Bundesgerichtshof Beschluss, 31. Juli 2018 - 3 StR 620/17

ECLI:ECLI:DE:BGH:2018:310718B3STR620.17.0
31.07.2018

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
3 StR 620/17
vom
31. Juli 2018
in der Strafsache
gegen
wegen Vorteilsannahme u.a.
ECLI:DE:BGH:2018:310718B3STR620.17.0

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerdeführers und des Generalbundesanwalts - zu 2. auf dessen Antrag - am 31. Juli 2018 gemäß § 349 Abs. 2 und 4, § 354 Abs. 1 analog StPO einstimmig
beschlossen:
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 5. Juli 2017
a) im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte der Vorteilsannahme in 529 tateinheitlichen Fällen sowie der Untreue in zwei Fällen schuldig ist,
b) im Ausspruch über die Einzelstrafen in den unter II. 5. der Urteilsgründe bezeichneten 529 Fällen sowie im Ausspruch über die Gesamtstrafe aufgehoben; jedoch bleiben die zugehörigen Feststellungen bestehen,
c) mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben, soweit die Einziehung des Wertes von Taterträgen in Höhe von 348.267,24 Euro angeordnet worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels , an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. 2. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Gründe:

1
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Vorteilsannahme in 529 Fällen sowie Untreue in zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten unter Strafaussetzung zur Bewährung verurteilt und bestimmt, dass sechs Monate der verhängten Strafe wegen rechtsstaatswidriger Verfahrensverzögerung als vollstreckt gelten. Weiter hat es gegen ihn die Einziehung des Wertes von Taterträgen in Höhe von 348.267,24 Euro angeordnet. Die auf die Rüge der Verletzung materiellen Rechts gestützte Revision des Angeklagten hat den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg. Im Übrigen ist sie aus den in der Antragsschrift des Generalbundesanwalts dargelegten Gründen unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

I.

2
Das Landgericht hat - soweit für die nachstehenden Entscheidungsgründe relevant - im Wesentlichen folgende Feststellungen getroffen:
3
Der Angeklagte war jahrzehntelang Angestellter der R. AG, deren Kernaufgabe die Bereitstellung des öffentlichen Personennahverkehrs auf dem Gebiet der Stadt D. war. Alleiniger Eigentümer der Gesellschaft war - teilweise mittelbar über eine Holding - die Stadt D. , die über den hälftig von ihr besetzten Aufsichtsrat die Geschäftsführung durch den Vorstand überwachte. Dabei unterlagen Geschäfte größerer Bedeutung ebenso der Zustimmungspflicht des Aufsichtsrates wie zahlreiche weitere unternehmerische Entscheidungen, beispielsweise die Neufestsetzung der Fahrtarife, wesentliche Änderungen des Betriebsnetzes oder Beteiligungen an Verkehrsverbünden. Auch der Aufstellung des Wirtschaftsplans und der Feststellung und Verwendung des Jahresabschlusses musste der Aufsichtsrat zustimmen. Zudem konnte er für weitere von ihm bestimmte Geschäfte im Einzelfall ein Zustimmungserfordernis beschließen. Konkurrierende Unternehmen am Markt existierten nicht. Die R. AG erreichte im Durchschnitt einen Kostendeckungsgrad von etwas mehr als 80 %. Das verbleibende Defizit wurde bewusst in Kauf genommen, um den Zugang zum Personennahverkehr möglichst weitreichend und flächendeckend zu gewährleisten; es wurde aus Mitteln der öffentlichen Hand ausgeglichen.
4
Dem Angeklagten war zuletzt der Bereich "Werbevermarktung, Verkauf Material und Anlagegüter" zur eigenverantwortlichen Bearbeitung übertragen. Auf diesem Aufgabengebiet konnte er eigenständige Entscheidungen treffen und Bestellungen bis zu einer Wertgrenze von 10.000 Euro selbst und ohne Prüfung durch Bereichsleitung oder Vorstand genehmigen. Zum Kernbereich seiner Zuständigkeit gehörte die Verkehrsmittelwerbung auf Flächen von Bussen, Bahnen und Wartehallen der R. AG.
5
Mit einem langfristigen Konzessionsvertrag hatte die R. AG der Firma M. GmbH (im Folgenden: M. ) das ausschließliche Recht übertragen, den Gesamtbestand der ihr gehörenden öffentlichen Verkehrsmittel durch Werbung wirtschaftlich zu nutzen. Als Gegenleistung schuldete die M. der R. AG 83 % aller Einnahmen aus der werblichen Nutzung. Jede beabsichtigte Werbung war der R. AG in Person des Angeklagten zur vorherigen Zustimmung vorzulegen. Das Anbringen der Werbung war Sache der M. , die hiermit Subunternehmer betraute.Mit der Entfernung der Werbung hatte die M. die R. AG entgeltlich zu beauftragen, die jedoch eine abweichende Abwicklung bestimmen konnte. In etwa 30 % aller Fälle erteilte die M. der Firma W. GmbH (im Folgenden: W. ) den Auftrag zur Herstellung der Werbefolien, teilweise auch zugleich zu deren Verklebung. Letztere nahm die W. allerdings nicht selbst vor, sondern reichte sie ihrerseits an einen Subunternehmer weiter. Außerdem hatte sich die R. AG das Recht vorbehalten, eigene Werbung auf ihre Kosten an ihren Verkehrsmitteln und sonstigen Einrichtungen anzubringen oder durch Dritte anbringen zu lassen. Teilweise beauftragte die R. AG die W. direkt mit der Herstellung, Beklebung oder Beseitigung von Werbefolien. Diese Aufträge erteilte der Angeklagte. Er war Ansprechpartner für die M. und die W. und koordinierte das Anbringen und Entfernen der Werbefolien. Die Arbeiten wurden in den Werkstätten der R. AG vorgenommen, für die der Angeklagte die erforderlichen Betretenserlaubnisse erteilte.
6
Nachdem ein Mitarbeiter der M. seine Tätigkeit eingestellt hatte, dessen Unternehmen zuvor im großen Umfang sowohl von dieser als auch der W. mit Folienverklebungen und -entfernungen beauftragt worden war, gründete der Angeklagte gemeinsam mit seiner Ehefrau die Firma "V. B. " (im Folgenden: Firma B. ), die sie gemeinsam und arbeitsteilig führten. Um sich das Wohlwollen des Angeklagten zu sichern und die geschäftlichen Beziehungen zur R. AG nicht zu gefährden, beauftragten sowohl die M. als auch die W. in der Zeit von Juli 2007 bis September 2011 die Firma B. in insgesamt 529 Fällen mit Verklebungen , die ihre Leistungen zu marktüblichen Preisen abrechnete. Das Auftragsvolumen belief sich für den gesamten Zeitraum auf 1.278.442,28 Euro brutto. Insgesamt erwirtschafteten der Angeklagte und seine Ehefrau hieraus einen Gewinn von 348.267,24 Euro, hinsichtlich dessen Wertes das Landgericht die Einziehung angeordnet hat.

II.

7
Die Verurteilung des Angeklagten wegen 529 (tatmehrheitlichen) Fällen der Vorteilsannahme begegnet rechtlichen Bedenken. Zwar verwirklichte er auf der Grundlage der rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen diesen Straftatbestand (nachfolgend 1.). Jedoch wird die Annahme rechtlich selbständiger Taten von den Feststellungen nicht getragen; das führt zur entsprechenden Schuldspruchänderung sowie zur Aufhebung der für diese Taten verhängten Einzelstrafen und der Gesamtstrafe (unten 2.). Darüber hinaus hat die Anordnung der Einziehung des Wertes von Taterträgen keinen Bestand (unten 3.). Soweit der Angeklagte wegen Untreue in zwei Fällen verurteilt und eine Kompensationsentscheidung aufgrund rechtsstaatswidriger Verfahrensverzögerung getroffen worden ist, hat die Nachprüfung des Urteils keinen Rechtsfehler zu seinem Nachteil ergeben.
8
1. Der Angeklagte hat sich wegen Vorteilsannahme (§ 331 Abs. 1 StGB) strafbar gemacht. Er war Amtsträger im Sinne des § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c StGB und ließ sich als solcher für seine Dienstausübung einen Vorteil für einen Dritten versprechen bzw. nahm einen solchen Vorteil an. Der näheren Erörterung bedarf nur die Wahrnehmung von Aufgaben öffentlicher Verwaltung durch den Angeklagten.
9
a) Der öffentliche Personennahverkehr in N. unterfällt der Daseinsvorsorge, die nach gefestigter Rechtsprechung eine öffentliche Aufgabe darstellt (vgl. MüKoStGB/Radtke, 3. Aufl., § 11 Rn. 58 mwN). Die Daseinsvorsorge umfasst alle Tätigkeiten, die dazu bestimmt sind, unmittelbar für die Daseinsvoraussetzungen der Allgemeinheit zu sorgen (BGH, Beschluss vom 9. Dezember 2010 - 3 StR 312/10, BGHSt 56, 97, 101 mwN). Für das Bundeseisenbahnwesen hat der Bundesgerichtshof wiederholt entschieden, dass die als Wirtschaftsunternehmen geführten Nachfolgegesellschaften der Deutschen Bundesbahn auch nach der Bahnreform eine öffentliche Aufgabe auf dem Gebiet der Daseinsvorsorge erfüllen (BGH, Urteile vom 16. Juli 2004 - 2 StR 486/03, BGHSt 49, 214, 221 ff.; vom 19. Juni 2008 - 3 StR 490/07, BGHSt 52, 290, 292 f.; Beschluss vom 9. Dezember 2010 - 3 StR 312/10, BGHSt 56, 97, 99 ff.).
10
Im Bereich der Daseinsvorsorge kommt dem Staat die Definitionsmacht darüber zu, welche Aufgaben er zu solchen der öffentlichen Verwaltung macht. Das sind diejenigen, die der Staat in öffentlich-rechtlicher oder privatrechtlicher Organisationsform selbst als Anbieter der entsprechenden Leistung wahrnimmt (Ransiek, NStZ 1997, 519, 521; Heinze/Fehling/Fiedler, PBefG, 2. Aufl., Vorb. I Rn. 23; vgl. auch BGH, Urteil vom 16. Juli 2004 - 2 StR 486/03, BGHSt 49, 214, 223). Dass sich der Staat den öffentlichen Personennahverkehr und die Sicherstellung der hierfür erforderlichen Verkehrsdienstleistungen selbst zur Aufgabe gemacht hat, ergibt sich schon aus gesetzlichen Regelungen:
11
Zurückgehend auf Rechtsakte der Europäischen Union soll durch Einführung eines regulierten Wettbewerbs ein effizienter Personenverkehr gewährleistet werden. Auf dieser Grundlage haben die Bundesländer eigene Gesetze zum öffentlichen Personennahverkehr geschaffen. § 1 des Gesetzes über den öffentlichen Personennahverkehr in Nordrhein-Westfalen (ÖPNVG NRW) bestimmt wie § 1 des Gesetzes zur Regionalisierung des öffentlichen Personennahverkehrs (RegG), dass der öffentliche Personennahverkehr eine Aufgabe der Daseinsvorsorge ist. Nach § 3 ÖPNVG NRW sind die Kreise und kreisfreien Städte Aufgabenträger für die Planung, Organisation und Ausgestaltung des öffentlichen Personennahverkehrs; sie gelten in ihrem Wirkungskreis als zuständige Behörde im Sinne der VO (EG) Nr. 1370/2007 über öffentliche Personenverkehrsdienste auf Schiene und Straße. Von den Aufgabenträgern unterschieden werden die Verkehrsunternehmen, die die Verkehrsdienstleistungen erbringen und hierzu von den Aufgabenträgern beauftragt werden. Soweit vor dem Hintergrund dieser Rollenverteilung vereinzelt vertreten wird, dass nur die Aufgabenträger (und die Genehmigungsbehörden i.S.d. § 11 PBefG) Aufgaben öffentlicher Verwaltung wahrnehmen, während die Verkehrsunternehmen die Rolle des unternehmerisch kalkulierenden Wettbewerbsteilnehmers ausfüllen, der seine Dienstleistungen wirtschaftlich-eigennützig und damit nicht als öffentliche Leistung der Daseinsvorsorge im strafrechtlichen Sinn erbringt (Becker, StV 2006, 263, 266 ff.), ist dem nicht zu folgen. Dies lässt außer Acht, dass der Staat aufgrund seiner Definitionsmacht Aufgaben der Daseinsvorsorge als öffentliche Aufgaben selbst leisten kann, auch wenn er das - wie hier - in der Form privatrechtlich organisierter Unternehmen tut (s. auch Maunz/Dürig/Möstl, GG, 80./82. EL, Art. 87e Rn. 139, 103). Nach § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c StGB ist zudem auch derjenige Amtsträger, der im Auftrag einer Behörde oder sonstigen Stelle, als die jedenfalls die Aufgabenträger des öffentlichen Personennahverkehrs anzusehen sind, Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahrnimmt.
12
Seit Inkrafttreten der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 am 3. Dezember 2009 kann der öffentliche Personennahverkehr durch die zuständige Behörde sichergestellt werden, indem sie öffentliche Dienstleistungsaufträge vergibt (vgl. Art. 2 Buchst. i und Art. 5 VO [EG] Nr. 1370/2007). Nach Art. 5 Abs. 2 VO (EG) Nr. 1370/2007 ist es indes ebenso zulässig, dass eine zuständige örtliche Behörde selbst öffentliche Personenverkehrsdienste erbringt oder öffentliche Dienstleistungsaufträge direkt an eine rechtlich getrennte Einheit vergibt, über die sie eine Kontrolle ausübt, die derjenigen über ihre eigenen Dienststellen entspricht. Wenngleich sich den Feststellungen des angefochtenen Urteils die konkrete rechtliche Konstruktion nicht entnehmen lässt, liegt es nahe, dass die kreisfreie Stadt D. als Aufgabenträgerin die R. AG durch einen solchen öffentlichen Dienstleistungsauftrag nach § 3 Abs. 2 ÖPNVGNRW und § 8a PBefG mit der Wahrnehmung des öffentlichen Personennahverkehrs betraute. In diesem Fall wäre schon allein aufgrund der verwaltungsrechtlichen Handlungsform von der Wahrnehmung einer öffentlichen Aufgabe auszugehen. Denn solche öffentlichen Dienstleistungsaufträge sind nach deutschem Recht öffentlich-rechtliche Verträge im Sinne der §§ 54 bis 62 VwVfG (Heinze/Fehling /Fiedler, PBefG, 2. Aufl., Vorb. III Rn. 44; § 8a Rn. 21), bei deren Verwendung regelmäßig von öffentlicher Aufgabenwahrnehmung ausgegangen werden kann (MüKoStGB/Radtke, 3. Aufl., § 11 Rn. 49).
13
b) Auch für den vor Inkrafttreten der VO (EG) Nr. 1370/2007 liegenden Tatzeitraum und unabhängig von der Erteilung eines öffentlichen Dienstleistungsauftrags steht die Wahrnehmung einer öffentlichen Aufgabe durch den Angeklagten nicht in Frage. Ist diesbezüglich auf das Unternehmen der R. AG als Ganzes abzustellen (so BGH, Urteil vom 16. Juli 2004 - 2 StR 486/03, BGHSt 49, 214, 227), folgt das bereits daraus, dass die R. AG mit der Durchführung von Nahverkehrsdienstleistungen eine öffentliche Aufgabe der Daseinsvorsorge wahrnahm und der Angeklagte als deren Angestellter eine von gewisser Selbständigkeit und Eigenverantwortung geprägte Tätigkeit ausübte (vgl. BGH, Urteil vom 13. Januar 2016 - 2 StR 148/15, BGHSt 61, 135, 139 ff. mwN). Der Senat kann offen lassen, ob der Begriff "sonstige Stelle" im Sinne des § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c StGB insbesondere bei privatrechtlichen Einrichtungen tatsächlich ausschließlich Unternehmen oder Gesellschaften als Ganzes und nicht auch einzelne abgrenzbare Tätigkeitsbereiche oder Untereinheiten erfasst (so bereits BGH, Urteil vom 19. Juni 2008 - 3 StR 490/07, BGHSt 52, 290, 298; Beschluss vom 9. Dezember 2010 - 3 StR 312/10, BGHSt 56, 97, 107). Dies könnte zweifelhaft sein, soweit solche abgrenzbare Teile der Einrichtung lediglich der Erzielung von Gewinnen dienen, mit denen die Finanzierung anderweitiger öffentlicher Aufgaben sichergestellt werden soll.
14
Unter den hier gegebenen Umständen zählt jedenfalls auch die durch den Angeklagten verantwortete Werbevermarktung zu der öffentlichen Aufgabe der Bereitstellung eines möglichst flächendeckenden Personennahverkehrs. Zwar dient die Werbevermarktung der Einnahme von Geldern und damit zunächst fiskalischen Interessen. Bei der erwerbswirtschaftlich-fiskalischen Betätigung der öffentlichen Hand wird grundsätzlich zwischen der Beschaffungs - und Bedarfsverwaltung als Teil einer öffentlichen Aufgabe einerseits und der rein wirtschaftlichen Betätigung als privater Aufgabe andererseits unterschieden. Der Beschaffungs- und Bedarfsverwaltung kommt die Funktion zu, die sachlichen Voraussetzungen für die Ausübung der Eingriffs- und Leistungsverwaltung zu schaffen, indem der Staat als Nachfrager von Waren und Dienstleistungen auftritt (sogenannte "fiskalische Hilfsgeschäfte"). Die rein erwerbswirtschaftliche Betätigung des Staates hingegen, bei der er wie andere private Marktteilnehmer als Anbieter von Waren und Dienstleistungen in Erscheinung tritt, dient allein der Gewinnerzielung und Erhöhung der staatlichen Einnahmen und stellt damit für sich genommen keine Aufgabe der öffentlichen Verwaltung dar (MüKoStGB/Radtke, 3. Aufl., § 11 Rn. 74 ff.; NK-StGB-Saliger, 5. Aufl., § 11 Rn. 35; SK-StGB/Stein/Deiters, 9. Aufl., § 11 Rn. 54).
15
Angesichts der Tatsache, dass der öffentliche Personennahverkehr nicht ohne ein von der öffentlichen Hand auszugleichendes finanzielles Defizit durchzuführen ist (vgl. Heinze/Fehling/Fiedler, PBefG, 2. Aufl., Vorb. I Rn. 31, 36) und der Auftrag, eine ausreichende Bedienung der Bevölkerung mit Verkehrsleistungen sicherzustellen (§ 1 Abs. 1 RegG), sowohl die Planung und Organisation als auch die Finanzierung des öffentlichen Personennahverkehrs umfasst (vgl. § 3 Satz 1 RegG), besteht zwischen der Durchführung des öffentlichen Personennahverkehrs und der Generierung von Einnahmen durch Verkehrsflächenwerbung ein so enger Zusammenhang, dass auch diese als Teil der öffentlichen Aufgabe anzusehen ist. Denn durch die Werbeflächenvermark- tung erzielte die R. AG gerade solche Einnahmen, die zur Finanzierung des öffentlichen Personennahverkehrs vonnöten waren und das staatlich auszugleichende finanzielle Defizit reduzierten. Dies findet seine Bestätigung in § 8 Abs. 4 Satz 2 PBefG, der die nach § 8 Abs. 4 Satz 1 PBefG grundsätzlich angestrebte Eigenwirtschaftlichkeit von Verkehrsdienstleistungen als solche definiert , deren Aufwand durch Beförderungserlöse, Ausgleichs- und Erstattungsregelungen sowie sonstige Unternehmenserträge im handelsrechtlichen Sinn gedeckt werden. Gerade der Umstand, dass sonstige Unternehmenserträge gesetzlich vorgesehen und auf eine Stufe mit staatlichen Ausgleichsleistungen und Beförderungserlösen gestellt sind, verdeutlicht den engen Konnex mit der Erfüllung der öffentlichen Aufgabe. In Anbetracht dieser gesetzlichen Regelung wird der Charakter der öffentlichen Aufgabe mithin nicht dadurch in Frage gestellt, dass das Verkehrsunternehmen außer den Einnahmen aus Fahrpreisen noch weitere Einnahmen erzielt. Dass die Erhebung von Fahrpreisen im öffentlichen Personennahverkehr - obwohl auch sie vordergründig erwerbswirtschaftlichen Interessen dient und das Verkehrsunternehmen diesbezüglich nicht als Nachfrager, sondern Anbieter einer Leistung auftritt - Teil der Wahrnehmung der öffentlichen Aufgabe des öffentlichen Personennahverkehrs ist, kann dabei nicht zweifelhaft sein. Es entspricht der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs , dass eine etwa zusätzlich zu Zwecken des Allgemeinwohls hinzutretende Gewinnerzielungsabsicht der Einstufung als öffentliche Aufgabe nicht entgegensteht (vgl. BGH, Urteil vom 14. November 2003 - 2 StR 164/03, BGHR StGB § 11 Abs. 1 Nr. 2 Amtsträger 7; ferner BGH, Urteil vom 16. Juli 2004 - 2 StR 486/03, BGHSt 49, 214, 222 f.). Dies gilt umso mehr, wenn zwischen der Gewinnerzielungsabsicht und den weiteren, öffentlichen Zwecksetzungen eine enge Wechselbeziehung besteht (vgl. BGH, Urteil vom 12. Juli 2001 - 4 StR 550/00, NJW 2001, 3062, 3064).
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c) Die R. AG ist auch als sonstige Stelle im Sinne des § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c StGB einzuordnen. Darunter ist nach ständiger Rechtsprechung eine behördenähnliche Institution zu verstehen, die unabhängig von ihrer Organisationsform befugt ist, bei der Ausführung von Gesetzen mitzuwirken , ohne eine Behörde im verwaltungsrechtlichen Sinn zu sein. Ist die Stelle als juristische Person des Privatrechts organisiert, muss sie Merkmale aufweisen , die eine Gleichstellung mit einer Behörde rechtfertigen. Bei einer Gesamtbetrachtung muss sie danach als "verlängerter Arm des Staates erscheinen" (vgl. nur BGH, Urteil vom 19. Juni 2008 - 3 StR 490/07, BGHSt 52, 290, 293; Beschluss vom 9. Dezember 2010 - 3 StR 312/10, BGHSt 56, 97, 102, je mwN). In diese Gesamtbetrachtung sind alle wesentlichen Merkmale der Gesellschaft einzubeziehen, insbesondere – ob sie gewerblich tätig ist und mit anderen im Wettbewerb steht (BGH, Urteile vom 29. Januar 1992 - 5 StR 338/91, BGHSt 38, 199, 204; vom 3. März 1999 - 2 StR 437/98, BGHSt 45, 16, 20), – ob sie im Eigentum der öffentlichen Hand steht (BGH, Urteil vom 12. Juli 2001 - 4 StR 550/00, NJW 2001, 3062, 3064), – ob im Gesellschaftsvertrag eine öffentliche Zwecksetzung festgeschrieben ist (BGH, Urteil vom 19. Dezember 1997 - 2 StR 521/97, BGHSt 43, 370, 372 f.), – ob ihre Tätigkeit aus öffentlichen Mitteln finanziert wird oder sie sich aus den Erlösen der eigenen Unternehmenstätigkeit finanziert (BGH, Urteil vom 3. März 1999 - 2 StR 437/98, BGHSt 45, 16, 20) und – in welchem Umfang staatliche Steuerungs- und Einflussmöglichkeiten bestehen (BGH, Urteil vom 19. Dezember 1997 - 2 StR 521/97, BGHSt 43, 370, 378 f.).
17
Der Senat hat weiterhin Bedenken, dem Kriterium der staatlichen Steuerung ein entscheidendes Gewicht dergestalt beizumessen, dass ein gesellschaftsrechtlich verankerter Einfluss der öffentlichen Hand auf die laufenden Geschäfte und Einzelentscheidungen erforderlich ist (so aber BGH, Urteile vom 3. März 1999 - 2 StR 437/98, BGHSt 45, 16, 20; vom 16. Juli 2004 - 2 StR 486/03, BGHSt 49, 214, 226). Dagegen sprechen neben der geltenden Gesetzesfassung, die der Wahl der Organisationsform die Bedeutung als Abgrenzungskriterium gerade nehmen wollte, die Erfordernisse des Bestimmtheitsgebotes des Art. 103 Abs. 2 GG (vgl. im Einzelnen BGH, Urteil vom 19. Juni 2008 - 3 StR 490/07, BGHSt 52, 290, 298 f.; kritisch auch MüKoStGB/Radtke, 3. Aufl., § 11 Rn. 92; ders., NStZ 2007, 57, 60; Heinrich, NStZ 2005, 197, 201). Hinzu kommt, dass nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs bereits das Alleineigentum der öffentlichen Hand an einem Unternehmen grundsätzlich darauf hindeutet, dass der öffentliche Auftraggeber über diese Gesellschaft eine Kontrolle wie über eigene Dienststellen ausübt (EuGH, Urteil vom 19. April 2007 - C-295/05, Slg. 2007, I-3034 Rn. 57). Letztlich bedarf es hier keiner abschließenden Entscheidung. Die vorzunehmende Gesamtbetrachtung führt auf der Grundlage der Urteilsfeststellungen auch dann zu dem Ergebnis, dass die R. AG als eine "sonstige Stelle" in diesem Sinne zu beurteilen ist, wenn den staatlichen Einflussmöglichkeiten entscheidendes Gewicht beizulegen wäre: Die R. AG stand im Alleineigentum der Stadt D. und nicht im Wettbewerb mit anderen Marktteilnehmern. Ihre Tätigkeit wurde im Wege des Defizitausgleichs zu etwa einem Fünftel aus öffentlichen Mitteln finanziert. Die öffentliche Hand hatte aufgrund der weitreichenden Zustimmungserfordernisse des Aufsichtsrates, die auch unternehmerische Entscheidungen und einzelne Geschäfte betrafen, eine so weitgehende Einflussmöglichkeit, dass die Gleichstellung mit einer Behörde gerechtfertigt ist.
18
d) Der Angeklagte handelte zudem vorsätzlich hinsichtlich der ihm obliegenden Wahrnehmung von Aufgaben öffentlicher Verwaltung.
19
Nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Urteilsfeststellungen wusste der Angeklagte als langjähriger Beschäftigter der R. AG, dass diese anstelle der Stadt D. den öffentlichen Personennahverkehr sicherstellte und damit als verlängerter Arm der Kommunalbehörde agierte. Durch seine Zuständigkeiten war ihm ebenso bewusst, dass er eigenverantwortlich Entscheidungen im Namen der R. AG treffen konnte, wie er den sich aus seiner Pflichtenstellung ergebenden Interessenkonflikt in Bezug auf die Firma B. erkannte.
20
Diese Feststellungen belegen jedenfalls den Eventualvorsatz des Angeklagten , auch in Bezug auf seine Eigenschaft als Amtsträger. Zwar ist in einzelnen Entscheidungen des Bundesgerichtshofs für den Vorsatz hinsichtlich der eigenen Amtsträgereigenschaft im Sinne des § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c StGB gefordert worden, dass der Täter über das Wissen um seine Amtsträgerstellung begründenden Umstände hinaus auch eine Bedeutungskenntnis gerade von seiner Funktion als Amtsträger haben müsse (BGH, Urteile vom 29. August 2007 - 5 StR 103/07, BGHR StGB § 11 Abs. 1 Nr. 2 Amtsträger 14; vom 9. Juli 2009 - 5 StR 263/08, NJW 2009, 3248, 3250; vom 27. November 2009 - 2 StR 104/09, BGHR StGB § 11 Abs. 1 Nr. 2 Amtsträger 17). Offen bleibt dabei jedoch, was eine solche "Bedeutungskenntnis" kennzeichnet, wann sie angenommen werden kann und inwiefern sie sich vom Wissen um die die Amtsträgereigenschaft begründenden Umstände unterscheidet. Denn der nicht näher präzisierte Begriff ist - ebenso wie derjenige der sogenannten "Parallelwertung in der Laiensphäre" - eine rein normative Kategorie, die überdies den Grundsatz, dass ein Subsumtionsirrtum den Vorsatz unberührt lässt, nicht in Frage stellt (so ausdrücklich BGH, Urteil vom 29. August 2007 - 5 StR 103/07, BGHR StGB § 11 Abs. 1 Nr. 2 Amtsträger 14). Ungeachtet dessen tragen die oben ausgeführten Feststellungen den Schluss des Landgerichts, der Angeklagte habe um die Wahrnehmung einer öffentlichen Aufgabe durch die R. AG(öffentlicher Personennahverkehr) und die sich aus seiner Stellung als deren Beschäftigter und Alleinverantwortlicher für die Verkehrsmittelwerbung ergebenden Pflichten gewusst, zumal das Landgericht hierzu als Maßstab die "Parallelwertung in der Laiensphäre" herangezogen hat (UA S. 63).
21
2. Die Wertung des Landgerichts, der Angeklagte habe sich 529 in Tatmehrheit (§ 53 StGB) stehender Fälle der Vorteilsannahme schuldig gemacht, wird von den Urteilsfeststellungen nicht getragen. Diese belegen nicht, dass der Angeklagte in allen 529 Fällen eine konkrete Tathandlung vornahm. Hierzu gilt:
22
a) Vorteil im Sinne des § 331 Abs. 1 StGB ist jede Leistung, auf die kein Rechtsanspruch besteht und die die wirtschaftliche, rechtliche oder persönliche Lage des Empfängers objektiv verbessert. Ein solcher Vorteil kann auch in dem Abschluss eines Vertrages und der dadurch begründeten Forderung bestehen (BGH, Urteile vom 21. Juni 2007 - 4 StR 69/07, NStZ-RR 2007, 309, 310; vom 26. Mai 2011 - 3 StR 492/10, wistra 2011, 391, 392 f.; vom 22. März 2018 - 5 StR 566/17, NJW 2018, 1767, 1768 [zur Veröffentlichung in BGHSt vorgesehen ]). Da vom Tatbestand des § 331 Abs. 1 StGB auch Drittvorteile erfasst werden, lag hier jedenfalls in dem durch Annahme des jeweiligen Auftrags bewirkten Vertragsschluss mit der Firma B. ein tatbestandsmäßiger Vorteil. Jedoch lässt sich den Urteilsgründen nicht entnehmen, dass der Angeklagte etwa jeden der Firma erteilten Auftrag persönlich angenommen oder sonst in jedem einzelnen Fall einen konkreten fördernden Tatbeitrag erbracht hätte. Allerdings hatte er (gemeinsam mit seiner Ehefrau) die Firma B. gegründet und führte sie arbeitsteilig (mit ihr). Dadurch leistete er jedenfalls einen Tatbeitrag, der sich in allen Einzelfällen auswirkte. Erbringt ein Tatbeteiligter einen mehrere Einzeltaten fördernden Beitrag, beispielsweise indem er an dem Aufbau und der Aufrechterhaltung eines auf Straftaten ausgerichteten Geschäftsbetriebes mitwirkt, sind ihm die gleichzeitig geförderten einzelnen Delikte als einheitlich begangen zuzurechnen, weil sie in seiner Person durch den einheitlichen Tatbeitrag zu einer Handlung im Sinne des § 52 Abs. 1 StGB verknüpft werden (sog. uneigentliches Organisationsdelikt, vgl. BGH, Urteil vom 17. Juni 2004 - 3 StR 344/03, BGHSt 49, 177, 183 f.; Beschluss vom 3. März 2016 - 4 StR 134/15, wistra 2016, 309, 310).
23
b) Der Senat schließt aus, dass darüber hinausgehende Feststellungen - etwa zu der Frage, wer die von der M. und der W. erteilten Aufträge jeweils annahm - noch getroffen werden können und stellt den Schuldspruch entsprechend um. Die Änderung des Konkurrenzverhältnisses bedingt hier die Aufhebung der Einzelstrafen in den 529 Fällen der Vorteilsannahme sowie der Gesamtstrafe. Die vom Landgericht zu der diesbezüglichen Strafbemessung getroffenen Feststellungen sind von dem Rechtsfehler nicht betroffen, der lediglich in einer rechtsfehlerhaften Wertung der festgestellten Tatsachen besteht; sie können deshalb bestehen bleiben (§ 353 Abs. 2 StPO). Auch die Kompensationsentscheidung wird von der Teilaufhebung des Strafausspruchs nicht erfasst (vgl. BGH, Urteil vom 27. August 2009 - 3 StR 250/09, NStZ 2010, 531, 532; Beschluss vom 28. November 2017 - 3 StR 272/17, juris Rn. 39).
24
c) Hinsichtlich der für die verbleibende Tat der Vorteilsannahme neu festzusetzenden Einzelstrafe weist der Senat darauf hin, dass das Verschlechterungsverbot des § 358 Abs. 2 Satz 1 StPO der Verhängung einer Strafe nicht entgegensteht, die die bisher höchste in den Fällen der Vorteilsannahme verhängte Einzelstrafe übersteigt. Zwar gilt das Verschlechterungsverbot grundsätzlich auch für Einzelstrafen. Die vom Landgericht als selbständig erachteten Taten sind jedoch als solche mit den zugehörigen Einzelstrafen entfallen; sie sind nunmehr mit anderen Taten zur Tateinheit verbunden. Der Unrechtsgehalt dieser einheitlichen Tat ist damit erhöht; denn allein durch die Änderung des Konkurrenzverhältnisses verringert sich der Gesamtunrechtsgehalt nicht. Das Verschlechterungsverbot gebietet bei dieser Sachlage nur, dass die Summe der betroffenen bisherigen Einzelstrafen bei der Bemessung der neu festzusetzenden Einzelstrafe nicht überschritten wird. Zudem darf auch die neue Gesamtstrafe nicht höher als die frühere ausfallen (BGH, Beschluss vom 19. November 2002 - 1 StR 313/02, BGHR StPO § 358 Abs. 2 Nachteil 12 mwN).
25
3. Die Anordnung der Einziehung des Wertes von Taterträgen gegen den Angeklagten hat keinen Bestand. Die Urteilsfeststellungen belegen nicht, dass der Angeklagte durch die begangene Tat der Vorteilsannahme etwas erlangte (§ 73 Abs. 1 StGB). Mit der Durchführung der Arbeiten wurde nicht der Angeklagte persönlich, sondern die gemeinsam mit seiner Ehefrau geführte Firma B. beauftragt. Diese stellte auch die Rechnungen für die geleisteten Arbeiten, so dass es mangels anderweitiger Feststellungen nahe liegt, dass auch der Werklohn an das Unternehmen gezahlt wurde. Feststellungen zu dessen Rechtsform hat die Strafkammer nicht getroffen. Da es jedoch von dem Ehepaar gemeinsam geführt wurde, kann der Angeklagte insoweit nicht als Einzelkaufmann gehandelt haben mit der Folge, dass die gezahlten Werklöhne unmittelbar seinem Vermögen zugeflossen wären. Es ist daher davon auszuge- hen, dass die Eheleute hinsichtlich der Firma B. jedenfalls eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts - im Zweifel sogar eine offene Handelsgesellschaft (§ 105 Abs. 1 und 2, § 1 Abs. 2 HGB) - bildeten, der eigene Rechtsfähigkeit zukommt (BGH, Urteil vom 29. Januar 2001 - II ZR 331/00, BGHZ 146, 341) und die daher als Drittbegünstigte anzusehen ist.
26
Eine Vermögensmehrung bei einem Drittbegünstigten schließt jedoch grundsätzlich eine gegen den handelnden Täter anzuordnende Einziehung aus; vielmehr ist gegebenenfalls eine (selbständige) Einziehungsanordnung gegen den Drittbegünstigen zu treffen. Das gilt auch dann, wenn der Täter die Möglichkeit hat, auf das Vermögen des Drittbegünstigten zuzugreifen (vgl. zu § 73 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 StGB aF BGH, Urteil vom 29. November 2017 - 2 StR 271/17, juris Rn. 12 ff. mwN). Diese nach altem Recht vorzunehmende grundsätzliche Unterscheidung hat das neue Recht der Vermögensabschöpfung in § 73 Abs. 1 StGB und § 73b StGB übernommen. Letztgenannte Norm setzt neben den sogenannten "Vertreterfällen" nach § 73 Abs. 3 StGB aF auch die bisher schon in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs anerkannte Fallgruppe der "Verschiebungsfälle" in Gesetzesrecht um (BT-Drucks. 8/9525, S. 56 f., 66 f.), so dass auch nach neuer Rechtslage auf die hierzu ergangene Rechtsprechung zurückgegriffen werden kann (Köhler, NStZ 2017, 497, 498, 501). Danach kommt eine Einziehungsanordnung gegen den für eine Gesellschaft handelnden Täter ausnahmsweise dann in Betracht, wenn er diese nur als formalen Mantel nutzt und eine Trennung zwischen Täter- und Gesellschaftsvermögen tatsächlich nicht existiert oder wenn jeder aus der Tat folgende Vermögenszufluss bei der Gesellschaft sogleich an den Täter weitergeleitet wird (BGH, Urteil vom 30. Mai 2008 - 1 StR 166/07, BGHSt 52, 227, 256; Beschluss vom 7. September 2016 - 2 StR 352/15, BGHR StGB § 73 Erlangtes 22). Da nicht ausgeschlossen erscheint, dass noch derartige Feststellungen getroffen werden können, die eine Einziehungsanordnung unmittelbar gegen den Angeklagten zulassen, ist über die Frage der Einziehung erneut zu entscheiden.

III.

27
Für den Fall, dass die nunmehr zur Entscheidung berufene Strafkammer erneut die Einziehung des Wertes von Taterträgen anordnet, weist der Senat auf Folgendes hin:
28
Nach den bisherigen Feststellungen wurden in den Fällen 540 bis 550 der Anklageschrift keine oder keine vollständigen Zahlungen mehr an die Firma B. geleistet. Dies hat das Landgericht übersehen; es ergibt sich aus den Zusätzen "unbezahlt" oder "(teilw) unbezahlt" der in den Urteilsgründen wiedergegebenen tabellarischen Aufstellungen. Sollte eine Einziehungsanordnung gegen den Angeklagten persönlich in Betracht kommen, wäre das neue Tatgericht gleichwohl nicht gehindert, eine Einziehung in der bisherigen Höhe anzuordnen. Das ergibt sich aus Folgendem:
29
Das Landgericht hat seine Einziehungsanordnung auf § 73 Abs. 1, § 73c Satz 1 StGB gestützt und sie nach grundsätzlich (bis auf die übersehene Nichtzahlung in den Fällen 540 bis 550 der Anklageschrift) rechtsfehlerfreier Schätzung auf den Wert der durch die Firma B. im Tatzeitraum erzielten Gewinne beschränkt. Dies ist, ohne dass der Angeklagte hierdurch beschwert wäre, rechtsfehlerhaft.
30
Ist die Einziehung des Erlangten nicht möglich, ist nach § 73c StGB dessen Wert einzuziehen. Dieser ist nach § 73d StGB zu bestimmen. Danach sind Aufwendungen des Täters oder des Dritten grundsätzlich abzugsfähig, es sei denn, sie sind für die Begehung der Tat aufgewendet oder eingesetzt worden.
Selbst letztgenannte Aufwendungen sind aber dann vom Wert des Erlangten abzuziehen, wenn es sich um Leistungen zur Erfüllung einer Verbindlichkeit gegenüber dem Verletzten der Tat handelt. Die Taten der Vorteilsannahme waren mit Abschluss des jeweiligen Vertrages über die Erbringung von Verklebearbeiten bereits vollendet. Hierdurch erlangte die Firma B. den im synallagmatischen Verhältnis zum Erbringen der Arbeiten stehenden Anspruch auf Zahlung des Werklohns. Jedoch war auch der später zur Erfüllung des Vertrages gezahlte Werklohn noch durch die Tat erlangt, diese mithin erst mit vollständiger Durchführung des Vertrages beendet (vgl. im Einzelnen zu § 299 StGB: BGH, Urteil vom 18. Mai 2017 - 3 StR 103/17, NJW 2017, 2565, 2566 f.). Die zum Zweck der Erlangung des Werklohns jeweils erbrachte Werkleistung fiel damit in die Zeit zwischen Tatvollendung und -beendigung. Sie wurde mithin noch für die Tat aufgewendet, weil ohne sie der Werklohn nicht gezahlt worden wäre. Damit ist sie nach § 73d Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 1 StGB nicht von dem Wert des Erlangten (gesamter Werklohn) abzuziehen. Auch aus § 73d Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 StGB ergibt sich hier nichts anderes. Denn bei den durch die Firma B. erbrachten Werkleistungen handelte es sich nicht um solche Leistungen, die zur Erfüllung einer Verbindlichkeit gegenüber dem Verletzten der Tat erbracht wurden. Diese Rückausnahme ist ausschließlich auf Delikte anwendbar, die individuelle Vermögensinteressen schützen (Köhler, NStZ 2017, 497, 509). Die Vorteilsannahme nach § 331 StGB ist jedoch kein dem Individualrechtsgüterschutz dienendes Delikt. Es bezweckt den Schutz des Vertrauens der Allgemeinheit in die Sachgerechtigkeit und Nichtkäuflichkeit des öffentlichen Dienstes sowie dessen Lauterkeit (vgl. nur BGH, Urteile vom 11. Mai 2001 - 3 StR 549/00, BGHSt 47, 22, 25; vom 15. Juni 2005 - 1 StR 491/04, NStZ-RR 2005, 266, 267). Zudem setzt die Anwendung von § 73d Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 StGB voraus, dass die Verbindlichkeit wirksam (wenn auch - wie beim Eingehungsbetrug - anfechtbar) ist (BT-Drucks. 18/9525,
S. 68; Köhler aaO). Dies ist bei Verträgen, die selbst den Vorteil im Sinne des § 331 StGB darstellen, jedoch nicht der Fall. Deren Nichtigkeit folgt aus § 134 BGB, weil § 331 StGB ein gesetzliches Verbot in diesem Sinne darstellt (vgl. BGH, Urteil vom 8. Mai 2014 - I ZR 217/12, BGHZ 201, 129, 139 f.; MüKoBGB/Armbrüster, 7. Aufl., § 134 Rn. 59).
31
Sollte die Einziehung des Wertes des Erlangten gegen den Angeklagten anzuordnen sein, wird das neue Tatgericht jedoch das sich auch auf die Einziehung erstreckende Verschlechterungsverbot des § 358 Abs. 2 Satz 1 StPOzu beachten haben.
Becker Spaniol Berg RiBGH Hoch befindet Leplow sich im Urlaub und ist daher gehindert zu unterschreiben. Becker

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Ist die Einziehung eines Gegenstandes wegen der Beschaffenheit des Erlangten oder aus einem anderen Grund nicht möglich oder wird von der Einziehung eines Ersatzgegenstandes nach § 73 Absatz 3 oder nach § 73b Absatz 3 abgesehen, so ordnet das Gericht

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Strafgesetzbuch - StGB | § 73d Bestimmung des Wertes des Erlangten; Schätzung


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Personenbeförderungsgesetz - PBefG | § 11 Genehmigungsbehörden


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(1) Die Sicherstellung einer ausreichenden Bedienung der Bevölkerung mit Verkehrsleistungen im öffentlichen Personennahverkehr ist eine Aufgabe der Daseinsvorsorge. (2) Die Stellen, die diese Aufgabe wahrnehmen, werden durch Landesrecht bestimmt.

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(1) Erachtet das Revisionsgericht die Vorschriften über die Einlegung der Revision oder die über die Anbringung der Revisionsanträge nicht für beobachtet, so kann es das Rechtsmittel durch Beschluß als unzulässig verwerfen.

(2) Das Revisionsgericht kann auf einen Antrag der Staatsanwaltschaft, der zu begründen ist, auch dann durch Beschluß entscheiden, wenn es die Revision einstimmig für offensichtlich unbegründet erachtet.

(3) Die Staatsanwaltschaft teilt den Antrag nach Absatz 2 mit den Gründen dem Beschwerdeführer mit. Der Beschwerdeführer kann binnen zwei Wochen eine schriftliche Gegenerklärung beim Revisionsgericht einreichen.

(4) Erachtet das Revisionsgericht die zugunsten des Angeklagten eingelegte Revision einstimmig für begründet, so kann es das angefochtene Urteil durch Beschluß aufheben.

(5) Wendet das Revisionsgericht Absatz 1, 2 oder 4 nicht an, so entscheidet es über das Rechtsmittel durch Urteil.

(1) Ein Amtsträger, ein Europäischer Amtsträger oder ein für den öffentlichen Dienst besonders Verpflichteter, der für die Dienstausübung einen Vorteil für sich oder einen Dritten fordert, sich versprechen läßt oder annimmt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

(2) Ein Richter, Mitglied eines Gerichts der Europäischen Union oder Schiedsrichter, der einen Vorteil für sich oder einen Dritten als Gegenleistung dafür fordert, sich versprechen läßt oder annimmt, daß er eine richterliche Handlung vorgenommen hat oder künftig vornehme, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. Der Versuch ist strafbar.

(3) Die Tat ist nicht nach Absatz 1 strafbar, wenn der Täter einen nicht von ihm geforderten Vorteil sich versprechen läßt oder annimmt und die zuständige Behörde im Rahmen ihrer Befugnisse entweder die Annahme vorher genehmigt hat oder der Täter unverzüglich bei ihr Anzeige erstattet und sie die Annahme genehmigt.

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
3 StR 312/10
vom
9. Dezember 2010
Nachschlagewerk: ja
BGHSt: ja
Veröffentlichung: ja
___________________________________
StGB § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c; §§ 331 - 334
Die DB Netz AG ist eine "sonstige Stelle" im Sinne des § 11 Abs. 1 Nr. 2
Buchst. c StGB (Fortführung von BGHSt 49, 214 und BGHSt 52, 290).
BGH, Beschluss vom 9. Dezember 2010 - 3 StR 312/10 - LG Duisburg
in der Strafsache
gegen
wegen Vorteilsannahme
Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesanwalts
und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 9. Dezember 2010
gemäß § 349 Abs. 2 StPO einstimmig beschlossen:
Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Duisburg vom 20. April 2010 wird verworfen.
Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.

Gründe:

1
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Vorteilsannahme in 16 Fällen zu einer Gesamtgeldstrafe von 270 Tagessätzen zu je 60 Euro verurteilt, von der es zur "Entschädigung für die überlange Verfahrensdauer" 30 Tagessätze für vollstreckt erklärt hat. Die vom Angeklagten gegen dieses Urteil eingelegte Revision, mit der er die Verletzung sachlichen Rechts beanstandet, hat keinen Erfolg.
2
I. Das Landgericht hat im Wesentlichen folgende Feststellungen und Wertungen getroffen:
3
1. Der Angeklagte war als beurlaubter Bundesbahndirektor auf Grundlage privatrechtlicher Anstellungsverträge mit der Deutsche Bahn Netz AG (im Folgenden: DB Netz AG) zunächst Leiter der Niederlassung D. und ab März 2001 Leiter der Niederlassung West in Du. . Im Tatzeitraum von August 2000 bis Juli 2002 war er in beiden Niederlassungen u.a. für die der Si- cherheit des Schienenverkehrs dienende Grünpflege an den Gleisanlagen zuständig. Für die Durchführung der Vegetationsarbeiten stand ihm ein Gesamtbudget von mehreren Millionen DM bzw. Euro jährlich zur Verfügung. In beiden Niederlassungen beauftragte er überwiegend die von dem gesondert verfolgten H. als Alleingesellschafter betriebene Forst-, Tief- und Landschaftsbau GmbH (im Folgenden: FTL) mit der Durchführung der erforderlichen Grünpflegearbeiten.
4
Um möglichst viele für die FTL lukrative Aufträge der DB Netz AG zu erhalten , wendete H. dem Angeklagten regelmäßig geldwerte Vorteile zum Zwecke der "Klimapflege" zu. Im Einzelnen stellte das Landgericht die Übernahme der Kosten für insgesamt 14 Mittagessen mit auf den Angeklagten entfallenden Anteilen zwischen 66 und 147 DM im Zeitraum August 2000 bis Juli 2002 sowie eine Einladung zu einem Weihnachtsessen im Dezember 2001 mit einem auf den Angeklagten entfallenden Anteil von mehreren hundert DM fest. Außerdem erhielt der Angeklagte von H. zu Weihnachten 2002 ein Buchpräsent im Wert von 191 Euro. Um die Erteilung einer Genehmigung für die Annahme der Bewirtungen und des Geschenks hatte der Angeklagte seinen Arbeitgeber in keinem Fall ersucht. Die Zuwendungen nahm der Angeklagte in dem Bewusstsein an, dass die von ihm geleiteten Niederlassungen der DB Netz AG Aufgaben der öffentlichen Daseinsvorsorge zur Sicherheit des Schienenverkehrs nach Weisung des Eisenbahn-Bundesamtes wahrnahmen und die Zuwendungen in Zusammenhang mit seiner Tätigkeit und Stellung in der DB Netz AG geleistet wurden.
5
2. Das Landgericht hat das Verhalten des Angeklagten rechtlich jeweils als Vorteilsannahme gewürdigt. Die Amtsträgereigenschaft des Angeklagten ergebe sich daraus, dass die DB Netz AG, "soweit sie im Bereich des Vegetati- onsschnittes und der Vegetationspflege tätig war", nach der vorzunehmenden Gesamtbetrachtung als sonstige Stelle im Sinne des § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c StGB anzusehen sei. Das Unternehmen stehe als einhundertprozentige Tochter der Deutsche Bahn AG (im Folgenden: DB AG), deren Anteile allein vom Bund gehalten würden, im mittelbaren Bundeseigentum. Die DB Netz AG sei ein nicht gewerblich tätiges, nicht auf einen Ertrag ausgerichtetes, zu anderen Unternehmen nicht in Wettbewerb stehendes Monopolunternehmen und unterstehe der indirekten Kontrolle des Bundes über die gesellschaftsrechtlichen Aufsichtsgremien und der direkten Weisungsbefugnis des EisenbahnBundesamtes. Die Grünpflege, für die die DB Netz AG im Rahmen ihres Aufgabenbereichs Ausbau und Erhaltung des Eisenbahnschienennetzes zuständig sei, diene der Vorbeugung und Beseitigung von Störfällen durch Baum- und Buschwerkswuchs und stelle deshalb zur Gewährleistung der Sicherheit des Verkehrs auf und an den Schienenwegen auch eine Aufgabe der öffentlichen Daseinsvorsorge dar. Die vom Angeklagten angenommenen Vorteile seien weder sozialadäquat noch durch seinen Anstellungsvertrag gestattet.
6
II. Das Urteil hält sachlichrechtlicher Überprüfung stand. Das Landgericht hat den Angeklagten im Ergebnis zu Recht wegen 16-facher Vorteilsannahme verurteilt. Die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 331 Abs. 1 StGB sind erfüllt. Näherer Erörterung bedarf lediglich die Frage, ob der Angeklagte tauglicher Täter im Sinne der §§ 331, 11 Abs. 1 Nr. 2 StGB war.
7
Zutreffend ist das Landgericht zunächst davon ausgegangen, dass der Angeklagte - der der DB Netz AG nicht nach Art. 143a Abs. 1 Satz 3 GG, § 12 Abs. 2 Deutsche Bahn Gründungsgesetz (DBGrG) als Beamter zur Dienstleistung zugewiesen war - nicht als Amtsträger im strafrechtlichen Sinne nach § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. a StGB gehandelt hat (BGH, Urteil vom 16. Juli 2004 - 2 StR 486/03, BGHSt 49, 214, 217 ff.). Stattdessen hat es den nach § 12 Abs. 1 DBGrG - unter Wegfall seiner Bezüge und der ihm als Beamten obliegenden Dienstpflichten - beurlaubten und jeweils auf der Grundlage eines privatrechtlichen Anstellungsvertrages bei der DB Netz AG tätigen Angeklagten zu Recht als eine zur Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben bestellte Person im Sinne von § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c StGB angesehen (unten II. 1. und 3.).
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Die Einordnung der DB Netz AG als sonstige Stelle nach § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c StGB hat das Landgericht im Ergebnis zutreffend vorgenommen. Die Frage, ob die DB Netz AG die Anforderungen erfüllt, die an dieses Tatbestandsmerkmal zu stellen sind, ist bislang höchstrichterlich noch nicht entschieden. Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in seinem Urteil vom 16. Juli 2004 zwar für die DB AG als Ganzes deren Einordnung als "sonstige Stelle" verneint, jedoch ausdrücklich offen gelassen, ob die DB Netz AG, die im Zuge der zweiten Stufe der Bahnreform im Jahr 1999 durch die Ausgründung des Bereichs "Fahrweg" der DB AG entstand, einer derartigen staatlichen Steuerung unterliegt, dass sie als "sonstige Stelle" im Sinne des § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c StGB einzustufen ist (Urteil vom 16. Juli 2004 - 2 StR 486/03, BGHSt 49, 214, 226 f.). Dies ist zu bejahen (unten II. 2.). Im Einzelnen:
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1. Die DB Netz AG nimmt Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahr.
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Durch die grundsätzliche Trennung von Schiene und Verkehr, die durch die Richtlinie 91/440/EWG des Rates zur Entwicklung der Eisenbahnunternehmen der Gemeinschaft vom 29. Juli 1991 (ABl. L 237 S. 25) vorgezeichnet und durch Art. 87e GG sowie das Gesetz zur Neuordnung des Eisenbahnwesens vom 27. Dezember 1993 (BGBl. I S. 2378) umgesetzt wurde (BT-Drucks.
12/5015 S. 11; 12/4609 S. 55; Windthorst in: Sachs, GG, 5. Aufl., Art. 87e Rn. 3 ff.; Soldner, Liberalisierung des Eisenbahnwesens, 2008 S. 82), hat die Netzinfrastruktur innerhalb des Eisenbahnwesens eine Sonderstellung dahingehend inne, dass es dem Bund aufgrund eines dauerhaften Infrastrukturauftrags obliegt, ein funktionstüchtiges Schienennetz durch staatlich beherrschte, öffentliche Unternehmen vorzuhalten (Maunz/Dürig-Möstl, GG, Art. 87e Rn. 112, Stand: November 2006). Zu diesem Infrastrukturauftrag gehören nicht nur der Bau, Ausbau und Erhalt des Gleiskörpers (vgl. hierzu BGH, Urteile vom 16. Juli 2004 - 2 StR 486/03, BGHSt 49, 214, 220 ff.; vom 19. Juni 2008 - 3 StR 490/07, BGHSt 52, 290, 292 f.), sondern auch sämtliche begleitenden Maßnahmen zur Unterhaltung der Eisenbahninfrastruktur in einem betriebssicheren Zustand. Seit der Ausgliederung dieser Aufgabenbereiche aus der DB AG im Jahr 1999 nimmt das bundeseigene Eisenbahninfrastrukturunternehmen DB Netz AG diesen Auftrag für den Bund als Pflichtaufgabe wahr (BVerwG, Urteil vom 25. Oktober 2007 - 3 C 51/06, BVerwGE 129, 381, 383 ff.; zustimmend Wilmsen, IR 2008, 129 ff.). Auf diese Weise kommt der Bund seinem im Allgemeinwohl liegenden Gewährleistungsauftrag nach, eine unter staatlicher Kontrolle stehende Infrastruktur zur privatwirtschaftlichen Nutzung durch Personenund Güterverkehrsunternehmen zur Verfügung zu stellen (Möstl aaO Rn. 112 f.; Etzold, Die Gewährleistungsverantwortung des Bundes für die Schienenwege, 2010, S. 43 f., 65 ff.; Windthorst aaO Rn. 6).
11
Auch wenn es sich bei der Unterhaltung der Infrastruktur nur um einen Teilaspekt der staatlichen Infrastrukturverantwortung in Bezug auf das Schienennetz handelt, ist die Sicherstellung und Aufrechterhaltung der Verkehrssicherheit der Schienenwege, u.a. durch Vorbeugung und Beseitigung vegetationsbedingter Gefahren hinsichtlich des in § 9 Eisenbahn-Bau- und Betriebsordnung (EBO) festgeschriebenen Regellichtraumes, ein wesentliches Element des staatlichen Gewährleistungsauftrags aus Art. 87e Abs. 4 GG. Einfachgesetzlich ergibt sich die Betriebs- und Instandhaltungspflicht für die Eisenbahninfrastruktur aus einer Gesamtschau der § 2 Abs. 3, § 4 Abs. 1 Satz 1 und § 11 Abs. 2 Satz 3 des Allgemeinen Eisenbahngesetzes (AEG).
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Damit gehört die Unterhaltung des Schienennetzes in ihrer Gesamtheit, einschließlich der aus Gründen der Sicherheit zu gewährleistenden Vegetationspflege , als Aufgabe der Leistungsverwaltung zur staatlichen Daseinsvorsorge. Tätigkeiten dieser Art, die dazu bestimmt sind, unmittelbar für die Daseinsvoraussetzungen der Allgemeinheit zu sorgen, werden nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (s. nur Urteile vom 14. November 2003 - 2 StR 164/03, NStZ 2004, 380, 381; vom 16. Juli 2004 - 2 StR 486/03, BGHSt 49, 214, 220 ff.; vom 19. Juni 2008 - 3 StR 490/07, BGHSt 52, 290, 292 jeweils mwN) und überwiegender Auffassung der Literatur (SK-StGB/Rudolphi/Stein § 11 Rn. 27, Stand: Februar 2005; MünchKommStGB/Radtke, 1. Aufl., § 11 Rn. 41; Heinrich, Der Amtsträgerbegriff im Strafrecht, 2001 S. 461, 637 f.; Zieschang, StV 2009, 74, 75; Dölling, JR 2009, 426 jeweils mwN; aA Cantzler, Strafrechtliche Auswirkungen der Privatisierung von Verwaltungsaufgaben, 2001, S. 14 f., 116; Zwiehoff in Festschrift für Herzberg, 2008, S. 155, 165), zu den Aufgaben der öffentlichen Verwaltung im Sinne von § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c StGB gezählt. An der Zugehörigkeit des Tätigkeitsfeldes zum Aufgabenbereich der öffentlichen Verwaltung ändert es nichts, dass die DB Netz AG als Aktiengesellschaft eine juristische Person des Privatrechts ist, da sich die damit einhergehende Privatisierung auf die Organisationsform beschränkt und keine - auf dem Gebiet der Eisenbahninfrastruktur unzulässige (Gersdorf in: v. Mangoldt/Klein/Stark, GG III, 6. Aufl., Art. 87e Rn. 54 ff.) - materielle Aufgabenprivatisierung darstellt (vgl. BGH, Urteile vom 19. Dezember 1997 - 2 StR 521/97, BGHSt 43, 370, 374; vom 14. November 2003 - 2 StR 164/03, NStZ 2004, 380, 381).
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2. Die DB Netz AG erfüllt auch die weiteren Anforderungen, die an das Tatbestandsmerkmal "sonstige Stelle" im Sinne von § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c StGB zu stellen sind. Dies gilt sowohl mit Blick auf das in den Urteilsgründen beschriebene Aufgabengebiet der Vegetationspflege als Teilbereich der Unterhaltung des Schienennetzes als auch bei umfassender Betrachtung des gesamten Tätigkeitsbereichs des Unternehmens.
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Unter einer "sonstigen Stelle" versteht man nach ständiger Rechtsprechung eine behördenähnliche Institution, die unabhängig von ihrer Organisationsform befugt ist, bei der Ausführung von Gesetzen mitzuwirken, ohne dabei eine Behörde im verwaltungsrechtlichen Sinne zu sein. Ist die Stelle als juristische Person des Privatrechts organisiert, müssen Merkmale vorliegen, die eine Gleichstellung mit einer Behörde rechtfertigen; bei einer Gesamtbetrachtung muss sie "als verlängerter Arm des Staates erscheinen" (BGH, Urteile vom 19. Dezember 1997 - 2 StR 521/97, BGHSt 43, 370, 376 f.; vom 16. Juli 2004 - 2 StR 486/03, BGHSt 49, 214, 219; vom 19. Juni 2008 - 3 StR 490/07, BGHSt 52, 290, 293 f.). In die Gesamtbetrachtung sind alle wesentlichen Merkmale der Gesellschaft einzubeziehen, namentlich ob sie im Eigentum der öffentlichen Hand steht (BGH, Urteil vom 12. Juli 2001 - 4 StR 550/00, NJW 2001, 3062, 3064), ob sie gewerblich tätig ist und mit anderen im Wettbewerb steht (BGH, Urteile vom 3. März 1999 - 2 StR 437/98, BGHSt 45, 16, 20; vom 19. Juni 2008 - 3 StR 490/07, BGHSt 52, 290, 294), ob ihre Tätigkeit - unmittelbar oder mittelbar - aus öffentlichen Mitteln finanziert wird (BGH, Urteil vom 3. März 1999 - 2 StR 437/98, BGHSt 45, 16, 20) und in welchem Umfang staatliche Steuerungs - und Einflussnahmemöglichkeiten bestehen (BGH, Urteile vom 19. De- zember 1997 - 2 StR 521/97, BGHSt 43, 370, 378 f.; vom 3. März 1999- 2 StR 437/98, BGHSt 45, 16, 20 f.; vom 12. Juli 2001 - 4 StR 550/00, NJW 2001, 3062, 3064; vom 16. Juli 2004 - 2 StR 486/03, BGHSt 49, 214, 224 f.).
15
Bei einer Gesamtbetrachtung der die DB Netz AG prägenden Merkmale ergibt sich, dass sie sowohl in Bezug auf den Tätigkeitsbereich des Schienenbaus als auch hinsichtlich der Unterhaltung und des Betriebs der Schienenwege als "verlängerter Arm des Staates" zu werten und damit einer Behörde gleichzustellen ist.
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a) Die DB Netz AG stand im Tatzeitraum - und steht bis heute - im alleinigen (mittelbaren) Bundeseigentum, weil der Bund sämtliche Anteile an der DB AG hielt und hält und diese zu 100 % Muttergesellschaft der DB Netz AG war und ist. Dass die Eigentumsverhältnisse in Bezug auf die DB Netz AG dauerhaft zumindest mehrheitlich so bleiben werden, ergibt sich aus Art. 87e Abs. 3 Satz 2 und 3 GG, der für den Bund ein Veräußerungsverbot bezüglich der Mehrheit der Anteile an Unternehmen festschreibt, die - wie die DB Netz AG - "den Bau, die Unterhaltung und das Betreiben von Schienenwegen" zum Gegenstand haben.
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b) Die DB Netz AG war im Tatzeitraum und ist bis heute nicht gewerblich tätig (vgl. BGH, Urteil vom 19. Juni 2008 - 3 StR 490/07, BGHSt 52, 290, 295; Kunz in: Eisenbahnrecht, A 2.2 Erläuterungen zu § 1 DBGrG Nr. 14, Stand: 2004), stand zu anderen Unternehmen nicht im Wettbewerb und hatte in Bezug auf das Schienennetz insgesamt eine monopolartige Stellung inne. Weder im Schienenbau noch bei der Unterhaltung des Schienennetzes besteht ein funktionsfähiger privatwirtschaftlicher Wettbewerb, weil diese Aufgaben - wenn auch durch Vergabe an Dritte - mit Blick auf den Schienenwegevorbehalt des Art.
87e Abs. 3 Satz 3 GG und den in Art. 87e Abs. 4 GG dauerhaft statuierten Infrastrukturauftrag des Bundes bis heute allein und in originärer Verantwortung von der DB Netz AG erledigt werden. Hinzu kommt, dass aufgrund der hohen Investitions- und Unterhaltungskosten sowie des Landverbrauchs das Errichten und Unterhalten von Parallelnetzen weder sinnvoll noch erwünscht ist (Maunz/Dürig-Möstl, GG, Art. 87e Rn. 113, Stand: November 2006). Nicht zuletzt deshalb geht auch die Richtlinie 2001/14/EG vom 26. Februar 2001 über die Zuweisung von Fahrwegkapazität u.a. (ABl. L 75 S. 29 ff.) in den Erwägungsgründen Nr. 29 und 40 von einem natürlichen Monopol der Infrastrukturbetreiber aus (Gersdorf, ZHR 168 (2004), 576, 594 ff.).
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Aufgrund dieses faktisch monopolistischen Betriebes und wegen der Zuordnung des Unternehmensbereiches Schienenbereitstellung und -unterhaltung zur klassischen Daseinsvorsorge wird die DB Netz AG vergaberechtlich bisher überwiegend auch als öffentlicher Auftraggeber im Sinne des § 98 Satz 1 Nr. 2 GWB angesehen (BGH, Urteil vom 19. Juni 2008 - 3 StR 490/07, BGHSt 52, 290, 295; Vergabekammer des Bundes beim Bundeskartellamt, Beschluss vom 21. Januar 2004 - VR 2 - 126/03, VergabeR 2004, 365, 367; Battis/Kersten, WuW 2005, 493, 497 ff.; Kunz aaO; Schlenke/Thomas, BauR 1997, 412, 416; Broß, VerwArch 88 (1997), 521, 534; Leinemann, Die Vergabe öffentlicher Aufträge , 4. Aufl., Rn. 68, 116; aA Homeister, Öffentliche Aufgabe, Organisationsform und Rechtsbindungen, 2005, S. 164 f. mwN; Heiermann, BauR 1996, 443, 455).
19
c) Auch werden die Kosten nicht nur für den Schienenbau, sondern auch für die Unterhaltung des Schienennetzes letztlich durch den Bund finanziert. Zwar sind die Kosten für die Unterhaltung nicht wie die Kosten für Bau, Ausbau und Ersatzinvestitionen unmittelbar durch den Bund zu tragen (§ 8 Abs. 1 BSWAG), sondern fallen den Eisenbahnen des Bundes - und damit den zum DB Konzern gehörenden privatrechtlichen Gesellschaften - zur Last (§ 8 Abs. 4 BSWAG). Dieser Umstand steht der Bewertung der DB Netz AG als "sonstige Stelle" im Sinne des § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c StGB indes nicht entgegen; denn die DB AG als Muttergesellschaft der DB Netz AG war und ist dauerhaft jedenfalls auf Zuschüsse des Bundes angewiesen (BT-Drucks. 12/5015 S. 11; BR-Drucks. 555/07 S. 1; Gersdorf, ZHR 168 (2004), 576), woraus sich eine zumindest mittelbare Finanzierung der Unterhaltungsmaßnahmen durch den Bundeshaushalt ergibt.
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d) Die DB Netz AG unterlag und unterliegt schließlich auch staatlicher Steuerung.
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aa) Hinsichtlich des Tätigkeitsbereichs der Unterhaltung des Schienennetzes - zu der auch die der Sicherheit des Schienennetzes dienende Vegetationspflege zu zählen ist - wird diese Steuerung über gesetzlich geregelte Betriebs - und Unterhaltungspflichten sowie über umfassende Weisungskompetenzen des Eisenbahn-Bundesamtes ausgeübt.
22
(1) Die DB Netz AG ist als Eisenbahninfrastrukturunternehmen verpflichtet , ihre Strecken dauerhaft und in einem betriebssicheren Zustand für den Eisenbahnverkehr vorzuhalten (BVerwG, Urteil vom 25. Oktober 2007 - 3 C 51/06, BVerwGE 129, 381). Entsprechende gesetzliche Pflichten ergeben sich aus einer Zusammenschau von § 2 Abs. 3, § 4 Abs. 1 Satz 1 und § 11 Abs. 2 Satz 3 AEG (BVerwG, Urteil vom 25. Oktober 2007 - 3 C 51/06, BVerwGE 129, 381, 383 ff.; Etzold aaO S. 168 ff.; Wilmsen aaO; Homeister aaO S. 162; Kramer in: Kunz, Eisenbahnrecht, A 4.1, Erläuterungen zu § 4 AEG Rn. 3, Stand: 2009). So kann ein Eisenbahninfrastrukturunternehmen nicht etwa unter Berufung auf die fehlende Wirtschaftlichkeit die Unterhaltung einer Strecke aus eigenem Entschluss einstellen und diese dauerhaft sperren. Vielmehr hat der Gesetzgeber mit dem in § 11 AEG geregelten Stilllegungsverfahren einen von der Genehmigung der zuständigen Aufsichtsbehörde abhängigen Weg vorgegeben , wie sich Eisenbahninfrastrukturunternehmen bei Vorliegen bestimmter materieller Voraussetzungen von ihrer Unterhaltungspflicht befreien können (hierzu Spoerr, DVBl 1997, 1309 ff.; Kramer aaO § 11 AEG Rn. 1, 8, 45). Die Pflicht zur Erhaltung der Eisenbahninfrastruktur in einem betriebssicheren Zustand ist in § 4 Abs. 1 Satz 1 AEG i.V.m. § 2 Abs. 1 EBO ausdrücklich normiert (Kramer aaO § 4 AEG Rn. 16). Diese Pflichten bestanden - da die ihnen zu Grunde liegenden Vorschriften inhaltlich unverändert seit 1994 Geltung beanspruchen - bereits im Tatzeitraum. Die DB Netz AG ist als Rechtsnachfolgerin insoweit in die Rechte und Lasten der Deutschen Bundesbahn eingetreten (BVerwG, Urteil vom 25. Oktober 2007 - 3 C 51/06, BVerwGE 129, 381, 389; Wilmsen aaO S. 130).
23
(2) In formeller Hinsicht durfte das Eisenbahn-Bundesamt bereits zur Tatzeit gegenüber der DB Netz AG zur Durchsetzung einer ordnungsgemäßen Erstellung und Unterhaltung der Bahnanlagen Einzelanweisungen in demselben Umfang aussprechen, wie es zur Zeit der ehemaligen Bundes- und Reichsbahn im Wege der behördlichen Selbstkontrolle möglich war (BVerwG, Beschluss vom 13. Oktober 1994 - 7 VR 10/94, NVwZ 1995, 379; Hoppe /Schmidt/Busch/Schieferdecker, Sicherheitsverantwortung im Eisenbahnwesen , 2002, S. 54 f.).
24
Durch § 2 Abs. 4 Nr. 1 EBO (idF vom 27. Dezember 1993) werden dem Eisenbahn-Bundesamt zur Vereinheitlichung des Sicherheitsstandards (vgl. BT-Drucks. 12/4609 (neu) S. 121) und zur ordnungsgemäßen Unterhaltung der Schienenwege, damit etwa auch zur Gewährleistung eines § 9 EBO entsprechenden Regellichtraumes durch Maßnahmen der Vegetationspflege (vgl. OVG NRW, Urteil vom 8. Juni 2005 - 8 A 262/05, Rn. 57, 101, insoweit teilweise in NuR 2005, 660 nicht abgedruckt) Weisungsbefugnisse eingeräumt, die über diejenigen einer Rechtsaufsichtsbehörde hinausgehen und fachaufsichtliche Komponenten enthalten (BVerwG, Beschluss vom 13. Oktober 1994 - 7 VR 10/94, NVwZ 1995, 379, 380). Mithin ist gesetzlich sichergestellt, dass der Bund über das Eisenbahn-Bundesamt einen bestimmenden Einfluss auf die Entwicklung der Eisenbahninfrastruktur hat, um auf diese Weise seiner in § 4 Abs. 1 AEG i.V.m. § 2 Abs. 1 EBO normierten Pflicht zur Erhaltung eines betriebssicheren Zustands des Schienennetzes und damit seinem Gewährleistungsauftrag nach Art. 87e Abs. 4 GG zu genügen (Basiliee in: Kunz, Eisenbahnrecht, A. 11.1, Erläuterung zu § 2 Abs. 4 EBO, Stand: 2001; BT-Drucks. 12/4609 (neu) S. 56 f., Abschn. 6 und 8).
25
Dem Eisenbahn-Bundesamt oblag und obliegt zudem gemäß § 3 Abs. 2 Bundeseisenbahnverkehrsverwaltungsgesetz (BEVVG) u.a. die Ausübung der Eisenbahnaufsicht und damit einhergehend bereits zur Tatzeit die umfassende Befugnis, im Rahmen dieser Zuständigkeit gegen gesetzwidriges Handeln der privatrechtlich organisierten Eisenbahnunternehmen einzuschreiten sowie im Bereich der Gefahrenabwehr tätig zu werden (BVerwG, Beschluss vom 13. Oktober 1994 - 7 VR 10/94, NVwZ 1995, 379, 380; zustimmend Frotscher/Kramer, NVwZ 2001, 24, 29; Studenroth, VerwArch 87 (1996), 97, 111 f.). Mit dem 2. Gesetz zur Änderung eisenbahnrechtlicher Vorschriften vom 21. Juni 2002 (BGBl. I S. 2191) hat der Gesetzgeber durch § 5a AEG nunmehr die aus der Eisenbahnaufsicht erwachsenden Eingriffskompetenzen ausdrücklich gesetzlich geregelt (Wittenberg/Heinrichs/Mittmann/Zwanziger, AEG, 1. Aufl., § 5a Rn. 11).
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bb) Für den im vorliegenden Fall nicht betroffenen weiteren Tätigkeitsbereich der DB Netz AG, den Bau- und Ausbau des Schienennetzes, bestehen zudem weitere, weitreichende gesetzliche Steuerungsmechanismen des Bundes.
27
So kann der Bund durch den Bedarfsplan zum Bundesschienenwegeausbaugesetz (BSWAG) festlegen, welche Eisenbahnstrecken neu bzw. ausgebaut werden. Eine Konkretisierung dieses Bedarfsplanes nehmen die vom Bundesministerium für Verkehr, Bau und Stadtentwicklung aufgestellte Fünfjahrespläne vor, die die Grundlage der Aufstellung von Ausbauplänen für die Bundesschienenwege bilden (§ 5 Abs. 1 BSWAG). Der Bedarfsplan ist alle fünf Jahre nach einer Prüfung durch das Bundesministerium für Verkehr, Bau und Stadtentwicklung gegebenenfalls anzupassen, wobei die Aufstellung und Anpassung des Bedarfsplanes durch Gesetz vorgenommen wird (§ 4 Abs. 1 BSWAG). Nach § 8 Abs. 1 Satz 2 BSWAG finanziert der Bund unmittelbar den Bau, den Ausbau sowie Ersatzinvestitionen. Damit ist neben der grundsätzlichen Befugnis zur Festlegung der durchzuführenden Baumaßnahmen für den Schienenbau eine unmittelbare Einflussnahme des Staates auch über die Mittelvergabe gegeben (s. zur vergleichbaren Fallgestaltung bei der Planungsgesellschaft Bahnbau Deutsche Einheit GmbH: Senatsurteil vom 19. Juni 2008 - 3 StR 490/07, BGHSt 52, 290, 296).
28
e) Nach alledem erfüllen bzw. erfüllten im Tatzeitraum sämtliche der von der DB Netz AG wahrgenommenen Geschäftsbereiche die Voraussetzungen, die nach der Rechtsprechung an eine "sonstige Stelle" im Sinne des § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c StGB zu stellen sind. Damit kann dahinstehen, ob - wie dies das Landgericht getan hat - für die Beurteilung dieses Tatbestandsmerkmals auch auf einzelne abgrenzbare Tätigkeitsbereiche oder Untereinheiten eines Unternehmens - hier die dem Geschäftsbereich der Unterhaltung des Schienennetzes zuzurechnenden Vegetationspflege - abgestellt werden kann (der Senat hat diese Frage in seinem Urteil vom 19. Juni 2008 - 3 StR 490/07, BGHSt 52, 290, 298 offen gelassen) oder ob für die rechtliche Einordnung als "sonstige Stelle" eine einheitliche Betrachtung des Unternehmens als Ganzes unter Einbeziehung aller ihm obliegenden gesetzlichen Zuständigkeiten und Tätigkeitsbereiche geboten ist (so BGH, Urteil vom 16. Juli 2004 - 2 StR 486/03, BGHSt 49, 214, 227 für die DB AG; vgl. auch EuGH, Urteil vom 10. November 1998 - Rs. C-44/96, NJW 1998, 3261, 3262 Rn. 25).
29
f) Angesichts der über das Eisenbahn-Bundesamt bestehenden, weitreichenden eisenbahnverwaltungsrechtlichen sowie den dargelegten, alle Tätigkeitsbereiche der DB Netz AG betreffenden gesetzlichen Steuerungsmöglichkeiten des Bundes wird die Annahme einer sonstigen Stelle im Sinne des § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c StGB nicht dadurch in Frage gestellt, dass das Landgericht keine Feststellungen dazu getroffen hat, welche aktienrechtlichen Befugnisse der Bund als Alleingesellschafter der DB AG im Hinblick auf die von dieser beherrschten DB Netz AG im Einzelnen im Tatzeitraum hatte (vgl. BGH, Urteil vom 12. Juli 2001 - 4 StR 550/00, NJW 2001, 3062, 3064). Auf die vom Senat in seiner Entscheidung vom 19. Juni 2008 (3 StR 490/07, BGHSt 52, 290, 299; zustimmend Dölling, JR 2009, 426; aA Rübenstahl, NJW 2008, 3727) insbesondere im Hinblick auf das Bestimmtheitsgebot des Art. 103 Abs. 2 GG zu diesem Kriterium geäußerten Bedenken kommt es deshalb hier ebenfalls nicht an.
30
3. Der Angeklagte war auch zur Wahrnehmung von Aufgaben der öffentlichen Verwaltung bestellt. Eines förmlichen, öffentlichrechtlichen Bestellungsaktes mit Warnfunktion bedurfte es hierfür nicht (aA Zieschang, StV 2009, 74, 76; Rausch, Die Bestellung zum Amtsträger, 2007, S. 167 ff.), weil dem Angeklagten nach den Feststellungen als Niederlassungsleiter bewusst war, bei einer "sonstigen Stelle" beschäftigt zu sein, die ihrer gesetzlichen Zweckbestimmung gemäß Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahrnahm (vgl. BGH, Urteile vom 19. Dezember 1997 - 2 StR 521/97, BGHSt 43, 370, 380; vom 19. Juni 2008 - 3 StR 490/07, BGHSt 52, 290, 299). Als leitender Angestellter war er sowohl längerfristig für die Stelle tätig, als auch organisatorisch - an herausgehobener Stelle - in deren Behördenstruktur eingegliedert (vgl. BGH, Urteil vom 15. Mai 1997 - 1 StR 233/96, BGHSt 43, 96, 102; Fischer, StGB, 58. Aufl., § 11 Rn. 20; Heinrich aaO S. 452 f.). Damit war für ihn auch hinreichend deutlich erkennbar, dass mit seiner Anstellung die gleichen strafbewehrten Verhaltenspflichten verbunden waren, wie sie den in einem öffentlichrechtlichen Anstellungsverhältnis bei einer Behörde beschäftigten Personen obliegen (vgl. BGH, Urteil vom 19. Dezember 1997 - 2 StR 521/97, BGHSt 43, 370, 380) oder wie sie für die ihm unterstellten Sachbearbeiter, die nach Art. 143a Abs. 1 Satz 3 GG, § 12 Abs. 2 DBGrG als zugewiesene Beamte für die DB Netz AG tätig wurden, galten.
Becker Sost-Scheible Hubert Schäfer Mayer

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
3 StR 490/07
vom
19. Juni 2008
Nachschlagewerk: ja nur zu I.
BGHSt: ja nur zu I.
Veröffentlichung: ja nur zu I.
___________________________________
StGB § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c; §§ 331 - 334
Zur Amtsträgereigenschaft eines selbständigen Ingenieurs, der aufgrund eines
Dienstvertrages langfristig bei einer 100-prozentigen Tochter der Deutsche Bahn AG
im Konzernbereich Fahrweg (jetzt: DB Netz AG) beim Um- oder Ausbau des Streckennetzes
tätig ist (Fortführung von BGHSt 49, 214).
BGH, Urt. vom 19. Juni 2008 - 3 StR 490/07 - LG Hildesheim
in der Strafsache
gegen
1.
2.
3.
wegen zu 1. Bestechlichkeit u. a.
zu 2. Bestechung u. a.
zu 3. Betruges
Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat aufgrund der Verhandlung vom
29. Mai 2008 in der Sitzung am 19. Juni 2008, an denen teilgenommen haben:
Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof
Becker,
die Richter am Bundesgerichtshof
Pfister,
von Lienen,
Hubert,
Dr. Schäfer
als beisitzende Richter,
Bundesanwalt beim Bundesgerichtshof
als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwalt
- in der Verhandlung vom 29. Mai 2008 -
als Verteidiger des Angeklagten D. ,
Rechtsanwalt
- in der Verhandlung vom 29. Mai 2008 -
als Vertreter des Angeklagten R.,
Rechtsanwalt
- in der Verhandlung vom 29. Mai 2008 -
als Vertreter der Nebenbeteiligten,
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:
1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Hildesheim vom 23. April 2007 mit den Feststellungen aufgehoben, soweit es die Angeklagten P. und D. betrifft.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die insoweit entstandenen Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
2. Die weitergehende Revision wird verworfen.
Die verbleibenden Kosten des Rechtsmittels und die dadurch entstandenen notwendigen Auslagen des Angeklagten R. fallen der Staatskasse zur Last.
Von Rechts wegen

Gründe:


1
Mit der Anklageschrift ist den Angeklagten P. und D. der Vorwurf der Bestechlichkeit bzw. Bestechung in drei Fällen, bei dem Angeklagten D. in einem Fall in Tateinheit stehend mit Anstiftung zur Untreue und zum Betrug, sowie allen drei Angeklagten der Vorwurf des Betruges, bei dem Angeklagten P. in Tateinheit stehend mit Untreue, gemacht worden. Das Landgericht hat den Sachverhalt im Eröffnungsbeschluss abweichend gewertet und die Anklage im Fall 1 der Anklageschrift (B. VIII. der Urteilsgründe) wegen Bestechung bzw. Bestechlichkeit im geschäftlichen Verkehr durch die Angeklagten D. und P. und in den Fällen 2-4 der Anklageschrift (B. IX. der Urteilsgründe ) wegen einer prozessualen Tat des Betruges durch alle drei Angeklagten, hinsichtlich des Angeklagten P. darüber hinaus wegen einer tateinheitlich hierzu begangenen Untreue zugelassen. Durch das angefochtene Urteil hat es die Angeklagten aus rechtlichen und tatsächlichen Gründen freigesprochen. Dagegen wendet sich die Revision der Staatsanwaltschaft, mit der sie die Verletzung formellen und materiellen Rechts rügt. Das Rechtsmittel hat bezüglich der Angeklagten P. und D. Erfolg, hinsichtlich des Angeklagten R. ist es unbegründet.

I.


2
Die Revision dringt mit der Sachrüge durch, soweit das Landgericht eine Strafbarkeit der Angeklagten P. und D. nach den §§ 331 ff. StGB mit der Begründung abgelehnt hat, der Angeklagte P. sei zur Tatzeit kein Amtsträger im Sinne des § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c StGB gewesen.
3
1. Die Strafkammer hat insoweit folgende Feststellungen getroffen:
4
Der Angeklagte P. , ein ehemaliger, auf eigenen Wunsch aus dem Beamtenverhältnis ausgeschiedener Bundesbahnbeamter, war ab Februar 1996 als selbständiger Ingenieur bei der Planungsgesellschaft Bahnbau Deutsche Einheit GmbH (im Folgenden: PBDE), einer 100-prozentigen Tochter der Deutschen Bahn AG (im Folgenden: DB AG) beschäftigt. Unternehmensgegenstand der innerhalb der DB AG dem Bereich Fahrweg zugeordneten Gesellschaft war die Vorbereitung und Steuerung von Planung, Bauvorbereitung, Baudurchführung und Bauüberwachung insbesondere der Schienenverkehrsprojekte "Deutsche Einheit" einschließlich der Vergabe, der Koordinierung und der Abwicklung aller Arbeiten auf der Grundlage von zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der DB AG geschlossenen Finanzierungsvereinbarungen. Mit Wirkung zum 1. Juli 1999 wurde die PBDE aus dem Vermögen der DB AG ausgegliedert und mit sämtlichen bestehenden Vertragsverhältnissen in das Vermögen der DB Netz AG überführt.
5
Dem Angeklagten P. war durch den "im Namen und für Rechnung der Deutschen Bahn AG" geschlossenen Ingenieurvertrag mit der PBDE eine zuvor vakante Stelle übertragen worden. Er erbrachte zunächst Leistungen im Bereich Streckenplanung/Baulenkung/Abrechnung beim Bau der Schnellbahnstrecke Hannover-Berlin im Planungsabschnitt 01 und war u. a. für die Vorbereitung von Vergaben zuständig. Nach einer internen Bekanntmachung hatte er alle Befugnisse wie ein interner Mitarbeiter und arbeitete unter der Stellenbezeichnung "S 142". Anfang Juli 1999 wurde der Vertrag rückwirkend zum 1. Mai 1999 auf die Nachtragsbearbeitung auch im Planungsabschnitt 02 der Strecke erweitert.
6
Der Angeklagte D. war Geschäftsführer der GP Baugesellschaft mbH & Co. KG (später GP Baugesellschaft mbH, im Folgenden: GP), die unter seiner Leitung ihr Umsatzvolumen im Bereich Erd- und Tiefbauarbeiten wesentlich steigerte und Aufträge öffentlicher und privater Auftraggeber abwickelte , darunter mehrere Projekte für die DB AG.
7
Im unmittelbaren zeitlichen Zusammenhang mit der Erweiterung eines Auftrags zur Durchführung von Erdarbeiten im Planungsabschnitt 01 um 13,5 Mio. DM, für die die PBDE der GP als Mitglied einer aus mehreren Unternehmen bestehenden Arbeitsgemeinschaft (ARGE) den Zuschlag erteilt hatte, erhielt der Angeklagte P. von der GP einen Scheck über 130.000 DM mit einem unzutreffenden Verwendungszweck. Einige Monate später erstellte er über diesen Betrag eine rückdatierte Scheinrechnung an die GP. Im Planungsabschnitt 02, in dem die GP als Mitglied einer anderen ARGE ebenfalls mit Erdarbeiten betraut war, meldete sie mehrere Nachträge an, unter anderem wegen Baubehinderung durch Sperrung einer Ortsdurchfahrt in Höhe von über 3 Mio. DM. Nachdem der Nachtrag mehrfach - auf Seiten der PBDE koordiniert durch den Angeklagten P. - verhandelt und die Forderung auf ca. 1,9 Mio. DM reduziert worden war, verfasste der Angeklagte P. einen befürwortenden Vergabevermerk und stellte an dem Tag, an dem auch alle anderen Verantwortlichen bei der PBDE diesen unterzeichnet hatten, der GP eine Rechnung über 90.000 DM zuzüglich Umsatzsteuer, die er mit einem unzutreffenden Rechnungstext versah. Die GP überwies etwa einen Monat später an den Angeklagten P. 90.000 DM; am selben Tag stellte sie der PBDE die abgesprochene Rechnung für den Nachtrag über ca. 1,9 Mio. DM.
8
2. Die Auffassung des Landgerichts, auf Grundlage dieser Feststellungen komme eine Verurteilung der Angeklagten P. und D. wegen Bestechlichkeit bzw. Bestechung (§§ 332, 334 StGB) nicht in Betracht, weil es sich bei dem Angeklagten P. nicht um einen Amtsträger gehandelt habe, hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Der Angeklagte P. war Amtsträger im Sinne von § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c StGB, denn er war bei der PBDE als einer sonstigen Stelle im Sinne der Vorschrift zur Wahrnehmung von Aufgaben der öffentlichen Verwaltung bestellt.
9
a) Bei den von der PBDE ausgeschriebenen und unter ihrer Leitung durchgeführten Gleisbaumaßnahmen handelte es sich um Aufgaben der öffentlichen Verwaltung. Der Ausbau und die Erhaltung des Schienennetzes gehören zu den Aufgaben der Leistungsverwaltung einschließlich der Daseinsvorsorge, die nach ständiger Rechtsprechung zu den Aufgaben der öffentlichen Verwaltung im Sinne von § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c StGB gezählt werden (BGHSt 31, 264, 268; 38, 199, 201 f.; 43, 370, 375; 49, 214, 220 ff.). Trotz der (teilweisen) Privatisierung der deutschen Eisenbahnen stellt das Eisenbahnwesen nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (BGHSt 49, 214, 221 ff.) und der ganz überwiegenden Auffassung in der Literatur (Rudolphi/Stein in SK-StGB § 11 Rdn. 27; Radtke in MünchKomm-StGB § 11 Rdn. 41; Heinrich, Der Amtsträgerbegriff im Strafrecht S. 637 f.; Hommelhoff/Schmidt-Aßmann ZHR 160 [1996] 521, 537; jew. m. w. N.; aA Cantzler, Strafrechtliche Auswirkungen der Privatisierung von Verwaltungsaufgaben S. 14 f., 114) eine öffentliche Aufgabe dar. Dies gilt insbesondere für die von der PBDE nach ihrem Unternehmensgegenstand entfalteten Tätigkeiten der Planung, Bauvorbereitung, Baudurchführung und Bauüberwachung von Schienenverkehrsprojekten. Nach der verfassungsrechtlichen Grundentscheidung in Art. 87e Abs. 4 GG gewährleistet der Bund beim Ausbau und Erhalt des Schienennetzes die Berücksichtigung des Allgemeinwohls. Gesellschaften, die den Bau, das Unterhalten und das Betreiben von Schienenwegen zum Geschäftszweck haben, verbleiben dauerhaft zumindest mehrheitlich im Eigentum des Bundes (Art. 87e Abs. 3 Satz 2, 3 GG). Durch diese Regelungen, die erst im Gesetzgebungsverfahren Aufnahme in den Gesetzentwurf fanden, sollte ein Ausgleich zu der Forderung der Länder, das Schienennetz im unmittelbaren Bundeseigentum zu belassen, geschaffen und die politische Verantwortung des Bundes für die Infrastruktur sichergestellt werden (BTDrucks. 12/6280 S. 8). Sie zeigen, dass ein vollständiger Rückzug des Bundes aus dem Eisenbahnwesen trotz der Überführung des Eisenbahn- vermögens in Wirtschaftsunternehmen nicht gewollt war und insbesondere die hier in Rede stehenden Neubaumaßnahmen von Schienenwegen als Teil des Ausbaus der Infrastruktur vorrangig dem Allgemeinwohl dienen und damit eine öffentliche Aufgabe darstellen.

10
b) Bei der PBDE handelte es sich um eine sonstige Stelle im Sinne von § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c StGB.
11
Unter einer sonstigen Stelle versteht man eine behördenähnliche Institution , die unabhängig von ihrer Organisationsform befugt ist, bei der Ausführung von Gesetzen mitzuwirken, ohne dabei eine Behörde im verwaltungsrechtlichen Sinne zu sein. Ist eine Einrichtung der Öffentlichen Hand in der Form einer juristischen Person des Privatrechts organisiert, müssen bei ihr Merkmale vorliegen, die eine Gleichstellung mit einer Behörde rechtfertigen; sie muss nach ständiger Rechtsprechung bei einer Gesamtbetrachtung "als verlängerter Arm des Staates erscheinen" (BGHSt 43, 370, 377; 45, 16, 19; 46, 310, 312 f.; 49, 214, 219; 50, 299, 303; BGH NStZ 2006, 628, 630). In die Gesamtbetrachtung sind alle wesentlichen Merkmale der Gesellschaft einzubeziehen, namentlich, ob diese gewerblich tätig ist und mit anderen im Wettbewerb steht (BGHSt 38, 199, 204), ob im Gesellschaftsvertrag eine öffentliche Zwecksetzung festgeschrieben ist (BGHSt 43, 370, 372 f.), ob sie im Eigentum der Öffentlichen Hand steht und ihre Tätigkeit aus öffentlichen Mitteln finanziert wird (BGHSt 45, 16, 20) sowie in welchem Umfang staatliche Steuerungs- und Einflussnahmemöglichkeiten bestehen (BGHSt 43, 370, 378 f.; 45, 16, 20 f.; 49, 214, 224 f.).
12
Bei einer Gesamtbetrachtung aller die PBDE prägenden Merkmale ergibt sich, dass sie als "verlängerter Arm des Staates" zu werten, damit einer Behör- de gleichzustellen ist und deshalb eine sonstige Stelle im Sinne von § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c StGB darstellt:
13
Die Gesellschaft stand im Tatzeitraum im alleinigen (mittelbaren) Bundeseigentum , weil die Bundesrepublik sämtliche Anteile an der DB AG hielt, die zunächst unmittelbar und ab Juli 1999 mittelbar über die DB Netz AG zu 100 % Muttergesellschaft der PBDE war. Dementsprechend verfügte der Bund über Aufsichtsbefugnisse sowohl gegenüber der DB AG als auch unmittelbar im Aufsichtsrat der PBDE.
14
Zwar ist die alleinige Inhaberschaft sowie eine Rahmen- und Globalsteuerung der Gesellschaft durch den Staat für die Annahme einer "sonstigen Stelle" noch nicht ausreichend (BGHSt 43, 370, 378; 45, 16, 20; 49, 214, 226). Jedoch ergibt die gebotene Gesamtschau der folgenden besonderen Umstände, dass die PBDE einer Behörde gleichsteht:
15
aa) Die finanziellen Mittel zur Durchführung der Schienenverkehrsprojekte wurden nach den Feststellungen des angefochtenen Urteils der PBDE über die DB AG aufgrund der zwischen dieser und der Bundesrepublik Deutschland abgeschlossenen Rahmen- und Einzelfinanzierungsvereinbarungen in Form von zinslosen Darlehen oder nicht rückzahlbaren Baukostenzuschüssen vollständig durch den Bund zur Verfügung gestellt.
16
bb) Die PBDE wurde nicht gewerblich tätig und stand zu anderen Unternehmen nicht im Wettbewerb. Sie erwirtschaftete - anders als dies ein privatwirtschaftliches Konkurrenzunternehmen hätte tun müssen - mit ihrer Planungsund Koordinierungstätigkeit keine Erträge, sondern setzte die ihr zur Verfügung gestellten Mittel zur Realisierung der Schienenprojekte und damit zur Erfüllung der dem Bund gemäß Art. 87e GG obliegenden und von diesem finanzierten Gemeinwohlaufgabe ein. Auf dem Gebiet des Ausbaus der Schieneninfrastruktur bestand - und besteht bis heute - kein Wettbewerb, weil es an konkurrierenden Auftraggebern fehlt. Aus diesem Grund wird die im Zuge der Umsetzung der zweiten Stufe der Bahnreform gegründete DB Netz AG vergaberechtlich als öffentlicher Auftraggeber im Sinne des § 98 Satz 1 Nr. 2 GWB angesehen, weil ihr Unternehmensbereich der klassischen Daseinsvorsorge der öffentlichen Hand zuzuordnen ist und sie nicht gewerblich tätig wird (Vergabekammer des Bundes, VergabeR 2004, 365, 367; Battis/Kersten, WuW 2005, 493, 497 ff.). Die für die Muttergesellschaft der PBDE maßgeblichen Grundsätze gelten für die PBDE entsprechend.
17
cc) Aus dem Gesellschaftsvertrag der PBDE ergibt sich zudem eine öffentliche Zwecksetzung, weil darin die Umsetzung der vom Bund zu gewährleistenden und zu finanzierenden Schienenverkehrsprojekte als (alleiniger) Unternehmensgegenstand festgeschrieben ist. Soweit darüber hinaus als Unternehmensgegenstand die Realisierung der Projekte "Deutsche Einheit" genannt werden, dienten diese in besonderem Maße der Erfüllung des Gemeinwohlauftrages des Bundes: Die Forderung nach einer technischen und organisatorischen Angleichung der beiden Deutschen Bahnen nach der Wiedervereinigung (Deutsche Bundesbahn und Deutsche Reichsbahn) geht auf Art. 26 Abs. 3 des Einigungsvertrages zurück. Dementsprechend ist nach § 8 Abs. 1 Satz 3 des Bundesschienenwegeausbaugesetzes (BSWAG) der Ausbaustand der Schienenwege in den neuen Bundesländern an den in den alten Bundesländern anzupassen. Der Bedarfsplan gemäß § 1 Abs. 1 BSWAG in der zur Tatzeit gültigen Fassung vom 15. November 1993 (BGBl 1993 I S. 1875 f.) wies das von der PBDE ausgeführte Projekt der Ausbau- / Neubaustrecke Hannover-Berlin als vordringlichen Bedarf aus.
18
dd) Aus der engen Verzahnung von öffentlicher Aufgabe, öffentlicher Finanzierung und öffentlichem Gesellschaftszweck ergeben sich im Zusammenhang mit den gesetzlichen Vorgaben des BSWAG umfangreiche Einflussmöglichkeiten und Steuerungsmechanismen des Staates gegenüber der PBDE: Welche Strecken neu bzw. ausgebaut werden, legt der Bund durch den Bedarfsplan zum BSWAG fest. Eine Konkretisierung dieses Bedarfsplanes erfolgt durch vom Bundesministerium für Verkehr, Bau und Stadtentwicklung aufgestellte Fünfjahrespläne, die die Grundlage der Aufstellung von Ausbauplänen für die Bundesschienenwege bilden (§ 5 Abs. 1 BSWAG). Nicht darin aufgeführte Strecken können gemäß § 6 BSWAG nur in Ausnahmefällen aufgrund eines unvorhergesehenen Verkehrsbedarfs in die Ausbaupläne aufgenommen werden. Der Bedarfsplan ist alle fünf Jahre nach einer Prüfung durch das Bundesministerium für Verkehr, Bau und Stadtentwicklung gegebenenfalls anzupassen , wobei die Aufstellung und Anpassung des Bedarfsplanes durch Gesetz vorgenommen werden (§ 4 Abs. 1 BSWAG).
19
Nach § 8 Abs. 1 Satz 2 BSWAG finanziert der Bund den Bau, den Ausbau sowie Ersatzinvestitionen, die DB AG trägt gemäß § 8 Abs. 4 BSWAG lediglich die Kosten der Unterhaltung und Instandhaltung ihrer Schienenwege. Die Durchführung und die Finanzierung der in den Bedarfsplan aufgenommenen Baumaßnahmen geschieht gemäß § 9 BSWAG auf der Grundlage von öffentlich -rechtlichen Verträgen zwischen der DB AG und der den Neu- oder Ausbau finanzierenden Gebietskörperschaft, d. h. in aller Regel dem Bund, in denen konkrete Vorgaben für die Verwendung der Gelder gemacht werden (BGHSt 49, 214, 224). Durch die grundsätzliche Befugnis zur Festlegung der von der PBDE durchzuführenden Baumaßnahmen war eine weitere Einflussnahme des Staates damit auch über die Mittelvergabe gegeben, ohne die der PBDE kein Kapital zur Durchführung ihrer Geschäftstätigkeit verblieb.
20
Auch der Gesellschaftsvertrag der PBDE sah Einflussmöglichkeiten des Bundes vor. In den aus mindestens fünf Mitgliedern bestehenden Aufsichtsrat konnten sowohl das Bundesministerium für Verkehr als auch das Bundesministerium für Finanzen jeweils ein Aufsichtsratsmitglied entsenden. Nach § 14 Abs. 2 bzw. § 15 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrages oblag es dem Aufsichtsrat, "den von der Geschäftsführung aufgestellten Wirtschaftsplan (…) und einen davon abhängigen Plan, der die vom Eisenbahn-Bundesamt der DB AG zugewiesenen Haushaltsmittel des Bundes sowie deren Verwendung für das kommende Geschäftsjahr ausweist", zu beschließen. Im Aufsichtsrat konnten "Maßnahmen von grundsätzlicher und finanzieller Bedeutung" nicht gegen die Stimmen des Bundes beschlossen werden (§ 7 Abs. 3 bzw. § 8 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrages ). Zu den Einflussmöglichkeiten aufgrund der Regelungen des BSWAG und der Steuerung über die Mittelvergabe bestand damit zumindest eine Sperrminorität des Bundes im Aufsichtsrat der PBDE, durch die er die Einhaltung seiner Vorgaben kontrollieren konnte.
21
ee) Nach alledem ist es ohne Bedeutung, dass die beiden Vertreter des Bundes im Aufsichtsrat in der Minderheit waren und deshalb - wie das Landgericht ausführt - keine Wünsche und Vorstellungen gegen den Willen der Geschäftsführung durchsetzen konnten. Die aufgezeigten Einfluss- und Kontrollmöglichkeiten bereits weit im Vorfeld einer etwaigen Entscheidung des Aufsichtsrats belegen für den Geschäftsbereich der PBDE eine hinreichend konkrete staatliche Steuerung, die im Zusammenhang mit der ausschließlich staatlichen Mittelherkunft, der fehlenden Wettbewerbssituation und der im Vordergrund stehenden öffentlichen Aufgabe der Gewährleistung der Schieneninfrastruktur die Einordnung der PBDE als sonstige Stelle im Sinne von § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c StGB tragen. Schon diese Umstände unterscheiden den hier zu beurteilenden Sachverhalt wesentlich von dem vom Landgericht zur Stützung seiner Rechtsansicht herangezogenen Fall, dass sich ein Privater mit einer Sperrminorität an einer Gesellschaft beteiligt, die auf dem Gebiet der Daseinsvorsorge tätig wird und mehrheitlich im staatlichen oder kommunalen Eigentum steht (vgl. BGHSt 50, 299). Es kommt hinzu, dass zwar nur zwei Aufsichtsratsmitglieder unmittelbar vom Bund entsandt wurden, jedoch aufgrund des alleinigen Anteilseigentums des Bundes an der DB AG und damit mittelbar auch an der PBDE die nicht unmittelbar vom Bund bestimmte Mehrheit der Aufsichtsratsmitglieder nicht einem privaten Dritten, der vom Staat völlig unabhängig ist, gleichgesetzt werden kann.
22
c) Das Urteil des 2. Strafsenats des Bundesgerichtshofs vom 16. Juli 2004 (BGHSt 49, 214), mit dem er für die DB AG als Ganzes die Eigenschaft einer "sonstigen Stelle" verneint hat, steht nicht entgegen. In dieser Entscheidung ist für die mit der zweiten Stufe der Bahnreform im Jahr 1999 als Konzerntochter der DB AG gegründete, ausschließlich für den Bereich Fahrweg zuständige DB Netz AG ausdrücklich offen gelassen worden, ob diese einer derartigen staatlichen Steuerung unterliegt, dass sie als "sonstige Stelle" im Sinne des § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c StGB einzustufen ist (BGHSt aaO S. 226 f.). Daraus wird deutlich, dass in diesem Urteil auch keine Festlegungen für die Einordnung solcher - nicht in den Blick genommener - selbständiger Tochterunternehmen der DB AG getroffen werden sollten, die schon vor der zweiten Stufe der Bahnreform ausschließlich im Teilbereich Fahrweg tätig waren.
23
Auch das vom Landgericht aus dem genannten Urteil herangezogene Argument, die DB AG sei bis zur zweiten Stufe der Bahnreform als einheitliches Unternehmen aufgetreten, müsse daher als Ganzes beurteilt werden und könne als Unternehmenseinheit nicht als "sonstige Stelle" nach § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c StGB angesehen werden, führt für die PBDE nicht weiter. Denn unabhängig davon, ob § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c StGB mit dem Begriff der "sonstigen Stelle" bei privatrechtlichen Einrichtungen tatsächlich ausschließlich Unternehmen oder Gesellschaften als Ganzes bezeichnet oder nicht doch auch deren abgrenzbare Untereinheiten umfasst, handelte es sich bei der PBDE um eine eigene Rechtspersönlichkeit, die daher nicht allein deshalb - jedenfalls bis zum Inkrafttreten der zweiten Stufe der Bahnreform - derselben rechtlichen Einordnung wie die DB AG unterliegen kann oder gar muss, weil sie eine 100-prozentige Tochter der DB AG war (dies trifft im Übrigen jetzt auch auf die DB Netz AG zu) und diese als einheitliches Unternehmen auftrat.
24
Es bedarf nach alledem auch keiner weiteren Erörterung, ob der in einigen Entscheidungen des Bundesgerichtshofes geforderte weitergehende, insbesondere gesellschaftsrechtlich verankerte Einfluss der Öffentlichen Hand auf die laufenden Geschäfte und Einzelentscheidungen (BGHSt 43, 370, 378; 45, 16, 20; 49, 214, 226) stets maßgeblich für die Gleichstellung einer privatrechtlich organisierten Gesellschaft mit einer Behörde ist. Der Senat hätte Bedenken, diesem Kriterium ein solch entscheidendes Gewicht beizumessen. Dem steht zunächst entgegen, dass der Gesetzgeber mit der Ergänzung von § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c StGB durch die Worte "unbeschadet der zur Aufgabenerfüllung gewählten Organisationsform" durch das Korruptionsbekämpfungsgesetz vom 13. August 1997 (BGBl I S. 2038) klargestellt hat, dass die Wahl der Organisationsform - privatrechtlich oder öffentlich-rechtlich - für sich gesehen nicht zur Abgrenzung einer "sonstigen Stelle" von nichtstaatlichen Einrichtungen herangezogen werden kann. Dann verbietet sich aber auch ein vorrangiges Abstellen auf die gesellschaftsrechtliche Ausgestaltung von Einfluss- und Kontrollmöglichkeiten. Darüber hinaus sind Einzelheiten des Gesellschaftsvertrages bereits für den bei einer solchen Gesellschaft Angestellten oftmals nicht zu überblicken; erst recht gilt das für einen außenstehenden Dritten. Damit ist aber für die möglichen Täter eines Bestechungsdelikts ein - nach der zitierten Rechtsprechung maßgebliches - Kriterium, das die Amtsträgerschaft und damit gegebenenfalls die Strafbarkeit begründet, nicht oder nur schwer erkennbar. Nicht zuletzt im Hinblick auf das Bestimmtheitsgebot des Art. 103 Abs. 2 GG neigt der Senat deshalb dazu, hinsichtlich der Steuerungsmöglichkeiten des Staates nicht zu verlangen, dass sich aus gesellschaftsrechtlichen Regelungen ein Einfluss der Öffentlichen Hand auf konkrete Einzelentscheidungen im Tagesgeschäft ergeben muss (vgl. dazu Radtke in MünchKomm-StGB § 11 Rdn. 55; Heinrich NStZ 2005, 197, 201; kritisch zum Erfordernis der staatlichen Steuerung auch Rudolphi/Stein in SK-StGB § 11 Rdn. 30 a).
25
d) Der Angeklagte P. war nach den Feststellungen des Landgerichts auch zum Amtsträger bestellt. Die öffentlich-rechtliche Bestellung ist von der rein privatrechtlichen Beauftragung abzugrenzen und muss zu einer über den einzelnen Auftrag hinausgehenden längerfristigen Tätigkeit oder einer organisatorischen Eingliederung in die Behördenstruktur führen, ohne dass es freilich eines förmlichen Bestellungsaktes bedarf (BGHSt 43, 96, 102; Fischer, StGB 55. Aufl. § 11 Rdn. 20 m. w. N.). Bei dem Angeklagten P. lag sowohl eine längerfristige Tätigkeit über mehrere Jahre als auch eine Eingliederung in die Struktur der PBDE vor, in der er die Stelle "S 142" bekleidete. Dies wurde durch die interne Mitteilung, dass er über die gleichen Befugnisse wie ein Mitarbeiter verfügte, auch schriftlich dokumentiert.
26
Die Auffassung des Landgerichts, dass es eines Bestellungsaktes mit Warnfunktion bedurft hätte, beruht auf der rechtsfehlerhaften Annahme, bei der PBDE habe es sich jedenfalls bis zur Eingliederung in die DB Netz AG nicht um eine sonstige Stelle im Sinne von § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c StGB gehandelt; sie trifft deshalb ebenfalls nicht zu.
27
3. Aufgrund der rechtsfehlerhaften Verneinung der Amtsträgerschaft des Angeklagten P. war das Urteil mit den Feststellungen aufzuheben, soweit es die Angeklagten P. und D. betrifft. Dies gilt auch hinsichtlich des zweiten Tatkomplexes, in dem das Landgericht an sich rechtsfehlerfrei (s. dazu unten II.) auch diese beiden Angeklagten vom Vorwurf des Betruges bzw. der Untreue freigesprochen hat. Es hat aber insoweit den festgestellten Sachverhalt unter dem Gesichtspunkt der Bestechlichkeit bzw. Bestechung rechtlich unzutreffend gewürdigt. Um dem neuen Tatrichter eine unabhängige und widerspruchsfreie Beurteilung zu ermöglichen, hat der Senat deshalb die Feststellungen insgesamt aufgehoben, soweit sie die Angeklagten P. und D. betreffen.

II.


28
Das Urteil hat hingegen Bestand, soweit das Landgericht den Angeklagten R. im zweiten Tatkomplex vom Vorwurf des Betruges aus tatsächlichen Gründen freigesprochen hat.
29
Die in diesem Zusammenhang erhobene Verfahrensrüge hat aus den Gründen der Zuschrift des Generalbundesanwalts keinen Erfolg. Auch die Sachrüge dringt nicht durch:
30
Entgegen der Auffassung der Revision ist die Beweiswürdigung weder lückenhaft, noch weist sie sonstige Rechtsfehler auf. Das Landgericht hat aufgrund einer umfassenden Würdigung aller für und gegen den Angeklagten sprechenden Indizien eingehend begründet, warum es sich insbesondere von einer vorsätzlichen Täuschungshandlung nicht hat überzeugen können. Maßgeblich hat es dabei darauf abgestellt, dass die Umstände, die für und gegen die Berechtigung der geltend gemachten Nachtragsforderung sowohl dem Grunde als auch der Höhe nach sprachen, den maßgeblichen Entscheidungsträgern innerhalb der PBDE aufgrund der Vielzahl von Verhandlungen über diese Forderung und des umfangreichen Schriftwechsels darüber bekannt waren. Rechtsfehlerfrei hat es zudem berücksichtigt, dass für die Beurteilung der Frage , ob die Forderung dem Grunde nach berechtigt war, seitens der PBDE eine Rechtsanwaltskanzlei eingeschaltet worden und eine bewusste Falschinformation dieser Kanzlei nicht feststellbar war. Zur Höhe der Forderung hat sich die Strafkammer auf das Gutachten des in der Hauptverhandlung gehörten Sachverständigen berufen und in rechtsfehlerfreier Weise berücksichtigt, dass auch dem Rechnungsprüfer der PBDE die offensichtlichen Rechenfehler des Angeklagten R. sowie die fehlende Nachvollziehbarkeit der Forderung in Bezug zu der Urkalkulation nicht aufgefallen waren. Angesichts dieser Umstände kam es auf die Frage, ob und gegebenenfalls in welcher Höhe eine Forderung der GP tatsächlich bestand oder zivilgerichtlich durchsetzbar gewesen wäre, nicht mehr entscheidend an. Aus diesem Grund genügen auch die Ausführungen der Strafkammer, mit denen sie die wesentlichen Ausführungen des Sachverständigengutachtens wiedergegeben hat, den revisionsrechtlichen Anforderungen.
31
Soweit die Staatsanwaltschaft einzelne Indizien herausgreift und stärker zu Lasten des Angeklagten wertet oder sich gegen Feststellungen wendet, die das Landgericht aus dem Sachverständigengutachten herleitet, handelt es sich um den im Revisionsverfahren unbehelflichen Versuch, die eigene Beweiswürdigung an die Stelle derjenigen des Tatrichters zu setzen.
Becker Pfister von Lienen
RiBGH Hubert und RiBGH Dr. Schäfer befinden sich im Urlaub und sind daher gehindert zu unterschreiben. Becker

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
3 StR 312/10
vom
9. Dezember 2010
Nachschlagewerk: ja
BGHSt: ja
Veröffentlichung: ja
___________________________________
StGB § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c; §§ 331 - 334
Die DB Netz AG ist eine "sonstige Stelle" im Sinne des § 11 Abs. 1 Nr. 2
Buchst. c StGB (Fortführung von BGHSt 49, 214 und BGHSt 52, 290).
BGH, Beschluss vom 9. Dezember 2010 - 3 StR 312/10 - LG Duisburg
in der Strafsache
gegen
wegen Vorteilsannahme
Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesanwalts
und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 9. Dezember 2010
gemäß § 349 Abs. 2 StPO einstimmig beschlossen:
Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Duisburg vom 20. April 2010 wird verworfen.
Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.

Gründe:

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Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Vorteilsannahme in 16 Fällen zu einer Gesamtgeldstrafe von 270 Tagessätzen zu je 60 Euro verurteilt, von der es zur "Entschädigung für die überlange Verfahrensdauer" 30 Tagessätze für vollstreckt erklärt hat. Die vom Angeklagten gegen dieses Urteil eingelegte Revision, mit der er die Verletzung sachlichen Rechts beanstandet, hat keinen Erfolg.
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I. Das Landgericht hat im Wesentlichen folgende Feststellungen und Wertungen getroffen:
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1. Der Angeklagte war als beurlaubter Bundesbahndirektor auf Grundlage privatrechtlicher Anstellungsverträge mit der Deutsche Bahn Netz AG (im Folgenden: DB Netz AG) zunächst Leiter der Niederlassung D. und ab März 2001 Leiter der Niederlassung West in Du. . Im Tatzeitraum von August 2000 bis Juli 2002 war er in beiden Niederlassungen u.a. für die der Si- cherheit des Schienenverkehrs dienende Grünpflege an den Gleisanlagen zuständig. Für die Durchführung der Vegetationsarbeiten stand ihm ein Gesamtbudget von mehreren Millionen DM bzw. Euro jährlich zur Verfügung. In beiden Niederlassungen beauftragte er überwiegend die von dem gesondert verfolgten H. als Alleingesellschafter betriebene Forst-, Tief- und Landschaftsbau GmbH (im Folgenden: FTL) mit der Durchführung der erforderlichen Grünpflegearbeiten.
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Um möglichst viele für die FTL lukrative Aufträge der DB Netz AG zu erhalten , wendete H. dem Angeklagten regelmäßig geldwerte Vorteile zum Zwecke der "Klimapflege" zu. Im Einzelnen stellte das Landgericht die Übernahme der Kosten für insgesamt 14 Mittagessen mit auf den Angeklagten entfallenden Anteilen zwischen 66 und 147 DM im Zeitraum August 2000 bis Juli 2002 sowie eine Einladung zu einem Weihnachtsessen im Dezember 2001 mit einem auf den Angeklagten entfallenden Anteil von mehreren hundert DM fest. Außerdem erhielt der Angeklagte von H. zu Weihnachten 2002 ein Buchpräsent im Wert von 191 Euro. Um die Erteilung einer Genehmigung für die Annahme der Bewirtungen und des Geschenks hatte der Angeklagte seinen Arbeitgeber in keinem Fall ersucht. Die Zuwendungen nahm der Angeklagte in dem Bewusstsein an, dass die von ihm geleiteten Niederlassungen der DB Netz AG Aufgaben der öffentlichen Daseinsvorsorge zur Sicherheit des Schienenverkehrs nach Weisung des Eisenbahn-Bundesamtes wahrnahmen und die Zuwendungen in Zusammenhang mit seiner Tätigkeit und Stellung in der DB Netz AG geleistet wurden.
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2. Das Landgericht hat das Verhalten des Angeklagten rechtlich jeweils als Vorteilsannahme gewürdigt. Die Amtsträgereigenschaft des Angeklagten ergebe sich daraus, dass die DB Netz AG, "soweit sie im Bereich des Vegetati- onsschnittes und der Vegetationspflege tätig war", nach der vorzunehmenden Gesamtbetrachtung als sonstige Stelle im Sinne des § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c StGB anzusehen sei. Das Unternehmen stehe als einhundertprozentige Tochter der Deutsche Bahn AG (im Folgenden: DB AG), deren Anteile allein vom Bund gehalten würden, im mittelbaren Bundeseigentum. Die DB Netz AG sei ein nicht gewerblich tätiges, nicht auf einen Ertrag ausgerichtetes, zu anderen Unternehmen nicht in Wettbewerb stehendes Monopolunternehmen und unterstehe der indirekten Kontrolle des Bundes über die gesellschaftsrechtlichen Aufsichtsgremien und der direkten Weisungsbefugnis des EisenbahnBundesamtes. Die Grünpflege, für die die DB Netz AG im Rahmen ihres Aufgabenbereichs Ausbau und Erhaltung des Eisenbahnschienennetzes zuständig sei, diene der Vorbeugung und Beseitigung von Störfällen durch Baum- und Buschwerkswuchs und stelle deshalb zur Gewährleistung der Sicherheit des Verkehrs auf und an den Schienenwegen auch eine Aufgabe der öffentlichen Daseinsvorsorge dar. Die vom Angeklagten angenommenen Vorteile seien weder sozialadäquat noch durch seinen Anstellungsvertrag gestattet.
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II. Das Urteil hält sachlichrechtlicher Überprüfung stand. Das Landgericht hat den Angeklagten im Ergebnis zu Recht wegen 16-facher Vorteilsannahme verurteilt. Die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 331 Abs. 1 StGB sind erfüllt. Näherer Erörterung bedarf lediglich die Frage, ob der Angeklagte tauglicher Täter im Sinne der §§ 331, 11 Abs. 1 Nr. 2 StGB war.
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Zutreffend ist das Landgericht zunächst davon ausgegangen, dass der Angeklagte - der der DB Netz AG nicht nach Art. 143a Abs. 1 Satz 3 GG, § 12 Abs. 2 Deutsche Bahn Gründungsgesetz (DBGrG) als Beamter zur Dienstleistung zugewiesen war - nicht als Amtsträger im strafrechtlichen Sinne nach § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. a StGB gehandelt hat (BGH, Urteil vom 16. Juli 2004 - 2 StR 486/03, BGHSt 49, 214, 217 ff.). Stattdessen hat es den nach § 12 Abs. 1 DBGrG - unter Wegfall seiner Bezüge und der ihm als Beamten obliegenden Dienstpflichten - beurlaubten und jeweils auf der Grundlage eines privatrechtlichen Anstellungsvertrages bei der DB Netz AG tätigen Angeklagten zu Recht als eine zur Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben bestellte Person im Sinne von § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c StGB angesehen (unten II. 1. und 3.).
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Die Einordnung der DB Netz AG als sonstige Stelle nach § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c StGB hat das Landgericht im Ergebnis zutreffend vorgenommen. Die Frage, ob die DB Netz AG die Anforderungen erfüllt, die an dieses Tatbestandsmerkmal zu stellen sind, ist bislang höchstrichterlich noch nicht entschieden. Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in seinem Urteil vom 16. Juli 2004 zwar für die DB AG als Ganzes deren Einordnung als "sonstige Stelle" verneint, jedoch ausdrücklich offen gelassen, ob die DB Netz AG, die im Zuge der zweiten Stufe der Bahnreform im Jahr 1999 durch die Ausgründung des Bereichs "Fahrweg" der DB AG entstand, einer derartigen staatlichen Steuerung unterliegt, dass sie als "sonstige Stelle" im Sinne des § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c StGB einzustufen ist (Urteil vom 16. Juli 2004 - 2 StR 486/03, BGHSt 49, 214, 226 f.). Dies ist zu bejahen (unten II. 2.). Im Einzelnen:
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1. Die DB Netz AG nimmt Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahr.
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Durch die grundsätzliche Trennung von Schiene und Verkehr, die durch die Richtlinie 91/440/EWG des Rates zur Entwicklung der Eisenbahnunternehmen der Gemeinschaft vom 29. Juli 1991 (ABl. L 237 S. 25) vorgezeichnet und durch Art. 87e GG sowie das Gesetz zur Neuordnung des Eisenbahnwesens vom 27. Dezember 1993 (BGBl. I S. 2378) umgesetzt wurde (BT-Drucks.
12/5015 S. 11; 12/4609 S. 55; Windthorst in: Sachs, GG, 5. Aufl., Art. 87e Rn. 3 ff.; Soldner, Liberalisierung des Eisenbahnwesens, 2008 S. 82), hat die Netzinfrastruktur innerhalb des Eisenbahnwesens eine Sonderstellung dahingehend inne, dass es dem Bund aufgrund eines dauerhaften Infrastrukturauftrags obliegt, ein funktionstüchtiges Schienennetz durch staatlich beherrschte, öffentliche Unternehmen vorzuhalten (Maunz/Dürig-Möstl, GG, Art. 87e Rn. 112, Stand: November 2006). Zu diesem Infrastrukturauftrag gehören nicht nur der Bau, Ausbau und Erhalt des Gleiskörpers (vgl. hierzu BGH, Urteile vom 16. Juli 2004 - 2 StR 486/03, BGHSt 49, 214, 220 ff.; vom 19. Juni 2008 - 3 StR 490/07, BGHSt 52, 290, 292 f.), sondern auch sämtliche begleitenden Maßnahmen zur Unterhaltung der Eisenbahninfrastruktur in einem betriebssicheren Zustand. Seit der Ausgliederung dieser Aufgabenbereiche aus der DB AG im Jahr 1999 nimmt das bundeseigene Eisenbahninfrastrukturunternehmen DB Netz AG diesen Auftrag für den Bund als Pflichtaufgabe wahr (BVerwG, Urteil vom 25. Oktober 2007 - 3 C 51/06, BVerwGE 129, 381, 383 ff.; zustimmend Wilmsen, IR 2008, 129 ff.). Auf diese Weise kommt der Bund seinem im Allgemeinwohl liegenden Gewährleistungsauftrag nach, eine unter staatlicher Kontrolle stehende Infrastruktur zur privatwirtschaftlichen Nutzung durch Personenund Güterverkehrsunternehmen zur Verfügung zu stellen (Möstl aaO Rn. 112 f.; Etzold, Die Gewährleistungsverantwortung des Bundes für die Schienenwege, 2010, S. 43 f., 65 ff.; Windthorst aaO Rn. 6).
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Auch wenn es sich bei der Unterhaltung der Infrastruktur nur um einen Teilaspekt der staatlichen Infrastrukturverantwortung in Bezug auf das Schienennetz handelt, ist die Sicherstellung und Aufrechterhaltung der Verkehrssicherheit der Schienenwege, u.a. durch Vorbeugung und Beseitigung vegetationsbedingter Gefahren hinsichtlich des in § 9 Eisenbahn-Bau- und Betriebsordnung (EBO) festgeschriebenen Regellichtraumes, ein wesentliches Element des staatlichen Gewährleistungsauftrags aus Art. 87e Abs. 4 GG. Einfachgesetzlich ergibt sich die Betriebs- und Instandhaltungspflicht für die Eisenbahninfrastruktur aus einer Gesamtschau der § 2 Abs. 3, § 4 Abs. 1 Satz 1 und § 11 Abs. 2 Satz 3 des Allgemeinen Eisenbahngesetzes (AEG).
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Damit gehört die Unterhaltung des Schienennetzes in ihrer Gesamtheit, einschließlich der aus Gründen der Sicherheit zu gewährleistenden Vegetationspflege , als Aufgabe der Leistungsverwaltung zur staatlichen Daseinsvorsorge. Tätigkeiten dieser Art, die dazu bestimmt sind, unmittelbar für die Daseinsvoraussetzungen der Allgemeinheit zu sorgen, werden nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (s. nur Urteile vom 14. November 2003 - 2 StR 164/03, NStZ 2004, 380, 381; vom 16. Juli 2004 - 2 StR 486/03, BGHSt 49, 214, 220 ff.; vom 19. Juni 2008 - 3 StR 490/07, BGHSt 52, 290, 292 jeweils mwN) und überwiegender Auffassung der Literatur (SK-StGB/Rudolphi/Stein § 11 Rn. 27, Stand: Februar 2005; MünchKommStGB/Radtke, 1. Aufl., § 11 Rn. 41; Heinrich, Der Amtsträgerbegriff im Strafrecht, 2001 S. 461, 637 f.; Zieschang, StV 2009, 74, 75; Dölling, JR 2009, 426 jeweils mwN; aA Cantzler, Strafrechtliche Auswirkungen der Privatisierung von Verwaltungsaufgaben, 2001, S. 14 f., 116; Zwiehoff in Festschrift für Herzberg, 2008, S. 155, 165), zu den Aufgaben der öffentlichen Verwaltung im Sinne von § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c StGB gezählt. An der Zugehörigkeit des Tätigkeitsfeldes zum Aufgabenbereich der öffentlichen Verwaltung ändert es nichts, dass die DB Netz AG als Aktiengesellschaft eine juristische Person des Privatrechts ist, da sich die damit einhergehende Privatisierung auf die Organisationsform beschränkt und keine - auf dem Gebiet der Eisenbahninfrastruktur unzulässige (Gersdorf in: v. Mangoldt/Klein/Stark, GG III, 6. Aufl., Art. 87e Rn. 54 ff.) - materielle Aufgabenprivatisierung darstellt (vgl. BGH, Urteile vom 19. Dezember 1997 - 2 StR 521/97, BGHSt 43, 370, 374; vom 14. November 2003 - 2 StR 164/03, NStZ 2004, 380, 381).
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2. Die DB Netz AG erfüllt auch die weiteren Anforderungen, die an das Tatbestandsmerkmal "sonstige Stelle" im Sinne von § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c StGB zu stellen sind. Dies gilt sowohl mit Blick auf das in den Urteilsgründen beschriebene Aufgabengebiet der Vegetationspflege als Teilbereich der Unterhaltung des Schienennetzes als auch bei umfassender Betrachtung des gesamten Tätigkeitsbereichs des Unternehmens.
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Unter einer "sonstigen Stelle" versteht man nach ständiger Rechtsprechung eine behördenähnliche Institution, die unabhängig von ihrer Organisationsform befugt ist, bei der Ausführung von Gesetzen mitzuwirken, ohne dabei eine Behörde im verwaltungsrechtlichen Sinne zu sein. Ist die Stelle als juristische Person des Privatrechts organisiert, müssen Merkmale vorliegen, die eine Gleichstellung mit einer Behörde rechtfertigen; bei einer Gesamtbetrachtung muss sie "als verlängerter Arm des Staates erscheinen" (BGH, Urteile vom 19. Dezember 1997 - 2 StR 521/97, BGHSt 43, 370, 376 f.; vom 16. Juli 2004 - 2 StR 486/03, BGHSt 49, 214, 219; vom 19. Juni 2008 - 3 StR 490/07, BGHSt 52, 290, 293 f.). In die Gesamtbetrachtung sind alle wesentlichen Merkmale der Gesellschaft einzubeziehen, namentlich ob sie im Eigentum der öffentlichen Hand steht (BGH, Urteil vom 12. Juli 2001 - 4 StR 550/00, NJW 2001, 3062, 3064), ob sie gewerblich tätig ist und mit anderen im Wettbewerb steht (BGH, Urteile vom 3. März 1999 - 2 StR 437/98, BGHSt 45, 16, 20; vom 19. Juni 2008 - 3 StR 490/07, BGHSt 52, 290, 294), ob ihre Tätigkeit - unmittelbar oder mittelbar - aus öffentlichen Mitteln finanziert wird (BGH, Urteil vom 3. März 1999 - 2 StR 437/98, BGHSt 45, 16, 20) und in welchem Umfang staatliche Steuerungs - und Einflussnahmemöglichkeiten bestehen (BGH, Urteile vom 19. De- zember 1997 - 2 StR 521/97, BGHSt 43, 370, 378 f.; vom 3. März 1999- 2 StR 437/98, BGHSt 45, 16, 20 f.; vom 12. Juli 2001 - 4 StR 550/00, NJW 2001, 3062, 3064; vom 16. Juli 2004 - 2 StR 486/03, BGHSt 49, 214, 224 f.).
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Bei einer Gesamtbetrachtung der die DB Netz AG prägenden Merkmale ergibt sich, dass sie sowohl in Bezug auf den Tätigkeitsbereich des Schienenbaus als auch hinsichtlich der Unterhaltung und des Betriebs der Schienenwege als "verlängerter Arm des Staates" zu werten und damit einer Behörde gleichzustellen ist.
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a) Die DB Netz AG stand im Tatzeitraum - und steht bis heute - im alleinigen (mittelbaren) Bundeseigentum, weil der Bund sämtliche Anteile an der DB AG hielt und hält und diese zu 100 % Muttergesellschaft der DB Netz AG war und ist. Dass die Eigentumsverhältnisse in Bezug auf die DB Netz AG dauerhaft zumindest mehrheitlich so bleiben werden, ergibt sich aus Art. 87e Abs. 3 Satz 2 und 3 GG, der für den Bund ein Veräußerungsverbot bezüglich der Mehrheit der Anteile an Unternehmen festschreibt, die - wie die DB Netz AG - "den Bau, die Unterhaltung und das Betreiben von Schienenwegen" zum Gegenstand haben.
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b) Die DB Netz AG war im Tatzeitraum und ist bis heute nicht gewerblich tätig (vgl. BGH, Urteil vom 19. Juni 2008 - 3 StR 490/07, BGHSt 52, 290, 295; Kunz in: Eisenbahnrecht, A 2.2 Erläuterungen zu § 1 DBGrG Nr. 14, Stand: 2004), stand zu anderen Unternehmen nicht im Wettbewerb und hatte in Bezug auf das Schienennetz insgesamt eine monopolartige Stellung inne. Weder im Schienenbau noch bei der Unterhaltung des Schienennetzes besteht ein funktionsfähiger privatwirtschaftlicher Wettbewerb, weil diese Aufgaben - wenn auch durch Vergabe an Dritte - mit Blick auf den Schienenwegevorbehalt des Art.
87e Abs. 3 Satz 3 GG und den in Art. 87e Abs. 4 GG dauerhaft statuierten Infrastrukturauftrag des Bundes bis heute allein und in originärer Verantwortung von der DB Netz AG erledigt werden. Hinzu kommt, dass aufgrund der hohen Investitions- und Unterhaltungskosten sowie des Landverbrauchs das Errichten und Unterhalten von Parallelnetzen weder sinnvoll noch erwünscht ist (Maunz/Dürig-Möstl, GG, Art. 87e Rn. 113, Stand: November 2006). Nicht zuletzt deshalb geht auch die Richtlinie 2001/14/EG vom 26. Februar 2001 über die Zuweisung von Fahrwegkapazität u.a. (ABl. L 75 S. 29 ff.) in den Erwägungsgründen Nr. 29 und 40 von einem natürlichen Monopol der Infrastrukturbetreiber aus (Gersdorf, ZHR 168 (2004), 576, 594 ff.).
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Aufgrund dieses faktisch monopolistischen Betriebes und wegen der Zuordnung des Unternehmensbereiches Schienenbereitstellung und -unterhaltung zur klassischen Daseinsvorsorge wird die DB Netz AG vergaberechtlich bisher überwiegend auch als öffentlicher Auftraggeber im Sinne des § 98 Satz 1 Nr. 2 GWB angesehen (BGH, Urteil vom 19. Juni 2008 - 3 StR 490/07, BGHSt 52, 290, 295; Vergabekammer des Bundes beim Bundeskartellamt, Beschluss vom 21. Januar 2004 - VR 2 - 126/03, VergabeR 2004, 365, 367; Battis/Kersten, WuW 2005, 493, 497 ff.; Kunz aaO; Schlenke/Thomas, BauR 1997, 412, 416; Broß, VerwArch 88 (1997), 521, 534; Leinemann, Die Vergabe öffentlicher Aufträge , 4. Aufl., Rn. 68, 116; aA Homeister, Öffentliche Aufgabe, Organisationsform und Rechtsbindungen, 2005, S. 164 f. mwN; Heiermann, BauR 1996, 443, 455).
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c) Auch werden die Kosten nicht nur für den Schienenbau, sondern auch für die Unterhaltung des Schienennetzes letztlich durch den Bund finanziert. Zwar sind die Kosten für die Unterhaltung nicht wie die Kosten für Bau, Ausbau und Ersatzinvestitionen unmittelbar durch den Bund zu tragen (§ 8 Abs. 1 BSWAG), sondern fallen den Eisenbahnen des Bundes - und damit den zum DB Konzern gehörenden privatrechtlichen Gesellschaften - zur Last (§ 8 Abs. 4 BSWAG). Dieser Umstand steht der Bewertung der DB Netz AG als "sonstige Stelle" im Sinne des § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c StGB indes nicht entgegen; denn die DB AG als Muttergesellschaft der DB Netz AG war und ist dauerhaft jedenfalls auf Zuschüsse des Bundes angewiesen (BT-Drucks. 12/5015 S. 11; BR-Drucks. 555/07 S. 1; Gersdorf, ZHR 168 (2004), 576), woraus sich eine zumindest mittelbare Finanzierung der Unterhaltungsmaßnahmen durch den Bundeshaushalt ergibt.
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d) Die DB Netz AG unterlag und unterliegt schließlich auch staatlicher Steuerung.
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aa) Hinsichtlich des Tätigkeitsbereichs der Unterhaltung des Schienennetzes - zu der auch die der Sicherheit des Schienennetzes dienende Vegetationspflege zu zählen ist - wird diese Steuerung über gesetzlich geregelte Betriebs - und Unterhaltungspflichten sowie über umfassende Weisungskompetenzen des Eisenbahn-Bundesamtes ausgeübt.
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(1) Die DB Netz AG ist als Eisenbahninfrastrukturunternehmen verpflichtet , ihre Strecken dauerhaft und in einem betriebssicheren Zustand für den Eisenbahnverkehr vorzuhalten (BVerwG, Urteil vom 25. Oktober 2007 - 3 C 51/06, BVerwGE 129, 381). Entsprechende gesetzliche Pflichten ergeben sich aus einer Zusammenschau von § 2 Abs. 3, § 4 Abs. 1 Satz 1 und § 11 Abs. 2 Satz 3 AEG (BVerwG, Urteil vom 25. Oktober 2007 - 3 C 51/06, BVerwGE 129, 381, 383 ff.; Etzold aaO S. 168 ff.; Wilmsen aaO; Homeister aaO S. 162; Kramer in: Kunz, Eisenbahnrecht, A 4.1, Erläuterungen zu § 4 AEG Rn. 3, Stand: 2009). So kann ein Eisenbahninfrastrukturunternehmen nicht etwa unter Berufung auf die fehlende Wirtschaftlichkeit die Unterhaltung einer Strecke aus eigenem Entschluss einstellen und diese dauerhaft sperren. Vielmehr hat der Gesetzgeber mit dem in § 11 AEG geregelten Stilllegungsverfahren einen von der Genehmigung der zuständigen Aufsichtsbehörde abhängigen Weg vorgegeben , wie sich Eisenbahninfrastrukturunternehmen bei Vorliegen bestimmter materieller Voraussetzungen von ihrer Unterhaltungspflicht befreien können (hierzu Spoerr, DVBl 1997, 1309 ff.; Kramer aaO § 11 AEG Rn. 1, 8, 45). Die Pflicht zur Erhaltung der Eisenbahninfrastruktur in einem betriebssicheren Zustand ist in § 4 Abs. 1 Satz 1 AEG i.V.m. § 2 Abs. 1 EBO ausdrücklich normiert (Kramer aaO § 4 AEG Rn. 16). Diese Pflichten bestanden - da die ihnen zu Grunde liegenden Vorschriften inhaltlich unverändert seit 1994 Geltung beanspruchen - bereits im Tatzeitraum. Die DB Netz AG ist als Rechtsnachfolgerin insoweit in die Rechte und Lasten der Deutschen Bundesbahn eingetreten (BVerwG, Urteil vom 25. Oktober 2007 - 3 C 51/06, BVerwGE 129, 381, 389; Wilmsen aaO S. 130).
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(2) In formeller Hinsicht durfte das Eisenbahn-Bundesamt bereits zur Tatzeit gegenüber der DB Netz AG zur Durchsetzung einer ordnungsgemäßen Erstellung und Unterhaltung der Bahnanlagen Einzelanweisungen in demselben Umfang aussprechen, wie es zur Zeit der ehemaligen Bundes- und Reichsbahn im Wege der behördlichen Selbstkontrolle möglich war (BVerwG, Beschluss vom 13. Oktober 1994 - 7 VR 10/94, NVwZ 1995, 379; Hoppe /Schmidt/Busch/Schieferdecker, Sicherheitsverantwortung im Eisenbahnwesen , 2002, S. 54 f.).
24
Durch § 2 Abs. 4 Nr. 1 EBO (idF vom 27. Dezember 1993) werden dem Eisenbahn-Bundesamt zur Vereinheitlichung des Sicherheitsstandards (vgl. BT-Drucks. 12/4609 (neu) S. 121) und zur ordnungsgemäßen Unterhaltung der Schienenwege, damit etwa auch zur Gewährleistung eines § 9 EBO entsprechenden Regellichtraumes durch Maßnahmen der Vegetationspflege (vgl. OVG NRW, Urteil vom 8. Juni 2005 - 8 A 262/05, Rn. 57, 101, insoweit teilweise in NuR 2005, 660 nicht abgedruckt) Weisungsbefugnisse eingeräumt, die über diejenigen einer Rechtsaufsichtsbehörde hinausgehen und fachaufsichtliche Komponenten enthalten (BVerwG, Beschluss vom 13. Oktober 1994 - 7 VR 10/94, NVwZ 1995, 379, 380). Mithin ist gesetzlich sichergestellt, dass der Bund über das Eisenbahn-Bundesamt einen bestimmenden Einfluss auf die Entwicklung der Eisenbahninfrastruktur hat, um auf diese Weise seiner in § 4 Abs. 1 AEG i.V.m. § 2 Abs. 1 EBO normierten Pflicht zur Erhaltung eines betriebssicheren Zustands des Schienennetzes und damit seinem Gewährleistungsauftrag nach Art. 87e Abs. 4 GG zu genügen (Basiliee in: Kunz, Eisenbahnrecht, A. 11.1, Erläuterung zu § 2 Abs. 4 EBO, Stand: 2001; BT-Drucks. 12/4609 (neu) S. 56 f., Abschn. 6 und 8).
25
Dem Eisenbahn-Bundesamt oblag und obliegt zudem gemäß § 3 Abs. 2 Bundeseisenbahnverkehrsverwaltungsgesetz (BEVVG) u.a. die Ausübung der Eisenbahnaufsicht und damit einhergehend bereits zur Tatzeit die umfassende Befugnis, im Rahmen dieser Zuständigkeit gegen gesetzwidriges Handeln der privatrechtlich organisierten Eisenbahnunternehmen einzuschreiten sowie im Bereich der Gefahrenabwehr tätig zu werden (BVerwG, Beschluss vom 13. Oktober 1994 - 7 VR 10/94, NVwZ 1995, 379, 380; zustimmend Frotscher/Kramer, NVwZ 2001, 24, 29; Studenroth, VerwArch 87 (1996), 97, 111 f.). Mit dem 2. Gesetz zur Änderung eisenbahnrechtlicher Vorschriften vom 21. Juni 2002 (BGBl. I S. 2191) hat der Gesetzgeber durch § 5a AEG nunmehr die aus der Eisenbahnaufsicht erwachsenden Eingriffskompetenzen ausdrücklich gesetzlich geregelt (Wittenberg/Heinrichs/Mittmann/Zwanziger, AEG, 1. Aufl., § 5a Rn. 11).
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bb) Für den im vorliegenden Fall nicht betroffenen weiteren Tätigkeitsbereich der DB Netz AG, den Bau- und Ausbau des Schienennetzes, bestehen zudem weitere, weitreichende gesetzliche Steuerungsmechanismen des Bundes.
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So kann der Bund durch den Bedarfsplan zum Bundesschienenwegeausbaugesetz (BSWAG) festlegen, welche Eisenbahnstrecken neu bzw. ausgebaut werden. Eine Konkretisierung dieses Bedarfsplanes nehmen die vom Bundesministerium für Verkehr, Bau und Stadtentwicklung aufgestellte Fünfjahrespläne vor, die die Grundlage der Aufstellung von Ausbauplänen für die Bundesschienenwege bilden (§ 5 Abs. 1 BSWAG). Der Bedarfsplan ist alle fünf Jahre nach einer Prüfung durch das Bundesministerium für Verkehr, Bau und Stadtentwicklung gegebenenfalls anzupassen, wobei die Aufstellung und Anpassung des Bedarfsplanes durch Gesetz vorgenommen wird (§ 4 Abs. 1 BSWAG). Nach § 8 Abs. 1 Satz 2 BSWAG finanziert der Bund unmittelbar den Bau, den Ausbau sowie Ersatzinvestitionen. Damit ist neben der grundsätzlichen Befugnis zur Festlegung der durchzuführenden Baumaßnahmen für den Schienenbau eine unmittelbare Einflussnahme des Staates auch über die Mittelvergabe gegeben (s. zur vergleichbaren Fallgestaltung bei der Planungsgesellschaft Bahnbau Deutsche Einheit GmbH: Senatsurteil vom 19. Juni 2008 - 3 StR 490/07, BGHSt 52, 290, 296).
28
e) Nach alledem erfüllen bzw. erfüllten im Tatzeitraum sämtliche der von der DB Netz AG wahrgenommenen Geschäftsbereiche die Voraussetzungen, die nach der Rechtsprechung an eine "sonstige Stelle" im Sinne des § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c StGB zu stellen sind. Damit kann dahinstehen, ob - wie dies das Landgericht getan hat - für die Beurteilung dieses Tatbestandsmerkmals auch auf einzelne abgrenzbare Tätigkeitsbereiche oder Untereinheiten eines Unternehmens - hier die dem Geschäftsbereich der Unterhaltung des Schienennetzes zuzurechnenden Vegetationspflege - abgestellt werden kann (der Senat hat diese Frage in seinem Urteil vom 19. Juni 2008 - 3 StR 490/07, BGHSt 52, 290, 298 offen gelassen) oder ob für die rechtliche Einordnung als "sonstige Stelle" eine einheitliche Betrachtung des Unternehmens als Ganzes unter Einbeziehung aller ihm obliegenden gesetzlichen Zuständigkeiten und Tätigkeitsbereiche geboten ist (so BGH, Urteil vom 16. Juli 2004 - 2 StR 486/03, BGHSt 49, 214, 227 für die DB AG; vgl. auch EuGH, Urteil vom 10. November 1998 - Rs. C-44/96, NJW 1998, 3261, 3262 Rn. 25).
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f) Angesichts der über das Eisenbahn-Bundesamt bestehenden, weitreichenden eisenbahnverwaltungsrechtlichen sowie den dargelegten, alle Tätigkeitsbereiche der DB Netz AG betreffenden gesetzlichen Steuerungsmöglichkeiten des Bundes wird die Annahme einer sonstigen Stelle im Sinne des § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c StGB nicht dadurch in Frage gestellt, dass das Landgericht keine Feststellungen dazu getroffen hat, welche aktienrechtlichen Befugnisse der Bund als Alleingesellschafter der DB AG im Hinblick auf die von dieser beherrschten DB Netz AG im Einzelnen im Tatzeitraum hatte (vgl. BGH, Urteil vom 12. Juli 2001 - 4 StR 550/00, NJW 2001, 3062, 3064). Auf die vom Senat in seiner Entscheidung vom 19. Juni 2008 (3 StR 490/07, BGHSt 52, 290, 299; zustimmend Dölling, JR 2009, 426; aA Rübenstahl, NJW 2008, 3727) insbesondere im Hinblick auf das Bestimmtheitsgebot des Art. 103 Abs. 2 GG zu diesem Kriterium geäußerten Bedenken kommt es deshalb hier ebenfalls nicht an.
30
3. Der Angeklagte war auch zur Wahrnehmung von Aufgaben der öffentlichen Verwaltung bestellt. Eines förmlichen, öffentlichrechtlichen Bestellungsaktes mit Warnfunktion bedurfte es hierfür nicht (aA Zieschang, StV 2009, 74, 76; Rausch, Die Bestellung zum Amtsträger, 2007, S. 167 ff.), weil dem Angeklagten nach den Feststellungen als Niederlassungsleiter bewusst war, bei einer "sonstigen Stelle" beschäftigt zu sein, die ihrer gesetzlichen Zweckbestimmung gemäß Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahrnahm (vgl. BGH, Urteile vom 19. Dezember 1997 - 2 StR 521/97, BGHSt 43, 370, 380; vom 19. Juni 2008 - 3 StR 490/07, BGHSt 52, 290, 299). Als leitender Angestellter war er sowohl längerfristig für die Stelle tätig, als auch organisatorisch - an herausgehobener Stelle - in deren Behördenstruktur eingegliedert (vgl. BGH, Urteil vom 15. Mai 1997 - 1 StR 233/96, BGHSt 43, 96, 102; Fischer, StGB, 58. Aufl., § 11 Rn. 20; Heinrich aaO S. 452 f.). Damit war für ihn auch hinreichend deutlich erkennbar, dass mit seiner Anstellung die gleichen strafbewehrten Verhaltenspflichten verbunden waren, wie sie den in einem öffentlichrechtlichen Anstellungsverhältnis bei einer Behörde beschäftigten Personen obliegen (vgl. BGH, Urteil vom 19. Dezember 1997 - 2 StR 521/97, BGHSt 43, 370, 380) oder wie sie für die ihm unterstellten Sachbearbeiter, die nach Art. 143a Abs. 1 Satz 3 GG, § 12 Abs. 2 DBGrG als zugewiesene Beamte für die DB Netz AG tätig wurden, galten.
Becker Sost-Scheible Hubert Schäfer Mayer

(1) Die Sicherstellung einer ausreichenden Bedienung der Bevölkerung mit Verkehrsleistungen im öffentlichen Personennahverkehr ist eine Aufgabe der Daseinsvorsorge.

(2) Die Stellen, die diese Aufgabe wahrnehmen, werden durch Landesrecht bestimmt.

(1) Die Genehmigung erteilt die von der Landesregierung bestimmte Behörde.

(2) Zuständig ist

1.
bei einem Straßenbahn-, Obusverkehr oder einem Linienverkehr mit Kraftfahrzeugen die Genehmigungsbehörde, in deren Bezirk der Verkehr ausschließlich betrieben werden soll,
2.
bei einem Gelegenheitsverkehr mit Kraftfahrzeugen die Genehmigungsbehörde, in deren Bezirk der Unternehmer seinen Sitz oder seine Niederlassung im Sinne des Handelsrechts hat.

(3) Soll ein Straßenbahn-, Obusverkehr oder ein Linienverkehr mit Kraftfahrzeugen in den Bezirken mehrerer Genehmigungsbehörden desselben Landes betrieben werden, so ist die Genehmigungsbehörde zuständig, in deren Bezirk die Linie ihren Ausgangspunkt hat. Wird eine Genehmigung gemäß § 9 Absatz 2 für mehrere Linien gebündelt erteilt, ist die Genehmigungsbehörde zuständig, in deren Bezirk die Mehrzahl der Linien betrieben werden soll. Bestehen Zweifel über die Zuständigkeit, so wird die zuständige Genehmigungsbehörde von der von der Landesregierung bestimmten Behörde benannt. Die zuständige Genehmigungsbehörde trifft ihre Entscheidung im Einvernehmen mit den an der Linienführung beteiligten Genehmigungsbehörden; Genehmigungsbehörden, deren Bezirke im Transit durchfahren werden, sind nicht zu beteiligen. Kommt ein Einvernehmen nicht zustande, so entscheidet die von der Landesregierung bestimmte Behörde.

(4) Soll ein Straßenbahn-, Obus- oder Linienverkehr mit Kraftfahrzeugen in mehreren Ländern betrieben werden, so ist Absatz 3 Satz 1, 2 und 4 entsprechend anzuwenden. Bestehen zwischen den beteiligten Ländern Zweifel über die Zuständigkeit und kommt eine Einigung der obersten Landesverkehrsbehörden darüber nicht zustande, so entscheidet auf Antrag einer beteiligten obersten Landesverkehrsbehörde das Bundesministerium für Verkehr und digitale Infrastruktur. Das gleiche gilt, wenn über die Entscheidung eines Genehmigungsantrags zwischen den Genehmigungsbehörden der beteiligten Länder ein Einvernehmen nicht hergestellt und auch ein Einvernehmen zwischen den obersten Landesverkehrsbehörden darüber nicht erzielt werden kann.

(1) Soweit eine ausreichende Verkehrsbedienung für eine Gesamtleistung nach § 8a Absatz 2 Satz 4 oder für eine Teilleistung nicht entsprechend § 8 Absatz 4 Satz 1 möglich ist, ist die Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 maßgebend. Die zuständige Behörde im Sinne der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 (zuständige Behörde) kann zur Sicherstellung einer ausreichenden Verkehrsbedienung allgemeine Vorschriften im Sinne des Artikels 3 Absatz 2 und 3 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 erlassen oder öffentliche Dienstleistungsaufträge nach Maßgabe des Artikels 3 Absatz 1 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 erteilen. Wer zuständige Behörde ist, richtet sich nach dem Landesrecht; sie soll grundsätzlich mit dem Aufgabenträger nach § 8 Absatz 3 identisch sein.

(2) Sind öffentliche Dienstleistungsaufträge im Sinne der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 für den Verkehr mit Straßenbahnen, Obussen oder mit Kraftfahrzeugen zugleich öffentliche Aufträge im Sinne des § 103 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen, gilt der Teil 4 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen. Die zuständige Behörde ist auch in diesem Fall zur Veröffentlichung nach Artikel 7 Absatz 2 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 (Vorabbekanntmachung) verpflichtet; die Veröffentlichung soll nicht früher als 27 Monate vor Betriebsbeginn erfolgen und hat den Hinweis auf die Antragsfrist in § 12 Absatz 6 zu enthalten. In der Vorabbekanntmachung sollen die mit dem beabsichtigten Dienstleistungsauftrag verbundenen Anforderungen für Fahrplan, Beförderungsentgelt und Standards angegeben werden. Es kann angegeben werden, inwieweit eine Vergabe als Gesamtleistung beabsichtigt ist (Netz, Teilnetz, Linienbündel, Linie). Die Angaben können auch durch Verweis auf bestimmte Inhalte des Nahverkehrsplans im Sinne des § 8 Absatz 3 oder durch Verweis auf andere öffentlich zugängliche Dokumente geleistet werden.

(3) Die zuständige Behörde ist unter den in der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 genannten Voraussetzungen befugt, Verkehrsleistungen im Nahverkehr nach Artikel 5 Absatz 2 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 selbst zu erbringen oder nach Artikel 5 Absatz 2 und 4 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 direkt zu vergeben.

(4) Bei der Vergabe eines öffentlichen Dienstleistungsauftrages nach Artikel 5 Absatz 3 und 4 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 für den Verkehr mit Straßenbahnen, Obussen oder mit Kraftfahrzeugen sind die Interessen des Mittelstandes angemessen zu berücksichtigen. Bei der Vergabe eines öffentlichen Dienstleistungsauftrages nach Artikel 5 Absatz 3 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 sind Leistungen in Lose aufgeteilt zu vergeben.

(5) Beabsichtigt die zuständige Behörde, Verkehrsleistungen im Nahverkehr selbst zu erbringen oder nach Artikel 5 Absatz 2 oder 4 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 direkt zu vergeben, so hat sie interessierte Unternehmer auf Antrag über die Gründe für die beabsichtigte Entscheidung zu informieren. Der Antrag ist innerhalb einer Frist von sechs Monaten nach der Vorabbekanntmachung zu stellen.

(6) Die Unternehmen können verlangen, dass die zuständige Behörde die Bestimmungen über die Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge einhält.

(7) Die Vergabe eines öffentlichen Dienstleistungsauftrages nach Artikel 5 Absatz 2 bis 5 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 für den Verkehr mit Straßenbahnen, Obussen oder Kraftfahrzeugen unterliegt der Nachprüfung nach Teil 4 Kapitel 2 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen. Die Prüfungsmöglichkeiten der Aufsichtsbehörde der zuständigen Behörde bleiben unberührt.

(8) Die zuständige Behörde im Sinne der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 kann in dem öffentlichen Dienstleistungsauftrag ein ausschließliches Recht im Sinne von Artikel 2 Buchstabe f der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 gewähren. Das ausschließliche Recht darf sich nur auf den Schutz der Verkehrsleistungen beziehen, die Gegenstand des öffentlichen Dienstleistungsauftrages sind. Die zuständige Behörde bestimmt hierbei den räumlichen und zeitlichen Geltungsbereich sowie die Art der Personenverkehrsdienstleistungen, die unter Ausschluss anderer Betreiber zu erbringen sind. Dabei dürfen solche Verkehre, die das Fahrgastpotenzial der geschützten Verkehre nur unerheblich beeinträchtigen, nicht ausgeschlossen werden.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
2 StR 148/15
vom
13. Januar 2016
in der Strafsache
gegen
wegen Bestechlichkeit u.a.
Nachschlagewerk: ja
BGHSt: ja
Veröffentlichung: ja
Ein in einem öffentlich-rechtlichen Anstellungsverhältnis stehender Schulsekretär, der
nach der internen Aufgabenverteilung allein für das Bestell- und Zahlwesen einer
Schule zuständig ist, ist auch dann Amtsträger im Sinne von § 11 Abs. 1 Nr. 2
Buchst. c StGB, wenn er nicht nach außen als Entscheidungsträger auftritt, sondern
nur faktisch die Entscheidung darüber trifft, welche Bestellungen realisiert, welche
Zulieferer beauftragt und dass Zahlungen angewiesen werden.
BGH, Urteil vom 13. Januar 2016 - 2 StR 148/15 - LG Frankfurt am Main
ECLI:DE:BGH:2016:130116U2STR148.15.0

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 13. Januar 2016, an der teilgenommen haben:
Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Fischer,
der Richter am Bundesgerichtshof Dr. Eschelbach, die Richterin am Bundesgerichtshof Dr. Ott, der Richter am Bundesgerichtshof Zeng, die Richterin am Bundesgerichtshof Dr. Bartel,
Staatsanwalt beim Bundesgerichtshof als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwalt als Verteidiger,
Justizhauptsekretärin in der Verhandlung, Justizangestellte bei der Verkündung als Urkundsbeamtinnen der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:
1. Auf die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 17. November 2014 wird
a) das Verfahren eingestellt, soweit der Angeklagte in den Fällen II.1.a. Nr. 1 bis 4 der Urteilsgründe wegen Diebstahls in vier Fällen verurteilt worden ist; im Umfang der Einstellung fallen die Kosten des Verfahrens und die notwendigen Auslagen des Angeklagten der Staatskasse zur Last;
b) das vorgenannte Urteil im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte wegen Bestechlichkeit in drei Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit zweifachem Betrug, in einem weiteren Fall in Tateinheit mit dreifachem Betrug und in einem weiteren Fall in Tateinheit mit achtfachem Betrug, wegen Diebstahls in 73 Fällen sowie wegen Betrugs in fünf Fällen verurteilt ist. 2. Die weitergehende Revision wird mit der Maßgabe verworfen, dass der Angeklagte verurteilt ist
a) im Fall II.1.a. Nr. 20 der Urteilsgründe zu einer Freiheitsstrafe von fünf Monaten; die weitere als Einzelstrafe verhängte Freiheitsstrafe von sieben Monaten entfällt,
b) im Fall II.1.e. Nr. 141 der Urteilsgründe zu einer Freiheitsstrafe von sieben Monaten,
c) im Fall II.1.e. Nr. 141 der Urteilsgründe zu einer Freiheitsstrafe von acht Monaten.
3. Der Beschwerdeführer hat die verbleibenden Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.
Von Rechts wegen

Gründe:

1
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Bestechlichkeit in drei Fällen , davon in einem Fall in Tateinheit mit zweifachem Betrug, in einem weiteren Fall in Tateinheit mit dreifachem Betrug und in einem weiteren Fall in Tateinheit mit achtfachem Betrug, wegen Diebstahls in 77 Fällen sowie wegen Betrugs in fünf Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und vier Monaten verurteilt.
2
Die auf die Rüge der Verletzung materiellen Rechts gestützte und wirksam auf die Verurteilung wegen Diebstahls in vier Fällen (II.1.a. Nr. 1 bis 4 der Urteilsgründe) und wegen Bestechlichkeit in drei Fällen (II.1.c. Nr. 76, 88 und 103 der Urteilsgründe) sowie auf den Einzelstrafausspruch im Fall II.1.a. Nr. 20 der Urteilsgründe von sieben Monaten und auf den Gesamtstrafenausspruch beschränkte Revision des Angeklagten hat den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

I.

3
Nach den Feststellungen war der Angeklagte seit März 2002 als Angestellter des Stadtschulamts der Stadt F. der L. Schule (L. ) in F. als Schulsekretär zugewiesen. Bei der L. handelt es sich um eine weiterführende berufliche Schule in Trägerschaft der Stadt F. . Der Angeklagte war nach der internen Aufgabenverteilung allein für das Bestell- und Zahlwesen zuständig, was unter anderem die Bestellung von Druckern, Tonern, Büromaterial und Hygieneartikeln umfasste. Er prüfte den Bedarf, bereitete Bestellungen vor, nahm Lieferungen entgegen, prüfte die Rechnungen, bereitete die Zahlungsvorgänge vor und holte die dafür notwendigen Unterschriften eines Mitglieds der Schulleitung bzw. des Kollegiums der Schule ein.
4
Spätestens Anfang 2008 begann der Angeklagte mit dem Verkauf und der anschließenden Entwendung von in der Schule gelagerten Tonerkartuschen. Die dafür in 77 Fällen erlangten Zahlungen gingen zwischen dem 21. Januar 2008 und 21. Januar 2013 auf seinem Konto ein (Fälle II.1.a. Nr. 1 bis 22, 24 bis 29, II.1.b. Nr. 30 bis 39, 40 bis 45, II.1.d. Nr. 105 bis 107, II.1.f. Nr. 108 bis 112 und 114 bis 139 der Anklageschrift). Der Verkauf der entwendeten Kartuschen erfolgte unter anderem an die nicht revidierenden Mitangeklagten B. und La. , die die Kartuschen zum Teil an die L. zurückverkauften.
5
Spätestens am 17. Dezember 2008 teilte der Angeklagte dem Mitangeklagten La. mit, dass er für die Verbrauchsmittelbestellungen der L. zuständig sei. Jedenfalls vor Mai 2009 kamen beide überein, dass der Angeklagte Provisionen erhalten sollte, wenn La. bei künftigen Bestellungen bevorzugt beauftragt würde. Die Provisionen sollten für alle von La. mit der Schule getätigten Geschäfte gezahlt werden, insbesondere auch dann, wenn La. nur Rechnungen ausstellte, ohne dass Lieferungen erfolgten.
6
In Umsetzung dieser Abrede zahlte La. dem Angeklagten für drei Geschäfte in dem Zeitraum Mai bis Dezember 2009 Provisionen in Höhe von insgesamt 5.864,77 Euro (Fall II.1.c. Nr. 76 der Urteilsgründe), für zwei Geschäfte im Zeitraum Januar bis November 2010 einen Betrag von insgesamt 4.542,31 Euro (Fall II.1.c. Nr. 88 der Urteilsgründe) und für acht weitere Geschäfte im Tatzeitraum Dezember 2010 bis November 2011 einen Betrag von insgesamt 17.988,94 Euro (Fall II.1.c. Nr. 103 der Urteilsgründe). Den genannten Geschäften lag jeweils eine Bestellung des Angeklagten zugrunde, eine entsprechende Rechnung des La. , eine von der Schulleiterin oder eines sonstigen Mitglieds des Kollegiums gutgläubig unterzeichnete Auszahlungsanordnung und eine Zahlung der Stadt F. an den Mitangeklagten La. , ohne dass den jeweiligen Geschäften eine Lieferung von Gegenständen an die Schule voranging oder nachfolgte.
7
Zwei weitere derartige Scheingeschäfte mit La. folgten im November 2011 (Fälle II.1.c. Nr. 61 und 62 der Urteilsgründe), für die jedoch keine Provision gezahlt wurde. Nach dem gleichen Muster fanden drei Scheingeschäfte mit dem Mitangeklagten B. bereits im März, April und Mai/Juni 2010 statt (Fälle II.1.e. Nr. 140 bis 142 der Anklageschrift).

II.

8
Der Senat hat das Verfahren auf Antrag des Generalbundesanwalts gemäß § 154 Abs. 2 StPO eingestellt, soweit der Angeklagte in den Fällen II.1.a. Nr. 1 bis 4 der Urteilsgründe wegen Diebstahls in vier Fällen verurteilt worden ist. Dies hat die Änderung des Schuldspruchs sowie den Wegfall der für diese Taten festgesetzten Einzelgeldstrafen von 120 Tagessätzen (Fall II.1.a. Nr. 1) und von jeweils 90 Tagessätzen (Fälle II.1.a. Nr. 2 bis 4) zur Folge.

III.

9
Im verbleibenden Umfang hält das Urteil rechtlicher Überprüfung stand.
10
1. Der Schuldspruch gegen den Angeklagten wegen Bestechlichkeit in drei Fällen (II.1.c. Nr. 76, 88 und 103 der Urteilsgründe) hat Bestand. Entgegen der Ansicht der Revision handelte der beim Stadtschulamt angestellte Angeklagte als Amtsträger im Sinne des § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c StGB.
11
Amtsträger im Sinne dieser Vorschrift ist, wer (ohne Beamter oder Richter zu sein oder in einem sonstigen öffentlich-rechtlichen Amtsverhältnis zu stehen , vgl. § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. a und Buchst. b StGB) dazu bestellt ist, bei einer Behörde oder sonstigen Stelle oder in deren Auftrag Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahrzunehmen. Diese Voraussetzungen trafen auf den Angeklagten zu.
12
a) Der Angeklagte war als Angestellter des Stadtschulamts F. zur Wahrnehmung von Aufgaben der öffentlichen Verwaltung bei einer Behörde bestellt.
13
Die Amtsträgereigenschaft im Sinne von § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c StGB setzt zunächst eine Bestellung durch eine zuständige Stelle voraus, d.h. die bloß faktische Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben ist nicht ausreichend. Dahinter steht der Gedanke, dass dem Bestellungsakt eine Warnfunktion für den Betroffenen zukommt, die ihm die gesteigerte Verantwortung in seiner Po- sition vor Augen führt. Eines förmlichen, öffentlich-rechtlichen Bestellungsaktes bedarf es jedoch nicht; ausreichend ist insoweit entweder die Eingliederung in die Organisationsstruktur einer Behörde bzw. einer sonstigen Stelle oder aber eine über den Einzelauftrag hinausgehende längerfristige Tätigkeit bei oder für eine Behörde bzw. sonstige Stelle (BGH, Urteil vom 15. Mai 1997 - 1 StR 233/96, BGHSt 43, 96, 105).
14
aa) Beim Stadtschulamt der Stadt F. handelt es sich um eine „Behörde“, die im Bereich der Daseinsvorsorge Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahrnimmt (vgl. insoweit Senat, Urteil vom 16. Juli 2004 - 2 StR 486/03, NJW 2004, 3129, 3130 f.; BGH, Urteil vom 29. Januar 1992 - 5 StR 338/91, BGHSt 38, 199, 201; vgl. auch MüKo/Radtke, StGB, 2. Aufl., § 11 Rn. 51, 52). Liegt im Bereich der Daseinsvorsorge die Erfüllung von „Aufgaben der öffentlichen Verwaltung” vor, so sind auchdie sie ermöglichenden Tätigkei- ten selbst öffentliche Verwaltung; d.h. auch das staatliche Auftreten auf der Nachfragerseite zum Zwecke der Erfüllung von Aufgaben der Daseinsvorsorge stellt eine Aufgabe der öffentlichen Verwaltung dar (vgl. Ransiek, NStZ 1997, 519, 522; Müko/Radtke, aaO § 11 Rn. 52). Entsprechend ist nicht nur der Betrieb der in Trägerschaft der Stadt F. stehenden Schule eine Aufgabe der öffentlichen Verwaltung, sondern auch die den Betrieb der Schule ermöglichenden Tätigkeiten.
15
bb) Der Angeklagte war auch zur Wahrnehmung von Aufgaben der öffentlichen Verwaltung bestellt. Dazu genügt es, dass er beim Stadtschulamt als Angestellter in einem öffentlich-rechtlichen Anstellungsverhältnis beschäftigt war. Eines weitergehenden Bestellungsaktes bedurfte es nicht, denn schon durch seine Anstellung war der Angeklagte längerfristig und organisatorisch in die Behördenstruktur eingegliedert. Zugleich war ihm bewusst, bei einer Behörde tätig zu sein, die ihrer gesetzlichen Zweckbestimmung gemäß Aufgaben der öffentlichen Verwaltung erfüllt (vgl. auch Senat, Urteil vom 19. Dezember 1997 - 2 StR 521/97, BGHSt 43, 370, 380; BGH, Urteil vom 19. Juni 2008 - 3 StR 490/07, BGHSt 52, 290, 299). Damit war für den Angeklagten hinreichend deutlich erkennbar, dass mit seiner Anstellung strafbewehrte Verhaltenspflichten verbunden waren, wie sie den in einem öffentlich-rechtlichen Anstellungsverhältnis bei einer Behörde beschäftigten Personen obliegen (vgl. auch BGH, Beschluss vom 9. Dezember 2010 - 3 StR 312/10, BGHSt 56, 97, 108).
16
b) Der Angeklagte nahm im Rahmen seiner Bestellung auch selbst materiell Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahr. Dazu genügte es, dass er in Wahrnehmung seiner ihm als Schulsekretär zugewiesenen Aufgaben erheblichen Einfluss auf das Verbrauchsmittelbestellwesen der Schule hatte.
17
aa) Die Amtsträgereigenschaft setzt weiter voraus, dass der zur Wahrnehmung von Aufgaben der öffentlichen Verwaltung Bestellte solche Aufgaben auch selbst wahrnehmen muss (vgl. BGH, Urteil vom 28. November 1979 - 3 StR 405/79, NJW 1980, 846, 847; Lackner/Kühl/Heger, StGB, 28. Aufl., § 11 Rn. 9a). Mit diesem Merkmal sind Begrenzungen der Reichweite des Amtsträgerbegriffs in zwei Richtungen verbunden: Zum einen kommt es auf die tatsächliche Ausübung der Verwaltungstätigkeit an, zu deren Ausführung die Person bestellt worden ist. Diese Begrenzung ergibt sich aus der für Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c relevanten funktionalen, auf die konkrete Tätigkeit abstellenden Betrachtungsweise statt der institutionellen Anknüpfung in den Fällen des Abs. 1 Nr. 2 Buchst. a und Nr. 2 Buchst. b. Zum anderen führt - in Abgrenzung zu dem für den öffentlichen Dienst besonders Verpflichteten nach § 11 Abs. 1 Nr. 4 StGB - nicht jede Tätigkeit bei einer Behörde, die Aufgaben der öffentlichen Verwaltung erfüllt, eine Amtsträgereigenschaft der agierenden Person herbei (vgl. Heinrich, Der Amtsträgerbegriff im Strafrecht, S. 515; MüKo/Radtke, aaO § 11 Rn. 77). Erforderlich ist jedenfalls eine gewisse selbständige und eigen- verantwortliche, wenngleich nicht unbedingt eine gehobene oder schwierige Tätigkeit (vgl. LK/Hilgendorf, StGB, 12. Aufl., 2007, § 11 Rn. 52; vgl. auch Ransiek , NStZ 1997, 519, 523).
18
Rein mechanische oder nur untergeordnete Hilfstätigkeiten, wie zum Beispiel Reinigungs- oder Schreibarbeiten (vgl. zum strafrechtlichen Beamtenbegriff des § 359 StGB aF: Senat, Urteil vom 25. April 1953 - 2 StR 780/51, NJW 1953, 1153; RG, Urteil vom 29. Oktober 1898 - 3409/98, RGSt 31, 293) innerhalb der öffentlichen Verwaltung begründen daher keine Amtsträgereigenschaft (vgl. Fischer, StGB, 63. Aufl., § 11 Rn. 23c). Auch Dienste als Kraftfahrer genügen für die Amtsträgereigenschaft nicht (vgl. NK/Saliger, StGB, 4. Aufl., § 11 Rn. 38). Solche Beschäftigte können nur dann, wenn sie für den öffentlichen Dienst gemäß § 11 Abs. 1 Nr. 4 StGB besonders verpflichtet wurden, Täter der §§ 331 ff. StGB sein.
19
Erforderlich ist vielmehr, dass der Betroffene mit der selbstständigen Wahrnehmung von Aufgaben der öffentlichen Verwaltung betraut ist (vgl. LK/Hilgendorf, StGB, aaO § 11 Rn. 36; Lackner/Kühl/Heger, aaO § 11 Rn. 9a; vgl. auch KG, Beschluss vom 24. Januar 2008 - 3 Ws 66/07, NStZ-RR 08, 198) und er diese Aufgaben - wenn auch auf niedriger Ranghöhe - unmittelbar wahrnimmt (vgl. MüKo/Radtke aaO § 11 Rn. 77). Anhalt für eine solche eigene unmittelbare Aufgabenwahrnehmung sind das Vorhandensein eines „gewissen Entscheidungsspielraums”und die Vornahme von Verwaltungshandeln mit unmittelbarer Außenwirkung (vgl. Heinrich, aaO, S. 518; vgl. auch Ransiek, NStZ 1997, 519, 524). Die Anforderungen an den „Entscheidungsspielraum” dürfen indes nicht hoch angesetzt werden, wenn und soweit es sich um Tätigkeiten handelt, die innerhalb des Zuständigkeitsbereichs der Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahrnehmenden Behörde liegen (MüKo/Radtke, aaO § 11 Rn. 77). Danach nimmt zwar der tatsächliche Entscheidungsträger stets Aufgaben der öffentlichen Verwaltung auch „selbst“ wahr. Doch auch derjenige, der in sonstiger Weise unmittelbar an Verwaltungsentscheidungen mitwirkt, weil er gewisse Machtbefugnisse und Einflussmöglichkeiten besitzt und im Rahmen dessen zumindest vorbereitend oder unterstützend an der Entscheidung eines anderen mitwirkt, kann diese Voraussetzung erfüllen. Dies ist jedenfalls dann der Fall, wenn seine Tätigkeit ein „unentbehrliches Glied“ in der Kette von Verrichtungen darstellt, die letztlich zu einer bestimmten Verwaltungsentscheidung führt (Heinrich , aaO, S. 518 f.). Dabei reicht es aus, dass der Betroffene im Rahmen des ihm zugewiesenen Zuständigkeitsbereichs über eine jedenfalls praktische Einflussnahmemöglichkeit verfügt; er also durch eine inhaltliche Befassung mit der jeweiligen Aufgabe allein oder zusammen mit anderen das Ergebnis der Aufgabenerfüllung mitbestimmen oder zumindest beeinflussen kann (vgl. SKStGB /Rudolphi/Stein, StGB, 7. Aufl., § 11 Rn. 29 ff. mwN; BeckOK StGB/von Heintschel-Heinegg, StGB, Stand 1.12.2015 § 11 Rn. 29; aA Ransiek, NStZ 1997, 519, 525). Ob die Wahrnehmung von Aufgaben der öffentlichen Verwaltung nach außen als Verwaltungshandeln in Erscheinung tritt oder in der Öffentlichkeit als solche bemerkbar ist, ist dagegen unerheblich (NK/Saliger, aaO § 11 Rn. 38); auch eine bloß beratende Tätigkeit bei der Beschaffung und Verwaltung der für eine Universitätsklinik benötigten Lebensmittel kann genügen (vgl. zu § 359 StGB aF: RG, Urteil vom 31. August 1940 - 3 D 202/40, RGSt 74, 251, 253; zustimmend LK/Hilgendorf, StGB, aaO § 11 Rn. 52).
20
bb) Unter Zugrundelegung dieses Maßstabs nahm der Angeklagte selbst Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahr. Auch wenn er formal nach außen nicht als Entscheidungsträger auftrat, stand er im Rahmen der ihm zugewiesenen Aufgaben in Kontakt mit potentiellen Zulieferern von Verbrauchmaterialien, traf faktisch die Entscheidung darüber, dass Bestellungen realisiert und welche Zulieferer beauftragt wurden, wie auch darüber, dass Zahlungen angewiesen wurden. Dabei prüfte der Angeklagte fortlaufend den Bedarf der Schule wie auch die späteren Rechnungen und bereitete die Bestellungen sowie die von ihm als rechnerisch richtig gezeichneten Zahlungsanordnungen vor.
21
Da der Angeklagte demnach als Amtsträger gemäß § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c StGB anzusehen ist, kommt es hier auf die von der Revision erörterte Frage nicht an, ob er gemäß § 11 Abs. 1 Nr. 4 StGB für den öffentlichen Dienst besonders verpflichtet war. Die Frage, ob jemand besonders Verpflichteter ist, stellt sich erst, wenn feststeht, dass er nicht Amtsträger nach § 11 Abs. 1 Nr. 2 StGB ist (vgl. BGH, Beschluss vom 10. Februar 1994 - 1 StR 792/93, NStZ 1994, 277).
22
2. Der Strafausspruch weist im angefochtenen Umfang keinen den Angeklagten im Ergebnis benachteiligenden Rechtsfehler auf; jedoch hat die vom Landgericht auf sieben Monate festgesetzte Einzelfreiheitsstrafe für den Fall II.1.a. Nr. 20 der Urteilsgründe zu entfallen, weil das Gericht für diesen Fall irrtümlich sowohl eine Freiheitsstrafe von sieben als auch eine solche von fünf Monaten festgesetzt hat.
23
Der Senat schließt aus, dass der Tatrichter - auch unter Berücksichtigung des Wegfalls der in den Fällen II.1.a. Nr. 1 bis 4 der Urteilsgründe verhängten Einzelgeldstrafen (siehe oben unter I.) - angesichts der verbleibenden Einzelstrafen (ein Jahr drei Monate, zwei Mal ein Jahr zwei Monate, 40 Mal acht Monate, 35 Mal sieben Monate, zwei Mal 5 Monate, 90 Tagessätze) eine geringere Gesamtfreiheitsstrafe verhängt hätte.
24
Soweit das Landgericht für den Fall II.1.e. Nr. 141 der Urteilsgründe sowohl eine Einzelstrafe von sieben Monaten als auch eine solche von acht Monaten festgesetzt hat, handelt es sich um ein offensichtliches Schreibversehen. Dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe ist eindeutig zu entnehmen, dass das Gericht für den Fall II.1.e. Nr. 141 der Urteilsgründe eine Einzelstrafe von sieben und für den Fall II.1.e. Nr. 142 der Urteilsgründe eine solche von acht Monaten festgesetzt hat. Dies war, wie auch von der Revision angeregt, klarzustellen. Fischer Eschelbach Ott Zeng Bartel

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
3 StR 312/10
vom
9. Dezember 2010
Nachschlagewerk: ja
BGHSt: ja
Veröffentlichung: ja
___________________________________
StGB § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c; §§ 331 - 334
Die DB Netz AG ist eine "sonstige Stelle" im Sinne des § 11 Abs. 1 Nr. 2
Buchst. c StGB (Fortführung von BGHSt 49, 214 und BGHSt 52, 290).
BGH, Beschluss vom 9. Dezember 2010 - 3 StR 312/10 - LG Duisburg
in der Strafsache
gegen
wegen Vorteilsannahme
Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesanwalts
und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 9. Dezember 2010
gemäß § 349 Abs. 2 StPO einstimmig beschlossen:
Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Duisburg vom 20. April 2010 wird verworfen.
Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.

Gründe:

1
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Vorteilsannahme in 16 Fällen zu einer Gesamtgeldstrafe von 270 Tagessätzen zu je 60 Euro verurteilt, von der es zur "Entschädigung für die überlange Verfahrensdauer" 30 Tagessätze für vollstreckt erklärt hat. Die vom Angeklagten gegen dieses Urteil eingelegte Revision, mit der er die Verletzung sachlichen Rechts beanstandet, hat keinen Erfolg.
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I. Das Landgericht hat im Wesentlichen folgende Feststellungen und Wertungen getroffen:
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1. Der Angeklagte war als beurlaubter Bundesbahndirektor auf Grundlage privatrechtlicher Anstellungsverträge mit der Deutsche Bahn Netz AG (im Folgenden: DB Netz AG) zunächst Leiter der Niederlassung D. und ab März 2001 Leiter der Niederlassung West in Du. . Im Tatzeitraum von August 2000 bis Juli 2002 war er in beiden Niederlassungen u.a. für die der Si- cherheit des Schienenverkehrs dienende Grünpflege an den Gleisanlagen zuständig. Für die Durchführung der Vegetationsarbeiten stand ihm ein Gesamtbudget von mehreren Millionen DM bzw. Euro jährlich zur Verfügung. In beiden Niederlassungen beauftragte er überwiegend die von dem gesondert verfolgten H. als Alleingesellschafter betriebene Forst-, Tief- und Landschaftsbau GmbH (im Folgenden: FTL) mit der Durchführung der erforderlichen Grünpflegearbeiten.
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Um möglichst viele für die FTL lukrative Aufträge der DB Netz AG zu erhalten , wendete H. dem Angeklagten regelmäßig geldwerte Vorteile zum Zwecke der "Klimapflege" zu. Im Einzelnen stellte das Landgericht die Übernahme der Kosten für insgesamt 14 Mittagessen mit auf den Angeklagten entfallenden Anteilen zwischen 66 und 147 DM im Zeitraum August 2000 bis Juli 2002 sowie eine Einladung zu einem Weihnachtsessen im Dezember 2001 mit einem auf den Angeklagten entfallenden Anteil von mehreren hundert DM fest. Außerdem erhielt der Angeklagte von H. zu Weihnachten 2002 ein Buchpräsent im Wert von 191 Euro. Um die Erteilung einer Genehmigung für die Annahme der Bewirtungen und des Geschenks hatte der Angeklagte seinen Arbeitgeber in keinem Fall ersucht. Die Zuwendungen nahm der Angeklagte in dem Bewusstsein an, dass die von ihm geleiteten Niederlassungen der DB Netz AG Aufgaben der öffentlichen Daseinsvorsorge zur Sicherheit des Schienenverkehrs nach Weisung des Eisenbahn-Bundesamtes wahrnahmen und die Zuwendungen in Zusammenhang mit seiner Tätigkeit und Stellung in der DB Netz AG geleistet wurden.
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2. Das Landgericht hat das Verhalten des Angeklagten rechtlich jeweils als Vorteilsannahme gewürdigt. Die Amtsträgereigenschaft des Angeklagten ergebe sich daraus, dass die DB Netz AG, "soweit sie im Bereich des Vegetati- onsschnittes und der Vegetationspflege tätig war", nach der vorzunehmenden Gesamtbetrachtung als sonstige Stelle im Sinne des § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c StGB anzusehen sei. Das Unternehmen stehe als einhundertprozentige Tochter der Deutsche Bahn AG (im Folgenden: DB AG), deren Anteile allein vom Bund gehalten würden, im mittelbaren Bundeseigentum. Die DB Netz AG sei ein nicht gewerblich tätiges, nicht auf einen Ertrag ausgerichtetes, zu anderen Unternehmen nicht in Wettbewerb stehendes Monopolunternehmen und unterstehe der indirekten Kontrolle des Bundes über die gesellschaftsrechtlichen Aufsichtsgremien und der direkten Weisungsbefugnis des EisenbahnBundesamtes. Die Grünpflege, für die die DB Netz AG im Rahmen ihres Aufgabenbereichs Ausbau und Erhaltung des Eisenbahnschienennetzes zuständig sei, diene der Vorbeugung und Beseitigung von Störfällen durch Baum- und Buschwerkswuchs und stelle deshalb zur Gewährleistung der Sicherheit des Verkehrs auf und an den Schienenwegen auch eine Aufgabe der öffentlichen Daseinsvorsorge dar. Die vom Angeklagten angenommenen Vorteile seien weder sozialadäquat noch durch seinen Anstellungsvertrag gestattet.
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II. Das Urteil hält sachlichrechtlicher Überprüfung stand. Das Landgericht hat den Angeklagten im Ergebnis zu Recht wegen 16-facher Vorteilsannahme verurteilt. Die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 331 Abs. 1 StGB sind erfüllt. Näherer Erörterung bedarf lediglich die Frage, ob der Angeklagte tauglicher Täter im Sinne der §§ 331, 11 Abs. 1 Nr. 2 StGB war.
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Zutreffend ist das Landgericht zunächst davon ausgegangen, dass der Angeklagte - der der DB Netz AG nicht nach Art. 143a Abs. 1 Satz 3 GG, § 12 Abs. 2 Deutsche Bahn Gründungsgesetz (DBGrG) als Beamter zur Dienstleistung zugewiesen war - nicht als Amtsträger im strafrechtlichen Sinne nach § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. a StGB gehandelt hat (BGH, Urteil vom 16. Juli 2004 - 2 StR 486/03, BGHSt 49, 214, 217 ff.). Stattdessen hat es den nach § 12 Abs. 1 DBGrG - unter Wegfall seiner Bezüge und der ihm als Beamten obliegenden Dienstpflichten - beurlaubten und jeweils auf der Grundlage eines privatrechtlichen Anstellungsvertrages bei der DB Netz AG tätigen Angeklagten zu Recht als eine zur Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben bestellte Person im Sinne von § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c StGB angesehen (unten II. 1. und 3.).
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Die Einordnung der DB Netz AG als sonstige Stelle nach § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c StGB hat das Landgericht im Ergebnis zutreffend vorgenommen. Die Frage, ob die DB Netz AG die Anforderungen erfüllt, die an dieses Tatbestandsmerkmal zu stellen sind, ist bislang höchstrichterlich noch nicht entschieden. Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in seinem Urteil vom 16. Juli 2004 zwar für die DB AG als Ganzes deren Einordnung als "sonstige Stelle" verneint, jedoch ausdrücklich offen gelassen, ob die DB Netz AG, die im Zuge der zweiten Stufe der Bahnreform im Jahr 1999 durch die Ausgründung des Bereichs "Fahrweg" der DB AG entstand, einer derartigen staatlichen Steuerung unterliegt, dass sie als "sonstige Stelle" im Sinne des § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c StGB einzustufen ist (Urteil vom 16. Juli 2004 - 2 StR 486/03, BGHSt 49, 214, 226 f.). Dies ist zu bejahen (unten II. 2.). Im Einzelnen:
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1. Die DB Netz AG nimmt Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahr.
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Durch die grundsätzliche Trennung von Schiene und Verkehr, die durch die Richtlinie 91/440/EWG des Rates zur Entwicklung der Eisenbahnunternehmen der Gemeinschaft vom 29. Juli 1991 (ABl. L 237 S. 25) vorgezeichnet und durch Art. 87e GG sowie das Gesetz zur Neuordnung des Eisenbahnwesens vom 27. Dezember 1993 (BGBl. I S. 2378) umgesetzt wurde (BT-Drucks.
12/5015 S. 11; 12/4609 S. 55; Windthorst in: Sachs, GG, 5. Aufl., Art. 87e Rn. 3 ff.; Soldner, Liberalisierung des Eisenbahnwesens, 2008 S. 82), hat die Netzinfrastruktur innerhalb des Eisenbahnwesens eine Sonderstellung dahingehend inne, dass es dem Bund aufgrund eines dauerhaften Infrastrukturauftrags obliegt, ein funktionstüchtiges Schienennetz durch staatlich beherrschte, öffentliche Unternehmen vorzuhalten (Maunz/Dürig-Möstl, GG, Art. 87e Rn. 112, Stand: November 2006). Zu diesem Infrastrukturauftrag gehören nicht nur der Bau, Ausbau und Erhalt des Gleiskörpers (vgl. hierzu BGH, Urteile vom 16. Juli 2004 - 2 StR 486/03, BGHSt 49, 214, 220 ff.; vom 19. Juni 2008 - 3 StR 490/07, BGHSt 52, 290, 292 f.), sondern auch sämtliche begleitenden Maßnahmen zur Unterhaltung der Eisenbahninfrastruktur in einem betriebssicheren Zustand. Seit der Ausgliederung dieser Aufgabenbereiche aus der DB AG im Jahr 1999 nimmt das bundeseigene Eisenbahninfrastrukturunternehmen DB Netz AG diesen Auftrag für den Bund als Pflichtaufgabe wahr (BVerwG, Urteil vom 25. Oktober 2007 - 3 C 51/06, BVerwGE 129, 381, 383 ff.; zustimmend Wilmsen, IR 2008, 129 ff.). Auf diese Weise kommt der Bund seinem im Allgemeinwohl liegenden Gewährleistungsauftrag nach, eine unter staatlicher Kontrolle stehende Infrastruktur zur privatwirtschaftlichen Nutzung durch Personenund Güterverkehrsunternehmen zur Verfügung zu stellen (Möstl aaO Rn. 112 f.; Etzold, Die Gewährleistungsverantwortung des Bundes für die Schienenwege, 2010, S. 43 f., 65 ff.; Windthorst aaO Rn. 6).
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Auch wenn es sich bei der Unterhaltung der Infrastruktur nur um einen Teilaspekt der staatlichen Infrastrukturverantwortung in Bezug auf das Schienennetz handelt, ist die Sicherstellung und Aufrechterhaltung der Verkehrssicherheit der Schienenwege, u.a. durch Vorbeugung und Beseitigung vegetationsbedingter Gefahren hinsichtlich des in § 9 Eisenbahn-Bau- und Betriebsordnung (EBO) festgeschriebenen Regellichtraumes, ein wesentliches Element des staatlichen Gewährleistungsauftrags aus Art. 87e Abs. 4 GG. Einfachgesetzlich ergibt sich die Betriebs- und Instandhaltungspflicht für die Eisenbahninfrastruktur aus einer Gesamtschau der § 2 Abs. 3, § 4 Abs. 1 Satz 1 und § 11 Abs. 2 Satz 3 des Allgemeinen Eisenbahngesetzes (AEG).
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Damit gehört die Unterhaltung des Schienennetzes in ihrer Gesamtheit, einschließlich der aus Gründen der Sicherheit zu gewährleistenden Vegetationspflege , als Aufgabe der Leistungsverwaltung zur staatlichen Daseinsvorsorge. Tätigkeiten dieser Art, die dazu bestimmt sind, unmittelbar für die Daseinsvoraussetzungen der Allgemeinheit zu sorgen, werden nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (s. nur Urteile vom 14. November 2003 - 2 StR 164/03, NStZ 2004, 380, 381; vom 16. Juli 2004 - 2 StR 486/03, BGHSt 49, 214, 220 ff.; vom 19. Juni 2008 - 3 StR 490/07, BGHSt 52, 290, 292 jeweils mwN) und überwiegender Auffassung der Literatur (SK-StGB/Rudolphi/Stein § 11 Rn. 27, Stand: Februar 2005; MünchKommStGB/Radtke, 1. Aufl., § 11 Rn. 41; Heinrich, Der Amtsträgerbegriff im Strafrecht, 2001 S. 461, 637 f.; Zieschang, StV 2009, 74, 75; Dölling, JR 2009, 426 jeweils mwN; aA Cantzler, Strafrechtliche Auswirkungen der Privatisierung von Verwaltungsaufgaben, 2001, S. 14 f., 116; Zwiehoff in Festschrift für Herzberg, 2008, S. 155, 165), zu den Aufgaben der öffentlichen Verwaltung im Sinne von § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c StGB gezählt. An der Zugehörigkeit des Tätigkeitsfeldes zum Aufgabenbereich der öffentlichen Verwaltung ändert es nichts, dass die DB Netz AG als Aktiengesellschaft eine juristische Person des Privatrechts ist, da sich die damit einhergehende Privatisierung auf die Organisationsform beschränkt und keine - auf dem Gebiet der Eisenbahninfrastruktur unzulässige (Gersdorf in: v. Mangoldt/Klein/Stark, GG III, 6. Aufl., Art. 87e Rn. 54 ff.) - materielle Aufgabenprivatisierung darstellt (vgl. BGH, Urteile vom 19. Dezember 1997 - 2 StR 521/97, BGHSt 43, 370, 374; vom 14. November 2003 - 2 StR 164/03, NStZ 2004, 380, 381).
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2. Die DB Netz AG erfüllt auch die weiteren Anforderungen, die an das Tatbestandsmerkmal "sonstige Stelle" im Sinne von § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c StGB zu stellen sind. Dies gilt sowohl mit Blick auf das in den Urteilsgründen beschriebene Aufgabengebiet der Vegetationspflege als Teilbereich der Unterhaltung des Schienennetzes als auch bei umfassender Betrachtung des gesamten Tätigkeitsbereichs des Unternehmens.
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Unter einer "sonstigen Stelle" versteht man nach ständiger Rechtsprechung eine behördenähnliche Institution, die unabhängig von ihrer Organisationsform befugt ist, bei der Ausführung von Gesetzen mitzuwirken, ohne dabei eine Behörde im verwaltungsrechtlichen Sinne zu sein. Ist die Stelle als juristische Person des Privatrechts organisiert, müssen Merkmale vorliegen, die eine Gleichstellung mit einer Behörde rechtfertigen; bei einer Gesamtbetrachtung muss sie "als verlängerter Arm des Staates erscheinen" (BGH, Urteile vom 19. Dezember 1997 - 2 StR 521/97, BGHSt 43, 370, 376 f.; vom 16. Juli 2004 - 2 StR 486/03, BGHSt 49, 214, 219; vom 19. Juni 2008 - 3 StR 490/07, BGHSt 52, 290, 293 f.). In die Gesamtbetrachtung sind alle wesentlichen Merkmale der Gesellschaft einzubeziehen, namentlich ob sie im Eigentum der öffentlichen Hand steht (BGH, Urteil vom 12. Juli 2001 - 4 StR 550/00, NJW 2001, 3062, 3064), ob sie gewerblich tätig ist und mit anderen im Wettbewerb steht (BGH, Urteile vom 3. März 1999 - 2 StR 437/98, BGHSt 45, 16, 20; vom 19. Juni 2008 - 3 StR 490/07, BGHSt 52, 290, 294), ob ihre Tätigkeit - unmittelbar oder mittelbar - aus öffentlichen Mitteln finanziert wird (BGH, Urteil vom 3. März 1999 - 2 StR 437/98, BGHSt 45, 16, 20) und in welchem Umfang staatliche Steuerungs - und Einflussnahmemöglichkeiten bestehen (BGH, Urteile vom 19. De- zember 1997 - 2 StR 521/97, BGHSt 43, 370, 378 f.; vom 3. März 1999- 2 StR 437/98, BGHSt 45, 16, 20 f.; vom 12. Juli 2001 - 4 StR 550/00, NJW 2001, 3062, 3064; vom 16. Juli 2004 - 2 StR 486/03, BGHSt 49, 214, 224 f.).
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Bei einer Gesamtbetrachtung der die DB Netz AG prägenden Merkmale ergibt sich, dass sie sowohl in Bezug auf den Tätigkeitsbereich des Schienenbaus als auch hinsichtlich der Unterhaltung und des Betriebs der Schienenwege als "verlängerter Arm des Staates" zu werten und damit einer Behörde gleichzustellen ist.
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a) Die DB Netz AG stand im Tatzeitraum - und steht bis heute - im alleinigen (mittelbaren) Bundeseigentum, weil der Bund sämtliche Anteile an der DB AG hielt und hält und diese zu 100 % Muttergesellschaft der DB Netz AG war und ist. Dass die Eigentumsverhältnisse in Bezug auf die DB Netz AG dauerhaft zumindest mehrheitlich so bleiben werden, ergibt sich aus Art. 87e Abs. 3 Satz 2 und 3 GG, der für den Bund ein Veräußerungsverbot bezüglich der Mehrheit der Anteile an Unternehmen festschreibt, die - wie die DB Netz AG - "den Bau, die Unterhaltung und das Betreiben von Schienenwegen" zum Gegenstand haben.
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b) Die DB Netz AG war im Tatzeitraum und ist bis heute nicht gewerblich tätig (vgl. BGH, Urteil vom 19. Juni 2008 - 3 StR 490/07, BGHSt 52, 290, 295; Kunz in: Eisenbahnrecht, A 2.2 Erläuterungen zu § 1 DBGrG Nr. 14, Stand: 2004), stand zu anderen Unternehmen nicht im Wettbewerb und hatte in Bezug auf das Schienennetz insgesamt eine monopolartige Stellung inne. Weder im Schienenbau noch bei der Unterhaltung des Schienennetzes besteht ein funktionsfähiger privatwirtschaftlicher Wettbewerb, weil diese Aufgaben - wenn auch durch Vergabe an Dritte - mit Blick auf den Schienenwegevorbehalt des Art.
87e Abs. 3 Satz 3 GG und den in Art. 87e Abs. 4 GG dauerhaft statuierten Infrastrukturauftrag des Bundes bis heute allein und in originärer Verantwortung von der DB Netz AG erledigt werden. Hinzu kommt, dass aufgrund der hohen Investitions- und Unterhaltungskosten sowie des Landverbrauchs das Errichten und Unterhalten von Parallelnetzen weder sinnvoll noch erwünscht ist (Maunz/Dürig-Möstl, GG, Art. 87e Rn. 113, Stand: November 2006). Nicht zuletzt deshalb geht auch die Richtlinie 2001/14/EG vom 26. Februar 2001 über die Zuweisung von Fahrwegkapazität u.a. (ABl. L 75 S. 29 ff.) in den Erwägungsgründen Nr. 29 und 40 von einem natürlichen Monopol der Infrastrukturbetreiber aus (Gersdorf, ZHR 168 (2004), 576, 594 ff.).
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Aufgrund dieses faktisch monopolistischen Betriebes und wegen der Zuordnung des Unternehmensbereiches Schienenbereitstellung und -unterhaltung zur klassischen Daseinsvorsorge wird die DB Netz AG vergaberechtlich bisher überwiegend auch als öffentlicher Auftraggeber im Sinne des § 98 Satz 1 Nr. 2 GWB angesehen (BGH, Urteil vom 19. Juni 2008 - 3 StR 490/07, BGHSt 52, 290, 295; Vergabekammer des Bundes beim Bundeskartellamt, Beschluss vom 21. Januar 2004 - VR 2 - 126/03, VergabeR 2004, 365, 367; Battis/Kersten, WuW 2005, 493, 497 ff.; Kunz aaO; Schlenke/Thomas, BauR 1997, 412, 416; Broß, VerwArch 88 (1997), 521, 534; Leinemann, Die Vergabe öffentlicher Aufträge , 4. Aufl., Rn. 68, 116; aA Homeister, Öffentliche Aufgabe, Organisationsform und Rechtsbindungen, 2005, S. 164 f. mwN; Heiermann, BauR 1996, 443, 455).
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c) Auch werden die Kosten nicht nur für den Schienenbau, sondern auch für die Unterhaltung des Schienennetzes letztlich durch den Bund finanziert. Zwar sind die Kosten für die Unterhaltung nicht wie die Kosten für Bau, Ausbau und Ersatzinvestitionen unmittelbar durch den Bund zu tragen (§ 8 Abs. 1 BSWAG), sondern fallen den Eisenbahnen des Bundes - und damit den zum DB Konzern gehörenden privatrechtlichen Gesellschaften - zur Last (§ 8 Abs. 4 BSWAG). Dieser Umstand steht der Bewertung der DB Netz AG als "sonstige Stelle" im Sinne des § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c StGB indes nicht entgegen; denn die DB AG als Muttergesellschaft der DB Netz AG war und ist dauerhaft jedenfalls auf Zuschüsse des Bundes angewiesen (BT-Drucks. 12/5015 S. 11; BR-Drucks. 555/07 S. 1; Gersdorf, ZHR 168 (2004), 576), woraus sich eine zumindest mittelbare Finanzierung der Unterhaltungsmaßnahmen durch den Bundeshaushalt ergibt.
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d) Die DB Netz AG unterlag und unterliegt schließlich auch staatlicher Steuerung.
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aa) Hinsichtlich des Tätigkeitsbereichs der Unterhaltung des Schienennetzes - zu der auch die der Sicherheit des Schienennetzes dienende Vegetationspflege zu zählen ist - wird diese Steuerung über gesetzlich geregelte Betriebs - und Unterhaltungspflichten sowie über umfassende Weisungskompetenzen des Eisenbahn-Bundesamtes ausgeübt.
22
(1) Die DB Netz AG ist als Eisenbahninfrastrukturunternehmen verpflichtet , ihre Strecken dauerhaft und in einem betriebssicheren Zustand für den Eisenbahnverkehr vorzuhalten (BVerwG, Urteil vom 25. Oktober 2007 - 3 C 51/06, BVerwGE 129, 381). Entsprechende gesetzliche Pflichten ergeben sich aus einer Zusammenschau von § 2 Abs. 3, § 4 Abs. 1 Satz 1 und § 11 Abs. 2 Satz 3 AEG (BVerwG, Urteil vom 25. Oktober 2007 - 3 C 51/06, BVerwGE 129, 381, 383 ff.; Etzold aaO S. 168 ff.; Wilmsen aaO; Homeister aaO S. 162; Kramer in: Kunz, Eisenbahnrecht, A 4.1, Erläuterungen zu § 4 AEG Rn. 3, Stand: 2009). So kann ein Eisenbahninfrastrukturunternehmen nicht etwa unter Berufung auf die fehlende Wirtschaftlichkeit die Unterhaltung einer Strecke aus eigenem Entschluss einstellen und diese dauerhaft sperren. Vielmehr hat der Gesetzgeber mit dem in § 11 AEG geregelten Stilllegungsverfahren einen von der Genehmigung der zuständigen Aufsichtsbehörde abhängigen Weg vorgegeben , wie sich Eisenbahninfrastrukturunternehmen bei Vorliegen bestimmter materieller Voraussetzungen von ihrer Unterhaltungspflicht befreien können (hierzu Spoerr, DVBl 1997, 1309 ff.; Kramer aaO § 11 AEG Rn. 1, 8, 45). Die Pflicht zur Erhaltung der Eisenbahninfrastruktur in einem betriebssicheren Zustand ist in § 4 Abs. 1 Satz 1 AEG i.V.m. § 2 Abs. 1 EBO ausdrücklich normiert (Kramer aaO § 4 AEG Rn. 16). Diese Pflichten bestanden - da die ihnen zu Grunde liegenden Vorschriften inhaltlich unverändert seit 1994 Geltung beanspruchen - bereits im Tatzeitraum. Die DB Netz AG ist als Rechtsnachfolgerin insoweit in die Rechte und Lasten der Deutschen Bundesbahn eingetreten (BVerwG, Urteil vom 25. Oktober 2007 - 3 C 51/06, BVerwGE 129, 381, 389; Wilmsen aaO S. 130).
23
(2) In formeller Hinsicht durfte das Eisenbahn-Bundesamt bereits zur Tatzeit gegenüber der DB Netz AG zur Durchsetzung einer ordnungsgemäßen Erstellung und Unterhaltung der Bahnanlagen Einzelanweisungen in demselben Umfang aussprechen, wie es zur Zeit der ehemaligen Bundes- und Reichsbahn im Wege der behördlichen Selbstkontrolle möglich war (BVerwG, Beschluss vom 13. Oktober 1994 - 7 VR 10/94, NVwZ 1995, 379; Hoppe /Schmidt/Busch/Schieferdecker, Sicherheitsverantwortung im Eisenbahnwesen , 2002, S. 54 f.).
24
Durch § 2 Abs. 4 Nr. 1 EBO (idF vom 27. Dezember 1993) werden dem Eisenbahn-Bundesamt zur Vereinheitlichung des Sicherheitsstandards (vgl. BT-Drucks. 12/4609 (neu) S. 121) und zur ordnungsgemäßen Unterhaltung der Schienenwege, damit etwa auch zur Gewährleistung eines § 9 EBO entsprechenden Regellichtraumes durch Maßnahmen der Vegetationspflege (vgl. OVG NRW, Urteil vom 8. Juni 2005 - 8 A 262/05, Rn. 57, 101, insoweit teilweise in NuR 2005, 660 nicht abgedruckt) Weisungsbefugnisse eingeräumt, die über diejenigen einer Rechtsaufsichtsbehörde hinausgehen und fachaufsichtliche Komponenten enthalten (BVerwG, Beschluss vom 13. Oktober 1994 - 7 VR 10/94, NVwZ 1995, 379, 380). Mithin ist gesetzlich sichergestellt, dass der Bund über das Eisenbahn-Bundesamt einen bestimmenden Einfluss auf die Entwicklung der Eisenbahninfrastruktur hat, um auf diese Weise seiner in § 4 Abs. 1 AEG i.V.m. § 2 Abs. 1 EBO normierten Pflicht zur Erhaltung eines betriebssicheren Zustands des Schienennetzes und damit seinem Gewährleistungsauftrag nach Art. 87e Abs. 4 GG zu genügen (Basiliee in: Kunz, Eisenbahnrecht, A. 11.1, Erläuterung zu § 2 Abs. 4 EBO, Stand: 2001; BT-Drucks. 12/4609 (neu) S. 56 f., Abschn. 6 und 8).
25
Dem Eisenbahn-Bundesamt oblag und obliegt zudem gemäß § 3 Abs. 2 Bundeseisenbahnverkehrsverwaltungsgesetz (BEVVG) u.a. die Ausübung der Eisenbahnaufsicht und damit einhergehend bereits zur Tatzeit die umfassende Befugnis, im Rahmen dieser Zuständigkeit gegen gesetzwidriges Handeln der privatrechtlich organisierten Eisenbahnunternehmen einzuschreiten sowie im Bereich der Gefahrenabwehr tätig zu werden (BVerwG, Beschluss vom 13. Oktober 1994 - 7 VR 10/94, NVwZ 1995, 379, 380; zustimmend Frotscher/Kramer, NVwZ 2001, 24, 29; Studenroth, VerwArch 87 (1996), 97, 111 f.). Mit dem 2. Gesetz zur Änderung eisenbahnrechtlicher Vorschriften vom 21. Juni 2002 (BGBl. I S. 2191) hat der Gesetzgeber durch § 5a AEG nunmehr die aus der Eisenbahnaufsicht erwachsenden Eingriffskompetenzen ausdrücklich gesetzlich geregelt (Wittenberg/Heinrichs/Mittmann/Zwanziger, AEG, 1. Aufl., § 5a Rn. 11).
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bb) Für den im vorliegenden Fall nicht betroffenen weiteren Tätigkeitsbereich der DB Netz AG, den Bau- und Ausbau des Schienennetzes, bestehen zudem weitere, weitreichende gesetzliche Steuerungsmechanismen des Bundes.
27
So kann der Bund durch den Bedarfsplan zum Bundesschienenwegeausbaugesetz (BSWAG) festlegen, welche Eisenbahnstrecken neu bzw. ausgebaut werden. Eine Konkretisierung dieses Bedarfsplanes nehmen die vom Bundesministerium für Verkehr, Bau und Stadtentwicklung aufgestellte Fünfjahrespläne vor, die die Grundlage der Aufstellung von Ausbauplänen für die Bundesschienenwege bilden (§ 5 Abs. 1 BSWAG). Der Bedarfsplan ist alle fünf Jahre nach einer Prüfung durch das Bundesministerium für Verkehr, Bau und Stadtentwicklung gegebenenfalls anzupassen, wobei die Aufstellung und Anpassung des Bedarfsplanes durch Gesetz vorgenommen wird (§ 4 Abs. 1 BSWAG). Nach § 8 Abs. 1 Satz 2 BSWAG finanziert der Bund unmittelbar den Bau, den Ausbau sowie Ersatzinvestitionen. Damit ist neben der grundsätzlichen Befugnis zur Festlegung der durchzuführenden Baumaßnahmen für den Schienenbau eine unmittelbare Einflussnahme des Staates auch über die Mittelvergabe gegeben (s. zur vergleichbaren Fallgestaltung bei der Planungsgesellschaft Bahnbau Deutsche Einheit GmbH: Senatsurteil vom 19. Juni 2008 - 3 StR 490/07, BGHSt 52, 290, 296).
28
e) Nach alledem erfüllen bzw. erfüllten im Tatzeitraum sämtliche der von der DB Netz AG wahrgenommenen Geschäftsbereiche die Voraussetzungen, die nach der Rechtsprechung an eine "sonstige Stelle" im Sinne des § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c StGB zu stellen sind. Damit kann dahinstehen, ob - wie dies das Landgericht getan hat - für die Beurteilung dieses Tatbestandsmerkmals auch auf einzelne abgrenzbare Tätigkeitsbereiche oder Untereinheiten eines Unternehmens - hier die dem Geschäftsbereich der Unterhaltung des Schienennetzes zuzurechnenden Vegetationspflege - abgestellt werden kann (der Senat hat diese Frage in seinem Urteil vom 19. Juni 2008 - 3 StR 490/07, BGHSt 52, 290, 298 offen gelassen) oder ob für die rechtliche Einordnung als "sonstige Stelle" eine einheitliche Betrachtung des Unternehmens als Ganzes unter Einbeziehung aller ihm obliegenden gesetzlichen Zuständigkeiten und Tätigkeitsbereiche geboten ist (so BGH, Urteil vom 16. Juli 2004 - 2 StR 486/03, BGHSt 49, 214, 227 für die DB AG; vgl. auch EuGH, Urteil vom 10. November 1998 - Rs. C-44/96, NJW 1998, 3261, 3262 Rn. 25).
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f) Angesichts der über das Eisenbahn-Bundesamt bestehenden, weitreichenden eisenbahnverwaltungsrechtlichen sowie den dargelegten, alle Tätigkeitsbereiche der DB Netz AG betreffenden gesetzlichen Steuerungsmöglichkeiten des Bundes wird die Annahme einer sonstigen Stelle im Sinne des § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c StGB nicht dadurch in Frage gestellt, dass das Landgericht keine Feststellungen dazu getroffen hat, welche aktienrechtlichen Befugnisse der Bund als Alleingesellschafter der DB AG im Hinblick auf die von dieser beherrschten DB Netz AG im Einzelnen im Tatzeitraum hatte (vgl. BGH, Urteil vom 12. Juli 2001 - 4 StR 550/00, NJW 2001, 3062, 3064). Auf die vom Senat in seiner Entscheidung vom 19. Juni 2008 (3 StR 490/07, BGHSt 52, 290, 299; zustimmend Dölling, JR 2009, 426; aA Rübenstahl, NJW 2008, 3727) insbesondere im Hinblick auf das Bestimmtheitsgebot des Art. 103 Abs. 2 GG zu diesem Kriterium geäußerten Bedenken kommt es deshalb hier ebenfalls nicht an.
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3. Der Angeklagte war auch zur Wahrnehmung von Aufgaben der öffentlichen Verwaltung bestellt. Eines förmlichen, öffentlichrechtlichen Bestellungsaktes mit Warnfunktion bedurfte es hierfür nicht (aA Zieschang, StV 2009, 74, 76; Rausch, Die Bestellung zum Amtsträger, 2007, S. 167 ff.), weil dem Angeklagten nach den Feststellungen als Niederlassungsleiter bewusst war, bei einer "sonstigen Stelle" beschäftigt zu sein, die ihrer gesetzlichen Zweckbestimmung gemäß Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahrnahm (vgl. BGH, Urteile vom 19. Dezember 1997 - 2 StR 521/97, BGHSt 43, 370, 380; vom 19. Juni 2008 - 3 StR 490/07, BGHSt 52, 290, 299). Als leitender Angestellter war er sowohl längerfristig für die Stelle tätig, als auch organisatorisch - an herausgehobener Stelle - in deren Behördenstruktur eingegliedert (vgl. BGH, Urteil vom 15. Mai 1997 - 1 StR 233/96, BGHSt 43, 96, 102; Fischer, StGB, 58. Aufl., § 11 Rn. 20; Heinrich aaO S. 452 f.). Damit war für ihn auch hinreichend deutlich erkennbar, dass mit seiner Anstellung die gleichen strafbewehrten Verhaltenspflichten verbunden waren, wie sie den in einem öffentlichrechtlichen Anstellungsverhältnis bei einer Behörde beschäftigten Personen obliegen (vgl. BGH, Urteil vom 19. Dezember 1997 - 2 StR 521/97, BGHSt 43, 370, 380) oder wie sie für die ihm unterstellten Sachbearbeiter, die nach Art. 143a Abs. 1 Satz 3 GG, § 12 Abs. 2 DBGrG als zugewiesene Beamte für die DB Netz AG tätig wurden, galten.
Becker Sost-Scheible Hubert Schäfer Mayer

(1) Die Sicherstellung einer ausreichenden Bedienung der Bevölkerung mit Verkehrsleistungen im öffentlichen Personennahverkehr ist eine Aufgabe der Daseinsvorsorge.

(2) Die Stellen, die diese Aufgabe wahrnehmen, werden durch Landesrecht bestimmt.

Zur Stärkung der Wirtschaftlichkeit der Verkehrsbedienung im öffentlichen Personennahverkehr ist anzustreben, die Zuständigkeiten für Planung, Organisation und Finanzierung des öffentlichen Personennahverkehrs zusammenzuführen. Das Nähere regeln die Länder.

(1) Öffentlicher Personennahverkehr im Sinne dieses Gesetzes ist die allgemein zugängliche Beförderung von Personen mit Straßenbahnen, Obussen und Kraftfahrzeugen im Linienverkehr, die überwiegend dazu bestimmt sind, die Verkehrsnachfrage im Stadt-, Vorort- oder Regionalverkehr zu befriedigen. Das ist im Zweifel der Fall, wenn in der Mehrzahl der Beförderungsfälle eines Verkehrsmittels die gesamte Reiseweite 50 Kilometer oder die gesamte Reisezeit eine Stunde nicht übersteigt.

(2) Öffentlicher Personennahverkehr ist auch der Verkehr mit Taxen oder Mietwagen, der eine der in Absatz 1 genannten Verkehrsarten ersetzt, ergänzt oder verdichtet.

(3) Für die Sicherstellung einer ausreichenden den Grundsätzen des Klimaschutzes und der Nachhaltigkeit entsprechenden Bedienung der Bevölkerung mit Verkehrsleistungen im öffentlichen Personennahverkehr sind die von den Ländern benannten Behörden (Aufgabenträger) zuständig. Der Aufgabenträger definiert dazu die Anforderungen an Umfang und Qualität des Verkehrsangebotes, dessen Umweltqualität sowie die Vorgaben für die verkehrsmittelübergreifende Integration der Verkehrsleistungen in der Regel in einem Nahverkehrsplan. Der Nahverkehrsplan hat die Belange der in ihrer Mobilität oder sensorisch eingeschränkten Menschen mit dem Ziel zu berücksichtigen, für die Nutzung des öffentlichen Personennahverkehrs bis zum 1. Januar 2022 eine vollständige Barrierefreiheit zu erreichen. Die in Satz 3 genannte Frist gilt nicht, sofern in dem Nahverkehrsplan Ausnahmen konkret benannt und begründet werden. Im Nahverkehrsplan werden Aussagen über zeitliche Vorgaben und erforderliche Maßnahmen getroffen. Bei der Aufstellung des Nahverkehrsplans sind die vorhandenen Unternehmer frühzeitig zu beteiligen; soweit vorhanden sind Behindertenbeauftragte oder Behindertenbeiräte, Verbände der in ihrer Mobilität oder sensorisch eingeschränkten Fahrgäste und Fahrgastverbände anzuhören. Ihre Interessen sind angemessen und diskriminierungsfrei zu berücksichtigen. Der Nahverkehrsplan bildet den Rahmen für die Entwicklung des öffentlichen Personennahverkehrs. Die Länder können weitere Einzelheiten über die Aufstellung und den Inhalt der Nahverkehrspläne regeln.

(3a) Die Genehmigungsbehörde wirkt im Rahmen ihrer Befugnisse nach diesem Gesetz und unter Beachtung des Interesses an einer wirtschaftlichen, den Klimaschutz und die Nachhaltigkeit sowie die Gleichwertigkeit der Lebensverhältnisse berücksichtigenden Verkehrsgestaltung an der Erfüllung der dem Aufgabenträger nach Absatz 3 Satz 1 obliegenden Aufgabe mit. Sie hat hierbei einen Nahverkehrsplan zu berücksichtigen, der unter den Voraussetzungen des Absatzes 3 Satz 6 zustande gekommen ist und vorhandene Verkehrsstrukturen beachtet.

(3b) Für Vereinbarungen von Verkehrsunternehmen und für Beschlüsse und Empfehlungen von Vereinigungen dieser Unternehmen gilt § 1 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen nicht, soweit sie dem Ziel dienen, für eine Integration der Nahverkehrsbedienung, insbesondere für Verkehrskooperationen, für die Abstimmung oder den Verbund der Beförderungsentgelte und für die Abstimmung der Fahrpläne, zu sorgen. Sie bedürfen zu ihrer Wirksamkeit der Anmeldung bei der Genehmigungsbehörde. Für Vereinigungen von Unternehmen, die Vereinbarungen, Beschlüsse und Empfehlungen im Sinne von Satz 1 treffen, gilt § 19 Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 1 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen entsprechend. Verfügungen der Kartellbehörde, die solche Vereinbarungen, Beschlüsse oder Empfehlungen betreffen, ergehen im Benehmen mit der zuständigen Genehmigungsbehörde.

(4) Verkehrsleistungen im öffentlichen Personennahverkehr sind eigenwirtschaftlich zu erbringen. Eigenwirtschaftlich sind Verkehrsleistungen, deren Aufwand gedeckt wird durch Beförderungserlöse, Ausgleichsleistungen auf der Grundlage von allgemeinen Vorschriften nach Artikel 3 Absatz 2 und 3 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. Oktober 2007 über öffentliche Personenverkehrsdienste auf Schiene und Straße und zur Aufhebung der Verordnungen (EWG) Nr. 1191/69 und (EWG) Nr. 1107/70 des Rates (ABl. L 315 vom 3.12.2007, S. 1) und sonstige Unternehmenserträge im handelsrechtlichen Sinne, soweit diese keine Ausgleichsleistungen für die Erfüllung gemeinwirtschaftlicher Verpflichtungen nach Artikel 3 Absatz 1 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 darstellen und keine ausschließlichen Rechte gewährt werden. Ausgleichszahlungen für die Beförderung von Personen mit Zeitfahrausweisen des Ausbildungsverkehrs nach § 45a sind aus dem Anwendungsbereich der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 ausgenommen.

(1) Im Sinne dieses Gesetzes ist

1.
Angehöriger:wer zu den folgenden Personen gehört:
a)
Verwandte und Verschwägerte gerader Linie, der Ehegatte, der Lebenspartner, der Verlobte, Geschwister, Ehegatten oder Lebenspartner der Geschwister, Geschwister der Ehegatten oder Lebenspartner, und zwar auch dann, wenn die Ehe oder die Lebenspartnerschaft, welche die Beziehung begründet hat, nicht mehr besteht oder wenn die Verwandtschaft oder Schwägerschaft erloschen ist,
b)
Pflegeeltern und Pflegekinder;
2.
Amtsträger:wer nach deutschem Recht
a)
Beamter oder Richter ist,
b)
in einem sonstigen öffentlich-rechtlichen Amtsverhältnis steht oder
c)
sonst dazu bestellt ist, bei einer Behörde oder bei einer sonstigen Stelle oder in deren Auftrag Aufgaben der öffentlichen Verwaltung unbeschadet der zur Aufgabenerfüllung gewählten Organisationsform wahrzunehmen;
2a.
Europäischer Amtsträger:wer
a)
Mitglied der Europäischen Kommission, der Europäischen Zentralbank, des Rechnungshofs oder eines Gerichts der Europäischen Union ist,
b)
Beamter oder sonstiger Bediensteter der Europäischen Union oder einer auf der Grundlage des Rechts der Europäischen Union geschaffenen Einrichtung ist oder
c)
mit der Wahrnehmung von Aufgaben der Europäischen Union oder von Aufgaben einer auf der Grundlage des Rechts der Europäischen Union geschaffenen Einrichtung beauftragt ist;
3.
Richter:wer nach deutschem Recht Berufsrichter oder ehrenamtlicher Richter ist;
4.
für den öffentlichen Dienst besonders Verpflichteter:wer, ohne Amtsträger zu sein,
a)
bei einer Behörde oder bei einer sonstigen Stelle, die Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahrnimmt, oder
b)
bei einem Verband oder sonstigen Zusammenschluß, Betrieb oder Unternehmen, die für eine Behörde oder für eine sonstige Stelle Aufgaben der öffentlichen Verwaltung ausführen,
beschäftigt oder für sie tätig und auf die gewissenhafte Erfüllung seiner Obliegenheiten auf Grund eines Gesetzes förmlich verpflichtet ist;
5.
rechtswidrige Tat:nur eine solche, die den Tatbestand eines Strafgesetzes verwirklicht;
6.
Unternehmen einer Tat:deren Versuch und deren Vollendung;
7.
Behörde:auch ein Gericht;
8.
Maßnahme:jede Maßregel der Besserung und Sicherung, die Einziehung und die Unbrauchbarmachung;
9.
Entgelt:jede in einem Vermögensvorteil bestehende Gegenleistung.

(2) Vorsätzlich im Sinne dieses Gesetzes ist eine Tat auch dann, wenn sie einen gesetzlichen Tatbestand verwirklicht, der hinsichtlich der Handlung Vorsatz voraussetzt, hinsichtlich einer dadurch verursachten besonderen Folge jedoch Fahrlässigkeit ausreichen läßt.

(3) Inhalte im Sinne der Vorschriften, die auf diesen Absatz verweisen, sind solche, die in Schriften, auf Ton- oder Bildträgern, in Datenspeichern, Abbildungen oder anderen Verkörperungen enthalten sind oder auch unabhängig von einer Speicherung mittels Informations- oder Kommunikationstechnik übertragen werden.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
3 StR 490/07
vom
19. Juni 2008
Nachschlagewerk: ja nur zu I.
BGHSt: ja nur zu I.
Veröffentlichung: ja nur zu I.
___________________________________
StGB § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c; §§ 331 - 334
Zur Amtsträgereigenschaft eines selbständigen Ingenieurs, der aufgrund eines
Dienstvertrages langfristig bei einer 100-prozentigen Tochter der Deutsche Bahn AG
im Konzernbereich Fahrweg (jetzt: DB Netz AG) beim Um- oder Ausbau des Streckennetzes
tätig ist (Fortführung von BGHSt 49, 214).
BGH, Urt. vom 19. Juni 2008 - 3 StR 490/07 - LG Hildesheim
in der Strafsache
gegen
1.
2.
3.
wegen zu 1. Bestechlichkeit u. a.
zu 2. Bestechung u. a.
zu 3. Betruges
Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat aufgrund der Verhandlung vom
29. Mai 2008 in der Sitzung am 19. Juni 2008, an denen teilgenommen haben:
Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof
Becker,
die Richter am Bundesgerichtshof
Pfister,
von Lienen,
Hubert,
Dr. Schäfer
als beisitzende Richter,
Bundesanwalt beim Bundesgerichtshof
als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwalt
- in der Verhandlung vom 29. Mai 2008 -
als Verteidiger des Angeklagten D. ,
Rechtsanwalt
- in der Verhandlung vom 29. Mai 2008 -
als Vertreter des Angeklagten R.,
Rechtsanwalt
- in der Verhandlung vom 29. Mai 2008 -
als Vertreter der Nebenbeteiligten,
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:
1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Hildesheim vom 23. April 2007 mit den Feststellungen aufgehoben, soweit es die Angeklagten P. und D. betrifft.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die insoweit entstandenen Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
2. Die weitergehende Revision wird verworfen.
Die verbleibenden Kosten des Rechtsmittels und die dadurch entstandenen notwendigen Auslagen des Angeklagten R. fallen der Staatskasse zur Last.
Von Rechts wegen

Gründe:


1
Mit der Anklageschrift ist den Angeklagten P. und D. der Vorwurf der Bestechlichkeit bzw. Bestechung in drei Fällen, bei dem Angeklagten D. in einem Fall in Tateinheit stehend mit Anstiftung zur Untreue und zum Betrug, sowie allen drei Angeklagten der Vorwurf des Betruges, bei dem Angeklagten P. in Tateinheit stehend mit Untreue, gemacht worden. Das Landgericht hat den Sachverhalt im Eröffnungsbeschluss abweichend gewertet und die Anklage im Fall 1 der Anklageschrift (B. VIII. der Urteilsgründe) wegen Bestechung bzw. Bestechlichkeit im geschäftlichen Verkehr durch die Angeklagten D. und P. und in den Fällen 2-4 der Anklageschrift (B. IX. der Urteilsgründe ) wegen einer prozessualen Tat des Betruges durch alle drei Angeklagten, hinsichtlich des Angeklagten P. darüber hinaus wegen einer tateinheitlich hierzu begangenen Untreue zugelassen. Durch das angefochtene Urteil hat es die Angeklagten aus rechtlichen und tatsächlichen Gründen freigesprochen. Dagegen wendet sich die Revision der Staatsanwaltschaft, mit der sie die Verletzung formellen und materiellen Rechts rügt. Das Rechtsmittel hat bezüglich der Angeklagten P. und D. Erfolg, hinsichtlich des Angeklagten R. ist es unbegründet.

I.


2
Die Revision dringt mit der Sachrüge durch, soweit das Landgericht eine Strafbarkeit der Angeklagten P. und D. nach den §§ 331 ff. StGB mit der Begründung abgelehnt hat, der Angeklagte P. sei zur Tatzeit kein Amtsträger im Sinne des § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c StGB gewesen.
3
1. Die Strafkammer hat insoweit folgende Feststellungen getroffen:
4
Der Angeklagte P. , ein ehemaliger, auf eigenen Wunsch aus dem Beamtenverhältnis ausgeschiedener Bundesbahnbeamter, war ab Februar 1996 als selbständiger Ingenieur bei der Planungsgesellschaft Bahnbau Deutsche Einheit GmbH (im Folgenden: PBDE), einer 100-prozentigen Tochter der Deutschen Bahn AG (im Folgenden: DB AG) beschäftigt. Unternehmensgegenstand der innerhalb der DB AG dem Bereich Fahrweg zugeordneten Gesellschaft war die Vorbereitung und Steuerung von Planung, Bauvorbereitung, Baudurchführung und Bauüberwachung insbesondere der Schienenverkehrsprojekte "Deutsche Einheit" einschließlich der Vergabe, der Koordinierung und der Abwicklung aller Arbeiten auf der Grundlage von zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der DB AG geschlossenen Finanzierungsvereinbarungen. Mit Wirkung zum 1. Juli 1999 wurde die PBDE aus dem Vermögen der DB AG ausgegliedert und mit sämtlichen bestehenden Vertragsverhältnissen in das Vermögen der DB Netz AG überführt.
5
Dem Angeklagten P. war durch den "im Namen und für Rechnung der Deutschen Bahn AG" geschlossenen Ingenieurvertrag mit der PBDE eine zuvor vakante Stelle übertragen worden. Er erbrachte zunächst Leistungen im Bereich Streckenplanung/Baulenkung/Abrechnung beim Bau der Schnellbahnstrecke Hannover-Berlin im Planungsabschnitt 01 und war u. a. für die Vorbereitung von Vergaben zuständig. Nach einer internen Bekanntmachung hatte er alle Befugnisse wie ein interner Mitarbeiter und arbeitete unter der Stellenbezeichnung "S 142". Anfang Juli 1999 wurde der Vertrag rückwirkend zum 1. Mai 1999 auf die Nachtragsbearbeitung auch im Planungsabschnitt 02 der Strecke erweitert.
6
Der Angeklagte D. war Geschäftsführer der GP Baugesellschaft mbH & Co. KG (später GP Baugesellschaft mbH, im Folgenden: GP), die unter seiner Leitung ihr Umsatzvolumen im Bereich Erd- und Tiefbauarbeiten wesentlich steigerte und Aufträge öffentlicher und privater Auftraggeber abwickelte , darunter mehrere Projekte für die DB AG.
7
Im unmittelbaren zeitlichen Zusammenhang mit der Erweiterung eines Auftrags zur Durchführung von Erdarbeiten im Planungsabschnitt 01 um 13,5 Mio. DM, für die die PBDE der GP als Mitglied einer aus mehreren Unternehmen bestehenden Arbeitsgemeinschaft (ARGE) den Zuschlag erteilt hatte, erhielt der Angeklagte P. von der GP einen Scheck über 130.000 DM mit einem unzutreffenden Verwendungszweck. Einige Monate später erstellte er über diesen Betrag eine rückdatierte Scheinrechnung an die GP. Im Planungsabschnitt 02, in dem die GP als Mitglied einer anderen ARGE ebenfalls mit Erdarbeiten betraut war, meldete sie mehrere Nachträge an, unter anderem wegen Baubehinderung durch Sperrung einer Ortsdurchfahrt in Höhe von über 3 Mio. DM. Nachdem der Nachtrag mehrfach - auf Seiten der PBDE koordiniert durch den Angeklagten P. - verhandelt und die Forderung auf ca. 1,9 Mio. DM reduziert worden war, verfasste der Angeklagte P. einen befürwortenden Vergabevermerk und stellte an dem Tag, an dem auch alle anderen Verantwortlichen bei der PBDE diesen unterzeichnet hatten, der GP eine Rechnung über 90.000 DM zuzüglich Umsatzsteuer, die er mit einem unzutreffenden Rechnungstext versah. Die GP überwies etwa einen Monat später an den Angeklagten P. 90.000 DM; am selben Tag stellte sie der PBDE die abgesprochene Rechnung für den Nachtrag über ca. 1,9 Mio. DM.
8
2. Die Auffassung des Landgerichts, auf Grundlage dieser Feststellungen komme eine Verurteilung der Angeklagten P. und D. wegen Bestechlichkeit bzw. Bestechung (§§ 332, 334 StGB) nicht in Betracht, weil es sich bei dem Angeklagten P. nicht um einen Amtsträger gehandelt habe, hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Der Angeklagte P. war Amtsträger im Sinne von § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c StGB, denn er war bei der PBDE als einer sonstigen Stelle im Sinne der Vorschrift zur Wahrnehmung von Aufgaben der öffentlichen Verwaltung bestellt.
9
a) Bei den von der PBDE ausgeschriebenen und unter ihrer Leitung durchgeführten Gleisbaumaßnahmen handelte es sich um Aufgaben der öffentlichen Verwaltung. Der Ausbau und die Erhaltung des Schienennetzes gehören zu den Aufgaben der Leistungsverwaltung einschließlich der Daseinsvorsorge, die nach ständiger Rechtsprechung zu den Aufgaben der öffentlichen Verwaltung im Sinne von § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c StGB gezählt werden (BGHSt 31, 264, 268; 38, 199, 201 f.; 43, 370, 375; 49, 214, 220 ff.). Trotz der (teilweisen) Privatisierung der deutschen Eisenbahnen stellt das Eisenbahnwesen nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (BGHSt 49, 214, 221 ff.) und der ganz überwiegenden Auffassung in der Literatur (Rudolphi/Stein in SK-StGB § 11 Rdn. 27; Radtke in MünchKomm-StGB § 11 Rdn. 41; Heinrich, Der Amtsträgerbegriff im Strafrecht S. 637 f.; Hommelhoff/Schmidt-Aßmann ZHR 160 [1996] 521, 537; jew. m. w. N.; aA Cantzler, Strafrechtliche Auswirkungen der Privatisierung von Verwaltungsaufgaben S. 14 f., 114) eine öffentliche Aufgabe dar. Dies gilt insbesondere für die von der PBDE nach ihrem Unternehmensgegenstand entfalteten Tätigkeiten der Planung, Bauvorbereitung, Baudurchführung und Bauüberwachung von Schienenverkehrsprojekten. Nach der verfassungsrechtlichen Grundentscheidung in Art. 87e Abs. 4 GG gewährleistet der Bund beim Ausbau und Erhalt des Schienennetzes die Berücksichtigung des Allgemeinwohls. Gesellschaften, die den Bau, das Unterhalten und das Betreiben von Schienenwegen zum Geschäftszweck haben, verbleiben dauerhaft zumindest mehrheitlich im Eigentum des Bundes (Art. 87e Abs. 3 Satz 2, 3 GG). Durch diese Regelungen, die erst im Gesetzgebungsverfahren Aufnahme in den Gesetzentwurf fanden, sollte ein Ausgleich zu der Forderung der Länder, das Schienennetz im unmittelbaren Bundeseigentum zu belassen, geschaffen und die politische Verantwortung des Bundes für die Infrastruktur sichergestellt werden (BTDrucks. 12/6280 S. 8). Sie zeigen, dass ein vollständiger Rückzug des Bundes aus dem Eisenbahnwesen trotz der Überführung des Eisenbahn- vermögens in Wirtschaftsunternehmen nicht gewollt war und insbesondere die hier in Rede stehenden Neubaumaßnahmen von Schienenwegen als Teil des Ausbaus der Infrastruktur vorrangig dem Allgemeinwohl dienen und damit eine öffentliche Aufgabe darstellen.

10
b) Bei der PBDE handelte es sich um eine sonstige Stelle im Sinne von § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c StGB.
11
Unter einer sonstigen Stelle versteht man eine behördenähnliche Institution , die unabhängig von ihrer Organisationsform befugt ist, bei der Ausführung von Gesetzen mitzuwirken, ohne dabei eine Behörde im verwaltungsrechtlichen Sinne zu sein. Ist eine Einrichtung der Öffentlichen Hand in der Form einer juristischen Person des Privatrechts organisiert, müssen bei ihr Merkmale vorliegen, die eine Gleichstellung mit einer Behörde rechtfertigen; sie muss nach ständiger Rechtsprechung bei einer Gesamtbetrachtung "als verlängerter Arm des Staates erscheinen" (BGHSt 43, 370, 377; 45, 16, 19; 46, 310, 312 f.; 49, 214, 219; 50, 299, 303; BGH NStZ 2006, 628, 630). In die Gesamtbetrachtung sind alle wesentlichen Merkmale der Gesellschaft einzubeziehen, namentlich, ob diese gewerblich tätig ist und mit anderen im Wettbewerb steht (BGHSt 38, 199, 204), ob im Gesellschaftsvertrag eine öffentliche Zwecksetzung festgeschrieben ist (BGHSt 43, 370, 372 f.), ob sie im Eigentum der Öffentlichen Hand steht und ihre Tätigkeit aus öffentlichen Mitteln finanziert wird (BGHSt 45, 16, 20) sowie in welchem Umfang staatliche Steuerungs- und Einflussnahmemöglichkeiten bestehen (BGHSt 43, 370, 378 f.; 45, 16, 20 f.; 49, 214, 224 f.).
12
Bei einer Gesamtbetrachtung aller die PBDE prägenden Merkmale ergibt sich, dass sie als "verlängerter Arm des Staates" zu werten, damit einer Behör- de gleichzustellen ist und deshalb eine sonstige Stelle im Sinne von § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c StGB darstellt:
13
Die Gesellschaft stand im Tatzeitraum im alleinigen (mittelbaren) Bundeseigentum , weil die Bundesrepublik sämtliche Anteile an der DB AG hielt, die zunächst unmittelbar und ab Juli 1999 mittelbar über die DB Netz AG zu 100 % Muttergesellschaft der PBDE war. Dementsprechend verfügte der Bund über Aufsichtsbefugnisse sowohl gegenüber der DB AG als auch unmittelbar im Aufsichtsrat der PBDE.
14
Zwar ist die alleinige Inhaberschaft sowie eine Rahmen- und Globalsteuerung der Gesellschaft durch den Staat für die Annahme einer "sonstigen Stelle" noch nicht ausreichend (BGHSt 43, 370, 378; 45, 16, 20; 49, 214, 226). Jedoch ergibt die gebotene Gesamtschau der folgenden besonderen Umstände, dass die PBDE einer Behörde gleichsteht:
15
aa) Die finanziellen Mittel zur Durchführung der Schienenverkehrsprojekte wurden nach den Feststellungen des angefochtenen Urteils der PBDE über die DB AG aufgrund der zwischen dieser und der Bundesrepublik Deutschland abgeschlossenen Rahmen- und Einzelfinanzierungsvereinbarungen in Form von zinslosen Darlehen oder nicht rückzahlbaren Baukostenzuschüssen vollständig durch den Bund zur Verfügung gestellt.
16
bb) Die PBDE wurde nicht gewerblich tätig und stand zu anderen Unternehmen nicht im Wettbewerb. Sie erwirtschaftete - anders als dies ein privatwirtschaftliches Konkurrenzunternehmen hätte tun müssen - mit ihrer Planungsund Koordinierungstätigkeit keine Erträge, sondern setzte die ihr zur Verfügung gestellten Mittel zur Realisierung der Schienenprojekte und damit zur Erfüllung der dem Bund gemäß Art. 87e GG obliegenden und von diesem finanzierten Gemeinwohlaufgabe ein. Auf dem Gebiet des Ausbaus der Schieneninfrastruktur bestand - und besteht bis heute - kein Wettbewerb, weil es an konkurrierenden Auftraggebern fehlt. Aus diesem Grund wird die im Zuge der Umsetzung der zweiten Stufe der Bahnreform gegründete DB Netz AG vergaberechtlich als öffentlicher Auftraggeber im Sinne des § 98 Satz 1 Nr. 2 GWB angesehen, weil ihr Unternehmensbereich der klassischen Daseinsvorsorge der öffentlichen Hand zuzuordnen ist und sie nicht gewerblich tätig wird (Vergabekammer des Bundes, VergabeR 2004, 365, 367; Battis/Kersten, WuW 2005, 493, 497 ff.). Die für die Muttergesellschaft der PBDE maßgeblichen Grundsätze gelten für die PBDE entsprechend.
17
cc) Aus dem Gesellschaftsvertrag der PBDE ergibt sich zudem eine öffentliche Zwecksetzung, weil darin die Umsetzung der vom Bund zu gewährleistenden und zu finanzierenden Schienenverkehrsprojekte als (alleiniger) Unternehmensgegenstand festgeschrieben ist. Soweit darüber hinaus als Unternehmensgegenstand die Realisierung der Projekte "Deutsche Einheit" genannt werden, dienten diese in besonderem Maße der Erfüllung des Gemeinwohlauftrages des Bundes: Die Forderung nach einer technischen und organisatorischen Angleichung der beiden Deutschen Bahnen nach der Wiedervereinigung (Deutsche Bundesbahn und Deutsche Reichsbahn) geht auf Art. 26 Abs. 3 des Einigungsvertrages zurück. Dementsprechend ist nach § 8 Abs. 1 Satz 3 des Bundesschienenwegeausbaugesetzes (BSWAG) der Ausbaustand der Schienenwege in den neuen Bundesländern an den in den alten Bundesländern anzupassen. Der Bedarfsplan gemäß § 1 Abs. 1 BSWAG in der zur Tatzeit gültigen Fassung vom 15. November 1993 (BGBl 1993 I S. 1875 f.) wies das von der PBDE ausgeführte Projekt der Ausbau- / Neubaustrecke Hannover-Berlin als vordringlichen Bedarf aus.
18
dd) Aus der engen Verzahnung von öffentlicher Aufgabe, öffentlicher Finanzierung und öffentlichem Gesellschaftszweck ergeben sich im Zusammenhang mit den gesetzlichen Vorgaben des BSWAG umfangreiche Einflussmöglichkeiten und Steuerungsmechanismen des Staates gegenüber der PBDE: Welche Strecken neu bzw. ausgebaut werden, legt der Bund durch den Bedarfsplan zum BSWAG fest. Eine Konkretisierung dieses Bedarfsplanes erfolgt durch vom Bundesministerium für Verkehr, Bau und Stadtentwicklung aufgestellte Fünfjahrespläne, die die Grundlage der Aufstellung von Ausbauplänen für die Bundesschienenwege bilden (§ 5 Abs. 1 BSWAG). Nicht darin aufgeführte Strecken können gemäß § 6 BSWAG nur in Ausnahmefällen aufgrund eines unvorhergesehenen Verkehrsbedarfs in die Ausbaupläne aufgenommen werden. Der Bedarfsplan ist alle fünf Jahre nach einer Prüfung durch das Bundesministerium für Verkehr, Bau und Stadtentwicklung gegebenenfalls anzupassen , wobei die Aufstellung und Anpassung des Bedarfsplanes durch Gesetz vorgenommen werden (§ 4 Abs. 1 BSWAG).
19
Nach § 8 Abs. 1 Satz 2 BSWAG finanziert der Bund den Bau, den Ausbau sowie Ersatzinvestitionen, die DB AG trägt gemäß § 8 Abs. 4 BSWAG lediglich die Kosten der Unterhaltung und Instandhaltung ihrer Schienenwege. Die Durchführung und die Finanzierung der in den Bedarfsplan aufgenommenen Baumaßnahmen geschieht gemäß § 9 BSWAG auf der Grundlage von öffentlich -rechtlichen Verträgen zwischen der DB AG und der den Neu- oder Ausbau finanzierenden Gebietskörperschaft, d. h. in aller Regel dem Bund, in denen konkrete Vorgaben für die Verwendung der Gelder gemacht werden (BGHSt 49, 214, 224). Durch die grundsätzliche Befugnis zur Festlegung der von der PBDE durchzuführenden Baumaßnahmen war eine weitere Einflussnahme des Staates damit auch über die Mittelvergabe gegeben, ohne die der PBDE kein Kapital zur Durchführung ihrer Geschäftstätigkeit verblieb.
20
Auch der Gesellschaftsvertrag der PBDE sah Einflussmöglichkeiten des Bundes vor. In den aus mindestens fünf Mitgliedern bestehenden Aufsichtsrat konnten sowohl das Bundesministerium für Verkehr als auch das Bundesministerium für Finanzen jeweils ein Aufsichtsratsmitglied entsenden. Nach § 14 Abs. 2 bzw. § 15 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrages oblag es dem Aufsichtsrat, "den von der Geschäftsführung aufgestellten Wirtschaftsplan (…) und einen davon abhängigen Plan, der die vom Eisenbahn-Bundesamt der DB AG zugewiesenen Haushaltsmittel des Bundes sowie deren Verwendung für das kommende Geschäftsjahr ausweist", zu beschließen. Im Aufsichtsrat konnten "Maßnahmen von grundsätzlicher und finanzieller Bedeutung" nicht gegen die Stimmen des Bundes beschlossen werden (§ 7 Abs. 3 bzw. § 8 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrages ). Zu den Einflussmöglichkeiten aufgrund der Regelungen des BSWAG und der Steuerung über die Mittelvergabe bestand damit zumindest eine Sperrminorität des Bundes im Aufsichtsrat der PBDE, durch die er die Einhaltung seiner Vorgaben kontrollieren konnte.
21
ee) Nach alledem ist es ohne Bedeutung, dass die beiden Vertreter des Bundes im Aufsichtsrat in der Minderheit waren und deshalb - wie das Landgericht ausführt - keine Wünsche und Vorstellungen gegen den Willen der Geschäftsführung durchsetzen konnten. Die aufgezeigten Einfluss- und Kontrollmöglichkeiten bereits weit im Vorfeld einer etwaigen Entscheidung des Aufsichtsrats belegen für den Geschäftsbereich der PBDE eine hinreichend konkrete staatliche Steuerung, die im Zusammenhang mit der ausschließlich staatlichen Mittelherkunft, der fehlenden Wettbewerbssituation und der im Vordergrund stehenden öffentlichen Aufgabe der Gewährleistung der Schieneninfrastruktur die Einordnung der PBDE als sonstige Stelle im Sinne von § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c StGB tragen. Schon diese Umstände unterscheiden den hier zu beurteilenden Sachverhalt wesentlich von dem vom Landgericht zur Stützung seiner Rechtsansicht herangezogenen Fall, dass sich ein Privater mit einer Sperrminorität an einer Gesellschaft beteiligt, die auf dem Gebiet der Daseinsvorsorge tätig wird und mehrheitlich im staatlichen oder kommunalen Eigentum steht (vgl. BGHSt 50, 299). Es kommt hinzu, dass zwar nur zwei Aufsichtsratsmitglieder unmittelbar vom Bund entsandt wurden, jedoch aufgrund des alleinigen Anteilseigentums des Bundes an der DB AG und damit mittelbar auch an der PBDE die nicht unmittelbar vom Bund bestimmte Mehrheit der Aufsichtsratsmitglieder nicht einem privaten Dritten, der vom Staat völlig unabhängig ist, gleichgesetzt werden kann.
22
c) Das Urteil des 2. Strafsenats des Bundesgerichtshofs vom 16. Juli 2004 (BGHSt 49, 214), mit dem er für die DB AG als Ganzes die Eigenschaft einer "sonstigen Stelle" verneint hat, steht nicht entgegen. In dieser Entscheidung ist für die mit der zweiten Stufe der Bahnreform im Jahr 1999 als Konzerntochter der DB AG gegründete, ausschließlich für den Bereich Fahrweg zuständige DB Netz AG ausdrücklich offen gelassen worden, ob diese einer derartigen staatlichen Steuerung unterliegt, dass sie als "sonstige Stelle" im Sinne des § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c StGB einzustufen ist (BGHSt aaO S. 226 f.). Daraus wird deutlich, dass in diesem Urteil auch keine Festlegungen für die Einordnung solcher - nicht in den Blick genommener - selbständiger Tochterunternehmen der DB AG getroffen werden sollten, die schon vor der zweiten Stufe der Bahnreform ausschließlich im Teilbereich Fahrweg tätig waren.
23
Auch das vom Landgericht aus dem genannten Urteil herangezogene Argument, die DB AG sei bis zur zweiten Stufe der Bahnreform als einheitliches Unternehmen aufgetreten, müsse daher als Ganzes beurteilt werden und könne als Unternehmenseinheit nicht als "sonstige Stelle" nach § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c StGB angesehen werden, führt für die PBDE nicht weiter. Denn unabhängig davon, ob § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c StGB mit dem Begriff der "sonstigen Stelle" bei privatrechtlichen Einrichtungen tatsächlich ausschließlich Unternehmen oder Gesellschaften als Ganzes bezeichnet oder nicht doch auch deren abgrenzbare Untereinheiten umfasst, handelte es sich bei der PBDE um eine eigene Rechtspersönlichkeit, die daher nicht allein deshalb - jedenfalls bis zum Inkrafttreten der zweiten Stufe der Bahnreform - derselben rechtlichen Einordnung wie die DB AG unterliegen kann oder gar muss, weil sie eine 100-prozentige Tochter der DB AG war (dies trifft im Übrigen jetzt auch auf die DB Netz AG zu) und diese als einheitliches Unternehmen auftrat.
24
Es bedarf nach alledem auch keiner weiteren Erörterung, ob der in einigen Entscheidungen des Bundesgerichtshofes geforderte weitergehende, insbesondere gesellschaftsrechtlich verankerte Einfluss der Öffentlichen Hand auf die laufenden Geschäfte und Einzelentscheidungen (BGHSt 43, 370, 378; 45, 16, 20; 49, 214, 226) stets maßgeblich für die Gleichstellung einer privatrechtlich organisierten Gesellschaft mit einer Behörde ist. Der Senat hätte Bedenken, diesem Kriterium ein solch entscheidendes Gewicht beizumessen. Dem steht zunächst entgegen, dass der Gesetzgeber mit der Ergänzung von § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c StGB durch die Worte "unbeschadet der zur Aufgabenerfüllung gewählten Organisationsform" durch das Korruptionsbekämpfungsgesetz vom 13. August 1997 (BGBl I S. 2038) klargestellt hat, dass die Wahl der Organisationsform - privatrechtlich oder öffentlich-rechtlich - für sich gesehen nicht zur Abgrenzung einer "sonstigen Stelle" von nichtstaatlichen Einrichtungen herangezogen werden kann. Dann verbietet sich aber auch ein vorrangiges Abstellen auf die gesellschaftsrechtliche Ausgestaltung von Einfluss- und Kontrollmöglichkeiten. Darüber hinaus sind Einzelheiten des Gesellschaftsvertrages bereits für den bei einer solchen Gesellschaft Angestellten oftmals nicht zu überblicken; erst recht gilt das für einen außenstehenden Dritten. Damit ist aber für die möglichen Täter eines Bestechungsdelikts ein - nach der zitierten Rechtsprechung maßgebliches - Kriterium, das die Amtsträgerschaft und damit gegebenenfalls die Strafbarkeit begründet, nicht oder nur schwer erkennbar. Nicht zuletzt im Hinblick auf das Bestimmtheitsgebot des Art. 103 Abs. 2 GG neigt der Senat deshalb dazu, hinsichtlich der Steuerungsmöglichkeiten des Staates nicht zu verlangen, dass sich aus gesellschaftsrechtlichen Regelungen ein Einfluss der Öffentlichen Hand auf konkrete Einzelentscheidungen im Tagesgeschäft ergeben muss (vgl. dazu Radtke in MünchKomm-StGB § 11 Rdn. 55; Heinrich NStZ 2005, 197, 201; kritisch zum Erfordernis der staatlichen Steuerung auch Rudolphi/Stein in SK-StGB § 11 Rdn. 30 a).
25
d) Der Angeklagte P. war nach den Feststellungen des Landgerichts auch zum Amtsträger bestellt. Die öffentlich-rechtliche Bestellung ist von der rein privatrechtlichen Beauftragung abzugrenzen und muss zu einer über den einzelnen Auftrag hinausgehenden längerfristigen Tätigkeit oder einer organisatorischen Eingliederung in die Behördenstruktur führen, ohne dass es freilich eines förmlichen Bestellungsaktes bedarf (BGHSt 43, 96, 102; Fischer, StGB 55. Aufl. § 11 Rdn. 20 m. w. N.). Bei dem Angeklagten P. lag sowohl eine längerfristige Tätigkeit über mehrere Jahre als auch eine Eingliederung in die Struktur der PBDE vor, in der er die Stelle "S 142" bekleidete. Dies wurde durch die interne Mitteilung, dass er über die gleichen Befugnisse wie ein Mitarbeiter verfügte, auch schriftlich dokumentiert.
26
Die Auffassung des Landgerichts, dass es eines Bestellungsaktes mit Warnfunktion bedurft hätte, beruht auf der rechtsfehlerhaften Annahme, bei der PBDE habe es sich jedenfalls bis zur Eingliederung in die DB Netz AG nicht um eine sonstige Stelle im Sinne von § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c StGB gehandelt; sie trifft deshalb ebenfalls nicht zu.
27
3. Aufgrund der rechtsfehlerhaften Verneinung der Amtsträgerschaft des Angeklagten P. war das Urteil mit den Feststellungen aufzuheben, soweit es die Angeklagten P. und D. betrifft. Dies gilt auch hinsichtlich des zweiten Tatkomplexes, in dem das Landgericht an sich rechtsfehlerfrei (s. dazu unten II.) auch diese beiden Angeklagten vom Vorwurf des Betruges bzw. der Untreue freigesprochen hat. Es hat aber insoweit den festgestellten Sachverhalt unter dem Gesichtspunkt der Bestechlichkeit bzw. Bestechung rechtlich unzutreffend gewürdigt. Um dem neuen Tatrichter eine unabhängige und widerspruchsfreie Beurteilung zu ermöglichen, hat der Senat deshalb die Feststellungen insgesamt aufgehoben, soweit sie die Angeklagten P. und D. betreffen.

II.


28
Das Urteil hat hingegen Bestand, soweit das Landgericht den Angeklagten R. im zweiten Tatkomplex vom Vorwurf des Betruges aus tatsächlichen Gründen freigesprochen hat.
29
Die in diesem Zusammenhang erhobene Verfahrensrüge hat aus den Gründen der Zuschrift des Generalbundesanwalts keinen Erfolg. Auch die Sachrüge dringt nicht durch:
30
Entgegen der Auffassung der Revision ist die Beweiswürdigung weder lückenhaft, noch weist sie sonstige Rechtsfehler auf. Das Landgericht hat aufgrund einer umfassenden Würdigung aller für und gegen den Angeklagten sprechenden Indizien eingehend begründet, warum es sich insbesondere von einer vorsätzlichen Täuschungshandlung nicht hat überzeugen können. Maßgeblich hat es dabei darauf abgestellt, dass die Umstände, die für und gegen die Berechtigung der geltend gemachten Nachtragsforderung sowohl dem Grunde als auch der Höhe nach sprachen, den maßgeblichen Entscheidungsträgern innerhalb der PBDE aufgrund der Vielzahl von Verhandlungen über diese Forderung und des umfangreichen Schriftwechsels darüber bekannt waren. Rechtsfehlerfrei hat es zudem berücksichtigt, dass für die Beurteilung der Frage , ob die Forderung dem Grunde nach berechtigt war, seitens der PBDE eine Rechtsanwaltskanzlei eingeschaltet worden und eine bewusste Falschinformation dieser Kanzlei nicht feststellbar war. Zur Höhe der Forderung hat sich die Strafkammer auf das Gutachten des in der Hauptverhandlung gehörten Sachverständigen berufen und in rechtsfehlerfreier Weise berücksichtigt, dass auch dem Rechnungsprüfer der PBDE die offensichtlichen Rechenfehler des Angeklagten R. sowie die fehlende Nachvollziehbarkeit der Forderung in Bezug zu der Urkalkulation nicht aufgefallen waren. Angesichts dieser Umstände kam es auf die Frage, ob und gegebenenfalls in welcher Höhe eine Forderung der GP tatsächlich bestand oder zivilgerichtlich durchsetzbar gewesen wäre, nicht mehr entscheidend an. Aus diesem Grund genügen auch die Ausführungen der Strafkammer, mit denen sie die wesentlichen Ausführungen des Sachverständigengutachtens wiedergegeben hat, den revisionsrechtlichen Anforderungen.
31
Soweit die Staatsanwaltschaft einzelne Indizien herausgreift und stärker zu Lasten des Angeklagten wertet oder sich gegen Feststellungen wendet, die das Landgericht aus dem Sachverständigengutachten herleitet, handelt es sich um den im Revisionsverfahren unbehelflichen Versuch, die eigene Beweiswürdigung an die Stelle derjenigen des Tatrichters zu setzen.
Becker Pfister von Lienen
RiBGH Hubert und RiBGH Dr. Schäfer befinden sich im Urlaub und sind daher gehindert zu unterschreiben. Becker

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
3 StR 312/10
vom
9. Dezember 2010
Nachschlagewerk: ja
BGHSt: ja
Veröffentlichung: ja
___________________________________
StGB § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c; §§ 331 - 334
Die DB Netz AG ist eine "sonstige Stelle" im Sinne des § 11 Abs. 1 Nr. 2
Buchst. c StGB (Fortführung von BGHSt 49, 214 und BGHSt 52, 290).
BGH, Beschluss vom 9. Dezember 2010 - 3 StR 312/10 - LG Duisburg
in der Strafsache
gegen
wegen Vorteilsannahme
Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesanwalts
und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 9. Dezember 2010
gemäß § 349 Abs. 2 StPO einstimmig beschlossen:
Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Duisburg vom 20. April 2010 wird verworfen.
Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.

Gründe:

1
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Vorteilsannahme in 16 Fällen zu einer Gesamtgeldstrafe von 270 Tagessätzen zu je 60 Euro verurteilt, von der es zur "Entschädigung für die überlange Verfahrensdauer" 30 Tagessätze für vollstreckt erklärt hat. Die vom Angeklagten gegen dieses Urteil eingelegte Revision, mit der er die Verletzung sachlichen Rechts beanstandet, hat keinen Erfolg.
2
I. Das Landgericht hat im Wesentlichen folgende Feststellungen und Wertungen getroffen:
3
1. Der Angeklagte war als beurlaubter Bundesbahndirektor auf Grundlage privatrechtlicher Anstellungsverträge mit der Deutsche Bahn Netz AG (im Folgenden: DB Netz AG) zunächst Leiter der Niederlassung D. und ab März 2001 Leiter der Niederlassung West in Du. . Im Tatzeitraum von August 2000 bis Juli 2002 war er in beiden Niederlassungen u.a. für die der Si- cherheit des Schienenverkehrs dienende Grünpflege an den Gleisanlagen zuständig. Für die Durchführung der Vegetationsarbeiten stand ihm ein Gesamtbudget von mehreren Millionen DM bzw. Euro jährlich zur Verfügung. In beiden Niederlassungen beauftragte er überwiegend die von dem gesondert verfolgten H. als Alleingesellschafter betriebene Forst-, Tief- und Landschaftsbau GmbH (im Folgenden: FTL) mit der Durchführung der erforderlichen Grünpflegearbeiten.
4
Um möglichst viele für die FTL lukrative Aufträge der DB Netz AG zu erhalten , wendete H. dem Angeklagten regelmäßig geldwerte Vorteile zum Zwecke der "Klimapflege" zu. Im Einzelnen stellte das Landgericht die Übernahme der Kosten für insgesamt 14 Mittagessen mit auf den Angeklagten entfallenden Anteilen zwischen 66 und 147 DM im Zeitraum August 2000 bis Juli 2002 sowie eine Einladung zu einem Weihnachtsessen im Dezember 2001 mit einem auf den Angeklagten entfallenden Anteil von mehreren hundert DM fest. Außerdem erhielt der Angeklagte von H. zu Weihnachten 2002 ein Buchpräsent im Wert von 191 Euro. Um die Erteilung einer Genehmigung für die Annahme der Bewirtungen und des Geschenks hatte der Angeklagte seinen Arbeitgeber in keinem Fall ersucht. Die Zuwendungen nahm der Angeklagte in dem Bewusstsein an, dass die von ihm geleiteten Niederlassungen der DB Netz AG Aufgaben der öffentlichen Daseinsvorsorge zur Sicherheit des Schienenverkehrs nach Weisung des Eisenbahn-Bundesamtes wahrnahmen und die Zuwendungen in Zusammenhang mit seiner Tätigkeit und Stellung in der DB Netz AG geleistet wurden.
5
2. Das Landgericht hat das Verhalten des Angeklagten rechtlich jeweils als Vorteilsannahme gewürdigt. Die Amtsträgereigenschaft des Angeklagten ergebe sich daraus, dass die DB Netz AG, "soweit sie im Bereich des Vegetati- onsschnittes und der Vegetationspflege tätig war", nach der vorzunehmenden Gesamtbetrachtung als sonstige Stelle im Sinne des § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c StGB anzusehen sei. Das Unternehmen stehe als einhundertprozentige Tochter der Deutsche Bahn AG (im Folgenden: DB AG), deren Anteile allein vom Bund gehalten würden, im mittelbaren Bundeseigentum. Die DB Netz AG sei ein nicht gewerblich tätiges, nicht auf einen Ertrag ausgerichtetes, zu anderen Unternehmen nicht in Wettbewerb stehendes Monopolunternehmen und unterstehe der indirekten Kontrolle des Bundes über die gesellschaftsrechtlichen Aufsichtsgremien und der direkten Weisungsbefugnis des EisenbahnBundesamtes. Die Grünpflege, für die die DB Netz AG im Rahmen ihres Aufgabenbereichs Ausbau und Erhaltung des Eisenbahnschienennetzes zuständig sei, diene der Vorbeugung und Beseitigung von Störfällen durch Baum- und Buschwerkswuchs und stelle deshalb zur Gewährleistung der Sicherheit des Verkehrs auf und an den Schienenwegen auch eine Aufgabe der öffentlichen Daseinsvorsorge dar. Die vom Angeklagten angenommenen Vorteile seien weder sozialadäquat noch durch seinen Anstellungsvertrag gestattet.
6
II. Das Urteil hält sachlichrechtlicher Überprüfung stand. Das Landgericht hat den Angeklagten im Ergebnis zu Recht wegen 16-facher Vorteilsannahme verurteilt. Die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 331 Abs. 1 StGB sind erfüllt. Näherer Erörterung bedarf lediglich die Frage, ob der Angeklagte tauglicher Täter im Sinne der §§ 331, 11 Abs. 1 Nr. 2 StGB war.
7
Zutreffend ist das Landgericht zunächst davon ausgegangen, dass der Angeklagte - der der DB Netz AG nicht nach Art. 143a Abs. 1 Satz 3 GG, § 12 Abs. 2 Deutsche Bahn Gründungsgesetz (DBGrG) als Beamter zur Dienstleistung zugewiesen war - nicht als Amtsträger im strafrechtlichen Sinne nach § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. a StGB gehandelt hat (BGH, Urteil vom 16. Juli 2004 - 2 StR 486/03, BGHSt 49, 214, 217 ff.). Stattdessen hat es den nach § 12 Abs. 1 DBGrG - unter Wegfall seiner Bezüge und der ihm als Beamten obliegenden Dienstpflichten - beurlaubten und jeweils auf der Grundlage eines privatrechtlichen Anstellungsvertrages bei der DB Netz AG tätigen Angeklagten zu Recht als eine zur Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben bestellte Person im Sinne von § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c StGB angesehen (unten II. 1. und 3.).
8
Die Einordnung der DB Netz AG als sonstige Stelle nach § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c StGB hat das Landgericht im Ergebnis zutreffend vorgenommen. Die Frage, ob die DB Netz AG die Anforderungen erfüllt, die an dieses Tatbestandsmerkmal zu stellen sind, ist bislang höchstrichterlich noch nicht entschieden. Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in seinem Urteil vom 16. Juli 2004 zwar für die DB AG als Ganzes deren Einordnung als "sonstige Stelle" verneint, jedoch ausdrücklich offen gelassen, ob die DB Netz AG, die im Zuge der zweiten Stufe der Bahnreform im Jahr 1999 durch die Ausgründung des Bereichs "Fahrweg" der DB AG entstand, einer derartigen staatlichen Steuerung unterliegt, dass sie als "sonstige Stelle" im Sinne des § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c StGB einzustufen ist (Urteil vom 16. Juli 2004 - 2 StR 486/03, BGHSt 49, 214, 226 f.). Dies ist zu bejahen (unten II. 2.). Im Einzelnen:
9
1. Die DB Netz AG nimmt Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahr.
10
Durch die grundsätzliche Trennung von Schiene und Verkehr, die durch die Richtlinie 91/440/EWG des Rates zur Entwicklung der Eisenbahnunternehmen der Gemeinschaft vom 29. Juli 1991 (ABl. L 237 S. 25) vorgezeichnet und durch Art. 87e GG sowie das Gesetz zur Neuordnung des Eisenbahnwesens vom 27. Dezember 1993 (BGBl. I S. 2378) umgesetzt wurde (BT-Drucks.
12/5015 S. 11; 12/4609 S. 55; Windthorst in: Sachs, GG, 5. Aufl., Art. 87e Rn. 3 ff.; Soldner, Liberalisierung des Eisenbahnwesens, 2008 S. 82), hat die Netzinfrastruktur innerhalb des Eisenbahnwesens eine Sonderstellung dahingehend inne, dass es dem Bund aufgrund eines dauerhaften Infrastrukturauftrags obliegt, ein funktionstüchtiges Schienennetz durch staatlich beherrschte, öffentliche Unternehmen vorzuhalten (Maunz/Dürig-Möstl, GG, Art. 87e Rn. 112, Stand: November 2006). Zu diesem Infrastrukturauftrag gehören nicht nur der Bau, Ausbau und Erhalt des Gleiskörpers (vgl. hierzu BGH, Urteile vom 16. Juli 2004 - 2 StR 486/03, BGHSt 49, 214, 220 ff.; vom 19. Juni 2008 - 3 StR 490/07, BGHSt 52, 290, 292 f.), sondern auch sämtliche begleitenden Maßnahmen zur Unterhaltung der Eisenbahninfrastruktur in einem betriebssicheren Zustand. Seit der Ausgliederung dieser Aufgabenbereiche aus der DB AG im Jahr 1999 nimmt das bundeseigene Eisenbahninfrastrukturunternehmen DB Netz AG diesen Auftrag für den Bund als Pflichtaufgabe wahr (BVerwG, Urteil vom 25. Oktober 2007 - 3 C 51/06, BVerwGE 129, 381, 383 ff.; zustimmend Wilmsen, IR 2008, 129 ff.). Auf diese Weise kommt der Bund seinem im Allgemeinwohl liegenden Gewährleistungsauftrag nach, eine unter staatlicher Kontrolle stehende Infrastruktur zur privatwirtschaftlichen Nutzung durch Personenund Güterverkehrsunternehmen zur Verfügung zu stellen (Möstl aaO Rn. 112 f.; Etzold, Die Gewährleistungsverantwortung des Bundes für die Schienenwege, 2010, S. 43 f., 65 ff.; Windthorst aaO Rn. 6).
11
Auch wenn es sich bei der Unterhaltung der Infrastruktur nur um einen Teilaspekt der staatlichen Infrastrukturverantwortung in Bezug auf das Schienennetz handelt, ist die Sicherstellung und Aufrechterhaltung der Verkehrssicherheit der Schienenwege, u.a. durch Vorbeugung und Beseitigung vegetationsbedingter Gefahren hinsichtlich des in § 9 Eisenbahn-Bau- und Betriebsordnung (EBO) festgeschriebenen Regellichtraumes, ein wesentliches Element des staatlichen Gewährleistungsauftrags aus Art. 87e Abs. 4 GG. Einfachgesetzlich ergibt sich die Betriebs- und Instandhaltungspflicht für die Eisenbahninfrastruktur aus einer Gesamtschau der § 2 Abs. 3, § 4 Abs. 1 Satz 1 und § 11 Abs. 2 Satz 3 des Allgemeinen Eisenbahngesetzes (AEG).
12
Damit gehört die Unterhaltung des Schienennetzes in ihrer Gesamtheit, einschließlich der aus Gründen der Sicherheit zu gewährleistenden Vegetationspflege , als Aufgabe der Leistungsverwaltung zur staatlichen Daseinsvorsorge. Tätigkeiten dieser Art, die dazu bestimmt sind, unmittelbar für die Daseinsvoraussetzungen der Allgemeinheit zu sorgen, werden nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (s. nur Urteile vom 14. November 2003 - 2 StR 164/03, NStZ 2004, 380, 381; vom 16. Juli 2004 - 2 StR 486/03, BGHSt 49, 214, 220 ff.; vom 19. Juni 2008 - 3 StR 490/07, BGHSt 52, 290, 292 jeweils mwN) und überwiegender Auffassung der Literatur (SK-StGB/Rudolphi/Stein § 11 Rn. 27, Stand: Februar 2005; MünchKommStGB/Radtke, 1. Aufl., § 11 Rn. 41; Heinrich, Der Amtsträgerbegriff im Strafrecht, 2001 S. 461, 637 f.; Zieschang, StV 2009, 74, 75; Dölling, JR 2009, 426 jeweils mwN; aA Cantzler, Strafrechtliche Auswirkungen der Privatisierung von Verwaltungsaufgaben, 2001, S. 14 f., 116; Zwiehoff in Festschrift für Herzberg, 2008, S. 155, 165), zu den Aufgaben der öffentlichen Verwaltung im Sinne von § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c StGB gezählt. An der Zugehörigkeit des Tätigkeitsfeldes zum Aufgabenbereich der öffentlichen Verwaltung ändert es nichts, dass die DB Netz AG als Aktiengesellschaft eine juristische Person des Privatrechts ist, da sich die damit einhergehende Privatisierung auf die Organisationsform beschränkt und keine - auf dem Gebiet der Eisenbahninfrastruktur unzulässige (Gersdorf in: v. Mangoldt/Klein/Stark, GG III, 6. Aufl., Art. 87e Rn. 54 ff.) - materielle Aufgabenprivatisierung darstellt (vgl. BGH, Urteile vom 19. Dezember 1997 - 2 StR 521/97, BGHSt 43, 370, 374; vom 14. November 2003 - 2 StR 164/03, NStZ 2004, 380, 381).
13
2. Die DB Netz AG erfüllt auch die weiteren Anforderungen, die an das Tatbestandsmerkmal "sonstige Stelle" im Sinne von § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c StGB zu stellen sind. Dies gilt sowohl mit Blick auf das in den Urteilsgründen beschriebene Aufgabengebiet der Vegetationspflege als Teilbereich der Unterhaltung des Schienennetzes als auch bei umfassender Betrachtung des gesamten Tätigkeitsbereichs des Unternehmens.
14
Unter einer "sonstigen Stelle" versteht man nach ständiger Rechtsprechung eine behördenähnliche Institution, die unabhängig von ihrer Organisationsform befugt ist, bei der Ausführung von Gesetzen mitzuwirken, ohne dabei eine Behörde im verwaltungsrechtlichen Sinne zu sein. Ist die Stelle als juristische Person des Privatrechts organisiert, müssen Merkmale vorliegen, die eine Gleichstellung mit einer Behörde rechtfertigen; bei einer Gesamtbetrachtung muss sie "als verlängerter Arm des Staates erscheinen" (BGH, Urteile vom 19. Dezember 1997 - 2 StR 521/97, BGHSt 43, 370, 376 f.; vom 16. Juli 2004 - 2 StR 486/03, BGHSt 49, 214, 219; vom 19. Juni 2008 - 3 StR 490/07, BGHSt 52, 290, 293 f.). In die Gesamtbetrachtung sind alle wesentlichen Merkmale der Gesellschaft einzubeziehen, namentlich ob sie im Eigentum der öffentlichen Hand steht (BGH, Urteil vom 12. Juli 2001 - 4 StR 550/00, NJW 2001, 3062, 3064), ob sie gewerblich tätig ist und mit anderen im Wettbewerb steht (BGH, Urteile vom 3. März 1999 - 2 StR 437/98, BGHSt 45, 16, 20; vom 19. Juni 2008 - 3 StR 490/07, BGHSt 52, 290, 294), ob ihre Tätigkeit - unmittelbar oder mittelbar - aus öffentlichen Mitteln finanziert wird (BGH, Urteil vom 3. März 1999 - 2 StR 437/98, BGHSt 45, 16, 20) und in welchem Umfang staatliche Steuerungs - und Einflussnahmemöglichkeiten bestehen (BGH, Urteile vom 19. De- zember 1997 - 2 StR 521/97, BGHSt 43, 370, 378 f.; vom 3. März 1999- 2 StR 437/98, BGHSt 45, 16, 20 f.; vom 12. Juli 2001 - 4 StR 550/00, NJW 2001, 3062, 3064; vom 16. Juli 2004 - 2 StR 486/03, BGHSt 49, 214, 224 f.).
15
Bei einer Gesamtbetrachtung der die DB Netz AG prägenden Merkmale ergibt sich, dass sie sowohl in Bezug auf den Tätigkeitsbereich des Schienenbaus als auch hinsichtlich der Unterhaltung und des Betriebs der Schienenwege als "verlängerter Arm des Staates" zu werten und damit einer Behörde gleichzustellen ist.
16
a) Die DB Netz AG stand im Tatzeitraum - und steht bis heute - im alleinigen (mittelbaren) Bundeseigentum, weil der Bund sämtliche Anteile an der DB AG hielt und hält und diese zu 100 % Muttergesellschaft der DB Netz AG war und ist. Dass die Eigentumsverhältnisse in Bezug auf die DB Netz AG dauerhaft zumindest mehrheitlich so bleiben werden, ergibt sich aus Art. 87e Abs. 3 Satz 2 und 3 GG, der für den Bund ein Veräußerungsverbot bezüglich der Mehrheit der Anteile an Unternehmen festschreibt, die - wie die DB Netz AG - "den Bau, die Unterhaltung und das Betreiben von Schienenwegen" zum Gegenstand haben.
17
b) Die DB Netz AG war im Tatzeitraum und ist bis heute nicht gewerblich tätig (vgl. BGH, Urteil vom 19. Juni 2008 - 3 StR 490/07, BGHSt 52, 290, 295; Kunz in: Eisenbahnrecht, A 2.2 Erläuterungen zu § 1 DBGrG Nr. 14, Stand: 2004), stand zu anderen Unternehmen nicht im Wettbewerb und hatte in Bezug auf das Schienennetz insgesamt eine monopolartige Stellung inne. Weder im Schienenbau noch bei der Unterhaltung des Schienennetzes besteht ein funktionsfähiger privatwirtschaftlicher Wettbewerb, weil diese Aufgaben - wenn auch durch Vergabe an Dritte - mit Blick auf den Schienenwegevorbehalt des Art.
87e Abs. 3 Satz 3 GG und den in Art. 87e Abs. 4 GG dauerhaft statuierten Infrastrukturauftrag des Bundes bis heute allein und in originärer Verantwortung von der DB Netz AG erledigt werden. Hinzu kommt, dass aufgrund der hohen Investitions- und Unterhaltungskosten sowie des Landverbrauchs das Errichten und Unterhalten von Parallelnetzen weder sinnvoll noch erwünscht ist (Maunz/Dürig-Möstl, GG, Art. 87e Rn. 113, Stand: November 2006). Nicht zuletzt deshalb geht auch die Richtlinie 2001/14/EG vom 26. Februar 2001 über die Zuweisung von Fahrwegkapazität u.a. (ABl. L 75 S. 29 ff.) in den Erwägungsgründen Nr. 29 und 40 von einem natürlichen Monopol der Infrastrukturbetreiber aus (Gersdorf, ZHR 168 (2004), 576, 594 ff.).
18
Aufgrund dieses faktisch monopolistischen Betriebes und wegen der Zuordnung des Unternehmensbereiches Schienenbereitstellung und -unterhaltung zur klassischen Daseinsvorsorge wird die DB Netz AG vergaberechtlich bisher überwiegend auch als öffentlicher Auftraggeber im Sinne des § 98 Satz 1 Nr. 2 GWB angesehen (BGH, Urteil vom 19. Juni 2008 - 3 StR 490/07, BGHSt 52, 290, 295; Vergabekammer des Bundes beim Bundeskartellamt, Beschluss vom 21. Januar 2004 - VR 2 - 126/03, VergabeR 2004, 365, 367; Battis/Kersten, WuW 2005, 493, 497 ff.; Kunz aaO; Schlenke/Thomas, BauR 1997, 412, 416; Broß, VerwArch 88 (1997), 521, 534; Leinemann, Die Vergabe öffentlicher Aufträge , 4. Aufl., Rn. 68, 116; aA Homeister, Öffentliche Aufgabe, Organisationsform und Rechtsbindungen, 2005, S. 164 f. mwN; Heiermann, BauR 1996, 443, 455).
19
c) Auch werden die Kosten nicht nur für den Schienenbau, sondern auch für die Unterhaltung des Schienennetzes letztlich durch den Bund finanziert. Zwar sind die Kosten für die Unterhaltung nicht wie die Kosten für Bau, Ausbau und Ersatzinvestitionen unmittelbar durch den Bund zu tragen (§ 8 Abs. 1 BSWAG), sondern fallen den Eisenbahnen des Bundes - und damit den zum DB Konzern gehörenden privatrechtlichen Gesellschaften - zur Last (§ 8 Abs. 4 BSWAG). Dieser Umstand steht der Bewertung der DB Netz AG als "sonstige Stelle" im Sinne des § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c StGB indes nicht entgegen; denn die DB AG als Muttergesellschaft der DB Netz AG war und ist dauerhaft jedenfalls auf Zuschüsse des Bundes angewiesen (BT-Drucks. 12/5015 S. 11; BR-Drucks. 555/07 S. 1; Gersdorf, ZHR 168 (2004), 576), woraus sich eine zumindest mittelbare Finanzierung der Unterhaltungsmaßnahmen durch den Bundeshaushalt ergibt.
20
d) Die DB Netz AG unterlag und unterliegt schließlich auch staatlicher Steuerung.
21
aa) Hinsichtlich des Tätigkeitsbereichs der Unterhaltung des Schienennetzes - zu der auch die der Sicherheit des Schienennetzes dienende Vegetationspflege zu zählen ist - wird diese Steuerung über gesetzlich geregelte Betriebs - und Unterhaltungspflichten sowie über umfassende Weisungskompetenzen des Eisenbahn-Bundesamtes ausgeübt.
22
(1) Die DB Netz AG ist als Eisenbahninfrastrukturunternehmen verpflichtet , ihre Strecken dauerhaft und in einem betriebssicheren Zustand für den Eisenbahnverkehr vorzuhalten (BVerwG, Urteil vom 25. Oktober 2007 - 3 C 51/06, BVerwGE 129, 381). Entsprechende gesetzliche Pflichten ergeben sich aus einer Zusammenschau von § 2 Abs. 3, § 4 Abs. 1 Satz 1 und § 11 Abs. 2 Satz 3 AEG (BVerwG, Urteil vom 25. Oktober 2007 - 3 C 51/06, BVerwGE 129, 381, 383 ff.; Etzold aaO S. 168 ff.; Wilmsen aaO; Homeister aaO S. 162; Kramer in: Kunz, Eisenbahnrecht, A 4.1, Erläuterungen zu § 4 AEG Rn. 3, Stand: 2009). So kann ein Eisenbahninfrastrukturunternehmen nicht etwa unter Berufung auf die fehlende Wirtschaftlichkeit die Unterhaltung einer Strecke aus eigenem Entschluss einstellen und diese dauerhaft sperren. Vielmehr hat der Gesetzgeber mit dem in § 11 AEG geregelten Stilllegungsverfahren einen von der Genehmigung der zuständigen Aufsichtsbehörde abhängigen Weg vorgegeben , wie sich Eisenbahninfrastrukturunternehmen bei Vorliegen bestimmter materieller Voraussetzungen von ihrer Unterhaltungspflicht befreien können (hierzu Spoerr, DVBl 1997, 1309 ff.; Kramer aaO § 11 AEG Rn. 1, 8, 45). Die Pflicht zur Erhaltung der Eisenbahninfrastruktur in einem betriebssicheren Zustand ist in § 4 Abs. 1 Satz 1 AEG i.V.m. § 2 Abs. 1 EBO ausdrücklich normiert (Kramer aaO § 4 AEG Rn. 16). Diese Pflichten bestanden - da die ihnen zu Grunde liegenden Vorschriften inhaltlich unverändert seit 1994 Geltung beanspruchen - bereits im Tatzeitraum. Die DB Netz AG ist als Rechtsnachfolgerin insoweit in die Rechte und Lasten der Deutschen Bundesbahn eingetreten (BVerwG, Urteil vom 25. Oktober 2007 - 3 C 51/06, BVerwGE 129, 381, 389; Wilmsen aaO S. 130).
23
(2) In formeller Hinsicht durfte das Eisenbahn-Bundesamt bereits zur Tatzeit gegenüber der DB Netz AG zur Durchsetzung einer ordnungsgemäßen Erstellung und Unterhaltung der Bahnanlagen Einzelanweisungen in demselben Umfang aussprechen, wie es zur Zeit der ehemaligen Bundes- und Reichsbahn im Wege der behördlichen Selbstkontrolle möglich war (BVerwG, Beschluss vom 13. Oktober 1994 - 7 VR 10/94, NVwZ 1995, 379; Hoppe /Schmidt/Busch/Schieferdecker, Sicherheitsverantwortung im Eisenbahnwesen , 2002, S. 54 f.).
24
Durch § 2 Abs. 4 Nr. 1 EBO (idF vom 27. Dezember 1993) werden dem Eisenbahn-Bundesamt zur Vereinheitlichung des Sicherheitsstandards (vgl. BT-Drucks. 12/4609 (neu) S. 121) und zur ordnungsgemäßen Unterhaltung der Schienenwege, damit etwa auch zur Gewährleistung eines § 9 EBO entsprechenden Regellichtraumes durch Maßnahmen der Vegetationspflege (vgl. OVG NRW, Urteil vom 8. Juni 2005 - 8 A 262/05, Rn. 57, 101, insoweit teilweise in NuR 2005, 660 nicht abgedruckt) Weisungsbefugnisse eingeräumt, die über diejenigen einer Rechtsaufsichtsbehörde hinausgehen und fachaufsichtliche Komponenten enthalten (BVerwG, Beschluss vom 13. Oktober 1994 - 7 VR 10/94, NVwZ 1995, 379, 380). Mithin ist gesetzlich sichergestellt, dass der Bund über das Eisenbahn-Bundesamt einen bestimmenden Einfluss auf die Entwicklung der Eisenbahninfrastruktur hat, um auf diese Weise seiner in § 4 Abs. 1 AEG i.V.m. § 2 Abs. 1 EBO normierten Pflicht zur Erhaltung eines betriebssicheren Zustands des Schienennetzes und damit seinem Gewährleistungsauftrag nach Art. 87e Abs. 4 GG zu genügen (Basiliee in: Kunz, Eisenbahnrecht, A. 11.1, Erläuterung zu § 2 Abs. 4 EBO, Stand: 2001; BT-Drucks. 12/4609 (neu) S. 56 f., Abschn. 6 und 8).
25
Dem Eisenbahn-Bundesamt oblag und obliegt zudem gemäß § 3 Abs. 2 Bundeseisenbahnverkehrsverwaltungsgesetz (BEVVG) u.a. die Ausübung der Eisenbahnaufsicht und damit einhergehend bereits zur Tatzeit die umfassende Befugnis, im Rahmen dieser Zuständigkeit gegen gesetzwidriges Handeln der privatrechtlich organisierten Eisenbahnunternehmen einzuschreiten sowie im Bereich der Gefahrenabwehr tätig zu werden (BVerwG, Beschluss vom 13. Oktober 1994 - 7 VR 10/94, NVwZ 1995, 379, 380; zustimmend Frotscher/Kramer, NVwZ 2001, 24, 29; Studenroth, VerwArch 87 (1996), 97, 111 f.). Mit dem 2. Gesetz zur Änderung eisenbahnrechtlicher Vorschriften vom 21. Juni 2002 (BGBl. I S. 2191) hat der Gesetzgeber durch § 5a AEG nunmehr die aus der Eisenbahnaufsicht erwachsenden Eingriffskompetenzen ausdrücklich gesetzlich geregelt (Wittenberg/Heinrichs/Mittmann/Zwanziger, AEG, 1. Aufl., § 5a Rn. 11).
26
bb) Für den im vorliegenden Fall nicht betroffenen weiteren Tätigkeitsbereich der DB Netz AG, den Bau- und Ausbau des Schienennetzes, bestehen zudem weitere, weitreichende gesetzliche Steuerungsmechanismen des Bundes.
27
So kann der Bund durch den Bedarfsplan zum Bundesschienenwegeausbaugesetz (BSWAG) festlegen, welche Eisenbahnstrecken neu bzw. ausgebaut werden. Eine Konkretisierung dieses Bedarfsplanes nehmen die vom Bundesministerium für Verkehr, Bau und Stadtentwicklung aufgestellte Fünfjahrespläne vor, die die Grundlage der Aufstellung von Ausbauplänen für die Bundesschienenwege bilden (§ 5 Abs. 1 BSWAG). Der Bedarfsplan ist alle fünf Jahre nach einer Prüfung durch das Bundesministerium für Verkehr, Bau und Stadtentwicklung gegebenenfalls anzupassen, wobei die Aufstellung und Anpassung des Bedarfsplanes durch Gesetz vorgenommen wird (§ 4 Abs. 1 BSWAG). Nach § 8 Abs. 1 Satz 2 BSWAG finanziert der Bund unmittelbar den Bau, den Ausbau sowie Ersatzinvestitionen. Damit ist neben der grundsätzlichen Befugnis zur Festlegung der durchzuführenden Baumaßnahmen für den Schienenbau eine unmittelbare Einflussnahme des Staates auch über die Mittelvergabe gegeben (s. zur vergleichbaren Fallgestaltung bei der Planungsgesellschaft Bahnbau Deutsche Einheit GmbH: Senatsurteil vom 19. Juni 2008 - 3 StR 490/07, BGHSt 52, 290, 296).
28
e) Nach alledem erfüllen bzw. erfüllten im Tatzeitraum sämtliche der von der DB Netz AG wahrgenommenen Geschäftsbereiche die Voraussetzungen, die nach der Rechtsprechung an eine "sonstige Stelle" im Sinne des § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c StGB zu stellen sind. Damit kann dahinstehen, ob - wie dies das Landgericht getan hat - für die Beurteilung dieses Tatbestandsmerkmals auch auf einzelne abgrenzbare Tätigkeitsbereiche oder Untereinheiten eines Unternehmens - hier die dem Geschäftsbereich der Unterhaltung des Schienennetzes zuzurechnenden Vegetationspflege - abgestellt werden kann (der Senat hat diese Frage in seinem Urteil vom 19. Juni 2008 - 3 StR 490/07, BGHSt 52, 290, 298 offen gelassen) oder ob für die rechtliche Einordnung als "sonstige Stelle" eine einheitliche Betrachtung des Unternehmens als Ganzes unter Einbeziehung aller ihm obliegenden gesetzlichen Zuständigkeiten und Tätigkeitsbereiche geboten ist (so BGH, Urteil vom 16. Juli 2004 - 2 StR 486/03, BGHSt 49, 214, 227 für die DB AG; vgl. auch EuGH, Urteil vom 10. November 1998 - Rs. C-44/96, NJW 1998, 3261, 3262 Rn. 25).
29
f) Angesichts der über das Eisenbahn-Bundesamt bestehenden, weitreichenden eisenbahnverwaltungsrechtlichen sowie den dargelegten, alle Tätigkeitsbereiche der DB Netz AG betreffenden gesetzlichen Steuerungsmöglichkeiten des Bundes wird die Annahme einer sonstigen Stelle im Sinne des § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c StGB nicht dadurch in Frage gestellt, dass das Landgericht keine Feststellungen dazu getroffen hat, welche aktienrechtlichen Befugnisse der Bund als Alleingesellschafter der DB AG im Hinblick auf die von dieser beherrschten DB Netz AG im Einzelnen im Tatzeitraum hatte (vgl. BGH, Urteil vom 12. Juli 2001 - 4 StR 550/00, NJW 2001, 3062, 3064). Auf die vom Senat in seiner Entscheidung vom 19. Juni 2008 (3 StR 490/07, BGHSt 52, 290, 299; zustimmend Dölling, JR 2009, 426; aA Rübenstahl, NJW 2008, 3727) insbesondere im Hinblick auf das Bestimmtheitsgebot des Art. 103 Abs. 2 GG zu diesem Kriterium geäußerten Bedenken kommt es deshalb hier ebenfalls nicht an.
30
3. Der Angeklagte war auch zur Wahrnehmung von Aufgaben der öffentlichen Verwaltung bestellt. Eines förmlichen, öffentlichrechtlichen Bestellungsaktes mit Warnfunktion bedurfte es hierfür nicht (aA Zieschang, StV 2009, 74, 76; Rausch, Die Bestellung zum Amtsträger, 2007, S. 167 ff.), weil dem Angeklagten nach den Feststellungen als Niederlassungsleiter bewusst war, bei einer "sonstigen Stelle" beschäftigt zu sein, die ihrer gesetzlichen Zweckbestimmung gemäß Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahrnahm (vgl. BGH, Urteile vom 19. Dezember 1997 - 2 StR 521/97, BGHSt 43, 370, 380; vom 19. Juni 2008 - 3 StR 490/07, BGHSt 52, 290, 299). Als leitender Angestellter war er sowohl längerfristig für die Stelle tätig, als auch organisatorisch - an herausgehobener Stelle - in deren Behördenstruktur eingegliedert (vgl. BGH, Urteil vom 15. Mai 1997 - 1 StR 233/96, BGHSt 43, 96, 102; Fischer, StGB, 58. Aufl., § 11 Rn. 20; Heinrich aaO S. 452 f.). Damit war für ihn auch hinreichend deutlich erkennbar, dass mit seiner Anstellung die gleichen strafbewehrten Verhaltenspflichten verbunden waren, wie sie den in einem öffentlichrechtlichen Anstellungsverhältnis bei einer Behörde beschäftigten Personen obliegen (vgl. BGH, Urteil vom 19. Dezember 1997 - 2 StR 521/97, BGHSt 43, 370, 380) oder wie sie für die ihm unterstellten Sachbearbeiter, die nach Art. 143a Abs. 1 Satz 3 GG, § 12 Abs. 2 DBGrG als zugewiesene Beamte für die DB Netz AG tätig wurden, galten.
Becker Sost-Scheible Hubert Schäfer Mayer

(1) Vor Gericht hat jedermann Anspruch auf rechtliches Gehör.

(2) Eine Tat kann nur bestraft werden, wenn die Strafbarkeit gesetzlich bestimmt war, bevor die Tat begangen wurde.

(3) Niemand darf wegen derselben Tat auf Grund der allgemeinen Strafgesetze mehrmals bestraft werden.

5 StR 103/07

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
vom 29. August 2007
in der Strafsache
gegen
1.
2.
wegen Bestechlichkeit u. a.
Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 29. August
2007, an der teilgenommen haben:
Vorsitzender Richter Basdorf,
Richterin Dr. Gerhardt,
Richter Dr. Raum,
Richter Schaal,
Richter Prof. Dr. Jäger
alsbeisitzendeRichter,
Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof ,
Richterin
alsVertreterderBundesanwaltschaft,
Rechtsanwalt W. ,
alsVerteidigerfürden Angeklagten S. ,
Rechtsanwalt M. ,
Rechtsanwalt Wi.
alsVerteidigerfürdenAngek lagten R. ,
Justizangestellte
alsUrkundsbeamtinderGeschäftsstelle,

für Recht erkannt:
1. Die Revision der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landgerichts Dresden vom 4. September 2006 wird verworfen.
Die Staatskasse trägt die Kosten des Rechtsmittels und die dem Angeklagten R. insoweit entstandenen notwendigen Auslagen.
2. Die Revision des Angeklagten S. gegen das vorgenannte Urteil wird mit der Maßgabe verworfen, dass die tateinheitliche Verurteilung wegen falscher Versicherung an Eides Statt entfällt. Der Angeklagte S. trägt die Kosten seines Rechtsmittels.
3. Auf die Revision des Angeklagten R. wird das vorgenannte Urteil aufgehoben, soweit der Angeklagte R. verurteilt worden ist, einschließlich der Feststellungen zum Vermögensnachteil der Stadt Dresden und zum Untreuevorsatz. Die Feststellungen zum äußeren Tathergang und zum Vorsatz der Bankrottbeihilfe bleiben aufrechterhalten. Insoweit wird die weitergehende Revision des Angeklagten R. verworfen.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision des Angeklagten R. , an eine andere Wirtschaftsstrafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
– Von Rechts wegen – G r ü n d e
1
Das Landgericht hat den Angeklagten S. wegen Bestechlichkeit in zwei Fällen, wegen Bankrotts sowie wegen Bankrotts in Tateinheit mit falscher Versicherung an Eides Statt zu einer – zur Bewährung ausgesetzten – Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt. Den Angeklagten R. hat es wegen Untreue in Tateinheit mit Beihilfe zum Bankrott schuldig gesprochen und gegen ihn eine – gleichfalls zur Bewährung ausgesetzte – Freiheitsstrafe von einem Jahr und zwei Monaten verhängt. Vom Vorwurf der Vorteilsannahme hat das Landgericht den Angeklagten R. aus tatsächlichen Gründen freigesprochen. Gegen den Teilfreispruch wendet sich die Revision der Staatsanwaltschaft, die vom Generalbundesanwalt vertreten wird. Die beiden Angeklagten haben ihre Verurteilungen umfassend angefochten. Im Ergebnis hat nur die Revision des Angeklagten R. einen Teilerfolg.

A.


2
Das landgerichtliche Urteil enthält folgende Feststellungen und Wertungen :
3
1. Der Angeklagte R. war Oberbürgermeister der Stadt Dresden , der Angeklagte S. hat dem Angeklagten R. zugearbeitet. Der Angeklagte S. , der ein enger Vertrauter des Angeklagten R. aus Zeiten früherer gemeinsamer kommunalpolitischer Tätigkeit war, geriet spätestens im Sommer 2002 in massive finanzielle Schwierigkeiten. In Kenntnis eines gegen ihn bevorstehenden Insolvenzverfahrens leitete er von seinen Konten bei der Stadtsparkasse Dresden, der Deutschen Bank und der Advance Bank insgesamt etwa 45.000 Euro auf andere Konten, um die Gelder so vor dem Zugriff seiner Gläubiger in Sicherheit zu bringen. Inhaber dieser Konten waren seine Mutter, die mit ihm persönlich eng verbundene H sowie er selbst mit einem Konto bei der Deutschen Bank 24.
Der Angeklagte S. beantragte im Oktober 2002 beim Amtsgericht Chemnitz die Eröffnung des Insolvenzverfahrens. Diesem Antrag fügte er die Ausfertigung einer vor dem Notar B. in Radebeul abgegebenen eidesstattlichen Versicherung bei, in der er die vorgenannten Transaktionen verschwieg und lediglich das Konto bei der Deutschen Bank 24 angab. Auch nachdem das Insolvenzverfahren im Februar 2003 eröffnet war, offenbarte er gegenüber dem zum Insolvenzverwalter bestellten Rechtsanwalt Mo. weder das Konto seiner Mutter noch das Konto von H , obwohl die Guthaben wirtschaftlich allein ihm zur Verfügung standen. Auf seine Kinder lautende Konten, die ihm ebenfalls allein zuzuordnen waren , verschwieg er gleichfalls.
4
Zwischen dem Angeklagten S. und dem Angeklagten R. bestand ein enges Vertrauensverhältnis. Für den Angeklagten R. , den – zwischenzeitlich suspendierten – Oberbürgermeister der Stadt Dresden, war der Angeklagte S. ein wichtiger Mitarbeiter und Berater. Als gesetzlicher Vertreter der Stadt Dresden vereinbarte er zunächst mit dem Angeklagten S. einen bis 31. Dezember 2001 laufenden, dann um ein Jahr verlängerten Dienstvertrag, der eine Dienstverpflichtung für 110 Arbeitstage im Jahr und eine tägliche Vergütung von 460 Euro (900 DM) pro Arbeitstag vorsah. In der Folge des Hochwassers im Jahr 2002, das zu erheblichen Flutschäden in Dresden geführt hatte, setzte der Angeklagte R. den Angeklagten S. im Februar 2003 als „Flutkoordinator“ ein und übertrug ihm die Leitung des „Büros Hochwasserschadenabwicklung“.
5
Der Angeklagte R. , der um die finanziellen Probleme des Angeklagten S. wusste, schloss am 17. April 2003 mit dem Angeklagten S. , der unter der Geschäftsbezeichnung „A. C. , vertreten durch S. “ handelte, einen bis 30. Juni 2005 befristeten Vertrag, der eine monatliche Vergütung in Höhe von 2.500 Euro brutto vorsah. Nach diesem Vertrag oblag dem Angeklagten S. die Koordination der Hochwasserschadensabwicklung im Auftrag des Oberbürgermeisters. Anfang 2004 gab der Angeklagte R. dem Drängen des Angeklagten S. nach und änderte den Vertrag ab. Vertragspartner wurde nunmehr die „A. C. , vertreten durch H. “, wobei allerdings bestimmt wurde, dass die Leistungen von dem Angeklagten S. als „alleinigem Erfüllungsgehilfen“ erbracht werden sollten. Zugleich wurde die monatliche Vergütung rückwirkend ab Januar 2004 bis zum Ende der Laufzeit des Vertrages am 30. Juni 2005 auf etwa 9.000 Euro brutto erhöht. Nach den Feststellungen des Landgerichts diente diese Vertragskonstellation dazu, die Gelder zu erheblichen Teilen dem Insolvenzverwalter zu entziehen und dem Angeklagten S. über H. zukommen zu lassen. Die Vergütung war nach Annahme des Landgerichts (UA S. 28, 62) im Hinblick auf die vom Angeklagten S. erbrachten Leistungen objektiv angemessen und nicht überhöht. Nachdem dem Angeklagten R. im Juli 2004 vom Regierungspräsidium durchgreifende Bedenken gegen die weitere Möglichkeit, die Vergütung des Angeklagten S. zu 90 % zu subventionieren, wegen deren Erhöhung eröffnet worden waren, erneuerte der Angeklagte R. gleichwohl unter dem 28. Juli 2004 den mit der „A. C. , vertreten durch H. “ geschlossenen Änderungsvertrag und beendete zugleich in einem „Überleitungsvertrag“ vorbehaltlos den vorangegangenen Vertrag vom 17. April 2003.
6
Der Angeklagte S. hatte sich Anfang Februar 2003, als die Beauftragung der G. , einer 100 %-igen Tochtergesellschaft der Sächsischen Landesbank, als Generalübernehmerin für den Wiederaufbau wichtiger Verkehrsanlagen ins Auge gefasst wurde, an Verantwortliche der G. gewandt. Unter Hinweis auf seine Nähe zum Oberbürgermeister brachte der Angeklagte S. dabei den Wunsch vor, einen mit mehreren Tausend Euro monatlich dotierten Beratervertrag zu erhalten. Wie er erkannte, war seinen Verhandlungspartnern von der G. dabei klar, dass der Angeklagte S. erheblichen Einfluss auf die Beauftragung hatte. Zum Abschluss eines Beratervertrages kam es nicht, weil die Beauftragung der G. aus anderen Gründen scheiterte. An den später stattfindenden Verhandlungen mit der B. , die prinzipiell bereits im Februar 2003 den Zuschlag als externer Projektsteuerer erhielt, war der Angeklagte S. ebenfalls beteiligt. Als die Verhandlungen über den Vertrag im Einzelnen ins Stocken gerieten, ging der Angeklagte S. mehrmals zwischen März und Ende 2003 auf die Verantwortlichen der B. zu, um sie zum Abschluss eines Beratervertrages mit ihm zu veranlassen. Auch hier wollte der Angeklagte S. seine Stellung innerhalb der Stadtverwaltung und insbesondere zum Angeklagten R. dazu nutzen, um für die B. möglichst günstig und reibungslos die Projektsteuerung umzusetzen. Letztlich ging jedoch die B. auf das Ansinnen des Angeklagten S. nicht ein.
7
2. Das Landgericht hat im Fordern eines Beratervertrages gegenüber Mitarbeitern der G. und der B. bei dem Angeklagten S. jeweils ein Vergehen der Bestechlichkeit im Sinne des § 332 Abs. 1 StGB gesehen. Jedenfalls aus Sicht der potenziellen Vertragspartner habe er seinen Einfluss auf die Vergabe oder Ausgestaltung der Aufträge von dem geforderten Vorteil abhängig gemacht. Aufgrund seiner Funktion als „Flutkoordinator“ sei der Angeklagte S. Amtsträger gewesen, auch wenn er nicht unmittelbar weisungsbefugt gegenüber städtischen Bediensteten gewesen sei. Als verlängerter Arm des Oberbürgermeisters habe er öffentliche Aufgaben wahrgenommen. Dieses sei ihm auch bewusst geworden. Wenn der Angeklagte S. sich selbst nicht als Amtsträger gesehen habe, führe dies lediglich zu einem unbeachtlichen Subsumtionsirrtum.
8
Die Verheimlichung der Kontenguthaben gegenüber dem Insolvenzverwalter hat das Landgericht als eine einheitliche Bankrotthandlung nach § 283 Abs. 1 Nr. 1 und 8 StGB angesehen, wozu die strafbare Handlung der falschen Versicherung an Eides Statt in Tateinheit stehe. Da das Amtsgericht Chemnitz hierfür zuständig gewesen sei, kam es nach Auffassung des Landgerichts nicht darauf an, dass der Angeklagte S. eine eidesstattliche Versicherung unaufgefordert von sich aus abgegeben habe.
9
Der Abschluss des Vertrages mit der Stadt Dresden unter dem Namen H. erfüllt nach Auffassung des Landgerichts gleichfalls den Tatbestand einer weiteren selbständigen Bankrotthandlung nach § 283 Abs. 1 Nr. 1 und 8 StGB. Hierzu habe der Angeklagte R. Beihilfe geleistet , da er die desolate finanzielle Situation des Angeklagten S. gekannt habe und ihm die Einkünfte ungeschmälert habe zukommen lassen wollen. Zugleich liege bei dem Angeklagten R. noch eine (tateinheitliche ) Untreue vor, weil er gegenüber der Stadt seine Verfügungsbefugnis missbraucht habe. In der deutlichen Erhöhung der Vergütung liege ein Verstoß gegen das Sparsamkeitsgebot. Der mit H. geschlossene Vertrag sei sittenwidrig; allein der Abschluss dieses Vertrages begründe deshalb eine Vermögensgefährdung. Die Gefährdung habe sich in den ausgezahlten Monatsraten abzüglich der Raten aus dem alten Vertrag realisiert. Dieser tatsächlich entstandene Schaden in Höhe von etwa 75.000 Euro stelle einen Vermögensverlust großen Ausmaßes dar.
10
3. Das Landgericht hat den Angeklagten R. vom Vorwurf der Vorteilsannahme durch das gegenüber der G. bei den Vertragsverhandlungen vorgebrachte Begehren des Abschlusses eines Beratervertrages mit dem Angeklagten S. mangels Nachweises einer bewussten Unrechtsvereinbarung aus tatsächlichen Gründen freigesprochen.

B.


11
Lediglich die Revision des Angeklagten R. ist begründet. Die Revisionen des Angeklagten S. und der Staatsanwaltschaft bleiben ohne Erfolg.

I.


12
Die Revision des Angeklagten S. führt lediglich zu einer Korrektur des Schuldspruchs.
13
1. Die Verfahrensrüge, mit der die vom Strafkammervorsitzenden im Selbstleseverfahren nach § 249 Abs. 2 StPO angeordnete Einführung einer früheren Aussage des Zeugen Sch. als Verstoß gegen § 250 StPO beanstandet wird, hat keinen Erfolg. Die Konstanz der Aussagen des in der Hauptverhandlung vernommenen Zeugen Sch. konnte bereits durch dessen eigene Angaben zu seiner früheren Aussage, gegebenenfalls nach deren Vorhalt, in die Hauptverhandlung eingeführt werden (BGHR StPO § 261 Beweiswürdigung 9; BGH StV 1996, 412). Ergänzend zu seiner Aussage – nicht sie im Sinne des § 251 StPO ersetzend – durfte dann, auch zur maßgeblichen Abrundung der Beweiswürdigung zur Aussagekonstanz (UA S. 46), die Niederschrift über die frühere Aussage verlesen werden (MeyerGoßner , StPO 50. Aufl. § 250 Rdn. 12).
14
2. Die Verurteilungen wegen Bestechlichkeit halten rechtlicher Überprüfung stand. Das Landgericht hat den Angeklagten S. zutreffend als Amtsträger gemäß § 11 Abs. 1 Nr. 2 lit. c StGB angesehen.
15
a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist für die Begründung einer Amtsträgerstellung im Sinne der §§ 331 ff. StGB erforderlich, dass der Betreffende zum Amtsträger bestellt wurde. Die Bestellung ist von der bloßen privatrechtlichen Beauftragung zu unterscheiden. Sie setzt voraus , dass der Betreffende über den Einzelfall hinaus mit der Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben betraut und in die behördliche Organisation eingebunden wird (vgl. BGHSt 43, 96, 105; 46, 310, 313). Hieran kann beim Angeklagten S. – wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat – kein Zweifel bestehen.
16
aa) Mit Beginn der Flutschadensabwicklung war der Angeklagte seit Ende 2002 befasst, ab Februar 2003 sogar in einer Leitungsfunktion tätig. Nach den Feststellungen des Landgerichts führte er im Außenverhältnis die Verhandlungen und leitete das „Büro Hochwasserschadenabwicklung“. Ihm standen eine Sekretärin und ein Büroraum zur Verfügung. Selbst wenn er formal kein Weisungsrecht gegenüber den kommunalen Bediensteten hatte, übte er jedoch faktisch Leitungsfunktionen gegenüber den Mitarbeitern des Büros aus. Dessen Aufgabenbereich war auch öffentlich-rechtlich geprägt. Gegenstand der Tätigkeiten des Büros war der Wiederaufbau kommunaler Verkehrs- und Infrastrukturanlagen und die Verwaltung von Fördermitteln. Das Büro hat damit unmittelbar öffentliche Aufgaben (vgl. hierzu BGH wistra 2007, 302, 304), teilweise sogar hoheitlicher Art wahrgenommen.
17
bb) Entgegen der Auffassung der Verteidigung war der Angeklagte S. auch bestellt im Sinne des § 11 Abs. 1 Nr. 2 lit. c StGB. Hierzu bedarf es keines förmlichen Bestellungsaktes. Entscheidungserheblichkeit kommt dieser Rechtsfrage ohnehin nur für die Bestechlichkeitshandlung gegenüber der G. zu. Bei den Handlungen gegenüber der B. bestand die Besonderheit , dass der Angeklagte bei seinen späteren Vorstößen, für sich einen Beratervertrag zu erlangen, durch den Angeklagten R. förmlich verpflichtet war. Eine solche förmliche Verpflichtung fand bei Abschluss des Beratervertrages am 17. April 2003 statt. Nach diesem Zeitpunkt erfolgten weitere Anläufe des Angeklagten S. , für sich den Abschluss eines Beratervertrages zu erreichen. Jedenfalls für diese Handlungen wäre er dann zumindest als besonders Verpflichteter im Sinne des § 332 StGB tätig gewesen.
18
Das Landgericht hat darüber hinaus ohne Rechtsverstoß für sämtliche Bestechlichkeitshandlungen und insbesondere für die gegenüber der G. , die zwischen Januar und März 2003 stattfanden, eine Amtsträgereigenschaft angenommen. In diesem Zeitraum bestand kein vertragsloser Zustand. Zwar war der ursprünglich geschlossene Beratervertrag zum 31. Dezember 2002 ausgelaufen und ein neuer Beratervertrag noch nicht geschlossen worden. Dies bedeutete jedoch nicht, dass der Angeklagte S. insoweit ohne Rechtsgrund gearbeitet hätte. Vielmehr ist noch Anfang 2003 der ursprüngliche Beratervertrag stillschweigend verlängert worden (§ 625 BGB). Ein entsprechender Rechtsbindungswille war sowohl auf Seiten des Angeklagten R. als auch des Angeklagten S. vorhanden. Beide Angeklagten wollten, dass S. , der seit Anfang Februar mit der Leitung des Büros beauftragt wurde, für die Stadtverwaltung tätig blieb. Dass dies nicht unentgeltlich erfolgen sollte, war offensichtlich. Soweit nicht stillschweigend das ursprüngliche Honorar vereinbart war, wäre im Übrigen die ortsübliche Vergütung geschuldet gewesen (§ 612 Abs. 2 BGB).
19
Das Landgericht hat weiterhin zutreffend ausgeführt, dass eine Bestellung im Sinne des § 11 Abs. 1 Nr. 2 lit. c StGB auch formfrei erfolgen kann. Das Merkmal der Bestellung setzt seinem Wortsinn nach keinen förmlichen Akt voraus (BGHSt 43, 96, 102 f. unter Hinweis auf die Entstehungsgeschichte ). Dies ergibt sich schon aus dem Vergleich mit der Begriffsbestimmung nach § 11 Abs. 1 Nr. 4 StGB, welche die für den öffentlichen Dienst besonders Verpflichteten betrifft. Bei diesem Personenkreis rechtfertigt der formale Akt der Verpflichtung die Gleichstellung mit Amtsträgern in strafrechtlicher Hinsicht. Ein solcher formaler Akt, der im Übrigen regelmäßig die Betreffenden zu besonders Verpflichteten machen würde, ist nach § 11 Abs. 1 Nr. 2 lit c. StGB nicht erforderlich. Die Bestellung ergibt sich vielmehr aus der Art der übertragenen Aufgaben. Sie ist in der Heranziehung zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben zu sehen, wenn diese mit einer auf eine gewisse Dauer angelegten Eingliederung verbunden ist (BGHR StGB § 11 Abs. 1 Nr. 2 Amtsträger 4). Das Tatbestandsmerkmal der Bestellung ist deshalb nicht durch besondere formelle Voraussetzungen, sondern durch die hierdurch bewirkte Einbeziehung in die Organisation der öffentlichen Verwaltung bestimmt. Sie beschreibt die Beauftragung einer Person mit der Erledigung von Aufgaben der öffentlichen Verwaltung (vgl. BGHSt 43, 96, 101 ff.; BGHR StGB § 11 Abs. 1 Nr. 2 Amtsträger 4).
20
b) Das Landgericht hat bei dem Angeklagten S. auch den entsprechenden Vorsatz eines Amtsträgers rechtsfehlerfrei bejaht. Dies ist unproblematisch , soweit es sich um die Tat gegenüber der B. handelte, weil der Angeklagte S. spätestens auf Grund der von ihm abverlangten Verpflichtungserklärung über den öffentlich-rechtlichen Bezug seines Tätigkeitsfeldes unterrichtet wurde. Fehlt eine solche Verpflichtungserklärung und liegt – wie hier – kein anderer förmlicher Bestellungsakt vor, sind allerdings an den Nachweis in subjektiver Hinsicht besondere Anforderungen zu stellen. Dies hat das Landgericht nicht übersehen. Dabei reicht es nicht aus, dass der Betreffende nur um die seine Amtsträgerstellung begründenden Tatsachen weiß. Er muss auch eine Bedeutungskenntnis gerade von seiner Funktion als Amtsträger haben.
21
Hieran kann aber bei der gegebenen Sachlage kein Zweifel bestehen, weil der Angeklagte S. ausweislich der Feststellungen seine Einbeziehung in die Verwaltungstätigkeit der Stadt Dresden kannte und um seinen Einfluss wusste. Hiermit warb er sowohl gegenüber der G. als auch gegenüber der B. . Insoweit war ihm die gesetzliche Wertung bewusst, die Grundlage der Strafvorschriften über Amtsträger ist. Dagegen brauchte der Angeklagte S. seine Tätigkeit nicht juristisch zutreffend einzuordnen. Ein solcher Subsumtionsirrtum lässt – wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat – den Vorsatz unberührt. Entgegen der Auffassung der Verteidigung bedurfte es hier keiner Ausführungen zu einem Verbotsirrtum im Sinne des § 17 StGB. Ein die Anwendbarkeit des § 17 StGB begründendes fehlendes Unrechtsbewusstsein hat der Angeklagte S. nach den Urteilsfeststellungen nicht einmal behauptet. Die bloße falsche Einordnung seines Verhaltens beinhaltet dies nicht notwendigerweise. Dies gilt hier insbesondere deshalb, weil das Verhalten des Angeklagten S. , wäre er nicht als Amtsträger anzusehen , jedenfalls unter dem Gesichtspunkt der Bestechlichkeit im geschäftlichen Verkehr nach § 299 StGB strafbar wäre. Namentlich unter Berücksichtigung dieses Umstandes brauchte das Landgericht die Möglichkeit nicht zu erörtern, der Angeklagte habe sein Verhalten als rechtmäßig angesehen und sich deshalb in einem Verbotsirrtum befunden.
22
3. Während die Schuldsprüche wegen Bankrotts – auch zur vertretbar vorgenommenen Bestimmung des Schuldumfangs – keinen Rechtsfehler aufweisen, kann die Verurteilung wegen falscher Versicherung an Eides Statt keinen Bestand haben. Eine Strafbarkeit nach § 156 StGB setzt voraus, dass die Behörde, vor der diese Versicherung abgegeben wird, hierfür auch zuständig ist. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bezieht sich das Tatbestandsmerkmal der Zuständigkeit nicht nur auf die allgemeine Zuständigkeit der Behörde. Vielmehr muss die eidesstattliche Versicherung auch über den Gegenstand, auf den sie sich bezieht, und in dem Verfahren, zu dem sie eingereicht wird, abgegeben werden dürfen und darf rechtlich nicht wirkungslos sein (BGH StV 1985, 505). Wie der Generalbundesanwalt zutreffend ausführt, ist im Insolvenzverfahren die eidesstattliche Versicherung vom Schuldner zu Protokoll zu erklären (§ 98 Abs. 1 InsO). Diese Regelung gilt bereits im Eröffnungsverfahren (§ 20 Abs. 1 InsO). Der Schuldner kann die Erklärung nur in Person und mündlich abgeben. Diese eindeutige Rechtslage wird noch durch den Verweis in § 98 Abs.1 Satz 2 InsO auf § 478 ZPO unterstrichen, der die Eidesleistung von dem Eidespflichtigen in Person verlangt. Mithin muss also auch die Versicherung an Eides Statt vom Schuldner persönlich erfolgen. Eine schriftliche Erklärung genügt diesem Formerfordernis nicht. Sie ist damit rechtlich wirkungslos. Die vom Landgericht aufgeworfene (und bejahte) Frage, ob auch eine unaufgefordert abgegebene falsche Versicherung an Eides Statt eine Strafbarkeit nach § 156 StGB begründen kann, stellt sich somit nicht, weil im Rahmen des Verfahrens über die Insolvenzeröffnung eine schriftliche Erklärung als Grundlage für eine Versicherung an Eides Statt nicht genügt.
23
4. Der Strafausspruch kann dennoch bestehen bleiben.
24
a) Die rechtsfehlerhafte Annahme einer Strafbarkeit nach § 156 StGB hat sich auf die Strafe nicht ausgewirkt. Dieser Straftatbestand stand in Tateinheit zu einer mehraktigen Bankrotthandlung, die zu einer Verheimlichung von über 45.000 Euro gegenüber dem Insolvenzverwalter geführt hat. Schon wegen des deutlich höheren Gewichts dieses Delikts und angesichts des Umstands, dass die, wenngleich nicht gesondert strafbare, Einreichung einer von einem Notar beurkundeten inhaltlich unrichtigen eidesstattlichen Versi- cherung ein allgemein strafschärfend zu wertendes Fehlverhalten war und das Landgericht die rechtsfehlerhaft angenommene idealkonkurrierende Tat wegen der unaufgeforderten Abgabe der Erklärung geringer gewichtet hat (UA S. 74), schließt der Senat sicher aus, dass die für die Tat verhängte maßvolle Einzelfreiheitsstrafe von zehn Monaten von dem Fehler beeinflusst war.
25
b) Die Strafzumessung ist auch im Übrigen rechtsfehlerfrei. Das Landgericht durfte die Tatwiederholung und die Gesamttatdauer ebenso strafschärfend werten wie den Gesamtumfang der Vergütungen, die an H. geflossen sind. Diese hätten nämlich – wie oben ausgeführt – dem Angeklagten S. zugestanden und sind deshalb der Gläubigergemeinschaft zunächst umfassend entzogen worden. Die Höhe der Summe kann mithin als verschuldete Auswirkung der Tat einen für die Strafzumessung bestimmenden Gesichtspunkt bilden.

II.


26
Die Revision des Angeklagten R. führt zur Aufhebung des Schuldspruchs, allerdings unter weitgehender Aufrechterhaltung den Beschwerdeführer auch belastender Feststellungen.
27
1. Die Aufklärungsrüge ist jedenfalls unbegründet. Ohne entsprechende Antragstellung von Seiten des Beschwerdeführers war das Landgericht nicht gedrängt, von diesem behaupteten, nicht realisierten Plänen über die im Vergleich zur durchgeführten Vertragsänderung andersartig gelagerte Einschaltung einer Anwaltskanzlei nachzugehen, die den Angeklagten S. anstellen und dann an seiner Stelle von der Stadt Dresden mit der Fluthilfekoordinierung betraut werden sollte.
28
2. Der Schuldspruch wegen Untreue gemäß § 266 StGB hält jedoch sachlich-rechtlich revisionsgerichtlicher Überprüfung nicht stand.
29
a) Das Landgericht sieht den Pflichtverstoß des Angeklagten R. darin, dass er die Vergütung für den Angeklagten S. um das Dreifache erhöht habe, obwohl der Angeklagte S. auch für den ursprünglichen Betrag seine Dienstleistung hätte erbringen müssen und auch erbracht hätte. Damit habe der Angeklagte R. gegen das Sparsamkeitsgebot verstoßen. Im Übrigen sei der Vertrag wegen Sittenwidrigkeit gemäß § 138 BGB nichtig. Diese Ausführungen des Landgerichts begegnen durchgreifenden rechtlichen Bedenken.
30
aa) Das Landgericht kommt aufgrund einer rechtsfehlerhaften Auslegung zu der Annahme, dass der vom Angeklagten S. geschuldete Leistungsumfang durch die Vergütungserhöhung unberührt geblieben ist. Dem Tatrichter steht zwar bei der Auslegung von Verträgen ein weitgehender Ermessensspielraum zu. Deshalb beschränkt sich die revisionsgerichtliche Kontrolle auf die Prüfung, ob ein Verstoß gegen Sprach- und Denkgesetze, Erfahrungssätze und allgemeine Auslegungsregeln vorliegt (BGH NJW 2004, 2248, 2250 m.w.N.).
31
Die Auslegung des Landgerichts lässt drei Gesichtspunkte außer Betracht und begegnet deshalb durchgreifenden Bedenken.
32
Das Landgericht stützt seine Wertung, der Leistungsumfang habe sich nicht geändert, darauf, dass der Angeklagte S. schon auf der Grundlage des alten Vertrages einen „Fulltimejob“ ausgeübt habe und fast rund um die Uhr tätig gewesen sei (UA S. 56). Dieser tatsächlich von dem Angeklagten S. erbrachte Einsatz belegt nicht zwingend den vertraglich geschuldeten Leistungsumfang. Das Landgericht hätte sich auch mit der nicht gänzlich fern liegenden Möglichkeit auseinandersetzen müssen, inwieweit der Arbeitseinsatz des Angeklagten S. unter Umständen überobligatorisch erfolgte. Da nach den Feststellungen des Landgerichts der Angeklagte weder einen werkvertraglichen Erfolg schuldete noch sein Tätigkeitsfeld über Stunden oder einen fest umrissenen Arbeitsanfall messbar war, hätte das Landgericht auch bedenken müssen, was Bezugsmaßstab für die Vergütung war. Da die dienstvertragliche Vergütung immer in einer Beziehung zum Umfang der Tätigkeit steht, beeinflusst die Vergütungshöhe naturgemäß auch die Bestimmung des zu erwartenden Aufwands. Dies gilt hier insbesondere deshalb, weil der Angeklagte S. seine Tätigkeit als „Flutkoordinator“ nach Weisung des Oberbürgermeisters zu erbringen hatte. Deshalb ist bei einer nach §§ 133, 157 BGB vorzunehmenden interessenkonformen Auslegung die Vergütungshöhe als Maßstab für die Auslegung des geschuldeten Tätigkeitsumfangs heranzuziehen. Hilfsweise muss analog § 612 Abs. 2 BGB die Ortsüblichkeit eines entsprechenden synallagmatischen Verhältnisses zwischen Dienstverpflichtung und Vergütungshöhe ermittelt werden.
33
Bedenklich ist zudem die Beweiswürdigung, mit der das Landgericht zu der Feststellung gelangt ist, der Angeklagte S. habe nicht mit der Kündigung des Altvertrags gedroht. Abgesehen davon, dass wegen der geringen Vergütung eine solche Kündigungsdrohung nahe lag und diese von zwei weiteren Zeugen bestätigt wurde, ist die Nichterwähnung dieses Umstandes in einem Gespräch des Angeklagten R. mit dem Zeugen B. allein keine tragfähige Grundlage, um eine solche Kündigungsdrohung auszuschließen. Dabei hätte zumindest dargelegt werden müssen, welche Auswirkungen eine solche Information für die in diesem Gespräch abgehandelte Thematik gehabt hätte. Dies gilt insbesondere deshalb, weil das besagte Gespräch fünf Monate nach der erfolgten Erhöhung der Vergütung stattgefunden hat.
34
Insbesondere hat es das Landgericht unterlassen, sich mit der naheliegenden Variante ausdrücklich auseinanderzusetzen, dass die niedrige Dotierung beim ursprünglichen Vertragsabschluss der Erwartung geschuldet war, der Angeklagte S. werde für seine Gesamttätigkeit bei der Flutkoordinierung ergänzend über einen gut dotierten Beratervertrag des Generalübernehmers entlohnt werden und dass eine – für den Umfang seines Einsatzes angemessene – Erhöhung erst dann vereinbart wurde, als sich diese Erwartung im Sinne eines Wegfalls der Geschäftsgrundlage zerschlagen hatte.
35
bb) Das Landgericht leitet die Pflichtwidrigkeit im Sinne des § 266 StGB aus einem Verstoß gegen das kommunalrechtliche Sparsamkeitsgebot ab. Diese Auffassung ist selbst dann nicht frei von rechtlichen Bedenken, wenn man unterstellt, dass der Leistungsumfang der Dienstverpflichtung des Angeklagten S. sich durch den Vertrag mit erhöhter Vergütung nicht verändert hat. Der Sparsamkeitsgrundsatz (§ 72 Abs. 2 SächsGO), der ein allgemeines Prinzip der Haushaltsführung für den gesamten öffentlichen Bereich darstellt (vgl. § 6 Abs. 1 HGrG, § 7 Abs. 1 BHO), verpflichtet nicht zur Kostensenkung um jeden Preis. Das Sparsamkeitsgebot ist als rechtliche Steuerungsnorm dazu bestimmt, einen äußeren Begrenzungsrahmen für den gemeinsamen Entfaltungs- und Gestaltungsspielraum dahingehend zu bilden , solche Maßnahmen zu verhindern, die mit den Grundsätzen vernünftigen Wirtschaftens schlicht unvereinbar sind (BGH wistra 2005, 178, 180).
36
Das Sparsamkeitsgebot steht in unmittelbarem Zusammenhang mit dem Wirtschaftlichkeitsgebot (Helm in Piduch, BHO 41. Lfg. § 7 Rdn. 1; v. Köckritz, BHO 36. Lfg. § 7 Rdn. 2.2). Beide bedingen einander, weil letztlich die wirtschaftlichste Lösung auch insgesamt gesehen die sparsamste ist. Deshalb ist es etwa bei Vergabeentscheidungen nach § 97 GWB anerkannt, dass nach § 97 Abs. 5 GWB der Zuschlag dann nicht erfolgen kann, wenn das Angebot unangemessen niedrig ist (vgl. Wagner in Langen/Bunte, Kartellrecht 10. Aufl. § 97 GWB Rdn. 85).
37
Für die Entscheidung, welche Vergütungshöhe zu bezahlen ist (vgl. für Wirtschaftsunternehmen BGHSt 50, 331, 336), ist im Bereich der öffentlichen Verwaltung ein verhältnismäßig weiter Beurteilungs- und Ermessensspielraum eröffnet. Einen durch den Untreuetatbestand strafbewehrten Grundsatz , wonach Vergütungserhöhungen durch den Sparsamkeitsgrundsatz gehindert sind, wenn der Betreffende auch zu den ursprünglichen Bedingungen seine Leistung zu erbringen hat, kennt das deutsche Recht nicht. Auch im Bereich der öffentlichen Verwaltung überschreitet der zur Entscheidung Berufene seinen Ermessensspielraum grundsätzlich nicht, soweit ihn keine öffentlich -rechtlichen Vorschriften begrenzen, wenn er eine angemessene Vergütung – unter Umständen auch in Abänderung eines bestehenden Vertrages zugunsten des bislang nicht angemessen entlohnten Beschäftigten – bezahlt. Dies gilt sogar, wenn der Vertragspartner aufgrund seiner persönlichen wirtschaftlichen Situation selbst zu deutlich ungünstigeren Bedingungen kontrahieren würde. Die Grundsätze der Sparsamkeit und Wirtschaftlichkeit bilden nur eine äußere Grenze. Der Entscheidungsträger handelt auch im Bereich der öffentlichen Verwaltung nicht etwa stets pflichtwidrig, wenn nicht das sparsamste im Sinne des niedrigsten Angebots gewählt wurde. Vielmehr können im Interesse einer effektiven und qualitativ befriedigenden Aufgabenerfüllung auch Gesichtspunkte wie Mitarbeiterzufriedenheit, Motivation, Verantwortungsbewusstsein , Fortbildungsbereitschaft oder innerbetriebliche Harmonie zulässige Gesichtspunkte für die Bemessung der Vergütung bilden. Regelmäßig liegt deshalb eine pflichtwidrige Verletzung des Sparsamkeitsgebots erst vor, wenn eine sachlich nicht gerechtfertigte und damit unangemessene Gegenleistung gewährt wird.
38
cc) Die Annahme des Landgerichts, die getroffene Vergütungserhöhung , die auf der Grundlage des mit H. geschlossenen Vertrages erfolgt ist, sei sittenwidrig, unterliegt ebenso durchgreifenden Bedenken. Zwar trifft es zu, dass Vertragsgestaltungen, die darauf gerichtet sind, in der Insolvenz der Gläubigergemeinschaft Vermögenswerte zu entziehen , gegen ein gesetzliches Verbot verstoßen oder auch sittenwidrig sein können. Nach den Urteilsfeststellungen liegt im gegebenen Fall jedoch nahe, dass die Einschaltung von H. lediglich zum Schein erfolgen sollte. Wie das Landgericht nämlich unter Würdigung der vorhandenen Beweismittel zutreffend dargelegt hatte, diente die Einschaltung von H. allein dazu, die aus der Dienstleistung vereinnahmten Gelder dem Angeklagten S. unter Umgehung des Insolvenzverwalters unmittel- bar zukommen zu lassen. Die dienstvertraglichen Pflichten sollte allein und ausschließlich der Angeklagte S. erfüllen. Diesem sollte letztlich wirtschaftlich auch das Entgelt zukommen. Eine primäre Verpflichtung von H. war dagegen nicht ernsthaft gewollt; vielmehr sollte sie lediglich die Adresse für die Vereinnahmung der Gelder liefern. Da eine dienstvertragliche Pflichtenstellung mit H. nach der Willensübereinstimmung der Parteien nicht angestrebt war, liegt ein Scheingeschäft im Sinne des § 117 Abs. 1 BGB vor (vgl. BAG NJW 1993, 2767).
39
Bei einem Scheingeschäft gelten dann nach § 117 Abs. 2 BGB die Regeln des verdeckten Geschäftes. Dieses war ein Dienstvertrag, wenn nicht sogar aufgrund des ausgeprägten Umfangs der Eingliederung des Angeklagten S. in die Stadtverwaltung Dresden ein Arbeitsvertrag. Dieser Vertrag war weder nach § 134 BGB noch nach § 138 BGB nichtig. Solches ergibt sich schon zwangsläufig aus dem Schutzzweck, der darin besteht, dem Insolvenzverwalter die erarbeitete Vergütung auch zukommen zu lassen. Entfiele nämlich eine vertragliche Bindung und mithin eine Vergütungspflicht, liefe dies darauf hinaus, dass die zu schützende Gläubigergemeinschaft gleichfalls keinen Anspruch hätte.
40
b) In Betracht kommt allerdings eine Strafbarkeit wegen Untreue, weil der Angeklagte R. die Auszahlungen als „sachlich richtig“ zeichnete und so die Auszahlungen an H. veranlasste. Bestand das eigentliche Leistungsverhältnis zwischen der Stadt Dresden und dem Angeklagten S. als Person, war der Angeklagte S. als wirklicher Vertragspartner auch Gläubiger der Vergütungsansprüche hieraus. Nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens waren die Leistungen dann gegenüber dem Insolvenzverwalter zu erbringen. Den Auszahlungen an H. fehlte deshalb der rechtfertigende Grund. Infolge des gegen den Angeklagten S. eröffneten Insolvenzverfahrens hatten die Zahlungen an H. keine befreiende Wirkung, weil der Angeklagte R. die Eröffnung des Insolvenzverfahrens kannte (§ 82 InsO).
41
Diese unter Missachtung des laufenden Insolvenzverfahrens veranlassten Zahlungen an H. waren pflichtwidrig im Sinne des § 266 StGB. Da sie nicht zu einem Erlöschen der Verbindlichkeiten der Stadt Dresden aus dem Dienstvertrag mit dem Angeklagten S. führten, war die Stadt um diesen Betrag geschädigt. Dies begründet einen Nachteil im Sinne des § 266 StGB.
42
Eine Strafbarkeit wegen Untreue nach § 266 StGB würde jedoch voraussetzen , dass der Angeklagte R. insoweit vorsätzlich gehandelt hat. Zwar kannte er alle zugrunde liegenden tatsächlichen Verhältnisse. Dies reicht jedoch für die Vorsatzfeststellung nicht aus. Sowohl die Pflichtwidrigkeit als auch der Nachteil sind normative Tatbestandsmerkmale, die der Angeklagte nach seinem persönlichen Wertungshorizont zutreffend hätte erfassen müssen. Dies kann bei einem juristischen Laien nicht ohne weiteres unterstellt werden (BGHSt 48, 108, 117; BGHR StGB § 16 Abs. 1 Umstand 4, insoweit in BGHSt 48, 307 nicht abgedruckt; AÜG § 9 unerlaubte Arbeitnehmerüberlassung

1).


43
Die subjektive Tatseite bedarf mithin neuer tatrichterlicher Aufklärung. Dabei reicht es nicht aus, allein auf ein Unrechtsbewusstsein des Angeklagten R. im Blick auf die Verheimlichung der Vergütungen gegenüber dem Insolvenzverwalter abzustellen. Dies schließt nämlich nicht zwangsläufig mit ein, dass er ebenso gegenüber der Stadt Dresden, zu der er als Oberbürgermeister in einem Treueverhältnis stand, eine Vermögensschädigung billigend in Kauf genommen hat (vgl. BGHSt 46, 30, 34; 47, 148, 157; 48, 331, 346). Er muss erkannt haben, dass die mit H. geschlossene Vereinbarung als eine mit dem Angeklagten S. getroffene anzusehen ist und dass Zahlungen an sie keine schuldbefreiende Wirkung haben konnten, zumindest aber damit gerechnet haben, dass die Stadt Dresden sich durch die entsprechenden Zahlungen einer Haftung gegenüber S. s Gläubigern oder dem Konkursverwalter aussetzt. Nur wenn der Angeklagte R. diese Möglichkeit ernsthaft in Betracht gezogen hat, kann von einem bedingten Vorsatz ausgegangen werden. Dies ist bislang nicht – auch nicht etwa durch die Annahme seiner Kenntnis von einer Nichtigkeit des Vertrages – inzident vom Landgericht mitgeprüft worden und versteht sich als Ergebnis einer entsprechenden tatgerichtlichen Prüfung nicht ohne weiteres von selbst.
44
c) Gleichfalls neuer tatrichterlicher Prüfung bedarf als möglicherweise weiterer eine Untreue begründender Aspekt der Gesichtspunkt der Subventionierung durch das Regierungspräsidium, das endgültig im Juli 2004, nachdem die ersten Auszahlungen der höheren Vergütung an S. bereits erfolgt waren, für den Fall der Vertragsänderung mit höherer Entlohnung des Angeklagten S. eine Einstellung von deren 90-prozentiger Subventionierung sicher angekündigt hatte. Das Landgericht würdigt mögliche Auszahlungen des Subventionsgebers ersichtlich allein unter dem Gesichtspunkt, dass solche Zahlungen bei der für die Nachteilsbestimmung vorzunehmenden Gesamtsaldierung den anzusetzenden Schaden ganz oder teilweise entfallen lassen könnten. Dies ist rechtlich im Ansatz bedenkenfrei (BGHR StGB § 266 Abs. 1 Nachteil 14, 55), wobei es jedoch nicht auf das tatsächliche Verhalten des Regierungspräsidiums als des Subventionsgebers ankommt, sondern darauf, ob ein Anspruch auf Subventionierung bestanden hätte. Hierzu fehlen Feststellungen, zumal die Grundlagen der Subventionierung nicht näher dargelegt sind. Anknüpfungspunkt für die nunmehr zu treffenden Feststellungen muss der damals bestehende Rechtszustand sein, einschließlich der die Subventionierung regelnden untergesetzlichen Normen und Verwaltungsvorschriften, soweit diese rechtmäßig sind.
45
Es liegt allerdings nahe, dass das Verhalten des Angeklagten R. gegenüber dem Regierungspräsidium als dem Subventionsgeber pflichtwidrig war, schon weil der Angeklagte R. das Regierungspräsidium nicht vollständig informiert hat. Im Zusammenhang mit der Subventionierung könnte ihm ein Untreuevorwurf jedoch nur gemacht werden, wenn er vorsätzlich auf die Möglichkeit verzichtet hätte, Subventionszahlungen für den Stadthaushalt zu erlangen. Dies setzt voraus, dass – sofern die Verweigerung der Subventionierung der weiteren Beschäftigung des Angeklagten S. überhaupt rechtmäßig bzw. nicht nur auf einen rein formalen oder behebbaren Mangel zurückzuführen gewesen sein sollte – eine Möglichkeit bestanden hätte, die Funktionen, die der Angeklagte S. ausgeübt hat, anderen ebenfalls geeigneten Personen zu übertragen und hierfür Subventionen zu erlangen. Der Angeklagte R. könnte daher eine Untreue auch begangen haben, indem er – unsubventioniert – den Angeklagten S. für höheres Entgelt beschäftigte, anstatt eine Lösung gewählt zu haben, die im Rahmen der Hochwasserschadensabwicklung eine Subventionierung ermöglicht hätte.
46
d) Die neue tatrichterliche Prüfung kann dabei auch die vorgelagerte Frage umfassen, ob eine Beschäftigung des Angeklagten S. überhaupt erforderlich war oder die Hochwasserschadensabwicklung durch den vorhandenen Personalbestand der Stadtverwaltung hätte abgewickelt werden können. Selbst wenn dies der Fall gewesen sein sollte – wobei dem Angeklagten R. ein weiter Ermessensspielraum zukam –, wäre zu prüfen, ob der Abschluss einer solchen Dienstvereinbarung etwa unter Verletzung von Beteiligungsvorschriften insbesondere für kommunale Stellen erfolgt ist.
47
Ergäbe die insoweit vorzunehmende Prüfung eine Pflichtwidrigkeit des Angeklagten R. , käme eine Strafbarkeit wegen Untreue dennoch nur dann in Betracht, wenn die Stadt Dresden auch tatsächlich geschädigt wäre. Insoweit finden die zur Haushaltsuntreue entwickelten Grundsätze (BGHR StGB § 266 Abs. 1 Nachteil 48, 54 m.w.N.) Anwendung, weil auch hier eine Fallgestaltung vorliegt, bei der es um die Schädigung des haushaltsrechtlich gebundenen Vermögens eines öffentlich-rechtlichen Rechtssubjekts geht. Deshalb begründet nicht jeder Verstoß eine Untreue. Vielmehr muss tatsächlich ein Vermögensnachteil entstanden sein (vgl. auch BGH wistra 2006, 307,

308).


48
e) Die bislang getroffenen Feststellungen zu den äußeren Umständen der Vertragsgestaltungen, -abschlüsse und -änderungen, zu begleitenden Besprechungen sowie zu S. s Leistungen und zu den erfolgten Zahlungen sind rechtsfehlerfrei und bedürfen keiner Aufhebung. Auf ihrer Grundlage, gegebenenfalls unter Heranziehung diesen Feststellungen nicht widersprechender ergänzender Feststellungen, insbesondere zur Auslegung der vorgenannten Verträge, wird die Frage der Pflichtwidrigkeit vom neuen Tatgericht zu prüfen sein und werden neue Feststellungen zu einem möglichen Untreuevorsatz zu treffen sein. Bei einer erneuten Verurteilung des Angeklagten R. wegen Untreue bedürfte es je nach der konkreten Fallgestaltung einer neuen tatrichterlichen Bestimmung des Schuldumfangs als Grundlage für den Strafausspruch.
49
3. Die Aufhebung des Schuldspruchs wegen Untreue lässt auch die hierzu in Tateinheit stehende Verurteilung wegen Beihilfe zum Bankrott entfallen.
50
a) Allerdings bestehen an sich gegen die Annahme dieses Straftatbestands keine Bedenken. Die vertragliche Konstruktion über die Beauftragung der H. , die der Angeklagte R. als Vertreter der Stadt Dresden mitgetragen hat, erfüllt den Tatbestand der Beihilfe zum Bankrott nach § 283 Abs. 1 Nr. 1 und 8 StGB, weil sie darauf angelegt war, die hieraus erhaltenen Vergütungen dem Zugriff des Insolvenzverwalters zu entziehen. Das hat das Landgericht aufgrund einer rechtsfehlerfreien Beweiswürdigung festgestellt. Die vom Angeklagten R. insoweit geltend gemachten sachlich-rechtlichen Beanstandungen sind unbegründet. Die Einlassung des Angeklagten R. ist in wesentlichen Grundzügen mitgeteilt worden. Aufgrund der Gesamtumstände hat das Landgericht ohne Rechtsverstoß bei ihm den Vorsatz bejaht. Die Ausführungen der Revision hierzu erschöpfen sich in dem revisionsrechtlich unzulässigen Versuch, die eigene Beweiswürdigung an die Stelle der des Tatrichters zu setzen.
51
b) Gleichwohl kann der Schuldspruch insgesamt keinen Bestand haben (§ 353 Abs. 1 StPO). Da das Landgericht von seinem Rechtsstandpunkt aus zutreffend die im Vertragsschluss liegende Untreue und die hierin auch zu sehende Beihilfehandlung zum Bankrott als tateinheitliche Begehung gewertet hat, konnte der Schuldspruch wegen Beihilfe zum Bankrott nicht gesondert aufrecht erhalten bleiben. Bei Tateinheit steht nämlich die Einheitlichkeit einer Tat der Aufrechterhaltung des vom Rechtsfehler nicht betroffenen Teils entgegen (Meyer-Goßner, StPO 50. Aufl. § 353 Rdn. 7a). Allerdings bleiben sämtliche diesen Schuldspruch tragende Feststellungen aufrechterhalten. Erfolgt keine Verurteilung wegen der tateinheitlich angeklagten Untreue, wäre der Angeklagte R. ohne weiteres allein auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen erneut wegen Beihilfe zum Bankrott zu bestrafen.

III.


52
Die Revision der Staatsanwaltschaft, die sich gegen den Freispruch des Angeklagten R. vom Vorwurf der Vorteilsannahme richtet, ist unbegründet.
53
1. Die Anklage legt dem Angeklagten R. zur Last, dass er vom Zeugen N. den Abschluss eines Beratervertrages zwischen der G. und dem Angeklagten S. als Gegenleistung für den Generalübernehmervertrag mit der Stadt Dresden verlangt habe. Hierin sieht die Staatsanwaltschaft eine Vorteilsannahme des Angeklagten R. .
54
2. Das Landgericht hat festgestellt, dass der Angeklagte R. gegenüber dem Zeugen N. geäußert hat, er wünsche, dass der Angeklagte S. als Koordinator gegenüber der Stadt Dresden eingesetzt werde, sollte es zum Vertragsschluss zwischen der G. und der Stadt Dresden kommen. Hieraus hat das Landgericht zwar geschlossen, dass der Zeuge den Eindruck gewinnen durfte, der Angeklagte R. fordere die Be- schäftigung des Angeklagten S. als Gegenleistung für den Vertragsabschluss. Das Landgericht hat sich jedoch nicht davon zu überzeugen vermocht , dass der Angeklagte R. erkannt hat, sein Wunsch nach einer Beschäftigung S. s könnte in einem Bedingungszusammenhang mit dem Abschluss des Generalübernehmervertrags gestanden haben.
55
3. Die Beweiswürdigung des Landgerichts hält rechtlicher Überprüfung stand.
56
a) Sie ist grundsätzlich Sache des Tatrichters. Die revisionsgerichtliche Überprüfung beschränkt sich darauf, ob die Beweiswürdigung widersprüchlich , unklar oder lückenhaft ist oder gegen Denkgesetze oder gesicherte Erfahrungssätze verstößt (vgl. BGH wistra 2005, 304, 305; NStZ 2002, 48 m.w.N.).
57
b) Einen derartigen Rechtsfehler zeigt die Revision der Staatsanwaltschaft nicht auf.
58
aa) Entgegen der Auffassung der Staatsanwaltschaft stehen die Zweifel des Landgerichts am Vorsatz des Angeklagten im Einklang mit den getroffenen Feststellungen. Dass das Landgericht dabei seine Zweifel an einer konkreten Tatsache festmacht oder sie gerade aus ihr herleitet, ist aus Rechtsgründen nicht geboten. Vielmehr ist der Tatrichter gehalten, aus dem Gesamtzusammenhang der von ihm objektiv festgestellten Tatsachen Schlüsse auf die Willensrichtung des Angeklagten zu ziehen. Ein solcher Schluss ist rechtsfehlerfrei, wenn er möglich und jedenfalls vertretbar erscheint , also die richterliche Überzeugungsbildung nicht überspannt wird. Dies ist hier der Fall.
59
bb) Der Senat kann dabei dahinstehen lassen, ob dieser Erklärung schon der vom Landgericht beigemessene Erklärungswert zukommt, dass der vom Angeklagten R. geäußerte Wunsch, dem Angeklagten S.
einen Beratervertrag einzuräumen, als Bedingung für die Beauftragung der G. angesehen werden konnte. Insoweit ist diese Auslegung nicht unmittelbar durch Tatsachen belegt. Nach dem Inhalt der in den Urteilsgründen mitgeteilten Aussage des Zeugen N. hat der Angeklagte seinen Wunsch so formuliert, dass S. den Beratervertrag erhalten sollte, sofern es zum Vertragsschluss komme. Der Angeklagte R. hat nach den Urteilsfeststellungen weder vorab einen Beratervertrag für S. verlangt, noch lässt sich dieser Erklärung ihrem Wortsinn nach ein Bedingungszusammenhang entnehmen. Der Zeuge N. hat dies ausweislich der Urteilsfeststellungen auch nicht so verstanden. Wenn schon der Erklärungswert der Aussage nicht zwingend war, dann gibt dies auf der subjektiven Ebene einen umso größeren Spielraum für die Auslegung. Je weniger eindeutig sich die Gesprächssituation konkretisieren lässt, desto größere Zweifel können auch entstehen, wie der Angeklagte R. seine eigene Erklärung verstanden wissen wollte.
60
Entgegen der Auffassung des Generalbundesanwalts stellt die Auslegung des Landgerichts auch nicht etwa ein mit den Sprach- und Denkgesetzen unvereinbares Ergebnis dar, das einen revisiblen Rechtsverstoß begründen könnte. Der Generalbundesanwalt will dabei entscheidend darauf abheben , dass der Angeklagte R. von „sich“ gesprochen habe und damit nicht die „Stadt Dresden“ gemeint haben könnte. Es entspricht aber der Lebenswirklichkeit , dass der Vertreter, bei Erklärungen für den Interessenkreis des Vertretenen auf die für jedermann offensichtliche Hervorhebung seiner Vertreterstellung verzichtet.
61
cc) Es ist auch nicht zu erkennen, dass die Strafkammer bei der Auslegung wesentliche Gesichtspunkte außer Acht gelassen hätte. Das Landgericht hat sowohl die Interessenlage des Angeklagten, der S. auch als persönlichen Berater nicht verlieren wollte, als auch die besonderen Schwierigkeiten , die sich aus der wirtschaftlichen Situation des Angeklagten S. ergeben , gesehen und ersichtlich in die Würdigung der subjektiven Tatseite beim Angeklagten R. einbezogen. Namentlich angesichts der eigenen Verstrickung des Angeklagten S. in gleichem Zusammenhang und des engen Vertrauensverhältnisses zwischen den beiden Angeklagten erscheint eine abweichende Beurteilung der Frage, ob hinreichende Tatsachen auch für eine strafbare korruptive Verstrickung des Angeklagten R. vorlagen , nicht fernliegend. Dies reicht indes nicht aus, einen Rechtsfehler für die noch vertretbare Auffassung des Landgerichts zu begründen.
62
4. Das Landgericht ist entgegen der Auffassung der Revision der Staatsanwaltschaft nicht von einem unzutreffenden rechtlichen Ausgangspunkt im Hinblick auf die Unrechtsvereinbarung nach § 331 StGB ausgegangen. Es trifft allerdings zu, dass nach der durch das Korruptionsbekämpfungsgesetz vom 13. August 1997 (BGBl I 2038) erfolgten Neufassung des § 331 StGB eine Ausdehnung der Strafbarkeit insoweit eingetreten ist, als kein Zusammenhang mehr zwischen dem Vorteil und einer bestimmten Dienstausübung vorhanden sein muss. Es reicht aus, wenn der Amtsträger den Vorteil für irgendeine dienstliche Tätigkeit verlangt. Damit soll einem bewussten Handeln von Amtsträgern begegnet werden, mit dem ein böser Schein möglicher Käuflichkeit erweckt wird (BGHR StGB § 331 Unrechtsvereinbarung

2).


63
Diese Gesetzeslage hat das Landgericht ersichtlich nicht verkannt. Abgesehen davon, dass als mögliche Diensthandlung hier allein der Vertragsschluss mit der G. in Betracht kam, hat das Landgericht angenommen , der Angeklagte R. habe subjektiv eine solche Verknüpfung im Sinne einer Unrechtsvereinbarung weder erkannt noch gewollt. Wenn dem Angeklagten nicht bewusst geworden ist, dass diese Erklärung so verstanden werden könnte, dann fehlte ihm zwangsläufig auch das Bewusstsein, den bösen Schein möglicher Käuflichkeit hervorzurufen. Solches ist aber erforderlich , weil auch im Rahmen des Tatbestands des § 331 StGB der Angeklagte diesen Zusammenhang erkennen oder mindestens billigend in Kauf nehmen muss (BGHSt 49, 275, 296). Dies hat das Landgericht aber gerade rechtsfehlerfrei verneint.
Basdorf Gerhardt Raum Schaal Jäger

(1) Im Sinne dieses Gesetzes ist

1.
Angehöriger:wer zu den folgenden Personen gehört:
a)
Verwandte und Verschwägerte gerader Linie, der Ehegatte, der Lebenspartner, der Verlobte, Geschwister, Ehegatten oder Lebenspartner der Geschwister, Geschwister der Ehegatten oder Lebenspartner, und zwar auch dann, wenn die Ehe oder die Lebenspartnerschaft, welche die Beziehung begründet hat, nicht mehr besteht oder wenn die Verwandtschaft oder Schwägerschaft erloschen ist,
b)
Pflegeeltern und Pflegekinder;
2.
Amtsträger:wer nach deutschem Recht
a)
Beamter oder Richter ist,
b)
in einem sonstigen öffentlich-rechtlichen Amtsverhältnis steht oder
c)
sonst dazu bestellt ist, bei einer Behörde oder bei einer sonstigen Stelle oder in deren Auftrag Aufgaben der öffentlichen Verwaltung unbeschadet der zur Aufgabenerfüllung gewählten Organisationsform wahrzunehmen;
2a.
Europäischer Amtsträger:wer
a)
Mitglied der Europäischen Kommission, der Europäischen Zentralbank, des Rechnungshofs oder eines Gerichts der Europäischen Union ist,
b)
Beamter oder sonstiger Bediensteter der Europäischen Union oder einer auf der Grundlage des Rechts der Europäischen Union geschaffenen Einrichtung ist oder
c)
mit der Wahrnehmung von Aufgaben der Europäischen Union oder von Aufgaben einer auf der Grundlage des Rechts der Europäischen Union geschaffenen Einrichtung beauftragt ist;
3.
Richter:wer nach deutschem Recht Berufsrichter oder ehrenamtlicher Richter ist;
4.
für den öffentlichen Dienst besonders Verpflichteter:wer, ohne Amtsträger zu sein,
a)
bei einer Behörde oder bei einer sonstigen Stelle, die Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahrnimmt, oder
b)
bei einem Verband oder sonstigen Zusammenschluß, Betrieb oder Unternehmen, die für eine Behörde oder für eine sonstige Stelle Aufgaben der öffentlichen Verwaltung ausführen,
beschäftigt oder für sie tätig und auf die gewissenhafte Erfüllung seiner Obliegenheiten auf Grund eines Gesetzes förmlich verpflichtet ist;
5.
rechtswidrige Tat:nur eine solche, die den Tatbestand eines Strafgesetzes verwirklicht;
6.
Unternehmen einer Tat:deren Versuch und deren Vollendung;
7.
Behörde:auch ein Gericht;
8.
Maßnahme:jede Maßregel der Besserung und Sicherung, die Einziehung und die Unbrauchbarmachung;
9.
Entgelt:jede in einem Vermögensvorteil bestehende Gegenleistung.

(2) Vorsätzlich im Sinne dieses Gesetzes ist eine Tat auch dann, wenn sie einen gesetzlichen Tatbestand verwirklicht, der hinsichtlich der Handlung Vorsatz voraussetzt, hinsichtlich einer dadurch verursachten besonderen Folge jedoch Fahrlässigkeit ausreichen läßt.

(3) Inhalte im Sinne der Vorschriften, die auf diesen Absatz verweisen, sind solche, die in Schriften, auf Ton- oder Bildträgern, in Datenspeichern, Abbildungen oder anderen Verkörperungen enthalten sind oder auch unabhängig von einer Speicherung mittels Informations- oder Kommunikationstechnik übertragen werden.

Nachschlagewerk: ja
BGHSt : ja
Veröffentlichung : ja
Ein Mitglied des Leitungsorgans eines Rechtsanwaltsversorgungswerks
ist Amtsträger im Sinne des § 11 Abs. 1 Nr. 2
BGH, Urteil vom 9. Juli 2009 – 5 StR 263/08
LG Hamburg –

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
vom 9. Juli 2009
in der Strafsache
gegen
1.
2.
wegen Bestechlichkeit u. a.
Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat aufgrund der Hauptverhandlung
vom 24. Juni und 9. Juli 2009, an der teilgenommen haben:
Vorsitzender Richter Basdorf,
Richter Dr. Raum,
Richter Schaal,
Richterin Dr. Schneider,
Richter Prof. Dr. König
alsbeisitzendeRichter,
Bundesanwalt
alsVertreterderBundesanwaltschaft,
Rechtsanwalt J. ,
Rechtsanwalt N. ,
Rechtsanwalt W.
als Verteidiger für den Angeklagten K. L. ,
Rechtsanwalt L. ,
Rechtsanwältin Li. ,
Rechtsanwalt P.
als Verteidiger für die Angeklagte G. L. ,
Justizangestellte
alsUrkundsbeamtinderGeschäftsstelle,
am 9. Juli 2009 für Recht erkannt:
1. Auf die Revision des Angeklagten K. L. wird das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 23. November 2007 aufgehoben
a) im gesamten Strafausspruch gegen diesen Angeklagten mit den zugehörigen Feststellungen;
b) im Ausspruch über den Verfall von Wertersatz; dieser entfällt.
2. Auf die Revision der Angeklagten G. L. wird das genannte Urteil
a) im Schuldspruch gegen diese Angeklagte dahin abgeändert , dass sie der Beihilfe zur Untreue in zwei Fällen schuldig ist;
b) im gesamten Strafausspruch gegen diese Angeklagte mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.
3. Die weitergehenden Revisionen werden verworfen.
4. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung über die Strafaussprüche, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Wirtschaftsstrafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
– Von Rechts wegen – G r ü n d e
1
Das Landgericht hat den Angeklagten K. L. wegen Bestechlichkeit in zwei Fällen, jeweils in Tateinheit mit Untreue, zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten verurteilt und den Wertersatzverfall in Höhe von knapp 1,5 Mio. Euro angeordnet. Gegen seine mitangeklagte Ehefrau G. L. hat es wegen Beihilfe zur Bestechlichkeit in zwei Fällen, jeweils in Tateinheit mit Beihilfe zur Untreue, eine Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten verhängt und deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt. Die gegen die Verurteilungen jeweils mit Verfahrensrügen und der Sachrüge geführten Revisionen der Angeklagten haben die aus dem Tenor ersichtlichen Teilerfolge.

A.


2
Das Landgericht hat im Wesentlichen folgende Feststellungen getroffen :
3
Durch am 28. November 2000 in Kraft getretenes Gesetz vom 21. November 2000 (HmbGVBI 2000 S. 349 – HmbRAVersG) wurde das Versorgungswerk der Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte der Freien und Hansestadt Hamburg als Körperschaft des öffentlichen Rechts errichtet (i. F.: Versorgungswerk). Mit der Mitgliedschaft im Versorgungswerk können angestellte Rechtsanwälte von der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung auf Antrag befreit werden. Zum Leitungsorgan der Körperschaft wurde ein fünfköpfiger ehrenamtlicher Verwaltungsausschuss gesetzlich bestimmt, dessen Mitglieder durch die Mitgliederversammlung zu wählen waren.
4
Die Mitgliederversammlung beschloss im April 2001 die Satzung des Versorgungswerks, die nach Genehmigung durch die für die Rechtsaufsicht zuständige Justizbehörde im Amtlichen Anzeiger veröffentlicht wurde und am 1. Juli 2001 in Kraft trat.
5
Auf derselben Mitgliederversammlung wurde der Angeklagte L. , ein Steuerberater, Wirtschaftsprüfer sowie Rechtsbeistand und als solcher Mitglied der Hanseatischen Rechtsanwaltskammer Hamburg, zum stellvertretenden Vorsitzenden des Verwaltungsausschusses gewählt. Zu den Hauptaufgaben des Verwaltungsausschusses gehörte die Prüfung von Geldanlagemöglichkeiten für das durch die Mitgliedsbeiträge eingenommene Kapital des Versorgungswerks.
6
Die Wahl des Angeklagten entsprach einem bereits vor der Gründung des Versorgungswerks mit dem anderweitig verfolgten D. gefassten Tatplan. Der Angeklagte sollte die Stellung im Verwaltungsausschuss unter Missachtung der ihm als Organwalter der Körperschaft obliegenden Pflichten im Interesse der P. N. L. AG (i. F.: P. ) dazu ausnutzen, das Vermögen des Versorgungswerks bei der P. anzulegen. Im Gegenzug sollte er durch D. , den Bezirksdirektor der P. , verdeckt einen als „Vermittlungsprovision“ deklarierten Anteil erhalten.
7
Die weitere Geschäftsabwicklung folgte einer durch den Angeklagten und D. bereits seit langem gepflogenen Übung. Der Angeklagte beriet seit vielen Jahren als Wirtschaftsprüfer und Steuerberater eine Vielzahl vermögender Mandanten auch in Bezug auf Kapitalanlagen. Diesen verschaffte er jedenfalls in der Zeit ab 1994 unter Ausnutzung seiner beruflichen Vertrauensstellung diverse Versicherungsverträge der P. und erhielt dafür von D. heimlich „Provisionen“. Gemäß dieser Übung sollten auch im Falle des Versorgungswerks die erwarteten „Provisionsbeträge“ auf das Konto eines dem Angeklagten nahe stehenden Dritten fließen, hier auf das einer von der in den Tatplan eingeweihten Ehefrau des Angeklagten, der Mitangeklagten G. L. , beherrschten Gesellschaft bürgerlichen Rechts, an der neben ihr nur noch ihr Vater, der frühere Mitangeklagte G. , zu einem Prozent beteiligt war.
8
Innerhalb des Verwaltungsausschusses wurden zum Zweck der Arbeitsteilung Referate gebildet. Dem Angeklagten wurden dabei gemeinsam mit dem Zeugen C. die Bereiche „Vermögensverwaltung/Finanzen“ übertragen. Das Referat war schwerpunktmäßig für Fragen der Kapitalanlage und für Verhandlungen mit deren Anbietern verantwortlich. Das dem Angeklagten seitens der übrigen Ausschussmitglieder zugeschriebene besondere Fachwissen im Kapitalanlagegeschäft und sein dominantes Auftreten innerhalb des Ausschusses führten schnell zu seiner faktischen Leitungsfunktion (UA S. 16) innerhalb des Referats.
9
Unter Ausnutzung dieser Position gelang es dem Angeklagten, die P. als Vertragspartner ins Gespräch zu bringen. Allerdings scheiterte sein Plan, das gesamte zur Verfügung stehende Kapital des Versorgungswerks unter gleichzeitiger Auslagerung der Kapitalverwaltung bei der P. anzulegen, am Mehrheitsvotum des Verwaltungsausschusses. Dieser beschloss nämlich, die Anlage aufzuteilen und lediglich ein Drittel des Gesamtkapitals bei einer Versicherung anzulegen. Um seinen erhofften Anteil zu erhöhen, erstrebte der Angeklagte als Mitglied der Hamburger Steuerberaterkammer indes noch den Anschluss der dortigen Steuerberater an das anwaltliche Versorgungswerk, ohne dass dies später umgesetzt wurde.
10
Er erklärte den Mitgliedern des Verwaltungsausschusses, dass das von der P. dem Versorgungswerk angebotene Kapitalanlageprodukt die gewünschte Mindestverzinsung von 3,5 % biete und keine weiteren Verwaltungsgebühren oder sonstige Kosten anfallen würden. Tatsächlich war ihm jedoch ebenso wie D. bekannt, dass sich dieser Garantiezins nicht auf die effektive Rendite bezog, sondern auf das Kapital, das nach Abzug der beträchtlichen Kosten angelegt werden würde. Hiernach blieb den übrigen Mitgliedern des Verwaltungsausschusses verborgen, dass ihnen ein normales Tarifprodukt der Versicherung zu im Hinblick auf den Umfang des Projekts nicht besonders günstigen Konditionen angeboten wurde. Beide verschwiegen, dass die Versicherung angesichts der zu erwartenden erheblichen Beiträge grundsätzlich zu Verhandlungen und zum Gewähren – rechtlich zulässiger – günstigerer Bedingungen bereit gewesen wäre. Dies hätte namentlich dann gegolten, wenn die Versicherung nicht die an den Angeklagten zu zahlende „Provision“ hätte einkalkulieren müssen.
11
Nach Anhörung auch anderer Anbieter unterzeichneten der Vorsitzende des Verwaltungsausschusses B. und der Angeklagte als stellvertretender Vorsitzender im November 2001 den von der P. angebotenen Rentenversicherungsvertrag. Im Frühjahr des Jahres 2002 überwies die P. auf Veranlassung D. s verabredungsgemäß die mit 3,2 % der vorgesehenen Gesamtkapitalanlage bemessene „Provision“ für den Angeklagten in Höhe von knapp 900.000 Euro auf das von der Mitangeklagten G. L. geführte Konto der genannten Gesellschaft, das erst kurz zuvor, nämlich am 5. März 2002, auf den Namen „Unternehmensberatung L. “ eröffnet worden war.
12
Da das Beitragsaufkommen des Versorgungswerks schnell die Prognosen übertraf, kamen die Mitglieder des Verwaltungsausschusses überein, einen weiteren Versicherungsvertrag abzuschließen. Abermals setzte sich der Angeklagte für die P. ein; er erklärte auf einer Sitzung des Organs erneut der Wahrheit zuwider, dass bei einem Abschluss mit der P. Provisionen nicht anfallen würden. Der Verwaltungsausschuss beschloss , einen weiteren Rentenversicherungsvertrag bei der P. zu ähnlichen Konditionen abzuschließen, den der Zeuge B. und der Angeklagte im August 2002 unterzeichneten. Wie zuvor mit D. vereinbart , überwies die P. im September 2002 die „Vermittlungsprovision“ in Höhe von knapp 1,1 Mio. Euro auf das Konto der von der wiederum eingeweihten Mitangeklagten G. L. beherrschten Gesellschaft, das zwischenzeitlich auf den Namen „G. G. F. “ umge- schrieben worden war. Ebenso wie die zuvor gezahlte Provision wurde der Betrag vom Angeklagten L. , der ohne weiteres Zugriff auf die Gelder erhielt, in Windkraftanlagen investiert.
13
Nach Aufdeckung der verheimlichten Zahlungen an den Angeklagten wurden die Versicherungsverträge mit der P. rückabgewickelt. Die bis dahin eingezahlten Beiträge von rund 11,8 Mio. Euro wurden dem Versorgungswerk – ohne Zinsen und Überschussbeteiligungen – im Oktober 2004 rückerstattet.

B.


14
Die Verfahrensrügen bleiben aus den Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts ohne Erfolg. Ergänzend gilt Folgendes:
15
I. Hinsichtlich der Rügen nach § 338 Nr. 3 StPO, die Ablehnungsgesuche vom 26. Juni 2007 betreffen, ist ein Verstoß gegen § 338 Nr. 3 StPO nicht gegeben.
16
1. Diesen Rügen liegt das folgende Prozessgeschehen zugrunde:
17
Am dritten Sitzungstag, dem 26. Juni 2007, wurde nach einer Unterbrechung der Hauptverhandlung noch im Sitzungssaal und in Gegenwart aller Verfahrensbeteiligter das Verfahren gegen den (bisherigen) Mitangeklagten G. wegen dessen schlechten Gesundheitszustandes abgetrennt. Im Zusammenhang hiermit äußerte der Vorsitzende: „Herr G. , Sie werden sicher von Ihrer Familie erfahren, wie das Verfahren ausgeht. Falls der BGH unsere Rechtsauffassung teilt, werden wir uns wiedersehen.“
18
Wegen dieser Äußerung lehnten die Angeklagten K. und G. L. die Berufsrichter wegen Besorgnis der Befangenheit ab. Die Be- fangenheitsgesuche wurden in anderer Berufsrichterbesetzung als unbegründet zurückgewiesen.
19
2. Die Revisionen verstehen die Äußerung dahin, dass die Strafkammer die Angeklagten verurteilen und die Verteidigung hiergegen Revision einlegen werde; sollte diese Revision vom Bundesgerichtshof verworfen werden , würde auch das nunmehr abgetrennte Verfahren gegen den Mitangeklagten G. vor der Strafkammer fortgeführt werden. Denn nur dann könne es ein „Wiedersehen“ geben.
20
3. Die Rügen greifen im Ergebnis nicht durch. Nach § 24 Abs. 2 StPO kann ein Richter wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt werden, wenn ein Grund vorliegt, der geeignet ist, Misstrauen gegen seine Unparteilichkeit zu rechtfertigen. Das ist der Fall, wenn der Ablehnende bei verständiger Würdigung des ihm bekannten Sachverhalts Grund zur Annahme hat, der Richter nehme ihm gegenüber eine innere Haltung ein, die die gebotene Unparteilichkeit und Unvoreingenommenheit störend beeinflussen kann (BGHSt 21, 334, 341; BGHR StPO § 24 Abs. 2 Befangenheit 4). Diese Voraussetzungen sind hier noch nicht erfüllt.
21
Die gewählte Formulierung kann nicht losgelöst von dem prozessualen Hintergrund gesehen werden. Dieser ist in der Situation der unmittelbar zuvor erfolgten Verfahrensabtrennung dadurch gekennzeichnet, dass im Vordergrund des Strafverfahrens die rechtlich strittigen, im Eröffnungsbeschluss von der Strafkammer bejahten Fragen standen, ob der Angeklagte L. als Amtsträger anzusehen und sein Verhalten als pflichtwidrig zu bewerten sei. Vor diesem Hintergrund ist die unnötige, zudem ungeschickt formulierte Äußerung nur als situationsbedingter Hinweis zu verstehen, der noch einmal die Auffassung wiederholte, die bereits Grundlage des Eröffnungsbeschlusses war. Die Mitteilung einer Rechtsauffassung als solche kann aber grundsätzlich nicht die Besorgnis der Befangenheit begründen. Eine unverrückbare Festlegung auf eine Rechtsauffassung und auf ein be- stimmtes Beweisergebnis, was durchgreifend bedenklich wäre, kann der Äußerung von einem besonnenen Prozessbeteiligten letztlich nicht entnommen werden. Hinzu kommt, dass der Hinweis auf die Maßgeblichkeit einer künftigen Revisionsentscheidung des Bundesgerichtshofs für die Notwendigkeit einer Fortführung des Prozesses gegen den Angeklagten G. angesichts der Position der Staatsanwaltschaft für den Fall der Nichtverurteilung ebenso gelten konnte.
22
II. Auch im Zusammenhang mit einer Fristsetzung des Vorsitzenden zur Stellung weiterer Beweisanträge liegt der absolute Revisionsgrund des § 338 Nr. 3 StPO nicht vor.
23
1. Den zugehörigen Rügen, die Ablehnungsgesuche vom 9. Juli 2007 betreffen, liegt folgendes Prozessgeschehen zugrunde:
24
Nachdem die Hauptverhandlung vom 18. Juni bis zum 9. Juli 2007 an neun Sitzungstagen durchgeführt worden war, wurde das Verfahren am 9. Juli 2007 gegen den Mitangeklagten D. durch Beschluss der Strafkammer „aus Gründen der Verfahrensbeschleunigung“ abgetrennt, da das „Verfahren gegen den geständigen Angeklagten … entscheidungsreif“ sei. Der Vorsitzende ordnete die Fortsetzung in dem abgetrennten Verfahren für denselben Tag um 11.00 Uhr an und traf anschließend die Anordnung: „Die Frist zur Anbringung von Beweisanträgen wird bestimmt bis Dienstag, den 10. Juli 2007, 10.00 Uhr.“ An den vorausgegangenen Sitzungstagen vom 2. und 3. Juli 2007 waren die Verfahrensbeteiligten darauf hingewiesen worden , nach Vernehmung zweier noch zu hörender Zeugen sei „gegebenenfalls damit zu rechnen, dass die Schlussanträge zu halten sein“ würden.
25
Wegen der Fristsetzung und der Abtrennung gegen den Mitangeklagten D. lehnten die Angeklagten K. und G. L. sämtliche Mitglieder des Gerichts wegen Besorgnis der Befangenheit ab. Die Be- fangenheitsgesuche wurden in anderer Berufsrichterbesetzung als unbegründet zurückgewiesen.
26
2. Die Revisionen erblicken in der angeordneten Fristsetzung eine Missachtung des Rechts der Angeklagten auf sachgerechte Verteidigung und auf ein faires Verfahren, die in so „massiver, grober und nicht mehr verständlicher Weise“ vorliege, dass die Angeklagten nicht davon ausgehen konnten, die Richter seien in der Entscheidung noch offen. Vielmehr habe für die Angeklagten der Schluss nahe gelegen, das Gericht wolle unter Preisgabe elementarer Verteidigungsrechte so rasch wie möglich zur Verurteilung kommen.
27
3. Auch diese Verfahrensrügen bleiben erfolglos.
28
a) Ausweislich seiner dienstlichen Äußerung hatte der Strafkammervorsitzende für seine Fristsetzung die Erwägungen des 1. Strafsenats des Bundesgerichtshofs (BGHSt 51, 333, 344) herangezogen. Die – in späteren Entscheidungen des Bundesgerichtshofs gebilligte (vgl. BGHR StPO § 246 Abs. 1 Fristsetzung 2) und näher ausgeführte (BGHSt 52, 355) – Verfahrensweise einer Fristsetzung für die Stellung von Beweisanträgen, die nach Verstreichen der gesetzten Frist unter erleichterten Voraussetzungen wegen Verschleppungsabsicht ablehnbar sind, steht vor allem nicht im Widerspruch zu § 246 Abs. 1 StPO. Sie billigt nämlich nicht die Ablehnung beantragter Beweiserhebungen allein aufgrund später Beweisantragstellung oder gar die Ablehnung der Entgegennahme von Beweisanträgen nach Fristablauf (vgl. selbst für einen Extremfall BGHR StPO § 244 Abs. 3 Missbrauch 2). Vielmehr verfolgt sie das Ziel stringenter, dem Zügigkeitsgebot des Art. 6 Abs. 1 MRK verpflichteter Verfahrenserledigung, sucht den dysfunktionalen Einsatz des Beweisantragsrechts zur Prozessverschleppung zu verhindern und schafft in den Gerichten zustehender Erweiterung und Änderung bisheriger Rechtsprechung zu dem entsprechenden Ablehnungsgrund des § 244 Abs. 3 Satz 2, § 245 Abs. 3 Satz 3 StPO einen Weg zu sachgerechter Vorbereitung leichterer Ablehnung grundlos spät gestellter Beweisanträge.
29
Im Spannungsfeld zur grundlegenden Bedeutung des Beweisantragsrechts für eine effektive aktive Verteidigung und zum Fehlen einer gesetzlichen Präklusionsregelung für die Stellung von Beweisanträgen versteht es sich freilich von selbst, dass die so entwickelte Verfahrensweise vorsichtiger und zurückhaltender Handhabung bedarf. Sie wird regelmäßig erst nach zehn Hauptverhandlungstagen (s. den Sondermaßstab des § 229 Abs. 2 StPO; vgl. BGHSt 52, 355, 362) und nicht vor Erledigung des gerichtlichen Beweisprogramms in Betracht zu ziehen sein. Zudem wird Anlass für die in Frage stehende Fristsetzung überhaupt nur bei bestimmten Anzeichen für Verschleppungsabsicht im bisherigen Verteidigungsverhalten gegeben sein, die vom Vorsitzenden im Zusammenhang mit der entsprechenden Anordnung ausdrücklich zu bezeichnen sind (§ 273 Abs. 3 StPO; vgl. BGHSt aaO S. 363). Das letztgenannte Erfordernis ist Konsequenz der Funktion der betroffenen Verfahrensweise als Vorbereitung späterer, leichter begründbarer ablehnender Entscheidungen über nach Fristablauf gestellte Beweisanträge wegen Prozessverschleppungsabsicht (§ 244 Abs. 6, § 34 StPO).
30
b) Es liegt auf der Hand, dass die restriktiv zu handhabenden Voraussetzungen bei der die Richterablehnung veranlassenden Fristsetzung vorliegend nicht vollständig erfüllt waren. Diese erfolgte nach weniger als zehn Verhandlungstagen, wobei mit ihrer Anordnung eine ausdrückliche Begründung für einen berechtigten Verdacht von Prozessverschleppung nicht verbunden war. Besonders ins Gewicht fällt darüber hinaus, dass die Frist eklatant kurz gesetzt war.
31
c) Der Verfahrensfehler begründet gleichwohl noch nicht die Besorgnis der Befangenheit. Dies gilt ungeachtet dessen, dass Verfahrensfehler, die mit einer Einschränkung besonders wesentlicher Verteidigungsrechte ein- hergehen, eher als sonstige Verfahrensfehler eine Richterablehnung nach § 24 StPO zu rechtfertigen in der Lage sind.
32
Maßgebend zu berücksichtigen ist das die Richterablehnung veranlassende Verfahrensgeschehen. Ihr waren Äußerungen der Verteidigung im Vorfeld der Hauptverhandlung vorausgegangen, die angesichts des gesamten bisherigen Verteidigungsverhaltens (UA S. 30 ff.) als Ankündigung einer überschießend offensiven Verteidigung verstanden werden konnten (vgl. insbesondere UA S. 35); das vorangegangene Antragsverhalten in der Hauptverhandlung schon vor der Fristsetzung war jedenfalls nicht geeignet, einen solchen verständlichen Argwohn zu zerstreuen. Aufgrund der bereits zuvor seitens des Gerichts angekündigten Möglichkeit eines alsbaldigen Abschlusses der Beweisaufnahme traf die kurze Frist die Verteidigung nicht gänzlich unvorbereitet. Da angesichts der bevorstehenden Ferienzeit beträchtliche Verfahrensunterbrechungen konkret drohten, war ein Streben des Vorsitzenden nach alsbaldigem Verfahrensabschluss erklärlich. Die beanstandete Verfahrensweise bezog sich auf eine neue, prinzipiell berechtigte, indes noch nicht näher ausgestaltete Rechtsprechung.
33
Vor dem Hintergrund all dieser Umstände ist in der rechtsfehlerhaften Fristsetzung keine derart gravierende Vernachlässigung berechtigter Verteidigungsbelange zu sehen, dass deshalb die Besorgnis der Befangenheit gerechtfertigt gewesen wäre. Dies gilt letztlich auch unter Berücksichtigung dessen, dass dem mit dem Ablehnungsgesuch beanstandeten Verhalten eine unbedachte, nicht unbedenkliche Äußerung des Vorsitzenden am dritten Hauptverhandlungstag (oben B. I.) vorausgegangen war, und ungeachtet dessen, dass die Fristsetzung just zu dem Zeitpunkt erfolgte, als sich mit der prozessual für sich nicht zu beanstandenden Ankündigung einer Erledigung des Verfahrens gegen den Mitangeklagten D. im Wege der Verständigung für die Angeklagten K. und G. L. eine grundlegend neue Prozesssituation ergab, wenngleich dies eine noch kritischere Sicht auf die Kürze der gesetzten Frist veranlasst.
34
Es bleibt trotz alledem bei dem Grundsatz, dass ein Verfahrensverstoß , der auf einem Irrtum oder auf einer unrichtigen Rechtsansicht beruht, allein noch keinen Ablehnungsgrund darstellt (vgl. BGHSt 48, 4, 8), sondern nur dann, wenn eine Entscheidung abwegig ist oder der Anschein der Willkür erweckt wird. So weit geht das die Richterablehnung veranlassende Vorgehen des Strafkammervorsitzenden letztlich doch nicht.
35
III. Die Verfahrensrügen wegen Nichteinholung eines versicherungsmathematischen Sachverständigengutachtens erweisen sich auch deshalb gemäß § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO als unzulässig, weil die Revisionen den von der Strafkammer in ihren Ablehnungsbeschlüssen vom 12. und 26. Oktober 2007 (Protokollanlagen 114 und 145) in Bezug genommenen Beschluss vom 12. Oktober 2007 (Protokollanlage 116) in dem erforderlichen unmittelbaren Zusammenhang mit dem Rügevortrag weder beigefügt noch seinem wesentlichen Inhalt nach mitgeteilt haben. In der Sache sind die Rügen angesichts der mit Hilfe von Versicherungsfachleuten getroffenen Feststellungen zu ungenutzten vorhandenen Verhandlungsspielräumen bei der Ausgestaltung der in Frage stehenden Geldanlagen für den Schuldspruch nicht durchgreifend. Die Strafaussprüche haben ohnehin keinen Bestand.
36
IV. Der frühere Mitangeklagte D. hatte sich wiederholt in der Hauptverhandlung bis zur Abtrennung des gegen ihn gerichteten Verfahrens zur Sache geäußert. Zumal danach sind sämtliche auf Verletzung des § 261 StPO gestützten Rügen, mit denen allein anhand der für ihn abgegebenen, von ihm als Einlassung anerkannten und als Anlage zu Protokoll genommenen Verteidigererklärung die Urteilsausführungen zum Inhalt seines Ge ständnisses beanstandet werden sollen, wie der Generalbundesanwalt in der Revisionshauptverhandlung zutreffend hervorgehoben hat, im Ansatz verfehlt (vgl. BGHR StPO § 243 Abs. 4 Äußerung 8; BGHR StPO § 344 Abs. 2 Satz 2 Einlassung 1; vgl. auch BGHSt 52, 175, 180).

C.


37
Die von beiden Angeklagten erhobenen Sachrügen sind teilweise erfolgreich.
38
I. Das Landgericht hat den Angeklagten L. als stellvertretenden Vorsitzenden des Verwaltungsausschusses des Versorgungswerks zutreffend als Amtsträger gemäß § 332 Abs. 1, § 11 Abs. 1 Nr. 2 lit. c StGB angesehen und rechtsfehlerfrei wegen Bestechlichkeit verurteilt.
39
1. Amtsträger im Sinne des § 11 Abs. 1 Nr. 2 lit. c StGB ist, wer sonst dazu bestellt ist, bei einer Behörde oder sonstigen Stelle oder in deren Auftrag Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahrzunehmen.
40
a) Es spricht viel dafür, dass das Versorgungswerk eine Behörde im Sinne von § 11 Abs. 1 Nr. 2 lit. c Alt. 1 StGB ist. Jedenfalls ist sie eine sonstige Stelle im Sinne des § 11 Abs. 1 Nr. 2 lit. c Alt. 2 StGB.
41
Das Versorgungswerk wurde durch Gesetz als Körperschaft des öffentlichen Rechts errichtet. Über das typischerweise öffentlich-rechtlich ausgestaltete Verhältnis der Körperschaft zu ihren Mitgliedern hinaus besteht in weiten Teilen eine Zwangsmitgliedschaft. Sämtliche Mitglieder der Hanseatischen Rechtsanwaltskammer sind – soweit sie das 45. Lebensjahr nicht vollendet haben (§ 3 Abs. 1 und 2 HmbRAVersG) – Pflichtmitglieder und können auf Antrag von der Pflicht zur gesetzlichen Rentenversicherung nach § 6 Abs. 1 Nr. 1 SGB VI befreit werden. Überdies besitzen die zur Aufgabenwahrnehmung erforderlichen Entscheidungen und Maßnahmen des Verwaltungsausschusses des Versorgungswerks als Organ der Körperschaft Verwaltungsaktqualität und unterliegen nach Durchführung eines Widerspruchsverfahrens (vgl. §§ 7, 8 der Satzung) verwaltungsgerichtlicher Überprüfung. Schließlich untersteht das Versorgungswerk, wie im Sozialversicherungsrecht üblich (vgl. nur § 393 Abs. 1 SGB III; §§ 87, 88 Abs. 1 SGB IV; § 141 SGB VII), staatlicher Rechtsaufsicht (§ 7 Abs. 1 HmbRAVersG) und der Haushaltsordnung der Freien und Hansestadt Hamburg (vgl. §§ 105 ff. LHO, HmbGVBl 1971 S. 261).
42
Diese durch das Landgericht fehlerfrei festgestellten Umstände streiten dafür, das Versorgungswerk – wie dies auch für andere Träger der Sozialversicherung angenommen wird (RGSt 76, 105, 107; 76, 209, 211; Radtke in MünchKomm StGB § 11 Rdn. 97; aM BGHZ 25, 186, 193 [zu § 29 GBO]) – als Behörde im strafrechtlichen Sinn einzustufen (zu den verschiedenen Begriffsbestimmungen Radtke aaO). Die Frage muss jedoch nicht abschließend entschieden werden, weil jedenfalls die Voraussetzungen für eine sonstige Stelle im Sinne des § 11 Abs. 1 Nr. 2 lit. c Alt. 2 StGB erfüllt sind.
43
Eine sonstige Stelle ist eine behördenähnliche Institution, die rechtlich befugt ist, bei der Ausführung von Gesetzen und bei der Erfüllung öffentlicher Aufgaben mitzuwirken, ohne dabei selbst Behörde im verwaltungsrechtlichen Sinne zu sein (vgl. nur BGHSt 43, 370, 376; 52, 290, 293). Der Organisationsform der Stelle kommt dabei nach ständiger Rechtsprechung regelmäßig keine entscheidende Aussagekraft zu (Fischer, StGB 56. Aufl. § 11 Rdn. 19 m.w.N.). Steht im Einzelfall eine Körperschaft des öffentlichen Rechts in Rede , so ist dieser Organisationsform indes eine erhebliche indizielle Bedeutung beizumessen (ähnlich Welp, Festschrift für Lackner 1987 S. 761, 780). Schon nach dem Willen des Gesetzgebers sollen nämlich vor allem Körperschaften des öffentlichen Rechts das Merkmal der sonstigen Stelle erfüllen können (Entwurf eines Einführungsgesetzes zum Strafgesetzbuch vom 11. Mai 1973, BT-Drucks 7/550 S. 209). Andere Schlüsse lässt entgegen der Ansicht der Revision auch die Entscheidung des Senats zur Amtsträgerstellung des Geschäftsführers einer vom Bayerischen Roten Kreuz (BRK) allein beherrschten privatrechtlich organisierten Gesellschaft (BGHSt 46, 310) nicht zu. Dort hat der Senat ebenfalls maßgeblich auf die rechtliche und tatsächliche Eingliederung der Stelle in die Staatsverwaltung abgestellt und sie mit dem Hinweis auf die Sonderstellung des BRK abgelehnt (BGHSt aaO S. 314). Beim BRK handelt es sich nämlich um eine sogenannte Formalkörperschaft , die zwar in die Rechtsform der öffentlich-rechtlichen Körperschaft gekleidet ist, ohne dass jedoch bei ihrer Einrichtung an eine organisatorische Eingliederung in die Staatsverwaltung gedacht war (vgl. Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht Bd. 3, 5. Aufl. § 81 Rdn. 38 und § 87 Rdn. 13; BGH aaO m.w.N.). Die deshalb mangelnde staatliche Lenkung konnte durch die gleichwohl bestehende staatliche Rechtsaufsicht über das BRK nicht kompensiert werden (BGHSt aaO S. 315). Nur in diesem spezifischen Kontext wurde in jener Entscheidung das Fehlen einer Fachaufsicht stützend herangezogen. Das Kriterium ist indessen nicht generell ein maßgebliches Beweiszeichen für eine fehlende Eingliederung der betreffenden Stelle in die Staatsverwaltung.
44
b) Das Versorgungswerk nimmt auch Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahr. Die berufsständische Versorgung der „klassischen“ verkammerten Berufe ist traditionell Teil des gegliederten Systems der sozialen Sicherung in der Bundesrepublik Deutschland (BVerfGE 113, 1, 25; BVerwG NJW-RR 2001, 785, 786; NJW 1997, 1634; Groepper NJW 1999, 3008; Hahn GewArch 2002, 441; 2008, 49, 52). Durch sie wird die sozialstaatlich gebotene Grundversorgung ihrer Pflichtmitglieder und deren Familienangehöriger im Bereich der Alters-, Berufsunfähigkeits- sowie Hinterbliebenenversorgung gewährleistet und mithin ein Teil der Daseinsvorsorge für diesen Personenkreis wahrgenommen. Trotz bestehender Unterschiede zum System der gesetzlichen Rentenversicherung ist die berufsständische Versorgung mit jenem gleichwertig (vgl. nur den Befreiungstatbestand § 6 SGB VI und dazu Kreikebohm, SGB VI 3. Aufl. § 6 Rdn. 16). Beide haben eine von der Höhe der geleisteten Beiträge abhängige angemessene Versorgung im Alter zum Ziel.
45
c) Die Feststellungen der Strafkammer tragen auch die nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs für die Begründung einer Amtsträ- gereigenschaft erforderliche Bestellung des Angeklagten L. zur Wahrnehmung der beschriebenen Aufgaben der öffentlichen Verwaltung.
46
aa) Das Merkmal der Bestellung setzt seinem Wortsinn nach keinen förmlichen Akt voraus (st. Rspr., vgl. nur – unter Hinweis auf die Entstehungsgeschichte – BGHSt 43, 96, 102 f. sowie BGHSt 52, 290, 299). Die Bestellung ergibt sich vielmehr aus der Art der übertragenen Aufgaben. Sie ist in der Heranziehung zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben zu sehen, wenn diese mit einer auf eine gewisse Dauer angelegten Eingliederung verbunden ist. Das Tatbestandsmerkmal der Bestellung ist deshalb nicht durch besondere formelle Voraussetzungen, sondern durch die hierdurch bewirkte Einbeziehung in die Organisation der öffentlichen Verwaltung bestimmt. Es beschreibt die Beauftragung einer Person mit der Erledigung von Aufgaben der öffentlichen Verwaltung (vgl. BGHSt 43, 96, 101 ff.; BGHR StGB § 11 Abs. 1 Nr. 2 Amtsträger 4 und 14).
47
bb) Jedenfalls durch seine Wahl in den Verwaltungsausschuss durch die Mitgliederversammlung wurde der Angeklagte für vier Jahre (§ 5 Abs. 1 Satz 3 der Satzung) mit der eigenständigen Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben tatsächlich betraut; er war damit in die Organisation der Körperschaft längerfristig fest eingegliedert. Der Verwaltungsausschuss leitet das Versorgungswerk und ist für die Durchführung der Beschlüsse der Mitgliederversammlung verantwortlich sowie verpflichtet, innerhalb von neun Monaten nach Ende des Geschäftsjahres den Jahresabschluss, den Lagebericht und den Prüfungsbericht des Abschlussprüfers der Mitgliederversammlung vorzulegen (§ 6 Abs. 1 der Satzung).
48
cc) Soweit die Revisionen – insbesondere in Verfahrensrügen (§ 244 Abs. 3 StPO) gekleidet – eine fehlende Bestellung im Sinne des § 11 Abs. 1 Nr. 2 StGB wegen einer angeblich unwirksamen Gründung des Versorgungswerks und einer rechtsfehlerhaften – im Übrigen, soweit ersichtlich, von niemandem angefochtenen – Wahl des Angeklagten zum stellvertreten- den Vorsitzenden des Verwaltungsausschusses geltend machen, bleiben sie ohne Erfolg. Eine Rechtswidrigkeit oder Anfechtbarkeit des Bestellungsaktes ist für § 11 Abs. 1 Nr. 2 StGB tatbestandlich ohne Bedeutung. Die Verletzung von Rechtsvorschriften im Innenverhältnis zwischen Stelle und Betroffenem lässt die Frage der Amtsträgereigenschaft unberührt; entscheidend ist vielmehr die – hier erfolgte – tatsächliche Übernahme der Erfüllung übertragener öffentlicher Aufgaben (Eser in Schönke/Schröder, StGB 27. Aufl. § 11 Rdn. 29; Hilgendorf in LK 12. Aufl. § 11 Rdn. 36; Rudolphi/Stein in SK StGB 40. Lfg. § 11 Rdn. 31a; Radtke in MünchKomm StGB § 11 Rdn. 57; Heinrich, Der Amtsträgerbegriff im Strafrecht 2001 S. 544). Dessen ungeachtet offenbaren weder der Revisionsvortrag noch die angegriffenen Feststellungen einen Rechtsmangel im Rahmen der Gründung des Versorgungswerks (vgl. zudem zu dessen Unerheblichkeit: BVerfGE 3, 41, 44 [Gemeinderat]; 1, 14, 38 [Landtag]; BVerwGE 108, 169, 176; BVerwG NVwZ 2003, 995, 996; Seifert , Bundeswahlrecht 3. Aufl. Art. 41 Rdn. 14 sowie Hahn GewArch 2003, 217, 219 und Feuerich/Weyland, BRAO 7. Aufl. § 90 Rdn. 9).
49
Die in der Revisionshauptverhandlung von der Verteidigung gegen die Annahme einer Amtsträgereigenschaft des Angeklagten L. ins Feld geführte Behauptung, die als Zeugen vernommenen seinerzeitigen Mitglieder des Verwaltungsausschusses B. und C. hätten keine Aussagegenehmigung erhalten, obwohl ihnen eine solche, wären sie und der Angeklagte L. Amtsträger gewesen, hätte erteilt werden müssen , ist falsch: Es wurden Aussagegenehmigungen erteilt und zu den Akten genommen (vgl. Bl. 446 d.A.).
50
d) Entgegen der Ansicht der Revisionen wird die Idee des freien Berufs durch die Annahme der Amtsträgereigenschaft eines im Verwaltungsausschuss eines Rechtsanwaltsversorgungswerks tätigen Rechtsanwalts nicht in Frage gestellt. Soweit dieses freiwillig übernommene Ehrenamt überhaupt auf seine anwaltliche Selbständigkeit Auswirkungen haben sollte, entbehren die entsprechenden Regelungen jedenfalls sämtlich einer berufsre- gelnden Tendenz. Im Zusammenhang mit der anwaltlichen Selbstverwaltung übernommene – typischerweise der staatlichen Rechtsaufsicht unterstehende (Tettinger, Kammerrecht 1997 S. 128; Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht 17. Aufl. § 23 Rdn. 45) – Tätigkeiten lassen insbesondere wegen ihrer Rechtspflegefunktion die freie Ausübung der Rechtsanwaltstätigkeit unberührt (vgl. zur Behördeneigenschaft des Vorstands einer Anwaltskammer schon RGSt 47, 394, 395; RG JW 1936, 1604; BGH NJW 2000, 3004, 3005 m.w.N.).
51
2. Ohne Rechtsverstoß hat das Landgericht auch den Vorsatz bezüglich der Amtsträgerstellung angenommen. Zwar reicht es hierfür grundsätzlich nicht aus, wenn der Betreffende nur um die seine Amtsträgerstellung begründenden Tatsachen weiß. Vielmehr muss er auch eine Bedeutungskenntnis gerade von seiner Funktion als Amtsträger haben (BGHR StGB § 11 Abs. 1 Nr. 2 Amtsträger 14). Das hat die Strafkammer aber auch nicht verkannt. Freilich ist die Feststellung sehr knapp, es sei dem Angeklagten klar gewesen, dass er „aufgrund seiner Stellung im Versorgungswerk dazu berufen war, das gesetzliche Ziel der Altersvorsorge zu verfolgen“ (UA S. 14). Jedoch wird diese Feststellung ergänzt durch weitere Ausführungen im Urteil , wonach sich der Angeklagte dieser besonderen Pflichtenstellung bewusst war (UA S. 108) und es – zumindest aufgrund der Ausgestaltung des Versorgungswerks als öffentlich-rechtlicher Körperschaft, des stark formalisierten „Gründungsverfahrens“ sowie des Handelns der „Organwalter“ in Ausfüllung der ihnen zugewiesenen Positionen – „für den Angeklagten … klar gewesen (war), dass er dazu berufen war, in verantwortlicher Position bei der Erfüllung einer dem Versorgungswerk als Selbstverwaltungskörperschaft unter Einschluss hoheitlicher Befugnisse zugewiesenen Aufgabe mitzuwirken“ (UA S. 106). Diese Wertungen fußen ersichtlich auf einer Gesamtschau der Urteilsgründe und dem in Rede stehenden förmlichen Bestellungsakt des Angeklagten durch seine Wahl in das Selbstverwaltungsorgan der Körperschaft.
52
Die Wahl zum stellvertretenden Vorsitzenden des Verwaltungsausschusses machte für den rechtskundigen Angeklagten seine besondere Pflichtenstellung gegenüber und innerhalb der Selbstverwaltungskörperschaft greifbar. Dies gilt insbesondere angesichts der ihm übertragenen teilweise hoheitlichen Entscheidungsbefugnisse gegenüber den Zwangsmitgliedern. So wurden Anträge auf Befreiung von der Mitgliedschaft unter Mitwirkung des Angeklagten schriftlich in Form eines mit einer Rechtsmittelbelehrung versehenen Verwaltungsaktes beschieden (UA S. 12 f.). Die Auswahl der Anlageform gehörte, was dem Angeklagten fraglos bewusst war, sogar zum Kernbereich der Tätigkeit des Versorgungswerks.
53
3. Die Angriffe der Revisionen gegen die von der Strafkammer angenommene Unrechtsvereinbarung zwischen dem Angeklagten und D. in Bezug auf pflichtwidrige Diensthandlungen des Angeklagten gehen fehl.
54
a) Der Einwand, der Vorschlag des Angeklagten habe sich im Rahmen des ihm eröffneten Ermessensspielraums gehalten, greift bereits im Ansatz zu kurz. Bei Ermessensentscheidungen handelt der Amtsträger pflichtwidrig, wenn er sachwidrig entscheidet, aber auch dann, wenn er sich nicht ausschließlich von sachlichen Gesichtspunkten leiten, sondern sich durch den Vorteil beeinflussen lässt, diesen also mit in die Waagschale legt (BGHSt 15, 88, 92; 15, 239, 242, 247; 48, 44, 46; BGH NStZ-RR 2008, 13). Ausreichend ist bereits, dass sich der Täter seinem Partner gegenüber bereit zeigt, sich bei der Ausübung seines Ermessens durch den Vorteil beeinflussen zu lassen (vgl. § 332 Abs. 3 Nr. 2 StGB). So liegt der Fall hier.
55
aa) Der Angeklagte handelte als Ermessensbeamter im Sinne des § 332 Abs. 3 Nr. 2 StGB. Nach den Feststellungen der Strafkammer war ihm sowie dem Zeugen C. die Vorauswahl möglicher Kapitalanlageprodukte seitens der übrigen Verwaltungsausschussmitglieder übertragen worden. Beide sollten die notwendigen Informationen zur Vorbereitung der Anlageentscheidung des Verwaltungsausschusses einholen. Das Landgericht hat weiter festgestellt, dass dem Angeklagten hier auf Grund seiner Wirtschaftsprüfererfahrungen und seines dominanten Auftretens „faktische Leitungsfunktion“ zukam. Er kontrollierte und prägte daher die Vorauswahl und nahm durch seine deutliche Positionierung für das Angebot der P. auf die Entscheidungsfindung Einfluss. Ihm stand mithin sowohl bei der Erstellung einer Entscheidungsgrundlage für die Auswahl eines Anlageprodukts durch den Verwaltungsausschuss als auch im Rahmen der späteren Abstimmung des Gremiums ein Entscheidungsspielraum zu (vgl. dazu BGHSt 47, 260, 263 mit Anm. Wohlers JR 2003, 161; BGH NStZ-RR 2008, 13, 14).
56
bb) Nach den Feststellungen des Landgerichts steht außer Frage, dass sich der Angeklagte bereit gezeigt hat, die vereinbarten Vorteile bei den ihm obliegenden Ermessensentscheidungen maßgebend in die Waagschale zu legen (§ 332 Abs. 3 Nr. 2 StGB). Bezugspunkte der Unrechtsvereinbarung sind die dem Verwaltungsausschuss unterbreiteten Vorschläge, bei der P. ein – für das Versorgungswerk zudem eher ungünstiges – Kapitalanlageprodukt abzuschließen, sowie das Abstimmungsverhalten des Angeklagten zugunsten der P. im Verwaltungsausschuss. Der Angeklagte hat die Unrechtsvereinbarung durch die genannten pflichtwidrigen Diensthandlungen dann auch tatsächlich umgesetzt und dafür Vorteile großen Ausmaßes bezogen (§ 335 Abs. 2 Nr. 1 StGB). Eine mögliche – hier indes fern liegende – sachliche Rechtfertigung der Entscheidung ist ohne Belang (Fischer aaO § 332 Rdn. 14).
57
b) Nicht durchgreifend ist auch der weitere Einwand der Revisionen, die Vereinbarung wirtschaftlich günstigerer Konditionen hätte gegen § 81 Abs. 2 Satz 4 VAG (sogenanntes Provisionsabgabeverbot; Anordnung des Reichsaufsichtsamts für Privatversicherung vom 8. März 1934, VerAfP 1934, 99, 100; zu deren Fortgeltung als Bundesrechtsverordnung vgl. BGHZ 93, 177, 178 f.; 159, 334, 338 f.; BGH NStZ 2001, 545) verstoßen. Dies gilt schon deswegen, weil dem Angeklagten im Rahmen des § 332 StGB vorgeworfen wird, dass er wegen der in Aussicht stehenden Schmiergeldzahlun- gen und damit sachwidrig dafür eingetreten ist, aus der Vielzahl der zur Verfügung stehenden Geldanlagemöglichkeiten gerade den Abschluss von Rentenversicherungsverträgen bei der P. zu wählen.
58
II. Die gegen die Verurteilung wegen Untreue gerichteten Einwände der Revisionen, insbesondere zum entstandenen Untreueschaden, greifen nicht durch.
59
1. Im Rahmen seiner Vermögensbetreuungspflicht nach § 266 Abs. 1 StGB, die mit der Pflichtwidrigkeit im Rahmen des § 332 StGB korrespondiert , durfte der Angeklagte die Möglichkeit eines für das Vermögen des Versorgungswerks vorteilhaften Vertragsabschlusses aus finanziellem Eigeninteresse nicht vereiteln oder unberücksichtigt lassen (vgl. BGHSt 31, 232, 235; BGH NStZ 2003, 540, 541). Diesen Maßstab hat das Landgericht beachtet. Ohne dass hierdurch der tatbestandliche Vermögensnachteil zu bestimmen wäre, hat es in diesem Zusammenhang auch zutreffend darauf hingewiesen, dass die ausgehandelten Vertragskonditionen aus mehreren Gründen für das Versorgungswerk ungünstig waren: Zum einen wurde die gewollte Verzinsung des eingezahlten Kapitals mit mindestens 3,5 % nicht erreicht, sondern lediglich eine effektive Verzinsung von weniger als 2 %. Zum anderen barg die Konstruktion eines Rentenversicherungsvertrages, bei dem allein der Vorsitzende des Verwaltungsausschusses versichert war, ein erhebliches Risiko, weil bei einem Ableben der versicherten Person vor Vertragsende zwar die eingezahlten Beträge zurückerstattet worden wären, aber die vertraglich vorgesehene Verzinsung nicht angefallen wäre (UA S. 18 f.).
60
Das Tatgericht hat bei der Bestimmung des Vermögensnachteils zunächst erwogen, ob der Untreueschaden unter Heranziehung der Höhe der „Versicherungsprovisionen“ (Schmiergeldzahlungen) bestimmt werden kann. Eine solche Schadensberechnung ist anerkannt sowohl beim Eingehungsbetrug in Form des sogenannten Ausschreibungs- oder Submissionsbetrugs, bei dem der Vermögensschaden in der Differenz zwischen der vertraglich vereinbarten Auftragssumme und dem Preis liegt, der bei Beachtung der für das Auftragsvergabeverfahren geltenden Vorschriften erzielbar gewesen wäre , als auch in den Fällen freihändiger Vergabe mit Angebotsanfragen (vgl. BGHSt 47, 83, 88 f.; vgl. auch BGHSt 49, 317, 332 f.). Weil Schmiergeldzahlungen nahezu zwingende Beweisanzeichen dafür sind, dass der ohne Preisabsprache erzielbare Preis den tatsächlich vereinbarten Preis unterschritten hätte, begegnet in solchen Fällen die Annahme, ein Vermögensschaden sei mindestens in Höhe der Schmiergeldbeträge entstanden, keinen rechtlichen Bedenken. Dementsprechend gilt grundsätzlich, dass bei der Auftragserlangung durch Bestechung im geschäftlichen Verkehr der auf den Preis aufgeschlagene Betrag, der lediglich der Finanzierung des Schmiergelds dient, regelmäßig die Mindestsumme des beim Auftraggeber entstandenen Vermögensnachteils im Sinne von § 266 Abs. 1 StGB bildet. Hiernach hätte für das Tatgericht die Annahme nahe gelegen, auch bei Bestimmung des dem Versorgungswerk entstandenen Schadens die gezahlten „Versicherungsprovisionen“ (Schmiergeldbeträge) zu berücksichtigen, weil solche absprachebedingten Zahlungen eine günstigere Preisgestaltung verhindert haben. Dass ohne diese Zahlungen erheblich günstigere Konditionen für das Versorgungswerk hätten erreicht werden können, ist von der Strafkammer festgestellt worden. Damit war die vereitelte Ersparnis nicht nur eine vage Hoffnung , sondern es bestand eine gesicherte Aussicht auf einen wirtschaftlich günstigeren Vertrag, die als eine werthaltige Vermögensposition (vgl. BGH NStZ 2003, 540, 541) anzusehen ist.
61
2. Die Einwendungen der Revisionen aus § 81 Abs. 2 Satz 4 VAG (oben I. 3. b) greifen nicht durch. Zweifelhaft ist bereits, ob es sich bei den von der Strafkammer festgestellten Verhandlungsmöglichkeiten um davon erfasste Begünstigungsverträge handelte. Die Verhandlungen mit der P. hätten nämlich nicht zwingend die Besserstellung des Versorgungswerks zulasten der Versichergemeinschaft zum Ergebnis haben müssen (zum Zweck der Vorschrift Prölss, VAG 12. Aufl. § 81 Rdn. 74 ff.). Selbst wenn aber die Verhandlungen eine Begünstigung des Versorgungswerks im Sinne des § 81 Abs. 2 Satz 4 VAG zum Gegenstand gehabt haben sollten, wären diese Abweichungen von einem bestehenden Tarifprodukt nicht von vornherein als unzulässig anzusehen gewesen. Versicherungsrechtlich anerkannt ist die Erlaubnisfähigkeit von Begünstigungsverträgen, sofern diese sachlich gerechtfertigt sind (vgl. Prölss aaO § 81 Rdn. 82; Fahr/Kaulbach /Bähr, VAG 4. Aufl. § 81 Rdn. 35). Das soll wegen möglicher Kostenersparnisse namentlich bei Kollektivlebensversicherungen gelten (vgl. Richtlinie des Bundesaufsichtsamts für das Versicherungswesen [BAV] 3/94 II. Nr. 2.2, VerBAV 1/1995, S. 4). Vergleichbar liegt der Fall hier. Obwohl mit dem Versorgungswerk kein Kollektivversicherungsvertrag abgeschlossen wurde, sondern Versicherungsnehmer das Versorgungswerk und versicherte Person allein der seinerzeitige Vorsitzende des Verwaltungsausschusses war (UA S. 22), hätte die P. aufgrund der „trotz des hohen Prämienvolumens geringen Verwaltungskosten … auf der Grundlage der dann für diesen Einzelfall vorzunehmenden … Berechnungen einen rechtlich zulässigen individuell begünstigenden Vertrag“ (UA S. 113 f.) oder einen so genannten Nettotarif anbieten können, der auf der Grundlage der nicht anfallenden „Provision“ und anderer eingesparter Kosten zu kalkulieren gewesen wäre. Zumindest soweit die dadurch sachlich gerechtfertigten eingeräumten Konditionen sich durch den Vertrag selbst getragen und keine Subventionierung durch die Versichertengemeinschaft zur Folge gehabt hätten (vgl. Anlage zur Richtlinie 3/94 des BAV Nr. I. Nr. 1.4, aaO S. 5), durfte die Kammer auch von einer grundsätzlichen Vereinbarkeit mit § 81 Abs. 2 Satz 4 VAG und einer damit bestehenden Genehmigungsfähigkeit durch die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht ausgehen. Dass die P. grundsätzlich bereit war, eine solche Vertragsgestaltung bei der Aufsichtsbehörde anzumelden oder aufsichtsrechtlich genehmigen zu lassen, hat das Landgericht mit Hilfe sachverständiger Zeugen aus dem Versicherungsbereich rechtsfehlerfrei festgestellt.
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3. Die Strafkammer hat jedoch wegen aus dem Provisionsabgabeverbot hergeleiteter rechtlicher Bedenken, der Besonderheiten versicherungs- mathematischer Berechnungen und der von ihr sonst als notwendig erachteten Hinzuziehung eines versicherungsmathematischen Sachverständigen von einer exakten Schadensberechnung Abstand genommen und ist von einem Vermögensnachteil von – „was den Schuldspruch trägt“ (UA S. 114) – mindestens einem Euro ausgegangen; der Nachteil erreiche „jedoch in keinem Fall die Höhe der Schmiergeldzahlungen“ (UA S. 126). Der ersichtlich nicht ernst gemeinte, überzogen formulierte Ausgangspunkt einer Schadenshöhe von einem Euro – der, wenn er eine seriöse Sachverhaltsvariante wäre, schwerlich einen Untreueschaden belegen könnte – steht in offenem Widerspruch zu der klaren Urteilsfeststellung, dass die Möglichkeit zu beträchtlich günstigerer Vertragsgestaltung pflichtwidrig ausgelassen wurde (UA S. 21, 65, 108, 113). Diese Feststellung sollte mit der Wendung ersichtlich auch nicht in Frage gestellt werden. Vielmehr wollte das Tatgericht damit bloß vermitteln , dass seines Erachtens „angesichts der tateinheitlich begangenen Bestechungsdelikte … der Höhe des Nachteils … auf der Ebene der Strafzumessung keine Bedeutung“ (UA S. 114) zukomme. Bei solchem Verständnis der Urteilsbegründung stellt der Umstand, dass es das Tatgericht nicht wenigstens unternommen hat, die ungefähre Schadenshöhe auf der ihm zu Gebote stehenden, wenngleich konkret als unvollkommen erachteten Grundlage mit aller gebotenen Vorsicht zu schätzen, die Möglichkeit der Aufrechterhaltung des Schuldspruchs wegen tateinheitlicher Untreue nicht in Frage.
63
III. Soweit die Revision der Angeklagten G. L. mit der Sachrüge die Beweiswürdigung angreift, weil die Strafkammer aufgrund der vorhandenen Indizien nicht hätte die Überzeugung gewinnen können, dass die Angeklagte Kenntnis von der Stellung ihres Ehemanns im Versorgungswerk hatte und sie bei der unterstützenden Billigung der verdeckten Zahlungsweise im Vorfeld der Zahlungen jedenfalls im Groben über den Hintergrund der Zahlungsflüsse informiert worden sei, bleibt die Revision zum Schuldspruch wegen Beihilfe zur Untreue ohne Erfolg, dringt jedoch hinsichtlich der Verurteilung wegen Beihilfe zur Bestechlichkeit durch.
64
1. Das Landgericht stützt seine Überzeugung, die – zum Anklagevorwurf schweigende – Angeklagte habe zumindest in Grundzügen um die Stellung ihres Ehemanns im Versorgungswerk und seine damit verbundenen Pflichten gewusst und die mit D. bestehende Unrechtsvereinbarung gekannt, auf folgende Indizien und Wertungen:
65
Die Angeklagte hat am 5. März 2002 das Konto eröffnet, auf das kurze Zeit später die erste für den Angeklagten L. bestimmte Zahlung der P. fast in Millionenhöhe überwiesen worden ist, welche die Dimension früherer verdeckter Provisionszahlungen deutlich überschritt. Vor Eingang der zweiten Provisionszahlung veranlasste sie noch die Umbenennung des Kontoinhabers. Die Angeklagte ist gelernte Bankkauffrau und Steuerfachgehilfin. Das Landgericht hält es schlechterdings nicht für vorstellbar , dass sie keinerlei Kenntnis von der Stellung ihres Ehemanns im Versorgungswerk gehabt hat. Angesichts des Umfangs der Provisionszahlungen ist es bei lebensnaher Betrachtung zweifelsfrei davon überzeugt, dass die Angeklagte vor den Zahlungen jedenfalls im Groben über den Hintergrund der Zahlungsflüsse informiert worden ist.
66
2. Der von der Strafkammer gezogene Schluss auf eine Gehilfenstellung der Angeklagten G. L. ist hinsichtlich der Untreue möglich (vgl. zum Maßstab BGH NJW 2007, 384, 387, insoweit in BGHSt 51, 144 nicht abgedruckt), und zwar vor folgendem Hintergrund: Der Angeklagte L. hatte sich in den Jahren zuvor unter standeswidriger Ausnutzung seiner beruflichen Vertrauensstellung als Wirtschaftsprüfer und Steuerberater an den Kapitalanlagen seiner Mandanten persönlich bereichert. Er hatte als „stiller Vermittler“ diverse Versicherungsverträge für die P. vermittelt und im Gegenzug wie ein Versicherungsvertreter Provisionen erhalten. Diese waren zunächst bar, später dann auf Konten der „G. GbR“, bei der die Angeklagte zu 99 % Gesellschafterin war und bei der sie für die Bankgeschäfte zuständig war, überwiesen worden (UA S. 7 bis 10). Die auch im Vergleich zu früheren entsprechenden Provisionen au- ßergewöhnliche Höhe des auf verdecktem Zahlungsweg überwiesenen Betrags auch in Verbindung mit der kurz zuvor erfolgten Eröffnung des betreffenden Kontos durch die Angeklagte rechtfertigt den Schluss auf eine vorherige Absprache mit hinreichender Hintergrundinformation über den Zahlungsanlass gegenüber der in den Zahlungsfluss erwiesenermaßen eingebundenen Angeklagten. Dass bei der außergewöhnlichen Höhe des Betrages womöglich nicht nur Steuerhinterziehungsabsichten bestanden, sondern eine Vermögensschädigung des für die „Provision“ maßgeblichen Vertragspartners der Versicherung bewirkt werden konnte, für den – wie sie ersichtlich wusste – ihr Ehemann tätig war, beruht bei aller Kürze der Urteilsbegründung zu diesen Umständen auf ausreichend tatsachenfundierten tatgerichtlichen Schlüssen. Die Annahme eines wenigstens bedingten Untreuevorsatzes der Angeklagten im Rahmen ihrer Beihilfehandlung ist deshalb aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.
67
3. Diese Indizien und Wertungen sind jedoch nicht genügend aussagekräftig und bilden keine tragfähige Grundlage für die Überführung der Angeklagten hinsichtlich einer tateinheitlichen Beihilfe zur Bestechlichkeit.
68
Der Senat hat bereits entschieden, dass bei der Bestechlichkeit an den Nachweis des Vorsatzes zum Tatbestandsmerkmal Amtsträger über die Tatsachenkenntnis hinausgehende Anforderungen zu stellen sind (BGHR StGB § 11 Amtsträger 14). Der Täter muss eine Bedeutungskenntnis gerade von seiner Funktion als Amtsträger haben. Gleiche Anforderungen sind an die Bejahung des Vorsatzes zu stellen, wenn nicht derjenige des Täters, sondern der eines Gehilfen in Frage steht. Die – ohnehin überaus knappen – Ausführungen des Landgerichts zum Vorsatz der Angeklagten belegen weder ausreichend deren erforderliche spezifische Kenntnis von den Umständen , wonach es sich bei dem Versorgungswerk um eine „sonstige Stelle“ handelt, noch von den Umständen, aus denen sich eine Amtsträgerstellung ihres Ehemannes herleiten ließ.
69
4. Da die Angeklagte bislang von ihrem Schweigerecht Gebrauch gemacht hat und liquide Beweismittel für ein neues Tatgericht nicht ersichtlich sind, mit denen sich der Bestechlichkeitsvorsatz bei der Angeklagten tragfähig belegen ließe, hat der Senat im Sinne einer Einschränkung des Schuldspruchs auf bloße Beihilfe zur Untreue durchzuentscheiden. Dies zieht die Aufhebung des Strafausspruchs nach sich, weil die Strafkammer bei der Strafzumessung maßgebliches Gewicht auf das Amtsdelikt gelegt hat.
70
IV. Der Strafausspruch gegen den Angeklagten L. hat keinen Bestand.
71
Ungeachtet des durch den außergewöhnlichen Umfang der inkriminierten Provisionen geprägten Gewichts der jeweils nach § 335 Abs. 1 Nr. 1 lit. a, Abs. 2 Nr. 1 StGB zu ahndenden Taten sind die Einzelstrafen und die Gesamtstrafe gegen den unbestraften Angeklagten, der seine gesamte bisherige berufliche Grundlage infolge der Verurteilung einbüßen wird, für lange zurückliegende Taten, deren negative wirtschaftliche Folgen für das geschädigte anwaltliche Versorgungswerk wesentlich rückgängig gemacht wurden (vgl. zu alledem UA S. 116 f.), hoch, wenngleich nicht bereits allein ihrer Höhe wegen beanstandungswürdig. Jedoch ist zu besorgen, dass sich die widersprüchlichen Ausführungen im angefochtenen Urteil zur Höhe des Untreueschadens – Auslassen weitaus besserer Anlagekonditionen einerseits (UA S. 21, 65, 108, 113), bloße Anlastung eines Schadens von einem Euro andererseits (UA S. 114) – zum Nachteil des Angeklagten ausgewirkt haben, weil die Strafbemessung dadurch ihrerseits widersprüchlich und unzulänglich begründet ist.
72
Die Höhe des Untreueschadens bestimmt wesentlich das Ausmaß der Pflichtwidrigkeit der Diensthandlung (BGH wistra 2002, 420, 421; 2007, 259, 261): Ein bloßer Ermessensfehler bei der sachwidrig von einem verborgenen Schmiergeldangebot motivierten Auswahl des Vertragspartners einer Geldanlage , der keinen Vermögensschaden der Anstellungskörperschaft nach sich zieht, weist – obwohl er ohne weiteres den Tatbestand der Bestechlichkeit erfüllt – ein geringeres Maß an Pflichtwidrigkeit auf als ein gleiches, indes zusätzlich noch beträchtlich schädigendes Fehlverhalten. Zwar hat das Landgericht die Vermögensschadenshöhe als Strafzumessungsfaktor gar nicht benannt; es hat – nahezu wie bei einer Verfahrensweise nach § 154a StPO – das tateinheitliche Vergehen nach § 266 StGB bei der Strafzumessung unerwähnt gelassen. Dem Urteil ist indes bei rechtem Verständnis ein maßgeblicher Schaden im Sinne von § 266 StGB zu entnehmen und nicht nur ein „Scheinschaden“ von einem Euro. Danach besteht im Blick auf die beträchtliche Strafhöhe Grund für die Besorgnis, dass eben doch eine solche erhöhte Pflichtwidrigkeit der Amtspflichtverletzung der Strafzumessung zugrunde gelegt worden ist, ohne dass hierfür ein Mindestschaden bestimmt worden wäre.
73
Zudem könnten mehrere von Negativwertungen geprägte Wendungen im Rahmen der Urteilsfeststellungen zum Tatgeschehen („Gelegenheit, Stellung im Verwaltungsausschuss ausschließlich zu seinem persönlichen Vorteil auszunutzen und sich persönlich dadurch so umfassend wie möglich zu bereichern“ sowie „ungeliebte Kuh so weit wie möglich zu melken“, UA S. 13; „Pakt besiegelt“, UA S. 14; „wie Alberich über den Nibelungenhort wachte der Angeklagte L. eifersüchtig“, UA S. 15) darauf hindeuten, das Landgericht habe den Angeklagten jenseits des tatsachenfundiert festgestellten gravierenden Tatunrechts noch weiter abwerten wollen. Bei dieser Sachlage vermag auch der Umstand, dass durch den Wegfall des Verfalls ein angenommener Milderungsgrund (UA S. 117) nicht fortbesteht, den Mangel eines widersprüchlich und unzulänglich bezeichneten Schadens im Rahmen der Strafzumessung nicht aufzuwiegen. Der Senat weist indes darauf hin, dass das bislang festgestellte von hohem korrupten Gewinnstreben bestimmte Tatunrecht fraglos die Verhängung einer empfindlichen zu vollstreckenden Freiheitsstrafe erfordert.
74
V. Der angeordnete Wertersatzverfall kann – insoweit in Übereinstimmung mit dem Generalbundesanwalt – in dem nicht nach Maßgabe des § 111i StPO n. F. zu beurteilenden Altfall (vgl. Fischer aaO § 73 Rdn. 1) keinen Bestand haben. Ihm steht die Vorschrift des § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB entgegen.
75
1. Dem Versorgungswerk kann als Dienstherrn ein Ersatzanspruch auf Herausgabe des Erlangten nach § 687 Abs. 2, § 681 Satz 2, § 667 BGB zustehen. Solche Ansprüche auf die Herausgabe von Bestechungslohn sollen letztlich die Interessen des Geschäftsherrn kompensieren und unterfallen daher grundsätzlich der Vorrangbestimmung des § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB (vgl. BGH wistra 2007, 222, 223; 2008, 262 m.w.N.). Ob die fallspezifischen Bedenken des Landgerichts gegen die Annahme eines entsprechenden Anspruchs aus besonderen versicherungsrechtlichen Erwägungen durchgreifen , bedarf keiner Entscheidung. Dies liegt indes eher fern, weil sich aus dem Provisionsabgabeverbot für den Angeklagten im Verhältnis zum Versorgungswerk kein Grund ableiten lässt, die Schmiergelder behalten zu dürfen. Abgesehen davon liegt angesichts der Höhe des bei der P. angelegten Kapitals auf der Hand, dass auch sonst beträchtliche – eben nicht etwa mit einem Euro bemessbare – Forderungen des Versorgungswerks gegen den Angeklagten bestehen.
76
2. Zudem kommt in Betracht, dass ein Teil des Bestechungslohns in Höhe des der P. entstandenen Schadens dieser nach § 826 BGB oder § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 266 StGB zusteht. Der gesondert verfolgte D. hat durch die von vornherein ungerechtfertigten Provisionsauszahlungen zugunsten des Angeklagten L. nahe liegend die P. geschädigt. Hieran war der Angeklagte L. beteiligt, der deshalb der P. ebenfalls schadensersatzpflichtig wäre. Die konkrete Vertragsentwicklung belegt, dass es hier fern läge anzunehmen, Gewinne der P. aus den mit dem Versorgungswerk abgeschlossenen Versiche- rungsverträgen könnten der Annahme eines Schadens infolge der zu Unrecht geleisteten Provisionszahlungen entgegenstehen.
Basdorf Raum Schaal Schneider König

(1) Im Sinne dieses Gesetzes ist

1.
Angehöriger:wer zu den folgenden Personen gehört:
a)
Verwandte und Verschwägerte gerader Linie, der Ehegatte, der Lebenspartner, der Verlobte, Geschwister, Ehegatten oder Lebenspartner der Geschwister, Geschwister der Ehegatten oder Lebenspartner, und zwar auch dann, wenn die Ehe oder die Lebenspartnerschaft, welche die Beziehung begründet hat, nicht mehr besteht oder wenn die Verwandtschaft oder Schwägerschaft erloschen ist,
b)
Pflegeeltern und Pflegekinder;
2.
Amtsträger:wer nach deutschem Recht
a)
Beamter oder Richter ist,
b)
in einem sonstigen öffentlich-rechtlichen Amtsverhältnis steht oder
c)
sonst dazu bestellt ist, bei einer Behörde oder bei einer sonstigen Stelle oder in deren Auftrag Aufgaben der öffentlichen Verwaltung unbeschadet der zur Aufgabenerfüllung gewählten Organisationsform wahrzunehmen;
2a.
Europäischer Amtsträger:wer
a)
Mitglied der Europäischen Kommission, der Europäischen Zentralbank, des Rechnungshofs oder eines Gerichts der Europäischen Union ist,
b)
Beamter oder sonstiger Bediensteter der Europäischen Union oder einer auf der Grundlage des Rechts der Europäischen Union geschaffenen Einrichtung ist oder
c)
mit der Wahrnehmung von Aufgaben der Europäischen Union oder von Aufgaben einer auf der Grundlage des Rechts der Europäischen Union geschaffenen Einrichtung beauftragt ist;
3.
Richter:wer nach deutschem Recht Berufsrichter oder ehrenamtlicher Richter ist;
4.
für den öffentlichen Dienst besonders Verpflichteter:wer, ohne Amtsträger zu sein,
a)
bei einer Behörde oder bei einer sonstigen Stelle, die Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahrnimmt, oder
b)
bei einem Verband oder sonstigen Zusammenschluß, Betrieb oder Unternehmen, die für eine Behörde oder für eine sonstige Stelle Aufgaben der öffentlichen Verwaltung ausführen,
beschäftigt oder für sie tätig und auf die gewissenhafte Erfüllung seiner Obliegenheiten auf Grund eines Gesetzes förmlich verpflichtet ist;
5.
rechtswidrige Tat:nur eine solche, die den Tatbestand eines Strafgesetzes verwirklicht;
6.
Unternehmen einer Tat:deren Versuch und deren Vollendung;
7.
Behörde:auch ein Gericht;
8.
Maßnahme:jede Maßregel der Besserung und Sicherung, die Einziehung und die Unbrauchbarmachung;
9.
Entgelt:jede in einem Vermögensvorteil bestehende Gegenleistung.

(2) Vorsätzlich im Sinne dieses Gesetzes ist eine Tat auch dann, wenn sie einen gesetzlichen Tatbestand verwirklicht, der hinsichtlich der Handlung Vorsatz voraussetzt, hinsichtlich einer dadurch verursachten besonderen Folge jedoch Fahrlässigkeit ausreichen läßt.

(3) Inhalte im Sinne der Vorschriften, die auf diesen Absatz verweisen, sind solche, die in Schriften, auf Ton- oder Bildträgern, in Datenspeichern, Abbildungen oder anderen Verkörperungen enthalten sind oder auch unabhängig von einer Speicherung mittels Informations- oder Kommunikationstechnik übertragen werden.

5 StR 103/07

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
vom 29. August 2007
in der Strafsache
gegen
1.
2.
wegen Bestechlichkeit u. a.
Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 29. August
2007, an der teilgenommen haben:
Vorsitzender Richter Basdorf,
Richterin Dr. Gerhardt,
Richter Dr. Raum,
Richter Schaal,
Richter Prof. Dr. Jäger
alsbeisitzendeRichter,
Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof ,
Richterin
alsVertreterderBundesanwaltschaft,
Rechtsanwalt W. ,
alsVerteidigerfürden Angeklagten S. ,
Rechtsanwalt M. ,
Rechtsanwalt Wi.
alsVerteidigerfürdenAngek lagten R. ,
Justizangestellte
alsUrkundsbeamtinderGeschäftsstelle,

für Recht erkannt:
1. Die Revision der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landgerichts Dresden vom 4. September 2006 wird verworfen.
Die Staatskasse trägt die Kosten des Rechtsmittels und die dem Angeklagten R. insoweit entstandenen notwendigen Auslagen.
2. Die Revision des Angeklagten S. gegen das vorgenannte Urteil wird mit der Maßgabe verworfen, dass die tateinheitliche Verurteilung wegen falscher Versicherung an Eides Statt entfällt. Der Angeklagte S. trägt die Kosten seines Rechtsmittels.
3. Auf die Revision des Angeklagten R. wird das vorgenannte Urteil aufgehoben, soweit der Angeklagte R. verurteilt worden ist, einschließlich der Feststellungen zum Vermögensnachteil der Stadt Dresden und zum Untreuevorsatz. Die Feststellungen zum äußeren Tathergang und zum Vorsatz der Bankrottbeihilfe bleiben aufrechterhalten. Insoweit wird die weitergehende Revision des Angeklagten R. verworfen.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision des Angeklagten R. , an eine andere Wirtschaftsstrafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
– Von Rechts wegen – G r ü n d e
1
Das Landgericht hat den Angeklagten S. wegen Bestechlichkeit in zwei Fällen, wegen Bankrotts sowie wegen Bankrotts in Tateinheit mit falscher Versicherung an Eides Statt zu einer – zur Bewährung ausgesetzten – Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt. Den Angeklagten R. hat es wegen Untreue in Tateinheit mit Beihilfe zum Bankrott schuldig gesprochen und gegen ihn eine – gleichfalls zur Bewährung ausgesetzte – Freiheitsstrafe von einem Jahr und zwei Monaten verhängt. Vom Vorwurf der Vorteilsannahme hat das Landgericht den Angeklagten R. aus tatsächlichen Gründen freigesprochen. Gegen den Teilfreispruch wendet sich die Revision der Staatsanwaltschaft, die vom Generalbundesanwalt vertreten wird. Die beiden Angeklagten haben ihre Verurteilungen umfassend angefochten. Im Ergebnis hat nur die Revision des Angeklagten R. einen Teilerfolg.

A.


2
Das landgerichtliche Urteil enthält folgende Feststellungen und Wertungen :
3
1. Der Angeklagte R. war Oberbürgermeister der Stadt Dresden , der Angeklagte S. hat dem Angeklagten R. zugearbeitet. Der Angeklagte S. , der ein enger Vertrauter des Angeklagten R. aus Zeiten früherer gemeinsamer kommunalpolitischer Tätigkeit war, geriet spätestens im Sommer 2002 in massive finanzielle Schwierigkeiten. In Kenntnis eines gegen ihn bevorstehenden Insolvenzverfahrens leitete er von seinen Konten bei der Stadtsparkasse Dresden, der Deutschen Bank und der Advance Bank insgesamt etwa 45.000 Euro auf andere Konten, um die Gelder so vor dem Zugriff seiner Gläubiger in Sicherheit zu bringen. Inhaber dieser Konten waren seine Mutter, die mit ihm persönlich eng verbundene H sowie er selbst mit einem Konto bei der Deutschen Bank 24.
Der Angeklagte S. beantragte im Oktober 2002 beim Amtsgericht Chemnitz die Eröffnung des Insolvenzverfahrens. Diesem Antrag fügte er die Ausfertigung einer vor dem Notar B. in Radebeul abgegebenen eidesstattlichen Versicherung bei, in der er die vorgenannten Transaktionen verschwieg und lediglich das Konto bei der Deutschen Bank 24 angab. Auch nachdem das Insolvenzverfahren im Februar 2003 eröffnet war, offenbarte er gegenüber dem zum Insolvenzverwalter bestellten Rechtsanwalt Mo. weder das Konto seiner Mutter noch das Konto von H , obwohl die Guthaben wirtschaftlich allein ihm zur Verfügung standen. Auf seine Kinder lautende Konten, die ihm ebenfalls allein zuzuordnen waren , verschwieg er gleichfalls.
4
Zwischen dem Angeklagten S. und dem Angeklagten R. bestand ein enges Vertrauensverhältnis. Für den Angeklagten R. , den – zwischenzeitlich suspendierten – Oberbürgermeister der Stadt Dresden, war der Angeklagte S. ein wichtiger Mitarbeiter und Berater. Als gesetzlicher Vertreter der Stadt Dresden vereinbarte er zunächst mit dem Angeklagten S. einen bis 31. Dezember 2001 laufenden, dann um ein Jahr verlängerten Dienstvertrag, der eine Dienstverpflichtung für 110 Arbeitstage im Jahr und eine tägliche Vergütung von 460 Euro (900 DM) pro Arbeitstag vorsah. In der Folge des Hochwassers im Jahr 2002, das zu erheblichen Flutschäden in Dresden geführt hatte, setzte der Angeklagte R. den Angeklagten S. im Februar 2003 als „Flutkoordinator“ ein und übertrug ihm die Leitung des „Büros Hochwasserschadenabwicklung“.
5
Der Angeklagte R. , der um die finanziellen Probleme des Angeklagten S. wusste, schloss am 17. April 2003 mit dem Angeklagten S. , der unter der Geschäftsbezeichnung „A. C. , vertreten durch S. “ handelte, einen bis 30. Juni 2005 befristeten Vertrag, der eine monatliche Vergütung in Höhe von 2.500 Euro brutto vorsah. Nach diesem Vertrag oblag dem Angeklagten S. die Koordination der Hochwasserschadensabwicklung im Auftrag des Oberbürgermeisters. Anfang 2004 gab der Angeklagte R. dem Drängen des Angeklagten S. nach und änderte den Vertrag ab. Vertragspartner wurde nunmehr die „A. C. , vertreten durch H. “, wobei allerdings bestimmt wurde, dass die Leistungen von dem Angeklagten S. als „alleinigem Erfüllungsgehilfen“ erbracht werden sollten. Zugleich wurde die monatliche Vergütung rückwirkend ab Januar 2004 bis zum Ende der Laufzeit des Vertrages am 30. Juni 2005 auf etwa 9.000 Euro brutto erhöht. Nach den Feststellungen des Landgerichts diente diese Vertragskonstellation dazu, die Gelder zu erheblichen Teilen dem Insolvenzverwalter zu entziehen und dem Angeklagten S. über H. zukommen zu lassen. Die Vergütung war nach Annahme des Landgerichts (UA S. 28, 62) im Hinblick auf die vom Angeklagten S. erbrachten Leistungen objektiv angemessen und nicht überhöht. Nachdem dem Angeklagten R. im Juli 2004 vom Regierungspräsidium durchgreifende Bedenken gegen die weitere Möglichkeit, die Vergütung des Angeklagten S. zu 90 % zu subventionieren, wegen deren Erhöhung eröffnet worden waren, erneuerte der Angeklagte R. gleichwohl unter dem 28. Juli 2004 den mit der „A. C. , vertreten durch H. “ geschlossenen Änderungsvertrag und beendete zugleich in einem „Überleitungsvertrag“ vorbehaltlos den vorangegangenen Vertrag vom 17. April 2003.
6
Der Angeklagte S. hatte sich Anfang Februar 2003, als die Beauftragung der G. , einer 100 %-igen Tochtergesellschaft der Sächsischen Landesbank, als Generalübernehmerin für den Wiederaufbau wichtiger Verkehrsanlagen ins Auge gefasst wurde, an Verantwortliche der G. gewandt. Unter Hinweis auf seine Nähe zum Oberbürgermeister brachte der Angeklagte S. dabei den Wunsch vor, einen mit mehreren Tausend Euro monatlich dotierten Beratervertrag zu erhalten. Wie er erkannte, war seinen Verhandlungspartnern von der G. dabei klar, dass der Angeklagte S. erheblichen Einfluss auf die Beauftragung hatte. Zum Abschluss eines Beratervertrages kam es nicht, weil die Beauftragung der G. aus anderen Gründen scheiterte. An den später stattfindenden Verhandlungen mit der B. , die prinzipiell bereits im Februar 2003 den Zuschlag als externer Projektsteuerer erhielt, war der Angeklagte S. ebenfalls beteiligt. Als die Verhandlungen über den Vertrag im Einzelnen ins Stocken gerieten, ging der Angeklagte S. mehrmals zwischen März und Ende 2003 auf die Verantwortlichen der B. zu, um sie zum Abschluss eines Beratervertrages mit ihm zu veranlassen. Auch hier wollte der Angeklagte S. seine Stellung innerhalb der Stadtverwaltung und insbesondere zum Angeklagten R. dazu nutzen, um für die B. möglichst günstig und reibungslos die Projektsteuerung umzusetzen. Letztlich ging jedoch die B. auf das Ansinnen des Angeklagten S. nicht ein.
7
2. Das Landgericht hat im Fordern eines Beratervertrages gegenüber Mitarbeitern der G. und der B. bei dem Angeklagten S. jeweils ein Vergehen der Bestechlichkeit im Sinne des § 332 Abs. 1 StGB gesehen. Jedenfalls aus Sicht der potenziellen Vertragspartner habe er seinen Einfluss auf die Vergabe oder Ausgestaltung der Aufträge von dem geforderten Vorteil abhängig gemacht. Aufgrund seiner Funktion als „Flutkoordinator“ sei der Angeklagte S. Amtsträger gewesen, auch wenn er nicht unmittelbar weisungsbefugt gegenüber städtischen Bediensteten gewesen sei. Als verlängerter Arm des Oberbürgermeisters habe er öffentliche Aufgaben wahrgenommen. Dieses sei ihm auch bewusst geworden. Wenn der Angeklagte S. sich selbst nicht als Amtsträger gesehen habe, führe dies lediglich zu einem unbeachtlichen Subsumtionsirrtum.
8
Die Verheimlichung der Kontenguthaben gegenüber dem Insolvenzverwalter hat das Landgericht als eine einheitliche Bankrotthandlung nach § 283 Abs. 1 Nr. 1 und 8 StGB angesehen, wozu die strafbare Handlung der falschen Versicherung an Eides Statt in Tateinheit stehe. Da das Amtsgericht Chemnitz hierfür zuständig gewesen sei, kam es nach Auffassung des Landgerichts nicht darauf an, dass der Angeklagte S. eine eidesstattliche Versicherung unaufgefordert von sich aus abgegeben habe.
9
Der Abschluss des Vertrages mit der Stadt Dresden unter dem Namen H. erfüllt nach Auffassung des Landgerichts gleichfalls den Tatbestand einer weiteren selbständigen Bankrotthandlung nach § 283 Abs. 1 Nr. 1 und 8 StGB. Hierzu habe der Angeklagte R. Beihilfe geleistet , da er die desolate finanzielle Situation des Angeklagten S. gekannt habe und ihm die Einkünfte ungeschmälert habe zukommen lassen wollen. Zugleich liege bei dem Angeklagten R. noch eine (tateinheitliche ) Untreue vor, weil er gegenüber der Stadt seine Verfügungsbefugnis missbraucht habe. In der deutlichen Erhöhung der Vergütung liege ein Verstoß gegen das Sparsamkeitsgebot. Der mit H. geschlossene Vertrag sei sittenwidrig; allein der Abschluss dieses Vertrages begründe deshalb eine Vermögensgefährdung. Die Gefährdung habe sich in den ausgezahlten Monatsraten abzüglich der Raten aus dem alten Vertrag realisiert. Dieser tatsächlich entstandene Schaden in Höhe von etwa 75.000 Euro stelle einen Vermögensverlust großen Ausmaßes dar.
10
3. Das Landgericht hat den Angeklagten R. vom Vorwurf der Vorteilsannahme durch das gegenüber der G. bei den Vertragsverhandlungen vorgebrachte Begehren des Abschlusses eines Beratervertrages mit dem Angeklagten S. mangels Nachweises einer bewussten Unrechtsvereinbarung aus tatsächlichen Gründen freigesprochen.

B.


11
Lediglich die Revision des Angeklagten R. ist begründet. Die Revisionen des Angeklagten S. und der Staatsanwaltschaft bleiben ohne Erfolg.

I.


12
Die Revision des Angeklagten S. führt lediglich zu einer Korrektur des Schuldspruchs.
13
1. Die Verfahrensrüge, mit der die vom Strafkammervorsitzenden im Selbstleseverfahren nach § 249 Abs. 2 StPO angeordnete Einführung einer früheren Aussage des Zeugen Sch. als Verstoß gegen § 250 StPO beanstandet wird, hat keinen Erfolg. Die Konstanz der Aussagen des in der Hauptverhandlung vernommenen Zeugen Sch. konnte bereits durch dessen eigene Angaben zu seiner früheren Aussage, gegebenenfalls nach deren Vorhalt, in die Hauptverhandlung eingeführt werden (BGHR StPO § 261 Beweiswürdigung 9; BGH StV 1996, 412). Ergänzend zu seiner Aussage – nicht sie im Sinne des § 251 StPO ersetzend – durfte dann, auch zur maßgeblichen Abrundung der Beweiswürdigung zur Aussagekonstanz (UA S. 46), die Niederschrift über die frühere Aussage verlesen werden (MeyerGoßner , StPO 50. Aufl. § 250 Rdn. 12).
14
2. Die Verurteilungen wegen Bestechlichkeit halten rechtlicher Überprüfung stand. Das Landgericht hat den Angeklagten S. zutreffend als Amtsträger gemäß § 11 Abs. 1 Nr. 2 lit. c StGB angesehen.
15
a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist für die Begründung einer Amtsträgerstellung im Sinne der §§ 331 ff. StGB erforderlich, dass der Betreffende zum Amtsträger bestellt wurde. Die Bestellung ist von der bloßen privatrechtlichen Beauftragung zu unterscheiden. Sie setzt voraus , dass der Betreffende über den Einzelfall hinaus mit der Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben betraut und in die behördliche Organisation eingebunden wird (vgl. BGHSt 43, 96, 105; 46, 310, 313). Hieran kann beim Angeklagten S. – wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat – kein Zweifel bestehen.
16
aa) Mit Beginn der Flutschadensabwicklung war der Angeklagte seit Ende 2002 befasst, ab Februar 2003 sogar in einer Leitungsfunktion tätig. Nach den Feststellungen des Landgerichts führte er im Außenverhältnis die Verhandlungen und leitete das „Büro Hochwasserschadenabwicklung“. Ihm standen eine Sekretärin und ein Büroraum zur Verfügung. Selbst wenn er formal kein Weisungsrecht gegenüber den kommunalen Bediensteten hatte, übte er jedoch faktisch Leitungsfunktionen gegenüber den Mitarbeitern des Büros aus. Dessen Aufgabenbereich war auch öffentlich-rechtlich geprägt. Gegenstand der Tätigkeiten des Büros war der Wiederaufbau kommunaler Verkehrs- und Infrastrukturanlagen und die Verwaltung von Fördermitteln. Das Büro hat damit unmittelbar öffentliche Aufgaben (vgl. hierzu BGH wistra 2007, 302, 304), teilweise sogar hoheitlicher Art wahrgenommen.
17
bb) Entgegen der Auffassung der Verteidigung war der Angeklagte S. auch bestellt im Sinne des § 11 Abs. 1 Nr. 2 lit. c StGB. Hierzu bedarf es keines förmlichen Bestellungsaktes. Entscheidungserheblichkeit kommt dieser Rechtsfrage ohnehin nur für die Bestechlichkeitshandlung gegenüber der G. zu. Bei den Handlungen gegenüber der B. bestand die Besonderheit , dass der Angeklagte bei seinen späteren Vorstößen, für sich einen Beratervertrag zu erlangen, durch den Angeklagten R. förmlich verpflichtet war. Eine solche förmliche Verpflichtung fand bei Abschluss des Beratervertrages am 17. April 2003 statt. Nach diesem Zeitpunkt erfolgten weitere Anläufe des Angeklagten S. , für sich den Abschluss eines Beratervertrages zu erreichen. Jedenfalls für diese Handlungen wäre er dann zumindest als besonders Verpflichteter im Sinne des § 332 StGB tätig gewesen.
18
Das Landgericht hat darüber hinaus ohne Rechtsverstoß für sämtliche Bestechlichkeitshandlungen und insbesondere für die gegenüber der G. , die zwischen Januar und März 2003 stattfanden, eine Amtsträgereigenschaft angenommen. In diesem Zeitraum bestand kein vertragsloser Zustand. Zwar war der ursprünglich geschlossene Beratervertrag zum 31. Dezember 2002 ausgelaufen und ein neuer Beratervertrag noch nicht geschlossen worden. Dies bedeutete jedoch nicht, dass der Angeklagte S. insoweit ohne Rechtsgrund gearbeitet hätte. Vielmehr ist noch Anfang 2003 der ursprüngliche Beratervertrag stillschweigend verlängert worden (§ 625 BGB). Ein entsprechender Rechtsbindungswille war sowohl auf Seiten des Angeklagten R. als auch des Angeklagten S. vorhanden. Beide Angeklagten wollten, dass S. , der seit Anfang Februar mit der Leitung des Büros beauftragt wurde, für die Stadtverwaltung tätig blieb. Dass dies nicht unentgeltlich erfolgen sollte, war offensichtlich. Soweit nicht stillschweigend das ursprüngliche Honorar vereinbart war, wäre im Übrigen die ortsübliche Vergütung geschuldet gewesen (§ 612 Abs. 2 BGB).
19
Das Landgericht hat weiterhin zutreffend ausgeführt, dass eine Bestellung im Sinne des § 11 Abs. 1 Nr. 2 lit. c StGB auch formfrei erfolgen kann. Das Merkmal der Bestellung setzt seinem Wortsinn nach keinen förmlichen Akt voraus (BGHSt 43, 96, 102 f. unter Hinweis auf die Entstehungsgeschichte ). Dies ergibt sich schon aus dem Vergleich mit der Begriffsbestimmung nach § 11 Abs. 1 Nr. 4 StGB, welche die für den öffentlichen Dienst besonders Verpflichteten betrifft. Bei diesem Personenkreis rechtfertigt der formale Akt der Verpflichtung die Gleichstellung mit Amtsträgern in strafrechtlicher Hinsicht. Ein solcher formaler Akt, der im Übrigen regelmäßig die Betreffenden zu besonders Verpflichteten machen würde, ist nach § 11 Abs. 1 Nr. 2 lit c. StGB nicht erforderlich. Die Bestellung ergibt sich vielmehr aus der Art der übertragenen Aufgaben. Sie ist in der Heranziehung zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben zu sehen, wenn diese mit einer auf eine gewisse Dauer angelegten Eingliederung verbunden ist (BGHR StGB § 11 Abs. 1 Nr. 2 Amtsträger 4). Das Tatbestandsmerkmal der Bestellung ist deshalb nicht durch besondere formelle Voraussetzungen, sondern durch die hierdurch bewirkte Einbeziehung in die Organisation der öffentlichen Verwaltung bestimmt. Sie beschreibt die Beauftragung einer Person mit der Erledigung von Aufgaben der öffentlichen Verwaltung (vgl. BGHSt 43, 96, 101 ff.; BGHR StGB § 11 Abs. 1 Nr. 2 Amtsträger 4).
20
b) Das Landgericht hat bei dem Angeklagten S. auch den entsprechenden Vorsatz eines Amtsträgers rechtsfehlerfrei bejaht. Dies ist unproblematisch , soweit es sich um die Tat gegenüber der B. handelte, weil der Angeklagte S. spätestens auf Grund der von ihm abverlangten Verpflichtungserklärung über den öffentlich-rechtlichen Bezug seines Tätigkeitsfeldes unterrichtet wurde. Fehlt eine solche Verpflichtungserklärung und liegt – wie hier – kein anderer förmlicher Bestellungsakt vor, sind allerdings an den Nachweis in subjektiver Hinsicht besondere Anforderungen zu stellen. Dies hat das Landgericht nicht übersehen. Dabei reicht es nicht aus, dass der Betreffende nur um die seine Amtsträgerstellung begründenden Tatsachen weiß. Er muss auch eine Bedeutungskenntnis gerade von seiner Funktion als Amtsträger haben.
21
Hieran kann aber bei der gegebenen Sachlage kein Zweifel bestehen, weil der Angeklagte S. ausweislich der Feststellungen seine Einbeziehung in die Verwaltungstätigkeit der Stadt Dresden kannte und um seinen Einfluss wusste. Hiermit warb er sowohl gegenüber der G. als auch gegenüber der B. . Insoweit war ihm die gesetzliche Wertung bewusst, die Grundlage der Strafvorschriften über Amtsträger ist. Dagegen brauchte der Angeklagte S. seine Tätigkeit nicht juristisch zutreffend einzuordnen. Ein solcher Subsumtionsirrtum lässt – wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat – den Vorsatz unberührt. Entgegen der Auffassung der Verteidigung bedurfte es hier keiner Ausführungen zu einem Verbotsirrtum im Sinne des § 17 StGB. Ein die Anwendbarkeit des § 17 StGB begründendes fehlendes Unrechtsbewusstsein hat der Angeklagte S. nach den Urteilsfeststellungen nicht einmal behauptet. Die bloße falsche Einordnung seines Verhaltens beinhaltet dies nicht notwendigerweise. Dies gilt hier insbesondere deshalb, weil das Verhalten des Angeklagten S. , wäre er nicht als Amtsträger anzusehen , jedenfalls unter dem Gesichtspunkt der Bestechlichkeit im geschäftlichen Verkehr nach § 299 StGB strafbar wäre. Namentlich unter Berücksichtigung dieses Umstandes brauchte das Landgericht die Möglichkeit nicht zu erörtern, der Angeklagte habe sein Verhalten als rechtmäßig angesehen und sich deshalb in einem Verbotsirrtum befunden.
22
3. Während die Schuldsprüche wegen Bankrotts – auch zur vertretbar vorgenommenen Bestimmung des Schuldumfangs – keinen Rechtsfehler aufweisen, kann die Verurteilung wegen falscher Versicherung an Eides Statt keinen Bestand haben. Eine Strafbarkeit nach § 156 StGB setzt voraus, dass die Behörde, vor der diese Versicherung abgegeben wird, hierfür auch zuständig ist. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bezieht sich das Tatbestandsmerkmal der Zuständigkeit nicht nur auf die allgemeine Zuständigkeit der Behörde. Vielmehr muss die eidesstattliche Versicherung auch über den Gegenstand, auf den sie sich bezieht, und in dem Verfahren, zu dem sie eingereicht wird, abgegeben werden dürfen und darf rechtlich nicht wirkungslos sein (BGH StV 1985, 505). Wie der Generalbundesanwalt zutreffend ausführt, ist im Insolvenzverfahren die eidesstattliche Versicherung vom Schuldner zu Protokoll zu erklären (§ 98 Abs. 1 InsO). Diese Regelung gilt bereits im Eröffnungsverfahren (§ 20 Abs. 1 InsO). Der Schuldner kann die Erklärung nur in Person und mündlich abgeben. Diese eindeutige Rechtslage wird noch durch den Verweis in § 98 Abs.1 Satz 2 InsO auf § 478 ZPO unterstrichen, der die Eidesleistung von dem Eidespflichtigen in Person verlangt. Mithin muss also auch die Versicherung an Eides Statt vom Schuldner persönlich erfolgen. Eine schriftliche Erklärung genügt diesem Formerfordernis nicht. Sie ist damit rechtlich wirkungslos. Die vom Landgericht aufgeworfene (und bejahte) Frage, ob auch eine unaufgefordert abgegebene falsche Versicherung an Eides Statt eine Strafbarkeit nach § 156 StGB begründen kann, stellt sich somit nicht, weil im Rahmen des Verfahrens über die Insolvenzeröffnung eine schriftliche Erklärung als Grundlage für eine Versicherung an Eides Statt nicht genügt.
23
4. Der Strafausspruch kann dennoch bestehen bleiben.
24
a) Die rechtsfehlerhafte Annahme einer Strafbarkeit nach § 156 StGB hat sich auf die Strafe nicht ausgewirkt. Dieser Straftatbestand stand in Tateinheit zu einer mehraktigen Bankrotthandlung, die zu einer Verheimlichung von über 45.000 Euro gegenüber dem Insolvenzverwalter geführt hat. Schon wegen des deutlich höheren Gewichts dieses Delikts und angesichts des Umstands, dass die, wenngleich nicht gesondert strafbare, Einreichung einer von einem Notar beurkundeten inhaltlich unrichtigen eidesstattlichen Versi- cherung ein allgemein strafschärfend zu wertendes Fehlverhalten war und das Landgericht die rechtsfehlerhaft angenommene idealkonkurrierende Tat wegen der unaufgeforderten Abgabe der Erklärung geringer gewichtet hat (UA S. 74), schließt der Senat sicher aus, dass die für die Tat verhängte maßvolle Einzelfreiheitsstrafe von zehn Monaten von dem Fehler beeinflusst war.
25
b) Die Strafzumessung ist auch im Übrigen rechtsfehlerfrei. Das Landgericht durfte die Tatwiederholung und die Gesamttatdauer ebenso strafschärfend werten wie den Gesamtumfang der Vergütungen, die an H. geflossen sind. Diese hätten nämlich – wie oben ausgeführt – dem Angeklagten S. zugestanden und sind deshalb der Gläubigergemeinschaft zunächst umfassend entzogen worden. Die Höhe der Summe kann mithin als verschuldete Auswirkung der Tat einen für die Strafzumessung bestimmenden Gesichtspunkt bilden.

II.


26
Die Revision des Angeklagten R. führt zur Aufhebung des Schuldspruchs, allerdings unter weitgehender Aufrechterhaltung den Beschwerdeführer auch belastender Feststellungen.
27
1. Die Aufklärungsrüge ist jedenfalls unbegründet. Ohne entsprechende Antragstellung von Seiten des Beschwerdeführers war das Landgericht nicht gedrängt, von diesem behaupteten, nicht realisierten Plänen über die im Vergleich zur durchgeführten Vertragsänderung andersartig gelagerte Einschaltung einer Anwaltskanzlei nachzugehen, die den Angeklagten S. anstellen und dann an seiner Stelle von der Stadt Dresden mit der Fluthilfekoordinierung betraut werden sollte.
28
2. Der Schuldspruch wegen Untreue gemäß § 266 StGB hält jedoch sachlich-rechtlich revisionsgerichtlicher Überprüfung nicht stand.
29
a) Das Landgericht sieht den Pflichtverstoß des Angeklagten R. darin, dass er die Vergütung für den Angeklagten S. um das Dreifache erhöht habe, obwohl der Angeklagte S. auch für den ursprünglichen Betrag seine Dienstleistung hätte erbringen müssen und auch erbracht hätte. Damit habe der Angeklagte R. gegen das Sparsamkeitsgebot verstoßen. Im Übrigen sei der Vertrag wegen Sittenwidrigkeit gemäß § 138 BGB nichtig. Diese Ausführungen des Landgerichts begegnen durchgreifenden rechtlichen Bedenken.
30
aa) Das Landgericht kommt aufgrund einer rechtsfehlerhaften Auslegung zu der Annahme, dass der vom Angeklagten S. geschuldete Leistungsumfang durch die Vergütungserhöhung unberührt geblieben ist. Dem Tatrichter steht zwar bei der Auslegung von Verträgen ein weitgehender Ermessensspielraum zu. Deshalb beschränkt sich die revisionsgerichtliche Kontrolle auf die Prüfung, ob ein Verstoß gegen Sprach- und Denkgesetze, Erfahrungssätze und allgemeine Auslegungsregeln vorliegt (BGH NJW 2004, 2248, 2250 m.w.N.).
31
Die Auslegung des Landgerichts lässt drei Gesichtspunkte außer Betracht und begegnet deshalb durchgreifenden Bedenken.
32
Das Landgericht stützt seine Wertung, der Leistungsumfang habe sich nicht geändert, darauf, dass der Angeklagte S. schon auf der Grundlage des alten Vertrages einen „Fulltimejob“ ausgeübt habe und fast rund um die Uhr tätig gewesen sei (UA S. 56). Dieser tatsächlich von dem Angeklagten S. erbrachte Einsatz belegt nicht zwingend den vertraglich geschuldeten Leistungsumfang. Das Landgericht hätte sich auch mit der nicht gänzlich fern liegenden Möglichkeit auseinandersetzen müssen, inwieweit der Arbeitseinsatz des Angeklagten S. unter Umständen überobligatorisch erfolgte. Da nach den Feststellungen des Landgerichts der Angeklagte weder einen werkvertraglichen Erfolg schuldete noch sein Tätigkeitsfeld über Stunden oder einen fest umrissenen Arbeitsanfall messbar war, hätte das Landgericht auch bedenken müssen, was Bezugsmaßstab für die Vergütung war. Da die dienstvertragliche Vergütung immer in einer Beziehung zum Umfang der Tätigkeit steht, beeinflusst die Vergütungshöhe naturgemäß auch die Bestimmung des zu erwartenden Aufwands. Dies gilt hier insbesondere deshalb, weil der Angeklagte S. seine Tätigkeit als „Flutkoordinator“ nach Weisung des Oberbürgermeisters zu erbringen hatte. Deshalb ist bei einer nach §§ 133, 157 BGB vorzunehmenden interessenkonformen Auslegung die Vergütungshöhe als Maßstab für die Auslegung des geschuldeten Tätigkeitsumfangs heranzuziehen. Hilfsweise muss analog § 612 Abs. 2 BGB die Ortsüblichkeit eines entsprechenden synallagmatischen Verhältnisses zwischen Dienstverpflichtung und Vergütungshöhe ermittelt werden.
33
Bedenklich ist zudem die Beweiswürdigung, mit der das Landgericht zu der Feststellung gelangt ist, der Angeklagte S. habe nicht mit der Kündigung des Altvertrags gedroht. Abgesehen davon, dass wegen der geringen Vergütung eine solche Kündigungsdrohung nahe lag und diese von zwei weiteren Zeugen bestätigt wurde, ist die Nichterwähnung dieses Umstandes in einem Gespräch des Angeklagten R. mit dem Zeugen B. allein keine tragfähige Grundlage, um eine solche Kündigungsdrohung auszuschließen. Dabei hätte zumindest dargelegt werden müssen, welche Auswirkungen eine solche Information für die in diesem Gespräch abgehandelte Thematik gehabt hätte. Dies gilt insbesondere deshalb, weil das besagte Gespräch fünf Monate nach der erfolgten Erhöhung der Vergütung stattgefunden hat.
34
Insbesondere hat es das Landgericht unterlassen, sich mit der naheliegenden Variante ausdrücklich auseinanderzusetzen, dass die niedrige Dotierung beim ursprünglichen Vertragsabschluss der Erwartung geschuldet war, der Angeklagte S. werde für seine Gesamttätigkeit bei der Flutkoordinierung ergänzend über einen gut dotierten Beratervertrag des Generalübernehmers entlohnt werden und dass eine – für den Umfang seines Einsatzes angemessene – Erhöhung erst dann vereinbart wurde, als sich diese Erwartung im Sinne eines Wegfalls der Geschäftsgrundlage zerschlagen hatte.
35
bb) Das Landgericht leitet die Pflichtwidrigkeit im Sinne des § 266 StGB aus einem Verstoß gegen das kommunalrechtliche Sparsamkeitsgebot ab. Diese Auffassung ist selbst dann nicht frei von rechtlichen Bedenken, wenn man unterstellt, dass der Leistungsumfang der Dienstverpflichtung des Angeklagten S. sich durch den Vertrag mit erhöhter Vergütung nicht verändert hat. Der Sparsamkeitsgrundsatz (§ 72 Abs. 2 SächsGO), der ein allgemeines Prinzip der Haushaltsführung für den gesamten öffentlichen Bereich darstellt (vgl. § 6 Abs. 1 HGrG, § 7 Abs. 1 BHO), verpflichtet nicht zur Kostensenkung um jeden Preis. Das Sparsamkeitsgebot ist als rechtliche Steuerungsnorm dazu bestimmt, einen äußeren Begrenzungsrahmen für den gemeinsamen Entfaltungs- und Gestaltungsspielraum dahingehend zu bilden , solche Maßnahmen zu verhindern, die mit den Grundsätzen vernünftigen Wirtschaftens schlicht unvereinbar sind (BGH wistra 2005, 178, 180).
36
Das Sparsamkeitsgebot steht in unmittelbarem Zusammenhang mit dem Wirtschaftlichkeitsgebot (Helm in Piduch, BHO 41. Lfg. § 7 Rdn. 1; v. Köckritz, BHO 36. Lfg. § 7 Rdn. 2.2). Beide bedingen einander, weil letztlich die wirtschaftlichste Lösung auch insgesamt gesehen die sparsamste ist. Deshalb ist es etwa bei Vergabeentscheidungen nach § 97 GWB anerkannt, dass nach § 97 Abs. 5 GWB der Zuschlag dann nicht erfolgen kann, wenn das Angebot unangemessen niedrig ist (vgl. Wagner in Langen/Bunte, Kartellrecht 10. Aufl. § 97 GWB Rdn. 85).
37
Für die Entscheidung, welche Vergütungshöhe zu bezahlen ist (vgl. für Wirtschaftsunternehmen BGHSt 50, 331, 336), ist im Bereich der öffentlichen Verwaltung ein verhältnismäßig weiter Beurteilungs- und Ermessensspielraum eröffnet. Einen durch den Untreuetatbestand strafbewehrten Grundsatz , wonach Vergütungserhöhungen durch den Sparsamkeitsgrundsatz gehindert sind, wenn der Betreffende auch zu den ursprünglichen Bedingungen seine Leistung zu erbringen hat, kennt das deutsche Recht nicht. Auch im Bereich der öffentlichen Verwaltung überschreitet der zur Entscheidung Berufene seinen Ermessensspielraum grundsätzlich nicht, soweit ihn keine öffentlich -rechtlichen Vorschriften begrenzen, wenn er eine angemessene Vergütung – unter Umständen auch in Abänderung eines bestehenden Vertrages zugunsten des bislang nicht angemessen entlohnten Beschäftigten – bezahlt. Dies gilt sogar, wenn der Vertragspartner aufgrund seiner persönlichen wirtschaftlichen Situation selbst zu deutlich ungünstigeren Bedingungen kontrahieren würde. Die Grundsätze der Sparsamkeit und Wirtschaftlichkeit bilden nur eine äußere Grenze. Der Entscheidungsträger handelt auch im Bereich der öffentlichen Verwaltung nicht etwa stets pflichtwidrig, wenn nicht das sparsamste im Sinne des niedrigsten Angebots gewählt wurde. Vielmehr können im Interesse einer effektiven und qualitativ befriedigenden Aufgabenerfüllung auch Gesichtspunkte wie Mitarbeiterzufriedenheit, Motivation, Verantwortungsbewusstsein , Fortbildungsbereitschaft oder innerbetriebliche Harmonie zulässige Gesichtspunkte für die Bemessung der Vergütung bilden. Regelmäßig liegt deshalb eine pflichtwidrige Verletzung des Sparsamkeitsgebots erst vor, wenn eine sachlich nicht gerechtfertigte und damit unangemessene Gegenleistung gewährt wird.
38
cc) Die Annahme des Landgerichts, die getroffene Vergütungserhöhung , die auf der Grundlage des mit H. geschlossenen Vertrages erfolgt ist, sei sittenwidrig, unterliegt ebenso durchgreifenden Bedenken. Zwar trifft es zu, dass Vertragsgestaltungen, die darauf gerichtet sind, in der Insolvenz der Gläubigergemeinschaft Vermögenswerte zu entziehen , gegen ein gesetzliches Verbot verstoßen oder auch sittenwidrig sein können. Nach den Urteilsfeststellungen liegt im gegebenen Fall jedoch nahe, dass die Einschaltung von H. lediglich zum Schein erfolgen sollte. Wie das Landgericht nämlich unter Würdigung der vorhandenen Beweismittel zutreffend dargelegt hatte, diente die Einschaltung von H. allein dazu, die aus der Dienstleistung vereinnahmten Gelder dem Angeklagten S. unter Umgehung des Insolvenzverwalters unmittel- bar zukommen zu lassen. Die dienstvertraglichen Pflichten sollte allein und ausschließlich der Angeklagte S. erfüllen. Diesem sollte letztlich wirtschaftlich auch das Entgelt zukommen. Eine primäre Verpflichtung von H. war dagegen nicht ernsthaft gewollt; vielmehr sollte sie lediglich die Adresse für die Vereinnahmung der Gelder liefern. Da eine dienstvertragliche Pflichtenstellung mit H. nach der Willensübereinstimmung der Parteien nicht angestrebt war, liegt ein Scheingeschäft im Sinne des § 117 Abs. 1 BGB vor (vgl. BAG NJW 1993, 2767).
39
Bei einem Scheingeschäft gelten dann nach § 117 Abs. 2 BGB die Regeln des verdeckten Geschäftes. Dieses war ein Dienstvertrag, wenn nicht sogar aufgrund des ausgeprägten Umfangs der Eingliederung des Angeklagten S. in die Stadtverwaltung Dresden ein Arbeitsvertrag. Dieser Vertrag war weder nach § 134 BGB noch nach § 138 BGB nichtig. Solches ergibt sich schon zwangsläufig aus dem Schutzzweck, der darin besteht, dem Insolvenzverwalter die erarbeitete Vergütung auch zukommen zu lassen. Entfiele nämlich eine vertragliche Bindung und mithin eine Vergütungspflicht, liefe dies darauf hinaus, dass die zu schützende Gläubigergemeinschaft gleichfalls keinen Anspruch hätte.
40
b) In Betracht kommt allerdings eine Strafbarkeit wegen Untreue, weil der Angeklagte R. die Auszahlungen als „sachlich richtig“ zeichnete und so die Auszahlungen an H. veranlasste. Bestand das eigentliche Leistungsverhältnis zwischen der Stadt Dresden und dem Angeklagten S. als Person, war der Angeklagte S. als wirklicher Vertragspartner auch Gläubiger der Vergütungsansprüche hieraus. Nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens waren die Leistungen dann gegenüber dem Insolvenzverwalter zu erbringen. Den Auszahlungen an H. fehlte deshalb der rechtfertigende Grund. Infolge des gegen den Angeklagten S. eröffneten Insolvenzverfahrens hatten die Zahlungen an H. keine befreiende Wirkung, weil der Angeklagte R. die Eröffnung des Insolvenzverfahrens kannte (§ 82 InsO).
41
Diese unter Missachtung des laufenden Insolvenzverfahrens veranlassten Zahlungen an H. waren pflichtwidrig im Sinne des § 266 StGB. Da sie nicht zu einem Erlöschen der Verbindlichkeiten der Stadt Dresden aus dem Dienstvertrag mit dem Angeklagten S. führten, war die Stadt um diesen Betrag geschädigt. Dies begründet einen Nachteil im Sinne des § 266 StGB.
42
Eine Strafbarkeit wegen Untreue nach § 266 StGB würde jedoch voraussetzen , dass der Angeklagte R. insoweit vorsätzlich gehandelt hat. Zwar kannte er alle zugrunde liegenden tatsächlichen Verhältnisse. Dies reicht jedoch für die Vorsatzfeststellung nicht aus. Sowohl die Pflichtwidrigkeit als auch der Nachteil sind normative Tatbestandsmerkmale, die der Angeklagte nach seinem persönlichen Wertungshorizont zutreffend hätte erfassen müssen. Dies kann bei einem juristischen Laien nicht ohne weiteres unterstellt werden (BGHSt 48, 108, 117; BGHR StGB § 16 Abs. 1 Umstand 4, insoweit in BGHSt 48, 307 nicht abgedruckt; AÜG § 9 unerlaubte Arbeitnehmerüberlassung

1).


43
Die subjektive Tatseite bedarf mithin neuer tatrichterlicher Aufklärung. Dabei reicht es nicht aus, allein auf ein Unrechtsbewusstsein des Angeklagten R. im Blick auf die Verheimlichung der Vergütungen gegenüber dem Insolvenzverwalter abzustellen. Dies schließt nämlich nicht zwangsläufig mit ein, dass er ebenso gegenüber der Stadt Dresden, zu der er als Oberbürgermeister in einem Treueverhältnis stand, eine Vermögensschädigung billigend in Kauf genommen hat (vgl. BGHSt 46, 30, 34; 47, 148, 157; 48, 331, 346). Er muss erkannt haben, dass die mit H. geschlossene Vereinbarung als eine mit dem Angeklagten S. getroffene anzusehen ist und dass Zahlungen an sie keine schuldbefreiende Wirkung haben konnten, zumindest aber damit gerechnet haben, dass die Stadt Dresden sich durch die entsprechenden Zahlungen einer Haftung gegenüber S. s Gläubigern oder dem Konkursverwalter aussetzt. Nur wenn der Angeklagte R. diese Möglichkeit ernsthaft in Betracht gezogen hat, kann von einem bedingten Vorsatz ausgegangen werden. Dies ist bislang nicht – auch nicht etwa durch die Annahme seiner Kenntnis von einer Nichtigkeit des Vertrages – inzident vom Landgericht mitgeprüft worden und versteht sich als Ergebnis einer entsprechenden tatgerichtlichen Prüfung nicht ohne weiteres von selbst.
44
c) Gleichfalls neuer tatrichterlicher Prüfung bedarf als möglicherweise weiterer eine Untreue begründender Aspekt der Gesichtspunkt der Subventionierung durch das Regierungspräsidium, das endgültig im Juli 2004, nachdem die ersten Auszahlungen der höheren Vergütung an S. bereits erfolgt waren, für den Fall der Vertragsänderung mit höherer Entlohnung des Angeklagten S. eine Einstellung von deren 90-prozentiger Subventionierung sicher angekündigt hatte. Das Landgericht würdigt mögliche Auszahlungen des Subventionsgebers ersichtlich allein unter dem Gesichtspunkt, dass solche Zahlungen bei der für die Nachteilsbestimmung vorzunehmenden Gesamtsaldierung den anzusetzenden Schaden ganz oder teilweise entfallen lassen könnten. Dies ist rechtlich im Ansatz bedenkenfrei (BGHR StGB § 266 Abs. 1 Nachteil 14, 55), wobei es jedoch nicht auf das tatsächliche Verhalten des Regierungspräsidiums als des Subventionsgebers ankommt, sondern darauf, ob ein Anspruch auf Subventionierung bestanden hätte. Hierzu fehlen Feststellungen, zumal die Grundlagen der Subventionierung nicht näher dargelegt sind. Anknüpfungspunkt für die nunmehr zu treffenden Feststellungen muss der damals bestehende Rechtszustand sein, einschließlich der die Subventionierung regelnden untergesetzlichen Normen und Verwaltungsvorschriften, soweit diese rechtmäßig sind.
45
Es liegt allerdings nahe, dass das Verhalten des Angeklagten R. gegenüber dem Regierungspräsidium als dem Subventionsgeber pflichtwidrig war, schon weil der Angeklagte R. das Regierungspräsidium nicht vollständig informiert hat. Im Zusammenhang mit der Subventionierung könnte ihm ein Untreuevorwurf jedoch nur gemacht werden, wenn er vorsätzlich auf die Möglichkeit verzichtet hätte, Subventionszahlungen für den Stadthaushalt zu erlangen. Dies setzt voraus, dass – sofern die Verweigerung der Subventionierung der weiteren Beschäftigung des Angeklagten S. überhaupt rechtmäßig bzw. nicht nur auf einen rein formalen oder behebbaren Mangel zurückzuführen gewesen sein sollte – eine Möglichkeit bestanden hätte, die Funktionen, die der Angeklagte S. ausgeübt hat, anderen ebenfalls geeigneten Personen zu übertragen und hierfür Subventionen zu erlangen. Der Angeklagte R. könnte daher eine Untreue auch begangen haben, indem er – unsubventioniert – den Angeklagten S. für höheres Entgelt beschäftigte, anstatt eine Lösung gewählt zu haben, die im Rahmen der Hochwasserschadensabwicklung eine Subventionierung ermöglicht hätte.
46
d) Die neue tatrichterliche Prüfung kann dabei auch die vorgelagerte Frage umfassen, ob eine Beschäftigung des Angeklagten S. überhaupt erforderlich war oder die Hochwasserschadensabwicklung durch den vorhandenen Personalbestand der Stadtverwaltung hätte abgewickelt werden können. Selbst wenn dies der Fall gewesen sein sollte – wobei dem Angeklagten R. ein weiter Ermessensspielraum zukam –, wäre zu prüfen, ob der Abschluss einer solchen Dienstvereinbarung etwa unter Verletzung von Beteiligungsvorschriften insbesondere für kommunale Stellen erfolgt ist.
47
Ergäbe die insoweit vorzunehmende Prüfung eine Pflichtwidrigkeit des Angeklagten R. , käme eine Strafbarkeit wegen Untreue dennoch nur dann in Betracht, wenn die Stadt Dresden auch tatsächlich geschädigt wäre. Insoweit finden die zur Haushaltsuntreue entwickelten Grundsätze (BGHR StGB § 266 Abs. 1 Nachteil 48, 54 m.w.N.) Anwendung, weil auch hier eine Fallgestaltung vorliegt, bei der es um die Schädigung des haushaltsrechtlich gebundenen Vermögens eines öffentlich-rechtlichen Rechtssubjekts geht. Deshalb begründet nicht jeder Verstoß eine Untreue. Vielmehr muss tatsächlich ein Vermögensnachteil entstanden sein (vgl. auch BGH wistra 2006, 307,

308).


48
e) Die bislang getroffenen Feststellungen zu den äußeren Umständen der Vertragsgestaltungen, -abschlüsse und -änderungen, zu begleitenden Besprechungen sowie zu S. s Leistungen und zu den erfolgten Zahlungen sind rechtsfehlerfrei und bedürfen keiner Aufhebung. Auf ihrer Grundlage, gegebenenfalls unter Heranziehung diesen Feststellungen nicht widersprechender ergänzender Feststellungen, insbesondere zur Auslegung der vorgenannten Verträge, wird die Frage der Pflichtwidrigkeit vom neuen Tatgericht zu prüfen sein und werden neue Feststellungen zu einem möglichen Untreuevorsatz zu treffen sein. Bei einer erneuten Verurteilung des Angeklagten R. wegen Untreue bedürfte es je nach der konkreten Fallgestaltung einer neuen tatrichterlichen Bestimmung des Schuldumfangs als Grundlage für den Strafausspruch.
49
3. Die Aufhebung des Schuldspruchs wegen Untreue lässt auch die hierzu in Tateinheit stehende Verurteilung wegen Beihilfe zum Bankrott entfallen.
50
a) Allerdings bestehen an sich gegen die Annahme dieses Straftatbestands keine Bedenken. Die vertragliche Konstruktion über die Beauftragung der H. , die der Angeklagte R. als Vertreter der Stadt Dresden mitgetragen hat, erfüllt den Tatbestand der Beihilfe zum Bankrott nach § 283 Abs. 1 Nr. 1 und 8 StGB, weil sie darauf angelegt war, die hieraus erhaltenen Vergütungen dem Zugriff des Insolvenzverwalters zu entziehen. Das hat das Landgericht aufgrund einer rechtsfehlerfreien Beweiswürdigung festgestellt. Die vom Angeklagten R. insoweit geltend gemachten sachlich-rechtlichen Beanstandungen sind unbegründet. Die Einlassung des Angeklagten R. ist in wesentlichen Grundzügen mitgeteilt worden. Aufgrund der Gesamtumstände hat das Landgericht ohne Rechtsverstoß bei ihm den Vorsatz bejaht. Die Ausführungen der Revision hierzu erschöpfen sich in dem revisionsrechtlich unzulässigen Versuch, die eigene Beweiswürdigung an die Stelle der des Tatrichters zu setzen.
51
b) Gleichwohl kann der Schuldspruch insgesamt keinen Bestand haben (§ 353 Abs. 1 StPO). Da das Landgericht von seinem Rechtsstandpunkt aus zutreffend die im Vertragsschluss liegende Untreue und die hierin auch zu sehende Beihilfehandlung zum Bankrott als tateinheitliche Begehung gewertet hat, konnte der Schuldspruch wegen Beihilfe zum Bankrott nicht gesondert aufrecht erhalten bleiben. Bei Tateinheit steht nämlich die Einheitlichkeit einer Tat der Aufrechterhaltung des vom Rechtsfehler nicht betroffenen Teils entgegen (Meyer-Goßner, StPO 50. Aufl. § 353 Rdn. 7a). Allerdings bleiben sämtliche diesen Schuldspruch tragende Feststellungen aufrechterhalten. Erfolgt keine Verurteilung wegen der tateinheitlich angeklagten Untreue, wäre der Angeklagte R. ohne weiteres allein auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen erneut wegen Beihilfe zum Bankrott zu bestrafen.

III.


52
Die Revision der Staatsanwaltschaft, die sich gegen den Freispruch des Angeklagten R. vom Vorwurf der Vorteilsannahme richtet, ist unbegründet.
53
1. Die Anklage legt dem Angeklagten R. zur Last, dass er vom Zeugen N. den Abschluss eines Beratervertrages zwischen der G. und dem Angeklagten S. als Gegenleistung für den Generalübernehmervertrag mit der Stadt Dresden verlangt habe. Hierin sieht die Staatsanwaltschaft eine Vorteilsannahme des Angeklagten R. .
54
2. Das Landgericht hat festgestellt, dass der Angeklagte R. gegenüber dem Zeugen N. geäußert hat, er wünsche, dass der Angeklagte S. als Koordinator gegenüber der Stadt Dresden eingesetzt werde, sollte es zum Vertragsschluss zwischen der G. und der Stadt Dresden kommen. Hieraus hat das Landgericht zwar geschlossen, dass der Zeuge den Eindruck gewinnen durfte, der Angeklagte R. fordere die Be- schäftigung des Angeklagten S. als Gegenleistung für den Vertragsabschluss. Das Landgericht hat sich jedoch nicht davon zu überzeugen vermocht , dass der Angeklagte R. erkannt hat, sein Wunsch nach einer Beschäftigung S. s könnte in einem Bedingungszusammenhang mit dem Abschluss des Generalübernehmervertrags gestanden haben.
55
3. Die Beweiswürdigung des Landgerichts hält rechtlicher Überprüfung stand.
56
a) Sie ist grundsätzlich Sache des Tatrichters. Die revisionsgerichtliche Überprüfung beschränkt sich darauf, ob die Beweiswürdigung widersprüchlich , unklar oder lückenhaft ist oder gegen Denkgesetze oder gesicherte Erfahrungssätze verstößt (vgl. BGH wistra 2005, 304, 305; NStZ 2002, 48 m.w.N.).
57
b) Einen derartigen Rechtsfehler zeigt die Revision der Staatsanwaltschaft nicht auf.
58
aa) Entgegen der Auffassung der Staatsanwaltschaft stehen die Zweifel des Landgerichts am Vorsatz des Angeklagten im Einklang mit den getroffenen Feststellungen. Dass das Landgericht dabei seine Zweifel an einer konkreten Tatsache festmacht oder sie gerade aus ihr herleitet, ist aus Rechtsgründen nicht geboten. Vielmehr ist der Tatrichter gehalten, aus dem Gesamtzusammenhang der von ihm objektiv festgestellten Tatsachen Schlüsse auf die Willensrichtung des Angeklagten zu ziehen. Ein solcher Schluss ist rechtsfehlerfrei, wenn er möglich und jedenfalls vertretbar erscheint , also die richterliche Überzeugungsbildung nicht überspannt wird. Dies ist hier der Fall.
59
bb) Der Senat kann dabei dahinstehen lassen, ob dieser Erklärung schon der vom Landgericht beigemessene Erklärungswert zukommt, dass der vom Angeklagten R. geäußerte Wunsch, dem Angeklagten S.
einen Beratervertrag einzuräumen, als Bedingung für die Beauftragung der G. angesehen werden konnte. Insoweit ist diese Auslegung nicht unmittelbar durch Tatsachen belegt. Nach dem Inhalt der in den Urteilsgründen mitgeteilten Aussage des Zeugen N. hat der Angeklagte seinen Wunsch so formuliert, dass S. den Beratervertrag erhalten sollte, sofern es zum Vertragsschluss komme. Der Angeklagte R. hat nach den Urteilsfeststellungen weder vorab einen Beratervertrag für S. verlangt, noch lässt sich dieser Erklärung ihrem Wortsinn nach ein Bedingungszusammenhang entnehmen. Der Zeuge N. hat dies ausweislich der Urteilsfeststellungen auch nicht so verstanden. Wenn schon der Erklärungswert der Aussage nicht zwingend war, dann gibt dies auf der subjektiven Ebene einen umso größeren Spielraum für die Auslegung. Je weniger eindeutig sich die Gesprächssituation konkretisieren lässt, desto größere Zweifel können auch entstehen, wie der Angeklagte R. seine eigene Erklärung verstanden wissen wollte.
60
Entgegen der Auffassung des Generalbundesanwalts stellt die Auslegung des Landgerichts auch nicht etwa ein mit den Sprach- und Denkgesetzen unvereinbares Ergebnis dar, das einen revisiblen Rechtsverstoß begründen könnte. Der Generalbundesanwalt will dabei entscheidend darauf abheben , dass der Angeklagte R. von „sich“ gesprochen habe und damit nicht die „Stadt Dresden“ gemeint haben könnte. Es entspricht aber der Lebenswirklichkeit , dass der Vertreter, bei Erklärungen für den Interessenkreis des Vertretenen auf die für jedermann offensichtliche Hervorhebung seiner Vertreterstellung verzichtet.
61
cc) Es ist auch nicht zu erkennen, dass die Strafkammer bei der Auslegung wesentliche Gesichtspunkte außer Acht gelassen hätte. Das Landgericht hat sowohl die Interessenlage des Angeklagten, der S. auch als persönlichen Berater nicht verlieren wollte, als auch die besonderen Schwierigkeiten , die sich aus der wirtschaftlichen Situation des Angeklagten S. ergeben , gesehen und ersichtlich in die Würdigung der subjektiven Tatseite beim Angeklagten R. einbezogen. Namentlich angesichts der eigenen Verstrickung des Angeklagten S. in gleichem Zusammenhang und des engen Vertrauensverhältnisses zwischen den beiden Angeklagten erscheint eine abweichende Beurteilung der Frage, ob hinreichende Tatsachen auch für eine strafbare korruptive Verstrickung des Angeklagten R. vorlagen , nicht fernliegend. Dies reicht indes nicht aus, einen Rechtsfehler für die noch vertretbare Auffassung des Landgerichts zu begründen.
62
4. Das Landgericht ist entgegen der Auffassung der Revision der Staatsanwaltschaft nicht von einem unzutreffenden rechtlichen Ausgangspunkt im Hinblick auf die Unrechtsvereinbarung nach § 331 StGB ausgegangen. Es trifft allerdings zu, dass nach der durch das Korruptionsbekämpfungsgesetz vom 13. August 1997 (BGBl I 2038) erfolgten Neufassung des § 331 StGB eine Ausdehnung der Strafbarkeit insoweit eingetreten ist, als kein Zusammenhang mehr zwischen dem Vorteil und einer bestimmten Dienstausübung vorhanden sein muss. Es reicht aus, wenn der Amtsträger den Vorteil für irgendeine dienstliche Tätigkeit verlangt. Damit soll einem bewussten Handeln von Amtsträgern begegnet werden, mit dem ein böser Schein möglicher Käuflichkeit erweckt wird (BGHR StGB § 331 Unrechtsvereinbarung

2).


63
Diese Gesetzeslage hat das Landgericht ersichtlich nicht verkannt. Abgesehen davon, dass als mögliche Diensthandlung hier allein der Vertragsschluss mit der G. in Betracht kam, hat das Landgericht angenommen , der Angeklagte R. habe subjektiv eine solche Verknüpfung im Sinne einer Unrechtsvereinbarung weder erkannt noch gewollt. Wenn dem Angeklagten nicht bewusst geworden ist, dass diese Erklärung so verstanden werden könnte, dann fehlte ihm zwangsläufig auch das Bewusstsein, den bösen Schein möglicher Käuflichkeit hervorzurufen. Solches ist aber erforderlich , weil auch im Rahmen des Tatbestands des § 331 StGB der Angeklagte diesen Zusammenhang erkennen oder mindestens billigend in Kauf nehmen muss (BGHSt 49, 275, 296). Dies hat das Landgericht aber gerade rechtsfehlerfrei verneint.
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(1) Im Sinne dieses Gesetzes ist

1.
Angehöriger:wer zu den folgenden Personen gehört:
a)
Verwandte und Verschwägerte gerader Linie, der Ehegatte, der Lebenspartner, der Verlobte, Geschwister, Ehegatten oder Lebenspartner der Geschwister, Geschwister der Ehegatten oder Lebenspartner, und zwar auch dann, wenn die Ehe oder die Lebenspartnerschaft, welche die Beziehung begründet hat, nicht mehr besteht oder wenn die Verwandtschaft oder Schwägerschaft erloschen ist,
b)
Pflegeeltern und Pflegekinder;
2.
Amtsträger:wer nach deutschem Recht
a)
Beamter oder Richter ist,
b)
in einem sonstigen öffentlich-rechtlichen Amtsverhältnis steht oder
c)
sonst dazu bestellt ist, bei einer Behörde oder bei einer sonstigen Stelle oder in deren Auftrag Aufgaben der öffentlichen Verwaltung unbeschadet der zur Aufgabenerfüllung gewählten Organisationsform wahrzunehmen;
2a.
Europäischer Amtsträger:wer
a)
Mitglied der Europäischen Kommission, der Europäischen Zentralbank, des Rechnungshofs oder eines Gerichts der Europäischen Union ist,
b)
Beamter oder sonstiger Bediensteter der Europäischen Union oder einer auf der Grundlage des Rechts der Europäischen Union geschaffenen Einrichtung ist oder
c)
mit der Wahrnehmung von Aufgaben der Europäischen Union oder von Aufgaben einer auf der Grundlage des Rechts der Europäischen Union geschaffenen Einrichtung beauftragt ist;
3.
Richter:wer nach deutschem Recht Berufsrichter oder ehrenamtlicher Richter ist;
4.
für den öffentlichen Dienst besonders Verpflichteter:wer, ohne Amtsträger zu sein,
a)
bei einer Behörde oder bei einer sonstigen Stelle, die Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahrnimmt, oder
b)
bei einem Verband oder sonstigen Zusammenschluß, Betrieb oder Unternehmen, die für eine Behörde oder für eine sonstige Stelle Aufgaben der öffentlichen Verwaltung ausführen,
beschäftigt oder für sie tätig und auf die gewissenhafte Erfüllung seiner Obliegenheiten auf Grund eines Gesetzes förmlich verpflichtet ist;
5.
rechtswidrige Tat:nur eine solche, die den Tatbestand eines Strafgesetzes verwirklicht;
6.
Unternehmen einer Tat:deren Versuch und deren Vollendung;
7.
Behörde:auch ein Gericht;
8.
Maßnahme:jede Maßregel der Besserung und Sicherung, die Einziehung und die Unbrauchbarmachung;
9.
Entgelt:jede in einem Vermögensvorteil bestehende Gegenleistung.

(2) Vorsätzlich im Sinne dieses Gesetzes ist eine Tat auch dann, wenn sie einen gesetzlichen Tatbestand verwirklicht, der hinsichtlich der Handlung Vorsatz voraussetzt, hinsichtlich einer dadurch verursachten besonderen Folge jedoch Fahrlässigkeit ausreichen läßt.

(3) Inhalte im Sinne der Vorschriften, die auf diesen Absatz verweisen, sind solche, die in Schriften, auf Ton- oder Bildträgern, in Datenspeichern, Abbildungen oder anderen Verkörperungen enthalten sind oder auch unabhängig von einer Speicherung mittels Informations- oder Kommunikationstechnik übertragen werden.

(1) Hat jemand mehrere Straftaten begangen, die gleichzeitig abgeurteilt werden, und dadurch mehrere Freiheitsstrafen oder mehrere Geldstrafen verwirkt, so wird auf eine Gesamtstrafe erkannt.

(2) Trifft Freiheitsstrafe mit Geldstrafe zusammen, so wird auf eine Gesamtstrafe erkannt. Jedoch kann das Gericht auf Geldstrafe auch gesondert erkennen; soll in diesen Fällen wegen mehrerer Straftaten Geldstrafe verhängt werden, so wird insoweit auf eine Gesamtgeldstrafe erkannt.

(3) § 52 Abs. 3 und 4 gilt sinngemäß.

(1) Ein Amtsträger, ein Europäischer Amtsträger oder ein für den öffentlichen Dienst besonders Verpflichteter, der für die Dienstausübung einen Vorteil für sich oder einen Dritten fordert, sich versprechen läßt oder annimmt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

(2) Ein Richter, Mitglied eines Gerichts der Europäischen Union oder Schiedsrichter, der einen Vorteil für sich oder einen Dritten als Gegenleistung dafür fordert, sich versprechen läßt oder annimmt, daß er eine richterliche Handlung vorgenommen hat oder künftig vornehme, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. Der Versuch ist strafbar.

(3) Die Tat ist nicht nach Absatz 1 strafbar, wenn der Täter einen nicht von ihm geforderten Vorteil sich versprechen läßt oder annimmt und die zuständige Behörde im Rahmen ihrer Befugnisse entweder die Annahme vorher genehmigt hat oder der Täter unverzüglich bei ihr Anzeige erstattet und sie die Annahme genehmigt.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
Urteil
4 StR 69/07
vom
21. Juni 2007
in der Strafsache
gegen
1.
2.
zu 1.: wegen Vorteilsannahme u.a.
zu 2.: wegen Vorteilsgewährung
Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 21. Juni 2007,
an der teilgenommen haben:
Vorsitzende Richterin am Bundesgerichtshof
Dr. Tepperwien,
Richter am Bundesgerichtshof
Maatz,
Prof. Dr. Kuckein,
Athing,
Dr. Ernemann
als beisitzende Richter,
Staatsanwalt
als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwalt
für den Angeklagten K. ,
Rechtsanwalt
für den Angeklagten M.
als Verteidiger
sowie die Angeklagten K. und M. in Person,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:
1. Auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Saarbrücken vom 13. Oktober 2006, soweit die Angeklagten K. und M. freigesprochen worden sind, mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.
2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere (allgemeine) Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Gründe:


1
Das Landgericht hat den Angeklagten K. wegen Untreue in 25 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten verurteilt und deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt. Jedoch hat es den Angeklagten K. vom Vorwurf der Vorteilsannahme in fünf Fällen und den Angeklagten M. vom Vorwurf der Vorteilsgewährung in fünf Fällen freigesprochen. Gegen diese Freisprüche wendet sich die Staatsanwaltschaft mit ihren auf die Sachrüge gestützten Revisionen. Die vom Generalbundesanwalt vertretenen Rechtsmittel haben Erfolg.

I.


2
1. Zu den gegen die Angeklagten K. und M. erhobenen Vorwürfen der Vorteilsannahme bzw. -gewährung hat das Landgericht im Wesentlichen Folgendes festgestellt:
3
Der Angeklagte K. war seit 1978 als Angestellter beim Tiefbauamt der Stadt Saarbrücken beschäftigt. Er war in der Abteilung Straßenbau für die Brückenunterhaltung zuständig und zur freihändigen Vergabe von Aufträgen an Fremdfirmen bis zu einer Auftragshöhe von 5.000 DM bzw. 2.500 Euro befugt. Im Bereich darüber wurde von seinen Vorschlägen grundsätzlich nicht abgewichen. Für die Abwicklung der Aufträge, insbesondere die Bestätigung der sachlichen und rechnerischen Richtigkeit der Rechnungen, war er in seinem Arbeitsbereich allein zuständig.
4
Das vom Angeklagten M. in Saarbrücken betriebene Ingenieurbüro befasste sich schwerpunktmäßig mit dem Brückenbau und hatte bereits seit langem für die Stadt Saarbrücken die Erhaltungs- und Sanierungsarbeiten an verschiedenen Brückenbauwerken betreut. Im Zuge der seit 1994 geplanten Sanierungsarbeiten an der "Flürchenbrücke" und der Bismarckbrücke war der Angeklagte M. mit den der Ausschreibung dieser Arbeiten vorausgehenden Vorarbeiten und Berechnungen (Erstellung der Positionstexte, Mengenermittlungen , Leistungsbeschreibungen und Festlegung der Ausführungsphasen) beauftragt worden. Für die Arbeiten an der Bismarckbrücke wurde am 12. Januar 2000 der Zeitpunkt für die Veröffentlichung der Ausschreibung auf den 19. Februar „2006“ (richtig wohl: 2000) festgelegt.
5
Am 25. Januar 2000 brach die EDV-Anlage des Angeklagten M. zusammen. Dabei gingen die vorbereitenden Berechnungen und sonstigen Datensätze , die die Sanierung der Bismarckbrücke betrafen, unwiederbringlich verloren. Bei einer Besprechung mit dem Leiter des Straßenbauamtes, an der auch der Angeklagte K. teilnahm, teilte der Angeklagte M. mit, er könne die Ausschreibungsunterlagen wegen des Ausfalls seiner EDV-Anlage nicht fristgerecht fertig stellen. Die Frist wurde bis zum 28. Februar „2006“ (richtig wohl: 2000) verlängert.
6
Der Angeklagte K. bot dem Angeklagten M. seine Hilfe bei der Erstellung der Ausschreibungsunterlagen an. Der Angeklagte M. nahm das Angebot an. Aus seiner Sicht war der Angeklagte K. , der auf die bereits im Vorfeld dem Tiefbauamt übermittelten Berechnungen des Ingenieurbüros für die Erstellung der Ausschreibungsunterlagen zurückgreifen konnte, "der einzige in Betracht kommende Ingenieur, durch dessen Mitarbeit eine annähernd fristgerechte Auftragserledigung" möglich war. Eine ausdrückliche Vereinbarung über die Vergütung der Arbeiten des Angeklagten K. wurde nicht getroffen.
7
In der Folgezeit erbrachte der Angeklagte K. für den Angeklagten M. Ingenieurleistungen vor allem in Form statischer Berechnungen zur Erstellung der Ausschreibungsunterlagen. In den Monaten Juni 2000 bis Oktober 2002 stellte der Angeklagte K. dem Angeklagten M. in Abstimmung mit diesem seine Leistungen "auf Zuruf" in fünf Teilbeträgen in Rechnung, wobei in den Rechnungen jeweils vom Angeklagten K. tatsächlich nicht erbrachte Leistungen für ein von dem Ingenieurbüro des Angeklagten M. betreutes Projekt für die Technischen Werke Kaiserslautern angeführt wurden. In dem Zeitraum vom 19. Juli 2000 bis zum 21. Februar 2002 zahlte der Angeklagte M. in drei Teilbeträgen insgesamt 50.246,79 DM sowie in zwei weiteren Teilbeträ- gen insgesamt 23.116,12 Euro an den Angeklagten K. . Dieser hatte eine Genehmigung der Nebentätigkeit nicht beantragt, weil er eine solche - wie er wusste - nicht erhalten hätte.
8
2. Das Landgericht hat die Freisprüche maßgeblich darauf gestützt, dass nicht nachzuweisen sei, dass der Vertrag, der zu den Zahlungen geführt habe, die den in Heimarbeit erbrachten Arbeitsleistungen des Angeklagten K. jedenfalls nicht unangemessen gewesen seien, gerade wegen dessen Amtsträgerstellung abgeschlossen worden sei. Die Einlassung des Angeklagten M. , den Anklagten K. nicht aus Gründen der "Klimapflege", sondern ausschließlich deshalb beauftragt zu haben, weil dieser als Einziger in der Lage gewesen sei, ihm zur einigermaßen fristgerechten Fertigstellung der Arbeiten zu verhelfen, werde vor dem Hintergrund der für den Angeklagten M. bestehenden Zwangslage plausibel. Dass damit auch andere Zwecke hätten verfolgt werden sollen, habe sich mit den zur Verfügung stehenden oder sonst ersichtlichen Beweismitteln „zumindest nicht sicher" nachweisen lassen. Dass der Angeklagte M. von dem Angeklagten K. bei der Vergabe von Ingenieurarbeiten im Bereich der Brückeninstandhaltung „auch anderweitig“ beauftragt worden sei, reiche hierfür nicht aus, zumal nichts dafür spreche, dass der Angeklagte M. bei der Auftragsvergabe „in irgendeiner Weise bevorzugt behandelt worden wäre.“

II.

9
Die Freisprüche begegnen schon auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Zudem hält die den Feststellungen zu der Nebentätigkeit des Angeklagten K. zu Grunde liegende Beweiswürdigung rechtlicher Nachprüfung nicht stand.
10
1. Auch dann, wenn die vom Angeklagten M. an den Angeklagten K. geleisteten Zahlungen, wie von den Angeklagten behauptet, ein angemessenes Entgelt für die von dem Angeklagten K. übernommene Nebentätigkeit darstellten, liegt ein Vorteil im Sinne der §§ 331 Abs. 1, 333 Abs. 1 StGB vor. Darunter ist jede Leistung zu verstehen, auf die der Amtsträger keinen Rechtsanspruch hat und die seine wirtschaftliche, rechtliche oder auch nur persönliche Lage objektiv verbessert (st. Rspr., vgl. BGHSt 31, 264, 279; BGH NJW 2003, 763, 764). Ein solcher Vorteil kann bereits im Abschluss eines Vertrages liegen, auf den der Amtsträger keinen Rechtsanspruch hat (vgl. BGHSt 31, 264, 279 f.; BGH wistra 2003, 303, 304; MünchKomm StGB-Korte § 331 Rdn. 72 ff.). So liegt es hier. Der Angeklagte K. hatte keinen Rechtsanspruch darauf, dass ihm durch die Übertragung der Nebentätigkeit ermöglicht wurde, durch den Einsatz seiner Arbeitskraft Einkünfte zu erzielen.
11
2. Bei der Prüfung, ob der in der Übertragung der Nebentätigkeit liegende Vorteil, wie gemäß § 331 Abs. 1 bzw. § 333 Abs. 1 StGB erforderlich, "für die Dienstausübung" angenommen bzw. gewährt wurde, hat das Landgericht die Nebentätigkeit des Angeklagten K. zutreffend als Privathandlung (vgl. dazu MünchKomm StGB-Korte § 331 Rdn. 87, 89 m.N.) angesehen. Nebentätigkeiten sind auch dann keine Dienstausübung, sondern Privathandlungen, wenn der Amtsträger - wie hier - bei seiner Nebentätigkeit dienstlich erworbene Kenntnisse nutzt oder einsetzt (vgl. BGHSt 11, 125, 128; BGHSt 18, 263, 267; BGH wistra 2001, 388, 389). Sie sind Dienstausübung nur, soweit der Amtsträger bei der Ausführung der Nebentätigkeit - jedenfalls auch - im Rahmen seiner dienstlichen Obliegenheiten für den Vorteilsgeber tätig werden soll (vgl. BGHSt 31, 264, 280 f. zu § 331 StGB a.F.). Das ist nach den bisherigen Feststellungen nicht der Fall, jedoch für die Tatbestandserfüllung auch nicht erforderlich.
12
Für die Frage, ob die Übertragung einer privaten entgeltlichen Nebentätigkeit auf einer Unrechtsvereinbarung im Sinne der §§ 331 Abs. 1, 333 Abs. 1 StGB beruht, kommt es vielmehr entscheidend darauf an, ob die Angeklagten den in der Vereinbarung der entgeltlichen Nebentätigkeit liegenden Vorteil im Sinne eines Gegenseitigkeitsverhältnisses mit der Dienstausübung des Angeklagten K. im Rahmen seiner dienstlichen Tätigkeit für das Tiefbauamt der Stadt Saarbrücken verknüpfen wollten. Dies setzt nach der Neufassung von § 331 Abs. 1 und § 333 Abs. 1 StGB durch das am 20. August 1997 in Kraft getretene Korruptionsbekämpfungsgesetz vom 13. August 1997 (BGBl I S. 2038) nicht mehr voraus, dass der Vorteil als Gegenleistung für eine bestimmte oder zumindest bestimmbare Diensthandlung des Amtsträgers gedacht ist. Ein Vorteil wird "für die Dienstausübung" vielmehr schon dann gewährt, wenn er von Vorteilsgeber und Vorteilsnehmer allgemein im Sinne eines Gegenseitigkeitsverhältnisses mit der Dienstausübung des Amtsträgers verknüpft wird (BGHSt 49, 275, 281; BGH NStZ 2005, 334). Mit dieser Erweiterung von § 331 Abs. 1 und § 333 Abs. 1 StGB sollten die Schwierigkeiten überwunden werden, die sich bei der Anwendung dieser Vorschriften daraus ergaben, dass vielfach die Bestimmung des Vorteils für eine bestimmbare Diensthandlung nicht mit der erforderlichen Sicherheit nachweisbar war. Um dem Hervorrufen eines bösen Anscheins möglicher Käuflichkeit eines Amtsträgers zu begegnen (vgl. BGH NStZ 2005, 334; BGHR StGB § 331 Anwendungsbereich 2), sollte ferner die Strafbarkeit wegen Vorteilsannahme bzw. Vorteilsgewährung auf die von den Vorschriften in der bisherigen Fassung nicht erfassten Fälle (vgl. BGH NJW 2003, 763, 765 m.N., insoweit in BGHSt 48, 44 nicht abgedruckt) erstreckt werden, in denen durch die Vorteile nur das generelle Wohlwollen des Amtsträgers erkauft bzw. "allgemeine Klimapflege" betrieben wird (vgl. BGHSt 49, 275, 281).
13
Ausgehend von diesen Grundsätzen lässt allerdings, insoweit ist der Ausgangspunkt des Landgerichts zutreffend, nicht schon die private entgeltliche Nebentätigkeit eines Amtsträgers als solche den Schluss auf eine Unrechtsvereinbarung im Sinne der §§ 331 Abs. 1, 333 Abs. 1 StGB zu. Maßgeblich ist vielmehr, welcher Art die Beziehungen des Vorteilsgebers zu der Dienststelle des Amtsträgers sind und ob die Interessen des Vorteilsgebers sich dem Aufgabenbereich des Amtsträgers zuordnen lassen (vgl. BGHSt 39, 45, 47 m.N.). Demgemäß kann das Vorliegen einer Unrechtsvereinbarung nur für solche privaten entgeltlichen Nebentätigkeiten ohne Weiteres verneint werden, die für einen Auftraggeber ausgeübt werden, mit dem der Amtsträger solche dienstlichen Berührungspunkte nicht hat und auch nicht haben kann (vgl. MünchKomm StGB-Korte § 331 Rdn. 106). Unter diesen Umständen ist eine private Nebentätigkeit regelmäßig nicht geeignet, den bösen Anschein möglicher Käuflichkeit des Amtsträgers zu erwecken.
14
Anders verhält es sich jedoch, wenn - wie hier - zwischen Vorteilsgeber und Amtsträger dienstliche Berührungspunkte bestehen, die es nahe legen können, dass der mit der Ausübung einer entgeltlichen Nebentätigkeit verbundene Vorteil von Vorteilsgeber und Vorteilsnehmer - jedenfalls auch - allgemein im Sinne eines Gegenseitigkeitsverhältnisses mit der Dienstausübung des Amtsträgers verknüpft wird. In solchen Fällen bedarf es deshalb besonders sorgfältiger Prüfung, ob die Erteilung eines Auftrags für eine entgeltliche Nebentätigkeit ausschließlich wegen der besonderen Kenntnisse und Fähigkeiten des Amtsträgers erfolgt oder ob sie auch erfolgt, um seine Dienstausübung zu beeinflussen (vgl. MünchKomm StGB-Korte aaO).
15
3. Diesen Anforderungen werden die knappen Erwägungen des Landgerichts , mit denen es in Anwendung des Zweifelsgrundsatzes Unrechtsvereinbarungen im Sinne der §§ 331 Abs. 1, 333 Abs. 1 StGB verneint hat, nicht gerecht.
16
a) Die Beweiswürdigung des Landgerichts begegnet schon deshalb durchgreifenden rechtlichen Bedenken, weil die Urteilsausführungen besorgen lassen, dass das Landgericht, obwohl es an anderer Stelle auf die Gesetzesänderung hingewiesen hat, von einem an der früheren Rechtslage orientierten zu engen Verständnis des Tatbestandsmerkmals "für die Dienstausübung" ausgegangen ist. Dies gilt insbesondere für die Erwägung, soweit der Angeklagte M. auch anderweitig vom Angeklagten K. bei der Vergabe von Ingenieurarbeiten im Bereich der Brückeninstandhaltung beauftragt worden sei, spreche nichts dafür, dass der Angeklagte M. insoweit "in irgendeiner Weise" bevorzugt behandelt worden wäre. Zwar ist die bevorzugte Behandlung eines Vorteilsgebers bei der Vornahme einer Diensthandlung ein gewichtiges Indiz für eine Unrechtsvereinbarung im Sinne der §§ 331 Abs. 1, 333 Abs. 1 StGB oder - bei pflichtwidrigem Handeln - der Bestechung (§ 334 Abs. 1 StGB). Ist die Vornahme einer solchen Diensthandlung nicht nachzuweisen, kann aber daraus nicht ohne Weiteres der Umkehrschluss gezogen werden; denn eine Unrechtsvereinbarung im Sinne der §§ 331 Abs. 1, 333 Abs. 1 StGB liegt schon dann vor, wenn der Vorteil allgemein im Sinne eines Gegenseitigkeitsverhältnisses mit der Dienstausübung des Amtsträgers verknüpft wird (BGHSt 49, 275, 281; BGH NStZ 2005, 334).
17
b) Das Landgericht hätte in einer Gesamtschau aller Indizien (vgl. BGH wistra 2004, 432 f.) prüfen müssen, ob die vielfältigen dienstlichen Berührungspunkte der Ingenieurstätigkeit des Angeklagten M. mit dem dienstlichen Aufgabenbereich des Angeklagten K. nicht zumindest den Schluss zulassen, dass die Vereinbarung der nach den Feststellungen für den Angeklagten K. lukrativen Nebentätigkeit nach den Vorstellungen der Angeklagten - jedenfalls auch - in dem oben genannten Sinne der "Klimapflege" dienen sollte. In diese Gesamtschau hätte das Landgericht insbesondere folgende Umstände, die für eine solche Unrechtsvereinbarung sprechen können, einbeziehen müssen :
18
aa) Aufgrund der langjährigen umfangreichen Geschäftsbeziehungen des Angeklagten M. zum Tiefbauamt der Stadt Saarbrücken ergab sich eine Vielzahl dienstlicher Berührungspunkte zwischen den Angeklagten. Dieses sachliche Näheverhältnis wurde, worauf der Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift zutreffend hingewiesen hat, mit die Vereinbarung der entgeltlichen Nebentätigkeit vertieft. Je enger das Näheverhältnis zwischen Vorteilsgeber und Vorteilsnehmer ist, desto mehr drängt sich aber die Annahme einer Verknüpfung des Vorteils mit einer vom Vorteilsgeber erwünschten und vom Vorteilsnehmer gebilligten "Klimapflege" auf.
19
bb) Den Straftatbeständen der Vorteilsannahme und der Vorteilsgewährung ist ein gewisses Maß an Heimlichkeit und Verdeckung der Vorteilsvereinbarung und des Vorteils gegenüber der Anstellungskörperschaft eigen (vgl. BGHSt 48, 44, 51; BGH wistra 2003, 303, 305; MünchKomm StGB-Korte § 331 Rdn. 106). Ein gewichtiges - wenn auch nicht allein maßgebliches - Indiz, das auf eine Unrechtsvereinbarung schließen lässt, ist deshalb die Verschleierung der nicht genehmigten Nebentätigkeit gegenüber dem Tiefbauamt.
20
Die beamtenrechtlichen Vorschriften über die Genehmigungspflicht von Nebentätigkeiten, die auf den Angeklagten K. als Angestellten im öffentlichen Dienst sinngemäß Anwendung finden (§ 11 BAT), sollen es dem Dienstherrn nicht nur ermöglichen, durch Versagung einer Genehmigung eine über- mäßige, der Erledigung der Dienstgeschäfte abträgliche Beanspruchung des Amtsträgers zu verhindern (vgl. § 42 Abs. 2 Nr. 1 BRRG; § 79 Abs. 2 Nr. 1 Saarländisches Beamtengesetz - SBG). Sie sollen vielmehr auch verhindern, dass durch die Übernahme der Nebentätigkeit die Integrität des Amtsträgers in Frage gestellt wird. Deshalb ist eine Nebentätigkeitsgenehmigung unter anderem dann zu versagen, wenn die Nebentätigkeit geeignet ist, die Unparteilichkeit oder Unbefangenheit des Beamten zu beeinflussen oder wenn sie dem Ansehen der öffentlichen Verwaltung abträglich sein kann (§ 42 Abs. 2 Nr. 4, 6 BRRG, § 79 Abs. 2 Nr. 4, 6 SBG). Die Nichteinholung einer Nebentätigkeitsgenehmigung bedurfte hier insbesondere auch deshalb näherer Erörterung, weil sich der Angeklagte K. bewusst war, dass ihm für die übernommene Nebentätigkeit aus den vorgenannten Gründen keine Genehmigung erteilt worden wäre und es nach den gesamten Umständen nahe liegt, dass auch der Angeklagte M. hiervon ausging.
21
4. Die Freisprüche können aber auch deshalb nicht bestehen bleiben, weil die in Anwendung des Zweifelsgrundsatzes getroffenen Feststellungen zu den Umständen der Vereinbarung der Nebentätigkeit, deren Umfang und zu der Angemessenheit der hierfür gezahlten Vergütung widersprüchlich, unklar und lückenhaft sind.
22
Zwar dürfte es sich bei den jeweils auf das Jahr 2006 bezogenen Datumsangaben in den Urteilsgründen zu den für die Fertigstellung der Ausschreibungsunterlagen gesetzten Fristen (UA 13) um ein bloßes Schreibversehen handeln. Dafür spricht insbesondere, dass im Rahmen der Beweiswürdigung ein in der Hauptverhandlung verlesenes Schreiben des Tiefbauamts vom 25. Februar 2000 genannt wird (UA 15), aus dem sich die Abläufe in Bezug auf die Abgabetermine ergeben sollen. Danach liegt es zumindest nahe, dass der Abgabetermin für die Ausschreibungsunterlagen ursprünglich auf den 19. Februar 2000 festgesetzt worden war und in der Besprechung am 11. Februar 2000 auf den 28. Februar 2000 verlängert wurde. Auch dann ist aber auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen nicht nachvollziehbar, dass dem Angeklagten M. , wie von diesem behauptet, "eine annähernd fristgerechte Auftragserledigung" nur mit Hilfe des Angeklagten K. möglich war, weil anderenfalls ein anderer Ingenieur sich die erforderlichen Kenntnisse "erst mühsam und zeitaufwendig" hätte aneignen müssen. Nach den Feststellungen standen die vom Ingenieurbüro des Angeklagten M. dem Tiefbauamt bereits übermittelten Berechnungen weiterhin zur Verfügung. Dass die noch erforderlichen Arbeiten mit Hilfe dieser beim Tiefbauamt vorliegenden Daten nicht auch vom Ingenieurbüro des Angeklagten M. hätten durchgeführt werden können, lässt sich den Urteilsgründen nicht entnehmen.
23
Soweit das Landgericht auf Grund der unwiderlegten Einlassungen der Angeklagten von der Angemessenheit der Vergütung der Nebentätigkeit ausgegangen ist, hätte es näherer Feststellungen zu Art und Umfang der vom Angeklagten erbrachten Leistungen und dazu bedurft, wann die Nebentätigkeit abgeschlossen war. Dies gilt insbesondere deshalb, weil bei Einhaltung der gesetzten Frist nach den bisherigen Feststellungen nur wenige Tage für die Erstellung der Ausschreibungsunterlagen zur Verfügung standen. Dann aber sind weder die Höhe der insgesamt für diese Nebentätigkeit gezahlten Vergütung noch der Zeitraum von mehr als zwei Jahren, in dem der Angeklagte K. die jeweiligen Teilbeträge in Rechnung stellte, nachvollziehbar.

III.

24
Soweit die Angeklagten freigesprochen worden sind, ist das Urteil daher mit den zugehörigen Feststellungen aufzuheben.
25
Die gegen den Angeklagten K. verhängte Gesamtfreiheitsstrafe, die von der Revision nicht angefochten wird, bleibt dagegen bestehen. Der neue Tatrichter wird gegebenenfalls nach den Grundsätzen von § 55 StGB zu verfahren haben (vgl. BGH NJW 1983, 1130, 1131; NStZ-RR 2003, 118; BGH, Urteil vom 3. Dezember 2003 - 5 StR 361/03).
26
Zur Beurteilung der Konkurrenzen wird vorsorglich auf BGH wistra 2004, 29 und NStZ 1995, 92 hingewiesen.
Tepperwien Maatz Kuckein
Athing Ernemann

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
3 StR 492/10
vom
26. Mai 2011
in der Strafsache
gegen
1.
2.
wegen Bestechung
Nebenbeteiligte:
1. Gesellschaft für Schulfotografie
2. GSK Gesellschaft für Schul- und Kindergartenfotografie
Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat aufgrund der Verhandlung vom
19. Mai 2011 in der Sitzung am 26. Mai 2011, an denen teilgenommen haben:
Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof
Becker,
die Richter am Bundesgerichtshof
Pfister,
Dr. Schäfer,
Mayer,
Richterin am Bundesgerichtshof
Dr. Menges
als beisitzende Richter,
Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof
als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
Professor Dr.
- nur in der Verhandlung -,
Rechtsanwalt Dr.
als Verteidiger des Angeklagten N. ,
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Hildesheim vom 11. Mai 2010 mit den Feststellungen aufgehoben mit Ausnahme des Freispruchs der Angeklagten im Fall II. 4. a) der Urteilsgründe.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels und die den Angeklagten sowie den Nebenbeteiligten im Revisionsverfahren entstandenen notwendigen Auslagen, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Gründe:

1
Das Landgericht hat die Angeklagten vom Vorwurf der Bestechung in 15 Fällen freigesprochen. Zudem hat es den Antrag auf Festsetzung einer Geldbuße gegen die beiden als Nebenbeteiligte betroffenen Gesellschaften zurückgewiesen und die Landeskasse verpflichtet, die Nebenbeteiligten "für aus der Durchsuchung und Sicherstellung am 16.02.2005 erlittene Schäden zu entschädigen". Die Staatsanwaltschaft rügt mit ihrer auf den Freispruch in 14 Fällen beschränkten Revision die Verletzung sachlichen Rechts. Hiermit hat sie Erfolg.

I.

2
1. Nach den Feststellungen des Landgerichts handelten die beiden Angeklagten für die Nebenbeteiligten, die Gesellschaft für Schulfotografie (GES) und die GSK Gesellschaft für Schul- und Kindergartenfotografie (GSK), "nach dem Geschäftsmodell der Schulfotografie". Dieses bestand darin, zu einem über die Schulleitung vereinbarten Termin einen Fotografen zu schicken, der die Schüler klassenweise und auch einzeln in einem ihm zugewiesenen Raum fotografierte. Mit Hilfe der Lehrkräfte wurden sodann die Bilder an die Schüler und deren Eltern verteilt und zum Kauf angeboten. Eine Abnahmeverpflichtung bestand dabei nicht. Soweit Aufnahmen gekauft wurden, nahmen die Lehrer das dafür zu entrichtende Entgelt entgegen, in den anderen Fällen sammelten sie die Bilder wieder ein. Geld und Bilder wurden sodann dem Schulfotografen ausgehändigt. Im Zeitraum der angeklagten Taten war es "allgemein üblich", dass Schulfotografen Zuwendungen gewährten, die am Umsatz oder der Anzahl der fotografierten Schüler bemessen wurden. Diese kamen entweder den einzelnen Klassen in Form von Geld für die vom Klassenlehrer für gemeinsame Anschaffungen und Ausgaben geführte Klassenkasse oder der Schule in Form von Geld- oder Sachleistungen zu Gute. Die Zuwendungen wurden zum Teil als "Rabatt", "Sponsoring" oder "Aufwandsentschädigung" bezeichnet.
3
Die Angeklagten führten arbeitsteilig im Zeitraum vom 16. April 2002 bis zum 26. November 2004 in 14 Fällen Fotoaktionen durch, bei denen in der beschriebenen Weise Geldzuwendungen zwischen 96,07 € und 848,56 € oder Sachleistungen im Wert zwischen 346,84 € und 885,34 € gewährt wurden. Diese waren nach den Feststellungen des Landgerichts für die Auswahl des Schulfotografen nicht entscheidend. Maßgeblich waren vielmehr durchgängig die Qualität der Bilder, das Preis/Leistungsverhältnis und die räumliche Nähe der Schule zum Fotografen. Lediglich in einem Fall spielte daneben auch die Gewährung eines "Rabattes" eine Rolle. Die Zuwendungen wurden nicht durch "überhöhte Preise" refinanziert. 2. Das Landgericht hat die Angeklagten vom Vorwurf der Bestechung freigesprochen. Es hat sich dabei an dem Urteil des I. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 20. Oktober 2005 (I ZR 112/03, NJW 2006, 225) orientiert und die Auffassung vertreten, dass die Angeklagten keinen Vorteil im Sinne der §§ 331 ff. StGB angeboten, versprochen oder gewährt hätten. Vielmehr habe es sich bei ihren Zuwendungen an die Schulen um die vertraglich vereinbarten, angemessenen Gegenleistungen für den organisatorischen Aufwand gehandelt , den die Schulen im Zusammenhang mit den Fotoaktionen erbracht hätten und der der GES bzw. der GSK zugute gekommen sei. Überdies fehle es an einer (angestrebten) Unrechtsvereinbarung.
4
Die Staatsanwaltschaft hat von ihrer zulasten der Angeklagten eingelegten Revision den Freispruch hinsichtlich des Falles ausgenommen, in dem durch die Angeklagten keine Geld- oder Sachzuwendung geleistet wurde.

II.

5
Der Freispruch der Angeklagten hält, soweit er angefochten ist, rechtlicher Überprüfung nicht stand. Die vom Landgericht getroffenen Feststellungen ermöglichen dem Senat nicht die Prüfung, ob die Angeklagten ohne Rechtsfeh- ler freigesprochen worden sind. Zudem setzt sich das Urteil mit einer Reihe von Indizien nicht auseinander, die gegen den von ihm festgestellten Sachverhalt sprechen könnten; insoweit ist die Beweiswürdigung lückenhaft.
6
1. Das Tatgericht ist gemäß § 267 Abs. 5 Satz 1 StPO verpflichtet, all diejenigen Umstände festzustellen und darzulegen, die für die Beurteilung des Tatvorwurfs relevant und zur Überprüfung des Freispruchs durch das Revisionsgericht auf Rechtsfehler notwendig sind (BGH, Urteil vom 23. Juli 2008 - 2 StR 150/08, BGHSt 52, 314 f.; Urteil vom 13. November 2008 - 5 StR 384/08, NStZ-RR 2009, 70, 71). Dem genügt das angefochtene Urteil nicht.
7
Gemäß § 334 Abs. 3 Nr. 2 StGB macht sich wegen Bestechung bereits derjenige strafbar, der einen Vorteil für eine künftige, im Ermessen des Amtsträgers stehende (Dienst-)Handlung anbietet, verspricht oder gewährt, wenn er hierdurch den Amtsträger lediglich zu bestimmen versucht, sich durch den Vorteil bei der Ermessensausübung beeinflussen zu lassen. Dass die Angeklagten diese tatbestandlichen Merkmale nicht verwirklicht haben, lässt sich dem landgerichtlichen Urteil nicht entnehmen.
8
a) Die Entscheidung der Schulleitung über das Ob und das Wie einer Fotoaktion stand in deren dienstlichem Ermessen. Eine ausdrückliche gesetzliche oder untergesetzliche Regelung über die Durchführung einer Fotoaktion an niedersächsischen Schulen bestand im Tatzeitraum nicht. Daher ist auf die allgemeine Verwaltungs- und Vertretungskompetenz des Schulleiters nach § 43 Abs. 2 NSchG in der damals geltenden Fassung abzustellen. Entsprechend ergibt sich aus dem Erlass des Niedersächsischen Kultusministeriums vom 7. September 1994 (Nds. SVBl. 1994, 102), dass die Entscheidung über wirtschaftliche Aktivitäten in der Schule im Einzelfall dem Schulleiter obliegt (vgl. auch Brockmann in Brockmann/Littmann/Schippmann, NSchG, § 43, Ab- schnitt 5.7 [Stand: 06.2010]). Der frühere Erlass vom 31. Oktober 1961 in der Fassung des Erlasses vom 8. Januar 1970 (Nds. SVBl. 1961, 275; 1970, 26), nach dem "geschäftliche Unternehmungen aller Art wie Fotografen, Büchervertriebe usw. aus den Schulen fernzuhalten" waren, war bereits mit Wirkung vom 1. Januar 1993 außer Kraft getreten. Demnach gab es für die jeweilige Schulleitung im Tatzeitraum bei der Durchführung von Fotoaktionen - sofern diese eindeutig dem Bildungsauftrag der Schule zuzurechnen sind - mehrere rechtmäßige Entscheidungsvarianten, so dass eine Ermessensentscheidung im Sinne des § 334 Abs. 3 Nr. 2 StGB zu treffen war (vgl. BGH, Beschluss vom 26. Oktober 2006 - 5 StR 70/06, NStZ 2007, 211, 212; Fischer, StGB, 58. Aufl., § 332 Rn. 9).
9
b) Da § 334 Abs. 3 Nr. 2 StGB bereits den Versuch unter Strafe stellt, durch das Anbieten, Versprechen oder Gewähren eines Vorteils auf eine derartige Ermessensentscheidung Einfluss zu nehmen, und es daher für die Strafbarkeit ohne Belang bleibt, ob die Diensthandlung tatsächlich vorgenommen und durch den (in Aussicht gestellten) Vorteil beeinflusst wird (BTDrucks. 7/550, 276; vgl. auch BGH, Urteil vom 23. Oktober 2002 - 1 StR 541/01, BGHSt 48, 44, 46; Lackner/Kühl, StGB, 27. Aufl., § 334 Rn. 3), hängt die Frage, ob der Täter einen Vorteil zu gewähren beabsichtigt und den Abschluss einer Unrechtsvereinbarung erstrebt, maßgeblich von seiner Motivation ab (vgl. BGH, Urteil vom 14. Oktober 2008 - 1 StR 260/08, BGHSt 53, 6, 16 f. zu § 333 Abs. 1 StGB). Das angefochtene Urteil verhält sichindes nicht dazu, ob die beiden Angeklagten durch die von ihnen den Schulen angebotenen Zuwendungen tatsächlich den organisatorischen Aufwand bei der Durchführung der Fotoaktionen vergüten wollten oder ob sie nicht vielmehr - was zumindest nicht fern liegt - die Zuwendungen anboten, um die Schulleitung dahin zu beeinflussen , die GES oder die GSK mit der Fotoaktion zu betrauen; jedenfalls in der letztgenannten Alternative wären die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 334 Abs. 3 Nr. 2 StGB aber ohne weiteres erfüllt. Das Landgericht teilt weder mit, welchen Erklärungswert die Angeklagten ihrem Vorgehen beimaßen, noch, ob sie überhaupt den Abschluss des vom Landgericht angenommenen Vertrages anstrebten.
10
Lediglich ergänzend, da für die Entscheidung des Senats ohne Belang, ist darauf hinzuweisen, dass sich dem Urteil auch nicht entnehmen lässt, welche Vorstellungen sich die für die jeweilige Schule handelnden Personen machten. Insoweit werden lediglich die Gründe mitgeteilt, die diese dazu veranlassten , die GES oder die GSK mit den Fotoaktionen zu betrauen. Ob sie die getroffenen Abreden aber dahin verstanden, dass sie diesen Firmen gegenüber eine Verpflichtung des Lehrkörpers zur organisatorischen Mitwirkung an der Fotoaktion eingingen und im Gegenzug die Firmen ein Entgelt für diese Mitwirkung versprachen, wird nicht erkennbar. Damit fehlt sowohl der zivil- als auch der strafrechtlichen Bewertung des Sachverhalts durch das Landgericht die erforderliche tatsächliche Grundlage.
11
2. Unabhängig hiervon beruht die Überzeugung des Landgerichts vom Abschluss gegenseitiger zivilrechtlicher Verträge mit dem oben dargestellten Inhalt auf einer lückenhaften sowie teilweise widersprüchlichen und damit rechtsfehlerhaften Beweiswürdigung; denn das Landgericht hat sich nicht mit den nachfolgenden Indizien auseinander gesetzt, die gegen den Abschluss derartiger Verträge sprechen und auf eine beabsichtigte Einflussnahme der Angeklagten auf die Entscheidungen der Schulleitung durch die (angebotenen) Zuwendungen hindeuten können:
12
a) Die Kammer hat festgestellt, dass Zuwendungen durch Schulfotografen im Tatzeitraum "allgemein üblich" gewesen seien. Eine solche Üblichkeit wird allerdings dadurch in Frage gestellt, dass es nach den Urteilsfeststellungen im - von der Revision nicht angegriffenen - Fall 1 gerade keine Zuwendungen oder entsprechende Angebote gab. Dies erörtert die Kammer bei der Bewertung ebenso wenig wie die Feststellung, dass der Angeklagte im Fall 5 bereits rund zwanzig Jahre mit der F. Schule in G. zusammengearbeitet hatte, es dort "üblicherweise" keine Zuwendungen oder Rabatte gegeben hatte und der Angeklagte nur "wegen der langjährigen guten Zusammenarbeit der Schule etwas Gutes tun" wollte, als er die Zuwendung in Form eines Druckers anbot.
13
b) Im Fall 2 fügte die Angeklagte erst nach der Abstimmung des Fototermins einem Bestätigungsschreiben eine Angebotsübersicht mit dem Hinweis bei, dass die Schule zehn Prozent der Einnahmen erhalte. Dies deutet darauf hin, dass die Schulleitung die von ihr zu erbringenden "Leistungen" unabhängig von einer Gegenleistung der Angeklagten anbot und eine solche Gegenleistung mithin nicht Gegenstand eines gegenseitigen Vertrages wurde. Ähnliches ist im Fall 5 zu erwägen, bei dem offen geblieben ist, ob die Vereinbarung über den Drucker kurz vor oder nach dem Fototermin getroffen wurde.
14
c) Die GSK arbeitete seit Mitte der 1990er Jahre mit der He. schule in H. (Fall 7) zusammen und gewährte "bei den ersten Fototerminen noch keinen Preisnachlass zugunsten der Schule", sondern erst später. Wie und warum es zu dieser Änderung und weshalb es später zu Preisnachlässen kam, wird nicht mitgeteilt. Dies könnte aber von Bedeutung sein, um den Zweck der Zuwendungen zu ermitteln. Gerade im Hinblick auf die "reißerisch aufgemachten Werbeangebote der Konkurrenten" erscheint nicht fernliegend und mithin erörterungsbedürftig, dass die Angeklagten durch prozentuale Zahlungen erreichen wollten, auch weiterhin statt der Konkurrenten mit Schulfotoaktionen betraut zu werden. Dies gilt insbesondere für die Fälle, bei denen die Schulen mit wechselnden Fotografen zusammenarbeiteten und somit ein be- sonderer Anreiz für die Fotografen bestand, auf die Auswahlentscheidung der Schule durch angebotene Zuwendungen Einfluss zu nehmen.
15
d) Im Übrigen wecken die zur Bezeichnung der Zuwendungen genutzten Begriffe "Rabatt" und "Sponsoring" Bedenken dagegen, dass es sich dabei um Leistungen im Rahmen eines gegenseitigen vertraglichen Austauschverhältnisses handeln sollte. Vielmehr deuten die Begriffe im allgemeinen Sprachgebrauch eher auf einseitige Leistungen hin. Allein der zusätzlich genannte Begriff der "Aufwandsentschädigung" ließe sich ambivalent verstehen.
16
e) Schließlich sind in mehreren Fällen (Fälle 3, 4, 9, 14, 15) die Zuwendungen nicht an die Schule, sondern an Klassenkassen geflossen. Wenngleich auch bei einem gegenseitigen Vertrag die Leistung an einen Dritten vereinbart werden kann, bestärkt eine solche Leistung, die nicht dem (vermeintlichen) Vertragspartner zukommt, Zweifel daran, ob tatsächlich ein gegenseitiger Vertrag vorliegt.

III.

17
Die Sache muss daher insgesamt neu verhandelt werden. Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin:
18
1. Sollte die nunmehr zur Entscheidung berufene Strafkammer wiederum zu der Überzeugung gelangen, dass es sich bei den von den Angeklagten erbrachten Zuwendungen in allen oder zumindest einzelnen noch verfahrensgegenständlichen Anklagepunkten um das vertraglich vereinbarte, angemessene Entgelt für den vom Lehrkörper der Schule im Zusammenhang mit der jeweiligen Fotoaktion geleisteten organisatorischen Aufwand handelte, so wird sie zu beachten haben, dass dies nicht von vornherein eine Strafbarkeit der Angeklag- ten nach den §§ 331 ff. StGB ausschließt. Denn selbst in diesem Fall kann in der Geld- oder Sachzuwendung ein Vorteil im Sinne dieser Vorschriften liegen, der durch eine Unrechtsvereinbarung in unlauterer Weise mit einer Diensthandlung oder -ausübung (Organisation der Fotoaktion) verknüpft ist.
19
a) Unter einem Vorteil im Sinne der §§ 331 ff. StGB ist grundsätzlich jede Leistung des Zuwendenden zu verstehen, welche den Amtsträger oder einen Dritten materiell oder immateriell in seiner wirtschaftlichen, rechtlichen oder persönlichen Lage objektiv besser stellt und auf die kein rechtlich begründeter Anspruch besteht (vgl. BGH, Urteil vom 21. Juni 2007 - 4 StR 99/07, NStZ 2008, 216, 217; Fischer, StGB, 58. Aufl., § 331 Rn. 11).
20
aa) Der etwaige Abschluss eines Vertrages über die Schulfotoaktion sowie die darin getroffene Vereinbarung einer angemessenen Zuwendung als Ausgleich für den seitens des Lehrkörpers bei der Aktion zu leistenden Organisationsaufwand stehen der Annahme eines derartigen Vorteils nicht notwendig entgegen. Zwar wird durch einen - wirksamen - Vertrag ein rechtlicher Anspruch auf die für die Diensthandlung versprochene Gegenleistung begründet. Dies schließt einen Vorteil im Sinne der Bestechungsdelikte aber dann nicht aus, wenn kein Anspruch auf den Abschluss eines gegenseitigen Vertrages über die Diensthandlung besteht und der Vorteil daher bereits in dem Vertragsschluss und die dadurch begründete Forderung liegt (vgl. BGH, Urteil vom 10. März 1983 - 4 StR 375/82, BGHSt 31, 264, 279 f.; Urteil vom 21. Juni 2007 - 4 StR 99/07, NStZ 2008, 216 f.); denn andernfalls ließen sich die Bestechungstatbestände schlicht durch die Vereinbarung eines Vertragsverhältnisses umgehen - zumal letztlich auch eine Unrechtsvereinbarung ein "Vertragsverhältnis" im Sinne eines vereinbarten Austauschs von Leistungen darstellt. Beispielsweise könnte ein Amtsträger eine unentgeltlich zu erbringende Amtshandlung davon abhängig machen, dass der Antragsteller einen zivilrechtlichen Ver- trag über die Amtshandlung schließt und eine entsprechende Vergütung zahlt, oder ein Antragsteller könnte von sich aus den Abschluss eines Vertrages anbieten , etwa um bevorzugt behandelt zu werden. Ein solches Verhalten wäre in hohem Maße geeignet, die Lauterkeit des öffentlichen Dienstes zu verletzen und das Vertrauen der Öffentlichkeit in diese Lauterkeit nachhaltig zu erschüttern (vgl. Deiters, ZJS 2008, 465, 468).
21
Demgegenüber ist jedoch auch zu beachten, dass ein Anspruch auf Abschluss eines Vertrages - abgesehen vom Ausnahmefall eines Kontrahierungszwanges - regelmäßig nicht besteht. Somit wäre nahezu jeder Vertragsschluss eines Amtsträgers in dienstlichen Angelegenheiten in Verbindung mit der dadurch begründeten Forderung sowie deren späteren Erfüllung ein Vorteil nach §§ 331 ff. StGB, und dies selbst dann, wenn es sich um einen im Rahmen der laufenden Dienstgeschäfte ordnungsgemäß geschlossenen Vertrag handelt. Ein solch weites Verständnis entspräche nicht mehr dem gesetzlichen Schutzzweck.
22
Es bedarf daher der Abgrenzung des unlauteren korruptiven Kaufs einer Diensthandlung im formellen Gewande eines gegenseitigen Vertrages von den vielfältigen Fällen, in denen die öffentliche Verwaltung zur Erfüllung ihrer Aufgaben rechtmäßig öffentlich-rechtliche oder - etwa im Rahmen des Verwaltungsprivatrechts oder der Bedarfsverwaltung - zivilrechtliche Verträge schließt. Als taugliches Abgrenzungskriterium kann hierbei die verwaltungsrechtliche Rechtmäßigkeit des Vertragsschlusses herangezogen und dabei insbesondere die Frage gestellt werden, ob die Diensthandlung in rechtlich zulässiger Weise von einer Vergütung abhängig gemacht werden darf (vgl. Rudolphi/Stein in SKStGB , § 331 Rn. 29 f. [Stand: September 2003]). Für einen solchen Beurteilungsmaßstab lässt sich der Gedanke der Einheit der Rechtsordnung heranziehen. Die Lauterkeit des öffentlichen Dienstes ist dann nicht beeinträchtigt, wenn das im Rahmen der Dienstgeschäfte vereinbarte Austauschverhältnis der geltenden Rechtslage entspricht. Ähnlich hat der Bundesgerichtshof etwa bei der Beurteilung von Drittmitteleinwerbungen von Hochschulen einen "Wertungsgleichklang zwischen hochschulrechtlicher Aufgabenstellung und der Strafvorschrift" auf der Tatbestandsebene gesucht (BGH, Urteil vom 23. Mai 2002 - 1 StR 372/01, BGHSt 47, 295, 308 f.; vgl. auch zur "verwaltungsakzessorischen Auslegung" Rönnau, JuS 2003, 232, 237; Schreiber/Rosenau/Combé/ Wrackmeyer, GA 2005, 265, 270; LK-StGB/Sowada, 12. Aufl., § 331 Rn. 88). Die gegen eine solche Auslegung vorgebrachten Bedenken vermögen nicht zu überzeugen. Der Einwand, die verwaltungsrechtlichen Vorgaben und mithin die strafrechtliche Beurteilung vergleichbarer Sachverhalte könnten je nach Bundesland unterschiedlich ausfallen (vgl. Ambos/Ziehn, NStZ 2008, 498, 501 mwN), greift nicht durch. Es ist der bundesstaatlichen Ordnung immanent, dass rechtliche Vorfragen je nach der zu beachtenden Gesetzeslage - beispielsweise bei der Frage der Amtsträgereigenschaft - unterschiedlich zu beantworten sein können. Überdies ist die Möglichkeit einer solchen divergierenden Bewertung in § 331 Abs. 3, § 333 Abs. 3 StGB selbst bereits angelegt, da die rechtfertigende Genehmigung je nach Behörde oder landesgesetzlichen Vorgaben differieren kann.
23
bb) Dem Senat ist hier keine verwaltungsrechtliche Grundlage ersichtlich geworden, die es gestatten würde, von einem Fotografen für den organisatorischen Aufwand der Schule anlässlich einer Schulfotoaktion eine Vergütung zu beanspruchen.
24
Die erbrachten organisatorischen Leistungen der Lehrer sind Diensthandlungen. Da die Fototermine in der Schulzeit durchgeführt werden und die Lehrer nach § 62 Abs. 1 Satz 1 NSchG ihrer Aufsichtspflicht nachzukommen haben, liegt eine Tätigkeit in Ausübung hoheitlicher Befugnisse vor. Dies gilt auch für die späteren Hilfstätigkeiten wie das Einsammeln des Geldes; denn die Lehrer sind gemäß § 51 Abs. 1 Satz 4 NSchG verpflichtet, Aufgaben im Rahmen der Eigenverwaltung der Schule und andere schulische Aufgaben auch außerhalb des Unterrichts zu übernehmen (vgl. zu solchen Aufgaben "aus dem natürlichen Sachzusammenhang im Schulleben" Littmann in Brockmann /Littmann/Schippmann, NSchG, § 51, Abschnitt 3.2 [Stand: 06.2010]).
25
Für die Frage der Vergütungspflicht dieser Diensthandlungen sind daher die verwaltungskostenrechtlichen Normen in den Blick zu nehmen. Diese regeln indes keinen entsprechenden Anspruch. Dabei kann dahinstehen, ob die Lehrer bei ihrer organisatorischen Tätigkeit für das Land Niedersachsen (als Anstellungskörperschaft ) oder den jeweiligen Schulträger handeln (vgl. auch § 1 Abs. 3 Satz 2 NSchG, wonach die öffentlichen Schulen in Niedersachsen nichtrechtsfähige Anstalten ihres [kommunalen] Trägers und des Landes sind); denn weder nach den Vorschriften für die Landesverwaltung (vgl. etwa § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, § 3 Abs. 1 Satz 1 NVwKostG, Nr. 77 der Anlage zu § 1 Abs. 1 NAllGO) noch nach den kommunalen Vorschriften (vgl. § 83 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 NGO, § 2 Abs. 1 Satz 1, § 4 Abs. 1 NKAG) ist eine Rechtsgrundlage für eine Gebührenerhebung, etwa in Form von Gebührenordnungen oder Satzungen, erkennbar. Verschiedene Kommunen haben lediglich die Vergütung für die außerschulische Nutzung von Schulräumen geregelt (vgl. etwa Miet- und Benutzungsordnung für städtische Schulräume und Sportanlagen für außerschulische Zwecke der Stadt Springe vom 18. Dezember 2003; Benutzungs - und Entgeltordnung für die Überlassung von Schul-, Schulnebenräumen , der Sternwarte und von Schulhöfen der Stadt Peine für schulfremde Zwecke vom 31. Januar 2002; Benutzungsordnung für die Überlassung von Schulräumen und des Kurt-Hirschfeld-Forums in der Stadt Lehrte vom 22. März 2004; Ordnung für die Benutzung der Dorfgemeinschaftseinrichtungen der Ge- meinde Edemissen vom 28. Januar 2002 in der Fassung der Änderung vom 24. September 2002).
26
Auch der Erlass des niedersächsischen Kultusministeriums vom 7. September 1994 (Nds. SVBl. 1994, 102) stellt keine Grundlage für Zuwendungen dar; denn danach bleiben die allgemeinen rechtlichen Regelungen maßgeblich. Laut Erlass sind unter bestimmten Voraussetzungen wirtschaftliche Aktivitäten in der Schule - nicht: wirtschaftliche Aktivitäten der Schule - zulässig , wobei die jeweiligen rechtlichen Vorgaben zu beachten sind und die Entscheidung im Einzelfall dem Schulleiter obliegt.
27
Fehlt aber eine normative verwaltungsrechtliche Grundlage für die Vergütung der Tätigkeit des Lehrkörpers, so wird es rechtlich auch nicht als zulässig zu erachten sein, eine derartige Vergütung vertraglich zu vereinbaren; denn es ist der Grundsatz des Gesetzesvorbehalts zu berücksichtigen, dem zufolge Gebühren für Verwaltungstätigkeiten einer gesetzlichen Grundlage bedürfen und die Verwaltung kein "Gebührenfindungsrecht" hat (vgl. BVerwG, Beschluss vom 5. April 1990 - 3 B 18/90, NJW 1991, 2851). Daher beinhaltet eine vertragliche Regelung - welche die Verwaltung je nach Sachlage und Bedarf des "Vertragspartners" gegebenenfalls faktisch erzwingen könnte - naheliegend eine unzulässige Umgehung des Gesetzesvorbehalts durch ein Ausweichen in das Privatrecht (vgl. Stelkens/Bonk/Sachs/Schmitz, VwVfG, 7. Aufl., § 1 Rn. 104; Würkner, NJW 1991, 2816, 2817), zumal in Niedersachsen der Gesetz- und Verordnungsgeber - trotz der langjährig bekannten Problematik der Schulfotografie (vgl. bereits den bis zum 1. Januar 1993 geltenden Erlass vom 31. Oktober 1961 in der Fassung des Erlasses vom 8. Januar 1970, Nds. SVBl. 1961, 275; 1970, 26) - augenscheinlich davon ausgeht, dass dabei zu erbringende Verwaltungsleistungen gebührenfrei sind.
28
b) Ist in Anwendung der dargelegten Grundsätze die von den Angeklagten an die jeweilige "Schule" geleistete Zuwendung als Vorteil im Sinne der Bestechungstatbestände zu werten, so stünde aus den nämlichen Gründen, die zur Annahme eines solchen Vorteils führen, auch das Vorliegen einer Unrechtsvereinbarung in objektiver Hinsicht nicht in Zweifel. Einer Vertiefung der Frage, ob beim Bestehen eines Anspruchs auf die Zuwendung der Vorteil nach §§ 331 ff. StGB oder die Unrechtsvereinbarung entfiele, bedarf es daher nicht.
29
c) Auch der rechtliche Gesichtspunkt der Sozialadäquanz würde nicht zur Straflosigkeit führen. Danach ist nur das Anbieten, Versprechen oder Gewähren in gewissem Umfang üblicher Vorteile von der Strafbarkeit auszunehmen , soweit es sich um gewohnheitsmäßig anerkannte, relativ geringwertige Aufmerksamkeiten aus gegebenen Anlässen handelt (BGH, Urteil vom 2. Februar 2005 - 5 StR 168/04, NStZ 2005, 334, 335). Gegen eine solche gewohnheitsmäßige Anerkennung spricht hier indes bereits, dass nach der Erlasslage des Niedersächsischen Kultusministeriums bis zum 1. Januar 1993 Fotografen ausdrücklich von Schulen fernzuhalten waren (Erlass vom 31. Oktober 1961 in der Fassung des Erlasses vom 8. Januar 1970, Nds. SVBl. 1961, 275; 1970, 26). Überdies handelt es sich bei Zuwendungen im Wert von mehreren hundert Euro nicht mehr um geringwertige Aufmerksamkeiten (vgl. auch OLG Celle, Beschluss vom 28. September 2007 - 2 Ws 261/07, NJW 2008, 164, 166; Mitteilung aus dem Niedersächsischen Kultusministerium, Nds. SVBl. 2006, 145, 149). Schließlich lässt sich eine Sozialadäquanz nicht allein aus einer etwaigen "Üblichkeit" herleiten, da dies bestehende Strukturen der Korruption verfestigen würde, denen durch die Strafrechtsbestimmungen gerade entgegengewirkt werden soll.
30
d) Letztlich bleibt es auch ohne Auswirkung auf die rechtliche Beurteilung , dass die Zuwendung in keinem Fall unmittelbar den tätig gewordenen Lehrkräften zugute gekommen sein dürfte. Den getroffenen Feststellungen lässt sich zwar nicht eindeutig entnehmen, wem die jeweilige Geld- oder Sachleistung rechtlich zugeflossen ist. Dennoch wird hinreichend deutlich, dass es sich jedenfalls um Drittvorteile im Sinne der §§ 331 ff. StGB handelte.
31
Dies gilt insbesondere auch, soweit die Leistungen rechtlich an die Anstellungskörperschaft der Lehrer oder den Schulträger gelangt sein sollten. Nach dem Gesetzeswortlaut kann "Dritter" jedes Rechtssubjekt sein, das nicht der Zuwendende oder der Amtsträger ist. Auch die Intention des Gesetzgebers, die Lauterkeit des öffentlichen Dienstes zu schützen und das Vertrauen der Öffentlichkeit in diese Lauterkeit nicht nachhaltig zu erschüttern (vgl. BTDrucks. 13/5584, 16), spricht nicht für eine einschränkende Auslegung. Daher kommen als Dritte neben Privaten auch öffentlich-rechtliche Stellen, so beispielsweise die Anstellungskörperschaft, in Betracht (vgl. Fischer, StGB, 58. Aufl., § 331 Rn. 14; S/S-Heine, StGB, 28. Aufl., § 331 Rn. 20; LK/Sowada, StGB, 12. Aufl., § 331 Rn. 43; NK-StGB-Kuhlen, 3. Aufl., § 331 Rn. 44 ff.; MünchKommStGB/Korte, § 331 Rn. 75 ff.). Aus dem Urteil des Senats vom 11. Mai 2006 (3 StR 389/05, NStZ 2006, 628, 630) ergibt sich nichts Abweichendes ; denn dort bestand die Besonderheit, dass die Kommune, der der Vorteil zufließen sollte, Eigentümer aller Gesellschaftsanteile der Aktiengesellschaft war, die den Vorteil leisten sollte, sodass sie dieser gegenüber nicht als "Dritter" im Sinne der Bestechungstatbestände anzusehen war.
32
Ein Drittvorteil für die Anstellungskörperschaft der Lehrer oder die Schulträger wird indes - ebenso wie der unmittelbar dem Amtsträger zufließende Vorteil - nicht schon deswegen ausgeschlossen, weil es sich um eine vertraglich vereinbarte Gegenleistung für die Organisationsleistung der Lehrerschaft handelt (S/S-Heine, StGB, 28. Aufl., § 331 Rn. 20a; MünchKommStGB/Korte, § 331 Rn. 80; LK/Sowada, StGB, 12. Aufl., § 331 Rn. 45 ff.; Schlösser, StV 2011, 300, 304; s. aber auch Fischer aaO Rn. 15; vgl. auch NK-StGBKuhlen , 3. Aufl., § 331 Rn. 79d; Zieschang, StV 2008, 253, 254). Insoweit gelten die oben dargestellten Grundsätze entsprechend: Da auch mit Blick auf die Anstellungskörperschaft und die Schulträger erkennbar eine verwaltungsrechtliche Rechtsgrundlage fehlt, eine Vergütung für die Tätigkeit des Lehrkörpers verlangen zu dürfen, erlangen auch sie durch den Abschluss eines entsprechenden Vertrages und dessen Erfüllung einen unlauteren Vorteil.
33
2. Sollte im Ergebnis der neuen Hauptverhandlung eine Strafbarkeit der beiden Angeklagten in Betracht kommen, so wird deren konkrete Beteiligung an den verschiedenen Schulfotoaktionen genauer darzulegen sein. Allein aus der allgemeinen Angabe, die Angeklagten seien "insbesondere bei der schriftlichen und telefonischen Kundenbetreuung arbeitsteilig entweder für die GES oder die GSK" aufgetreten, ergeben sich keine konkreten, den Bestechungstatbeständen subsumierbare Handlungen der Angeklagten. Eine nähere Darlegung der einzelnen Tatbeiträge der Angeklagten ist auch im Hinblick auf eine möglicherweise nach § 30 Abs. 1 OWiG festzusetzende Geldbuße gegen die Nebenbeteiligten von Bedeutung. Hierbei ist im Einzelnen zu prüfen, ob hinsichtlich der einzelnen Nebenbeteiligten jeweils ein im Sinne des § 30 Abs. 1 OWiG tauglicher Täter die Bezugstaten begangen hat.
34
3. Durch die Aufhebung des freisprechenden Urteils ist die zugunsten der Nebenbeteiligten ergangene (Grund-) Entscheidung über die Entschädigung für Strafverfolgungsmaßnahmen gegenstandslos (vgl. BGH, Urteil vom 27. Januar 1998 - 1 StR 727/97, NStZ-RR 1998, 204; Meyer, StrEG, 7. Aufl., § 8 Rn. 60). Darüber ist gegebenenfalls erneut zu befinden.

IV.

35
Einer Anfrage gemäß § 132 Abs. 3 Satz 1, Abs. 2 GVG beim I. Zivilsenat, ob dieser an seiner im Urteil vom 20. Oktober 2005 (I ZR 112/03, NJW 2006, 225, 227) geäußerten Rechtsauffassung festhalte, bedurfte es nicht. Auf dessen Ausführungen zum Vorteilsbegriff im Sinne der strafrechtlichen Bestechungstatbestände kam es nicht entscheidend an, weil das dortige wettbewerbsrechtliche Begehren bereits im Hinblick auf den Klageantrag unbegründet war. Zudem muss hier das angefochtene Urteil bereits wegen des Fehlens ausreichender Feststellungen aufgehoben werden und ist für das weitere Verfahren die verwaltungsrechtliche Rechtslage im Bundesland Niedersachsen maßgebend. Becker Pfister Schäfer Mayer Menges
Nachschlagewerk: ja
BGHSt : ja
Veröffentlichung : ja
Ein Notar nimmt mit der Erhebung von Gebühren nach § 17
Abs. 1 Satz 1 BNotO eine Diensthandlung im Sinne von
Wird er im Gegenzug für eine pflichtwidrige Gebührenunterschreitung
mit einer Beurkundung beauftragt, ohne dass er
hierauf einen Anspruch hat, stellt dies einen Vorteil im Sinn der
§§ 331 ff. StGB dar.
BGH, Urteil vom 22. März 2018 – 5 StR 566/17
LG Flensburg –
ECLI:DE:BGH:2018:220318U5STR566.17.0
IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 5 StR 566/17
vom 22. März 2018 in der Strafsache gegen

1.



2.



wegen Verdachts der Bestechung u.a.

ECLI:DE:BGH:2018:220318U5STR566.17.0
Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 22. März 2018, an der teilgenommen haben:
Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Mutzbauer als Vorsitzender, Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Sander, Richterin am Bundesgerichtshof Dr. Schneider, die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Berger, Prof. Dr. Mosbacher als beisitzende Richter, Richter am Landgericht als Vertreter des Generalbundesanwalts, Rechtsanwalt B. , Rechtsanwalt A. als Verteidiger des Angeklagten D. , Rechtsanwalt G. , Rechtsanwalt V. als Verteidiger des Angeklagten S. , Amtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:
1. Auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Flensburg vom 11. Mai 2017 aufgehoben.
2. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

- Von Rechts wegen -

Gründe:


Das Landgericht hat die Angeklagten vom Vorwurf der Bestechung in
1
143 Fällen (Angeklagter D. ) bzw. Bestechlichkeit in 49 Fällen (Angeklagter S. ) aus Rechtsgründen freigesprochen. Die hiergegen mit der Sachrüge geführten Revisionen der Staatsanwaltschaft haben Erfolg.

I.


1. Nach der unverändert zur Hauptverhandlung zugelassenen Anklage
2
der Staatsanwaltschaft bei dem Landgericht Kiel vom 8. Juni 2012 liegt den Angeklagten Folgendes zur Last: Der Angeklagte D. habe als Immobilienkaufmann zahlreiche Ge3 schäfte durchgeführt, für die notarielle Beurkundungen angefallen seien. Im Jahr 2005 habe er dem inzwischen verstorbenen Notar Sc. und nach dessen Ausscheiden aus dem Notariat dessen Nachfolger, dem Angeklagten S. , in Aussicht gestellt, sie bevorzugt mit Beurkundungsvorgängen zu betrauen. Hierdurch sollte den Notaren die Möglichkeit eröffnet werden, über längere Zeiträume regelmäßige und sichere Mehreinnahmen zu erzielen. Zu einer solchen bevorzugten Beauftragung sei der Angeklagte D. aber nur bereit gewesen, wenn die Notare im Gegenzug von ihm nicht die vollen gesetzlichen Gebühren gefordert, sondern nur die Hälfte dieser Gebühren geltend gemacht hätten. Obwohl allen Beteiligten klar gewesen sei, dass die Notare hierdurch ihre Dienstpflichten verletzten, hätten sich die Notare damit einverstanden erklärt, weil sie auf diese Weise Mehreinnahmen hätten generieren können, die ihnen auf andere Weise nicht zugeflossen wären.
In Umsetzung dieser Abrede habe der Notar Sc. zwischen 2005
4
und 2007 in 94 Fällen für den Angeklagten D. Beurkundungen vorgenommen , für die insgesamt gesetzliche Gebühren in Höhe von 264.826,85 Euro angefallen seien. Vereinbarungsgemäß habe der Angeklagte D. hingegen nur 112.804,76 Euro gezahlt. Zwischen 2005 und 2009 habe der Angeklagte S. die getroffene Abrede in ähnlicher Weise in 49 Fällen umgesetzt.
Anstelle der für seine Beurkundungen angefallenen gesetzlichen Gebühren in Höhe von insgesamt 69.193,05 Euro habe er nur 34.526,62 Euro vom Angeklagten D. erhalten.
2. Das Landgericht hat in der Hauptverhandlung nur die Identität der An5 geklagten festgestellt, keine Beweiserhebung durchgeführt und keinerlei Feststellungen getroffen, weil die Angeklagten aus Rechtsgründen von den Anklagevorwürfen freizusprechen seien. Diese als richtig unterstellt – weitergehende belastende Feststellungen seien auch nach einer Beweisaufnahme nicht zu erwarten – sei das Verhalten der Angeklagten straflos. Es fehle an einer Diensthandlung, die einer der Notare pflichtwidrig vorgenommen bzw. unterlas- sen habe. Zudem hätten die Notare keinen „Vorteil“ im Sinne der §§ 331 ff. StGB erhalten.

II.


Die Revision der Staatsanwaltschaft hat Erfolg.
6
1. Das Urteil des Landgerichts hält sachlich-rechtlicher Überprüfung
7
schon deshalb nicht stand, weil es keine Feststellungen enthält. Auch wenn ein Gericht den Angeklagten aus Rechtsgründen freispricht, muss es Feststellungen zur Sache treffen, um dem Revisionsgericht die Überprüfung zu ermöglichen , ob das Recht auf den festgestellten Sachverhalt richtig angewendet wurde (vgl. BGH, Urteil vom 5. August 1997 – 5 StR 210/97, NStZ-RR 1997, 374; MüKo-StPO/Wenske, § 267 Rn. 501 ff.; SSW-StPO/Güntge, 3. Aufl., § 267 Rn. 49). Eine Ausnahme hiervon hat der Bundesgerichtshof bislang lediglich anerkannt, wenn bei einer angeklagten Tatserie weitergehende Feststellungen zu angeklagten Einzeltaten unmöglich sind (vgl. BGH, Urteil vom 6. April2005 – 5 StR 441/04, NStZ-RR 2005, 211; vgl. auch Beschluss vom 2. August 1989 – 3StR 191/89). Ob von Feststellungen auch dann abgesehen werden kann, wenn ein dem Angeklagten vorgeworfenes Verhalten mit Sicherheit straflos ist (vgl. OLG Stuttgart, NStZ-RR 2013, 174; OLG Jena, Urteil vom 22. April 2015 – 162Ss 127/14 und 128/14; vgl. auch OLG Brandenburg, Urteil vom 9. November 2010 – [2] 53 Ss 67/10 [39/10]), kann dahinstehen. Denn dies ist nicht der Fall.
2. Ein Notar ist gemäß § 1 BNotO Amtsträger im Sinne von § 11 Abs. 1
8
Nr. 2b StGB (vgl. Eser/Hecker in Schönke/Schröder, 29. Aufl., § 11 Rn. 19) und nimmt mit der Erhebung der gesetzlich vorgeschriebenen Gebühren nach § 17 Abs. 1 Satz 1 BNotO eine Diensthandlung gemäß §§ 332, 334 StGB vor.

a) Eine Diensthandlung liegt jedenfalls vor, wenn das Handeln zu den
9
dienstlichen Obliegenheiten des Amtsträgers gehört und von ihm in dienstlicher Eigenschaft vorgenommen wird (vgl. BGH, Urteil vom 10. März 1983 – 4 StR 375/82, BGHSt 31, 264, 280; MüKo-StGB/Korte, 2. Aufl., § 331 Rn. 84). Dies ist bei der Gebührenerhebung durch einen Notar zu bejahen (vgl. Usinger/ Jung, wistra 2011, 452, 455; abweichend für einen Fall nachträglicher Rückgewähr von Gebührenteilen OLG Stuttgart NJW 1969, 943).
Der Notar ist – verfassungs- und europarechtskonform (vgl. nur BVerfG,
10
NJW 2015, 2642 m. Anm. Terner; EuGH NJW 2011, 2941) – gemäß § 17 Abs. 1 Satz 1 BNotO zur Erhebung der gesetzlichen Gebühr amtlich verpflichtet (BGH, Urteil vom 24. November 2014 – NotSt [Brfg] 1/14, DNotZ 2015, 461, 465). Durch diese Amtspflicht soll namentlich verhindert werden, dass es zu einem Verdrängungswettbewerb unter den Notaren kommt; die Vorschrift bezweckt die Sicherung einer funktionsfähigen Rechtspflege, indem leistungsfähige Notariate und die Versorgung der Bevölkerung mit notariellen Dienstleistungen gesichert werden (vgl. BVerfG, NJW-RR 2011, 855, 856).
11
b) Das angeklagte Verhalten wäre auch pflichtwidrig. Unterschreitet der Notar die gesetzlichen Gebühren, verletzt er grundsätzlich seine Pflicht aus § 17 Abs. 1 Satz 1 BNotO (vgl. BGH, Beschluss vom 24. Juli 2017 – NotSt [Brfg] 2/17 Rz. 24). Der Anspruch des Notars ist gemäß § 17 Abs. 1 BNotO öffentlich-rechtlicher Natur. Deswegen sind die Gebühren des Notars – von hier nicht vorliegenden Ausnahmen abgesehen – jeglicher Vereinbarung entzogen, die sich auf ihre Höhe auswirkt (vgl. BGH, Urteil vom 24. November 2014 – NotSt[Brfg] 1/14, DNotZ 2015, 461, 466; OLG Celle, NJOZ 2012, 1071; vgl. § 125 GNotKG bzw. § 140 Satz 2 KostO aF). Gleichwohl getroffene Vereinbarungen sind nichtig und befreien den Notar nicht von der Pflicht zur Erhebung der gesetzlich vorgesehenen Gebühren (vgl. BGH aaO; OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 26. November 2012 – 20 W 154/11 mwN). Diese Pflicht ist gleichermaßen verletzt, wenn der Notar Gebührenrechnungen nur zum Schein in voller Höhe ausstellt, dem Kostenschuldner aber von vornherein zusichert , nur einen Teil davon tatsächlich geltend zu machen.

c) Der Angeklagte S. und der inzwischen verstorbene Notar
12
Sc. sollten – den Anklagevorwurf als zutreffend unterstellt – für ihre pflichtwidrigen Diensthandlungen auch Vorteile im Sinne von §§ 332, 334 StGB erhalten, nämlich die Erteilung von Beurkundungsaufträgen durch den Angeklagten D. im Gegenzug für die Ermäßigung der gesetzlichen Notargebühren.
Ein Vorteil im Sinne der Bestechungsdelikte ist jede Leistung, auf die der
13
Amtsträger keinen Anspruch hat und die seine wirtschaftliche, rechtliche oder auch nur persönliche Lage objektiv verbessert (vgl. nur BGH, Urteile vom 10. März 1983 – 4 StR 375/82, BGHSt 31, 264, 279, und vom 14. Oktober 2008 – 1 StR 260/08, BGHSt 53, 6; MüKo-StGB/Korte, 2. Aufl., § 331 Rn. 60 mwN).
Er kann auch im Abschluss eines Vertrages mit dem Amtsträger bestehen, auf den dieser keinen Anspruch hat (vgl. BGH, Urteile vom 10. März 1983 – 4 StR 375/82, BGHSt 31,264, 279 f.; vom 21. Juni 2007 – 4 StR 99/07, NStZ 2008, 216 f., und vom 26. Mai 2011 – 3 StR 492/10, StV 2012, 19). Nach diesen Grundsätzen liegt ein Vorteil auch in der Erteilung eines Beurkundungsauftrags , auf die der Notar keinen Rechtsanspruch hat (vgl. LK-StGB/Sowada, 12. Aufl., § 331 Rn. 47). Dies war vorliegend nach der Anklage der Fall.
3. Die Sache bedarf daher insgesamt neuer Verhandlung und Entschei14 dung.
Mutzbauer Sander Schneider
Berger Mosbacher

(1) Ein Amtsträger, ein Europäischer Amtsträger oder ein für den öffentlichen Dienst besonders Verpflichteter, der für die Dienstausübung einen Vorteil für sich oder einen Dritten fordert, sich versprechen läßt oder annimmt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

(2) Ein Richter, Mitglied eines Gerichts der Europäischen Union oder Schiedsrichter, der einen Vorteil für sich oder einen Dritten als Gegenleistung dafür fordert, sich versprechen läßt oder annimmt, daß er eine richterliche Handlung vorgenommen hat oder künftig vornehme, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. Der Versuch ist strafbar.

(3) Die Tat ist nicht nach Absatz 1 strafbar, wenn der Täter einen nicht von ihm geforderten Vorteil sich versprechen läßt oder annimmt und die zuständige Behörde im Rahmen ihrer Befugnisse entweder die Annahme vorher genehmigt hat oder der Täter unverzüglich bei ihr Anzeige erstattet und sie die Annahme genehmigt.

(1) Verletzt dieselbe Handlung mehrere Strafgesetze oder dasselbe Strafgesetz mehrmals, so wird nur auf eine Strafe erkannt.

(2) Sind mehrere Strafgesetze verletzt, so wird die Strafe nach dem Gesetz bestimmt, das die schwerste Strafe androht. Sie darf nicht milder sein, als die anderen anwendbaren Gesetze es zulassen.

(3) Geldstrafe kann das Gericht unter den Voraussetzungen des § 41 neben Freiheitsstrafe gesondert verhängen.

(4) Auf Nebenstrafen, Nebenfolgen und Maßnahmen (§ 11 Absatz 1 Nummer 8) muss oder kann erkannt werden, wenn eines der anwendbaren Gesetze dies vorschreibt oder zulässt.

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
4 StR 134/15
vom
3. März 2016
in der Strafsache
gegen
1.
2.
3.
wegen Betruges
ECLI:DE:BGH:2016:030316B4STR134.15.0

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung der Beschwerdeführer und des Generalbundesanwalts am 3. März 2016 gemäß § 349 Abs. 2 und 4, § 354 Abs. 1 StPO analog beschlossen:
1. Auf die Revisionen der Angeklagten O. und L. wird das Urteil des Landgerichts Essen vom 4. Dezember 2014 geändert, soweit es diese Angeklagten betrifft,
a) im Schuldspruch dahin, dass diese Angeklagten jeweils des Betruges in 25 tateinheitlichen Fällen schuldig sind;
b) im Strafausspruch dahin, dass beide Angeklagte unter Wegfall der gegen sie verhängten Einzelstrafen zu Freiheitsstrafen verurteilt sind, der Angeklagte O. zu einer solchen von drei Jahren und neun Monaten, der Angeklagte L. zu einer solchen von drei Jahren und drei Monaten. 2. Die weiter gehenden Revisionen der Angeklagten O. und L. sowie die Revision des Angeklagten K. gegen das vorbezeichnete Urteil werden verworfen. 3. Jeder Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

Gründe:


1
Das Landgericht hat die Angeklagten des gemeinschaftlichen Betruges in 25 Fällen schuldig gesprochen. Die Angeklagten K. und O. hat es jeweils zu Gesamtfreiheitsstrafen von drei Jahren und neun Monaten verurteilt, den Angeklagten L. zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und drei Monaten. Gegen ihre Verurteilungen wenden sich die Angeklagten jeweils mit der Sachrüge; die Angeklagten K. und L. beanstanden zudem die Verletzung formellen Rechts.
2
Die Revisionen der Angeklagten O. und L. führen zu der aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Änderung der Schuld- und Strafaussprüche ; die weiter gehenden Rechtsmittel dieser Angeklagten sind – ebenso wie die Revision des Angeklagten K. insgesamt – erfolglos (§ 349 Abs. 2 StPO).

I.


3
Zu den Revisionen der Angeklagten O. und L.
4
1. Die Rüge der Verletzung formellen Rechts ist nicht näher ausgeführt und daher unzulässig (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO).
5
2. Die Nachprüfung des angefochtenen Urteils auf Grund der von den Angeklagten erhobenen Sachrüge hat lediglich hinsichtlich des vom Land- gericht angenommenen Konkurrenzverhältnisses der 25 festgestellten Taten des Betruges (§ 263 Abs. 1 StGB) einen Rechtsfehler zum Nachteil der Angeklagten ergeben.
6
a) Das Landgericht hat hierzu im Wesentlichen Folgendes festgestellt:
7
Die Angeklagten waren Geschäftsführer der O. Verwaltungsgesellschaft mbH, der Angeklagte O. zudem auch deren Alleingesellschafter. Die O. Verwaltungsgesellschaft mbH war ihrerseits persönlich haftende Gesellschafterin der S. GmbH & Co. KG, eines Unternehmens der Lebensmittelbranche, deren Kommanditist der Angeklagte O. war. Die S. GmbH & Co. KG hatte mit der Sü. GmbH einen Factoring-Vertrag geschlossen, wonach fällige Forderungen bis zu einem Ankaufslimit von dieser aufgekauft und im Übrigen treuhänderisch von ihr zum Einzug übernommen wurden. Dies wurde technisch dergestalt umgesetzt, dass Mitarbeiter der S. GmbH & Co. KG die betreffenden Rechnungen in ein Netzwerk einstellten, auf welches auch die Sü. GmbH Zugriff hatte. Diese ermittelte werktäglich eine Gesamtforderungssumme und berechnete unter Berücksichtigung einer Factoring-Gebühr und eines Sicherheitseinbehalts eine Auszahlungssumme, die jeweils nach Prüfung durch Mitarbeiter der Sü. GmbH an die S. GmbH & Co. KG überwiesen wurde.
8
Nachdem aufgrund von Umsatzrückgängen die Insolvenz der Unternehmensgruppe drohte, beschlossen die drei Angeklagten einvernehmlich, zusätzlich auch Scheinrechnungen einzureichen, um so Liquidität zu generieren. In der Folge wurden zwischen Juni und September 2013 insgesamt 90 Scheinrechnungen über einen Gesamtbetrag von 6.775.723,02 Euro bei der Sü. GmbH eingereicht. Diese wurden von einer Finanzbuchhalterin dem gemeinsamen Tatplan entsprechend jeweils auf Anweisung des Angeklagten K. verfasst und in das Netzwerk eingestellt. Die Sü. GmbH kaufte auch diese vermeintlichen Forderungen an, übernahm die jeweiligen Rechnungssummen und schrieb sie dem Verrechnungskonto gut. Auf diese Weise wurden im Tatzeitraum an insgesamt 25 Tagen jeweils eine oder mehrere Scheinrechnungen eingereicht und von der Sü. GmbH angekauft, die daraufhin mindestens 6.004.878,46 Euro rechtsgrundlos an die S. GmbH & Co. KG auszahlte. Die Angeklagten L. und O. wurden durch den Angeklagten K. durch sog. Reportings und in persönlichen Gesprächen laufend über die Unternehmensentwicklung unterrichtet. Danach war den Angeklagten L. und O. die Höhe der eingebuchten Scheinrechnungen – wenn auch nicht nach tagesaktuellem Stand, so jedenfalls der Größenordnung nach – bewusst.
9
Das Landgericht ist von Mittäterschaft im Sinne des § 25 Abs. 2 StGB ausgegangen, hat die Voraussetzungen eines sog. uneinheitlichen Organisationsdelikts mit der Folge einer einzigen materiell-rechtlichen Tat jedoch für alle drei Angeklagten verneint.
10
b) Diese rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen tragen zwar entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer die Annahme des Landgerichts, die Angeklagten O. und L. seien als Mittäter (§ 25 Abs. 2 StGB) der Betrugstaten anzusehen. Denn es ist den Urteilsgründen jedenfalls in ihrem Gesamtzusammenhang zu entnehmen, dass alle drei Angeklagten nicht nur aufgrund des gemeinsamen Tatentschlusses und ihrer gleichberechtigten Stellung sämtlich Tatherrschaft innehatten und die Taten als eigene wollten, sondern dass sie als Geschäftsführer, der Angeklagte O. außerdem als Alleingesellschafter der O. Verwaltungsgesellschaft mbH, auch ein erhebliches Eigeninteresse hatten.
11
c) Hingegen hält bei den Angeklagten O. und L. die Annahme von Tatmehrheit (§ 53 Abs. 1 StGB) in den vom Landgericht festgestellten 25 Einzelfällen rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Der Senat ändert die Schuldsprüche entsprechend ab.
12
aa) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bestimmt sich die Zahl der rechtlich selbständigen Handlungen im Sinne von § 53 Abs. 1 StGB bei Zusammenarbeit mehrerer Beteiligter im Rahmen einer Tatserie für jeden Täter regelmäßig nach der Zahl seiner eigenen Handlungen zur Verwirklichung der Einzeldelikte. Wirkt ein Täter an einzelnen Taten selbst nicht unmittelbar mit, sondern erschöpfen sich seine Tatbeiträge hierzu im Aufbau und der Aufrechterhaltung des auf die Straftaten ausgerichteten „Geschäftsbetriebs“ , sinddiese Tathandlungen als – uneigentliches – Organisationsdelikt zu einer einheitlichen Tat zusammenzufassen (st. Rspr.; vgl. BGH, Beschlüsse vom 29. Juli 2009 – 2 StR 160/09, StV 2010, 363, vom 14. November 2012 – 3 StR 403/12, StV 2013, 386, 387, und vom 23. Mai 2013 – 2 StR 555/12, wistra 2013, 389 f.). Ohne Bedeutung ist dabei, ob Mittäter die einzelnen Delikte tatmehrheitlich begangen haben (BGH, Beschluss vom 18. Oktober 2011 – 4 StR 346/11, wistra 2012, 67, 68; Urteil vom 17. Juni 2004 – 3 StR 344/03, NJW 2004, 2840, 2841, jeweils mwN).
13
bb) Gemessen daran liegt bei den Angeklagten L. und O. jeweils nur eine Tat des Betruges in 25 tateinheitlichen Fällen vor.
14
Die Urteilsgründe belegen keine individuellen, die einzelnen Taten der Betrugsserie fördernden Tatbeiträge der Angeklagten O. und L. . Vielmehr beschränkten sich die Tatbeiträge dieser beiden Angeklagten auf die Mitwirkung an der Entwicklung des gemeinsamen Tatplans, der Fassung des Tatentschlusses, sowie darauf, dass sie die aufgrund dieses Tatplans durch den Angeklagten K. im Einzelnen veranlasste Einreichung von Scheinrechnungen als gleichberechtigte Geschäftsführer mittrugen. Zusätzlich wurden sie über den Fortgang der Einreichung der Scheinrechnungen jedenfalls in den wesentlichen Grundzügen laufend vom Angeklagten K. informiert.
15
d) Der Senat ändert die Schuldsprüche in entsprechender Anwendung von § 354 Abs. 1 StPO ab. Es ist auszuschließen, dass in einer neuen Hauptverhandlung noch Feststellungen getroffen werden, die eine andere konkurrenzrechtliche Beurteilung tragen könnten. § 265 StPO steht dem nicht entgegen , da nicht anzunehmen ist, dass sich die geständigen Angeklagten wirksamer als geschehen verteidigt hätten.
16
Die Annahme von Gewerbs- und Bandenmäßigkeit wird durch die Änderung des Konkurrenzverhältnisses nicht berührt (vgl. BGH, Urteil vom 17. Juni 2004 – 3 StR 344/03, BGHSt 49, 177, 182 ff., 187 f.). Dass der Angeklagte K. als Mittäter die einzelnen Taten tatmehrheitlich begangen hat, ist ohne Bedeutung (BGH, Urteil vom 17. Juni 2004 aaO; vgl. auch BGH, Beschluss vom 9. Januar 2008 – 5 StR 572/07, wistra 2008, 181, 182).
17
3. Die Änderung der Schuldsprüche hat zwar zur Folge, dass die verhängten Einzelstrafen entfallen. Der Senat lässt jedoch die bisherigen Gesamtstrafen als Einzelstrafen bestehen. Die Schuldspruchänderung berührt den Unrechts- und Schuldgehalt der Taten nicht. Der Senat kann angesichts der Strafzumessungserwägungen ausschließen, dass das Landgericht bei zutreffender Beurteilung des Konkurrenzverhältnisses auf niedrigere Strafen erkannt hätte.

II.


18
Zur Revision des Angeklagten K.
19
Die Nachprüfung des Urteils auf Grund der vom AngeklagtenK. erhobenen Sachrüge hat keinen den Angeklagten benachteiligenden Rechtsfehler ergeben.
20
1. Insbesondere wird die Annahme von 25 rechtlich selbständigen Betrugstaten von den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen getragen, wonach der Angeklagte in jedem dieser Fälle den aktuellen Finanzbedarf der Unternehmensgruppe ermittelte und die ihm unterstellte Finanzbuchhalterin sodann anwies, tatplangemäß eine entsprechende Scheinrechnung zu erstellen.
21
2. Wegen der weiteren sachlich-rechtlichen Beanstandungen verweist der Senat ergänzend auf die zutreffenden Ausführungen des Generalbundesanwalts in seiner Antragsschrift vom 16. Oktober 2015.

III.


22
Im Hinblick auf den nur geringen Teilerfolg der Revision ist es nicht unbillig , auch die Angeklagten L. und O. mit den gesamten durch ihre Rechtsmittel entstandenen Kosten und Auslagen zu belasten (§ 473 Abs. 1 und 4 StPO).
Sost-Scheible Roggenbuck Franke
Mutzbauer Quentin

(1) Soweit die Revision für begründet erachtet wird, ist das angefochtene Urteil aufzuheben.

(2) Gleichzeitig sind die dem Urteil zugrunde liegenden Feststellungen aufzuheben, sofern sie durch die Gesetzesverletzung betroffen werden, wegen deren das Urteil aufgehoben wird.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
3 StR 250/09
vom
27. August 2009
in der Strafsache
gegen
Nachschlagewerk: ja
BGHSt: ja
Veröffentlichung: ja
_________________________
MRK Art. 6 Abs. 1 Satz 1; StPO § 353 Abs. 1
Die Aufhebung eines tatrichterlichen Urteils durch das Revisionsgericht allein im
Strafausspruch erfasst grundsätzlich nicht die Frage der Kompensation einer bis zur
revisionsgerichtlichen Entscheidung eingetretenen rechtsstaatswidrigen Verfahrensverzögerung.
BGH, Urt. vom 27. August 2009 - 3 StR 250/09 - LG Hannover
wegen besonders schwerer Vergewaltigung
Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 27. August
2009, an der teilgenommen haben:
Richterin am Bundesgerichtshof
Sost-Scheible
als Vorsitzende,
die Richter am Bundesgerichtshof
Pfister,
Hubert,
Dr. Schäfer,
Mayer
als beisitzende Richter,
Staatsanwältin
als Vertreterin der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwalt
als Verteidiger,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Hannover vom 16. Februar 2009 im Ausspruch über die Entschädigung für eine rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung aufgehoben; der Ausspruch entfällt. Die Kosten des Rechtsmittels hat der Angeklagte zu tragen.
Von Rechts wegen

Gründe:

1
Das Landgericht hat den Angeklagten, der bereits rechtskräftig wegen besonders schwerer Vergewaltigung schuldig gesprochen worden war, zu einer Freiheitsstrafe von fünf Jahren verurteilt und ausgesprochen, dass wegen einer rechtsstaatswidrigen Verfahrensverzögerung von der verhängten Freiheitsstrafe neun Monate als verbüßt gelten. Mit ihrer zu Ungunsten des Angeklagten eingelegten , auf die Sachrüge gestützten und vom Generalbundesanwalt vertretenen Revision beanstandet die Staatsanwaltschaft, das Landgericht habe zu Unrecht einen Teil der verhängten Strafe als vollstreckt angesehen. Das trotz des umfassenden Aufhebungsantrags ausweislich der Revisionsbegründung wirksam auf den Kompensationsausspruch beschränkte (vgl. BGH, Urt. vom 18. Juni 2009 - 3 StR 89/09) Rechtsmittel hat Erfolg.
2
Die angefochtene Kompensationsentscheidung kann nicht bestehen bleiben; denn ihr steht die auch insoweit eingetretene Teilrechtskraft des in die- sem Verfahren zuvor ergangenen landgerichtlichen Urteils vom 15. Februar 2008 entgegen.
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1. Dem liegt folgendes Verfahrensgeschehen zugrunde:
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Das Landgericht hatte den Angeklagten mit Urteil vom 15. Februar 2008 wegen besonders schwerer Vergewaltigung zu einer Freiheitsstrafe von fünf Jahren und drei Monaten verurteilt. Mit seiner hiergegen gerichteten Revision hatte der Angeklagte unter anderem mit einer Verfahrensrüge einen Verstoß gegen Art. 6 MRK geltend gemacht, weil das Verfahren durch unzureichende Ermittlungen des Aufenthalts der Geschädigten durch die Polizeibehörden rechtsstaatswidrig verzögert worden sei; dies habe das Landgericht im Urteil feststellen und festlegen müssen, welcher Teil der Strafe zur Kompensation als vollstreckt gelte. Der Generalbundesanwalt hatte beantragt, die Revision als offensichtlich unbegründet nach § 349 Abs. 2 StPO zu verwerfen, und ausgeführt , die dargestellte Verfahrensrüge sei weder in der erforderlichen Form erhoben noch in der Sache begründet. Mit einer weiteren verfahrensrechtlichen Beanstandung hatte der Angeklagte gerügt, dass ein auf die Einholung eines Sachverständigengutachtens zur Schuldfähigkeit gerichteter Beweisantrag rechtsfehlerhaft abgelehnt worden sei. Auf diese Rüge hatte der Senat mit Beschluss vom 7. August 2008 (3 StR 274/08) das Urteil mit den zugehörigen Feststellungen im Strafausspruch und soweit eine Entscheidung über eine Unterbringung des Angeklagten nach § 64 StGB unterblieben war aufgehoben sowie die Sache in diesem Umfang zu neuer Verhandlung und Entscheidung an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen; die weitergehende Revision hatte er verworfen.
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Nach der Zurückverweisung hat das Landgericht das nunmehr von der Staatsanwaltschaft im Kompensationsausspruch angegriffene Urteil erlassen.
Die nach seiner Ansicht gegebene rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung hat es damit begründet, dass die Polizeibehörden während des Ermittlungsverfahrens den Aufenthaltsort der Geschädigten nicht intensiv genug ermittelt hätten.
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2. Das Landgericht durfte die angefochtene Kompensationsentscheidung nicht treffen. Hierzu gilt:
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Führt die Revision nur teilweise zur Urteilsaufhebung, erwächst der bestehen bleibende Teil in Rechtskraft; dieser ist im neuen Verfahren nicht mehr nachzuprüfen (vgl. Kuckein in KK 6. Aufl. § 353 Rdn. 32). Der neue Tatrichter, an den das Verfahren nach der Zurückverweisung gelangt, hat lediglich den noch offenen Verfahrensgegenstand neu zu verhandeln und zu entscheiden (vgl. Wohlers in SK-StPO § 354 Rdn. 87). Hieraus folgt etwa, dass der Schuldspruch rechtskräftig wird, wenn das angefochtene Urteil allein im Strafausspruch aufgehoben wird (sog. horizontale Teilrechtskraft). Auch innerhalb des Rechtsfolgenausspruchs kann horizontale Teilrechtskraft bezüglich einzelner Tatfolgen eintreten, wenn lediglich der Strafausspruch aufgehoben wird und weitere Rechtsfolgen, auf die das Tatgericht erkannt hat, von Art und Höhe der Strafe unabhängig sind. Dies richtet sich nach den für die Rechtsmittelbschränkung geltenden Grundsätzen (vgl. Meyer-Goßner, StPO 52. Aufl. § 353 Rdn. 8) und kann etwa der Fall sein bei Einziehungs- (vgl. BGH, Beschl. vom 16. Dezember 1998 - 2 StR 536/98 Rdn. 5) sowie Unterbringungsanordnungen (vgl. BGH bei Holtz MDR 1980, 454 f.; NStZ 1982, 483) oder sonstigen Maßregeln wie der Entziehung der Fahrerlaubnis (vgl. BGH, Beschl. vom 8. Juli 1983 - 3 StR 215/83 Rdn. 4 ff.). Maßgebend für den Umfang der Aufhebung ist die Formulierung im Urteilstenor bzw. der Beschlussformel der revisionsgerichtlichen Entscheidung. Die Aufhebung des Strafausspruchs betrifft regelmäßig nur die Strafe, die Aufhebung des Rechtsfolgenausspruchs die gesamten Rechts- folgen der Tat (vgl. Kuckein aaO Rdn. 21 m. w. N.; weitergehend für § 76 a StGB aF noch BGHSt 14, 381, 382).
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Nach diesen Maßstäben erfasst die Aufhebung allein des Strafausspruchs durch das Revisionsgericht grundsätzlich die Frage eines Ausgleichs für eine bis dahin eingetretene rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung nicht; vielmehr tritt insoweit horizontale (Teil-)Rechtskraft ein. Zwar wurde nach der früheren Rechtsprechung die übermäßige und von dem Angeklagten nicht zu vertretende Verzögerung des Verfahrens bei der Strafzumessung berücksichtigt. Demgemäß umfasste damals die Aufhebung eines tatgerichtlichen Urteils im Strafausspruch auch die Frage der Kompensation eines rechtsstaatswidrigen Verstoßes gegen das Beschleunigungsgebot. Jedoch hat der Große Senat für Strafsachen dieses sog. Strafabschlagsmodell mit seiner Entscheidung vom 17. Januar 2008 (BGHSt 52, 124) aufgegeben und es durch die sog. Vollstreckungslösung ersetzt. Danach ist der Ausgleich für eine rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung nunmehr getrennt und unabhängig von der Strafzumessung vorzunehmen. Er lässt die Frage des Unrechts, der Schuld und der Strafhöhe unberührt und stellt eine rein am Entschädigungsgedanken orientierte eigene Rechtsfolge neben der Strafzumessung dar. Das Gewicht der Tat und das Maß der Schuld spielen weder für die Frage, ob das Verfahren rechtsstaatswidrig verzögert ist, noch für Art und Umfang der zu gewährenden Kompensation eine Rolle (vgl. Meyer-Goßner aaO Art. 6 MRK Rdn. 9 a). Deshalb sind der Strafausspruch und die Kompensationsentscheidung grundsätzlich je für sich auf Rechtsfehler überprüfbar (vgl. BGH, Urt. vom 18. Juni 2009 - 3 StR 89/09 Rdn. 27). Hieraus folgt im Einzelnen:
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Enthält ein landgerichtliches Urteil - wie hier die ursprüngliche Entscheidung der Strafkammer vom 15. Februar 2008 - keine Kompensationsentscheidung für eine bis zur Urteilsverkündung eingetretene Verzögerung, kann der Angeklagte, wenn er dies für rechtsfehlerhaft hält, sich hiergegen mit seiner Revision wenden. Zu diesem Zweck muss er grundsätzlich - wenn sich die rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung nicht bereits aus den Urteilsgründen ergibt und deshalb mit der Sachrüge zur Prüfung durch das Revisionsgericht gestellt werden kann (vgl. BGHSt 49, 342) - eine Verfahrensrüge erheben (vgl. BGH NStZ-RR 2006, 50, 56). Dringt er wie hier mit seiner Beanstandung nicht durch, und hebt das Revisionsgericht das erstinstanzliche Urteil insoweit auch nicht wegen einer erheblichen Verletzung des Beschleunigungsgebotes nach Ablauf der Revisionsbegründungsfrist auf eine zulässige Revision von Amts wegen auf (vgl. BGH NStZ-RR 2005, 320), steht rechtskräftig fest, dass der Angeklagte nicht wegen eines Verstoßes gegen Art. 6 MRK vor Ergehen der Revisionsentscheidung zu entschädigen ist. Gleiches gilt, wenn das Revisionsgericht das erstinstanzliche Urteil neben dem Strafausspruch aufhebt, soweit eine Entscheidung über eine Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt nach § 64 StGB unterblieben ist; denn die Frage, ob eine solche Maßregel anzuordnen ist, berührt die Kompensation wegen einer rechtsstaatswidrigen Verfahrensverzögerung aus den genannten Gründen ebenfalls nicht. Es liegt zudem nahe, dass die vorgenannten Grundsätze auch dann Anwendung finden, wenn der Angeklagte keine Verfahrensrüge erhoben hat und für das Revisionsgericht auch sonst kein Anlass besteht, die Frage der Verfahrensverzögerung ausdrücklich in den Blick zu nehmen; denn diese Umstände sind für den Eintritt und die Wirkungen der Rechtskraft einer gerichtlichen Entscheidung grundsätzlich ohne Belang.
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Dem neuen Tatrichter ist es deshalb verwehrt, dem Angeklagten nach der Teilaufhebung eines Urteils ausschließlich im Strafausspruch und soweit eine Entscheidung über eine Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt nach § 64 StGB unterblieben ist allein wegen eines zeitlich vor der Entscheidung des Revisionsgerichts liegenden Verstoßes gegen Art. 6 MRK eine Entschädigung zuzusprechen; er hat vielmehr lediglich neu über die Strafzumessung und den Maßregelausspruch zu befinden. Daneben hat er, sofern hierzu Anlass besteht, allerdings zu prüfen und zu entscheiden, ob nach der Entscheidung des Revisionsgerichts eine rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung eingetreten und zu kompensieren ist; denn der Umstand, dass eine Entschädigungspflicht wegen eines bis zur revisionsgerichtlichen Entscheidung gegebenen Verstoßes gegen Art. 6 MRK nicht besteht, schließt es nicht aus, dass eine Kompensation aufgrund einer erst danach aufgetretenen Verzögerung ausgesprochen werden kann. Diese Frage hat das Tatgericht nach den insoweit allgemein geltenden Grundsätzen zu beurteilen (vgl. BGHSt 52, 124, 146 ff.); demgemäß hat es bei seiner Bewertung das gesamte Verfahren und damit auch diejenigen Teile in den Blick zu nehmen, die vor der revisionsgerichtlichen Entscheidung liegen. Diese Gesamtbetrachtung ist ihm nicht deshalb verschlossen, weil bereits rechtskräftig entschieden ist, dass dem Angeklagten allein aufgrund von Umständen, die zeitlich vor der revisionsgerichtlichen Entscheidung liegen, kein Ausgleich für eine rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung zu gewähren ist.
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Aus alldem ergibt sich, dass die nach der Entscheidung des Großen Senats für Strafsachen zur sog. Vollstreckungslösung ergangene teilweise Aufhebung des landgerichtlichen Urteils durch den Beschluss des Senats vom 7. August 2008 die Frage der Entschädigung des Angeklagten für eine rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung in der Zeit bis zur revisionsgerichtlichen Entscheidung nicht betroffen hat; insoweit ist vielmehr (Teil-)Rechtskraft eingetreten. Das Landgericht durfte deshalb nach der Zurückverweisung der Sache nicht einen - vermeintlichen - Verstoß gegen das Beschleunigungsgebot im Ermittlungsverfahren kompensieren. Der entsprechende Ausspruch muss somit entfallen; dies hat der Senat in entsprechender Anwendung von § 354 Abs. 1 StPO selbst entschieden.
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3. Der Senat hat deshalb nicht mehr in der Sache zu entscheiden, ob die Feststellungen des Landgerichts die Annahme einer rechtsstaatswidrigen Verfahrensverzögerung tragen. Die Entscheidungsgründe des landgerichtlichen Urteils geben jedoch Anlass zu bemerken, dass nicht jedes Versäumnis der Ermittlungsbehörden einen zu kompensierenden Verstoß gegen Art. 6 MRK zu begründen vermag. Dies gilt insbesondere dann, wenn diese wie hier nicht völlig untätig waren und der Vorwurf allein dahin geht, sie hätten möglicherweise noch intensiver ermitteln können. Der Senat neigt dazu, in solchen Fällen eine rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung - in Anlehnung an die in der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze zur Kompensation von Verfahrensverzögerungen , die allein durch eine auf die Revision des Angeklagten erfolgte Aufhebung des tatgerichtlichen Urteils und Zurückverweisung der Sache entstehen (vgl. BGH NStZ 2009, 104) - allenfalls bei ganz erheblichen, kaum verständlichen Ermittlungsfehlern in Betracht zu ziehen. In diesem Sinne gravierende Versäumnisse hat das Landgericht nicht festgestellt. Sost-Scheible Pfister Hubert Schäfer Mayer
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Infolgedessen ist das Urteil in den Strafaussprüchen aufzuheben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen. Die von der Strafkammer in dem angefochtenen Urteil zur Strafrahmenwahl und Strafzumessung getroffenen Feststellungen sind von dem Rechtsfehler, der lediglich in einer rechtsfehlerhaften Wertung der festgestellten Tatsachen besteht, nicht betroffen und können deshalb bestehen bleiben (§ 353 Abs. 2 StPO). Hinsichtlich des Angeklagten S. haben die Feststellungen ohnehin auf Grund der Senatsentscheidung vom 13. Januar 2010 insoweit, als sie nicht über diejenigen des ersten Urteils vom 28. November 2008 hinausgehen, weiter Bestand. Das neue Tatgericht kann ergänzende Feststellungen treffen, soweit sie zu den bisherigen nicht in Widerspruch stehen. Die Kompensationsentscheidung wird von der Teilaufhebung der Strafaussprüche nicht erfasst (vgl. BGH, Urteil vom 27. August 2009 - 3 StR 250/09, NStZ 2010, 531, 532; Beschluss vom 23. Juli 2015 - 3 StR 518/14, NStZ-RR 2015, 341, 343).

(1) Das Gericht, an das die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung verwiesen ist, hat die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung des Urteils zugrunde gelegt ist, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen.

(2) Das angefochtene Urteil darf in Art und Höhe der Rechtsfolgen der Tat nicht zum Nachteil des Angeklagten geändert werden, wenn lediglich der Angeklagte, zu seinen Gunsten die Staatsanwaltschaft oder sein gesetzlicher Vertreter Revision eingelegt hat. Wird die Anordnung der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus aufgehoben, hindert diese Vorschrift nicht, an Stelle der Unterbringung eine Strafe zu verhängen. Satz 1 steht auch nicht der Anordnung der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus oder einer Entziehungsanstalt entgegen.

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
1 StR 313/02
vom
19. November 2002
in der Strafsache
gegen
1.
2.
3.
zu 1. wegen Zuhälterei u.a.
zu 2. und 3. wegen schweren Menschenhandels u.a.
Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 19. November 2002 gemäß
§ 349 Abs. 2 und 4, § 357 StPO beschlossen:
1. Auf die Revisionen der Angeklagten D. , P. und N. wird das Urteil des Landgerichts Ulm vom 15. April 2002 im Schuldspruch dahin geändert, daß
a) der Angeklagte D. der Zuhälterei in vier Fällen, davon in drei Fällen in Tateinheit mit Ausbeutung von Prostituierten,
b) der Angeklagte P. des gewerbsmäßigen Einschleusens von Ausländern jeweils in Tateinheit mit Zuhälterei und Ausbeutung von Prostituierten in drei Fällen, davon in zwei Fällen in Tateinheit mit schwerem Menschenhandel, sowie der gefährlichen Körperverletzung ,
c) der Angeklagte N. des gewerbsmäßigen Einschleusens von Ausländern in Tateinheit mit Zuhälterei und Ausbeutung von Prostituierten in vier Fällen, davon in zwei Fällen in weiterer Tateinheit mit schwerem Menschenhandel und in einem dieser Fälle in Tateinheit mit vorsätzlicher Körperverletzung, sowie der Zuhälterei in Tateinheit mit Ausbeutung von Prostituierten in einem weiteren Falle und
d) der Mitangeklagte J. der Beihilfe in zwei Fällen der Zuhälterei in Tateinheit mit Ausbeutung von Prostituierten schuldig sind. 2. Auf die Revision des Angeklagten D. wird das vorbezeichnete Urteil in dem diesen Angeklagten betreffenden gesamten Strafausspruch aufgehoben. 3. Auf die Revision des Angeklagten N. wird das genannte Urteil, soweit es diesen Angeklagten betrifft, im Ausspruch über die Gesamtstrafe sowie über die Einzelstrafen im ersten "Schleusungskomplex" (15. Oktober 2000; zum Nachteil S. , "I. "), im vierten „Schleusungskomplex“ (Juni 2001; zum Nachteil Da. und L. ), wegen vorsätzlicher Körperverletzung (zum Nachteil S. ) und wegen der Fälle der Zuhälterei in Tateinheit mit Förderung der Prostitution zum Nachteil "K. ", "R. " und B. aufgehoben. 4. Die weitergehenden Revisionen der Angeklagten D. , P. und N. werden verworfen. 5. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel der Angeklagten D. und N. , an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. 6. Der Angeklagte P. hat die Kosten seines Rechtsmittels und die dadurch den Nebenklägerinnen erwachsenen notwendigen Auslagen zu tragen.

Gründe:


Das Landgericht hat verurteilt: 1. den Angeklagten D. wegen "17 Fällen der tateinheitlichen Zuhälterei und Förderung der Prostitution" zur Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren , 2. den Angeklagten P. wegen "acht Fällen des gewerbsmäßigen Einschleusens von Ausländern, jeweils zugleich mit Zuhälterei und Förderung der Prostitution, davon in zwei Fällen zugleich mit schwerem Menschenhandel, sowie in einem Fall der gefährlichen Körperverletzung" zur Gesamtfreiheitsstrafe von zehn Jahren, 3. den Angeklagten N. wegen "sechs Fällen des gewerbsmäßigen Einschleusens von Ausländern, jeweils zugleich mit Zuhälterei und Förderung der Prostitution, davon in zwei Fällen zugleich mit schwerem Menschenhandel , außerdem in drei Fällen" wegen "tateinheitlicher Zuhälterei und Förderung der Prostitution sowie wegen eines Falles der vorsätzlichen Körperverletzung" zur Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren,
4. den nichtrevidierenden Mitangeklagten J. wegen "Beihilfe in drei tateinheitlichen Fällen sowie in zwei tateinheitlichen Fällen der Zuhälterei und Förderung der Prostitution" zur Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten. Die Angeklagten D. , P. und N. wenden sich hiergegen mit ihren Revisionen und rügen die Verletzung sachlichen Rechts. Die Revision des Angeklagten P. erhebt überdies Verfahrensrügen, die jedoch aus den Erwägungen des Generalbundesanwalts in dessen Antragsschrift vom 20. August 2002 nicht durchgreifen. Die sachlich-rechtliche Nachprüfung des angefochtenen Urteils führt zu einer Änderung der Schuldsprüche sowie - soweit die Angeklagten D. und N. betroffen sind - zur vollständigen bzw. teilweisen Aufhebung des Strafausspruchs. Im übrigen bleiben die Rechtsmittel ohne Erfolg (§ 349 Abs. 2 StPO). I. Die Schuldsprüche bedürfen der Änderung. 1. Das Landgericht hat den Tatbestand der Förderung der Prostitution (§ 180a Abs. 1 Nr. 2 StGB aF) angewandt und dabei nicht bedacht, daß der Gesetzgeber diesen mit Wirkung vom 1. Januar 2002 und damit vor Urteilsfindung durch das Landgericht neu und enger gefaßt und die Deliktsbezeichnung geändert hat (durch Art. 2 des Gesetzes zur Regelung der Rechtsverhältnisse der Prostituierten - ProstG - vom 20. Dezember 2001, BGBl. I 3983). Die geänderte Vorschrift wäre hier als das den Angeklagten ersichtlich günstigere Recht anzuwenden gewesen (§ 2 Abs. 3 StGB). Während § 180a Abs. 1 Nr. 2 StGB aF (Förderung der Prostitution) u.a. voraussetzte, daß die Prostitutionsausübung durch Maßnahmen gefördert wird, welche über das bloße Gewähren von
Wohnung, Unterkunft oder Aufenthalt und die damit üblicherweise verbundenen Nebenleistungen hinausgehen, verlangt der nunmehrige Tatbestand der Ausbeutung von Prostituierten (§ 180a Abs. 1 StGB nF), daß die Prostituierte in persönlicher oder wirtschaftlicher Abhängigkeit gehalten wird. Er entspricht insoweit der Begehungsform des § 180a Abs. 1 Nr. 1 StGB aF. Der Senat kann den Schuldspruch ändern. Die vom Landgericht insoweit rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen ergeben ohne weiteres, daß die Tatopfer hier in persönlicher Abhängigkeit gehalten wurden, mithin auch der neue Tatbestand der Ausbeutung von Prostituierten (§ 180a Abs. 1 StGB nF) erfüllt ist. Davon ausgenommen ist lediglich der erste den Angeklagten D. betreffende Komplex (sieben ungarische Frauen). Aus den Urteilsgründen folgt in ihrem Zusammenhang, daß der Angeklagte D. im zweiten, dritten und vierten Komplex (fünf litauische Frauen von P. , erst zwei, dann drei litauische Frauen von N. ) sowie die Angeklagten P. und N. die Frauen in einem Abhängigkeitsverhältnis hielten, das deren persönliche Selbstbestimmung erheblich beschränkte (vgl. zum Maßstab, auch zum Tatbestandsmerkmal des Unterhaltens oder Leitens eines Betriebes nur BGH NStZ 1995, 179/180). Ihnen wurden die Arbeitszeiten vorgegeben, sie wurden beaufsichtigt, durften nicht ohne Erlaubnis und großenteils nicht ohne Begleitung außer Haus gehen und erhielten ihren Anteil am Dirnenlohn nicht ausgezahlt, um sie gefügig zu halten. Hinsichtlich des Lohns gab es lediglich für die vom Angeklagten N. vermittelte Prostituierte Ba. während des zweiten Teiles ihres Aufenthaltes in Deutschland eine Ausnahme, die jedoch an der Beschränkung der persönlichen Selbstbestimmung im übrigen ersichtlich nichts zu ändern vermag.
Eine erhebliche Beschränkung der persönlichen Selbstbestimmung läßt sich den Feststellungen allerdings hinsichtlich der im Lokal des Angeklagten D. zunächst tätigen sieben ungarischen Frauen nicht entnehmen (UA S. 12/13: Tätigkeit von "A. ", Z. , Sz. , M. , Ju. , Du. , V. vom März bis April 2001). Deshalb kann es insoweit nur bei einem Schuldspruch wegen Zuhälterei verbleiben. Eine tateinheitlich verwirklichte Ausbeutung von Prostituierten im Sinne des § 180a Abs. 1 StGB nF wird von den Feststellungen insoweit nicht getragen. Die Annahme einer tateinheitlichen Förderung der Prostitution nach § 180a Abs. 1 Nr. 2 StGB aF hat in diesem Tatkomplex zu entfallen (§ 2 Abs. 3 StGB). Soweit der Senat den Schuldspruch entsprechend geändert hat (§ 180a Abs. 1 StGB nF anstatt § 180a Abs. 1 Nr. 2 StGB aF, mit Ausnahme eines Falles betreffend den Angeklagten D. ), hätten sich die Angeklagten ersichtlich nicht anders als geschehen verteidigen können. Abgesehen davon, daß sie bereits auch wegen ausbeuterischer Zuhälterei angeklagt waren, ist in der Hauptverhandlung ein rechtlicher Hinweis ergangen, demzufolge auch eine Verurteilung nach § 180a Abs. 1 Nr. 1 StGB aF in Betracht komme, der inhaltlich mit § 180a Abs. 1 StGB nF übereinstimmt (vgl. zum Hinweis Anlage 10 zum Protokoll vom 15. April 2002). Der Zusammenhang der Hinweise ergab, daß auch für den Angeklagten N. der Vorwurf nach § 180a Abs. 1 Nr. 1 StGB aF (merkmalsgleich mit § 180a Abs. 1 StGB nF) im Raume stand. 2. Überdies hat die Strafkammer die Zahl der den Angeklagten P. und N. angelasteten Fälle in der Urteilsformel nicht zutreffend bezeichnet ; der Senat ändert dies entsprechend der Behandlung der Einzelfälle durch die Kammer in den Urteilsgründen, namentlich bei der Strafbemessung. Dar-
über hinaus hat die Kammer die Konkurrenzverhältnisse nicht in jeder Hinsicht rechtsfehlerfrei beurteilt; auch daraus ergeben sich Schuldspruchänderungen. Das Landgericht hat die Angeklagten P. und N. betreffend angenommen, daß die Taten des gewerbsmäßigen Einschleusens von Ausländern die damit im Zusammenhang stehenden Taten gegen die sexuelle Selbstbestimmung der betroffenen Frauen zur Tateinheit verbinden (§ 52 StGB; vgl. dazu BGH NStZ 2000, 657, 660 f.). Dementsprechend hat es für die einzelnen "Schleusungskomplexe" nur eine Einzelstrafe festgesetzt, obgleich zumeist jeweils mehrere Frauen geschleust wurden und geschädigt waren. In der Urteilsformel hingegen hat die Strafkammer die Fallzahl ersichtlich an der Zahl der jeweils geschädigten Frauen ausgerichtet. Das steht mit der rechtlichen Würdigung und der Strafbemessung - die jeweils zutreffend sind - nicht im Einklang. Auch für die sog. "Nichtschleusungsfälle" gilt, daß die Straftaten gegen die sexuelle Selbstbestimmung der Tatopfer wegen der teilweisen Identität der Ausführungshandlungen jeweils zu Komplexen zusammenzufassen sind, und zwar eingedenk der Höchstpersönlichkeit der durch die einschlägigen Tatbestände geschützten Rechtsgüter (vgl. dazu nur BGHR StGB § 181a Abs. 1 Nr. 2 Konkurrenzen 3, § 181a Abs. 2 Konkurrenzen 1; siehe weiter BGH NStZ 2000, 657). Insoweit kann auch mit einem Körperverletzungsdelikt zum Nachteil einer Prostituierten Tateinheit bestehen, wenn diese Tat dazu dient, die Geschädigte zur Fortsetzung der Prostitution zu bewegen (vgl. nur BGH, Urt. vom 16. Februar 1993 - 5 StR 673/92). Danach ergibt sich folgendes:
a) Der Angeklagte P. hat in den ihm angelasteten "Schleusungskomplexen" jeweils nur eine Tat begangen. Obgleich acht Frauen betroffen waren , fallen ihm nur vier Taten sowie eine gefährliche Körperverletzung (zum Nachteil S. ) zur Last, wie das Landgericht in der rechtlichen
Würdigung und in seiner Strafzumessung zutreffend sieht. Dementsprechend hat es auch nur fünf Einzelstrafen angesetzt. Der Senat sieht keinen Anlaß, die Konkurrenzverhältnisse zwischen dem zweiten und dritten "Schleusungskomplex" anders zu beurteilen als das Landgericht. Die gefährliche Körperverletzung zum Nachteil S. steht zu den übrigen Tatbeständen - wie die Strafkammer rechtsfehlerfrei annimmt - in Tatmehrheit. Sie diente nicht unmittelbar dazu, die Geschädigte zur Fortsetzung der Prostitution zu bewegen. Vielmehr ließ der Angeklagte P. seine Wut an der Frau aus und wollte klarmachen, was es bedeute, sich ihm zu widersetzen und ihn nicht über wichtige Vorgänge (hier das Verhalten Dritter, die sich zu diesem Zeitpunkt außerhalb seines Einflußbereichs befanden) zu unterrichten (vgl. UA S. 34). Der Senat paßt die Urteilsformel der rechtlichen Würdigung und den Strafzumessungsgründen des Landgerichts an. Auf die Strafbemessung hat das ersichtlich keinen den Angeklagten belastenden Einfluß, zumal das Landgericht im ersten "Schleusungskomplex" übersehen hat, daß die Höchststrafe nicht fünf Jahre Freiheitsstrafe beträgt, sondern nach § 92a Abs. 2 AuslG zehn Jahre Freiheitsstrafe, was den Angeklagten indes nicht beschwert.
b) Dem Angeklagten N. sind vier "Schleusungskomplexe" zuzurechnen , die sechs Frauen betreffen. Mithin hat er insoweit vier Taten begangen , bei denen die jeweils weiter verwirklichten Tatbestände zueinander in Tateinheit stehen. Das gilt hier auch hinsichtlich der vorsätzlichen Körperverletzung zum Nachteil S. . Diese steht zu den im ersten "Schleusungskomplex" (Schleusung vom 15. Oktober 2000) verwirklichten Tatbeständen (u.a. § 181 Abs. 1 Nr. 3, § 181a Abs. 1 Nr. 2, § 180a Abs. 1 StGB) in weiterer Tateinheit, weil er die Frau "während eines Streits um die Fortsetzung
der Prostitution" mißhandelte (UA S. 38). Auch die vom Landgericht angenommenen drei selbständigen Taten zum Nachteil "K. ", "R. " und B. (vgl. UA S. 39, 57; "Nichtschleusungsfälle", § 181a Abs. 1 Nr. 2, § 180a Abs. 1 StGB) stehen untereinander nicht in Tatmehrheit, weil der Zusammenhang des Urteils auch insoweit Teilidentität der Ausführungshandlungen hinsichtlich "K. " und "R. " einerseits belegt; andererseits ist die Tat zum Nachteil der B. dem sog. vierten "Schleusungskomplex" zuzuschlagen, weil diese gemeinsam mit Da. und L. der Prostitution nachgehen mußte (UA S. 43). Die Aussprüche über die Gesamtstrafe und die Einzelstrafen gegen den Angeklagten N. in den genannten betroffenen Fällen (vgl. Beschlußtenor Ziff. 3) unterliegen folglich der Aufhebung. Die Einzelstrafen in den "Schleusungskomplexen" zwei und drei (Schleusungen vom 13. März 2001 und vom April 2001 betreffend Ba. und Pa. ) können indes bestehen bleiben. Für die insoweit abgeurteilten Taten bedingt die Aufhebung der anderen Einzelstrafen ersichtlich keine Veränderung des Unrechtsgehalts. Auswirkungen der neu festzusetzenden Einzelstrafen auf die beiden bestehen bleibenden Strafen, die dem Angeklagten günstig sein könnten , sind daher auszuschließen, zumal lediglich Fassungsmängel der Urteilsformel und Wertungsfehler hinsichtlich der Konkurrenzen in Rede stehen und die Strafkammer auch hier im "Schleusungskomplex" drei die Höchststrafdrohung aus § 92a Abs. 2 AuslG übergangen hat. Das Verschlechterungsverbot (§ 358 Abs. 2 StPO) steht in denjenigen Fällen, in denen neue Einzelstrafen festzusetzen sind, einer höheren als der bisherigen Einzelstrafe nicht grundsätzlich entgegen. Vom Landgericht als selbständig erachtete Taten (Tatmehrheit) sind als solche entfallen (mit den
zugehörigen Einzelstrafen); sie sind jetzt mit anderen Taten zur Tateinheit verbunden. Der Unrechtsgehalt dieser nun zur Tateinheit zusammen gefaßten Taten ist damit erhöht. Das Verschlechterungsverbot, welches grundsätzlich auch für Einzelstrafen gilt, gebietet bei dieser Sachlage deshalb nur, daß die Summe der jeweils betroffenen bisherigen Einzelstrafen bei der Bemessung der jeweils neu festzusetzenden Einzelstrafe nicht überschritten wird. Überdies darf auch die neue Gesamtstrafe nicht höher als bisher ausfallen (vgl. BGHR StPO § 358 Abs. 2 Nachteil 3, 7; BGH, Beschluß vom 27. November 1997 - 5 StR 464/97; Kuckein in KK 4. Aufl. § 358 Rdn. 30 m.w.N.; Ruß ebendort § 331 Rdn. 2a m.N.; siehe auch schon RGSt 62, 61, 63; 62, 74, 76).
c) Die dem Angeklagten D. angelasteten 17 Einzelfälle, die 17 Frauen betreffen, sind ebenfalls wegen Teilidentität der Ausführungshandlungen zu vier Taten zusammenzufassen. Die sieben ungarischen Frauen (März bis April 2001), die von P. vermittelten fünf litauischen Frauen (April bis Mai 2001), die zunächst zwei (Mai bis Juni 2001), später drei weiteren litauischen Frauen (Juni 2001), die für den Angeklagten N. tätig waren, arbeiteten in dem selben Bordell bei dem Angeklagten D. unter grundsätzlich ähnlichen Bedingungen. Der Zusammenhang der Urteilsgründe belegt, daß die Ausführungshandlungen des Angeklagten D. gegenüber diesen Prostituierten in den vier Gruppen zumindest teilweise zusammenfielen und identisch waren (siehe nur BGHR StGB § 181a Abs. 1 Nr. 2 Konkurrenzen 3). Da insoweit keine der Einzelstrafen gegen den Angeklagten D. bestehen bleiben kann, ist der gesamte Strafausspruch gegen diesen Angeklagten aufzuheben. Für die neue Straffindung gilt hinsichtlich des Verschlechterungsverbots das bereits Ausgeführte (siehe oben I.2.b).
II. Die Schuldspruchänderung ist auf den Mitangeklagten J. zu erstrecken, der in zwei Fällen Beihilfe zu den Taten des Angeklagten P. ("Schleusungskomplexe" zwei und drei) geleistet hat (§ 357 StPO). Auswirkungen auf die Strafzumessung insoweit sind zur Überzeugung des Senats ausgeschlossen. III. Die Feststellungen des angefochtenen Urteils können vollumfänglich bestehen bleiben, auch soweit die Strafaussprüche aufzuheben sind; denn insoweit stehen lediglich Wertungsfehler und Fassungsmängel in Rede. Der neue Tatrichter wird die bezeichneten Einzelstrafen und die Gesamtstrafen für die Angeklagten N. und D. neu festzusetzen haben. Ergänzende Feststellungen, die den getroffenen nicht widersprechen, sind statthaft. IV. Die Kostenentscheidung hinsichtlich der Revision des Angeklagten P. folgt daraus, daß dieses Rechtsmittel im Ergebnis erfolglos bleibt (§ 473 Abs. 1 StPO). Nack Wahl Schluckebier Kolz Elf

(1) Das Gericht, an das die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung verwiesen ist, hat die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung des Urteils zugrunde gelegt ist, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen.

(2) Das angefochtene Urteil darf in Art und Höhe der Rechtsfolgen der Tat nicht zum Nachteil des Angeklagten geändert werden, wenn lediglich der Angeklagte, zu seinen Gunsten die Staatsanwaltschaft oder sein gesetzlicher Vertreter Revision eingelegt hat. Wird die Anordnung der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus aufgehoben, hindert diese Vorschrift nicht, an Stelle der Unterbringung eine Strafe zu verhängen. Satz 1 steht auch nicht der Anordnung der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus oder einer Entziehungsanstalt entgegen.

(1) Hat der Täter oder Teilnehmer durch eine rechtswidrige Tat oder für sie etwas erlangt, so ordnet das Gericht dessen Einziehung an.

(2) Hat der Täter oder Teilnehmer Nutzungen aus dem Erlangten gezogen, so ordnet das Gericht auch deren Einziehung an.

(3) Das Gericht kann auch die Einziehung der Gegenstände anordnen, die der Täter oder Teilnehmer erworben hat

1.
durch Veräußerung des Erlangten oder als Ersatz für dessen Zerstörung, Beschädigung oder Entziehung oder
2.
auf Grund eines erlangten Rechts.

(1) Eine Gesellschaft, deren Zweck auf den Betrieb eines Handelsgewerbes unter gemeinschaftlicher Firma gerichtet ist, ist eine offene Handelsgesellschaft, wenn bei keinem der Gesellschafter die Haftung gegenüber den Gesellschaftsgläubigern beschränkt ist.

(2) Eine Gesellschaft, deren Gewerbebetrieb nicht schon nach § 1 Abs. 2 Handelsgewerbe ist oder die nur eigenes Vermögen verwaltet, ist offene Handelsgesellschaft, wenn die Firma des Unternehmens in das Handelsregister eingetragen ist. § 2 Satz 2 und 3 gilt entsprechend.

(3) Auf die offene Handelsgesellschaft finden, soweit nicht in diesem Abschnitt ein anderes vorgeschrieben ist, die Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs über die Gesellschaft Anwendung.

(1) Kaufmann im Sinne dieses Gesetzbuchs ist, wer ein Handelsgewerbe betreibt.

(2) Handelsgewerbe ist jeder Gewerbebetrieb, es sei denn, daß das Unternehmen nach Art oder Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb nicht erfordert.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
und
VERSÄ UMNISURTEIL
II ZR 331/00 Verkündet am:
29. Januar 2001
Boppel
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja

a) Die (Außen-)Gesellschaft bürgerlichen Rechts besitzt Rechtsfähigkeit, soweit
sie durch Teilnahme am Rechtsverkehr eigene Rechte und Pflichten
begründet.

b) In diesem Rahmen ist sie zugleich im Zivilprozeß aktiv- und passiv parteifähig.

c) Soweit der Gesellschafter für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft bürgerlichen
Rechts persönlich haftet, entspricht das Verhältnis zwischen der Verbindlichkeit
der Gesellschaft und der Haftung des Gesellschafters derjenigen
bei der OHG (Akzessorietät) - Fortführung von BGHZ 142, 315.
BGH, Urteil vom 29. Januar 2001 – II ZR 331/00 – OLG Nürnberg
LG Ansbach
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 8. Januar 2001 durch den Vorsitzenden Richter Dr. h.c. Röhricht, die
Richter Prof. Dr. Henze, Prof. Dr. Goette, Dr. Kurzwelly und die Richterin Münke

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 12. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Nürnberg vom 15. März 2000 unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels im Kostenpunkt und hinsichtlich der Abweisung der gegen die Beklagte zu 1 gerichteten Klage aufgehoben.
Die Berufung der Beklagten zu 1 gegen das Vorbehaltsurteil der Kammer für Handelssachen des Landgerichts Ansbach vom 26. November 1999 wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, daß die Beklagte zu 1 neben den Beklagten zu 2 und 3 wie eine Gesamtschuldnerin verurteilt wird.
Die außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 4 trägt die Klägerin. Die Beklagten zu 1, 2 und 3 tragen ihre außergerichtlichen Kosten selbst. Hinsichtlich des ersten Rechtszuges tragen die Beklagten zu 2 und 3 gesamtschuldnerisch und daneben die Beklagte zu 1 wie eine Gesamtschuldnerin 3/4 und die Klägerin 1/4 der Gerichtskosten und der außergerichtlichen Kosten der Klägerin. Die außergerichtlichen Kosten der Klägerin in den Rechts- mittelinstanzen sowie die Gerichtskosten der Berufungsinstanz tragen die Klägerin und die Beklagte zu 1 je zur Hälfte. Die Gerichtskosten der Revisionsinstanz tragen die Klägerin zu 4/5 und die Beklagte zu 1 zu 1/5.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Klägerin klagt im Wechselprozeß auf Zahlung der Wechselsumme von 90.000,00 DM zuzüglich Nebenforderungen gegen die Beklagte zu 1, eine bauwirtschaftliche Arbeitsgemeinschaft (ARGE) in der Rechtsform einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts, als Wechselakzeptantin und die früheren Beklagten zu 2 und 3 als deren Gesellschafterinnen. Die Haftung des Beklagten zu 4 für die Wechselforderung leitet sie aus Rechtsscheinsgesichtspunkten her. Das Landgericht hat die Beklagten antragsgemäß gesamtschuldnerisch zur Zahlung verurteilt. Das Oberlandesgericht hat die Klage hinsichtlich der Beklagten zu 1 und 4 auf deren Berufung hin abgewiesen. Hiergegen richtet sich die Revision der Klägerin, mit der sie die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils begehrt.

Entscheidungsgründe:


Da die Beklagte zu 1 im Verhandlungstermin trotz dessen rechtzeitiger Bekanntgabe nicht vertreten war, ist über die sie betreffende Revision der Klägerin durch Versäumnisurteil zu entscheiden (§§ 557, 331 ZPO). Das Urteil beruht jedoch inhaltlich nicht auf der Säumnis, sondern auf einer Sachprüfung (vgl. BGHZ 37, 79, 82).
Die Revision hat Erfolg, soweit sie sich gegen die Abweisung der gegen die Beklagte zu 1 gerichteten Klage wendet. Im übrigen ist sie unbegründet.

A.


Nach Auffassung des Berufungsgerichts ist die Klage gegen die Beklagte zu 1 unzulässig, weil es sich bei dieser um eine nicht parteifähige Gesellschaft bürgerlichen Rechts handele. Das hält revisionsrechtlicher Prüfung nicht stand. Der Senat hält es unter Aufgabe der bisherigen Rechtsprechung für geboten, die (Außen-)Gesellschaft bürgerlichen Rechts in dem Umfang als im Zivilprozeß parteifähig anzusehen (§ 50 ZPO), in dem sie als Teilnehmer am Rechtsverkehr Träger von Rechten und Pflichten sein kann.
I. Nach neuerer Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann die Gesellschaft bürgerlichen Rechts als Gesamthandsgemeinschaft ihrer Gesellschafter im Rechtsverkehr grundsätzlich, das heißt soweit nicht spezielle Gesichtspunkte entgegenstehen, jede Rechtsposition einnehmen (BGHZ 116, 86, 88; 136, 254, 257; im Ansatz auch bereits BGHZ 79, 374, 378 f.). Soweit sie in
diesem Rahmen eigene Rechte und Pflichten begründet, ist sie (ohne juristische Person zu sein) rechtsfähig (vgl. § 14 Abs. 2 BGB).
1. Über die Rechtsnatur der Gesellschaft bürgerlichen Rechts finden sich im Gesetz keine umfassenden und abschließenden Regeln. Im ersten Entwurf des BGB war die Gesellschaft nach römischrechtlichem Vorbild als ein ausschließlich schuldrechtliches Rechtsverhältnis unter den Gesellschaftern ohne eigenes, von dem ihrer Gesellschafter verschiedenen, Gesellschaftsvermögen gestaltet (vgl. Mot. II 591 = Mugdan II 330). Die zweite Kommission konstituierte hingegen ein Gesellschaftsvermögen als Gesamthandsvermögen (vgl. die heutigen §§ 718, 719 BGB), ohne jedoch die aus dem Gesamthandsprinzip folgenden Konsequenzen im einzelnen zu regeln. Es ist vielmehr im wesentlichen bei der Regelung des Gesellschaftsverhältnisses als Schuldverhältnis geblieben, dem in unvollständiger Weise das Gesamthandsprinzip "darüber gestülpt" wurde (Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts Bd. I/1 1977, S. 3 f.; vgl. auch Ulmer, FS Robert Fischer 1979, S. 785, 788 f.). Zum Inhalt des Gesamthandsprinzips heißt es in den Protokollen lediglich, die Meinungen "darüber, wie die Rechtsgemeinschaft der gesammten Hand theoretisch zu konstruiren sei und was man als das charakteristische Merkmal derselben anzusehen habe, (gingen) auseinander" (Prot. II 429 = Mugdan II 990). "Die Kom. glaubte, zu der wissenschaftlichen Streitfrage über das Wesen der gesammten Hand nicht Stellung nehmen zu sollen, vielmehr nur entscheiden zu müssen, welche Bestimmungen sachlich den Vorzug verdienen" (Prot. II 430 = Mugdan II 990).
2. Die Unvollständigkeit der gesetzlichen Regelung und das erkennbare Bestreben des historischen Gesetzgebers, eine konkrete Festlegung zu ver-
meiden, lassen Raum für eine an den praktischen Bedürfnissen der Verwirklichung des Gesamthandsprinzips orientierte Beurteilung der Rechtsnatur der Gesellschaft bürgerlichen Rechts. Danach verdient die Auffassung von der nach außen bestehenden beschränkten Rechtssubjektivität der bürgerlichrechtlichen Gesellschaft den Vorzug. Diese Auffassung geht auf die deutschrechtliche Gesamthandslehre des 19. Jahrhunderts zurück (vgl. Otto Gierke, Deutsches Privatrecht Bd. 1 1895, S. 663 ff., 682). Sie wurde maßgeblich von Flume (aaO S. 50 ff.; ZHR 136 [1972], 177 ff.) in die moderne Diskussion eingeführt und hat sich im neueren Schrifttum weitgehend durchgesetzt (vgl. vor allem MünchKommBGB/Ulmer, 3. Aufl. § 705 Rdn. 130 ff. m.w.N. in Fn. 373; ders. AcP 198 [1998], 113 ff.; ebenso K. Schmidt, Gesellschaftsrecht 3. Aufl. § 8 III, S. 203 ff.; Wiedemann, WM 1994 Sonderbeilage 4, S. 6 ff.; Huber, FS Lutter 2000, 107, 122 ff.; Hüffer, Gesellschaftsrecht 5. Aufl. S. 47 ff.; DaunerLieb , Die BGB-Gesellschaft im System der Personengesellschaften, in: Die Reform des Handelsstandes und der Personengesellschaften [Schriftenreihe der Bayer-Stiftung für deutsches und internationales Arbeits- und Wirtschaftsrecht ] 1999, S. 95, 99 ff.; Reiff, ZIP 1999, 517, 518; Mülbert, AcP 1999, 39, 43 ff.; Wertenbruch, Die Haftung von Gesellschaften und Gesellschaftsanteilen in der Zwangsvollstreckung 2000, S. 211 ff.).

a) Dieses Verständnis der Rechtsnatur der gesellschaftsrechtlichen Gesamthandsgemeinschaft bietet ein praktikables und weitgehend widerspruchsfreies Modell für die vom Gesetz (§§ 718-720 BGB) gewollte rechtliche Absonderung des Gesellschaftsvermögens vom Privatvermögen der Gesellschafter. Die sogenannte traditionelle Auffassung, die ausschließlich die einzelnen Gesellschafter als Zuordnungssubjekte der die Gesellschaft betreffenden Rechte und Pflichten ansieht (vgl. Zöllner, FS Gernhuber 1993, S. 563 ff.; ders. FS
Kraft 1998, S. 701 ff.; Hueck, FS Zöllner 1998, S. 275 ff.) weist demgegenüber konzeptionelle Schwächen auf. Betrachtet man die Gesellschaftsverbindlichkeiten lediglich als gemeinschaftliche Verbindlichkeiten der Gesellschafter gemäß § 427 BGB, widerspricht dies dem Gesamthandsprinzip. Der einzelne Gesellschafter kann, wenn sich der geschuldete Gegenstand im Gesellschaftsvermögen befindet, die Leistung wegen § 719 BGB nicht als Gesamtschuldner allein erbringen. Dies führt dazu, daß auch die Vertreter der traditionellen Auffassung zwischen der Gesellschaftsschuld und der Gesellschafterschuld differenzieren müssen. Bei der für die "Gesellschaft" abgeschlossenen Verbindlichkeit handele es sich um eine "einheitliche Verpflichtung mit doppelter Wirkung" in Bezug auf einerseits das Gesamthandsvermögen, andererseits das persönliche Vermögen der Gesellschafter (vgl. Hueck, FS Zöllner, S. 293; Zöllner, FS Gernhuber, S. 573). Dies verwischt aber die Grenzen zwischen Schuld und Haftung, denn eine Schuld kann immer nur Subjekte, nicht aber Vermögensmassen treffen (Aderhold, Das Schuldmodell der BGB-Gesellschaft 1981, S. 110 f.; Dauner-Lieb aaO, S. 100 ff.).

b) Ein für die Praxis bedeutsamer Vorzug der nach außen bestehenden Rechtssubjektivität der Gesellschaft bürgerlichen Rechts im oben beschriebenen Sinne besteht darin, daß danach ein Wechsel im Mitgliederbestand keinen Einfluß auf den Fortbestand der mit der Gesellschaft bestehenden Rechtsverhältnisse hat (vgl. Senat, BGHZ 79, 374, 378 f.). Bei strikter Anwendung der traditionellen Auffassung müßten Dauerschuldverhältnisse mit der "Gesellschaft" bei jedem Wechsel im Mitgliederbestand von den Vertragsparteien neu geschlossen bzw. bestätigt werden. Wenn die Gesellschaft im Außenverhältnis nur ein Schuldverhältnis darstellt, können zwei aus verschiedenen Mitgliedern bestehende Schuldverhältnisse nicht identisch sein. Das Erfordernis von
Neuabschlüssen von Dauerschuldverhältnissen bei einem Gesellschafterwechsel ist aber ohne innere Rechtfertigung und würde die Handlungsfähigkeit der Gesellschaft im Rechtsverkehr erheblich beeinträchtigen. Die traditionelle Auffassung vermag im übrigen keine befriedigende Erklärung dafür zu liefern, warum auch ein neu in die Gesellschaft eintretender Gesellschafter mit dem Gesellschaftsvermögen für Altschulden haften sollte. Die dafür angebotene Begründung, wonach der neue Gesellschafter in einer Art Gesamtrechtsnachfolge "in alle bestehenden Rechts- und Vertragspositionen hineinwachse" (Zöllner, FS Kraft, S. 715), läßt sich mit der Auffassung der Gesellschaft als reines Schuldverhältnis der Gesellschafter im Grunde nicht vereinbaren (dazu auch Ulmer, AcP 198 [1998], 113, 142).

c) Die hier vertretene Auffassung ist zudem eher in der Lage, identitätswahrende Umwandlungen von Gesellschaften bürgerlichen Rechts in andere Rechtsformen und aus anderen Rechtsformen zu erklären. Betreibt eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts ein Gewerbe, dann wird sie von Gesetzes wegen ohne jeden Publizitätsakt zu einer personen- und strukturgleichen OHG, sobald das Unternehmen nach Art und Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert (§ 105 Abs. 1 in Verbindung mit § 1 HGB). Da der OHG jedenfalls Rechtssubjektivität im oben beschriebenen Sinne zukommt (vgl. § 124 Abs. 1 HGB), würden sich bei konsequenter Anwendung der traditionellen Auffassung die Eigentumsverhältnisse an den zum Gesellschaftsvermögen gehörenden Gegenständen mit der Umwandlung zur OHG ändern. Dies würde für die Praxis insbesondere deshalb schwierige Probleme bereiten (vgl. Reiff, ZIP 1999, 517, 518 f.), weil für den Übergang von der Gesellschaft bürgerlichen Rechts zur OHG infolge des wertungsabhängigen Kriteriums des Erfordernisses eines kaufmännischen Geschäftsbetriebs ein genauer
Zeitpunkt der Umwandlung kaum ausgemacht werden kann. Auch der Umstand , daß im neuen Umwandlungsrecht (§§ 190 ff., 226 ff. UmwG) Kapitalgesellschaften im Wege des identitätswahrenden Formwechsels in Personengesellschaften - auch in Gesellschaften bürgerlichen Rechts, vgl. § 191 Abs. 2 Nr. 1 UmwG - umgewandelt werden können, läßt sich auf der Grundlage der hier vertretenen Auffassung ohne weiteres, aus Sicht der traditionellen Auffassung aber - wenn überhaupt - nur mit Mühe erklären (vgl. dazu Wiedemann, ZGR 1996, 286, 289 f.; Mülbert, AcP 199 [1999], 38, 60 ff.; Timm, NJW 1995, 3209 ff.; Hueck, FS Zöllner, S. 280 ff.; Zöllner, FS Claussen 1997, 423, 429 ff.).

d) Schließlich unterstützt die Tatsache, daß der Gesetzgeber mittlerweile die Insolvenzfähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts anerkannt hat (§ 11 Abs. 2 Nr. 1 InsO wie auch schon § 1 Abs. 1 GesO), die Gesellschaft mithin als Träger der Insolvenzmasse ansieht, ebenfalls die Annahme der Rechtssubjektivität.
3. Gegen diese Auffassung läßt sich nicht mit dem Gesetzeswortlaut insbesondere des § 714 BGB argumentieren. Zwar zeigt der Umstand, daß dort nur von einer Vertretungsmacht für die Gesellschafter, nicht aber für die "Gesellschaft" die Rede ist, daß bei der Formulierung der Norm an eine Verselbständigung der Gesellschaft bürgerlichen Rechts zu einer verpflichtungsfähigen Organisation nicht gedacht worden ist (Senat, BGHZ 142, 315, 319 f.). Bedenkt man aber, daß die Vorschrift im Kern unverändert aus § 640 Abs. 1 des ersten Entwurfs (abgedruckt bei Mugdan II CVI) in das BGB übernommen wurde und dieser erste Entwurf das Gesamthandsprinzip noch nicht kannte, gibt der Wortlaut für eine Deutung der Rechtsnatur der bürgerlichrechtlichen Gesellschaft nichts her. Der Senat braucht insoweit nicht der Frage nachzugehen,
ob bereits der historische Gesetzgeber in Ansehung der deutschrechtlichen Gesamthandslehre des 19. Jahrhunderts die Rechtsfähigkeit der Gesellschaft als ungeschriebenes geltendes Recht angesehen hat (dazu Wertenbruch aaO, S. 34 ff.). Entscheidend ist, daß er jedenfalls eine solche Annahme nicht hat ausschließen wollen.
4. In der Anerkennung der Rechtsfähigkeit der Gesellschaft liegt kein Widerspruch zu den §§ 21, 22, 54 BGB, wo mit Rechtsfähigkeit offensichtlich die Fähigkeit der Gesellschaft gemeint ist, Träger von Rechten und Pflichten aufgrund eigener Rechtspersönlichkeit und damit "als solcher" und nicht als Gruppe ihrer gesamthänderisch verbundenen Mitglieder zu sein. Wie § 14 Abs. 2 BGB zeigt, geht aber das Gesetz davon aus, daß es auch Personengesellschaften gibt, die Rechtsfähigkeit besitzen. So ist es praktisch unbestritten, daß OHG und KG Träger von Rechten und Pflichten sein können und damit rechtsfähig sind, ohne als Gesamthandsgemeinschaften den Status einer juristischen Person zu besitzen. Entsprechendes gilt nach ständiger Rechtsprechung (BGHZ 80, 129, 132; 117, 323, 326) für die Vorgesellschaften von Kapitalgesellschaften.
II. Erkennt man die Fähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts an, Träger von Rechten und Pflichten zu sein, kann ihr die Parteifähigkeit im Zivilprozeß , die gemäß § 50 ZPO mit der Rechtsfähigkeit korrespondiert, nicht abgesprochen werden.
1. Die Parteifähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts ist die notwendige prozeßrechtliche Konsequenz der Anerkennung der Rechtssubjektivität der Gesellschaft im Verhältnis zu Dritten (bejahend auch Wiedemann
aaO, S. 9 f.; Hüffer, FS Stimpel 1985, S. 165, 168 ff.; Soergel/Hadding, BGB 11. Aufl. § 714 BGB Rdn. 52; Wertenbruch aaO, S. 213 ff.; MünchKomm ZPO/Lindacher, § 50 Rdn. 23 ff.; Musielak/Weth, ZPO 2. Aufl. § 50 Rdn. 22; für die Mitunternehmer-Gesellschaft auch K. Schmidt aaO, § 60 IV 1, S. 1805 ff.). Im Zivilprozeß ist aktivlegitimiert, das heißt "richtige" Partei, wer Inhaber des geltend gemachten Rechts ist; derjenige ist passivlegitimiert, also "richtiger" Beklagter, der Verpflichteter aus dem geltend gemachten Recht ist. Dieser Sachbefugnis entspricht - von den Fällen der Prozeßstandschaft abgesehen - grundsätzlich auch die Prozeßführungsbefugnis. Da nicht die einzelnen Gesellschafter , sondern die Gesellschaft materiell Rechtsinhaberin oder Verpflichtete ist, ist diese "richtige" Partei eines Rechtsstreits um eine Gesellschaftsforderung oder -verpflichtung und insoweit parteifähig und prozeßführungsbefugt.
2. Die Anerkennung der Parteifähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts ist dem bisher praktizierten Modell, wonach die aktive und passive Prozeßführungsbefugnis hinsichtlich das Gesellschaftsvermögen betreffender Forderungen und Verbindlichkeiten bei den eine notwendige Streitgenossenschaft im Sinne des § 62 Abs. 1 ZPO bildenden Gesellschaftern liegt (vgl. Senat, BGHZ 30, 195, 197; Urt. v. 12. März 1990 - II ZR 312/88, ZIP 1990, 715, 716; MünchKommBGB/Ulmer aaO, § 718 Rdn. 42 f.; Stein/Jonas/Bork, ZPO 21. Aufl. § 50 Rdn. 17; Heller, Der Zivilprozeß der Gesellschaft bürgerlichen Rechts 1989, S. 56 ff., 110 ff.), in mehrfacher Hinsicht vorzuziehen.

a) Die notwendige Streitgenossenschaft der Gesellschafter kann nicht als adäquater Ersatz für die Anerkennung der Parteifähigkeit der Gesellschaft angesehen werden, weil das Instrument der notwendigen Streitgenossenschaft
nicht die angemessenen prozessualen Konsequenzen aus den gesellschaftsrechtlichen Gesamthandsregeln zieht. Zwar stimmen notwendige Streitgenossenschaft und Gesamthandsprinzip insoweit überein, als die Klage nur gegen alle Gesamthänder erhoben werden kann und das Urteil einheitlich ergehen muß. Im übrigen gewährleistet aber die notwendige Streitgenossenschaft keine den Besonderheiten der gesellschaftsrechtlichen Gesamthand entsprechende Prozeßführung, denn bei der notwendigen Streitgenossenschaft betreibt jeder Streitgenosse seinen eigenen Prozeß (§ 63 ZPO). Die Verbindung mit den anderen Streitgenossen besteht lediglich in der erforderlichen Einheitlichkeit des Urteils und der Zurechnung des Verhandelns der anderen Streitgenossen im Falle der Säumnis eines Teils der Streitgenossen (§ 62 Abs. 1 ZPO). Es gibt bei der notwendigen Streitgenossenschaft aber keine Verpflichtung zur gemeinschaftlichen Vornahme von Prozeßhandlungen. Vielmehr kann jeder Streitgenosse unabhängig von den anderen Prozeßhandlungen mit Wirkung für sein Prozeßrechtsverhältnis vornehmen (BGHZ 131, 376, 379) und kann jeder Streitgenosse auch einen eigenen Prozeßbevollmächtigten bestellen. Sich widersprechenden Vortrag verschiedener Streitgenossen kann das Gericht gemäß § 286 ZPO frei würdigen (MünchKommZPO/Schilken, § 62 Rdn. 48; Heller aaO, S. 159). Jeder der Streitgenossen kann gesondert Rechtsmittel mit der Folge einlegen, daß das Urteil auch gegenüber den anderen Streitgenossen nicht rechtskräftig wird (BGHZ 131, 376, 382).
Es bestehen somit wesentliche Unterschiede zur materiellrechtlichen Vertretungs- und Verfügungsbefugnis bei der Gesellschaft bürgerlichen Rechts. Wenn beispielsweise nur ein Gesellschafter geschäftsführungsbefugt ist, können die anderen Gesellschafter materiellrechtlich für die Gesellschaft
keine wirksamen Erklärungen abgeben; wenn zwei nur gemeinschaftlich geschäftsführungsbefugte Gesellschafter sich widersprechende materiellrechtliche Erklärungen abgeben, kann keine davon wirksam sein. Das Modell der notwendigen Streitgenossenschaft ist also nicht in der Lage, eine den materiellrechtlichen Verhältnissen adäquate Prozeßführung zu gewährleisten, weil die Prozeßführung bei einer notwendigen Streitgenossenschaft anderen Regeln unterliegt als sie für die Vertretung der Gesellschaft gelten.
Dieses Ergebnis ließe sich allenfalls dadurch umgehen, daß man die materiellrechtliche Vertretungsbefugnis auf die Prozeßführungsbefugnis der Gesamthänder als Streitgenossen überträgt, die Gesellschafter prozessual als "Gruppe", vertreten durch ihren Geschäftsführer, behandelt und nur vom Geschäftsführer vorgenommene Prozeßhandlungen als wirksam anerkennt. Eine solche Lösung wäre jedoch mit den Grundprinzipien der notwendigen Streitgenossenschaft nicht vereinbar. Die Bevollmächtigung des Geschäftsführers im Gesellschaftsvertrag kann dem einzelnen als Streitgenossen verklagten Gesellschafter nicht die Prozeßführungsbefugnis in einem Prozeß nehmen, in dem er selbst Partei ist. Im Ergebnis liefe ein derartiger Korrekturversuch auf eine verschleierte Anerkennung der Parteifähigkeit der Gesellschaft hinaus. Geht man hingegen offen von der Parteifähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts aus, läßt sich die gewünschte Übereinstimmung von Prozeßführungsund gesellschaftsrechtlicher Vertretungsbefugnis zwanglos und ohne Verletzung prozessualer Grundsätze erreichen. Es sind dann von vornherein nur diejenigen Prozeßhandlungen wirksam, die in Übereinstimmung mit den gesellschaftsrechtlichen Vertretungsregeln erfolgen.

b) Gegen das Modell der notwendigen Streitgenossenschaft der Gesellschafter spricht des weiteren, daß unter seiner Geltung sowohl im Aktiv- als auch im Passivprozeß immer sämtliche gegenwärtigen Mitglieder der Gesellschaft verklagt werden und klagen müssen, um einen Titel gegen und für die Gesamthand zu erhalten. Das kann den Gesellschaftsgläubigern bei größeren Gesellschaften und bei solchen mit häufigem Mitgliederwechsel erfahrungsgemäß erhebliche Probleme bereiten. Als Beispiele hierfür sei auf die den Urteilen des Bundesgerichtshofs vom 12. März 1990 (Senat aaO, ZIP 1990, 715) und vom 15. Oktober 1999 (V ZR 141/98, ZIP 1999, 2009) zugrundeliegenden Sachverhalte verwiesen. Der Senat ist im erstgenannten Fall dem klagenden Gesellschaftsgläubiger, der aus eigener Kenntnis nicht über die Namen der inzwischen mehr als 70 Gesellschafter verfügte, dadurch entgegengekommen, daß er die korrekte Einbeziehung aller Gesellschafter in die Klage lediglich als einen Akt der Rubrumsberichtigung aufgefaßt hat (Senat aaO, ZIP 1990, 715, 716). Diese Lösung verläßt im Grunde bereits die Auffassung von den Gesellschaftern als notwendigen Streitgenossen, denn die unterbliebene Benennung aller aus materiellrechtlichen Gründen notwendigen Streitgenossen hätte zur Unzulässigkeit der Klage führen müssen (vgl. BGH, Urt. v. 25. Oktober 1991 - V ZR 196/90, WM 1992, 313, 315; Stein/Jonas/Bork aaO, § 62 Rdn. 20 f., 25; Musielak/Weth aaO, § 62 Rdn. 11). Im Ergebnis ist dieser Fall bereits so behandelt worden, als sei die Gesellschaft selbst die beklagte Partei und mithin parteifähig. Vor ähnlichen Schwierigkeiten stehen die Beteiligten auf der Grundlage der Streitgenossenschaftslösung auch in den nicht seltenen Fällen, in denen die Mitgliedschaft eines Gesellschafters unklar und streitig ist. In diesen Fällen muß - sei es im Aktivverfahren oder im Passivverfahren - vor einer Entscheidung in der Sache zunächst die mit dem Kern des Rechtsstreits in keiner Weise zusammenhängende Frage geklärt werden, inwiefern die fragliche
Person wirksam Mitglied geworden ist, bzw. inwiefern sie wirksam ausgeschieden ist. Auch hier hat sich die Rechtsprechung damit zu behelfen versucht, daß bei irrtümlich unterbliebener Aufführung eines Gesellschafters lediglich das Rubrum unrichtig sei (BGH, Beschl. v. 10. Oktober 1996 - IX ZR 135/95, NJW 1997, 1236; vgl. auch OLG Hamburg LZ 1917, 78). Diese Hilfskonstruktionen der bisherigen Rechtsprechung, die es im Interesse der Sachgerechtigkeit ermöglichen sollten, trotz formalen Festhaltens am Streitgenossenschaftsmodell die Gesellschaft bürgerlichen Rechts als parteifähig zu behandeln, können aber letztlich nicht überzeugen. Insbesondere versagen sie im Stadium der Zwangsvollstreckung, denn der Gerichtsvollzieher hat in Zweifelsfällen nicht die Möglichkeit zu prüfen, ob es sich bei den in einem Titel aufgeführten Gesellschaftern um sämtliche Gesellschafter handelt. Die Anerkennung der Parteifähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts ist demgegenüber sowohl im Erkenntnis-, als auch im Vollstreckungsverfahren die einfachere und konsequentere Lösung.

c) Zu erheblichen Problemen, die praktisch nicht befriedigend gelöst werden können, kommt die Streitgenossenschaftslösung auch im Falle des Neueintritts und des Mitgliederwechsels während des Erkenntnis- und des Vollstreckungsverfahrens im Gesamthandsschuldprozeß. Die Vertreter der Streitgenossenschaftslösung gehen bei einem während des Erkenntnisverfahrens eingetretenen Parteiwechsel analog §§ 239, 241, 246 ZPO von einem gesetzlichen Parteiwechsel aus (MünchKommBGB/Ulmer aaO, § 718 Rdn. 60 ff.; Heller aaO, S. 200 f.): Auf Antrag sei der Prozeß in diesem Fall analog § 246 ZPO bis zur Aufnahme des Verfahrens durch den neuen Gesellschafter zu unterbrechen; das Rubrum sei vom Gericht zu berichtigen; bleibe ein nach Rechtshängigkeit erfolgter Neueintritt oder Mitgliederwechsel bis zum Abschluß
des Erkenntnisverfahrens unbekannt, könne der Titel nachträglich analog § 727 ZPO auf den neueingetretenen Gesellschafter umgeschrieben werden; gleiches gelte für den nach Abschluß des Erkenntnisverfahrens und vor Beginn der Zwangsvollstreckung neu eingetretenen Gesellschafter.
Dieser Lösungsvorschlag ist in praktischer Hinsicht unzulänglich. So ist eine Titelumschreibung gemäß § 727 ZPO jedenfalls dann nicht mehr möglich, wenn der unerkannte Neueintritt oder Mitgliederwechsel vor Rechtshängigkeit der Klage erfolgt ist. Die Vorschrift ist nur auf nach Rechtshängigkeit eingetretene Rechtsänderungen anwendbar (BGHZ 120, 387, 392). Die Möglichkeit der Titelumschreibung versagt zudem, wenn der Gläubiger den Neueintritt nicht in der gemäß § 727 ZPO erforderlichen Art und Weise (Offenkundigkeit bei Gericht oder öffentliche bzw. öffentlich beglaubigte Urkunden) nachweisen kann. Er müßte dann erst Klage auf Klauselerteilung gemäß § 731 ZPO erheben. Im übrigen ist zu bedenken, daß bei Bekanntwerden eines vom Titel abweichenden Bestandes der Gesellschafter zunächst in jedem Fall erst einmal das Zwangsvollstreckungsverfahren eingestellt werden müßte. Etwa bereits eingeleitete Forderungspfändungen und andere Zwangsmaßnahmen gingen ins Leere und die Gesellschaft könnte inzwischen anderweitig über die zur Zwangsvollstreckung ausersehenen Gegenstände verfügen. Im übrigen könnte die Gesellschaft - die Gefahr ist insbesondere bei Publikumsgesellschaften gegeben - die Vollstreckung durch sukzessive Bekanntgabe immer weiterer Veränderungen im Gesellschafterbestand nahezu gänzlich unmöglich machen (vgl. Wiedemann aaO, S. 5). Die Streitgenossenschaftslösung kann demnach die infolge des Auseinanderfallens von materieller Berechtigung (die der Gesellschaft zukommt) und Prozeßführungsbefugnis (die bei den Gesellschaftern liegen soll) unweigerlich auftretenden Probleme nicht befriedigend lösen, sondern
verlagert sie lediglich vom Erkenntnis- in das Vollstreckungsverfahren. Bei Anerkennung der Parteifähigkeit der Gesellschaft hindert eine Veränderung im Gesellschafterbestand - sei sie vor, während oder nach dem Prozeß erfolgt - die Rechtsdurchsetzung hingegen in keiner Weise.
3. Die Regelung des § 736 ZPO, wonach zur Zwangsvollstreckung in das Vermögen der Gesellschaft bürgerlichen Rechts ein gegen alle Gesellschafter ergangenes Urteil erforderlich ist, steht der Anerkennung der Parteifähigkeit nicht entgegen. Ein gegen die Gesamtheit der gesamthänderisch verbundenen Gesellschafter als Partei ergangenes Urteil ist ein Urteil "gegen alle Gesellschafter" im Sinne des § 736 ZPO. Die Vorschrift verlangt weder vom Wortlaut noch vom Zweck her ein Urteil gegen jeden einzelnen Gesellschafter.

a) Aus der Entstehungsgeschichte des § 736 ZPO folgt, daß Zweck dieser Regelung die Verhinderung der Vollstreckung von Privatgläubigern einzelner Gesellschafter in das Gesellschaftsvermögen, nicht aber der Ausschluß der Parteifähigkeit der Gesellschaft ist (ausführlich Wertenbruch aaO, S. 122 ff.; vgl. auch Wiedemann aaO, S. 10). Nach § 645 des ersten Entwurfs (E I) zum BGB (abgedruckt bei Mugdan II CVII), der die Gesellschaft als römischrechtliche Bruchteilsgemeinschaft gestaltete, war die Verfügung des Gesellschafters über seinen Anteil nicht dinglich, sondern nur schuldrechtlich ausgeschlossen. Privatgläubiger einzelner Gesellschafter hätten im Rahmen der Zwangsvollstreckung also direkt Zugriff auf deren Anteile am Gesellschaftsvermögen gehabt. Um eine solche Vollstreckung von Privatgläubigern einzelner Gesellschafter in das Gesellschaftsvermögen zu verhindern, beschloß die zweite Kommission zunächst "in eventueller Abstimmung, für den Fall der Beibehaltung des § 645 des Entwurfs" (Prot. II 428 = Mugdan II 989) folgenden § 645 a:

"Die Zwangsvollstreckung in die gemeinschaftlichen Gegenstände findet nur aufgrund eines gegen sämmtliche Gesellschafter vollstreckbaren Schuldtitels statt. Aufgrund eines nur gegen einen Gesellschafter vollstreckbaren Schuldtitels findet die Zwangsvollstreckung nur in dasjenige statt, was dem Gesellschafter als Gewinnantheil oder bei der Auseinandersetzung zukommt. ..." (Prot. II 426 = Mugdan II 988). Im weiteren Verlauf der Beratungen entschied sich die zweite Kommission , an Stelle des § 645 E I das Prinzip der gesamten Hand zu setzen (Prot. II 428 ff. = Mugdan II 990 ff.), welches in § 658 des zweiten Entwurfs (abgedruckt bei Jakobs/Schubert, Die Beratung des Bürgerlichen Gesetzbuchs Bd. III 1983, S. 296) seinen Ausdruck fand. § 658 E II entspricht dem heutigen § 719 BGB und enthielt zunächst zusätzlich folgenden Absatz 3:
"Die Zwangsvollstreckung in das Gesellschaftsvermögen findet nur aufgrund eines gegen sämmtliche Gesellschafter vollstreckbaren Schuldtitels statt." Später wurde dieser Abs. 3 aus dem zweiten Entwurf zum BGB gestrichen. "Als Ersatz" sollte "im Art. 11 des Einführungsgesetzes vor dem § 671 a folgender § 671 in die Civilprozeßordnung eingestellt werden" (Jakobs /Schubert aaO, S. 297 Fn. 20):
"Zur Zwangsvollstreckung in das Gesellschaftsvermögen einer nach § 745 des Bürgerlichen Gesetzbuchs eingegangenen Gesellschaft ist ein gegen alle Gesellschafter vollstreckbares Urtheil erforderlich." Hieraus wurde schließlich die Bestimmung des § 736 ZPO.
Diese Entwicklung zeigt, daß die Regelung eine Ausprägung des Prinzips der gesamthänderischen Bindung des Gesellschaftsvermögens darstellt, mit dessen Übernahme der historische Gesetzgeber erreichen wollte, daß der einzelne Gesellschafter nicht über seinen Anteil am Gesellschaftsvermögen verfügen (§ 719 Abs. 1 BGB), daß er sich nicht durch Aufrechnung mit einer ihm nur gegen einen der anderen Gesellschafter zustehenden Forderung aus einer Verpflichtung gegenüber der Gesellschaft befreien (§ 719 Abs. 2 BGB) und daß nicht ein Gläubiger nur eines Gesellschafters in das Gesamthandsvermögen vollstrecken können soll (§ 736 ZPO). Diese Zielsetzung ist in der dem Reichstag mit dem Gesetzentwurf des BGB vom Reichsjustizamt vorgelegten Denkschrift (Denkschrift zum Entwurf eines Bürgerlichen Gesetzbuchs 1896, S. 87 f.) ausdrücklich in diesem Sinne formuliert worden. Die Regelung in § 736 ZPO stellt mithin als Ausdruck der gesamthänderischen Vermögensbindung das vollstreckungsrechtliche Pendant zu § 719 Abs. 1 BGB dar und wird treffend auch als "§ 719 Abs. 3 BGB" (Wertenbruch aaO, S. 124, 129) bezeichnet.
Das Ziel der Verhinderung einer Vollstreckung in das Gesellschaftsvermögen durch Gläubiger nur einzelner Gesellschafter wird bei Anerkennung der Parteifähigkeit der Gesellschaft mindestens ebenso gut erreicht wie bei Zulassung von Klagen nur gegen die einzelnen Gesellschafter. Es kann deshalb nicht festgestellt werden, daß die Regelung des § 736 ZPO zum Ziel hat, die Parteifähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts im Zivilprozeß auszuschließen. Die Parteifähigkeit der Gesellschaft ist vom Gesetzgeber ebensowenig abschließend geregelt worden wie das "Wesen der Gesamthand" allgemein. Dementsprechend hat Gottlieb Planck, Generalreferent der zweiten Kommission, bereits in der im Jahre 1900 erschienenen ersten Auflage seines
Kommentars zum BGB trotz Ablehnung der Parteifähigkeit ausgeführt, die §§ 736, 859 ZPO berührten die Parteifähigkeit der Gesellschaft nicht, sie seien lediglich mit Rücksicht auf das Gesamthandsprinzip in das Gesetz aufgenommen worden (vor § 705 Anm. II 2, S. 453).

b) Kein durchgreifendes Argument gegen die Anerkennung einer Parteifähigkeit kann auch der amtlichen Begründung der CPO-Novelle zu § 670 b CPO (später § 736 ZPO) aus dem Jahre 1897 (Hahn/Mugdan, Die gesammten Materialien zu den Reichs-Justizgesetzen, 8. Band, 1898, S. 138 f.) entnommen werden. Soweit es darin heißt, die Gesellschaft könne nicht "als solche" verklagt werden, muß das nicht im Sinne einer Ablehnung der Parteifähigkeit gemeint sein. Im 19. und beginnenden 20. Jahrhundert galt der Begriff "Gesellschaft als solche" - wie Wertenbruch (aaO S. 9 ff.; 46 ff.; 132) nachgewiesen hat - als Umschreibung für juristische Person. So hieß es in Art. 231 ADHGB zur Aktiengesellschaft, diese könne "als solche" klagen und verklagt werden (vgl. auch den heutigen § 41 Abs. 1 AktG). Bei der OHG hingegen wurde der Zusatz, die Gesellschaft habe "als solche" ihre Rechte und Pflichten und ihr besonderes Vermögen, wie er noch in Art. 87 des preußischen Entwurfs zum ADHGB aus dem Jahre 1857 enthalten war, nicht in den späteren Art. 111 ADHGB (heute § 124 HGB) übernommen, weil darin eine Definition der juristischen Person zu sehen sei (vgl. Lutz, Protokolle der Kommission zur Berathung eines allgemeinen deutschen Handelsgesetzbuches 1858, S. 156). Daß die Formulierung "als solche" in bezug auf die Aktiengesellschaft die Gestaltung als juristische Person zum Ausdruck bringen soll, geht auch aus den Ausführungen von Makower (HGB Band I 13. Aufl. 1906, § 210 Anm. I a) und Flechtheim (in Düringer/Hachenburg, HGB 3. Aufl. 1934, § 210 Anm. 2) hervor.

c) Die Bestimmung des § 736 ZPO wird durch die Anerkennung der Parteifähigkeit der Gesellschaft nicht überflüssig. Versteht man die Bestimmung so, daß der Gläubiger nicht nur mit einem Titel gegen die Gesellschaft als Partei in das Gesellschaftsvermögen vollstrecken kann, sondern auch mit einem Titel gegen alle einzelnen Gesellschafter aus ihrer persönlichen Mithaftung (vgl. auch MünchKommBGB/Ulmer aaO, § 718 Rdn. 54), behält sie durchaus einen eigenständigen Regelungsgehalt. Die Rechtslage bei der Gesellschaft bürgerlichen Rechts ist insoweit anders als bei der OHG, wo gemäß § 124 Abs. 2 HGB eine Vollstreckung in das Gesellschaftsvermögen ausschließlich mit einem gegen die Gesellschaft lautenden Titel möglich ist.
4. Auch der Umstand der fehlenden Registerpublizität der Gesellschaft bürgerlichen Rechts hindert nicht die Anerkennung ihrer Parteifähigkeit. Der Senat verkennt zwar nicht, daß es wegen der fehlenden Publizität in einigen Fällen schwierig werden könnte, eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts im Prozeß so klar zu bezeichnen, daß eine eindeutige Identifizierung - vor allem auch im Vollstreckungsverfahren - möglich ist. Auch ist von außen nicht immer leicht zu ermitteln, inwieweit ein Zusammenschluß mehrerer tatsächlich als (Außen -)Gesellschaft bürgerlichen Rechts organisiert ist (vgl. K. Schmidt aaO, § 60 IV 1, S. 1806 f.). Diese Schwierigkeiten wiegen aber nicht so schwer, daß daran die Anerkennung der Parteifähigkeit scheitern müßte.
Im Aktivprozeß der Gesellschaft ist es den für die Gesellschaft auftretenden Personen ohne weiteres zumutbar, die Gesellschaft - beispielsweise durch die möglichst exakte Bezeichnung der Gesellschafter, der gesetzlichen Vertreter und der Bezeichnung, unter der die Gesellschaft im Verkehr auftritt - identifizierbar zu beschreiben. Sollte sich im Verlauf des Prozesses heraus-
stellen, daß tatsächlich keine Außengesellschaft existiert, müßte zumindest derjenige für die Prozeßkosten aufkommen, der im Namen der vermeintlichen Gesellschaft den Prozeß als deren Vertreter ausgelöst hat. Im Falle des Auftretens für eine nicht existierende Partei trägt der in deren Namen auftretende und die Existenz der Partei behauptende Vertreter als Veranlasser des unzulässigen Verfahrens die Prozeßkosten (Sen.Urt. v. 25. Januar 1999 - II ZR 383/96, ZIP 1999, 489, 491 m.w.N.). Es ist also immer zumindest eine natürliche Person als Kostenschuldner vorhanden.
Im Passivprozeß ist es wegen der persönlichen Gesellschafterhaftung für den Kläger - wie bei der OHG (vgl. Behr, NJW 2000, 1137, 1139) - praktisch immer ratsam, neben der Gesellschaft auch die Gesellschafter persönlich zu verklagen. Das kommt insbesondere dann in Betracht, wenn nicht sicher ist, ob eine wirkliche Außengesellschaft mit Gesamthandsvermögen existiert. Stellt sich während des Prozesses heraus, daß die Gesellschafter nicht als Gesamthandsgemeinschaft verpflichtet sind, sondern nur einzeln als Gesamtschuldner aus einer gemeinschaftlichen Verpflichtung schulden (§ 427 BGB), wird nur die Klage gegen die Gesellschaft - nicht aber die gegen die Gesellschafter persönlich - abgewiesen. Stellt sich erst während der Zwangsvollstreckung heraus, daß überhaupt kein Gesellschaftsvermögen vorhanden ist, bleiben dem Gläubiger noch die Titel gegen die einzelnen Gesellschafter. Es besteht also bei Annahme einer Parteifähigkeit der Gesellschaft kein Unterschied zur Situation, wie sie sich auf der Grundlage der Streitgenossenschaftslösung darstellt, denn auch hier wird zwischen der Klage gegen die Gesamthand (Gesamthandsschuldklage ) und gegen die Gesellschafter (Gesamtschuldklage) unterschieden (MünchKommBGB/Ulmer aaO, § 718 Rdn. 47 ff.; Heller aaO, S. 73 ff.). Im übrigen bleibt es dem Gesellschaftsgläubiger auch bei Anerkennung der Par-
teifähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unbenommen, ausschließlich die Gesellschafter persönlich in Anspruch zu nehmen. Dem Gesellschaftsgläubiger wird die Rechtsverfolgung demnach durch die Anerkennung der Parteifähigkeit in keiner Weise erschwert.

B.


Die gegen die Beklagte zu 1 gerichtete Klage ist auch begründet. Insbesondere ist die Beklagte zu 1 wechselfähig. Die Gründe, die vom Bundesgerichtshof zur Begründung der Scheckfähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts herangezogen worden sind (BGHZ 136, 254, 257 f.), sprechen in gleichem Maße auch für deren Wechselfähigkeit (vgl. auch Flume, Allgemeiner Teil aaO, S. 108 f.; Baumbach/Hefermehl, Wechselgesetz und Scheckgesetz, 21. Aufl. Einl. WG Rdn. 20 a).
Damit erweist sich das landgerichtliche Urteil, soweit es die Verurteilung der Beklagten zu 1, 2 und 3 betrifft, im Grunde als zutreffend. Im Urteilstenor war jedoch kenntlich zu machen, daß zwischen den Ansprüchen gegen die Beklagte zu 1 einerseits und denen gegen die Beklagten zu 2 und 3 andererseits kein echtes Gesamtschuldverhältnis besteht, jedoch die Beklagte zu 1 neben den ihrerseits untereinander gesamtschuldnerisch haftenden Gesellschafterinnen wie eine Gesamtschuldnerin verpflichtet ist. Der Senat hat in seiner Entscheidung vom 27. September 1999 (BGHZ 142, 315, 318 ff.) die Frage der rechtlichen Einordnung der Gesellschafterhaftung noch offengelassen. Sie ist nunmehr in Konsequenz der Anerkennung der beschränkten Rechtsfähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts im Sinne einer akzessorischen Haftung der Gesellschafter für die Gesellschaftsverbindlichkeiten zu entscheiden. So-
weit der Gesellschafter für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft auch persönlich haftet (BGHZ 142, 315, 318), ist der jeweilige Bestand der Gesellschaftsschuld also auch für die persönliche Haftung maßgebend. Insoweit entspricht das Verhältnis zwischen Gesellschafts- und Gesellschafterhaftung damit der Rechtslage in den Fällen der akzessorischen Gesellschafterhaftung gemäß §§ 128 f. HGB bei der OHG. Danach ist eine unmittelbare Anwendung der §§ 420 ff. BGB nicht möglich, weil kein echtes Gesamtschuldverhältnis besteht; es ist aber zu prüfen, ob unter Berücksichtigung der jeweils verschiedenartigen Interessen der Beteiligten der Rechtsgedanke der §§ 420 ff. BGB im Einzelfall zur Anwendung kommt oder nicht (BGHZ 39, 319, 329; 44, 229, 233; 47, 376, 378 ff.; 104, 76, 78). Für die Gesellschaft als originär Verpflichtete ist die entsprechende Anwendung der Gesamtschuldregeln im Verhältnis zur Gesellschafterhaftung grundsätzlich angebracht. Stehen den Gesellschaftern beispielsweise individuelle Einreden im Sinne des § 425 BGB gegen ihre persönliche Inanspruchnahme zu, wäre es nicht gerechtfertigt, daß sich auch die Gesellschaft darauf berufen könnte.

C.


Hinsichtlich der Abweisung der gegen den Beklagten zu 4 gerichteten Klage auf Haftung kraft Rechtsscheins hält das Berufungsurteil den Angriffen der Revision stand. Eine Rechtsscheinhaftung des Beklagten zu 4 für die Wechselverbindlichkeit der Beklagten zu 1 käme in Betracht, wenn er gegenüber der Klägerin in zurechenbarer Weise den Eindruck erweckt hätte, er sei selbst Mitglied der ARGE und folglich persönlich haftender Gesellschafter (vgl. BGHZ 17, 13, 15). Das Berufungsgericht ist aber zu Recht davon ausgegangen , daß die von der Klägerin dargelegten Umstände nicht den Schluß darauf zulassen, der als Architekt tätige Beklagte zu 4 sei ihr gegenüber als Gesellschafter der ARGE aufgetreten.
Insbesondere reicht es für eine solche Schlußfolgerung nicht aus, daß der Beklagte zu 4 in dem von der ARGE gegenüber der Klägerin - die als Nachunternehmerin der ARGE beauftragt war - verwendeten Briefkopf aufgeführt ist. Dieser Briefkopf ist in der Form gestaltet, daß dort unter der hervorgehobenen Überschrift "Arbeitsgemeinschaft W. " die Beklagten zu 2 und 3 - beides Gesellschaften mit beschränkter Haftung - als "Technische Geschäftsführung" (Beklagte zu 2) und als "Kaufm. Geschäftsführung" (Beklagte zu 3) sowie der Beklagte zu 4 als "Bauleitung" bezeichnet werden. Läßt sich ein Architekt in dieser Weise im Briefkopf einer bauwirtschaftlichen Arbeitsgemeinschaft aufführen, muß er nicht damit rechnen, daß bei deren Nachunternehmern , denen gegenüber der Briefkopf verwendet wird, der Eindruck entsteht , er sei selbst Gesellschafter der Arbeitsgemeinschaft. Bei "technischer Geschäftsführung", "kaufmännischer Geschäftsführung" und "Bauleitung" handelt es sich gemäß § 5 des Mustervertrages des Hauptverbandes der Deut-
schen Bauindustrie für Arbeitsgemeinschaften (ARGE-Vertrag, abgedruckt bei Burchardt/Pfülb, ARGE-Kommentar, 3. Aufl.), der seit vielen Jahren verwendet wird, im Baugewerbe weit verbreitet ist (vgl. Langen in Kapellmann/Vygen, Jahrbuch Baurecht 1999, S. 64, 69) und auch im vorliegenden Fall zur Anwendung kam, um die nach außen in Erscheinung tretenden "Organe" der in Teilen körperschaftlich strukturierten Arbeitsgemeinschaften. Es ist deshalb anzunehmen , daß der baugewerbliche Rechtsverkehr bei einer Auflistung dieser Bezeichnungen im allgemeinen an eine Benennung der Gesellschaftsorgane, nicht aber an eine Benennung der Gesellschafter denkt. Zwar trifft es zu, daß nach dem personengesellschaftsrechtlichen Grundsatz der Selbstorganschaft als technische und kaufmännische Geschäftsführer nur Personen in Frage kommen, die auch Gesellschafter sind. Es würde aber zu weit gehen, würde man dem Rechtsverkehr ein Verständnis dahingehend unterstellen, daß die Nennung von Geschäftsführung und Bauleitung in einem Briefkopf darauf schließen ließe, auch der Bauleiter müsse Gesellschafter sein. Üblicherweise wird nämlich die Bauleitung auf solche Personen übertragen, die zwar Mitarbeiter eines Gesellschafters, nicht aber selbst Gesellschafter sind (Burchardt/Pfülb aaO, § 9 Rdn. 7, 12 ff.). In diese Richtung weist im vorliegenden Fall zudem der Umstand, daß im Vertragsformular des der Hingabe des Wechsels zugrunde liegenden Nachunternehmervertrages zwischen Klägerin und Beklagter zu 1 ausdrücklich zwischen der ARGE als "Auftraggeber und Bauherr i.S. dieses Vertrages" und dem Beklagten zu 4, der unter der Rubrik "Planung und Bauleitung" aufgeführt ist, differenziert wird.
Der Umstand, daß der Beklagte zu 4 nach dem Vortrag der Klägerin sämtliche Vertragsverhandlungen mit ihr geführt und auch das streitgegenständliche Wechselakzept im Namen der Beklagten zu 1 unterschrieben hat,
reicht für die Begründung einer Rechtsscheinhaftung ebenfalls nicht aus. Der Beklagte zu 4 war Geschäftsführer der ihrerseits als technische Geschäftsführerin der ARGE eingesetzten Beklagten zu 2 und in dieser Funktion allgemein zum Abschluß von Nachunternehmerverträgen für die ARGE befugt (§ 7.45 ARGE-Vertrag). Selbst wenn die Klägerin keine Kenntnis von dieser Funktion des Beklagten zu 4 gehabt hätte, hätte dessen Handeln nicht zwangsläufig darauf schließen lassen müssen, daß er in eigener Person Gesellschafter der ARGE ist. Es wäre vielmehr auch denkbar - wenn nicht sogar naheliegender - gewesen, daß Abschluß und Abwicklung des Nachunternehmervertrages von der Geschäftsführung der ARGE auf den Bauleiter als Unterbevollmächtigten weiterdelegiert worden ist, was durchaus zulässig gewesen wäre (vgl. Burchardt/Pfülb aaO, § 9 Rdn. 9) und ebenfalls nicht zu einer persönlichen Haftung des Beklagten zu 4 geführt hätte. Der von der Revision zur Begründung der Rechtsscheinhaftung schließlich noch herangezogene Vortrag der Klägerin, wonach der Beklagte zu 4 sämtliche Bankgeschäfte der ARGE erledigt habe, vermag eine Rechtsscheinhaftung gegenüber der Klägerin schon
deshalb nicht zu begründen, weil nicht ersichtlich ist, inwiefern es sich bei einem solchen Handeln des Beklagten zu 4 gegenüber Dritten um einen im Verhältnis zur Klägerin gesetzten Rechtsschein gehandelt haben könnte.

Röhricht Henze Goette
Kurzwelly Münke

(1) Hat der Täter oder Teilnehmer durch eine rechtswidrige Tat oder für sie etwas erlangt, so ordnet das Gericht dessen Einziehung an.

(2) Hat der Täter oder Teilnehmer Nutzungen aus dem Erlangten gezogen, so ordnet das Gericht auch deren Einziehung an.

(3) Das Gericht kann auch die Einziehung der Gegenstände anordnen, die der Täter oder Teilnehmer erworben hat

1.
durch Veräußerung des Erlangten oder als Ersatz für dessen Zerstörung, Beschädigung oder Entziehung oder
2.
auf Grund eines erlangten Rechts.

12
2. Nach § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB aF kommt eine Verfallsanordnung gegen den Täter nur in Betracht, wenn er selbst unmittelbar aus der verfahrens- gegenständlichen Tat „etwas“ erlangt, das zur Änderung seiner eigenen Ver- mögensbilanz geführt hat (vgl. Senat, Beschluss vom 7. September 2016 – 2 StR 352/15, BGHR StGB § 73 Erlangtes 22; BGH, Beschluss vom 11. Juni 2015 – 1 StR 368/14, BGHR StGB § 73 Erlangtes 18). Erfasst ist dabei die Gesamtheit des Erlangten. Der Verfall ist gemäß § 73 Abs. 2 Satz 2 StGB aF gegebenenfalls auch auf die Surrogate des Erlangten zu erstrecken (Senat, Beschluss vom 7. September 2016 – 2 StR 352/15, aaO).

(1) Hat der Täter oder Teilnehmer durch eine rechtswidrige Tat oder für sie etwas erlangt, so ordnet das Gericht dessen Einziehung an.

(2) Hat der Täter oder Teilnehmer Nutzungen aus dem Erlangten gezogen, so ordnet das Gericht auch deren Einziehung an.

(3) Das Gericht kann auch die Einziehung der Gegenstände anordnen, die der Täter oder Teilnehmer erworben hat

1.
durch Veräußerung des Erlangten oder als Ersatz für dessen Zerstörung, Beschädigung oder Entziehung oder
2.
auf Grund eines erlangten Rechts.

(1) Die Anordnung der Einziehung nach den §§ 73 und 73a richtet sich gegen einen anderen, der nicht Täter oder Teilnehmer ist, wenn

1.
er durch die Tat etwas erlangt hat und der Täter oder Teilnehmer für ihn gehandelt hat,
2.
ihm das Erlangte
a)
unentgeltlich oder ohne rechtlichen Grund übertragen wurde oder
b)
übertragen wurde und er erkannt hat oder hätte erkennen müssen, dass das Erlangte aus einer rechtswidrigen Tat herrührt, oder
3.
das Erlangte auf ihn
a)
als Erbe übergegangen ist oder
b)
als Pflichtteilsberechtigter oder Vermächtnisnehmer übertragen worden ist.
Satz 1 Nummer 2 und 3 findet keine Anwendung, wenn das Erlangte zuvor einem Dritten, der nicht erkannt hat oder hätte erkennen müssen, dass das Erlangte aus einer rechtswidrigen Tat herrührt, entgeltlich und mit rechtlichem Grund übertragen wurde.

(2) Erlangt der andere unter den Voraussetzungen des Absatzes 1 Satz 1 Nummer 2 oder Nummer 3 einen Gegenstand, der dem Wert des Erlangten entspricht, oder gezogene Nutzungen, so ordnet das Gericht auch deren Einziehung an.

(3) Unter den Voraussetzungen des Absatzes 1 Satz 1 Nummer 2 oder Nummer 3 kann das Gericht auch die Einziehung dessen anordnen, was erworben wurde

1.
durch Veräußerung des erlangten Gegenstandes oder als Ersatz für dessen Zerstörung, Beschädigung oder Entziehung oder
2.
auf Grund eines erlangten Rechts.

(1) Hat der Täter oder Teilnehmer durch eine rechtswidrige Tat oder für sie etwas erlangt, so ordnet das Gericht dessen Einziehung an.

(2) Hat der Täter oder Teilnehmer Nutzungen aus dem Erlangten gezogen, so ordnet das Gericht auch deren Einziehung an.

(3) Das Gericht kann auch die Einziehung der Gegenstände anordnen, die der Täter oder Teilnehmer erworben hat

1.
durch Veräußerung des Erlangten oder als Ersatz für dessen Zerstörung, Beschädigung oder Entziehung oder
2.
auf Grund eines erlangten Rechts.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
1 StR 166/07
vom
Nachschlagewerk: ja
BGHSt: ja
Veröffentlichung: ja
1. Zum Zusammenhang zwischen Werbeaussage und beworbener Ware oder
Leistung als Voraussetzung strafbarer Werbung
2. Werden Kunden mittels strafbarer Werbung zu Warenbestellungen veranlasst
, sind die Kaufpreiszahlungen, welche die Kunden dafür an den Täter
oder Drittbegünstigten leisten, von diesem aus den Taten erlangt und unterliegen
– unbeschadet vorrangiger Ansprüche von Verletzten – in vollem Umfang
dem Verfall.
3. Infolge der strafbaren Werbung können den Bestellern Schadensersatzansprüche
aus unerlaubter Handlung jeweils in Höhe des gezahlten Kaufpreises
zustehen, die den Verfallsbetrag vermindern.
BGH, Urt. vom 30. Mai 2008 - 1 StR 166/07 - LG Mannheim
30. Mai 2008
in der Strafsache
gegen
1.
2.
3.
wegen strafbarer Werbung
Nebenbeteiligte:
1.
2.
3.
4.
Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat aufgrund der Verhandlung vom
27. Mai 2008 in der Sitzung am 30. Mai 2008, an denen teilgenommen haben:
Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof
Nack
und die Richter am Bundesgerichtshof
Dr. Boetticher,
Hebenstreit,
die Richterin am Bundesgerichtshof
Elf,
der Richter am Bundesgerichtshof
Dr. Graf,
Bundesanwalt beim Bundesgerichtshof
als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
der Angeklagte G. persönlich - in der Verhandlung -,
Rechtsanwalt - in der Verhandlung -
und Rechtsanwalt
als Verteidiger des Angeklagten G. ,
Rechtsanwalt
als Verteidiger des Angeklagten D. ,
Rechtsanwalt und
Rechtsanwältin
als Verteidiger des Angeklagten S. ,
Rechtsanwalt
als Vertreter der Nebenbeteiligten I. ,
Rechtsanwalt - in der Verhandlung -
als Vertreter der Nebenbeteiligten O.
,
Rechtsanwalt - in der Verhandlung -
als Vertreter der Nebenbeteiligten
V. 3 C. ,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:
1. Das Urteil des Landgerichts Mannheim vom 14. Juni 2006 wird bezüglich der Angeklagten D. und S. im Schuldspruch dahin berichtigt, dass diese Angeklagten der strafbaren Werbung in 66 Fällen schuldig sind. 2. Auf die Revision der Nebenbeteiligten I. wird das vorbezeichnete Urteil aufgehoben, soweit gegen sie der Wertersatzverfall angeordnet worden ist und dabei etwaige entgegenstehende Ansprüche von Verletzten unberücksichtigt geblieben sind. 3. Die Revisionen der Angeklagten und der Nebenbeteiligten P. werden verworfen. Die Angeklagten und die Nebenbeteiligte P. haben die Kosten ihrer Rechtsmittel zu tragen. 4. Auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft wird das oben bezeichnete Urteil im Ausspruch über den Verfall aufgehoben, soweit
a) zum Vorteil der Nebenbeteiligten I. von einem über die erfolgte Anordnung hinausgehenden Wertersatzverfall abgesehen worden ist,
b) gegen die Nebenbeteiligten O. und V. 3 C. ganz von der Anordnung des Wertersatzverfalls abgesehen worden ist.
5. Die gegen die Angeklagten und die Nebenbeteiligte P. gerichteten Revisionen der Staatsanwaltschaft werden verworfen. Die Kosten dieser Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft sowie die den Angeklagten und der Nebenbeteiligten P. hierdurch entstandenen notwendigen Auslagen fallen der Staatskasse zur Last. 6. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die verbleibenden Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Wirtschaftsstrafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Gründe:

1
Das Landgericht hat den Angeklagten G. wegen strafbarer Werbung in sechs Fällen zur Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und zwei Monaten verurteilt. Gegen die Angeklagten D. und S. hat es wegen strafbarer Werbung in 62 Fällen auf Gesamtfreiheitsstrafen von jeweils einem Jahr und sechs Monaten erkannt und die Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt. Im Übrigen hat es die Angeklagten freigesprochen. Den Verfall von Wertersatz hat es wie folgt angeordnet: – in das Vermögen des Angeklagten G. in Höhe von 244.467,- €, – in das Vermögen des Angeklagten D. in Höhe von 100.853,- €, – in das Vermögen des Angeklagten S. in Höhe von 58.700,- €, – in das Vermögen der Nebenbeteiligten I. in Höhe von 1.498.677,- €, – in das Vermögen der Nebenbeteiligten P. in Höhe von 671.136,- €.
2
Das Landgericht hat es abgelehnt, Verfallsanordnungen gegen die Nebenbeteiligten O. und V. 3 C. zu treffen.
3
Die Staatsanwaltschaft greift das Urteil mit den zu Ungunsten der Angeklagten und sämtlicher Nebenbeteiligten eingelegten Revisionen an. Sie sind auf den Ausspruch über den Verfall beschränkt und werden auf Verfahrensrügen und die Sachbeschwerde gestützt. Die Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft haben nur hinsichtlich der Nebenbeteiligten I. , O. und 3 C V. Erfolg.
4
Den auf Verfahrensrügen und die Sachbeschwerde gestützten Revisionen der drei Angeklagten bleibt ebenso der Erfolg versagt wie der auf die nicht näher ausgeführte Sachrüge gestützten Revision der Nebenbeteiligten P. . Die Revision der Nebenbeteiligten I. , die die Verletzung formellen und materiellen Rechts geltend macht, dringt demgegenüber mit der Sachbeschwerde durch.
5
Die Revisionen der Staatsanwaltschaft hinsichtlich der Nebenbeteiligten I. , O. und 3 C V. und die Revision der Nebenbeteiligten I. führen zur Teilaufhebung des Urteils und insoweit zur Zurückverweisung der Sache. Die Feststellungen sind indessen rechtsfehlerfrei getroffen und können daher bestehen bleiben (vgl. – auch zur Tenorierung – BGH NJW 2007, 1540). Der nunmehr zur Entscheidung berufene Tatrichter kann ergänzende, hierzu nicht in Widerspruch stehende Feststellungen treffen.

I.

6
Der Verurteilung der Angeklagten wegen strafbarer Werbung und den Verfallsanordnungen liegt zugrunde, dass die Angeklagten nach Auffassung des Landgerichts für im Versandhandel tätige Gesellschaften die Versendung standardisierter Werbesendungen (sog. Mailings), die unzutreffende Gewinnmitteilungen und Geschenkversprechen enthielten, zusammen mit Warenkatalogen veranlassten und organisierten und hierdurch den Warenabsatz steigerten.
7
1. Im Einzelnen ist – soweit im Rahmen der Revisionen von Bedeutung – folgendes festgestellt:
8
a) Zu den Taten:
9
aa) Der Angeklagte G. war im Tatzeitraum vom 30. Dezember 2002 bis zum 25. Oktober 2004 Präsident des Verwaltungsrats der 1964 von seinem Vater gegründeten Nebenbeteiligten I. , einer Holdinggesellschaft, die ihren Domizilsitz in der Schweiz hat. Seit 1993 ist der Bruder des Angeklagten G. , Gi. , alleiniger Aktionär. Seit Beginn der 1980er Jahre hielt die I. alle Geschäftsanteile der in Sc. ansässigen "OM.
", die bis Mitte der 1990er Jahre als Versandhandelsunternehmen am Markt auftrat und – seit 1989 auch über eine Tochtergesellschaft – Werbesendungen mit Gewinnversprechen versandte.
10
Wegen Beanstandungen von Verbraucher- und Wettbewerbsschützern und scharfen Angriffen in den Medien erfolgten zwei Umstrukturierungen, zunächst 1997 und dann 1999. Ziel der zweiten Umstrukturierung war es, die Tätigkeit des in Sc. ansässigen Unternehmens auf diejenige eines reinen Logistikdienstleisters zu beschränken und die rechtliche Verantwortung für künftige Werbesendungen auf abhängige ausländische Domizilgesellschaften (sog. Marketinggesellschaften) zu verlagern. Dementsprechend wurden der Name des nebenbeteiligten Unternehmens in "O. " und der Unternehmensgegenstand in Erbringung sog. "Fullfillment -Dienstleistungen" geändert. Die Konzeption von Werbesendungen wurde nunmehr von einer anderen Gesellschaft durchgeführt, der Se. , deren Anteile treuhänderisch für die I. gehalten wurden. Die Se. übernahm die hierfür zuständigen Mitarbeiter der Marketingabteilung der O. und mietete Büroräume in deren Gebäude in Sc. an.
11
Im Interesse der bzw. für die I. wurden im Ausland Gesellschaften gegründet oder bereits bestehende Gesellschaften "aktiviert", die im Versandhandel mit fünf Kataloglinien nach außen auftraten und unter deren Firma die Werbesendungen mit beigefügten entsprechenden Warenkatalogen verschickt wurden. Die ausländischen Gesellschaften wurden zweimal – ab 2001 und ab 2004 – durch andere ersetzt, als es Empfängern von Werbesendungen jeweils gelang, Vollstreckungstitel gegen sie zu erstreiten und Vollstreckungsmaßnahmen einzuleiten. Im Jahr 2000 hatte der Gesetzgeber mit § 661a BGB einen Leistungsanspruch des Verbrauchers aus Gewinnzusagen geschaffen, so dass sich die wirtschaftlichen Rahmenbedingungen geändert hatten.
12
Im Zeitraum von 2001 bis 2003 traten folgende ausländische Gesellschaften auf: Unter Angabe der Firma der in Florenz gegründeten SVD wurden die Kataloglinien "Sch. & G. " und "P. B. " vertrieben. Absender der Kataloglinien "He. " und "Vi. " war die EMO mit Sitz in London. Werbesendungen der Kataloglinie "K. & L. " wurden unter Angabe der Firma VH mit Sitz in Paris verschickt. Im Zeitraum ab 2004 traten folgende ausländische Gesellschaften auf: Die Kataloglinie "Sch. & G. " wurde mit der Absenderangabe der Gesellschaft "D. M. C. mit - angeblichem - Sitz in Mailand vertrieben, die aber unter der angegebenen Firma nie errichtet worden war. Absender der Kataloglinien "He. " und "Vi. " war die niederländische B. . Der Versand der Werbesendungen der Kataloglinie "K. & L. " erfolgte unter der Absenderangabe der Nebenbeteiligten 3 C V. mit Sitz in Paris. Die ausländischen Gesellschaften hatten ganz überwiegend weder eigenes Personal noch eigene Räumlichkeiten. Die Konzeption der Werbesendungen für den Versandhandel wurde von der Se. entwickelt; die logistische Abwicklung erfolgte durch die O. . Allein die 3 C V. verfügte über Geschäftsräume im elsässischen L. und beschäftigte mehrere Mitarbeiter; die technische Abwicklung des Versandhandels erfolgte aber auch hier über die O. .
13
bb) Über die ausländischen Gesellschaften veranlassten und organisierten die Angeklagten die Versendung von Werbesendungen für die fünf Kataloglinien an Verbraucher, darunter die der Verurteilung zugrunde liegenden 66 Werbesendungen, die vom 30. Dezember 2002 bis zum 25. Oktober 2004 in einer Auflage von minimal 60.470 und maximal 700.936 Stück ausgesandt wurden. Die Schriftstücke enthielten standardisierten Text, in den die von der Abteilung Adressmarketing der O. selektierten Adressdaten eingedruckt waren; ihnen wurden die Warenkataloge der Kataloglinien beigefügt. Der Kundenstamm bestand vorwiegend aus älteren Personen mit geringem Bildungsniveau.
14
Die Werbesendungen enthielten – so das Landgericht – unzutreffende Gewinnmitteilungen und Geschenkversprechen, da die bezeichneten Gewinne und Geschenke nicht ausgekehrt wurden. Soweit behauptet wurde, es habe eine Vorabziehung eines Geldpreises stattgefunden, traf dies nicht zu oder es waren die gezogenen Gewinnnummern und -namen vernichtet worden. Soweit behauptet wurde, der Empfänger sei ein ausgesuchter "Gewinnberechtigter", der bei einer "Jackpotziehung" aufgrund seiner Gewinnnummer die Chance auf einen Gewinn habe, war dieselbe Gewinnnummer allen Empfängern zugeteilt worden, so dass der auf einen "Spieler" entfallende Gewinnanteil erwartungsgemäß unter der in den Teilnahmebedingungen jeweils festgelegten "Mindestgewinnsumme" von 1,50 € bis zu 5,- € lag. Soweit schließlich behauptet wurde, die Gewinnauskehrung würde im Rahmen einer Jahresendziehung erfolgen, fand hierbei keine Zufallsselektion statt, sondern wurden die Kunden mit den höchsten Umsätzen als "Gewinner" ausgewählt. Waren wertvolle Geschenke (Marken-Fernsehgeräte, -Videorekorder etc.) ausgelobt worden, so wurde der Warenlieferung nur "wertloser Plunder" mit einem Maximalwert von 3,- € beigelegt. War die Mitteilung enthalten, für den Empfänger sei ein – näher beschriebenes – Geschenk "reserviert" (sog. zweistufige Geschenkvergaben), erhielt der Besteller mit der ersten Warenlieferung überhaupt nichts. Ihm wurde hierbei lediglich mitgeteilt, er könne das Geschenk erhalten, wenn er nochmals eine Bestellung aufgebe. Der zweiten Warenlieferung wurde sodann ein solches beigegeben, welches allerdings bezogen auf die Anpreisung minderwertig war.
15
Die optische Gestaltung der Werbesendungen erfolgte in der Weise, dass der Empfänger nur die Anpreisung der Gewinne und Geschenke, nicht aber die Anpreisung einschränkende Aussagen wahrnehmen sollte. Die in Aus- sicht gestellte Chance, einen Gewinn zu erhalten, war nicht an den Erwerb der gleichzeitig angebotenen Waren gebunden. Die Übersendung der ausgelobten Geschenke wurde regelmäßig von einer Warenbestellung mit einem Mindestbestellwert von 15,- € abhängig gemacht. Nach den auf dem Bestellformular abgedruckten Bedingungen waren die Kunden berechtigt, die Waren binnen einer Frist von 30 Tagen zu testen ("Test-Anforderung") und bei Nichtgefallen zurückzusenden ("Kauf auf Probe"), wobei die Rückgabe mit (Versand-)Kosten verbunden war.
16
Exemplarisch kann auf folgende Werbesendung verwiesen werden, die unter dem "Betreff: Gewinnauszahlung 5.800 Euro!" folgendes persönliches Schreiben enthielt (UA S. 51): „Sehr geehrter Herr …, soeben komme ich aus der Buchhaltung, wo ich eigentlich Ihren Gewinnscheck aus der März-Vergabe abholen wollte, denn ich dachte, ich könnte Ihren Scheck gleich diesem Brief an Sie beilegen. Aber Sie wissen ja, wie Buchhalter so sind: immer muss alles 200%ig sein, bevor sie Bargeld oder Schecks aus der Hand geben. Und wehe, es fehlt eine Unterschrift oder ein Stempel! Also, Herr … Die Sache ist folgendermaßen: Herr H. , unser Chefbuchhalter, hat mir noch einmal bestätigt, dass es keinen Zweifel an Ihrem Bargeldgewinn gibt und dass mit der Auszahlung an Sie auch alles in Ordnung ist (die interne Aktennotiz habe ich Ihnen beigelegt). Es gibt also keinen Grund zur Beunruhigung. Allerdings hat er von der internen Firmenrevision natürlich seine Vorgaben , wie Auszahlungen ordnungsgemäß zu verbuchen sind, und da fehlt jetzt eben noch der unterschriebene Auszahlungs-Beleg von Ihnen, Herr …! Daher habe ich nun alle Unterlagen vorbereitet und möchte Sie bitten, den beigelegten Auszahlungs-Beleg schnell zu unterschreiben und um- gehend zurückzuschicken. Dann kann die Auszahlung an Sie bereits in den nächsten Tagen über die Bühne gehen. … Herr H. und ich würden uns übrigens freuen, wenn Sie uns in diesem Zusammenhang auch wieder einmal mit einer kleinen Bestellung beauftragen würden. … Ich möchte Sie wirklich zu nichts überreden, aber wenn Sie sich ohnehin etwas aus unserem aktuellen Angebot aussuchen möchten, könnte ich Ihre Sendung gleich mit anderen Lieferungen rausschicken."
17
Dass der Empfänger noch nicht gewonnen hatte, sondern nur an einem Gewinnspiel teilnehmen werde, ergab sich hier aus optisch schwer zugänglichen "Vergabe-Bedingungen" auf der Rückseite des "Auszahlungs-Belegs". Ein solches Gewinnspiel fand jedoch, wie von den Angeklagten beabsichtigt, überhaupt nicht statt. Des Weiteren enthielt dieselbe Werbesendung auf einem gesonderten Blatt für den Fall eines Mindestbestellwerts von 15,- € folgendes Geschenkversprechen über eine Damenuhr (UA S. 52): "Ein Hauch von Luxus – unser Dankeschön der Extraklasse für Sie … Für Sie GRATIS statt 29,95".
18
Tatsächlich erhielt der Kunde eine Uhr, die in Hongkong für einen Einkaufspreis von 1,80 US-$ beschafft worden war.
19
cc) Der Angeklagte D. , der bis Ende 2003 Geschäftsführer der O. war, hatte im gesamten Tatzeitraum die Entscheidungsgewalt auch bei der Se. , und zwar sowohl in allen Konzeptionsgesprächen für die einzelnen Werbesendungen als auch in allen die ausländischen Gesellschaften betreffenden fachlichen Fragen. Die Geschäftsführerin der Se. führte seine Anweisungen aus. Dem als Rechtsanwalt tätigen Angeklagten S. wurden sämtliche Werbesendungen zur rechtlichen Prüfung vorgelegt. Er wirkte an deren inhaltlicher Gestaltung mit; insoweit hatte er das "letzte Wort". Außerdem hatte er maßgeb- lichen Anteil an der Gründung und Steuerung der ausländischen Gesellschaften. Dass der Angeklagte G. an der Konzeption der einzelnen Werbesendungen beteiligt war, hat die Strafkammer nicht festgestellt. Im Interesse der I. steuerte er allerdings "die operative Tätigkeit der zur I. - Gruppe gehörenden Unternehmen … und (gab) die strategische Richtung" vor; er schuf "den unternehmerischen Rahmen für die Anfertigung und Versendung der auch von ihm gewollten Werbesendungen der hier relevanten Art" (UA S. 110). Der Angeklagte G. traf die Entscheidungen, die Kataloglinien unter der Absenderangabe der jeweiligen ausländischen Gesellschaft zu vertreiben , und erteilte die entsprechenden Weisungen zur "Installierung" und Nutzung der sechs Gesellschaften SVD, EMO, VH , DMC, B. und 3 C V. , unter deren Firmen die verfahrensgegenständlichen Werbesendungen verschickt wurden.
20
Die Angeklagten wussten, dass die Gewinne und Geschenke nicht ausgekehrt würden. Dessen ungeachtet wollten sie durch die Werbesendungen den Eindruck der Großzügigkeit und Kundenfreundlichkeit sowie den Anschein eines besonders günstigen Warenangebots hervorrufen. Sie wollten insbesondere ältere Empfänger beirren, um den Warenabsatz im Versandhandel zu fördern. Die Angeklagten gingen aufgrund mehrjähriger Erfahrungen davon aus, dass der Warenabsatz durch die Gewinnmitteilungen und Geschenkversprechen gefördert werden konnte (UA S. 28) und – so die Notiz über eine Besprechung unter anderem der Angeklagten G. und D. – "dieses Geschäft im Wesentlichen ohne Gewinnspiele nicht läuft" (UA S. 122). Die Angeklagten G. und D. vertrauten allerdings auf die Versicherung des Angeklagten S. , die Werbesendungen, wenngleich sie gegebenenfalls wettbewerbswidrig seien, überschritten die Grenze der Strafbarkeit nicht.
21
b) Zum Verfall:
22
Die ausländischen Gesellschaften hatten zunächst von Mitarbeitern der Buchhaltungsabteilung der O. verwaltete Girokonten gehabt. Nach Einführung der Vorschrift des § 661a BGB im Jahr 2000 entschied der Angeklagte G. auf Rat des Angeklagten S. , die Umsatzerlöse im Interesse der I. über eine weitere Gesellschaft "abzusichern", um sie dem Zugriff etwaiger den Leistungsanspruch aus Gewinnzusagen einklagender Kunden zu entziehen. Dementsprechend gründete der Angeklagte S. die F. , deren Geschäfte im Auftrag des Angeklagten G. und in enger Absprache mit den Angeklagten D. und S. geführt wurden. Indem für die F. eingerichtete Konten auf den für die Warenbestellungen ausgegebenen Rechnungs- und Zahlungsformularen aufgedruckt wurden, wurde nunmehr der gesamte Zahlungsverkehr der ausländischen Gesellschaften über die F. abgewickelt.
23
Im Zeitraum vom 1. Januar 2003 bis zum 4. November 2004 gingen auf Konten der F. Zahlungen von Kunden der ausländischen Gesellschaften in Höhe von insgesamt ca. 149 Mio. € ein, wovon ca. 92 Mio. € ("abgerundet 60%") auf Konten der O. weitergeleitet wurden. Aufgrund sämtlicher im nämlichen Zeitraum zum Versand gegebener Werbesendungen bestellten Kunden bei den ausländischen Gesellschaften Waren für insgesamt ca. 177 Mio. €, wovon 68.006.573,36 € ("= 38%") auf die der Verurteilung zugrunde liegenden 66 Werbesendungen entfielen. Ausgehend von diesem Bestellvolumen für die abgeurteilten Taten hat die Strafkammer durch Abzug eines Sicherheitsabschlags für Forderungsausfälle und Retouren von 20% den entsprechenden Umsatzerlös mit 54.405.258,- € berechnet. Den Anteil, der hiervon an die O. weitergeleitet wurde, hat die Kammer auf 60%, somit 32.643.155,- €, geschätzt. Sie hat insoweit unter Zugrundelegung einer Quote von 5,34% – diese ist dem Jahresabschluss 2003 der O. als Verhältnis des Betriebsgewinns zur Gesamtleistung des Betriebes entnommen – einen Gewinn von 1.743.144,- € ermittelt. Über das Vermögen der O. ist mittlerweile das Insolvenzverfahren eröffnet.
24
In dem benannten Zeitraum leistete die O. an die I. insgesamt 2.300.763,01 € aus eigenen Mitteln. Darin enthalten war der Gewinn aus den abgeurteilten Taten, welchen die O. unverkürzt an die I. weiterleitete. Im Jahr 1999 hatte die I. als damals einzige Gesellschafterin der O. eine Gewinnausschüttung in Höhe von mindestens 16 Mio. DM an sich selbst beschlossen. Da die O. hierzu finanziell nicht imstande war, stundete ihr die I. den Ausschüttungsbetrag; im Gegenzug verpflichtete sich die O. , den Betrag mit jährlich 6% zu verzinsen. Von Seiten der der O. Kredit gewährenden Volksbank wurden diese als Darlehen bezeichneten vertraglichen Regelungen nicht anerkannt.
25
Der Angeklagte G. erhielt Ende Dezember 2003 von der I. einen Betrag von 1 Mio. SFr. (umgerechnet 643.335,05 €). Hiervon waren mindestens 244.467,- € Tatentgelt für die abgeurteilten Taten; dies entspricht dem Anteil von 38% des auf die abgeurteilten Taten entfallenden Bestellvolumens, bezogen auf das Bestellvolumen sämtlicher im nämlichen Zeitraum verschickter Werbesendungen.
26
Der Angeklagte D. erhielt in den Jahren 2003 und 2004 für seine Mitwirkung an der Verwaltung der ausländischen Gesellschaften und an der Konzeption der Werbesendungen insgesamt ein Entgelt von 265.402,82 €, wovon 38%, damit 100.853,- €, auf die abgeurteilten Taten entfielen. Dem Angeklagten S. wurden von den ausländischen Gesellschaften für die Mitwirkung an ihrer Verwaltung und für die rechtliche Prüfung der Werbesendungen tatbezogene Honorare von 58.700,- € gezahlt (38% von 154.473,74 €). Daneben wurden von Konten der F. insgesamt 28.484.315,86 € auf das Geschäftskonto der Rechtsanwaltssozietät Sch. & S. – der Angeklagte S. ist Sozius – transferiert. In der Folge wurden Rechnungen der Lieferanten der ausländischen Gesellschaften von diesem Konto bezahlt. "Auf diese Weise" wurden weitere 19.560.762,38 € auf Konten der O. weitergeleitet (UA S. 142).
27
Die Adressdaten sämtlicher Kunden der ausländischen Gesellschaften waren zentral auf dem Server der O. gespeichert und wurden von Mitarbeitern der Abteilung "Adressmarketing" verwaltet. Aus dem Bestand wurden dabei jeweils die Daten derjenigen Empfänger von Werbesendungen gelöscht, die für eine gewisse Zeit keine Bestellungen aufgegeben hatten (UA S. 105). Auf Anweisung der Angeklagten G. und D. wurden die Adressdaten über die zu diesem Zweck im Interesse der I. gegründete Nebenbeteiligte P. an externe Unternehmen "vermietet". In dem benannten Zeitraum erzielte die P. hieraus Einnahmen von mindestens 1.766.147,- €, wovon mindestens 38%, damit 671.136,- €, auf die abgeurteilten Taten entfielen.
28
Zur Höhe der von der 3 C V. erlangten "Vermögensvorteile" aus den abgeurteilten Taten hat die Strafkammer keine Feststellungen zu treffen vermocht.
29
2. Die Strafkammer hat die Feststellungen rechtlich wie folgt gewürdigt:
30
a) Zu den Taten:
31
Die Versendung der Werbesendungen zusammen mit den Warenkatalogen hat sie als strafbare Werbung nach § 4 Abs. 1 UWG aF und nach § 16 Abs. 1 UWG nF gewertet. Dass sich die unwahren und zur Irreführung geeigneten Angaben in den Werbesendungen nicht ausdrücklich auf die zugleich angebotenen Waren bezogen, sei unschädlich, weil insoweit der zumindest bestehende wirtschaftliche Zusammenhang ausreiche. Die Angeklagten hätten als Mittäter (§ 25 Abs. 2 StGB) gehandelt. Die Angeklagten D. und S. hätten durch ihren Einfluss auf die Konzeption jeder der Werbesendungen jeweils eine eigenständige Tat begangen. Die maßgeblichen Tatbeiträge des Angeklagten G. , dessen Beteiligung an der Konzeption der einzelnen Werbesendungen nicht festgestellt worden ist, hat die Kammer darin gesehen, dass er jeweils die Gründung bzw. Nutzung der sechs ausländischen Gesellschaften zum Zwecke des Versands der Kataloglinien einschließlich der Werbesendungen veranlasste. Sie hat ihn deshalb wegen sechs Taten verurteilt.
32
Weiterhin hat die Kammer angenommen, die Angeklagten G. und D. hätten in einem Verbotsirrtum (§ 17 StGB) gehandelt, weil sie auf die Angaben des Angeklagten S. zur Straflosigkeit der Werbesendungen vertraut hätten. Allerdings sei der Verbotsirrtum für beide vermeidbar gewesen, da sie es versäumt hätten, die Rechtsmeinung eines unparteiischen Rechtskundigen einzuholen.
33
b) Zum Verfall:
34
Die Kammer hat zunächst die ausländischen Gesellschaften als aus den Taten Bereicherte angesehen, die im Sinne von § 73 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 StGB unmittelbar eine erhöhte Chance dahin erlangt hätten, dass durch die Werbesendungen die Empfänger zur Aufgabe einer Bestellung veranlasst wurden. Von einer Verfallsanordnung gegen die 3 C V. hat sie gleichwohl nach § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB abgesehen, weil dieser "Wettbewerbsvorteil" letztlich an die I. verschoben und dort abgeschöpft wurde. Weitere "Vermögensvorteile" aus hiesiger Werbung hätten indessen nicht festgestellt werden können (UA S. 156).
35
Auch gegen die O. hat die Kammer den (Wertersatz-)Verfall nicht angeordnet. Zwar sei der von den ausländischen Gesellschaften erlangte Wett- bewerbsvorteil an die O. im Sinne von § 73 Abs. 3 StGB verlagert worden. Dessen – im Wege der Schätzung zu bemessender (§ 73b StGB) – wirtschaftlicher Wert entspreche dem Gewinn, den die O. aus der Abwicklung der Bestellungen erzielt habe, damit dem Betrag von 1.743.144,- €, so dass die Voraussetzungen des Wertersatzverfalls nach § 73a StGB insoweit vorlägen. Die Kammer hat von dessen Anordnung jedoch nach § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB abgesehen , weil dieser Gewinn in voller Höhe an die I. weiter verschoben wurde. Im Übrigen würde eine Verfallsanordnung die Insolvenzmasse schmälern, die ohnehin "voraussichtlich" nicht ausreichen werde, um alle Gläubiger zu befriedigen.
36
Die Anordnung des Wertersatzverfalls gegen die I. erfasst nach Auffassung der Kammer einen Teilbetrag von 1.498.677,- €. Dieser entspreche dem durch die O. erzielten und unverkürzt weitergeleiteten Gewinn, der um das anteilige Tatentgelt des Angeklagten G. zu reduzieren sei. Die im Jahr 1999 zwischen der I. und der O. abgeschlossene, als Darlehen bezeichnete Vereinbarung führe nicht zu einer unbemakelten Forderung, welche die Anwendung von § 73 Abs. 3 StGB ausschließe (UA S. 150). Zivilrechtliche Ansprüche von geschädigten Kunden im Sinne von § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB seien nicht ersichtlich (UA S. 151). In Höhe des an den Angeklagten G. gezahlten Tatentgelts hat die Kammer von der Verfallsanordnung nach § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB abgesehen, weil "andernfalls mehr abgeschöpft würde, als … tatsächlich erlangt" worden sei (UA S. 153).
37
Gegen den Angeklagten G. hat die Kammer den Wertersatzverfall in Höhe des Tatentgelts von 244.467,- € angeordnet. Sie hat es abgelehnt, darüber hinaus die Einnahmen der I. als relevante Vermögensmehrung beim Angeklagten G. zu bewerten. Auch hinsichtlich der Angeklagten D. und S. hat die Kammer jeweils den Wert des Tatentgelts von 100.853,- € bzw. 58.700,- € für verfallen erklärt. Beim Angeklagten S. hat die Kammer den Betrag von 28.484.315,86 € nicht berücksichtigt, der dem Geschäftskonto der Rechtsanwaltssozietät Sch. & S. von Konten der F. zufloss.
38
Die P. habe aus der "Vermietung" der durch strafbare Werbung erlangten (§ 73 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 StGB) Adressdaten der ausländischen Gesellschaften Einnahmen von anteilig 671.136,- € erzielt, die als gezogene Nutzungen im Sinne von § 73 Abs. 2 Satz 1 StGB dem Wertersatzverfall (§ 73a StGB) unterlägen.

II.

39
Bezüglich der Angeklagten D. und S. kann der Senat den Schuldspruch – wie geschehen – anhand der Urteilsgründe berichtigen. Im Hinblick auf die Anzahl der diesen Angeklagten zuzurechnenden Taten – 66 anstatt 62 Fälle – handelt es sich um ein offensichtliches Fassungsversehen im Urteilstenor (vgl. BGH, Beschl. vom 5. April 2000 – 3 StR 75/00; Beschl. vom 5. September 2001 – 1 StR 317/01).

III.

40
Revisionen der Angeklagten:
41
Den Revisionen der drei Angeklagten bleibt der Erfolg versagt.
42
1. In sachlich-rechtlicher Hinsicht ohne Rechtsfehler zum Nachteil der Angeklagten ist die Verurteilung wegen strafbarer Werbung in sechs bzw. 66 Fällen.
43
a) Das Landgericht hat zutreffend angenommen, dass die Versendung der Werbesendungen zusammen mit den Warenkatalogen die tatbestandlichen Voraussetzungen des – bis zum 7. Juli 2004 gültigen – § 4 Abs. 1 UWG aF und des – seither gültigen – § 16 Abs. 1 UWG nF erfüllt.
44
aa) Dass es sich bei den Werbesendungen, die jeweils standardisierten Text enthielten und mit Hilfe von Adressdatenbanken in Auflagen von zumindest 60.470 Stück an die Empfänger verschickt wurden, um Mitteilungen handelte , die für einen größeren Kreis von Personen bestimmt waren, bedarf keiner näheren Begründung.
45
bb) Die Angaben in den Werbesendungen waren nach einem objektiven Maßstab unwahr.
46
Ohne beschwerenden Rechtsfehler hat das Landgericht im Hinblick auf die Gewinnmitteilungen darauf abgestellt, dass eine Chance der Empfänger, bei einem Gewinnspiel einen Geld- oder sonstigen Preis zu erhalten, tatsächlich nicht bestand und daher nur vorgetäuscht war. Hinzu kommt, dass – über die Bewertung des Landgerichts hinaus – bei den einzelnen Gewinnmitteilungen unwahre Angaben schon deswegen gegeben sind, weil der Text nur so verstanden werden kann, dass der Empfänger bereits den Preis gewonnen hatte. Die Unwahrheit derartiger Angaben kann nicht ohne weiteres dadurch beseitigt werden, dass an anderer Stelle – etwa in optisch schwer zugänglichen "Vergabe -Bedingungen" auf der Rückseite eines sog. "Auszahlungs-Belegs" (UA S. 52) – Gegenteiliges behauptet wird (vgl. BGH NJW 2002, 3415; OLG Celle NStZ-RR 2005, 25). Weil die Angeklagten durch den verkürzten rechtlichen Ansatz des Landgerichts nicht beschwert sein können, kommt es in diesem Zusammenhang hierauf allerdings nicht an.
47
Zutreffend ist das Landgericht davon ausgegangen, dass auch die Geschenkversprechen unwahre Angaben enthielten. Denn die der Warenlieferung tatsächlich beigelegten Gegenstände entsprachen nicht den ausgelobten Geschenken (Marken-Fernsehgeräte, -Videorekorder etc.); vielmehr handelte es sich um "wertlosen Plunder". Für die sog. zweistufigen Geschenkvergaben ergibt sich die Unwahrheit insbesondere auch daraus, dass die Wendung, ein näher beschriebenes Geschenk sei "reserviert", in den Werbesendungen sinnentstellt verwendet wurde; hiermit sollte offensichtlich lediglich verbrämt werden, dass ein – noch dazu minderwertiges – Geschenk erst einer zweiten Warenlieferung beigegeben wurde.
48
cc) Aus der Unwahrheit der für die Werbeaussage zentralen Angaben ergab sich hier, dass diese aufgrund ihres – insoweit maßgeblichen (vgl. BGHSt 2, 139, 145; BGHR UWG § 4 [aF] Irreführung 1; Diemer in Erbs/Kohlhaas , Strafrechtliche Nebengesetze 168. Lfg. § 16 UWG Rdn. 32a) – Gesamteindrucks zur Irreführung geeignet waren. Darauf, ob die Empfänger tatsächlich einem Irrtum unterlegen waren, kommt es hingegen nicht an (Bornkamm in Hefermehl /Köhler/Bornkamm, UWG 26. Aufl. § 16 Rdn. 9). Hinzu kommt, dass der Kundenstamm, an den sich die Werbesendungen richtete, vorwiegend aus älteren Personen mit geringem Bildungsniveau bestand, die für die bezeichneten, Großzügigkeit und Kundenfreundlichkeit vortäuschenden Werbeaussagen besonders empfänglich waren (zur Maßgeblichkeit der von der Werbung konkret angesprochenen Zielgruppe für das Verbraucherleitbild vgl. nur Köhler in Hefermehl /Köhler/Bornkamm aaO § 1 Rdn. 20, 27 m.w.N.). Die Werbesendungen waren darauf angelegt, diesen Personen den Eindruck zu vermitteln, der jeweilige Empfänger sei gegenüber anderen Warenbestellern privilegiert (vgl. BGH NJW 2002, 3415, 3416).
49
dd) Die Annahme des Landgerichts, dass sich die Angaben nicht auf persönliche Verhältnisse, Eigenschaften oder Motive des Werbenden, sondern auf geschäftliche Verhältnisse im Sinne von § 4 Abs. 1 UWG aF bezogen, entspricht gefestigter Rechtsprechung (vgl. BGHSt 36, 389, 392; BGH NJW 2002, 3415, 3416; Kempf/Schilling wistra 2007, 41, 45). Daher wirkt sich hier nicht aus, dass der Gesetzgeber dieses Tatbestandsmerkmal in § 16 Abs. 1 UWG nF nicht übernommen hat (vgl. hierzu einerseits Bornkamm aaO § 16 Rdn. 8; andererseits Diemer aaO Rdn. 19, 39 ff.).
50
ee) Entgegen der in den Revisionen der Angeklagten G. und S. geäußerten Auffassung fehlt es ebenso wenig an einem Zusammenhang zwischen den unwahren und zur Irreführung geeigneten Angaben in den Werbesendungen und den (Waren-)Angeboten.
51
(1) Das Erfordernis eines Zusammenhangs zwischen Werbung und beworbener Ware oder Leistung ist zwar im Gesetzeswortlaut nicht ausdrücklich niedergelegt, ergibt sich aber aus der Voraussetzung in § 4 Abs. 1 UWG aF und § 16 Abs. 1 UWG nF, dass der Täter in der Absicht handelt, den Anschein eines besonders günstigen Angebots hervorzurufen (vgl. nur Rengier in Fezer, UWG § 16 Rdn. 98). Ein solcher Zusammenhang ist unzweifelhaft gegeben, wenn im Sinne eines rechtlichen Zusammenhangs der in der Werbeaussage versprochene Vorteil vom beabsichtigten Erwerbsgeschäft abhängig gemacht wird, so dass eine Kopplung der – vermeintlichen – Vorteilserlangung an die Bestellung der beworbenen Ware bzw. an die Inanspruchnahme der beworbenen Leistung vorliegt (vgl. BGH NJW 2002, 3415, 3416: "im Sinne einer vertraglichen Gegenleistung" ; ferner zur Wettbewerbswidrigkeit BGHZ 147, 296, 302 [GewinnZertifikate ]; 151, 84 [Kopplungsangebot I]; BGH WRP 2002, 1259 [Kopplungsangebot II]). In dieser Fallkonstellation versteht sich von selbst, dass das Angebot des Werbenden neben der Ware oder Leistung auch den weiteren Vorteil umfasst. Der Kunde, der eine bestimmte Ware zu einem bestimmten Preis kauft, erwirbt dann nicht nur diese Ware, sondern etwa auch eine Gewinnchance. Ob die Anwendung von § 4 Abs. 1 UWG aF und § 16 UWG nF insoweit auf diese Fallkonstellation beschränkt ist, hat der Bundesgerichtshof zuletzt in der sog. "Kaffeefahrtenentscheidung" ausdrücklich offen gelassen; freilich hat er zugleich Gründe dafür erörtert, dass auch ein sog. wirtschaftlicher Zusammenhang ausreichen könnte (BGH NJW aaO unter kritischer Bewertung von OLG Hamm WRP 1963, 176; OLG Köln MDR 1964, 1028). Denn der Unternehmer setzt die Anpreisung der weiteren geldwerten Vorteile als Werbemaßnahme zur Förderung seines Absatzes ein, aus deren Erlös wiederum die Kosten der Werbung zu finanzieren sind (BGH NJW aaO).
52
Für Fälle der vorliegenden Art entscheidet der Senat die Rechtsfrage nunmehr dahin, dass ein rechtlicher Zusammenhang nicht zwingend erforderlich ist, es also keiner strikt auf das beabsichtigte Erwerbsgeschäft bezogenen sachlichen Verknüpfung des angepriesenen Vorteils bedarf (ebenso Brammsen in MünchKomm-UWG § 16 Rdn. 44; a.A. Rengier aaO Rdn. 98 ff.; Rose wistra 2002, 370, 374 [mit – unzutreffendem – Hinweis auf BGHSt 36, 389]). Eine solche Einschränkung des Tatbestands der strafbaren Werbung läge bereits nach dem Gesetzeswortlaut fern, der lediglich an den beabsichtigten Anschein der Günstigkeit des Angebots anknüpft. Der Gesetzeswortlaut legt vielmehr nahe, dass jeder – vermeintliche – Vorteil genügt, der das Angebot in einem besonders günstigen Licht erscheinen lassen soll (vgl. Bornkamm aaO § 16 Rdn. 17). Von Bedeutung ist in Fällen der vorliegenden Art insoweit nur, ob der angepriesene geldwerte Vorteil mit der Ware oder Leistung als einheitliches Angebot zu qualifizieren ist. Aber auch nach dem Gesetzeszweck ist eine weitergehende Einschränkung des Anwendungsbereichs nicht gerechtfertigt. Denn Schutzzweck des § 4 Abs. 1 UWG aF und des § 16 Abs. 1 UWG nF ist in erster Linie der Verbraucherschutz. Der Verbraucher soll vor zweckverfehltem und – im Vorfeld der Betrugsstrafbarkeit nach § 263 StGB – vermögensschädigendem Mitteleinsatz bewahrt werden (vgl. Bornkamm aaO § 16 Rdn. 2; Piper in Piper /Ohly, UWG 4. Aufl. § 16 Rdn. 4); nur wenn er seine Entscheidung auf zutreffender Tatsachengrundlage treffen kann, wird er auch seiner marktregulierenden Funktion gerecht (vgl. Alexander WRP 2004, 407, 411). Vor dem Hintergrund dieses Schutzzwecks ist nicht ersichtlich, warum gerade die Fälle aus dem Anwendungsbereich der Strafnorm ausgenommen werden sollten, in denen mit bewusst undurchsichtig gehaltenen Paketen aus Waren bzw. Leistungen und sonstigen tatsächlich nicht vorhandenen Vorteilen geworben wird. Unter Schutzzweckgesichtspunkten scheint in diesen Fällen vielmehr die Gefahr für die Dispositionsfreiheit der Verbraucher hoch.
53
Für die Frage, ob ein einheitliches Angebot gegeben ist, ist maßgeblich der – vom Täter intendierte – Gesamteindruck der Werbeaussage auf die Adressaten. Dieser Maßstab ist im Übrigen auch für den die Irreführung regelnden zivilrechtlichen Tatbestand des § 5 Abs. 1 UWG anerkannt (vgl. nur Bornkamm aaO § 5 Rdn. 2.90 m. umfangreichen Nachw. aus der Rspr.). Dabei kommt es im Sinne eines wirtschaftlichen Zusammenhangs entscheidend darauf an, dass nach den Vorstellungen des Täters ("Absicht") die Entscheidung des Adressaten für das Erwerbsgeschäft unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten von dem angepriesenen geldwerten Vorteil beeinflusst wird. Es liegt nahe, dass ein Interessent einen Gewinnvorteil oder ein Geschenkversprechen mit dem Warenangebot zusammen sehen und insgesamt von einem günstigen Angebot ausgehen wird (vgl. BGH NJW 2002, 3415, 3416).
54
(2) Gemessen an den dargelegten Anforderungen hat das Landgericht den Zusammenhang zwischen Werbesendungen und zugleich angebotener Ware rechtsfehlerfrei bejaht.
55
Soweit die Übersendung der ausgelobten Geschenke von einer Warenbestellung mit einem Mindestbestellwert abhängig gemacht wurde, liegt bereits ein rechtlicher Zusammenhang vor. Darauf, dass entsprechend dem Bestellformular ("Test-Anforderung") die Kunden berechtigt waren, die Waren binnen einer näher bestimmten Frist zurückzusenden, kommt es nicht an. Denn auch mit der Vereinbarung eines Kaufs auf Probe – hier entgegen der Auslegungsregel des § 454 Abs. 1 Satz 2 BGB unter der auflösenden Bedingung der fristgerechten Missbilligung – ist ein Kaufvertrag abgeschlossen (vgl. nur Weidenkaff in Palandt, BGB 67. Aufl. § 454 Rdn. 8). Damit standen mit der Warenbestellung Leistung und Gegenleistung bereits in einem synallagmatischen Austauschverhältnis , an dem nach den vertraglichen Absprachen auch das Geschenkversprechen teilnahm. Die Möglichkeit der Kunden, nachträglich von ihrem Gestaltungsrecht Gebrauch zu machen, ändert hieran nichts, zumal dies wiederum mit Kosten verbunden gewesen wäre. Gleiches gilt erst recht für das bei Fernabsatzverträgen wie hier bestehende Widerrufs- und/oder Rückgaberecht (vgl. § 312d BGB).
56
Im Übrigen hat das Landgericht zu Recht das Vorliegen eines wirtschaftlichen Zusammenhangs angenommen. Nach dem Gesamteindruck der Werbesendungen zielte die Absicht der Angeklagten darauf ab, dass die Empfänger die Gewinnmitteilungen in Verbindung mit den Warenkatalogen sehen und insgesamt von einem günstigen Angebot ausgehen. Die angepriesenen Gewinne waren somit Teil des einheitlichen Gesamtangebots. Die enge Verbindung von Werbesendungen und Katalogangebot zeigt sich auch darin, dass beides zusammen verschickt wurde. Die personalisierten Werbesendungen waren darauf ausgerichtet, dass sich der Empfänger gegenüber anderen Warenbestellern privilegiert fühlen sollte. Ihre Gestaltung erfolgte deshalb in der Weise, dass für den Empfänger der Eindruck entstehen sollte, schon begünstigt worden zu sein; vor diesem Hintergrund erschien auch die Ware günstiger, weil der Kunde für sein Geld vermeintlich mehr erhielt als nur diese. Dieser Zusammenhang wird etwa besonders deutlich, wenn nach der Ankündigung einer "Gewinnauszahlung 5.800,- €" der Empfänger darum gebeten wird, anlässlich der Rücksendung des unterschriebenen "Auszahlungsbelegs" das Versandhandelsunternehmen "in diesem Zusammenhang auch wieder einmal mit einer kleinen Bestellung (zu) beauftragen" (UA S. 51). In diesem Sinne suggerierte die Werbung Kundenfreundlichkeit und Großzügigkeit. Allein zu diesem Zweck setzten die Angeklagten die aufwendig gestalteten und sehr kostenintensiven Werbesendungen ein. Auch die Angeklagten gingen davon aus, der Warenabsatz werde durch die Gewinnmitteilungen gefördert und gerade der von den Angeklagten betriebene Versandhandel mit den betreffenden Kataloglinien sei von derartigen Werbemaßnahmen abhängig. Besonders prägnant brachten dies die Angeklagten G. und D. zum Ausdruck, indem sie – einer Notiz über eine Besprechung zufolge – "verdeutlicht(en), dass dieses Geschäft im Wesentlichen ohne Gewinnspiele nicht läuft" (UA S. 122). Die durch das Gesamtangebot bewirkte Umsatzsteigerung war Beweggrund ihres Tuns (UA S. 127).
57
b) Ein von sämtlichen Angeklagten mit ihren Revisionen geltend gemachter unvermeidbarer Verbotsirrtum (§ 17 Satz 1 StGB) liegt nicht vor. Der Senat kann dem Landgericht auch nicht darin folgen, dass die Angeklagten G. und D. überhaupt in einem, wenngleich vermeidbaren Verbotsirrtum (§ 17 Satz 2 StGB) gehandelt hätten; freilich sind diese Angeklagten hierdurch nicht beschwert. Die rechtsirrigen Vorstellungen der drei Angeklagten erweisen sich im Kern lediglich als Fehleinschätzung, sich den für wettbewerbswidrige Werbemaßnahmen vorgesehenen Rechtsfolgen entziehen zu können.
58
Ein Verbotsirrtum im Sinne von § 17 StGB liegt nicht schon dann vor, wenn der Täter keine Kenntnis von der Strafbarkeit seines Verhaltens und der Anwendbarkeit eines Strafgesetzes hat. Dies ergibt sich schon aus dem Wort- laut des § 17 Satz 1 StGB ("Fehlt dem Täter … die Einsicht, Unrecht zu tun"; vgl. BGHSt 45, 97, 100 f.). Für die Unrechtseinsicht ist bereits ausreichend das Bewusstsein eines Verstoßes gegen die Rechtsordnung (BGHR StGB § 17 Unrechtsbewusstsein 1; Bornkamm aaO § 16 Rdn. 19). In einem Verbotsirrtum handelt ein Täter also nur dann, wenn ihm die Einsicht fehlt, dass sein Tun gegen die durch verbindliches Recht erkennbare Wertordnung verstößt (Fischer, StGB 55. Aufl. § 17 Rdn. 3 m.w.N.). Ob der Täter glaubt, straf-, öffentlich- oder zivilrechtliche Normen zu verletzen, hat hingegen grundsätzlich keine Bedeutung (Cramer/Sternberg-Lieben in Schönke/Schröder, StGB 27. Aufl. § 17 Rdn. 5; vgl. auch – zur irrigen Annahme einer Ordnungswidrigkeit anstelle einer Straftat – BGHSt 11, 263, 266; BGHR aaO).
59
Die Angeklagten rechneten – auch nach eigenen Angaben des Angeklagten S. (vgl. UA S. 98) – damit, dass die Werbemaßnahmen wettbewerbsrechtlich unzulässig waren, also gegen verbindliches Recht verstießen. Gerade die Umstrukturierungen des Versandhandelsunternehmens dienten dazu , sich der aus den Wettbewerbsverstößen gezogenen Vorteile zu versichern und sich den Folgen zu entziehen. Dies gilt gleichermaßen für Beanstandungen von Wettbewerbs- und Verbraucherschützern wie für zivilrechtliche Ansprüche von Verbrauchern. Dass "bestehende Kataloglinien ausländischen Gesellschaften ohne Gegenleistung (!) überlassen" wurden, war "eine konsequente Fortsetzung der vom Angeklagten G. praktizierten Strategie …, den in Deutschland betriebenen Versandhandel mit wettbewerbswidriger Werbung zu fördern" (UA S. 116). Weil sich die Angeklagten nach alledem der Normwidrigkeit ihres Verhaltens in Bezug auf die durch § 4 Abs. 1 UWG aF und § 16 Abs. 1 UWG nF geschützten Rechtsgüter bewusst waren, ist es von vornherein ohne Belang, dass sie davon ausgingen, dies habe keine strafrechtlichen Konsequenzen , sondern könne "nur" zivilrechtliche Folgen nach sich ziehen, denen sie erfolgreich entgehen könnten.
60
c) Die Bewertung des Landgerichts, die Angeklagten hätten als Mittäter im Sinne von § 25 Abs. 2 StGB gehandelt, ist nicht zu beanstanden. Zutreffend hat es auch die Anzahl der Taten für jeden Angeklagten nach der Art seiner Tatbeiträge beurteilt.
61
Der Angeklagte G. war dementsprechend nur wegen sechs tatmehrheitlich begangenen Taten zu verurteilen, weil er an der Konzeption der einzelnen 66 Werbesendungen nicht beteiligt war, seine Beiträge vielmehr im Vorfeld der Einzeltaten beging, indem er jeweils die Gründung bzw. Nutzung der sechs ausländischen Gesellschaften veranlasste. Die Einzeltaten sind dem Angeklagten G. zwar als in gleichartiger Tateinheit begangen zuzurechnen (BGH NStZ-RR 2004, 352; Fischer aaO vor § 52 Rdn. 35). Gemäß § 260 Abs. 4 Satz 5 StPO sieht der Senat jedoch aufgrund des Gebots der Klarheit und Verständlichkeit der Urteilsformel davon ab, diese entsprechend zu ergänzen (vgl. BGH NJW 2007, 2864, 2867 m.w.N.; Beschl. vom 4. März 2008 – 5 StR 594/07 – Rdn. 11).
62
2. In sachlich-rechtlicher Hinsicht ohne Rechtsfehler zum Nachteil der Angeklagten ist auch der Ausspruch über den (Wertersatz-)Verfall.
63
Das Landgericht hat angenommen, dass die drei Angeklagten folgende Beträge "für" die Taten erlangten (§ 73 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 StGB): der Angeklagte G. 244.467,- €, der Angeklagte D. 100.853,- € und der Angeklagte S. 58.700,- €. Gegen die Bewertung der jeweiligen Vermögensmehrung als Tatentgelt und deren Bemessung gemäß § 73b StGB – anhand eines Anteils von 38% des auf die abgeurteilten Taten entfallenden Bestellvolumens bezogen auf das Bestellvolumen sämtlicher im nämlichen Zeitraum verschickter Werbesendungen – ist revisionsrechtlich nichts zu erinnern.
64
Anlass zu näheren Ausführungen bestehen nur hinsichtlich des Angeklagten G. :
65
Entgegen der Auffassung dieses Beschwerführers genügen die Schilderung der Überweisung von 1 Mio. SFr. aus dem Vermögen der I. an ihn, die von seinem Bruder Gi. Ende Dezember 2003 veranlasst wurde (UA S. 137, 146), und die Bezeichnung eines Anteils als Tatentgelt (UA S. 153, 155), um dem Senat die Prüfung des Merkmals "für die Tat" in § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB zu ermöglichen. Die Sachdarstellung erschöpft sich insoweit nicht bloß in der Wiedergabe des Gesetzeswortlauts oder in der Umschreibung mit einem gleichbedeutenden Wort oder einer allgemeinen Redewendung (hierzu BGHR StPO § 267 Abs. 1 Satz 1 Sachdarstellung 11; Gollwitzer in Löwe /Rosenberg, StPO 25. Aufl. § 267 Rdn. 32). Aus der – "nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme" (UA S. 154) vorgenommenen – Bewertung als (Tat-)Entgelt ergibt sich hinreichend, dass es sich bei dem überwiesenen Gesamtbetrag um eine Gegenleistung für die im Urteil im Einzelnen festgestellte Tätigkeit zugunsten der I. handelte, was sich nach der Interessenlage auch geradezu aufdrängt. Ein Anteil dieser Gegenleistung entfällt dabei eo ipso auf das Versandhandelsgeschäft, das die der Verurteilung zugrunde liegenden Werbesendungen betraf, und ist damit Tatentgelt. Wie hoch das Landgericht diesen Anteil – hier 38% – bemisst, ist hingegen eine Frage des § 73b StGB. Darauf, ob der Bruder des Angeklagten G. an den strafbaren Handlungen beteiligt war oder davon Kenntnis hatte, kommt es nach alledem nicht an.
66
Die Revision des Angeklagten G. stellt indessen an die gebotene Sachdarstellung im Urteil überzogene Anforderungen. Insbesondere ist nicht deswegen ein Rechtsfehler gegeben, weil nicht ("nicht einmal") festgestellt ist, "ob und ggf. inwieweit Gi. in die verfahrensgegenständlichen Taten involviert war und von den Einzelheiten hinsichtlich dieser Taten Kenntnis hatte". Auch ist es unschädlich, dass sich das Urteil nicht dazu verhält, ob der Bruder des Angeklagten die Überweisung mit der "Zweckbestimmung" versah, dass "es sich um eine Zahlung 'als Tatentgelt für die verurteilten Taten' handle" (S. 68 des Schriftsatzes vom 7. September 2007).
67
Da der Angeklagte G. den für verfallen erklärten Betrag somit als Tatentgelt erhielt, ist in diesem Zusammenhang ohne Bedeutung, ob die Überweisung aus Geldern erfolgte, die von der F. über die O. an die I. weitergeleitet wurden, inwieweit also die Voraussetzungen des § 73 Abs. 3 StGB für die I. vorliegen. Für den Verfall des für die Tat Erlangten gilt der Vorrang von Ansprüchen Verletzter nach § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB regelmäßig – wie auch hier – nicht (vgl. Fischer aaO § 73 Rdn. 17).
68
3. Die Verfahrensrügen der Angeklagten dringen nicht durch, wie der Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift vom 8. August 2007 zutreffend dargelegt hat.
69
Ergänzend bemerkt der Senat, dass die vom Angeklagten G. im Zusammenhang mit einem Verbotsirrtum erhobenen Verfahrensrügen nach dem oben unter II 1 b Gesagten ohnehin von einem rechtlich unzutreffenden Ansatz ausgehen. Insbesondere kommt es für die Inbegriffsrüge nach § 261 StPO (S. 440 ff. [Punkt D II] des Schriftsatzes vom 6. November 2006) nicht darauf an, ob für die in der Hauptverhandlung verlesene Mustereinstellungsverfügung der Staatsanwaltschaft Offenburg die irrige Annahme tragend war, entsprechend dem in den Spielregeln niedergelegten Verfahren seien Gewinne auch ausgezahlt worden.

IV.

70
Revision der Nebenbeteiligten I. :
71
Die Revision der Nebenbeteiligten I. hat mit der Sachbeschwerde Erfolg. Die Verfahrensrügen sind dagegen aus den vom Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift dargelegten Gründen unbegründet.
72
Zwar hat das Landgericht ohne Rechtsfehler angenommen, die I. habe nach § 73 Abs. 3 StGB durch die Taten 1.743.144,- € erlangt (nachfolgend 1). Die Beschwerdeführerin beanstandet jedoch zu Recht, dass sich das Urteil nicht hinreichend dazu verhält, inwieweit dem Wertersatzverfall, den das Landgericht nur für einen Teilbetrag von 1.498.677,- € angeordnet hat, Ansprüche von Verletzten nach § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB entgegenstehen (nachfolgend

2).

73
1. Die I. erlangte als Drittbegünstigte einen Gesamtbetrag von 1.743.144,- € als weitergeleiteten Gewinn "aus" den Taten. Ob das Landgericht gehalten war, den Wertersatzverfall darüber hinaus auf einen – anteilig verschobenen – (Brutto-)Erlös zu erstrecken, ist im hiesigen Zusammenhang ohne Bedeutung, weil die Beschwerdeführerin insoweit nicht beschwert ist. Gleiches gilt, soweit das Landgericht gemäß § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB den der I. zugeflossenen Gewinn um das an den Angeklagten G. gezahlte Tatentgelt reduziert hat.
74
a) Dadurch, dass an Verbraucher Werbesendungen zusammen mit Warenkatalogen verschickt wurden, waren zunächst die ausländischen Gesellschaften begünstigt. Auf hypothetische Kausalverläufe dahin gehend, inwieweit Empfänger Waren auch dann bestellt hätten, wenn ihnen die Kataloge ohne (strafbare) Werbesendungen zugegangen wären, kommt es dabei nicht an. Der Wert des Erlangten floss – jeweils anteilig – anschließend der O. und schließlich der I. zu.
75
§ 73 Abs. 3 StGB ist schon deswegen auf das von den ausländischen Gesellschaften, der O. und der I. Erlangte anwendbar, weil die Angeklagten als Verantwortliche der zur I. -Gruppe gehörenden Gesellschaften auch in deren Interesse handelten und diese vorgefasster Absicht entsprechend aus den Taten – jedenfalls vorübergehend – bereichert wurden. Werden nämlich Organe, Vertreter oder Beauftragte (§ 14 StGB) oder sonstige Angehörige einer Organisation gerade mit dem Ziel tätig, dass bei dieser infolge der Tat eine Vermögensmehrung eintritt, ist die Organisation im Erfolgsfall Drittbegünstigte (sog. Vertretungsfall; vgl. BGHSt 45, 235, 245).
76
Dass die Vermögensmehrung bei der O. und der I. nicht unmittelbar durch die der Verurteilung zugrunde liegenden Taten erfolgte, sondern erst aufgrund weiterer dazwischen geschalteter Rechtsgeschäfte, hindert die Anwendung des § 73 Abs. 3 StGB nicht. Ausreichend, aber auch erforderlich ist insoweit ein zwischen den Taten und dem Zufluss beim Drittbegünstigten bestehender Bereicherungszusammenhang (vgl. BGH aaO 244). Dieser ist durch das Zurechnungsverhältnis der Angeklagten zur O. und zur I. gegeben ; gerade für Straftaten im Interesse von Unternehmen ist es nicht untypisch, dass dadurch erst komplexe Geldkreisläufe in Gang gesetzt werden (vgl. BGH aaO 246). Deshalb wäre es rechtlich auch ohne Bedeutung, wenn – was nahe liegt – die Zahlungen an die O. zur Erfüllung von zwischen dieser und den ausländischen Gesellschaften geschlossenen Dienstleistungsverträgen erfolgt wären.
77
Nach alledem kommt es auch nicht darauf an, ob hinsichtlich der O. und der I. nach den vom Bundesgerichtshof entwickelten Kriterien – wie das Landgericht angenommen hat – jeweils auch ein sog. Verschiebungsfall (vgl. BGH aaO 246) gegeben ist.
78
b) Ohne Rechtsfehler ist das Landgericht davon ausgegangen, die O. habe den von ihr erzielten Gewinn, den es rechtsfehlerfrei mit 1.743.144,- € berechnet hat, unverkürzt an die I. weitergeleitet.
79
aa) Als Ausgangspunkt hat das Landgericht zutreffend die auf die abgeurteilten Taten entfallenden Bruttoeinnahmen der O. (32.643.155,- €) geschätzt (§ 73b StGB). Insoweit hat es das Bestellvolumen aus den abgeurteilten Taten (68.006.573,- €) um Forderungsausfälle und Retouren (20%) bereinigt; anschließend hat es den Anteil (60%) errechnet, der von den eingegangenen Kundengeldern auf verschiedene Weise auf Konten der O. transferiert wurde (UA S. 143). Dagegen ist revisionsrechtlich nichts zu erinnern.
80
bb) Das Landgericht hat die Überzeugung gewonnen, dass – nur – "der von der O. aus dem 'Fullfillment' der verfahrensgegenständlichen Mailings resultierende Gewinn in voller Höhe an die I. weiterverschoben wurde" (UA S. 149 f.).
81
Die Würdigung der Beweise ist Sache des Tatrichters. Ein Urteil ist nur dann aufzuheben, wenn die Beweiswürdigung rechtsfehlerhaft ist. Dies ist etwa dann der Fall, wenn sie widersprüchlich, unklar oder lückenhaft ist, wenn sie gegen Denkgesetze oder gesicherte Erfahrungssätze verstößt oder wenn sie auf einer fehlerhaften Anwendung des Zweifelssatzes beruht (vgl. nur Senatsurt. vom 3. Juli 2007 – 1 StR 3/07 – Rdn. 41 m.w.N.). Rechtsfehlerhaft ist die Beweiswürdigung aber auch dann, wenn sich die Schlussfolgerung so sehr von einer festen Tatsachengrundlage entfernt, dass sie sich als eine bloße Vermutung erweist (vgl. BGHR StPO § 261 Überzeugungsbildung 26, 34; Vermutung 11, jew. m.w.N.).
82
Ein Fehler bei der Beweiswürdigung liegt hier nicht vor. Insbesondere beruht die Überzeugung des Landgerichts auf einer ausreichend tragfähigen Tatsachengrundlage. Als Indizien dafür, dass der Gewinn der I. vorgefasster Absicht entsprechend zufloss, hat das Landgericht auf folgende Umstände heranziehen dürfen, die im Urteil näher ausgeführt sind: Die I. hielt ursprünglich sämtliche Geschäftsanteile der O. . Sie zog als Gesellschafterin "den wirtschaftlichen Nutzen aus dem Versandhandelsgeschäft und der O. " (UA S. 115). Der Angeklagte G. , der "an oberster Stelle" stand (UA S. 116), handelte bei seinen für das Versandhandelgeschäft der zur I. - Gruppe gehörenden Unternehmen und für die unlauteren Werbemaßnahmen grundlegenden Entscheidungen dementsprechend "nach Sachlage im Interesse der I. " (UA S. 110). Rechtsfehlerfrei ist im Urteil auch dargelegt, dass der unverkürzten Weiterleitung des Gewinns nicht die als Darlehen bezeichnete Vereinbarung entgegensteht. Denn gerade aufgrund der im Jahr 1999 beschlossenen Gewinnausschüttung in Höhe von mindestens 16 Mio. DM, die der Vereinbarung zugrunde lag, für die der O. aber liquide Mittel fehlten (UA S. 151), liegt es nahe, dass Gewinne nicht dauerhaft bei der O. verbleiben, sondern der "Muttergesellschaft" zufließen sollten. Das hat auch das Landgericht im Blick gehabt, zumal auch die der O. Kredit gewährende Volksbank diese vertraglichen Regelungen nicht anerkannte.
83
Infolgedessen ist für die Annahme, in dem Gesamtbetrag von ca. 2,3 Mio. €, den die O. aus eigenen Mitteln an die I. leistete, sei ihr Gewinn aus den der Verurteilung zugrunde liegenden Werbesendungen allenfalls quotenmäßig – nämlich im Verhältnis zum sonstigen Gewinn – enthalten, entgegen der in den Revisionen der Beschwerdeführerin und des Beschwerdeführers G. geäußerten Auffassung kein Raum.
84
cc) Den an die I. weitergeleiteten Gewinn hat das Landgericht rechtsfehlerfrei auf der Grundlage des Jahresabschlusses 2003 auf insgesamt 1.743.144,- € geschätzt (§ 73b StGB).
85
2. Das Urteil weist aber einen die Beschwerdeführerin belastenden Rechtsfehler auf, weil es sich nicht hinreichend dazu verhält, inwieweit dem Wertersatzverfall zivilrechtliche Ansprüche von Verletzten im Sinne von § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB entgegenstehen.
86
Der Ausschluss des Verfalls nach § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB gilt auch gegenüber einem Drittbegünstigten (vgl. BGH NStZ-RR 2007, 109; Nack GA 2003, 879, 882 m.w.N.). Der Anwendung des § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB steht nach ständiger Rechtsprechung nicht entgegen, dass eine – noch – unbekannte Vielzahl von Personen geschädigt wurde oder dass Ansprüche tatsächlich nicht geltend gemacht werden; für den Ausschluss kommt es auf die rechtliche Existenz der Ansprüche an (vgl. Fischer, StGB 55. Aufl. § 73 Rdn. 18 m.w.N.). Das bisherige Unterbleiben und die fehlende Erwartung der Geltendmachung solcher Ansprüche ermöglichen also die Verfallsanordnung nicht (BGH NStZ-RR 2007, 110). Vielmehr bleibt sie nur möglich, wenn die Verletzten auf die Geltendmachung wirksam verzichtet haben oder die Ansprüche verjährt sind (BGH NStZ 2006, 621, 623; Fischer aaO Rdn. 19).
87
Zutreffend hat die Beschwerdeführerin darauf hingewiesen, dass aufgrund der der Verurteilung zugrunde liegenden Werbesendungen Schadensersatzansprüche von Kunden auch ihr gegenüber aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 16 Abs. 1 UWG nF bzw. § 4 Abs. 1 UWG aF nahe liegen. Für den alten wie für den neuen Straftatbestand der strafbaren Werbung ist die Eigenschaft als Schutzgesetz im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB anerkannt (vgl. BTDrucks. 15/1487 S. 22; Alexander WRP 2004, 407, 420; Bornkamm in Hefermehl /Köhler/Bornkamm UWG 26. Aufl. § 16 Rdn. 29; Brammsen in Münch- Komm-UWG § 16 Rdn. 12; Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm aaO Einl. Rdn. 7.5; Piper in Piper/Ohly, UWG 4. Aufl., § 16 Rdn. 4, 27; a.A. Dreyer in Harte /Henning, UWG § 16 Rdn. 22). Zwar wird der Schutzgesetzcharakter der Bestimmungen des UWG zu den zivilrechtlichen Rechtsfolgen allgemein verneint, weil sie sowohl hinsichtlich der Klagebefugnis als auch hinsichtlich der Anspruchsgrundlagen abschließend sind. Anderes gilt jedoch für die Strafbestimmungen , da diese keine – abschließende – Regelung der zivilrechtlichen Rechtsfolgen enthalten (BTDrucks. aaO). Anspruchsgegner eines solchen Schadensersatzanspruchs nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 16 Abs. 1 UWG nF bzw. § 4 Abs. 1 UWG aF wäre auch die I. , in deren Interesse die Angeklagten letztlich tätig waren und die den wirtschaftlichen Nutzen aus dem Versandhandelsgeschäft zog. Die zivilrechtliche Zurechnung des Verhaltens – jedenfalls des Angeklagten G. – folgt dabei den Grundsätzen der Organhaftung analog § 31 BGB (vgl. Heinrichs/Ellenberger in Palandt, BGB 67. Aufl. § 31 Rdn. 5 f.).
88
Die durch die abgeurteilten Taten irre geführten Kunden könnten mit diesem Anspruch Schadensersatz in Höhe des gezahlten Kaufpreises Zug um Zug gegen Rückübereignung der Ware verlangen. Grundsätzlich richtet sich der Schadensersatzanspruch auf das negative Interesse. Der Verletzte ist also so zu stellen, wie er ohne das haftungsbegründende Ereignis stünde (§ 249 Abs. 1 BGB), auch dann, wenn der Schaden im Abschluss eines Vertrages – etwa durch arglistiges Verleiten hierzu – besteht. Liegt ein wirksamer Vertrag vor, kann der Verletzte Befreiung von der Verbindlichkeit und damit auch dessen Rückabwicklung verlangen; dies gilt unabhängig davon, ob er die Unwirksamkeit durch Ausübung eines Gestaltungsrechts – wie hier gegebenenfalls durch Anfechtung wegen arglistiger Täuschung nach § 123 BGB – herbeiführen könnte (vgl. Sprau in Palandt aaO vor § 823 Rdn. 17).
89
Der Senat kann anhand der Urteilsfeststellungen nicht beurteilen, inwieweit Ansprüche der Kunden verjährt sein könnten. Die Verjährung des Anspruchs aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 16 Abs. 1 UWG nF bzw. § 4 Abs. 1 UWG aF richtet sich nach § 195 BGB, nicht nach § 11 UWG nF bzw. § 21 UWG aF (Alexander WRP 2004, 407, 420). Die Verjährungsfrist beträgt damit drei Jahre und beginnt grundsätzlich gemäß § 199 Abs. 1 BGB mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den anspruchsbegründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste. Maßgeblich für den Verjährungsbeginn ist hier also nicht nur der Zeitpunkt der Kaufpreiszahlung durch die Kunden, vielmehr auch ihre Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis von der Unwahrheit der Angaben in den Werbesendungen sowie von den Umständen, welche den Anspruch gerade gegen die I. begründen. Deswegen ist es alles andere als sicher, dass hinsichtlich der Schadensersatzansprüche von Kunden bereits Verjährung eingetreten ist; erst recht gilt dies für den revisionsrechtlich maßgeblichen Zeitpunkt der tatrichterlichen Urteilsverkündung. Der Senat hält es nicht für ausgeschlossen, dass in einer neuen Hauptverhandlung entsprechende Feststellungen – auch unter Anwendung des § 73b StGB – getroffen werden können.

V.

90
Revision der Nebenbeteiligten P. :
91
Die Revision der Nebenbeteiligten P. bleibt erfolglos. Die Wirtschaftsstrafkammer hat ohne sachlichen Rechtsfehler gegen die P. den Wertersatzverfall in Höhe von 671.136,- € angeordnet, weil diese aus der "Vermietung" der Adressdaten der ausländischen Gesellschaften, die durch die strafbaren Werbemaßnahmen gewonnen wurden, entsprechende – anteilige – Einnahmen erzielte.
92
Aus der Tat erlangt im Sinne von § 73 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 StGB sind alle Vermögenswerte, die dem Begünstigten unmittelbar aus der Verwirklichung des Tatbestands in irgendeiner Phase des Tatablaufs zufließen (vgl. Fischer, StGB 55. Aufl. § 73 Rdn. 10 m.w.N.). Die strafbare Werbung hatte zur Folge, dass Verbraucher, die für derartige Werbemaßnahmen empfänglich waren, Bestellungen aufgaben. Das Wissen um diese Kundendaten war damit anteilig aus den abgeurteilten Taten erlangt, worauf der Adressdatenbestand beruhte. Denn durch die Verwaltung der Adressdaten wurde sichergestellt, dass die Daten – nur – derjenigen Empfänger gelöscht wurden, die für eine gewisse Zeit keine Bestellungen aufgaben.
93
Die Einnahmen aus der "Vermietung" der Adressdaten stellen Nutzungen im Sinne von § 73 Abs. 2 Satz 1 StGB dar. Zudem ist die P. Drittbegünstigte nach § 73 Abs. 3 StGB, da die "Vermietung" in ihrem Interesse auf Anweisung der für sie handelnden Angeklagten G. und D. erfolgte (sog. Vertretungsfall; vgl. BGHSt 45, 235, 245). Der P. ist kein (Mit-)Verschulden an den Werbemaßnahmen selbst zuzurechnen, so dass Ansprüche im Sinne von § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB nicht ersichtlich sind. Dass die Kammer die Einnahmen, die anteilig auf die der Verurteilung zugrunde liegenden Werbesendungen entfielen, gemäß § 73b StGB unter Zugrundelegung einer Quote von 38% errechnet hat, ist nicht zu beanstanden.

VI.

94
Revisionen der Staatsanwaltschaft:
95
Die – auf den Ausspruch über den Verfall beschränkten – Revisionen der Staatsanwaltschaft haben den aus dem Urteilstenor ersichtlichen Teilerfolg. Während die gegen die Nebenbeteiligten O. , I. und 3 C V. gerichteten Revisionen jeweils mit der Sachbeschwerde durchdringen, sind die Revisionen unbegründet, soweit die drei Angeklagten und die Nebenbeteiligte P. betroffen sind.
96
1. Zur Nebenbeteiligten O. :
97
Was eine Verfallsanordnung gegen die O. anbelangt, kann der Senat dem Landgericht im Hinblick auf den Umfang des Erlangten schon nicht darin folgen, dass Gegenstand des Wertersatzverfalls nur der (Netto-)Gewinn, nicht der (Brutto-)Umsatzerlös ist (nachfolgend a). Vor allem aber hat das Landgericht von einer Verfallsanordnung aufgrund einer rechtsfehlerhaften Anwendung des § 73c Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 StGB abgesehen (nachfolgend b).
98
a) Das von der O. Erlangte umfasst nicht nur den von ihr erzielten Nettogewinn , sondern die anteilig an sie weitergeleiteten Bruttoeinnahmen, die das Landgericht mit 32.643.155,- € berechnet hat.
99
aa) Die ausländischen Gesellschaften erhielten als Drittbegünstigte "aus" den Taten (§ 73 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 StGB), also dadurch, dass an Verbraucher Werbesendungen zusammen mit Warenkatalogen verschickt wurden, unmittelbar Warenbestellungen; deren Wert floss anteilig der O. zu.
100
Entgegen der Auffassung des Landgerichts ist insoweit ein "Wettbewerbsvorteil" , der zunächst nur in einer Chance auf Warenbestellungen bestanden habe, kein tauglicher Anknüpfungspunkt für den Verfall. Eine solche Chance ist für den Begünstigten überhaupt nur in dem Umfang werthaltig, in dem Empfänger auch tatsächlich Waren bestellen. Einen hiervon zu trennenden Marktwert hat eine solche Chance nicht. Darüber hinaus verwirklicht sich erst in den Vertragsschlüssen selbst die abstrakte Gefahr für die Dispositionsfreiheit der Verbraucher und die Marktaussichten von Mitbewerbern, deren Schutz die strafbare Werbung nach § 4 Abs. 1 UWG aF und § 16 Abs. 1 UWG nF bezweckt. Der 5. Strafsenat hat dementsprechend in einem Fall der Bestechung im geschäftlichen Verkehr als im Sinne von § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB unmittelbar erlangtes "etwas" die Auftragserteilung selbst, also den Vertragsschluss, angesehen, dagegen nicht schon die in der Manipulation des Vergabeverfahrens bestehende Chance auf Auftragserteilung (so BGHSt 50, 299, 309 f. ["Kölner Müllskandal"]; zustimmend Saliger NJW 2006, 3377, 3381; ablehnend Hohn wistra 2006, 321, 322).
101
bb) Der Umfang des Erlangten ist zwingend nach Maßgabe des Bruttoprinzips zu bemessen. Hiernach sind Vermögenswerte, die der Täter oder Teilnehmer in irgendeiner Phase des Tatablaufs unmittelbar erlangt hat, in ihrer Gesamtheit abzuschöpfen, ohne dass Gegenleistungen oder sonstige Aufwendungen in Abzug gebracht werden (BGHSt 47, 369, 370 f.; W. Schmidt in LK 11. Aufl. § 73 Rdn. 18, jew. m.w.N.). Das gilt auch für den Drittbegünstigten im Sinne von § 73 Abs. 3 StGB, zumal dann, wenn er Nutznießer der Tat ist (BGHSt aaO 374; BGH NStZ-RR 2004, 214, 215). Bei der Umstellung auf das Bruttoprinzip durch das Gesetz zur Änderung des Außenwirtschaftsgesetzes, des Strafgesetzbuches und anderer Gesetze vom 28. Februar 1992 (BGBl I 372) hat der Gesetzgeber unter anderem auf den Rechtsgedanken des § 817 Satz 2 BGB abgestellt, wonach das in ein verbotenes Geschäft Investierte unwiederbringlich verloren sein müsse (BTDrucks. 12/899 S. 11; hierzu BGHSt aaO 372). Dass das Bruttoprinzip sachgerecht ist, ergibt sich aus dem Präventionszweck des Verfalls: Müsste der von der Verfallsanordnung Betroffene lediglich die Abschöpfung des Nettogewinns befürchten, so würde sich die Tatbegehung für ihn unter finanziellen Gesichtspunkten als weitgehend risikolos erweisen. Den Drittbegünstigten soll das Bruttoprinzip veranlassen, zur Verhinderung solcher Taten wirksame Kontrollmechanismen zu errichten oder aufrechtzuerhalten (vgl. BGHSt aaO 374; ferner BGHSt 51, 65, 67; BGH NStZ-RR 2004, 214, 215).
102
cc) Aus den Taten erlangt wurden hier nicht nur die Warenbestellungen, also die Vertragsschlüsse, die durch das Verschicken der Werbesendungen zusammen mit den Warenkatalogen kausal hervorgerufen wurden, sondern auch die von den Kunden in Erfüllung der Kaufverträge geleisteten Zahlungen (zum Kriterium der Unmittelbarkeit vgl. BVerfG, Kammerbeschl. vom 7. Juli 2007 – 2 BvR 527/06 – Rdn. 4). Insoweit besteht nach Auffassung des Senats hier kein sachlicher Grund, zwischen schuldrechtlichem Verpflichtungsgeschäft und "dinglichem" Erfüllungsgeschäft zu differenzieren.
103
Der 5. Strafsenat hat freilich in einer anderen Fallgestaltung – einem Fall der Bestechung im geschäftlichen Verkehr – die Notwendigkeit einer derartigen Differenzierung befürwortet (BGHSt 50, 299, 309 ff. ["Kölner Müllskandal"]): Unmittelbar aus einer solchen Tat erlange "ein Werkunternehmer im Rahmen korruptiver Manipulation bei der Auftragsvergabe lediglich die Auftragserteilung – also den Vertragsschluss – selbst, nicht hingegen den vereinbarten Werklohn" (BGH aaO 310). Anders als etwa bei Betäubungsmittelgeschäften oder Embargoverstößen sei bei der Bestechung im geschäftlichen Verkehr strafrechtlich bemakelt lediglich die Art und Weise, wie der Auftrag erlangt sei, nicht dass er ausgeführt werde. Der wirtschaftliche Wert des Auftrags bemesse sich dort vorrangig nach dem zu erwartenden Gewinn (BGH aaO 310 f.). Erst wenn dieser ermittelt worden sei, folge aus dem Bruttoprinzip, dass für den Vertragsschluss getätigte Aufwendungen – wie insbesondere die Bestechungssumme – nicht weiter in Abzug gebracht werden könnten (BGH aaO 312; vgl. auch BGHSt 47, 260, 269 f.).
104
Die Rechtsprechung des 5. Strafsenats steht hier weder der Beurteilung entgegen, dass (auch) die Kaufpreiszahlungen (unmittelbar) aus den abgeurteilten Taten erlangt sind, noch widerspricht sie der Bemessung des anteilig an die O. weitergeleiteten Taterlöses nach dem Bruttoprinzip:
105
Eine Divergenz liegt schon deshalb nicht vor, weil die Durchführung der Kaufverträge hier strafrechtlich bemakelt ist. Wenn es nämlich – wie bereits oben unter III 1 a ee (1) ausgeführt – Schutzzweck von § 16 Abs. 1 UWG nF bzw. § 4 UWG aF ist, den Verbraucher vor zweckverfehltem und vermögensschädigendem Mitteleinsatz zu bewahren, dann kann der Mitteleinsatz selbst nicht als in diesem Sinne strafrechtlich neutral beurteilt werden. Ohne das Verschicken der irreführenden Werbesendungen zusammen mit den Warenkatalogen wäre es nicht zu Bestellungen und entsprechenden Kaufpreiszahlungen der Kunden gekommen. Anderes gilt für den vom 5. Strafsenat entschiedenen Fall. Das Werk wäre nämlich auch ohne korruptive Manipulation der Auftragsvergabe hergestellt worden, so dass ein Werklohn in jedem Fall hätte entrichtet werden müssen. Der Straftatbestand der Bestechung im geschäftlichen Verkehr nach § 299 Abs. 2 StGB schützt dementsprechend – unmittelbar nur – den freien Wettbewerb (vgl. Fischer, StGB 55. Aufl. vor § 298 Rdn. 6, § 299 Rdn. 2). Dies könnte es rechtfertigen, lediglich einen "Mehrerlös", insbesondere soweit er über den regulär erzielbaren Werklohn hinausgeht, als das aus der Straftat Erlangte zu bewerten.
106
Hinzu kommt, dass auch nach der Entscheidung des 5. Strafsenats das in Straftaten Investierte nicht verfallsmindernd berücksichtigt werden darf (vgl. BGHSt 50, 299, 310, 312). Der Gesetzgeber wollte gerade dessen unwiederbringlichen Verlust anordnen (siehe oben unter bb). Die vom Landgericht vorgenommene Berechnung des Gewinns der O. – anhand des Verhältnisses des im Jahresabschluss 2003 ausgewiesenen Betriebsgewinns zur Gesamtleistung des Betriebes (siehe oben unter I 1 b) – dürfte jedoch dazu führen, dass die Aufwendungen für strafbare Werbung unzulässigerweise den Verfallsbetrag schmälern würden.
107
Wäre das vom 5. Strafsenat genannte Kriterium der strafrechtlichen Bemakelung gar dahin zu verstehen, dass die Ausführung eines Vertrags für sich gesehen strafbar sein müsse, könnte der Senat dieser Einschränkung nicht folgen. Das hätte nämlich zur Folge, dass bei "Alltagsgeschäften", etwa bei durch Betrug zustande gekommenen Verträgen über Dienstleistungen, über den Kauf von Autos oder über Geldanlagen, die Rückgewinnungshilfe (vgl. § 111i in Verbindung mit § 111b Abs. 5 StPO) sachwidrig begrenzt wäre. Da in solchen Fällen das Erfüllungsgeschäft als solches regelmäßig nicht verboten ist, wäre eine über den Gewinn hinausgehende Rückgewinnungshilfe von vornherein ausgeschlossen. Der Senat ist demgegenüber der Auffassung, dass auch in diesen Fällen das Erlangte in vollem Umfang dem Verfall unterliegt. Dies hat der Gesetzgeber jedenfalls mit dem Gesetz zur Stärkung der Rückgewinnungshilfe und der Vermögensabschöpfung bei Straftaten vom 24. Oktober 2006 (BGBl I 2350) klargestellt. Ziel des Gesetzes war nach der Begründung des Regierungsentwurfs (BTDrucks. 16/700 S. 8) zu verhindern, dass "Verbrechen sich lohnt". Die Rückgewinnungshilfe sollte insbesondere auch bei den durch Betrug verursachten Massenschäden – also auch in Fällen, in denen die Ausführung eines Vertrags für sich gesehen nicht strafbar ist – verbessert werden. Rückgewinnungshilfe setzt aber voraus, dass der Verfall, auch soweit das Erlangte über den Gewinn hinausgeht, nach § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB überhaupt angeordnet werden könnte. Wenn der Gesetzgeber danach für derartige Fallgestaltungen die Rückgewinnungshilfe nicht nur ermöglichen, sondern sogar noch verbessern wollte, dann hat er damit zugleich entschieden, dass dem Verfall das aus Erfüllungsgeschäften, die als solche nicht verboten sind, Erlangte – nach dem Bruttoprinzip – in voller Höhe unterliegt.
108
Aber auch unabhängig hiervon stößt die Rechtsprechung des 5. Strafsenats , wenngleich es im vorliegenden Zusammenhang nicht darauf ankommt, beim Senat schon im rechtlichen Ausgangspunkt auf Bedenken. Sie bleibt näm- lich eine Erklärung dafür schuldig, aus welchen Gründen die Ermittlung des Werts des schuldrechtlichen Verpflichtungsgeschäfts durch Saldierung – also gleichsam nach dem Nettoprinzip – erfolgt, während sich nur der Wert des "dinglichen" Erfüllungsgeschäfts nach dem Bruttoprinzip richten soll (insoweit krit. auch Hohn wistra 2006, 321, 322 f.; Saliger NJW 2006, 3377, 3381; Fischer aaO § 73 Rdn. 11). Nach dem Bruttoprinzip wäre es vielmehr nahe liegend, auch beim schuldrechtlichen Verpflichtungsgeschäft den Anspruch auf Leistung (auf den vereinbarten Werklohn) so zu bewerten, dass die Verpflichtung zur Gegenleistung (zum Bau einer Restmüllverbrennungsanlage) unberücksichtigt bliebe. Des Weiteren ist das vom 5. Strafsenat vertretene enge Verständnis des Unmittelbarkeitskriteriums nicht ohne weiteres vereinbar mit der gesetzlichen Systematik von § 73 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 StGB, aus der dieses Kriterium hergeleitet wird. § 73 Abs. 2 StGB erfasst als mittelbare Vermögenszuwächse ausschließlich Nutzungen und Surrogate; die Bestimmung ist § 818 Abs. 1 BGB nachgebildet (W. Schmidt in LK 11. Aufl. § 73 Rdn. 43). Dieser knüpft gerade an die Herausgabe nach § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB, also insbesondere die – nach gesetzlicher Wertung somit keineswegs mittelbare – "dingliche" (Rück-)Übertragung bei unwirksamem schuldrechtlichem Verpflichtungsgeschäft an. Es geht daher zu weit, wenn sich aus § 73 Abs. 2 StGB ergeben soll, vom Anwendungsbereich des § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB sei nur ein vertraglicher Anspruch, nicht aber das zu seiner Erfüllung Geleistete erfasst.
109
b) Die Beschwerdeführerin beanstandet weiterhin zu Recht, dass das Landgericht § 73c Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 StGB mit der Begründung angewendet hat, dass die O. den Gewinn an die I. weiterleitete und über ihr Vermögen das Insolvenzverfahren eröffnet ist, so dass eine Verfallsanordnung die Insolvenzmasse schmälern würde und diese – nach Einschätzung des Landgerichts – "voraussichtlich" nicht ausreichen wird, um alle Gläubiger zu befriedigen.
110
aa) Im Hinblick auf § 73c Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 StGB ist der Abfluss des Taterlöses für sich gesehen regelmäßig unbeachtlich. Da die zur I. - Gruppe gehörenden Gesellschaften von den Angeklagten vertreten wurden und durch deren Taten erst komplexe Geldkreisläufe in diesem zusammenwirkenden Firmengeflecht in Gang gesetzt wurden (vgl. BGHSt 45, 235, 245 f.; siehe oben IV 1 a), unterliegt bei jeder dieser Gesellschaften grundsätzlich das von ihr Erlangte bzw. das an sie Weitergeleitete dem (Wertersatz-)Verfall.
111
Die Unbeachtlichkeit des Abflusses des Taterlöses ergibt sich dabei aus dem Präventionszweck des Verfalls, der auf die Verhinderung gewinnorientierter Straftaten gerichtet ist (vgl. BGHSt 51, 65, 72). Eine Auslegung der Vorschriften über den Verfall, nach der die Tatbegehung unter finanziellen Gesichtspunkten weitgehend risikolos bleibt, genügt diesem Zweck nicht (vgl. hierzu BGH aaO 67; ferner BGHSt 47, 369, 374; BGH NStZ-RR 2004, 214, 215). Dass der spätere Abfluss allein den Umfang der rechtlich gebotenen Erlösabschöpfung nicht berührt, korrespondiert dabei mit dem gesetzgeberischen Anliegen , das mit der Einführung des Bruttoprinzips verbunden war (siehe oben unter a bb); dieses Anliegen darf mit Hilfe der Härteklausel des § 73c StGB nicht unterlaufen werden (vgl. BGHR StGB § 73c Härte 7).
112
In der Höhe ist der Gesamtbetrag dessen, was tatsächlich abgeschöpft werden kann, hier lediglich durch das von den Erstbegünstigten Erlangte, also dem Vermögenszufluss bei den ausländischen Gesellschaften begrenzt. Dieser Betrag entspricht dem auf die abgeurteilten Taten entfallenden Bestellvolumen abzüglich der Forderungsausfälle und Retouren (54.405.258,- €). Nahe liegt, dass in Fällen der Drittbegünstigung nach § 73 Abs. 3 StGB, in denen das Erlangte weitergeleitet wurde, ohne dass dadurch erneut eine Straftat begangen wurde, – anders als in Fällen einer Handelskette beim unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln (vgl. BGHSt 51, 65, 71 f.) – von Gesamtschuldner- schaft auszugehen ist, soweit die Verfallsanordnungen in der Summe über das vom Erstbegünstigten Erlangte hinausgehen. Dies bedarf hier jedoch keiner vertieften Erörterung.
113
bb) Eine Ermessensentscheidung nach § 73c Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 StGB scheidet von vornherein aus, soweit und solange der Angeklagte oder Drittbegünstigte über Vermögen verfügt, das wertmäßig nicht hinter dem "verfallbaren" Betrag zurückbleibt. Dabei kommt es grundsätzlich nicht darauf an, ob das vorhandene Vermögen einen konkreten oder unmittelbaren Bezug zu der rechtswidrigen Tat hat (BGH aaO 69 m.w.N.). Weist das Vermögen einen solchen Bezug nicht auf, namentlich weil der Taterlös weitergeleitet wurde, bietet § 73c Abs. 1 Satz 1 StGB in besonders gelagerten Einzelfällen einen hinreichenden Schutz (BGH aaO 70). Im Rahmen des Beurteilungsspielraums, den der Tatrichter für den Rechtsbegriff der unbilligen Härte hat, kann dabei insbesondere ins Gewicht fallen, dass ein Drittbegünstigter – anders als hier die O. über die für sie verantwortlich Handelnden – gutgläubig ist (vgl. BGHSt 47, 369, 376; BGH NStZ-RR 2004, 214, 215; 2007, 109, 110; vgl. auch BGH, Urt. vom 3. Juli 2003 – 1 StR 453/02 – Umdr. S. 45 f.: kein Absehen bei bewusst verfallsvereitelnder Weitergabe von Vermögenswerten).
114
cc) Auch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens hindert die Anordnung des Verfalls grundsätzlich nicht. § 39 Abs. 1 Nr. 3 InsO betrifft lediglich die Frage , wie ein angeordneter Wertersatzverfall rangmäßig im Insolvenzverfahren zu behandeln ist (vgl. BGHSt 50, 299, 312; Hohn wistra 2006, 321). Für die Ermessensentscheidung nach § 73c Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 StGB maßgeblich ist daher nicht schon die Eröffnung des Insolvenzverfahrens, sondern erst die Feststellung , dass die Insolvenzmasse nicht zur Befriedigung vorrangiger Forderungen ausreicht, somit kein verwertbares Vermögen vorhanden ist. Eine derartige – sichere – Feststellung fehlt im angefochtenen Urteil. Inwieweit im Einzelfall auch nachrangige Forderungen, etwa nach § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO solche auf Rückgewähr kapitalersetzender Darlehen eines Gesellschafters, im Rahmen des Ermessens Berücksichtigung finden könnten, braucht der Senat nicht zu entscheiden.
115
Der 5. Strafsenat hat zwar die Angemessenheit des Absehens vom Verfall nach § 73c Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 StGB unter anderem damit begründet, dass kein bleibender "Gewinn" erzielt wurde und sich die Verfallsbeteiligte in der Insolvenz befand (so BGHSt 50, 299, 313). Eine Divergenz zu dieser Entscheidung im Sinne von § 132 Abs. 2 GVG besteht jedoch auch insoweit nicht, weil dort die Anwendung der Vorschrift – anders als hier – insbesondere auch auf die Feststellung im tatrichterlichen Urteil gestützt worden ist, dass sich die Verfallsbeteiligte erheblichen Regressansprüchen konkret ausgesetzt sah.
116
2. Zur Nebenbeteiligten I. :
117
Soweit gegen die I. Verfall der von Wertersatz in Höhe von 1.498.677,- € angeordnet worden ist, enthält das Urteil ebenfalls einen diese begünstigenden Rechtsfehler. Die Beschwerdeführerin beanstandet zwar zu Unrecht, dass die Wirtschaftsstrafkammer den Gewinn von 1.743.177,- €, nicht die Einnahmen von ca. 2,3 Mio. € als das Erlangte angesehen hat. Denn anders als bei der O. entspricht allein dies – wie oben unter IV 1 b bb ausgeführt – den Urteilsfeststellungen, denen zufolge die I. den wirtschaftlichen Nutzen aus dem Versandhandelsgeschäft und der O. ziehen sollte, so dass ihr lediglich der Saldo aus Einnahmen und Ausgaben zufloss. Die Kammer hat jedoch rechtsfehlerhaft den weitergeleiteten Gewinn gemäß § 73c Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 StGB um das an den Angeklagten G. gezahlte Tatentgelt von 244.467,- € reduziert. Gemäß dem oben unter 1 b aa und bb Dargelegten ist im Hinblick auf diese Vorschrift der – teilweise – Abfluss des Taterlöses für sich gesehen regelmäßig unbeachtlich.
118
3. Zur Nebenbeteiligten 3 C V. :
119
Soweit von einer Verfallsanordnung gegen die 3 C V. abgesehen worden ist, ist das Urteil rechtsfehlerhaft, da das Landgericht in zweifacher Hinsicht einen unzutreffenden rechtlichen Maßstab angelegt hat. Auf die von der Beschwerdeführerin insoweit erhobene Aufklärungsrüge, das Landgericht habe näher bestimmten Urkundsbeweis erheben und infolgedessen ergänzende Feststellungen zu Vereinbarungen und Geldflüssen zwischen der F. und der 3 C V. treffen müssen, kommt es daher nicht an.
120
Im Urteil ist ausgeführt, dass zur Höhe der von der 3 C V. aus verfahrensgegenständlicher Werbung erlangten Vermögensvorteile keine Feststellungen hätten getroffen werden können (UA S. 138). Des Weiteren sei der "Wettbewerbsvorteil" letztlich an die I. verschoben und dort abgeschöpft worden, so dass § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB anzuwenden sei; "weitere" Vermögensvorteile seien indessen nicht feststellbar (UA S. 156).
121
Im Ansatz zutreffend ist – nach dem oben unter IV 1 a Gesagten – die Annahme, zunächst hätten die ausländischen Gesellschaften, damit auch die 3 C V. als Drittbegünstigte, durch die mit den Warenkatalogen verschickten Werbesendungen etwas erlangt. Die – wenngleich knapp gehaltenen – Ausführungen zeigen jedoch zweierlei:
122
Zum einen hat das Landgericht zu Unrecht angenommen, die Anordnung des Wertersatzverfalls setze voraus, dass der Nettogewinn ermittelt werde. Darauf deutet zunächst die Verwendung des Bergriffs "Vermögensvorteil" im Urteil hin, der dem Wortlaut des § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB aF entsprach, bevor der Gesetzgeber durch das Gesetz zur Änderung des Außenwirtschaftsgesetzes , des Strafgesetzbuches und anderer Gesetze vom 28. Februar 1992 (BGBl I 372) das Bruttoprinzip ("etwas") einführte. Darüber hinaus ist auch nicht ersichtlich, aus welchen Gründen sich die auf die Vertragsschlüsse mit der 3 C V. entfallenden Bruttoeinnahmen – selbst unter Anwendung des § 73b StGB – nicht berechnen ließen. Das Landgericht hat neun unter der Firma 3 C V. verschickte strafbare Werbesendungen mit Aussendedatum und Auflagenstärke festgestellt (UA S. 25). Es spricht nichts dafür, dass der Umsatzerlös der 3 C V. nicht hätte – entsprechend der auch ansonsten verwendeten Berechnungsmethode (vgl. UA S. 142) – geschätzt werden können, zumal, wie sich aus der Revisionsbegründung der Staatsanwaltschaft ergibt (S. 49 ff.), im Rahmen der Anordnung eines dinglichen Arrests gemäß § 111b Abs. 2, § 111d StPO das auf diese neun Werbesendungen entfallende Bestellvolumen (8.888.981,81 €) ermittelt worden war. Auch dass die Zahlungen der Kunden auf Konten der F. "umgeleitet" wurden, um die Einnahmen dem Zugriff von Gläubigern zu entziehen (UA S. 134), bedeutet nicht ohne weiteres, dass keine Vermögensmehrung bei der 3 C V. eintrat. Vielmehr könnten dieser – was angesichts der Feststellungen nahe liegt – Zahlungsansprüche in Bezug auf die erfolgten Bestellungen zugestanden haben.
123
Zum anderen beruhen die Erwägungen wiederum auf einem unzutreffenden rechtlichen Maßstab, was die Ermessensentscheidung nach § 73c Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 StGB anbelangt. Wie bereits oben unter 1 b aa und bb ausgeführt , steht die Weiterleitung des Gewinns an die I. der Verfallsanordnung für sich gesehen regelmäßig nicht entgegen.
124
4. Zum Angeklagten G. :
125
Die gegen den Angeklagten G. gerichtete Revision ist unbegründet. Dass die Kammer nur einen Anteil von 38% der von der I. überwiesenen 1 Mio. SFr. als Tatentgelt bewertet hat, ist sachlich-rechtlich nicht zu beanstanden (hierzu oben unter III 2). Überdies ist im Urteil rechtsfehlerfrei dargelegt , dass die persönliche Vermögensbilanz dieses Angeklagten nicht bereits durch den Zufluss der 1.743.144,- € bei der I. "verbessert" wurde und er selbst hierdurch noch nichts erlangt hat (nachfolgend a); die hierauf bezogene Verfahrensrüge dringt nicht durch (nachfolgend b).
126
a) Die Verfallsanordnung setzt voraus, dass der von ihr Betroffene den Vermögenswert tatsächlich erlangt hat. Erforderlich ist insoweit die tatsächliche Verfügungsgewalt oder – bei Mittätern zumindest – wirtschaftliche Mitverfügungsgewalt (vgl. Fischer, StGB 55. Aufl. § 73 Rdn. 13 ff.). In Vertretungsfällen gemäß § 73 Abs. 3 StGB, in denen – wie hier – der Täter als Organ, Vertreter oder Beauftragter (§ 14 StGB) oder als sonstiger Angehöriger einer juristischen Person für diese handelt und die Vermögensmehrung bei der juristischen Person eintritt, kann nicht ohne weiteres angenommen werden, dass der Täter (Mit-)Verfügungsgewalt an dem Erlangten hat. Regelmäßig ist vielmehr davon auszugehen, dass die juristische Person über eine eigene Vermögensmasse verfügt, die vom Privatvermögen des Täters zu trennen ist. Die dem Vermögen einer juristischen Person zugeflossenen Vermögenswerte sind daher auch dann nicht ohne weiteres durch den Täter im Sinne von § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB erlangt , wenn dieser eine – legale – Zugriffsmöglichkeit auf das Vermögen hat (BVerfG [Kammer] StV 2004, 409, 411; NJW 2005, 3630, 3631). Für eine Verfallsanordnung gegen den Täter bedarf es in derartigen Fällen einer über die faktische Verfügungsgewalt hinausgehenden Feststellung, dass dieser selbst etwas erlangt hat, was zu einer Änderung seiner Vermögensbilanz geführt hat. Eine solche Feststellung rechtfertigende Umstände können etwa darin liegen, dass der Täter die juristische Person nur als einen formalen Mantel seiner Tat nutzt, eine Trennung zwischen der eigenen Vermögenssphäre und derjenigen der Gesellschaft aber nicht vornimmt, oder darin, dass jeder aus der Tat folgende Vermögenszufluss an die Gesellschaft sogleich an den Täter weitergeleitet wird (BVerfG [Kammer] NJW aaO).
127
Dass es sich bei dem Vermögen der Aktiengesellschaft I. und dem Privatvermögen des Angeklagten G. um in diesem Sinne nur vorgeblich getrennte Vermögensmassen handelte, hat das Landgericht nicht festgestellt und dementsprechend ein Erlangen im Sinne von § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB beim Angeklagten G. rechtsfehlerfrei verneint (vgl. UA S. 155). Eine nur vorgegebene Vermögenstrennung liegt in Anbetracht der Urteilsfeststellungen auch nicht nahe, wie die Überweisung der 1 Mio. SFr., in denen das Entgelt für die abgeurteilten Taten enthalten war, zeigt. Ein von der Beschwerdeführerin geltend gemachter Mangel in der Sachdarstellung liegt nicht vor.
128
b) Die Verfahrensrüge, mit der die Beschwerdeführerin die Ablehnung eines Beweisantrags wegen Bedeutungslosigkeit nach § 244 Abs. 3 Satz 2 Var. 2 StPO beanstandet, ist unbegründet. Der Vertreter der Staatsanwaltschaft hatte die Verlesung einiger Urkunden beantragt, wobei die Beweisbehauptungen darauf zielten, dass nicht der Bruder des Angeklagten G. , sondern er selbst (nahezu) alleiniger Aktionär und "Inhaber" der I. sei.
129
Aus dem Ablehnungsbeschluss geht hervor, dass die Kammer die unter Beweis gestellten Indiztatsachen aus rechtlichen Gründen für bedeutungslos gehalten hat. In dem Beschluss ist in Bezug auf den Verfall lediglich ausgeführt, dass die Gesellschaftsverhältnisse der I. für die Abschöpfung etwaiger von dieser gezogener Gewinne keine Rolle spielten, weil der Verfall gegen die I. auch angeordnet werden könne, wenn nicht der oder ein Gesellschafter , sondern ein Organ die Tathandlungen begangen habe. Zwar ist die Begründung des Ablehnungsbeschlusses insoweit unzulänglich, da die Kammer das Beweisziel im Hinblick auf die Verfallsanordnung gegen den Angeklagten G. nicht vollständig erfasst zu haben scheint. Der Senat kann jedoch das Beruhen des Urteils auf diesem Mangel ausschließen, weil insoweit die Gründe der Bedeutungslosigkeit aus tatsächlichen Gründen klar zutage traten (vgl. Herdegen in KK-StPO 5. Aufl. § 244 Rdn. 75 m.w.N.). Auch wenn die Beweisbehauptungen erwiesen worden wären und der Angeklagte G. nahezu alleiniger Aktionär der I. bzw. in diesem Sinne deren "Inhaber" gewesen wäre, wäre nämlich der von der Beschwerdeführerin begehrte Schluss auf nur vorgeblich getrennte Vermögenssphären nicht nahe liegend. Dies hat auch die Kammer erkennbar so gesehen.
130
5. Zum Angeklagten S. :
131
Der Senat teilt die Meinung der Beschwerdeführerin nicht, der Angeklagte S. habe über das Tatentgelt von 58.700,- € hinaus als Taterlös ("aus" den Taten) weitere Beträge nach § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB erlangt, weil sich den Feststellungen zufolge auf dem Geschäftskonto der Rechtsanwaltssozietät Sch. & S. vorübergehend insgesamt 28.484.315,86 € befanden, die von Konten der F. dorthin transferiert wurden.
132
Ein Rechtsfehler in sachlich-rechtlicher Hinsicht, auch in Form eines Erörterungsmangels , liegt nicht vor. Feststellungen, welche die Beurteilung rechtfertigen , durch den Geldzufluss auf dem Kanzleikonto habe sich die private Vermögensbilanz des Angeklagten S. geändert, hat die Kammer nicht getroffen. Dass solche Feststellungen möglich gewesen wären, liegt auch nicht nahe. Vielmehr dürfte es sich bei dem in Rede stehenden Gesamtbetrag entweder um Vermögen der Rechtsanwaltssozietät Sch. & S. als Gesellschaft bürgerlichen Rechts (vgl. BGHZ 146, 341; BGH NJW 2006, 2191) oder – was nahe liegt – um treuhänderisch gebundenes Vermögen der O. handeln , zumal davon 19.560.762,38 € an die O. weitergeleitet wurden (UA S. 143).
133
6. Zum Angeklagten D. und zur Nebenbeteiligten P. :
134
Die Nachprüfung des Urteils hat im Ausspruch über den Verfall keinen Rechtsfehler zum Vorteil des Angeklagten D. und der P. ergeben.

VII.

135
1. Soweit in der neuen Hauptverhandlung die Anordnung des Wertersatzverfalls gegen die Nebenbeteiligte 3 C V. in Betracht kommt, weist der Senat darauf hin, dass ein Gewinnabschöpfungsanspruch nach § 10 UWG nF die Verfallsanordnung nicht nach § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB hindern würde. Dieser Anspruch kann nur in Bezug auf die jeweiligen Vertragsverhältnisse zwischen den Kunden und den Warenlieferanten – hier der 3 C V. – geltend gemacht werden (vgl. Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG 26. Aufl. § 10 Rdn. 11). Er ist kein dem Verletzten aus der Tat erwachsener Anspruch im Sinne von § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB; insbesondere kommt nämlich nach § 10 UWG nF der abgeschöpfte Gewinn dem Bundeshaushalt, nicht den Geschädigten zugute. Einer analogen Anwendung des § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB bedarf es nicht (so aber Alexander WRP 2004, 407, 419), weil der Gefahr der doppelten Inanspruchnahme sowohl im Zivil- als auch im Strafverfahren – namentlich mit § 10 Abs. 2 UWG nF einerseits und § 73c Abs. 1 StGB andererseits – wirksam begegnet werden kann. Im Übrigen unterliegt der Gewinnabschöpfungsanspruch auch anderen Verjährungsregeln (vgl. § 11 UWG nF; hierzu Köhler aaO § 11 Rdn. 1.36).
136
2. Sollte der neue Tatrichter zu dem Ergebnis gelangen, dass Verfallsanordnungen gegen die Nebenbeteiligten I. , O. und 3 C V. allein wegen entgegenstehender Ansprüche Dritter nach § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB ausgeschlossen sind, weist der Senat darauf hin, dass die seit dem 1. Januar 2007 geltenden Absätze 2 bis 8 von § 111i StPO auf Altfälle nicht anwendbar sind (vgl. BGH NJW 2008, 1093; Beschl. vom 19. Februar 2008 – 1 StR 503/07). Nack Boetticher Hebenstreit Elf Graf

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
2 StR 352/15
vom
7. September 2016
in der Strafsache
gegen
wegen veruntreuender Unterschlagung
ECLI:DE:BGH:2016:070916B2STR352.15.0

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesanwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 7. September 2016 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen:
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Aachen vom 3. März 2015 im Ausspruch über den Wertersatzverfall sowie im Ausspruch nach § 111i Abs. 2 StPO mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.
2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
3. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Gründe:


1
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen veruntreuender Unterschlagung in 15 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt und ihn im Übrigen freigesprochen. Es hat ausgesprochen , dass die in Belgien erlittene Freiheitsentziehung im Verhältnis 1:1 angerechnet wird. Ferner hat das Landgericht über einen Geldbetrag in Höhe von 184.500 Euro den Wertersatzverfall angeordnet und festgestellt, dass lediglich deshalb nicht auf Verfall in Höhe von (weiteren) 373.400,16 Euro erkannt werde , weil Ansprüche Verletzter entgegenstehen.

2
Gegen diese Verurteilung wendet sich der Angeklagte mit seiner auf Verfahrensbeanstandungen und sachlich-rechtliche Einwendungen gestützten Revision.
3
Das Rechtsmittel ist unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO, soweit es sich gegen den Schuld- und Strafausspruch richtet. Hinsichtlich der Anordnung des Wertersatzverfalls sowie der Feststellung nach § 111i Abs. 2 StPO hat die Revision hingegen Erfolg. Diese Entscheidungen begegnen durchgreifenden rechtlichen Bedenken, weil das Landgericht nicht tragfähig begründet hat, dass und in welcher Höhe der Angeklagte aus den von ihm als Geschäftsführer und alleinigem Gesellschafter der von ihm in der Rechtsform einer GmbH betriebenen Firma „etwas“ im Sinne des § 73 Abs. 1 StGB erlangt hat.
4
1. Das Landgericht hat – soweit für die Vermögensabschöpfungsentscheidungen von Bedeutung – im Wesentlichen folgende Feststellungen und Wertungen getroffen:
5
a) Der Angeklagte war alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer der I. GmbH, die insbesondere Gebrauchtfahrzeuge vertrieb. Im Zeitraum von Anfang des Jahres 2009 bis Mitte März 2011 veräußerte er über seine Firma mindestens 15 Kraftfahrzeuge im Nettogesamtwert von rund 557.900 EUR, die ihm zuvor von der J. -Gruppe, einem in A. ansässigen gewerblichen Kraftfahrzeughändler unter Eigentumsvorbehalt zur Weiterveräußerung überlassen worden waren; er übergab die Fahrzeuge an seine überwiegend im Ausland ansässigen Kunden jeweils vor Zahlung des vollständigen Kaufpreises an die J. -Gruppe, obwohl er hierzu – wie er wusste – vor vollständiger Kaufpreiszahlung nicht befugt war. Das Landgericht hat die Taten rechtsfehlerfrei jeweils als veruntreuende Unterschlagungen im Sinne des § 246 Abs. 1 und Abs. 2 StGB gewürdigt.
6
b) Der Angeklagte hat die aus der Verwertung der Kraftfahrzeuge erhaltenen Zahlungen seiner Kunden überwiegend zum Ausgleich anderer Verbindlichkeiten des Unternehmens verwendet und dadurch den Geschäftsbetrieb aufrechterhalten. Nach Auffassung des Landgerichts profitierte der Angeklagte mittelbar durch „regelmäßige, üblichem Umfang entsprechende Entnahmen aus den Einnahmen der Gesellschaft“ sowie durch den Umstand, dass er nicht aus einer zur Sicherung eines Kontokorrentkredits der I. GmbH bei einer Sparkasse übernommenen persönlichen Bürgschaft in Anspruch genommen wurde. Nähere Feststellungen zur Höhe der Entnahmen des Angeklagten im Tatzeitraum sowie zu den Einzelheiten der vom Angeklagten übernommenen Bürgschaft sowie der Kontokorrentabrede hat das Landgericht nicht getroffen.
7
c) Nach dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe ist das Landgericht davon ausgegangen, dass der Angeklagte den in den Kraftfahrzeugen verkörperten Sachwert erlangt habe; es hat diesen Sachwert auf der Grundlage der Nettokaufpreiszahlungen der I. GmbH an die J. -Gruppe auf insgesamt 557.900 EUR geschätzt. Hinsichtlich eines Betrages in Höhe von 184.500 EUR hat es den Verfall von Wertersatz angeordnet, weil die durch die Taten des Angeklagten Verletzten, die Unternehmen der J. -Gruppe, in insgesamt acht Fällen (den Fällen 47, 49, 51-54, 56 und 60) von den Kunden des Angeklagten Zahlungen in Höhe von insgesamt 184.500 EUR erhalten haben und in dieser Höhe Schadenswiedergutmachung eingetreten sei; damit seien die der Entscheidung über den Wertersatzverfall entgegen stehenden Ansprüche der Verletzten in dieser Höhe erloschen. Hinsichtlich des Differenzbetrages in Höhe von 373.400 EUR hat es wegen möglicher Ansprüche der Unternehmen der J. -Gruppe eine Feststellungsentscheidung nach § 111i Abs. 2 StPO getroffen.

8
2. Die Feststellungen erlauben es nicht, revisionsgerichtlich zu überprüfen , ob – wie für die Anordnung des Wertersatzverfalls und für den Ausspruch nach § 111i Abs. 2 StPO gleichermaßen erforderlich (vgl. BGH, Urteil vom 28. Oktober 2010 – 4 StR 215/10, BGHSt 56, 39, 43) – der Angeklagte als von der Verfallsanordnung Betroffener selbst „etwas“ im Sinne des § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB unmittelbar aus den verfahrensgegenständlichen Taten erlangt hat.
9
a) „Aus der Tat erlangt“ im Sinne von § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB sind alle Vermögenswerte, die dem Täter unmittelbar aus der Verwirklichung des Tatbestandes selbst in irgendeiner Phase des Tatablaufs zufließen (BGH, Beschluss vom 11. Juni 2015 – 1 StR 368/14, juris Rn. 30; BGH, Urteil vom 19. Januar 2012 – 3 StR 343/11, BGHSt 57, 79, 82 mwN; Fischer, StGB 63. Aufl. § 73 Rn. 11 mwN). Erfasst ist dabei die Gesamtheit des materiell Erlangten (BGH, Urteil vom 21. August 2002 – 1 StR 115/02, BGHSt 47, 369, 370; BGH, Urteil vom 19. Januar 2012 – 3 StR 343/11, BGHSt 57, 79, 82). Der Verfall ist dabei gemäß § 73 Abs. 2 Satz 2 StGB gegebenenfalls auch auf die Surrogate des Erlangten zu erstrecken (vgl. BGH, Beschluss vom 28. November 2000 – 5 StR 371/00, NStZ 2001, 155, 156 f.).
10
b) Handelt der Täter als Organ, Vertreter oder Beauftragter (§ 14 StGB) eines Unternehmens mit dem Ziel, dass infolge der Tat bei dem Unternehmen eine Vermögensmehrung eintritt, ist das Unternehmen im Erfolgsfall Drittbegünstigter im Sinne des § 73 Abs. 3 StGB (vgl. BGH, Beschluss vom 11. Juni 2015 – 1 StR 368/14, aaO; Urteil vom 30. Mai 2008 – 1 StR 166/07, BGHSt 52, 227, 242; Urteil vom 19. Oktober 1999 – 5 StR 336/99, BGHSt 45, 235, 245; BVerfG, Beschluss vom 3. Mai 2005 – 2 BvR 1378/04, NJW 2005, 3630, 3631).
In Fällen der genannten Art ist das Unternehmen gegebenenfalls gemäß § 442 Abs. 2, § 431 Abs. 1 Satz 1 StPO am Verfahren zu beteiligen oder ein selbstständiges Verfallsverfahren nach den §§ 440, 441, § 442 Abs. 1 StPO gegen es zu führen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 29. Mai 2006 - 2 BvR 820/06, NStZ 2006, 639, 640).
11
c) Regelmäßig ist davon auszugehen, dass die juristische Person über eine eigene Vermögensmasse verfügt, die vom Privatvermögen des Täters zu trennen ist. Die dem Vermögen einer juristischen Person zugeflossenen Vermögenswerte sind daher auch dann nicht ohne Weiteres durch den Täter im Sinne des § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB erlangt, wenn dieser eine – legale – Zugriffsmöglichkeit auf das Vermögen hat (BGH, Urteil vom 30. Mai 2008 – 1 StR 166/07, BGHSt 52, 227, 256). Für eine Verfallsanordnung gegen den Täter bedarf es in derartigen Fällen einer über die faktische Verfügungsgewalt hinausgehenden Feststellung, dass dieser selbst etwas erlangt hat, was zu einer Änderung seiner Vermögensbilanz geführt hat. Umstände, die eine solche Feststellung rechtfertigen, können etwa darin zu sehen sein, dass der Täter die juristische Person lediglich als einen formalen Mantel nutzt und eine Trennung zwischen seiner eigenen Vermögenssphäre und derjenigen der Gesellschaft tatsächlich nicht vornimmt, oder jeder aus der Tat folgende Vermögenszufluss an die Gesellschaft sogleich an den Täter weitergeleitet wird (BGH, Urteile vom 30. Mai 2008 – 1 StR 166/07, BGHSt 52, 227, 256 und vom 29. Juni 2010 – 1 StR 245/09, NStZ 2011, 83, 86; BVerfG, Beschluss vom 14. Juni 2004 – 2 BvR 1136/03, wistra 2004, 378, 382).
12
d) Gemessen hieran ist nicht belegt, dass der als Geschäftsführer für die I. GmbH handelnde Angeklagte – neben der I. GmbH – auch selbst etwas im Sinne des § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB aus der Tat erlangt hat.
13
Dass es sich bei dem Vermögen der I. GmbH und dem Privatvermögen des Angeklagten um nur vorgeblich getrennte Vermögensmassen handelt, hat das Landgericht nicht festgestellt.
14
Allein der Umstand, dass der Angeklagte Geschäftsführer und Alleingesellschafter dieser Gesellschaft war und in dieser Funktion unmittelbare Verfügungsgewalt über die Fahrzeuge und die dafür erhaltenen Erlöse seiner Kunden hatte, genügt für die Annahme einer (Mit-) Verfügungsgewalt nicht (vgl. BGH, Urteil vom 30. Mai 2008 – 1 StR 166/07, BGHSt 52, 227, 256 mwN).
15
Zwar hat der Angeklagte nach den Feststellungen mittelbar durch regelmäßige , üblichem Umfang entsprechende Entnahmen und durch eine unterbliebene Inanspruchnahme aus einer persönlichen Bürgschaft von dem Mittelzufluss an die I. GmbH profitiert. Die Annahme einer Mitverfügungsgewalt über die Mittelzuflüsse an das Unternehmen rechtfertigt dies jedoch nicht: Den Urteilsgründen lässt sich weder entnehmen, in welchem genauen Umfang Einnahmen der Gesellschaft aus den Taten an den Angeklagten weitergeleitet wurden (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 23. Oktober 2013 – 5 StR 505/12, NStZ 2014, 89, 93 Rn. 47, 48), noch ergeben die Feststellungen, dass der Angeklagte eine Trennung zwischen seiner eigenen Vermögenssphäre und derjenigen der Gesellschaft faktisch nicht vornahm.
16
Soweit das Landgericht davon ausgegangen sein sollte, dass der Angeklagte durch die Taten einen Vorteil erlangt habe, weil die aus den Taten herrührenden Mittelzuflüsse an das Unternehmen dazu führten, dass er nicht aus einer persönlich übernommenen Bürgschaft zur Sicherung eines Kontokorrentkredits der I. GmbH bei der Sparkasse A. in Anspruch genommen worden ist, ist damit ein unmittelbar aus den Taten herrührender wirtschaftlicher Vermögenszuwachs des Angeklagten nicht belegt. Nach den Feststellungen verwandte der Angeklagte die Kaufpreiszahlungen seiner Kunden nicht zum Ausgleich bestehender und durch eine persönliche Bürgschaft gesicherter Verbindlichkeiten der I. GmbH gegenüber der Sparkasse, sondern „überwiegend zum Ausgleich anderweitiger Verbindlichkeiten gegenüber den Unternehmen der J. -Gruppe“.
17
3. Dies führt zur Aufhebung des Ausspruchs über den (Wertersatz-) Verfall sowie der Feststellung nach § 111i Abs. 2 StPO. Der Senat hebt auch die zugehörigen Feststellungen auf, um dem neuen Tatrichter widerspruchsfreie Feststellungen - insbesondere auch zu den Vermögensverhältnissen des Angeklagten - zu ermöglichen.
18
Sollte das neue Tatgericht abermals eine Verfallsentscheidung oder eine Feststellung nach § 111i Abs. 2 StPO treffen, wird es im Rahmen seiner Ermessensentscheidung nach § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB näher in den Blick zu nehmen haben, dass Geld, das zur allgemeinen Schuldentilgung verwendet wird, wertmäßig im Vermögen des Täters oder verfallsbeteiligten Dritten ebensowenig enthalten ist, wie solches, das für verbrauchbare Sachen ausgegeben wurde (BGH, Urteil vom 5. April 2000 – 2 StR 500/99, NStZ 2000, 480, 481; BGH, Urteil vom 9. Juli 1991 – 1 StR 316/91, BGHSt 38, 23, 25). Appl Eschelbach Zeng Bartel Wimmer

(1) Hat der Täter oder Teilnehmer durch eine rechtswidrige Tat oder für sie etwas erlangt, so ordnet das Gericht dessen Einziehung an.

(2) Hat der Täter oder Teilnehmer Nutzungen aus dem Erlangten gezogen, so ordnet das Gericht auch deren Einziehung an.

(3) Das Gericht kann auch die Einziehung der Gegenstände anordnen, die der Täter oder Teilnehmer erworben hat

1.
durch Veräußerung des Erlangten oder als Ersatz für dessen Zerstörung, Beschädigung oder Entziehung oder
2.
auf Grund eines erlangten Rechts.

Ist die Einziehung eines Gegenstandes wegen der Beschaffenheit des Erlangten oder aus einem anderen Grund nicht möglich oder wird von der Einziehung eines Ersatzgegenstandes nach § 73 Absatz 3 oder nach § 73b Absatz 3 abgesehen, so ordnet das Gericht die Einziehung eines Geldbetrages an, der dem Wert des Erlangten entspricht. Eine solche Anordnung trifft das Gericht auch neben der Einziehung eines Gegenstandes, soweit dessen Wert hinter dem Wert des zunächst Erlangten zurückbleibt.

(1) Bei der Bestimmung des Wertes des Erlangten sind die Aufwendungen des Täters, Teilnehmers oder des anderen abzuziehen. Außer Betracht bleibt jedoch das, was für die Begehung der Tat oder für ihre Vorbereitung aufgewendet oder eingesetzt worden ist, soweit es sich nicht um Leistungen zur Erfüllung einer Verbindlichkeit gegenüber dem Verletzten der Tat handelt.

(2) Umfang und Wert des Erlangten einschließlich der abzuziehenden Aufwendungen können geschätzt werden.

(1) Mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe wird bestraft, wer im geschäftlichen Verkehr als Angestellter oder Beauftragter eines Unternehmens

1.
einen Vorteil für sich oder einen Dritten als Gegenleistung dafür fordert, sich versprechen lässt oder annimmt, dass er bei dem Bezug von Waren oder Dienstleistungen einen anderen im inländischen oder ausländischen Wettbewerb in unlauterer Weise bevorzuge, oder
2.
ohne Einwilligung des Unternehmens einen Vorteil für sich oder einen Dritten als Gegenleistung dafür fordert, sich versprechen lässt oder annimmt, dass er bei dem Bezug von Waren oder Dienstleistungen eine Handlung vornehme oder unterlasse und dadurch seine Pflichten gegenüber dem Unternehmen verletze.

(2) Ebenso wird bestraft, wer im geschäftlichen Verkehr einem Angestellten oder Beauftragten eines Unternehmens

1.
einen Vorteil für diesen oder einen Dritten als Gegenleistung dafür anbietet, verspricht oder gewährt, dass er bei dem Bezug von Waren oder Dienstleistungen ihn oder einen anderen im inländischen oder ausländischen Wettbewerb in unlauterer Weise bevorzuge, oder
2.
ohne Einwilligung des Unternehmens einen Vorteil für diesen oder einen Dritten als Gegenleistung dafür anbietet, verspricht oder gewährt, dass er bei dem Bezug von Waren oder Dienstleistungen eine Handlung vornehme oder unterlasse und dadurch seine Pflichten gegenüber dem Unternehmen verletze.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
3 StR 103/17
vom
18. Mai 2017
Nachschlagewerk: ja
BGHSt: nein
Veröffentlichung: ja
___________________________________
1. Werden Bestechung oder Bestechlichkeit im geschäftlichen Verkehr in der Form
begangen, dass der Bestechende zunächst den Vorteil gewährt und der Bestochene
sodann die im Wettbewerb unlauter bevorzugende Handlung vornimmt, so
sind beide Taten beendet und beginnt damit die Frist für deren Verfolgungsverjährung
zu laufen, wenn diese Handlung vollständig abgeschlossen ist.
2. Bestehen die bevorzugenden Handlungen nach der getroffenen Unrechtsvereinbarung
in dem Abschluss und der Durchführung eines Vertrags, so tritt daher die
Beendigung der Taten erst ein, wenn der Bestochene die letzte von ihm zur Vertragserfüllung
bestimmte Leistung erbringt.
3. Zum tatrichterlichen Ermessen bei der Gewinnabschöpfung mittels Verbandsgeldbuße
gemäß § 30 OWiG.
ECLI:DE:BGH:2017:180517U3STR103.17.0
BGH, Urteil vom 18. Mai 2017 - 3 StR 103/17 - LG Verden
in der Strafsache gegen

die Nebenbeteiligte

wegen Verbandsgeldbuße
Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 18. Mai 2017, an der teilgenommen haben:
Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Becker,
Richter am Bundesgerichtshof Gericke, Richterin am Bundesgerichtshof Dr. Spaniol, die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Tiemann, Dr. Berg als beisitzende Richter,
Bundesanwalt beim Bundesgerichtshof als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwalt als Vertreter der Nebenbeteiligten,
Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Verden vom 11. Juli 2016 im Ausspruch über die gegen die Nebenbeteiligte festgesetzten Geldbußen mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels , an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Gründe:

1
Das Landgericht hat die Angeklagten P. und N. jeweils wegen Bestechung im geschäftlichen Verkehr in zwei Fällen sowie Vorenthaltens von Arbeitsentgelt in 101 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt, deren Vollstreckung es zur Bewährung ausgesetzt hat. Gegen die Nebenbeteiligte hat es wegen der beiden Taten der Bestechung im geschäftlichen Verkehr, "die durch die Angeklagten als vertretungsberechtigtes Organ des Unternehmens der Nebenbeteiligten begangen wurden", zwei Geldbußen von jeweils 25.000 € festgesetzt. Mit ihrer zu Ungunsten der Nebenbeteiligten eingelegten, auf den diese betreffenden Rechtsfolgenausspruch beschränkten und auf die Rüge der Verletzung materiellen Rechts gestützten Revision beanstandet die Staatsanwaltschaft die Höhe der Geldbußen. Das vom Generalbundesanwalt vertretene Rechtsmittel hat Erfolg.

I.

2
1. Zu den zwei Fällen der Bestechung im geschäftlichen Verkehr hat das Landgericht im Wesentlichen folgende Feststellungen getroffen:
3
Die Angeklagten P. und N. waren bis 2010 Geschäftsführer der Komplementär-GmbH der Nebenbeteiligten, einer Bauunternehmung im Hoch- und Gewerbebau. Die Nebenbeteiligte führte für die Firma B. ab 2001 Bau- und Modernisierungsmaßnahmen in sechs Baustufen auf deren Betriebsgelände durch. Die Angeklagten kamen mit zwei Verantwortlichen der Firma B. , dem Geschäftsführer H. und dem Leiter der Abteilung Bauwesen Bö. , überein, dass diese von der Nebenbeteiligten bestimmte wirtschaftliche Vorteile als Gegenleistung für den Auftrag zur Baustufe 6 erhalten sollten. Die von den Angeklagten anschließend bewirkte Vorteilsgewährung fand wie folgt statt:
4
An H. und dessen Ehefrau veräußerte die Nebenbeteiligte drei in ihrem Eigentum stehende Doppelhaushälften für insgesamt 300.000 € bei einem realistischen Gesamtwert von 600.000 €; am 1. Juni 2005 wurden die neuen Eigentümer in das Grundbuch eingetragen (Fall 1).
5
An Bö. zahlte die Nebenbeteiligte am 2. September 2005 ohne vertragliche Grundlage 55.680 € für "Beratungsleistungen". Darüber hinaus veräußerte sie an ihn zwei in ihrem Eigentum stehende Doppelhaushälften zu einem um insgesamt 137.000 € vergünstigten Kaufpreis; die Eintragungen des neuen Eigentümers in das Grundbuch wurden am 8. Dezember 2005 vorgenommen (Fall 2).
6
H. und Bö. unterzeichneten am 6. Juli 2005 im Namen der Firma B. das Vergabeprotokoll für die Baustufe 6 über eine Auftragssumme von 2,785 Mio. € zu Gunsten der Nebenbeteiligten. Beide ließen sich von den (versprochenen) Zuwendungen leiten, worauf es den Angeklagten ankam. Die Baustufe 6 hatte später - nach Zusatzaufträgen - ein Gesamtvolumen von ca. 3,4 Mio. €.
7
2. Bei der Bemessung der Höhe der Geldbußen hat das Landgericht, ausgehend von einem Bußgeldrahmen zwischen 5 € und 1 Mio. € jeweils nur einen Ahndungsanteil von 25.000 €, jedoch keinen Abschöpfungsanteil bestimmt.
8
Von einer Gewinnabschöpfung mittels Geldbuße hat es - "nach pflichtgemäßem Ermessen" - abgesehen, obwohl es den wirtschaftlichen "Gesamtvorteil" , den die Nebenbeteiligte durch die Baustufe 6 erzielte, auf 15% des Gesamtvolumens , mithin auf 500.000 €, geschätzt hat. Es hat seine Ermessensausübung im Kern darauf gestützt, dass die Firma B. gegen die Nebenbeteiligte in einem Zivilrechtsstreit im Wege der Widerklage Ersatzansprüche in Höhe von 3,7 Mio. € geltend macht. Die Bestimmung von Abschöpfungsanteilen würde die Realisierung der Ansprüche für die Firma B. unangemessen erschweren.

II.

9
Hinsichtlich der gemäß § 30 OWiG festgesetzten Geldbußen besteht nicht das Verfahrenshindernis der Verfolgungsverjährung.
10
1. Der Senat hat das Verfahrenshindernis von Amts wegen auf Grund eigener Sachuntersuchung im Freibeweisverfahren zu prüfen (vgl. BGH, Urteil vom 22. August 2006 - 1 StR 547/05, NStZ 2007, 213, 214). Es wirkt sich insoweit nicht aus, dass die Staatsanwaltschaft ihr Rechtsmittel auf den die Neben- beteiligte betreffenden Rechtsfolgenausspruch beschränkt hat und somit der den Geldbußen zugrundeliegende Schuldspruch gegen die Angeklagten nicht der revisionsgerichtlichen Kontrolle unterliegt (s. LR/Franke, StPO, 26. Aufl., § 337 Rn. 26 mwN); denn ein Verfahrenshindernis beträfe unmittelbar auch die Geldbußen (vgl. BGH, Beschluss vom 23. Februar 2017 - 3 StR 546/16, juris Rn. 5).
11
2. Die - auch zu Gunsten der Nebenbeteiligten vorzunehmende (vgl. § 301 StPO) - freibeweisliche Überprüfung hat ergeben, dass keine Verfolgungsverjährung eingetreten ist.
12
Die gegen die Nebenbeteiligte als rechtsfähige Personengesellschaft festgesetzten Geldbußen sind denselben Verjährungsregeln unterworfen wie die zugrundeliegenden Taten der Bestechung im geschäftlichen Verkehr nach § 299 Abs. 2 aF StGB (vgl. § 2 Abs. 1 StGB). Löst eine von einer natürlichen Person begangene Straftat die Haftung einer juristischen Person oder einer Personenvereinigung nach § 30 OWiG aus, so gelten im Verfahren gegen die juristische Person bzw. die Personenvereinigung die für die Tat der natürlichen Person maßgeblichen Vorschriften über die Verjährung (vgl. BGH, Urteil vom 5. Dezember 2000 - 1 StR 411/00, BGHSt 46, 207).
13
Die Frist für die Verjährung der Bußgeldverfolgung bemisst sich demnach gemäß § 78 Abs. 3 Nr. 4 i.V.m. § 299 Abs. 1, 2 aF StGB auf fünf Jahre. Die Verjährungsfristen für die Geldbußen haben nicht vor dem 30. Oktober 2006 zu laufen begonnen (nachfolgend a). Die Fristen wurden bis zur Verkündung des Urteils am 11. Juli 2016 wiederholt jeweils vor ihrem Ablauf mit der Rechtsfolge des § 78c Abs. 3 Satz 1 StGB unterbrochen (unten b). Die absolute Grenze zur Verjährung (§ 78c Abs. 3 Satz 2 StGB) war bei Urteilsverkündung noch nicht erreicht (unten c). Seither ruht die Verjährung nach § 78b Abs. 3 StGB78c Abs. 3 Satz 3 StGB).
14
a) Die Verjährungsfristen für die abgeurteilten Taten der Bestechung im geschäftlichen Verkehr haben nach § 78a StGB mit der jeweiligen materiellen Tatbeendigung begonnen. Diese trat in beiden Fällen nicht vor dem 30. Oktober 2006 ein, als Schlussrechnungen für die Baustufe 6 gestellt wurden (FA 8.01 Reg. 5 Bl. 11 ff. [Rechnungen Nrn. 22.222 & 22.225]; SA Bd. X Bl. 14). Auf die Vornahme der (letzten) Vorteilsgewährung am 1. Juni 2005 (Fall 1) bzw. am 8. Dezember 2005 (Fall 2) oder auf die Vergabe des Auftrags zur Baustufe 6 am 6. Juli 2005 ist dagegen nicht abzustellen. Vielmehr waren die Taten erst mit der Zahlungsabwicklung hinsichtlich dieser Baustufe beendet.
15
aa) Materiell beendet ist eine Tat, wenn der Täter sein rechtsverneinendes Tun insgesamt abgeschlossen hat, das Tatunrecht mithin tatsächlich in vollem Umfang verwirklicht ist (vgl. BGH, Urteile vom 26. Februar 1997 - 3 StR 525/96, BGHSt 43, 1, 7; vom 18. Juni 2003 - 5 StR 489/02, NJW 2003, 2996, 2997). Zur Tatbeendigung zählen daher auch solche Umstände, die zwar nicht mehr von der objektiven Beschreibung des Tatbestands erfasst werden, aber dennoch das materielle Unrecht der Tat vertiefen, weil sie den Angriff auf das geschützte Rechtsgut perpetuieren oder gar intensivieren (BGH, Urteile vom 19. Juni 2008 - 3 StR 90/08, BGHSt 52, 300, 302 f.; vom 6. September 2011 - 1 StR 633/10, NStZ 2012, 511, 513).
16
Für die Bestechung im geschäftlichen Verkehr nach § 299 Abs. 2 aF bzw. § 299 Abs. 2 Nr. 1 nF StGB bedeutet dies: Sind sich der Bestochene und der Bestechende über die bevorzugende Handlung und die hierfür zu erbringende Gegenleistung einig und wird die Unrechtsvereinbarung tatsächlich voll umgesetzt, kommt es für die Tatbeendigung auf die jeweils letzte Handlung zur beidseitigen Erfüllung der getroffenen Vereinbarung an. Die Taten sind in diesen Fällen beendet, wenn der Vorteil vollständig entgegengenommen (s. hierzu BGH, Urteile vom 13. Oktober 1994 - 1 StR 614/93, BGHR UWG § 12 Abs. 2 Angestelltenbestechlichkeit 1; vom 2. Dezember 2005 - 5 StR 119/05, NJW 2006, 925, 927 [in BGHSt 50, 299 nicht abgedr.]; Beschluss vom 9. Oktober 2007 - 4 StR 444/07, NStZ-RR 2008, 42, 43) und zugleich die bevorzugende Handlung vollständig abgeschlossen ist.
17
Der Bundesgerichtshof hat diese Rechtsprechung zu den Straftatbeständen der Bestechlichkeit (§ 332 StGB) und der Bestechung (§ 334 StGB) entwickelt (s. insb. Urteile vom 29. Januar 1998 - 1 StR 64/97, NJW 1998, 2373; vom 19. Juni 2008 - 3 StR 90/08, BGHSt 52, 300, 303 ff.; ferner Urteil vom 6. September 2011 - 1 StR 633/10, NStZ 2012, 511, 513; Beschluss vom 31. März 2011 - 4 StR 657/10, wistra 2011, 308, 309). Sie ist im Hinblick auf die gleichartige Deliktsstruktur auf die Bestechung und die Bestechlichkeit im geschäftlichen Verkehr (§ 299 Abs. 1 Nr. 1 und Abs. 2 Nr. 1 StGB) zu übertragen (vgl. SK-StGB/Rogall, 131. Lfg., § 299 Rn. 90; ferner Fischer, StGB, 64. Aufl., § 299 Rn. 38; MüKoStGB/Krick, 2. Aufl., § 299 Rn. 38; Sahan in Graf/Jäger/Wittig, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, 2. Aufl., § 299 StGB Rn. 55). So wie die Lauterkeit der Amtsausübung am nachhaltigsten durch die erkaufte pflichtwidrige Diensthandlung beeinträchtigt wird (vgl. BGH, Urteil vom 19. Juni 2008 - 3 StR 90/08, aaO, S. 304), ist der freie Wettbewerb in erster Linie durch die bevorzugende - wettbewerbswidrige - Handlung bedroht.
18
bb) Die bevorzugende Handlung war hier erst mit der Zahlungsabwicklung der Baustufe 6 abgeschlossen, mithin keinesfalls vor Erstellung der Schlussrechnungen vom 30. Oktober 2006. Bevor die Rechnungen beglichen waren, lag noch keine vollständige Umsetzung der Unrechtsvereinbarung vor.
19
(1) Das ergibt sich aus Folgendem:
20
Die Unrechtsvereinbarung zwischen den Angeklagten P. und N. sowie H. und Bö. sah nicht nur den Vertragsschluss durch Vergabe des Auftrags zur Baustufe 6, sondern auch die Vertragserfüllung durch gegenseitige Leistungserbringung vor. Das versteht sich auf der Grundlage der Feststellungen von selbst: Auf der einen Seite kam es den Angeklagten gerade auf die Werklohnzahlungen zu Gunsten der Nebenbeteiligten an; an einem nicht durchgeführten Bauvertrag hatten sie ersichtlich kein Interesse. Auf der anderen Seite waren H. und Bö. in die Abwicklung der Baumaßnahmen eingebunden; Bö. war - unter der Aufsicht und Mitwirkung von H. - insbesondere auch dafür zuständig, die Rechnungen zu prüfen und die Zahlungen freizugeben (UA S. 4).
21
Dieses Verständnis der im vorliegenden Fall getroffenen Unrechtsvereinbarung korrespondiert mit der gesetzlichen Wertung: Die Vorschrift des § 299 Abs. 2 aF StGB299 Abs. 2 Nr. 1 nF StGB) definiert die Unrechtsvereinbarung in einem weiten Sinne. Hiernach muss die für den Vorteil erstrebte Gegenleistung eine Bevorzugung beim "Bezug von Waren oder gewerblichen Leistungen" (nunmehr "Dienstleistungen", womit - zusätzlich - Leistungen von Freiberuflern erfasst werden [s. BeckOK StGB/Momsen/Laudien, § 299 Rn. 21]) betreffen , gleichviel ob der Bestochene oder - wie hier - der Bestechende Waren liefern oder Leistungen erbringen soll (vgl. MüKoStGB/Krick aaO, Rn. 26 mwN). Der Begriff "Bezug" umfasst das gesamte auf die Erlangung oder den Absatz von Waren oder Leistungen gerichtete Geschäft. Darunter fallen alle wirtschaftlichen Vorgänge von der Bestellung bis zur Bezahlung (vgl. LK/Tiedemann, StGB, 12. Aufl., § 299 Rn. 31), mithin gerade die als Entgelt bewirkten Geldleistungen (BGH, Urteil vom 2. Mai 1957 - 4 StR 119-120/56, BGHSt 10, 269, 270), die auch hier Bestandteil der Unrechtsvereinbarung waren.
22
Hinzu kommt, dass durch die Werklohnzahlungen der Angriff auf die Rechtsgüter des § 299 StGB perpetuiert und intensiviert wurde. Die Strafnorm schützt neben dem freien Wettbewerb auch die Geschäftsinteressen des Geschäftsherrn des bestochenen Angestellten oder Beauftragten bei intern pflichtwidrigem Verhalten (vgl. BGH, Urteil vom 18. Januar 1983 - 1 StR 490/82, BGHSt 31, 207, 210 ff.; MüKoStGB/Krick aaO, Rn. 2 mwN); der Geschäftsherr ist unter ökonomischen Gesichtspunkten darauf angewiesen, dass Mitarbeiter ihr geschäftliches Handeln grundsätzlich nach wettbewerblichen Kriterien ausrichten. Hier wurde die die Interessen der Firma B. verletzende, wettbewerbswidrige Bevorzugung der Nebenbeteiligten durch H. und Bö. im Wege der Rechnungsbegleichung fortgesetzt; sie fand erst mit der letzten Zahlung ihren Abschluss.
23
(2) Dieser rechtlichen Beurteilung steht die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu den Amtsdelikten der Bestechlichkeit und der Bestechung nicht entgegen, wonach nachfolgende Handlungen des Bestechenden, die die pflichtwidrige Diensthandlung des Bestochenen lediglich ausnutzen, für die Beendigung des Delikts deshalb ohne Belang sind, weil sie außerhalb der Erfüllung der Unrechtsvereinbarung liegen (so Urteil vom 29. Januar 1998 - 1 StR 64/97, NJW 1998, 2373; vgl. auch Urteil vom 19. Juni 2008 - 3 StR 90/08, BGHSt 52, 300, 305). Inwieweit dieser Rechtssatz sinngemäß auf die Bestechung und die Bestechlichkeit im geschäftlichen Verkehr zu übertragen ist (so MüKoStGB/Krick aaO, Rn. 38: bloßes Ausnutzen der bevorzugenden Handlung ), kann vorliegend dahinstehen. Eine vergleichbare Fallgestaltung ist hier nicht gegeben. Zu beurteilen sind nicht Handlungen des Bestechenden, vielmehr weitere Handlungen des Bestochenen in Erfüllung der Unrechtsvereinbarung unter fortwährender Verletzung der Interessen des Geschäftsherrn. Überdies hatte der Bestechende in dem vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall (Urteil vom 29. Januar 1998 - 1 StR 64/97, aaO) die Handlungen gerade ge- genüber dritten, nicht an der Unrechtsvereinbarung beteiligten Personen vorgenommen.
24
b) Die Verjährung wurde unter anderem durch die Durchsuchungsbeschlüsse des Amtsgerichts Verden vom 18. Februar 2010 (SA Bd. I Bl. 77 f.) und vom 27. April 2010 (SA Bd. I Bl. 168 ff.) nach § 78c Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 StGB sowie durch den Eingang der Anklage beim Landgericht Verden am 8. April 2015 (SA Bd. X Bl. 17) nach § 78c Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 StGB unterbrochen. Da gegen die Nebenbeteiligte kein selbständiges Verfahren geführt wurde , haben die gegen den Angeklagten P. ergangenen richterlichen Durchsuchungsanordnungen auch ihr gegenüber verjährungsunterbrechend gewirkt (s. BGH, Urteil vom 5. Dezember 2000 - 1 StR 411/00, BGHSt 46, 207, 208; Beschluss vom 5. Juli 1995 - KRB 10/95, NStZ-RR 1996, 147, 148; vom 28. Juni 2005 - KRB 2/05, BGHR OWiG § 30 Abs. 1 Verjährung 2), unbeschadet dessen, dass die Durchsuchungsanordnungen nach §§ 103, 105 StPO Geschäftsräume der Nebenbeteiligten betrafen (s. BGH, Beschluss vom 1. August 1995 - 1 StR 275/95, BGHR StGB § 78c Abs. 4 Bezug 1).
25
c) Die absolute Verjährungsfrist beträgt gemäß § 78c Abs. 3 Satz 2 StPO zehn Jahre ab jeweiliger Tatbeendigung, die nicht vor dem 30. Oktober 2006 eintrat, so dass sie in beiden Fällen bei Urteilsverkündung am 11. Juli 2016 noch nicht abgelaufen war.

III.

26
Die Überprüfung des Ausspruchs über die gegen die Nebenbeteiligte festgesetzten Geldbußen führt zu dessen Aufhebung. Das Landgericht hat zu deren Gunsten rechtsfehlerhaft davon abgesehen, Abschöpfungsanteile der Geldbußen zu bestimmen. Hinsichtlich der Ahndungsanteile haben sich weder zum Vorteil der Nebenbeteiligten noch (vgl. § 301 StPO) zu ihrem Nachteil durchgreifende Rechtsfehler ergeben.
27
1. Die Voraussetzungen für die Festsetzung von Geldbußen nach § 30 Abs. 1 OWiG liegen vor.
28
Die Angeklagten waren als Geschäftsführer der Komplementär-GmbH der Nebenbeteiligten taugliche Täter (entweder nach § 30 Abs. 1 Nr. 3 i.V.m. § 9 Abs. 1 Nr. 1 oder § 30 Abs. 1 Nr. 5 OWiG [s. hierzu Niesler in Graf/Jäger /Wittig, aaO, § 30 OWiG Rn. 31 aE; KK-Rogall, OWiG, 4. Aufl., § 30 Rn. 74 f.]). Die Nebenbeteiligte wurde durch die beiden Taten der Bestechung im geschäftlichen Verkehr (§ 299 Abs. 2 aF StGB) bereichert (s. Förster in Rebmann /Roth/Herrmann, OWiG, 3. Aufl., 7. Lfg., § 30 Rn. 31). Darüber hinaus verletzten die Angeklagten mit den Bestechungshandlungen betriebsbezogene Pflichten (s. BeckOK OWiG/Meyberg, § 30 Rn. 82; einschränkend - ohne Auswirkung auf die hiesige Fallgestaltung - Groß/Reichling, wistra 2013, 89, 92 f.).
29
2. Im Ausgangspunkt zutreffend hat das Landgericht bei der Zumessung der Geldbußen dem Grunde nach zwischen den Bedürfnissen der Ahndung des Rechtsverstoßes und der Gewinnabschöpfung unterschieden. Die Verbandsgeldbuße soll aus einem der Höhe nach durch den Bußgeldrahmen des § 30 Abs. 2 OWiG begrenzten Ahndungsanteil, der unter sinngemäßer Anwendung des § 17 Abs. 3 OWiG zu bestimmen ist, und einem Abschöpfungsanteil bestehen , der gemäß § 17 Abs. 4, § 30 Abs. 3 OWiG - gegebenenfalls unter Überschreitung dieses Bußgeldrahmens - den aus der Anknüpfungstat erwachsenen wirtschaftlichen Vorteil erfasst. Grundsätzlich muss sich aus den Entscheidungsgründen ergeben, in welcher Höhe eine Geldbuße ahndender und in welcher Höhe sie abschöpfender Natur ist (vgl. BGH, Beschlüsse vom 25. April 2005 - KRB 22/04, NStZ 2006, 231, 232; vom 17. Oktober 2013 - 3 StR 167/13, wistra 2014, 228, 232 [in BGHSt 59, 34 nicht abgedr.]; Göhler/Gürtler, OWiG, 16. Aufl., § 17 Rn. 43).
30
a) Die Entscheidung der Strafkammer, von der Abschöpfung der wirtschaftlichen Vorteile abzusehen, hält jedoch rechtlicher Prüfung nicht stand.
31
aa) Insoweit gilt:
32
Der Tatrichter ist zwar nicht stets zur Bestimmung des Abschöpfungsteils der Verbandsgeldbuße neben dem Ahndungsanteil verpflichtet. Im Einzelfall können auch Gründe dafür bestehen, nur eine Ahndung auszusprechen. Der - nach herrschender Meinung auf der Grundlage des Nettoprinzips zu bestimmende (vgl. BGH, Beschluss vom 8. Dezember 2016 - 5 StR 424/15, juris Rn. 4 f.; KK-Rogall aaO, Rn. 141 mwN; offen gelassen im Senatsbeschluss vom 17. Oktober 2013 - 3 StR 167/13, aaO) - wirtschaftliche Vorteil, der der Personenvereinigung aus der Tat zugeflossen ist, stellt jedoch nach § 30 Abs. 3, § 17 Abs. 4 Satz 1 OWiG rechnerisch im Regelfall die untere Grenze der Geldbuße dar. Bleibt die für erforderlich gehaltene Ahndung hinter dem wirtschaftlichen Vorteil zurück, wird der Restbetrag regelmäßig durch den Abschöpfungsanteil zu erfassen sein (vgl. - für den kartellbedingten Mehrerlös - BGH, Beschlüsse vom 25. April 2005 - KRB 22/04, aaO; vom 19. Juni 2007 - KRB 12/07, BGHSt 52, 1, 11).
33
Dass aus der Anknüpfungstat erwachsene Ansprüche von Verletzten gegen die juristische Person oder Personenvereinigung bestehen oder geltend gemacht werden, hindert die Abschöpfung des wirtschaftlichen Vorteils nicht. Das Recht der Ordnungswidrigkeiten kennt keine einschränkende Regelung, die § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB in der noch geltenden Fassung entspricht; der darin normierte Rechtsgedanke findet keine Anwendung. Das gilt nicht nur für den gemäß § 30 Abs. 5 OWiG nachrangigen Verfall des § 29a OWiG (vgl. KKMitsch , OWiG, 4. Aufl., § 99 Rn. 7), sondern auch für die vorliegend zu beurteilende Geldbuße nach § 30 OWiG (vgl. KK-Rogall aaO, Rn. 146 mwN). Auch soweit diese Vorschrift - wie hier - auf der Tatbestandsseite nicht an eine Ordnungswidrigkeit , sondern an eine Kriminalstraftat anknüpft, so dass die Verfolgungsverjährung (s. dazu oben II.2.) ebenso wie Unrecht und Schuld strafrechtlich zu beurteilen sind, enthält sie eine eigenständige Rechtsfolgenregelung rein ordnungswidrigkeitenrechtlicher Natur, die für einen derartigen Rückgriff auf § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB keinen Raum lässt.
34
Von dem Grundsatz, dass durch die Geldbuße der wirtschaftliche Vorteil auch tatsächlich abzuschöpfen ist, kann im Rahmen der pflichtgemäßen Ausübung des Ermessens (s. § 17 Abs. 4 Satz 1 OWiG: "soll") unter dem Gesichtspunkt von Ansprüchen Verletzter nur dann eine Ausnahme gemacht werden, wenn eine Abschöpfung durch die Verletzten bereits durchgeführt oder unmittelbar eingeleitet ist (so - für den kartellbedingten Mehrerlös - BGH, Beschluss vom 19. Juni 2007 - KRB 12/07, aaO). In der zweiten Alternative setzt dies die Feststellung voraus, dass die Realisierung der Ansprüche gesichert ist, was ohne Vorliegen eines unanfechtbaren Titels selten wird angenommen werden können. Insoweit macht es sachlich keinen Unterschied, ob ein solcher Titel zwingend für erforderlich (so Göhler/Gürtler aaO, Rn. 42; KK-Rogall aaO, Rn. 146 f.) oder es für ausreichend gehalten wird, dass mit der Abschöpfung durch den Verletzten unzweifelhaft zu rechnen ist (so Förster aaO, 19. Lfg., § 30 Rn. 45). Verbleibt ein nicht zu vernachlässigendes Risiko, dass die Ansprüche Verletzter nicht realisiert werden können, so besteht jedenfalls allein unter diesem Gesichtspunkt für ein Absehen von der Bestimmung eines entsprechenden Abschöpfungsanteils kein Anlass.
35
Hiermit korrespondiert, dass das Ordnungswidrigkeitenrecht in § 99 Abs. 2 OWiG eine vollstreckungsrechtliche Lösung für derartige Fallgestaltungen vorsieht. Nach dieser - unmittelbar nur für den Verfall nach § 29a OWiG geltenden - Regelung ist die Beitreibung des Verfallsbetrags einzustellen und ein etwa gezahlter Betrag zurückzuerstatten, wenn eine rechtskräftige Entscheidung über den Anspruch eines Verletzten vorgelegt wird. Auf den Abschöpfungsanteil der Geldbuße ist die Regelung auf Grund gleichartiger Interessenlage zu übertragen (vgl. KK-Mitsch aaO, § 17 Rn. 129).
36
bb) Gemessen an den dargelegten Maßstäben erweisen sich die im Urteil dargelegten Erwägungen zu den Abschöpfungsanteilen als ermessensfehlerhaft.
37
(1) Im Urteil wird zwar mitgeteilt, dass mit der Feststellung der Ersatzpflicht der Nebenbeteiligten gegenüber der geschädigten Firma B. in einer Höhe der auf 500.000 € geschätzten wirtschaftlichen Vorteile "zweifelsfrei zu rechnen" sei (UA S. 26). Jedoch wird diese Prognose nicht hinreichend belegt. Die Strafkammer hat sie damit begründet, dass die Firma B. gegen die Nebenbeteiligte in einem - bei Urteilsverkündung im Hinblick auf das hiesige Strafverfahren ausgesetzten - Zivilrechtsstreit widerklagend Ersatzansprüche in Höhe von 3,7 Mio. € geltend macht und sich die bei der Nebenbeteiligten ausgeschiedenen Angeklagten zu den Tatvorwürfen geständig eingelassen haben. Diese Erwägungen tragen die getroffene Prognose indes nicht; notwendige wesentliche Feststellungen fehlen:
38
Auf die Erhebung der zivilrechtlichen Widerklage kann die hinreichend sichere Realisierung der geltend gemachten Ansprüche nicht ohne Weiteres gestützt werden. Die Erfolgsaussichten lassen sich allein anhand dieser Feststellung nicht bewerten. Zwar mag es auch sein, dass die Angeklagten in dem Zivilverfahren prinzipiell als Zeugen zur Verfügung stehen; es bleibt jedoch bereits unklar, ob ihre Einvernahme von der Firma B. angeboten worden ist und sie - zuverlässig - ausgesagt haben oder aussagen werden.
39
Selbst wenn jedoch der Erfolg der von der Firma B. erhobenen Widerklage gesichert wäre, wäre die Abschöpfung der aus den verfahrensgegenständlichen Taten der Bestechung im geschäftlichen Verkehr resultierenden wirtschaftlichen Vorteile nicht geklärt. Denn der Gegenstand der Widerklage wird nicht konkretisiert. So wird nicht mitgeteilt, inwieweit zu den geltend gemachten Ersatzansprüchen solche für die hier verfahrensgegenständliche Baustufe 6 zählen. Vielmehr könnte sich die Widerklage ebenso auf andere bei der Firma B. eingetretene Vermögensschäden beziehen.
40
Derartige Schäden kommen hier, auch in einem hohen Ausmaß, ernstlich in Betracht. Nach den vom Landgericht zum Vortatgeschehen getroffenen Feststellungen hatte zeitlich vor den verfahrensgegenständlichen Taten die Firma B. der Nebenbeteiligten bereits in beträchtlichem Umfang Bauaufträge erteilt; im Gegenzug hatten H. und Bö. ganz erhebliche Zuwendungen von der Nebenbeteiligten erhalten. Diese Zuwendungen waren in an die Firma B. gestellten Rechnungen unberechtigt "aufgeschlagen" worden (UA S. 5), so dass sie letztlich deren Vermögen schmälerten. Die einzelnen Summen zu den an die Nebenbeteiligte geleisteten Zahlungen sowie den H. und Bö. zugewendeten Vermögenswerten sind im Urteil nicht genannt. Ein Hinweis auf die Größenordnung kann allerdings darin bestehen, dass der Gesamtumsatz, den die Nebenbeteiligte zwischen 2002 und 2009 mit der Firma B. erzielte, auf ca. 10 Mio. € beziffert wird. Auf der anderen Seite sind für die verfahrensgegenständlichen Taten Feststellungen zu einem vergleichbaren Kick-back-Verfahren nicht getroffen.
41
(2) Hinzu kommt, dass die Erwägung der Strafkammer, eine Abschöpfung der wirtschaftlichen Vorteile würde für die Firma B. die Realisierung ihrer Ersatzansprüche hinsichtlich der Baustufe 6 unangemessen erschweren, von nicht zutreffenden rechtlichen Prämissen ausgeht. Sollte die Firma B. einen diesbezüglichen Titel erstreiten, so wäre er im ordnungswidrigkeitenrechtlichen Vollstreckungsverfahren analog § 99 Abs. 2 OWiG zu behandeln, so dass das der zivilrechtlichen Zwangsvollstreckung unterfallende Vermögen der Nebenbeteiligten nicht dauerhaft geschmälert wäre.
42
b) Gegen die Bemessung der Ahndungsanteile ist hingegen rechtlich nichts zu erinnern.
43
Das Landgericht hat sich zutreffend an den Maßstäben des § 17 Abs. 3 OWiG orientiert, wobei es gemäß der Eigenart des § 30 OWiG namentlich auf die Bedeutung der Straftaten nach § 299 Abs. 2 aF StGB und das Ausmaß der den Angeklagten vorzuwerfenden Pflichtverletzungen (s. BGH, Urteil vom 14. Februar 2007 - 5 StR 323/06, NStZ-RR 2008, 13, 15; Beschluss vom 17. Oktober 2013 - 3 StR 167/13, wistra 2014, 228, 231) sowie die wirtschaftlichen Verhältnisse der Nebenbeteiligten abgestellt hat. Auch hat das Landgericht die ihr zugeflossenen wirtschaftlichen Vorteile schon bei der Bemessung der Ahndungsanteile mitberücksichtigen dürfen (s. BGH, Beschluss vom 24. April 1991 - KRB 5/90, BGHR OWiG § 17 Vorteil 1).

IV.

44
1. Infolge des rechtsfehlerhaften Absehens von der Bestimmung von Abschöpfungsanteilen ist das Urteil im Ausspruch über die gegen die Nebenbeteiligte festgesetzten Geldbußen aufzuheben. Entgegen dem Antrag der Be- schwerdeführerin können die Feststellungen zur Höhe der Geldbußen nicht bestehen bleiben, weil sie nicht rechtsfehlerfrei getroffen sind. Das Urteil legt die Grundlagen für die Schätzung des aus den Taten erwachsenen "Gesamtvorteils" in Höhe von 500.000 € nicht hinreichend dar.
45
Für die Bezifferung der wirtschaftlichen Vorteile ist ein Vergleich der tatsächlichen Vermögenssituation der Nebenbeteiligten mit derjenigen Vermögenssituation vorzunehmen, die bestanden hätte, wenn die Angeklagten nicht die abgeurteilten Taten der Bestechung im geschäftlichen Verkehr begangen hätten. Zwar ist insoweit eine grobe Schätzung ausreichend (vgl. BGH, Urteil vom 14. Februar 2007 - 5 StR 323/06, aaO). Erforderlich sind jedoch - wenngleich keine überspannten Anforderungen zu stellen sind - nachprüfbare Angaben zu den tragenden Grundlagen in den Urteilsgründen (vgl. auch KK-Mitsch aaO, § 17 Rn. 124).
46
Die Strafkammer ist bei ihrer Schätzung von einer im Hochbau üblichen Gewinnspanne von 10% des Auftragsvolumens ausgegangen, ohneallerdings - was ausreichend sein könnte - die Quelle dieses Erfahrungssatzes mitzuteilen. Den prozentualen Anteil hat sie "im Hinblick auf die langjährig praktizierte Gewährung von Vorteilen an ... H. und P. " (gemeint: Bö. ) noch um weitere 5% des Auftragsvolumens erhöht (UA S. 25 f.). Ein - offenbar hiermit postulierter - regelhafter kausaler Zusammenhang zwischen der Dauer des korrupten Zusammenwirkens einerseits und dem prozentualen Gewinnanteil am Umsatz andererseits ist ohne weitere Darlegungen indes nicht plausibel und trägt daher, isoliert betrachtet, als Schätzgrundlage nicht. Das gilt umso mehr, als die Strafkammer, anders als die Generalstaatsanwaltschaft Celle meint, für die Baustufe 6 gerade nicht festgestellt hat, dass die Zuwendungen der Nebenbeteiligten an H. und Bö. bei der Rechnungsstellung an die Firma B. betragsmäßig aufgeschlagen worden wären.
47
2. Abschließend weist der Senat auf Folgendes hin:
48
Bei der Festsetzung einer Geldbuße gegen eine juristische Person oder Personenvereinigung gemäß § 30 OWiG ist darauf Bedacht zu nehmen, dass diese mit Namen und Anschrift sowie unter Angabe des bzw. der Vertretungsberechtigten in das Rubrum aufgenommen oder zumindest in der Urteilsformel bezeichnet wird. Nur so bildet das Urteil eine geeignete Grundlage für die Vollstreckung (vgl. Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 60. Aufl., § 444 Rn. 15).
Becker Gericke Spaniol Tiemann Berg

(1) Ein Amtsträger, ein Europäischer Amtsträger oder ein für den öffentlichen Dienst besonders Verpflichteter, der für die Dienstausübung einen Vorteil für sich oder einen Dritten fordert, sich versprechen läßt oder annimmt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

(2) Ein Richter, Mitglied eines Gerichts der Europäischen Union oder Schiedsrichter, der einen Vorteil für sich oder einen Dritten als Gegenleistung dafür fordert, sich versprechen läßt oder annimmt, daß er eine richterliche Handlung vorgenommen hat oder künftig vornehme, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. Der Versuch ist strafbar.

(3) Die Tat ist nicht nach Absatz 1 strafbar, wenn der Täter einen nicht von ihm geforderten Vorteil sich versprechen läßt oder annimmt und die zuständige Behörde im Rahmen ihrer Befugnisse entweder die Annahme vorher genehmigt hat oder der Täter unverzüglich bei ihr Anzeige erstattet und sie die Annahme genehmigt.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
1 StR 491/04
vom
15. Juni 2005
in der Strafsache
gegen
1.
2.
3.
wegen Bestechlichkeit u.a.
Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 15. Juni
2005, an der teilgenommen haben:
Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof
Nack
und die Richter am Bundesgerichtshof
Dr. Wahl,
Dr. Boetticher,
Dr. Kolz,
die Richterin am Bundesgerichtshof
Elf,
Oberstaatsanwalt
als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwälte und
als Verteidiger des Angeklagten M. ,
Rechtsanwalt
als Verteidiger des Angeklagten Ro. ,
Rechtsanwalt
als Verteidiger des Angeklagten W. ,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:
1. Auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Baden-Baden vom 5. Februar 2004 mit den Feststellungen aufgehoben,
a) hinsichtlich des Angeklagten M. , soweit er vom Vorwurf der Bestechlichkeit in 23 Fällen freigesprochen wurde,
b) hinsichtlich der Angeklagten Ro. und W. insgesa mt. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine Strafkammer des Landgerichts Karlsruhe zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Gründe:


I.


Dem Angeklagten M. liegt zur Last, als Leiter des Stadtplanungs- und Hochbauamts der Stadt G. seine Dienstpflichten verletzt zu haben, indem er unter Einschaltung der Mitangeklagten Ro. und W. und deren Firma Ingenieurgemeinschaft RS ein System der Vertragsweitergabe an das zunächst ihm gehörende, später von seinem Sohn weitergeführte Ingenieurbüro M.
errichtet habe. Er habe mit den Mitangeklagten Ro. und W. eine Vereinbarung getroffen, daß diese die von ihm vergebenen Aufträge der Stadt G. an das Ingenieurbüro M. weitergaben. Dafür sollten sie sich von den auf ihre Ingenieurgemeinschaft R. ausgestellten Rechnungen Provisionen abziehen. Das Landgericht hat den Angeklagten M. vom Vorwurf der Bestechlichkeit in 23 Fällen und des Betrugs in zwei Fällen sowie die Angeklagten Ro. und W. vom Vorwurf der Bestechung in 23 Fällen freigesprochen. Die Revisionen der Staatsanwaltschaft richten sich gegen die Freisprüche vom Vorwurf der Bestechlichkeit bzw. wegen Bestechung. Die vom Generalbundesanwalt vertretenen Rechtsmittel haben Erfolg.
Das Landgericht hat im einzelnen folgende Feststellungen getroffen.
Dem Angeklagten M. oblagen unter anderem die Auswahlentscheidungen zur Vergabe von Architekten- und Ingenieurverträgen. Die Angeklagten Ro. und W. standen als Gesellschafter des von ihnen geführten Unternehmens Ingenieurgemeinschaft R. bereits seit Anfang der 80er Jahre als Auftragnehmer bei öffentlichen Bauvorhaben in einer festen Geschäftsbeziehung zur Stadt G. . Im Februar 1997 trug der AngeklagteM. den Mitangeklagten Ro. und W. den Abschluß von zwölf Ingenieurverträgen über Planungsarbeiten zu Bauvorhaben der Stadt G. im Wege der freihändigen Auftragsvergabe an. Den Abschluß dieser Ingenieurverträge machte der Angeklagte M. jedoch davon abhängig, daß die Angeklagten Ro. und W. zugleich das Ingenieurbüro M. als Subunternehmer mit der Durchführung der Planungsarbeiten beauftragten. Jeweils 10 bis 15 % des Nettohonorars sollten in jedem Falle bei der Ingenieurgemeinschaft R. verbleiben. Inhaber der Firma M. war - formell - der Angeklagte

M. . Faktischer Geschäftsführer dieses Unterne hmens war sein Sohn L. M. , der die Firma Ende des Jahres 1997, nach seiner Zulassung als beratender Ingenieur, auch formell übernahm.
DerAngeklagte M. bezweckte damit, dem von seinem Sohn geführten Unternehmen, das unter starkem Umsatzrückgang und mangelnder Auslastung litt, wirtschaftliche Vorteile zu verschaffen. Die durch die Auftragsvergabe bewirkten Umsätze der Firma M. kamen auch dem Angeklagten M. selbst unmittelbar zugute. Er hatte das in seinem Miteigentum stehende Firmengrundstück an die Firma M. vermietet , und die Mieteinnahmen wurden zur Bedienung des Darlehens verwendet, das zur Finanzierung des Grundstückskaufs aufgenommen worden war. Ihm war, wie auch den Angeklagten Ro. und W. , klar, daß er für eine direkte Vergabe der Aufträge an die Firma M. - und ebensowenig für eine Auftragsvergabe an die IngenieurgemeinschaftR. unter Offenlegung der Unterbeauftragung keinesfalls die im Rahmen der Bewirtschaftungsbefugnisse erforderlichen Genehmigungen - je nach Auftragsvolumen - durch den Bauamtsleiter , den Oberbürgermeister oder den Gemeinderat der Stadt G. erlangt hätte.
Die Mitangeklagten Ro. und W. willigten in die Bedingung ein. Im März 1997 kam es zum Abschluß der entsprechenden Ingenieurverträge zwischen der Stadt G. , vertreten durch denAngeklagten M. und den - gutgläubigen Bauamtsleiter F. , sowie, sukzessiv, der entsprechenden Verträge zwischen der Ingenieurgemeinschaft R. als Auftraggeber und der
Firma M. als Subunternehmerin. Wie von den Angeklagten beabsichtigt, wurden die Ingenieurleistungen überwiegend von der Firma M. erbracht. Die Ingenieurgemeinschaft R. übte lediglich eine Strohmannfunktion aus. Die Abrechnungen der Ingenieurleistungen durch die Ingenieurgemeinschaft R. und die entsprechenden Zahlungen der Stadt G. erfolgten sukzessiv in der Zeit ab September 1997. Die Abrechnungen zwischen der Ingenieurgemeinschaft R. und der Subunternehmerin M. folgten jeweils anschließend dergestalt, daß die Ingenieurgemeinschaft R. jeweils 10 bis 15 % des Nettohonorars für sich behielt.
In der Zeit zwischen April 1997 und Oktober 1999 kam es zum Abschluß entsprechender Ergänzungsaufträge zwischen der Stadt G. und der Ingenieurgemeinschaft R. . Zwischen Oktober 1997 und Januar 2001 vergab der Angeklagte M. im Rahmen anderer Bauprojekte weitere Aufträge der StadtG. an die durch die AngeklagtenRo. undW. vertretene R. . In allen diesen Fällen schloß die Firma R. jeweils entsprechende Subunternehmerverträge mit der Firma M. . Auch die Abwicklung und die Abrechnung dieser weiteren Verträge erfolgte jeweils nach gleichem Muster in der Zeit bis März 2001. Die Firma M. der stellte Ingenieurgemeinschaft R. in der Zeit vom 30. September 1997 bis zum 14. September 2001 für Ingenieurleistungen 981.889,75 DM in Rechnung, die als Honorar gezahlt wurden. Bei der Ingenieurgemeinschaft R. verblieben davon brutto 204.789,20 DM.

II.


Die Freisprüche halten revisionsrechtlicher Überprüfung nicht stand.

Die Beschwerdeführerin beschreibt zutreffend die von den drei Angeklagten vereinbarte vertragliche Konstruktion als Unrechtsvereinbarung in der Form eines Dreiecksverhältnisses: Die pflichtwidrige Diensthandlung des Angeklagten M. liegt in der die Stadt G. verpflichtenden Auftragsvergabe an die Ingenieurgemeinschaft R. vor dem Hintergrund der verheimlichten Abrede zur Unterbeauftragung des Ingenieurbüros M. und der Aufteilung der Honorare. Der Senat vermag dem Landgericht nicht darin zu folgen, daß die vermögenswerte Zuwendung an den Sohn desAngeklagten M. "nicht als Ausfluß oder Gegenstand einer seitens der Mitangeklagten Ro. und W. gewährten Gegenleistung" dargestellt habe, sondern vielmehr "unmittelbar der vom Angeklagten M. selbst vollzogenen pflichtwidrigen Diensthandlung" entsprungen und deshalb straflos sei. Die heimlich getroffene Abrede der Angeklagten (Auftragsvergabe nur unter der Bedingung der Beauftragung der Firma M. als eigentlichem Auftragnehmer) begründet vielmehr das unrechte Beziehungsverhältnis zwischen der Diensthandlung des Angeklagten M. als Ermessensbeamten und dem von ihm dafür geforderten Vorteil. Der von den AngeklagtenRo. und W. entsprechend gewährte Vorteil, die Unterbeauftragung und die Weitergabe der vertragsgemäßen Zahlungen der Stadt G. abzüglich 10 bis 15 % an die Firma M. , ist die geforderte und gewährte Gegenleistung im Sinne der §§ 332, 334 StGB (vgl. BGHSt 20, 1, 2; BGH NStZ 1994, 191 = BGHR StGB § 332 Abs. 1 Vorteil 4; BGH NStZ 1987, 326, 327 = NJW 1987, 1340, 1342; Jeschek in LK 11. Aufl. § 332 Rdn. 9; Cramer in Schönke/Schröder, StGB 26. Aufl. § 332 Rdn. 21). Dieses Gegenleistungsverhältnis lag auch im Interesse der Angeklagten Ro. und W. , zumal sie als Auftragnehmer der Stadt G. an den vertragsgemäß erfolgten
Zahlungen in Höhe von 10 bis 15 % des Nettohonorars profitierten. Der von Ro. und W. gewährte (weitergegebene) Vorteil wurde demgemäß um der von dem Angeklagten M. angebotenen Diensthandlung willen gewährt. Entgegen der Auffassung des Landgerichts unterfällt damit die zwischen den Angeklagten M. und Mitangeklagten Ro. und W. getroffene Unrechtsvereinbarung in geradezu klassischer Weise dem Schutzzweck der §§ 332, 334 StGB, da die Abrede der Angeklagten sich eben nicht darin erschöpfte , eine reine Selbstbedienung des Amtsträgers zu ermöglichen (vgl. BGH NStZ 1994, 488 m. Anm. Maiwald).
Soweit die Verteidigung in der Revisionshauptverhandlung darauf hingewiesen hat, der Stadt G. sei durch die Unrechtsvereinbarung kein wirtschaftlicher Schaden entstanden, ist dies schon den Urteilsgründen nicht mit der hinreichenden Klarheit zu entnehmen. Wäre der Stadt G. auch ein Schaden (vgl. BGHSt 47, 83) entstanden, so käme eine tateinheitlich begangene Untreue in Betracht. Im übrigen dienen die Strafvorschriften der Untreue und der Bestechung unterschiedlichen Zwecken. Sie schützen verschiedene Rechtsgüter. Geschütztes Rechtsgut ist im Falle des § 266 StGB das fremder Hand anvertraute Vermögen. Bei dem Bestechungstatbestand des § 332 StGB ist das Vorliegen eines Vermögensschadens ohne Belang, weil hier geschütztes Rechtsgut das Vertrauen der Allgemeinheit in die Lauterkeit des öffentlichen Dienstes ist (BGHSt 15, 88, 96; 30, 46, 48; BGH NStZ 1987, 326, 327; st. Rspr.).

III.


Für die neue Hauptverhandlung gibt der Senat folgende Hinweise:

Hinsichtlich der Bestimmung der Konkurrenzverhältnisse zwischen den einzelnen Vertragsschlüssen weist der Senat auf die Rechtsprechung in NStZ 2004, 380 hin. Für die Frage, ob die Bestechungsvorschriften in der Fassung des am 20. August 1997 in Kraft getretenen Korruptionsbekämpfungsgesetzes vom 13. August 1997 auf sämtliche Einzeltaten anzuwenden sind, verweist der Senat auf die zutreffenden Ausführungen des Generalbundesanwalts in seiner Zuschrift vom 8. November 2004.
Die Sache bedarf hinsichtlich der Bestechungsdelikte neuer Verhandlung und Entscheidung. Der Senat macht von der Möglichkeit Gebrauch, die Sache an ein anderes Landgericht zurückzuverweisen (§ 354 Abs. 2 Satz 1 StPO).
Nack Wahl Boetticher Kolz Elf

(1) Ein Amtsträger, ein Europäischer Amtsträger oder ein für den öffentlichen Dienst besonders Verpflichteter, der für die Dienstausübung einen Vorteil für sich oder einen Dritten fordert, sich versprechen läßt oder annimmt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

(2) Ein Richter, Mitglied eines Gerichts der Europäischen Union oder Schiedsrichter, der einen Vorteil für sich oder einen Dritten als Gegenleistung dafür fordert, sich versprechen läßt oder annimmt, daß er eine richterliche Handlung vorgenommen hat oder künftig vornehme, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. Der Versuch ist strafbar.

(3) Die Tat ist nicht nach Absatz 1 strafbar, wenn der Täter einen nicht von ihm geforderten Vorteil sich versprechen läßt oder annimmt und die zuständige Behörde im Rahmen ihrer Befugnisse entweder die Annahme vorher genehmigt hat oder der Täter unverzüglich bei ihr Anzeige erstattet und sie die Annahme genehmigt.

Ein Rechtsgeschäft, das gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, ist nichtig, wenn sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt.

(1) Ein Amtsträger, ein Europäischer Amtsträger oder ein für den öffentlichen Dienst besonders Verpflichteter, der für die Dienstausübung einen Vorteil für sich oder einen Dritten fordert, sich versprechen läßt oder annimmt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

(2) Ein Richter, Mitglied eines Gerichts der Europäischen Union oder Schiedsrichter, der einen Vorteil für sich oder einen Dritten als Gegenleistung dafür fordert, sich versprechen läßt oder annimmt, daß er eine richterliche Handlung vorgenommen hat oder künftig vornehme, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. Der Versuch ist strafbar.

(3) Die Tat ist nicht nach Absatz 1 strafbar, wenn der Täter einen nicht von ihm geforderten Vorteil sich versprechen läßt oder annimmt und die zuständige Behörde im Rahmen ihrer Befugnisse entweder die Annahme vorher genehmigt hat oder der Täter unverzüglich bei ihr Anzeige erstattet und sie die Annahme genehmigt.