Bundesgerichtshof Urteil, 28. Nov. 2019 - 3 StR 294/19

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 30. November 2017, an der teilgenommen haben:
Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Becker,
Richter am Bundesgerichtshof Dr. Schäfer, Richterin am Bundesgerichtshof Dr. Spaniol, die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Berg, Hoch als beisitzende Richter,
Staatsanwalt als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Körperverletzung sowie Verwendens von Kennzeichen verfassungswidriger Organisationen verwarnt und die Verurteilung zu einer Gesamtgeldstrafe von 30 Tagessätzen zu je 2 € vorbehalten. Von der Anordnung seiner Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus hat es abgesehen. Die zu Ungunsten des Angeklagten eingelegte und auf den "Rechtsfolgenausspruch" beschränkte Revision der Staatsanwaltschaft wendet sich mit der Sachrüge gegen die Anwendung des § 59 StGB und die unterbliebene Anordnung der Maßregel nach § 63 StGB. Das vom Generalbundesanwalt nicht vertretene Rechtsmittel hat keinen Erfolg.

I.

2

1. Nach den Feststellungen hatte der bei Urteilsverkündung 42-jährige Angeklagte eine frühkindliche irreparable Hirnschädigung erlitten, auf Grund derer er leicht intelligenzgemindert ist (IQ von etwa 58). Bei einem Unfall im jungen Erwachsenenalter hatte er sich eine Kopfverletzung mit Hirnblutung zugezogen , als deren Folge sich eine organisch-wahnhafte, schizophrenieforme Störung entwickelte.

3

Am 27. Januar 2016 beging der Angeklagte die zwei verfahrensgegenständlichen Taten:

4

a) Gegen Mittag erschien der Zeuge W. , der Wiedereingliederungsbetreuer des Angeklagten, mit dessen langjähriger Lebensgefährtin sowie einer Mitarbeiterin der Arbeiterwohlfahrt in der von dem Paar gemeinsam genutzten Wohnung. Am Tag zuvor hatte die Lebensgefährtin dem Angeklagten gegenüber erklärt, sie werde sich von ihm trennen und ausziehen. Der Angeklagte , der noch im Bett lag, bat den Zeugen W. darum, in Ruhe gelassen zu werden, und beantwortete dessen Fragen nicht.

5

Als der Angeklagte hörte, dass darüber gesprochen wurde, einen Krankenwagen zu rufen, einen Facharzt zu kontaktieren oder ihn gegebenenfalls zwangsweise stationär in einer psychiatrischen Klinik unterbringen zu lassen, stand er auf, ging auf den Zeugen W. zu und schlug mit der Faust in die Richtung dessen Kopfes. Dem körperlich weit überlegenen Wiedereingliederungsbetreuer gelang es, den Schlag abzuwehren und die Hände des Angeklagten festzuhalten. Bei der anschließenden Rangelei fielen beide zu Boden; der Zeuge W. stürzte auf das Knie. Dies war für ihn schmerzhaft und führte zu einer kurzzeitigen Rötung des Knies, was der Angeklagte für möglich hielt und billigend in Kauf nahm.

6

b) Kurz nachdem der Zeuge W. die Wohnung verlassen hatte, folgte ihm der Angeklagte nach draußen. Auf der Straße vor dem in einem eng besiedelten Wohngebiet gelegenen Haus, zeigte er in Richtung des Wiedereingliederungsbetreuers den "Hitlergruß".

7

2. Das sachverständig beratene Landgericht hat angenommen, der Angeklagte habe bei beiden Taten im Zustand verminderter Schuldfähigkeit im Sinne des § 21 StGB gehandelt. Der festgestellte psychische Defekt, der primär durch die organisch-wahnhafte, schizophrenieforme Störung, sekundär durch die Intelligenzminderung geprägt sei, habe zur Tatzeit seine Fähigkeit erheblich herabgesetzt, nach vorhandener Unrechtseinsicht zu handeln. Von der Anordnung der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus hat das Landgericht abgesehen, weil es eine Gefährlichkeit des Angeklagten im Sinne des § 63 Satz 1 und 2 StGB verneint hat.

II.

8

1. Die Revision der Staatsanwaltschaft ist rechtswirksam auf die Anwendung des § 59 StGB sowie die unterbliebene Anordnung der Maßregel nach § 63 StGB beschränkt.

9

a) Zwar hat die Staatsanwaltschaft in ihrer Revisionsbegründungsschrift eingangs die Beschränkung des Rechtsmittels auf den gesamten Rechtsfolgenausspruch erklärt und abschließend die Aufhebung des angefochtenen Urteils in diesem Umfang beantragt. Hiermit stimmt jedoch der übrige Inhalt der Revisionsrechtfertigung nicht überein. Aus dieser ergibt sich, dass die Beschwerdeführerin das Urteil allein deshalb für rechtsfehlerhaft hält, weil die Strafkammer darauf erkannt hat, den Angeklagten unter Vorbehalt der verhängten Gesamt- geldstrafe zu verwarnen, und die Anordnung der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus abgelehnt hat. Rechtliche Bedenken gegen die Bestimmung der Höhe der Einzelstrafen und der Gesamtstrafe sind nicht geltend gemacht. Vielmehr hat die Staatsanwaltschaft - im rechtlichen Ansatz zutreffend - ausgeführt, von einer Beschränkung der Revision allein auf die Nichtanordnung der Maßregel nach § 63 StGB schon deshalb abzusehen, weil dies in Anbetracht des § 59 Abs. 2 Satz 2 StGB nicht in Betracht komme. Die daraus gezogene Konsequenz - Anfechtung des Rechtsfolgenausspruchs insgesamt - geht indes zu weit. Die Möglichkeit einer innerhalb des Strafausspruchs zu erklärenden Rechtsmittelbeschränkung auf die Anwendung des § 59 StGB hat die Beschwerdeführerin ersichtlich nicht bedacht.

10

Folglich widersprechen sich Revisionsantrag und Inhalt der Revisionsbegründungsschrift. In einem solchen Fall ist nach ständiger Rechtsprechung das Angriffsziel durch Auslegung zu ermitteln (vgl. BGH, Urteile vom 11. Juni 2014 - 2 StR 90/14, BGHR StPO § 344 Abs. 1 Antrag 9; vom 18. Dezember 2014 - 4 StR 468/14, NStZ-RR 2015, 88; vom 22. Februar 2017 - 5 StR 545/16, juris Rn. 10, jeweils mwN). Unter Berücksichtigung von Nr. 156 Abs. 1, 2 RiStBV ist das Revisionsvorbringen dahin zu verstehen, dass die Staatsanwaltschaft die Höhe der festgesetzten Strafen nicht angreifen will.

11

b) Die Beschränkung der Revision auf den Ausspruch der Verwarnung mit Strafvorbehalt und die unterbliebene Anordnung der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus ist rechtswirksam.

12

Entgegen verbreiteter Ansicht (grundlegend OLG Celle, Beschluss vom 9. Juni 1976 - 2 Ss 229/76, MDR 1976, 1041; s. auch Fischer, StGB, 65. Aufl., § 59 Rn. 11; LR/Gössel, StPO, 26. Aufl., § 318 Rn. 99; LK/Hubrach, StGB, 12. Aufl., § 59 Rn. 25) kann die Revision grundsätzlich auch auf die Anwendung des § 59 StGB beschränkt werden, ohne dass die Strafzumessung im Übrigen angegriffen werden müsste. Es ist kein Grund ersichtlich, die Verwarnung mit Strafvorbehalt insoweit anders zu behandeln als die Strafaussetzung zur Bewährung (ebenso - allerdings unter Bezugnahme auf mittlerweile überholte Rechtsprechung bezüglich § 56 StGB - OLG Celle, Beschluss vom 9. Juni 1976 - 2 Ss 229/76, aaO). Eine isolierte Anfechtung einer Bewährungsentscheidung ist grundsätzlich zulässig, es sei denn, die hierfür maßgeblichen Gesichtspunkte sind so eng mit den Strafzumessungserwägungen verknüpft, dass das Rechtsmittel notwendig den ganzen Strafausspruch erfasst, oder es besteht die Gefahr, dass das nach einem Teilrechtsmittel stufenweise entstehende Gesamturteil nicht mehr frei von inneren Widersprüchen bliebe (vgl. BGH, Urteile vom 6. April 1982 - 4 StR 666/81, NStZ 1982, 285, 286; vom 9. Februar1983 - 3 StR 493/82, NJW 1983, 1624; Beschluss vom 15. Mai 2001 - 4 StR 306/00, BGHSt 47, 32, 35; BayObLG, Urteil vom 15. Juli 2004 - 5 St RR 182/04, NStZ-RR 2004, 336, 337; ferner Fischer aaO, § 56 Rn. 27; LR/Franke, StPO, 26. Aufl., § 344 Rn. 40; KK-Gericke, StPO, 7. Aufl., § 344 Rn. 12; LR/Gössel aaO, Rn. 96; S/S-Stree/Kinzig, StGB, 29. Aufl., § 56 Rn. 65; BeckOK StPO/Wiedner, § 344 Rn. 25, 25.2). Entsprechendes hat für die Beschränkung des Rechtsmittels auf die Frage der Anwendung des § 59 StGB zu gelten.

13

Eine Ausnahmekonstellation, die der innerhalb des Strafausspruchs isolierten Anfechtung der Verwarnungs- und Vorbehaltsentscheidung entgegenstünde , ist hier nicht gegeben. Es liegen keine Umstände vor, aus denen sich eine untrennbare Verknüpfung der Erörterungen zu dieser Frage mit denjenigen zur Schuld- und sonstigen Straffrage ergibt; auch innere Widersprüche infolge der Teilanfechtung sind - unabhängig vom Erfolg des Rechtsmittels - nicht zu besorgen. Insbesondere wendet sich die Beschwerdeführerin nicht gegen die (getroffene bzw. unterlassene) Feststellung oder Bewertung doppelrelevanter Tatsachen.

14

2. Die sachlichrechtliche Überprüfung der Entscheidungen, den Angeklagten gemäß § 59 StGB unter Vorbehalt der festgesetzten Gesamtgeldstrafe zu verwarnen und die Maßregel des § 63 StGB nicht anzuordnen, hat keinen durchgreifenden Rechtsfehler ergeben.

15

a) Die von der Strafkammer ausgesprochene Verwarnung mit Strafvorbehalt kann bestehen bleiben.

16

aa) Im Hinblick auf die Höhe der Gesamtgeldstrafe ist der Anwendungsbereich des § 59 Abs. 1 Satz 1 StGB eröffnet. Die Vorschrift ist auch nicht deshalb gemäß § 59 Abs. 2 Satz 2 StGB unanwendbar, weil daneben auf Maßregeln der Besserung und Sicherung zu erkennen gewesen wäre (dazu im Einzelnen unten b).

17

bb) Des Weiteren hat die Strafkammer rechtsfehlerfrei die in § 59 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 3 StGB normierten tatbestandlichen Voraussetzungen mit Blick auf den ihr zustehenden Bewertungsspielraum bejaht und das ihr eingeräumte gesetzliche Rechtsfolgeermessen ausgeübt (UA S. 15 ff.).

18

Soweit die Revision ausführt, die Strafkammer habe verkannt, dass § 59 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 StGB "besondere Umstände in der Tat und der Persönlichkeit des Täters" verlange, gibt sie den Gesetzeswortlaut nicht zutreffend wieder. Denn die Vorschrift setzt das Vorliegen besonderer Umstände "nach der Gesamtwürdigung von Tat und Persönlichkeit des Täters" voraus. Gegen die Annahme solcher besonderen Umstände auf Grund wertender Betrachtung ist hier revisionsrechtlich nichts zu erinnern.

19

b) Das Absehen von der Anordnung der Unterbringung des Angeklagten in einem psychiatrischen Krankenhaus begegnet ebenfalls keinen durchgrei- fenden rechtlichen Bedenken. Die Strafkammer hat rechtsfehlerfrei eine Gefährlichkeit des Angeklagten im Sinne des § 63 Satz 1 und 2 StGB verneint.

20

aa) Für eine negative Gefährlichkeitsprognose muss nach § 63 Satz 1 StGB eine Wahrscheinlichkeit höheren Grades bestehen, der Täter werde infolge seines fortdauernden Zustands in Zukunft erhebliche rechtswidrige Taten begehen, durch welche die Opfer seelisch oder körperlich erheblich geschädigt oder erheblich gefährdet werden oder schwerer wirtschaftlicher Schaden angerichtet wird; die zu erwartenden Taten müssen schwere Störungen des Rechtsfriedens besorgen lassen. Die notwendige Prognose ist auf der Grundlage einer umfassenden Würdigung der Persönlichkeit des Täters, seines Vorlebens und der von ihm begangenen Anlasstat(en) zu entwickeln; sie muss sich auch darauf erstrecken, welche rechtswidrigen Taten von dem Angeklagten drohen und wie ausgeprägt das Maß der Gefährdung ist. Neben der sorgfältigen Prüfung dieser Anordnungsvoraussetzungen ist der Tatrichter auch verpflichtet, die wesentlichen Gesichtspunkte in den Urteilsgründen so umfassend darzustellen, dass das Revisionsgericht in die Lage versetzt wird, die Entscheidung nachzuvollziehen (st. Rspr.; vgl. BGH, Beschlüsse vom 24. Oktober 2013 - 3 StR 349/13, juris Rn. 5; vom 29. April 2014 - 3 StR 171/14, juris Rn. 5; vom 16. September 2014 - 3 StR 372/14, juris Rn. 4; vom 21. Dezember 2016 - 1 StR 594/16, juris Rn. 10; vom 21. Februar 2017 - 3 StR 535/16, StV 2017, 575, 576).

21

Liegen - wie hier - nur geringfügige Anlasstaten vor, gelten gemäß § 63 Satz 2 StGB verschärfte Darlegungsanforderungen; die besonderen Umstände im Sinne dieser Vorschrift müssen die schmale Tatsachenbasis infolge der anders gelagerten Anlassdelikte ausgleichen (vgl. BGH, Beschlüsse vom 21. Februar 2017 - 3 StR 535/16, aaO, S. 577; vom 7. März 2017 - 5 StR 609/16, NStZ-RR 2017, 171; vom 5. September 2017 - 3 StR 329/17, juris Rn. 5).

22

bb) Gemessen daran hält die vom Landgericht getroffene Prognoseentscheidung rechtlicher Nachprüfung stand.

23

(1) Dass die Gefahr künftiger erheblicher rechtswidriger Taten als gering einzustufen ist, hat die Strafkammer im Wesentlichen wie folgt begründet:

24

Mit dem psychiatrischen Sachverständigen sei auszuschließen, dass der Angeklagte die Taten in einer den Realitätsbezug aufhebenden psychotischen Episode mit halluzinatorischen Erlebnisweisen begangen habe. Zwar träten bei ihm immer wieder solche Episoden auf, die mit einer ausgeprägten Angstsymptomatik sowie psychomotorischer Unruhe und Agitiertheit einhergingen, wodurch stationäre psychiatrische Behandlungen erforderlich würden. Auch sei in der Vergangenheit, mit Urteil vom 5. Juni 2007, wegen wahnbedingter Delikte die Unterbringung des Angeklagten in einem psychiatrischen Krankenhaus unter Aussetzung der Vollstreckung zur Bewährung angeordnet worden. Im Mai 2006 habe der Angeklagte in einem akuten psychotischen Schub der wahnhaftorganischen , schizophrenieformen Störung Wahnvorstellungen entwickelt und - ohne Unrechtseinsicht - aus Angst den Willen eines imaginären "Stefan" vollzogen gehabt, indem er insbesondere zwei Messerattacken auf Unbeteiligte ausgeführt gehabt habe. Anders als damals habe der Angeklagte jedoch zur hiesigen Tatzeit wegen der regelmäßigen medikamentösen Versorgung nicht unter Wahnvorstellungen gelitten. Vielmehr habe er "in der Tatsituation extremen Stress empfunden", womit er auf Grund seiner Krankheit nur schwer habe umgehen können; deshalb sei er "raptusartig entgleist" (UA S. 10 f.).

25

Mit - ein erhöhtes Deliktsrisiko bergenden - Wahnvorstellungen sei auch künftig nicht zu rechnen, weil der Angeklagte krankheitseinsichtig sei und zuverlässig seit Langem eine Depotmedikation in Anspruch nehme. Die medikamentöse Behandlung habe der Angeklagte fortgesetzt, auch als die entsprechende Weisung im Rahmen der Führungsaufsicht (s. § 67b Abs. 2, § 68 Abs. 2, § 68b Abs. 2 Satz 1, 2 StGB) ab dem 10. Juli 2012 nicht mehr bestanden habe. Er sei seit den früheren Taten im Mai 2006 und wieder seit den verfahrensgegenständlichen Taten im Januar 2016 nicht durch körperliche Gewalt gegenüber Dritten aufgefallen, abgesehen von "Rangeleien", die bei zwangsweisen Einweisungen in die psychiatrische Klinik stattgefunden hätten und die für die dort Bediensteten Routine seien. Er habe die Taten in einer emotionalen Ausnahmesituation (Trennungserklärung der Lebensgefährtin am Tag zuvor) und stressbelasteten Konfliktsituation (In-Aussicht-Stellen eines stationären Aufenthalts in der psychiatrischen Klinik) begangen, wobei er zur Konfliktentstehung nichts beigetragen habe, vielmehr generell Auseinandersetzungen meide, indem er sich zurückziehe. Die Möglichkeit einer vergleichbaren tatauslösenden Ausgangslage sei "eher fernliegend" (UA S. 18 ff.).

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(2) Diese Erwägungen sind frei von Rechtsfehlern. Die Strafkammer hat insbesondere darauf abstellen dürfen, dass der Angeklagte über lange Zeit strafrechtlich nicht in Erscheinung getreten ist (zum Kriterium der Vordelinquenz vgl. nur BGH, Beschluss vom 22. August 2017 - 3 StR 249/17, juris Rn. 20 mwN), und dabei geringfügigen körperlichen Auseinandersetzungen anlässlich zwangsweiser Einweisungen in die psychiatrische Klinik eine zu vernachlässigende Bedeutung beimessen dürfen (zum minderen Gewicht deliktischen Verhaltens innerhalb von Betreuungs- und Behandlungseinrichtungen vgl. nur BGH, Beschluss vom 5. September 2017 - 3 StR 329/17, juris Rn. 5 mwN). Ebenso wenig ist zu beanstanden, dass das Landgericht die überdauernde Krankheitseinsicht, verbunden mit einer langjährigen zuverlässigen Medikamenteneinnahme , risikomindernd in die gebotene umfassende Würdigung eingestellt hat.

27

Soweit die Beschwerdeführerin unter Berufung auf das Subsidiaritätsprinzip meint, das Landgericht habe die Nichtanordnung der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus nicht (auch) mit der regelmäßigen Medikamenteneinnahme begründen dürfen, sondern diesen Gesichtspunkt erst im Rahmen der Aussetzung der Vollstreckung zur Bewährung gemäß § 67b Abs. 1 Satz 1 StGB berücksichtigen dürfen, ist dem nicht zu folgen. Zwar weist die Revision im Ausgangspunkt zutreffend darauf hin, dass nach der Rechtsprechung des Senats dieses Prinzip grundsätzlich nur für die Frage der Vollstreckung, nicht für die Frage der Anordnung gilt (vgl. Urteile vom 23. Februar 2000 - 3 StR 595/99, BGHR StGB § 63 Gefährlichkeit 28; vom 14. Februar 2001 - 3 StR 455/00, juris Rn. 8; vom 11. Dezember 2008 - 3 StR 469/08, NStZ 2009, 260, 261; Beschluss vom 8. Januar 2015 - 3 StR 590/14, StV 2016, 730, 731). Jedoch nimmt die Beschwerdeführerin nicht hinreichend darauf Bedacht, dass das Subsidiaritätsprinzip das Verhältnis der freiheitsentziehenden Maßregeln der Besserung und Sicherung zu minder einschneidenden Maßnahmen außerhalb dieser Maßregeln (zivilrechtliche oder verwaltungsrechtliche Unterbringung, Auflagen und Weisungen nach Strafaussetzung zur Bewährung, Betreuerbestellung etc.) betrifft. Derartige Maßnahmen waren hier nicht zu veranlassen, um die Gefährlichkeit des Angeklagten weiterhin auszuschließen.

28

Soweit der Bundesgerichtshof darüber hinaus in einigen Entscheidungen eine konsequente medizinische Behandlung als für die Maßregelanordnung unerheblich erachtet hat (vgl. Urteile vom 20. Februar 2008 - 5 StR 575/07, juris Rn. 14; vom 31. Mai 2012 - 3 StR 99/12, juris Rn. 10; vom 6. September 2012 - 3 StR 159/12, juris Rn. 8), lagen dem Fälle zugrunde, in denen der langjährig psychisch erkrankte Beschuldigte erst nach der Tat - während der einstweiligen Unterbringung (§ 126a StPO) oder einer zwangsweise durchgesetzten Therapie - erstmals bzw. erneut medikamentös eingestellt worden war und deshalb nicht auf eine wirksame Kontrolle dieser Behandlung mittels drohenden Bewährungswiderrufs gemäß § 67g Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 StGB verzichtet werden konnte. Hiermit ist hingegen keineswegs eine allgemeingültige Aussage dergestalt verbunden, dass bei der Gefährlichkeitsprognose eine überdauernde Krankheitseinsicht , verbunden mit einer langjährigen zuverlässigen Medikamenteneinnahme , als protektiver Faktor grundsätzlich außer Betracht zu bleiben hätte.

29

cc) Da das Landgericht mit rechtsfehlerfreier Begründung den Angeklagten als nicht gefährlich im Sinne des § 63 StGB erachtet hat, kommt es nicht darauf an, inwieweit - was der Generalbundesanwalt auf der Grundlage der Urteilsfeststellungen für zweifelhaft hält - ein symptomatischer Zusammenhang zwischen dem psychischen Defekt und einer solchen Gefährlichkeit gegeben wäre. Becker Schäfer Spaniol Berg Hoch

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 15. Mai 2018, an der teilgenommen haben:
Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Raum,
der Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Jäger, die Richterin am Bundesgerichtshof Cirener, der Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Radtke und die Richterin am Bundesgerichtshof Dr. Hohoff,
Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwalt – in der Verhandlung – als Verteidiger des Angeklagten Pa. , Rechtsanwalt – in der Verhandlung –, Rechtsanwalt – in der Verhandlung – als Verteidiger des Angeklagten P. , Justizangestellte – in der Verhandlung –, Justizobersekretärin – bei der Verkündung – als Urkundsbeamtinnen der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten P. wegen gewerbs- und bandenmäßigen Betruges in zwei Fällen zu der Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und drei Monaten, den Angeklagten Pa. wegen Betruges sowie wegen gewerbs- und bandenmäßigen Betruges zu einer solchen von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Die Einziehung von Taterträgen oder deren Wertersatz ist durch das Landgericht abgelehnt worden.

2

Gegen ihre Verurteilung wenden sich die Angeklagten mit unterschiedlichen Verfahrensbeanstandungen sowie mit ausgeführten Sachrügen. Die Staatsanwaltschaft beanstandet mit ihrer darauf beschränkten Revision das Unterbleiben von Maßnahmen der Vermögensabschöpfung. Die Revisionen der Angeklagten erweisen sich als unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO. Das vom Generalbundesanwalt vertretene Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft hat Erfolg.

A.

3

I. Nach den Feststellungen des Landgerichts handelten der Angeklagte P. bei beiden verfahrensgegenständlichen Taten und der Angeklagte Pa. bei der Tat II.2. als Mitglieder einer Bande. Deren Vorgehen zielte darauf ab, ältere Personen anzurufen und diese unter Vorspiegelung, mit Angehörigen von Strafverfolgungsorganen zu telefonieren, dazu zu bewegen, Bandenangehörigen Geld und Wertgegenstände in dem Glauben zu überlassen , die Vermögensgegenstände müssten sichergestellt werden, damit Straftäter nicht darauf zugreifen könnten. Den Bandenmitgliedern einschließlich der Angeklagten in dieser Eigenschaft kam es dabei darauf an, sich durch die Taten eine nicht nur vorübergehende Einnahmequelle von einigem Umfang zu verschaffen.

4

II. Im Fall II.1. der Urteilsgründe gab sich ein unbekannt gebliebener Anrufer gegenüber der 68-jährigen Geschädigten wahrheitswidrig als Polizeibeamter aus. Mit der ebenfalls unwahren Behauptung, bei zwei Tatverdächtigen sei eine auch den Namen der Geschädigten enthaltende Liste gefunden worden, veranlasste der Anrufer sie dazu, 70.000 Euro in bar von ihrem Konto abzuheben. Ebenfalls dessen Weisung folgend deponierte die Geschädigte das Geld sowie fünf hochwertige Markenuhren, deren konkreten Wert das Landgericht allerdings nicht festzustellen vermochte, im Kofferraum ihres Pkw. Den dazu passenden Schlüssel legte sie, weiterhin den Anweisungen entsprechend, auf einen der Vorderreifen.

5

Nachdem der Angeklagte P. von einem anderweitig verfolgten Bandenmitglied telefonisch den Auftrag erhalten hatte, Geld abzuholen, verständigte dieser den Mitangeklagten Pa. , teilte ihm die Zieladresse der Geschädigten mit und übermittelte weiteren Mitgliedern der Bande die Mobilfunknummer des Mitangeklagten. Pa. entnahm das Bargeld und die Uhren aus dem Pkw der Geschädigten und verbrachte die Beute in seine eigene Wohnung. Dort wurde die Beute durch den mittlerweile von Pa. informierten Angeklagten P. an zwei der Bande angehörende Personen übergeben. P. erhielt bei dieser Gelegenheit 3.500 Euro aus der Beute, von denen er entweder 1.000 oder 1.500 Euro an den Angeklagten Pa. weiterreichte.

6

III. Bei der Tat II.2. meldete sich ein ebenfalls unbekannt gebliebener Anrufer bei dem hier 86-jährigen Geschädigten und gab sich der Wahrheit zuwider als Polizeibeamter aus. Ebenfalls mit der falschen Behauptung, bei zwei Festgenommenen sei ein Schriftstück mit Namen und Adresse des Geschädigten sowie dem Hinweis gefunden worden, in seiner Wohnung befänden sich Geld und Wertgegenstände, vermochte der Anrufer dem Geschädigten Angaben darüber zu entlocken, dass dieser 313.500 Euro Bargeld in seiner Wohnung aufbewahrte. Nach Einschaltung weiterer Anrufer, die sich als „Oberstaatsanwalt“ und als „Leiter der SEK-Einheit“ ausgaben, wurde der Geschädigte veran- lasst, das gesamte Geld in eine Geldkassette zu legen und diese nach Nennung eines Codeworts an einen vermeintlich rumänischen Polizeibeamten auszuhändigen.

7

Der durch Bandenmitglieder verständigte Angeklagte P. begab sich gemeinsam mit dem Angeklagten Pa. mit einem Pkw zu der Wohnung des Geschädigten. Dort nahm Pa. unter Nennung des Codeworts die Geldkassette entgegen. Beide fuhren anschließend von dem Wohnort des Geschädigten nach S. und übergaben das Bargeld an eine unbekannt gebliebene Person. Im Anschluss an die Aushändigung der Kassette an Pa. brachte der vorgebliche „Oberstaatsanwalt“ den Geschädigten dazu, auch seine mehr als 1.000 Münzen umfassende Sammlung zur Sicherstellung vorzubereiten. Die beiden Angeklagten wurden telefonisch zum Wohnort des Geschädigten zurückbeordert. Dort händigte ihnen dieser die Münzsammlung aus. Beide fuhren anschließend in die Wohnung von Pa. , wo die Münzen gelagert wurden und später aufgefunden werden konnten.

8

Den Angeklagten war für diese Abholung ein Anteil von 3 % des Beutewertes angeboten worden, was gut 10.000 Euro entsprach. Wegen ihrer Festnahme kam es zur Zahlung aber nicht mehr.

B. Revision des Angeklagten Pa.

9

Das Rechtsmittel des Angeklagten erzielt keinen Erfolg.

10

I. Die Rüge der Verletzung der Aufklärungspflicht (§ 244 Abs. 2 StPO) nennt keine konkrete Beweisbehauptung und kein Beweismittel, durch das eine solche bewiesen werden könnte. Sie entspricht deshalb nicht den gesetzlichen Begründungsanforderungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO.

11

II. Das Urteil enthält auch keinen dem Angeklagten nachteiligen sachlichrechtlichen Mangel.

12

1. Die Feststellung, der Angeklagte habe im Fall II.1. bei der Entgegennahme der 70.000 Euro und der fünf Markenuhren aus dem Kofferraum des Fahrzeugs der Geschädigten mit bedingtem Vorsatz hinsichtlich der Begehung eines Betruges gehandelt (UA S. 9), beruht auf einer zwar knappen, aber rechtsfehlerfreien Beweiswürdigung.

13

Der vom Landgericht aus dem vom Angeklagten selbst eingestandenen objektiven Geschehen und den während des Abholvorgangs in einem Zeitraum von 26 Minuten (UA S. 6) geführten vier Telefonaten zwischen dem von dem vermeintlichen Polizeibeamten genutzten und dem dem Angeklagten zugeordneten Mobiltelefon im Rahmen einer Gesamtschau gezogene Schluss auf einen bedingten Betrugsvorsatz ist möglich und deshalb revisionsrechtlich hinzunehmen (zum Maßstab siehe nur BGH, Urteil vom 12. Februar 2015 – 4 StR 420/14, NStZ-RR 2015, 148 mwN). Angesichts der festgestellten Umstände der Abholung der Beute weist dieser eine ausreichend tragfähige Grundlage auf, zumal das Landgericht erkennbar eine vorsichtige Würdigung vorgenommen und sich für die Tat II.1. gerade noch nicht von einer Einbindung des Angeklagten in die Bande und von einem gewerbsmäßigen Handeln hat überzeugen können.

14

2. Die getroffenen Feststellungen tragen auch die Verurteilung des Angeklagten als Mittäter des Betruges im Fall II.1..

15

a) Mittäterschaft ist gegeben, wenn ein Tatbeteiligter mit seinem Beitrag nicht bloß fremdes tatbestandsverwirklichendes Tun fördern will, sondern dieser Beitrag im Sinne arbeitsteiligen Vorgehens Teil einer gemeinschaftlichen Tätigkeit sein soll. Dabei muss der Beteiligte seinen Beitrag als Teil der Tätigkeit des anderen und umgekehrt dessen Tun als Ergänzung seines eigenen Tatanteils wollen. Der gemeinschaftliche Tatentschluss kann durch ausdrückli- che oder auch durch konkludente Handlungen gefasst werden. Ob ein Beteiligter ein derart enges Verhältnis zur Tat hat, ist nach den gesamten Umständen, die von seiner Vorstellung umfasst sind, in wertender Betrachtung zu beurteilen. Wesentliche Anhaltspunkte für diese Beurteilung können der Grad des eigenen Interesses am Erfolg der Tat, der Umfang der Tatbeteiligung und die Tatherrschaft oder wenigstens der Wille hierzu sein, so dass Durchführung und Ausgang der Tat maßgeblich auch vom Willen des Betreffenden abhängen (st. Rspr.; etwa BGH, Beschlüsse vom 21. November 2011 – 1 StR 491/17, NStZRR 2018, 105 Rn. 9 und vom 28. November 2011 – 3 StR 466/17, Rn. 11 jeweils mwN).

16

b) Bei Berücksichtigung dieser Anforderungen weist die Verurteilung des Angeklagten Pa. im Fall II.1. als Mittäter eines Betruges keine Rechtsfehler auf. Selbst ohne ausdrückliche Erwägungen des Landgerichts zu einem gemeinsamen Tatentschluss mit dem Mitangeklagten P. und wenigstens dem als Polizeibeamten gegenüber der Geschädigten auftretenden Tatbeteiligten tragen die festgestellten Umstände den entsprechenden Schuldspruch. Dem Tatbeitrag des Angeklagten Pa. kam in objektiver Hinsicht ersichtlich erhebliche Bedeutung zu. Denn durch die von ihm vorgenommene Abholung des Bargeldes und der Uhren ist der Vermögensschaden der Geschädigten eingetreten, mithin der Sachbetrug vollendet worden. Durch den nachfolgenden Abtransport sowie die zeitweilige Aufbewahrung durch ihn in seiner Wohnung und die über den Mitangeklagten P. erfolgte Weitergabe an andere Tatbeteiligte hat der Angeklagte Pa. zudem den Eintritt des endgültigen Vermögensvorteils bewirkt und so die Beendigung der Tat herbeigeführt (zu den Anforderungen an die Beendigung siehe nur BGH, Beschluss vom 16. April 2014 – 2 StR 435/13, NStZ 2014, 516 f.). Die unmittelbar nach der Weitergabe der Beute erhaltene finanzielle Beteiligung in Höhe von wenigstens 1.000 Euro lässt angesichts der sonstigen festgestellten Einkommensverhält- nisse auch ein Tatinteresse des Angeklagten erkennen. In der Gesamtschau von Feststellungen und zugrunde liegender Beweiswürdigung zu Tat II.1. bilden vor allem die Erkenntnisse über die Benachrichtigung des Angeklagten durch den Mitangeklagten P. , die insgesamt achtzehn Telefonate mit diesem sowie vier Telefonate mit weiteren Tatbeteiligten in dem kurzen Zeitraum des Zugriffs auf die Beute im Pkw der Geschädigten eine tragfähige Grundlage für das Vorliegen eines zumindest konkludent gefassten gemeinsamen Tatentschlusses , der auch die Begehung eines Betruges umfasste.

17

3. Die Feststellungen zu der Tat II.2. sind in rechtsfehlerfreier Weise – gestützt vor allem auf das Geständnis des Mitangeklagten P. – getroffen; sie tragen im Hinblick auf den Inhalt der während des Türkeiaufenthalts der beiden Angeklagten getroffenen Absprachen mit anderen Bandenmitgliedern den Schuldspruch wegen banden- und gewerbsmäßigen Betruges.

18

4. Der Strafausspruch enthält weder zu den beiden Einzelstrafen noch zu der Gesamtstrafe Rechtsfehler. C. Revision des Angeklagten P.

19

I. Die erhobenen Verfahrensrügen dringen, soweit sie überhaupt in § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO genügender Weise ausgeführt worden sind, nicht durch. Näherer Ausführungen bedarf lediglich das Folgende:

20

1. Die durch Rechtsanwalt G. erhobene Rüge der Verletzung von § 257 Abs. 1 StPO lässt zwar ihre Angriffsrichtung hinreichend erkennen, ist aber im Übrigen nicht zulässig ausgeführt. Die Pflicht des Vorsitzenden zur Befragung des Angeklagten darüber, ob er sich zu der vorangegangenen Beweiserhebung erklären möchte, ist Ausfluss des Anspruchs des Angeklagten auf rechtliches Gehör aus Art. 103 Abs. 1 GG sowie der gerichtlichen Fürsorge- pflicht (Cierniak/Niehaus in Münchener Kommentar zur StPO, Band 2, § 257 Rn. 2). Ihm soll die Möglichkeit eröffnet werden, sich zeitnah zur Beweiserhebung zu äußern, um denkbaren Verfestigungen eines Meinungsbildes des Gerichts entgegenwirken zu können (Cierniak/Niehaus aaO; siehe auch BeckOKStPO /Eschelbach, 29. Edit., § 257 Rn. 1). Vor dem Hintergrund dieses Normzwecks bedarf es, um § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO zu genügen, nicht nur tatsächlichen Vortrags zu dem Unterbleiben der Befragung durch den Vorsitzenden, sondern auch dazu, welche Äußerungsmöglichkeiten mit welchen Inhalten dem Angeklagten verloren gegangen sind und aus welchen Gründen er durch den Verstoß gegen § 257 Abs. 1 StPO in seinen Verteidigungsmöglichkeiten aufgrund unzureichenden rechtlichen Gehörs unzulässig beschränkt worden ist (vgl. Cierniak/Niehaus aaO § 257 Rn. 24; LR/Stuckenberg, 26. Aufl., § 257 Rn. 38; siehe auch Eschelbach aaO § 257 Rn. 23 sowie BGH, Beschluss vom 23. August 2016 – 3 StR 166/16, Rn. 4 bzgl. des Beruhenszusammenhangs). An derartigem Vortrag mangelt es. Auf der Grundlage des Revisionsvortrags wäre im Übrigen angesichts des vollumfänglichen Geständnisses sowie der Möglichkeit der Äußerung bei den Schlussvorträgen und im letzten Wort das Beruhen des Urteils auf der unterbliebenen Befragung aus § 257 Abs. 1 StPO sicher ausgeschlossen (vgl. BGH aaO).

21

Angesichts dessen bedarf keiner Entscheidung, ob die Verletzung von § 257 Abs. 1 StPO jedenfalls bei einem wie hier verteidigten Angeklagten lediglich dann in der Revision geltend gemacht werden kann, wenn in der tatrichterlichen Hauptverhandlung Antrag auf gerichtliche Entscheidung gemäß § 238 Abs. 2 StPO gestellt worden war; für die Verletzung des Äußerungsrechts aus § 257 Abs. 2 StPO ist diese Obliegenheit anerkannt (BGH, Beschluss vom 24. Oktober 2006 – 1 StR 503/06, NStZ 2007, 234, 235).

22

2. Die zahlreichen, durch Rechtsanwalt Sv. erhobenen Verfahrensbeanstandungen bleiben erfolglos. Dabei kann offenbleiben, ob die Rügen nicht bereits sämtlich unzulässig ausgeführt sind, weil entgegen den aus § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO folgenden Anforderungen wesentliche Schriftstücke und Aktenbestandteile nicht durchgängig unmittelbar den einzelnen Rügen zugewiesen , sondern in einen Konvolut, das überflüssigerweise auch das angefochtene Urteil und die gesamte Sitzungsniederschrift beinhaltet, angefügt wurden, so dass das Revisionsgericht gehalten ist, die in Bezug genommenen Partien an passender Stelle zu ergänzen (vgl. dazu KK-StPO/Gericke, 7. Aufl., § 344 Rn. 39).

23

a) Soweit die Verletzung von „Mitteilungs- bzw. Protokollierungsvorschriften nach § 243 IV StPO“ (RB RA Sv. S. 1-7) beanstandet wird, greift die Rüge unter keinem in der jeweiligen Angriffsrichtung ausreichend klargestellten rechtlichen Aspekt durch.

24

aa) Die von der Revision ausschließlich unter Verweis auf den Inhalt der Sachakten vorgetragenen Gespräche zwischen dem sachbearbeitenden Staatsanwalt und dem Verteidiger des Angeklagten, Rechtsanwalt G. , im Zeitraum zwischen dem 29. März 2017 und dem 1. Juni 2017 fanden ohne Beteiligung des später erkennenden Gerichts sämtlich vor der Anklageerhebung am 20. Juni 2017 statt. Derartige Erörterungen in dem vorgenannten Verfahrensstadium begründen keine Mitteilungspflicht des Vorsitzenden aus § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO (BGH, Beschluss vom 25. Februar 2015 – 5 StR 258/13, NStZ 2015, 232 und Urteil vom 16. Juni 2016 – 1 StR 20/16, Rn. 27).

25

bb) Die Behauptung, es habe kurz vor der Hauptverhandlung Erörterungen zwischen dem Vorsitzenden und dem Verteidiger gegeben, innerhalb derer der Vorsitzende eine konkrete Strafhöhe für den Fall des Geständnisses ge- nannt habe, ist jedenfalls nicht bewiesen. Der Vorsitzende hat in seiner dienstlichen Stellungnahme erklärt, gegenüber Rechtsanwalt G. zum Ausdruck gebracht zu haben, dass zum Zeitpunkt von dessen Anruf am 6. Juli 2017 Gespräche über die Strafhöhe verfrüht seien und erst die Hauptverhandlung in voller Kammerbesetzung abgewartet werden müsse. Das steht in Einklang mit dem von der Revision selbst vorgetragenen Vermerk des Vorsitzenden vom 6. Juli 2017. Aus diesem ergibt sich, dass der Verteidiger ein Geständnis und weitergehende Angaben des Angeklagten angekündigt sowie um eine möglichst frühzeitige Terminierung der Hauptverhandlung gebeten hat. Anhaltspunkte für ein die Möglichkeit einer Verfahrensabsprache beinhaltendes Gespräch (zu den Voraussetzungen BGH, Beschluss vom 18. Mai 2017 – 3 StR 511/16, NStZ 2017, 596, 597 mwN) enthält auch der Vermerk nicht. Dementsprechend fehlt es an einem die Mitteilungspflicht aus § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO auslösenden Sachverhalt.

26

b) Soweit die Revision mit den Ausführungen zu angeblich gegen § 257c StPO verstoßenden Zusagen des sachbearbeitenden Staatsanwalts im Ermittlungsverfahren (RB RA Sv. S. 6) auch eine Verletzung von § 136a Abs. 1 Satz 3 Halbs. 2 StPO rügen und daraus die Unverwertbarkeit selbst des in der Hauptverhandlung abgelegten Geständnisses geltend machen wollte, dringt eine solche Verfahrensbeanstandung nicht durch. Aus den vom Beschwerdeführer selbst vorgelegten Vermerken des sachbearbeitenden Staatsanwalts vom 29. März 2017 und vom 24. Mai 2017 ergibt sich eindeutig, dass keine Zusagen über die Außervollzugsetzung des Haftbefehls sowie über eine aussetzungsfähige Strafe abgegeben worden sind. Die Ausführungen über die straf- mildernde Wirkung von „zielführenden Angaben“ des (jetzigen) Angeklagten (Vermerk vom 24. Mai 2017, Sachakten Bl. 336) geben sowohl im Hinblick auf die allgemein strafmildernde Wirkung eines Geständnisses als auch das mögliche Eingreifen des vertypten Strafmilderungsgrundes gemäß § 46b StGB ledig- lich die Rechtslage wieder. Es handelt sich daher nicht um Versprechen i.S.v. § 136a Abs. 1 Satz 3 StPO (Schuhr in Münchener Kommentar zur StPO, Band 1, § 136a Rn. 61 mwN).

27

c) Die Rügen der Verletzung von „Mitteilungs- und Protokollierungspflicht nach § 251 IV Nr. 1 StPO“ (RB RA Sv. S. 7-16) in Bezug auf die Verlesung der Niederschriften polizeilicher Zeugenvernehmungen beider Geschädigter versteht der Senat in der Angriffsrichtung dahin, dass der Beschwerdeführer Verstöße gegen § 251 Abs. 4 Satz 2 i.V.m. § 250 Satz 2 StPO beanstandet, weil die gerichtlichen Anordnungsbeschlüsse über die Verlesung nicht mit Gründen versehen waren. Damit erzielt die Revision ebenfalls keinen Erfolg. Die Behauptung der Revision, keinem Beteiligten, die gemäß § 251 Abs. 1 Nr. 1 StPO jeweils der Verlesung zugestimmt hatten, sei der Grund der Verlesung klar gewesen, hat sich nicht bestätigt. Mithin beruht das Urteil jedenfalls nicht auf Verletzungen von § 251 Abs. 4 Satz 2 StPO.

28

aa) Sowohl mit dem Beschlusserfordernis aus § 251 Abs. 4 Satz 1 StPO als auch der Begründungspflicht in Satz 2 der genannten Vorschriften sollen einerseits die Verfahrensbeteiligten über den Grund der Verlesung unterrichtet und deren Umfang eindeutig bestimmt werden. Andererseits bezweckt die Regelung bei Entscheidungen durch ein Kollegialgericht die Sicherstellung der Entscheidungsfindung durch den gesamten Spruchkörper; sie gewährleistet zudem, dass den Schöffen im Hinblick auf den Unmittelbarkeitsgrundsatz der Ausnahmecharakter der Verlesung verdeutlicht wird (vgl. BGH, Beschluss vom 9. Juni 2015 – 3 StR 113/15, NStZ 2016, 117, 118 bzgl. § 251 Abs. 4 Satz 1 StPO; siehe auch LR/Sander/Cirener, StPO, 26. Aufl., § 251 Rn. 79 f. mwN). Angesichts dessen beruht ein Urteil jedenfalls dann nicht auf der fehlenden Begründung des anordnenden Beschlusses, wenn der Grund für die Verlesung ohnehin allen Verfahrensbeteiligten bekannt ist (BGH, Urteil vom 5. August 1975 – 1 StR 376/75 und Beschluss vom 7. Januar 1986 – 1 StR 571/85, NStZ 1986, 325; vgl. auch Beschluss vom 9. Juni 2015 – 3 StR 113/15, NStZ 2016, 117, 118; LR/Sander/Cirener aaO § 251 Rn. 97 mwN; Kreicker in Münchener Kommentar zur StPO, § 251 Rn. 92; siehe aber auch BGH, Beschluss vom 10. Juni 2010 – 2 StR 78/10, NStZ 2010, 649).

29

bb) So verhält es sich vorliegend. Ausweislich der durch den Vermerk des Vorsitzenden vom 6. Juli 2017 (Bl. 624 der Sachakten) bestätigten Gegenerklärung der Staatsanwaltschaft hatte der Verteidiger des Angeklagten, Rechtsanwalt G. , mit der Ankündigung eines Geständnisses die Bitte um einen frühen Termin zur Hauptverhandlung verbunden. Als Reaktion darauf stellte der Vorsitzende nach Rücksprache mit der Staatsanwaltschaft und dem Verteidiger des Mitangeklagten Pa. einen außerordentlichen Sitzungstermin für den 25. Juli 2017 in Aussicht. Zugleich hatte der Vorsitzende beide Verteidiger vorsorglich um eine Erklärung zum Verzicht auf die vorgesehenen Einlassungs- und Ladungsfristen gebeten und bereits am 6. Juli 2017 eine Mitteilung an die beiden polizeilichen Zeuginnen über den voraussichtlichen Hauptverhandlungstermin verfügt (Bl. 624 f. der Sachakten). Angesichts dieser den Verteidigern bekannten, von dem Verteidiger des Angeklagten P. sogar nachgesuchten raschen Zeitabfolge, den angekündigten Geständnissen sowie dem ebenfalls allseits bekannten Alter der Geschädigten war allen Beteiligten klar, dass die Verlesung der Vernehmungsniederschriften dazu diente, den Geschädigten die Zeugenaussage vor dem erkennenden Gericht zu ersparen. Unter Berücksichtigung teils bereits im Ermittlungsverfahren erfolgter und für die Hauptverhandlung angekündigter Geständnisse sowie der Ladung der beiden polizeilichen Hauptsachbearbeiterinnen, durch deren Angaben neben den sonstigen Sachbeweisen die Zuverlässigkeit der geständigen Einlassung des Angeklagten überprüft wurde, ist ausgeschlossen, dass die Verfahrensbe- teiligten über den Grund der Verlesung der Vernehmungsniederschriften im Unklaren waren.

30

cc) Da die Anordnungsbeschlüsse in § 251 Abs. 1 Nr. 1 StPO eine tragfähige Grundlage finden, ist § 250 Satz 2 StPO nicht verletzt worden.

31

d) Soweit die Revision einen Verfahrensfehler darin sehen möchte, dass die Anordnungsbeschlüsse „alleine vom Vorsitzenden verkündet“ worden sind (RB RA Sv. S. 12), erschließt sich dem Senat nicht, wie eine mündliche Verkündung einer gerichtlichen Entscheidung anders als auf die beanstandete Weise erfolgen könnte.

32

e) Die Rügen, mit denen die Revision das Unterbleiben der unmittelbaren zeugenschaftlichen Vernehmungen der Geschädigten als Verletzung der Pflicht aus § 244 Abs. 2 StPO beanstandet, sind nicht zulässig ausgeführt. Angesichts des umfassenden Geständnisses des Angeklagten, den Erkenntnissen aus den Verkehrsdaten der bei den Taten genutzten Mobiltelefone und vor allem des Auffindens jedenfalls der dem Geschädigten I. gehörenden Münzsammlung in der Wohnung des Mitangeklagten Pa. war die Revision gehalten, solche dem Tatgericht bekannten oder erkennbaren tatsächlichen Umstände vorzutragen, die zu weiterer Aufklärung bestimmt zu benennender Tatsachen gedrängt hätten (siehe nur KK-StPO/Gericke aaO § 344 Rn. 52 mwN). Daran fehlt es. Die Revision erschöpft sich in dem Unterfangen, ohne tragfähige Tatsachengrundlage eine vom Landgericht abweichende Beweiswürdigung vorzunehmen.

33

f) Die weiteren Verfahrensrügen bleiben aus den Gründen erfolglos, die der Generalbundesanwalt bereits in seiner Antragsschrift zutreffend dargelegt hat. Diese sind durch nachfolgende Ausführungen der Revision nicht in Frage gestellt.

34

II. Der Schuldspruch beruht auf rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen , die ihrerseits in der Beweiswürdigung, vor allem in dem Geständnis des Angeklagten, eine tragfähige Grundlage finden. Der mehrere Tage nach der Verkündung des Urteils erfolgte „Widerruf“ des Geständnisses ändert daran nichts.

35

III. Der Strafausspruch enthält ebenfalls keine dem Angeklagten nachteiligen Rechtsfehler. Das Landgericht hat in nicht zu beanstandender Weise das Vorliegen des vertypten Milderungsgrundes aus § 46b StGB in die Bewertung minderschwerer Fälle gemäß § 263 Abs. 5 StGB einbezogen (UA S. 17), solche aber rechtsfehlerfrei trotz der Aufklärungshilfe im Hinblick auf die Auswahl der Opfer und die Höhe der diesen zugefügten Vermögensschäden verneint und stattdessen den Strafrahmen gemäß § 46b, § 49 Abs. 1 StGB gemildert.

D. Revision der Staatsanwaltschaft

36

Das auf das Unterbleiben von Maßnahmen der Vermögensabschöpfung beschränkte Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft hat Erfolg. Die Ablehnung der Anordnung der Einziehung des Wertes von Taterträgen gegen beide Angeklagte hält rechtlicher Prüfung nicht stand.

37

I. Die Revision der Staatsanwaltschaft richtet sich ungeachtet ihres die Aufhebung des Rechtsfolgenausspruchs umfassenden Wortlauts nach der Rechtsmittelbegründung lediglich gegen das Unterbleiben von Maßnahmen der Vermögensabschöpfung gegen die Angeklagten.

38

1. Widersprechen sich Revisionsantrag und Inhalt der Revisionsbegründung , ist unter Berücksichtigung von § 156 Abs. 2 RiStBV das Angriffsziel durch Auslegung zu ermitteln (st. Rspr.; BGH, Urteil vom 20. September2017 – 1 StR 112/17, Rn. 12 mwN). Dies führt zu der genannten Beschränkung. Die rechtzeitig erfolgte Begründung der Staatsanwaltschaft verhält sich ausschließlich zu der Ablehnung der Einziehung des Wertes von Taterträgen (§§ 73 ff. StGB) und nicht zu Rechtsfehlern im Strafausspruch als Teil des Rechtsfolgenausspruchs.

39

2. Die Beschränkung ist wirksam, weil weder zwischen den Schuldsprüchen und der Vermögensabschöpfung noch zwischen dieser und den Strafaussprüchen ein untrennbarer Zusammenhang besteht. An dieser bereits hinsichtlich des bis zum 30. Juni 2017 geltenden Rechts vertretenen Rechtsauffassung (siehe nur BGH, Urteile vom 17. Juni 2010 – 4 StR 126/10, BGHSt 55, 174, 175 Rn. 3 mwN und vom 15. Mai 2013 – 1 StR 476/12, NStZ-RR 2013, 279 f.) hält der Senat für das hier anwendbare neue Recht (Art. 316h Satz 1 EGStGB) fest.

40

Auch nach der Neuregelung der strafrechtlichen Vermögensabschöpfung hat diese mit Ausnahme der Einziehung gemäß §§ 74, 74a StGB – wie bereits nach vormaligem Recht – keinen strafenden oder strafähnlichen Charakter (vgl. BVerfG, Beschluss vom 14. Januar 2004 – 2 BvR 564/95, BVerfGE 110, 1, 14 ff. zu Verfall und erweitertem Verfall nach bisherigem Recht). Mit der Einziehung von Taterträgen (§ 73 StGB) oder deren Wertersatz (§ 73c StGB) reagiert das Gesetz auf eine Störung der Vermögensordnung durch einen „korrigierenden und normbekräftigenden Eingriff“. An diesem durch das Bundesverfas- sungsgericht bereits dem vormaligen Recht der Vermögensabschöpfung zugeschriebenen Rechtscharakter (BVerfG aaO, BVerfGE 110, 1, 22) hat der Reformgesetzgeber festgehalten (vgl. BT-Drucks. 18/11640 S. 82). Der kondiktionsähnliche und gerade nicht pönale Charakter der Vermögensabschöpfung in Gestalt der vorliegend allein fraglichen Wertersatzeinziehung (§ 73c StGB) ist im neuen Recht vor allem durch die in § 73d Abs. 1 StGB eröffneten Abzugsmöglichkeiten für Aufwendungen sogar noch verstärkt worden. Nach den im Gesetzeswortlaut von § 73d Abs. 1 StGB eindeutig zum Ausdruck kommenden Vorstellungen des Gesetzgebers bezweckt die Vorschrift gerade den Ausschluss ansonsten in Folge der (Fort)Geltung des Bruttoprinzips denkbarer strafähnlicher Wirkungen der Wertersatzeinziehung (vgl. BT-Drucks. 18/9525 S. 68; Köhler NStZ 2017, 497, 502). Durch die Ausgestaltung der Abzugsmöglichkeiten wird unter Rückgriff auf bereicherungsrechtliche Grundsätze aus § 817 Satz 2 BGB sichergestellt, dass Aufwendungen der von der Abschöpfung betroffenen Tatbeteiligten für selbst nicht zu beanstandende Leistungen sogar dann vom Wert des Erlangten abzuziehen sind, wenn die Aufwendungen in demselben tatsächlichen Verhältnis angefallen sind wie der strafrechtlich missbilligte Vorgang (näher dazu Köhler NStZ 2017, 497, 504 ff.; Rönnau/ Begemann GA 2017, 1, 11 ff.). Wegen der fehlenden Strafnatur der Einziehung des Wertersatzes von Taterträgen kann daher grundsätzlich ausgeschlossen werden, dass bei Anordnung der Vermögensabschöpfung niedrigere Strafen verhängt würden. Das gilt auch für das angefochtene Urteil.

41

II. Auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen hat das Landgericht die Einziehung des Wertes von Taterträgen (§ 73c Satz 1 StGB) rechtsfehlerhaft abgelehnt. Die Entscheidung des Landgerichts, von der Anordnung der Wertersatzeinziehung selbst in der Höhe des Wertes der festgestellten Beuteschäden (Bargeld) abzusehen, obwohl beide Angeklagten nach den Feststellungen die ursprüngliche Beute in Gestalt von Bargeld und Wertgegenständen i.S.v. § 73 Abs. 1 StGB durch die Tat erlangt (zu den Voraussetzungen etwa BGH, Urteil vom 29. Juni 2010 – 1 StR 245/09, NStZ 2011, 83, 85 mwN; Fischer, StGB, 65. Aufl., § 73 Rn. 26 mwN; siehe auch BT-Drucks. 18/9525 S. 62) hatten, findet im einfachen Gesetzesrecht keine Stütze und ist verfassungsrechtlich nicht veranlasst.

42

1. Liegen die Voraussetzungen der Einziehung von Taterträgen (§ 73 StGB) oder – wie hier – der Einziehung des Wertersatzes von Taterträgen (§ 73c Abs. 1 StGB) vor, hat die Anordnung der entsprechenden Vermögensabschöpfung zu erfolgen (siehe nur Köhler NStZ 2017, 497, 498). Soweit nicht prozessual gemäß § 421 StPO verfahren worden ist, unterbleibt die Anordnung der Einziehung des Tatertrages oder seines Wertersatzes aus materiell-rechtlichen Gründen im Erkenntnisverfahren lediglich dann, wenn der (zivilrechtliche) Anspruch des Geschädigten bis zu dessen Abschluss erloschen ist (§ 73e Abs. 1 StGB) oder in den Fällen eines gutgläubigen Drittbegünstigten (§ 73b StGB) dessen Bereicherung weggefallen ist (§ 73e Abs. 2 StGB; dazu BTDrucks. 18/9525 S. 69; näher Köhler/Burkhard NStZ 2017, 665, 674). Diese zum Ausschluss der Anordnung der Wertersatzeinziehung führenden Konstellationen sind auf der Grundlage der rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen gerade nicht gegeben.

43

2. Das Unterbleiben der Anordnung der Wertersatzeinziehung konnte das Landgericht weder auf eine unmittelbare noch eine entsprechende Anwendung von § 459g Abs. 5 i.V.m. Abs. 2 StPO stützen, ohne dass es auf das Vorliegen der Voraussetzungen der genannten Vorschrift ankommt.

44

a) § 459g StPO normiert ausschließlich die Vollstreckung von Nebenfolgen und damit gemäß § 459g Abs. 2 StPO auch diejenige der Wertersatzeinziehung. Im Erkenntnisverfahren gilt sie nicht.

45

b) Die Voraussetzungen einer analogen Anwendung sind offensichtlich nicht gegeben. Der Gesetzgeber hat eine bewusste Entscheidung dafür getroffen , abweichend vom früheren Recht, Härten, die im Einzelfall mit der Wertersatzeinziehung verbunden sein können, nicht bereits im Erkenntnisverfahren (§ 73c StGB aF), sondern erst im Rahmen der Vollstreckung zu berücksichtigen (vgl. Köhler NStZ 2017, 497, 500). Damit fehlt es von vornherein an einer planwidrigen Regelungslücke. Sowohl der Wegfall der Bereicherung als auch die Unverhältnismäßigkeit der Vollstreckung werden durch § 459g StPO erfasst.

46

3. Verfassungsrechtlich ist eine Berücksichtigung des Wegfalls der Bereicherung oder einer sonstigen Unverhältnismäßigkeit der Einziehung des Wertes von Taterträgen jedenfalls in der vorliegenden Fallkonstellation weder geboten noch in methodisch zulässiger Weise begründbar.

47

Die Anwendung des seit 1. Juli 2017 geltenden Rechts der Vermögensabschöpfung auf Sachverhalte, bei denen die die Einziehung auslösende Straftat bereits vor dem Inkrafttreten der Neuregelung begangen worden ist (Art. 316h Satz 1 EGStGB), steht mit Verfassungsrecht in Einklang.

48

a) Ein Verstoß gegen das in Art. 103 Abs. 2 GG normierte strafrechtliche Rückwirkungsverbot ist damit nicht verbunden (BGH, Beschluss vom 22. März 2018 – 3 StR 577/17). Weder die Einziehung von Taterträgen noch die hier fragliche Wertersatzeinziehung sind Strafen oder weisen strafähnlichen Charakter auf (oben Rn. 40; BT-Drucks. 18/11640 S. 84; zum früheren Recht BVerfG aaO, BVerfGE 110, 1, 14 ff.).

49

b) Das allgemeine, im Rechtsstaatsprinzip des Art. 20 Abs. 3 GG wurzelnde Rückwirkungsverbot ist ebenfalls nicht beeinträchtigt, weil kein schutzwürdiges Vertrauen auf strafrechtswidrig geschaffene Vermögenslagen erfassende gesetzliche Regelungen besteht (BT-Drucks. 18/11640 S. 84).

50

Im Übrigen berücksichtigt das neue Recht bereits auf der Ebene der Anordnungsvoraussetzungen – insoweit teilweise abweichend von der früheren Regelung – Aufwendungen des Tatbeteiligten zu dessen Gunsten bei der Bestimmung der Höhe der abzuschöpfenden Wertersatzeinziehung und zieht den Wegfall der Bereicherung sowie die Unverhältnismäßigkeit der Vollstreckung angeordneter Einziehungen als Gründe dafür heran, dass aufgrund gerichtlicher Entscheidung die Vollstreckung unterbleibt (§ 459g Abs. 5 StPO). Eine für die von der Wertersatzeinziehung Betroffenen nachteilige Ausgestaltung des neuen Rechts ist damit jedenfalls für die hier vorliegende Konstellation der Einziehung des Wertes von Taterträgen nicht ersichtlich (vgl. BGH, Beschluss vom 22. März 2018 – 3 StR 577/17).

51

c) Wegen des fehlenden Strafcharakters der Wertersatzeinziehung ist das strafrechtliche Schuldprinzip (siehe nur BVerfG, Urteil vom 19. März2013 – 2 BvR 2628/10 u.a., BverfGE 133, 168, 225 f. Rn. 102 f. mwN) ebenfalls nicht berührt (vgl. BVerfG, Beschluss vom 14. Januar 2004 – 2 BvR 564/95, BVerfGE 110, 1, 14 ff.).

52

d) Der mit der Anordnung der Wertersatzeinziehung (§ 73c StGB) ohne Berücksichtigung der von § 459g Abs. 5 StPO erfassten Fallgestaltungen bereits im Erkenntnisverfahren verbundene Eingriff in grundrechtliche geschützte Rechtspositionen ist auch im Übrigen verfassungsgemäß.

53

Dabei bedarf keiner Entscheidung, ob die mit der Anordnung der Einziehung des Wertes von Taterträgen verbundene Begründung eines Zahlungstitels des Staates gegen den Tatbeteiligten (Köhler NStZ 2017, 497, 499) sich als Eingriff an den Gewährleistungen des Art. 14 GG darstellt oder lediglich an denen der allgemeinen Handlungsfreiheit aus Art. 2 Abs. 1 GG zu messen ist (dazu näher Rönnau/Begemann GA 2017, 1, 6 ff.). Nach beiden Maßstäben erweist sich die Anordnung der Wertersatzeinziehung in der hier vorliegenden Konstellation jeweils als verhältnismäßiger Eingriff.

54

aa) Die Vereinbarkeit mit Art. 14 Abs. 1 GG ergibt sich als Inhalts- und Schrankenbestimmung für die geltende Rechtslage aus denselben Gründen, die das Bundesverfassungsgericht bereits zum erweiterten Verfall gemäß § 73d StGB aF ausgeführt hat (BVerfG aaO BVerfGE 110, 1, 28-30). Der Gesetzgeber verfolgt mit der Neuregelung der Vermögensabschöpfung insgesamt und damit auch der Einziehung von Taterträgen bzw. ihres Wertes weiterhin das Ziel, möglichen Beeinträchtigungen des Vertrauens der Bevölkerung in die Gerechtigkeit und die Unverbrüchlichkeit der Rechtsordnung zu begegnen, die sich ergeben können, wenn Straftäter deliktisch erlangte Vermögenswerte dauerhaft behalten dürften (BT-Drucks. 18/9525 S. 45). Die strafrechtliche Vermögensabschöpfung ist ein geeignetes Mittel, um gerade solchen Beeinträchtigungen entgegen zu wirken, weil sie der Bevölkerung den Eindruck vermittelt, der Staat unternehme das ihm rechtsstaatlich Mögliche, um eine Nutznießung von Verbrechensgewinnen zu unterbinden (BVerfG aaO BVerfGE 110, 1, 29 mwN). Die gesetzgeberische Annahme, durch Maßnahmen der Vermögensabschöpfung die genannte generalpräventive Wirkung erreichen zu können, hält sich auch ohne gesicherte rechtstatsächliche Erkenntnisse über solche Zusammenhänge innerhalb des dem Gesetzgeber von Verfassungs wegen eingeräumten Beurteilungsspielraums (Julius ZStW 109 [1997], 58, 87 ff.; Rönnau/ Begemann GA 2017, 1, 8 mwN).

55

bb) Jedenfalls für die hier zu beurteilende Konstellation der Wertersatzeinziehung stellt sich deren Anordnung auch als verhältnismäßig im engeren Sinne dar, obwohl das geltende Recht Fallgestaltungen der Entreicherung und der sonstigen Härte der Maßnahme erst bei der Vollstreckung berücksichtigt, soweit nicht die Voraussetzungen von § 73e StGB vorliegen. § 459g StPO gewährleistet unabhängig von der hier nicht bedeutsamen Beschränkung des Wertes des Erlangten über § 73d Abs. 1 StGB, dass mit der Wertersatzeinziehung nicht in unverhältnismäßiger Weise in das Eigentumsrecht – und bezogen auf Art. 2 Abs. 1 GG in die allgemeine Handlungsfreiheit eingegriffen wird. Das folgt aus einer Zusammenschau der zum Ausschluss der Vollstreckung führenden Gründe und ihrer verfahrensmäßigen Berücksichtigung.

56

(1) Handelt es sich bei der die Wertersatzeinziehungsentscheidung auslösenden Tat um eine gegen Individualrechtsgüter gerichtete Tat mit einem Verletzten (i.S.v. § 73e StGB), kommt eine Vollstreckung des Zahlungstitels des Staates schon dann nicht mehr in Betracht, wenn der materiell-rechtliche Anspruch des Verletzten, etwa durch Erfüllung, erloschen ist (§ 459g Abs. 4 StPO). Eine doppelte Inanspruchnahme des von der Maßnahme betroffenen Tatbeteiligten durch den Verletzten und den Staat ist damit ausgeschlossen (vgl. BT-Drucks. 18/9525 S. 94). Das gälte auch für die Angeklagten, die den beiden durch die Betrugstaten Geschädigten ohnehin zivilrechtlich gemäß § 823 Abs. 2 BGB, § 263 StGB, § 830 Abs. 1 BGB zum Schadensersatz in Höhe der jeweiligen Tatbeute verpflichtet sind.

57

(2) Abweichend vom früheren Recht in § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB, der dem erkennenden Gericht bei Entreicherung lediglich das Ermessen eröffnete, von Verfallsentscheidungen abzusehen, schreibt § 459g Abs. 5 Satz 1 StPO das Unterbleiben der Vollstreckung zwingend vor, wenn der Wert des Erlangten nicht mehr im Vermögen des Tatbeteiligten vorhanden ist (vgl. BGH, Beschluss vom 22. März 2018 – 3 StR 577/17 sowie BeckOK-StPO/Coen, 29. Ed., § 459g Rn. 23). Eine wertende Entscheidung des zuständigen Gerichts, die etwa die Gründe für die Entreicherung einbezöge (vgl. zum früheren Recht BGH, Beschluss vom 3. Februar 2016 – 1 StR 606/15, NStZ-RR 2017, 14, 15 mwN), ist nicht mehr möglich. Das Ausbleiben der Vollstreckung erfolgt selbst dann zwingend , wenn festgestellt wird, dass zwar Vermögen beim Betroffenen vorhanden ist, dieses aber ohne jeden Zusammenhang mit den zugrunde liegenden Straftaten erworben worden ist (Beck-StPO/Coen, aaO, § 459g Rn. 25). Im Übrigen ermöglicht § 459g Abs. 5 StPO über die allgemeine Verhältnismäßigkeitsklau- sel auch jenseits der Entreicherung eine „erdrückende Wirkung“ (BT-Drucks. 18/9525 S. 94) der Wertersatzeinziehungsentscheidung auf der Vollstreckungsebene zu vermeiden.

58

(3) Da die Entscheidung über die Anwendung von § 459g Abs. 5 Satz 1 StPO gemäß § 462a Abs. 2 Satz 1 StPO von Amts wegen zu erfolgen hat (vgl. Beck-StPO/Coen, aaO, § 459g Rn. 19), ist prozedural die Einhaltung der Vorgaben für das Unterbleiben der Vollstreckung von Wertersatzeinziehungsentscheidungen hinreichend gewährleistet. Auch dies begrenzt den Eingriff auf ein im engeren Sinne verhältnismäßiges Maß.

59

cc) Aus den vorstehenden Gründen handelt es sich bei der Anordnung von Wertersatzeinziehung zumindest in der hier vorliegenden Konstellation auch bezogen auf die allgemeine Handlungsfreiheit nicht um einen unverhältnismäßigen Eingriff.

60

4. Da das Unterbleiben der Einziehung des Wertes von Taterträgen (§ 73c Abs. 1 StGB) gegen beide Angeklagten keine gesetzliche Grundlage hat, war das angefochtene Urteil insoweit aufzuheben. Nach den rechtsfehlerfrei getroffenen zugrundeliegenden Feststellungen, die deshalb bestehen bleiben (vgl. § 353 Abs. 2 StPO), kommen die Voraussetzungen des § 73c Abs. 1 StGB in Betracht.

61

Eine eigene Anordnungsentscheidung durch den Senat ist nicht veranlasst , weil es hinsichtlich der bei der Tat II.1. als Beute auch erlangten fünf Uhren an tatrichterlichen Feststellungen zu deren Wert fehlt. Aufgrund der vom Landgericht mitgeteilten Uhrenmarken lässt sich aber nicht ausschließen, dass diesen ein beträchtlicher Wert zukommt. Die Voraussetzungen eines Absehens von einer Einziehungsentscheidung gemäß § 421 Abs. 1 StPO liegen daher nicht vor.

62

5. Der neue Tatrichter ist nicht gehindert, für die Entscheidung über den Wert des Erlangten ergänzende Feststellungen zu dem Wert der Uhren im Fall II.1. der Urteilsgründe zu treffen. Raum Jäger Cirener Radtke Hohoff

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesanwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 7. September 2016 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen:

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen veruntreuender Unterschlagung in 15 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt und ihn im Übrigen freigesprochen. Es hat ausgesprochen , dass die in Belgien erlittene Freiheitsentziehung im Verhältnis 1:1 angerechnet wird. Ferner hat das Landgericht über einen Geldbetrag in Höhe von 184.500 Euro den Wertersatzverfall angeordnet und festgestellt, dass lediglich deshalb nicht auf Verfall in Höhe von (weiteren) 373.400,16 Euro erkannt werde , weil Ansprüche Verletzter entgegenstehen.

2

Gegen diese Verurteilung wendet sich der Angeklagte mit seiner auf Verfahrensbeanstandungen und sachlich-rechtliche Einwendungen gestützten Revision.

3

Das Rechtsmittel ist unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO, soweit es sich gegen den Schuld- und Strafausspruch richtet. Hinsichtlich der Anordnung des Wertersatzverfalls sowie der Feststellung nach § 111i Abs. 2 StPO hat die Revision hingegen Erfolg. Diese Entscheidungen begegnen durchgreifenden rechtlichen Bedenken, weil das Landgericht nicht tragfähig begründet hat, dass und in welcher Höhe der Angeklagte aus den von ihm als Geschäftsführer und alleinigem Gesellschafter der von ihm in der Rechtsform einer GmbH betriebenen Firma „etwas“ im Sinne des § 73 Abs. 1 StGB erlangt hat.

4

1. Das Landgericht hat – soweit für die Vermögensabschöpfungsentscheidungen von Bedeutung – im Wesentlichen folgende Feststellungen und Wertungen getroffen:

5

a) Der Angeklagte war alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer der I. GmbH, die insbesondere Gebrauchtfahrzeuge vertrieb. Im Zeitraum von Anfang des Jahres 2009 bis Mitte März 2011 veräußerte er über seine Firma mindestens 15 Kraftfahrzeuge im Nettogesamtwert von rund 557.900 EUR, die ihm zuvor von der J. -Gruppe, einem in A. ansässigen gewerblichen Kraftfahrzeughändler unter Eigentumsvorbehalt zur Weiterveräußerung überlassen worden waren; er übergab die Fahrzeuge an seine überwiegend im Ausland ansässigen Kunden jeweils vor Zahlung des vollständigen Kaufpreises an die J. -Gruppe, obwohl er hierzu – wie er wusste – vor vollständiger Kaufpreiszahlung nicht befugt war. Das Landgericht hat die Taten rechtsfehlerfrei jeweils als veruntreuende Unterschlagungen im Sinne des § 246 Abs. 1 und Abs. 2 StGB gewürdigt.

6

b) Der Angeklagte hat die aus der Verwertung der Kraftfahrzeuge erhaltenen Zahlungen seiner Kunden überwiegend zum Ausgleich anderer Verbindlichkeiten des Unternehmens verwendet und dadurch den Geschäftsbetrieb aufrechterhalten. Nach Auffassung des Landgerichts profitierte der Angeklagte mittelbar durch „regelmäßige, üblichem Umfang entsprechende Entnahmen aus den Einnahmen der Gesellschaft“ sowie durch den Umstand, dass er nicht aus einer zur Sicherung eines Kontokorrentkredits der I. GmbH bei einer Sparkasse übernommenen persönlichen Bürgschaft in Anspruch genommen wurde. Nähere Feststellungen zur Höhe der Entnahmen des Angeklagten im Tatzeitraum sowie zu den Einzelheiten der vom Angeklagten übernommenen Bürgschaft sowie der Kontokorrentabrede hat das Landgericht nicht getroffen.

7

c) Nach dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe ist das Landgericht davon ausgegangen, dass der Angeklagte den in den Kraftfahrzeugen verkörperten Sachwert erlangt habe; es hat diesen Sachwert auf der Grundlage der Nettokaufpreiszahlungen der I. GmbH an die J. -Gruppe auf insgesamt 557.900 EUR geschätzt. Hinsichtlich eines Betrages in Höhe von 184.500 EUR hat es den Verfall von Wertersatz angeordnet, weil die durch die Taten des Angeklagten Verletzten, die Unternehmen der J. -Gruppe, in insgesamt acht Fällen (den Fällen 47, 49, 51-54, 56 und 60) von den Kunden des Angeklagten Zahlungen in Höhe von insgesamt 184.500 EUR erhalten haben und in dieser Höhe Schadenswiedergutmachung eingetreten sei; damit seien die der Entscheidung über den Wertersatzverfall entgegen stehenden Ansprüche der Verletzten in dieser Höhe erloschen. Hinsichtlich des Differenzbetrages in Höhe von 373.400 EUR hat es wegen möglicher Ansprüche der Unternehmen der J. -Gruppe eine Feststellungsentscheidung nach § 111i Abs. 2 StPO getroffen.

8

2. Die Feststellungen erlauben es nicht, revisionsgerichtlich zu überprüfen , ob – wie für die Anordnung des Wertersatzverfalls und für den Ausspruch nach § 111i Abs. 2 StPO gleichermaßen erforderlich (vgl. BGH, Urteil vom 28. Oktober 2010 – 4 StR 215/10, BGHSt 56, 39, 43) – der Angeklagte als von der Verfallsanordnung Betroffener selbst „etwas“ im Sinne des § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB unmittelbar aus den verfahrensgegenständlichen Taten erlangt hat.

9

a) „Aus der Tat erlangt“ im Sinne von § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB sind alle Vermögenswerte, die dem Täter unmittelbar aus der Verwirklichung des Tatbestandes selbst in irgendeiner Phase des Tatablaufs zufließen (BGH, Beschluss vom 11. Juni 2015 – 1 StR 368/14, juris Rn. 30; BGH, Urteil vom 19. Januar 2012 – 3 StR 343/11, BGHSt 57, 79, 82 mwN; Fischer, StGB 63. Aufl. § 73 Rn. 11 mwN). Erfasst ist dabei die Gesamtheit des materiell Erlangten (BGH, Urteil vom 21. August 2002 – 1 StR 115/02, BGHSt 47, 369, 370; BGH, Urteil vom 19. Januar 2012 – 3 StR 343/11, BGHSt 57, 79, 82). Der Verfall ist dabei gemäß § 73 Abs. 2 Satz 2 StGB gegebenenfalls auch auf die Surrogate des Erlangten zu erstrecken (vgl. BGH, Beschluss vom 28. November 2000 – 5 StR 371/00, NStZ 2001, 155, 156 f.).

10

b) Handelt der Täter als Organ, Vertreter oder Beauftragter (§ 14 StGB) eines Unternehmens mit dem Ziel, dass infolge der Tat bei dem Unternehmen eine Vermögensmehrung eintritt, ist das Unternehmen im Erfolgsfall Drittbegünstigter im Sinne des § 73 Abs. 3 StGB (vgl. BGH, Beschluss vom 11. Juni 2015 – 1 StR 368/14, aaO; Urteil vom 30. Mai 2008 – 1 StR 166/07, BGHSt 52, 227, 242; Urteil vom 19. Oktober 1999 – 5 StR 336/99, BGHSt 45, 235, 245; BVerfG, Beschluss vom 3. Mai 2005 – 2 BvR 1378/04, NJW 2005, 3630, 3631).

In Fällen der genannten Art ist das Unternehmen gegebenenfalls gemäß § 442 Abs. 2, § 431 Abs. 1 Satz 1 StPO am Verfahren zu beteiligen oder ein selbstständiges Verfallsverfahren nach den §§ 440, 441, § 442 Abs. 1 StPO gegen es zu führen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 29. Mai 2006 - 2 BvR 820/06, NStZ 2006, 639, 640).

11

c) Regelmäßig ist davon auszugehen, dass die juristische Person über eine eigene Vermögensmasse verfügt, die vom Privatvermögen des Täters zu trennen ist. Die dem Vermögen einer juristischen Person zugeflossenen Vermögenswerte sind daher auch dann nicht ohne Weiteres durch den Täter im Sinne des § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB erlangt, wenn dieser eine – legale – Zugriffsmöglichkeit auf das Vermögen hat (BGH, Urteil vom 30. Mai 2008 – 1 StR 166/07, BGHSt 52, 227, 256). Für eine Verfallsanordnung gegen den Täter bedarf es in derartigen Fällen einer über die faktische Verfügungsgewalt hinausgehenden Feststellung, dass dieser selbst etwas erlangt hat, was zu einer Änderung seiner Vermögensbilanz geführt hat. Umstände, die eine solche Feststellung rechtfertigen, können etwa darin zu sehen sein, dass der Täter die juristische Person lediglich als einen formalen Mantel nutzt und eine Trennung zwischen seiner eigenen Vermögenssphäre und derjenigen der Gesellschaft tatsächlich nicht vornimmt, oder jeder aus der Tat folgende Vermögenszufluss an die Gesellschaft sogleich an den Täter weitergeleitet wird (BGH, Urteile vom 30. Mai 2008 – 1 StR 166/07, BGHSt 52, 227, 256 und vom 29. Juni 2010 – 1 StR 245/09, NStZ 2011, 83, 86; BVerfG, Beschluss vom 14. Juni 2004 – 2 BvR 1136/03, wistra 2004, 378, 382).

12

d) Gemessen hieran ist nicht belegt, dass der als Geschäftsführer für die I. GmbH handelnde Angeklagte – neben der I. GmbH – auch selbst etwas im Sinne des § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB aus der Tat erlangt hat.

13

Dass es sich bei dem Vermögen der I. GmbH und dem Privatvermögen des Angeklagten um nur vorgeblich getrennte Vermögensmassen handelt, hat das Landgericht nicht festgestellt.

14

Allein der Umstand, dass der Angeklagte Geschäftsführer und Alleingesellschafter dieser Gesellschaft war und in dieser Funktion unmittelbare Verfügungsgewalt über die Fahrzeuge und die dafür erhaltenen Erlöse seiner Kunden hatte, genügt für die Annahme einer (Mit-) Verfügungsgewalt nicht (vgl. BGH, Urteil vom 30. Mai 2008 – 1 StR 166/07, BGHSt 52, 227, 256 mwN).

15

Zwar hat der Angeklagte nach den Feststellungen mittelbar durch regelmäßige , üblichem Umfang entsprechende Entnahmen und durch eine unterbliebene Inanspruchnahme aus einer persönlichen Bürgschaft von dem Mittelzufluss an die I. GmbH profitiert. Die Annahme einer Mitverfügungsgewalt über die Mittelzuflüsse an das Unternehmen rechtfertigt dies jedoch nicht: Den Urteilsgründen lässt sich weder entnehmen, in welchem genauen Umfang Einnahmen der Gesellschaft aus den Taten an den Angeklagten weitergeleitet wurden (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 23. Oktober 2013 – 5 StR 505/12, NStZ 2014, 89, 93 Rn. 47, 48), noch ergeben die Feststellungen, dass der Angeklagte eine Trennung zwischen seiner eigenen Vermögenssphäre und derjenigen der Gesellschaft faktisch nicht vornahm.

16

Soweit das Landgericht davon ausgegangen sein sollte, dass der Angeklagte durch die Taten einen Vorteil erlangt habe, weil die aus den Taten herrührenden Mittelzuflüsse an das Unternehmen dazu führten, dass er nicht aus einer persönlich übernommenen Bürgschaft zur Sicherung eines Kontokorrentkredits der I. GmbH bei der Sparkasse A. in Anspruch genommen worden ist, ist damit ein unmittelbar aus den Taten herrührender wirtschaftlicher Vermögenszuwachs des Angeklagten nicht belegt. Nach den Feststellungen verwandte der Angeklagte die Kaufpreiszahlungen seiner Kunden nicht zum Ausgleich bestehender und durch eine persönliche Bürgschaft gesicherter Verbindlichkeiten der I. GmbH gegenüber der Sparkasse, sondern „überwiegend zum Ausgleich anderweitiger Verbindlichkeiten gegenüber den Unternehmen der J. -Gruppe“.

17

3. Dies führt zur Aufhebung des Ausspruchs über den (Wertersatz-) Verfall sowie der Feststellung nach § 111i Abs. 2 StPO. Der Senat hebt auch die zugehörigen Feststellungen auf, um dem neuen Tatrichter widerspruchsfreie Feststellungen - insbesondere auch zu den Vermögensverhältnissen des Angeklagten - zu ermöglichen.

18

Sollte das neue Tatgericht abermals eine Verfallsentscheidung oder eine Feststellung nach § 111i Abs. 2 StPO treffen, wird es im Rahmen seiner Ermessensentscheidung nach § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB näher in den Blick zu nehmen haben, dass Geld, das zur allgemeinen Schuldentilgung verwendet wird, wertmäßig im Vermögen des Täters oder verfallsbeteiligten Dritten ebensowenig enthalten ist, wie solches, das für verbrauchbare Sachen ausgegeben wurde (BGH, Urteil vom 5. April 2000 – 2 StR 500/99, NStZ 2000, 480, 481; BGH, Urteil vom 9. Juli 1991 – 1 StR 316/91, BGHSt 38, 23, 25). Appl Eschelbach Zeng Bartel Wimmer

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 29. November 2017, an der teilgenommen haben:
Richter am Bundesgerichtshof Dr. Appl als Vorsitzender,
Richter am Bundesgerichtshof Zeng, Richterin am Bundesgerichtshof Dr. Bartel, die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Grube, Schmidt,
Staatsanwalt beim Bundesgerichtshof als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwalt als Verteidiger des Angeklagten,
Amtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Bestechung im geschäftlichen Verkehr zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren unter Strafaussetzung zur Bewährung verurteilt und eine Kompensationsentscheidung getroffen.

2

Die wirksam auf die unterlassene Anordnung des Verfalls von Wertersatz beschränkte, vom Generalbundesanwalt nicht vertretene Revision der Staatsanwaltschaft bleibt ohne Erfolg.

I.

3

Nach den Feststellungen des Landgerichts war der Angeklagte Geschäftsführer und Mit- bzw. Alleingesellschafter der am Flughafen tätigen Speditionsunternehmen N. GmbH (nachfolgend "N. ") und der S. GmbH (nachfolgend "S. "). Die F. AG entwickelte seit Ende der 90er Jahre, damals firmierend als F. AG, auf einer vormals von den amerikanischen Streitkräften genutzten Fläche, die sog. “C. “ (im Urteil und im Folgenden als "C. " bezeichnet). Nach entsprechender Parzellierung vergab die F. AG an einzelnen Freiflächen Erbbaurechte an luftfrachtaffine Unternehmen, die das Frachtaufkommen am Flughafen in fördern sollten. Zur Erweiterung der Kapazitäten der N. war der Angeklagte an dem Erwerb eines Erbbaurechts in der C. interessiert.

4

Der zwischenzeitlich verstorbene A. war als Angestellter in führender Rolle bei der F. AG mit der Vermarktung der Freiflächen befasst und hatte maßgeblichen Einfluss auf die Auswahl der Erbbauberechtigten in der C. . Ihm oblag es, geeignete Investoren für die C. auszusuchen, diese seinen Vorgesetzten vorzuschlagen, Erbbaurechtsverträge zu verhandeln und den abschließenden Entscheidungsprozess in einer Vorstandsvorlage der F. AG vorzubereiten.

5

Um für die I. GbR (nachfolgend "I. "), eine Objektgesellschaft , die der Angeklagte und sein Sohn als Gesellschafter im Juli 2007 gegründet hatten, ein Erbbaurecht in der C. zu erlangen und das Grundstück bebauen und nutzen zu können, vereinbarten der Angeklagte und A. vor dem 20. August 2007, dass der Angeklagte an A. , falls es zu einem Vertragsschluss mit der F. AG komme, 250.000 € zuzüglich Mehrwertsteuer in Monatsraten zu je 3.500 € netto zahlen werde.

6

A. verpflichtete sich im Gegenzug, alles Nötige zu veranlassen, damit es zu dem geplanten Vertragsschluss komme. Zur Verschleierung der Abrede unterzeichneten beide am 20. August 2007 einen "Beratervertrag" zwischen einer Gesellschaft des A. und der N. , der die ratenweise Zahlung von 250.000 € netto für eine von A. angeblich zu erbringende Beratungsleistung vorsah. Der Vertragstext wurde später, unter Aufrechterhaltung der Zahlungsverpflichtung und teilweiser Einbeziehung der S. , durch zum Teil erheblich rückdatierte Texte ersetzt. Nach dem übereinstimmenden Willen beider Beteiligten sollte die Zahlung in erster Linie das Zustandekommen des Erbbaurechtsvertrages mit der F. AG sichern und die Gefahr minimieren, dass seitens der F. AG von der Vergabe des Erbbaurechts abgesehen oder das Erbbaurecht an einen anderen Bewerber vergeben werde. Darüber hinaus erbrachte A. in geringem Umfang Beratungsleistungen zu Gunsten des Angeklagten bzw. der N. und der S. .

7

A. präsentierte im Vorstand der F. AG zunächst die N. als geeigneten Investor und erstellte unter dem 5. Juli 2007 eine Vorstandsvorlage, die u.a. den Abschluss eines Erbbaurechtsvertrages mit der N. vorsah. Im Rahmen weiterer Vorlagen für die Vorstandssitzung am 13. August 2007 stellte A. dar, dass die N. die I. als Projektgesellschaft für die Errichtung einer Logistikanlage gegründet habe und die I. diese Logistikanlage an die N. vermieten werde. Am 13. August 2007 stimmte der Vorstand der F. AG dem Abschluss des Erbbaurechtsvertrages mit der I. zu. Einen anderen Interessenten für das Grundstück präsentierte A. der F. AG nicht. Es war aber, wie der Angeklagte wusste, möglich, dass bei entsprechenden Bemühungen des A. , Mitbewerber aus der Fracht- und Speditionsbranche Interesse gezeigt und das Erbbaurecht erworben hätten.

8

Der vom Angeklagten begehrte Erbbaurechtsvertrag über ein 7.400 qm großes Grundstück wurde am 19. September 2007 zwischen der F. AG und derI. für die Dauer von 60 Jahren geschlossen. Der Erbbauzins betrug ab Übergabe 66.230 € nettojährlich und ab Fertigstellung der Speditions- und Logistikanlage 132.460 € netto jährlich.Der Angeklagte veranlasste zunächst über die N. , später, bis Juli 2012, über die S. aufgrund entsprechender Rechnungen über angebliche Beratungsleistungen Zahlungen in Höhe von insgesamt 154.000 € netto an eine Gesellschaft des A. .

9

Nachdem es dem Angeklagten nicht gelungen war, auf dem durch das Erbbaurecht belasteten Grundstück die von ihm geplante Bebauung zu finanzieren und umzusetzen, veräußerte er gemeinsam mit seinem Sohn die Anteile an der I. am 25. Juli 2008 unter Berücksichtigung von Aufwendungen in Höhe von gut 600.000 € für insgesamt gut 1,2 Mio. €. Der Angeklagte erzielte dadurch für seinen Gesellschaftsanteil einen Veräußerungsgewinn nach Steuern in Höhe von 181.582,52 €. Das Landgericht hat von der Anordnung des Wertersatzverfalls abgesehen, da nicht der Angeklagte selbst, sondern die I. als Gesellschaft bürgerlichen Rechts das Erbbaurecht und damit „etwas“ im Sinne des § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB aF erlangt habe. Es hat die von der Rechtsprechung entwickelten Möglichkeiten eines Durchgriffs gegen den Angeklagten als Vertreter und Mitgesellschafter der I. erörtert und eine Verfallsanordnung gegen den Angeklagten auch unter diesen Gesichtspunkten abgelehnt.

II.

10

Das Landgericht hat rechtsfehlerfrei von der Anordnung des Verfalls von Wertersatz abgesehen.

11

1. Hinsichtlich der strafrechtlichen Vermögensabschöpfung kommt im vorliegenden Verfahren das vor dem 1. Juli 2017 geltende Recht zur Anwendung. Zwar finden ausweislich der einschlägigen Übergangsvorschrift des Art. 316h EGStGB zum Gesetz zur Reform der strafrechtlichen Vermögensabschöpfung vom 13. April 2017 mit Inkrafttreten des Gesetzes für bereits laufen- de Verfahren grundsätzlich die neuen materiell-rechtlichen Regelungen Anwendung (vgl. dazu BT-Drucks. 18/11640, S. 84). Allerdings sind gemäß Art. 316h Satz 2 EGStGB die neuen Vorschriften nicht in Verfahren anzuwenden, in denen bis zum 1. Juli 2017 bereits eine Entscheidung über die Anordnung des Verfalls oder des Verfalls von Wertersatz ergangen ist. Dies gilt gemäß § 14 EGStPO auch für Verfahren, in denen festgestellt wurde, dass deshalb nicht auf Verfall erkannt wird, weil Ansprüche eines Verletzten im Sinne des § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB aF entgegenstehen. Nichts anders kann gelten, wenn das Gericht, wie vorliegend das Landgericht Frankfurt am Main im Urteil vom 9. November 2016, nach Prüfung von einer Verfallsanordnung absieht, weil es die tatbestandlichen Voraussetzungen für nicht gegeben erachtet. Denn die Regelung des § 14 EGStPO erfasst nach den Gesetzesmaterialien jede erstinstanzliche Entscheidung (BT-Drucks. 18/9525 S. 98).

12

2. Nach § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB aF kommt eine Verfallsanordnung gegen den Täter nur in Betracht, wenn er selbst unmittelbar aus der verfahrens- gegenständlichen Tat „etwas“ erlangt, das zur Änderung seiner eigenen Ver- mögensbilanz geführt hat (vgl. Senat, Beschluss vom 7. September 2016 – 2 StR 352/15, BGHR StGB § 73 Erlangtes 22; BGH, Beschluss vom 11. Juni 2015 – 1 StR 368/14, BGHR StGB § 73 Erlangtes 18). Erfasst ist dabei die Gesamtheit des Erlangten. Der Verfall ist gemäß § 73 Abs. 2 Satz 2 StGB aF gegebenenfalls auch auf die Surrogate des Erlangten zu erstrecken (Senat, Beschluss vom 7. September 2016 – 2 StR 352/15, aaO).

13

Hiervon zu unterscheiden sind Sachverhalte, in denen der Täter als Vertreter (§ 14 StGB) eines Dritten handelt und eine Vermögensmehrung ausschließlich bei diesem Dritten, bei dem es sich um jede natürliche oder juristische Person handeln kann, eintritt (Senat, Beschluss vom 7. September2016 – 2 StR 352/15, aaO; BGH, Beschluss vom 11. Juni 2015 – 1 StR 368/14, aaO).

Dies gilt auch bei einer (Außen-) Gesellschaft bürgerlichen Rechts (vgl. Fischer, StGB, 64. Aufl., § 73 Rn. 29; MüKo-StGB/Joecks, 3. Aufl., § 73 Rn. 72, LK/Schmidt, 12. Aufl., § 73 Rn. 51; SK-StGB/Wolters, 9. Aufl., § 73 Rn. 25; NKStGB /Saliger, 5. Aufl., § 73 Rn. 34, Rhode, wistra 2012, 85), da dieser durch die Teilnahme am Rechtsverkehr eigene Rechtsfähigkeit zukommt (BGH, Urteil vom 29. Januar 2001 – II ZR 331/00, BGHZ 146, 341). Zudem ist dasgemäß § 718 Abs. 1 BGB gebildete Gesellschaftsvermögen auch bei der Gesellschaft bürgerlichen Rechts aufgrund der dinglichen Zuordnung zur Gesellschaft von dem Privatvermögen der Gesellschafter zu unterscheiden (MüKo-BGB/Schäfer, 7. Aufl., § 718 Rn. 5).

14

Die Vermögensmehrung bei dem Drittbegünstigten eröffnet nicht den Anwendungsbereich von § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB aF zum Nachteil des handelnden Täters. Bei einer derartigen Sachverhaltsgestaltung, in der durch das Täterverhalten ein Vermögenszuwachs bei einem Tatunbeteiligten entsteht, kann gegebenenfalls eine selbständige Verfallsanordnung gegen den Drittbegünstigten nach § 73 Abs. 3 StGB aF zu treffen sein (vgl. BGH, Urteil vom 30. Mai 2008 – 1 StR 166/07, BGHSt 52, 227, 242; Beschluss vom 11. Juni 2015 – 1 StR 368/14, aaO; Senat, Beschluss vom 7. September 2016 – 2 StR 352/15, aaO). Dies kann erforderlichenfalls im Wege eines selbständigen Verfallsverfahrens gemäß §§ 440, 441, 442 Abs. 1 StPO erfolgen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 29. Mai 2006 – 2 BvR 820/06, NStZ 2006, 639, 640; Senat, Beschluss vom 7. September 2016 – 2 StR 352/16, aaO).

15

Ausgangspunkt von § 73 Abs. 3 StGB aF ist der Gedanke, dass der Drittbegünstigte als Rechtssubjekt über eine eigene Vermögensmasse verfügt, die vom Vermögen des Täters zu unterscheiden ist (vgl. BVerfG, Beschluss vom 14. Juni 2004 – 2 BvR 1136/03, StV 2004, 409, 411). Kommt das aus der Tat unmittelbar erlangte „etwas“ ausschließlich dem Drittbegünstigten zugute, scheidet eine Verfallsanordnung gegenüber dem Täter, der keinen unmittelbaren Tatvorteil erlangt hat, aus. Dies gilt auch dann, wenn der Täter die (legale) Möglichkeit hat, auf das Vermögen des Drittbegünstigten zuzugreifen (vgl. BGH, Urteil vom 30. Mai 2008 – 1 StR 166/07, BGHSt 52, 227, 256; Senat, Beschluss vom 7. September 2016 – 2 StR 352/16, aaO). Lediglich in Ausnahmefällen kommt auf Grund wertender Betrachtung eine Verfallsanordnung gegen den Täter nach § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB aF in Betracht; nämlich insbesondere dann, wenn der Dritte (insbesondere in Form einer juristischen Person) nur als formaler Mantel genutzt wird und eine Trennung zwischen Täter– und Gesellschaftsvermögen tatsächlich nicht existiert oder jeder aus der Tat folgende Vermögenszufluss an die Gesellschaft sogleich an den Täter weitergeleitet wird (vgl. BGH, Urteil vom 30. Mai 2008 – 1 StR 166/07, aaO; Senat, Beschluss vom 7. September 2016 – 2 StR 352/16, aaO).

16

3. Nach diesen Maßstäben ist die unterbliebene Verfallsanordnung nicht zu beanstanden. Das durch das bemakelte Geschäft erworbene Erbbaurecht ist nicht dem Vermögen des Angeklagten, sondern der I. zugeflossen. Eine Verfallsanordnung gegen den Angeklagten kann weder damit gerechtfertigt werden , dass der Angeklagte die I. lediglich als formalen Mantel ohne Trennung zwischen seinem Privat- und dem Gesellschaftsvermögen genutzt hätte, noch dass jeder aus der Tat folgende Vermögenszuwachs an die Gesellschaft sogleich an den Angeklagten weitergeleitet worden wäre. Der Verfall von Wertersatz kann schließlich weder auf eine Wertsteigerung des Gesellschaftsanteils des Angeklagten an der I. zum Zeitpunkt des Erbbaurechtserwerbs, noch auf den später erzielten Veräußerungserlös von 181.582,52 € gestützt werden.

17

a) Mit dem Erwerb des Erbbaurechts ist allenfalls eine unmittelbare Mehrung des Gesellschaftsvermögens der I. eingetreten. Die Bestechungshandlung des Angeklagten hat damit zur Begünstigung eines Dritten i.S.v. § 73 Abs. 3 StGB aF geführt. Das Gesellschaftsvermögen der rechtsfähigen Außengesellschaft bürgerlichen Rechts ist vom Privatvermögen des Angeklagten zu unterscheiden (vgl. BGH, Urteil vom 29. Januar 2001 – II ZR 331/00, aaO; MüKo-BGB/Schäfer, aaO, § 718 Rn. 5). Eine unmittelbare Veränderung im Privatvermögen des Angeklagten ist durch den Rechtserwerb der I. nicht eingetreten. Allein der Umstand, dass der Angeklagte am Gesamthandsvermögen der I. beteiligt war, rechtfertigt keine andere Bewertung.

18

b) Eine möglicherweise zu einem anderen Ergebnis führende Ausnahmekonstellation liegt nicht vor. Die I. stellte weder einen formalen Mantel dar, noch war ein aus der Tat resultierender Vermögenszufluss an die Gesellschaft sogleich an den Angeklagten weitergeleitet worden. Auch sonstige Umstände, die die Annahme rechtfertigen könnten, der Erbbaurechtserwerb durch die I. habe zu einer unmittelbaren Änderung der Vermögensbilanz des Angeklagten geführt, sind nicht erkennbar.

19

(1) Die Annahme, der Angeklagte habe die I. als formalen Mantel genutzt , findet in den Urteilsgründen keine Stütze. So hat der Angeklagte die I. kurze Zeit vor dem Erbbaurechtserwerb nicht „allein zur Tatbegehung gegrün- det“, etwa weil er selbst das Erbbaurecht nicht als Privatperson erwerben konn- te. Vielmehr ist die I. als typische Objektgesellschaft gegründet worden. Die Gesellschaft sollte das Grundstück bebauen und wirtschaftlich (legal) nutzen. Ihr sind hierfür vor der Veräußerung der Gesellschaftsanteile Aufwendungen in Höhe von circa 600.000 € entstanden. Sie hat neben dem bemakelten Erbbaurechtserwerb vom 19. September 2007 eine Vielzahl weiterer Verträge geschlossen.

20

(2) Dass es sich bei dem Vermögen der I. und dem Privatvermögen des Angeklagten nur um vorgeblich getrennte Vermögensmassen handelt, hat das Landgericht nicht festgestellt. Ein irgendwie gearteter Übergang von Gesellschaftsvermögen in das Privatvermögen des Angeklagten oder ein Zugriff des Angeklagten auf das Gesellschaftsvermögen sind in dem angegriffenen Urteil nicht belegt.

21

(3) Die übrigen von der Revision aufgezeigten Erwägungen sind nicht geeignet, in Erweiterung der Rechtsprechung zur wertenden Betrachtung eine Verfallsanordnung gegen den Angeklagten zu rechtfertigen.

22

So kann die erstrebte Verfallsanordnung nicht mit einer Möglichkeit des Angeklagten zur gewinnbringenden Weiterveräußerung des Erbbaurechts belegt werden. Nach den Urteilsfeststellungen war die Weiterveräußerung des Erbbaurechts, das ohnehin der Verfügungsgewalt der I. unterfiel, nur mit Zustimmung der F. AG möglich. Zudem ist nicht erkennbar, inwieweit sich die hypothetische und zustimmungspflichtige Veräußerung des Erbbaurechts durch die I. unmittelbar auf die Vermögensbilanz des Angeklagten hätte auswirken sollen. Denn der Zufluss der Gegenleistung für die Veräußerung des Erbbaurechts wäre zwangsläufig zu Gunsten des Gesellschaftsvermögens erfolgt.

23

Eine Verfallsanordnung gegen den Angeklagten kann auch nicht auf den Umstand gestützt werden, dass der Angeklagte „die Gesellschaft als Mittelzur Tatbegehung genutzt hat“. Das Landgericht hat zutreffend darauf hingewiesen, dass ein Durchgriff auf die für die juristische Person handelnden Personen, entsprechend den eingangs dargestellten Maßgaben, aufgrund der unterschiedlichen Rechtsträger und Vermögensmassen auf Ausnahmefälle beschränkt bleiben muss. Allein der Vermögenszufluss bei der tatunbeteiligten Gesellschaft ist danach gerade nicht geeignet, einen Durchgriff in Abweichung von § 73 Abs. 1 StGB aF zu rechtfertigen.

24

Soweit die Revision meint, die Verfallsanordnung gegen den Angeklag- ten sei erforderlich, um zu verhindern, dass „der erlangte Vorteil zunächst bei einer zur Erlangung eines Vermögensvorteils durch die Straftat gegründeten juristischen Person „geparkt“ und erst später an den Täter weitergeleitet wird“, verkennt sie, dass die gesetzliche Regelung in § 73 Abs. 3 StGB aF für diesen Fall die Anordnung des Verfalls gegen die tatunbeteiligte juristische Person vorsieht , da diese durch das Handeln ihres tatbeteiligten Vertreters etwas erlangt hätte.

25

c) Die Anordnung eines Wertersatzverfalls kann auch nicht auf eine „unmittelbar , erhebliche Wertsteigerung“ des Gesellschaftsanteils des Angeklagten gestützt werden. Das Landgericht hat zu Recht darauf hingewiesen, dass dieser Auffassung die zitierte Rechtsprechung, die nur ausnahmsweise den Durchgriff auf die für die juristische Person handelnden Personen gestattet, entgegensteht. Danach steht regelmäßig nur die Vermögensmasse der juristischen Person , innerhalb derer sich das Erlangte, mithin der bemakelte Gegenstand befindet , als Schuldnerin des Verfallsanspruchs zur Verfügung.

26

Zudem würde ein Rückgriff auf eine „Wertsteigerung“ des Gesellschaftsanteils nicht die gemäß § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB aF erforderliche Unmittelbarkeit des Vermögenszuflusses wahren. Denn die Abschöpfung muss spiegelbildlich dem Vermögensvorteil entsprechen, den der Täter gerade aus der Tat gezogen hat (BGH, Urteil vom 2. Dezember 2005 – 5 StR 119/05, BGHSt 50, 299, 309; BVerfG, Beschluss vom 14. Juni 2004 – 2 BvR 1136/03, StV 2004, 409, 411). Der unmittelbar aus der Tat entspringende Vorteil ist jedoch dem Vermögen der I. in Form des Erbbaurechts zugeflossen.

27

Im Übrigen ist der knapp ein Jahr später und unter Einbeziehung weiterer Aufwendungen von mehr als 600.000 € erzielte Veräußerungserlös nicht geeignet , eine denkbare Wertsteigerung des Gesellschaftsanteils am 19. September 2007 zu belegen. Es kann nämlich nicht ohne weiteres vorausgesetzt werden, dass der wirtschaftliche Wert eines Gesellschaftsanteils im Privatvermögen des Täters mit jedem Zufluss bei der Gesellschaft steigt (BVerfG, Beschluss vom 29. Mai 2006 – 2 BvR 820/06, NStZ 2006, 639, 640). Eine Wertsteigerung des Gesellschaftsanteils allein durch den Erwerb des Erbbaurechts liegt zudem keineswegs auf der Hand. Es ist weder erkennbar noch naheliegend, dass die F. AG als am Markt operierendes Unternehmen, dass die Vermarktung der Flächen der C. im Fokus hatte, die Erbbaurechte unter Wert veräußert haben könnte.

28

d) Schließlich bietet auch die spätere Anteilsveräußerung des Angeklagten an der I. keinen Anlass für eine Verfallsanordnung gemäß § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB aF.

29

(1) Der Veräußerungserlös in Höhe von 181.582,52 € stellt kein erlangtes „etwas“ dar. Denn der Veräußerungserlösaus einem späteren Rechtsgeschäft ist kein Vermögenswert, der dem Angeklagten unmittelbar aus der Verwirklichung des Tatbestandes des § 299 Abs. 2 StGB in irgendeiner Tatphase zugeflossen ist (vgl. BGH, Urteil vom 2. Dezember 2005 – 5 StR 119/05, BGHSt 50, 299, 309, Fischer, aaO, § 73 Rn. 11). Bereits in chronologischer Hinsicht ergibt sich nach den Feststellungen des Landgerichts kein innerer Zusammenhang zwischen der Bestechungstat des Angeklagten, die entsprechend seiner Vorstellung zum Erwerb des Erbbaurechts zu Gunsten der I. am 19. September 2007 führte, und der (später beschlossenen) rechtsgeschäftlichen Veräußerung der Gesellschaftsanteile am 25. Juli 2008. Der Angeklagte hat sich nämlich erst zur Veräußerung seines Gesellschaftsanteils entschlossen, nachdem die Fi- nanzierung der Grundstücksbebauung – entgegen seiner ursprünglichen Vorstellung – gescheitert war. Die Veräußerung des Gesellschaftsanteils und der damit einhergehende Erlös sind damit weder objektiv noch nach der Vorstellung des Angeklagten als Teil der von ihm begangenen Bestechung im geschäftlichen Verkehr zu erfassen.

30

(2) Der Veräußerungserlös stellt letztlich kein Surrogat i.S.d. § 73 Abs. 2 StGB aF dar. Denn der Angeklagte realisierte diesen Vermögenszuwachs als Mitgesellschafter aus der Veräußerung seines Gesellschaftsanteils an der I. und nicht etwa aus einer Veräußerung des Erbbaurechts, das sich zu keinem Zeitpunkt in seinem Privatvermögen befand. Bei dem Veräußerungserlös handelt es sich daher um keinen mittelbaren Vorteil, der von § 73 Abs. 2 StGB aF erfasst wäre. Appl Zeng Bartel Grube Schmidt

Gründe:

1

Zur Begründung der Entscheidung wird auf den Beschluss des Senats, mit dem die Revision der Verfallsbeteiligten verworfen wurde, Bezug genommen. Raum Rothfuß Jäger Radtke Fischer

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesanwalts und nach Anhörung der Beschwerdeführer am 23. Oktober 2018 gemäß § 349 Abs. 2 StPO beschlossen:

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts und des Beschwerdeführers am 17. Januar 2019 gemäß § 349 Abs. 2 und 4, § 357 Satz 1 StPO beschlossen:

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betrugs in 14 Fällen unter Auflösung der mit Strafbefehl des Amtsgerichts Chemnitz vom 19. Mai 2016 verhängten Gesamtgeldstrafe und Einbeziehung der dort verhängten Einzelstrafen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und zehn Monaten verurteilt. Wegen überlanger Verfahrensdauer gelten von der Strafe vier Monate als vollstreckt. Ferner hat das Landgericht die Einziehung eines „Geldbetrags“ gegen den Angeklagten in Höhe von 55.749,62 €, gegen die nicht revidierende Mitangeklagte K. in Höhe von 50.235,60 €, gegen den nicht revidierenden Mitangeklagten S. in Höhe von 30.000 € und gegen den nicht revidierenden Mitangeklagten Sch. in Höhe von 60.378,41 € angeordnet. Von einer weiter gehenden Einziehungsentscheidung hat es gemäß § 421 Abs. 1 StPO abgesehen.

2

Gegen die Verurteilung wendet sich der Angeklagte mit seiner auf die Rüge der Verletzung materiellen Rechts gestützten Revision. DasRechtsmittel ist unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO, soweit es sich gegen den Schuld- und Strafausspruch richtet. Dagegen hat die Revision hinsichtlich der Einziehungsentscheidung – gemäß § 357 Satz 1 StPO auch (teilweise) zugunsten der nicht revidierenden Mitangeklagten – Erfolg.

3

1. Nach den Feststellungen des Landgerichts war der Angeklagte faktischer Geschäftsführer und Mehrheitsgesellschafter der Ende 2010 gegründeten E. GmbH, deren Geschäftszweck die Entwicklung, Herstellung und der Vertrieb von Windkraftanlagen mit vertikalem Rotor war. Die Gesellschaft konnte wegen ungelöster technischer Probleme keine funktionsfähige Windkraftanlage herstellen. Bereits die vom Angeklagten betriebene Vorgesellschaft En. Co. KG mit demselben Geschäftszweck hatte jahrelang erfolglos versucht, eine funktionsfähige Windkraftanlage zu entwickeln, weshalb sie im September 2010 Insolvenz angemeldet hatte.

4

Im Zeitraum Anfang 2010 bis zum 25. Februar 2013 wandte sich der Angeklagte an den Geschädigten V. , um ihn zu einer Investition in der Größenordnung von 600.000 € zu bewegen. Er überzeugte ihn davon, dass die Investition erforderlich sei, um eine verkaufsfertige Serienreife der Windkraft- anlagen zu erreichen. Die ungelösten technischen Probleme und die Insolvenz der Vorgesellschaft verschwieg er, vielmehr erklärte er ihm wahrheitswidrig, es existiere eine funktionsfähige Windkraftanlage in Bayern. Der Geschädigte stellte der Gesellschaft daraufhin ein Darlehen in Höhe von 633.800 € ohne Sicherheiten zur Verfügung. Hiervon überwies er 610.000 € auf das Geschäftskonto der E. GmbH, auf das der Angeklagte zugreifen konnte. Nach Fälligkeit des Darlehens im März 2013 zahlte die E. GmbH den Darlehensbetrag nicht zurück, was der Angeklagte von Anfang an für möglich gehalten und billigend in Kauf genommen hatte.

5

Im Zeitraum August 2011 bis zum 23. August 2013 koordinierte der Angeklagte entweder persönlich oder über die nicht revidierenden Mitangeklagten den Verkauf von Windkraftanlagen und anderen technischen Geräten an 13 weitere Geschädigte. Der Angeklagte bzw. die nicht revidierenden Mitangeklagten behaupteten gegenüber den Geschädigten wahrheitswidrig, die E. GmbH könne eine funktionsfähige Windkraftanlage bzw. technische Geräte gegen Anzahlung liefern. Die ungelösten technischen Probleme verschwiegen sie oder stellten sie als weit weniger gravierend dar, als es tatsächlich der Fall war. Die Geschädigten leisteten Anzahlungen im Gesamtumfang von 763.233,76 €, die sie zum größten Teil auf das Geschäftskonto der E. GmbH einzahlten. Zwei Geschädigte überwiesen insgesamt 20.712,25 € direkt auf das Privatkonto des Angeklagten und ein Geschädigter weitere 20.235,60 € auf das Privatkonto der nicht revidierenden Mitangeklagten K. . Die E. GmbH erbrachte weder eine Leistung noch zahlte sie die Anzahlungen zurück, was der Angeklagte von Anfang an für möglich gehalten und billigend in Kauf genommen hatte.

6

Dem Angeklagten kam es einerseits darauf an, das Vermögen der E. GmbH zu erhöhen, um die Entwicklung der Windkraftanlagen und technischen Geräte voranzutreiben, und andererseits, die laufenden Kosten seines allgemeinen Lebensbedarfs durch Entnahmen aus dem Gesellschaftsvermögen zu decken. Er und die nicht revidierenden Mitangeklagten K. und S. erhielten monatliche Entnahmen aus dem Gesellschaftsvermögen im Gesamtumfang von jeweils mindestens 30.000 € (24 Monate x 1.250 €/Monat). Zudem beglich der Angeklagte aus den Mitteln der E. GmbH eine private Verbindlichkeit gegenüber seiner Patentanwältin in Höhe von 25.749,62 €. Der nicht revidierende Mitangeklagte Sch. vereinnahmte Provisionszahlungen der GmbH in Höhe von insgesamt 60.387,41 €.

7

Das Landgericht ist davon ausgegangen, dass der Angeklagte durch die monatlichen Entnahmen und die Begleichung der Verbindlichkeit gegenüber der Patentanwältin insgesamt 55.749,62 € aus den Betrugstaten erlangt habe. Die- ser habe die Vermögenswerte zumindest „mittelbar“ aus den Anzahlungen der Geschädigten erhalten, weil die E. GmbH kein einziges Geschäft abgeschlossen habe, bei dem sie eine Gegenleistung für die Anzahlungen erbracht habe.

8

2. Die Einziehungsentscheidung begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken, weil das Landgericht nicht tragfähig begründet hat, dass der Angeklagte durch die Betrugstaten oder für die Taten etwas im Sinne des § 73 Abs. 1 StGB erlangt hat.

9

a) Der Täter oder Teilnehmer hat einen Vermögenswert durch eine rechtswidrige Tat erlangt, wenn ihm dieser durch die Verwirklichung des Tatbestands in irgendeiner Phase des Tatablaufs so zugeflossen ist, dass er die tatsächliche Verfügungsgewalt über ihn ausüben kann (vgl. BGH, Beschluss vom 23. Oktober 2018 – 5 StR 185/18, Rn. 20; Urteil vom 18. Juli 2018 – 5 StR 645/17, NStZ-RR 2018, 278, 279 mwN; Urteil vom 30. Mai 2008 – 1 StR 166/07, BGHSt 52, 227, 246; Fischer, StGB, 66. Aufl., § 73 Rn. 23 mwN).

10

Handelt der Täter als Organ, Vertreter oder Beauftragter (§ 14 StGB) eines Unternehmens mit dem Ziel, dass infolge der Tat bei dem Unternehmen eine Vermögensmehrung eintritt, ist nicht der Täter, sondern das Unternehmen im Erfolgsfall Drittbegünstigter im Sinne des § 73b Abs. 1 Nr. 1 StGB. Eine Vermögensmehrung bei einem Drittbegünstigten schließt grundsätzlich eine gegen den Täter anzuordnende Einziehung aus (vgl. BGH, Beschluss vom 31. Juli 2018 – 3 StR 620/17, Rn. 26; Urteil vom 29. November 2017 – 2 StR 271/17, Rn. 14). Regelmäßig ist davon auszugehen, dass die juristische Person über eine eigene Vermögensmasse verfügt, die vom Privatvermögen des Täters zu trennen ist. Die dem Vermögen einer juristischen Person zugeflossenen Vermögenswerte sind daher auch dann nicht ohne weiteres vom Täter im Sinne des § 73 Abs. 1 StGB durch die Tat erlangt, wenn dieser eine legale Zugriffsmöglichkeit auf das Gesellschaftsvermögen hat. Für die Anordnung einer Einziehung gegen den Täter bedarf es in derartigen Fällen einer über die faktische Verfügungsgewalt hinausgehenden Feststellung, dass dieser selbst durch die Tat etwas erlangt hat, was zu einer Änderung seiner Vermögensbilanz geführt hat. Umstände, die eine solche Feststellung rechtfertigen, können etwa darin zu sehen sein, dass der Täter die juristische Person lediglich als einen formalen Mantel nutzt und eine Trennung zwischen seiner eigenen Vermögenssphäre und derjenigen der Gesellschaft tatsächlich nicht vornimmt, oder jeder aus der Tat folgende Vermögenszufluss an die Gesellschaft sogleich an den Täter weitergeleitet wird. Wird der Vermögensvorteil hingegen von der Gesellschaft vereinnahmt , so kann nicht ohne weiteres vorausgesetzt werden, dass sich der Zufluss auf die Höhe einer späteren Entnahme aus dem Gesellschaftsvermö- gen auswirkt. In solchen Fällen sind die Einziehungsanordnungen gegen die Gesellschaft zu richten (vgl. zu § 73 StGB aF: BVerfG, Beschlüsse vom 3. Mai 2005 – 2 BvR 1378/04, BVerfGK 5, 217, 221; vom 17. Juli 2008 – 2 BvR 2182/06, WM 2008, 1588, 1589; und vom 29. Mai 2006 – 2 BvR 820/06, Rn. 27, NJW 2005, 3630, 3631; BGH, Urteile vom 30. Mai 2008 – 1 StR 166/07, BGHSt 52, 227, 256; und vom 29. November 2017 – 2 StR 271/17, Rn. 15; vgl. zu § 73 Abs. 1 StGB nF: BGH, Beschlüsse vom 7. September 2016 – 2 StR 352/15, BGHR StGB § 73 Erlangtes 22; vom 31. Juli 2018 – 3 StR 620/17, juris Rn. 26; vom 23. Oktober 2018 – 5 StR 185/18, Rn. 24; und vom 14. November 2018 – 3 StR 447/18).

11

b) Gemessen daran ist bereits nicht festgestellt, dass der als faktischer Geschäftsführer für die E. GmbH handelnde Angeklagte selbst durch die Betrugstaten etwas im Sinne des § 73 Abs. 1 StGB erlangt hat.

12

aa) Den Feststellungen kann ebenso wenig wie dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe entnommen werden, dass es sich bei dem Vermögen der E. GmbH und dem Privatvermögen des Angeklagten nur um scheinbar getrennte Vermögensmassen handelte bzw. der Angeklagte eine Trennung zwischen den Vermögensmassen tatsächlich nicht vornahm.

13

Weder der Umstand, dass der Angeklagte faktischer Geschäftsführer und Mehrheitsgesellschafter der E. GmbH war und in dieser Funktion legal auf das Geschäftskonto der Gesellschaft zugreifen konnte, noch die regelmäßigen , dem üblichen Umfang entsprechenden Entnahmen sowie die Begleichung der privaten Verbindlichkeit gegenüber der Patentanwältin genügen den dargelegten Anforderungen für die Annahme einer Verfügungsgewalt (vgl. BGH, Beschluss vom 7. September 2016 – 2 StR 352/15, Rn. 14; Urteil vom 30. Mai 2008 – 1 StR 166/07, BGHSt 52, 227, 256 mwN).

14

bb) Die Feststellungen ergeben auch nicht, dass die aus den Betrugstaten stammenden Gelder sogleich an den Angeklagten weitergeleitet wurden.

15

Die monatlichen Entnahmen stellen zunächst nur eine Vergütung für die vom Angeklagten entfaltete Tätigkeit für die E. GmbH dar. Eine andere Beurteilung käme nur in Betracht, wenn das durch die Tat Erlangte lediglich unter dem Deckmantel einer Vergütung gezielt an den Angeklagten weitergeleitet wurde (vgl. BGH, Beschluss vom 7. September 2016 – 2 StR 352/15; Urteil vom 23. Oktober 2013 – 5 StR 505/12, NStZ 2014, 89, 93, Rn. 48 [Geschäftsführergehalt ]). Entsprechende Feststellungen enthält das Urteil nicht.

16

Aus der Urteilsbegründung ergeben sich auch keine Anhaltspunkte für eine sofortige Weiterleitung des Gesellschaftsvermögens zur Begleichung der privaten Verbindlichkeit des Angeklagten gegenüber der Patentanwältin. Den Feststellungen ist lediglich zu entnehmen, dass der Angeklagte die private Verbindlichkeit aus den Mitteln der E. GmbH beglichen hat, nicht aber, dass er hierfür die Gesellschaft etwa als formalen Mantel genutzt hat.

17

cc) Schließlich bleibt auch offen, ob das Gesellschaftsvermögen der E. GmbH ausschließlich aus Zuflüssen der hier abgeurteilten Betrugstaten bestand. Das angefochtene Urteil verhält sich nicht dazu, ob die Gesellschaft über legale Einkommensquellen verfügte oder etwa legale Gelder in das Gesellschaftsvermögen einflossen. Infolgedessen kann – entgegen der Annahme des Landgerichts – gerade nicht ohne weiteres vorausgesetzt werden, dass sich die betrügerischen Mittelzuflüsse der Gesellschaft auf die späteren Entnahmen aus dem Gesellschaftsvermögen ausgewirkt haben (vgl. BVerfG, Beschluss vom 29. Mai 2006 – 2 BvR 820/06, Rn. 27).

18

3. Dies führt zur Aufhebung der Einziehungsentscheidung. Der Senat hebt auch die zugehörigen Feststellungen auf, um dem neuen Tatrichter widerspruchsfreie Feststellungen zu den Vermögensverhältnissen zu ermöglichen.

19

4. Die Aufhebung der Einziehungsanordnung ist gemäß § 357 Satz 1 StPO auf die nicht revidierenden Mitangeklagten zu erstrecken, soweit den Einziehungsentscheidungen derselbe Rechtsfehler zugrunde liegt. Das ist hinsichtlich der nicht revidierenden Mitangeklagten K. und S. der Fall, soweit sich die Einziehung auf deren Entnahmen aus dem Gesellschaftsvermögen in Höhe von jeweils 30.000 € erstreckt, sowie hinsichtlich des nicht revidierenden Mitangeklagten Sch. , soweit sich die Einziehungsentscheidung auf die Provisionszahlungen in Höhe von 60.387,41 € bezieht. Demgegenüber ist eine Erstreckung auf die Einziehungsentscheidung gegen die nicht revidierende Mitangeklagte K. nicht veranlasst, soweit die Anordnung die Direktzahlung auf ihr Privatkonto in Höhe von 20.235,60 € umfasst.

Sost-Scheible Roggenbuck Cierniak
Bender Feilcke

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesanwalts und nach Anhörung der Beschwerdeführer am 23. Oktober 2018 gemäß § 349 Abs. 2 StPO beschlossen:

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts und des Beschwerdeführers am 17. Januar 2019 gemäß § 349 Abs. 2 und 4, § 357 Satz 1 StPO beschlossen:

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betrugs in 14 Fällen unter Auflösung der mit Strafbefehl des Amtsgerichts Chemnitz vom 19. Mai 2016 verhängten Gesamtgeldstrafe und Einbeziehung der dort verhängten Einzelstrafen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und zehn Monaten verurteilt. Wegen überlanger Verfahrensdauer gelten von der Strafe vier Monate als vollstreckt. Ferner hat das Landgericht die Einziehung eines „Geldbetrags“ gegen den Angeklagten in Höhe von 55.749,62 €, gegen die nicht revidierende Mitangeklagte K. in Höhe von 50.235,60 €, gegen den nicht revidierenden Mitangeklagten S. in Höhe von 30.000 € und gegen den nicht revidierenden Mitangeklagten Sch. in Höhe von 60.378,41 € angeordnet. Von einer weiter gehenden Einziehungsentscheidung hat es gemäß § 421 Abs. 1 StPO abgesehen.

2

Gegen die Verurteilung wendet sich der Angeklagte mit seiner auf die Rüge der Verletzung materiellen Rechts gestützten Revision. DasRechtsmittel ist unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO, soweit es sich gegen den Schuld- und Strafausspruch richtet. Dagegen hat die Revision hinsichtlich der Einziehungsentscheidung – gemäß § 357 Satz 1 StPO auch (teilweise) zugunsten der nicht revidierenden Mitangeklagten – Erfolg.

3

1. Nach den Feststellungen des Landgerichts war der Angeklagte faktischer Geschäftsführer und Mehrheitsgesellschafter der Ende 2010 gegründeten E. GmbH, deren Geschäftszweck die Entwicklung, Herstellung und der Vertrieb von Windkraftanlagen mit vertikalem Rotor war. Die Gesellschaft konnte wegen ungelöster technischer Probleme keine funktionsfähige Windkraftanlage herstellen. Bereits die vom Angeklagten betriebene Vorgesellschaft En. Co. KG mit demselben Geschäftszweck hatte jahrelang erfolglos versucht, eine funktionsfähige Windkraftanlage zu entwickeln, weshalb sie im September 2010 Insolvenz angemeldet hatte.

4

Im Zeitraum Anfang 2010 bis zum 25. Februar 2013 wandte sich der Angeklagte an den Geschädigten V. , um ihn zu einer Investition in der Größenordnung von 600.000 € zu bewegen. Er überzeugte ihn davon, dass die Investition erforderlich sei, um eine verkaufsfertige Serienreife der Windkraft- anlagen zu erreichen. Die ungelösten technischen Probleme und die Insolvenz der Vorgesellschaft verschwieg er, vielmehr erklärte er ihm wahrheitswidrig, es existiere eine funktionsfähige Windkraftanlage in Bayern. Der Geschädigte stellte der Gesellschaft daraufhin ein Darlehen in Höhe von 633.800 € ohne Sicherheiten zur Verfügung. Hiervon überwies er 610.000 € auf das Geschäftskonto der E. GmbH, auf das der Angeklagte zugreifen konnte. Nach Fälligkeit des Darlehens im März 2013 zahlte die E. GmbH den Darlehensbetrag nicht zurück, was der Angeklagte von Anfang an für möglich gehalten und billigend in Kauf genommen hatte.

5

Im Zeitraum August 2011 bis zum 23. August 2013 koordinierte der Angeklagte entweder persönlich oder über die nicht revidierenden Mitangeklagten den Verkauf von Windkraftanlagen und anderen technischen Geräten an 13 weitere Geschädigte. Der Angeklagte bzw. die nicht revidierenden Mitangeklagten behaupteten gegenüber den Geschädigten wahrheitswidrig, die E. GmbH könne eine funktionsfähige Windkraftanlage bzw. technische Geräte gegen Anzahlung liefern. Die ungelösten technischen Probleme verschwiegen sie oder stellten sie als weit weniger gravierend dar, als es tatsächlich der Fall war. Die Geschädigten leisteten Anzahlungen im Gesamtumfang von 763.233,76 €, die sie zum größten Teil auf das Geschäftskonto der E. GmbH einzahlten. Zwei Geschädigte überwiesen insgesamt 20.712,25 € direkt auf das Privatkonto des Angeklagten und ein Geschädigter weitere 20.235,60 € auf das Privatkonto der nicht revidierenden Mitangeklagten K. . Die E. GmbH erbrachte weder eine Leistung noch zahlte sie die Anzahlungen zurück, was der Angeklagte von Anfang an für möglich gehalten und billigend in Kauf genommen hatte.

6

Dem Angeklagten kam es einerseits darauf an, das Vermögen der E. GmbH zu erhöhen, um die Entwicklung der Windkraftanlagen und technischen Geräte voranzutreiben, und andererseits, die laufenden Kosten seines allgemeinen Lebensbedarfs durch Entnahmen aus dem Gesellschaftsvermögen zu decken. Er und die nicht revidierenden Mitangeklagten K. und S. erhielten monatliche Entnahmen aus dem Gesellschaftsvermögen im Gesamtumfang von jeweils mindestens 30.000 € (24 Monate x 1.250 €/Monat). Zudem beglich der Angeklagte aus den Mitteln der E. GmbH eine private Verbindlichkeit gegenüber seiner Patentanwältin in Höhe von 25.749,62 €. Der nicht revidierende Mitangeklagte Sch. vereinnahmte Provisionszahlungen der GmbH in Höhe von insgesamt 60.387,41 €.

7

Das Landgericht ist davon ausgegangen, dass der Angeklagte durch die monatlichen Entnahmen und die Begleichung der Verbindlichkeit gegenüber der Patentanwältin insgesamt 55.749,62 € aus den Betrugstaten erlangt habe. Die- ser habe die Vermögenswerte zumindest „mittelbar“ aus den Anzahlungen der Geschädigten erhalten, weil die E. GmbH kein einziges Geschäft abgeschlossen habe, bei dem sie eine Gegenleistung für die Anzahlungen erbracht habe.

8

2. Die Einziehungsentscheidung begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken, weil das Landgericht nicht tragfähig begründet hat, dass der Angeklagte durch die Betrugstaten oder für die Taten etwas im Sinne des § 73 Abs. 1 StGB erlangt hat.

9

a) Der Täter oder Teilnehmer hat einen Vermögenswert durch eine rechtswidrige Tat erlangt, wenn ihm dieser durch die Verwirklichung des Tatbestands in irgendeiner Phase des Tatablaufs so zugeflossen ist, dass er die tatsächliche Verfügungsgewalt über ihn ausüben kann (vgl. BGH, Beschluss vom 23. Oktober 2018 – 5 StR 185/18, Rn. 20; Urteil vom 18. Juli 2018 – 5 StR 645/17, NStZ-RR 2018, 278, 279 mwN; Urteil vom 30. Mai 2008 – 1 StR 166/07, BGHSt 52, 227, 246; Fischer, StGB, 66. Aufl., § 73 Rn. 23 mwN).

10

Handelt der Täter als Organ, Vertreter oder Beauftragter (§ 14 StGB) eines Unternehmens mit dem Ziel, dass infolge der Tat bei dem Unternehmen eine Vermögensmehrung eintritt, ist nicht der Täter, sondern das Unternehmen im Erfolgsfall Drittbegünstigter im Sinne des § 73b Abs. 1 Nr. 1 StGB. Eine Vermögensmehrung bei einem Drittbegünstigten schließt grundsätzlich eine gegen den Täter anzuordnende Einziehung aus (vgl. BGH, Beschluss vom 31. Juli 2018 – 3 StR 620/17, Rn. 26; Urteil vom 29. November 2017 – 2 StR 271/17, Rn. 14). Regelmäßig ist davon auszugehen, dass die juristische Person über eine eigene Vermögensmasse verfügt, die vom Privatvermögen des Täters zu trennen ist. Die dem Vermögen einer juristischen Person zugeflossenen Vermögenswerte sind daher auch dann nicht ohne weiteres vom Täter im Sinne des § 73 Abs. 1 StGB durch die Tat erlangt, wenn dieser eine legale Zugriffsmöglichkeit auf das Gesellschaftsvermögen hat. Für die Anordnung einer Einziehung gegen den Täter bedarf es in derartigen Fällen einer über die faktische Verfügungsgewalt hinausgehenden Feststellung, dass dieser selbst durch die Tat etwas erlangt hat, was zu einer Änderung seiner Vermögensbilanz geführt hat. Umstände, die eine solche Feststellung rechtfertigen, können etwa darin zu sehen sein, dass der Täter die juristische Person lediglich als einen formalen Mantel nutzt und eine Trennung zwischen seiner eigenen Vermögenssphäre und derjenigen der Gesellschaft tatsächlich nicht vornimmt, oder jeder aus der Tat folgende Vermögenszufluss an die Gesellschaft sogleich an den Täter weitergeleitet wird. Wird der Vermögensvorteil hingegen von der Gesellschaft vereinnahmt , so kann nicht ohne weiteres vorausgesetzt werden, dass sich der Zufluss auf die Höhe einer späteren Entnahme aus dem Gesellschaftsvermö- gen auswirkt. In solchen Fällen sind die Einziehungsanordnungen gegen die Gesellschaft zu richten (vgl. zu § 73 StGB aF: BVerfG, Beschlüsse vom 3. Mai 2005 – 2 BvR 1378/04, BVerfGK 5, 217, 221; vom 17. Juli 2008 – 2 BvR 2182/06, WM 2008, 1588, 1589; und vom 29. Mai 2006 – 2 BvR 820/06, Rn. 27, NJW 2005, 3630, 3631; BGH, Urteile vom 30. Mai 2008 – 1 StR 166/07, BGHSt 52, 227, 256; und vom 29. November 2017 – 2 StR 271/17, Rn. 15; vgl. zu § 73 Abs. 1 StGB nF: BGH, Beschlüsse vom 7. September 2016 – 2 StR 352/15, BGHR StGB § 73 Erlangtes 22; vom 31. Juli 2018 – 3 StR 620/17, juris Rn. 26; vom 23. Oktober 2018 – 5 StR 185/18, Rn. 24; und vom 14. November 2018 – 3 StR 447/18).

11

b) Gemessen daran ist bereits nicht festgestellt, dass der als faktischer Geschäftsführer für die E. GmbH handelnde Angeklagte selbst durch die Betrugstaten etwas im Sinne des § 73 Abs. 1 StGB erlangt hat.

12

aa) Den Feststellungen kann ebenso wenig wie dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe entnommen werden, dass es sich bei dem Vermögen der E. GmbH und dem Privatvermögen des Angeklagten nur um scheinbar getrennte Vermögensmassen handelte bzw. der Angeklagte eine Trennung zwischen den Vermögensmassen tatsächlich nicht vornahm.

13

Weder der Umstand, dass der Angeklagte faktischer Geschäftsführer und Mehrheitsgesellschafter der E. GmbH war und in dieser Funktion legal auf das Geschäftskonto der Gesellschaft zugreifen konnte, noch die regelmäßigen , dem üblichen Umfang entsprechenden Entnahmen sowie die Begleichung der privaten Verbindlichkeit gegenüber der Patentanwältin genügen den dargelegten Anforderungen für die Annahme einer Verfügungsgewalt (vgl. BGH, Beschluss vom 7. September 2016 – 2 StR 352/15, Rn. 14; Urteil vom 30. Mai 2008 – 1 StR 166/07, BGHSt 52, 227, 256 mwN).

14

bb) Die Feststellungen ergeben auch nicht, dass die aus den Betrugstaten stammenden Gelder sogleich an den Angeklagten weitergeleitet wurden.

15

Die monatlichen Entnahmen stellen zunächst nur eine Vergütung für die vom Angeklagten entfaltete Tätigkeit für die E. GmbH dar. Eine andere Beurteilung käme nur in Betracht, wenn das durch die Tat Erlangte lediglich unter dem Deckmantel einer Vergütung gezielt an den Angeklagten weitergeleitet wurde (vgl. BGH, Beschluss vom 7. September 2016 – 2 StR 352/15; Urteil vom 23. Oktober 2013 – 5 StR 505/12, NStZ 2014, 89, 93, Rn. 48 [Geschäftsführergehalt ]). Entsprechende Feststellungen enthält das Urteil nicht.

16

Aus der Urteilsbegründung ergeben sich auch keine Anhaltspunkte für eine sofortige Weiterleitung des Gesellschaftsvermögens zur Begleichung der privaten Verbindlichkeit des Angeklagten gegenüber der Patentanwältin. Den Feststellungen ist lediglich zu entnehmen, dass der Angeklagte die private Verbindlichkeit aus den Mitteln der E. GmbH beglichen hat, nicht aber, dass er hierfür die Gesellschaft etwa als formalen Mantel genutzt hat.

17

cc) Schließlich bleibt auch offen, ob das Gesellschaftsvermögen der E. GmbH ausschließlich aus Zuflüssen der hier abgeurteilten Betrugstaten bestand. Das angefochtene Urteil verhält sich nicht dazu, ob die Gesellschaft über legale Einkommensquellen verfügte oder etwa legale Gelder in das Gesellschaftsvermögen einflossen. Infolgedessen kann – entgegen der Annahme des Landgerichts – gerade nicht ohne weiteres vorausgesetzt werden, dass sich die betrügerischen Mittelzuflüsse der Gesellschaft auf die späteren Entnahmen aus dem Gesellschaftsvermögen ausgewirkt haben (vgl. BVerfG, Beschluss vom 29. Mai 2006 – 2 BvR 820/06, Rn. 27).

18

3. Dies führt zur Aufhebung der Einziehungsentscheidung. Der Senat hebt auch die zugehörigen Feststellungen auf, um dem neuen Tatrichter widerspruchsfreie Feststellungen zu den Vermögensverhältnissen zu ermöglichen.

19

4. Die Aufhebung der Einziehungsanordnung ist gemäß § 357 Satz 1 StPO auf die nicht revidierenden Mitangeklagten zu erstrecken, soweit den Einziehungsentscheidungen derselbe Rechtsfehler zugrunde liegt. Das ist hinsichtlich der nicht revidierenden Mitangeklagten K. und S. der Fall, soweit sich die Einziehung auf deren Entnahmen aus dem Gesellschaftsvermögen in Höhe von jeweils 30.000 € erstreckt, sowie hinsichtlich des nicht revidierenden Mitangeklagten Sch. , soweit sich die Einziehungsentscheidung auf die Provisionszahlungen in Höhe von 60.387,41 € bezieht. Demgegenüber ist eine Erstreckung auf die Einziehungsentscheidung gegen die nicht revidierende Mitangeklagte K. nicht veranlasst, soweit die Anordnung die Direktzahlung auf ihr Privatkonto in Höhe von 20.235,60 € umfasst.

Sost-Scheible Roggenbuck Cierniak
Bender Feilcke

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betruges in elf Fällen jeweils in Tateinheit mit vorsätzlichem unerlaubtem Erbringen von Finanzdienstleistungen (§ 54 Abs. 1 Nr. 2, § 32 Abs. 1 Satz 1, § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 5 KWG) zu einer Gesamtfreiheitsstrafe verurteilt. Diese beträgt nach der Urteils- formel in der Sitzungsniederschrift drei Jahre und neun Monate, nach Tenor und Entscheidungsgründen der Urteilsurkunde drei Jahre und sechs Monate. Mit Beschluss vom 9. Juni 2011 hat das Landgericht Tenor und Urteilsgründe dahingehend berichtigt, dass die ausgesprochene Gesamtfreiheitsstrafe auf drei Jahre und neun Monate laute; es handle sich um ein offensichtliches Schreibversehen.

2

Das Landgericht hat ferner festgestellt, dass in Höhe eines Betrages von 210.613,82 € lediglich deshalb nicht auf Verfall erkannt werde, weil Ansprüche von Verletzten i.S.d. § 73 Abs.1 Satz 2 StGB entgegenstehen.

3

Die hiergegen gerichtete, auf die Rüge formellen und materiellen Rechts gestützte Revision des Angeklagten hat im tenorierten Umfang Erfolg, im Übrigen ist sie unbegründet.

I.

4

Nach den Feststellungen des Landgerichts vermittelte der Angeklagte für den in den Vereinigten Staaten ansässigen E. Finanzprodukte, bei denen Anlegerauf der Grundlage eines Darlehensvertrages und einer von E. in Form eines Schuldscheins abgegebenen Rückzahlungsgarantie Geldbeträge unmittelbar auf Konten des E. überwiesen in der täuschungsbedingt irrigen Annahme, das Geld werde gewinnbringend angelegt. Tatsächlich erfolgte keine Geldanlage, sondern E. betrieb ein umfangreiches Schneeballsystem, in dem er „Ausschüttungen und Provisionszahlungen aus den Einlagen weiterer Anleger“ (UA S. 3) bediente. Die Anleger überwiesen die Anlagebeträge jeweils direkt auf Konten des E. , die „Provisionen wurden von E. anden Ange- klagten ausgekehrt“ (UA S. 6). Obwohl der Angeklagte seit März 2007 billigend in Kauf nahm, dass E. in dieser Weise verfährt und daher jedem Anleger der Totalverlust seiner Anlage droht, und obwohl ihm bewusst war, dass er keine Erlaubnis für Drittstaateneinlagenvermittlung nach § 32 Abs. 1 Satz 1, § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 5 KWG hatte, vermittelte er selbst an zehn, über Untervermittler an weitere 21 Geschädigte das von E. angebotenen „Finanzprodukt“. Die Vermittler bereicherten sich an dem von ihnen unmittelbar oder über Untervermittler mittelbar eingeworbenen Geldern in Form der ihnen zugeflossenen Provisionen (UA S. 6).

5

Die Strafkammer hat dies als elf tatmehrheitliche Fälle des Betruges gewertet (soweit sich der Angeklagte Untervermittler bediente, die er nicht über die von ihm erkannte Möglichkeit eines Totalverlustes für die Anleger informierte, ging die Strafkammer von einer Betrugstat aus), diese jeweils in Tateinheit mit vorsätzlichem unerlaubtem Erbringen von Finanzdienstleistungen.

II.

6

Die Revision hat mit zulässig erhobener Verfahrensrüge wegen des Widerspruchs zwischen der Urteilsformel und den Urteilsgründen hinsichtlich des Gesamtstrafausspruchs Erfolg.

7

Die in der verkündeten Urteilsformel genannte Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und neun Monaten kann nicht bestehen bleiben.

8

Der Berichtigungsbeschluss vom 9. Juni 2011 ist unwirksam, denn das vom Landgericht angeführte Schreibversehen ist nicht offensichtlich. Enthalten die Urteilsgründe - wie hier - für sich genommen rechtlich einwandfreie Strafzumessungserwägungen kann ein die Strafhöhe betreffender Widerspruch zwischen der verkündeten Urteilsformel und Urteilsformel sowie -gründen des schriftlichen Urteils nicht als offenkundiges, für alle klar zu Tage tretendes Fassungsversehen aufgefasst werden, das einer nachträglichen Berichtigung zugänglich wäre (BGH, Beschluss vom 25. Mai 2007 - 1 StR 223/07 mwN). Es liegt auch keine Fallgestaltung vor, bei der ohne Weiteres deutlich wird, dass der Tatrichter seine Ausführungen zur Strafzumessung in Wirklichkeit nicht auf die im schriftlichen Urteil, sondern auf die verkündete Urteilsformel bezeichnete Strafe bezogen hat und dass diese Strafe trotz der anders lautenden Urteilsgründe dem Beratungsergebnis entspricht (BGH, Beschluss vom 8. Juni 2011 - 4 StR 196/11 mwN).

9

Wie der Generalbundesanwalt zutreffend ausgeführt hat, nötigt die bestehende Divergenz zwischen der Urteilsformel in dem allein maßgeblichen Sitzungsprotokoll (§ 274 StPO; vgl. BGH, Beschluss vom 9. Mai 2001 - 2 StR 42/01; BGH, Beschluss vom 4. Februar 1986 - 1 StR 643/85) und den Urteilsgründen nicht stets zur Aufhebung des Urteils und Zurückverweisung. Der Senat kann hier ausschließen, dass das Tatgericht auf eine noch niedrigere Gesamtfreiheitsstrafe als die von drei Jahren und sechs Monaten erkannt hätte, so dass der Senat auf diese niedrigere der beiden Strafen durcherkennt (vgl. BGH, Beschluss vom 20. Oktober 2009 - 4 StR 340/09 mwN).

III.

10

Der Ausspruch nach § 111i Abs. 2 StPO ist auf die Sachrüge aufzuheben, da er von den Feststellungen nicht getragen wird. Einer Erörterung der insoweit erhobenen Verfahrensrüge bedarf es nicht.

11

1. Voraussetzung für die Anwendung des § 111i Abs. 2 StPO ist, dass das Gericht nur deshalb nicht auf Verfall, Verfall von Wertersatz oder erweiterten Verfall erkannt hat, weil Ansprüche eines Verletzten i.S.d. § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB entgegenstehen. § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB hindert eine Verfallsentscheidung aber nur dann, wenn der Täter oder Teilnehmer „aus der Tat” einen Vermögensvorteil erlangt hat und Gegenansprüche eines Verletzten bestehen; das „für die Tat” Erlangte unterliegt schon nach dem Gesetzeswortlaut dem Verfall hingegen ohne Rücksicht auf Ansprüche Verletzter (vgl. BGH, Beschluss vom 9. November 2010 - 4 StR 447/10 mwN; BGH, Urteil vom 8. Juni 1999 - 1 StR 210/99).

12

Die insoweit unklaren Feststellungen des Landgerichts erlauben dem Revisionsgericht nicht die Überprüfung, ob die dem Angeklagten im Tatzeitraum zugeflossenen Provisionen aus den zur Aburteilung gelangten Straftaten stam- men. „Aus der Tat” sind diejenigen Vermögenswerte erlangt, die dem Täter oder Teilnehmer unmittelbar aus der Verwirklichung des Tatbestandes selbst in irgendeiner Phase des Tatablaufs zugeflossen sind (vgl. BGH, Urteil vom 16. Mai 2006 - 1 StR 46/06, BGHSt 51, 65, 66; BGH, Urteil vom 22. Oktober 2002 - 1 StR 169/02; BGH, Beschluss vom 28. November 2000 - 5 StR 371/00). Um Vorteile „für die Tat” handelt es sich demgegenüber, wenn dieVermögenswerte dem Täter als Gegenleistung für sein rechtswidriges Tun gewährt werden, etwa wenn ein Lohn für die Tatbegehung gezahlt wird (vgl. BGH, Urteil vom 22. Oktober 2002 - 1 StR 169/02 mwN).

13

Ausgehend hiervon erweist sich die Formulierung in den Urteilsgründen, die Provisionen seien „aus der Tat des Angeklagten“ erlangt, weil sie „Entgelt für seine Vermittlungstätigkeit“ seien (UA S. 33), als widersprüchlich.

14

Dass die vom Angeklagten und dessen Untervermittlern geworbenen „Anleger“ das Geld jeweils direkt auf Konten des E. einbezahlthaben, steht der Annahme, dass die dann von E. an den Angeklagten „ausgekehrten“ (UA S. 6) Provisionen „aus der Tat“ stammen, grundsätzlich nicht entgegen. Denn Vermögenswerte sind nicht nur dann aus einer Tat erlangt, wenn sie dem Täter vom Opfer ohne weiteren Zwischenschritt zufließen. Dies ist auch gegeben, wenn der Vermögenswert zunächst - unbeschadet der zivilrechtlichen Besitzund Eigentumsverhältnisse - nur einem anderen Tatbeteiligten zufließt (vgl.

BGH, Urteil vom 22. Oktober 2002 - 1 StR 169/02; BGH, Urteil vom 12. August 2003 - 1 StR 127/03).

15

Der Senat neigt zu der Auffassung, dass das Erlangte auch dann aus der Tat stammt, wenn die den einzelnen Tatbeteiligten zugeflossenen Vermögens- werte aus einer in sich zwar nicht mehr differenzierbaren, aber mit „Gruppenwillen“ für alle Tatbeteiligten „gesammelten“ Gesamtmenge durch Betrug erlangter Vermögenswerte (dann als Teil der „Tatbeute“, vgl. hierzu BGH, Beschluss vom 23. April 2009 - 5 StR 401/08) entnommen werden.

16

Gewichtiges aber nicht einziges Indiz hierfür wäre, wenn E. die Provi- sionszahlungen jeweils zeitnah zur Einzahlung der an ihn gezahlten „Anlegergelder“ gezahlt hätte. Feststellungen hierzu trifft die Strafkammer nicht und auch die Formulierungen in den Urteilsgründen, wonach E. die Provisionen aus den „Einlagen weiterer Anleger“ (UA S. 3) bediente und sich die Vermittler „an dem von ihnen unmittelbar oder im Rahmen der Hierarchiestufen mittelbar eingeworbenen Geld“ bereicherten (UA S. 6), belegen ein Erlangen „aus der Tat“ nicht hinreichend.

17

Sollte E. - was nach den genannten Formulierungen ebenfalls möglich erscheint - die Provisionen hingegen aus verschiedenartig erzielten Gesamteinnahmen (weil er beispielsweise nicht nur ein „Vermittlersystem“, dessen „Teil“ der Angeklagte war - vgl. UA S. 6 -, für sein betrügerisches Schneeballsystem einsetzte) auskehren, erwiesen sich die an den Angeklagten gezahlten Provisionen sowohl hinsichtlich des vom Angeklagten begangenen Betruges als auch hinsichtlich seiner unerlaubten Vermittlung von Finanzdienstleistungen als Zah- lung einer versprochenen Belohnung, wären mithin „für die Tat“ und nicht „aus der Tat“ erlangt.

18

2. Diese Unklarheit nötigt zur Aufhebung des Ausspruchs nach § 111i Abs. 2 StPO mitsamt den zugrunde liegenden Feststellungen, um darüber neu zu entscheiden (vgl. BGH, Beschluss vom 9. November 2010 - 4 StR 447/10 mwN). Die Sache ist deshalb insoweit zurückzuverweisen, da der Senat die erforderlichen Feststellungen nicht selbst treffen kann.

19

Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat ergänzend darauf hin, dass eine Anordnung des Verfalls von Wertersatz nach §§ 73, 73a StGB für Erlöse aus nicht zur Aburteilung gelangten (z.B. weil nach § 154 StPO von der Verfolgung ausgenommene) Straftaten unzulässig ist (BGH, Beschluss vom 7. Januar 2003 - 3 StR 421/02, NStZ 2003, 422), dementsprechend sich auch der Ausspruch nach § 111i Abs. 2 StPO hinsichtlich solcher Provisionseinnahmen verbietet.

20

In Betracht käme - worauf der Generalbundesanwalt zutreffend hinweist - hinsichtlich der gewerbsmäßig begangenen Betrugstaten - eine Anordnung von erweitertem Verfall gemäß § 73d StPO (vgl. § 263 Abs. 7 Satz 2 StGB). Nach dieser Vorschrift können Gegenstände eines an der rechtswidrigen Tat Beteiligten bei der gebotenen verfassungskonformen Auslegung der Vorschrift für verfallen erklärt werden, wenn das Tatgericht davon überzeugt ist, dass die von der Verfallsanordnung erfassten Gegenstände für rechtswidrige Taten oder aus ihnen unmittelbar erlangt worden sind, ohne dass diese im Einzelnen festgestellt werden müssen (BGH, Beschluss vom 7. Juli 2011 - 3 StR 144/11 mwN; BGH, Beschluss vom 22. November 1994 - 4 StR 516/94, BGHSt 40, 371; BVerfG, Beschluss vom 14. Januar 2004 - 2 BvR 564/95; weitere Nachweise bei Fischer, StGB, 58. Aufl., § 73d Rn. 5). An die tatrichterliche Überzeugung dürfen dabei keine überspannten Anforderungen gestellt werden (vgl. BGH, Urteil vom 7. Juli 2004 - 1 StR 115/04), jedoch genügt allein der Hinweis nicht, dass „die Vermitt- lungstätigkeit insgesamt […] nach § 54 Abs. 1Nr. 2, § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG Gegenstand der Strafverfolgung“ sei (UA S. 33), zumal die Strafvorschriften nach dem KWG nicht auf § 73d StGB verweisen.

21

Der neue Tatrichter wird ferner Gelegenheit haben, zu berücksichtigen, dass jedenfalls die vom Angeklagten geleisteten Entschädigungszahlungen an die Tatopfer nach § 111i Abs. 2 Satz 4 Nr. 2 StPO bei der Bemessung des „Erlangten“ in Abzug zu bringen sind. Insoweit führt der Generalbundesanwalt zu- treffend aus: „Der Angeklagte hat jedoch die Tatopfer […] teilweise befriedigt, so dass insoweit ein krimineller Gewinn, der im Wege der Vermögensabschöpfung dem Angeklagten zu entziehen wäre, nicht mehr vorhanden ist. […] Die Überlegung der Strafkammer, wonach die bestehenden Schadensersatzansprüche die Entschädigungsleistungen übersteigen, hindert deren Abzugsfähigkeit nicht. Die Vorschriften des Verfalls dienen der Korrektur von Vermögensverschiebungen aufgrund von Straftaten und nicht insgesamt der Sicherung zivilrechtlicher Ansprüche.“

IV.

22

Die auf die Sachrüge veranlasste umfassende Überprüfung des Urteils (dazu 1. und 2.) hat keinen weiteren den Angeklagten beschwerenden Rechtsfehler ergeben, auch die weitergehende Verfahrensrüge (dazu nachfolgend 3.) zeigt einen solchen nicht auf.

23

1. Die rechtsfehlerfreien Feststellungen tragen den Schuldspruch. Durch die aufgrund täuschungsbedingten Irrtums erfolgte Überweisung eines Anlagebetrages an E. erlitten die Geschädigten einen Schaden in Höhe der vollen Anlagesumme, weil die getätigte Anlage für sie wirtschaftlich völlig wertlos und verloren war; dieser Schaden wird nicht kompensiert durch die ungewisse - per se wertlose - Aussicht, möglicherweise Rückzahlungen aus den von E. zum Nachteil anderer begangenen Straftaten erlangten Geldern zu erhalten (vgl. BGH, Beschluss vom 18. Februar 2009 - 1 StR 731/08; BGH, Beschluss vom 7. März 2006 - 1 StR 379/05). Der Strafzumessung hat die Strafkammer - zutreffend - die Differenz aus der Anlagesumme und den von E. geleisteten Zah- lungen als „letztlich verbleibenden“ Schaden zugrunde gelegt.

24

2. Die Bemessung der Einzelstrafen weist auch darüber hinaus im Ergebnis keine Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten auf. Das Vorliegen eines von der Strafkammer der Strafbemessung jeweils zugrunde gelegten besonders schweren Falles des Betruges i.S.d. § 263 Abs. 3 StGB - der Angeklagte handelte sowohl gewerbsmäßig als auch in der Absicht, eine große Zahl von Menschen in die Gefahr des Verlustes von Vermögenswerten zu bringen - wird durch die Feststellungen belegt und ist vorliegend derart offenkundig, dass es näherer Ausführungen dazu, ob die Indizwirkung eines Regelbeispiels durch besondere strafmildernde Umstände entkräftet worden sein könnte (vgl. BGH, Beschluss vom 5. Mai 2011 - 1 StR 116/11 mwN), nicht bedurfte.

25

Soweit die Strafkammer - worauf der Generalbundesanwalt zutreffend hingewiesen hat - übersehen hat, dass hinsichtlich einzelner von Untervermittlern geworbener Geschädigter das Verfahren gemäß § 154a StPO beschränkt und nicht wieder aufgenommen worden war, schließt der Senat angesichts des insoweit festgestellten Gesamtschadens (ca. 845.000 €, 24.000 € davon von Verfahrenseinstellung betroffen) aus, dass die Kammer eine noch mildere als die Einzelfreiheitsstrafe von zwei Jahren verhängt hätte.

26

3. Soweit die Revision eine Verletzung des § 244 Abs. 6 StPO mit dem Vortrag geltend macht, ein Beweisantrag sei nicht verbeschieden worden, ist ihr der Erfolg versagt. Im Hinblick darauf, dass die Revision nicht mitteilt, dass dem Antrag durch Verlesung einer E-Mail teilweise entsprochen wurde, bestehen schon erhebliche Bedenken, ob diese Rüge den Anforderungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO genügt (vgl. dazu auch BGH, Beschluss vom 1. April 2004 - 1 StR 101/04). Das Urteil kann aber jedenfalls nicht auf dem gerügten Rechtsfehler beruhen.

27

Mit dem Beweisantrag suchte die Verteidigung unter Beweis zu stellen, dass der Angeklagte die von ihm eingeschalteten Untervermittler nicht getäuscht habe. So habe der Angeklagte Untervermittler über Warnungen der Bayerischen Landesbank aufgeklärt und gegenüber dem Vermittler P. erklärt, dass er - der Angeklagte - „nicht bereit sei, irgendwelche Leute zu dem Investment zu drän- gen“ (RB S.13). Die Verteidigung hat u.a. die Einvernahme zweier Zeugen beantragt , die nach Warnhinweisen, allerdings von Banken, nicht mehr bereit gewesen seien, mit dem Vermittler P. abgeschlossene Verträge zu erfüllen und diesem gegenüber erklärt hätten, sie wollten die Verträge stornieren, was auch passiert sei. Die Revision macht - der Sache nach zutreffend - geltend, die Strafkammer habe weder die benannten Zeugen vernommen, noch den Antrag abschlägig durch Beschluss verbeschieden.

28

Der Revision ist darin zuzustimmen, dass dieser Antrag, wenn ihm die Strafkammer nicht nachgehen will und er sich nicht sonst erledigt hat (vgl. z.B. BGH, Beschluss vom 28. Mai 2009 - 5 StR 191/09; BGH, Beschluss vom 7. April 2005 - 5 StR 532/04; BGH, Beschluss vom 3. Juni 1992 - 5 StR 175/92), eines ablehnenden Beschlusses gemäß § 244 Abs. 6 StPO bedurft hätte. Zwar ermangelt es dem Antrag an einer Darlegung, inwieweit die benannten Zeugen zu behaupteten Gesprächen zwischen dem Angeklagten und Untervermittlern etwas sagen könnten. Dies ist auch nicht aus dem Antrag (etwa durch Auslegung) zu entnehmen oder sonst offenkundig oder ersichtlich, so dass es überwiegend an der für einen i.S.d. § 244 Abs. 6 StPO verbescheidungsbedürftigen Beweisantrag erforderlichen Konnexität fehlt (vgl. BGH, Urteil vom 28. November 1997 - 3 StR 114/97, BGHSt 43, 329 f. mwN). Der Antrag enthält jedoch darüber hinaus eine hinreichend konkrete Behauptung dahingehend, die benannten Zeugen hätten sich in bestimmter Weise gegenüber dem Vermittler P. geäußert und die über diesen geschlossenen Verträgen storniert. Diesbezüglich bedurfte es keiner weiteren Darlegungen zur Konnexität, denn es verstand sich angesichts der Beweisbehauptungen von selbst, dass die benannten Zeuginnen zum Inhalt der betreffenden, von ihnen geführten Gespräche aus eigenem Wissen bekunden sollten und konnten (vgl. BGH, Beschluss vom 17. November 2009 - 4 StR 375/09).

29

Der Senat kann vorliegend aber ausschließen, dass das Urteil auf der unterlassenen Verbescheidung des Beweisantrags beruhen könnte; auch § 244 Abs. 2 StPO drängte die Kammer nicht zu entsprechenden Erhebungen. Ist ein Beweisantrag nicht oder rechtsfehlerhaft verbeschieden, ist es dem Revisionsgericht zwar grundsätzlich verwehrt, eine rechtsfehlerfreie Begründung nachzuliefern (vgl. BGH, Beschluss vom 28. August 2002 - 1 StR 277/02; BGH, Beschluss vom 2. August 2000 - 3 StR 154/00). Im Einzelfall kann indes ausgeschlossen werden, dass das Urteil auf einer fehlerhaften Antragsablehnung beruht, wenn etwa die - rechtsfehlerhaft, weil lediglich formelhaft angenommene - Bedeutungslosigkeit einer behaupteten Tatsache auf der Hand liegt (Fischer in KKStPO , 6. Aufl., § 244 Rn. 234 mwN). Nichts anderes kann für Fälle einer nicht nur floskelhaft sondern gänzlich fehlenden Ablehnungsbegründung gelten, jedenfalls wenn - wie hier - offenkundig ist, dass die konkrete Beweisbehauptung (Äußerungen und Verhalten der Zeugen) für das für den Strafvorwurf (Betrug zum Nachteil der über die Untervermittler eingeworbenen Anleger) einzig relevante Beweisthema (der Angeklagte habe die Untervermittler weder getäuscht noch kollusiv mit ihnen zusammengewirkt) ohne jede tatsächliche Bedeutung ist (vgl. für den ähnlich gelagerten Fall, dass die Beweisbehauptung mit dem angebotenen Beweismittel nicht zu beweisen ist, auch OLG Koblenz, Urteil vom 2. Februar 1995 - 1 Ss 349/94, OLGSt, StPO, § 244 Nr. 17). Eine Beeinträchtigung des Verteidigungsverhaltens durch einen unterbliebenen Zurückweisungsbeschluss kann der Senat hier ebenfalls ausschließen. Nack Rothfuß Elf Graf Jäger

Gründe:

Das Landgericht Mannheim hat den Angeklagten S. wegen Betruges in acht Fällen, wegen bandenmäßigen Betruges in weiteren 42 Fällen sowie wegen Kapitalanlagebetruges in Tateinheit mit versuchtem bandenmäßigen Betrug zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren und sechs Monaten verurteilt. Die Staatsanwaltschaft wendet sich mit ihrer auf eine Verfahrensrüge und die Sachrüge gestützten, wirksam beschränkten Revision allein gegen die Nichtanordnung des Verfalls von rund 3.975.490 DM. Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg. 1. Die Strafkammer hat zum Vorliegen der Voraussetzungen des Verfalls folgende Feststellungen getroffen: Der Angeklagte gab am 1. September 1997 seine Stelle als Niederlassungsleiter einer Bank in Mannheim auf und wechselte zur Sch. /K. - Gruppe. Der Mitangeklagte Sch. eröffnete dem Angeklagten spätestens am 10. Februar 1998, daß die Firmengruppe im wesentlichen durch betrügerische Leasingfinanzierungen am Leben erhalten würde. Seit diesem Zeitpunkt
übernahm der Angeklagte eigenverantwortlich u.a. die Erläuterung der Bilanzen der Sch. /K. -Gruppe und der angeschlossenen Unternehmen gegenüber den Banken und Leasingfirmen. Dafür verlangte der Angeklagte für seine dauerhafte Mitwirkung an den Straftaten die Zahlung eines Geldbetrages in Höhe von rund 3,9 Millionen DM. Der Höhe dieses Betrages lag zugrunde, daß sich der Angeklagte für den Fall der Entdeckung Einkünfte sichern wollte, wie er sie aus seiner Tätigkeit bei der Bank bezogen hatte. Auf Veranlassung des Mitangeklagten wurde der Betrag in der Zeit vom 1. April 1998 bis 22. Oktober 1999 in insgesamt vier Tranchen auf das auf ein auf den Namen E. S. - der Mutter des Angeklagten - lautendes Konto bei einer Bank in Zürich überwiesen (UA S. 48, 76). Verfügungsberechtigter und wirtschaftlicher Inhaber des Kontos war der Angeklagte. Der Insolvenzverwalter der Sch. /K. -Gruppe hat bereits Schadensersatzansprüche verschiedener Finanzinstitute gegenüber dem Angeklagten angemeldet; dieser hat bereits auf die Herausgabe der Gelder verzichtet. 2. Mit ihrer Verfahrensbeschwerde nach § 244 Abs. 2 StPO macht die Beschwerdeführerin geltend, die Strafkammer habe es unterlassen, die Herkunft der Gelder aufzuklären. Sie habe insbesondere der Frage nachgehen müssen, "ob diese Gelder inkriminierten Ursprungs und aus den angeklagten Straftaten erlangt wurden". Ein Ersuchen an die Polizei mit dem Auftrag weiterer Aufklärung hätte ergeben, daß der Mitangeklagte Sch. dem Angeklagten S. die Gelder über Dritte zukommen ließ und diese aus legalen Geschäften der F. -Gruppe stammten und damit dem Verfall unterlägen. Wie der Generalbundesanwalt in seiner Zuschrift ausgeführt hat, ist die Verfahrensbeschwerde in nicht zulässiger Weise erhoben (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO). Eine Aufklärungsrüge ist nur dann begründet, wenn der Tatrichter es
unterlassen hat, eine bestimmte Beweistatsache unter Benutzung eines be- stimmten Beweismittels aufzuklären, obwohl sich ihm die unterbliebene Beweiserhebung hätte aufdrängen müssen. Eine zulässige Aufklärungsrüge setzt deshalb u.a. voraus, daß ein bestimmtes Beweismittel und ein bestimmtes zu erwartendes Beweisergebnis benannt werden (vgl. nur BGHR StPO § 344 Abs. 2 Satz 2 Aufklärungsrüge 6). Für die Behauptung, bei den an den Angeklagten überwiesenen Geldern handele es sich um Zahlungen Dritter aus legalen Geschäften mit dem Mitangeklagten Sch. , fehlt es an der Angabe eines bestimmten Beweismittels, dessen Benutzung sich dem Gericht aufgrund bestimmter und belegter Tatsachen hätte aufdrängen müssen. Ein Ersuchen an die Polizei mit dem Auftrag, bestimmte Überprüfungen oder Ermittlungen erst vorzunehmen, ist kein Beweismittel in diesem Sinne. 3. Die Nichtanordnung des Verfalls des Auszahlungsanspruchs hält rechtlicher Überprüfung stand. Zu Recht hat die Kammer angenommen, daß der Verfallsanordnung § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB entgegen steht, weil der Vermögensvorteil aus der Tat erlangt wurde und Gegenansprüche der Verletzten bestehen. Dabei sind "aus der Tat" alle Vermögenswerte erlangt, die dem Täter unmittelbar aus der Verwirklichung des Tatbestandes selbst in irgendeiner Phase des Tatablaufs zufließen (vgl. BGH NJW 2001, 693 = NStZ 2001, 155 = StV 2001, 155), insbesondere also eine Beute. Um Vorteile "für die Tat" handelt es sich demgegenüber, wenn Vermögenswerte dem Täter als Gegenleistung für sein rechtswidriges Handeln gewährt werden, die nicht auf der Tatbestandsverwirklichung selbst beruhen, etwa wenn ein Lohn für die Tatbegehung gezahlt wird. Teilen Mittäter die Beute unter sich, hat daher jeder seinen Anteil "aus der Tat" erlangt.
Nach der Würdigung der Kammer stammten die auf dem Konto bei dem Bankhaus B. eingezahlten Gelder in diesem Sinn "aus Taten" des Angeklagten. Allerdings führt die Kammer wiederholt aus, der Betrag von 3,9 Millionen DM sei dem Angeklagten von den anderen Tatbeteiligten "für seine Mitwirkung an den Straftaten" gewährt worden (UA S. 48, 76). Wie sich aus dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe ergibt, meint die Kammer mit dieser mißverständlichen Formulierung nicht, daß der Angeklagte Vermögensvorteile, die nicht aus den vom Angeklagten begangenen rechtswidrigen Taten selbst stammten, als Gegenleistung für seine Tatbeteiligung erhalten sollte. Vielmehr will sie auf diese Weise zum Ausdruck bringen, daß dem Angeklagten von den anderen Tatbeteiligten ein Anteil an der Beute aus den Taten, an denen er beteiligt war (UA S. 98), eingeräumt wurde (so ausdrücklich UA S. 67).
Auch die Beweiswürdigung, aufgrund derer die Kammer zu der Feststellung gelangt, die Gelder stammten aus den betrügerischen Geschäften der Sch. /K. -Gruppe, an denen der Angeklagte beteiligt war, ist tragfähig. Die Kammer stützt sich in diesem Zusammenhang darauf, daß die erste Zahlung erst sieben Wochen, nachdem der Angeklagte sich als Mittäter an den Betrugshandlungen beteiligt hatte, geleistet wurde (UA S. 76). Außerdem berücksichtigt sie, daß im Unternehmen des Angeklagten Sch. nur in einem geringen Umfang Gelder in den Verkehr gebracht wurden, die nicht in strafbarer Weise erlangt wurden. Im Hinblick auf die erheblichen Summen, die einerseits dem Angeklagten S. zuflossen und andererseits den geringen legal erworbenen Mitteln sowie im Hinblick darauf, daß konkrete Anhaltspunkte dafür
fehlten, daß die Gelder für den Angeklagten gerade aus solchen Geschäften herrührten, durfte die Kammer zugunsten des Angeklagten annehmen, daß die Gelder auf dem Schweizer Konto aus Taten stammten, an denen er beteiligt war.
Schäfer Wahl Boetticher Kolz Hebenstreit

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betruges in elf Fällen jeweils in Tateinheit mit vorsätzlichem unerlaubtem Erbringen von Finanzdienstleistungen (§ 54 Abs. 1 Nr. 2, § 32 Abs. 1 Satz 1, § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 5 KWG) zu einer Gesamtfreiheitsstrafe verurteilt. Diese beträgt nach der Urteils- formel in der Sitzungsniederschrift drei Jahre und neun Monate, nach Tenor und Entscheidungsgründen der Urteilsurkunde drei Jahre und sechs Monate. Mit Beschluss vom 9. Juni 2011 hat das Landgericht Tenor und Urteilsgründe dahingehend berichtigt, dass die ausgesprochene Gesamtfreiheitsstrafe auf drei Jahre und neun Monate laute; es handle sich um ein offensichtliches Schreibversehen.

2

Das Landgericht hat ferner festgestellt, dass in Höhe eines Betrages von 210.613,82 € lediglich deshalb nicht auf Verfall erkannt werde, weil Ansprüche von Verletzten i.S.d. § 73 Abs.1 Satz 2 StGB entgegenstehen.

3

Die hiergegen gerichtete, auf die Rüge formellen und materiellen Rechts gestützte Revision des Angeklagten hat im tenorierten Umfang Erfolg, im Übrigen ist sie unbegründet.

I.

4

Nach den Feststellungen des Landgerichts vermittelte der Angeklagte für den in den Vereinigten Staaten ansässigen E. Finanzprodukte, bei denen Anlegerauf der Grundlage eines Darlehensvertrages und einer von E. in Form eines Schuldscheins abgegebenen Rückzahlungsgarantie Geldbeträge unmittelbar auf Konten des E. überwiesen in der täuschungsbedingt irrigen Annahme, das Geld werde gewinnbringend angelegt. Tatsächlich erfolgte keine Geldanlage, sondern E. betrieb ein umfangreiches Schneeballsystem, in dem er „Ausschüttungen und Provisionszahlungen aus den Einlagen weiterer Anleger“ (UA S. 3) bediente. Die Anleger überwiesen die Anlagebeträge jeweils direkt auf Konten des E. , die „Provisionen wurden von E. anden Ange- klagten ausgekehrt“ (UA S. 6). Obwohl der Angeklagte seit März 2007 billigend in Kauf nahm, dass E. in dieser Weise verfährt und daher jedem Anleger der Totalverlust seiner Anlage droht, und obwohl ihm bewusst war, dass er keine Erlaubnis für Drittstaateneinlagenvermittlung nach § 32 Abs. 1 Satz 1, § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 5 KWG hatte, vermittelte er selbst an zehn, über Untervermittler an weitere 21 Geschädigte das von E. angebotenen „Finanzprodukt“. Die Vermittler bereicherten sich an dem von ihnen unmittelbar oder über Untervermittler mittelbar eingeworbenen Geldern in Form der ihnen zugeflossenen Provisionen (UA S. 6).

5

Die Strafkammer hat dies als elf tatmehrheitliche Fälle des Betruges gewertet (soweit sich der Angeklagte Untervermittler bediente, die er nicht über die von ihm erkannte Möglichkeit eines Totalverlustes für die Anleger informierte, ging die Strafkammer von einer Betrugstat aus), diese jeweils in Tateinheit mit vorsätzlichem unerlaubtem Erbringen von Finanzdienstleistungen.

II.

6

Die Revision hat mit zulässig erhobener Verfahrensrüge wegen des Widerspruchs zwischen der Urteilsformel und den Urteilsgründen hinsichtlich des Gesamtstrafausspruchs Erfolg.

7

Die in der verkündeten Urteilsformel genannte Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und neun Monaten kann nicht bestehen bleiben.

8

Der Berichtigungsbeschluss vom 9. Juni 2011 ist unwirksam, denn das vom Landgericht angeführte Schreibversehen ist nicht offensichtlich. Enthalten die Urteilsgründe - wie hier - für sich genommen rechtlich einwandfreie Strafzumessungserwägungen kann ein die Strafhöhe betreffender Widerspruch zwischen der verkündeten Urteilsformel und Urteilsformel sowie -gründen des schriftlichen Urteils nicht als offenkundiges, für alle klar zu Tage tretendes Fassungsversehen aufgefasst werden, das einer nachträglichen Berichtigung zugänglich wäre (BGH, Beschluss vom 25. Mai 2007 - 1 StR 223/07 mwN). Es liegt auch keine Fallgestaltung vor, bei der ohne Weiteres deutlich wird, dass der Tatrichter seine Ausführungen zur Strafzumessung in Wirklichkeit nicht auf die im schriftlichen Urteil, sondern auf die verkündete Urteilsformel bezeichnete Strafe bezogen hat und dass diese Strafe trotz der anders lautenden Urteilsgründe dem Beratungsergebnis entspricht (BGH, Beschluss vom 8. Juni 2011 - 4 StR 196/11 mwN).

9

Wie der Generalbundesanwalt zutreffend ausgeführt hat, nötigt die bestehende Divergenz zwischen der Urteilsformel in dem allein maßgeblichen Sitzungsprotokoll (§ 274 StPO; vgl. BGH, Beschluss vom 9. Mai 2001 - 2 StR 42/01; BGH, Beschluss vom 4. Februar 1986 - 1 StR 643/85) und den Urteilsgründen nicht stets zur Aufhebung des Urteils und Zurückverweisung. Der Senat kann hier ausschließen, dass das Tatgericht auf eine noch niedrigere Gesamtfreiheitsstrafe als die von drei Jahren und sechs Monaten erkannt hätte, so dass der Senat auf diese niedrigere der beiden Strafen durcherkennt (vgl. BGH, Beschluss vom 20. Oktober 2009 - 4 StR 340/09 mwN).

III.

10

Der Ausspruch nach § 111i Abs. 2 StPO ist auf die Sachrüge aufzuheben, da er von den Feststellungen nicht getragen wird. Einer Erörterung der insoweit erhobenen Verfahrensrüge bedarf es nicht.

11

1. Voraussetzung für die Anwendung des § 111i Abs. 2 StPO ist, dass das Gericht nur deshalb nicht auf Verfall, Verfall von Wertersatz oder erweiterten Verfall erkannt hat, weil Ansprüche eines Verletzten i.S.d. § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB entgegenstehen. § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB hindert eine Verfallsentscheidung aber nur dann, wenn der Täter oder Teilnehmer „aus der Tat” einen Vermögensvorteil erlangt hat und Gegenansprüche eines Verletzten bestehen; das „für die Tat” Erlangte unterliegt schon nach dem Gesetzeswortlaut dem Verfall hingegen ohne Rücksicht auf Ansprüche Verletzter (vgl. BGH, Beschluss vom 9. November 2010 - 4 StR 447/10 mwN; BGH, Urteil vom 8. Juni 1999 - 1 StR 210/99).

12

Die insoweit unklaren Feststellungen des Landgerichts erlauben dem Revisionsgericht nicht die Überprüfung, ob die dem Angeklagten im Tatzeitraum zugeflossenen Provisionen aus den zur Aburteilung gelangten Straftaten stam- men. „Aus der Tat” sind diejenigen Vermögenswerte erlangt, die dem Täter oder Teilnehmer unmittelbar aus der Verwirklichung des Tatbestandes selbst in irgendeiner Phase des Tatablaufs zugeflossen sind (vgl. BGH, Urteil vom 16. Mai 2006 - 1 StR 46/06, BGHSt 51, 65, 66; BGH, Urteil vom 22. Oktober 2002 - 1 StR 169/02; BGH, Beschluss vom 28. November 2000 - 5 StR 371/00). Um Vorteile „für die Tat” handelt es sich demgegenüber, wenn dieVermögenswerte dem Täter als Gegenleistung für sein rechtswidriges Tun gewährt werden, etwa wenn ein Lohn für die Tatbegehung gezahlt wird (vgl. BGH, Urteil vom 22. Oktober 2002 - 1 StR 169/02 mwN).

13

Ausgehend hiervon erweist sich die Formulierung in den Urteilsgründen, die Provisionen seien „aus der Tat des Angeklagten“ erlangt, weil sie „Entgelt für seine Vermittlungstätigkeit“ seien (UA S. 33), als widersprüchlich.

14

Dass die vom Angeklagten und dessen Untervermittlern geworbenen „Anleger“ das Geld jeweils direkt auf Konten des E. einbezahlthaben, steht der Annahme, dass die dann von E. an den Angeklagten „ausgekehrten“ (UA S. 6) Provisionen „aus der Tat“ stammen, grundsätzlich nicht entgegen. Denn Vermögenswerte sind nicht nur dann aus einer Tat erlangt, wenn sie dem Täter vom Opfer ohne weiteren Zwischenschritt zufließen. Dies ist auch gegeben, wenn der Vermögenswert zunächst - unbeschadet der zivilrechtlichen Besitzund Eigentumsverhältnisse - nur einem anderen Tatbeteiligten zufließt (vgl.

BGH, Urteil vom 22. Oktober 2002 - 1 StR 169/02; BGH, Urteil vom 12. August 2003 - 1 StR 127/03).

15

Der Senat neigt zu der Auffassung, dass das Erlangte auch dann aus der Tat stammt, wenn die den einzelnen Tatbeteiligten zugeflossenen Vermögens- werte aus einer in sich zwar nicht mehr differenzierbaren, aber mit „Gruppenwillen“ für alle Tatbeteiligten „gesammelten“ Gesamtmenge durch Betrug erlangter Vermögenswerte (dann als Teil der „Tatbeute“, vgl. hierzu BGH, Beschluss vom 23. April 2009 - 5 StR 401/08) entnommen werden.

16

Gewichtiges aber nicht einziges Indiz hierfür wäre, wenn E. die Provi- sionszahlungen jeweils zeitnah zur Einzahlung der an ihn gezahlten „Anlegergelder“ gezahlt hätte. Feststellungen hierzu trifft die Strafkammer nicht und auch die Formulierungen in den Urteilsgründen, wonach E. die Provisionen aus den „Einlagen weiterer Anleger“ (UA S. 3) bediente und sich die Vermittler „an dem von ihnen unmittelbar oder im Rahmen der Hierarchiestufen mittelbar eingeworbenen Geld“ bereicherten (UA S. 6), belegen ein Erlangen „aus der Tat“ nicht hinreichend.

17

Sollte E. - was nach den genannten Formulierungen ebenfalls möglich erscheint - die Provisionen hingegen aus verschiedenartig erzielten Gesamteinnahmen (weil er beispielsweise nicht nur ein „Vermittlersystem“, dessen „Teil“ der Angeklagte war - vgl. UA S. 6 -, für sein betrügerisches Schneeballsystem einsetzte) auskehren, erwiesen sich die an den Angeklagten gezahlten Provisionen sowohl hinsichtlich des vom Angeklagten begangenen Betruges als auch hinsichtlich seiner unerlaubten Vermittlung von Finanzdienstleistungen als Zah- lung einer versprochenen Belohnung, wären mithin „für die Tat“ und nicht „aus der Tat“ erlangt.

18

2. Diese Unklarheit nötigt zur Aufhebung des Ausspruchs nach § 111i Abs. 2 StPO mitsamt den zugrunde liegenden Feststellungen, um darüber neu zu entscheiden (vgl. BGH, Beschluss vom 9. November 2010 - 4 StR 447/10 mwN). Die Sache ist deshalb insoweit zurückzuverweisen, da der Senat die erforderlichen Feststellungen nicht selbst treffen kann.

19

Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat ergänzend darauf hin, dass eine Anordnung des Verfalls von Wertersatz nach §§ 73, 73a StGB für Erlöse aus nicht zur Aburteilung gelangten (z.B. weil nach § 154 StPO von der Verfolgung ausgenommene) Straftaten unzulässig ist (BGH, Beschluss vom 7. Januar 2003 - 3 StR 421/02, NStZ 2003, 422), dementsprechend sich auch der Ausspruch nach § 111i Abs. 2 StPO hinsichtlich solcher Provisionseinnahmen verbietet.

20

In Betracht käme - worauf der Generalbundesanwalt zutreffend hinweist - hinsichtlich der gewerbsmäßig begangenen Betrugstaten - eine Anordnung von erweitertem Verfall gemäß § 73d StPO (vgl. § 263 Abs. 7 Satz 2 StGB). Nach dieser Vorschrift können Gegenstände eines an der rechtswidrigen Tat Beteiligten bei der gebotenen verfassungskonformen Auslegung der Vorschrift für verfallen erklärt werden, wenn das Tatgericht davon überzeugt ist, dass die von der Verfallsanordnung erfassten Gegenstände für rechtswidrige Taten oder aus ihnen unmittelbar erlangt worden sind, ohne dass diese im Einzelnen festgestellt werden müssen (BGH, Beschluss vom 7. Juli 2011 - 3 StR 144/11 mwN; BGH, Beschluss vom 22. November 1994 - 4 StR 516/94, BGHSt 40, 371; BVerfG, Beschluss vom 14. Januar 2004 - 2 BvR 564/95; weitere Nachweise bei Fischer, StGB, 58. Aufl., § 73d Rn. 5). An die tatrichterliche Überzeugung dürfen dabei keine überspannten Anforderungen gestellt werden (vgl. BGH, Urteil vom 7. Juli 2004 - 1 StR 115/04), jedoch genügt allein der Hinweis nicht, dass „die Vermitt- lungstätigkeit insgesamt […] nach § 54 Abs. 1Nr. 2, § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG Gegenstand der Strafverfolgung“ sei (UA S. 33), zumal die Strafvorschriften nach dem KWG nicht auf § 73d StGB verweisen.

21

Der neue Tatrichter wird ferner Gelegenheit haben, zu berücksichtigen, dass jedenfalls die vom Angeklagten geleisteten Entschädigungszahlungen an die Tatopfer nach § 111i Abs. 2 Satz 4 Nr. 2 StPO bei der Bemessung des „Erlangten“ in Abzug zu bringen sind. Insoweit führt der Generalbundesanwalt zu- treffend aus: „Der Angeklagte hat jedoch die Tatopfer […] teilweise befriedigt, so dass insoweit ein krimineller Gewinn, der im Wege der Vermögensabschöpfung dem Angeklagten zu entziehen wäre, nicht mehr vorhanden ist. […] Die Überlegung der Strafkammer, wonach die bestehenden Schadensersatzansprüche die Entschädigungsleistungen übersteigen, hindert deren Abzugsfähigkeit nicht. Die Vorschriften des Verfalls dienen der Korrektur von Vermögensverschiebungen aufgrund von Straftaten und nicht insgesamt der Sicherung zivilrechtlicher Ansprüche.“

IV.

22

Die auf die Sachrüge veranlasste umfassende Überprüfung des Urteils (dazu 1. und 2.) hat keinen weiteren den Angeklagten beschwerenden Rechtsfehler ergeben, auch die weitergehende Verfahrensrüge (dazu nachfolgend 3.) zeigt einen solchen nicht auf.

23

1. Die rechtsfehlerfreien Feststellungen tragen den Schuldspruch. Durch die aufgrund täuschungsbedingten Irrtums erfolgte Überweisung eines Anlagebetrages an E. erlitten die Geschädigten einen Schaden in Höhe der vollen Anlagesumme, weil die getätigte Anlage für sie wirtschaftlich völlig wertlos und verloren war; dieser Schaden wird nicht kompensiert durch die ungewisse - per se wertlose - Aussicht, möglicherweise Rückzahlungen aus den von E. zum Nachteil anderer begangenen Straftaten erlangten Geldern zu erhalten (vgl. BGH, Beschluss vom 18. Februar 2009 - 1 StR 731/08; BGH, Beschluss vom 7. März 2006 - 1 StR 379/05). Der Strafzumessung hat die Strafkammer - zutreffend - die Differenz aus der Anlagesumme und den von E. geleisteten Zah- lungen als „letztlich verbleibenden“ Schaden zugrunde gelegt.

24

2. Die Bemessung der Einzelstrafen weist auch darüber hinaus im Ergebnis keine Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten auf. Das Vorliegen eines von der Strafkammer der Strafbemessung jeweils zugrunde gelegten besonders schweren Falles des Betruges i.S.d. § 263 Abs. 3 StGB - der Angeklagte handelte sowohl gewerbsmäßig als auch in der Absicht, eine große Zahl von Menschen in die Gefahr des Verlustes von Vermögenswerten zu bringen - wird durch die Feststellungen belegt und ist vorliegend derart offenkundig, dass es näherer Ausführungen dazu, ob die Indizwirkung eines Regelbeispiels durch besondere strafmildernde Umstände entkräftet worden sein könnte (vgl. BGH, Beschluss vom 5. Mai 2011 - 1 StR 116/11 mwN), nicht bedurfte.

25

Soweit die Strafkammer - worauf der Generalbundesanwalt zutreffend hingewiesen hat - übersehen hat, dass hinsichtlich einzelner von Untervermittlern geworbener Geschädigter das Verfahren gemäß § 154a StPO beschränkt und nicht wieder aufgenommen worden war, schließt der Senat angesichts des insoweit festgestellten Gesamtschadens (ca. 845.000 €, 24.000 € davon von Verfahrenseinstellung betroffen) aus, dass die Kammer eine noch mildere als die Einzelfreiheitsstrafe von zwei Jahren verhängt hätte.

26

3. Soweit die Revision eine Verletzung des § 244 Abs. 6 StPO mit dem Vortrag geltend macht, ein Beweisantrag sei nicht verbeschieden worden, ist ihr der Erfolg versagt. Im Hinblick darauf, dass die Revision nicht mitteilt, dass dem Antrag durch Verlesung einer E-Mail teilweise entsprochen wurde, bestehen schon erhebliche Bedenken, ob diese Rüge den Anforderungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO genügt (vgl. dazu auch BGH, Beschluss vom 1. April 2004 - 1 StR 101/04). Das Urteil kann aber jedenfalls nicht auf dem gerügten Rechtsfehler beruhen.

27

Mit dem Beweisantrag suchte die Verteidigung unter Beweis zu stellen, dass der Angeklagte die von ihm eingeschalteten Untervermittler nicht getäuscht habe. So habe der Angeklagte Untervermittler über Warnungen der Bayerischen Landesbank aufgeklärt und gegenüber dem Vermittler P. erklärt, dass er - der Angeklagte - „nicht bereit sei, irgendwelche Leute zu dem Investment zu drän- gen“ (RB S.13). Die Verteidigung hat u.a. die Einvernahme zweier Zeugen beantragt , die nach Warnhinweisen, allerdings von Banken, nicht mehr bereit gewesen seien, mit dem Vermittler P. abgeschlossene Verträge zu erfüllen und diesem gegenüber erklärt hätten, sie wollten die Verträge stornieren, was auch passiert sei. Die Revision macht - der Sache nach zutreffend - geltend, die Strafkammer habe weder die benannten Zeugen vernommen, noch den Antrag abschlägig durch Beschluss verbeschieden.

28

Der Revision ist darin zuzustimmen, dass dieser Antrag, wenn ihm die Strafkammer nicht nachgehen will und er sich nicht sonst erledigt hat (vgl. z.B. BGH, Beschluss vom 28. Mai 2009 - 5 StR 191/09; BGH, Beschluss vom 7. April 2005 - 5 StR 532/04; BGH, Beschluss vom 3. Juni 1992 - 5 StR 175/92), eines ablehnenden Beschlusses gemäß § 244 Abs. 6 StPO bedurft hätte. Zwar ermangelt es dem Antrag an einer Darlegung, inwieweit die benannten Zeugen zu behaupteten Gesprächen zwischen dem Angeklagten und Untervermittlern etwas sagen könnten. Dies ist auch nicht aus dem Antrag (etwa durch Auslegung) zu entnehmen oder sonst offenkundig oder ersichtlich, so dass es überwiegend an der für einen i.S.d. § 244 Abs. 6 StPO verbescheidungsbedürftigen Beweisantrag erforderlichen Konnexität fehlt (vgl. BGH, Urteil vom 28. November 1997 - 3 StR 114/97, BGHSt 43, 329 f. mwN). Der Antrag enthält jedoch darüber hinaus eine hinreichend konkrete Behauptung dahingehend, die benannten Zeugen hätten sich in bestimmter Weise gegenüber dem Vermittler P. geäußert und die über diesen geschlossenen Verträgen storniert. Diesbezüglich bedurfte es keiner weiteren Darlegungen zur Konnexität, denn es verstand sich angesichts der Beweisbehauptungen von selbst, dass die benannten Zeuginnen zum Inhalt der betreffenden, von ihnen geführten Gespräche aus eigenem Wissen bekunden sollten und konnten (vgl. BGH, Beschluss vom 17. November 2009 - 4 StR 375/09).

29

Der Senat kann vorliegend aber ausschließen, dass das Urteil auf der unterlassenen Verbescheidung des Beweisantrags beruhen könnte; auch § 244 Abs. 2 StPO drängte die Kammer nicht zu entsprechenden Erhebungen. Ist ein Beweisantrag nicht oder rechtsfehlerhaft verbeschieden, ist es dem Revisionsgericht zwar grundsätzlich verwehrt, eine rechtsfehlerfreie Begründung nachzuliefern (vgl. BGH, Beschluss vom 28. August 2002 - 1 StR 277/02; BGH, Beschluss vom 2. August 2000 - 3 StR 154/00). Im Einzelfall kann indes ausgeschlossen werden, dass das Urteil auf einer fehlerhaften Antragsablehnung beruht, wenn etwa die - rechtsfehlerhaft, weil lediglich formelhaft angenommene - Bedeutungslosigkeit einer behaupteten Tatsache auf der Hand liegt (Fischer in KKStPO , 6. Aufl., § 244 Rn. 234 mwN). Nichts anderes kann für Fälle einer nicht nur floskelhaft sondern gänzlich fehlenden Ablehnungsbegründung gelten, jedenfalls wenn - wie hier - offenkundig ist, dass die konkrete Beweisbehauptung (Äußerungen und Verhalten der Zeugen) für das für den Strafvorwurf (Betrug zum Nachteil der über die Untervermittler eingeworbenen Anleger) einzig relevante Beweisthema (der Angeklagte habe die Untervermittler weder getäuscht noch kollusiv mit ihnen zusammengewirkt) ohne jede tatsächliche Bedeutung ist (vgl. für den ähnlich gelagerten Fall, dass die Beweisbehauptung mit dem angebotenen Beweismittel nicht zu beweisen ist, auch OLG Koblenz, Urteil vom 2. Februar 1995 - 1 Ss 349/94, OLGSt, StPO, § 244 Nr. 17). Eine Beeinträchtigung des Verteidigungsverhaltens durch einen unterbliebenen Zurückweisungsbeschluss kann der Senat hier ebenfalls ausschließen. Nack Rothfuß Elf Graf Jäger

1

Das Landgericht hat die Angeklagten jeweils wegen Betruges in 23 Fällen und versuchten Betruges in elf Fällen zu Gesamtfreiheitsstrafen von sechs Jahren verurteilt. Darüber hinaus hat es festgestellt, dass dem Verfall von Wertersatz in Höhe von 2.193.056,40 € die Ansprüche der Verletzten entgegenstehen.

2

Die hiergegen gerichteten, auf die Rügen der Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützten Revisionen der Angeklagten haben im Umfang der Beschlussformel Erfolg.

3

1. Nach den Feststellungen erwarben die Angeklagten im Wege von Zwangsversteigerungen über von ihnen gegründete englische Scheinunternehmen „Schrottimmobilien“ in Ortschaften Ostdeutschlands zu geringen fünfstelligen Preisen. Diese Grundstücke ließen sie von Privatpersonen, die sie gegen eine Belohnung von jeweils 5.000 € als „Zwischenkäufer“ angeworben hatten, zum Schein ankaufen, um unter deren Namen mit gefälschten Kreditanträgen und unrichtigen Exposés über die Immobilien bei Baufinanzierern Darlehen über sechsstellige Beträge zu erlangen. Dabei wurden diese Darlehen auf Veranlassung der Angeklagten an die von ihnen geführten englischen Gesellschaften ausgezahlt. Diese leiteten die Gelder an die Angeklagten weiter, die sie teilweise zur Führung eines aufwendigen Lebensstils verwendeten. Den geschädigten Banken entstand im Tatzeitraum von März 2008 bis Mai 2011 ein Gesamtschaden von rund 3,7 Millionen Euro. Um die erbeuteten Gelder zu „waschen“, gründeten und führten die Angeklagten zwei – im vorliegenden Verfahren nebenbeteiligte – Gesellschaften mit beschränkter Haftung. An diese leiteten sie Geldbeträge in einer Gesamthöhe von knapp 2,2 Millionen Euro weiter, mit denen u.a. die Wohnhäuser der Angeklagten erworben wurden.

4

2. Die Feststellung nach § 111i Abs. 2 StPO, die sich nach dem Wortlaut des Urteilstenors und nach den Entscheidungsgründen (UA S. 49) auf das Vermögen der Angeklagten und nicht auf das der Nebenbeteiligten bezieht , begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken, da die tatsächlichen Feststellungen der Strafkammer lückenhaft sind.

5

a) Zwar ist dem Urteil zu entnehmen, dass die Angeklagten „etwas er- langt“ haben (§ 73 Abs. 1 Satz 1 StGB), als sie die Gelder, die auf den Kon- ten der von ihnen geführten englischen Scheingesellschaften eingegangen waren, von deren Strohmann-Direktoren abheben und sich jeweils durch Boten aushändigen ließen. Insoweit liegen entgegen der Auffassung des Gene- ralbundesanwalts die Voraussetzungen einer Feststellung nach § 73 Abs. 1, § 73a Satz 1 StGB, § 111i Abs. 2 StPO im Hinblick auf das Vermögen der Angeklagten vor. Denn beim Erlangen im Sinne von § 73 Abs. 1, § 73a Satz 1 StGB handelt es sich um einen tatsächlichen Vorgang. Erlangt ist danach schon dann etwas, wenn der Gegenstand in irgendeiner Phase des Tatablaufs in die Verfügungsgewalt des Täters übergegangen ist und ihm so aus der Tat unmittelbar etwas wirtschaftlich messbar zugute kommt. Eine spätere Weitergabe des Erlangten ändert am Eintritt der Voraussetzungen des Verfalls von Wertersatz nach § 73 Abs. 1, § 73a Satz 1 StGB nichts und kann allenfalls noch im Rahmen der Prüfung der Härtevorschrift des § 73c StGB von Bedeutung sein (vgl. BGH, Urteile vom 16. Mai 2006 – 1 StR 46/06, BGHSt 51, 65, 68; vom 4. Februar 2009 – 2 StR504/08, BGHSt 53, 179, 180 f.; vom 28. Oktober 2010 – 4 StR 215/10, BGHSt 56, 39, 50; Beschluss vom 10. Januar 2008 – 5 StR 365/07, NStZ 2008, 565, 566). Der vom Generalbundesanwalt in den Blick genommene Umstand, dass nach den Feststellungen die Verschiebung (eines Teils) der erlangten Gelder zu den Nebenbeteiligten stattgefunden hat und das Landgericht damit die Voraussetzungen des Verfalls gegenüber einem Drittbegünstigten im Sinne von § 73 Abs. 3 StGB in Gestalt eines Verschiebungsfalls beschrieben hat (vgl. BGH, Urteil vom 19. Oktober 1999 – 5 StR 336/99, BGHSt 45, 235, 246; Beschluss vom 13. Juli 2010 – 1 StR 239/10, wistra 2010, 406), ohne freilich – auchinsoweit – eine entsprechende Anordnung geprüft zu haben, bewirkt daher nicht, dass die Voraussetzungen einer Verfallsanordnung gegen die Angeklagten nach § 73 Abs. 1, § 73a Satz 1 StGB bzw. einer gegen die Angeklagten gerichteten Feststellung nach § 111i Abs. 2 StPO entfallen.

6

b) Das Urteil lässt jedoch eine hier nahe liegende Prüfung der Voraussetzungen der Vorschrift des § 73c Abs. 1 StGB vermissen, die auch im Rahmen der nach § 111i Abs. 2 StPO zu treffenden Entscheidung zu beachten ist (vgl. BGH, Urteil vom 28. Oktober 2010 – 4 StR 215/10, BGHSt 56, 39, 44, 50 mwN). Hierzu bedarf es näherer Feststellungen zu den wirtschaftlichen Verhältnissen der beiden Angeklagten, die das Landgericht nicht getroffen hat. Darauf konnte hier nicht verzichtet werden, da sich aus den Urteilsgründen Anhaltspunkte dafür ergeben, dass sich der vom Landgericht für einen Auffangrechtserwerb des Staates (§ 111i Abs. 5 StPO) zugrunde gelegte Betrag, der allerdings auch schon angesichts der insgesamt deutlich höheren Tatbeute nicht nachvollziehbar begründet worden ist, zum Zeitpunkt der Entscheidung wertmäßig nicht mehr in vollem Umfang im Vermögen der Angeklagten befunden haben könnte (§ 73c Abs. 1 Satz 2 1. Alt. StGB). Insoweit begegnet es durchgreifenden Bedenken, dass sich das Landgericht bei der Berechnung des Verfallsbetrages offensichtlich an den Geldsummen orientiert hat, die an die drittbegünstigten Nebenbeteiligten verschoben wurden , dabei aber nicht erkennbar berücksichtigt hat, dass die in das Gesellschaftsvermögen der beiden nebenbeteiligten Gesellschaften weitergeleiteten Vermögensvorteile trotz Zugriffsmöglichkeiten geschäftsführender Gesellschafter nicht ohne weiteres zugleich deren private Vermögensvorteile darstellen (vgl. für originär dem Vermögen einer juristischen Person zugeflossene Tatbeute auch BVerfG [Kammer], Beschlüsse vom 14. Juni 2004 – 2BvR 1136/03, StV 2004, 409, 411; vom 3. Mai 2005 – 2 BvR 1378/04, NJW 2005, 3630, 3631; BGH, Urteil vom 30. Mai 2008 – 1 StR 166/07, BGHSt 52, 227, 256). Den Feststellungen ist nichts Näheres dazu zu entnehmen , ob die Angeklagten hier noch eine Trennung zwischen ihren eigenen Vermögenssphären und denjenigen der zur Beutesicherung genutzten Gesellschaften vorgenommen haben und wie sich deren Geschäftsanteile verteilten.

7

c) Damit folgt der Senat nicht dem weitergehenden Antrag des Generalbundesanwalts , gemäß § 349 Abs. 4 StPO hinsichtlich des Angeklagten S. die Feststellung nach § 111i Abs. 2 StPO entfallen zu lassen. Auch insoweit entscheidet er durch Beschluss. § 349 Abs. 5 StPO steht dem nicht entgegen. Die Befugnis des Revisionsgerichts, nach (teilweiser) Urteilsaufhebung die Sache zurückzuverweisen oder in der Sache selbst zu entscheiden , richtet sich ausschließlich nach § 354 StPO; sie setzt keinen entsprechenden Antrag der Staatsanwaltschaft voraus (vgl. BGH, Beschluss vom 10. Februar 2004 – 4 StR 24/04; KK-Kuckein, StPO, 6. Aufl., § 349 Rn. 39).

8

d) Das neue Tatgericht wird bei einem erneuten Absehen von der Verfallsanordnung gemäß § 111i Abs. 2 StPO das Verschlechterungsverbot des § 358 Abs. 2 StPO zu beachten haben. Dieses erfasst mit der Art und Höhe der Rechtsfolgen der Tat die Anordnung des Verfalls, auch in Verbindung mit einer Feststellung nach § 111i Abs. 2 StPO (OLG Hamm StV 2008, 132; Meyer-Goßner, StPO, 56. Aufl., § 331 Rn. 21). Weiter wird zu berücksichtigen sein, dass der einem Auffangrechtserwerb des Staates gemäß § 111i Abs. 5 StPO unterliegende Zahlungsanspruch die Angeklagten als Gesamtschuldner treffen könnte (vgl. BGH, Urteil vom 28. Oktober 2010 – 4 StR 215/10,BGHSt 56, 39, 46 ff., auch zur Formulierung einer Feststellung nach § 111i Abs. 2 StPO im Urteilstenor; Beschluss vom 13. Juli 2011 – 1 StR 42/11, NStZ-RR 2011, 343).

9

Weiterhin wird zu den vom Landgericht nicht geprüften Voraussetzungen einer Verfallsanordnung hinsichtlich des bei dem Angeklagten H. am 6. März 2012 sichergestellten Bargeldes in Höhe von 105.000 € ebenso auf die Ausführungen in der Antragsschrift des Generalbundesanwalts Bezug genommen wie zu der unterlassenen Entscheidung über eine Anordnung des Wertersatzverfalls gegen die Nebenbeteiligten; insoweit ist das Landgericht seiner diesbezüglichen Kognitionspflicht nicht ausreichend nachgekommen und ist das Strafverfahren, soweit es sich gegen die Nebenbeteiligten richtet, beim Landgericht noch anhängig.

10

3. Im Übrigen erweisen sich die Revisionen aus den in der Antragsschrift des Generalbundesanwalts dargelegten Gründen, die auch durch die Gegenerklärungen der Verteidigung nicht entkräftet werden, als unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. Ergänzend verweist der Senat in Bezug auf die Rügen, es sei gegen § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO verstoßen worden, zum Anwendungsbereich dieser Vorschrift, die lediglich Erörterungen nach den §§ 202a, 212 StPO betrifft, auf das Urteil des 2. Strafsenats vom 10. Juli 2013 (2 StR 47/13, zum Abdruck in BGHSt bestimmt; vgl. auch BGH, Beschluss vom 22. August 2013 – 5 StR 310/13).

Sander Schneider Dölp Berger Bellay

I.

Nach den Feststellungen des Landgerichts hat der Angeklagte S , der bis 1995 Bauamtsleiter, danach Leiter des Ordnungs- und Sozialamtes der Stadt Hemmingen war, im Zusammenhang mit seiner Funktion Schmiergeldzahlungen erhalten. Der Verurteilung liegen folgende Einzelfälle zugrunde:
1. Der Zeuge G , ein langjähriger Freund des Angeklagten S , betrieb eine Gärtnerei im Außenbereich von Hemmingen. Diese wollte er insbesondere durch den Ausbau seines Gewächshauses sowie durch die Schaffung zusätzlichen Parkraumes erweitern. Dieses Vorhaben wurde zunächst durch den Landkreis Hannover als der zuständigen Behörde im Februar 1992 abgelehnt. Der Angeklagte S hatte sich intern nachhaltig für die Realisierung des Vorhabens eingesetzt, das schließlich nach erheblichen Differenzen innerhalb der Gemeinde und mit anderen Behörden am 13. August 1997 endgültig genehmigt wurde. Vorangegangen waren mehrere Beschlüsse über die Aufstellung von Flächennutzungs- und Bebauungsplänen , die jeweils vom Angeklagten S vorbereitet wurden. Der Angeklagte erhielt im Jahre 1994 in drei Teilzahlungen Beträge (nach den Feststellungen des Landgerichts jedenfalls mindestens) in Höhe von insgesamt 20.000 DM als zinsloses Darlehen. Der Angeklagte hatte während der gesamten Zeit G die wesentlichen behördeninternen Vorgänge zur Kenntnis gebracht und für ihn Schreiben in dieser Angelegenheit vorformuliert. Dabei war dem Angeklagten S wie auch G klar, daß die Darlehen im Hinblick auf die Hilfestellung bei der Erlangung der Baugenehmigung ausgereicht werden würden. Dieses Verhalten des Angeklagten S hat das Landgericht als Bestechlichkeit im Sinne des § 332 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 2 StGB a.F. gewertet.
2. Die Ausweisung des Plangebiets “Arnum” war seit Ende 1991 in der Stadt Hemmingen in der Diskussion. Der Angeklagte J , ein Immobilienkaufmann , vereinbarte im Oktober 1991 mit dem Zeugen No eine Option, wonach dessen aus Ackerland bestehendes Grundstück mit 52.000 m2 zu einem Quadratmeterpreis von 90 DM bindend angeboten wurde. Mit dem Zeugen R schloß der Angeklagte J im Jahre 1993 einen Kaufvertrag über den Ankauf von 12.000 m2 Ackerland, die ebenfalls Bauerwartungsland waren, zum Preis von 95 DM/m2. Der Angeklagte S wirkte im Planungsverfahren maßgeblich auf die Ausweisung des Ge-
biets “Arnum Nr. 31 C” als allgemeines Wohngebiet hin. Letztlich kam es jedenfalls teilweise zu einer Ausweisung dieses Gebietes als allgemeines Wohngebiet im Bebauungsplan “Arnum Nr. 31 C”, der dann im letzten Abschnitt am 5. Juli 1996 rechtsaufsichtlich genehmigt wurde. Der Angeklagte S erhielt vom Mitangeklagten J in mehreren Raten 1995 ± jeweils abgewickelt über Scheinrechnungen des G ± einen Betrag in Höhe von insgesamt 215.000 DM. Der Angeklagte J konnte aufgrund der stetigen Verfestigung der Planung und schlieûlich der Ausweisung des Gebiets im Bebauungsplan als allgemeines Wohngebiet erhebliche Wiederverkaufsgewinne realisieren. Das Landgericht hat die Einfluûnahme des Angeklagten S im Rahmen der Aufstellung des Bebauungsplanes als rechtswidrig erachtet und diesen Angeklagten wegen Bestechlichkeit nach § 332 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 2 StGB a.F., den Angeklagten J wegen Bestechung nach § 334 Abs. 1 StGB a.F. verurteilt.
3. Der Angeklagte S war auch mit der Aufstellung des Bebauungsplans “Devese Nr. 13” befaût. Im Nachgang hierzu verhandelte der Angeklagte mit den Grundstückseigentümern B und Eb , die er zudem im Hinblick auf den anstehenden Verkauf ihrer ± jetzt als Bauland ausgewiesenen ± Ackerflächen beriet. Nachdem er den Zeugen seine angespannte finanzielle Situation geschildert hatte, erhielt der Angeklagte S im Herbst 1994 von B und Eb etwa 32.000 DM, wobei diese pro Quadratmeter der verkauften Grundstücke 1 DM an den Angeklagten S zahlten. Der Zeuge B gewährte dem Angeklagten S weiterhin noch ein Darlehen in Höhe von 15.000 DM. Das Landgericht hat den Angeklagten S insoweit wegen Vorteilsannahme verurteilt.
4. Der Zeuge B verfügte über erhebliche Ackerlandflächen innerhalb des Plangebietes “Devese Nr. 15”. Die Gemeinde beabsichtigte, in diesem Bereich ein Gewerbegebiet zu schaffen. In diesem Zusammenhang führte der Angeklagte S mit dem Zeugen B Verhandlungen
über einen Verkauf dieses Grundstücks. In der Folgezeit bat der Angeklagte S unter Verweis auf seine schlechte finanzielle Situation den Zeugen B um die Gewährung eines Darlehens. Der Zeuge B gab ihm aber im Frühjahr 1998 lediglich ein Darlehen in Höhe von 5.000 DM. Nachdem der Verkauf der Flächen an die Gemeinde Hemmingen realisiert worden war, verlangte der Angeklagte S von dem Zeugen B unter Verweis auf eine entsprechende Verabredung 1 DM pro verkauften Quadratmeter , mithin insgesamt 123.782 DM. Zu einer Auszahlung durch B kam es jedoch nicht. Da das Landgericht bei den Zahlungen keinen Bezug zu rechtswidrigen Diensthandlungen feststellen konnte, hat es den Angeklagten S insoweit nur wegen Vorteilsannahme gemäû § 331 StGB verurteilt.
5. Der Zeuge No beabsichtigte, auf seinem Grundstück eine Mehrzweckhalle zu errichten. Dabei kam es zu einem Konflikt wegen der geplanten Trasse einer Umgehungsstraûe der B 3. Mit diesem Verfahren war der Angeklagte S im Rahmen seiner dienstlichen Tätigkeit befaût. Der Zeuge No hatte dem Angeklagten S im Juni 1996 ein zinsloses Darlehen über 15.000 DM und im September 1996 ein weiteres in Höhe von 10.000 DM gewährt. In der Folgezeit beglich der Angeklagte diese Darlehensverbindlichkeiten nicht. Um den Zeugen No zur weiteren Stundung der Darlehensforderung und zur Auszahlung zusätzlicher Darlehen zu veranlassen, wandte sich der Angeklagte S im Oktober 1998 an die Zeugin I , der er in seiner Eigenschaft als Leiter des Amts für Wirtschaftsförderung empfahl, ihr Grundstück an den Zeugen No zu verkaufen. Einen vom Angeklagten S vorformulierten Brief, in dem Frau I ein konkretes Angebot gemacht wurde, unterschrieb der Zeuge No . Seinen Vorgesetzten spiegelte der Angeklagte S vor, die Initiative, Frau I zum Verkauf des Grundstücks zu veranlassen, gehe auf das Autobahnneubauamt Hannover zurück. Der ZeugeNo zeichnete den Brief in der Hoffnung ab, so zu einem möglichst günstigen
Grundstückskauf zu gelangen. In dem bewuût wahrheitswidrigen Vermerk über den angeblichen Vorschlag des Autobahnneubauamtes hat das Landgericht eine pflichtwidrige Handlung gesehen und auch insoweit den Angeklagten wegen Bestechlichkeit nach § 332 Abs. 1 StGB a.F. verurteilt.
6. Der Angeklagte S verschwieg in seiner am 31. Mai 1996 abgegebenen Einkommensteuererklärung für das Steuerjahr 1995 die ihm von dem Mitangeklagten J zugewandten Beträge in Höhe von 215.000 DM. Dadurch verkürzte er Einkommensteuer in Höhe von etwa 70.000 DM.
7. Der Angeklagte J löste für den Veranlagungszeitraum 1995 die Rückstellung von Erschlieûungskosten nicht auf, obwohl die Erschlieûungsarbeiten abgeschlossen waren. Da insoweit ein auûerordentl icher Ertrag hätte erklärt werden müssen, wurde das zu versteuernde Einkommen um den Betrag von 23.000 DM zu niedrig angegeben. Hierdurch ist eine Steuerverkürzung in Höhe von 7.430 DM eingetreten.
Das Landgericht hat bei dem Angeklagten S wegen der erhaltenen Geldzahlungen in Höhe von 220.000 DM den Verfall des Wertersatzes angeordnet. In Höhe von 25.000 DM hat es nach § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB einen Abzug vorgenommen, weil dieser Betrag sich nicht mehr im Vermögen des Angeklagten S befindet. Bei dem Angeklagten J hat es als Wertersatz circa 6,5 Mio. DM für verfallen erklärt. Es hat diesen Betrag ermittelt, indem es von dem Verkaufspreis der später als Bauland ausgewiesenen Grundstücke deren Anschaffungskosten (einschlieûlich Nebenkosten) in Abzug gebracht hat.

II.

Die Revisionen führen lediglich im Ausspruch über den Verfall hinsichtlich des Angeklagten J zur Aufhebung des landgerichtlichen Urteils. Im übrigen bleiben sie ohne Erfolg.
1. Die Überprüfung des Urteils aufgrund der nicht ausgeführten Sachrüge des Angeklagten S hat keinen Rechtsfehler zu seinem Nachteil ergeben.

a) Das Landgericht hat in den ausgeurteilten Bestechlichkeitsfällen jeweils zutreffend die auf eine rechtswidrige Handlung gerichtete Unrechtsvereinbarung bestimmt.
aa) Der Senat kann dabei dahinstehen lassen, ob die hier maûgeblichen baurechtlichen Entscheidungen (Erteilung der Baugenehmigung und Erlaû eines Bebauungsplans) materiell rechtswidrig waren. Hierauf kommt es für die Frage der Tatbestandserfüllung im Rahmen der Bestechlichkeit nach § 332 StGB nicht an.
Bei Entscheidungen, die ± wie die bauplanerische Beurteilung nach § 35 BauGB oder die Aufstellung eines Bebauungsplans ± eine planerische Abwägung voraussetzen, ergibt sich die Pflichtwidrigkeit der Diensthandlung schon daraus, daû der Amtsträger sachwidrige Erwägungen in den Entscheidungsprozeû einflieûen läût. Insoweit gelten für die planerische Abwägung dieselben Grundsätze, die der Bundesgerichtshof für Ermessensentscheidungen aufgestellt hat (vgl. BGHR StGB § 332 Abs. 1 Satz 1 Unrechtsvereinbarung

5).

Das Landgericht hat dabei den Angeklagten S selbst, obwohl er formal nicht Entscheidungsträger war, zutreffend als einen Beamten mit Ermessensspielraum angesehen. Insoweit ist ausreichend, daû der jeweilige Beamte aufgrund seiner Kompetenz, derentwegen er auch in die Entschei-
dungsfindung einbezogen wird, über eine jedenfalls praktische Einfluûnahmemöglichkeit verfügt (vgl. Fuhrmann GA 1960, 105, 107). Dies ist insbesondere dann nicht der Fall, wenn der Beamte lediglich ohne eigenen Wertungsspielraum Material zusammenstellt für die Entscheidung anderer (BGH GA 1959, 374). Hier hatte der Angeklagte S schon aufgrund seiner Stellung als Leiter des Bauamtes bzw. später des Wirtschaftsförderungsamtes erheblichen Einfluû. Ihm oblag gerade die fachliche und rechtliche Beratung der Entscheidungsträger.
Das Landgericht hat die Pflichtwidrigkeit der Handlungen des Angeklagten S aus den vielfältigen Verletzungen seiner Verschwiegenheitspflicht , indem er interne Vermerke an die Geldgeber weitergab sowie aus seiner Distanzlosigkeit und Einseitigkeit, die in dem Verfassen von Schreiben und Anträgen ± die von ihm selbst zu bearbeiten waren ± zum Ausdruck kam, gefolgert. Es hat weiterhin eine Pflichtwidrigkeit darin gesehen , daû der Angeklagte S ± um die Entscheidungsfindung in seinem Sinne und damit in dem seiner Geldgeber zu beeinflussen ± auch inhaltlich unzutreffende Vermerke gefertigt hat, um seine Vorgesetzten, den Gemeinderat oder die Aufsichtsbehörden zu täuschen. Diese Bewertung der Handlungen des Angeklagten S stützt das Landgericht auf eine ausreichende tatsächliche Grundlage. Dies läût einen Rechtsfehler nicht erkennen.
Nach § 332 Abs. 3 Nr. 2 StGB reicht es zudem bereits aus, wenn sich der Beamte im Hinblick auf künftige Diensthandlungen bereit gezeigt hat, sich bei der Ausübung des Ermessens durch den Vorteil beeinflussen zu lassen (vgl. BGHR StGB § 334 Abs. 3 Nr. 2 Unrechtsvereinbarung 1). Auch diese Voraussetzung hat das Landgericht für die beiden Fallkomplexe zutreffend bejaht. Jeweils nachdem dem Angeklagten insoweit ein Vorteil zugewandt worden war, folgten weitere Handlungen, in denen der Angeklagte S wiederum im Interesse seiner Geldgeber tätig wurde. Diesem Um-
stand durfte das Landgericht im Rahmen der Beweiswürdigung ebenso Gewicht beimessen wie der Tatsache, daû der Angeklagte S bei denjenigen , denen er Vorteile zukommen lieû, immer wieder auf diese hinwies und das zum Anlaû nahm, weitere finanzielle Leistungen zu verlangen.
bb) In dem Anschreiben an die Zeugin I , der ein unrichtiger Vermerk in den Akten über eine tatsächlich nicht erfolgte Verkaufsanregung des Autobahnneubauamtes zugrundelag, hat das Landgericht ebenfalls zutreffend eine pflichtwidrige Diensthandlung gesehen. Abgesehen davon, daû schon allein dieser wahrheitswidrige Vermerk pflichtwidrig war, hat der Angeklagte unter Miûbrauch seiner Amtsstellung die Zeugin I zum Verkauf ihrer Grundstücke veranlassen wollen. Diese Leistung war auch Gegenstand der Unrechtsvereinbarung mit dem Zeugen No , weil sie die Gegenleistung für die weitere Stundung der noch offenen Darlehensverpflichtung bildete.

b) Hinsichtlich des Tatvorwurfs der Bestechlichkeit im Zusammenhang mit der Erteilung der Baugenehmigung für die Erweiterung des Gartencenters G ist keine Verjährung eingetreten. Zwar hat der Angeklagte S nach den Feststellungen des Landgerichts bereits seit Anfang der 90er Jahre Geldzahlungen von G angenommen und jedenfalls seit diesem Zeitpunkt lief auch das Baugenehmigungsverfahren. Aus dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe ist jedoch auch mit hinreichender Deutlichkeit zu entnehmen, daû die Verurteilung des Landgerichts sich allein auf die Gewährung zinsloser Darlehen im Jahre 1994 in Höhe von insgesamt 20.000 DM bezog. Der Umstand, daû die Strafkammer die vorangegangene Zeit strafrechtlich unberücksichtigt gelassen hat, beschwert den Angeklagten ebensowenig wie die rechtliche Beurteilung der Geldzahlungen als eine einheitliche Tat (vgl. BGH NStZ-RR 1998, 269 m.w.N.). Sämtliche Zahlungen stehen nämlich jeweils in unmittelbarem zeitlichen Zusammenhang mit pflichtwidrigen Einfluûnahmen des Angeklagten S zum Zwecke der
Herbeiführung der Erteilung einer Baugenehmigung für das Gartencenter. Hinsichtlich dieses Tatkomplexes wurde die Verjährung jedenfalls spätestens durch den Haftbefehl vom 22. Dezember 1998 rechtzeitig unterbrochen.

c) Die Anordnung des Verfalls des Wertersatzes in Höhe von 220.000 DM gegen den Angeklagten S begegnet gleichfalls keinen durchgreifenden Bedenken. Das Landgericht hat insbesondere die Voraussetzungen des § 73c StGB rechtsfehlerfrei geprüft. Die Berücksichtigung einer etwaigen Steuerlast, die auf dem Schmiergeld ruhte, kam schon deshalb nicht in Betracht, weil das Besteuerungsverfahren für dieses Veranlagungsjahr noch nicht rechtskräftig abgeschlossen war.
2. Die Revision des Angeklagten J hat im Hinblick auf den angeordneten Verfall Erfolg. Im übrigen ist sie unbegründet.

a) Die Verfahrensrügen bleiben ohne Erfolg.
aa) Die Aufklärungsrüge ist nicht ordnungsgemäû ausgeführt (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO). Die Revision bringt vor, das Landgericht hätte die nach den Ergebnissen der Betriebsprüfung geänderten Einkommen- und Gewerbesteuerbescheide verlesen müssen. Sie verschweigt aber, daû die Strafkammer den Steuerberater des Angeklagten J , den Betriebsprüfer sowie weitere Finanzbeamte vernommen hat und im Rahmen dieser Vernehmungen ± was naheliegt ± Feststellungen zu den Besteuerungsgrundlagen getroffen haben kann.
bb) Der absolute Revisionsgrund des § 338 Nr. 5 StPO liegt nicht vor. Der Angeklagte J war durchgehend verteidigt.
(1) Der Angeklagte und seine Verteidiger müssen allerdings dann nicht anwesend sein, wenn sie auf ihren Antrag gemäû § 231c StPO durch Gerichtsbeschluû von der Hauptverhandlung beurlaubt sind. Eine solche Beurlaubung ist hier hinsichtlich des Angeklagten und seiner beiden Verteidiger erfolgt. Auch soweit in einzelnen Gerichtsbeschlüssen nur der ªVerteidigerº genannt ist, bezogen sich diese Beschlüsse ihrem Sinngehalt nach auf beide Verteidiger des Angeklagten J . Insoweit ist der Begriff des Verteidigers ersichtlich in einem funktionellen Sinne zu verstehen. Dies gilt hier ungeachtet dessen, daû der Verteidiger Rechtsanwalt Bö die Beurlaubung ausschlieûlich für sich selbst erstrebt hat. Die Gerichtsbeschlüsse nennen ihn dann jedoch nicht namentlich und sind auch nach ihrem gesamten Bedeutungszusammenhang nicht individuell auf den Verteidiger Bö beschränkt. Zwar kann die Entscheidung über eine Beurlaubung bei mehreren Verteidigern im Einzelfall auch unterschiedlich ausfallen. Ein sachlicher Grund für eine unterschiedliche Behandlung der beiden Verteidiger des Angeklagten ist hier nicht erkennbar. Jedenfalls durch sein Nichterscheinen hat der Wahlverteidiger H seinen Antrag zumindest konkludent nachgeholt (vgl. BGHSt 31, 323, 329), wenn man eine entsprechende schlüssige Antragstellung nicht schon in seinem fehlenden Widerspruch zum Antrag des weiteren Verteidigers Bö sehen will, zumal da sie eine gemeinsame Kanzlei betreiben.
(2) In Abwesenheit des Angeklagten J oder seiner Verteidiger sind auch keine Umstände erörtert worden, die den Angeklagten J wenigstens mittelbar hätten betreffen können (vgl. BGHR StPO § 231c Beurlaubung 1). Die von der Revision angeführte Einvernahme des Zeugen B bezog sich auf einen anderen Tatkomplex, an dem der Angeklagte J nicht beteiligt war. Soweit der Mitangeklagte S im Rahmen seiner Einlassung auch Zahlungen des Angeklagten J zum Gegenstand seiner Ausführungen machte, wurden der Angeklagte J und sein Verteidiger darauf hingewiesen. Die Verhandlung zu diesem Punkt wur-
de ± nachdem der Angeklagte S selbst noch ergänzende Angaben machte ± damit wiederholt. Ebenso waren ± was die Revision unter Verstoû gegen § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO verschweigt ± die Kontounterlagen, aus denen sich diese Zahlungen ergaben, Gegenstand eines Selbstleseverfahrens.

b) Die Sachrüge des Angeklagten J ist unbegründet hinsichtlich des Schuld- und Strafausspruchs. Die Überprüfung hat insoweit keinen Rechtsfehler zu seinem Nachteil ergeben. Sie hat jedoch hinsichtlich des angeordneten Verfalls des Wertersatzes Erfolg. Insoweit führt sie zur Aufhebung und Zurückverweisung der Sache.
aa) Das angefochtene Urteil unterliegt hinsichtlich des Ausspruchs über den Verfall schon deshalb der Aufhebung, weil das Landgericht keine Feststellungen zu den Vermögensverhältnissen des Angeklagten J getroffen und damit auch nicht geprüft hat, ob und inwieweit das Erlangte wertmäûig noch im Vermögen des Angeklagten J vorhanden ist (BGHR StGB § 73c Wert 1, 2). Damit ist dem Revisionsgericht auch die Überprüfung verwehrt, ob das Landgericht das Merkmal der unbilligen Härte nach § 73c Abs. 1 Satz 1 StGB rechtsfehlerfrei verneint hat (BGHR StGB § 73c Härte 3, 4).
bb) Die Erwägungen des Landgerichts zu der steuerlichen Behandlung von Vermögensvorteilen, die dem Verfall unterliegen, begegnen gleichfalls durchgreifenden rechtlichen Bedenken.
(1) Das Landgericht hat eine Berücksichtigung eventuell auf solche Einkünfte entrichteter Steuern (Feststellungen hat es hierzu nicht getroffen) mit der Begründung abgelehnt, es bestehe insoweit keine unbillige Härte, weil der angeordnete Verfall im Jahr seiner Zahlung wieder zu einer Steuervergünstigung führe. Dies trifft in dieser Allgemeinheit nicht zu.

Die spätere Absetzbarkeit von Leistungen auf den angeordneten Verfall wird nämlich häufig ein anderes Veranlagungsjahr betreffen. Im vorliegenden Fall sind die Einkünfte aus den gewinnbringenden Weiterverkäufen in den Jahren 1994 bis 1996 entstanden und unterlagen auch in diesen Veranlagungsjahren der Besteuerung. Ein etwaiger Verfall würde ± im Fall der Rechtskraft des landgerichtlichen Urteils ± frühestens im Jahre 2002 zu einem endgültigen Geldabfluû bei dem Angeklagten J führen. Zwar ist nach § 10d Abs. 1 EStG ein Verlustrücktrag möglich, dieser ist aber im Höchstbetrag begrenzt (511.500 Euro) und zeitlich auf ein Jahr beschränkt (zu den inzwischen eingetretenen Rechtsänderungen vgl. die Übersicht bei Heinicke in Schmidt, EStG 20. Aufl. § 10d Rdn. 10 ff.). Dieser Verlustrücktrag kompensiert aber ± wie gerade der vorliegende Fall zeigt ± die Steuerlast in der Gesamtbetrachtung nur unzulänglich, wenn die für verfallen erklärten Erlöse weit überdurchschnittlich waren und sich in den Folgejahren nicht wiederholen lieûen. Von Ausnahmefällen abgesehen, in denen sich die Gesamtsteuerbelastung ausgleicht und es schon deshalb keinen Anlaû für die Anwendung des § 73c StGB gibt, erweist sich diese Erwägung des Landgerichts nicht als tragfähig.
(2) Für verfallen erklärte Vermögenswerte können grundsätzlich steuermindernd geltend gemacht werden. Es besteht kein steuerliches Abzugsverbot nach § 12 Nr. 4 EStG. Nach dieser Vorschrift dürfen Geldstrafen und sonstige Rechtsfolgen vermögensrechtlicher Art, bei denen der Strafcharakter überwiegt, sich nicht gewinnmindernd auswirken. Für die Verfallsanordnung nach § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB a.F. hat der Bundesfinanzhof den Strafcharakter verneint und grundsätzlich einen Abzug zugelassen (BFHE 192, 64, 71). Auch für die durch das Gesetz zur Änderung des Auûenwirtschaftsgesetzes und anderer Gesetze vom 28. Februar 1992 (BGBl I, 372) erfolgte Neuregelung des § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB, die nunmehr die gesamten vereinnahmten Gelder dem Verfall unterwirft (sog. Bruttoprinzip), gilt
nichts anderes (a.A. Heinicke in Schmidt EStG 20. Aufl. § 4 Rdn. 520; offen gelassen von Fischer in Kirchhof EStG-Kompaktkommentar § 12 Rdn. 29). Die Einführung des Bruttoprinzips modifizierte nur ± um die Regelungen für die Praxis effektiver auszugestalten (vgl. Schmidt in LK 11. Aufl. § 73 Rdn. 18 ff.) ± den Berechnungsmodus, lieû aber den Rechtscharakter des Verfalls an sich unberührt (BGH NJW 1995, 2235). Demnach verbleibt es für die Neuregelung unverändert bei dem Grundsatz, daû der Verfall selbst keinen Strafzweck verfolgt, sondern allein der Abschöpfung des durch die Straftat erlangten Vorteils dient. Hiervon ausgehend hat der Bundesgerichtshof die Anordnung des Verfalls und die Verhängung einer Strafe grundsätzlich als jeweils unabhängig voneinander angesehen und eine innere Wechselbeziehung verneint (BGH NStZ 2001, 312; 2000, 137; vgl. auch BGHR StGB § 73d Strafzumessung 1). Deshalb beeinfluût nach ständiger Rechtsprechung (BGH aaO m.w.N.) die Höhe des angeordneten Verfalls die Bemessung der Strafe nicht und sowohl die Strafe als auch die Verfallsanordnung können jeweils isoliert mit Rechtsmitteln angefochten werden.
(3) Fehlt ein durch einen Strafzweck hinreichend legitimierter Grund, für verfallen erklärte Beträge einem Abzugsverbot zu unterwerfen, muû der Verfall steuerlich Beachtung finden. Es wäre mit Art. 3 Abs. 1 GG unvereinbar , wenn für eine Abschöpfungsmaûnahme der Bruttobetrag des erlangten Gewinns zugrunde gelegt, umgekehrt aber der volle Bruttobetrag besteuert würde. Diesen Grundsatz hat das Bundesverfassungsgericht für die Mehrerlösabschöpfung (§ 17 Abs. 4 OWiG) ausgesprochen (BVerfGE 81, 228, 241 f.). Der Senat sieht insoweit keinen Hinderungsgrund, die anhand der Mehrerlösabschöpfung entwickelten Grundsätze auch auf den Verfall zu übertragen. Steuerrechtlich bleibt zwar der Ahndungsteil nicht abzugsfähig (§ 4 Abs. 5 Nr. 8 Satz 1 EStG, der für die Ordnungswidrigkeit dem für Straftaten geltenden § 12 Nr. 4 EStG entspricht), wohl aber der Abschöpfungsteil. Diesem Grundsatz trägt jetzt die Vorschrift des § 4 Abs. 5 Nr. 8 Satz 4 EStG Rechnung. Danach unterliegen solche finanziellen Vorteile, die durch einen
Gesetzesverstoû erlangt und deshalb abgeschöpft wurden, nicht dem Abzugsverbot , sondern können als Betriebsausgaben steuermindernd geltend gemacht werden. Wenn aber eine steuerliche Berücksichtigung im Rahmen des zumindest auch Ahndungszwecken dienenden Buûgeldverfahrens zu erfolgen hat, darf ªerst rechtº eine steuerliche Berücksichtigung beim Verfall nicht unterbleiben, der keinen Straf- oder Ahndungscharakter aufweist (vgl. BVerfG aaO, das ausdrücklich auf diese Verbindungslinie zum Verfall hinweist ). Eine Doppelbelastung, die in der Abschöpfung des Erlangten und zugleich in dessen Besteuerung besteht, muû deshalb grundsätzlich auch beim Verfall vermieden werden. Sie kann gleichfalls dann eintreten, wenn steuerliche Abzüge in späteren Veranlagungsjahren die ursprüngliche Steuerlast auf den jetzt abgeschöpften Erlös nicht einmal annähernd erreichen. (4) Eine steuerliche Lösung des Konfliktes ist jedoch nur möglich, solange noch keine bestandskräftigen Steuerbescheide vorliegen und soweit der angeordnete Verfall ± etwa im Wege einer entsprechenden Rückstellung (vgl. BFHE 189, 75) ± noch für denselben Veranlagungszeitraum steuermindernd wirksam werden kann (zur Frage des maûgeblichen Zeitpunkts für die Möglichkeit der Bildung einer Rückstellung vgl. BFHE 192, 64, 66). Ist das Besteuerungsverfahren bereits abgeschlossen, kann eine Berücksichtigung der Steuerzahlungen zur Vermeidung einer verfassungwidrigen Doppelbelastung des Angeklagten nur noch im Strafverfahren im Rahmen der Entscheidung über den Verfall stattfinden. Es wäre mit Art. 3 Abs. 1 GG gleichermaûen unvereinbar, wenn eine Doppelbelastung von der Zufälligkeit abhinge, ob und inwieweit das Besteuerungsverfahren schon zum Abschluû gelangt ist. Auch insoweit hat die in § 12 Nr. 4, § 4 Abs. 5 Nr. 8 Satz 4 EStG zum Ausdruck kommende Wertentscheidung des Gesetzgebers Bedeutung, als die Doppelbelastung dann durch die Anrechnung im Rahmen des Verfalls durch das Strafgericht ausgeglichen werden muû. Diesen Grundsatz hat der Bundesgerichtshof bereits in mehreren Entscheidungen bestätigt (BGHSt 33, 37, 40; vgl. auch BGH NJW 1989, 2139, 2140). Hieran ist auch unter Berücksichtigung des nunmehr geltenden Bruttoprinzips festzuhalten (vgl.
BVerfG NJW 1996, 2086, 2087). Das aus der kriminellen Handlung Erlangte ist nach Abführung der Steuer bei einer Gesamtbetrachtung des Tätervermögens regelmäûig um diesen Betrag gemindert. Damit liegen die Voraussetzungen des § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB vor. Im Blick auf die verfassungsrechtlichen Vorgaben wird deshalb im Regelfall die Ermessensbetätigung des Strafrichters darauf gerichtet sein müssen, daû die Steuern, die auf das durch die kriminelle Handlung Erlangte gezahlt worden sind, in Abzug zu bringen sind (insoweit enger BGH wistra 2001, 388, 390 in einen obiter dictum ). Ist die Steuer bereits bestandskräftig festgesetzt, aber noch nicht oder nicht vollständig bezahlt, wird eine entsprechende Steuerschuld bei der Bemessung der Verfallshöhe mindernd zu berücksichtigen sein.
Maûgebend dafür, in welchem Verfahren die zur Vermeidung einer Doppelbelastung notwendige Abgleichung stattzufinden hat, ist die zeitliche Abfolge. Ist eine Besteuerung für das jeweilige Jahr noch nicht bestandskräftig erfolgt und eine steuerliche Berücksichtigung des Verfalls noch im entsprechenden Veranlagungszeitraum möglich, braucht der Strafrichter eine etwaige steuerliche Belastung auf den abzuschöpfenden Erlösen nicht zu berücksichtigen. Soweit der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs (BGHR OWiG § 17 Vorteil 1) ± in einem nicht tragenden Teil seiner Entscheidung zu einer Mehrerlösabschöpfung gemäû § 38 Abs. 4 GWB a.F. ± ausgeführt hat, die absehbare Steuerbelastung sei bei der Bemessung der Geldbuûe mindernd zu berücksichtigen, folgt der Senat dieser Rechtsauffassung nicht. Wird nämlich der Mehrerlös abgeschöpft, ist für eine Besteuerung des Erlöses überhaupt kein Raum mehr. Vielmehr muû die Finanzverwaltung dann die um den Verfall gekürzten Einkünfte veranlagen (vgl. BFHE 189, 79 zur ähnlichen Problematik bei § 17 Abs. 4 OWiG). Ist dagegen eine bestandskräftige Steuerfestsetzung gegeben, braucht sich der Betroffene nicht auf eine eventuell gegebene Möglichkeit der Aufhebung des Steuerbescheides nach § 173 Abs. 1 Nr. 2 AO verweisen lassen. Im Falle einer bestandskräftigen Steuerfestsetzung ist vom Strafrichter die steuerliche Belastung abzu-
ziehen, die auf dem eigentlich dem Verfall unterliegenden Betrag ruht. Da das Landgericht bislang weder zum Stand des Besteuerungsverfahrens noch etwa gezahlter Steuern Feststellungen getroffen hat, kann die Anordnung hinsichtlich des Verfalls keinen Bestand haben.
3. Die Revision der Staatsanwaltschaft bleibt ohne Erfolg, soweit sie einen höheren Verfallsbetrag erstrebt. Sie führt jedoch aus den in der Revision des Angeklagten J dargestellten Gründen zur Aufhebung der Anordnung über den Verfall (§ 301 StPO).

a) Entgegen der Auffassung der Staatsanwaltschaft hat das Landgericht das Erlangte im Sinne des § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB rechtsfehlerfrei bestimmt. Danach unterliegt dem Verfall, was der Täter für die Tat oder aus der Tat erlangt hat. Maûgeblich ist deshalb die Bestimmung des wirtschaftlichen Werts des Vorteils, den der Täter durch die Tat erzielt hat (BGHR StGB § 73 Erlangtes 1). Die Abschöpfung muû spiegelbildlich dem Vermögensvorteil entsprechen, den der Täter aus der Tat gezogen hat. Dies setzt eine unmittelbare Kausalbeziehung zwischen Tat und Vorteil voraus (vgl. Schmidt in LK 11. Aufl. § 73 Rdn. 17; Eser in Schönke/Schröder StGB 26. Aufl. § 73 Rdn. 16 jeweils m.w.N.). Dabei unterscheidet die gesetzliche Regelung zwischen dem eigentlichen ªEtwasº, das der Täter aus der Tat erlangt hat und den mittelbaren Tatvorteilen (Nutzungen, Surrogate), die nach Absatz 2 dieser Regelung ebenfalls dem Verfall unterworfen werden. Diese gesetzliche Systematik legt den Schluû nahe, daû in Absatz 1 die unmittelbaren Tatvorteile , in Absatz 2 mittelbare aus der Tat herrührende Vermögenszuwächse erfaût werden sollen. Dies spricht dafür, zur Erfüllung des § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB als ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal ªUnmittelbarkeitº zu verlangen. Ein Verzicht auf dieses Erfordernis brächte überdies im Interesse der Rechtsklarheit kaum hinzunehmende Zuordnungsprobleme.

b) Unmittelbar erlangt hat der Angeklagte J nicht die Endverkaufspreise aus den No - und R -Grundstücken. Seine in der Bestechung des Angeklagten S liegende Tathandlung hat nicht unmittelbar zu deren Vereinnahmung geführt. Hierfür waren vielmehr weitere vermittelnde Handlungen des Angeklagten J erforderlich, nämlich der An- und Verkauf der Grundstücke. Deshalb hat das Landgericht zu Recht nicht ± wie von der Staatsanwaltschaft jetzt im Revisionsverfahren erstrebt ± die erlösten Kaufpreise in Höhe von 13 Mio. DM für verfallen erklärt. Der Hinweis der Staatsanwaltschaft auf das vom Gesetzgeber 1992 eingeführte Bruttoprinzip (vgl. BGHR StGB § 73 Erlangtes 1; BGH NStZ 2001, 312) überzeugt nicht. Es besagt lediglich, daû der erlangte wirtschaftliche Wert ªbruttoº, also ohne (schwer feststellbare) gewinnmindernde Abzüge, anzusetzen ist. Das Bruttoprinzip ist aber für die Frage, worin der Vorteil besteht, nicht heranziehbar. Die Bestimmung des Vorteils ist nämlich der Bestimmung seines Umfangs (und hierfür gilt das Bruttoprinzip) logisch vorgelagert.
c) Der Angeklagte J hat durch die Zahlung der Bestechungsgelder im Ergebnis erzielt, daû der Bebauungsplan ªArnum 31 Cº jedenfalls zu erheblichen Teilen in Kraft getreten ist. Für den Angeklagten J , der die entsprechenden Grundstücke seinerzeit als Bauerwartungsland deutlich billiger erworben hatte, wurden dadurch seine Gewinnchancen im Hinblick auf die spekulativ erworbenen Grundstücke entscheidend erhöht. Sein Vorteil bestand damit in der Möglichkeit, einen erheblichen Spekulationsgewinn zu realisieren. Diese Gewinnchance entspricht dem ªEtwasº, das der Angeklagte im Sinne des § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB erlangt hat. Da der Angeklagte J diese Gewinnchance realisiert hat, durfte das Landgericht den Spekulationsgewinn als den aus der Tat gezogenen Vorteil im Sinne des § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB werten.

d) Bei der Bemessung des Spekulationsgewinns hat das Landgericht rechtsfehlerfrei die Ankaufs- von den Verkaufspreisen subtrahiert und dabei bei den Ankaufspreisen auch die zwangsläufig hiermit verbundenen Neben-
kosten (Grunderwerbssteuer, Notarkosten) berücksichtigt. Es hat ferner zutreffend die Erschlieûungskosten in Abzug gebracht, weil der vorgenommenen Erschlieûung regelmäûig eine jedenfalls vergleichbare Steigerung des Grundstückswertes entspricht, der im übrigen mit der erfolgten Bestechung in keinerlei ursächlichem Zusammenhang steht. Gleichfalls rechtsfehlerfrei hat das Landgericht die Zinsaufwendungen für die Finanzierung des Ankaufs unberücksichtigt gelassen. Insoweit handelt es sich um persönliche Aufwendungen des Angeklagten J für den Erwerb (und damit der Ermöglichung der Spekulation), die nach dem Bruttoprinzip auûer Ansatz bleiben
müssen. Sie können allerdings ± hierfür fehlen bislang die erforderlichen Feststellungen (vgl. oben) ± im Rahmen des § 73c StGB zu berücksichtigen sein und den Verfallsbetrag mindern.
Harms Häger Raum Brause Schaal

I.

Das Landgericht hat im Wesentlichen folgende Feststellungen getroffen :
Im Jahr 1990 beschloss der Rat der Stadt Köln die Gründung einer Abfallverwertungsgesellschaft in Form einer städtisch beherrschten Mischgesellschaft unter maßgeblicher Beteiligung der Privatwirtschaft. Die Einbeziehung eines privaten Unternehmers sollte dessen Fachwissen und wirtschaftliche Erfahrung nutzbar machen sowie zur Kostenersparnis beitragen. Als Mitgesellschafter wurde der gesondert Verfolgte T gewonnen, der über verschiedene Gesellschaften eine beherrschende Stellung – vom Zeugen A anschaulich als „Monopölchen“ bezeichnet – auf dem Abfallsektor im Rheinland besaß. Die Stadt Köln (Anteil am Stammkapital 50,1 %), die S K G (Anteil 24,8 %) und die T E G V (Anteil 25,1 %) gründeten 1992 die „AVG “ (nachfolgend: AVG). Gegenstand der Gesellschaft waren insbesondere die Errichtung und der Be-
trieb von Anlagen für die thermische Behandlung und die Kompostierung von Abfällen sowie das Baustellen- und Gewerbeabfallrecycling unter Beachtung der Leitlinien des Abfallwirtschaftskonzepts der Stadt Köln. Der Gesellschaftsvertrag sah bei wichtigen Entscheidungen die Notwendigkeit einer Dreiviertel-Mehrheit vor. Die Stadt Köln schloss mit der AVG einen langfristigen Entsorgungsvertrag, wonach sie die AVG als sog. „Dritte“ mit der Wahrnehmung der Abfallentsorgungsaufgaben in zentralen Bereichen des Recyclings , der Kompostierung und der thermischen Behandlung beauftragte. Alleiniger Geschäftsführer der AVG wurde der Angeklagte E . Die Stadt Köln regelte die Müllentsorgung weiterhin durch Abfallsatzungen, nach denen die Abfallwirtschaft als öffentliche Einrichtung im Sinne einer rechtlichen , wirtschaftlichen und organisatorischen Einheit betrieben wurde.
Eine der zentralen Aufgaben der AVG war in den folgenden Jahren der Bau einer Restmüllverbrennungsanlage (nachfolgend: RMVA) in Köln zum Zweck der thermischen Müllentsorgung. Nach der Ausschreibung der Aufträge zur Planung und zum Bau der RMVA gaben mehrere Firmen Angebote ab; sie stellten teilweise auch die Zahlung von Schmiergeldern zwischen 2 % und 3 % des Auftragsvolumens bei Auftragsvergabe in Aussicht. Einer der Mitwettbewerber war die Verfallsbeteiligte L & C (nachfolgend: LCS), deren Geschäftsführer der Angeklagte M war. Unter maßgeblicher Einflussnahme des gesondert Verfolgten Wi , der seit mehreren Jahren als Unternehmensberater für die LCS tätig war und durch seine politische Laufbahn zahlreiche Kontakte zu den Entscheidungsträgern der Stadt Köln hatte, wurde schließlich im Herbst 1993 – einige Zeit vor dem Submissionstermin – zwischen E , T und M vereinbart, dass im Falle der Auftragsvergabe an die LCS von dieser ein Schmiergeld in Höhe von insgesamt 3 % des Auftragswerts in gleichen Teilen an E , T und Wi gezahlt werde, und zwar ein Drittel nach Vertragsschluss, ein Drittel nach Baubeginn und das letzte Drittel nach Abschluss der Bauarbeiten. E und M manipulierten die Ausschreibung, so dass die LCS nach Kenntnis der
anderen Angebote als günstigster Bieter schließlich den Zuschlag erhielt. In dem durch Verhandlungsgeschick des Angeklagten E schließlich erzielten, für die AVG insgesamt günstigen Festpreis von 792 Mio. DM war durch verschiedene Aufschläge auf einzelne Bau-Lose eine schmiergeldbedingte Erhöhung des Werklohns um rund 24 Mio. DM enthalten. Da sich dieser Betrag aus Sicht der LCS lediglich als Durchlaufposten darstellte, wäre der Angeklagte M auch bereit gewesen, für die LCS zu einem um den Schmiergeldbetrag verminderten Preis abzuschließen.
Die AVG zahlte den vereinbarten Werklohn einschließlich des darin enthaltenen Schmiergeldanteils bis August 2000 fast vollständig an die LCS. Die Abwicklung der Schmiergeldzahlungen, die in Höhe von insgesamt 21,6 Mio. DM flossen, erfolgte über verschiedene Schweizer Firmen, die der gesondert Verfolgte T absprachegemäß zur Verschleierung der Zahlungsflüsse vermittelte. An diese Firmen zahlte LCS im Jahr 1994 insgesamt 9 Mio. DM, 1995 2,7 Mio. DM, 1996 insgesamt 5,5 Mio. DM, 1998 insgesamt 3,4 Mio. DM und 1999 einen Restbetrag von 1 Mio. DM. Hiervon erhielt der Angeklagte E insgesamt 14,29 Mio. DM, und zwar 1994 3,2 Mio. DM, 1995 2 Mio. DM, 1996 5,2 Mio. DM, 1998 2 Mio. DM und 1999 schließlich 1,89 Mio. DM. Einen weiteren Betrag von mindestens 1 Mio. DM gab E 1995 oder 1996 an den Angeklagten M weiter; T und Wi erhielten zumindest 1994 jeweils 2 Mio. DM, wobei T seinen Anteil an Wi weiterreichte. Dass E von seinem Anteil weitere Millionensummen an die Angeklagten R und M sowie den gesondert Verfolgten Wienand auskehrte, konnte das Landgericht nicht sicher feststellen; es hat indes zugunsten des Angeklagten E angenommen, dass diesem lediglich Schmiergeldbeträge von insgesamt 7,49 Mio. DM verblieben sind.
Die Verfallsbeteiligte LCS rechnete das Projekt RMVA – nach einem zwischenzeitlichen vorläufigen Gewinn in Höhe von ca. 8 bis 9 Mio. Euro – im Jahr 2001 wegen verschiedener Gewährleistungsarbeiten endgültig mit
einem Verlust in Höhe von 688.000 Euro ab. Über das Vermögen der Verfallsbeteiligten ist inzwischen das Insolvenzverfahren eröffnet worden.

II.

Die Revisionen der Staatsanwaltschaft haben keinen Erfolg.
1. Dass die Angeklagten E und M nicht wegen Bestechlichkeit bzw. Bestechung, sondern nur wegen Bestechlichkeit bzw. Bestechung im geschäftlichen Verkehr gemäß §§ 299, 300 StGB verurteilt worden sind, ist nicht rechtsfehlerhaft. Das Landgericht hat eine Amtsträgerstellung des Angeklagten E als Geschäftsführer der AVG nach § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c StGB zutreffend verneint, weil es sich bei der AVG nicht um eine „sonstige Stelle“ im Sinne dieser Vorschrift handelt.

a) Amtsträger im Sinne des § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c StGB ist, wer sonst dazu bestellt ist, bei einer Behörde oder sonstigen Stelle oder in deren Auftrag Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahrzunehmen. „Sonstige Stellen“ sind – ohne Rücksicht auf ihre Organisationsform – behördenähnliche Institutionen, die zwar keine Behörden im organisatorischen Sinne sind, aber rechtlich befugt sind, bei der Ausführung von Gesetzen und bei der Erfüllung öffentlicher Aufgaben mitzuwirken (vgl. BGHSt 43, 370, 375 ff.; 49, 214, 219). Es entspricht gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs , dass auch als juristische Personen des Privatrechts organisierte Einrichtungen und Unternehmen der öffentlichen Hand als „sonstige Stellen“ den Behörden gleichzustellen sind, wenn bei ihnen Merkmale vorliegen, die eine Gleichstellung rechtfertigen. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn sie bei ihrer Tätigkeit öffentliche Aufgaben wahrnehmen und dabei derart staatlicher – gegebenenfalls auch kommunaler – Steuerung unterliegen, dass sie bei einer Gesamtbewertung der sie kennzeichnenden Merkmale als „verlängerter Arm“ des Staates erscheinen (vgl. BGHSt 49, 214, 219 m.w.N.).

b) Diese Voraussetzungen liegen bei der AVG nicht vor.
aa) Die AVG ist zwar nach dem Gesellschaftsvertrag auf dem Gebiet der Müllentsorgung und damit in einem Bereich der Daseinsvorsorge tätig (vgl. BGHZ 40, 355, 360; BGH MDR 1983, 824; KG-Report 2005, 145); solche Tätigkeit wird von der Rechtsprechung seit jeher als öffentliche Aufgabe angesehen (vgl. BGHSt 12, 89, 90; 31, 264, 268; 45, 16, 19; BGHR StGB § 11 Abs. 1 Nr. 2 Amtsträger 7; vgl. auch den Gesetzentwurf zum Korruptionsbekämpfungsgesetz BT-Drucks. 13/5584, S. 12). Als „verlängerter Arm“ des Staates und damit als „sonstige Stellen“ im Sinne von § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c StGB können aber privatrechtlich organisierte Unternehmen im Bereich der Daseinsvorsorge jedenfalls dann nicht mehr verstanden werden, wenn ein Privater an dem Unternehmen in einem Umfang beteiligt ist, dass er durch eine Sperrminorität wesentliche unternehmerische Entscheidungen mitbestimmen kann.
bb) In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist anerkannt, dass eine Tätigkeit auf dem Gebiet der Daseinsvorsorge für sich genommen nicht ausreicht, um eine der Behörde gleichgestellte „sonstige Stelle“ im Sinne von § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c StGB anzunehmen (vgl. BGHSt 43, 370, 377; 45, 16, 19). Die Tatsache, dass vielfältige der Daseinsvorsorge zugerechnete Aufgaben wie etwa die Energie- und Wasserversorgung oder die Müllentsorgung nach einer Liberalisierung der entsprechenden Märkte auch von privaten Unternehmen erbracht werden und dass die öffentliche Hand daneben in unterschiedlicher Organisations- und Beteiligungsform weiterhin auf diesen Gebieten tätig ist, erfordert jedenfalls im Bereich der Daseinsvorsorge ein aussagekräftiges zusätzliches Unterscheidungskriterium, um privates Handeln von staatlichem Handeln hinreichend abgrenzen zu können.
cc) Mit der Ergänzung von § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c StGB durch die Worte „unbeschadet der zur Aufgabenerfüllung gewählten Organisationsform“ durch das Korruptionsbekämpfungsgesetz vom 13. August 1997
(BGBl I S. 2038) hat der Gesetzgeber klargestellt, dass die Wahl der Organisationsform – privatrechtlich oder öffentlich-rechtlich – für sich gesehen kein solches Abgrenzungskriterium sein kann. Der Bundesgerichtshof hat anstelle eines solchen formalen ein inhaltliches Abgrenzungskriterium entwickelt: Die „sonstige Stelle“ muss bei der Erfüllung öffentlicher Aufgaben derart staatlicher Steuerung unterliegen, dass sie als „verlängerter Arm“ des Staates erscheint ; erforderlich ist dabei eine Gesamtbewertung aller relevanten Umstände des Einzelfalls (BGHSt 43, 370, 377; 45, 16, 19; 46, 310, 312 f.; 49, 214, 219; BGHR StGB § 11 Abs. 1 Nr. 2 Amtsträger 6; BGH NJW 2004, 693, 694 m. Anm. Krehl StV 2005, 325 und Dölling JR 2005, 30, insoweit in BGHR StGB § 11 Abs. 1 Nr. 2 Amtsträger 7 nicht abgedruckt).
dd) Soweit ersichtlich noch nicht entschieden hat der Bundesgerichtshof dabei die Frage, ob auch ein solches Unternehmen im Bereich der Daseinsvorsorge eine „sonstige Stelle“ im Sinne von § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c StGB sein kann, an dem ein Privater beteiligt ist.
(1) Nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind weder die alleinige Inhaberschaft einer Gesellschaft noch die damit verbundenen Aufsichtsbefugnisse für sich genommen geeignet, eine für die Annahme von § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c StGB ausreichende staatliche oder kommunale Steuerung zu bejahen (vgl. BGHSt 43, 370, 378; 45, 16, 20; BGH NJW 2001, 3062, 3064, insoweit in BGHR StGB § 11 Abs. 1 Nr. 2 Amtsträger 6 nicht abgedruckt; BGH NJW 2004, 693, 694). Auch bei solchen Konstellationen ist vielmehr entscheidend, ob zusätzlich zu der alleinigen Inhaberschaft die Umstände des Einzelfalls bei einer Gesamtbewertung aller relevanten Umstände die Gleichstellung mit einer Behörde rechtfertigen können (vgl. BGH aaO). Daraus folgt, dass – anders als die Staatsanwaltschaft meint – auf eine Ähnlichkeit mit dem Begriff des „herrschenden Unternehmens“ i. S. von § 17 AktG allein nicht maßgeblich abzustellen ist.
(2) Ist schon die Alleininhaberschaft der öffentlichen Hand bei Unternehmen auf dem Gebiet der Daseinsvorsorge kein hinreichendes Kriterium zur Annahme behördenähnlicher staatlicher Steuerung, gilt dies erst recht, wenn Private an einem Unternehmen beteiligt sind, das sich lediglich im Mehrheitsbesitz der öffentlichen Hand befindet. Unabhängig von der Frage, ob jede Beteiligung von Privaten an öffentlich beherrschten Unternehmen schon die Anwendung von § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c StGB hindert, liegt die Gleichstellung eines Unternehmens mit einer Behörde jedenfalls dann fern, wenn der Private durch seine Beteiligung über derart weitgehende Einflussmöglichkeiten verfügt, dass er wesentliche unternehmerische Entscheidungen mitbestimmen kann (vgl. auch EuGH NVwZ 2005, 187, 190 zum Vergaberecht). Räumt der Gesellschaftsvertrag dem Privaten aufgrund der Höhe seiner Beteiligung eine Sperrminorität für wesentliche unternehmerische Entscheidungen ein, kann das Unternehmen nicht mehr als „verlängerter Arm“ des Staates und sein Handeln damit nicht mehr als unmittelbar staatliches Handeln verstanden werden.
ee) Nach diesen Kriterien ist die AVG nicht als „sonstige Stelle“ im Sinne von § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c StGB anzusehen:
Die Gesellschafterin T besaß aufgrund ihrer Beteiligung in Höhe von 25,1 % eine Sperrminorität für wesentliche unternehmerische Entscheidungen der AVG: Der Gesellschaftsvertrag der AVG sah vor, dass wesentliche Angelegenheiten der Gesellschaft nur mit DreiviertelMehrheit beschlossen werden können. Dazu zählten neben der Veräußerung eines Gesellschaftsanteils, der Änderung des Gesellschaftsvertrages und der Abberufung des Geschäftsführers insbesondere die Investitions- und Darlehensaufnahme , der Abschluss und die Kündigung von Unternehmensverträgen , die Bestellung eines Abschlussprüfers und die Feststellung des Wirtschaftsplans. Der Gesellschafterin T wurde zudem das Recht zur Stellung eines Prokuristen für den technischen Bereich eingeräumt und T selbst erhielt den stellvertretenden Vorsitz des – freilich von
den kommunalen Mitgesellschaftern dominierten – siebzehnköpfigen Aufsichtsrats , der die Geschäftsführung der AVG beraten, überwachen und überprüfen sollte.
Schon allein aufgrund dieser vom Gesellschaftsvertrag ausdrücklich vorgesehenen wesentlichen Einflussmöglichkeiten des privaten Gesellschafters auf Kernbereiche unternehmerischen Handelns wie etwa die Möglichkeit einer Darlehensaufnahme stellte die AVG nicht mehr den „verlängerten Arm“ des Staates dar. Die weiteren, von der Staatsanwaltschaft in ihrer Revisionsbegründungsschrift zutreffend aufgeführten Möglichkeiten der Stadt Köln – insbesondere durch ihre Mehrheitsbeteiligung, den Aufsichtsrat, den Abschluss des langfristigen Entsorgungsvertrages und die im Gesellschaftsvertrag verankerte Bindung der AVG an die von der Stadt Köln beschlossenen Leitlinien des Abfallwirtschaftskonzepts –, Einfluss auf das Unternehmen AVG zu nehmen, hat das Landgericht bei seiner ausführlichen Gesamtbetrachtung hinreichend gesehen und im Ergebnis zutreffend gewürdigt. Diese Gesichtspunkte rechtfertigen es angesichts der dargestellten Sperrminorität der privaten Gesellschafterin auch in der Gesamtschau nicht, die AVG als behördenähnlich zu verstehen und wie eine Behörde zu behandeln.
ff) Ob die AVG bereits keine „sonstige Stelle“ im Sinne von § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c StGB sein kann, weil sie für einen Bereich (Abfallentsorgung) gegründet wurde, auf dem auch Private – wie etwa der Unternehmer T – als Marktteilnehmer unternehmerisch tätig sind, bedarf hier deshalb keiner weiteren Vertiefung. Angesichts der zunehmenden Schaffung wettbewerblicher Strukturen und der Öffnung auch zentraler Bereiche der Daseinsvorsorge für private Marktteilnehmer wie etwa beim Bahnverkehr (hierzu BGHSt 49, 214), bei der Wärmeversorgung (hierzu BGHR StGB § 11 Abs. 1 Nr. 2 Amtsträger 7) oder bei der Energie- und Wasserversorgung spricht allerdings einiges dafür, dass privatrechtlich organisierte Gesellschaften der öffentlichen Hand, die auf solchen Märkten tätig werden, – wie andere (rein private) Marktteilnehmer auch – allein erwerbswirtschaftlich tätig sind (vgl.
BGH wistra 2001, 267, 270, insoweit in BGHR StGB § 11 Abs. 1 Nr. 2 Amtsträger 5 nicht abgedruckt). Wie der Bundesgerichtshof bereits entschieden hat, kann insbesondere im Bereich der Daseinsvorsorge von einer öffentlichen Aufgabe dann nicht (mehr) gesprochen werden, wenn der Hoheitsträger diesen Bereich aus der Hand gibt und ihre Erledigung einem privaten, marktwirtschaftlichen Unternehmen überlässt (Aufgabenprivatisierung im Gegensatz zur Organisationsprivatisierung), selbst wenn das private Unternehmen einer staatlichen Aufsicht unterstellt wird (BGHSt 49, 214, 221). In diesen Fällen fehlt der spezifisch öffentlich-rechtliche Bezug, der eine Gleichstellung mit behördlichem Handeln rechtfertigt. Auch eine Gesellschaft in alleiniger staatlicher Inhaberschaft würde letztlich nur einen weiteren Wettbewerber auf einem Markt darstellen, der vom Staat eröffnet wurde und sich um die Erfüllung öffentlicher Aufgaben gebildet hat.
2. Das mithin verbleibende Vergehen der Bestechung bzw. Bestechlichkeit im geschäftlichen Verkehr ist nicht etwa verjährt.

a) Nach § 78a Satz 1 StGB beginnt die Verjährung, sobald die Tat beendet ist. Die Beendigung tritt erst in dem Zeitpunkt ein, in dem das Tatunrecht seinen tatsächlichen Abschluss findet. Die Verjährung setzt nur ein, wenn der Täter sein rechtsverneinendes Tun insgesamt abgeschlossen hat. Vorher besteht kein Anlass, durch den Beginn der Verjährungsfrist einen Verfolgungsverzicht in Aussicht zu stellen (BGHR StGB § 78a Satz 1 Bestechung 1). Die Bestechung im geschäftlichen Verkehr ist in diesem Sinne erst mit der letzten Annahme des von der Unrechtsvereinbarung umfassten Vorteils beendet (BGHR UWG § 12 Abs. 2 Angestelltenbestechlichkeit 1; Tröndle /Fischer, StGB 53. Aufl. § 299 Rdn. 21; Heine in Schönke/Schröder, StGB 26. Aufl. § 299 Rdn. 31; vgl. auch BGHSt 10, 237, 243; 11, 345, 347; BGHR StGB § 334 Verjährung 1; jeweils zu §§ 331 ff. StGB).

b) Das Landgericht hat für die Frage der Beendigung zutreffend auf die letzte Zahlung von Schmiergeld an den Angeklagten E im Früh-
jahr 1999 abgestellt. Demgegenüber meinen die Angeklagten, die Unrechtsvereinbarung sei mit derjenigen Zahlung im Jahr 1996 an den Angeklagten E beendet worden, durch die – zumindest nicht ausschließbar – die Summe der ursprünglich allein für diesen Angeklagten vorgesehenen Zahlungen erreicht worden sei; sämtliche späteren Zahlungen an die Angeklagten E und M beruhten auf einer neuen, nicht von § 12 UWG a.F. oder § 299 StGB erfassten Vereinbarung.

c) Mit dieser Bewertung lösen sich die Revisionen von den Feststellungen des Landgerichts:
aa) Der von den Revisionen in Zweifel gezogene Ausgangspunkt des Landgerichts – sämtliche gemeinschaftlich vereinbarten und schließlich geleisteten Schmiergeldzahlungen seien vom Tatbestand der Bestechung bzw. Bestechlichkeit im geschäftlichen Verkehr umfasst und daher für die Verjährungsfrage erheblich – trifft zu. Nicht nur die vereinbarten Zahlungen an E selbst, sondern auch diejenigen an T und Wi stellen sich als „Vorteile“ für E im Sinne von § 12 UWG a.F. und § 299 StGB dar.
(1) Zahlungen an Dritte wurden – wie in §§ 331 ff. StGB a.F. – schon vor den Änderungen des Tatbestands der Angestelltenbestechlichkeit durch das Korruptionsbekämpfungsgesetz vom 13. August 1997 (BGBl I S. 2038) von § 12 UWG a.F. erfasst, wenn sie dem bestochenen Angestellten oder Beauftragten mittelbar zugute kamen (von Gamm, Wettbewerbsrecht 5. Aufl. Kap. 47 Rdn. 12; vgl. auch BGHSt 14, 123, 128; 33, 336, 339; 35, 128, 133; jeweils zu §§ 331 ff. StGB a.F.). Für die Frage, ob bei einer Drittzuwendung ein solcher Vorteil vorliegt, kommt es auf die konkreten Umstände des Einzelfalls an, wobei dem persönlichen Interesse des Bestochenen entscheidende Bedeutung zukommt (vgl. BGHSt 33, 336, 339 f.). Mit Einfügung der Worte „für sich oder einen Dritten“ in § 299 Abs. 1 StGB bzw. „für diesen oder einen Dritten“ in § 299 Abs. 2 StGB (sowie entsprechend in §§ 331 ff.
StGB) wurde nach dem Willen des Gesetzgebers im Wesentlichen lediglich eine Klarstellung erstrebt, aber keine Änderung des bisherigen Rechtszustands (vgl. Gesetzesbegründung BT-Drucks. 13/5584 S. 15 f.; Tiedemann in LK 11. Aufl. § 299 Rdn. 25).
(2) Nach diesen Kriterien waren auch sämtliche gemeinsam vereinbarten Zahlungen an T (und auch an Wi ) mittelbar für E von Vorteil: Nur durch die Einbeziehung des an maßgeblichen Stellen in entscheidender Position tätigen T (stellvertretender Vorsitzender des AVG-Aufsichtsrats und Geschäftsführer der Mitgesellschafterin) konnte sichergestellt werden, dass es zu dem von E gewünschten und für den Empfang seines Schmiergeldanteils notwendigen Vertragsschluss zwischen der AVG und der LCS kommt; nur seine Beteiligung ermöglichte zudem die notwendige verdeckte Zahlungsabwicklung über die Schweiz. Die verabredeten Zahlungen an T gereichten E also selbst zum Vorteil, weil sie notwendige Voraussetzung des Geldflusses an ihn selbst waren. Für die Beteiligung Wi s als in der SPD einflussreicher „Strippenzieher“ sowie Mitinitiator und -organisator der Schmiergeldabrede, dessen Einbindung aus Sicht E s Grundvoraussetzung für deren Durchführung war, gilt – zumal ein mittelbarer Vorteil ausreichte – nichts anderes. Im Übrigen käme es auf Wi s Beteiligung für die Frage der Verjährung angesichts der festgestellten höchstmöglichen Zuflüsse von Schmiergeldern bei E nicht einmal an.
Zudem hatte E – mit Ausnahme von 4 Mio. DM, die zu Anfang direkt an T und Wi überreicht wurden – zunächst jeweils persönlich die Verfügungsmöglichkeit über sämtliche aus der Schweiz weitergegebene Schmiergelder erhalten (vgl. hierzu BGHSt 35, 128, 134 f.). Da bei § 12 UWG a.F. und bei § 299 StGB jeweils auf die gesamte vereinbarte Schmiergeldsumme abzustellen ist, konnte die Verjährung erst mit der letzten in diesem Rahmen geflossenen Zahlung beginnen; dies war die Zahlung an E im Frühjahr 1999.
bb) Die ursprüngliche Schmiergeldvereinbarung – Zahlung von insgesamt 3 % der Auftragssumme in drei Zeitabschnitten – ist auch nicht durch eine spätere Zahlungsvereinbarung ersetzt worden. Ursprung des Zahlungsflusses blieb bis zum Frühjahr 1999 die Abrede vom Herbst 1993. Das zwischenzeitliche Ausscheiden von Wi und T aus dem Kreis der Zahlungsempfänger hatte lediglich eine Veränderung der Zahlungsströme zur Folge. Die bloße Änderung der Richtung des Zahlungsflusses ist jedoch nicht derart wesentlich, dass hierin eine gänzlich neue, die Ursprungsvereinbarung ersetzende Vereinbarung gesehen werden muss, weil damit nicht das „Ob“, sondern nur das „Wie“ der Zahlung modifiziert wurde. Ein solches bloßes Umleiten von Geldern führt auch nicht zu einem für den Verjährungsbeginn entscheidenden Abschluss des rechtsverneinenden Handelns.
cc) Zudem ist für den Verjährungsbeginn nicht allein auf die vereinbarten Beträge, sondern gleichermaßen auf den vereinbarten Zahlungszeitraum abzustellen. Nach dem gemeinsam verabredeten Zahlungsplan sollte die Zahlung des Schmiergelds an E , T und den gesondert verfolgten Wi zu gleichen Teilen in drei Zahlungsabschnitten entsprechend dem Baufortschritt erfolgen. Tatsächlich hat der Angeklagte E nach den Feststellungen des Landgerichts den vereinbarten Bestechungslohn im Wesentlichen entsprechend dieser Fälligkeitsabrede erhalten, nämlich einen ersten Teil 1994 nach Abschluss des Vertrages, weitere Beträge nach Beginn der Bauarbeiten sowie den Rest nach deren Ende. Damit wurde die Schmiergeldabrede in dem Zeitrahmen erfüllt, den die Beteiligten vereinbart hatten. Dass der Angeklagte E über seinen ursprünglich vereinbarten Anteil hinaus aufgrund des Ausscheidens von Wi und T als Zahlungsempfänger nicht ausschließbar bereits in den Jahren bis 1996 mehr Geld erhalten hatte, als ihm eigentlich zu diesem Zeitpunkt zufließen sollte, ist demgegenüber unbeachtlich, da jedenfalls die Zahlungen in den Jahren 1998 und 1999 dem ursprünglich vereinbarten Zahlungsplan entsprachen, wonach die letzte Zahlung nach Beendigung der Bauarbeiten erfolgen sollte.
3. Der Freispruch des Angeklagten R und der Teilfreispruch des Angeklagten M vom Vorwurf der Steuerhinterziehung haben Bestand.
In beiden Fällen war einziges Beweismittel für den Vorwurf, den Angeklagten seien in unverjährter Zeit erhebliche Geldbeträge zugeflossen, die sie nicht versteuert hätten, die belastende Aussage des Mitangeklagten E . Dass sich das Landgericht allein auf dieser Grundlage keine für eine Verurteilung hinreichende Überzeugung vom Geldzufluss hat bilden können, ist aus revisionsgerichtlicher Sicht nicht zu beanstanden.

a) Spricht der Tatrichter einen Angeklagten frei, weil er Zweifel an seiner Täterschaft nicht zu überwinden vermag, so ist das durch das Revisionsgericht grundsätzlich hinzunehmen, da die Beweiswürdigung Sache des Tatrichters ist. Der Beurteilung durch das Revisionsgericht unterliegt nur, ob dem Tatrichter Rechtsfehler unterlaufen sind. Das ist dann der Fall, wenn die Beweiswürdigung widersprüchlich, unklar oder lückenhaft ist, wenn sie gegen Denkgesetze oder gesicherte Erfahrungssätze verstößt oder das Gericht überspannte Anforderungen an die zur Verurteilung erforderliche Überzeugungsbildung gestellt hat (st. Rspr.: vgl. BGHR StPO § 261 Beweiswürdigung 16; BGHR StPO § 261 Überzeugungsbildung 33; BGH NStZ 2000, 48; BGH wistra 2002, 260, 261). Aus den Urteilsgründen muss sich auch ergeben , dass die einzelnen Beweisergebnisse nicht nur isoliert gewertet, sondern in eine umfassende Gesamtwürdigung eingestellt wurden (vgl. BGHR StPO § 261 Beweiswürdigung 2, 11, 24). Weitergehende zum Schutz des Angeklagten aufgestellte besonders strikte Anforderungen an die Begründung der Beweiswürdigung in der Situation „Aussage gegen Aussage“ (BGHSt 44, 153, 158 f.; 44, 256, 257) gelten zwar – wie die Revision des Angeklagten M zutreffend hervorgehoben hat – grundsätzlich unmittelbar nur in Verurteilungsfällen. Gleichwohl kann das Bedürfnis nach vollständiger , nachprüfbarer Beweiswürdigung in Fällen gleich karger und widersprüchlicher Beweisgrundlage in ähnlicher Weise auch dann zum Tragen
kommen, wenn ein Angeklagter freigesprochen wird, weil sich das Gericht von der Richtigkeit der belastenden Aussage eines Zeugen nicht überzeugen kann (vgl. BGH NStZ-RR 2002, 174, 175).

b) Den genannten Anforderungen genügt die Darstellung der Beweiswürdigung durch das Landgericht, soweit es sich keine hinreichende Überzeugung von der Richtigkeit der belastenden Angaben des Angeklagten E zu den von den Mitangeklagten bestrittenen Schmiergeldweitergaben gebildet hat, gerade noch.
Folgende Umstände waren aus Sicht des Landgerichts maßgebend: E hat die Mitangeklagten erstmals in Zusammenhang mit Gesprächen über einen Strafnachlass belastet; er hatte ein gewichtiges Motiv, den bei ihm verbliebenen Anteil des Schmiergeldes möglichst gering darzustellen , und hatte im Verlauf der Ermittlungen auch anderweitig versucht, sich durch unrichtige Angaben Teile der Tatbeute zu sichern; seine – zudem eher farblosen – Angaben zur zeitlichen Einordnung und zu Begleitumständen im Zusammenhang mit mehreren Geldübergaben waren uneinheitlich.
Den genannten Umständen hat das Landgericht sämtliche für die Glaubhaftigkeit der Angaben E s sprechenden Tatsachen gegenübergestellt , insbesondere dass andere Angaben E s in der Hauptverhandlung ihre Bestätigung gefunden haben, er maßgeblich und frühzeitig zur Aufklärung der Taten beigetragen hat und die Angaben von R und M zu diesem Vorwurf wenig überzeugend waren. Aufgrund einer Gesamtschau der für und gegen die Glaubhaftigkeit der Angaben E sprechenden s Gesichtspunkte hat sich das Landgericht schließlich außer Stande gesehen, sich eine Überzeugung von der Richtigkeit dieser einzigen Belastungsangaben zu bilden; Anhaltspunkte für weitergehende Ermittlungsansätze waren nicht ersichtlich.
Diese tatrichterliche Wertung ist letztlich hinzunehmen. Der Revision der Staatsanwaltschaft ist allerdings zuzugeben, dass – wie der Generalbundesanwalt im Einzelnen ausgeführt hat – das Landgericht Umstände wie insbesondere die Aussagegenese und den Inhalt divergierender oder detailarmer Aussagen von E nicht in einer Weise dargestellt hat, wie dies in dem sonst überaus umfangreichen Urteil konsequent und wünschenswert gewesen wäre. Lediglich im Hinblick auf die umgekehrt strengen Anforderungen an eine Verurteilung in der vorliegenden besonderen Konstellation, bei der der einzige Belastungszeuge ein erhebliches Motiv für eine Falschbelastung hat und seine Aussage auch sonst Ungereimtheiten aufweist, lässt der Senat im vorliegenden Fall den Freispruch unbeanstandet.
4. Die Strafzumessung des Landgerichts weist im Ergebnis keine Rechtsfehler zu Gunsten der Angeklagten E und M auf.

a) Die Strafzumessung ist grundsätzlich Sache des Tatrichters. Ihm obliegt es, auf der Grundlage des umfassenden Eindrucks, den er in der Hauptverhandlung von der Tat und der Persönlichkeit des Täters gewonnen hat, die wesentlichen entlastenden und belastenden Umstände festzustellen, sie zu bewerten und gegeneinander abzuwägen. Ein Eingriff des Revisionsgerichts ist in der Regel nur möglich, wenn die Zumessungserwägungen in sich fehlerhaft sind, wenn der Tatrichter gegen rechtlich anerkannte Strafzwecke verstößt oder wenn sich die verhängten Strafen nach oben oder unten von ihrer Bestimmung lösen, gerechter Schuldausgleich zu sein (BGHSt 34, 345, 349; st. Rspr.).

b) Solche Rechtsfehler zeigt die Beschwerdeführerin, wie der Generalbundesanwalt zutreffend ausgeführt hat, bei dem Angeklagten E nicht auf. Insbesondere durfte das Landgericht den Umstand zu seinen Gunsten berücksichtigen, dass er von der ihm zustehenden Möglichkeit, die Aussetzung der Hauptverhandlung nach § 265 Abs. 4 StPO wegen erst spä-
ter bekannt gewordenen umfangreichen Aktenmaterials zu verlangen, keinen Gebrauch gemacht und damit eine zügige Erledigung der Hauptverhandlung ermöglicht hat. Anhaltspunkte dafür, dass diesem Umstand vom Landgericht unangebracht großes Gewicht zugemessen worden wäre, bestehen nicht. Die gegen den Angeklagten E verhängten Einzelstrafen sind ebenso wenig unvertretbar milde wie die Gesamtstrafe.

c) Gleichfalls weist die Strafzumessung keinen Rechtsfehler zu Gunsten des Angeklagten M auf; dies gilt auch für die Aussetzung der Vollstreckung der Gesamtfreiheitsstrafe zur Bewährung.
aa) Hinreichende Anhaltspunkte, dass das Landgericht, etwa nur um zu einer Strafaussetzung zur Bewährung zu gelangen, die Einzelstrafen und die Gesamtstrafe unangemessen niedrig bemessen hätte, liegen nicht vor, letztlich auch nicht im Blick auf die für sich rechtsfehlerfreie Anwendung des § 41 StGB.
bb) Das Landgericht durfte im Hinblick auf zahlreiche gewichtige Strafmilderungsgründe – insbesondere Unbestraftheit, erstmalige Verbüßung von Untersuchungshaft, lange Dauer der seit der Tat vergangenen Zeit, Handeln auch im Interesse des Unternehmens, Abgabe eines Schuldanerkenntnisses über 1 Mio. DM – besondere Umstände im Sinne von § 56 Abs. 2 StGB annehmen, die die Aussetzung der zweijährigen Gesamtfreiheitsstrafe zur Bewährung gestatteten. Die Entscheidung des Landgerichts, dass auch § 56 Abs. 3 StGB einer Strafaussetzung zur Bewährung nicht entgegenstehe, ist ebenfalls rechtlich noch hinzunehmen. Allerdings erfordern die durch Bestechung im geschäftlichen Verkehr und durch damit einhergehende Untreue hervorgerufenen erheblichen wirtschaftlichen Schäden ein nachdrückliches und energisches Vorgehen der Strafverfolgungsbehörden. Doch dürfen auch bei der Ahndung solcher Taten die besonderen Umstände des Einzelfalles nicht außer Acht gelassen werden. Sie sind insbesondere in der mangelnden Tatinitiative des Angeklagten M und in seiner Kon-
frontation als Unternehmer mit ersichtlich verbreiteten skrupellosen Geschäftspraktiken bei der Konzeption von Großanlagen und dabei – sogar ungeachtet gegebener „Staatsnähe“ – bedenkenlos angebrachten Schmiergeldforderungen des von ihm gewünschten Vertragspartners zu finden. Danach kann die Entscheidung des Landgerichts nach § 56 Abs. 3 StGB noch als vertretbar angesehen werden, wenngleich eine gegenteilige Würdigung des Landgerichts rechtlich möglich gewesen wäre und im Blick auf die spätere Eigenbereicherung des Angeklagten M sogar näher gelegen hätte.
cc) In diesem Zusammenhang sieht der Senat Anlass zu folgender Anmerkung: Nach der Erfahrung des Senats kommt es bei einer Vielzahl von großen Wirtschaftsstrafverfahren dazu, dass eine dem Unrechtsgehalt schwerwiegender Korruptions- und Steuerhinterziehungsdelikte adäquate Bestrafung allein deswegen nicht erfolgen kann, weil für die gebotene Aufklärung derart komplexer Sachverhalte keine ausreichenden justiziellen Ressourcen zur Verfügung stehen. Die seit der Tat vergangene Zeit und auch die Dauer des Ermittlungs- und Strafverfahrens (vgl. Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK) werden in vergleichbaren Verfahren häufig zu derart bestimmenden Strafzumessungsfaktoren , dass die Verhängung mehrjähriger Freiheitsstrafen oder – wie hier – die Versagung einer Strafaussetzung zur Bewährung nach § 56 Abs. 3 StGB namentlich wegen des Zeitfaktors ausscheidet. Dem in § 56 Abs. 3 StGB zum Ausdruck gekommenen Anliegen des Gesetzgebers, das Vertrauen der Bevölkerung in die Unverbrüchlichkeit des Rechts vor einer Erschütterung durch unangemessen milde Sanktionen zu bewahren, kann im Bereich des überwiegend tatsächlich und rechtlich schwierigen Wirtschaftsund Steuerstrafrechts nach Eindruck des Senats nur durch eine spürbare Stärkung der Justiz in diesem Bereich Rechnung getragen werden. Nur auf diese Weise – nicht durch bloße Gesetzesverschärfungen – wird es möglich sein, dem drohenden Ungleichgewicht zwischen der Strafpraxis bei der allgemeinen Kriminalität und der Strafpraxis in Steuer- und Wirtschaftsstrafverfahren entgegenzutreten und dem berechtigten besonderen öffentlichen Inte-
resse an einer effektiven Strafverfolgung schwerwiegender Wirtschaftskriminalität gerecht zu werden.
5. Im Ergebnis zutreffend hat das Landgericht von der Anordnung des Verfalls von Wertersatz gegen die Verfallsbeteiligte abgesehen; der Senat geht mit dem Generalbundesanwalt davon aus, dass die Staatsanwaltschaft insoweit ihre Revision auf das Fehlen einer entsprechenden Nebenentscheidung gegenüber der Verfallsbeteiligten beschränkt hat, zumal das Absehen von der Anordnung des Verfalls bei den Angeklagten E und M im Hinblick auf § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB keinen Bedenken begegnet.

a) Zutreffend hat der Generalbundesanwalt allerdings darauf hingewiesen , dass das Landgericht das „Erlangte“ im Sinne von § 73 Abs. 1 Satz 1, § 73a Satz 1 StGB nicht hinreichend genau bestimmt hat; entgegen der – insoweit vom Generalbundesanwalt nicht vertretenen – Auffassung der Staatsanwaltschaft ist das Erlangte aber auch nicht der für den Bau der RMVA vereinbarte Werklohn in Höhe von 792 Mio. DM. Durch Bestechung (im geschäftlichen Verkehr) erlangt im Sinne von § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB ist bei der korruptiven Manipulation einer Auftragsvergabe nicht der vereinbarte Preis, sondern der gesamte wirtschaftliche Wert des Auftrags im Zeitpunkt des Vertragsschlusses; dieser umfasst den kalkulierten Gewinn und etwaige weitere, gegebenenfalls nach § 73b StGB zu schätzende wirtschaftliche Vorteile.
aa) „Aus der Tat erlangt“ im Sinne von § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB sind alle Vermögenswerte, die dem Täter unmittelbar aus der Verwirklichung des Tatbestandes selbst in irgendeiner Phase des Tatablaufs zufließen (BGH NStZ 2001, 155, 156); „für die Tat erlangt“ im Sinne von § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB sind dagegen Vermögenswerte, die dem Täter als Gegenleistung für sein rechtswidriges Handeln gewährt werden, aber – wie etwa ein Lohn für die Tatbegehung – nicht auf der Tatbestandsverwirklichung selbst beruhen
(vgl. BGHR StGB § 73 Erlangtes 4). Für die Bestimmung desjenigen, was der Täter in diesem Sinne aus einer Tat oder für sie erlangt hat, ist das Bruttoprinzip unerheblich. Erst wenn feststeht, worin der erlangte Vorteil des Täters besteht, besagt dieses Prinzip, dass bei der Bemessung der Höhe des Erlangten gewinnmindernde Abzüge unberücksichtigt bleiben müssen (vgl. BGHSt 47, 260, 269). Zudem muss die Abschöpfung spiegelbildlich dem Vermögensvorteil entsprechen, den der Täter gerade aus der Tat gezogen hat; dies setzt eine Unmittelbarkeitsbeziehung zwischen Tat und Vorteil voraus (vgl. BGHSt 45, 235, 247 f.; 47, 260, 269; Schmidt in LK 11. Aufl. § 73 Rdn. 17; Eser in Schönke/Schröder, StGB 26. Aufl. § 73 Rdn. 16; jeweils m.w.N.).
bb) Unmittelbar aus einer Bestechung (im geschäftlichen Verkehr) erlangt ein Werkunternehmer im Rahmen korruptiver Manipulation bei der Auftragsvergabe lediglich die Auftragserteilung – also den Vertragsschluss – selbst, nicht hingegen den vereinbarten Werklohn (vgl. Sedemund DB 2003, 323, 325 ff.; a. A. OLG Köln ZIP 2004, 2013; OLG Thüringen wistra 2005, 114). Bei der Auftragserlangung durch Bestechung (im geschäftlichen Verkehr ) führt die „Tat“ als solche unmittelbar nur zu dem Vorteil des schuldrechtlichen Vertragsschlusses; die Vorteile aus der Ausführung des Auftrags wären hingegen nicht mehr unmittelbar aus der „Tat“ erlangt (vgl. Joecks in MünchKomm-StGB § 73 Rdn. 30). Strafrechtlich bemakelt ist lediglich die Art und Weise, wie der Auftrag erlangt ist, nicht dass er ausgeführt wird. In diesem Punkt unterscheidet sich der Fall einer Auftragserlangung durch Bestechung von verbotenen Betäubungsmittelgeschäften oder Embargoverstößen. Nur in solchen Fällen ist es deshalb gerechtfertigt, als das „Erlangte“ i. S. von § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB den gesamten vereinbarten Kaufpreis anzusehen (vgl. BGH NStZ 2000, 480; BGHSt 47, 369).
cc) Der wirtschaftliche Wert des Auftrags im Zeitpunkt der Auftragserlangung bemisst sich vorrangig nach dem zu erwartenden Gewinn. Aussagekräftiges Indiz hierfür wird regelmäßig die Gewinnspanne sein, die der Auftragnehmer in die Kalkulation des Werklohns hat einfließen lassen.
tragnehmer in die Kalkulation des Werklohns hat einfließen lassen. Fehlen hierfür Anhaltspunkte, kann u. U. auch ein branchenüblicher Gewinnaufschlag Grundlage einer Schätzung (§ 73b StGB) sein. Mit dem zu erwartenden Gewinn wird in aller Regel der wirtschaftliche Wert des durch Bestechung erlangten Auftrags und damit das „Erlangte“ im Sinne von § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB hinreichend erfasst.
Im Einzelfall können darüber hinaus konkrete Anhaltspunkte für weitergehende wirtschaftliche Vorteile bestehen, die durch den Vertragsschluss als solchen erlangt wurden (vgl. Sedemund DB 2003, 323, 328; vgl. zum Begriff des wirtschaftlichen Vorteils auch § 17 Abs. 4 Satz 1 OWiG). Hierzu zählen mittelbare Vorteile wie etwa die konkrete Chance auf Abschluss von Wartungsverträgen für eine errichtete Anlage oder von sonstigen Folgegeschäften durch Aufbau einer Geschäftsbeziehung, die Chance zur Erlangung weiterer Aufträge für vergleichbare Anlagen, die Steigerung des wirtschaftlich werthaltigen „Goodwill“ eines Unternehmens durch Errichtung eines Prestigeobjekts für einen renommierten Auftraggeber, die Vermeidung von Verlusten durch Auslastung bestehender Kapazitäten oder die Verbesserung der Marktposition durch Ausschalten von Mitwettbewerbern (vgl. BayObLG wistra 1998, 199, 200; König in Göhler, OWiG 13. Aufl. § 17 Rdn. 41; Lemke /Mosbacher, OWiG 2. Aufl. § 17 Rdn. 38). Solche Vorteile hat auch das Landgericht bei der LCS durch den Vertragsschluss festgestellt (UA S. 78).
Bestehen im Einzelfall hinreichende Anhaltspunkte für derartige weitere konkrete wirtschaftliche Vorteile, kann deren Wert, wenn der konkrete Sachverhalt eine tragfähige Grundlage dafür bietet (hierzu BGHR StGB § 73b Schätzung 1, 2), nach § 73b StGB geschätzt werden. Gegebenenfalls wird sich hierfür die Hinzuziehung von Sachverständigen anbieten (vgl. Tröndle/Fischer, StGB 53. Aufl. § 73b Rdn. 5).
Ein tragfähiger Anhaltspunkt im Rahmen der Bestimmung eines solchen über den kalkulierten Gewinn hinausgehenden Werts eines Auftrags
kann u. U. auch der Preis sein, den für die Auftragsvergabe zu zahlen der Auftragnehmer bereit ist. Wird ein Auftrag durch Bestechung (im geschäftlichen Verkehr) erlangt, wird die Bestechungssumme allerdings nur dann ein aussagekräftiges Indiz für eine Art „Marktpreis“ der Auftragsvergabe jenseits des kalkulierten Gewinns sein, wenn der Auftragnehmer selbst die Bestechungssumme aufbringt und nicht – wie hier – in korruptivem Zusammenwirken mit den Verantwortlichen des Auftraggebers der Auftragssumme aufschlägt , so dass sie aus seiner Sicht einen bloßen Durchlaufposten bildet.
dd) Ist der Wert des durch Bestechung erlangten Auftrags im Zeitpunkt der Auftragsvergabe auf diese Weise – ggf. mit sachverständiger Hilfe und mittels Schätzung nach § 73b StGB – ermittelt worden, folgt aus dem Bruttoprinzip , dass etwaige für den Vertragsschluss getätigte Aufwendungen (wie insbesondere eine vom Auftragnehmer gezahlte Bestechungssumme) nicht weiter in Abzug gebracht, sondern allenfalls im Rahmen von § 73c StGB berücksichtigt werden können.

b) Der Anordnung des Verfalls steht – entgegen der Auffassung der Verfallsbeteiligten – nicht bereits grundsätzlich die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Verfallsbeteiligten unter dem Gesichtspunkt eines vorrangigen Schutzes der Geschädigten in der Insolvenz entgegen. Die Vorschrift des § 39 Abs. 1 Nr. 3 InsO betrifft lediglich die Frage, wie ein angeordneter Verfall rangmäßig im Insolvenzverfahren zu behandeln ist (vgl. OLG Schleswig wistra 2001, 312, 313). Anders als nach § 240 ZPO kommt auch eine Unterbrechung des Strafverfahrens insoweit nicht in Betracht , weil die Anordnung des Verfalls als strafrechtliche Nebenfolge dem strafrichterlichen Erkenntnis vorbehalten bleiben muss. Ansprüche der Geschädigten werden im Rahmen von § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB hinreichend berücksichtigt.

c) Auch wenn das Landgericht den Umfang des Erlangten nicht in der vorbeschriebenen Weise ermittelt, sondern letztlich eher unbestimmt gelas-
sen hat, was es genau als das „Erlangte“ in diesem Sinne ansieht, hat es doch zumindest im Ergebnis zu Recht von einer Anordnung des Verfalls von Wertersatz bei der Verfallsbeteiligten nach § 73c Abs. 1 StGB abgesehen.
aa) Schadensersatzansprüche der AVG stehen nach § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB einer Verfallsentscheidung zu Lasten der Verfallsbeteiligten zumindest in der Höhe entgegen, in denen diese Ansprüche noch nicht durch Zahlungen der Angeklagten erfüllt worden sind. Ob der Wert des Auftrags im Zeitpunkt des Vertragsschlusses diese noch vorhandenen – gegebenenfalls nach § 254 BGB geminderten – Ansprüche übersteigt, kann letztlich offen bleiben.
bb) Die Voraussetzungen von § 73c Abs. 1 Satz 1 StGB hat das Landgericht zwar – auch in Abgrenzung zu Satz 2 – nicht hinreichend dargelegt (vgl. hierzu BGH wistra 2000, 379, 382; Tröndle/Fischer, StGB 53. Aufl. § 73c Rdn. 3 m.w.N.). Ergänzend hat es jedoch unter Hinweis auf § 73c Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 StGB folgende Umstände genannt, die eine Verfallsanordnung jedenfalls unangemessen erscheinen lassen: Ein bleibender Gewinn , der Schadensersatzansprüche der AVG übersteigen würde, ist bei der LCS nicht vorhanden; letztlich ergab sich bei der endgültigen Abrechnung des Projekts im Jahr 2001 aufgrund von Gewährleistungsarbeiten ein Verlust von insgesamt 688.000 Euro (UA S. 159); zudem befindet sich die Verfallsbeteiligte in der Insolvenz.
cc) Ungeachtet der rechtlich nicht unbedenklichen Ausführungen des Landgerichts zu §§ 73 ff. StGB ist es aus Sicht des Senats im Hinblick auf § 73c Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 StGB jedenfalls angemessen (vgl. § 354 Abs. 1a StPO), gegenüber der insolventen Verfallsbeteiligten, die letztlich keinen Gewinn erzielt hat und sich erheblichen Regressansprüchen gegenüber sieht, von einer Anordnung des Verfalls von Wertersatz abzusehen.

III.

Die Revisionen der Angeklagten bleiben ebenfalls erfolglos.
1. Die Verurteilungen des Angeklagten E wegen Untreue nach § 266 StGB und des Angeklagten M wegen Beihilfe zu dieser Tat begegnen keinen Bedenken.

a) Zutreffend weist die Revision des Angeklagten E allerdings zunächst darauf hin, dass die Annahme des Landgerichts, dieser Angeklagte habe mit seinem Verhalten die Missbrauchalternative des § 266 Abs. 1 StGB erfüllt, unzutreffend ist. Voraussetzung dieser Alternative ist, dass der rechtsgeschäftliche Missbrauch der Verpflichtungsbefugnis zu einer wirksamen Verpflichtung des Treugebers führt (vgl. BGH bei Holtz, MDR 1983, 92; Tröndle/Fischer, StGB 53. Aufl. § 266 Rdn. 20, 22 m.w.N.; Seier in Achenbach/Ransiek, Handbuch Wirtschaftsstrafrecht, 2004, Abschnitt V 2 Rdn. 47). Dem steht hier bereits § 138 BGB entgegen. Die Sittenwidrigkeit der kollusiven Absprache zwischen den Angeklagten E und M zur Schädigung der AVG durch Vereinbarung eines um den Schmiergeldanteil überhöhten Preises wirkt sich auch auf den Hauptvertrag aus (vgl. BGH NJW 1989, 26, 27; Tröndle/Fischer aaO Rdn. 21; Seier aaO Rdn. 48; vgl. auch BGHZ 141, 357, 362 f.; BGH BB 1990, 733, 734; BGH NJW 2000, 511, 512). Zudem hat E bei dem Abschluss des um den Schmiergeldanteil überhöhten Vertrages im kollusiven Zusammenwirken mit dem Angeklagten M ersichtlich seine Vertretungsmacht zum Nachteil der AVG missbraucht (vgl. hierzu Tröndle/Fischer aaO § 266 Rdn. 22 m.w.N.; BGHZ 50, 112, 114; Bernsmann StV 2005, 576, 577).
Hieraus folgt indes unmittelbar, dass der Angeklagte E durch Abschluss des dergestalt unerkannt nichtigen Vertrages mit einem kollusiv überhöhten Auftragspreis die Treubruchalternative des § 266 Abs. 1 StGB erfüllt und der Angeklagte M zu solcher Tat Beihilfe geleistet
hat. Hierauf kann der Senat von sich aus erkennen (vgl. BGHR StGB § 266 Abs. 1 Missbrauch 2). Es ist auszuschließen, dass sich die Angeklagten gegen den tatsächlich identisch fundierten Vorwurf des Treubruchs anders als geschehen hätten verteidigen können.

b) Zutreffend ist das Landgericht davon ausgegangen, dass der Angeklagte E durch den Abschluss des Vertrages mit der LCS zum Gesamtpreis von 792 Mio. DM seine als Geschäftsführer gegenüber der AVG bestehende Vermögensbetreuungspflicht verletzt und hierdurch der AVG einen Vermögensnachteil in Höhe des vereinbarten Schmiergeldaufschlags zugefügt hat.
aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs liegt bei der Vereinbarung von Schmiergeldzahlungen in Form eines prozentualen Preisaufschlags regelmäßig ein Nachteil im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB vor (vgl. BGHSt 47, 295, 298 f.; 49, 317, 332 f.; BGHR StGB § 266 Abs. 1 Nachteil 49, insoweit in BGHSt 46, 310 nicht abgedruckt). Diese Rechtsprechung beruht auf der Erwägung, dass jedenfalls mindestens der Betrag, den der Vertragspartner für Schmiergelder aufwendet, auch in Form eines Preisnachlasses dem Geschäftsherrn des Empfängers hätte gewährt werden können (vgl. Raum in Wabnitz/Janovsky, Handbuch des Wirtschafts- und Steuerstrafrechts 2. Aufl. S. 304 m.w.N.). Bei der Auftragserlangung durch Bestechung im geschäftlichen Verkehr bildet deshalb der auf den Preis aufgeschlagene Betrag, der lediglich der Finanzierung des Schmiergelds dient, regelmäßig die Mindestsumme des beim Auftraggeber entstandenen Vermögensnachteils im Sinne von § 266 Abs. 1 StGB.
bb) Die Vermögensbetreuungspflicht gebietet in diesen Fällen, dass der Treupflichtige die Möglichkeit des vorteilhaften Vertragsschlusses im Interesse des betreuten Vermögens nutzt und den Vertrag zu dem günstigeren Preis abschließt (BGH wistra 1984, 109, 110; 1989, 224, 225). Zumeist liegt auf der Hand, dass das Geschäft auch für einen um den aufgeschlagenen
Schmiergeldanteil verminderten Preis abgeschlossen worden wäre, wenn das Schmiergeld – wie hier – einen bloßen Durchlaufposten darstellt (vgl. BGH wistra 1983, 118, 119; 1986, 67; 2001, 295, 296). Inwieweit andere Anbieter noch teurere Angebote eingereicht haben, bleibt demgegenüber unerheblich (vgl. BGH wistra 2001, 295, 296).
Der Schwerpunkt der Vorwerfbarkeit liegt in diesem Fall im aktiven Tun, nämlich im Abschluss des um den Schmiergeldanteil überteuerten Vertrages und in der damit einhergehenden Verlagerung der Schmiergeldzahlungen zugunsten des Geschäftsführers auf die vertretene Gesellschaft durch Vereinbarung entsprechend überhöhter Zahlungsverpflichtungen mit Dritten (vgl. Tröndle/Fischer, StGB 53. Aufl. § 266 Rdn. 38a m.w.N.). Der Abschluss des überteuerten Vertrages hindert gleichzeitig den Abschluss eines um den Schmiergeldanteil verminderten günstigeren. Zudem steht der eingegangenen Zahlungsverpflichtung in Höhe des vereinbarten Schmiergelds keinerlei Gegenleistung gegenüber. Nach anderer, aber gleichgerichteter Betrachtungsweise ist der Unrechtsschwerpunkt in der bewussten Verhandlung mit einem sachlich nicht gerechtfertigten Verteuerungsfaktor zu finden, der dem Geschäftsführer zu Unrecht einen von der vertretenen Gesellschaft nicht genehmigten, über seine Vergütung hinausgehenden wirtschaftlichen Vorteil verschaffen soll (vgl. auch BGHSt 49, 317, 333 ff.).
cc) Nach den Feststellungen des Landgerichts war in der vereinbarten Auftragssumme von 792 Mio. DM ein Schmiergeldanteil in Höhe von rund 24 Mio. DM enthalten. Dieser Anteil sollte als bloßer Durchlaufposten nicht der LCS, sondern auf Kosten der AVG allein den an der Schmiergeldabrede Beteiligten zukommen. Der vom Landgericht gezogene Schluss, die LCS wäre bereit gewesen, den Vertrag auch zu einem um diesen Schmiergeldanteil verminderten Betrag abzuschließen, ist nicht nur nachvollziehbar, sondern vielmehr naheliegend.
dd) Demgegenüber verfängt der Einwand der Revision nicht, der Angeklagte E habe ein solches Geschäft zum verminderten Preis überhaupt nicht abschließen dürfen, weil dieses durch die vorangegangene Vergabemanipulation nach wie vor wettbewerbswidrig gewesen wäre; vom Treupflichtigen könne nicht der Abschluss verbotener oder wettbewerbswidriger Geschäfte verlangt werden (vgl. Bernsmann StV 2005, 576, 578).
Nachdem sich E für den Zuschlag an die LCS entschlossen hatte, bestand die Alternative lediglich in dem Abschluss des Vertrages zum Preis von 792 Mio. DM oder zu einem um mehr als 24 Mio. DM verminderten Preis. Seine Vermögensbetreuungspflicht gebot E in dieser Situation den Abschluss zum geringeren statt zum höheren Preis. Da es für den Vorwurf der Untreue entscheidend auf den Vertragsschluss zu einem um den Schmiergeldanteil überhöhten Preis ankommt, sind die von der Revision angeführten Alternativszenarien ohne Bedeutung.
ee) Das Landgericht geht auch zutreffend von einem Nachteilsumfang in Höhe von rund 24 Mio. DM aus.
Die Berechnung des im vereinbarten Preis enthaltenen Schmiergeldanteils (3 % Aufschlag bei einem Teil der Lose, zusätzliche Anhebung beim Los Abgasbehandlung um 20 Mio. DM) ist nicht zu beanstanden. Das Landgericht ist zudem richtigerweise davon ausgegangen, dass Vorteile, die der Angeklagte E durch besonders nachdrückliche und geschickte Verhandlungen bei der Preisgestaltung erreicht hat oder die zur Ermöglichung einer Vergabe des Auftrags an die LCS notwendig waren, nicht gegengerechnet werden können (treffend UA S. 309, 317). Dies gilt insbesondere für die Absenkung des Preises beim Los Bauteil um 9 Mio. DM im Rahmen der Vergabemanipulation. Denn es kommt allein darauf an, ob – was das Landgericht rechtsfehlerfrei festgestellt hat – der Angeklagte M letztendlich bereit war, im Zeitpunkt des Vertragsschlusses den Vertrag auch ohne den Schmiergeldanteil abzuschließen oder nicht. Es kann deshalb da-
hinstehen, ob der abweichende Ansatz der Verteidigung auch im Blick auf die zur Schmiergeldfinanzierung überhöhte Kalkulation des Gesamtpreises im ersten Angebot der LCS verfehlt ist. Selbst wenn man vom festgestellten Nachteilsumfang einen für Wi ursprünglich vorgesehenen Provisionsanteil in Höhe von 0,5 % der Auftragssumme abziehen würde, wäre dies angesichts des verbleibenden Nachteilumfangs in Höhe von etwa 20 Mio. DM letztlich unerheblich; auch ein solcher Nachteil rechtfertigt ohne weiteres die für die Untreue bzw. die Beihilfe hierzu verhängten Einzelfreiheitsstrafen (vgl. § 354 Abs. 1a StPO).
2. Der Schuldspruch wegen – wie ausgeführt, nicht verjährter – Bestechlichkeit bzw. Bestechung im geschäftlichen Verkehr (§§ 299, 300 Nr. 1 StGB) ist rechtsfehlerfrei. Auch die Bestimmung der Konkurrenzverhältnisse zur Untreue bzw. Beihilfe dazu hält revisionsgerichtlicher Überprüfung stand.
Zutreffend ist das Landgericht bezüglich der Untreue und der Bestechlichkeit im geschäftlichen Verkehr bei dem Angeklagten E (a) sowie hinsichtlich der Beihilfe zur Untreue und der Bestechung im geschäftlichen Verkehr durch den Angeklagten M (b) jeweils von zwei Taten im Sinne von § 53 StGB ausgegangen.

a) Regelmäßig besteht zwischen Angestelltenbestechlichkeit und der in Aussicht gestellten „bevorzugenden Handlung“ Tatmehrheit (BGHR UWG § 12 Abs. 2 Angestelltenbestechlichkeit 1; vgl. auch BGHSt 47, 22, 25 f., zu § 332 StGB). Dies gilt auch dann, wenn die Taten auf eine einheitliche Unrechtsvereinbarung zurückgehen (vgl. BGHSt 47, 22, 26; BGH NStZ 1987, 326, 327; BGH wistra 1993, 189, 190). Denn die Vornahme der durch die Unrechtsvereinbarung verabredeten unlauteren Bevorzugung im Wettbewerb gehört nicht zum Tatbestand der Bestechlichkeit im geschäftlichen Verkehr (BGH NStZ 1987, 326, 327; vgl. auch BGHSt 47, 22, 26; jeweils zu § 332 StGB).
Tateinheit ist lediglich in solchen Fällen möglich, in denen die Verwirklichung beider Tatbestände in einer Ausführungshandlung zusammentrifft (BGHSt 47, 22, 26, zu § 332 StGB). Solches hat das Landgericht nicht festgestellt. Verletzt hat der Angeklagte E seine Vermögensbetreuungspflicht gegenüber der AVG erst durch den Abschluss des um den Schmiergeldanteil überhöhten Vertrages; erst dadurch kam es auch zu einer schadensgleichen konkreten Vermögensgefährdung (UA S. 500). Die Unrechtsvereinbarung , mit der die Angestelltenbestechlichkeit vollendet war (vgl. Tröndle/Fischer, StGB 53. Aufl. § 299 Rdn. 21), gehört angesichts der Notwendigkeit zahlreicher weiterer Zwischenschritte im vorliegenden Fall nicht zum Ausführungsstadium der Untreue.
Soweit die Revision für ihre Ansicht auf die Entscheidung BGHSt 47, 22 verweist, war der dortige Fall im Tatsächlichen anders gelagert; dort ging es um die Schaffung eines eingespielten Preisabsprachesystems unter Einbindung weiterer Mitwettbewerber im Rahmen langfristiger Geschäftsbeziehungen (vgl. BGHSt 47, 22, 28), nicht – wie hier – um den Abschluss eines einzigen Vertrages. Zudem war es nach dem Inhalt der Unrechtsvereinbarung zwar naheliegend, aber nicht einmal zwingend notwendig, dass der Schmiergeldanteil durch eine Untreue zu Lasten der AVG erwirtschaftet wird. Nach den Feststellungen des Landgerichts machte sich der Angeklagte M erst nach der Unrechtsvereinbarung vom Herbst 1993 Gedanken darüber, wie dieser Betrag aufgebracht werden soll (UA S. 97). Erst als er erfuhr, dass LCS über keinen „Topf“ für solche Gelder verfügt, entschloss er sich, das verabredete Schmiergeld durch einen entsprechenden Aufschlag auf den Werklohn zu Lasten der AVG zu erwirtschaften.

b) Rechtlich vertretbar ist das Landgericht auch davon ausgegangen, dass die Bestechung im geschäftlichen Verkehr und die Beihilfe zur Untreue durch den Angeklagten M im vorliegenden Fall materiellrechtlich als zwei Taten im Sinne von § 53 StGB zu bewerten sind. Die Bestechung im geschäftlichen Verkehr war bereits mit dem Abschluss der Un-
rechtsvereinbarung im Herbst 1993 vollendet. Dagegen bestand die Beihilfe zu der vom Angeklagten E begangenen Untreue im Abschluss des um den Schmiergeldanteil überhöhten Vertrages für die von M vertretene LCS. Die Vertragsunterzeichnung durch den Angeklagten E – die eigentliche Untreuehandlung – konnte nur zu einem Vermögensnachteil bei der AVG führen, weil auch der Angeklagte M den Vertrag seinerseits für die LCS unterzeichnete. Gegenüber dieser notwendigen Mitwirkung an der eigentlichen Untreuehandlung konnten für die Beurteilung der Konkurrenzen die im Vorfeld begangenen Vorbereitungsbeiträge als nachrangig bewertet werden. Selbst wenn das Landgericht das Konkurrenzverhältnis bei dem Angeklagten M falsch beurteilt hätte, wäre im Übrigen die verhängte Gesamtstrafe angesichts des gleichbleibenden Schuldumfangs als Einzelfreiheitsstrafe angemessen (vgl. § 354 Abs. 1a StPO).
3. Die Verurteilung des Angeklagten E wegen Steuerhinterziehung in vier Fällen ist rechtsfehlerfrei.

a) Bei den erhaltenen Bestechungsgeldern handelt es sich um erklärungspflichtige sonstige Einkünfte gemäß § 22 Nr. 3 EStG (vgl. BFH DStRE 2000, 1187; BFHE 191, 274; BGHR AO § 393 Abs. 1 Erklärungspflicht 4 m.w.N.). Die Kapitalerträge aus der Anlage der verschwiegenen Schmiergelder stellen erklärungspflichtige Einkünfte aus Kapitalvermögen gemäß § 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG dar. Für die Jahre 1995 bis 1998 hat der Angeklagte E solche Einkünfte in Höhe von rund 4 Mio. DM verschwiegen und hierdurch Einkommensteuer und Solidaritätszuschlag in der Gesamthöhe von rund 2,2 Mio. DM hinterzogen.

b) Die Pflicht zur Abgabe einer wahrheitsgemäßen Steuererklärung war auch nicht unter dem Gesichtspunkt suspendiert, dass niemand verpflichtet ist, sich selbst anzuklagen oder sonst zur eigenen Überführung bei-
zutragen (nemo tenetur se ipsum accusare; hierzu näher Jäger NStZ 2005, 552, 556 ff. m.w.N.).
aa) Ein Steuerpflichtiger, der Einkünfte aus Bestechungsgeldern anzugeben hat, wird seiner durch § 370 AO strafbewehrten Erklärungspflicht regelmäßig bereits dadurch nachkommen können, dass er diese Einkünfte betragsmäßig offen legt und einer Einkunftsart zuordnet, ohne die genaue Einkunftsquelle zu benennen (vgl. auch BGHR AO § 393 Abs. 1 Erklärungspflicht 4). Denn diese Erklärung reicht regelmäßig zu einer Festsetzung von Einkommensteuer aus, durch die im Ergebnis eine Verkürzung von Steuern – also der von § 370 AO vorausgesetzte Taterfolg – vermieden wird. Derartige Angaben, durch die sich der Steuerpflichtige nicht selbst einer Straftat bezichtigt, sondern lediglich Einkünfte offenbart, sind ihm ohne weiteres zumutbar. Die strafrechtliche Erzwingbarkeit dieser Erklärungspflicht in dem genannten beschränkten Umfang gerät regelmäßig nicht in Konflikt mit dem verfassungsrechtlich verbürgten Grundsatz der Selbstbelastungsfreiheit.
bb) Soweit nach der AO darüber hinaus Erläuterungspflichten (§§ 93 ff. AO) bestehen, die mit den in §§ 328 ff. AO genannten Zwangsmitteln durchsetzbar sind, ist der Steuerpflichtige zunächst durch das Steuergeheimnis (§ 30 AO) sowie das in § 393 Abs. 2 AO normierte begrenzte strafrechtliche Verwertungsverbot geschützt (vgl. BVerfGE 56, 37, 47; BGHR aaO). In dem Umfang, in dem dieser Schutz aufgrund überragender öffentlicher Interessen durch § 393 Abs. 2 Satz 2, § 30 Abs. 4 Nr. 5 AO durchbrochen wird, gebietet der Grundsatz der Selbstbelastungsfreiheit allenfalls, dass sich die erzwingbare Erklärungspflicht auf die betragsmäßige Angabe der Einkünfte als solche beschränkt und der Steuerpflichtige nicht mit Zwangsmitteln zur Abgabe weitergehender Erläuterungen zur – allein hierdurch nicht ermittelbaren – deliktischen Herkunft der Einkünfte angehalten werden kann (vgl. BGHR aaO). Nur soweit die steuerrechtliche Pflicht zur umfassenden Auskunft mit Zwangsmitteln durchsetzbar wäre, könnte ein Konflikt mit dem verfassungsrechtlich verbürgten Grundsatz bestehen, dass
niemand zur eigenen Überführung beitragen muss (vgl. BVerfG – Kammer – NJW 2005, 352, 353).
cc) Weder das allgemeine Persönlichkeitsrecht noch die Menschenwürde werden schon allein dadurch tangiert, dass ein Steuerpflichtiger zur Angabe von Einnahmen aus Straftaten verpflichtet ist (vgl. auch BVerfG – Vorprüfungsausschuss – wistra 1988, 302). Denn der Grundsatz der Selbstbelastungsfreiheit schützt nicht vor einer Bestrafung strafbaren Verhaltens , sondern lediglich vor einer strafrechtlichen Verurteilung, die auf einem rechtlichen Zwang zur Selbstbelastung beruht (vgl. BVerfG – Kammer – NJW 2005, 352, 353). Die Grundrechte des Steuerpflichtigen sind jedenfalls dann gewahrt, wenn sich die Erzwingbarkeit der Erklärung nur auf die Angabe der Einnahme als solche und nicht auf deren – allein hierdurch nicht ermittelbare – deliktische Herkunft bezieht.
4. Die Strafzumessung lässt keinen Rechtsfehler zum Nachteil der Angeklagten erkennen. Insbesondere hat das Landgericht entgegen der Auffassung der Revision des Angeklagten E bei diesem den besonders engen Zusammenhang zwischen der Bestechlichkeit und der Steuerhinterziehung bei der Gesamtstrafbildung (vgl. hierzu BGHR AO § 393 Abs. 1 Erklärungspflicht
4) ersichtlich dadurch hinreichend berücksichtigt, dass es die verhängten Einzelfreiheitsstrafen von drei Jahren, einem Jahr und sechs Monaten, zweimal einem Jahr, neun und vier Monaten straff zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und neun Monaten zusammengezogen
hat; ausdrücklicher Erwähnung bedurfte dieser Gesichtspunkt im vorliegenden Fall nicht.
Harms Häger Basdorf Gerhardt Raum

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts und des Beschwerdeführers am 17. Januar 2019 gemäß § 349 Abs. 2 und 4, § 357 Satz 1 StPO beschlossen:

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betrugs in 14 Fällen unter Auflösung der mit Strafbefehl des Amtsgerichts Chemnitz vom 19. Mai 2016 verhängten Gesamtgeldstrafe und Einbeziehung der dort verhängten Einzelstrafen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und zehn Monaten verurteilt. Wegen überlanger Verfahrensdauer gelten von der Strafe vier Monate als vollstreckt. Ferner hat das Landgericht die Einziehung eines „Geldbetrags“ gegen den Angeklagten in Höhe von 55.749,62 €, gegen die nicht revidierende Mitangeklagte K. in Höhe von 50.235,60 €, gegen den nicht revidierenden Mitangeklagten S. in Höhe von 30.000 € und gegen den nicht revidierenden Mitangeklagten Sch. in Höhe von 60.378,41 € angeordnet. Von einer weiter gehenden Einziehungsentscheidung hat es gemäß § 421 Abs. 1 StPO abgesehen.

2

Gegen die Verurteilung wendet sich der Angeklagte mit seiner auf die Rüge der Verletzung materiellen Rechts gestützten Revision. DasRechtsmittel ist unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO, soweit es sich gegen den Schuld- und Strafausspruch richtet. Dagegen hat die Revision hinsichtlich der Einziehungsentscheidung – gemäß § 357 Satz 1 StPO auch (teilweise) zugunsten der nicht revidierenden Mitangeklagten – Erfolg.

3

1. Nach den Feststellungen des Landgerichts war der Angeklagte faktischer Geschäftsführer und Mehrheitsgesellschafter der Ende 2010 gegründeten E. GmbH, deren Geschäftszweck die Entwicklung, Herstellung und der Vertrieb von Windkraftanlagen mit vertikalem Rotor war. Die Gesellschaft konnte wegen ungelöster technischer Probleme keine funktionsfähige Windkraftanlage herstellen. Bereits die vom Angeklagten betriebene Vorgesellschaft En. Co. KG mit demselben Geschäftszweck hatte jahrelang erfolglos versucht, eine funktionsfähige Windkraftanlage zu entwickeln, weshalb sie im September 2010 Insolvenz angemeldet hatte.

4

Im Zeitraum Anfang 2010 bis zum 25. Februar 2013 wandte sich der Angeklagte an den Geschädigten V. , um ihn zu einer Investition in der Größenordnung von 600.000 € zu bewegen. Er überzeugte ihn davon, dass die Investition erforderlich sei, um eine verkaufsfertige Serienreife der Windkraft- anlagen zu erreichen. Die ungelösten technischen Probleme und die Insolvenz der Vorgesellschaft verschwieg er, vielmehr erklärte er ihm wahrheitswidrig, es existiere eine funktionsfähige Windkraftanlage in Bayern. Der Geschädigte stellte der Gesellschaft daraufhin ein Darlehen in Höhe von 633.800 € ohne Sicherheiten zur Verfügung. Hiervon überwies er 610.000 € auf das Geschäftskonto der E. GmbH, auf das der Angeklagte zugreifen konnte. Nach Fälligkeit des Darlehens im März 2013 zahlte die E. GmbH den Darlehensbetrag nicht zurück, was der Angeklagte von Anfang an für möglich gehalten und billigend in Kauf genommen hatte.

5

Im Zeitraum August 2011 bis zum 23. August 2013 koordinierte der Angeklagte entweder persönlich oder über die nicht revidierenden Mitangeklagten den Verkauf von Windkraftanlagen und anderen technischen Geräten an 13 weitere Geschädigte. Der Angeklagte bzw. die nicht revidierenden Mitangeklagten behaupteten gegenüber den Geschädigten wahrheitswidrig, die E. GmbH könne eine funktionsfähige Windkraftanlage bzw. technische Geräte gegen Anzahlung liefern. Die ungelösten technischen Probleme verschwiegen sie oder stellten sie als weit weniger gravierend dar, als es tatsächlich der Fall war. Die Geschädigten leisteten Anzahlungen im Gesamtumfang von 763.233,76 €, die sie zum größten Teil auf das Geschäftskonto der E. GmbH einzahlten. Zwei Geschädigte überwiesen insgesamt 20.712,25 € direkt auf das Privatkonto des Angeklagten und ein Geschädigter weitere 20.235,60 € auf das Privatkonto der nicht revidierenden Mitangeklagten K. . Die E. GmbH erbrachte weder eine Leistung noch zahlte sie die Anzahlungen zurück, was der Angeklagte von Anfang an für möglich gehalten und billigend in Kauf genommen hatte.

6

Dem Angeklagten kam es einerseits darauf an, das Vermögen der E. GmbH zu erhöhen, um die Entwicklung der Windkraftanlagen und technischen Geräte voranzutreiben, und andererseits, die laufenden Kosten seines allgemeinen Lebensbedarfs durch Entnahmen aus dem Gesellschaftsvermögen zu decken. Er und die nicht revidierenden Mitangeklagten K. und S. erhielten monatliche Entnahmen aus dem Gesellschaftsvermögen im Gesamtumfang von jeweils mindestens 30.000 € (24 Monate x 1.250 €/Monat). Zudem beglich der Angeklagte aus den Mitteln der E. GmbH eine private Verbindlichkeit gegenüber seiner Patentanwältin in Höhe von 25.749,62 €. Der nicht revidierende Mitangeklagte Sch. vereinnahmte Provisionszahlungen der GmbH in Höhe von insgesamt 60.387,41 €.

7

Das Landgericht ist davon ausgegangen, dass der Angeklagte durch die monatlichen Entnahmen und die Begleichung der Verbindlichkeit gegenüber der Patentanwältin insgesamt 55.749,62 € aus den Betrugstaten erlangt habe. Die- ser habe die Vermögenswerte zumindest „mittelbar“ aus den Anzahlungen der Geschädigten erhalten, weil die E. GmbH kein einziges Geschäft abgeschlossen habe, bei dem sie eine Gegenleistung für die Anzahlungen erbracht habe.

8

2. Die Einziehungsentscheidung begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken, weil das Landgericht nicht tragfähig begründet hat, dass der Angeklagte durch die Betrugstaten oder für die Taten etwas im Sinne des § 73 Abs. 1 StGB erlangt hat.

9

a) Der Täter oder Teilnehmer hat einen Vermögenswert durch eine rechtswidrige Tat erlangt, wenn ihm dieser durch die Verwirklichung des Tatbestands in irgendeiner Phase des Tatablaufs so zugeflossen ist, dass er die tatsächliche Verfügungsgewalt über ihn ausüben kann (vgl. BGH, Beschluss vom 23. Oktober 2018 – 5 StR 185/18, Rn. 20; Urteil vom 18. Juli 2018 – 5 StR 645/17, NStZ-RR 2018, 278, 279 mwN; Urteil vom 30. Mai 2008 – 1 StR 166/07, BGHSt 52, 227, 246; Fischer, StGB, 66. Aufl., § 73 Rn. 23 mwN).

10

Handelt der Täter als Organ, Vertreter oder Beauftragter (§ 14 StGB) eines Unternehmens mit dem Ziel, dass infolge der Tat bei dem Unternehmen eine Vermögensmehrung eintritt, ist nicht der Täter, sondern das Unternehmen im Erfolgsfall Drittbegünstigter im Sinne des § 73b Abs. 1 Nr. 1 StGB. Eine Vermögensmehrung bei einem Drittbegünstigten schließt grundsätzlich eine gegen den Täter anzuordnende Einziehung aus (vgl. BGH, Beschluss vom 31. Juli 2018 – 3 StR 620/17, Rn. 26; Urteil vom 29. November 2017 – 2 StR 271/17, Rn. 14). Regelmäßig ist davon auszugehen, dass die juristische Person über eine eigene Vermögensmasse verfügt, die vom Privatvermögen des Täters zu trennen ist. Die dem Vermögen einer juristischen Person zugeflossenen Vermögenswerte sind daher auch dann nicht ohne weiteres vom Täter im Sinne des § 73 Abs. 1 StGB durch die Tat erlangt, wenn dieser eine legale Zugriffsmöglichkeit auf das Gesellschaftsvermögen hat. Für die Anordnung einer Einziehung gegen den Täter bedarf es in derartigen Fällen einer über die faktische Verfügungsgewalt hinausgehenden Feststellung, dass dieser selbst durch die Tat etwas erlangt hat, was zu einer Änderung seiner Vermögensbilanz geführt hat. Umstände, die eine solche Feststellung rechtfertigen, können etwa darin zu sehen sein, dass der Täter die juristische Person lediglich als einen formalen Mantel nutzt und eine Trennung zwischen seiner eigenen Vermögenssphäre und derjenigen der Gesellschaft tatsächlich nicht vornimmt, oder jeder aus der Tat folgende Vermögenszufluss an die Gesellschaft sogleich an den Täter weitergeleitet wird. Wird der Vermögensvorteil hingegen von der Gesellschaft vereinnahmt , so kann nicht ohne weiteres vorausgesetzt werden, dass sich der Zufluss auf die Höhe einer späteren Entnahme aus dem Gesellschaftsvermö- gen auswirkt. In solchen Fällen sind die Einziehungsanordnungen gegen die Gesellschaft zu richten (vgl. zu § 73 StGB aF: BVerfG, Beschlüsse vom 3. Mai 2005 – 2 BvR 1378/04, BVerfGK 5, 217, 221; vom 17. Juli 2008 – 2 BvR 2182/06, WM 2008, 1588, 1589; und vom 29. Mai 2006 – 2 BvR 820/06, Rn. 27, NJW 2005, 3630, 3631; BGH, Urteile vom 30. Mai 2008 – 1 StR 166/07, BGHSt 52, 227, 256; und vom 29. November 2017 – 2 StR 271/17, Rn. 15; vgl. zu § 73 Abs. 1 StGB nF: BGH, Beschlüsse vom 7. September 2016 – 2 StR 352/15, BGHR StGB § 73 Erlangtes 22; vom 31. Juli 2018 – 3 StR 620/17, juris Rn. 26; vom 23. Oktober 2018 – 5 StR 185/18, Rn. 24; und vom 14. November 2018 – 3 StR 447/18).

11

b) Gemessen daran ist bereits nicht festgestellt, dass der als faktischer Geschäftsführer für die E. GmbH handelnde Angeklagte selbst durch die Betrugstaten etwas im Sinne des § 73 Abs. 1 StGB erlangt hat.

12

aa) Den Feststellungen kann ebenso wenig wie dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe entnommen werden, dass es sich bei dem Vermögen der E. GmbH und dem Privatvermögen des Angeklagten nur um scheinbar getrennte Vermögensmassen handelte bzw. der Angeklagte eine Trennung zwischen den Vermögensmassen tatsächlich nicht vornahm.

13

Weder der Umstand, dass der Angeklagte faktischer Geschäftsführer und Mehrheitsgesellschafter der E. GmbH war und in dieser Funktion legal auf das Geschäftskonto der Gesellschaft zugreifen konnte, noch die regelmäßigen , dem üblichen Umfang entsprechenden Entnahmen sowie die Begleichung der privaten Verbindlichkeit gegenüber der Patentanwältin genügen den dargelegten Anforderungen für die Annahme einer Verfügungsgewalt (vgl. BGH, Beschluss vom 7. September 2016 – 2 StR 352/15, Rn. 14; Urteil vom 30. Mai 2008 – 1 StR 166/07, BGHSt 52, 227, 256 mwN).

14

bb) Die Feststellungen ergeben auch nicht, dass die aus den Betrugstaten stammenden Gelder sogleich an den Angeklagten weitergeleitet wurden.

15

Die monatlichen Entnahmen stellen zunächst nur eine Vergütung für die vom Angeklagten entfaltete Tätigkeit für die E. GmbH dar. Eine andere Beurteilung käme nur in Betracht, wenn das durch die Tat Erlangte lediglich unter dem Deckmantel einer Vergütung gezielt an den Angeklagten weitergeleitet wurde (vgl. BGH, Beschluss vom 7. September 2016 – 2 StR 352/15; Urteil vom 23. Oktober 2013 – 5 StR 505/12, NStZ 2014, 89, 93, Rn. 48 [Geschäftsführergehalt ]). Entsprechende Feststellungen enthält das Urteil nicht.

16

Aus der Urteilsbegründung ergeben sich auch keine Anhaltspunkte für eine sofortige Weiterleitung des Gesellschaftsvermögens zur Begleichung der privaten Verbindlichkeit des Angeklagten gegenüber der Patentanwältin. Den Feststellungen ist lediglich zu entnehmen, dass der Angeklagte die private Verbindlichkeit aus den Mitteln der E. GmbH beglichen hat, nicht aber, dass er hierfür die Gesellschaft etwa als formalen Mantel genutzt hat.

17

cc) Schließlich bleibt auch offen, ob das Gesellschaftsvermögen der E. GmbH ausschließlich aus Zuflüssen der hier abgeurteilten Betrugstaten bestand. Das angefochtene Urteil verhält sich nicht dazu, ob die Gesellschaft über legale Einkommensquellen verfügte oder etwa legale Gelder in das Gesellschaftsvermögen einflossen. Infolgedessen kann – entgegen der Annahme des Landgerichts – gerade nicht ohne weiteres vorausgesetzt werden, dass sich die betrügerischen Mittelzuflüsse der Gesellschaft auf die späteren Entnahmen aus dem Gesellschaftsvermögen ausgewirkt haben (vgl. BVerfG, Beschluss vom 29. Mai 2006 – 2 BvR 820/06, Rn. 27).

18

3. Dies führt zur Aufhebung der Einziehungsentscheidung. Der Senat hebt auch die zugehörigen Feststellungen auf, um dem neuen Tatrichter widerspruchsfreie Feststellungen zu den Vermögensverhältnissen zu ermöglichen.

19

4. Die Aufhebung der Einziehungsanordnung ist gemäß § 357 Satz 1 StPO auf die nicht revidierenden Mitangeklagten zu erstrecken, soweit den Einziehungsentscheidungen derselbe Rechtsfehler zugrunde liegt. Das ist hinsichtlich der nicht revidierenden Mitangeklagten K. und S. der Fall, soweit sich die Einziehung auf deren Entnahmen aus dem Gesellschaftsvermögen in Höhe von jeweils 30.000 € erstreckt, sowie hinsichtlich des nicht revidierenden Mitangeklagten Sch. , soweit sich die Einziehungsentscheidung auf die Provisionszahlungen in Höhe von 60.387,41 € bezieht. Demgegenüber ist eine Erstreckung auf die Einziehungsentscheidung gegen die nicht revidierende Mitangeklagte K. nicht veranlasst, soweit die Anordnung die Direktzahlung auf ihr Privatkonto in Höhe von 20.235,60 € umfasst.

Sost-Scheible Roggenbuck Cierniak
Bender Feilcke

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 29. September 2016, an der teilgenommen haben:
Vorsitzende Richterin am Bundesgerichtshof Sost-Scheible,
Richterin am Bundesgerichtshof Roggenbuck, Richter am Bundesgerichtshof Cierniak, Bender, Dr. Quentin als beisitzende Richter,
Staatsanwältin beim Bundesgerichtshof als Vertreterin des Generalbundesanwalts,
Rechtsanwalt als Verteidiger,
Rechtsanwältin als Vertreterin des Nebenklägers,
Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Gründe:

1

Nach der zugelassenen Anklage liegt dem Angeklagten sexueller Missbrauch von Kindern in Tateinheit mit sexuellem Missbrauch von Schutzbefohlenen in fünf Fällen, sexueller Missbrauch von Kindern und schwerer sexueller Missbrauch von Kindern in Tateinheit mit sexuellem Missbrauch von Schutzbefohlenen in zwei Fällen zur Last. Der zur Tatzeit an einer Schule für Körperbehinderte als Lehrer tätige Angeklagte soll an dem am 6. August 1998 geborenen Nebenkläger, einem seiner Schüler, im Sommer 2009 während einer Unterrichtspause in seinem in Schulnähe geparkten Reisemobil den Oralverkehr ausgeübt (Fall 1) und vor ihm in der Dusche des Schulschwimmbads onaniert haben (Fall 2). Außerdem soll es bei Besuchen des Nebenklägers in der Wohnung des Angeklagten in der Zeit vom 1. Januar 2009 bis zum Ende des Schuljahrs 2010/2011 zu sexuellen Handlungen des Angeklagten vor und an dem Nebenkläger und zu sexuellen Handlungen des Nebenklägers an dem Angeklagten gekommen sein. Dabei soll der Angeklagte nach der Vorführung von mehreren kurzen Pornofilmen sein erigiertes Geschlechtsteil an dem Nebenklä- ger gerieben und diesen an seinem Geschlechtsteil berührt (Fall 3) sowie bei einer anderen Gelegenheit sein erigiertes Geschlechtsteil zwischen dessen Beine geschoben haben (Fall 4). Außerdem soll der Nebenkläger von dem Angeklagten dazu veranlasst worden sein, ihm bei der Selbstbefriedigung zuzusehen und das zu diesem Zweck gezuckerte Sperma von seinem Penis abzulecken (Fall 5), in den Mund des Angeklagten zu urinieren (Fall 6) sowie an dem Angeklagten den Oralverkehr auszuüben (Fall 7). Schließlich soll der Angeklagte zur eigenen sexuellen Stimulation vor dem Nebenkläger einen Löffelstiel in die Harnröhre seines erigierten Penis eingeführt und ihn dazu veranlasst haben, an dem Penis zu fühlen, wie weit der Löffelstiel bereits eingeführt sei (Fall 8). Das Landgericht hat den Angeklagten von allen Vorwürfen aus tatsächlichen Gründen freigesprochen. Hiergegen richtet sich die vom Generalbundesanwalt vertretene Revision der Staatsanwaltschaft. Das Rechtsmittel hat Erfolg.

I.

2

Das Landgericht hat im Wesentlichen die folgenden Feststellungen und Wertungen getroffen:

3

1. Der nicht vorbestrafte Angeklagte war in den Schuljahren 2005/2006 bis 2010/2011 Lehrer des Nebenklägers an einer Schule für Körperbehinderte. Das Lehrer-Schüler-Verhältnis war gut. Der Angeklagte war der Lieblingslehrer des Nebenklägers. Zu im Einzelnen nicht näher feststellbaren Zeitpunkten zwischen dem 1. Januar 2009 und dem Ende des Schuljahrs 2010/2011 kam es zu mindestens zwei Übernachtungen des Nebenklägers im Haus des Angeklagten, die jeweils mit dessen Mutter abgesprochen waren. Zum Schuljahr 2011/2012 wechselte der Nebenkläger – auch auf Empfehlung des Angeklagten – auf eine andere Schule.

4

Der Angeklagte ist Eigentümer eines selbst ausgebauten geländegängigen Reisemobils, mit dem er regelmäßig auch zur Schule fuhr. Das auffällige Fahrzeug stieß bei dem Nebenkläger und seinen Mitschülern auf großes Interesse und wurde ihnen seitens des Angeklagten auch von innen gezeigt.

5

Die Schule verfügt über ein eigenes Schwimmbad. Der Angeklagte duschte nach dem von ihm betreuten Schwimmen nackt mit den Jungen in der Gemeinschaftsdusche. Kurz vor Weihnachten des Jahres 2009 oder 2010 fasste der Angeklagte beim gemeinsamen Duschen nach dem Schwimmunterricht einem seiner Schüler an den Penis und schob die Vorhaut zurück. Danach begab er sich sogleich zum Schulleiter, berichtete von dem Vorfall und gab zur Erklärung an, er habe dem Schüler aus hygienischen Gründen zeigen wollen, wie man die Vorhaut zurückschiebt.

6

Jedenfalls seit dem Jahr 2013 konsumierte der Angeklagte zumindest gelegentlich pornografische Bild- und Videodateien, die er sich in großem Umfang aus dem Internet herunterlud und auf verschiedenen Datenträgern vorrätig hielt. Dabei interessierten ihn insbesondere transsexuelle Inhalte, daneben aber auch weniger verbreitete bis ausgesprochen selten vorkommende Sexualpraktiken wie Urinspiele oder das – selbst im Internet nur schwierig aufzufindende – Einführen von schmalen Gegenständen in die Harnröhre des Penis. Auf einem USB-Stick des Angeklagten waren unter anderem vier Bilder abgespeichert, bei denen sich Männer schmale längliche Gegenstände in die Harnröhre einführen. Weiterhin finden sich auf dem USB-Stick drei Bilder, die „Urinspiele“ zum Gegenstand haben. Auf einem Bild uriniert eine Frau unmittelbar in den Mund eines Mannes. Bilder oder Videos mit pädophilem Inhalt waren auf den Datenträgern des Angeklagten nicht gespeichert.

7

2. Der Angeklagte hat alle Vorwürfe von sich gewiesen. Die Strafkammer hat sich – in Abweichung von der Einschätzung der aussagepsychologischen Sachverständigen – von der Glaubhaftigkeit der den Angeklagten belastenden Angaben des Nebenklägers „nicht vollständig“ zu überzeugen vermocht. Zwar habe die Beweisaufnahme eine Reihe von Indizien erbracht, die für eine Täterschaft des Angeklagten sprächen. Dies betreffe insbesondere die Angaben des Nebenklägers zu zum Teil nur sehr selten vorkommenden Sexualpraktiken, die sich mit Bilddateien gedeckt hätten, die der Angeklagte aus dem Internet heruntergeladen habe. Doch seien insoweit auch andere Erklärungsmöglichkeiten aufgezeigt worden, die zu erwägen gewesen seien. Auch habe die Aussage des Nebenklägers in den Bereichen Aussageentstehung, Aussageentwicklung und Aussageinhalt zahlreiche Schwächen aufgewiesen, die jeweils für sich ge- nommen „zwar keinen überragenden Erkenntniswert“ gehabt hätten. Diese hät- ten es aber doch in der Summe unmöglich gemacht, sich von der uneingeschränkten Glaubwürdigkeit des Nebenklägers und der Richtigkeit seiner Angaben zu überzeugen.

II.

8

Die vom Generalbundesanwalt vertretene Revision der Staatsanwaltschaft hat Erfolg, weil der Freispruch des Angeklagten auf einer rechtsfehlerhaften Beweiswürdigung beruht.

9

1. Spricht der Tatrichter den Angeklagten frei, weil er Zweifel an seiner Täterschaft nicht zu überwinden vermag, so ist das durch das Revisionsgericht hinzunehmen, denn die Beweiswürdigung ist grundsätzlich Sache des Tatrichters (§ 261 StPO). Ihm obliegt es, sich unter dem umfassenden Eindruck der Hauptverhandlung ein Urteil über die Schuld oder Unschuld des Angeklagten zu bilden. Es kommt nicht darauf an, ob das Revisionsgericht angefallene Erkenntnisse anders gewürdigt oder Zweifel überwunden hätte. Die revisionsgerichtliche Prüfung beschränkt sich darauf, ob dem Tatrichter bei der Beweiswürdigung Rechtsfehler unterlaufen sind. Das ist in sachlich-rechtlicher Hinsicht der Fall, wenn die Beweiswürdigung widersprüchlich, unklar oder lückenhaft ist, gegen Denkgesetze oder gesicherte Erfahrungssätze verstößt oder an die Überzeugung von der Schuld des Angeklagten überhöhte Anforderungen stellt (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 5. Dezember 2013 – 4 StR 371/13, Rn. 9; weitere Nachweise bei Brause, NStZ-RR 2010, 329, 330 f.). Der Tatrichter ist gehalten , die Gründe für den Freispruch so vollständig und genau zu erörtern, dass das Revisionsgericht in die Lage versetzt wird, anhand der Urteilsgründe zu prüfen, ob der Freispruch auf rechtsfehlerfreien Erwägungen beruht (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 13. Juli 2016 – 1 StR 94/16, Rn. 10; Beschluss vom 25. Februar 2015 – 4 StR 39/15, Rn. 2; Urteil vom 20. November 2013 – 2 StR 460/13, NStZ-RR 2014, 56).

10

2. Daran gemessen hält die Beweiswürdigung des Landgerichts revisionsrechtlicher Überprüfung in mehrfacher Hinsicht nicht stand.

11

a) Die Ausführungen zum Beweiswert der Angaben des Nebenklägers in Bezug auf Fall 8 der Anklage (Befühlen des erigierten Penis des Angeklagten beim Einführen eines Gegenstands in die Harnröhre) lassen besorgen, dass die Strafkammer überhöhte Anforderungen an die Überzeugungsbildung gestellt hat.

12

aa) Der Tatrichter darf bei der Überzeugungsbildung Zweifeln keinen Raum geben, die lediglich auf einer abstrakt-theoretischen Möglichkeit gründen (vgl. BGH, Urteil vom 29. April 1998 – 2 StR 65/98, NStZ-RR 1998, 275 mwN).

Auch ist es rechtsfehlerhaft, zu Gunsten des Angeklagten von Annahmen auszugehen , für deren Vorliegen das Beweisergebnis keine konkreten tatsächlichen Anhaltspunkte erbracht hat (vgl. BGH, Urteil vom 18. September 2008 – 5 StR 224/08, NStZ 2009, 401, 402; Urteil vom 17. März 2005 – 4 StR 581/04, StV 2005, 421; Urteil vom 26. Juni 2003 – 1 StR 269/02, NStZ 2004, 35; Urteil vom 6. Februar 2002 – 1 StR 513/01, NJW 2002, 2188, 2189 [insoweit in BGHSt 47, 243 nicht abgedruckt]; weitere Nachweise bei Miebach in MüKoStPO § 261 Rn. 88 und 129).

13

bb) Gegen diese Grundsätze hat das Landgericht verstoßen.

14

Nach den Urteilsgründen hat der Nebenkläger in der Hauptverhandlung, bei seiner polizeilichen Vernehmung im Ermittlungsverfahren und im Rahmen des Explorationsgespräches mit der aussagepsychologischen Sachverständigen konstant geschildert, dass der Angeklagte einen Gegenstand in die Harnröhre seines erigierten Penis eingeführt und er auf seine Aufforderung hin immer wieder gefühlt habe, wie tief dieser eingedrungen sei. Lediglich zu der Beschaffenheit des Gegenstandes machte er unterschiedliche Angaben. Die Strafkammer hat in dem Umstand, dass sich auf einem USB-Stick des Angeklagten Bilddateien befanden, die das Einführen von Gegenständen in die Harnröhre und damit eine sehr seltene Sexualpraktik zeigen, ein Indiz für die Glaubhaftigkeit der Angaben des Nebenklägers gesehen. Dessen Gewicht hat sie dann aber mit der Erwägung relativiert, dass kaum zuverlässig ausgeschlossen werden könne, dass der Nebenkläger im Internet auf solche Inhalte gestoßen sei. Denn die Beweisaufnahme habe auch ergeben, dass die betreffenden Inhalte im Internet frei zugänglich gewesen seien und der Nebenkläger sowohl im Elternhaus als auch in seiner Wohngruppe Zugang zum Internet gehabt habe. Schließlich sei es auch „keinesfalls fernliegend“, dass der Nebenkläger dievon ihm beschriebenen Sexualpraktiken gekannt habe, weil er sich zusammen mit dem Angeklagten entsprechende Bilder angesehen habe. Weder für die erste noch für die zweite als mögliche Erklärung für die Kenntnis des Nebenklägers von derartigen Sexualpraktiken herangezogene Variante hat das mitgeteilte Beweisergebnis konkrete Anhaltspunkte erbracht. Sowohl die Mutter des Nebenklägers als auch sein Betreuer in der Wohngruppe haben angegeben, dass der Nebenkläger nie über längere Zeit im Internet unbeaufsichtigt habe „surfen“ können. Zudem seien jeweils Jugendschutzfilter installiert gewesen. Dass der Nebenkläger von selbst im Internet auf – wie die Strafkammer an anderer Stelle festgestellt hat – dort nur schwierig aufzufindende Bilder über das Einführen von schmalen Gegenständen in die Harnröhre des Penis gestoßen sein könnte, ist unter diesen Umständen eine lediglich abstrakt-theoretische Möglichkeit. Gleiches gilt für die Annahme, der Nebenkläger könnte sich derartige Bilddateien zusammen mit dem Angeklagten angesehen haben. In diese Richtung weisende Angaben des Nebenklägers sind in den Urteilsgründen nicht aufgeführt. Der Angeklagte hat behauptet, die einschlägigen Bilddateien nicht gekannt zu haben und damit auch ein Betrachten dieser Dateien zusammen mit dem Nebenkläger in Abrede gestellt.

15

Das Urteil beruht auch auf diesem Beweiswürdigungsmangel. Denn der Senat kann nicht ausschließen, dass das Landgericht bei einer rechtsfehlerfreien Bewertung dieses Gesichtspunktes die Glaubhaftigkeit der Angaben des Nebenklägers insgesamt anders beurteilt hätte.

16

b) Soweit die Strafkammer bei der Bewertung der Glaubhaftigkeit der Angaben des Nebenklägers von der Einschätzung der aussagepsychologischen Sachverständigen abgewichen ist, lassen die schriftlichen Urteilsgründe eine revisionsgerichtliche Überprüfung nicht zu.

17

aa) Weicht der Tatrichter von der Einschätzung eines Sachverständigen ab, nachdem er zuvor glaubte, einer Beratung durch diesen Sachverständigen zu bedürfen, muss er sich erschöpfend mit dessen Ausführungen auseinandersetzen und diese im Einzelnen darlegen. Dazu gehört auch eine Wiedergabe der Stellungnahme des Sachverständigen zu den Gesichtspunkten, auf die der Tatrichter seine abweichende Auffassung stützt (vgl. BGH, Beschluss vom 19. Juni 2012 – 5 StR 181/12, NStZ 2013, 55, 56; Urteil vom 20. Juni 2000 – 5 StR 173/00, NStZ 2000, 550). Andernfalls ist dem Revisionsgericht eine Prüfung nicht möglich, ob das Tatgericht das Gutachten zutreffend gewürdigt und aus ihm rechtlich zulässige Schlüsse gezogen hat sowie woher sich sein besseres Fachwissen oder seine fortbestehenden Zweifel ergeben (vgl. BGH, Urteil vom 10. Dezember 2009 – 4 StR 435/09, NStZ-RR 2010, 105, 106; Urteil vom 12. Juni 2001 – 1 StR 190/01; Beschluss vom 25. April 2006 – 1 StR 579/05, NStZ-RR 2006, 242, 243).

18

bb) Den sich daraus ergebenden Anforderungen wird das Urteil nicht gerecht.

19

Die Strafkammer hat zwar mitgeteilt, dass sie sich eingehend mit dem zu einem anderen Ergebnis gelangenden aussagepsychologischen Sachverständigengutachten auseinandergesetzt habe. Sie hat es aber verabsäumt, den wesentlichen Inhalt des Gutachtens mitzuteilen und im Zusammenhang darzulegen , warum sie der Einschätzung der Sachverständigen im Ergebnis nicht zu folgen vermocht hat. Auch wird nicht nachvollziehbar dargestellt, wie sich die Sachverständige zu den Gesichtspunkten verhalten hat, auf die das Landgericht seine abweichende Auffassung stützt. Das Revisionsgericht kann daher nicht prüfen, ob die in den Urteilsgründen an verschiedenen Stellen angeführten Defizite des Gutachtens (unzureichende Auseinandersetzung mit den „recht dürftigen Angaben“ des Nebenklägers zu dem jeweiligen Randgeschehen und seinen ausweichenden Reaktionen auf Vorhalte, keine erschöpfende Thematisierung möglicher suggestiver Beeinflussung durch betreuende Personen, mangelnde Erörterung von Abweichungen und Widersprüchen, Beschränkung der Konstanzanalyse auf die Angaben vor der Polizei, gegenüber der Sachverständigen und in der Hauptverhandlung) und die Zurückweisung von einzelnen Bewertungen der Sachverständigen (etwa zum fehlenden Interesse des Nebenklägers an sexualbezogenen Handlungen und der Beurteilung seiner Persönlichkeitsstruktur ) auf einer zutreffenden Würdigung des Gutachtens beruhen.

20

3. Die Sache bedarf daher neuer Verhandlung und Entscheidung. Der Senat macht von der Möglichkeit des § 354 Abs. 2 Satz 1 2. Fall StPO Gebrauch und verweist die Sache an ein anderes Gericht gleicher Ordnung zurück.

Sost-Scheible Roggenbuck Cierniak
Bender Quentin