Bundesgerichtshof Beschluss, 18. Dez. 2018 - 3 StR 270/18

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Verletzung des Fernmeldegeheimnisses in sieben Fällen, Untreue in drei Fällen und Betrugs zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Die dagegen gerichtete Revision des Angeklagten führt lediglich zur Feststellung einer rechtsstaatswidrigen Verfahrensverzögerung; im Übrigen hat sie keinen Erfolg.

I.

2

Nach den Feststellungen des Landgerichts war der Angeklagte nach vorangegangener Beschäftigung bei der B. bis 2008 als lei- tender Angestellter bei der D. T. AG (im folgenden DT AG genannt ) tätig. Dort war er im Tatzeitraum von 2004 bis 2006 im Bereich der Konzernsicherheit als Leiter der Unterabteilung "K. " tätig. Aufgrund seiner Position konnte er eigenverantwortlich finanzielle Verpflichtungen eingehen; ihm oblag die Verwaltung mehrerer Kostenstellen und er war für die ordnungsgemäße Verwendung des ihm zugewiesenen Budgets verantwortlich.

3

1. Zu einem nicht näher bestimmten Zeitpunkt vor dem 18. Februar 2004 gab der in Geldnot befindliche Angeklagte gegenüber der Finanzbuchhaltung der DT AG wahrheitswidrig an, für verdeckte Ermittlungen der Konzernsicherheit einen Vorschuss von 25.000 € zu benötigen. Ihm wurde dieser Betrag mit dem Überweisungszweck "Maßnahme der Konzernsicherheit" auf sein Gehaltskonto überwiesen, das zu diesem Zeitpunkt ein Soll von 4.592,37 € auswies. Spätestens nach Eingang des Geldes entschloss sich der Angeklagte, das nach dem Kontoausgleich verbliebene Guthaben von 20.407,63 € für eigene Zwecke zu verwenden (Fall B. I).

4

Das Landgericht hat insoweit eine Untreue gemäß § 266 Abs. 1 StGB angenommen und einen Schaden in Höhe von 20.407,63 € zugrunde gelegt.

5

2. Nachdem sich seine finanzielle Situation nicht verbessert hatte, beantragte der Angeklagte im Mai 2005 bei der Finanzbuchhaltung der DT AG einen weiteren Vorschuss von 150.000 € und täuschte hierzu einen Ermittlungsbedarf im Bereich von Telefonkartenmanipulationen vor. Er stellte gegenüber dem Unternehmen den Rückkauf aufladbarer und damit manipulierbarer Telefonkarten als wirtschaftlich sinnvolle Maßnahme zur Schadensbegrenzung dar und gab wahrheitswidrig vor, diese Summe zuzüglich des bereits gewährten Vorschusses von 25.000 € für den Rückkauf von etwa 140.000 Telefonkarten zu benötigen. Auch den Betrag von 150.000 € ließ er sich auf sein Gehaltskonto über- weisen und verwendete den Betrag in der Folgezeit für eigene Zwecke (Fall B. II).

6

Das Landgericht hat diese Tat als Betrug im besonders schweren Fall gemäß § 263 Abs. 1, § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 StGB gewertet.

7

3. Am 20. Januar 2005 erschien in der Zeitschrift "Capital" ein Artikel mit Details der vertraulichen Mittelfristplanung der D. T. AG, die bis dahin nur dem Unternehmensvorstand und den Aufsichtsratsmitgliedern bekannt war. Bei dem daraufhin einberufenen Treffen der Konzernspitze, an der der Angeklagte als Vertreter des erkrankten Leiters der Abteilung Konzernsicherheit teilnahm, erteilte der damalige Vorstandsvorsitzende R. der Konzernsicherheit den Auftrag, den Urheber der Indiskretionen zu identifizieren und geeignete Präventionsmaßnahmen zur Vermeidung neuerlicher Indiskretionen zu ergreifen, ohne insoweit konkrete Maßnahmen zu benennen. Dies nahm der Angeklagte zum Anlass, sich über eine Mitarbeiterin im Vorstandsbüro die Mobilfunknummern der Aufsichtsratsmitglieder zu beschaffen. Zudem beauftragte er die N. GmbH, vertreten durch den gesondert verfolgten Geschäftsführer K. , mit einer Auswertung der Pressemeldungen und die T. GmbH mit der Durchführung entsprechender Ermittlungen. Letztere ermittelte als vermeintliche Quelle der Indiskretionen eine Person mit den Initialen "WW" und eine dieser zuzuordnende Mobilfunknummer. Im Juni 2005 stellte der Angeklagte der Konzernspitze die von der Fa. N. erstellte Presseauswertung vor und erklärte, es bestehe der Verdacht, dass es sich bei dem Informationsgeber um das Aufsichtsratsmitglied W. handele. Als ihm seitens des Vorstandes signalisiert wurde, dass für einen derartigen Verdacht "gerichtsverwertbare Beweise" erforderlich seien, beauftragte er u.a. die Fa. N. , unter dem Projektnamen "R. " eine Identifizierung des Informanten über den Abgleich von noch zu beschaffenden Telefonverbindungsdaten zu versuchen, obgleich ihm die Strafbarkeit dieses Vorgehens bekannt war. Zu diesem Zweck veranlasste er mit der wahrheitswidrigen Behauptung, der Vorstandsvorsitzende R. habe einen entsprechenden Auftrag erteilt, unter Mithilfe des auf absolute Vertraulichkeit eingeschworenen Unternehmensangehörigen G. über mehrere Monate die Erhebung der MobilfunkVerbindungsdaten der Aufsichtsratsmitglieder T. und W. sowie der Journalisten K. und P. . Die Überwachung umfasste zunächst alle ein- und ausgehenden Anrufe der betreffenden Anschlüsse. Systembedingt wurden darüber hinaus auch die Nummern der Anrufer, soweit es sich um Teilnehmer aus dem Netz der T- handelte, "auf Überwachung gelegt". Dies hatte zur Folge, dass ab diesem Zeitpunkt alle ein- und abgehenden Verbindungen dieser Anschlüsse ebenfalls erfasst und gespeichert wurden. Der Angeklagte ließ sich die Verbindungsdaten in der Regel auf Datenträgern übergeben und leitete diese zur Auswertung an den Geschäftsführer K. der Fa. N. weiter bzw. ließ sie in einer kennwortgeschützten, der Fa. N. zugänglichen "dropzone" im Internet speichern. K. speicherte die Verbindungsdaten anschließend in den Computersystemen der N. GmbH und veranlasste die anschließende Auswertung, welche der erhobenen Verbindungen als "verdächtig" einzustufen seien (UA S. 29).

8

Parallel dazu wandte sich der Angeklagte zur Erfassung der Verbindungsdaten aus dem Festnetz der zu überwachenden Personen an den Unternehmensangehörigen C. . Er veranlasste diesen in gleicher Weise unter Vorspiegelung einer entsprechenden Auftragserteilung durch den Vorstandsvorsitzenden R. zur Erhebung und Weiterleitung von Verbindungsdaten an ihn selbst oder die Fa. N. direkt.

9

Nachdem im September 2005 ein telefonischer Kontakt zwischen W. und K. nachgewiesen und W. als der (vermeintliche) Informant identifiziert worden war, beendete der Angeklagte die Auswertung und Erhebung von Verbindungsdaten durch den Zeugen G. (Fall B. III). Die Überwachung der Festnetz-Verbindungsdaten durch den Zeugen C. hielt der Angeklagte aufrecht. Um in Fällen zukünftiger Indiskretionen gegenüber der Presse zeitnah den Informanten identifizieren zu können, ließ er die N. GmbH weiterhin die Presseberichterstattung auswerten, um den Kreis derjenigen Journalisten zu bestimmen, die regelmäßig über Betriebsinterna der DT AG berichteten. Anschließend sollte die N. GmbH durch die Auswertung der noch zu erhebenden Telefon-Verbindungsdaten dieser Journalisten ermitteln, zu welchen Angehörigen der DT AG diese Kontakte pflegten.

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Spätestens Anfang des Jahres 2006 beauftragte der Angeklagte die Fa. N. mit entsprechenden Arbeiten, die unter dem Projektnamen "C. " geführt wurden. Zusätzlich zu den bereits im Rahmen des Projekts "R. " überwachten Journalisten K. und P. ließ der Angeklagte die Festnetz- bzw. Mobilfunk-Verbindungsdaten von drei weiteren Journalisten über mehrere Monate erheben und in der Internet-"dropzone" abspeichern , wo sie von Mitarbeitern der Fa. N. zur Auswertung abgeholt wurden. Im Juni 2006 beendete der Angeklagte die Erhebung und Auswertung der Verbindungsdaten (Fall B. V).

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Das Landgericht hat diese Taten als Verletzung des Fernmeldegeheimnisses in sieben Fällen gemäß § 206 Abs. 1 StGB gewertet.

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4. Am 19. Oktober 2005 stellte der Geschäftsführer K. der Fa. N. der DT AG für das Projekt "R. " einen Betrag in Höhe von 334.394,88 € in Rechnung, wobei - jeweils pauschal und ohne weitere Angaben - ein Betrag von 279.898 € zzgl. MwSt. als Honorar und der Restbetrag von 8.373,45 € zzgl. MwSt. als Reise- und Nebenkosten aufgeführt wurde. In Kenntnis der Strafbarkeit der erfolgten Erhebung von Verbindungsdaten und deren verbotswidriger Auswertung bestätigte der Angeklagte, dem als Leiter der Abteilung K. ein eigenständiger Verfügungsrahmen in entsprechender Höhe für Ermittlungen eingeräumt war, trotz der ihm bekannten (Teil)Nichtigkeit des Zahlungsanspruchs der Fa. N. die sachliche und rechnerische Richtigkeit der Rechnung, so dass diese seitens der DT AG in voller Höhe beglichen wurde (Fall B. IV).

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Am 23. November 2006 stellte die Fa. N. der DT AG für ihre Tätigkeit im Rahmen des Projekts "C. " ein Pauschalhonorar in Höhe von 358.440 € in Rechnung. Der Angeklagte entwarf daraufhin ein Memorandum, mit dem er den Zahlungsbetrag als "richtig berechnet, angemessen und fällig" bestätigte, so dass auch diese Rechnung von der DT AG in voller Höhe beglichen wurde (Fall B. VI).

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Das Landgericht hat insoweit eine Untreue in zwei Fällen angenommen und ist zugunsten des Angeklagten davon ausgegangen, dass sich der Großteil der Rechnungssumme jeweils auf die Auswertung der Presseartikel bezog und sich der auf die Auswertung der Verbindungsdaten entfallende Zahlungsanspruch jeweils auf einen Betrag noch unter 50.000 € belief.

II.

15

Die von dem Angeklagten erhobenen Verfahrensrügen haben aus den Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts keinen Erfolg. Auch die Sachrüge bleibt zum Schuld- und Strafausspruch erfolglos:

16

1. Soweit das Landgericht im Fall B. I einen Untreueschaden in Höhe von lediglich 20.407,63 € angenommen hat, statt die volle Schadenssumme von 25.000 € zugrunde zu legen, beschwert dies den Angeklagten nicht. Im Fall B. II hat das Landgericht den Angeklagten rechtsfehlerfrei wegen Betruges verurteilt und einen besonders schweren Fall angenommen (§ 263 Abs. 1, § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 Alt. 1 StGB). Auch die Verurteilung in den Fällen B. III und V wegen Verletzung des Fernmeldegeheimnisses in sieben Fällen (§ 206 Abs. 1, Abs. 5 Satz 2 und 3 StGB) lässt keine Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten erkennen. Dass die Strafkammer insoweit keine Verurteilung wegen eines tateinheitlich begangenen Delikts nach § 44 Abs. 1 Bundesdatenschutzgesetz (BDSG) erwogen hat, beschwert den Angeklagten nicht.

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2. Im Ergebnis zutreffend hat das Landgericht in den Fällen B. IV und VI jeweils eine Untreue angenommen (§ 266 Abs. 1 StGB). Auf Veranlassung des Angeklagten nämlich hat die DT AG die Rechnungen der Fa. N. - teilweise rechtsgrundlos - in voller Höhe beglichen und dadurch einen entsprechenden Schaden erlitten.

18

a) Zutreffend hat das Landgericht eine Vermögensbetreuungspflicht des Angeklagten im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB angenommen. Als Verwalter mehrerer Kostenstellen war er befugt, eigenverantwortlich Verträge für die DT AG abzuschließen und Zahlungen zu deren Lasten anzuweisen.

19

b) Rechtsfehlerfrei hat das Landgericht gemäß § 134 BGB die Teilnichtigkeit der zwischen der DT AG und der N. GmbH geschlossenen Verträge hinsichtlich der Auswertung der Verbindungsdaten mit der Folge angenommen , dass ein vertraglicher Vergütungsanspruch für diese Tätigkeit nicht bestand.

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aa) Gemäß § 134 BGB ist ein Rechtsgeschäft nichtig, das gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, wenn sich aus dem Gesetz nichts anderes ergibt. Ergibt sich aus dem Verbotsgesetz keine Rechtsfolge, ist eine normbezogene Abwägung vorzunehmen, ob es mit dem Sinn und Zweck des Verbots vereinbar oder unvereinbar wäre, die durch das Rechtsgeschäft getroffene Regelung hinzunehmen. Richtet sich das Verbot gegen beide Vertragsparteien, ist in der Regel anzunehmen, dass das Rechtsgeschäft nichtig sein soll (st. Rspr., BGH, Urteil vom 14. Dezember 1999 - X ZR 34/98, BGHZ 143, 283, 286 f.).

21

bb) Hier hatte der von den Parteien geschlossene Vertrag unter anderem die Auswertung der von der DT AG übermittelten Verbindungsdaten zum Gegenstand , somit die Begehung einer mit Strafe bedrohten rechtswidrigen Tat.

22

Die von dem Angeklagten veranlasste Überlassung der Verbindungsdaten an die Fa. N. stellte eine Straftat gemäß § 206 Abs. 1 StGB dar und verstieß zudem gegen das Verbot des § 88 Abs. 3 Telekommunikationsgesetz (TKG), anderen über das für die geschäftsmäßige Erbringung der Telekommunikationsdienste erforderliche Maß hinaus Kenntnis von den näheren Umständen der Telekommunikation zu verschaffen.

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Die von der Fa. N. vorgenommene Speicherung der Verbindungsdaten stellte eine Straftat gemäß § 44 Abs. 1 BDSG i.V.m. § 43 Abs. 2 Nr. 1 BDSG dar. Danach ist u.a. das unbefugte Verarbeiten von personenbezogenen Daten gegen Entgelt strafbewehrt. Gemäß § 3 Abs. 4 Satz 1 BDSG unterfällt dem Verarbeiten auch das Speichern von Daten, d.h. das Erfassen, Aufnehmen und Aufbewahren der Daten auf einem Datenträger zum Zweck ihrer weiteren Verarbeitung oder Nutzung (§ 3 Abs. 4 Satz 2 Nr. 1 BDSG). Indem die N. GmbH die ihr übermittelten Verbindungsdaten ihrerseits zum Zwecke der Auswertung in ihren Computersystemen speicherte, hat sie unbefugt Daten verarbeitet. Die Speicherung der Daten als notwendige Vorarbeit zu ihrer Auswertung erfolgte auch entgeltlich. Die anschließende Auswertung der Verbindungsdaten verstieß gegen das unter Erlaubnisvorbehalt stehende Verbot des § 4 Abs. 1 BDSG. Danach ist die Erhebung, Verarbeitung und Nutzung personenbezogener Daten nur zulässig, soweit das BDSG oder eine andere Rechtsvorschrift dies erlaubt oder anordnet oder der Betroffene eingewilligt hat. Die Auswertung der Verbindungsdaten stellt eine Verwendung personenbezogener Daten und damit eine Nutzung dar (§ 3 Abs. 5 BDSG), die ohne Kenntnis der Betroffenen erfolgte und von keiner Rechtsvorschrift erlaubt oder angeordnet wird.

24

Da die Verträge nach alledem für beide Teile gesetzeswidrig waren und ihre Durchführung strafbewehrt war, hat die Strafkammer zutreffend deren Nichtigkeit angenommen, soweit sie über die - erlaubte - Auswertung der Presseartikel hinaus die Auswertung der Verbindungsdaten zum Gegenstand hatten.

25

c) Es bestanden - anders als die Revision meint - auch keine bereicherungsrechtlichen Zahlungsansprüche der N. GmbH gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 1. Alt., § 818 Abs. 2 BGB.

26

aa) Infolge der Nichtigkeit des Kausalgeschäfts könnte zwar die N. GmbH grundsätzlich die Herausgabe des seitens der DT AG zu Unrecht Erlangten - Auswertung der Verbindungsdaten - verlangen. Da insoweit eine Herausgabe der Sache nach nicht möglich ist, wäre der Anspruch auf Ersatz des Wertes der geleisteten Dienste gerichtet. Die Kondiktion ist jedoch gemäß § 817 Satz 2 BGB gesperrt. Danach ist die Rückforderung u.a. ausgeschlossen , wenn der Leistungsempfänger durch die Annahme gegen ein gesetzliches Verbot verstößt und dem Leistenden gleichfalls ein solcher Verstoß zur Last fällt, es sei denn, dass die Leistung in der Eingehung einer Verbindlichkeit bestand. § 817 Satz 2 BGB verkörpert den Grundsatz, dass bei der Rückabwicklung Rechtsschutz nicht in Anspruch nehmen kann, wer sich selbst durch ge- setzes- oder sittenwidriges Handeln außerhalb der Rechtsordnung stellt (BGH, Urteil vom 7. Mai 1997 - IV ZR 35/96, NJW 1997, 2381, 2383).

27

bb) Hier war zum einen die Auswertung der Verbindungsdaten durch die N. GmbH als Leistende gesetzeswidrig. Die Fa. N. , vertreten durch ihren Geschäftsführer K. , als Leistende war sich auch - wie dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe zu entnehmen ist - der Verbotswidrigkeit entweder bewusst (vgl. BGH, Urteil vom 29. April 1968 - VII ZR 9/66, BGHZ 50, 90, 92) oder hat sich der Rechtswidrigkeit ihres Handelns zumindest leichtfertig verschlossen (vgl. BGH, Urteil vom 9. Oktober 1991 - VIII ZR 19/91, NJW 1992, 310, 311; BGH, Urteil vom 23. Februar 2005 - VIII ZR 129/04, NJW 2005, 1490, 1491). Dem gesondert verfolgten K. war bekannt, dass für die Erhebung der Verbindungsdaten in dem konkreten Fall keine gesetzliche Ermächtigungsgrundlage bestand und insbesondere eine richterliche Anordnung gemäß § 100g StPO nicht vorlag. Aus der Art des Auftrags - Identifizierung eines Presseinformanten - ergab sich zwangsläufig, dass die betroffenen Personen selbst keine Kenntnis von der Maßnahme hatten und daher nicht eingewilligt haben konnten. Dass die Verantwortlichen der N. GmbH dies billigend in Kauf nahmen, belegt auch die Art der Rechnungsstellung, die keinen Hinweis auf die erbrachten - teilweise verbotenen - Leistungen beinhaltete, sondern lediglich Pauschalbeträge auswies. Schließlich mahnte der deswegen gesondert verfolgte K. im Jahr 2008 die Zahlung von angeblich noch offenstehenden Forderungen der N. GmbH gegenüber der DT AG u.a. für das Projekt "C. " an verbunden mit der Drohung, die Beträge "politisch" realisieren zu wollen und sich andernfalls "medienwirksam zu wehren". Dies belegt, dass er um die fehlende gerichtliche Durchsetzbarkeit der Forderungen wegen deren Nichtigkeit wusste.

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cc) Zum anderen verstieß auch die DT AG durch die Entgegennahme der von dem Angeklagten in Auftrag gegebenen Datenauswertung gegen § 88 Abs. 3 TKG, da es ihr als Dienstanbieter untersagt ist, sich auf diese Weise über das für die Erbringung der Telekommunikationsdienste erforderliche Maß hinaus Kenntnis vom Inhalt oder den Umständen der Telekommunikation zu verschaffen.

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dd) Auch der Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) hindert hier die Anwendung von § 817 Satz 2 BGB nicht (hierzu näher Lorenz in Staudinger BGB Neubearbeitung 2007 § 817 Rn. 11 ff.). Anders als in Fällen eines wirtschaftlichen oder sozialen Gefälles (etwa bei der Schwarzarbeit; vgl. BGH, Urteil vom 31. Mai 1990 - VII ZR 336/89, BGHZ 111, 308, 313) bedarf die N. GmbH keines erhöhten Schutzes, der die Nichtanwendung von § 817 Satz 2 BGB unter Billigkeitsgesichtspunkten verlangen würde. Vielmehr verdienen beide Parteien im Hinblick auf das verbotswidrige Geschäft und ihr kriminelles Handeln nicht den Schutz der Rechtsordnung.

30

d) Der Angeklagte hat die ihm gegenüber der DT AG obliegende Vermögensbetreuungspflicht verletzt, indem er im Rahmen der ihm von der Treugeberin übertragenen Geschäftsbesorgung Zahlungen in Höhe von 334.394,88 € und 358.440 € auf die beiden Rechnungen vom 19. Oktober 2005 und 23. November 2006 angewiesen hat und hierdurch jeweils in Höhe von unter 50.000 € Leistungen der Fa. N. vergütete, die in der Begehung von Straftaten bestanden (vgl. dazu auch Fischer in Lüderssen/Kempf/Volk, Die Finanzkrise , das Wirtschaftsstrafrecht und die Moral, 2011, S. 190, 193; Kindhäuser in NK 3. Aufl., § 266 Rn. 81; Brand JR 2011, 394, 402). Die Forderungen, deren Bezahlung durch die Treugeberin der Angeklagte durch die Bestätigung als sachlich und rechnerisch richtig unmittelbar veranlasste, hatten in Höhe von jeweils "unter 50.000 €" keinen rechtlich anerkannten wirtschaftlichen Wert, weil sie insoweit auf gemäß § 134 BGB nichtige Verträge gestützt waren und auch bereicherungsrechtliche Ansprüche der Rechnungsstellerin nicht bestanden. Die Bezahlung der beiden Rechnungen, soweit diese die Vergütung für die Begehung von Straftaten einforderten, bewirkte einen Vermögensnachteil für die Treugeberin, der nicht durch einen gleichwertigen Vorteil - Erlöschen wirksamer Forderungen - kompensiert wurde.

31

Die Verletzung der Vermögensbetreuungspflicht liegt demnach in der Begleichung einer nichtigen Forderung, in einer rechtsgrundlosen Zahlung. Anknüpfungspunkt für das strafbare Verhalten ist damit nicht die vor den Zahlungsvorgängen liegende Auftragserteilung an die N. GmbH, die zu einer missbräuchlichen Mitteilung der Telefonverbindungsdaten durch den Angeklagten und damit zu einem (strafbaren) Verstoß gegen die nicht vermögensschützende Norm des § 206 StGB geführt hat. Dieser von der treuwidrigen Pflichtverletzung abzugrenzende Verstoß ist lediglich Auslöser der Untreuestrafbarkeit , indem er zur Nichtigkeit des abgeschlossenen Vertrages und damit zur Rechtsgrundlosigkeit darauf erbrachter Leistungen führt. Auf den vermögensschützenden Charakter eines "Primärverstoßes" (BGH, Beschluss vom 13. September 2010 - 1 StR 220/09, BGHSt 55, 288, 297 ff.; vgl. auch BGH, Beschluss vom 13. April 2011 - 1 StR 94/10, BGHSt 56, 203, 211; BGH, Beschluss vom 5. September 2012 - 1 StR 297/12 als Rückläufer zu BGHSt 56, 203) kommt es nicht an.

32

Auch der 1. Strafsenat ist trotz seines Ausgangspunktes, dass der Verstoß gegen eine nicht vermögensschützende Norm als solche nicht zu einer treuwidrigen Pflichtverletzung führen kann, davon ausgegangen, dass gleichwohl eine Strafbarkeit wegen Untreue in Betracht kommt, wenn sich - ohne Rückgriff auf den Verstoß gegen die nicht vermögensschützende Norm - die Verletzung von Pflichten feststellen lässt, die das Vermögen des Treugebers schützen sollen (BGH, aaO, BGHSt 55, 288, 303 ff.; BGH, aaO, BGHSt 56, 203, 210). Damit steht es in Einklang, wenn der Senat ungeachtet eines Verstoßes gegen die nicht vermögensschützende Norm des § 206 StGB allein mit Blick auf die rechtsgrundlos geleisteten Zahlungen ohne Gegenleistung zu einer Strafbarkeit wegen Untreue gelangt.

33

e) Soweit das Landgericht jeweils eine Schadenhöhe von jedenfalls unter 50.000 € angenommen hat, begegnet dies im Ergebnis keinen rechtlichen Bedenken. Zwar ist in der Regel der Schaden konkret festzustellen und ggf. unter Beauftragung eines Sachverständigen zur wirtschaftlichen Schadensfeststellung zu beziffern (BVerfG, Beschluss vom 23. Juni 2010 - 2 BvR 2559/08, NJW 2010, 3209, 3220). Sofern genaue Feststellungen nicht möglich sind, sind Mindestfeststellungen zu treffen, um den eingetretenen wirtschaftlichen Schaden unter Beachtung des Zweifelsatzes zu schätzen. Das Landgericht, das den Schaden aufgrund der nicht näher aufgeschlüsselten Rechnungslegung nicht näher beziffern konnte, ist zugunsten des Angeklagten davon ausgegangen, dass die Presseauswertungen den ganz überwiegenden Teil der Forderungen von 334.394,88 € und 358.440 € betrafen und das Honorar für die Auswertung der Verbindungsdaten noch unter 50.000 € lag. Erkennbar wollte die Strafkammer damit zugunsten des Angeklagten nicht in den Anwendungsbereich des Regelbeispiels gemäß § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 Alt. 1 StGB gelangen, wonach ein Vermögensverlust großen Ausmaßes regelmäßig ab einem Betrag von etwa 50.000 € gegeben ist (BGH, Urteil vom 7. Oktober 2003 - 1 StR 274/03, BGHSt 48, 360, 361). Das Landgericht wollte damit nicht zum Ausdruck bringen, dass diese Wertgrenze wesentlich unterschritten sein könnte. Angesichts der Feststellungen zu Dauer und Umfang sowie Auswertung der Verbindungsdaten ist dagegen nichts zu erinnern.

34

3. Die Strafzumessung ist aus den Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts frei von Rechtsfehlern. Jedoch war festzustellen, dass eine rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung vorliegt. Nach Ablauf der Revisionsbegründungsfrist am 10. März 2011 ist es zu einer Verletzung des Gebots zügiger Verfahrenserledigung (Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK) gekommen. Bis zur Weiterleitung der Akten an die Staatsanwaltschaft Bonn mit Verfügung vom 28. Oktober 2011 ist das Verfahren ohne sachlichen Grund nicht hinreichend gefördert worden. Insbesondere rechtfertigt weder die zwischenzeitlich erfolgte Bearbeitung des Kostenfestsetzungsantrags des Verteidigers O. noch das Erfordernis der Anfertigung einer Doppelakte zur Durchführung des abgetrennten Verfahrens gegen den früheren Mitangeklagten K. den zeitlichen Umfang der Verzögerung. Durch das Versäumnis ist eine der Justiz anzulastende , unangemessene Verfahrensverzögerung von jedenfalls sechs Monaten eingetreten. Diesen Umstand hat der Senat von Amts wegen zu berücksichtigen. Der Erhebung einer Verfahrensrüge bedarf es im vorliegenden Fall nicht, da die Verfahrensverzögerung nach Ablauf der Revisionsbegründungsfrist eingetreten ist und der Angeklagte diese Gesetzesverletzung nicht form- und fristgerecht rügen konnte (st. Rspr., BGH, Beschluss vom 3. November 2011 - 2 StR 302/11, NJW 2012, 1463, 1464). Über die Kompensation kann der Senat in entsprechender Anwendung von § 354 Abs. 1 a Satz 2 StPO selbst entscheiden (vgl. BGH, Urteil vom 6. März 2008 - 3 StR 376/07, NStZ-RR 2008, 208, 209). Angesichts des begrenzten Umfangs der Verzögerung und des Umstandes , dass sich der Angeklagte nicht in Untersuchungshaft befand, erweist sich die Feststellung der rechtstaatswidrigen Verfahrensverzögerung hier als ausreichend (vgl. BGH, Beschluss vom 15. April 2009 - 3 StR 128/09, NStZ-RR 2009, 248).

Gründe:

1

Das Verfahren betrifft die gerichtliche Festsetzung der Betreuervergütung nach §§ 292 Abs. 1, 168 Abs. 1 Satz 4 FamFG zum Zweck der Rückforderung überzahlter Beträge.

I.

2

Die Beteiligte zu 1 (im Folgenden: Betreuerin) wurde 2006 als Berufsbetreuerin der mittellosen Betroffenen bestellt. Während die Betreuerin im ersten Betreuungsjahr (27. November 2006 bis 26. November 2007) für die Betreuungsführung Vergütungen aus der Landeskasse auf der Grundlage eines Stun- densatzes von 27 € beantragt hatte, machte sie im zweiten, dritten und vierten Betreuungsjahr (27. November 2007 bis 26. November 2010) einen Stundensatz von 33,50 € geltend. Den erhöhten Stundensatz begründete sie damit, dass sie seit 2001 als Berufsbetreuerin arbeite, zahlreiche Betreuungen führe, die dazu erforderlichen Kenntnisse im Selbststudium und durch praktische Anwendung gefestigt und darüber hinaus an verschiedenen Weiterbildungsveranstaltungen teilgenommen habe. Im Wege der Verwaltungsanweisung wurden der Betreuerin jeweils antragsgemäß Vergütungen aus der Landeskasse bewilligt und für den Betreuungszeitraum vom 27. November 2007 bis 26. November 2010 im Dezember 2008, Januar 2010 und Januar 2011 in Höhe von insgesamt 4.130,55 € ausgezahlt.

3

Auf Anregung des Beteiligten zu 2 (im Folgenden: Bezirksrevisor) hat das Amtsgericht gemäß § 168 Abs. 1 Satz 1 FamFG die Vergütung für die Betreuerin für den Zeitraum vom 27. November 2007 bis 26. November 2010 auf der Grundlage eines Stundensatzes von 27 € auf insgesamt 3.329,10 € festgesetzt. Zugleich hat es die Erstattung der während dieses Zeitraums zu viel ausgezahlten Vergütung in Höhe von 801,45 € an die Landeskasse angeordnet. Weiter hat es angekündigt, dass der überzahlte Betrag mit dem nächsten Vergütungsantrag der Betreuerin verrechnet werde, sofern keine Erstattung erfolge.

4

Die Beschwerde der Betreuerin hat das Landgericht mit der Maßgabe zurückgewiesen , dass die Aufforderung zur Erstattung der zu viel ausgezahlten Vergütung in Höhe von 801,45 € an die Landeskasse entfalle. In der Sache habe das Amtsgericht allerdings zutreffend angenommen, dass der Betreuerin für die berufsmäßige Betreuung nur eine Vergütung nach einem Stundesatz in Höhe von 27 € zustehe.

5

Mit der zugelassenen Rechtsbeschwerde begehrt die Betreuerin die Festsetzung ihrer Betreuervergütung auf der Grundlage eines Stundensatzes von 33,50 €.

II.

6

Die Rechtsbeschwerde hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und zur Zurückverweisung der Sache an das Oberlandesgericht.

7

1. Die Rechtsbeschwerde ist zulässig. Insbesondere ist die Betreuerin durch die gerichtliche Festsetzung der Betreuervergütung beschwert, weil diese eine Beitreibung des überzahlten Betrags im Wege des Justizbeitreibungsverfahrens nach § 1 Abs. 1 Nr. 8 JBeitrO vorbereitet (vgl. OLG Köln FGPrax 2006, 116; LG Braunschweig Beschluss vom 20. Dezember 2007 - 8 T 955/07 - juris Rn. 17).

8

2. Die Rechtsbeschwerde ist auch begründet.

9

a) Das Beschwerdegericht hat seine Entscheidung wie folgt begründet:

10

Das Amtsgericht sei in dem auf Anregung des Bezirksrevisors eingeleiteten gerichtlichen Festsetzungsverfahren nach § 292 Abs. 1 FamFG iVm § 168 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 FamFG nicht an die zuvor erfolgten Anweisungen der Vergütungen im Verwaltungsverfahren gebunden gewesen. Zutreffend sei das Amtsgericht auch davon ausgegangen, dass eine erstmalige förmliche Festsetzung der Betreuervergütung für die Zeit vom 27. November 2007 bis zum 26. November 2010 noch habe ergehen können. Zwar werde von Teilen der Rechtsprechung die Auffassung vertreten, dass die Frist des § 2 VBVG auf die Rückforderung überzahlter Betreuervergütung entsprechend anwendbar sei. Danach wäre eine Rückforderung der Vergütungen für die bis zum 27. Februar 2010 erbrachten Betreuerleistungen angesichts des erst am 22. Juni 2011 bei Gericht eingegangenen Antrags des Bezirksrevisors ausgeschlossen gewesen. Dieser Ansicht sei nicht zu folgen. Zweck der Ausschlussfrist des § 2 VBVG sei es zu verhindern, dass ein Betreuer durch säumige Abrechnung erhebliche Ansprüche anhäufe, so dass er nach § 1 Abs. 2 Satz 2 VBVG die Staatskasse in Anspruch nehmen könne, wenn der Betreute jedenfalls zur vollständigen Begleichung der Betreuervergütung nicht in der Lage sei und deshalb als mittellos gelte. Schon diese Zielrichtung der Vorschrift verbiete es, einen Rückforderungsanspruch der Staatskasse wegen überzahlter Vergütung der Ausschlussfrist des § 2 VBVG zu unterstellen. Der Rückforderungsanspruch unterliege lediglich der dreijährigen Verjährungsfrist des § 2 Abs. 4 JVEG, die aber im Zeitpunkt der Antragstellung durch den Bezirksrevisor noch nicht abgelaufen gewesen sei.

11

b) Diese Ausführungen halten nicht in allen Punkten der rechtlichen Nachprüfung stand.

12

aa) Allerdings ist es nicht zu beanstanden, dass das Beschwerdegericht keinen erhöhten Stundensatz für die Tätigkeit der Betreuerin festgesetzt hat. Die tatrichterliche Würdigung des Beschwerdegerichts, nach der die Betreuerin nicht über besondere für die Betreuung nutzbare Kenntnisse verfügt, die sie durch eine abgeschlossene Ausbildung an einer Hochschule, eine abgeschlossene Lehre oder eine vergleichbare abgeschlossene Ausbildung erworben hat, hält einer rechtlichen Überprüfung stand. Das Beschwerdegericht hat unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Senats zur Höhe des dem Berufsbetreuer gemäß § 4 VBVG zu vergütenden Stundensatzes (Senatsbeschlüsse vom 18. Januar 2012 - XII ZB 409/10 - FamRZ 2012, 629 Rn. 11; vom 4. April 2012 - XII ZB 447/11 - NJW-RR 2012, 774 Rn. 16 ff. und vom 22. August 2012 - XII ZB 319/11 - NJW-RR 2012, 1475 Rn. 16 ff.) in nicht zu beanstandender Weise entschieden, dass das von der Betreuerin abgeschlossene Hochschulstudium im Studiengang Chemie keine besonderen, für die Führung der Betreuung nutzbaren Kenntnisse vermittelt und die von ihr absolvierten Fort- und Weiterbildungsmaßnahmen ohne staatlich reglementierten Abschluss einer abgeschlossenen Lehre nicht vergleichbar sind (Senatsbeschlüsse vom 18. Januar 2012 - XII ZB 461/10 - FamRB 2012, 119 Rn. 11 f. und vom 26. Oktober 2011 - XII ZB 312/11 - FamRZ 2012, 113 Rn. 14 ff.).

13

bb) Ebenso hat das Beschwerdegericht zutreffend eine analoge Anwendung des § 2 VBVG auf die amtswegige gerichtliche Festsetzung nach § 168 Abs. 1 Satz 1 FamFG mit dem Ziel der Rückforderung überzahlter Betreuervergütung abgelehnt.

14

Gemäß § 292 Abs. 1 FamFG iVm § 168 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 FamFG setzt das Amtsgericht auf Antrag des Betreuers oder des Betreuten oder von Amts wegen in einem gerichtlichen Festsetzungsverfahren die dem Betreuer zu bewilligende Vergütung fest. Schließt sich das gerichtliche Festsetzungsverfahren - wie hier - an eine Festsetzung und Auszahlung der Betreuervergütung im vereinfachten Justizverwaltungsverfahren nach § 292 Abs. 1 FamFG iVm § 168 Abs. 1 Satz 4 FamFG durch den Kostenbeamten des Gerichts an, ist das Gericht nicht an die vorherige Festsetzung gebunden; es kann diese über- oder unterschreiten. Mit der gerichtlichen Entscheidung wird die Anweisung des Kostenbeamten des Gerichts wirkungslos (OLG Köln FGPrax 2006, 116; Keidel/ Engelhardt FamFG 17. Aufl. § 168 Rn. 5; Deinert/Lütgens Die Vergütung des Betreuers 6. Aufl. Rn. 1495; Jürgens/Kretz Betreuungsrecht 4. Aufl. § 168 Rn. 5; Zöller/Lorenz ZPO 29. Aufl. § 168 FamFG Rn. 3; Jurgeleit/Maier Betreu- ungsrecht 2. Aufl. § 168 FamFG Rn. 9; vgl. auch Senatsbeschluss vom 27. Februar 2013 - XII ZB 492/12 - FamRZ 2013, 781 Rn. 7 mwN).

15

Ist die Tätigkeit des Betreuers gemäß § 4 VBVG entsprechend seiner Ausbildung tatsächlich mit einem geringeren als dem bei der Anweisung im vereinfachten Justizverwaltungsverfahren zugrunde gelegten Stundensatz zu vergüten, kann die Staatskasse den überzahlten Betrag grundsätzlich zurückfordern. Ihr steht insoweit ein öffentlich-rechtlicher Erstattungsanspruch zu (OLG Köln FGPrax 2006, 116; LG Braunschweig Beschluss vom 20. Dezember 2007 - 8 T 955/07 - juris Rn. 13; vgl. zur Rückforderung zu viel gezahlter Sachverständigenvergütung Bach/Meyer/Höver JVEG 25. Aufl. § 2 JVEG Rn. 2.10), welcher im Wege des Justizbeitreibungsverfahrens nach § 1 Abs. 1 Nr. 8, Abs. 2 JBeitrO nach vorheriger Festsetzung im gerichtlichen Festsetzungsverfahren beizutreiben ist.

16

In der Rechtsprechung und Literatur ist streitig, ob die Rückforderung der im vereinfachten Justizverwaltungsverfahren zu viel gezahlten Betreuervergütung einer zeitlichen Begrenzung durch § 2 VBVG unterliegt. Gemäß § 2 Satz 1 VBVG erlischt der Vergütungsanspruch des Betreuers, wenn er nicht binnen 15 Monaten nach seiner Entstehung beim Familiengericht geltend gemacht wird.

17

(1) Von Teilen der Rechtsprechung und Literatur wird vertreten, dass im umgekehrten Fall der Rückforderung überzahlter Betreuervergütung entsprechend § 2 VBVG ebenfalls eine Frist von 15 Monaten ab dem Schluss der jeweiligen Abrechnungsperiode des § 9 VBVG gilt (LG Braunschweig Beschluss vom 20. Dezember 2007 - 8 T 995/07 - juris Rn. 19; LG Münster FamRZ 2011, 1689; LG Dessau-Roßlau BtPrax 2012, 173; Knittel Betreuungsgesetz [Stand: 1. September 2011] § 2 VBVG Rn. 30). Eine nachträgliche Festsetzung der Be- treuervergütung im gerichtlichen Verfahren nach § 168 Abs. 1 Satz 1 FamFG mehr als 15 Monate nach der Entstehung des Anspruchs wäre nach dieser Ansicht ausgeschlossen.

18

(2) Nach anderer Ansicht unterliegt die Rückerstattung jedenfalls nicht der Ausschlussfrist des § 2 VBVG (LG Detmold NJW-RR 2012, 390, 391; Jürgens Betreuungsrecht 4. Aufl. 2010 § 2 VBVG Rn. 3; jurisPK-BGB/ Jaschinski 6. Aufl. § 2 VBVG Rn. 20; Palandt/Götz 72. Aufl. § 2 VBVG Rn. 1), so dass eine gerichtliche Festsetzung nach § 168 Abs. 1 Satz 1 FamFG grundsätzlich auch nach Ablauf von 15 Monaten nach der Entstehung des Anspruchs möglich wäre.

19

(3) Der letztgenannten Ansicht ist zu folgen. § 2 VBVG richtet sich nach seiner Stellung im Gesetz ausschließlich an den Vormund bzw. Betreuer. Für den Fall der Rückforderung zu viel gezahlter Betreuervergütung findet sich hingegen keine ausdrückliche Regelung.

20

Einer analogen Anwendung des § 2 VBVG steht jedenfalls entgegen, dass eine vergleichbare Interessenlage nicht gegeben ist. Sinn und Zweck der mit § 2 VBVG geregelten fünfzehnmonatigen Ausschlussfrist für die Geltendmachung des Vergütungsanspruchs ab dessen Entstehung ist es, den Betreuer zur zügigen Geltendmachung seiner Ansprüche anzuhalten. Damit soll verhindert werden, dass Ansprüche in einer Höhe auflaufen, die die Leistungsfähigkeit des Betreuten überfordert, dessen Mittellosigkeit begründet und damit eine Einstandspflicht der Staatskasse auslöst, die bei rechtzeitiger Inanspruchnahme des Betreuten nicht begründet gewesen wäre. Die Inanspruchnahme der Staatskasse soll in allen Fällen vermieden werden, in denen die Vergütungsansprüche bei fristgerechter Geltendmachung aus dem einzusetzenden Einkommen und Vermögen des Betroffenen befriedigt werden können. Die Obliegen- heit zur fristgerechten Geltendmachung des Rückforderungsanspruchs dient wesentlich dem Interesse der Staatskasse; sie kann nach ihrem Sinn und Zweck nicht die Staatskasse selbst treffen (BT-Drucks. 13/7158 S. 27 und S. 22 f. zur Vorgängervorschrift § 1836 Abs. 2 Satz 4 BGB).

21

Soweit die Rechtsbeschwerde demgegenüber einwendet, auch die Staatskasse sei zur zügigen Geltendmachung ihrer Rückforderungsansprüche anzuhalten, um der Gefahr zu begegnen, dass ein Rückforderungsanspruch ins Leere gehe, wenn der Betreuer seinerseits zwischenzeitlich mittellos werde, ist dem nicht zu folgen. Sonst würde nach Ablauf der materiellen Ausschlussfrist des § 2 VBVG auch ein noch realisierbarer Rückforderungsanspruch erlöschen und damit ein Rechtsverlust der Staatskasse eintreten, der dem Sinn und Zweck der Vorschrift erkennbar zuwiderläuft.

22

cc) Allerdings hat das Beschwerdegericht rechtsfehlerhaft nicht erwogen, ob eine nachträgliche Herabsetzung der Betreuervergütung im gerichtlichen Festsetzungsverfahren zum Zweck der Rückforderung überzahlter Betreuervergütung nach Treu und Glauben unter dem Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes ausgeschlossen sein könnte.

23

Zwar ist die Staatskasse dem Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung verpflichtet, so dass ihr Interesse darauf gerichtet sein muss, eine ohne Rechtsgrund eingetretene Vermögensverschiebung zu beseitigen und den rechtmäßigen Zustand wiederherzustellen. Nachdem das Gericht in dem Festsetzungsverfahren nach § 168 Abs. 1 Satz 1 FamFG nicht an die vorangegangene Anweisung der Betreuervergütung im Wege des vereinfachten Justizverwaltungsverfahrens gebunden ist, kann die zu viel gezahlte Betreuervergütung grundsätzlich zurückgefordert werden.

24

Allerdings kann einer (Neu-)Festsetzung der Betreuervergütung,welche eine Rückforderung überzahlter Beträge zur Folge hätte, im Einzelfall der Vertrauensgrundsatz entgegenstehen, wenn das Vertrauen des Betreuers auf die Beständigkeit einer ihm in der Vergangenheit rechtswidrig gewährten Vergütung schutzwürdig ist. Der Vertrauensschutz ist bereits bei der Festsetzung der Betreuervergütung im gerichtlichen Verfahren nach § 168 Abs. 1 Satz 1 FamFG zu prüfen, denn mit der gerichtlichen Festsetzung der Vergütung wird im Falle bereits zuviel erhaltener Leistungen zugleich der Rechtsgrund für deren Rückforderung geschaffen. Das nachfolgende Verfahren der Justizbeitreibungsordnung lässt keinen Raum für Einwendungen der vorbezeichneten Art, denn es dient lediglich dem Vollzug der Rückforderung. Dies folgt aus § 8 Abs. 1 Satz 1 JBeitrO, wonach im Fall des § 1 Abs. 1 Nr. 8 JBeitrO (Ansprüche gegen Betreuer auf Erstattung von zuviel gezahlten Beträgen; vgl. insoweit BR-Drucks. 960/96 S. 41) solche Einwendungen, die den beizutreibenden Anspruch selbst betreffen, nach den Vorschriften über die Feststellung des Anspruchs gerichtlich geltend zu machen sind. Dabei ist der Begriff der Einwendung i.S.d. § 8 JBeitrO weit zu verstehen; er umfasst sämtliche Einwendungen gegen den zu vollstreckenden Anspruch (vgl. LG Braunschweig Beschluss vom 20. Dezember 2007 - 8 T 955/07 - juris Rn. 18 unter Hinweis auf BFH Beschluss vom 25. Februar 2003 - VII K 1/03 - juris Rn. 3). Denn der Streit über die Frage, ob eine Leistungs- oder Duldungspflicht besteht, ist nicht im Vollstreckungsverfahren auszutragen (vgl. BT-Drucks. 2/2545 S. 211; App MDR 1996, 769, 770). Das gilt auch für Rückforderungsansprüche gegen Betreuer auf Erstattung zuviel gezahlten Leistungen der Staatskasse. Zwar sind Vormünder, Betreuer, Pfleger und Verfahrenspfleger in § 8 Abs. 1 Satz 1 JBeitrO nicht ausdrücklich erwähnt. Hierbei handelt es sich jedoch um ein offensichtliches Redaktionsversehen des Gesetzgebers, der die Rückforderung zuviel gezahlter Leistungen in diesen Fällen wie bei den übrigen in § 1 Abs. 1 Nr. 8 JBeitrO aufgeführten Personengrup- pen regeln wollte (vgl. BR-Drucks. 960/96 S. 41) und bei der Änderung des § 1 Abs. 1 Nr. 8 JBeitrO übersah, auch den korrespondierenden Wortlaut des § 8 Abs. 1 Satz 1 JBeitrO entsprechend anzupassen. Nach der Systematik des § 8 JBeitrO sollen besondere Rechtsbehelfe außerhalb des den Rechtsgrund für die Beitreibung schaffenden Festsetzungsverfahrens nämlich nur dort eröffnet sein, wo der Prüfungsumfang des Festsetzungsverfahrens besonderen inhaltlichen Beschränkungen unterliegt, insbesondere im Bereich der Kostenfestsetzung , wo nur Einwendungen erhoben werden können, die dem Kostenrecht entnommen sind (vgl. BT-Drucks. 2/2545 S. 211).

25

Der öffentlich-rechtliche Erstattungsanspruch auf Rückforderung überzahlter Betreuervergütung kann entfallen, wenn eine Abwägung im Einzelfall ergibt, dass dem Vertrauen des Berufsbetreuers auf die Beständigkeit der eingetretenen Vermögenslage gegenüber dem öffentlichen Interesse an der Wiederherstellung einer dem Gesetz entsprechenden Vermögenslage der Vorrang einzuräumen ist (OLG Köln FGPrax 2006, 116 unter Berufung auf BVerwG NJW 1985, 2436, 2437; LG Braunschweig Beschluss vom 20. Dezember 2007 - 8 T 955/07 - juris Rn. 21; LG Detmold Beschluss vom 12. Mai 2010 - 3 T 8/10 - juris Rn. 3; Keidel/Engelhardt FamFG 17. Aufl. § 168 Rn. 5; Jürgens/Kretz Betreuungsrecht 4. Aufl. § 168 Rn. 5; Zöller/Lorenz ZPO 30. Aufl. § 168 FamFG Rn. 3; vgl. auch zur Rückforderung zu viel gezahlter Sachverständigenvergütung OLG Karlsruhe Justiz 1991, 208). In diesem Fall wäre schon eine abweichende Festsetzung im gerichtlichen Festsetzungsverfahren ausgeschlossen.

26

Die Betreuerin hat sich im Festsetzungsverfahren nach §§ 292 Abs. 1, 168 Abs. 1 FamFG darauf berufen, dass sie sich auf die Beständigkeit der Auszahlung ihrer im Verwaltungsverfahren erfolgten Vergütung verlassen habe. Auch entstehe ihr ein finanzieller Schaden, weil sie auf der Grundlage der Ein- künfte Einkommen- und Gewerbesteuer entrichtet sowie Krankenkassenbeiträge abgeführt habe. Dies stelle eine unbillige Härte dar. Das Beschwerdegericht hätte daher prüfen müssen, ob dieses Vorbringen einen die Rückforderung ganz oder teilweise ausschließenden Vertrauenstatbestand begründet.

27

3. Wegen des aufgezeigten Rechtsfehlers kann die angefochtene Entscheidung keinen Bestand haben. Der Senat kann nicht abschließend in der Sache entscheiden, weil der von der Betreuerin geltend gemachte Vertrauenstatbestand einer tatrichterlichen Beurteilung bedarf, die der Senat nicht ersetzen kann.

28

Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin:

29

Bei der Beurteilung, ob im Rahmen der Herabsetzung der Betreuervergütung das Vertrauen der Betreuerin in die Beständigkeit der eingetretenen Vermögenslage schützenswert ist, wird einerseits zu berücksichtigen sein, dass die schlichte Anweisung der Vergütung im Justizverwaltungsverfahren wirkungslos wird, wenn in einem Verfahren auf Festsetzung der Vergütung nach § 168 Abs. 1 FamFG eine Entscheidung ergeht. In dem förmlichen Festsetzungsverfahren ist das Gericht nicht an die vorherige formlose Verwaltungsanordnung (§ 168 Abs. 2 Satz 4 FamFG) gebunden; es kann diese überschreiten oder - wie vorliegend - unterschreiten (Senatsbeschluss vom 8. Februar 2012 - XII ZB 230/11 - juris Rn. 14 f.; vgl. auch OLG Köln FGPrax 2006, 116). Damit muss ein Betreuer, der die förmliche Festsetzung seiner Vergütung auch selbst zunächst nicht beantragt hatte, grundsätzlich rechnen.

30

Andererseits ist regelmäßig davon auszugehen, dass der Berufsbetreuer seinen Lebensunterhalt ganz oder teilweise aus den Einnahmen der Betreuervergütung bestreitet und die formlos festgesetzten und ausgezahlten Beträge im Zeitpunkt der späteren förmlichen Festsetzung regelmäßig bereits ver- braucht sind. Daher kann eine Zumutbarkeitsschwelle überschritten sein, wenn bereits ausgezahlte Vergütungen für einen übermäßig langen Zeitraum rückgefordert werden.

31

Das Kostenrecht hat den Vertrauensschutzgesichtspunkt aufgegriffen, indem es für einen Fall mit vergleichbarer Interessenlage, nämlich der Nachforderung ursprünglich zu niedrig festgesetzter Kosten, in § 20 Abs. 1 GNotKG (früher: § 20 Abs. 1 GKG) eine Regelung getroffen hat, wonach diese nur nachgefordert werden dürfen, wenn der berichtigte Ansatz dem Zahlungspflichtigen vor Ablauf des nächsten Kalenderjahres nach Absendung der den Rechtszug abschließenden Kostenrechnung (Schlusskostenrechnung) mitgeteilt worden ist; dies gilt nur dann nicht, wenn die Nachforderung auf vorsätzlich oder grob fahrlässig falschen Angaben des Kostenschuldners beruht oder wenn der ursprüngliche Kostenansatz unter einem bestimmten Vorbehalt erfolgt ist. Hierdurch wird dem Bezirksrevisor auferlegt, die kostenrechtlichen Interessen der Staatskasse binnen der genannten Fristen zur Geltung zu bringen, andernfalls das gutgläubige Vertrauen in die verwaltungsmäßig getroffene Regelung Vorrang genießt.

32

Zwar ist die in § 20 Abs. 1 GNotKG bestimmte Ausschlussfrist auf den vorliegenden Fall nicht unmittelbar anzuwenden, da es sich hier nicht um eine Kostennachforderung, sondern um die Rückerstattung überzahlter Beträge handelt. Die in der Vorschrift zum Ausdruck gekommene Wertung, dass das Kosteninteresse der Staatskasse zurücktreten kann, wenn es von der zuständigen Stelle nicht innerhalb angemessener Frist verfolgt wird und sich das Gegenüber auf die getroffene Regelung gutgläubig eingerichtet hat, kann jedoch auch bei der Beurteilung des schutzwürdigen Vertrauens des Betreuers in die Beständigkeit seiner Vermögenslage berücksichtigt werden (vgl. bereits OLG Stuttgart BtPrax 2011, 134). Für eine entsprechende zeitliche Begrenzung der Rückforderungsmöglichkeit spricht auch, dass das vereinfachte Verfahren der Festsetzung der Betreuervergütung durch den Urkundsbeamten der Geschäftsstelle gezielt erhalten blieb, um gerichtliche Entscheidungen entbehrlich zu machen und damit erheblichen Verwaltungsaufwand bei den Gerichten einzusparen (BT-Drucks. 13/10709 S. 2). Es würde indessen der Stellung eines berufsmäßigen Betreuers nicht gerecht und entspricht auch nicht der erkennbaren Intention des Gesetzgebers, diese gerichtliche Aufwandsersparnis mit einer auf Jahre rückwirkenden erheblichen Rechtsunsicherheit der Betreuer in die Beständigkeit ihrer Vermögenslage zu erkaufen.

Gründe:

I.

1

Der Antragsteller wurde mit Beschluss des Vollstreckungsgerichts vom 4. November 2004 in den vorliegenden verbundenen Verfahren als "Dr. C. " zum Zwangsverwalter bestellt. Einen Bericht für die Geschäftsjahre 2004/2005 legte er vor, Berichte für die Folgejahre 2006 und 2007 zunächst nicht. Der von dem Vollstreckungsgericht daraufhin mit der Prüfung der Rechnungslegung und Buchführung beauftragte Sachverständige stellte in seinem Bericht vom 15. August 2008 Unregelmäßigkeiten fest. Im Zuge von deren Überprüfung wurde bekannt, dass der Antragsteller den Doktortitel zu Unrecht führte und deswegen mit Strafbefehl des Amtsgerichts Dinslaken vom 24. Juni 2005 zu einer Geldstrafe und mit einem weiteren Strafbefehl dieses Gerichts vom 7. September 2006 zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 6 Monaten auf Bewährung verurteilt worden war. Das Vollstreckungsgericht enthob ihn mit Beschluss vom 2. September 2008 mit sofortiger Wirkung seines Amtes und ersetzte ihn durch den Beteiligten zu 5.

2

Der Antragsteller hat bei dem Vollstreckungsgericht mit Anträgen vom 12. August und 11. September 2008 die Festsetzung von insgesamt 389.772,39 € an Vergütung und Auslagen für seine Tätigkeit in den Jahren 2006 bis 2008 beantragt und dem Vollstreckungsgericht mit einem Schreiben vom 13. November 2008 eine Frist für die Entscheidung über die Vergütungsanträge gesetzt. Das Vollstreckungsgericht hat, soweit noch von Interesse, die Anträge auf Festsetzung von Vergütung und Auslagen zurückgewiesen (NJW-RR 2009, 1137). Gegen den ihm am 6. April 2009 zugestellten Beschluss hat der Antragsteller am 16. Juni 2009 Rechtsbeschwerde eingelegt und Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Fristen für die Einlegung und die Begründung des Rechtsmittels beantragt. Mit dem Rechtsmittel verfolgt er seine Festsetzungsanträge weiter. Die Beteiligte zu 4 beantragt, die Rechtsbeschwerde zurückzuweisen.

II.

3

Das Beschwerdegericht hält den Anspruch des Antragstellers auf Vergütung und auf Ersatz von Auslagen mit dem Vollstreckungsgericht für verwirkt. Entsprechend einem Rechtsgedanken, der unter anderem in § 654 BGB seinen Ausdruck finde, sei ein Anspruch auf Vergütung für Dienstleistungen verwirkt, wenn das Dienstverhältnis besondere Treuepflichten begründe und der Dienstleistende gegen eine solche Pflicht in besonders schwerwiegender Weise verstoßen habe. Diese Grundsätze gälten auch für öffentlich-rechtliche Dienstverhältnisse wie das eines gerichtlich bestellten Sachverständigen oder eines Insolvenzverwalters. Sie seien auch auf den Zwangsverwalter anzuwenden, der ebenfalls besondere Treuepflichten habe. Die hieraus abzuleitende Pflicht des Zwangsverwalters zu Wahrhaftigkeit und Redlichkeit habe der Antragsteller verletzt. Er habe über Jahre hinweg auch während der hier zu beurteilenden Zwangsverwaltungsverfahren unbefugt den Doktortitel geführt und sei deswegen bestraft worden. Er sei damit unzuverlässig gewesen. Das rechtfertige auch die vollständige Aberkennung des Anspruchs auf die ausstehende Vergütung. Ob den Verfahrensbeteiligten ein materieller Schaden entstanden sei, sei unerheblich. Ob dem Antragsteller an Stelle des Vergütungs- andere Ansprüche zustünden, sei im Festsetzungsverfahren nicht zu prüfen.

III.

4

Diese Erwägungen halten einer rechtlichen Prüfung stand.

5

1. Die Rechtsbeschwerde ist zulässig. Der Antragsteller hat zwar die Fristen für die Einlegung und die Begründung der Rechtsbeschwerde versäumt. Ihm ist aber gegen die Versäumung dieser Fristen nach § 233 ZPO Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren. Der Antragsteller hat glaubhaft gemacht , dass seine schon seit Frühjahr 2008 bestehende Erkrankung im März 2009 eine so nicht zu erwartende Zuspitzung erfahren hat und dass er infolge seiner seelischen Verfassung nicht in der Lage war, seinen Prozessbevollmächtigten im Beschwerdeverfahren rechtzeitig Weisung zu erteilen, das Rechtsmittel einlegen und begründen zu lassen. Das rechtfertigt die Wiedereinsetzung (vgl. BGH, Beschl. v. 23. Januar 1985, IVb ZB 55/84, VersR 1985, 393, 394; Beschl. v. 7. März 1985, IX ZB 16/85, VersR 1985, 550,; Beschl. v. 10. Juni 1985, II ZB 4/85, VersR 1985, 888, 889).

6

2. Das Rechtsmittel ist aber unbegründet. Der im Festsetzungsverfahren nach § 153 Abs. 1 ZVG i.V.m. § 22 ZwVwV allein zu prüfende Anspruch des Antragstellers als früherer Zwangsverwalter auf Vergütung und Auslagen nach § 152a ZVG i.V.m. §§ 18, 21 ZwVwV ist verwirkt.

7

a) Materiell-rechtliche Einwände gegen den Anspruch des Zwangsverwalters auf Vergütung und Ersatz von Auslagen sind zwar im Kostenfestsetzungsverfahren nach § 153 ZVG i.V.m. § 22 ZwVwV grundsätzlich nicht zu prüfen (Senat, Beschl. v. 18. Januar 2007, V ZB 63/06, ZfIR 2007, 249, 251). Anders liegt es aber, wenn es um die Erforderlichkeit der beantragten Vergütung geht (Senat, Beschl. v. 29. November 2007, V ZB 179/06, NJW-RR 2008, 324, 325). Dazu gehört auch der Einwand der Verwirkung (BGHZ 159, 122, 127).

8

b) Die Verwirkung des Anspruchs auf Vergütung und Ersatz von Auslagen folgt aus dem Rechtsgedanken des § 654 BGB.

9

aa) Die Vorschrift erfasst nach ihrem Wortlaut nur den Fall der Doppelmakelei. Der Bundesgerichtshof entnimmt ihr aber den allgemeinen Rechtsgedanken , dass eines Entgeltanspruchs verlustig gehen soll, wer sich wegen eines Treuebruchs als unwürdig erweist (Urt. v. 19. Mai 2005, III ZR 322/04, NJW-RR 2005, 1423, 1424). Deshalb wendet er die Vorschrift nicht nur auf andere dem in der Doppelmakelei liegenden Treubruch vergleichbare Verletzungen der Treuepflicht des Maklers (BGH wie vor), sondern auch auf andere Dienstverhältnisse mit entsprechenden Treuepflichten des Dienstverpflichteten an (BGH, Urt. v. 5. Mai 1976, IV ZR 53/75, WM 1976, 771, 772; Urt. v. 13. Juni 1979, IV ZR 102/77, DNotZ 1980, 164, 165 - Testamentsvollstrecker; Urt. v.

10

bb) Der an dieser Rechtsprechung teilweise geäußerten Kritik (MünchKomm -BGB/Roth, 5. Aufl., § 654 Rdn. 3; Simanek, Pflichtenkollision bei Doppelmaklertätigkeit zum Abschluss von Grundstückskaufverträgen, 2005, S. 5254 ) ist der Bundesgerichtshof nicht gefolgt (BGH, Urt. v. 19. Mai 2005, III ZR 322/04, aaO). Sie ist auch nicht berechtigt. Zwar kann der Auftraggeber bei Verletzung der Treuepflicht unabhängig von § 654 BGB Schadensersatz nach § 280 Abs. 1 BGB verlangen (BGH, Urt. v. 19. Mai 2005, III ZR 309/04, NJWRR 2005, 1425, 1426). Bei schweren Verstößen gegen die Treuepflicht besteht aber, was auch die von dem Vollstreckungsgericht angesprochenen (NJW-RR 2009, 1137, 1139) Vorschriften der § 971 Abs. 2, § 1579 Nr. 3 und 5, § 1611 Abs. 1 Satz 1 Fall 2, §§ 2339 und 2345 BGB erkennen lassen, ein Bedürfnis für eine von dem Entstehen eines ersatzfähigen Schadens unabhängigen (zu diesem Gesichtspunkt: BGHZ 36, 323, 326; BGH, Urt. v. 19. Mai 2005, III ZR 322/04, aaO) Anspruchsverwirkung.

11

c) Der Verwirkungsgedanke des § 654 BGB ist auf den Zwangsverwalter anwendbar.

12

aa) Diesen Rechtsgedanken wendet der Bundesgerichtshof nicht nur auf privatrechtliche Dienstverhältnisse, sondern auch auf öffentlich-rechtliche Dienstverhältnisse an. Entschieden ist das für den gerichtlich bestellten Sachverständigen (BGH, Beschl. v. 15. Dezember 1975, X ZR 52/73, NJW 1976, 1154, 1155) und für den Insolvenzverwalter (BGHZ 159, 122, 131; vgl. auch BayObLGZ 1991, 272, 275 - Vormund oder Pfleger). Für den Zwangsverwalter gilt nichts anderes.

13

bb) Der Zwangsverwalter hat eine in den entscheidenden Punkten dem Insolvenzverwalter vergleichbare Rechtsstellung (BGH, Urt. v. 5. Februar 2009, IX ZR 21/07, NJW 2009, 1674, 1675, für BGHZ 179, 336 vorgesehen). Daraus hat der Bundesgerichtshof in dem erwähnten Urteil abgeleitet, dass der Umfang der Haftung des Zwangsverwalters für Fehler bei seiner Amtsführung nach § 154 ZVG ähnlich wie der Umfang der entsprechenden Haftung des Insolvenzverwalters an den gesetzlichen Pflichten des Zwangsverwalters und nicht am formellen Beteiligtenbegriff des § 9 ZVG auszurichten ist. Der Zwangsverwalter haftet in diesem Rahmen nach § 154 ZVG nicht für jegliche Pflichtverletzung, sondern nur für die Verletzung verwalterspezifischer Pflichten (BGH, Urt. v. 5. Februar 2009, IX ZR 21/07, aaO). Diese sind den insolvenzspezifischen Pflichten vergleichbar (BGH, Urt. v. 5. März 2009, IX ZR 15/08, NJW 2009, 1677, 1678). Deshalb führt auch der Treubruch des Zwangsverwalters zur Verwirkung des Vergütungsanspruchs. Für diese Wertung ist es entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde ohne Bedeutung, welcher der zu Beschreibung der Rechtsstellung des Zwangsverwalters vertretenen Theorien (dazu: Engels in Dassler /Schiffhauer/Hintzen/Engels/Rellermeyer, ZVG, 13. Aufl., § 152 Rdn. 3 f.; Stöber, ZVG, 19. Aufl., § 152 Rdn. 2) zu folgen ist.

14

c) Die Voraussetzungen einer Anspruchsverwirkung liegen vor.

15

aa) Zur Verwirkung führt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs , das ist der Rechtsbeschwerde einzuräumen, nicht jede objektiv erhebliche Pflichtverletzung des Dienstverpflichteten (BGH, Urt. v. 19. Mai 2005, III ZR 322/04, aaO). Wegen des Strafcharakters der Verwirkung muss es sich um eine schwerwiegende Treuepflichtverletzung handeln, die den Dienstverpflichteten seines Lohnes als "unwürdig" erweist (BGH aaO). Das ist nach der Rechtsprechung erst dann der Fall, wenn die Treuepflicht vorsätzlich, wenn nicht gar arglistig , mindestens aber in einer grob leichtfertigen Weise verletzt wird, die dem Vorsatz nahe kommt (BGHZ 36, 323, 326 f.; 92, 184, 185; BGH, Urt. v. 24. Juni 1981, IVa ZR 225/80, NJW 1981, 2297; Urt. v. 18. März 1992, IV ZR 41/91, NJW-RR 1992, 817, 818). Ein solcher Treuebruch liegt, anders als die Rechtsbeschwerde meint, nicht nur bei strafbaren Handlungen (z.B. Unterschlagungen ) zum Nachteil der Masse, sondern auch bei einer strafbaren Täuschung über die Qualifikation vor (BGHZ 159, 122, 132 f.). Auf eine materielle Schädigung der Gläubiger kommt es nicht an (BGHZ 159, 122, 131).

16

bb) Eine solche Täuschung über die Qualifikation hat das Vollstreckungsgericht zutreffend angenommen.

17

(1) Der Antragsteller hat in den Jahren 2004 und 2005 unbefugt den Titel eines Doktors der Wirtschafts- und Sozialwissenschaften geführt und sich nach § 132a StGB strafbar gemacht. Er ist deswegen wiederholt, nämlich mit Strafbefehlen vom 24. Juni 2005 und vom 7. September 2006, bestraft worden. Er hat den Doktortitel auch danach noch unter Verstoß gegen die Bewährungsauflage aus dem Strafbefehl vom 7. September 2006 unbefugt geführt. Der Antragsteller hat sich, was das Vollstreckungsgericht rechtsfehlerfrei festgestellt hat (NJW-RR 2009, 1137, 1139), ferner wegen unbefugten Führens des Titels eines Diplom-Kaufmanns strafbar gemacht, den er in den vorliegenden verbundenen Zwangsverwaltungsverfahren bis Dezember 2005 geführt hat.

18

(2) Damit hat er dem Vollstreckungsgericht eine fachliche Qualifikation vorgetäuscht, die er nicht hatte.

19

(a) Mit der Führung eines Titels, der eine erfolgreiche (universitäre oder sonstige geregelte) Berufsausbildung voraussetzt, weist der Titelträger auf eine nach einer solchen Ausbildung zu erwartende fachliche Qualifikation hin. Zu diesen Titeln gehört auch der Doktortitel. Er ist zwar nicht der einzige berufsqualifizierende Grad, den eine Hochschule verleihen kann. In einigen Bereichen hat er als berufsqualifizierender Abschluss durch staatliche Berufsprüfungen an Bedeutung verloren. Der Doktortitel schließt aber dessen ungeachtet eine über die wissenschaftliche Grundausbildung hinausführende wissenschaftliche Ausbildung ab (vgl. etwa § 67 HochschulG NRW) und ist deshalb ein berufsqualifizierender Abschluss. Das gilt insbesondere für Studienfächer, in denen eine staatliche Berufsprüfung nicht oder nur bei bestimmten Laufbahnen vorgesehen ist. Insofern unterscheidet sich das unbefugte Führen eines Doktortitels nicht von der unbefugten Führung des Titels eines Diplom-Kaufmanns. Hier kommt hinzu, dass der Antragsteller auch diesen Titel unrechtmäßig geführt hat.

20

(b) Dem steht, anders als die Rechtsbeschwerde meint, nicht entgegen, dass § 1 Abs. 2 ZwVwV die Bestellung zum Zwangsverwalter nicht von einer bestimmten formalen Berufsqualifikation, sondern von einer ausreichenden Geschäftskunde abhängig macht. Diese kann zwar auch ohne eine abgeschlossene Berufsausbildung erworben werden. Eine formelle Qualifikation wie ein Doktortitel oder der Titel eines Diplom-Kaufmanns gibt aber ein wichtiges Indiz dafür , dass der Titelträger die nach dem Titel zu erwartenden Kenntnisse hat (BGHZ 159, 122, 133).

21

(3) Der Antragsteller hat das Vollstreckungsgericht über seine persönliche Qualifikation getäuscht.

22

(a) Nach § 1 Abs. 2 ZwVwV kommt es nicht nur auf die Sachkunde an. Gewähr für die ordnungsgemäße Gestaltung und Durchführung der Zwangsverwaltung bietet im Sinne dieser Vorschrift nur, wer zuverlässig ist. Diese Zuverlässigkeit setzt, nicht anders als bei einem Insolvenzverwalter (dazu BGHZ 159, 122, 128 f.), persönliche Integrität und insbesondere Ehrlichkeit voraus. Wer eine akademische Ausbildung vortäuscht und sich dabei wegen Missbrauchs von Titeln gemäß § 132a Abs. 1 StGB strafbar macht, um seine Bestel- lung zu erschleichen, wird den charakterlichen und persönlichen Anforderungen , die an einen Zwangsverwalter zu stellen sind, nicht gerecht (BGH aaO für Insolvenzverwalter).

23

(b) Im Fall des Antragstellers tritt ein weiterer Aspekt hinzu: Der Antragsteller hat den ihm nicht zustehenden Doktortitel geführt, obwohl er bereits zweimal wegen ungefugten Führens von Titeln verurteilt worden war und auch noch während der Bewährungszeit der zweiten Verurteilung. In diesem Verhalten wird deutlich, dass dem Antragsteller der eigene Vorteil wichtiger ist als die Einhaltung der Rechtsvorschriften. Ohne das Bemühen um die Einhaltung von Rechtsvorschriften ist ein Zwangsverwalter nicht zuverlässig. Damit war der Antragsteller für das Amt des Zwangsverwalters nicht (mehr) persönlich geeignet.

24

(c) Der von der Rechtsbeschwerde hervorgehobene Umstand, dass der Antragsteller seit vielen Jahren und in zahlreichen Verfahren zum Zwangsverwalter bestellt worden ist, ist unerheblich. Es mag sein, dass der Antragsteller früher Gewähr für eine ordnungsgemäße Gestaltung und Durchführung der Zwangswaltung geboten hat. Entscheidend ist, dass er diese Gewähr bei Anordnung der Zwangsverwaltung in den vorliegenden verbundenen Verfahren nicht mehr bot.

25

(4) Die Täuschung des Antragstellers hat zu seiner Bestellung als Zwangsverwalter geführt.

26

(a) Die Rechtsbeschwerde stellt das in Abrede. Der Antragsteller habe erst im Dezember 2005 und damit nach Anordnung der Zwangsverwaltung in den vorliegenden Verfahren begonnen, den Doktortitel unbefugt zu führen. Außerdem sei nicht festgestellt, dass die Täuschung für die Bestellung des Antragstellers zum Zwangsverwalter ausschlaggebend war. Beides trifft nicht zu.

27

(b) Das Vollstreckungsgericht hat festgestellt, dass der Antragsteller den Doktortitel von April 2004 bis Juli 2008 und damit auch schon zu dem Zeitpunkt unbefugt geführt hat, als es die Zwangsverwaltung in den vorliegenden Verfahren anordnete und den Antragsteller zum Zwangsverwalter bestellte. Diese Feststellung ist entgegen der Annahme der Rechtsbeschwerde rechtsfehlerfrei. Sie findet ihre Grundlage zunächst in dem Strafbefehl des Amtsgerichts Dinslaken vom 24. Juni 2005. Danach hat der Antragsteller mit der Führung des Doktortitels im Jahre 2004 begonnen. Die Bestellung des Antragstellers zum Zwangsverwalter geht auf einen Vorschlag der Beteiligten zu 3 als betreibender Gläubigerin zurück. Diese hatte die Bestellung eines insolvenzrechtlich erfahrenen Zwangsverwalters als nötig angesehen und dazu in ihren Anträgen auf Anordnung der Zwangsverwaltung vom 11. Oktober 2004 den Antragsteller empfohlen. In allen Anträgen wird der Antragsteller mit "Dr. C. " bezeichnet. Das beruht nicht auf einem Versehen der Beteiligten zu 3. Der Antragsteller verwendete nämlich in dem Zeitraum, in dem seine Bestellung zum Zwangsverwalter in den vorliegenden Verfahren erfolgte, einen Briefbogen, auf welchem er sein Büro als "Dr. H. C. Wirtschaftskanzlei" und sich selbst als "Dr. rer. pol./Dipl. Kfm. H. C. " bezeichnete. Auf einem solchen Briefbogen bestätigte er dem Vollstreckungsgericht unter dem 11. Februar 2005 seine Bestellung in dem verbundenen Einzelverfahren 46 L 94/05.

28

(c) Von der Tatsache, dass der Antragsteller zur Führung des Doktortitels nicht berechtigt war, hat das Vollstreckungsgericht nach seinen Feststellungen erst am 18. August 2008 erfahren. Damit steht fest, dass es die Bestellung des Antragstellers auf Grund einer unerkannt unzutreffenden Tatsachengrundlage vorgenommen hat. Das wiederum bedeutet, dass die Täuschung des Antragstellers zu einer Verkürzung der Ermessensausübung durch das Vollstreckungsgericht geführt hat. Diese Einwirkung des Antragstellers auf den Ent- scheidungsvorgang könnte allenfalls dann folgenlos bleiben, wenn feststünde, dass das Vollstreckungsgericht den Antragsteller dennoch bestellt hätte.

29

Das ist entgegen der Annahme der Rechtsbeschwerde nicht der Fall. Ihr ist zwar einzuräumen, dass der Antragsteller auf Grund der zahlreichen Zwangsverwaltungen, die er seit der Aufnahme seiner Tätigkeit durchgeführt hat, von den Vollstreckungsgerichten des Bezirks, auch von dem hier zuständigen Vollstreckungsgericht, als geschäftskundig angesehen worden ist. Es spricht ferner viel dafür, dass der Antragsteller auch ohne Doktortitel in den vorliegenden Verfahren zum Zwangsverwalter bestellt worden wäre. Die Voraussetzungen hierfür sind aber gerade dadurch entfallen, dass der Antragsteller mit der unberechtigten Führung des Doktortitels eine Sachkunde in Anspruch nahm, die er nicht hatte, und unzuverlässig wurde. Das Vollstreckungsgericht hätte ihn jetzt nicht mehr bestellen dürfen. Anhaltspunkte, dass es den Antragsteller unter Verstoß gegen § 1 Abs. 2 ZwVwV bestellt hätte, wenn er sein (strafbares) Verhalten offen gelegt hätte, sind weder vorgetragen noch ersichtlich.

30

cc) Die vollständige Verwirkung des Anspruchs auf Vergütung und Ersatz von Auslagen nach § 152a ZVG i.V.m. §§ 18, 21 ZwVwV ist verhältnismäßig.

31

(a) Die Täuschung über die formale Qualifikation ist ein besonders schwerwiegender Treubruch. Die Zwangsverwaltung soll sicherstellen, dass die laufenden Einnahmen aus dem Grundstück zur Befriedigung der Gläubiger eingesetzt und die Gläubiger vor einer Wertminderung des Objekts und sonstigen Beeinträchtigungen geschützt werden (BGHZ 161, 336, 340 f.). Dabei übernimmt der Zwangsverwalter eine zentrale Rolle. Deshalb ist seine fachliche und persönliche Qualifikation von entscheidender Bedeutung. Wer sich wie der Antragsteller die besondere Vertrauensstellung, die der Zwangsverwalter wie der Insolvenzverwalter (zu diesem BGHZ 150, 122, 133) bei Wahrnehmung der ihm obliegenden treuhänderischen Aufgaben genießt, durch Täuschung über seine Qualifikation in strafbarer Weise erschleicht, gefährdet damit die Belange des Schuldners und der Gläubiger erheblich. Er handelt darüber hinaus grob rücksichtslos, weil er sich im Interesse eigener wirtschaftlicher Vorteile über die Belange der übrigen Verfahrensbeteiligten hinwegsetzt. Diese Haltung und die erhebliche Gefährdung des Zwangsverwaltungsverfahrens rechtfertigen es, ihm wie dem Insolvenzverwalter (BGHZ 159, 122, 133) den Rechtsanspruch auf eine Vergütung zu versagen, die er anderenfalls auf Kosten der Gläubiger, die auf seine berufliche Lauterkeit vertraut haben, erzielen würde. Entsprechendes gilt für den Anspruch auf Ersatz von Auslagen.

32

(b) Dem steht nicht entgegen, dass dem Antragsteller damit in den vorliegenden Verfahren Vergütung und Auslagenersatz im Umfang von 389.772,39 € entgehen. Zunächst ist zu berücksichtigen, dass dem Antragsteller Vergütung und Auslagen für die Jahre 2004/2005, die bereits abgerechnet sind, in Höhe von 179.449,11 € verbleiben (vgl. dazu BGHZ 159, 122, 124 f.). Sodann ist zu berücksichtigen, dass der überwiegende Teil der Abrechnung für die Jahre 2006 bis 2008 auf die Vergütung entfällt, die von den Mieteinnahmen abhängt und dem Antragsteller nach der mit der Verwirkung verbundenen Wertung nicht zusteht. Allerdings können den Gläubigern materielle Vorteile zugefallen sein. Sie können in den abgerechneten Auslagen im Umfang von insgesamt 35.433,86 € und in einem etwaigen besonderen Erfolg des Antragstellers bei der Vermietung und anderweitigen Nutzung der Grundstücke liegen. Eine Grundlage, den Gläubigern solche Vorteile endgültig zu belassen und sie dem Antragsteller endgültig zu entziehen, bietet der Verwirkungsgedanke nicht. Sie wären dem Antragsteller nach Maßgabe der allgemeinen zivilrechtlichen Vorschriften , etwa über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung oder der Geschäftsführung ohne Auftrag auch dann herauszugeben, wenn er nicht zum Verwalter bestellt worden und dennoch tätig geworden wäre. Über derartige Ansprüche ist im Feststellungsverfahren nach § 153 ZVG i.V.m. § 22 ZwVwV nicht zu entscheiden (BGHZ 159, 122, 133 f. für Festsetzung nach § 64 InsO). Sie werden dem Antragsteller damit durch diese Entscheidung aber auch nicht aberkannt.

IV.

33

In einem Rechtsbeschwerdeverfahren über die Höhe der Zwangsverwaltervergütung ist eine Kostenentscheidung regelmäßig nicht veranlasst, weil es nicht kontradiktorisch ausgestaltet (zu diesem Gesichtspunkt Senat, BGHZ 170, 378, 381) ist (Senat, Beschl. v. 15. März 2007, V ZB 117/06, NJW-RR 2007, 1150; Beschl. v. 10. Januar 2008, V ZB 31/07, NJW-RR 2008, 892, insoweit nur bei juris). Die Kostenaussprüche der Vorinstanzen waren deshalb aufzuheben.

Gründe:

I.

1

Der Antragsteller wurde mit Beschluss des Vollstreckungsgerichts vom 4. November 2004 in den vorliegenden verbundenen Verfahren als "Dr. C. " zum Zwangsverwalter bestellt. Einen Bericht für die Geschäftsjahre 2004/2005 legte er vor, Berichte für die Folgejahre 2006 und 2007 zunächst nicht. Der von dem Vollstreckungsgericht daraufhin mit der Prüfung der Rechnungslegung und Buchführung beauftragte Sachverständige stellte in seinem Bericht vom 15. August 2008 Unregelmäßigkeiten fest. Im Zuge von deren Überprüfung wurde bekannt, dass der Antragsteller den Doktortitel zu Unrecht führte und deswegen mit Strafbefehl des Amtsgerichts Dinslaken vom 24. Juni 2005 zu einer Geldstrafe und mit einem weiteren Strafbefehl dieses Gerichts vom 7. September 2006 zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 6 Monaten auf Bewährung verurteilt worden war. Das Vollstreckungsgericht enthob ihn mit Beschluss vom 2. September 2008 mit sofortiger Wirkung seines Amtes und ersetzte ihn durch den Beteiligten zu 5.

2

Der Antragsteller hat bei dem Vollstreckungsgericht mit Anträgen vom 12. August und 11. September 2008 die Festsetzung von insgesamt 389.772,39 € an Vergütung und Auslagen für seine Tätigkeit in den Jahren 2006 bis 2008 beantragt und dem Vollstreckungsgericht mit einem Schreiben vom 13. November 2008 eine Frist für die Entscheidung über die Vergütungsanträge gesetzt. Das Vollstreckungsgericht hat, soweit noch von Interesse, die Anträge auf Festsetzung von Vergütung und Auslagen zurückgewiesen (NJW-RR 2009, 1137). Gegen den ihm am 6. April 2009 zugestellten Beschluss hat der Antragsteller am 16. Juni 2009 Rechtsbeschwerde eingelegt und Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Fristen für die Einlegung und die Begründung des Rechtsmittels beantragt. Mit dem Rechtsmittel verfolgt er seine Festsetzungsanträge weiter. Die Beteiligte zu 4 beantragt, die Rechtsbeschwerde zurückzuweisen.

II.

3

Das Beschwerdegericht hält den Anspruch des Antragstellers auf Vergütung und auf Ersatz von Auslagen mit dem Vollstreckungsgericht für verwirkt. Entsprechend einem Rechtsgedanken, der unter anderem in § 654 BGB seinen Ausdruck finde, sei ein Anspruch auf Vergütung für Dienstleistungen verwirkt, wenn das Dienstverhältnis besondere Treuepflichten begründe und der Dienstleistende gegen eine solche Pflicht in besonders schwerwiegender Weise verstoßen habe. Diese Grundsätze gälten auch für öffentlich-rechtliche Dienstverhältnisse wie das eines gerichtlich bestellten Sachverständigen oder eines Insolvenzverwalters. Sie seien auch auf den Zwangsverwalter anzuwenden, der ebenfalls besondere Treuepflichten habe. Die hieraus abzuleitende Pflicht des Zwangsverwalters zu Wahrhaftigkeit und Redlichkeit habe der Antragsteller verletzt. Er habe über Jahre hinweg auch während der hier zu beurteilenden Zwangsverwaltungsverfahren unbefugt den Doktortitel geführt und sei deswegen bestraft worden. Er sei damit unzuverlässig gewesen. Das rechtfertige auch die vollständige Aberkennung des Anspruchs auf die ausstehende Vergütung. Ob den Verfahrensbeteiligten ein materieller Schaden entstanden sei, sei unerheblich. Ob dem Antragsteller an Stelle des Vergütungs- andere Ansprüche zustünden, sei im Festsetzungsverfahren nicht zu prüfen.

III.

4

Diese Erwägungen halten einer rechtlichen Prüfung stand.

5

1. Die Rechtsbeschwerde ist zulässig. Der Antragsteller hat zwar die Fristen für die Einlegung und die Begründung der Rechtsbeschwerde versäumt. Ihm ist aber gegen die Versäumung dieser Fristen nach § 233 ZPO Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren. Der Antragsteller hat glaubhaft gemacht , dass seine schon seit Frühjahr 2008 bestehende Erkrankung im März 2009 eine so nicht zu erwartende Zuspitzung erfahren hat und dass er infolge seiner seelischen Verfassung nicht in der Lage war, seinen Prozessbevollmächtigten im Beschwerdeverfahren rechtzeitig Weisung zu erteilen, das Rechtsmittel einlegen und begründen zu lassen. Das rechtfertigt die Wiedereinsetzung (vgl. BGH, Beschl. v. 23. Januar 1985, IVb ZB 55/84, VersR 1985, 393, 394; Beschl. v. 7. März 1985, IX ZB 16/85, VersR 1985, 550,; Beschl. v. 10. Juni 1985, II ZB 4/85, VersR 1985, 888, 889).

6

2. Das Rechtsmittel ist aber unbegründet. Der im Festsetzungsverfahren nach § 153 Abs. 1 ZVG i.V.m. § 22 ZwVwV allein zu prüfende Anspruch des Antragstellers als früherer Zwangsverwalter auf Vergütung und Auslagen nach § 152a ZVG i.V.m. §§ 18, 21 ZwVwV ist verwirkt.

7

a) Materiell-rechtliche Einwände gegen den Anspruch des Zwangsverwalters auf Vergütung und Ersatz von Auslagen sind zwar im Kostenfestsetzungsverfahren nach § 153 ZVG i.V.m. § 22 ZwVwV grundsätzlich nicht zu prüfen (Senat, Beschl. v. 18. Januar 2007, V ZB 63/06, ZfIR 2007, 249, 251). Anders liegt es aber, wenn es um die Erforderlichkeit der beantragten Vergütung geht (Senat, Beschl. v. 29. November 2007, V ZB 179/06, NJW-RR 2008, 324, 325). Dazu gehört auch der Einwand der Verwirkung (BGHZ 159, 122, 127).

8

b) Die Verwirkung des Anspruchs auf Vergütung und Ersatz von Auslagen folgt aus dem Rechtsgedanken des § 654 BGB.

9

aa) Die Vorschrift erfasst nach ihrem Wortlaut nur den Fall der Doppelmakelei. Der Bundesgerichtshof entnimmt ihr aber den allgemeinen Rechtsgedanken , dass eines Entgeltanspruchs verlustig gehen soll, wer sich wegen eines Treuebruchs als unwürdig erweist (Urt. v. 19. Mai 2005, III ZR 322/04, NJW-RR 2005, 1423, 1424). Deshalb wendet er die Vorschrift nicht nur auf andere dem in der Doppelmakelei liegenden Treubruch vergleichbare Verletzungen der Treuepflicht des Maklers (BGH wie vor), sondern auch auf andere Dienstverhältnisse mit entsprechenden Treuepflichten des Dienstverpflichteten an (BGH, Urt. v. 5. Mai 1976, IV ZR 53/75, WM 1976, 771, 772; Urt. v. 13. Juni 1979, IV ZR 102/77, DNotZ 1980, 164, 165 - Testamentsvollstrecker; Urt. v.

10

bb) Der an dieser Rechtsprechung teilweise geäußerten Kritik (MünchKomm -BGB/Roth, 5. Aufl., § 654 Rdn. 3; Simanek, Pflichtenkollision bei Doppelmaklertätigkeit zum Abschluss von Grundstückskaufverträgen, 2005, S. 5254 ) ist der Bundesgerichtshof nicht gefolgt (BGH, Urt. v. 19. Mai 2005, III ZR 322/04, aaO). Sie ist auch nicht berechtigt. Zwar kann der Auftraggeber bei Verletzung der Treuepflicht unabhängig von § 654 BGB Schadensersatz nach § 280 Abs. 1 BGB verlangen (BGH, Urt. v. 19. Mai 2005, III ZR 309/04, NJWRR 2005, 1425, 1426). Bei schweren Verstößen gegen die Treuepflicht besteht aber, was auch die von dem Vollstreckungsgericht angesprochenen (NJW-RR 2009, 1137, 1139) Vorschriften der § 971 Abs. 2, § 1579 Nr. 3 und 5, § 1611 Abs. 1 Satz 1 Fall 2, §§ 2339 und 2345 BGB erkennen lassen, ein Bedürfnis für eine von dem Entstehen eines ersatzfähigen Schadens unabhängigen (zu diesem Gesichtspunkt: BGHZ 36, 323, 326; BGH, Urt. v. 19. Mai 2005, III ZR 322/04, aaO) Anspruchsverwirkung.

11

c) Der Verwirkungsgedanke des § 654 BGB ist auf den Zwangsverwalter anwendbar.

12

aa) Diesen Rechtsgedanken wendet der Bundesgerichtshof nicht nur auf privatrechtliche Dienstverhältnisse, sondern auch auf öffentlich-rechtliche Dienstverhältnisse an. Entschieden ist das für den gerichtlich bestellten Sachverständigen (BGH, Beschl. v. 15. Dezember 1975, X ZR 52/73, NJW 1976, 1154, 1155) und für den Insolvenzverwalter (BGHZ 159, 122, 131; vgl. auch BayObLGZ 1991, 272, 275 - Vormund oder Pfleger). Für den Zwangsverwalter gilt nichts anderes.

13

bb) Der Zwangsverwalter hat eine in den entscheidenden Punkten dem Insolvenzverwalter vergleichbare Rechtsstellung (BGH, Urt. v. 5. Februar 2009, IX ZR 21/07, NJW 2009, 1674, 1675, für BGHZ 179, 336 vorgesehen). Daraus hat der Bundesgerichtshof in dem erwähnten Urteil abgeleitet, dass der Umfang der Haftung des Zwangsverwalters für Fehler bei seiner Amtsführung nach § 154 ZVG ähnlich wie der Umfang der entsprechenden Haftung des Insolvenzverwalters an den gesetzlichen Pflichten des Zwangsverwalters und nicht am formellen Beteiligtenbegriff des § 9 ZVG auszurichten ist. Der Zwangsverwalter haftet in diesem Rahmen nach § 154 ZVG nicht für jegliche Pflichtverletzung, sondern nur für die Verletzung verwalterspezifischer Pflichten (BGH, Urt. v. 5. Februar 2009, IX ZR 21/07, aaO). Diese sind den insolvenzspezifischen Pflichten vergleichbar (BGH, Urt. v. 5. März 2009, IX ZR 15/08, NJW 2009, 1677, 1678). Deshalb führt auch der Treubruch des Zwangsverwalters zur Verwirkung des Vergütungsanspruchs. Für diese Wertung ist es entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde ohne Bedeutung, welcher der zu Beschreibung der Rechtsstellung des Zwangsverwalters vertretenen Theorien (dazu: Engels in Dassler /Schiffhauer/Hintzen/Engels/Rellermeyer, ZVG, 13. Aufl., § 152 Rdn. 3 f.; Stöber, ZVG, 19. Aufl., § 152 Rdn. 2) zu folgen ist.

14

c) Die Voraussetzungen einer Anspruchsverwirkung liegen vor.

15

aa) Zur Verwirkung führt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs , das ist der Rechtsbeschwerde einzuräumen, nicht jede objektiv erhebliche Pflichtverletzung des Dienstverpflichteten (BGH, Urt. v. 19. Mai 2005, III ZR 322/04, aaO). Wegen des Strafcharakters der Verwirkung muss es sich um eine schwerwiegende Treuepflichtverletzung handeln, die den Dienstverpflichteten seines Lohnes als "unwürdig" erweist (BGH aaO). Das ist nach der Rechtsprechung erst dann der Fall, wenn die Treuepflicht vorsätzlich, wenn nicht gar arglistig , mindestens aber in einer grob leichtfertigen Weise verletzt wird, die dem Vorsatz nahe kommt (BGHZ 36, 323, 326 f.; 92, 184, 185; BGH, Urt. v. 24. Juni 1981, IVa ZR 225/80, NJW 1981, 2297; Urt. v. 18. März 1992, IV ZR 41/91, NJW-RR 1992, 817, 818). Ein solcher Treuebruch liegt, anders als die Rechtsbeschwerde meint, nicht nur bei strafbaren Handlungen (z.B. Unterschlagungen ) zum Nachteil der Masse, sondern auch bei einer strafbaren Täuschung über die Qualifikation vor (BGHZ 159, 122, 132 f.). Auf eine materielle Schädigung der Gläubiger kommt es nicht an (BGHZ 159, 122, 131).

16

bb) Eine solche Täuschung über die Qualifikation hat das Vollstreckungsgericht zutreffend angenommen.

17

(1) Der Antragsteller hat in den Jahren 2004 und 2005 unbefugt den Titel eines Doktors der Wirtschafts- und Sozialwissenschaften geführt und sich nach § 132a StGB strafbar gemacht. Er ist deswegen wiederholt, nämlich mit Strafbefehlen vom 24. Juni 2005 und vom 7. September 2006, bestraft worden. Er hat den Doktortitel auch danach noch unter Verstoß gegen die Bewährungsauflage aus dem Strafbefehl vom 7. September 2006 unbefugt geführt. Der Antragsteller hat sich, was das Vollstreckungsgericht rechtsfehlerfrei festgestellt hat (NJW-RR 2009, 1137, 1139), ferner wegen unbefugten Führens des Titels eines Diplom-Kaufmanns strafbar gemacht, den er in den vorliegenden verbundenen Zwangsverwaltungsverfahren bis Dezember 2005 geführt hat.

18

(2) Damit hat er dem Vollstreckungsgericht eine fachliche Qualifikation vorgetäuscht, die er nicht hatte.

19

(a) Mit der Führung eines Titels, der eine erfolgreiche (universitäre oder sonstige geregelte) Berufsausbildung voraussetzt, weist der Titelträger auf eine nach einer solchen Ausbildung zu erwartende fachliche Qualifikation hin. Zu diesen Titeln gehört auch der Doktortitel. Er ist zwar nicht der einzige berufsqualifizierende Grad, den eine Hochschule verleihen kann. In einigen Bereichen hat er als berufsqualifizierender Abschluss durch staatliche Berufsprüfungen an Bedeutung verloren. Der Doktortitel schließt aber dessen ungeachtet eine über die wissenschaftliche Grundausbildung hinausführende wissenschaftliche Ausbildung ab (vgl. etwa § 67 HochschulG NRW) und ist deshalb ein berufsqualifizierender Abschluss. Das gilt insbesondere für Studienfächer, in denen eine staatliche Berufsprüfung nicht oder nur bei bestimmten Laufbahnen vorgesehen ist. Insofern unterscheidet sich das unbefugte Führen eines Doktortitels nicht von der unbefugten Führung des Titels eines Diplom-Kaufmanns. Hier kommt hinzu, dass der Antragsteller auch diesen Titel unrechtmäßig geführt hat.

20

(b) Dem steht, anders als die Rechtsbeschwerde meint, nicht entgegen, dass § 1 Abs. 2 ZwVwV die Bestellung zum Zwangsverwalter nicht von einer bestimmten formalen Berufsqualifikation, sondern von einer ausreichenden Geschäftskunde abhängig macht. Diese kann zwar auch ohne eine abgeschlossene Berufsausbildung erworben werden. Eine formelle Qualifikation wie ein Doktortitel oder der Titel eines Diplom-Kaufmanns gibt aber ein wichtiges Indiz dafür , dass der Titelträger die nach dem Titel zu erwartenden Kenntnisse hat (BGHZ 159, 122, 133).

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(3) Der Antragsteller hat das Vollstreckungsgericht über seine persönliche Qualifikation getäuscht.

22

(a) Nach § 1 Abs. 2 ZwVwV kommt es nicht nur auf die Sachkunde an. Gewähr für die ordnungsgemäße Gestaltung und Durchführung der Zwangsverwaltung bietet im Sinne dieser Vorschrift nur, wer zuverlässig ist. Diese Zuverlässigkeit setzt, nicht anders als bei einem Insolvenzverwalter (dazu BGHZ 159, 122, 128 f.), persönliche Integrität und insbesondere Ehrlichkeit voraus. Wer eine akademische Ausbildung vortäuscht und sich dabei wegen Missbrauchs von Titeln gemäß § 132a Abs. 1 StGB strafbar macht, um seine Bestel- lung zu erschleichen, wird den charakterlichen und persönlichen Anforderungen , die an einen Zwangsverwalter zu stellen sind, nicht gerecht (BGH aaO für Insolvenzverwalter).

23

(b) Im Fall des Antragstellers tritt ein weiterer Aspekt hinzu: Der Antragsteller hat den ihm nicht zustehenden Doktortitel geführt, obwohl er bereits zweimal wegen ungefugten Führens von Titeln verurteilt worden war und auch noch während der Bewährungszeit der zweiten Verurteilung. In diesem Verhalten wird deutlich, dass dem Antragsteller der eigene Vorteil wichtiger ist als die Einhaltung der Rechtsvorschriften. Ohne das Bemühen um die Einhaltung von Rechtsvorschriften ist ein Zwangsverwalter nicht zuverlässig. Damit war der Antragsteller für das Amt des Zwangsverwalters nicht (mehr) persönlich geeignet.

24

(c) Der von der Rechtsbeschwerde hervorgehobene Umstand, dass der Antragsteller seit vielen Jahren und in zahlreichen Verfahren zum Zwangsverwalter bestellt worden ist, ist unerheblich. Es mag sein, dass der Antragsteller früher Gewähr für eine ordnungsgemäße Gestaltung und Durchführung der Zwangswaltung geboten hat. Entscheidend ist, dass er diese Gewähr bei Anordnung der Zwangsverwaltung in den vorliegenden verbundenen Verfahren nicht mehr bot.

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(4) Die Täuschung des Antragstellers hat zu seiner Bestellung als Zwangsverwalter geführt.

26

(a) Die Rechtsbeschwerde stellt das in Abrede. Der Antragsteller habe erst im Dezember 2005 und damit nach Anordnung der Zwangsverwaltung in den vorliegenden Verfahren begonnen, den Doktortitel unbefugt zu führen. Außerdem sei nicht festgestellt, dass die Täuschung für die Bestellung des Antragstellers zum Zwangsverwalter ausschlaggebend war. Beides trifft nicht zu.

27

(b) Das Vollstreckungsgericht hat festgestellt, dass der Antragsteller den Doktortitel von April 2004 bis Juli 2008 und damit auch schon zu dem Zeitpunkt unbefugt geführt hat, als es die Zwangsverwaltung in den vorliegenden Verfahren anordnete und den Antragsteller zum Zwangsverwalter bestellte. Diese Feststellung ist entgegen der Annahme der Rechtsbeschwerde rechtsfehlerfrei. Sie findet ihre Grundlage zunächst in dem Strafbefehl des Amtsgerichts Dinslaken vom 24. Juni 2005. Danach hat der Antragsteller mit der Führung des Doktortitels im Jahre 2004 begonnen. Die Bestellung des Antragstellers zum Zwangsverwalter geht auf einen Vorschlag der Beteiligten zu 3 als betreibender Gläubigerin zurück. Diese hatte die Bestellung eines insolvenzrechtlich erfahrenen Zwangsverwalters als nötig angesehen und dazu in ihren Anträgen auf Anordnung der Zwangsverwaltung vom 11. Oktober 2004 den Antragsteller empfohlen. In allen Anträgen wird der Antragsteller mit "Dr. C. " bezeichnet. Das beruht nicht auf einem Versehen der Beteiligten zu 3. Der Antragsteller verwendete nämlich in dem Zeitraum, in dem seine Bestellung zum Zwangsverwalter in den vorliegenden Verfahren erfolgte, einen Briefbogen, auf welchem er sein Büro als "Dr. H. C. Wirtschaftskanzlei" und sich selbst als "Dr. rer. pol./Dipl. Kfm. H. C. " bezeichnete. Auf einem solchen Briefbogen bestätigte er dem Vollstreckungsgericht unter dem 11. Februar 2005 seine Bestellung in dem verbundenen Einzelverfahren 46 L 94/05.

28

(c) Von der Tatsache, dass der Antragsteller zur Führung des Doktortitels nicht berechtigt war, hat das Vollstreckungsgericht nach seinen Feststellungen erst am 18. August 2008 erfahren. Damit steht fest, dass es die Bestellung des Antragstellers auf Grund einer unerkannt unzutreffenden Tatsachengrundlage vorgenommen hat. Das wiederum bedeutet, dass die Täuschung des Antragstellers zu einer Verkürzung der Ermessensausübung durch das Vollstreckungsgericht geführt hat. Diese Einwirkung des Antragstellers auf den Ent- scheidungsvorgang könnte allenfalls dann folgenlos bleiben, wenn feststünde, dass das Vollstreckungsgericht den Antragsteller dennoch bestellt hätte.

29

Das ist entgegen der Annahme der Rechtsbeschwerde nicht der Fall. Ihr ist zwar einzuräumen, dass der Antragsteller auf Grund der zahlreichen Zwangsverwaltungen, die er seit der Aufnahme seiner Tätigkeit durchgeführt hat, von den Vollstreckungsgerichten des Bezirks, auch von dem hier zuständigen Vollstreckungsgericht, als geschäftskundig angesehen worden ist. Es spricht ferner viel dafür, dass der Antragsteller auch ohne Doktortitel in den vorliegenden Verfahren zum Zwangsverwalter bestellt worden wäre. Die Voraussetzungen hierfür sind aber gerade dadurch entfallen, dass der Antragsteller mit der unberechtigten Führung des Doktortitels eine Sachkunde in Anspruch nahm, die er nicht hatte, und unzuverlässig wurde. Das Vollstreckungsgericht hätte ihn jetzt nicht mehr bestellen dürfen. Anhaltspunkte, dass es den Antragsteller unter Verstoß gegen § 1 Abs. 2 ZwVwV bestellt hätte, wenn er sein (strafbares) Verhalten offen gelegt hätte, sind weder vorgetragen noch ersichtlich.

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cc) Die vollständige Verwirkung des Anspruchs auf Vergütung und Ersatz von Auslagen nach § 152a ZVG i.V.m. §§ 18, 21 ZwVwV ist verhältnismäßig.

31

(a) Die Täuschung über die formale Qualifikation ist ein besonders schwerwiegender Treubruch. Die Zwangsverwaltung soll sicherstellen, dass die laufenden Einnahmen aus dem Grundstück zur Befriedigung der Gläubiger eingesetzt und die Gläubiger vor einer Wertminderung des Objekts und sonstigen Beeinträchtigungen geschützt werden (BGHZ 161, 336, 340 f.). Dabei übernimmt der Zwangsverwalter eine zentrale Rolle. Deshalb ist seine fachliche und persönliche Qualifikation von entscheidender Bedeutung. Wer sich wie der Antragsteller die besondere Vertrauensstellung, die der Zwangsverwalter wie der Insolvenzverwalter (zu diesem BGHZ 150, 122, 133) bei Wahrnehmung der ihm obliegenden treuhänderischen Aufgaben genießt, durch Täuschung über seine Qualifikation in strafbarer Weise erschleicht, gefährdet damit die Belange des Schuldners und der Gläubiger erheblich. Er handelt darüber hinaus grob rücksichtslos, weil er sich im Interesse eigener wirtschaftlicher Vorteile über die Belange der übrigen Verfahrensbeteiligten hinwegsetzt. Diese Haltung und die erhebliche Gefährdung des Zwangsverwaltungsverfahrens rechtfertigen es, ihm wie dem Insolvenzverwalter (BGHZ 159, 122, 133) den Rechtsanspruch auf eine Vergütung zu versagen, die er anderenfalls auf Kosten der Gläubiger, die auf seine berufliche Lauterkeit vertraut haben, erzielen würde. Entsprechendes gilt für den Anspruch auf Ersatz von Auslagen.

32

(b) Dem steht nicht entgegen, dass dem Antragsteller damit in den vorliegenden Verfahren Vergütung und Auslagenersatz im Umfang von 389.772,39 € entgehen. Zunächst ist zu berücksichtigen, dass dem Antragsteller Vergütung und Auslagen für die Jahre 2004/2005, die bereits abgerechnet sind, in Höhe von 179.449,11 € verbleiben (vgl. dazu BGHZ 159, 122, 124 f.). Sodann ist zu berücksichtigen, dass der überwiegende Teil der Abrechnung für die Jahre 2006 bis 2008 auf die Vergütung entfällt, die von den Mieteinnahmen abhängt und dem Antragsteller nach der mit der Verwirkung verbundenen Wertung nicht zusteht. Allerdings können den Gläubigern materielle Vorteile zugefallen sein. Sie können in den abgerechneten Auslagen im Umfang von insgesamt 35.433,86 € und in einem etwaigen besonderen Erfolg des Antragstellers bei der Vermietung und anderweitigen Nutzung der Grundstücke liegen. Eine Grundlage, den Gläubigern solche Vorteile endgültig zu belassen und sie dem Antragsteller endgültig zu entziehen, bietet der Verwirkungsgedanke nicht. Sie wären dem Antragsteller nach Maßgabe der allgemeinen zivilrechtlichen Vorschriften , etwa über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung oder der Geschäftsführung ohne Auftrag auch dann herauszugeben, wenn er nicht zum Verwalter bestellt worden und dennoch tätig geworden wäre. Über derartige Ansprüche ist im Feststellungsverfahren nach § 153 ZVG i.V.m. § 22 ZwVwV nicht zu entscheiden (BGHZ 159, 122, 133 f. für Festsetzung nach § 64 InsO). Sie werden dem Antragsteller damit durch diese Entscheidung aber auch nicht aberkannt.

IV.

33

In einem Rechtsbeschwerdeverfahren über die Höhe der Zwangsverwaltervergütung ist eine Kostenentscheidung regelmäßig nicht veranlasst, weil es nicht kontradiktorisch ausgestaltet (zu diesem Gesichtspunkt Senat, BGHZ 170, 378, 381) ist (Senat, Beschl. v. 15. März 2007, V ZB 117/06, NJW-RR 2007, 1150; Beschl. v. 10. Januar 2008, V ZB 31/07, NJW-RR 2008, 892, insoweit nur bei juris). Die Kostenaussprüche der Vorinstanzen waren deshalb aufzuheben.

Gründe:

I.

1

Der Antragsteller wurde mit Beschluss des Vollstreckungsgerichts vom 4. November 2004 in den vorliegenden verbundenen Verfahren als "Dr. C. " zum Zwangsverwalter bestellt. Einen Bericht für die Geschäftsjahre 2004/2005 legte er vor, Berichte für die Folgejahre 2006 und 2007 zunächst nicht. Der von dem Vollstreckungsgericht daraufhin mit der Prüfung der Rechnungslegung und Buchführung beauftragte Sachverständige stellte in seinem Bericht vom 15. August 2008 Unregelmäßigkeiten fest. Im Zuge von deren Überprüfung wurde bekannt, dass der Antragsteller den Doktortitel zu Unrecht führte und deswegen mit Strafbefehl des Amtsgerichts Dinslaken vom 24. Juni 2005 zu einer Geldstrafe und mit einem weiteren Strafbefehl dieses Gerichts vom 7. September 2006 zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 6 Monaten auf Bewährung verurteilt worden war. Das Vollstreckungsgericht enthob ihn mit Beschluss vom 2. September 2008 mit sofortiger Wirkung seines Amtes und ersetzte ihn durch den Beteiligten zu 5.

2

Der Antragsteller hat bei dem Vollstreckungsgericht mit Anträgen vom 12. August und 11. September 2008 die Festsetzung von insgesamt 389.772,39 € an Vergütung und Auslagen für seine Tätigkeit in den Jahren 2006 bis 2008 beantragt und dem Vollstreckungsgericht mit einem Schreiben vom 13. November 2008 eine Frist für die Entscheidung über die Vergütungsanträge gesetzt. Das Vollstreckungsgericht hat, soweit noch von Interesse, die Anträge auf Festsetzung von Vergütung und Auslagen zurückgewiesen (NJW-RR 2009, 1137). Gegen den ihm am 6. April 2009 zugestellten Beschluss hat der Antragsteller am 16. Juni 2009 Rechtsbeschwerde eingelegt und Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Fristen für die Einlegung und die Begründung des Rechtsmittels beantragt. Mit dem Rechtsmittel verfolgt er seine Festsetzungsanträge weiter. Die Beteiligte zu 4 beantragt, die Rechtsbeschwerde zurückzuweisen.

II.

3

Das Beschwerdegericht hält den Anspruch des Antragstellers auf Vergütung und auf Ersatz von Auslagen mit dem Vollstreckungsgericht für verwirkt. Entsprechend einem Rechtsgedanken, der unter anderem in § 654 BGB seinen Ausdruck finde, sei ein Anspruch auf Vergütung für Dienstleistungen verwirkt, wenn das Dienstverhältnis besondere Treuepflichten begründe und der Dienstleistende gegen eine solche Pflicht in besonders schwerwiegender Weise verstoßen habe. Diese Grundsätze gälten auch für öffentlich-rechtliche Dienstverhältnisse wie das eines gerichtlich bestellten Sachverständigen oder eines Insolvenzverwalters. Sie seien auch auf den Zwangsverwalter anzuwenden, der ebenfalls besondere Treuepflichten habe. Die hieraus abzuleitende Pflicht des Zwangsverwalters zu Wahrhaftigkeit und Redlichkeit habe der Antragsteller verletzt. Er habe über Jahre hinweg auch während der hier zu beurteilenden Zwangsverwaltungsverfahren unbefugt den Doktortitel geführt und sei deswegen bestraft worden. Er sei damit unzuverlässig gewesen. Das rechtfertige auch die vollständige Aberkennung des Anspruchs auf die ausstehende Vergütung. Ob den Verfahrensbeteiligten ein materieller Schaden entstanden sei, sei unerheblich. Ob dem Antragsteller an Stelle des Vergütungs- andere Ansprüche zustünden, sei im Festsetzungsverfahren nicht zu prüfen.

III.

4

Diese Erwägungen halten einer rechtlichen Prüfung stand.

5

1. Die Rechtsbeschwerde ist zulässig. Der Antragsteller hat zwar die Fristen für die Einlegung und die Begründung der Rechtsbeschwerde versäumt. Ihm ist aber gegen die Versäumung dieser Fristen nach § 233 ZPO Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren. Der Antragsteller hat glaubhaft gemacht , dass seine schon seit Frühjahr 2008 bestehende Erkrankung im März 2009 eine so nicht zu erwartende Zuspitzung erfahren hat und dass er infolge seiner seelischen Verfassung nicht in der Lage war, seinen Prozessbevollmächtigten im Beschwerdeverfahren rechtzeitig Weisung zu erteilen, das Rechtsmittel einlegen und begründen zu lassen. Das rechtfertigt die Wiedereinsetzung (vgl. BGH, Beschl. v. 23. Januar 1985, IVb ZB 55/84, VersR 1985, 393, 394; Beschl. v. 7. März 1985, IX ZB 16/85, VersR 1985, 550,; Beschl. v. 10. Juni 1985, II ZB 4/85, VersR 1985, 888, 889).

6

2. Das Rechtsmittel ist aber unbegründet. Der im Festsetzungsverfahren nach § 153 Abs. 1 ZVG i.V.m. § 22 ZwVwV allein zu prüfende Anspruch des Antragstellers als früherer Zwangsverwalter auf Vergütung und Auslagen nach § 152a ZVG i.V.m. §§ 18, 21 ZwVwV ist verwirkt.

7

a) Materiell-rechtliche Einwände gegen den Anspruch des Zwangsverwalters auf Vergütung und Ersatz von Auslagen sind zwar im Kostenfestsetzungsverfahren nach § 153 ZVG i.V.m. § 22 ZwVwV grundsätzlich nicht zu prüfen (Senat, Beschl. v. 18. Januar 2007, V ZB 63/06, ZfIR 2007, 249, 251). Anders liegt es aber, wenn es um die Erforderlichkeit der beantragten Vergütung geht (Senat, Beschl. v. 29. November 2007, V ZB 179/06, NJW-RR 2008, 324, 325). Dazu gehört auch der Einwand der Verwirkung (BGHZ 159, 122, 127).

8

b) Die Verwirkung des Anspruchs auf Vergütung und Ersatz von Auslagen folgt aus dem Rechtsgedanken des § 654 BGB.

9

aa) Die Vorschrift erfasst nach ihrem Wortlaut nur den Fall der Doppelmakelei. Der Bundesgerichtshof entnimmt ihr aber den allgemeinen Rechtsgedanken , dass eines Entgeltanspruchs verlustig gehen soll, wer sich wegen eines Treuebruchs als unwürdig erweist (Urt. v. 19. Mai 2005, III ZR 322/04, NJW-RR 2005, 1423, 1424). Deshalb wendet er die Vorschrift nicht nur auf andere dem in der Doppelmakelei liegenden Treubruch vergleichbare Verletzungen der Treuepflicht des Maklers (BGH wie vor), sondern auch auf andere Dienstverhältnisse mit entsprechenden Treuepflichten des Dienstverpflichteten an (BGH, Urt. v. 5. Mai 1976, IV ZR 53/75, WM 1976, 771, 772; Urt. v. 13. Juni 1979, IV ZR 102/77, DNotZ 1980, 164, 165 - Testamentsvollstrecker; Urt. v.

10

bb) Der an dieser Rechtsprechung teilweise geäußerten Kritik (MünchKomm -BGB/Roth, 5. Aufl., § 654 Rdn. 3; Simanek, Pflichtenkollision bei Doppelmaklertätigkeit zum Abschluss von Grundstückskaufverträgen, 2005, S. 5254 ) ist der Bundesgerichtshof nicht gefolgt (BGH, Urt. v. 19. Mai 2005, III ZR 322/04, aaO). Sie ist auch nicht berechtigt. Zwar kann der Auftraggeber bei Verletzung der Treuepflicht unabhängig von § 654 BGB Schadensersatz nach § 280 Abs. 1 BGB verlangen (BGH, Urt. v. 19. Mai 2005, III ZR 309/04, NJWRR 2005, 1425, 1426). Bei schweren Verstößen gegen die Treuepflicht besteht aber, was auch die von dem Vollstreckungsgericht angesprochenen (NJW-RR 2009, 1137, 1139) Vorschriften der § 971 Abs. 2, § 1579 Nr. 3 und 5, § 1611 Abs. 1 Satz 1 Fall 2, §§ 2339 und 2345 BGB erkennen lassen, ein Bedürfnis für eine von dem Entstehen eines ersatzfähigen Schadens unabhängigen (zu diesem Gesichtspunkt: BGHZ 36, 323, 326; BGH, Urt. v. 19. Mai 2005, III ZR 322/04, aaO) Anspruchsverwirkung.

11

c) Der Verwirkungsgedanke des § 654 BGB ist auf den Zwangsverwalter anwendbar.

12

aa) Diesen Rechtsgedanken wendet der Bundesgerichtshof nicht nur auf privatrechtliche Dienstverhältnisse, sondern auch auf öffentlich-rechtliche Dienstverhältnisse an. Entschieden ist das für den gerichtlich bestellten Sachverständigen (BGH, Beschl. v. 15. Dezember 1975, X ZR 52/73, NJW 1976, 1154, 1155) und für den Insolvenzverwalter (BGHZ 159, 122, 131; vgl. auch BayObLGZ 1991, 272, 275 - Vormund oder Pfleger). Für den Zwangsverwalter gilt nichts anderes.

13

bb) Der Zwangsverwalter hat eine in den entscheidenden Punkten dem Insolvenzverwalter vergleichbare Rechtsstellung (BGH, Urt. v. 5. Februar 2009, IX ZR 21/07, NJW 2009, 1674, 1675, für BGHZ 179, 336 vorgesehen). Daraus hat der Bundesgerichtshof in dem erwähnten Urteil abgeleitet, dass der Umfang der Haftung des Zwangsverwalters für Fehler bei seiner Amtsführung nach § 154 ZVG ähnlich wie der Umfang der entsprechenden Haftung des Insolvenzverwalters an den gesetzlichen Pflichten des Zwangsverwalters und nicht am formellen Beteiligtenbegriff des § 9 ZVG auszurichten ist. Der Zwangsverwalter haftet in diesem Rahmen nach § 154 ZVG nicht für jegliche Pflichtverletzung, sondern nur für die Verletzung verwalterspezifischer Pflichten (BGH, Urt. v. 5. Februar 2009, IX ZR 21/07, aaO). Diese sind den insolvenzspezifischen Pflichten vergleichbar (BGH, Urt. v. 5. März 2009, IX ZR 15/08, NJW 2009, 1677, 1678). Deshalb führt auch der Treubruch des Zwangsverwalters zur Verwirkung des Vergütungsanspruchs. Für diese Wertung ist es entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde ohne Bedeutung, welcher der zu Beschreibung der Rechtsstellung des Zwangsverwalters vertretenen Theorien (dazu: Engels in Dassler /Schiffhauer/Hintzen/Engels/Rellermeyer, ZVG, 13. Aufl., § 152 Rdn. 3 f.; Stöber, ZVG, 19. Aufl., § 152 Rdn. 2) zu folgen ist.

14

c) Die Voraussetzungen einer Anspruchsverwirkung liegen vor.

15

aa) Zur Verwirkung führt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs , das ist der Rechtsbeschwerde einzuräumen, nicht jede objektiv erhebliche Pflichtverletzung des Dienstverpflichteten (BGH, Urt. v. 19. Mai 2005, III ZR 322/04, aaO). Wegen des Strafcharakters der Verwirkung muss es sich um eine schwerwiegende Treuepflichtverletzung handeln, die den Dienstverpflichteten seines Lohnes als "unwürdig" erweist (BGH aaO). Das ist nach der Rechtsprechung erst dann der Fall, wenn die Treuepflicht vorsätzlich, wenn nicht gar arglistig , mindestens aber in einer grob leichtfertigen Weise verletzt wird, die dem Vorsatz nahe kommt (BGHZ 36, 323, 326 f.; 92, 184, 185; BGH, Urt. v. 24. Juni 1981, IVa ZR 225/80, NJW 1981, 2297; Urt. v. 18. März 1992, IV ZR 41/91, NJW-RR 1992, 817, 818). Ein solcher Treuebruch liegt, anders als die Rechtsbeschwerde meint, nicht nur bei strafbaren Handlungen (z.B. Unterschlagungen ) zum Nachteil der Masse, sondern auch bei einer strafbaren Täuschung über die Qualifikation vor (BGHZ 159, 122, 132 f.). Auf eine materielle Schädigung der Gläubiger kommt es nicht an (BGHZ 159, 122, 131).

16

bb) Eine solche Täuschung über die Qualifikation hat das Vollstreckungsgericht zutreffend angenommen.

17

(1) Der Antragsteller hat in den Jahren 2004 und 2005 unbefugt den Titel eines Doktors der Wirtschafts- und Sozialwissenschaften geführt und sich nach § 132a StGB strafbar gemacht. Er ist deswegen wiederholt, nämlich mit Strafbefehlen vom 24. Juni 2005 und vom 7. September 2006, bestraft worden. Er hat den Doktortitel auch danach noch unter Verstoß gegen die Bewährungsauflage aus dem Strafbefehl vom 7. September 2006 unbefugt geführt. Der Antragsteller hat sich, was das Vollstreckungsgericht rechtsfehlerfrei festgestellt hat (NJW-RR 2009, 1137, 1139), ferner wegen unbefugten Führens des Titels eines Diplom-Kaufmanns strafbar gemacht, den er in den vorliegenden verbundenen Zwangsverwaltungsverfahren bis Dezember 2005 geführt hat.

18

(2) Damit hat er dem Vollstreckungsgericht eine fachliche Qualifikation vorgetäuscht, die er nicht hatte.

19

(a) Mit der Führung eines Titels, der eine erfolgreiche (universitäre oder sonstige geregelte) Berufsausbildung voraussetzt, weist der Titelträger auf eine nach einer solchen Ausbildung zu erwartende fachliche Qualifikation hin. Zu diesen Titeln gehört auch der Doktortitel. Er ist zwar nicht der einzige berufsqualifizierende Grad, den eine Hochschule verleihen kann. In einigen Bereichen hat er als berufsqualifizierender Abschluss durch staatliche Berufsprüfungen an Bedeutung verloren. Der Doktortitel schließt aber dessen ungeachtet eine über die wissenschaftliche Grundausbildung hinausführende wissenschaftliche Ausbildung ab (vgl. etwa § 67 HochschulG NRW) und ist deshalb ein berufsqualifizierender Abschluss. Das gilt insbesondere für Studienfächer, in denen eine staatliche Berufsprüfung nicht oder nur bei bestimmten Laufbahnen vorgesehen ist. Insofern unterscheidet sich das unbefugte Führen eines Doktortitels nicht von der unbefugten Führung des Titels eines Diplom-Kaufmanns. Hier kommt hinzu, dass der Antragsteller auch diesen Titel unrechtmäßig geführt hat.

20

(b) Dem steht, anders als die Rechtsbeschwerde meint, nicht entgegen, dass § 1 Abs. 2 ZwVwV die Bestellung zum Zwangsverwalter nicht von einer bestimmten formalen Berufsqualifikation, sondern von einer ausreichenden Geschäftskunde abhängig macht. Diese kann zwar auch ohne eine abgeschlossene Berufsausbildung erworben werden. Eine formelle Qualifikation wie ein Doktortitel oder der Titel eines Diplom-Kaufmanns gibt aber ein wichtiges Indiz dafür , dass der Titelträger die nach dem Titel zu erwartenden Kenntnisse hat (BGHZ 159, 122, 133).

21

(3) Der Antragsteller hat das Vollstreckungsgericht über seine persönliche Qualifikation getäuscht.

22

(a) Nach § 1 Abs. 2 ZwVwV kommt es nicht nur auf die Sachkunde an. Gewähr für die ordnungsgemäße Gestaltung und Durchführung der Zwangsverwaltung bietet im Sinne dieser Vorschrift nur, wer zuverlässig ist. Diese Zuverlässigkeit setzt, nicht anders als bei einem Insolvenzverwalter (dazu BGHZ 159, 122, 128 f.), persönliche Integrität und insbesondere Ehrlichkeit voraus. Wer eine akademische Ausbildung vortäuscht und sich dabei wegen Missbrauchs von Titeln gemäß § 132a Abs. 1 StGB strafbar macht, um seine Bestel- lung zu erschleichen, wird den charakterlichen und persönlichen Anforderungen , die an einen Zwangsverwalter zu stellen sind, nicht gerecht (BGH aaO für Insolvenzverwalter).

23

(b) Im Fall des Antragstellers tritt ein weiterer Aspekt hinzu: Der Antragsteller hat den ihm nicht zustehenden Doktortitel geführt, obwohl er bereits zweimal wegen ungefugten Führens von Titeln verurteilt worden war und auch noch während der Bewährungszeit der zweiten Verurteilung. In diesem Verhalten wird deutlich, dass dem Antragsteller der eigene Vorteil wichtiger ist als die Einhaltung der Rechtsvorschriften. Ohne das Bemühen um die Einhaltung von Rechtsvorschriften ist ein Zwangsverwalter nicht zuverlässig. Damit war der Antragsteller für das Amt des Zwangsverwalters nicht (mehr) persönlich geeignet.

24

(c) Der von der Rechtsbeschwerde hervorgehobene Umstand, dass der Antragsteller seit vielen Jahren und in zahlreichen Verfahren zum Zwangsverwalter bestellt worden ist, ist unerheblich. Es mag sein, dass der Antragsteller früher Gewähr für eine ordnungsgemäße Gestaltung und Durchführung der Zwangswaltung geboten hat. Entscheidend ist, dass er diese Gewähr bei Anordnung der Zwangsverwaltung in den vorliegenden verbundenen Verfahren nicht mehr bot.

25

(4) Die Täuschung des Antragstellers hat zu seiner Bestellung als Zwangsverwalter geführt.

26

(a) Die Rechtsbeschwerde stellt das in Abrede. Der Antragsteller habe erst im Dezember 2005 und damit nach Anordnung der Zwangsverwaltung in den vorliegenden Verfahren begonnen, den Doktortitel unbefugt zu führen. Außerdem sei nicht festgestellt, dass die Täuschung für die Bestellung des Antragstellers zum Zwangsverwalter ausschlaggebend war. Beides trifft nicht zu.

27

(b) Das Vollstreckungsgericht hat festgestellt, dass der Antragsteller den Doktortitel von April 2004 bis Juli 2008 und damit auch schon zu dem Zeitpunkt unbefugt geführt hat, als es die Zwangsverwaltung in den vorliegenden Verfahren anordnete und den Antragsteller zum Zwangsverwalter bestellte. Diese Feststellung ist entgegen der Annahme der Rechtsbeschwerde rechtsfehlerfrei. Sie findet ihre Grundlage zunächst in dem Strafbefehl des Amtsgerichts Dinslaken vom 24. Juni 2005. Danach hat der Antragsteller mit der Führung des Doktortitels im Jahre 2004 begonnen. Die Bestellung des Antragstellers zum Zwangsverwalter geht auf einen Vorschlag der Beteiligten zu 3 als betreibender Gläubigerin zurück. Diese hatte die Bestellung eines insolvenzrechtlich erfahrenen Zwangsverwalters als nötig angesehen und dazu in ihren Anträgen auf Anordnung der Zwangsverwaltung vom 11. Oktober 2004 den Antragsteller empfohlen. In allen Anträgen wird der Antragsteller mit "Dr. C. " bezeichnet. Das beruht nicht auf einem Versehen der Beteiligten zu 3. Der Antragsteller verwendete nämlich in dem Zeitraum, in dem seine Bestellung zum Zwangsverwalter in den vorliegenden Verfahren erfolgte, einen Briefbogen, auf welchem er sein Büro als "Dr. H. C. Wirtschaftskanzlei" und sich selbst als "Dr. rer. pol./Dipl. Kfm. H. C. " bezeichnete. Auf einem solchen Briefbogen bestätigte er dem Vollstreckungsgericht unter dem 11. Februar 2005 seine Bestellung in dem verbundenen Einzelverfahren 46 L 94/05.

28

(c) Von der Tatsache, dass der Antragsteller zur Führung des Doktortitels nicht berechtigt war, hat das Vollstreckungsgericht nach seinen Feststellungen erst am 18. August 2008 erfahren. Damit steht fest, dass es die Bestellung des Antragstellers auf Grund einer unerkannt unzutreffenden Tatsachengrundlage vorgenommen hat. Das wiederum bedeutet, dass die Täuschung des Antragstellers zu einer Verkürzung der Ermessensausübung durch das Vollstreckungsgericht geführt hat. Diese Einwirkung des Antragstellers auf den Ent- scheidungsvorgang könnte allenfalls dann folgenlos bleiben, wenn feststünde, dass das Vollstreckungsgericht den Antragsteller dennoch bestellt hätte.

29

Das ist entgegen der Annahme der Rechtsbeschwerde nicht der Fall. Ihr ist zwar einzuräumen, dass der Antragsteller auf Grund der zahlreichen Zwangsverwaltungen, die er seit der Aufnahme seiner Tätigkeit durchgeführt hat, von den Vollstreckungsgerichten des Bezirks, auch von dem hier zuständigen Vollstreckungsgericht, als geschäftskundig angesehen worden ist. Es spricht ferner viel dafür, dass der Antragsteller auch ohne Doktortitel in den vorliegenden Verfahren zum Zwangsverwalter bestellt worden wäre. Die Voraussetzungen hierfür sind aber gerade dadurch entfallen, dass der Antragsteller mit der unberechtigten Führung des Doktortitels eine Sachkunde in Anspruch nahm, die er nicht hatte, und unzuverlässig wurde. Das Vollstreckungsgericht hätte ihn jetzt nicht mehr bestellen dürfen. Anhaltspunkte, dass es den Antragsteller unter Verstoß gegen § 1 Abs. 2 ZwVwV bestellt hätte, wenn er sein (strafbares) Verhalten offen gelegt hätte, sind weder vorgetragen noch ersichtlich.

30

cc) Die vollständige Verwirkung des Anspruchs auf Vergütung und Ersatz von Auslagen nach § 152a ZVG i.V.m. §§ 18, 21 ZwVwV ist verhältnismäßig.

31

(a) Die Täuschung über die formale Qualifikation ist ein besonders schwerwiegender Treubruch. Die Zwangsverwaltung soll sicherstellen, dass die laufenden Einnahmen aus dem Grundstück zur Befriedigung der Gläubiger eingesetzt und die Gläubiger vor einer Wertminderung des Objekts und sonstigen Beeinträchtigungen geschützt werden (BGHZ 161, 336, 340 f.). Dabei übernimmt der Zwangsverwalter eine zentrale Rolle. Deshalb ist seine fachliche und persönliche Qualifikation von entscheidender Bedeutung. Wer sich wie der Antragsteller die besondere Vertrauensstellung, die der Zwangsverwalter wie der Insolvenzverwalter (zu diesem BGHZ 150, 122, 133) bei Wahrnehmung der ihm obliegenden treuhänderischen Aufgaben genießt, durch Täuschung über seine Qualifikation in strafbarer Weise erschleicht, gefährdet damit die Belange des Schuldners und der Gläubiger erheblich. Er handelt darüber hinaus grob rücksichtslos, weil er sich im Interesse eigener wirtschaftlicher Vorteile über die Belange der übrigen Verfahrensbeteiligten hinwegsetzt. Diese Haltung und die erhebliche Gefährdung des Zwangsverwaltungsverfahrens rechtfertigen es, ihm wie dem Insolvenzverwalter (BGHZ 159, 122, 133) den Rechtsanspruch auf eine Vergütung zu versagen, die er anderenfalls auf Kosten der Gläubiger, die auf seine berufliche Lauterkeit vertraut haben, erzielen würde. Entsprechendes gilt für den Anspruch auf Ersatz von Auslagen.

32

(b) Dem steht nicht entgegen, dass dem Antragsteller damit in den vorliegenden Verfahren Vergütung und Auslagenersatz im Umfang von 389.772,39 € entgehen. Zunächst ist zu berücksichtigen, dass dem Antragsteller Vergütung und Auslagen für die Jahre 2004/2005, die bereits abgerechnet sind, in Höhe von 179.449,11 € verbleiben (vgl. dazu BGHZ 159, 122, 124 f.). Sodann ist zu berücksichtigen, dass der überwiegende Teil der Abrechnung für die Jahre 2006 bis 2008 auf die Vergütung entfällt, die von den Mieteinnahmen abhängt und dem Antragsteller nach der mit der Verwirkung verbundenen Wertung nicht zusteht. Allerdings können den Gläubigern materielle Vorteile zugefallen sein. Sie können in den abgerechneten Auslagen im Umfang von insgesamt 35.433,86 € und in einem etwaigen besonderen Erfolg des Antragstellers bei der Vermietung und anderweitigen Nutzung der Grundstücke liegen. Eine Grundlage, den Gläubigern solche Vorteile endgültig zu belassen und sie dem Antragsteller endgültig zu entziehen, bietet der Verwirkungsgedanke nicht. Sie wären dem Antragsteller nach Maßgabe der allgemeinen zivilrechtlichen Vorschriften , etwa über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung oder der Geschäftsführung ohne Auftrag auch dann herauszugeben, wenn er nicht zum Verwalter bestellt worden und dennoch tätig geworden wäre. Über derartige Ansprüche ist im Feststellungsverfahren nach § 153 ZVG i.V.m. § 22 ZwVwV nicht zu entscheiden (BGHZ 159, 122, 133 f. für Festsetzung nach § 64 InsO). Sie werden dem Antragsteller damit durch diese Entscheidung aber auch nicht aberkannt.

IV.

33

In einem Rechtsbeschwerdeverfahren über die Höhe der Zwangsverwaltervergütung ist eine Kostenentscheidung regelmäßig nicht veranlasst, weil es nicht kontradiktorisch ausgestaltet (zu diesem Gesichtspunkt Senat, BGHZ 170, 378, 381) ist (Senat, Beschl. v. 15. März 2007, V ZB 117/06, NJW-RR 2007, 1150; Beschl. v. 10. Januar 2008, V ZB 31/07, NJW-RR 2008, 892, insoweit nur bei juris). Die Kostenaussprüche der Vorinstanzen waren deshalb aufzuheben.

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betrugs in 29 Fällen, davon in 23 Fällen tateinheitlich begangen mit Urkundenfälschung, zu der Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und vier Monaten verurteilt. Hiergegen richtet sich die auf die allgemeine Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten. Das Rechtsmittel hat den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

2

Die Annahme von zwei selbstständigen, realkonkurrierenden Betrugstaten in den Fällen II. 3. Fall 1 und 2 der Urteilsgründe hält einer rechtlichen Prüfung nicht stand. Nach den Feststellungen unterbreitete der Angeklagte den in den genannten Fällen jeweils Geschädigten das betrügerische Angebot einer vermeintlichen Geldanlage bei der W. -Bank erstmals in einem im Jahr 2009 mit beiden Geschädigten gemeinsam geführten Gespräch. In diesem Teilakt überschneiden sich die Täuschungshandlungen des Angeklagten gegenüber den Geschädigten. Die Teilidentität der objektiven Ausführungshandlungen führt zu einer tateinheitlichen Verknüpfung der Betrugshandlungen (st. Rspr.; vgl. BGH, Beschluss vom 25. November 1997 - 5 StR 526/96, BGHSt 43, 317, 319; Urteil vom 25. April 2013 - 4 StR 418/12, NStZ 2014, 162; Eschelbach in Satzger/Schluckebier/Widmaier, StGB, 2. Aufl., § 52 Rn. 52 mwN), so dass sich der Angeklagte in den Fällen II. 3. Fall 1 und 2 der Urteilsgründe eines Betrugs in zwei tateinheitlichen Fällen in Tateinheit mit Urkundenfälschung schuldig gemacht hat.

3

Der Senat ändert den Schuldspruch entsprechend, wobei nach § 260 Abs. 4 Satz 5 StPO davon abgesehen wird, die gleichartige Idealkonkurrenz in der Urteilsformel zum Ausdruck zu bringen. § 265 StPO steht der Schuldspruchänderung nicht entgegen, da sich der umfassend geständige Angeklagte nicht wirksamer als geschehen hätte verteidigen können.

4

Infolge der Schuldspruchänderung entfällt die Einzelstrafe von neun Monaten für die Tat II. 3. Fall 2 der Urteilsgründe. Die Einzelstrafe von einem Jahr im Fall II. 3. Fall 1 der Urteilsgründe bleibt als alleinige Einzelstrafe bestehen. Die Gesamtstrafe wird hierdurch nicht berührt. Der Senat kann angesichts der verbleibenden 28 Einzelfreiheitsstrafen von einem Jahr bis zu zwei Jahren und vier Monaten ausschließen, dass die Strafkammer bei zutreffender Bewertung des Konkurrenzverhältnisses, die den Unrechts- und Schuldgehalt des Tuns des Angeklagten unberührt lässt (vgl. BGH, Beschluss vom 30. Juli 2013 - 4 StR 29/13, NStZ 2013, 641), auf eine niedrigere Gesamtfreiheitsstrafe erkannt hätte.

5

Der nur geringfügige Erfolg der Revision rechtfertigt es nicht, den Angeklagten teilweise von den durch das Rechtsmittel entstandenen Kosten und Auslagen freizustellen (§ 473 Abs. 4 StPO).

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Untreue in 360 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und vier Monaten verurteilt. Die Revision des Angeklagten, mit der er die Verletzung materiellen Rechts rügt, hat den aus der Beschlussformel ersichtlichen, geringfügigen Teilerfolg; im Übrigen ist das Rechtsmittel unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

2

1. Die Verurteilung des Angeklagten im Fall 156 der Urteilsgründe ist aufzuheben und das Verfahren insoweit einzustellen.

3

Dazu hat der Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift vom 9. Februar 2015 Folgendes ausgeführt: „Der Verurteilung im Fall 156 der Urteilsgründe steht entgegen, dass die Kammer in der Hauptverhandlung vom 21. Oktober 2014 sämtliche Abund Umbuchungen unterhalb eines Betrages von 500,00 € und damit auch die Tat 156, die eine Überweisung über 100,00 € betrifft, vorläufig eingestellt hat. Mit dieser Einstellung entstand ein von Amts wegen zu beachtendes Verfahrenshindernis, zu dessen Beseitigung ein förmlicher Wiederaufnahmebeschluss gemäß § 154 Abs. 5 StPO erforderlich ist (BGH, Beschluss vom 18. April 2007 – 2 StR 144/07, NStZ 2007, 476). Einen solchen Beschluss hat das Landgericht jedoch nicht erlassen.“

4

Dem schließt sich der Senat an.

5

2. Ferner hält die Annahme jeweils selbständiger Taten in den Fällen 42 und 43, 81 und 84, 110, 111 und 113, 135 und 136, 144 und 145, 168 und 169, 192 und 193, 197 und 198, 209 und 210, 340 und 341 sowie 346 und 347 der Urteilsgründe rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Nach den Feststellungen nutzte der Angeklagte, der im Tatzeitraum als Hausverwalter für 25 Wohnungseigentümergemeinschaften tätig war, seine alleinige Verfügungsberechtigung über die Konten der Haus- und Wohnungseigentümer aus, um zweckfremde Ab- und Umbuchungen vorzunehmen und sich dadurch eine nicht nur vorüber- gehende Einnahmequelle zu verschaffen. Hierbei betrafen die vorgenannten Fälle jeweils Überweisungen, die am selben Tag von demselben Bankkonto auf dasselbe Empfängerkonto erfolgten, was nahe legt, dass der Angeklagte diese Verfügungen jeweils zusammen erledigte. Danach stehen die jeweils am selben Tag vorgenommenen Überweisungen von demselben Bankkonto auf dasselbe Empfängerkonto jedenfalls in natürlicher Handlungseinheit. Eine solche liegt vor, wenn zwischen einer Mehrheit strafrechtlich relevanter Verhaltensweisen ein derart unmittelbarer räumlicher und zeitlicher Zusammenhang besteht, dass das gesamte Handeln des Täters auch für einen Dritten objektiv als einheitliches zusammengehöriges Tun erscheint, und wenn die einzelnen Betätigungen auf einer einzigen Willensentschließung beruhen (st. Rspr.; vgl. Senat, Beschluss vom 18. Mai 2010 – 4 StR 182/10, wistra 2010, 345 mwN). So liegt der Fall hier.

6

3. Der Senat kann die Änderung des Schuldspruchs selbst vornehmen. § 265 StPO steht nicht entgegen, weil auszuschließen ist, dass sich der in vollem Umfang geständige Angeklagte anders als geschehen verteidigt hätte.

7

4. Danach entfallen die Einzelstrafen von jeweils sechs Monaten (Fälle 43, 84, 113, 144, 192, 197 und 347 der Urteilsgründe) sowie von jeweils neun Monaten (Fälle 111, 135, 168, 209 und 340 der Urteilsgründe). Damit verbleiben 347 Fälle der Untreue; die in der Antragsschrift des Generalbundesanwalts genannte Zahl von 348 Fällen beruht ersichtlich auf einem Versehen.

8

Die Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und vier Monaten hat gleichwohl Bestand; angesichts der verbleibenden 347 Einzelstrafen kann der Senat ausschließen, dass die Gesamtstrafe bei zutreffender Beurteilung des Konkurrenzverhältnisses niedriger ausgefallen wäre.

9

5. Wegen des lediglich geringfügigen Erfolgs der Revision ist es nicht unbillig, den Beschwerdeführer mit den gesamten Kosten seines Rechtsmittels zu belasten.

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betrugs in 16 Fällen unter Auflösung einer anderweitig verhängten Gesamtfreiheitsstrafe und Einbeziehung der Einzelstrafen zu der Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und drei Monaten verurteilt. Den nicht revidierenden Mitangeklagten S. hat esunter Freisprechung im Übrigen des Betrugs in fünf Fällen schuldig gesprochen und gegen ihn auf die Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren erkannt, deren Vollstreckung es zur Bewährung ausgesetzt hat. Der Angeklagte wendet sich mit seiner auf die allgemeine Sachrüge gestützten Revision gegen seine Verurteilung. Das Rechtsmittel führt zu einer Änderung des Schuldspruchs, die in dem aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Umfang auf den Mitverurteilten S. zu erstrecken ist und bei diesem die Aufhebung des Gesamtstrafenausspruchs zur Folge hat. Im Übrigen erweist sich die Revision des Angeklagten als offensichtlich unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

2

1. Die Annahme von jeweils selbständigen, realkonkurrierenden Betrugstaten in den Fällen II.B.43 und 48 und II.B.45 und 46 der Urteilsgründe hält einer rechtlichen Prüfung nicht stand. Nach den Feststellungen gingen den Abschlüssen der Lieferverträge in den genannten Fällen jeweils Verkaufsgespräche voraus, die vom Angeklagten – in den Fällen II.B.45 und 46 der Urteilsgründe gemeinsam mit dem Mitangeklagten S. – mit den für die geschä- digten Unternehmen handelnden Personen gemeinsam geführt und in denen über die Fähigkeit der H. Ltd. zur Erfüllung der übernommenen Lieferverpflichtungen getäuscht wurde. Die sich aus der Überschneidung der Täuschungshandlungen ergebende Teilidentität der objektiven Ausführungshandlungen führt zu einer tateinheitlichen Verknüpfung der jeweiligen Betrugshandlungen (st. Rspr.; vgl. BGH, Beschluss vom 25. November 1997 – 5 StR 526/96, BGHSt 43, 317, 319; Urteil vom 25. April 2013 – 4 StR 418/12, NStZ 2014, 162; Beschluss vom 17. Dezember 2014 – 4 StR 398/14, wistra 2015, 146; Eschelbach in Satzger/Schluckebier/Widmaier, StGB, 2. Aufl., § 52 Rn. 52 mwN), so dass sich der Angeklagte in den Fällen II.B.43 und 48 sowie II.B.45 und 46 der Urteilsgründe jeweils eines Betrugs in zwei tateinheitlichen Fällen schuldig gemacht hat.

3

Der Senat ändert den Schuldspruch entsprechend, wobei nach § 260 Abs. 4 Satz 5 StPO davon abgesehen wird, die gleichartige Idealkonkurrenz in der Urteilsformel zum Ausdruck zu bringen. § 265 StPO steht der Schuldspruchänderung nicht entgegen, da sich der Angeklagte nicht wirksamer als geschehen hätte verteidigen können.

4

Infolge der Schuldspruchänderung entfallen die Einzelstrafen von neun Monaten und zwei Jahren und drei Monaten für die Taten II.B.48 und 46 der Urteilsgründe. Die Einzelstrafen von neun Monaten im Fall II.B.43 der Urteilsgründe und von zwei Jahren und drei Monaten im Fall II.B.45 der Urteilsgründe können als jeweils alleinige Einzelstrafe bestehen bleiben. Die Gesamtstrafe wird hierdurch nicht berührt. Der Senat kann angesichts der verbleibenden 17 Einzelfreiheitsstrafen von sechs Monaten bis zu drei Jahren und drei Monaten ausschließen, dass die Strafkammer bei zutreffender Bewertung des Konkurrenzverhältnisses auf eine niedrigere Gesamtfreiheitsstrafe erkannt hätte.

5

2. Da die fehlerhafte Bestimmung des Konkurrenzverhältnisses in den Fällen II.B.45 und 46 der Urteilsgründe auch den nicht revidierenden Mitangeklagten S. betrifft, ist die Änderung des Schuldspruchs in den genannten Fällen gemäß § 357 Satz 1 StPO auf diesen zu erstrecken. Die Schuldspruchänderung führt bei dem Mitangeklagten zum Wegfall der für die Tat II.B.46 ver- hängten Einzelstrafe von einem Jahr und drei Monaten – die Einzelstrafe von einem Jahr und drei Monaten im Fall II.B.45 der Urteilsgründe bleibt als alleinige Einzelfreiheitsstrafe bestehen – und in dessen Folge zur Aufhebung des Gesamtstrafenausspruchs. Die der Gesamtstrafe zugrunde liegenden tatsächlichen Feststellungen können bestehen bleiben. Ergänzende, zu den bisherigen nicht in Widerspruch stehende Feststellungen durch den neuen Tatrichter bleiben möglich.

6

3. Der nur geringfügige Erfolg der Revision rechtfertigt es nicht, den Angeklagten teilweise von den durch das Rechtsmittel entstandenen Kosten und Auslagen freizustellen (§ 473 Abs. 4 StPO).

Gründe:

I.

1

Der Antragsteller wurde mit Beschluss des Vollstreckungsgerichts vom 4. November 2004 in den vorliegenden verbundenen Verfahren als "Dr. C. " zum Zwangsverwalter bestellt. Einen Bericht für die Geschäftsjahre 2004/2005 legte er vor, Berichte für die Folgejahre 2006 und 2007 zunächst nicht. Der von dem Vollstreckungsgericht daraufhin mit der Prüfung der Rechnungslegung und Buchführung beauftragte Sachverständige stellte in seinem Bericht vom 15. August 2008 Unregelmäßigkeiten fest. Im Zuge von deren Überprüfung wurde bekannt, dass der Antragsteller den Doktortitel zu Unrecht führte und deswegen mit Strafbefehl des Amtsgerichts Dinslaken vom 24. Juni 2005 zu einer Geldstrafe und mit einem weiteren Strafbefehl dieses Gerichts vom 7. September 2006 zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 6 Monaten auf Bewährung verurteilt worden war. Das Vollstreckungsgericht enthob ihn mit Beschluss vom 2. September 2008 mit sofortiger Wirkung seines Amtes und ersetzte ihn durch den Beteiligten zu 5.

2

Der Antragsteller hat bei dem Vollstreckungsgericht mit Anträgen vom 12. August und 11. September 2008 die Festsetzung von insgesamt 389.772,39 € an Vergütung und Auslagen für seine Tätigkeit in den Jahren 2006 bis 2008 beantragt und dem Vollstreckungsgericht mit einem Schreiben vom 13. November 2008 eine Frist für die Entscheidung über die Vergütungsanträge gesetzt. Das Vollstreckungsgericht hat, soweit noch von Interesse, die Anträge auf Festsetzung von Vergütung und Auslagen zurückgewiesen (NJW-RR 2009, 1137). Gegen den ihm am 6. April 2009 zugestellten Beschluss hat der Antragsteller am 16. Juni 2009 Rechtsbeschwerde eingelegt und Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Fristen für die Einlegung und die Begründung des Rechtsmittels beantragt. Mit dem Rechtsmittel verfolgt er seine Festsetzungsanträge weiter. Die Beteiligte zu 4 beantragt, die Rechtsbeschwerde zurückzuweisen.

II.

3

Das Beschwerdegericht hält den Anspruch des Antragstellers auf Vergütung und auf Ersatz von Auslagen mit dem Vollstreckungsgericht für verwirkt. Entsprechend einem Rechtsgedanken, der unter anderem in § 654 BGB seinen Ausdruck finde, sei ein Anspruch auf Vergütung für Dienstleistungen verwirkt, wenn das Dienstverhältnis besondere Treuepflichten begründe und der Dienstleistende gegen eine solche Pflicht in besonders schwerwiegender Weise verstoßen habe. Diese Grundsätze gälten auch für öffentlich-rechtliche Dienstverhältnisse wie das eines gerichtlich bestellten Sachverständigen oder eines Insolvenzverwalters. Sie seien auch auf den Zwangsverwalter anzuwenden, der ebenfalls besondere Treuepflichten habe. Die hieraus abzuleitende Pflicht des Zwangsverwalters zu Wahrhaftigkeit und Redlichkeit habe der Antragsteller verletzt. Er habe über Jahre hinweg auch während der hier zu beurteilenden Zwangsverwaltungsverfahren unbefugt den Doktortitel geführt und sei deswegen bestraft worden. Er sei damit unzuverlässig gewesen. Das rechtfertige auch die vollständige Aberkennung des Anspruchs auf die ausstehende Vergütung. Ob den Verfahrensbeteiligten ein materieller Schaden entstanden sei, sei unerheblich. Ob dem Antragsteller an Stelle des Vergütungs- andere Ansprüche zustünden, sei im Festsetzungsverfahren nicht zu prüfen.

III.

4

Diese Erwägungen halten einer rechtlichen Prüfung stand.

5

1. Die Rechtsbeschwerde ist zulässig. Der Antragsteller hat zwar die Fristen für die Einlegung und die Begründung der Rechtsbeschwerde versäumt. Ihm ist aber gegen die Versäumung dieser Fristen nach § 233 ZPO Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren. Der Antragsteller hat glaubhaft gemacht , dass seine schon seit Frühjahr 2008 bestehende Erkrankung im März 2009 eine so nicht zu erwartende Zuspitzung erfahren hat und dass er infolge seiner seelischen Verfassung nicht in der Lage war, seinen Prozessbevollmächtigten im Beschwerdeverfahren rechtzeitig Weisung zu erteilen, das Rechtsmittel einlegen und begründen zu lassen. Das rechtfertigt die Wiedereinsetzung (vgl. BGH, Beschl. v. 23. Januar 1985, IVb ZB 55/84, VersR 1985, 393, 394; Beschl. v. 7. März 1985, IX ZB 16/85, VersR 1985, 550,; Beschl. v. 10. Juni 1985, II ZB 4/85, VersR 1985, 888, 889).

6

2. Das Rechtsmittel ist aber unbegründet. Der im Festsetzungsverfahren nach § 153 Abs. 1 ZVG i.V.m. § 22 ZwVwV allein zu prüfende Anspruch des Antragstellers als früherer Zwangsverwalter auf Vergütung und Auslagen nach § 152a ZVG i.V.m. §§ 18, 21 ZwVwV ist verwirkt.

7

a) Materiell-rechtliche Einwände gegen den Anspruch des Zwangsverwalters auf Vergütung und Ersatz von Auslagen sind zwar im Kostenfestsetzungsverfahren nach § 153 ZVG i.V.m. § 22 ZwVwV grundsätzlich nicht zu prüfen (Senat, Beschl. v. 18. Januar 2007, V ZB 63/06, ZfIR 2007, 249, 251). Anders liegt es aber, wenn es um die Erforderlichkeit der beantragten Vergütung geht (Senat, Beschl. v. 29. November 2007, V ZB 179/06, NJW-RR 2008, 324, 325). Dazu gehört auch der Einwand der Verwirkung (BGHZ 159, 122, 127).

8

b) Die Verwirkung des Anspruchs auf Vergütung und Ersatz von Auslagen folgt aus dem Rechtsgedanken des § 654 BGB.

9

aa) Die Vorschrift erfasst nach ihrem Wortlaut nur den Fall der Doppelmakelei. Der Bundesgerichtshof entnimmt ihr aber den allgemeinen Rechtsgedanken , dass eines Entgeltanspruchs verlustig gehen soll, wer sich wegen eines Treuebruchs als unwürdig erweist (Urt. v. 19. Mai 2005, III ZR 322/04, NJW-RR 2005, 1423, 1424). Deshalb wendet er die Vorschrift nicht nur auf andere dem in der Doppelmakelei liegenden Treubruch vergleichbare Verletzungen der Treuepflicht des Maklers (BGH wie vor), sondern auch auf andere Dienstverhältnisse mit entsprechenden Treuepflichten des Dienstverpflichteten an (BGH, Urt. v. 5. Mai 1976, IV ZR 53/75, WM 1976, 771, 772; Urt. v. 13. Juni 1979, IV ZR 102/77, DNotZ 1980, 164, 165 - Testamentsvollstrecker; Urt. v.

10

bb) Der an dieser Rechtsprechung teilweise geäußerten Kritik (MünchKomm -BGB/Roth, 5. Aufl., § 654 Rdn. 3; Simanek, Pflichtenkollision bei Doppelmaklertätigkeit zum Abschluss von Grundstückskaufverträgen, 2005, S. 5254 ) ist der Bundesgerichtshof nicht gefolgt (BGH, Urt. v. 19. Mai 2005, III ZR 322/04, aaO). Sie ist auch nicht berechtigt. Zwar kann der Auftraggeber bei Verletzung der Treuepflicht unabhängig von § 654 BGB Schadensersatz nach § 280 Abs. 1 BGB verlangen (BGH, Urt. v. 19. Mai 2005, III ZR 309/04, NJWRR 2005, 1425, 1426). Bei schweren Verstößen gegen die Treuepflicht besteht aber, was auch die von dem Vollstreckungsgericht angesprochenen (NJW-RR 2009, 1137, 1139) Vorschriften der § 971 Abs. 2, § 1579 Nr. 3 und 5, § 1611 Abs. 1 Satz 1 Fall 2, §§ 2339 und 2345 BGB erkennen lassen, ein Bedürfnis für eine von dem Entstehen eines ersatzfähigen Schadens unabhängigen (zu diesem Gesichtspunkt: BGHZ 36, 323, 326; BGH, Urt. v. 19. Mai 2005, III ZR 322/04, aaO) Anspruchsverwirkung.

11

c) Der Verwirkungsgedanke des § 654 BGB ist auf den Zwangsverwalter anwendbar.

12

aa) Diesen Rechtsgedanken wendet der Bundesgerichtshof nicht nur auf privatrechtliche Dienstverhältnisse, sondern auch auf öffentlich-rechtliche Dienstverhältnisse an. Entschieden ist das für den gerichtlich bestellten Sachverständigen (BGH, Beschl. v. 15. Dezember 1975, X ZR 52/73, NJW 1976, 1154, 1155) und für den Insolvenzverwalter (BGHZ 159, 122, 131; vgl. auch BayObLGZ 1991, 272, 275 - Vormund oder Pfleger). Für den Zwangsverwalter gilt nichts anderes.

13

bb) Der Zwangsverwalter hat eine in den entscheidenden Punkten dem Insolvenzverwalter vergleichbare Rechtsstellung (BGH, Urt. v. 5. Februar 2009, IX ZR 21/07, NJW 2009, 1674, 1675, für BGHZ 179, 336 vorgesehen). Daraus hat der Bundesgerichtshof in dem erwähnten Urteil abgeleitet, dass der Umfang der Haftung des Zwangsverwalters für Fehler bei seiner Amtsführung nach § 154 ZVG ähnlich wie der Umfang der entsprechenden Haftung des Insolvenzverwalters an den gesetzlichen Pflichten des Zwangsverwalters und nicht am formellen Beteiligtenbegriff des § 9 ZVG auszurichten ist. Der Zwangsverwalter haftet in diesem Rahmen nach § 154 ZVG nicht für jegliche Pflichtverletzung, sondern nur für die Verletzung verwalterspezifischer Pflichten (BGH, Urt. v. 5. Februar 2009, IX ZR 21/07, aaO). Diese sind den insolvenzspezifischen Pflichten vergleichbar (BGH, Urt. v. 5. März 2009, IX ZR 15/08, NJW 2009, 1677, 1678). Deshalb führt auch der Treubruch des Zwangsverwalters zur Verwirkung des Vergütungsanspruchs. Für diese Wertung ist es entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde ohne Bedeutung, welcher der zu Beschreibung der Rechtsstellung des Zwangsverwalters vertretenen Theorien (dazu: Engels in Dassler /Schiffhauer/Hintzen/Engels/Rellermeyer, ZVG, 13. Aufl., § 152 Rdn. 3 f.; Stöber, ZVG, 19. Aufl., § 152 Rdn. 2) zu folgen ist.

14

c) Die Voraussetzungen einer Anspruchsverwirkung liegen vor.

15

aa) Zur Verwirkung führt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs , das ist der Rechtsbeschwerde einzuräumen, nicht jede objektiv erhebliche Pflichtverletzung des Dienstverpflichteten (BGH, Urt. v. 19. Mai 2005, III ZR 322/04, aaO). Wegen des Strafcharakters der Verwirkung muss es sich um eine schwerwiegende Treuepflichtverletzung handeln, die den Dienstverpflichteten seines Lohnes als "unwürdig" erweist (BGH aaO). Das ist nach der Rechtsprechung erst dann der Fall, wenn die Treuepflicht vorsätzlich, wenn nicht gar arglistig , mindestens aber in einer grob leichtfertigen Weise verletzt wird, die dem Vorsatz nahe kommt (BGHZ 36, 323, 326 f.; 92, 184, 185; BGH, Urt. v. 24. Juni 1981, IVa ZR 225/80, NJW 1981, 2297; Urt. v. 18. März 1992, IV ZR 41/91, NJW-RR 1992, 817, 818). Ein solcher Treuebruch liegt, anders als die Rechtsbeschwerde meint, nicht nur bei strafbaren Handlungen (z.B. Unterschlagungen ) zum Nachteil der Masse, sondern auch bei einer strafbaren Täuschung über die Qualifikation vor (BGHZ 159, 122, 132 f.). Auf eine materielle Schädigung der Gläubiger kommt es nicht an (BGHZ 159, 122, 131).

16

bb) Eine solche Täuschung über die Qualifikation hat das Vollstreckungsgericht zutreffend angenommen.

17

(1) Der Antragsteller hat in den Jahren 2004 und 2005 unbefugt den Titel eines Doktors der Wirtschafts- und Sozialwissenschaften geführt und sich nach § 132a StGB strafbar gemacht. Er ist deswegen wiederholt, nämlich mit Strafbefehlen vom 24. Juni 2005 und vom 7. September 2006, bestraft worden. Er hat den Doktortitel auch danach noch unter Verstoß gegen die Bewährungsauflage aus dem Strafbefehl vom 7. September 2006 unbefugt geführt. Der Antragsteller hat sich, was das Vollstreckungsgericht rechtsfehlerfrei festgestellt hat (NJW-RR 2009, 1137, 1139), ferner wegen unbefugten Führens des Titels eines Diplom-Kaufmanns strafbar gemacht, den er in den vorliegenden verbundenen Zwangsverwaltungsverfahren bis Dezember 2005 geführt hat.

18

(2) Damit hat er dem Vollstreckungsgericht eine fachliche Qualifikation vorgetäuscht, die er nicht hatte.

19

(a) Mit der Führung eines Titels, der eine erfolgreiche (universitäre oder sonstige geregelte) Berufsausbildung voraussetzt, weist der Titelträger auf eine nach einer solchen Ausbildung zu erwartende fachliche Qualifikation hin. Zu diesen Titeln gehört auch der Doktortitel. Er ist zwar nicht der einzige berufsqualifizierende Grad, den eine Hochschule verleihen kann. In einigen Bereichen hat er als berufsqualifizierender Abschluss durch staatliche Berufsprüfungen an Bedeutung verloren. Der Doktortitel schließt aber dessen ungeachtet eine über die wissenschaftliche Grundausbildung hinausführende wissenschaftliche Ausbildung ab (vgl. etwa § 67 HochschulG NRW) und ist deshalb ein berufsqualifizierender Abschluss. Das gilt insbesondere für Studienfächer, in denen eine staatliche Berufsprüfung nicht oder nur bei bestimmten Laufbahnen vorgesehen ist. Insofern unterscheidet sich das unbefugte Führen eines Doktortitels nicht von der unbefugten Führung des Titels eines Diplom-Kaufmanns. Hier kommt hinzu, dass der Antragsteller auch diesen Titel unrechtmäßig geführt hat.

20

(b) Dem steht, anders als die Rechtsbeschwerde meint, nicht entgegen, dass § 1 Abs. 2 ZwVwV die Bestellung zum Zwangsverwalter nicht von einer bestimmten formalen Berufsqualifikation, sondern von einer ausreichenden Geschäftskunde abhängig macht. Diese kann zwar auch ohne eine abgeschlossene Berufsausbildung erworben werden. Eine formelle Qualifikation wie ein Doktortitel oder der Titel eines Diplom-Kaufmanns gibt aber ein wichtiges Indiz dafür , dass der Titelträger die nach dem Titel zu erwartenden Kenntnisse hat (BGHZ 159, 122, 133).

21

(3) Der Antragsteller hat das Vollstreckungsgericht über seine persönliche Qualifikation getäuscht.

22

(a) Nach § 1 Abs. 2 ZwVwV kommt es nicht nur auf die Sachkunde an. Gewähr für die ordnungsgemäße Gestaltung und Durchführung der Zwangsverwaltung bietet im Sinne dieser Vorschrift nur, wer zuverlässig ist. Diese Zuverlässigkeit setzt, nicht anders als bei einem Insolvenzverwalter (dazu BGHZ 159, 122, 128 f.), persönliche Integrität und insbesondere Ehrlichkeit voraus. Wer eine akademische Ausbildung vortäuscht und sich dabei wegen Missbrauchs von Titeln gemäß § 132a Abs. 1 StGB strafbar macht, um seine Bestel- lung zu erschleichen, wird den charakterlichen und persönlichen Anforderungen , die an einen Zwangsverwalter zu stellen sind, nicht gerecht (BGH aaO für Insolvenzverwalter).

23

(b) Im Fall des Antragstellers tritt ein weiterer Aspekt hinzu: Der Antragsteller hat den ihm nicht zustehenden Doktortitel geführt, obwohl er bereits zweimal wegen ungefugten Führens von Titeln verurteilt worden war und auch noch während der Bewährungszeit der zweiten Verurteilung. In diesem Verhalten wird deutlich, dass dem Antragsteller der eigene Vorteil wichtiger ist als die Einhaltung der Rechtsvorschriften. Ohne das Bemühen um die Einhaltung von Rechtsvorschriften ist ein Zwangsverwalter nicht zuverlässig. Damit war der Antragsteller für das Amt des Zwangsverwalters nicht (mehr) persönlich geeignet.

24

(c) Der von der Rechtsbeschwerde hervorgehobene Umstand, dass der Antragsteller seit vielen Jahren und in zahlreichen Verfahren zum Zwangsverwalter bestellt worden ist, ist unerheblich. Es mag sein, dass der Antragsteller früher Gewähr für eine ordnungsgemäße Gestaltung und Durchführung der Zwangswaltung geboten hat. Entscheidend ist, dass er diese Gewähr bei Anordnung der Zwangsverwaltung in den vorliegenden verbundenen Verfahren nicht mehr bot.

25

(4) Die Täuschung des Antragstellers hat zu seiner Bestellung als Zwangsverwalter geführt.

26

(a) Die Rechtsbeschwerde stellt das in Abrede. Der Antragsteller habe erst im Dezember 2005 und damit nach Anordnung der Zwangsverwaltung in den vorliegenden Verfahren begonnen, den Doktortitel unbefugt zu führen. Außerdem sei nicht festgestellt, dass die Täuschung für die Bestellung des Antragstellers zum Zwangsverwalter ausschlaggebend war. Beides trifft nicht zu.

27

(b) Das Vollstreckungsgericht hat festgestellt, dass der Antragsteller den Doktortitel von April 2004 bis Juli 2008 und damit auch schon zu dem Zeitpunkt unbefugt geführt hat, als es die Zwangsverwaltung in den vorliegenden Verfahren anordnete und den Antragsteller zum Zwangsverwalter bestellte. Diese Feststellung ist entgegen der Annahme der Rechtsbeschwerde rechtsfehlerfrei. Sie findet ihre Grundlage zunächst in dem Strafbefehl des Amtsgerichts Dinslaken vom 24. Juni 2005. Danach hat der Antragsteller mit der Führung des Doktortitels im Jahre 2004 begonnen. Die Bestellung des Antragstellers zum Zwangsverwalter geht auf einen Vorschlag der Beteiligten zu 3 als betreibender Gläubigerin zurück. Diese hatte die Bestellung eines insolvenzrechtlich erfahrenen Zwangsverwalters als nötig angesehen und dazu in ihren Anträgen auf Anordnung der Zwangsverwaltung vom 11. Oktober 2004 den Antragsteller empfohlen. In allen Anträgen wird der Antragsteller mit "Dr. C. " bezeichnet. Das beruht nicht auf einem Versehen der Beteiligten zu 3. Der Antragsteller verwendete nämlich in dem Zeitraum, in dem seine Bestellung zum Zwangsverwalter in den vorliegenden Verfahren erfolgte, einen Briefbogen, auf welchem er sein Büro als "Dr. H. C. Wirtschaftskanzlei" und sich selbst als "Dr. rer. pol./Dipl. Kfm. H. C. " bezeichnete. Auf einem solchen Briefbogen bestätigte er dem Vollstreckungsgericht unter dem 11. Februar 2005 seine Bestellung in dem verbundenen Einzelverfahren 46 L 94/05.

28

(c) Von der Tatsache, dass der Antragsteller zur Führung des Doktortitels nicht berechtigt war, hat das Vollstreckungsgericht nach seinen Feststellungen erst am 18. August 2008 erfahren. Damit steht fest, dass es die Bestellung des Antragstellers auf Grund einer unerkannt unzutreffenden Tatsachengrundlage vorgenommen hat. Das wiederum bedeutet, dass die Täuschung des Antragstellers zu einer Verkürzung der Ermessensausübung durch das Vollstreckungsgericht geführt hat. Diese Einwirkung des Antragstellers auf den Ent- scheidungsvorgang könnte allenfalls dann folgenlos bleiben, wenn feststünde, dass das Vollstreckungsgericht den Antragsteller dennoch bestellt hätte.

29

Das ist entgegen der Annahme der Rechtsbeschwerde nicht der Fall. Ihr ist zwar einzuräumen, dass der Antragsteller auf Grund der zahlreichen Zwangsverwaltungen, die er seit der Aufnahme seiner Tätigkeit durchgeführt hat, von den Vollstreckungsgerichten des Bezirks, auch von dem hier zuständigen Vollstreckungsgericht, als geschäftskundig angesehen worden ist. Es spricht ferner viel dafür, dass der Antragsteller auch ohne Doktortitel in den vorliegenden Verfahren zum Zwangsverwalter bestellt worden wäre. Die Voraussetzungen hierfür sind aber gerade dadurch entfallen, dass der Antragsteller mit der unberechtigten Führung des Doktortitels eine Sachkunde in Anspruch nahm, die er nicht hatte, und unzuverlässig wurde. Das Vollstreckungsgericht hätte ihn jetzt nicht mehr bestellen dürfen. Anhaltspunkte, dass es den Antragsteller unter Verstoß gegen § 1 Abs. 2 ZwVwV bestellt hätte, wenn er sein (strafbares) Verhalten offen gelegt hätte, sind weder vorgetragen noch ersichtlich.

30

cc) Die vollständige Verwirkung des Anspruchs auf Vergütung und Ersatz von Auslagen nach § 152a ZVG i.V.m. §§ 18, 21 ZwVwV ist verhältnismäßig.

31

(a) Die Täuschung über die formale Qualifikation ist ein besonders schwerwiegender Treubruch. Die Zwangsverwaltung soll sicherstellen, dass die laufenden Einnahmen aus dem Grundstück zur Befriedigung der Gläubiger eingesetzt und die Gläubiger vor einer Wertminderung des Objekts und sonstigen Beeinträchtigungen geschützt werden (BGHZ 161, 336, 340 f.). Dabei übernimmt der Zwangsverwalter eine zentrale Rolle. Deshalb ist seine fachliche und persönliche Qualifikation von entscheidender Bedeutung. Wer sich wie der Antragsteller die besondere Vertrauensstellung, die der Zwangsverwalter wie der Insolvenzverwalter (zu diesem BGHZ 150, 122, 133) bei Wahrnehmung der ihm obliegenden treuhänderischen Aufgaben genießt, durch Täuschung über seine Qualifikation in strafbarer Weise erschleicht, gefährdet damit die Belange des Schuldners und der Gläubiger erheblich. Er handelt darüber hinaus grob rücksichtslos, weil er sich im Interesse eigener wirtschaftlicher Vorteile über die Belange der übrigen Verfahrensbeteiligten hinwegsetzt. Diese Haltung und die erhebliche Gefährdung des Zwangsverwaltungsverfahrens rechtfertigen es, ihm wie dem Insolvenzverwalter (BGHZ 159, 122, 133) den Rechtsanspruch auf eine Vergütung zu versagen, die er anderenfalls auf Kosten der Gläubiger, die auf seine berufliche Lauterkeit vertraut haben, erzielen würde. Entsprechendes gilt für den Anspruch auf Ersatz von Auslagen.

32

(b) Dem steht nicht entgegen, dass dem Antragsteller damit in den vorliegenden Verfahren Vergütung und Auslagenersatz im Umfang von 389.772,39 € entgehen. Zunächst ist zu berücksichtigen, dass dem Antragsteller Vergütung und Auslagen für die Jahre 2004/2005, die bereits abgerechnet sind, in Höhe von 179.449,11 € verbleiben (vgl. dazu BGHZ 159, 122, 124 f.). Sodann ist zu berücksichtigen, dass der überwiegende Teil der Abrechnung für die Jahre 2006 bis 2008 auf die Vergütung entfällt, die von den Mieteinnahmen abhängt und dem Antragsteller nach der mit der Verwirkung verbundenen Wertung nicht zusteht. Allerdings können den Gläubigern materielle Vorteile zugefallen sein. Sie können in den abgerechneten Auslagen im Umfang von insgesamt 35.433,86 € und in einem etwaigen besonderen Erfolg des Antragstellers bei der Vermietung und anderweitigen Nutzung der Grundstücke liegen. Eine Grundlage, den Gläubigern solche Vorteile endgültig zu belassen und sie dem Antragsteller endgültig zu entziehen, bietet der Verwirkungsgedanke nicht. Sie wären dem Antragsteller nach Maßgabe der allgemeinen zivilrechtlichen Vorschriften , etwa über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung oder der Geschäftsführung ohne Auftrag auch dann herauszugeben, wenn er nicht zum Verwalter bestellt worden und dennoch tätig geworden wäre. Über derartige Ansprüche ist im Feststellungsverfahren nach § 153 ZVG i.V.m. § 22 ZwVwV nicht zu entscheiden (BGHZ 159, 122, 133 f. für Festsetzung nach § 64 InsO). Sie werden dem Antragsteller damit durch diese Entscheidung aber auch nicht aberkannt.

IV.

33

In einem Rechtsbeschwerdeverfahren über die Höhe der Zwangsverwaltervergütung ist eine Kostenentscheidung regelmäßig nicht veranlasst, weil es nicht kontradiktorisch ausgestaltet (zu diesem Gesichtspunkt Senat, BGHZ 170, 378, 381) ist (Senat, Beschl. v. 15. März 2007, V ZB 117/06, NJW-RR 2007, 1150; Beschl. v. 10. Januar 2008, V ZB 31/07, NJW-RR 2008, 892, insoweit nur bei juris). Die Kostenaussprüche der Vorinstanzen waren deshalb aufzuheben.

Gründe:

I.

1

Der Antragsteller wurde mit Beschluss des Vollstreckungsgerichts vom 4. November 2004 in den vorliegenden verbundenen Verfahren als "Dr. C. " zum Zwangsverwalter bestellt. Einen Bericht für die Geschäftsjahre 2004/2005 legte er vor, Berichte für die Folgejahre 2006 und 2007 zunächst nicht. Der von dem Vollstreckungsgericht daraufhin mit der Prüfung der Rechnungslegung und Buchführung beauftragte Sachverständige stellte in seinem Bericht vom 15. August 2008 Unregelmäßigkeiten fest. Im Zuge von deren Überprüfung wurde bekannt, dass der Antragsteller den Doktortitel zu Unrecht führte und deswegen mit Strafbefehl des Amtsgerichts Dinslaken vom 24. Juni 2005 zu einer Geldstrafe und mit einem weiteren Strafbefehl dieses Gerichts vom 7. September 2006 zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 6 Monaten auf Bewährung verurteilt worden war. Das Vollstreckungsgericht enthob ihn mit Beschluss vom 2. September 2008 mit sofortiger Wirkung seines Amtes und ersetzte ihn durch den Beteiligten zu 5.

2

Der Antragsteller hat bei dem Vollstreckungsgericht mit Anträgen vom 12. August und 11. September 2008 die Festsetzung von insgesamt 389.772,39 € an Vergütung und Auslagen für seine Tätigkeit in den Jahren 2006 bis 2008 beantragt und dem Vollstreckungsgericht mit einem Schreiben vom 13. November 2008 eine Frist für die Entscheidung über die Vergütungsanträge gesetzt. Das Vollstreckungsgericht hat, soweit noch von Interesse, die Anträge auf Festsetzung von Vergütung und Auslagen zurückgewiesen (NJW-RR 2009, 1137). Gegen den ihm am 6. April 2009 zugestellten Beschluss hat der Antragsteller am 16. Juni 2009 Rechtsbeschwerde eingelegt und Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Fristen für die Einlegung und die Begründung des Rechtsmittels beantragt. Mit dem Rechtsmittel verfolgt er seine Festsetzungsanträge weiter. Die Beteiligte zu 4 beantragt, die Rechtsbeschwerde zurückzuweisen.

II.

3

Das Beschwerdegericht hält den Anspruch des Antragstellers auf Vergütung und auf Ersatz von Auslagen mit dem Vollstreckungsgericht für verwirkt. Entsprechend einem Rechtsgedanken, der unter anderem in § 654 BGB seinen Ausdruck finde, sei ein Anspruch auf Vergütung für Dienstleistungen verwirkt, wenn das Dienstverhältnis besondere Treuepflichten begründe und der Dienstleistende gegen eine solche Pflicht in besonders schwerwiegender Weise verstoßen habe. Diese Grundsätze gälten auch für öffentlich-rechtliche Dienstverhältnisse wie das eines gerichtlich bestellten Sachverständigen oder eines Insolvenzverwalters. Sie seien auch auf den Zwangsverwalter anzuwenden, der ebenfalls besondere Treuepflichten habe. Die hieraus abzuleitende Pflicht des Zwangsverwalters zu Wahrhaftigkeit und Redlichkeit habe der Antragsteller verletzt. Er habe über Jahre hinweg auch während der hier zu beurteilenden Zwangsverwaltungsverfahren unbefugt den Doktortitel geführt und sei deswegen bestraft worden. Er sei damit unzuverlässig gewesen. Das rechtfertige auch die vollständige Aberkennung des Anspruchs auf die ausstehende Vergütung. Ob den Verfahrensbeteiligten ein materieller Schaden entstanden sei, sei unerheblich. Ob dem Antragsteller an Stelle des Vergütungs- andere Ansprüche zustünden, sei im Festsetzungsverfahren nicht zu prüfen.

III.

4

Diese Erwägungen halten einer rechtlichen Prüfung stand.

5

1. Die Rechtsbeschwerde ist zulässig. Der Antragsteller hat zwar die Fristen für die Einlegung und die Begründung der Rechtsbeschwerde versäumt. Ihm ist aber gegen die Versäumung dieser Fristen nach § 233 ZPO Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren. Der Antragsteller hat glaubhaft gemacht , dass seine schon seit Frühjahr 2008 bestehende Erkrankung im März 2009 eine so nicht zu erwartende Zuspitzung erfahren hat und dass er infolge seiner seelischen Verfassung nicht in der Lage war, seinen Prozessbevollmächtigten im Beschwerdeverfahren rechtzeitig Weisung zu erteilen, das Rechtsmittel einlegen und begründen zu lassen. Das rechtfertigt die Wiedereinsetzung (vgl. BGH, Beschl. v. 23. Januar 1985, IVb ZB 55/84, VersR 1985, 393, 394; Beschl. v. 7. März 1985, IX ZB 16/85, VersR 1985, 550,; Beschl. v. 10. Juni 1985, II ZB 4/85, VersR 1985, 888, 889).

6

2. Das Rechtsmittel ist aber unbegründet. Der im Festsetzungsverfahren nach § 153 Abs. 1 ZVG i.V.m. § 22 ZwVwV allein zu prüfende Anspruch des Antragstellers als früherer Zwangsverwalter auf Vergütung und Auslagen nach § 152a ZVG i.V.m. §§ 18, 21 ZwVwV ist verwirkt.

7

a) Materiell-rechtliche Einwände gegen den Anspruch des Zwangsverwalters auf Vergütung und Ersatz von Auslagen sind zwar im Kostenfestsetzungsverfahren nach § 153 ZVG i.V.m. § 22 ZwVwV grundsätzlich nicht zu prüfen (Senat, Beschl. v. 18. Januar 2007, V ZB 63/06, ZfIR 2007, 249, 251). Anders liegt es aber, wenn es um die Erforderlichkeit der beantragten Vergütung geht (Senat, Beschl. v. 29. November 2007, V ZB 179/06, NJW-RR 2008, 324, 325). Dazu gehört auch der Einwand der Verwirkung (BGHZ 159, 122, 127).

8

b) Die Verwirkung des Anspruchs auf Vergütung und Ersatz von Auslagen folgt aus dem Rechtsgedanken des § 654 BGB.

9

aa) Die Vorschrift erfasst nach ihrem Wortlaut nur den Fall der Doppelmakelei. Der Bundesgerichtshof entnimmt ihr aber den allgemeinen Rechtsgedanken , dass eines Entgeltanspruchs verlustig gehen soll, wer sich wegen eines Treuebruchs als unwürdig erweist (Urt. v. 19. Mai 2005, III ZR 322/04, NJW-RR 2005, 1423, 1424). Deshalb wendet er die Vorschrift nicht nur auf andere dem in der Doppelmakelei liegenden Treubruch vergleichbare Verletzungen der Treuepflicht des Maklers (BGH wie vor), sondern auch auf andere Dienstverhältnisse mit entsprechenden Treuepflichten des Dienstverpflichteten an (BGH, Urt. v. 5. Mai 1976, IV ZR 53/75, WM 1976, 771, 772; Urt. v. 13. Juni 1979, IV ZR 102/77, DNotZ 1980, 164, 165 - Testamentsvollstrecker; Urt. v.

10

bb) Der an dieser Rechtsprechung teilweise geäußerten Kritik (MünchKomm -BGB/Roth, 5. Aufl., § 654 Rdn. 3; Simanek, Pflichtenkollision bei Doppelmaklertätigkeit zum Abschluss von Grundstückskaufverträgen, 2005, S. 5254 ) ist der Bundesgerichtshof nicht gefolgt (BGH, Urt. v. 19. Mai 2005, III ZR 322/04, aaO). Sie ist auch nicht berechtigt. Zwar kann der Auftraggeber bei Verletzung der Treuepflicht unabhängig von § 654 BGB Schadensersatz nach § 280 Abs. 1 BGB verlangen (BGH, Urt. v. 19. Mai 2005, III ZR 309/04, NJWRR 2005, 1425, 1426). Bei schweren Verstößen gegen die Treuepflicht besteht aber, was auch die von dem Vollstreckungsgericht angesprochenen (NJW-RR 2009, 1137, 1139) Vorschriften der § 971 Abs. 2, § 1579 Nr. 3 und 5, § 1611 Abs. 1 Satz 1 Fall 2, §§ 2339 und 2345 BGB erkennen lassen, ein Bedürfnis für eine von dem Entstehen eines ersatzfähigen Schadens unabhängigen (zu diesem Gesichtspunkt: BGHZ 36, 323, 326; BGH, Urt. v. 19. Mai 2005, III ZR 322/04, aaO) Anspruchsverwirkung.

11

c) Der Verwirkungsgedanke des § 654 BGB ist auf den Zwangsverwalter anwendbar.

12

aa) Diesen Rechtsgedanken wendet der Bundesgerichtshof nicht nur auf privatrechtliche Dienstverhältnisse, sondern auch auf öffentlich-rechtliche Dienstverhältnisse an. Entschieden ist das für den gerichtlich bestellten Sachverständigen (BGH, Beschl. v. 15. Dezember 1975, X ZR 52/73, NJW 1976, 1154, 1155) und für den Insolvenzverwalter (BGHZ 159, 122, 131; vgl. auch BayObLGZ 1991, 272, 275 - Vormund oder Pfleger). Für den Zwangsverwalter gilt nichts anderes.

13

bb) Der Zwangsverwalter hat eine in den entscheidenden Punkten dem Insolvenzverwalter vergleichbare Rechtsstellung (BGH, Urt. v. 5. Februar 2009, IX ZR 21/07, NJW 2009, 1674, 1675, für BGHZ 179, 336 vorgesehen). Daraus hat der Bundesgerichtshof in dem erwähnten Urteil abgeleitet, dass der Umfang der Haftung des Zwangsverwalters für Fehler bei seiner Amtsführung nach § 154 ZVG ähnlich wie der Umfang der entsprechenden Haftung des Insolvenzverwalters an den gesetzlichen Pflichten des Zwangsverwalters und nicht am formellen Beteiligtenbegriff des § 9 ZVG auszurichten ist. Der Zwangsverwalter haftet in diesem Rahmen nach § 154 ZVG nicht für jegliche Pflichtverletzung, sondern nur für die Verletzung verwalterspezifischer Pflichten (BGH, Urt. v. 5. Februar 2009, IX ZR 21/07, aaO). Diese sind den insolvenzspezifischen Pflichten vergleichbar (BGH, Urt. v. 5. März 2009, IX ZR 15/08, NJW 2009, 1677, 1678). Deshalb führt auch der Treubruch des Zwangsverwalters zur Verwirkung des Vergütungsanspruchs. Für diese Wertung ist es entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde ohne Bedeutung, welcher der zu Beschreibung der Rechtsstellung des Zwangsverwalters vertretenen Theorien (dazu: Engels in Dassler /Schiffhauer/Hintzen/Engels/Rellermeyer, ZVG, 13. Aufl., § 152 Rdn. 3 f.; Stöber, ZVG, 19. Aufl., § 152 Rdn. 2) zu folgen ist.

14

c) Die Voraussetzungen einer Anspruchsverwirkung liegen vor.

15

aa) Zur Verwirkung führt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs , das ist der Rechtsbeschwerde einzuräumen, nicht jede objektiv erhebliche Pflichtverletzung des Dienstverpflichteten (BGH, Urt. v. 19. Mai 2005, III ZR 322/04, aaO). Wegen des Strafcharakters der Verwirkung muss es sich um eine schwerwiegende Treuepflichtverletzung handeln, die den Dienstverpflichteten seines Lohnes als "unwürdig" erweist (BGH aaO). Das ist nach der Rechtsprechung erst dann der Fall, wenn die Treuepflicht vorsätzlich, wenn nicht gar arglistig , mindestens aber in einer grob leichtfertigen Weise verletzt wird, die dem Vorsatz nahe kommt (BGHZ 36, 323, 326 f.; 92, 184, 185; BGH, Urt. v. 24. Juni 1981, IVa ZR 225/80, NJW 1981, 2297; Urt. v. 18. März 1992, IV ZR 41/91, NJW-RR 1992, 817, 818). Ein solcher Treuebruch liegt, anders als die Rechtsbeschwerde meint, nicht nur bei strafbaren Handlungen (z.B. Unterschlagungen ) zum Nachteil der Masse, sondern auch bei einer strafbaren Täuschung über die Qualifikation vor (BGHZ 159, 122, 132 f.). Auf eine materielle Schädigung der Gläubiger kommt es nicht an (BGHZ 159, 122, 131).

16

bb) Eine solche Täuschung über die Qualifikation hat das Vollstreckungsgericht zutreffend angenommen.

17

(1) Der Antragsteller hat in den Jahren 2004 und 2005 unbefugt den Titel eines Doktors der Wirtschafts- und Sozialwissenschaften geführt und sich nach § 132a StGB strafbar gemacht. Er ist deswegen wiederholt, nämlich mit Strafbefehlen vom 24. Juni 2005 und vom 7. September 2006, bestraft worden. Er hat den Doktortitel auch danach noch unter Verstoß gegen die Bewährungsauflage aus dem Strafbefehl vom 7. September 2006 unbefugt geführt. Der Antragsteller hat sich, was das Vollstreckungsgericht rechtsfehlerfrei festgestellt hat (NJW-RR 2009, 1137, 1139), ferner wegen unbefugten Führens des Titels eines Diplom-Kaufmanns strafbar gemacht, den er in den vorliegenden verbundenen Zwangsverwaltungsverfahren bis Dezember 2005 geführt hat.

18

(2) Damit hat er dem Vollstreckungsgericht eine fachliche Qualifikation vorgetäuscht, die er nicht hatte.

19

(a) Mit der Führung eines Titels, der eine erfolgreiche (universitäre oder sonstige geregelte) Berufsausbildung voraussetzt, weist der Titelträger auf eine nach einer solchen Ausbildung zu erwartende fachliche Qualifikation hin. Zu diesen Titeln gehört auch der Doktortitel. Er ist zwar nicht der einzige berufsqualifizierende Grad, den eine Hochschule verleihen kann. In einigen Bereichen hat er als berufsqualifizierender Abschluss durch staatliche Berufsprüfungen an Bedeutung verloren. Der Doktortitel schließt aber dessen ungeachtet eine über die wissenschaftliche Grundausbildung hinausführende wissenschaftliche Ausbildung ab (vgl. etwa § 67 HochschulG NRW) und ist deshalb ein berufsqualifizierender Abschluss. Das gilt insbesondere für Studienfächer, in denen eine staatliche Berufsprüfung nicht oder nur bei bestimmten Laufbahnen vorgesehen ist. Insofern unterscheidet sich das unbefugte Führen eines Doktortitels nicht von der unbefugten Führung des Titels eines Diplom-Kaufmanns. Hier kommt hinzu, dass der Antragsteller auch diesen Titel unrechtmäßig geführt hat.

20

(b) Dem steht, anders als die Rechtsbeschwerde meint, nicht entgegen, dass § 1 Abs. 2 ZwVwV die Bestellung zum Zwangsverwalter nicht von einer bestimmten formalen Berufsqualifikation, sondern von einer ausreichenden Geschäftskunde abhängig macht. Diese kann zwar auch ohne eine abgeschlossene Berufsausbildung erworben werden. Eine formelle Qualifikation wie ein Doktortitel oder der Titel eines Diplom-Kaufmanns gibt aber ein wichtiges Indiz dafür , dass der Titelträger die nach dem Titel zu erwartenden Kenntnisse hat (BGHZ 159, 122, 133).

21

(3) Der Antragsteller hat das Vollstreckungsgericht über seine persönliche Qualifikation getäuscht.

22

(a) Nach § 1 Abs. 2 ZwVwV kommt es nicht nur auf die Sachkunde an. Gewähr für die ordnungsgemäße Gestaltung und Durchführung der Zwangsverwaltung bietet im Sinne dieser Vorschrift nur, wer zuverlässig ist. Diese Zuverlässigkeit setzt, nicht anders als bei einem Insolvenzverwalter (dazu BGHZ 159, 122, 128 f.), persönliche Integrität und insbesondere Ehrlichkeit voraus. Wer eine akademische Ausbildung vortäuscht und sich dabei wegen Missbrauchs von Titeln gemäß § 132a Abs. 1 StGB strafbar macht, um seine Bestel- lung zu erschleichen, wird den charakterlichen und persönlichen Anforderungen , die an einen Zwangsverwalter zu stellen sind, nicht gerecht (BGH aaO für Insolvenzverwalter).

23

(b) Im Fall des Antragstellers tritt ein weiterer Aspekt hinzu: Der Antragsteller hat den ihm nicht zustehenden Doktortitel geführt, obwohl er bereits zweimal wegen ungefugten Führens von Titeln verurteilt worden war und auch noch während der Bewährungszeit der zweiten Verurteilung. In diesem Verhalten wird deutlich, dass dem Antragsteller der eigene Vorteil wichtiger ist als die Einhaltung der Rechtsvorschriften. Ohne das Bemühen um die Einhaltung von Rechtsvorschriften ist ein Zwangsverwalter nicht zuverlässig. Damit war der Antragsteller für das Amt des Zwangsverwalters nicht (mehr) persönlich geeignet.

24

(c) Der von der Rechtsbeschwerde hervorgehobene Umstand, dass der Antragsteller seit vielen Jahren und in zahlreichen Verfahren zum Zwangsverwalter bestellt worden ist, ist unerheblich. Es mag sein, dass der Antragsteller früher Gewähr für eine ordnungsgemäße Gestaltung und Durchführung der Zwangswaltung geboten hat. Entscheidend ist, dass er diese Gewähr bei Anordnung der Zwangsverwaltung in den vorliegenden verbundenen Verfahren nicht mehr bot.

25

(4) Die Täuschung des Antragstellers hat zu seiner Bestellung als Zwangsverwalter geführt.

26

(a) Die Rechtsbeschwerde stellt das in Abrede. Der Antragsteller habe erst im Dezember 2005 und damit nach Anordnung der Zwangsverwaltung in den vorliegenden Verfahren begonnen, den Doktortitel unbefugt zu führen. Außerdem sei nicht festgestellt, dass die Täuschung für die Bestellung des Antragstellers zum Zwangsverwalter ausschlaggebend war. Beides trifft nicht zu.

27

(b) Das Vollstreckungsgericht hat festgestellt, dass der Antragsteller den Doktortitel von April 2004 bis Juli 2008 und damit auch schon zu dem Zeitpunkt unbefugt geführt hat, als es die Zwangsverwaltung in den vorliegenden Verfahren anordnete und den Antragsteller zum Zwangsverwalter bestellte. Diese Feststellung ist entgegen der Annahme der Rechtsbeschwerde rechtsfehlerfrei. Sie findet ihre Grundlage zunächst in dem Strafbefehl des Amtsgerichts Dinslaken vom 24. Juni 2005. Danach hat der Antragsteller mit der Führung des Doktortitels im Jahre 2004 begonnen. Die Bestellung des Antragstellers zum Zwangsverwalter geht auf einen Vorschlag der Beteiligten zu 3 als betreibender Gläubigerin zurück. Diese hatte die Bestellung eines insolvenzrechtlich erfahrenen Zwangsverwalters als nötig angesehen und dazu in ihren Anträgen auf Anordnung der Zwangsverwaltung vom 11. Oktober 2004 den Antragsteller empfohlen. In allen Anträgen wird der Antragsteller mit "Dr. C. " bezeichnet. Das beruht nicht auf einem Versehen der Beteiligten zu 3. Der Antragsteller verwendete nämlich in dem Zeitraum, in dem seine Bestellung zum Zwangsverwalter in den vorliegenden Verfahren erfolgte, einen Briefbogen, auf welchem er sein Büro als "Dr. H. C. Wirtschaftskanzlei" und sich selbst als "Dr. rer. pol./Dipl. Kfm. H. C. " bezeichnete. Auf einem solchen Briefbogen bestätigte er dem Vollstreckungsgericht unter dem 11. Februar 2005 seine Bestellung in dem verbundenen Einzelverfahren 46 L 94/05.

28

(c) Von der Tatsache, dass der Antragsteller zur Führung des Doktortitels nicht berechtigt war, hat das Vollstreckungsgericht nach seinen Feststellungen erst am 18. August 2008 erfahren. Damit steht fest, dass es die Bestellung des Antragstellers auf Grund einer unerkannt unzutreffenden Tatsachengrundlage vorgenommen hat. Das wiederum bedeutet, dass die Täuschung des Antragstellers zu einer Verkürzung der Ermessensausübung durch das Vollstreckungsgericht geführt hat. Diese Einwirkung des Antragstellers auf den Ent- scheidungsvorgang könnte allenfalls dann folgenlos bleiben, wenn feststünde, dass das Vollstreckungsgericht den Antragsteller dennoch bestellt hätte.

29

Das ist entgegen der Annahme der Rechtsbeschwerde nicht der Fall. Ihr ist zwar einzuräumen, dass der Antragsteller auf Grund der zahlreichen Zwangsverwaltungen, die er seit der Aufnahme seiner Tätigkeit durchgeführt hat, von den Vollstreckungsgerichten des Bezirks, auch von dem hier zuständigen Vollstreckungsgericht, als geschäftskundig angesehen worden ist. Es spricht ferner viel dafür, dass der Antragsteller auch ohne Doktortitel in den vorliegenden Verfahren zum Zwangsverwalter bestellt worden wäre. Die Voraussetzungen hierfür sind aber gerade dadurch entfallen, dass der Antragsteller mit der unberechtigten Führung des Doktortitels eine Sachkunde in Anspruch nahm, die er nicht hatte, und unzuverlässig wurde. Das Vollstreckungsgericht hätte ihn jetzt nicht mehr bestellen dürfen. Anhaltspunkte, dass es den Antragsteller unter Verstoß gegen § 1 Abs. 2 ZwVwV bestellt hätte, wenn er sein (strafbares) Verhalten offen gelegt hätte, sind weder vorgetragen noch ersichtlich.

30

cc) Die vollständige Verwirkung des Anspruchs auf Vergütung und Ersatz von Auslagen nach § 152a ZVG i.V.m. §§ 18, 21 ZwVwV ist verhältnismäßig.

31

(a) Die Täuschung über die formale Qualifikation ist ein besonders schwerwiegender Treubruch. Die Zwangsverwaltung soll sicherstellen, dass die laufenden Einnahmen aus dem Grundstück zur Befriedigung der Gläubiger eingesetzt und die Gläubiger vor einer Wertminderung des Objekts und sonstigen Beeinträchtigungen geschützt werden (BGHZ 161, 336, 340 f.). Dabei übernimmt der Zwangsverwalter eine zentrale Rolle. Deshalb ist seine fachliche und persönliche Qualifikation von entscheidender Bedeutung. Wer sich wie der Antragsteller die besondere Vertrauensstellung, die der Zwangsverwalter wie der Insolvenzverwalter (zu diesem BGHZ 150, 122, 133) bei Wahrnehmung der ihm obliegenden treuhänderischen Aufgaben genießt, durch Täuschung über seine Qualifikation in strafbarer Weise erschleicht, gefährdet damit die Belange des Schuldners und der Gläubiger erheblich. Er handelt darüber hinaus grob rücksichtslos, weil er sich im Interesse eigener wirtschaftlicher Vorteile über die Belange der übrigen Verfahrensbeteiligten hinwegsetzt. Diese Haltung und die erhebliche Gefährdung des Zwangsverwaltungsverfahrens rechtfertigen es, ihm wie dem Insolvenzverwalter (BGHZ 159, 122, 133) den Rechtsanspruch auf eine Vergütung zu versagen, die er anderenfalls auf Kosten der Gläubiger, die auf seine berufliche Lauterkeit vertraut haben, erzielen würde. Entsprechendes gilt für den Anspruch auf Ersatz von Auslagen.

32

(b) Dem steht nicht entgegen, dass dem Antragsteller damit in den vorliegenden Verfahren Vergütung und Auslagenersatz im Umfang von 389.772,39 € entgehen. Zunächst ist zu berücksichtigen, dass dem Antragsteller Vergütung und Auslagen für die Jahre 2004/2005, die bereits abgerechnet sind, in Höhe von 179.449,11 € verbleiben (vgl. dazu BGHZ 159, 122, 124 f.). Sodann ist zu berücksichtigen, dass der überwiegende Teil der Abrechnung für die Jahre 2006 bis 2008 auf die Vergütung entfällt, die von den Mieteinnahmen abhängt und dem Antragsteller nach der mit der Verwirkung verbundenen Wertung nicht zusteht. Allerdings können den Gläubigern materielle Vorteile zugefallen sein. Sie können in den abgerechneten Auslagen im Umfang von insgesamt 35.433,86 € und in einem etwaigen besonderen Erfolg des Antragstellers bei der Vermietung und anderweitigen Nutzung der Grundstücke liegen. Eine Grundlage, den Gläubigern solche Vorteile endgültig zu belassen und sie dem Antragsteller endgültig zu entziehen, bietet der Verwirkungsgedanke nicht. Sie wären dem Antragsteller nach Maßgabe der allgemeinen zivilrechtlichen Vorschriften , etwa über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung oder der Geschäftsführung ohne Auftrag auch dann herauszugeben, wenn er nicht zum Verwalter bestellt worden und dennoch tätig geworden wäre. Über derartige Ansprüche ist im Feststellungsverfahren nach § 153 ZVG i.V.m. § 22 ZwVwV nicht zu entscheiden (BGHZ 159, 122, 133 f. für Festsetzung nach § 64 InsO). Sie werden dem Antragsteller damit durch diese Entscheidung aber auch nicht aberkannt.

IV.

33

In einem Rechtsbeschwerdeverfahren über die Höhe der Zwangsverwaltervergütung ist eine Kostenentscheidung regelmäßig nicht veranlasst, weil es nicht kontradiktorisch ausgestaltet (zu diesem Gesichtspunkt Senat, BGHZ 170, 378, 381) ist (Senat, Beschl. v. 15. März 2007, V ZB 117/06, NJW-RR 2007, 1150; Beschl. v. 10. Januar 2008, V ZB 31/07, NJW-RR 2008, 892, insoweit nur bei juris). Die Kostenaussprüche der Vorinstanzen waren deshalb aufzuheben.

Gründe:

1

Mit Urteil des Landgerichts Mannheim vom 3. Dezember 2002 waren die drei Angeklagten sowie drei weitere vormals Mitangeklagte wegen zahlreicher Betrugs- und Untreuetaten verurteilt worden, und zwar der Angeklagte Dr. P. zur Gesamtfreiheitsstrafe von neun Monaten auf Bewährung und daneben zur Gesamtgeldstrafe von 330 Tagessätzen, die Angeklagten Dr. S. und Dr. Sch. jeweils zur Gesamtgeldstrafe von 600 Tagessätzen. Das Urteil hatte der Senat mit Beschluss vom 27. April 2004 - 1 StR 165/03 (NStZ 2004, 568) auf die Revisionen der drei Angeklagten und des früheren Mitangeklagten R. aufgehoben.

2

Nunmehr hat das Landgericht, nachdem zwischenzeitlich das Verfahren gegen R. abgetrennt und ein Verfahren gegen die drei Angeklagten wegen Steuerhinterziehung hierher verbunden worden war, diese wie folgt verurteilt: – den Angeklagten Dr. P. wegen Steuerhinterziehung in drei Fällen zur Gesamtgeldstrafe von 90 Tagessätzen, – die Angeklagten Dr. S. und Dr. Sch. jeweils wegen Steuerhinterziehung in fünf Fällen zur Gesamtgeldstrafe von 150 Tagessätzen.

3

Soweit dem Angeklagten Dr. P. Betrug durch manipulierte Abrechnungen von Augenlinsen (Tatkomplex „Augenlinsen“) und ein weiterer Fall der Steuerhinterziehung zur Last lagen, ist er aus tatsächlichen Gründen freigesprochen worden. Soweit den drei Angeklagten Untreue durch manipulierte Abrechnungen von Medikamenten (Tatkomplex „Medikamente“) vorgeworfen wurde , ist das Verfahren wegen Verfolgungsverjährung eingestellt worden.

4

Die Staatsanwaltschaft greift das Urteil mit ihren zu Ungunsten der Angeklagten eingelegten und wirksam beschränkten Revisionen an. Sie beanstandet , dass das Landgericht zu Unrecht das Verfahrenshindernis der Verfolgungsverjährung angenommen habe. Mit der Sachbeschwerde rügt sie den Teilfreispruch des Angeklagten Dr. P. hinsichtlich des Tatkomplexes „Augenlinsen“. Die Revisionen haben Erfolg.

I.

5

1. Folgendes ist - soweit im Rahmen der Revisionen von Bedeutung - festgestellt:

6

Die drei Angeklagten - allesamt kassenärztlich zugelassene Augenärzte - bestellten und erwarben in den Jahren 1993 bis 1997 von dem vormals mitangeklagten Pharmahändler R. Augenlinsen und Medikamente (Hilfs- oder Zusatzstoffe ), die sie für ambulant durchgeführte Operationen zur Behandlung des Grauen Star verwandten. Die Kosten hierfür, die gegenüber den gesetzlichen Krankenkassen geltend gemacht und mit denen diese letztlich belastet wurden, waren jedoch überhöht, weil R. an die Angeklagten umsatzbezogene Rückvergütungen (sog. kick backs) entrichtete, was die Angeklagten den Kassen gegenüber verschwiegen. R. zahlte an den Angeklagten Dr. P. insgesamt 500.000,- DM, an die Angeklagten Dr. S. und Dr. Sch. zusammen insgesamt 1.848.000,- DM.

7

Der Abrechnungsmodus war für Augenlinsen einerseits und Medikamente andererseits verschieden. Die Kosten für die an den Angeklagten Dr. P. gelieferten Augenlinsen wurden diesem in Rechnung gestellt und von ihm verauslagt. Der Angeklagte machte sodann im Rahmen der quartalsmäßigen patientenbezogenen Abrechnungen die Einzelpreise für die Augenlinsen gegenüber der Kassenärztlichen Vereinigung geltend und verschwieg dabei den jeweiligen Rabattanteil infolge der Rückvergütungen. Von der Kassenärztlichen Vereinigung wurden die Preise diversen Krankenkassen in Rechnung gestellt, welche daraufhin die überhöhten Zahlungen an den Angeklagten leisteten. Die Bestellung von Medikamenten seitens der drei Angeklagten erfolgte hingegen nicht im eigenen Namen und auf eigene Rechnung, sondern im Wege der kassenärztlichen Verordnung (Sprechstundenbedarfsrezept) unmittelbar zu Lasten der Krankenkassen nicht einzelfallbezogen als Operationsbedarf. Geliefert wurden die Medikamente über den gutgläubigen Apotheker V. , der das Rezept bei der Verrechnungsstelle für Apotheker mit den von R. vorgegebenen Bezugspreisen einreichte. Diese erstellte monatlich eine Gesamtabrechnung gegenüber der örtlich zuständigen AOK und bis einschließlich 1994 auch gegenüber der Barmer Ersatzkasse, woraufhin die wiederum um den Rabattanteil überhöhten Zahlungen an V. erfolgten.

8

2. Wegen der verschiedenen Abrechnungsmodi hat das Landgericht im Ansatz zutreffend den Tatkomplex „Augenlinsen“ auf eine Strafbarkeit wegen Betruges, den Tatkomplex „Medikamente“ - gemäß den Grundsätzen von BGHSt 49, 17 - auf eine Strafbarkeit wegen Untreue geprüft und ist sodann auf dieser Basis zu Freispruch und Einstellung gelangt.

9

In Bezug auf die Betrugstaten hat es sich weder von irrtumsbedingten Vermögensverfügungen bei den Leistungsträgern noch von einem entsprechenden „Täuschungsvorsatz“ des Angeklagten Dr. P. überzeugen können, da die Abrechnungen von der Kassenärztlichen Vereinigung und von den Krankenkassen keiner Überprüfung unterzogen worden seien. Die Untreuehandlungen hinsichtlich des Tatkomplexes „Medikamente“ waren nach Auffassung des Landgerichts bereits verjährt, weil insoweit keine Verjährungsunterbrechung erfolgt sei.

II.

10

Die Beschwerdeführerin beanstandet zu Recht die Teileinstellungen wegen Verfolgungsverjährung. Ob ein Verfahrenshindernis vorliegt, prüft das Revisionsgericht von Amts wegen aufgrund eigener Sachuntersuchung unter Benutzung aller verfügbaren Erkenntnisquellen im Freibeweisverfahren (vgl. BGHSt 46, 307, 309; Meyer-Goßner, StPO 49. Aufl. § 337 Rdn. 6 m.w.N.).

11

1. Die Kammer hat die Untreuetaten mit Erhalt der nachträglichen Kickback -Zahlungen als materiell beendet angesehen. Nach den Urteilsfeststellungen sind solche Zahlungen an den Angeklagten Dr. P. vom 30. November 1994 bis zum 11. Oktober 1996, an die Angeklagten Dr. S. und Dr. Sch. gemeinsam vom 8. Oktober 1993 bis zum 18. Juni 1997 erfolgt (UA S. 51).

12

Das Landgericht ist der Auffassung, die Verjährungsfrist, die nach § 78 Abs. 3 Nr. 4 StGB fünf Jahre beträgt und nach § 78a StGB mit der materiellen Beendigung der Taten zu laufen beginnt, sei bei Anklageerhebung - die Anklageschrift vom 26. Juni 2002 ging am 5. Juli 2002 beim Landgericht ein - bereits verstrichen gewesen. Hinsichtlich des Tatkomplexes "Medikamente" seien zuvor keine verjährungsunterbrechenden Maßnahmen im Sinne von § 78c StGB erfolgt. Das Amtsgericht Mannheim habe zwar am 1. September 1998 Durchsuchungsbeschlüsse gegen die Angeklagten Dr. P. und Dr. S. sowie am 16. Juli 1999 gegen die Angeklagten Dr. S. und Dr. Sch. erlassen (UA S. 13 f.). Die Beschlüsse hätten jedoch nicht diesen Tatkomplex, sondern den Tatkomplex „Augenlinsen“ betroffen (UA S. 52 f.). Zeugenvernehmungen zweier Ermittlungsbeamter in der Hauptverhandlung hätten ergeben, dass Unregelmäßigkeiten bei der Abrechnung von Medikamenten erst im September 2000 aufgefallen seien (UA S. 42 f., 52).

13

2. Ein - im Urteil nicht erwähnter - Beschlagnahmebeschluss des Amtsgerichts Mannheim vom 25. Oktober 1999 ( - ) hat die Verjährung nach § 78c Abs. 1 Nr. 4 StGB unterbrochen, sodass schon deswegen die Untreuetaten, bei denen die materielle Beendigung nach dem 25. Oktober 1994 eintrat, nicht verjährt sind. In diesen Zeitraum fallen sämtliche Kick-back-Zahlungen an den Angeklagten Dr. P. sowie 13 von 17 Zahlungen an die Angeklagten Dr. S. und Dr. Sch. - ausgenommen diejenigen in den Jahren 1993 und 1994 von insgesamt 285.000,- DM (UA S. 18 f.).

14

Mit dem benannten Beschluss wurde die Beschlagnahme von Unterlagen bei der Firma Ph. , angeordnet. Als Beschuldigte im Ermittlungsverfahren sind dort ausdrücklich unter anderem die drei Angeklagten bezeichnet. Der Tatvorwurf ist auf „Abrechnungsbetrügereien“ zum Nachteil der gesetzlichen Krankenkassen infolge von Kick-back-Zahlungen gerichtet, wobei er auf die fehlerhafte Abrechnung von Augenlinsen und - ausdrücklich auch - Zusatzstoffen bezogen ist. Der Beschluss beschreibt die Verdachtslage hinreichend und genügt verfassungsrechtlichen Mindestanforderungen; er ist damit eine taugliche richterliche Untersuchungsmaßnahme i.S.v. § 78c Abs. 1 Nr. 4 StGB (vgl. BGH NStZ 2000, 427, 429; 2004, 275; Beschluss vom 25. April 2006 - 5 StR 42/06 - Umdruck S. 2). Dass hinsichtlich des Tatkomplexes „Medikamente" die zutreffende rechtliche Beurteilung im Urteil als Untreuetaten von der Beschlussbegründung, der zufolge den Angeklagten Betrug vorgeworfen wurde , abweicht, ist unschädlich (vgl. G. Schäfer in FS für Dünnebier S. 541, 545).

15

Eine Beschlagnahmeanordnung eines deutschen Gerichts (vgl. BGHSt 1, 325) unterbricht nach § 78c Abs. 1 Nr. 4 StGB auch dann die Verjährung, wenn die Beschlagnahme bei Dritten erfolgen soll und der Beschuldigte vorher weder vernommen noch von der Einleitung des Ermittlungsverfahrens in Kenntnis gesetzt wurde (vgl. Stree/Sternberg-Lieben in Schönke/Schröder, StGB 27. Aufl. § 78c Rdn. 12).

16

An der verjährungsunterbrechenden Wirkung des Beschlusses zu zweifeln , besteht auch deshalb kein Anlass, weil die ohne Bindung an die Urteilsfeststellungen vorzunehmende freibeweisliche Prüfung durch den Senat ergibt, dass die Strafverfolgungsbehörden bereits im Oktober 1999 Kenntnis von Umständen hatten, die auf manipulierte Abrechnungen von Medikamenten hindeuteten. Die Annahme der Kammer, die Ermittlungen hätten erstmals im September 2000 derartige Verdachtsmomente ergeben, kann somit nicht zutreffen. In einem Schreiben des sachbearbeitenden Dezernenten der Staatsanwaltschaft vom 19. Mai 1999 an den Verteidiger des damaligen Mitbeschuldigten V. ( ) heißt es wörtlich: „Ich verweise insoweit auf den Inhalt des … Durchsuchungsbeschlusses gegen den Beschuldigten, der … sich im Hinblick auf das zugrunde liegende Schema auch auf die Lieferung der Zusatzstoffe wie beispielsweise Cellugel weiter übertragen lässt“. In den Ermittlungsakten findet sich weiterhin ein AOK-internes Schreiben vom 1. April 1998, in welchem von Verdachtsmomenten gegen V. und andere in dem Beschluss vom 25. Oktober 1999 beschuldigte Augenärzte im Hinblick auf die Abrechnung des Medi- kaments Cellugel berichtet wird ( ). Der Verteidiger von V. nahm mit an die Staatsanwaltschaft und die Steuerfahndung gerichteten Schriftsätzen vom 25. Februar 1999 ausdrücklich hierauf Bezug ( ).

17

3. Aber auch drei gegen die Angeklagten gerichtete Durchsuchungsbeschlüsse des Amtsgerichts Mannheim vom 1. September 1998 ( , und ) haben entgegen der Auffassung der Kammer verjährungsunterbrechende Wirkung im Sinne von § 78c Abs. 1 Nr. 4 StGB. Dadurch sind Untreuetaten der Angeklagten Dr. S. und Dr. Sch. , die mit drei Kickback -Zahlungen von insgesamt 245.000,- DM im Jahre 1994 beendet und von der Unterbrechungswirkung des oben erwähnten Beschlusses nicht erfasst wurden, ebenfalls nicht verjährt.

18

a) Dass, wie das Urteil feststellt (UA S. 13 f.), ein Durchsuchungsbeschluss vom 1. September 1998 gegen den Angeklagten Dr. Sch. nicht erlassen wurde, trifft nicht zu. Der Originalbeschluss befindet sich zwar ebenso wenig wie die gegen die Angeklagten Dr. P. und Dr. S. erlassenen Originalbeschlüsse bei den Ermittlungsakten; die drei Beschlüsse sind jedoch von der Staatsanwaltschaft in beglaubigter Abschrift vorgelegt worden. Dass die Staatsanwaltschaft inhaltsgleiche Durchsuchungsbeschlüsse beantragt hatte, ergibt sich auch aus der Einleitungsverfügung für die drei Angeklagten vom 26. August 1998 ( ).

19

b) Die gleich lautenden Beschlüsse haben folgenden Inhalt:

20

Die Durchsuchung sollte zum Zweck der Auffindung und Beschlagnahme von Geschäfts - und sonstigen Unterlagen seit 1991 betreffend die damaligen Mitbeschuldigten R. , V. und diesen zuzuordnende Unternehmen sowie von sonstigen Beweismitteln bezüglich des aus der Beschlussbegründung ersichtlichen Tatvorwurfs erfolgen. Zur Begründung ist die Verdachtslage wie folgt dargestellt:

21

Der jeweilige beschuldigte Augenarzt „ist … des Abrechnungsbetruges zum Nachteil der gesetzlichen Krankenkassen seit 1994 sowie der Einkommenssteuerhinterziehung für zwischen 1994 und 1996 verdächtig.

22

Der Beschuldigte R. bezieht seit 1994 als Geschäftsführer der R. OHG bzw. der Einzelfirma B. … von inländischen Herstellern zur Implantation bestimmte, intraokulare Linsen zum Preis von durchschnittlich ca. 190,- DM pro Paar. Die Linsen verkaufte R. anschließend papiermäßig mit einer jeweils 5-prozentigen Provision an die von ihm wirtschaftlich beherrschte Domizilfirma Ph. mit Sitz auf G. und in der Sc. und von dort aus weiter an den Beschuldigten V. , dieser als Inhaber einer Apotheke in F. . Von dort aus wurden die Linsen, die gegenständlich das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland nie verlassen hatten, auf Vermittlung von R. an zahlreiche im Inland ansässige Augenärzte ... weiterveräußert. Der Preis schwankte je nach Beschaffenheit der Linse zwischen 308,- DM und 710,- DM. Der durchschnittliche Verkaufspreis lag bei 476,- DM. Die letztgenannten Preise wurden durch die Augenärzte den gesetzlichen Krankenkassen als gesonderte Sachkosten in Rechnung gestellt und durch diese bezahlt.

23

Es besteht der Verdacht, daß entsprechend einem gemeinsamen Tatplan … von den Krankenkassen die Erstattung überhöhter Sachkosten erschlichen werden sollte. Dabei sei ein Teil des von der Tätergruppe erzielten Gewinns an die beteiligten Augenärzte in Form von Geldzahlungen oder Rabatten in bislang unbekannter Höhe zurückgeflossen, ohne daß dies den Kassen gegenüber offenbart worden sei …“

24

c) Die verjährungsunterbrechende Wirkung der Beschlüsse erfasst nicht nur die Betrugstaten in Bezug auf Augenlinsen, sondern auch die Untreuetaten in Bezug auf Medikamente.

25

Generell gilt: In Wirtschaftsstrafverfahren werden regelmäßig schon zu einem frühen Zeitpunkt Durchsuchungen nach §§ 102, 103 StPO notwendig. Insoweit ist es üblich und für erfolgversprechende Ermittlungen auch geboten, auf schriftliche Unterlagen, insbesondere über die Buchhaltung und den Zahlungsverkehr , zuzugreifen, weil sich in den meisten Fällen erst aufgrund derartiger Unterlagen Umstände herausstellen, die den Tatverdacht konkretisieren sowie Schuld oder Unschuld belegen. Dies gilt insbesondere bei Abrechnungsmanipulationen , die in einem so frühen Verfahrensstadium regelmäßig nicht detailliert zu umschreiben sind. Es entspricht daher einem praktischen Bedürf- nis und ist prinzipiell nicht zu beanstanden, wenn der Tatverdacht in den Durchsuchsuchungsbeschlüssen weit gefasst wird. Dementsprechend genügt es für die Darstellung der Verdachtslage, dass die Taten unter zusammenfassenden kennzeichnenden Merkmalen bestimmbar sind, falls die Maßnahme wegen einer Vielzahl von Taten im prozessualen Sinne erfolgt, deren Einzelheiten die Ermittlungen noch klären müssen (vgl. BGH NStZ 2001, 191). Dies ist bei der Auslegung verjährungsunterbrechender Durchsuchungs- und Beschlagnahmebeschlüsse sowie bei der Ermittlung des Verfolgungswillens der Strafverfolgungsbehörden zu bedenken.

26

Im Einzelnen hat die Rechtsprechung folgende Grundsätze aufgestellt: Wird in einem Verfahren wegen einer Vielzahl von Taten ermittelt, so erstreckt sich die Unterbrechungswirkung grundsätzlich auf alle verfahrensgegenständlichen Taten, es sei denn der - insoweit maßgebliche - Verfolgungswille der Strafverfolgungsbehörden ist erkennbar auf eine oder mehrere Taten beschränkt. Für die Bestimmung des Verfolgungswillens ist der Zweck der richterlichen Untersuchungsmaßnahme maßgeblich. Ergibt sich dieser nicht bereits aus deren Wortlaut, ist namentlich auf den Sach- und Verfahrenszusammenhang abzustellen (vgl. BGH NStZ 2000, 427 m. Anm. Jäger wistra 2000, 227; BGH NStZ 2001, 191; wistra 2002, 57; Stree/Sternberg-Lieben aaO Rdn. 23).

27

Die Unterbrechungswirkung ergibt sich hier auch hinsichtlich des Tatkomplexes "Medikamente" aus dem Wortlaut der Beschlüsse. Zweck der Beschlüsse war danach das Auffinden und die Beschlagnahme insbesondere von Unterlagen betreffend die damaligen Mitbeschuldigten R. und V. bzw. bestimmte ihnen zuzuordnende Unternehmen. Dieser Zweck ist für die Ermittlungen im Tatkomplex „Medikamente“ gleichermaßen wie im Tatkomplex „Augenlinsen“ relevant. Dem Wortlaut der Beschlussbegründung lässt sich eine Beschränkung des Verfolgungswillens nicht entnehmen. Die Tatschilderung bezieht sich zwar zunächst nur auf Augenlinsen. Die anschließend dargelegte Schlussfolgerung geht allerdings dahin, der Verdacht richte sich allgemein darauf , dass von den gesetzlichen Krankenkassen die Erstattung überhöhter Sachkosten erschlichen werden sollte.

28

Die in den Durchsuchungsbeschlüssen genau umschriebene Begehungsweise genügt dem Bedürfnis, die von der Unterbrechung betroffenen Taten von denkbar ähnlichen oder gleichartigen Vorkommnissen, auf die sich die Verfolgung nicht bezog, zu unterscheiden (vgl. Senat, Urt. vom 17. Februar 1981 – 1 StR 546/80 – Umdruck S. 6; BGH NStZ 2001, 191). Bei der Schilderung der Taten tritt als bestimmendes Merkmal, welches die Taten von legalen Verhaltensweisen unterscheidet, der Umstand hervor, dass die Angeklagten Kick-back-Zahlungen von ihrem Lieferanten R. erhielten, die sie gegenüber den Krankenkassen verschwiegen. Ferner ist die Begehungsweise auch dadurch charakterisiert, dass R. zuzuordnende Unternehmen eingebunden waren und die Lieferungen über den Apotheker V. erfolgten. Alle diese kennzeichnenden Merkmale treffen sowohl auf den Tatkomplex „Augenlinsen“ als auch auf den Tatkomplex „Medikamente“ zu. Was die Begehungsweise anbelangt , differiert zwischen den Tatkomplexen lediglich der Abrechnungsmodus gegenüber den Krankenkassen aufgrund unterschiedlicher sozialversicherungsrechtlicher Vorschriften, was letztlich zur Beurteilung des Tatkomplexes „Medikamente" als Untreue – und nicht als Betrug – führt. Der Abrechnungsmodus ist in den Beschlussbegründungen aber gerade nicht dargestellt.

29

Ferner ist der enge Sach- und Verfahrenszusammenhang zwischen von R. gelieferten Augenlinsen und Medikamenten evident. Es geht nämlich gerade nicht um irgendwelche Medikamente, sondern um solche, die bei den von den Angeklagten durchgeführten ambulanten Operationen für das Einsetzen der Augenlinsen als Hilfs- bzw. Zusatzstoffe verwendet wurden, die also die Angeklagten überhaupt nur deswegen erwarben, weil ihnen die Augenlinsen geliefert wurden. Der enge Verfahrenszusammenhang ist insbesondere auch daran zu erkennen, dass es lebensfremd gewesen wäre, wenn die Staatsanwaltschaft im Fall späterer Kenntniserlangung von Unregelmäßigkeiten bei der Abrechnung solcher Stoffe ein neues Verfahren gegen die Angeklagten eingeleitet hätte.

30

4. Die Teileinstellungen bezüglich der Angeklagten Dr. S. und Dr. Sch. können auch nicht teilweise bestehen bleiben, soweit die Kammer die Untreuetaten bereits im Jahr 1993 als materiell beendet angesehen hat. Zwar erfasst der Inhalt der Durchsuchungsbeschlüsse vom 1. September 1998 nur Taten ab 1994, sodass 1993 beendete Taten bereits verjährt sind.

31

Nach den Urteilsfeststellungen erfolgten die kassenärztlichen Verordnungen seitens der Angeklagten Dr. S. und Dr. Sch. ab dem 26. Oktober 1993 (UA S. 24). Die erste und einzige Kick-back-Zahlung im Jahr 1993 datiert allerdings bereits auf den 8. Oktober 1993 (UA S. 18). Den Feststellungen zufolge kann es sich demnach nicht um eine - wie für die Frage der Verjährung von der Kammer durchgehend angenommene - nachträgliche Zahlung handeln, sodass das Urteil insoweit unklar bleibt. Ist die Zahlung indessen ausnahmsweise im Vorhinein erfolgt, ist nicht ausgeschlossen, dass sie (teilweise) für Verordnungen im Jahr 1994 bestimmt war, sodass insoweit auch die materielle Beendigung nicht vor 1994 eingetreten sein kann.

III.

32

Der Teilfreispruch des Angeklagten Dr. P. hinsichtlich des Tatkomplexes „Augenlinsen“ hält sachlich-rechtlicher Überprüfung nicht stand.

33

1. Das Landgericht hat den Angeklagten Dr. P. aus tatsächlichen Gründen von den Betrugsvorwürfen freigesprochen, da es weder irrtumsbedingte Vermögensverfügungen seitens der Leistungsträger noch einen entsprechenden „Täuschungsvorsatz“ des Angeklagten habe feststellen können (UA S. 50). Den Mitarbeitern der Kassenärztlichen Vereinigung und der Krankenkassen habe jegliche Vorstellung über die Berechtigung der Höhe der geltend gemachten Kosten für die Augenlinsen gefehlt, da insoweit keine Überprüfungen vorgenommen worden seien (UA S. 20 f.). Nach den Urteilsfeststellungen vertrat man bei der Kassenärztlichen Vereinigung die Auffassung, die Überprüfungspflicht für diese Kosten treffe die Krankenkassen (UA S. 35 f.). Die Krankenkassen überprüften die Abrechnungen aber nur bei außergewöhnlichen Abweichungen bzw. stichprobenartig oder unterzogen diejenigen eines Arztes insgesamt einer Wirtschaftlichkeitsprüfung. Teilweise wurde dies damit gerechtfertigt , dass man bei den Krankenkassen der Ansicht war, die Kassenärztliche Vereinigung würde auch die geltend gemachten Sachkosten überprüfen (UA S. 37 f.). Angesichts dieser Prüfungspraxis habe nicht festgestellt werden können , dass der Angeklagte Dr. P. davon ausging, die Kassenärztliche Vereinigung oder die Krankenkassen nähmen Kontrollen vor (UA S. 21, 39).

34

2. Das Landgericht hat mit rechtsfehlerhafter Begründung das Vorliegen eines Irrtums verneint. Ob beim Verfügenden ein Irrtum erregt oder unterhalten wurde, ist zwar Tatfrage (vgl. BGH NStZ 2000, 375); die Ausführungen im Urteil zum fehlenden Irrtum gehen jedoch schon im rechtlichen Ausgangspunkt fehl. Das Landgericht hat nicht bedacht, dass es jedenfalls bei dem - hier gegebenen - standardisierten, auf Massenerledigung angelegten Abrechnungsverfahren nicht erforderlich ist, dass der jeweilige Mitarbeiter hinsichtlich jeder einzelnen geltend gemachten Position die positive Vorstellung hatte, sie sei der Höhe nach berechtigt; vielmehr genügt die stillschweigende Annahme, die ihm vorliegende Abrechnung sei insgesamt „in Ordnung“ (vgl. BGHSt 2, 325, 326; 24, 386, 389; Tiedemann in LK 11. Aufl. § 263 Rdn. 79, 83). Daher setzt ein Irrtum nicht voraus, dass tatsächlich eine Überprüfung der Abrechnungen im Einzelfall durchgeführt wurde. Dies ergibt sich hier gerade aus der besonderen Stellung von Kassenärzten; denn das ihnen durch die Kassenarztzulassung entgegengebrachte Vertrauen rechtfertigt erwartungsgemäß die Herabsetzung des Prüfungsumfangs seitens der Leistungsträger.

35

Vor diesem Hintergrund ist insbesondere der Schluss des Landgerichts vom Prüfungsumfang bei den betroffenen Krankenkassen darauf, dass bei deren Mitarbeitern kein Irrtum erregt worden sei, nicht nachvollziehbar. So legen etwa stichprobenartige Kontrollen den Schluss auf eine selbstverständliche Erwartungshaltung des jeweiligen Mitarbeiters bei den nicht kontrollierten Vorgängen dahin nahe, dass die angesetzten Kosten auch tatsächlich angefallen sind. Auch ist sachlogische Voraussetzung für die - den Krankenkassen regelmäßig vorbehaltene - Wirtschaftlichkeitsprüfung, dass Prüfungsgegenstand nur tatsächlich erbrachte Leistungen und angefallene Kosten sind (vgl. BSG MedR 1995, 245, 248; Herffs, Der Abrechnungsbetrug des Vertragsarztes Diss. 2002 S. 74).

36

Inwieweit das Landgericht daneben das Fehlen eines Irrtums bei den Mitarbeitern der Kassenärztlichen Vereinigung tragfähig begründet hat, braucht der Senat nicht zu entscheiden (vgl. hierzu Herffs aaO S. 60 ff.). Für die Krankenkassen gilt jedenfalls, dass diese nach den Urteilsfeststellungen nicht wie der Kassenärztlichen Vereinigung nachgeordnete Zahlstellen zu beurteilen sind, die ohne eigene Prüfungskompetenz etwaige dortige Entscheidungen nur zahlungstechnisch abwickeln (zu dieser - hier nicht vorliegenden - Fallkonstellation vgl. den in der Gegenerklärung zitierten Beschluss des 5. Strafsenats vom 11. Oktober 2004 – 5 StR 389/04 [NStZ 2005, 157]).

37

3. Auch soweit das Landgericht den Vorsatz beim Angeklagten Dr. P. verneint hat, begegnen die Ausführungen im Urteil - bereits für sich gesehen - durchgreifenden Bedenken.

38

Zunächst wird die Vorstellung des Angeklagten nur unter dem Gesichtspunkt des direkten Vorsatzes, nicht des bedingten Vorsatzes erörtert. Das Urteil verhält sich nicht dazu, ob der Angeklagte Fehlvorstellungen bei den Mitarbeitern der Leistungsträger für möglich hielt und sich um seines finanziellen Vorteils willen hiermit abfand (vgl. BGHSt 36, 1, 9 f.; BGH NStZ 1999, 32, 34). Darüber hinaus könnte einer bestimmten Prüfungspraxis für den Vorsatz überhaupt nur dann Bedeutung zukommen, wenn sie in die Vorstellung des Angeklagten, was das Urteil nicht erörtert, auf irgendeine Weise Eingang fand.

IV.

39

Für die neue Hauptverhandlung sieht der Senat Anlass zu den folgenden Hinweisen:

40

1. Ob die von den drei Angeklagten bezogenen Medikamente unter die (jeweils) einschlägige Sprechstundenbedarfsvereinbarung fielen, ist entgegen der Auffassung der Kammer (UA S. 24 f.) im Ergebnis unerheblich. Die Möglichkeit der Verordnung von Sprechstundenbedarf - hier Operationsbedarf - zu Lasten der Krankenkassen ergibt sich aus derartigen Vereinbarungen auf der Grundlage von § 83 Abs. 1 Satz 1 SGB V, wonach die Kassenärztlichen Vereinigungen mit den zuständigen Verbänden der Kassen Gesamtverträge über die vertragsärztliche Versorgung der Mitglieder schließen; was als Sprechstundenbedarf verordnungsfähig ist, kann dabei in den Vereinbarungen, insbesondere in den Anlagen, definiert werden (vgl. Dahm in Rieger [Hrsg.], Lexikon des Arztrechts 2. Aufl. 13. Lfg. Ordnungsziff. 4940 Rdn. 9, 15).

41

Die Strafbarkeit wegen Untreue hängt allerdings im Ergebnis weder vom im Wege der Vertragsauslegung zu ermittelnden Inhalt der einschlägigen Sprechstundenbedarfsvereinbarung noch von der Anwendung des Verbringungsverbots nach § 73 AMG in den für den Tatzeitraum geltenden Fassungen vom 27. April 1993 und 19. Oktober 1994 ab. Die Vertretungsmacht des Kassen - bzw. Vertragsarztes geht sehr weit. Der Apotheker, der sich an die ärztliche Verordnung hält, ist in seinem Vertrauen auf Bezahlung des Kaufpreises durch die Krankenkasse geschützt (vgl. BSG SozR 3-2500 § 132a Nr. 3). Er ist im Grundsatz nicht verpflichtet, zu überprüfen, ob die ärztliche Verordnung sachlich richtig ist. Die jeweilige Krankenkasse kann dem Apotheker Einwendungen , die die ärztliche Verordnung betreffen, regelmäßig nicht entgegenhalten (vgl. BSGE 77, 194, 206; Senat, Beschluss vom 27. April 2004 - 1 StR 165/03 - Umdruck S. 11). Aber selbst wenn sich hier die Vertretungsmacht (vgl. BGHSt 49, 17, 19, 23 f.; BSGE aaO 200) nicht auf die Verordnung der Produkte Cellugel und Wydase als Sprechstundenbedarf bezogen hätte, hätten die Angeklagten zwar als Vertreter ohne Vertretungsmacht i.S.v. § 177 Abs. 1 BGB gehandelt. Dann wäre das jeweilige Geschäft jedoch durch die nachträgliche Zahlung seitens der zuständigen AOK oder der Barmer Ersatzkasse genehmigt worden, wobei sich die Genehmigung naturgemäß nicht auf den von den Angeklagten gerade verschwiegenen Rabattanteil hätte beziehen können. An der Strafbarkeit eines derartigen Verhaltens nach § 266 Abs. 1 StGB würde sich hierdurch - abgesehen davon, dass der Treubruchs- anstelle des Missbrauchstatbestands einschlägig wäre - nichts ändern. Sollten sich die Angeklagten sogar bewusst über die ihnen zustehende Vertretungsmacht hinweggesetzt haben , um die jeweilige Kasse zur Zahlung zu veranlassen, könnte dies freilich bei der Strafzumessung zu ihren Lasten gewertet werden.

42

2. Was den Tatkomplex „Augenlinsen“ anbelangt, hat die Kammer nicht feststellen können, welche der patientenbezogenen Abrechnungen Augenlin- sen, die R. an den Angeklagten Dr. P. geliefert hatte, und welche Augenlinsen seiner sechs anderen Lieferanten betrafen. Da alle nicht mit einer speziellen Identifizierungsnummer versehen waren, war die Zuordnung der Augenlinsen , hinsichtlich derer Kick-back-Zahlungen erfolgten, zu den Abrechnungen nicht möglich (UA S. 39). Die Kammer hat somit letztlich nicht feststellen können, gegenüber welchen Krankenkassen - allein die vierte Quartalsabrechnung aus 1996 betraf 30 Kassen (UA S. 36) - überhöhte Kosten abgerechnet wurden.

43

Sollten sich von dem nunmehr zur Entscheidung berufenen Tatgericht hinsichtlich des Tatkomplexes „Augenlinsen“ erneut keine Feststellungen zu konkret geschädigten Kassen treffen lassen, stellt dies keinen Mangel des Urteils dar, der dessen Bestand gefährden würde (vgl. Senat, Beschluss vom 27. April 2004 - 1 StR 165/03 - Umdruck S. 7 f.). Auch dann ist die Beweisaufnahme aber wiederum auf die regelhaften internen Abläufe bei der Kassenärztlichen Vereinigung und den Kassen zu erstrecken (aaO S. 6), wobei es sich, da einerseits eine Vielzahl von Kassen als Geschädigte in Betracht kommt, andererseits die Geschädigten nicht mehr zu ermitteln sind, nur um exemplarische Beweiserhebungen für die Überzeugungsbildung des Tatgerichts handeln kann. Da es um standardisierte, auf Massenerledigung angelegte Abrechnungsverfahren geht, sind die Anforderungen an die Aufklärungspflicht (vgl. § 244 Abs. 2 StPO) nicht zu überspannen. Was die Frage anbelangt, wie der Gesamtschaden auf die Tathandlungen zu verteilen ist, wird gegebenenfalls eine Schätzung anhand der prozentualen Gewinnmarge erforderlich sein.

44

3. Dem Beschleunigungsgebot nach Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK wird hier besondere Bedeutung zukommen, obwohl es sich nicht um eine Haftsache handelt. Nack Boetticher Kolz Hebenstreit Elf