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Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Urteil, 29. Juli 2015 - 4 B 15.877

bei uns veröffentlicht am

29.07.2015

Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Urteil, 29. Juli 2015 - 4 B 15.877

ra.de-Urteilsbesprechung zu Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Urteil, 29. Juli 2015 - 4 B 15.877

Referenzen - Urteile

vorgehend

Verwaltungsgericht München, M 10 K 13.5820, 09.10.2014

nachgehend

Bundesverwaltungsgericht, 9 C 28/15, 11.10.2016

Gericht

Gründe

Bayerischer Verwaltungsgerichtshof

Aktenzeichen: 4 B 15.877

Im Namen des Volkes

Urteil

vom 29. Juli 2015

(VG München, Entscheidung vom 9. Oktober 2014, Az.: M 10 K 13.5820)

4. Senat

Sachgebietsschlüssel: 1111

Hauptpunkte:

- Zweitwohnungsteuer bei Mehrpersonenverhältnissen

- Wohnungserwerb durch GbR bzw. Eigentümergemeinschaft

- unentgeltliche Wohnungsüberlassung an Dritte

- Gestaltungsmissbrauch durch Gründung einer GbR

- Fremdvergleich bei unentgeltlicher Überlassung an Geschwister

- rechtliche und tatsächliche Verfügungsgewalt bei Mitinhaberschaft

- beherrschende Stellung eines Miteigentümers

Rechtsquellen:

Leitsätze:

In der Verwaltungsstreitsache

...

gegen

Landeshauptstadt München, vertreten durch den Oberbürgermeister, Stadtkämmerei, Kassen- und Steueramt Herzog-Wilhelm-Str. 11, 80331 München,

- Beklagte -

beteiligt: Landesanwaltschaft Bayern als Vertreter des öffentlichen Interesses, Ludwigstr. 23, 80539 München,

wegen Zweitwohnungsteuer;

hier: Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichts München vom 9. Oktober 2014,

erlässt der Bayerische Verwaltungsgerichtshof, 4. Senat,

durch den Vorsitzenden Richter am Verwaltungsgerichtshof Dr. Zöllner, den Richter am Verwaltungsgerichtshof Dr. Wagner, den Richter am Verwaltungsgerichtshof Dr. Peitek aufgrund mündlicher Verhandlung vom 29. Juli 2015 am 29. Juli 2015 folgendes Urteil:

Das Urteil des Verwaltungsgerichts München vom 9. Oktober 2014 wird aufgehoben. Der Bescheid der Beklagten vom 17. Juni 2013 in Gestalt des Änderungsbescheids vom 16. Januar 2014 sowie der Widerspruchsbescheid der Regierung von Oberbayern vom 3. Dezember 2013 werden aufgehoben.

II.

Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens beider Instanzen.

III.

Die Entscheidung ist hinsichtlich der Kosten des Verfahrens vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

IV.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:

Die Klägerin, der zusammen mit zwei Geschwistern eine Wohnung im Stadtgebiet der Beklagten gehört, wendet sich gegen die Heranziehung zur Zweitwohnungsteuer.

Die Wohnung wurde in den vergangenen Jahren wie folgt genutzt:

- September 2006 bis August 2008: Hauptwohnung des Bruders der Klägerin

- September 2008 bis August 2009: Nebenwohnung des Bruders der Klägerin

- September 2009 bis Dezember 2011: Hauptwohnung des Bruders der Klägerin

- Januar 2012: keine Nutzung

- Februar 2012 bis Oktober 2013: Hauptwohnung der Schwester der Klägerin

- Mitte Oktober 2013 bis März 2015: Hauptwohnung der Klägerin

Mit Schreiben ihres Bevollmächtigten vom 12. Juli 2010 ließen die Klägerin und ihre beiden Geschwister erklären, die Wohnung gehöre ihnen gemeinsam; eine schriftliche Vereinbarung über die Überlassung bestehe nicht. Mit weiterem Schreiben vom 7. Februar 2011 ließen sie eine „Bestätigung/Vereinbarung“ vom 31. Januar 2011 übersenden, wonach sie die gemeinsame Wohnung bis August 2006 ihrem Vater (dem Bevollmächtigten) und danach dem Bruder der Klägerin überlassen hätten.

Für den Zeitraum September 2008 bis August 2009 nahm die Beklagte auf der Grundlage ihrer Zweitwohnungsteuersatzung (ZwStS) den Bruder der Klägerin für den vollen Betrag der Steuer als Gesamtschuldner in Anspruch.

Mit Bescheid vom 17. Juni 2013, geändert durch Bescheid vom 16. Januar 2014, veranlagte die Beklagte die Klägerin zur Zweitwohnungsteuer für das Jahr 2006 ab 1. September 2006 in Höhe von 263 Euro, für das Jahr 2007 in Höhe von 790 Euro, für das Jahr 2008 bis 31. August 2008 in Höhe von 601 Euro, für das Jahr 2009 ab 1. September 2009 in Höhe von 300 Euro, für die Jahre 2010 und 2011 in Höhe von jeweils 902 Euro, für das Jahr 2012 in Höhe von 940 Euro und für das Jahr 2013 bis zum 31. Oktober 2013 in Höhe von 752 Euro jeweils als Gesamtschuldnerin.

Die Klägerin legte dagegen Widerspruch ein und trug vor, ein Verfügungsrecht über die Wohnung bestehe jedenfalls dann nicht, wenn die Überlassung an den Miteigentümer mit den für ein Mietverhältnis üblichen Maßgaben erfolgt sei, die dem Nutzer ein ausschließliches Verfügungsrecht einräumten. Dies sei hier der Fall gewesen, da die Wohnung von September 2006 bis Dezember 2011 mit Ausnahme des Zeitraums September 2008 bis August 2009 vom Bruder der Klägerin und seit Januar 2012 von deren Schwester als Hauptwohnung genutzt worden sei. Ein Nutzungsrecht der anderen Geschwister sei dabei ausgeschlossen gewesen. Dem Widerspruchsschreiben beigefügt waren zwei von den drei Geschwistern unterzeichnete Vereinbarungen mit Datum vom 6. September 2009 bzw. 18. Dezember 2011, wonach die Wohnung dem Bruder der Klägerin (ab 1.9.2006) bzw. deren Schwester (ab 1.1.2012) jeweils unentgeltlich zur ausschließlichen Nutzung überlassen wird; im Übrigen sollen danach die Bestimmungen eines gesetzlichen Wohnraummietverhältnisses entsprechend gelten. In § 2 der beiden inhaltsgleichen Vereinbarungen ist geregelt, dass das auf unbestimmte Zeit laufende Nutzungsverhältnis nach den gesetzlichen Bestimmungen für ein Mietverhältnis über Wohnraum gekündigt werden kann.

Die Regierung von Oberbayern wies den Widerspruch der Klägerin mit Bescheid vom 3. Dezember 2013 zurück. Die vorgelegten Vereinbarungen der drei Geschwister über die Verwendung der Wohnung hätten lediglich eine interne Wirkung bezüglich der Verwaltungs- und Nutzungsverhältnisse, ohne das jeweilige Miteigentumsrecht im Kerngehalt zu verändern. Auch lägen widersprechende Einlassungen der Klägerin vor, die die Tauglichkeit der schriftlichen Vereinbarung als ernst gemeinte verbindliche Regelung erschütterten. Die Widerspruchsbehörde sei nicht zu der Überzeugung gekommen, dass während der Veranlagungszeiträume das Nutzungs-und Verfügungsrecht der Klägerin vergleichbar einem Mietverhältnis zugunsten eines Dritten ausgeschlossen worden sei.

Die Klägerin erhob daraufhin Anfechtungsklage mit dem Antrag,

den Abgabenbescheid vom 17. Juni 2013 in Form des Widerspruchsbescheids der Regierung von Oberbayern aufzuheben.

Da die Festsetzungsfrist für Abgabenbescheide vier Jahre betrage, habe im Jahr 2013 keine Steuer mehr für Jahre bis einschließlich 2008 festgesetzt werden dürfen. Art. 13 Abs. 1 Nr. 4 Buchst. b Doppelbuchst. cc Spiegelstrich 1 KAG sehe ein Hinausschieben des Anlaufs der Festsetzungsfrist nur in Fällen vor, in denen bei Entstehung der Steuer deren Höhe nicht genau zu beziffern sei; auf eine (angebliche) Unkenntnis der Beklagten von den anspruchsbegründenden Tatsachen komme es nicht an. Es sei im Übrigen nicht richtig, dass die Beklagte erst 2010 von den Eigentumsverhältnissen Kenntnis erlangt habe; diese seien vielmehr bereits 2008 erklärt worden. Mit den von der Klägerin und ihren Geschwistern erst später ausführlicher formulierten Vereinbarungen, die auf den relevanten Zeitpunkt datiert seien, würden nur die tatsächlichen Verhältnisse hinsichtlich der Wohnung bestätigt; darin lägen keine sich widersprechenden Einlassungen. Die Inanspruchnahme von Miteigentümern, die tatsächlich nicht über die Wohnung verfügen könnten, entspreche nicht dem Zweck der Zweitwohnungsteuer. Die betroffene Wohnung habe unstreitig nicht mehreren oder allen Miteigentümern zeitgleich zur Verfügung gestanden. Die drei Miteigentümer hätten zu keinem Zeitpunkt einen gemeinsamen Hausstand gehabt; sie seien sich über die ausschließliche Nutzung durch einen Miteigentümer einig gewesen. Von einem Miteigentümer, der rechtlich und tatsächlich gehindert sei, sein Miteigentum selbst zu bewohnen, könne keine Zweitwohnungsteuer erhoben werden. Bei der wechselseitigen Nutzung hätten die drei Miteigentümer im Ergebnis (abhängig von ihrer Ausbildungs-, Berufs- und sonstigen Lebenssituation) gleich lange Nutzungszeiträume angestrebt. Es sei daher nicht erforderlich gewesen, sich wechselseitig ein Entgelt zu bezahlen; die zeitlich begrenzte Überlassung an einen Miteigentümer werde durch die alleinige Nutzung in anderen Zeiträumen ausgeglichen. Die in der Einkommensverwendung für den persönlichen Lebensbedarf zum Ausdruck kommende wirtschaftliche Leistungsfähigkeit müsse abgegrenzt werden von einem Verzicht auf mögliche Einnahmen, worin kein Aufwand liege. Würde die Wohnung einem Dritten unentgeltlich oder zu einer besonders niedrigen Miete überlassen, rechtfertige dies zweifelsfrei keine Besteuerung.

Die Beklagte beantragte, die Klage abzuweisen. Das Merkmal des Innehabens der Wohnung zur persönlichen Lebensführung oder zur Lebensführung von Familienangehörigen liege bei der Klägerin als Miteigentümerin vor. Die Verträge vom 6. September 2009 und 18. Dezember 2011 hätten ihr Verfügungsrecht zweitwohnungsteuerrechtlich nicht ausgeschlossen. Die vom Bundesfinanzhof im Rahmen der Einkommensbesteuerung festgelegten Kriterien für die steuerliche Anerkennung von Verträgen zwischen Angehörigen seien, insbesondere bezüglich des Fremdvergleichs, auf die Aufwandsbesteuerung anwendbar. Diesen Anforderungen genügten die vorgelegten Nutzungsvereinbarungen nicht. Die auf den 6. September 2009 bzw. auf den 18. Dezember 2011 datierten und erstmals mit Schreiben vom 1. Juli 2013 vorgelegten Vereinbarungen mit dem Bruder bzw. der Schwester der Klägerin stünden im Widerspruch zu deren vorherigen Ausführungen. Zudem seien die Vereinbarungen inhaltlich insbesondere wegen der Unentgeltlichkeit der Nutzungsüberlassung im Hinblick auf den Fremdvergleich unüblich. Dass die Wohnung im Besteuerungszeitraum von der Klägerin nicht selbst bewohnt worden sei und sie auch keinen Schlüssel zu dieser Wohnung gehabt habe, führe nicht dazu, dass sie das Verfügungsrecht in einer zweitwohnungsteuerrechtlich erheblichen Weise abgegeben habe. Entscheidend für den Tatbestand des Innehabens sei die Nutzungsmöglichkeit mit dem Recht, über die Verwendung der Wohnung entscheiden zu können. Mit dem auf dem Eigentumsrecht basierenden Verfügungsrecht habe die Klägerin jederzeit die tatsächliche Verfügungsgewalt von den anderen Miteigentümern einfordern und damit weiterhin frei bestimmen können, an wen sie die Wohnung überlasse. Dass die anderen Miteigentümer dort mit Hauptwohnung gemeldet und daher nicht zweitwohnungsteuerpflichtig gewesen seien, habe auf die Steuerpflicht der Klägerin keinen Einfluss. Der Bayerische Verwaltungsgerichtshof habe entschieden, dass ein Mitinhaber auch dann zur Zweitwohnungsteuer herangezogen werden könne, wenn der andere Mitinhaber die Wohnung als Hauptwohnung nutze. Eine Festsetzungsverjährung für die Jahre 2006, 2007 und 2008 sei noch nicht eingetreten. Die Abgabenschuldner seien nach § 8 ZwStS verpflichtet, das Innehaben einer Zweitwohnung der Beklagten anzuzeigen. Wenn dieser Anzeigepflicht nicht genügt werde, beginne die Festsetzungsfrist erst mit Ablauf des Kalenderjahres, in dem die Beklagte von der Erfüllung des Tatbestands erfahre bzw. ohne besondere Schwierigkeiten den Sachverhalt selbst feststellen könne. Nach Ansicht des Verwaltungsgerichts München sei dies sogar erst ab Eingang der vollständig ausgefüllten Zweitwohnungsteuererklärung der Fall. Dass die Klägerin Miteigentümerin der Wohnung sei, habe die Beklagte erst im Jahr 2010 erfahren; zuvor sei sie davon ausgegangen, dass der Bruder der Klägerin und deren Vater Miteigentümer seien.

Mit Urteil vom 9. Oktober 2014 wies das Verwaltungsgericht München die Klage ab. In der Begründung wird unter Bezugnahme auf einen vorangegangenen Beschluss im Eilverfahren (Az.: M 10 S 14.153) ausgeführt, die Klägerin habe von ihrem aus der Miteigentümerstellung herrührenden Verfügungs- und Nutzungsrecht in der Zeit bis Oktober 2013 in der Weise Gebrauch gemacht, dass sie die Wohnung einem Familienangehörigen zu dessen persönlicher Lebensführung überlassen habe. Die Nutzung durch einen Familienangehörigen sei für das Innehaben einer Wohnung im Sinne von § 2 Abs. 2 Satz 2 ZwStS ausreichend. Andererseits genüge für die Klägerin die bloße Möglichkeit der Nutzung, die aufgrund der vorgelegten Überlassungsverträge der Miteigentümer nicht ausgeschlossen sei. Die von Miteigentümern getroffenen Vereinbarungen, wonach der jeweils in der Wohnung lebende Miteigentümer die Nebenkosten trage, seien intern getroffene Aufwandsabreden; nach außen blieben die Miteigentümer Gesamtschuldner. Grundsätzlich dürften zwar auch Familienangehörige ihre Rechtsverhältnisse untereinander in einer für sie steuerlich möglichst günstigen Weise regeln. Wenn gesichert sei, dass es nicht nur um private Motive gehe, wie beispielsweise die Optimierung des Familieneinkommens, seien Verträge zwischen nahen Familienangehörigen zu berücksichtigen. Problematisch sei, dass es innerhalb eines Familienverbundes typischerweise an dem Interessengegensatz fehle, der unter Fremden üblich sei. Daher könnten zivilrechtliche Gestaltungsmöglichkeiten aus rein privaten Motiven steuerrechtlich missbraucht werden. Damit dies nicht geschehe, setze die steuerliche Anerkennung von Vertragsvereinbarungen nach der Rechtsprechung eine ernsthafte, klare und eindeutige Vereinbarung voraus, die vor Beginn des Leistungsaustausches rechtswirksam abgeschlossen und vereinbarungsgemäß durchgeführt worden sei. Sowohl die Gestaltung als auch die Durchführung müssten dem zwischen Fremden Üblichen entsprechen. Dieser sogenannte Fremdvergleich finde auch bei der Zweitwohnungsteuer Anwendung. Die vorgelegten Vereinbarungen hielten dem nicht stand, da die Überlassung einer Wohnung an einen fremden Dritten ohne Vereinbarung eines Mietzinses unüblich wäre. Der Mietzins sei nach § 535 Abs. 2 BGB die wesentliche Leistungspflicht des Mieters. Im Gegensatz dazu sollten nach der Vorbemerkung der Vereinbarungen die Bestimmungen eines gesetzlichen Wohnraummietverhältnisses entsprechend gelten, so dass die Vermieter alle ihnen dadurch auferlegten Pflichten erfüllen müssten. Derartige Vereinbarungen schlössen daher das Verfügungs- und Nutzungsrecht nicht in zweitwohnungsteuerrechtlich erheblicher Weise aus. Zudem bestünden Zweifel, ob die Vereinbarung vom 6. September 2009 tatsächlich zum angegebenen Datum abgeschlossen worden sei, nachdem mit Schreiben vom 12. Juli 2010 und 7. Februar 2011 zunächst mitgeteilt worden sei, dass die Nutzung durch den Vater und den Bruder der Antragsteller der Klägerin ohne Vereinbarung erfolgt sei. Bei Erlass des angefochtenen Bescheids sei die vierjährige Festsetzungsfrist - auch für die Jahre 2006 bis 2008 - noch nicht abgelaufen gewesen. Nach der Rechtsprechung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs zu Art. 13 Abs. 1 Nr. 4 Buchst. b Doppelbuchst. cc Spiegelstrich 1 KAG beginne die Festsetzungsfrist erst mit dem Ende des Kalenderjahres zu laufen, in dem der Abgabegläubiger von der Erfüllung des Tatbestandes erfahre, spätestens mit dem Ende des Kalenderjahres, in dem er ohne besondere Schwierigkeiten den Sachverhalt selbst feststellen könne. Die Klägerin habe der Beklagten hier entgegen ihrer Verpflichtung aus § 8 Abs. 1 ZwStS nicht angezeigt, dass sie Inhaberin einer Zweitwohnung sei. Die Beklagte habe davon nach Aktenlage erst im Jahr 2010 aufgrund des Schreibens des Vaters der Klägerin vom 12. Juli 2010 erfahren. Eine Kenntnisnahme schon aufgrund des früheren Schreibens vom 18. August 2008 könne nicht angenommen werden, denn darin sei lediglich mitgeteilt worden, dass der Bruder der Klägerin Miteigentümer sei. Auf ein dazu ergangenes Schreiben der Beklagten vom 20. Oktober 2008, wonach diese nunmehr von einer Miteigentümerschaft des Vaters und des Bruders der Klägerin ausgehe, sei keine Klarstellung der wahren Eigentumsverhältnisse erfolgt. Die Beklagte sei auch nicht verpflichtet gewesen, aufgrund der Mitteilung der Miteigentümerstellung des Bruders der Klägerin nachzuforschen, ob es neben den angegebenen noch weitere Miteigentümer gebe. Hierfür hätten keine Anhaltspunkte bestanden; im Übrigen solle gerade die Anzeigepflicht verwaltungsaufwändige Nachforschungen vermeiden.

Mit der vom Verwaltungsgerichtshof wegen ernstlicher Zweifel an der Richtigkeit des Urteils zugelassenen Berufung verfolgt die Klägerin ihr Rechtsschutzbegehren weiter. Sie beantragt,

das Urteil des Verwaltungsgerichts München vom 9. Oktober 2014 und den Bescheid der Beklagten vom 14. August 2013 in Form des Änderungsbescheids vom 16. Januar 2014 aufzuheben.

Die Zweitwohnungsteuersatzung der Beklagten sei offenkundig nichtig. Sie verwende einen nicht näher definierten Begriff über das Innehaben einer Wohnung durch Personen oder ihre Familienangehörigen, der eine ergebnisorientierte Auslegung durch Behörden und Verwaltungsgerichte zulasse und damit eine Besteuerung von Sachverhalten ermögliche, die von der Ermächtigungsgrundlage des Art. 105 Abs. 2a GG und dem Kommunalabgabengesetz nicht gedeckt sei. Da § 2 ZwStS nur auf das Innehaben der Wohnung abstelle, auch wenn diese aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht benutzbar sei, komme es zu einer willkürlichen Besteuerung. Im konkreten Fall fehle es jedenfalls an einem besteuerungswürdigen Aufwand. Wenn die Beklagte bei der Überlassung an einen Miteigentümer zwingend ein Nutzungsentgelt verlange, werde damit eine Einkommenserzielungsverpflichtung aufgestellt, wofür es keine rechtsstaatliche Grundlage gebe.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Rechtmäßigkeit ihrer Zweitwohnungsteuersatzung sei bereits verschiedentlich auch höchstrichterlich bestätigt worden. Entscheidend für den Tatbestand des Innehabens sei die Nutzungsmöglichkeit mit dem Recht, über die Verwendung der Wohnung entscheiden zu können. Dabei sei ausreichend, dass die Wohnung zur Selbstnutzung oder zur Nutzung durch Familienangehörige bereitgehalten werde. Aufgrund des Miteigentums der Klägerin sei eine Verfügungsbefugnis gegeben. Die vorgelegten Vereinbarungen änderten daran nichts, da sie jedenfalls einem Fremdvergleich nicht standhielten. Das Miteigentum von Geschwistern sei insofern nicht anders zu behandeln als das Miteigentum von Ehegatten.

In einem vom Verwaltungsgerichtshof eingeholten Grundbuchauszug sind als Eigentümer der Wohnung die Klägerin und ihre beiden Geschwister „in Gesellschaft nach dem bürgerlichen Recht“ angegeben (Auflassung vom 18.10.2004, eingetragen am 14.5.2005). Der Bevollmächtigte der Klägerin erklärte dazu in der mündlichen Verhandlung vom 29. Juli 2015, im damaligen Notarvertrag hätten die Erwerber als GbR firmiert; zur tatsächlichen Gründung einer solchen Gesellschaft sei es aber in der Folgezeit nicht gekommen. Die im Termin anwesende Klägerin gab auf Befragen an, sie könne sich nicht daran erinnern, dass anlässlich des Erwerbs der Wohnung zwischen den drei Geschwistern eine schriftliche Vereinbarung getroffen worden sei.

Wegen weiterer Einzelheiten wird auf die Gerichts- und Behördenakten verwiesen.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts München vom 9. Oktober 2014 ist begründet. Der Bescheid der Beklagten vom 17. Juni 2013 in Gestalt des Änderungsbescheids vom 16. Januar 2014 sowie der Widerspruchsbescheid der Regierung von Oberbayern vom 3. Dezember 2013 sind rechtswidrig und verletzen die Klägerin in ihren Rechten, so dass sie aufzuheben sind (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Die Klägerin durfte für die streitgegenständlichen Zeiträume (1.9.2006 bis 31.8.2008 und 1.9.2009 bis 31.10.2013), in denen ihr Bruder bzw. ihre Schwester die - den drei Geschwistern gemeinsam gehörende - Wohnung jeweils als Hauptwohnung allein genutzt haben, nicht zur Zweitwohnungsteuer herangezogen werden, weil sie die betreffende Wohnung nicht als Zweitwohnung innehatte.

Zweitwohnung im Sinne der Satzung über die Erhebung einer Zweitwohnungsteuer in der Landeshauptstadt München (ZwStS) ist - neben den melderechtlich als Nebenwohnung erfassten Wohnungen (§ 2 Abs. 2 Satz 1 ZwStS) - jede im Stadtgebiet gelegene Wohnung, die eine Person, die in einem anderen Gebäude ihre Hauptwohnung hat, zu ihrer persönlichen Lebensführung oder der ihrer Familienangehörigen innehat (§ 2 Abs. 2 Satz 2 ZwStS); die vorübergehende Nutzung zu anderen Zwecken, insbesondere zur Überlassung an Dritte, steht der Zweitwohnungseigenschaft nicht entgegen (§ 2 Abs. 2 Satz 3 ZwStS). Diese tatbestandlichen Voraussetzungen, die sich bereits aus der Rechtsnatur der Zweitwohnungsteuer als einer Aufwandsteuer ergeben (Art. 105 Abs. 2a Satz 1 GG), lagen während der maßgeblichen Zeiträume in der Person der Klägerin nicht vor. Dies gilt unabhängig von der Frage, ob die Wohnung im Gesamthandseigentum der drei Geschwister stand (a) oder diesen zu jeweils einem Drittel als Miteigentümer gehörte (b).

a) Aus den vorgelegten schriftlichen Erklärungen der Klägerin (Bestätigung vom 31.1.2011; Vereinbarungen vom 6.9.2009 und 18.12.2011) und den Äußerungen ihres Bevollmächtigten (Schriftsätze vom 18.8.2008, 22.3.2010, 5.4.2011, 18.7.2012, 1.7.2013 und 25.11.2013 im Verwaltungsverfahren, vom 12.12.2013, 11.6.2014, 18.12.2014 und 26.5.2015 im Gerichtsverfahren) geht hervor, dass sich die Klägerin als eine von drei „Miteigentümern“ der Wohnung versteht, so dass ihr nach § 1008 BGB Bruchteilseigentum zustünde, auf das die Bestimmungen der §§ 741 ff. BGB anzuwenden wären. Diese Selbstzuschreibung steht aber im Widerspruch zu dem vom Senat eingeholten Grundbuchauszug, der die drei Geschwister als Eigentümer „in Gesellschaft nach dem bürgerlichen Recht“ und damit gemäß § 719 Abs. 1 BGB als Gesamthandseigentümer ausweist. Ob diese auf der notariell beurkundeten Auflassungserklärung beruhende Angabe, für deren Richtigkeit die gesetzliche Vermutung nach § 891 Abs. 1, § 899a Satz 1 BGB i. V. m. Art. 229 § 21 EGBGB spricht, durch den Sachvortrag der Klägerseite widerlegt ist, erscheint zumindest fraglich.

Der Bevollmächtigte der Klägerin hat auf Vorhalt des Senats in der mündlichen Verhandlung erklärt, die drei Erwerber der Wohnung hätten in dem Notarvertrag vom 18. Oktober 2004 zwar als Gesellschaft des bürgerlichen Rechts (GbR) firmiert, zur tatsächlichen Gründung einer solchen Gesellschaft sei es aber in der Folgezeit nicht gekommen. Aus dieser Darstellung muss indes nicht zwingend die rechtliche Schlussfolgerung gezogen werden, dass die Klägerin und ihre beiden Geschwister lediglich Miteigentumsanteile erworben haben. Zur Gründung einer GbR bedarf es keiner ausdrücklichen Vereinbarung; es genügt der konkludente Abschluss eines auf die Erreichung eines gemeinsamen Zwecks gerichteten Gesellschaftsvertrags (vgl. Ulmer/Schäfer in Münchener Kommentar zum BGB, 6. Auflage 2013, § 705 Rn. 25 ff.). Ein unter Mitwirkung aller Gesellschafter für eine GbR geschlossener notarieller Kaufvertrag über den Erwerb eines Grundstücks lässt sich daher nicht selten dahingehend auslegen, dass die Gesellschafter damit als gesamthänderische Erwerber zugleich im Innenverhältnis einen nach § 311b Abs. 1 BGB formgültigen Gesellschaftsvertrag abschließen (Ulmer/Schäfer, a. a. O., Rn. 38 m. w. N.). Da es aus Sicht des Veräußerers wie auch der an dem Geschäftsvorgang beteiligten öffentlichen Stellen (Notar, Grundbuchamt, Finanzamt) einen erheblichen Unterschied macht, ob das Grundstück insgesamt an eine GbR oder anteilig an eine Mehrzahl von Personen verkauft wird, kann es für das Verständnis der dazu abgegebenen Erklärungen nur auf den objektiven Empfängerhorizont ankommen (§§ 133, 157 BGB); ein nicht erkennbar geäußerter Vorbehalt auf Seiten der Grundstückserwerber ist unbeachtlich (§ 116 Satz 1 BGB).

aa) Legt man diese Kriterien bei der Auslegung der notariell beurkundeten Erklärungen zugrunde, so dürften sich die Klägerin und ihre Geschwister mit ihrer im Notarvertrag dokumentierten Angabe, eine „Gesellschaft nach dem bürgerlichen Recht“ zu bilden, rechtswirksam als GbR konstituiert haben, auch wenn sie irrtümlich gemeint haben sollten, dass es dazu noch einer gesonderten Vereinbarung untereinander bedürfe. Die streitgegenständliche Wohnung ist danach gemäß § 925 BGB von dem früheren Eigentümer nicht an die einzelnen Personen als Bruchteilseigentümer, sondern an die von ihnen ad hoc gebildete Grundstücks-GbR übereignet worden. Denn diese besaß nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (U.v. 29.1.2001 - II ZR 331/00 - BGHZ 146, 341/344 f.) im Rahmen ihrer Teilnahme am Rechtsverkehr Teilrechtsfähigkeit und konnte daher - auch bereits vor der Neufassung der grundbuchrechtlichen Bestimmungen (Art. 1 Nr. 10 ERVGBG vom 11.08.2009, BGBl. I S. 2713) - materiell-rechtlich Eigentum an der zum Gesellschaftsvermögen gehörenden Liegenschaft erwerben (vgl. BGH, U.v. 25.9.2006 - II ZR 218/05 - NJW 2006, 3716 Rn. 10 f.). Der dem Grundbucheintrag vom 14. Mai 2005 beigefügte Zusatz „in Gesellschaft nach dem bürgerlichen Recht“ bringt diese sachenrechtliche Zuordnung nach außen hin hinreichend deutlich zum Ausdruck (vgl. BayVGH B.v. 27.9.2007 - 6 CS 07.608 - juris Rn. 13).

Es sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass die zum Zweck des gemeinschaftlichen Erwerbs und Innehabens der Wohnung konkludent gegründete GbR in der Folgezeit gekündigt und aufgelöst worden wäre, so dass das gesamthänderisch gebundene Eigentum anteilig auf die einzelnen Gesellschafter hätte übertragen werden können. Daher ist davon auszugehen, dass auch während der streitgegenständlichen Zeiträume nicht die drei Geschwister, sondern die weiterhin fortbestehende und im Grundbuch eingetragene GbR als teilrechtsfähige Personenvereinigung Alleineigentümerin war.

Diese rechtliche Zuordnung stand einer Heranziehung zur Zweitwohnungsteuer prinzipiell entgegen. Denn der Zweitwohnungsteuer können, wie auch in § 3 Abs. 1 ZwStS klargestellt ist, nur natürliche Personen unterliegen, da es sich um eine Aufwandsteuer im Sinne von Art. 105 Abs. 2a Satz 1 GG, Art. 3 Abs. 1 KAG handelt, bei der die in der Einkommensverwendung für den persönlichen Lebensbedarf zum Ausdruck kommende wirtschaftliche Leistungsfähigkeit getroffen werden soll (vgl. BVerfG, U.v. 6.12.1983 - 2 BvR 1275/79 - BVerfGE 65, 325/346 ff.). Da eine GbR mit dem Innehaben einer Wohnung keinen persönlichen Wohnbedarf befriedigt, sondern einen sonstigen (Gesellschafts-) Zweck verfolgt, kann sie - ebenso wie eine juristische Person (BVerwG, U.v. 27.9.2000 - 11 C 4/00 - NVwZ 2001, 439) - nicht zur Zweitwohnungsteuer herangezogen werden (BayVGH, U.v. 10.12.2008 - 4 BV 07.1980 - juris Rn. 21 f.).

bb) Die steuererhebende Gemeinde kann danach in der Regel auch nicht (ersatzweise) auf die einzelnen GbR-Gesellschafter zugreifen, da diese - ungeachtet der Zurechnungsregel des Art. 13 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. b KAG i. V. m § 39 Abs. 2 Nr. 2 AO - nicht Inhaber der im Gesamthandseigentum stehenden Wohnung sind. Denn das „Innehaben“ im zweitwohnungsteuerrechtlichen Sinne setzt voraus, dass die betreffende Person für eine gewisse Dauer nicht nur rein tatsächlich, sondern auch rechtlich gesichert über die Nutzung der Wohnung verfügen kann (BayVGH, U.v. 14.2.2007 - 4 N 06.367 - BayVBl 2007, 530; BVerwG, U.v. 13.05.2009 - 9 C 8/08 - NVwZ 2009, 1172/1173). Aus dem eigentumsrechtlich begründeten Verfügungsrecht der GbR über die Wohnung kann aber nicht - jedenfalls nicht ohne Vorliegen besonderer Umstände - auf ein individuelles Verfügungsrecht der einzelnen Gesellschafter geschlossen werden (vgl. BayVGH, U.v. 10.12.2008 - 4 BV 07.1980 - ZKF 2010, 71 Rn. 22; OVG SH, U.v. 22.8.2007 - 2 LB 23.07 - juris Rn. 23). Auch wenn die Gesellschafter in Wahrnehmung ihrer Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis (§§ 709 ff., § 714 BGB) über die Wohnung bestimmen, geschieht dies lediglich namens und mit Wirkung für die Gesellschaft. Allein aus ihrer Gesellschafterstellung heraus unterliegen natürliche Personen, die in einer GbR verbunden sind, demnach nicht der Zweitwohnungsteuer.

Ein persönliches „Innehaben“ der Wohnung kommt für den Gesellschafter einer GbR allerdings dann in Betracht, wenn er innerhalb seiner Gesellschaft eine beherrschende Stellung einnimmt oder wenn ihm ausdrücklich oder konkludent ein eigenes (wenn auch ggf. zeitlich eingeschränktes) Nutzungsrecht eingeräumt ist (BayVGH a. a. O.; vgl. VG Oldenburg, U.v. 25.2.2010 - 2 A 866/08 - juris Rn. 37 ff.). Von letzterem ist im vorliegenden Fall zwar insoweit auszugehen, als die im Gesamthandseigentum der GbR stehenden Räume seit September 2006 - mit einer kurzen Unterbrechung (Januar 2012) - nacheinander jedem der drei Geschwister zu Wohnzwecken unter Ausschluss der jeweils anderen Gesellschafter überlassen worden sind. Eine Steuerpflicht konnte sich daraus aber für den einzelnen Nutzer definitionsgemäß nur ergeben, wenn es sich um dessen Zweitwohnung handelte, er also daneben noch eine - überwiegend genutzte - weitere Wohnung innehatte (vgl. Art. 15 Abs. 2 MeldeG; § 2 Abs. 2 ZwStS). Dies war bei der Klägerin schon deshalb nicht der Fall, weil sie während ihrer etwa eineinhalbjährigen Nutzungsphase (Mitte Oktober 2013 bis März 2015) mit ihrer Hauptwohnung dort gemeldet war. Die betreffende Phase lag zudem außerhalb der streitgegenständlichen Besteuerungszeiträume, während derer sie ersichtlich keinen rechtlich gesicherten Zugriff auf die gemeinsame Wohnung besaß.

cc) Eine andere rechtliche Beurteilung könnte sich selbst dann nicht ergeben, wenn mit der Gründung der GbR anlässlich des Wohnungskaufs auch oder sogar ausschließlich bezweckt worden wäre, eine im Falle des Eigentumserwerbs durch natürliche Personen möglicherweise entstehende Zweitwohnungsteuerpflicht zu umgehen.

Grundsätzlich ist allerdings ein Missbrauch rechtlicher Gestaltungsmöglichkeiten (Art. 13 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. b KAG i. V. m. § 42 AO) dann anzunehmen, wenn für die Zwischenschaltung einer GbR nachvollziehbare wirtschaftliche oder sonstige Gründe fehlen und wenn die im Zuge des Immobilienerwerbs gegründete Gesellschaft ersichtlich keine eigene wirtschaftliche Tätigkeit entfaltet bzw. entfalten soll (BayVGH a. a. O., unter Hinweis auf BFH, U.v. 28.1.1992 - VIII R 7.88 - BFHE 167, 273 ff.; vgl. auch OVG SH a.a.O, juris Rn. 24; BVerwG, U.v. 27.9.2000 - 11 C 4/00 - NVwZ 2001, 439; Engelbrecht in Schieder/Happ, Bayerisches Kommunalabgabengesetz, Stand Dez. 2014, Art. 3 Rn. 27a m. w. N.). Letzteres liegt hier deshalb nahe, weil die ins Grundbuch eingetragene Gesellschaft nach außen hin ersichtlich niemals tätig geworden ist. Dass für die zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses am 18. Oktober 2004 laut Grundbuchauszug erst 20 bzw. 22 Jahre alten Geschwister die ungewöhnliche Konstruktion einer Grundstücks-GbR gewählt wurde, ohne dabei einen weitergehenden Gesellschaftszweck festzulegen, könnte durchaus mit der erst kurz zuvor (G.v. 26.7.2004, GVBl S. 272) mit Wirkung zum 1. August 2004 erfolgten Aufhebung des gesetzlichen Verbots einer Zweitwohnungsteuer (Art. 3 Abs. 3 KAG a. F.) im Zusammenhang stehen, da schon aus damaliger Sicht auch für das Stadtgebiet der Beklagten mit dem Erlass einer Zweitwohnungsteuersatzung zu rechnen war, auch wenn diese tatsächlich erst am 1. Februar 2006 in Kraft getreten ist.

Ginge man danach von einem Gestaltungsmissbrauch aus, so hätte dies jedoch nach § 42 Abs. 1 Satz 2 AO lediglich zur Folge, dass für die steuerliche Beurteilung des Falles von einer den wirtschaftlichen Vorgängen angemessenen rechtlichen Gestaltung auszugehen wäre. Ohne die im Erwerbsvorgang lediglich formell „zwischengeschaltete“ GbR hätten die drei Geschwister unmittelbar Miteigentum an der Wohnung zu je einem Drittel erworben (§ 1008 i. V. m. §§ 741, 742 BGB), so dass sich ihre Rechtbeziehungen untereinander mangels abweichender Vereinbarungen nach den Vorschriften der §§ 743 ff. BGB bestimmen würden. Auch bei dieser Sachlage, von der alle Beteiligten bisher - bis zum Bekanntwerden des GbR-Vermerks im Grundbuch - übereinstimmend ausgegangen sind, kann aber die Klägerin nicht zur Zweitwohnungsteuer für die hier streitgegenständlichen Zeiträume herangezogen werden:

b) Wenn dem Miteigentümer einer Wohnung die betreffenden Räumlichkeiten von den übrigen Eigentümern unentgeltlich zur alleinigen Nutzung als Hauptwohnung überlassen werden, so handelt es sich weder - wie es etwa bei einem kurzzeitigen Einquartieren von Gästen der Fall wäre - um ein rechtlich unverbindliches Gefälligkeitsverhältnis noch um ein atypisches Mietverhältnis zu dem (marktunüblichen) Mietzins von Null Euro, sondern nach heute allgemeinem Verständnis um ein Leihverhältnis (vgl. OLG Koblenz, U.v. 15.9.2010 - 1 U 63/10 - juris Rn. 23 m. w. N.). Es gelten daher die Bestimmungen der §§ 598 ff. BGB, sofern zwischen den Beteiligten keine anderslautenden Abreden getroffen wurden.

aa) Im vorliegenden Fall hat die Klägerin im Widerspruchsverfahren zwei von ihr und ihren Geschwistern unterzeichnete „Vereinbarungen“ mit Datum vom 6. September 2009 bzw. 18. Dezember 2011 vorgelegt, wonach für die unentgeltliche Überlassung der Wohnung an ihren Bruder (ab 1.9.2006) bzw. ihre Schwester (ab 1.1.2012) die Bestimmungen eines Wohnraummietverhältnisses „entsprechend“ gelten sollen; danach war das auf unbestimmte Zeit laufende Nutzungsverhältnis (nur) nach den gesetzlichen Bestimmungen für ein Mietverhältnis über Wohnraum kündbar (jeweils § 2 der Vereinbarung). Sollten diese - nach Angaben des Klägerbevollmächtigten erst im Nachhinein mit Blick auf den vorliegenden Rechtsstreit schriftlich ausformulierten - Abmachungen eine schon zuvor bestehende, mündlich oder konkludent getroffene Nutzungsvereinbarung zutreffend wiedergeben, so hätte sich der jeweilige Nutzer der Wohnung gegenüber einem etwaigen Rückgabeverlangen auf die Kündigungsschutzbestimmungen der §§ 573 ff. BGB berufen können, so dass die anderen Miteigentümer weder in rechtlicher noch in tatsächlicher Hinsicht die jederzeitige Verfügungsmacht über die Wohnung hätten ausüben können. Auch bei der Klägerin hätte es demnach während der Zeit, in der ihr Bruder bzw. ihre Schwester die Räume bewohnten, an den für die Heranziehung zur Zweitwohnungsteuer notwendigen Voraussetzungen für ein „Innehaben“ der Wohnung gefehlt.

bb) Geht man - entgegen dem klägerischen Sachvortrag - davon aus, dass die drei Miteigentümer während der streitgegenständlichen Nutzungszeiträume (1.9.2006 bis 31.8.2008 und 1.9.2009 bis 31.10.2013) noch keine (formlose bzw. konkludente) Abrede über eine entsprechende Geltung der Vorschriften zum Kündigungsschutz bei Wohnraummietverhältnissen getroffen hatten, so kann die Klägerin ebenfalls nicht als damalige (Mit-)Inhaberin der Wohnung angesehen werden. Denn auch dann hätte sie nicht ohne weiteres von ihrem Bruder bzw. ihrer Schwester die Herausgabe der Wohnräume verlangen oder sonstwie darüber verfügen können.

Zwar kann ein Entleiher, wenn die Dauer der Leihe weder bestimmt noch aus dem Zweck zu entnehmen ist, die Sache jederzeit zurückfordern (§ 604 Abs. 3 BGB). Handelt es sich aber bei dem Überlassenden - wie hier unterstellt - um eine Gemeinschaft von Miteigentümern (§ 1008 i. V. m. §§ 741 ff. BGB), so steht die Verwaltung den Teilhabern nur gemeinschaftlich zu (§ 744 Abs. 1 BGB), wobei über die Benutzung des gemeinschaftlichen Gegenstands durch Stimmenmehrheit entsprechend der Größe der Miteigentumsanteile zu beschließen ist (§ 745 Abs. 1 BGB). Da bei der Klägerin und ihren beiden Geschwistern mangels gegenteiliger Anhaltspunkte von jeweils gleichen Anteilen auszugehen ist (§ 742 BGB), war jeder der drei beteiligten Personen auf die Zustimmung zumindest eines weiteren Miteigentümers angewiesen, um eine Entscheidung über die Beendigung des bis dahin bestehenden unbefristeten Nutzungsverhältnisses herbeizuführen.

Eine beherrschende Stellung, aus der sich ein alleiniges Verfügungsrecht über die Räumlichkeiten und damit ein „Innehaben“ im Sinne des Zweitwohnungsteuerrechts ergibt, ist in der Regel erst anzunehmen, wenn ein einzelner Teilhaber über einen Anteil von mehr als 50% verfügt. Da dies bei der Klägerin nicht der Fall war und auch keine Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass ihr innerhalb der Eigentümergemeinschaft aus sonstigen Gründen das alleinige Bestimmungsrecht zustand, war sie während der maßgeblichen Zeiträume nicht als zweitwohnungsteuerpflichtige Mitinhaberin anzusehen. Ohne Bedeutung ist dabei die von der Beklagten und vom Verwaltungsgericht in den Mittelpunkt gerückte Frage, ob die zwischen den Geschwistern getroffenen Überlassungsvereinbarungen mit dem Verzicht auf ein Nutzungsentgelt einem sog. Fremdvergleich standhalten und insoweit steuerlich anerkannt werden können (dazu BayVGH, U.v. 5.8.2011 - 4 BV 10.1509 - NVwZ-RR 2012, 158 Rn. 21; allgemein BVerfG, B.v. 27.11.2002 - 2 BvR 483/00 - NJW 2003, 1442 m. w. N.). Denn es spricht nichts dafür, dass bei einem gemeinschaftlichen Erwerb der Wohnung durch drei nicht miteinander verwandte Personen ein vorrangiges Belegungs- oder Verfügungsrecht eines einzelnen Miteigentümers vereinbart worden wäre. Selbst wenn anstelle der unentgeltlichen Leihe ein Mietverhältnis zu marktüblichen Konditionen zwischen dem jeweiligen Wohnungsnutzer und den übrigen Miteigentümern vereinbart worden wäre, hätte dies - wegen der dann unmittelbar anwendbaren Kündigungsschutzvorschriften (§§ 573 ff. BGB) - nichts an der fehlenden Wohnungsinhaberstellung der Klägerin während der streitgegenständlichen Zeiträume geändert.

Das hier gefundene Ergebnis steht nicht im Widerspruch zu der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 20. Dezember 2012 (Az. 9 B 25/12, juris Rn. 4), wonach auch derjenige, der seine Wohnung einem Angehörigen oder sonstigen Dritten unentgeltlich zur Nutzung überlässt, selbst den für eine Besteuerung nach Art. 105 Abs. 2a GG erforderlichen Aufwand betreibt. Denn dabei wird stets vorausgesetzt, dass sich der Berechtigte nicht der Verfügungsmacht über die Wohnung begibt, sondern sie dem Familienangehörigen oder einer anderen Person lediglich tatsächlich zur Nutzung überlässt (BVerwG a.a.O, unter Hinweis auf BVerwG, U.v. 13.5.2009 - 9 C 8.08 - juris Rn. 16 f.). Besteht in diesem Sinne kein reines Gefälligkeitsverhältnis, sondern wird - wie hier - eine den Überlassenden bindende (Leihe-) Vereinbarung abgeschlossen, die nicht jederzeit einseitig und voraussetzungslos kündbar ist, so besitzt der Eigentümer nicht mehr die volle rechtliche und tatsächliche Verfügungsgewalt über die Wohnung, so dass in dem Halten dieses Vermögensgegenstands kein besonderer Aufwand für die persönliche Lebensführung gesehen werden kann.

Die vorliegende Fallgestaltung ist im Übrigen nicht vergleichbar mit den Fällen, in denen mehreren Miteigentümern eine Wohnung gehört, ohne dass einem von ihnen ein - durch Leihe oder sonstigen Vertrag begründetes - Recht zur (zeitweilig) ausschließlichen Nutzung zusteht. Denn bei dieser Grundkonstellation üben die dinglich Berechtigten wegen ihrer gleichrangigen Stellung als unmittelbare Mitbesitzer (§ 854 Abs. 1, § 866 BGB) zusammen die tatsächliche Gewalt über die Räumlichkeiten aus, so dass jeder von ihnen nach § 3 Abs. 2 ZwStS als gemeinschaftlicher Inhaber der Wohnung anzusehen ist und - wenn die sonstigen Voraussetzungen vorliegen - gemäß § 44 AO gesamtschuldnerisch zur Zweitwohnungsteuer herangezogen werden kann (vgl. BayVGH, B.v. 3.5.2007 - 4 CS 07.642 - juris Rn. 14).

II.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit aus § 167 Abs. 2 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

III.

Die Revision ist nach § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zuzulassen. Die Rechtssache hat grundsätzliche Bedeutung, weil in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts bisher offengeblieben ist, unter welchen Voraussetzungen bei einer im Eigentum einer GbR stehenden Wohnung die einzelnen Gesellschafter als Wohnungsinhaber im Sinne des Zweitwohnungsteuerrechts angesehen werden können. Höchstrichterlich nicht abschließend geklärt ist auch die Frage, ob in den Fällen der (nicht bloß kurzzeitigen) unentgeltlichen Überlassung einer Wohnung an einen Dritten das aus einem Leihvertrag resultierende Besitzrecht des Entleihers die (Mit-) Inhaberstellung des Verleihers ausschließen kann und ob insoweit im Falle einer Eigentümergemeinschaft nur der eine Anteilsmehrheit besitzende Miteigentümer die für das Innehaben einer Wohnung erforderliche Verfügungsgewalt hat.

Rechtsmittelbelehrung

Nach § 139 VwGO kann die Revision innerhalb eines Monats nach Zustellung dieser Entscheidung beim Bayerischen Verwaltungsgerichtshof (in München Hausanschrift: Ludwigstraße 23, 80539 München; Postfachanschrift: Postfach 34 01 48, 80098 München; in Ansbach: Montgelasplatz 1, 91522 Ansbach) schriftlich eingelegt werden. Die Revision muss die angefochtene Entscheidung bezeichnen. Sie ist spätestens innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung dieser Entscheidung zu begründen. Die Begründung ist beim Bundesverwaltungsgericht, Simsonplatz 1, 04107 Leipzig (Postfachanschrift: Postfach 10 08 54, 04008 Leipzig), einzureichen. Die Revisionsbegründung muss einen bestimmten Antrag enthalten, die verletzte Rechtsnorm und, soweit Verfahrensmängel gerügt werden, die Tatsachen angeben, die den Mangel ergeben.

Vor dem Bundesverwaltungsgericht müssen sich die Beteiligten, außer in Prozesskostenhilfeverfahren, durch Prozessbevollmächtigte vertreten lassen. Dies gilt auch für Prozesshandlungen, durch die ein Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht eingeleitet wird. Als Prozessbevollmächtigte zugelassen sind neben Rechtsanwälten und Rechtslehrern an den in § 67 Abs. 2 Satz 1 VwGO genannten Hochschulen mit Befähigung zum Richteramt nur die in § 67 Abs. 4 Satz 4 VwGO und in §§ 3, 5 RDGEG bezeichneten Personen. Für die in § 67 Abs. 4 Satz 5 VwGO genannten Angelegenheiten (u. a. Verfahren mit Bezügen zu Dienst- und Arbeitsverhältnissen) sind auch die dort bezeichneten Organisationen und juristischen Personen als Bevollmächtigte zugelassen. Sie müssen in Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht durch Personen mit der Befähigung zum Richteramt handeln.

Beschluss:

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 5.450 Euro festgesetzt (§ 47 Abs. 1 Satz 1, § 52 Abs. 3 Satz 1 GKG).

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Eine Willenserklärung ist nicht deshalb nichtig, weil sich der Erklärende insgeheim vorbehält, das Erklärte nicht zu wollen. Die Erklärung ist nichtig, wenn sie einem anderen gegenüber abzugeben ist und dieser den Vorbehalt kennt.

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Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 535 Inhalt und Hauptpflichten des Mietvertrags

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(2) Der Mieter ist verpflichtet, dem Vermieter die vereinbarte Miete zu entrichten.

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 105

(1) Der Bund hat die ausschließliche Gesetzgebung über die Zölle und Finanzmonopole.

(2) Der Bund hat die konkurrierende Gesetzgebung über die Grundsteuer. Er hat die konkurrierende Gesetzgebung über die übrigen Steuern, wenn ihm das Aufkommen dieser Steuern ganz oder zum Teil zusteht oder die Voraussetzungen des Artikels 72 Abs. 2 vorliegen.

(2a) Die Länder haben die Befugnis zur Gesetzgebung über die örtlichen Verbrauch- und Aufwandsteuern, solange und soweit sie nicht bundesgesetzlich geregelten Steuern gleichartig sind. Sie haben die Befugnis zur Bestimmung des Steuersatzes bei der Grunderwerbsteuer.

(3) Bundesgesetze über Steuern, deren Aufkommen den Ländern oder den Gemeinden (Gemeindeverbänden) ganz oder zum Teil zufließt, bedürfen der Zustimmung des Bundesrates.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 113

(1) Soweit der Verwaltungsakt rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist, hebt das Gericht den Verwaltungsakt und den etwaigen Widerspruchsbescheid auf. Ist der Verwaltungsakt schon vollzogen, so kann das Gericht auf Antrag auch aussprechen, daß und wie die Verwaltungsbehörde die Vollziehung rückgängig zu machen hat. Dieser Ausspruch ist nur zulässig, wenn die Behörde dazu in der Lage und diese Frage spruchreif ist. Hat sich der Verwaltungsakt vorher durch Zurücknahme oder anders erledigt, so spricht das Gericht auf Antrag durch Urteil aus, daß der Verwaltungsakt rechtswidrig gewesen ist, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an dieser Feststellung hat.

(2) Begehrt der Kläger die Änderung eines Verwaltungsakts, der einen Geldbetrag festsetzt oder eine darauf bezogene Feststellung trifft, kann das Gericht den Betrag in anderer Höhe festsetzen oder die Feststellung durch eine andere ersetzen. Erfordert die Ermittlung des festzusetzenden oder festzustellenden Betrags einen nicht unerheblichen Aufwand, kann das Gericht die Änderung des Verwaltungsakts durch Angabe der zu Unrecht berücksichtigten oder nicht berücksichtigten tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse so bestimmen, daß die Behörde den Betrag auf Grund der Entscheidung errechnen kann. Die Behörde teilt den Beteiligten das Ergebnis der Neuberechnung unverzüglich formlos mit; nach Rechtskraft der Entscheidung ist der Verwaltungsakt mit dem geänderten Inhalt neu bekanntzugeben.

(3) Hält das Gericht eine weitere Sachaufklärung für erforderlich, kann es, ohne in der Sache selbst zu entscheiden, den Verwaltungsakt und den Widerspruchsbescheid aufheben, soweit nach Art oder Umfang die noch erforderlichen Ermittlungen erheblich sind und die Aufhebung auch unter Berücksichtigung der Belange der Beteiligten sachdienlich ist. Auf Antrag kann das Gericht bis zum Erlaß des neuen Verwaltungsakts eine einstweilige Regelung treffen, insbesondere bestimmen, daß Sicherheiten geleistet werden oder ganz oder zum Teil bestehen bleiben und Leistungen zunächst nicht zurückgewährt werden müssen. Der Beschluß kann jederzeit geändert oder aufgehoben werden. Eine Entscheidung nach Satz 1 kann nur binnen sechs Monaten seit Eingang der Akten der Behörde bei Gericht ergehen.

(4) Kann neben der Aufhebung eines Verwaltungsakts eine Leistung verlangt werden, so ist im gleichen Verfahren auch die Verurteilung zur Leistung zulässig.

(5) Soweit die Ablehnung oder Unterlassung des Verwaltungsakts rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist, spricht das Gericht die Verpflichtung der Verwaltungsbehörde aus, die beantragte Amtshandlung vorzunehmen, wenn die Sache spruchreif ist. Andernfalls spricht es die Verpflichtung aus, den Kläger unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu bescheiden.

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 105

(1) Der Bund hat die ausschließliche Gesetzgebung über die Zölle und Finanzmonopole.

(3) Bundesgesetze über Steuern, deren Aufkommen den Ländern oder den Gemeinden (Gemeindeverbänden) ganz oder zum Teil zufließt, bedürfen der Zustimmung des Bundesrates.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 1008 Miteigentum nach Bruchteilen

Steht das Eigentum an einer Sache mehreren nach Bruchteilen zu, so gelten die Vorschriften der §§ 1009 bis 1011.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 719 Gesamthänderische Bindung

(1) Ein Gesellschafter kann nicht über seinen Anteil an dem Gesellschaftsvermögen und an den einzelnen dazu gehörenden Gegenständen verfügen; er ist nicht berechtigt, Teilung zu verlangen.

(2) Gegen eine Forderung, die zum Gesellschaftsvermögen gehört, kann der Schuldner nicht eine ihm gegen einen einzelnen Gesellschafter zustehende Forderung aufrechnen.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 891 Gesetzliche Vermutung

(1) Ist im Grundbuch für jemand ein Recht eingetragen, so wird vermutet, dass ihm das Recht zustehe.

(2) Ist im Grundbuch ein eingetragenes Recht gelöscht, so wird vermutet, dass das Recht nicht bestehe.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 899a Maßgaben für die Gesellschaft bürgerlichen Rechts

Ist eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts im Grundbuch eingetragen, so wird in Ansehung des eingetragenen Rechts auch vermutet, dass diejenigen Personen Gesellschafter sind, die nach § 47 Absatz 2 Satz 1 der Grundbuchordnung im Grundbuch eingetragen sind, und dass darüber hinaus keine weiteren Gesellschafter vorhanden sind. Die §§ 892 bis 899 gelten bezüglich der Eintragung der Gesellschafter entsprechend.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 311b Verträge über Grundstücke, das Vermögen und den Nachlass

(2) Ein Vertrag, durch den sich der eine Teil verpflichtet, sein künftiges Vermögen oder einen Bruchteil seines künftigen Vermögens zu übertragen oder mit einem Nießbrauch zu belasten, ist nichtig.

(3) Ein Vertrag, durch den sich der eine Teil verpflichtet, sein gegenwärtiges Vermögen oder einen Bruchteil seines gegenwärtigen Vermögens zu übertragen oder mit einem Nießbrauch zu belasten, bedarf der notariellen Beurkundung.

(4) Ein Vertrag über den Nachlass eines noch lebenden Dritten ist nichtig. Das Gleiche gilt von einem Vertrag über den Pflichtteil oder ein Vermächtnis aus dem Nachlass eines noch lebenden Dritten.

(5) Absatz 4 gilt nicht für einen Vertrag, der unter künftigen gesetzlichen Erben über den gesetzlichen Erbteil oder den Pflichtteil eines von ihnen geschlossen wird. Ein solcher Vertrag bedarf der notariellen Beurkundung.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 133 Auslegung einer Willenserklärung

Bei der Auslegung einer Willenserklärung ist der wirkliche Wille zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinne des Ausdrucks zu haften.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 157 Auslegung von Verträgen

Verträge sind so auszulegen, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 116 Geheimer Vorbehalt

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 925 Auflassung

(1) Die zur Übertragung des Eigentums an einem Grundstück nach § 873 erforderliche Einigung des Veräußerers und des Erwerbers (Auflassung) muss bei gleichzeitiger Anwesenheit beider Teile vor einer zuständigen Stelle erklärt werden. Zur Entgegennahme der Auflassung ist, unbeschadet der Zuständigkeit weiterer Stellen, jeder Notar zuständig. Eine Auflassung kann auch in einem gerichtlichen Vergleich oder in einem rechtskräftig bestätigten Insolvenzplan oder Restrukturierungsplan erklärt werden.

(2) Eine Auflassung, die unter einer Bedingung oder einer Zeitbestimmung erfolgt, ist unwirksam.

Bundesgerichtshof Urteil, 29. Jan. 2001 - II ZR 331/00

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

und

VERSÄ UMNISURTEIL

II ZR 331/00 Verkündet am:

29. Januar 2001

Boppel

Justizamtsinspektor

als Urkundsbeamter

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: ja

BGHR: ja

ZPO § 50 Abs. 1; BGB §§ 14 Abs. 2, 705; HGB § 128

a) Die (Außen-)Gesellschaft bürgerlichen Rechts besitzt Rechtsfähigkeit, soweit

sie durch Teilnahme am Rechtsverkehr eigene Rechte und Pflichten

begründet.

b) In diesem Rahmen ist sie zugleich im Zivilprozeß aktiv- und passiv parteifähig.

c) Soweit der Gesellschafter für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft bürgerlichen

Rechts persönlich haftet, entspricht das Verhältnis zwischen der Verbindlichkeit

der Gesellschaft und der Haftung des Gesellschafters derjenigen

bei der OHG (Akzessorietät) - Fortführung von BGHZ 142, 315.

BGH, Urteil vom 29. Januar 2001 – II ZR 331/00 – OLG Nürnberg

LG Ansbach

Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung

vom 8. Januar 2001 durch den Vorsitzenden Richter Dr. h.c. Röhricht, die

Richter Prof. Dr. Henze, Prof. Dr. Goette, Dr. Kurzwelly und die Richterin Münke

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 12. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Nürnberg vom 15. März 2000 unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels im Kostenpunkt und hinsichtlich der Abweisung der gegen die Beklagte zu 1 gerichteten Klage aufgehoben.
Die Berufung der Beklagten zu 1 gegen das Vorbehaltsurteil der Kammer für Handelssachen des Landgerichts Ansbach vom 26. November 1999 wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, daß die Beklagte zu 1 neben den Beklagten zu 2 und 3 wie eine Gesamtschuldnerin verurteilt wird.
Die außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 4 trägt die Klägerin. Die Beklagten zu 1, 2 und 3 tragen ihre außergerichtlichen Kosten selbst. Hinsichtlich des ersten Rechtszuges tragen die Beklagten zu 2 und 3 gesamtschuldnerisch und daneben die Beklagte zu 1 wie eine Gesamtschuldnerin 3/4 und die Klägerin 1/4 der Gerichtskosten und der außergerichtlichen Kosten der Klägerin. Die außergerichtlichen Kosten der Klägerin in den Rechts- mittelinstanzen sowie die Gerichtskosten der Berufungsinstanz tragen die Klägerin und die Beklagte zu 1 je zur Hälfte. Die Gerichtskosten der Revisionsinstanz tragen die Klägerin zu 4/5 und die Beklagte zu 1 zu 1/5.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Klägerin klagt im Wechselprozeß auf Zahlung der Wechselsumme von 90.000,00 DM zuzüglich Nebenforderungen gegen die Beklagte zu 1, eine bauwirtschaftliche Arbeitsgemeinschaft (ARGE) in der Rechtsform einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts, als Wechselakzeptantin und die früheren Beklagten zu 2 und 3 als deren Gesellschafterinnen. Die Haftung des Beklagten zu 4 für die Wechselforderung leitet sie aus Rechtsscheinsgesichtspunkten her. Das Landgericht hat die Beklagten antragsgemäß gesamtschuldnerisch zur Zahlung verurteilt. Das Oberlandesgericht hat die Klage hinsichtlich der Beklagten zu 1 und 4 auf deren Berufung hin abgewiesen. Hiergegen richtet sich die Revision der Klägerin, mit der sie die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils begehrt.

Entscheidungsgründe:

Da die Beklagte zu 1 im Verhandlungstermin trotz dessen rechtzeitiger Bekanntgabe nicht vertreten war, ist über die sie betreffende Revision der Klägerin durch Versäumnisurteil zu entscheiden (§§ 557, 331 ZPO). Das Urteil beruht jedoch inhaltlich nicht auf der Säumnis, sondern auf einer Sachprüfung (vgl. BGHZ 37, 79, 82).
Die Revision hat Erfolg, soweit sie sich gegen die Abweisung der gegen die Beklagte zu 1 gerichteten Klage wendet. Im übrigen ist sie unbegründet.

A.

Nach Auffassung des Berufungsgerichts ist die Klage gegen die Beklagte zu 1 unzulässig, weil es sich bei dieser um eine nicht parteifähige Gesellschaft bürgerlichen Rechts handele. Das hält revisionsrechtlicher Prüfung nicht stand. Der Senat hält es unter Aufgabe der bisherigen Rechtsprechung für geboten, die (Außen-)Gesellschaft bürgerlichen Rechts in dem Umfang als im Zivilprozeß parteifähig anzusehen (§ 50 ZPO), in dem sie als Teilnehmer am Rechtsverkehr Träger von Rechten und Pflichten sein kann.
I. Nach neuerer Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann die Gesellschaft bürgerlichen Rechts als Gesamthandsgemeinschaft ihrer Gesellschafter im Rechtsverkehr grundsätzlich, das heißt soweit nicht spezielle Gesichtspunkte entgegenstehen, jede Rechtsposition einnehmen (BGHZ 116, 86, 88; 136, 254, 257; im Ansatz auch bereits BGHZ 79, 374, 378 f.). Soweit sie in
diesem Rahmen eigene Rechte und Pflichten begründet, ist sie (ohne juristische Person zu sein) rechtsfähig (vgl. § 14 Abs. 2 BGB).
1. Über die Rechtsnatur der Gesellschaft bürgerlichen Rechts finden sich im Gesetz keine umfassenden und abschließenden Regeln. Im ersten Entwurf des BGB war die Gesellschaft nach römischrechtlichem Vorbild als ein ausschließlich schuldrechtliches Rechtsverhältnis unter den Gesellschaftern ohne eigenes, von dem ihrer Gesellschafter verschiedenen, Gesellschaftsvermögen gestaltet (vgl. Mot. II 591 = Mugdan II 330). Die zweite Kommission konstituierte hingegen ein Gesellschaftsvermögen als Gesamthandsvermögen (vgl. die heutigen §§ 718, 719 BGB), ohne jedoch die aus dem Gesamthandsprinzip folgenden Konsequenzen im einzelnen zu regeln. Es ist vielmehr im wesentlichen bei der Regelung des Gesellschaftsverhältnisses als Schuldverhältnis geblieben, dem in unvollständiger Weise das Gesamthandsprinzip "darüber gestülpt" wurde (Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts Bd. I/1 1977, S. 3 f.; vgl. auch Ulmer, FS Robert Fischer 1979, S. 785, 788 f.). Zum Inhalt des Gesamthandsprinzips heißt es in den Protokollen lediglich, die Meinungen "darüber, wie die Rechtsgemeinschaft der gesammten Hand theoretisch zu konstruiren sei und was man als das charakteristische Merkmal derselben anzusehen habe, (gingen) auseinander" (Prot. II 429 = Mugdan II 990). "Die Kom. glaubte, zu der wissenschaftlichen Streitfrage über das Wesen der gesammten Hand nicht Stellung nehmen zu sollen, vielmehr nur entscheiden zu müssen, welche Bestimmungen sachlich den Vorzug verdienen" (Prot. II 430 = Mugdan II 990).
2. Die Unvollständigkeit der gesetzlichen Regelung und das erkennbare Bestreben des historischen Gesetzgebers, eine konkrete Festlegung zu ver-
meiden, lassen Raum für eine an den praktischen Bedürfnissen der Verwirklichung des Gesamthandsprinzips orientierte Beurteilung der Rechtsnatur der Gesellschaft bürgerlichen Rechts. Danach verdient die Auffassung von der nach außen bestehenden beschränkten Rechtssubjektivität der bürgerlichrechtlichen Gesellschaft den Vorzug. Diese Auffassung geht auf die deutschrechtliche Gesamthandslehre des 19. Jahrhunderts zurück (vgl. Otto Gierke, Deutsches Privatrecht Bd. 1 1895, S. 663 ff., 682). Sie wurde maßgeblich von Flume (aaO S. 50 ff.; ZHR 136 [1972], 177 ff.) in die moderne Diskussion eingeführt und hat sich im neueren Schrifttum weitgehend durchgesetzt (vgl. vor allem MünchKommBGB/Ulmer, 3. Aufl. § 705 Rdn. 130 ff. m.w.N. in Fn. 373; ders. AcP 198 [1998], 113 ff.; ebenso K. Schmidt, Gesellschaftsrecht 3. Aufl. § 8 III, S. 203 ff.; Wiedemann, WM 1994 Sonderbeilage 4, S. 6 ff.; Huber, FS Lutter 2000, 107, 122 ff.; Hüffer, Gesellschaftsrecht 5. Aufl. S. 47 ff.; DaunerLieb , Die BGB-Gesellschaft im System der Personengesellschaften, in: Die Reform des Handelsstandes und der Personengesellschaften [Schriftenreihe der Bayer-Stiftung für deutsches und internationales Arbeits- und Wirtschaftsrecht ] 1999, S. 95, 99 ff.; Reiff, ZIP 1999, 517, 518; Mülbert, AcP 1999, 39, 43 ff.; Wertenbruch, Die Haftung von Gesellschaften und Gesellschaftsanteilen in der Zwangsvollstreckung 2000, S. 211 ff.).

a) Dieses Verständnis der Rechtsnatur der gesellschaftsrechtlichen Gesamthandsgemeinschaft bietet ein praktikables und weitgehend widerspruchsfreies Modell für die vom Gesetz (§§ 718-720 BGB) gewollte rechtliche Absonderung des Gesellschaftsvermögens vom Privatvermögen der Gesellschafter. Die sogenannte traditionelle Auffassung, die ausschließlich die einzelnen Gesellschafter als Zuordnungssubjekte der die Gesellschaft betreffenden Rechte und Pflichten ansieht (vgl. Zöllner, FS Gernhuber 1993, S. 563 ff.; ders. FS
Kraft 1998, S. 701 ff.; Hueck, FS Zöllner 1998, S. 275 ff.) weist demgegenüber konzeptionelle Schwächen auf. Betrachtet man die Gesellschaftsverbindlichkeiten lediglich als gemeinschaftliche Verbindlichkeiten der Gesellschafter gemäß § 427 BGB, widerspricht dies dem Gesamthandsprinzip. Der einzelne Gesellschafter kann, wenn sich der geschuldete Gegenstand im Gesellschaftsvermögen befindet, die Leistung wegen § 719 BGB nicht als Gesamtschuldner allein erbringen. Dies führt dazu, daß auch die Vertreter der traditionellen Auffassung zwischen der Gesellschaftsschuld und der Gesellschafterschuld differenzieren müssen. Bei der für die "Gesellschaft" abgeschlossenen Verbindlichkeit handele es sich um eine "einheitliche Verpflichtung mit doppelter Wirkung" in Bezug auf einerseits das Gesamthandsvermögen, andererseits das persönliche Vermögen der Gesellschafter (vgl. Hueck, FS Zöllner, S. 293; Zöllner, FS Gernhuber, S. 573). Dies verwischt aber die Grenzen zwischen Schuld und Haftung, denn eine Schuld kann immer nur Subjekte, nicht aber Vermögensmassen treffen (Aderhold, Das Schuldmodell der BGB-Gesellschaft 1981, S. 110 f.; Dauner-Lieb aaO, S. 100 ff.).

b) Ein für die Praxis bedeutsamer Vorzug der nach außen bestehenden Rechtssubjektivität der Gesellschaft bürgerlichen Rechts im oben beschriebenen Sinne besteht darin, daß danach ein Wechsel im Mitgliederbestand keinen Einfluß auf den Fortbestand der mit der Gesellschaft bestehenden Rechtsverhältnisse hat (vgl. Senat, BGHZ 79, 374, 378 f.). Bei strikter Anwendung der traditionellen Auffassung müßten Dauerschuldverhältnisse mit der "Gesellschaft" bei jedem Wechsel im Mitgliederbestand von den Vertragsparteien neu geschlossen bzw. bestätigt werden. Wenn die Gesellschaft im Außenverhältnis nur ein Schuldverhältnis darstellt, können zwei aus verschiedenen Mitgliedern bestehende Schuldverhältnisse nicht identisch sein. Das Erfordernis von
Neuabschlüssen von Dauerschuldverhältnissen bei einem Gesellschafterwechsel ist aber ohne innere Rechtfertigung und würde die Handlungsfähigkeit der Gesellschaft im Rechtsverkehr erheblich beeinträchtigen. Die traditionelle Auffassung vermag im übrigen keine befriedigende Erklärung dafür zu liefern, warum auch ein neu in die Gesellschaft eintretender Gesellschafter mit dem Gesellschaftsvermögen für Altschulden haften sollte. Die dafür angebotene Begründung, wonach der neue Gesellschafter in einer Art Gesamtrechtsnachfolge "in alle bestehenden Rechts- und Vertragspositionen hineinwachse" (Zöllner, FS Kraft, S. 715), läßt sich mit der Auffassung der Gesellschaft als reines Schuldverhältnis der Gesellschafter im Grunde nicht vereinbaren (dazu auch Ulmer, AcP 198 [1998], 113, 142).

c) Die hier vertretene Auffassung ist zudem eher in der Lage, identitätswahrende Umwandlungen von Gesellschaften bürgerlichen Rechts in andere Rechtsformen und aus anderen Rechtsformen zu erklären. Betreibt eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts ein Gewerbe, dann wird sie von Gesetzes wegen ohne jeden Publizitätsakt zu einer personen- und strukturgleichen OHG, sobald das Unternehmen nach Art und Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert (§ 105 Abs. 1 in Verbindung mit § 1 HGB). Da der OHG jedenfalls Rechtssubjektivität im oben beschriebenen Sinne zukommt (vgl. § 124 Abs. 1 HGB), würden sich bei konsequenter Anwendung der traditionellen Auffassung die Eigentumsverhältnisse an den zum Gesellschaftsvermögen gehörenden Gegenständen mit der Umwandlung zur OHG ändern. Dies würde für die Praxis insbesondere deshalb schwierige Probleme bereiten (vgl. Reiff, ZIP 1999, 517, 518 f.), weil für den Übergang von der Gesellschaft bürgerlichen Rechts zur OHG infolge des wertungsabhängigen Kriteriums des Erfordernisses eines kaufmännischen Geschäftsbetriebs ein genauer
Zeitpunkt der Umwandlung kaum ausgemacht werden kann. Auch der Umstand , daß im neuen Umwandlungsrecht (§§ 190 ff., 226 ff. UmwG) Kapitalgesellschaften im Wege des identitätswahrenden Formwechsels in Personengesellschaften - auch in Gesellschaften bürgerlichen Rechts, vgl. § 191 Abs. 2 Nr. 1 UmwG - umgewandelt werden können, läßt sich auf der Grundlage der hier vertretenen Auffassung ohne weiteres, aus Sicht der traditionellen Auffassung aber - wenn überhaupt - nur mit Mühe erklären (vgl. dazu Wiedemann, ZGR 1996, 286, 289 f.; Mülbert, AcP 199 [1999], 38, 60 ff.; Timm, NJW 1995, 3209 ff.; Hueck, FS Zöllner, S. 280 ff.; Zöllner, FS Claussen 1997, 423, 429 ff.).

d) Schließlich unterstützt die Tatsache, daß der Gesetzgeber mittlerweile die Insolvenzfähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts anerkannt hat (§ 11 Abs. 2 Nr. 1 InsO wie auch schon § 1 Abs. 1 GesO), die Gesellschaft mithin als Träger der Insolvenzmasse ansieht, ebenfalls die Annahme der Rechtssubjektivität.
3. Gegen diese Auffassung läßt sich nicht mit dem Gesetzeswortlaut insbesondere des § 714 BGB argumentieren. Zwar zeigt der Umstand, daß dort nur von einer Vertretungsmacht für die Gesellschafter, nicht aber für die "Gesellschaft" die Rede ist, daß bei der Formulierung der Norm an eine Verselbständigung der Gesellschaft bürgerlichen Rechts zu einer verpflichtungsfähigen Organisation nicht gedacht worden ist (Senat, BGHZ 142, 315, 319 f.). Bedenkt man aber, daß die Vorschrift im Kern unverändert aus § 640 Abs. 1 des ersten Entwurfs (abgedruckt bei Mugdan II CVI) in das BGB übernommen wurde und dieser erste Entwurf das Gesamthandsprinzip noch nicht kannte, gibt der Wortlaut für eine Deutung der Rechtsnatur der bürgerlichrechtlichen Gesellschaft nichts her. Der Senat braucht insoweit nicht der Frage nachzugehen,
ob bereits der historische Gesetzgeber in Ansehung der deutschrechtlichen Gesamthandslehre des 19. Jahrhunderts die Rechtsfähigkeit der Gesellschaft als ungeschriebenes geltendes Recht angesehen hat (dazu Wertenbruch aaO, S. 34 ff.). Entscheidend ist, daß er jedenfalls eine solche Annahme nicht hat ausschließen wollen.
4. In der Anerkennung der Rechtsfähigkeit der Gesellschaft liegt kein Widerspruch zu den §§ 21, 22, 54 BGB, wo mit Rechtsfähigkeit offensichtlich die Fähigkeit der Gesellschaft gemeint ist, Träger von Rechten und Pflichten aufgrund eigener Rechtspersönlichkeit und damit "als solcher" und nicht als Gruppe ihrer gesamthänderisch verbundenen Mitglieder zu sein. Wie § 14 Abs. 2 BGB zeigt, geht aber das Gesetz davon aus, daß es auch Personengesellschaften gibt, die Rechtsfähigkeit besitzen. So ist es praktisch unbestritten, daß OHG und KG Träger von Rechten und Pflichten sein können und damit rechtsfähig sind, ohne als Gesamthandsgemeinschaften den Status einer juristischen Person zu besitzen. Entsprechendes gilt nach ständiger Rechtsprechung (BGHZ 80, 129, 132; 117, 323, 326) für die Vorgesellschaften von Kapitalgesellschaften.
II. Erkennt man die Fähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts an, Träger von Rechten und Pflichten zu sein, kann ihr die Parteifähigkeit im Zivilprozeß , die gemäß § 50 ZPO mit der Rechtsfähigkeit korrespondiert, nicht abgesprochen werden.
1. Die Parteifähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts ist die notwendige prozeßrechtliche Konsequenz der Anerkennung der Rechtssubjektivität der Gesellschaft im Verhältnis zu Dritten (bejahend auch Wiedemann
aaO, S. 9 f.; Hüffer, FS Stimpel 1985, S. 165, 168 ff.; Soergel/Hadding, BGB 11. Aufl. § 714 BGB Rdn. 52; Wertenbruch aaO, S. 213 ff.; MünchKomm ZPO/Lindacher, § 50 Rdn. 23 ff.; Musielak/Weth, ZPO 2. Aufl. § 50 Rdn. 22; für die Mitunternehmer-Gesellschaft auch K. Schmidt aaO, § 60 IV 1, S. 1805 ff.). Im Zivilprozeß ist aktivlegitimiert, das heißt "richtige" Partei, wer Inhaber des geltend gemachten Rechts ist; derjenige ist passivlegitimiert, also "richtiger" Beklagter, der Verpflichteter aus dem geltend gemachten Recht ist. Dieser Sachbefugnis entspricht - von den Fällen der Prozeßstandschaft abgesehen - grundsätzlich auch die Prozeßführungsbefugnis. Da nicht die einzelnen Gesellschafter , sondern die Gesellschaft materiell Rechtsinhaberin oder Verpflichtete ist, ist diese "richtige" Partei eines Rechtsstreits um eine Gesellschaftsforderung oder -verpflichtung und insoweit parteifähig und prozeßführungsbefugt.
2. Die Anerkennung der Parteifähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts ist dem bisher praktizierten Modell, wonach die aktive und passive Prozeßführungsbefugnis hinsichtlich das Gesellschaftsvermögen betreffender Forderungen und Verbindlichkeiten bei den eine notwendige Streitgenossenschaft im Sinne des § 62 Abs. 1 ZPO bildenden Gesellschaftern liegt (vgl. Senat, BGHZ 30, 195, 197; Urt. v. 12. März 1990 - II ZR 312/88, ZIP 1990, 715, 716; MünchKommBGB/Ulmer aaO, § 718 Rdn. 42 f.; Stein/Jonas/Bork, ZPO 21. Aufl. § 50 Rdn. 17; Heller, Der Zivilprozeß der Gesellschaft bürgerlichen Rechts 1989, S. 56 ff., 110 ff.), in mehrfacher Hinsicht vorzuziehen.

a) Die notwendige Streitgenossenschaft der Gesellschafter kann nicht als adäquater Ersatz für die Anerkennung der Parteifähigkeit der Gesellschaft angesehen werden, weil das Instrument der notwendigen Streitgenossenschaft
nicht die angemessenen prozessualen Konsequenzen aus den gesellschaftsrechtlichen Gesamthandsregeln zieht. Zwar stimmen notwendige Streitgenossenschaft und Gesamthandsprinzip insoweit überein, als die Klage nur gegen alle Gesamthänder erhoben werden kann und das Urteil einheitlich ergehen muß. Im übrigen gewährleistet aber die notwendige Streitgenossenschaft keine den Besonderheiten der gesellschaftsrechtlichen Gesamthand entsprechende Prozeßführung, denn bei der notwendigen Streitgenossenschaft betreibt jeder Streitgenosse seinen eigenen Prozeß (§ 63 ZPO). Die Verbindung mit den anderen Streitgenossen besteht lediglich in der erforderlichen Einheitlichkeit des Urteils und der Zurechnung des Verhandelns der anderen Streitgenossen im Falle der Säumnis eines Teils der Streitgenossen (§ 62 Abs. 1 ZPO). Es gibt bei der notwendigen Streitgenossenschaft aber keine Verpflichtung zur gemeinschaftlichen Vornahme von Prozeßhandlungen. Vielmehr kann jeder Streitgenosse unabhängig von den anderen Prozeßhandlungen mit Wirkung für sein Prozeßrechtsverhältnis vornehmen (BGHZ 131, 376, 379) und kann jeder Streitgenosse auch einen eigenen Prozeßbevollmächtigten bestellen. Sich widersprechenden Vortrag verschiedener Streitgenossen kann das Gericht gemäß § 286 ZPO frei würdigen (MünchKommZPO/Schilken, § 62 Rdn. 48; Heller aaO, S. 159). Jeder der Streitgenossen kann gesondert Rechtsmittel mit der Folge einlegen, daß das Urteil auch gegenüber den anderen Streitgenossen nicht rechtskräftig wird (BGHZ 131, 376, 382).
Es bestehen somit wesentliche Unterschiede zur materiellrechtlichen Vertretungs- und Verfügungsbefugnis bei der Gesellschaft bürgerlichen Rechts. Wenn beispielsweise nur ein Gesellschafter geschäftsführungsbefugt ist, können die anderen Gesellschafter materiellrechtlich für die Gesellschaft
keine wirksamen Erklärungen abgeben; wenn zwei nur gemeinschaftlich geschäftsführungsbefugte Gesellschafter sich widersprechende materiellrechtliche Erklärungen abgeben, kann keine davon wirksam sein. Das Modell der notwendigen Streitgenossenschaft ist also nicht in der Lage, eine den materiellrechtlichen Verhältnissen adäquate Prozeßführung zu gewährleisten, weil die Prozeßführung bei einer notwendigen Streitgenossenschaft anderen Regeln unterliegt als sie für die Vertretung der Gesellschaft gelten.
Dieses Ergebnis ließe sich allenfalls dadurch umgehen, daß man die materiellrechtliche Vertretungsbefugnis auf die Prozeßführungsbefugnis der Gesamthänder als Streitgenossen überträgt, die Gesellschafter prozessual als "Gruppe", vertreten durch ihren Geschäftsführer, behandelt und nur vom Geschäftsführer vorgenommene Prozeßhandlungen als wirksam anerkennt. Eine solche Lösung wäre jedoch mit den Grundprinzipien der notwendigen Streitgenossenschaft nicht vereinbar. Die Bevollmächtigung des Geschäftsführers im Gesellschaftsvertrag kann dem einzelnen als Streitgenossen verklagten Gesellschafter nicht die Prozeßführungsbefugnis in einem Prozeß nehmen, in dem er selbst Partei ist. Im Ergebnis liefe ein derartiger Korrekturversuch auf eine verschleierte Anerkennung der Parteifähigkeit der Gesellschaft hinaus. Geht man hingegen offen von der Parteifähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts aus, läßt sich die gewünschte Übereinstimmung von Prozeßführungsund gesellschaftsrechtlicher Vertretungsbefugnis zwanglos und ohne Verletzung prozessualer Grundsätze erreichen. Es sind dann von vornherein nur diejenigen Prozeßhandlungen wirksam, die in Übereinstimmung mit den gesellschaftsrechtlichen Vertretungsregeln erfolgen.

b) Gegen das Modell der notwendigen Streitgenossenschaft der Gesellschafter spricht des weiteren, daß unter seiner Geltung sowohl im Aktiv- als auch im Passivprozeß immer sämtliche gegenwärtigen Mitglieder der Gesellschaft verklagt werden und klagen müssen, um einen Titel gegen und für die Gesamthand zu erhalten. Das kann den Gesellschaftsgläubigern bei größeren Gesellschaften und bei solchen mit häufigem Mitgliederwechsel erfahrungsgemäß erhebliche Probleme bereiten. Als Beispiele hierfür sei auf die den Urteilen des Bundesgerichtshofs vom 12. März 1990 (Senat aaO, ZIP 1990, 715) und vom 15. Oktober 1999 (V ZR 141/98, ZIP 1999, 2009) zugrundeliegenden Sachverhalte verwiesen. Der Senat ist im erstgenannten Fall dem klagenden Gesellschaftsgläubiger, der aus eigener Kenntnis nicht über die Namen der inzwischen mehr als 70 Gesellschafter verfügte, dadurch entgegengekommen, daß er die korrekte Einbeziehung aller Gesellschafter in die Klage lediglich als einen Akt der Rubrumsberichtigung aufgefaßt hat (Senat aaO, ZIP 1990, 715, 716). Diese Lösung verläßt im Grunde bereits die Auffassung von den Gesellschaftern als notwendigen Streitgenossen, denn die unterbliebene Benennung aller aus materiellrechtlichen Gründen notwendigen Streitgenossen hätte zur Unzulässigkeit der Klage führen müssen (vgl. BGH, Urt. v. 25. Oktober 1991 - V ZR 196/90, WM 1992, 313, 315; Stein/Jonas/Bork aaO, § 62 Rdn. 20 f., 25; Musielak/Weth aaO, § 62 Rdn. 11). Im Ergebnis ist dieser Fall bereits so behandelt worden, als sei die Gesellschaft selbst die beklagte Partei und mithin parteifähig. Vor ähnlichen Schwierigkeiten stehen die Beteiligten auf der Grundlage der Streitgenossenschaftslösung auch in den nicht seltenen Fällen, in denen die Mitgliedschaft eines Gesellschafters unklar und streitig ist. In diesen Fällen muß - sei es im Aktivverfahren oder im Passivverfahren - vor einer Entscheidung in der Sache zunächst die mit dem Kern des Rechtsstreits in keiner Weise zusammenhängende Frage geklärt werden, inwiefern die fragliche
Person wirksam Mitglied geworden ist, bzw. inwiefern sie wirksam ausgeschieden ist. Auch hier hat sich die Rechtsprechung damit zu behelfen versucht, daß bei irrtümlich unterbliebener Aufführung eines Gesellschafters lediglich das Rubrum unrichtig sei (BGH, Beschl. v. 10. Oktober 1996 - IX ZR 135/95, NJW 1997, 1236; vgl. auch OLG Hamburg LZ 1917, 78). Diese Hilfskonstruktionen der bisherigen Rechtsprechung, die es im Interesse der Sachgerechtigkeit ermöglichen sollten, trotz formalen Festhaltens am Streitgenossenschaftsmodell die Gesellschaft bürgerlichen Rechts als parteifähig zu behandeln, können aber letztlich nicht überzeugen. Insbesondere versagen sie im Stadium der Zwangsvollstreckung, denn der Gerichtsvollzieher hat in Zweifelsfällen nicht die Möglichkeit zu prüfen, ob es sich bei den in einem Titel aufgeführten Gesellschaftern um sämtliche Gesellschafter handelt. Die Anerkennung der Parteifähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts ist demgegenüber sowohl im Erkenntnis-, als auch im Vollstreckungsverfahren die einfachere und konsequentere Lösung.

c) Zu erheblichen Problemen, die praktisch nicht befriedigend gelöst werden können, kommt die Streitgenossenschaftslösung auch im Falle des Neueintritts und des Mitgliederwechsels während des Erkenntnis- und des Vollstreckungsverfahrens im Gesamthandsschuldprozeß. Die Vertreter der Streitgenossenschaftslösung gehen bei einem während des Erkenntnisverfahrens eingetretenen Parteiwechsel analog §§ 239, 241, 246 ZPO von einem gesetzlichen Parteiwechsel aus (MünchKommBGB/Ulmer aaO, § 718 Rdn. 60 ff.; Heller aaO, S. 200 f.): Auf Antrag sei der Prozeß in diesem Fall analog § 246 ZPO bis zur Aufnahme des Verfahrens durch den neuen Gesellschafter zu unterbrechen; das Rubrum sei vom Gericht zu berichtigen; bleibe ein nach Rechtshängigkeit erfolgter Neueintritt oder Mitgliederwechsel bis zum Abschluß
des Erkenntnisverfahrens unbekannt, könne der Titel nachträglich analog § 727 ZPO auf den neueingetretenen Gesellschafter umgeschrieben werden; gleiches gelte für den nach Abschluß des Erkenntnisverfahrens und vor Beginn der Zwangsvollstreckung neu eingetretenen Gesellschafter.
Dieser Lösungsvorschlag ist in praktischer Hinsicht unzulänglich. So ist eine Titelumschreibung gemäß § 727 ZPO jedenfalls dann nicht mehr möglich, wenn der unerkannte Neueintritt oder Mitgliederwechsel vor Rechtshängigkeit der Klage erfolgt ist. Die Vorschrift ist nur auf nach Rechtshängigkeit eingetretene Rechtsänderungen anwendbar (BGHZ 120, 387, 392). Die Möglichkeit der Titelumschreibung versagt zudem, wenn der Gläubiger den Neueintritt nicht in der gemäß § 727 ZPO erforderlichen Art und Weise (Offenkundigkeit bei Gericht oder öffentliche bzw. öffentlich beglaubigte Urkunden) nachweisen kann. Er müßte dann erst Klage auf Klauselerteilung gemäß § 731 ZPO erheben. Im übrigen ist zu bedenken, daß bei Bekanntwerden eines vom Titel abweichenden Bestandes der Gesellschafter zunächst in jedem Fall erst einmal das Zwangsvollstreckungsverfahren eingestellt werden müßte. Etwa bereits eingeleitete Forderungspfändungen und andere Zwangsmaßnahmen gingen ins Leere und die Gesellschaft könnte inzwischen anderweitig über die zur Zwangsvollstreckung ausersehenen Gegenstände verfügen. Im übrigen könnte die Gesellschaft - die Gefahr ist insbesondere bei Publikumsgesellschaften gegeben - die Vollstreckung durch sukzessive Bekanntgabe immer weiterer Veränderungen im Gesellschafterbestand nahezu gänzlich unmöglich machen (vgl. Wiedemann aaO, S. 5). Die Streitgenossenschaftslösung kann demnach die infolge des Auseinanderfallens von materieller Berechtigung (die der Gesellschaft zukommt) und Prozeßführungsbefugnis (die bei den Gesellschaftern liegen soll) unweigerlich auftretenden Probleme nicht befriedigend lösen, sondern
verlagert sie lediglich vom Erkenntnis- in das Vollstreckungsverfahren. Bei Anerkennung der Parteifähigkeit der Gesellschaft hindert eine Veränderung im Gesellschafterbestand - sei sie vor, während oder nach dem Prozeß erfolgt - die Rechtsdurchsetzung hingegen in keiner Weise.
3. Die Regelung des § 736 ZPO, wonach zur Zwangsvollstreckung in das Vermögen der Gesellschaft bürgerlichen Rechts ein gegen alle Gesellschafter ergangenes Urteil erforderlich ist, steht der Anerkennung der Parteifähigkeit nicht entgegen. Ein gegen die Gesamtheit der gesamthänderisch verbundenen Gesellschafter als Partei ergangenes Urteil ist ein Urteil "gegen alle Gesellschafter" im Sinne des § 736 ZPO. Die Vorschrift verlangt weder vom Wortlaut noch vom Zweck her ein Urteil gegen jeden einzelnen Gesellschafter.

a) Aus der Entstehungsgeschichte des § 736 ZPO folgt, daß Zweck dieser Regelung die Verhinderung der Vollstreckung von Privatgläubigern einzelner Gesellschafter in das Gesellschaftsvermögen, nicht aber der Ausschluß der Parteifähigkeit der Gesellschaft ist (ausführlich Wertenbruch aaO, S. 122 ff.; vgl. auch Wiedemann aaO, S. 10). Nach § 645 des ersten Entwurfs (E I) zum BGB (abgedruckt bei Mugdan II CVII), der die Gesellschaft als römischrechtliche Bruchteilsgemeinschaft gestaltete, war die Verfügung des Gesellschafters über seinen Anteil nicht dinglich, sondern nur schuldrechtlich ausgeschlossen. Privatgläubiger einzelner Gesellschafter hätten im Rahmen der Zwangsvollstreckung also direkt Zugriff auf deren Anteile am Gesellschaftsvermögen gehabt. Um eine solche Vollstreckung von Privatgläubigern einzelner Gesellschafter in das Gesellschaftsvermögen zu verhindern, beschloß die zweite Kommission zunächst "in eventueller Abstimmung, für den Fall der Beibehaltung des § 645 des Entwurfs" (Prot. II 428 = Mugdan II 989) folgenden § 645 a:

"Die Zwangsvollstreckung in die gemeinschaftlichen Gegenstände findet nur aufgrund eines gegen sämmtliche Gesellschafter vollstreckbaren Schuldtitels statt. Aufgrund eines nur gegen einen Gesellschafter vollstreckbaren Schuldtitels findet die Zwangsvollstreckung nur in dasjenige statt, was dem Gesellschafter als Gewinnantheil oder bei der Auseinandersetzung zukommt. ..." (Prot. II 426 = Mugdan II 988). Im weiteren Verlauf der Beratungen entschied sich die zweite Kommission , an Stelle des § 645 E I das Prinzip der gesamten Hand zu setzen (Prot. II 428 ff. = Mugdan II 990 ff.), welches in § 658 des zweiten Entwurfs (abgedruckt bei Jakobs/Schubert, Die Beratung des Bürgerlichen Gesetzbuchs Bd. III 1983, S. 296) seinen Ausdruck fand. § 658 E II entspricht dem heutigen § 719 BGB und enthielt zunächst zusätzlich folgenden Absatz 3:
"Die Zwangsvollstreckung in das Gesellschaftsvermögen findet nur aufgrund eines gegen sämmtliche Gesellschafter vollstreckbaren Schuldtitels statt." Später wurde dieser Abs. 3 aus dem zweiten Entwurf zum BGB gestrichen. "Als Ersatz" sollte "im Art. 11 des Einführungsgesetzes vor dem § 671 a folgender § 671 in die Civilprozeßordnung eingestellt werden" (Jakobs /Schubert aaO, S. 297 Fn. 20):
"Zur Zwangsvollstreckung in das Gesellschaftsvermögen einer nach § 745 des Bürgerlichen Gesetzbuchs eingegangenen Gesellschaft ist ein gegen alle Gesellschafter vollstreckbares Urtheil erforderlich." Hieraus wurde schließlich die Bestimmung des § 736 ZPO.
Diese Entwicklung zeigt, daß die Regelung eine Ausprägung des Prinzips der gesamthänderischen Bindung des Gesellschaftsvermögens darstellt, mit dessen Übernahme der historische Gesetzgeber erreichen wollte, daß der einzelne Gesellschafter nicht über seinen Anteil am Gesellschaftsvermögen verfügen (§ 719 Abs. 1 BGB), daß er sich nicht durch Aufrechnung mit einer ihm nur gegen einen der anderen Gesellschafter zustehenden Forderung aus einer Verpflichtung gegenüber der Gesellschaft befreien (§ 719 Abs. 2 BGB) und daß nicht ein Gläubiger nur eines Gesellschafters in das Gesamthandsvermögen vollstrecken können soll (§ 736 ZPO). Diese Zielsetzung ist in der dem Reichstag mit dem Gesetzentwurf des BGB vom Reichsjustizamt vorgelegten Denkschrift (Denkschrift zum Entwurf eines Bürgerlichen Gesetzbuchs 1896, S. 87 f.) ausdrücklich in diesem Sinne formuliert worden. Die Regelung in § 736 ZPO stellt mithin als Ausdruck der gesamthänderischen Vermögensbindung das vollstreckungsrechtliche Pendant zu § 719 Abs. 1 BGB dar und wird treffend auch als "§ 719 Abs. 3 BGB" (Wertenbruch aaO, S. 124, 129) bezeichnet.
Das Ziel der Verhinderung einer Vollstreckung in das Gesellschaftsvermögen durch Gläubiger nur einzelner Gesellschafter wird bei Anerkennung der Parteifähigkeit der Gesellschaft mindestens ebenso gut erreicht wie bei Zulassung von Klagen nur gegen die einzelnen Gesellschafter. Es kann deshalb nicht festgestellt werden, daß die Regelung des § 736 ZPO zum Ziel hat, die Parteifähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts im Zivilprozeß auszuschließen. Die Parteifähigkeit der Gesellschaft ist vom Gesetzgeber ebensowenig abschließend geregelt worden wie das "Wesen der Gesamthand" allgemein. Dementsprechend hat Gottlieb Planck, Generalreferent der zweiten Kommission, bereits in der im Jahre 1900 erschienenen ersten Auflage seines
Kommentars zum BGB trotz Ablehnung der Parteifähigkeit ausgeführt, die §§ 736, 859 ZPO berührten die Parteifähigkeit der Gesellschaft nicht, sie seien lediglich mit Rücksicht auf das Gesamthandsprinzip in das Gesetz aufgenommen worden (vor § 705 Anm. II 2, S. 453).

b) Kein durchgreifendes Argument gegen die Anerkennung einer Parteifähigkeit kann auch der amtlichen Begründung der CPO-Novelle zu § 670 b CPO (später § 736 ZPO) aus dem Jahre 1897 (Hahn/Mugdan, Die gesammten Materialien zu den Reichs-Justizgesetzen, 8. Band, 1898, S. 138 f.) entnommen werden. Soweit es darin heißt, die Gesellschaft könne nicht "als solche" verklagt werden, muß das nicht im Sinne einer Ablehnung der Parteifähigkeit gemeint sein. Im 19. und beginnenden 20. Jahrhundert galt der Begriff "Gesellschaft als solche" - wie Wertenbruch (aaO S. 9 ff.; 46 ff.; 132) nachgewiesen hat - als Umschreibung für juristische Person. So hieß es in Art. 231 ADHGB zur Aktiengesellschaft, diese könne "als solche" klagen und verklagt werden (vgl. auch den heutigen § 41 Abs. 1 AktG). Bei der OHG hingegen wurde der Zusatz, die Gesellschaft habe "als solche" ihre Rechte und Pflichten und ihr besonderes Vermögen, wie er noch in Art. 87 des preußischen Entwurfs zum ADHGB aus dem Jahre 1857 enthalten war, nicht in den späteren Art. 111 ADHGB (heute § 124 HGB) übernommen, weil darin eine Definition der juristischen Person zu sehen sei (vgl. Lutz, Protokolle der Kommission zur Berathung eines allgemeinen deutschen Handelsgesetzbuches 1858, S. 156). Daß die Formulierung "als solche" in bezug auf die Aktiengesellschaft die Gestaltung als juristische Person zum Ausdruck bringen soll, geht auch aus den Ausführungen von Makower (HGB Band I 13. Aufl. 1906, § 210 Anm. I a) und Flechtheim (in Düringer/Hachenburg, HGB 3. Aufl. 1934, § 210 Anm. 2) hervor.

c) Die Bestimmung des § 736 ZPO wird durch die Anerkennung der Parteifähigkeit der Gesellschaft nicht überflüssig. Versteht man die Bestimmung so, daß der Gläubiger nicht nur mit einem Titel gegen die Gesellschaft als Partei in das Gesellschaftsvermögen vollstrecken kann, sondern auch mit einem Titel gegen alle einzelnen Gesellschafter aus ihrer persönlichen Mithaftung (vgl. auch MünchKommBGB/Ulmer aaO, § 718 Rdn. 54), behält sie durchaus einen eigenständigen Regelungsgehalt. Die Rechtslage bei der Gesellschaft bürgerlichen Rechts ist insoweit anders als bei der OHG, wo gemäß § 124 Abs. 2 HGB eine Vollstreckung in das Gesellschaftsvermögen ausschließlich mit einem gegen die Gesellschaft lautenden Titel möglich ist.
4. Auch der Umstand der fehlenden Registerpublizität der Gesellschaft bürgerlichen Rechts hindert nicht die Anerkennung ihrer Parteifähigkeit. Der Senat verkennt zwar nicht, daß es wegen der fehlenden Publizität in einigen Fällen schwierig werden könnte, eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts im Prozeß so klar zu bezeichnen, daß eine eindeutige Identifizierung - vor allem auch im Vollstreckungsverfahren - möglich ist. Auch ist von außen nicht immer leicht zu ermitteln, inwieweit ein Zusammenschluß mehrerer tatsächlich als (Außen -)Gesellschaft bürgerlichen Rechts organisiert ist (vgl. K. Schmidt aaO, § 60 IV 1, S. 1806 f.). Diese Schwierigkeiten wiegen aber nicht so schwer, daß daran die Anerkennung der Parteifähigkeit scheitern müßte.
Im Aktivprozeß der Gesellschaft ist es den für die Gesellschaft auftretenden Personen ohne weiteres zumutbar, die Gesellschaft - beispielsweise durch die möglichst exakte Bezeichnung der Gesellschafter, der gesetzlichen Vertreter und der Bezeichnung, unter der die Gesellschaft im Verkehr auftritt - identifizierbar zu beschreiben. Sollte sich im Verlauf des Prozesses heraus-
stellen, daß tatsächlich keine Außengesellschaft existiert, müßte zumindest derjenige für die Prozeßkosten aufkommen, der im Namen der vermeintlichen Gesellschaft den Prozeß als deren Vertreter ausgelöst hat. Im Falle des Auftretens für eine nicht existierende Partei trägt der in deren Namen auftretende und die Existenz der Partei behauptende Vertreter als Veranlasser des unzulässigen Verfahrens die Prozeßkosten (Sen.Urt. v. 25. Januar 1999 - II ZR 383/96, ZIP 1999, 489, 491 m.w.N.). Es ist also immer zumindest eine natürliche Person als Kostenschuldner vorhanden.
Im Passivprozeß ist es wegen der persönlichen Gesellschafterhaftung für den Kläger - wie bei der OHG (vgl. Behr, NJW 2000, 1137, 1139) - praktisch immer ratsam, neben der Gesellschaft auch die Gesellschafter persönlich zu verklagen. Das kommt insbesondere dann in Betracht, wenn nicht sicher ist, ob eine wirkliche Außengesellschaft mit Gesamthandsvermögen existiert. Stellt sich während des Prozesses heraus, daß die Gesellschafter nicht als Gesamthandsgemeinschaft verpflichtet sind, sondern nur einzeln als Gesamtschuldner aus einer gemeinschaftlichen Verpflichtung schulden (§ 427 BGB), wird nur die Klage gegen die Gesellschaft - nicht aber die gegen die Gesellschafter persönlich - abgewiesen. Stellt sich erst während der Zwangsvollstreckung heraus, daß überhaupt kein Gesellschaftsvermögen vorhanden ist, bleiben dem Gläubiger noch die Titel gegen die einzelnen Gesellschafter. Es besteht also bei Annahme einer Parteifähigkeit der Gesellschaft kein Unterschied zur Situation, wie sie sich auf der Grundlage der Streitgenossenschaftslösung darstellt, denn auch hier wird zwischen der Klage gegen die Gesamthand (Gesamthandsschuldklage ) und gegen die Gesellschafter (Gesamtschuldklage) unterschieden (MünchKommBGB/Ulmer aaO, § 718 Rdn. 47 ff.; Heller aaO, S. 73 ff.). Im übrigen bleibt es dem Gesellschaftsgläubiger auch bei Anerkennung der Par-
teifähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unbenommen, ausschließlich die Gesellschafter persönlich in Anspruch zu nehmen. Dem Gesellschaftsgläubiger wird die Rechtsverfolgung demnach durch die Anerkennung der Parteifähigkeit in keiner Weise erschwert.

B.

Die gegen die Beklagte zu 1 gerichtete Klage ist auch begründet. Insbesondere ist die Beklagte zu 1 wechselfähig. Die Gründe, die vom Bundesgerichtshof zur Begründung der Scheckfähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts herangezogen worden sind (BGHZ 136, 254, 257 f.), sprechen in gleichem Maße auch für deren Wechselfähigkeit (vgl. auch Flume, Allgemeiner Teil aaO, S. 108 f.; Baumbach/Hefermehl, Wechselgesetz und Scheckgesetz, 21. Aufl. Einl. WG Rdn. 20 a).
Damit erweist sich das landgerichtliche Urteil, soweit es die Verurteilung der Beklagten zu 1, 2 und 3 betrifft, im Grunde als zutreffend. Im Urteilstenor war jedoch kenntlich zu machen, daß zwischen den Ansprüchen gegen die Beklagte zu 1 einerseits und denen gegen die Beklagten zu 2 und 3 andererseits kein echtes Gesamtschuldverhältnis besteht, jedoch die Beklagte zu 1 neben den ihrerseits untereinander gesamtschuldnerisch haftenden Gesellschafterinnen wie eine Gesamtschuldnerin verpflichtet ist. Der Senat hat in seiner Entscheidung vom 27. September 1999 (BGHZ 142, 315, 318 ff.) die Frage der rechtlichen Einordnung der Gesellschafterhaftung noch offengelassen. Sie ist nunmehr in Konsequenz der Anerkennung der beschränkten Rechtsfähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts im Sinne einer akzessorischen Haftung der Gesellschafter für die Gesellschaftsverbindlichkeiten zu entscheiden. So-
weit der Gesellschafter für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft auch persönlich haftet (BGHZ 142, 315, 318), ist der jeweilige Bestand der Gesellschaftsschuld also auch für die persönliche Haftung maßgebend. Insoweit entspricht das Verhältnis zwischen Gesellschafts- und Gesellschafterhaftung damit der Rechtslage in den Fällen der akzessorischen Gesellschafterhaftung gemäß §§ 128 f. HGB bei der OHG. Danach ist eine unmittelbare Anwendung der §§ 420 ff. BGB nicht möglich, weil kein echtes Gesamtschuldverhältnis besteht; es ist aber zu prüfen, ob unter Berücksichtigung der jeweils verschiedenartigen Interessen der Beteiligten der Rechtsgedanke der §§ 420 ff. BGB im Einzelfall zur Anwendung kommt oder nicht (BGHZ 39, 319, 329; 44, 229, 233; 47, 376, 378 ff.; 104, 76, 78). Für die Gesellschaft als originär Verpflichtete ist die entsprechende Anwendung der Gesamtschuldregeln im Verhältnis zur Gesellschafterhaftung grundsätzlich angebracht. Stehen den Gesellschaftern beispielsweise individuelle Einreden im Sinne des § 425 BGB gegen ihre persönliche Inanspruchnahme zu, wäre es nicht gerechtfertigt, daß sich auch die Gesellschaft darauf berufen könnte.

C.

Hinsichtlich der Abweisung der gegen den Beklagten zu 4 gerichteten Klage auf Haftung kraft Rechtsscheins hält das Berufungsurteil den Angriffen der Revision stand. Eine Rechtsscheinhaftung des Beklagten zu 4 für die Wechselverbindlichkeit der Beklagten zu 1 käme in Betracht, wenn er gegenüber der Klägerin in zurechenbarer Weise den Eindruck erweckt hätte, er sei selbst Mitglied der ARGE und folglich persönlich haftender Gesellschafter (vgl. BGHZ 17, 13, 15). Das Berufungsgericht ist aber zu Recht davon ausgegangen , daß die von der Klägerin dargelegten Umstände nicht den Schluß darauf zulassen, der als Architekt tätige Beklagte zu 4 sei ihr gegenüber als Gesellschafter der ARGE aufgetreten.
Insbesondere reicht es für eine solche Schlußfolgerung nicht aus, daß der Beklagte zu 4 in dem von der ARGE gegenüber der Klägerin - die als Nachunternehmerin der ARGE beauftragt war - verwendeten Briefkopf aufgeführt ist. Dieser Briefkopf ist in der Form gestaltet, daß dort unter der hervorgehobenen Überschrift "Arbeitsgemeinschaft W. " die Beklagten zu 2 und 3 - beides Gesellschaften mit beschränkter Haftung - als "Technische Geschäftsführung" (Beklagte zu 2) und als "Kaufm. Geschäftsführung" (Beklagte zu 3) sowie der Beklagte zu 4 als "Bauleitung" bezeichnet werden. Läßt sich ein Architekt in dieser Weise im Briefkopf einer bauwirtschaftlichen Arbeitsgemeinschaft aufführen, muß er nicht damit rechnen, daß bei deren Nachunternehmern , denen gegenüber der Briefkopf verwendet wird, der Eindruck entsteht , er sei selbst Gesellschafter der Arbeitsgemeinschaft. Bei "technischer Geschäftsführung", "kaufmännischer Geschäftsführung" und "Bauleitung" handelt es sich gemäß § 5 des Mustervertrages des Hauptverbandes der Deut-
schen Bauindustrie für Arbeitsgemeinschaften (ARGE-Vertrag, abgedruckt bei Burchardt/Pfülb, ARGE-Kommentar, 3. Aufl.), der seit vielen Jahren verwendet wird, im Baugewerbe weit verbreitet ist (vgl. Langen in Kapellmann/Vygen, Jahrbuch Baurecht 1999, S. 64, 69) und auch im vorliegenden Fall zur Anwendung kam, um die nach außen in Erscheinung tretenden "Organe" der in Teilen körperschaftlich strukturierten Arbeitsgemeinschaften. Es ist deshalb anzunehmen , daß der baugewerbliche Rechtsverkehr bei einer Auflistung dieser Bezeichnungen im allgemeinen an eine Benennung der Gesellschaftsorgane, nicht aber an eine Benennung der Gesellschafter denkt. Zwar trifft es zu, daß nach dem personengesellschaftsrechtlichen Grundsatz der Selbstorganschaft als technische und kaufmännische Geschäftsführer nur Personen in Frage kommen, die auch Gesellschafter sind. Es würde aber zu weit gehen, würde man dem Rechtsverkehr ein Verständnis dahingehend unterstellen, daß die Nennung von Geschäftsführung und Bauleitung in einem Briefkopf darauf schließen ließe, auch der Bauleiter müsse Gesellschafter sein. Üblicherweise wird nämlich die Bauleitung auf solche Personen übertragen, die zwar Mitarbeiter eines Gesellschafters, nicht aber selbst Gesellschafter sind (Burchardt/Pfülb aaO, § 9 Rdn. 7, 12 ff.). In diese Richtung weist im vorliegenden Fall zudem der Umstand, daß im Vertragsformular des der Hingabe des Wechsels zugrunde liegenden Nachunternehmervertrages zwischen Klägerin und Beklagter zu 1 ausdrücklich zwischen der ARGE als "Auftraggeber und Bauherr i.S. dieses Vertrages" und dem Beklagten zu 4, der unter der Rubrik "Planung und Bauleitung" aufgeführt ist, differenziert wird.
Der Umstand, daß der Beklagte zu 4 nach dem Vortrag der Klägerin sämtliche Vertragsverhandlungen mit ihr geführt und auch das streitgegenständliche Wechselakzept im Namen der Beklagten zu 1 unterschrieben hat,
reicht für die Begründung einer Rechtsscheinhaftung ebenfalls nicht aus. Der Beklagte zu 4 war Geschäftsführer der ihrerseits als technische Geschäftsführerin der ARGE eingesetzten Beklagten zu 2 und in dieser Funktion allgemein zum Abschluß von Nachunternehmerverträgen für die ARGE befugt (§ 7.45 ARGE-Vertrag). Selbst wenn die Klägerin keine Kenntnis von dieser Funktion des Beklagten zu 4 gehabt hätte, hätte dessen Handeln nicht zwangsläufig darauf schließen lassen müssen, daß er in eigener Person Gesellschafter der ARGE ist. Es wäre vielmehr auch denkbar - wenn nicht sogar naheliegender - gewesen, daß Abschluß und Abwicklung des Nachunternehmervertrages von der Geschäftsführung der ARGE auf den Bauleiter als Unterbevollmächtigten weiterdelegiert worden ist, was durchaus zulässig gewesen wäre (vgl. Burchardt/Pfülb aaO, § 9 Rdn. 9) und ebenfalls nicht zu einer persönlichen Haftung des Beklagten zu 4 geführt hätte. Der von der Revision zur Begründung der Rechtsscheinhaftung schließlich noch herangezogene Vortrag der Klägerin, wonach der Beklagte zu 4 sämtliche Bankgeschäfte der ARGE erledigt habe, vermag eine Rechtsscheinhaftung gegenüber der Klägerin schon
deshalb nicht zu begründen, weil nicht ersichtlich ist, inwiefern es sich bei einem solchen Handeln des Beklagten zu 4 gegenüber Dritten um einen im Verhältnis zur Klägerin gesetzten Rechtsschein gehandelt haben könnte.

Röhricht Henze Goette
Kurzwelly Münke

Bundesgerichtshof Urteil, 25. Sept. 2006 - II ZR 218/05

Als Wohnungseigentümer sind in den Wohnungsgrundbüchern betreffend der mit der Grundschuld belasteten Miteigentumsanteile mittlerweile die 22 derzeitigen Gesellschafter der Klägerin mit dem Zusatz "als Gesellschafter bürgerlichen Rechts" eingetragen. Diese Eintragung entspricht der Regelung des § 47 Alt. 2 GBO. Ob nach Anerkennung der Rechtsfähigkeit der GbR durch die Senatsentscheidung BGHZ 146, 341 auch die Gesellschaft selbst als Eigentümerin in das Grundbuch eingetragen werden kann, ist streitig (siehe statt aller Ulmer/Steffek, NJW 2002, 330), bedarf hier aber keiner Entscheidung. Klar ist nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs jedenfalls, dass materiell-rechtlich das Eigentum an einer zum Gesellschaftsvermögen gehörenden Liegenschaft nicht den Gesellschaftern, sondern der Gesellschaft selbst zusteht (BGH, Beschl. v. 6. April 2006 - V ZB 158/05, ZIP 2006, 1318 Tz. 11; OVG Nordrhein-Westfalen, DB 2002, 1545; Wiedemann GesR II § 7 III 2 a). Ob dafür - wie im Schrifttum vorgeschlagen - ein bestimmter Organisationsgrad erforderlich ist (so MünchKommBGB/Ulmer 4. Aufl. § 705 Rdn. 306; K. Schmidt, NJW 2001, 993, 1001 f.; Wiedemann, ZGR 1996, 286, 290 f., 298 f.), kann offen bleiben. Die Klägerin erfüllt jedenfalls diese Voraussetzung.

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 105

(1) Der Bund hat die ausschließliche Gesetzgebung über die Zölle und Finanzmonopole.

(3) Bundesgesetze über Steuern, deren Aufkommen den Ländern oder den Gemeinden (Gemeindeverbänden) ganz oder zum Teil zufließt, bedürfen der Zustimmung des Bundesrates.

Abgabenordnung - AO 1977 | § 39 Zurechnung

(1) Wirtschaftsgüter sind dem Eigentümer zuzurechnen.

(2) Abweichend von Absatz 1 gelten die folgenden Vorschriften:

1.: Übt ein anderer als der Eigentümer die tatsächliche Herrschaft über ein Wirtschaftsgut in der Weise aus, dass er den Eigentümer im Regelfall für die gewöhnliche Nutzungsdauer von der Einwirkung auf das Wirtschaftsgut wirtschaftlich ausschließen kann, so ist ihm das Wirtschaftsgut zuzurechnen. Bei Treuhandverhältnissen sind die Wirtschaftsgüter dem Treugeber, beim Sicherungseigentum dem Sicherungsgeber und beim Eigenbesitz dem Eigenbesitzer zuzurechnen.
2.: Wirtschaftsgüter, die mehreren zur gesamten Hand zustehen, werden den Beteiligten anteilig zugerechnet, soweit eine getrennte Zurechnung für die Besteuerung erforderlich ist.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 714 Vertretungsmacht

Soweit einem Gesellschafter nach dem Gesellschaftsvertrag die Befugnis zur Geschäftsführung zusteht, ist er im Zweifel auch ermächtigt, die anderen Gesellschafter Dritten gegenüber zu vertreten.

Abgabenordnung - AO 1977 | § 42 Missbrauch von rechtlichen Gestaltungsmöglichkeiten

(1) Durch Missbrauch von Gestaltungsmöglichkeiten des Rechts kann das Steuergesetz nicht umgangen werden. Ist der Tatbestand einer Regelung in einem Einzelsteuergesetz erfüllt, die der Verhinderung von Steuerumgehungen dient, so bestimmen sich die Rechtsfolgen nach jener Vorschrift. Anderenfalls entsteht der Steueranspruch beim Vorliegen eines Missbrauchs im Sinne des Absatzes 2 so, wie er bei einer den wirtschaftlichen Vorgängen angemessenen rechtlichen Gestaltung entsteht.

(2) Ein Missbrauch liegt vor, wenn eine unangemessene rechtliche Gestaltung gewählt wird, die beim Steuerpflichtigen oder einem Dritten im Vergleich zu einer angemessenen Gestaltung zu einem gesetzlich nicht vorgesehenen Steuervorteil führt. Dies gilt nicht, wenn der Steuerpflichtige für die gewählte Gestaltung außersteuerliche Gründe nachweist, die nach dem Gesamtbild der Verhältnisse beachtlich sind.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 741 Gemeinschaft nach Bruchteilen

Steht ein Recht mehreren gemeinschaftlich zu, so finden, sofern sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt, die Vorschriften der §§ 742 bis 758 Anwendung (Gemeinschaft nach Bruchteilen).

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 742 Gleiche Anteile

Im Zweifel ist anzunehmen, dass den Teilhabern gleiche Anteile zustehen.

Oberlandesgericht Stuttgart Beschluss, 02. März 2011 - 1 U 63/10

Tenor

1. Der Antrag der Beklagten auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wird

zurückgewiesen.

2. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts Ulm vom 24.03.2010 - 6 O 203/07 - wird als unzulässig

verworfen.

3. Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Streitwert des Berufungsverfahrens: 19.725,22 EUR

Gründe

Die Beklagte ist seit März 1997 wegen Okklusions- und Kiefergelenksbeschwerden in ständiger Behandlung bei verschiedenen Zahnärzten. Ein durchgreifender Behandlungserfolg wurde nicht erzielt. Stattdessen nahmen die Beschwerden zu. Es entwickelte sich eine cranio-mandibuläre Dysfunktion (CMD) bzw. eine Myoarthropathie. Der Senat war in diesem Zusammenhang bereits mehrfach mit Schadensersatzforderungen der Beklagten befasst (Urteil vom 22.04.2008 - 1 U 98/07; Urteil vom 10.02.2009 - 1 U 52/08; Urteil vom 20.04.2010 - 1 U 59/09).

II.

Der Kläger hat bei der Beklagten zwischen dem 27.03.2003 und dem 20.04.2003 eine Kiefergelenksbehandlung durchgeführt.

Die 6. Zivilkammer des Landgerichts Ulm hat die Beklagte mit Urteil vom 24.03.2010 (Bl. 755 ff. d. A.) zur Zahlung von Behandlungshonorar in Höhe von 2.735,02 EUR zuzüglich Zinsen und Nebenforderungen verurteilt. Die auf materiellen Schadensersatz und Schmerzensgeld gerichtete Widerklage hatte dagegen keinen Erfolg.

Das Urteil wurde der erstinstanzlichen Prozessbevollmächtigten der Beklagten am 30.03.2010 gegen Empfangsbekenntnis zugestellt (Bl. 771 d. A.). Mit Schriftsatz vom 27.04.2010 legte der an diesem Tag von der Beklagten mit der Prozessvertretung in der zweiten Instanz neu beauftragte Prozessbevollmächtigte beim Oberlandesgericht Stuttgart per Telefax Berufung gegen das landgerichtliche Urteil ein (Bl. 795 f. d. A.). Mit Verfügung des Oberlandesgerichts vom 28.04.2010 wurde dem neuen Prozessbevollmächtigten der Eingang der Berufungsschrift mitgeteilt (Bl. 802 d. A.). Eine Begründung der Berufung erfolgte nicht. Mit Verfügung vom 07.07.2010, dem Prozessbevollmächtigten der Beklagten zugestellt am 12.07.2010, wurde darauf hingewiesen, dass die Berufung nicht innerhalb der Berufungsbegründungsfrist begründet worden sei und der Senat beabsichtige, das Rechtsmittel kostenpflichtig als unzulässig zu verwerfen. Mit Schriftsatz vom 09.07.2010, eingegangen beim Oberlandesgericht am 12.07.2010, beantragte die Beklagte Wiedereinsetzung in die abgelaufene Berufungsbegründungsfrist und begründete die Berufung (Bl. 804 ff. d. A.).

Zur Begründung des Wiedereinsetzungsantrages wird vorgebracht, das landgerichtliche Urteil sei der erstinstanzlichen Prozessbevollmächtigten am 30.03.2010 zugestellt worden. Dort sei als Fristablauf für die Berufung der 30.04.2010 und für die Berufungsbegründung der 28.05.2010 auf der Urteilsausfertigung vermerkt worden. Diese Urteilsausfertigung sei von der Beklagten bei der Mandatierung am 27.04.2010 per Telefax an die Kanzlei des neuen Prozessbevollmächtigten übermittelt worden (Bl. 850 d. A.). Noch am selben Tag habe der neue Prozessbevollmächtigte die Rechtsmittelschrift gefertigt und Berufung eingelegt. Die allgemeine Büroorganisation sehe zwar vor, dass eine mit Empfangsbekenntnis übersandte Urteilsausfertigung dem zuständigen Rechtsanwalt mit der Handakte vorgelegt werde. Gleichzeitig werde auf dem Urteil vermerkt, dass der Fristablauf für die Berufung und der Fristablauf für die Berufungsbegründung sowie jeweils eine Vorfrist von einer Woche in den Fristenkalender eingetragen worden sei. Hier habe es sich aber um einen Sonderfall gehandelt, da die Beklagte in der ersten Instanz durch eine andere Anwaltskanzlei vertreten worden sei. Diese Kanzlei und nicht die des neuen Prozessbevollmächtigten habe die Urteilsausfertigung gegen Empfangsbekenntnis erhalten. Dem neuen Prozessbevollmächtigten sei lediglich die Kopie der Urteilsausfertigung von der Beklagten übermittelt worden. Er habe vor Ablauf der Berufungsfrist keine Gelegenheit gehabt, mittels Akteneinsicht oder durch Rückfrage bei der früheren Bevollmächtigten das genaue Zustelldatum und den Fristablauf zu überprüfen. Deshalb habe er seiner Büroleiterin die mündliche Anweisung erteilt, sofort Berufung einzulegen und beim Landgericht Ulm Akteneinsicht zu beantragen. Diese Anweisung sei ausgeführt worden. Am 03.05.2010 sei die Mitteilung des Oberlandesgerichts über den Eingang der Berufung zugegangen; die Gerichtsakten seien am 06.05.2010 in der Kanzlei eingegangen. Vom 03.05.2010 bis zum 06.05.2010 sei er jedoch wegen der Teilnahme an einem Fachanwaltslehrgang nicht in der Kanzlei gewesen. Sofort nach seiner Rückkehr seien ihm die Mitteilung des Oberlandesgerichts und die Gerichtsakte vorgelegt worden. Da es sich um einen Sonderfall gehandelt habe, bei dem die Urteilsausfertigung nicht mittels Empfangsbekenntnis im normalen Bürobetrieb in der Kanzlei zugestellt worden sei, habe er dann die Fristen anhand der Akten des Landgerichts berechnet und auf der Mitteilung des Oberlandesgerichts verfügt, dass eine Vorfrist für die Berufungsbegründung auf den 21.05.2010 und der Fristablauf für die Berufungsbegründung auf den 28.05.2010 einzutragen seien (Bl. 869 d. A.). Diese Verfügung habe er in die Rubrik „Fristen“ in den Pultordner des Sekretariats gelegt und der Büroleiterin, die ausschließlich für die Führung des Fristenkalenders zuständig sei, so zur sofortigen Bearbeitung überlassen. Die Büroleiterin sei seit dem Jahr 2000 in der Kanzlei beschäftigt und sehr zuverlässig. Bis zum Jahr 2004 sei die Führung des Fristenkalenders von ihm ständig, seitdem stichprobenartig überwacht worden. Es sei in der ganzen Zeit zu keiner einzigen Beanstandung gekommen. Die Büroleiterin habe hier jedoch weder die Fristen notiert noch einen Erledigungsvermerk an der Verfügung angebracht. Somit sei eine schriftlich erteilte Einzelanweisung nicht befolgt worden, auf deren Ausführung er habe vertrauen dürfen. Aufgrund einer am 27.06.2010 eingegangenen Stellungnahme der Beklagten in einem anderen Verfahren habe er das Versehen der Büroleiterin schließlich bemerkt.

Die Richtigkeit dieses Vorbringens wurde anwaltlich versichert und durch die Vorlage einer eidesstattlichen Versicherung der Büroleiterin glaubhaft gemacht (Bl. 867 f. d. A.).

III.

Die Berufung ist unzulässig, da die Beklagte das Rechtsmittel nicht fristgerecht begründet hat (§§ 522 Abs. 1, 520 Abs. 2 S. 1 ZPO) und Wiedereinsetzungsgründe nicht bestehen.

Die Beklagte hat nicht glaubhaft gemacht, dass die Berufungsbegründungsfrist ohne ein ihr zuzurechnendes (§ 85 Abs. 1 ZPO) Verschulden ihres Prozessbevollmächtigten versäumt worden ist (§§ 233, 236 Abs. 2 S. 1 ZPO).

1. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs muss ein im Rechtsmittelverfahren beauftragter Prozessbevollmächtigter alles ihm Zumutbare unternehmen und veranlassen, damit die Frist zur Begründung des Rechtsmittels gewahrt wird. Das Ende der Berufungs- und der Berufungsbegründungsfrist ist im Fristenkalender eines mit der Vertretung im Berufungsverfahren neu beauftragten Prozessbevollmächtigten jedenfalls bei Auftragserteilung durch den Mandanten bzw. spätestens bei Fertigung der Berufungsschrift zu notieren (BGH NJW-RR 2005, 498; BGH FamRZ 2004, 1183; zur Rechtsprechung vor der ZPO-Reform, die erst recht unter den geänderten Vorschriften fortgelten muss, nachdem der Lauf der Berufungsbegründungsfrist nicht mehr wie nach § 519 Abs. 2 S. 2 ZPO a. F. von der Einlegung der Berufung, sondern gem. § 520 Abs. 2 S. 1 ZPO n. F. von der Zustellung des erstinstanzlichen Urteils abhängt und damit bei Einlegung der Berufung schon feststeht: BGH NJW-RR 2001, 782; BGH VersR 1997, 1118 m. w. N.). Kann sich der Prozessbevollmächtigte wegen eines Anwaltswechsels zu diesem Zeitpunkt nicht selbst anhand des Empfangsbekenntnisses oder der Gerichtsakten vom Datum der Zustellung des erstinstanzlichen Urteils überzeugen (zur entsprechenden Verpflichtung des Rechtsmittelanwaltes bei Anwaltswechsel BGH NJW-RR 1986, 614; BGH VersR 1984, 585), ist der mutmaßliche Fristablauf zunächst vorläufig einzutragen.

a) Dem Vorbringen der Beklagten ist nicht zu entnehmen, dass in der Kanzlei ihres Prozessbevollmächtigten entweder durch die allgemeine Büroorganisation oder durch eine konkrete Einzelanweisung dafür Sorge getragen wurde, dass jedenfalls bei Fertigung der Berufungsschrift am 27.04.2010 vorläufig der Ablauf der Berufungsbegründungsfrist auf den 28.05.2010 notiert wurde. Die vorläufige Notierung des Ablaufs der Berufungsbegründungsfrist wäre dem Prozessbevollmächtigten aufgrund des handschriftlichen Vermerks der erstinstanzlichen Prozessbevollmächtigten zum Fristablauf auf der ihm von der Beklagten überlassenen Urteilsausfertigung aber unschwer möglich gewesen.

Vielmehr hat sich der Prozessbevollmächtigte nach seinen eigenen Ausführungen und den damit übereinstimmenden Angaben in der eidesstattlichen Versicherung der Büroleiterin bei Einlegung der Berufung am 27.04.2010 darauf beschränkt, die Gerichtsakte anzufordern, um die Fristen anhand der Akte nach deren Eingang selbst zu berechnen. Eine (vorläufige) Berufungsbegründungsfrist wurde nicht notiert.

Auch über die allgemeine Büroorganisation war die Eintragung der Frist nicht gewährleistet. Im Rahmen allgemeiner organisatorischer Maßnahmen war die Eintragung der Fristen durch die Büroleiterin nur für den hier nicht gegebenen Fall vorgesehen, dass eine Vertretung bereits in der ersten Instanz erfolgt ist und die erstinstanzliche Entscheidung gegen Empfangsbekenntnis in der Kanzlei zugestellt wird. Dies war dem Prozessbevollmächtigten der Beklagten nach seinem Vorbringen auch bewusst.

Durch die gewählte Vorgehensweise hat der Prozessbevollmächtigte der Beklagten aber für den Fall keine Sorge getragen, dass das Akteneinsichtsgesuch an das Landgericht Ulm vom 27.04.2010 von dort nicht innerhalb der Berufungsbegründungsfrist erledigt worden wäre. Da keinerlei Frist notiert war, wäre ihm die Akte dann nicht rechtzeitig vor Fristablauf vorgelegt worden. Damit hat er nicht alles ihm Zumutbare unternommen, um die Berufungsbegründungsfrist zu wahren.

b) Das in Bezug auf die Erfassung der Berufungsbegründungsfrist nicht ausgeräumte Organisationsverschulden ist ursächlich für die Versäumung der Frist geworden.

Es ist nicht etwa deswegen folgenlos geblieben, weil der Prozessbevollmächtigte der Beklagten nach Überprüfung der Fristen anhand der in der Zwischenzeit eingesehenen Gerichtsakte auf der Mitteilung des Oberlandesgerichts über die Rechtsmitteleinlegung die Eintragung einer Vorfrist auf den 21.05.2010 und des Ablaufs der Berufungsbegründungsfrist auf den 28.05.2010 verfügt hat (Bl. 869 d. A.), deren Befolgung zur Notierung der Berufungsbegründungsfrist im Fristenkalender geführt und so die durch das Organisationsverschulden vom 27.04.2010 geschaffene Gefahrenlage noch rechtzeitig beseitigt hätte.

Trifft die Partei oder ihren Anwalt ein Verschulden im Sinne des § 233 ZPO, so kann Wiedereinsetzung nur dann gewährt werden, wenn glaubhaft gemacht ist, dass es sich nicht auf die Fristversäumung ausgewirkt haben kann (vgl. BGH NJW 2000, 3649). Dies ist hier gerade nicht so. Vielmehr wäre die Handakte dem Prozessbevollmächtigten noch rechtzeitig vorgelegt worden, wenn bereits am 27.04.2010 vorläufig der Ablauf der Berufungsbegründungsfrist (mit Vorfrist) auf den 28.05.2010 notiert worden wäre (BGH NJW-RR 2001, 782).

Es liegt somit auch kein Fall vor, in dem durch Erteilung einer Einzelweisung eine unzureichende allgemeine Büroorganisation ausgeglichen worden wäre (BGH MDR 2010, 400; BGH JurBüro 2009, 54). Denn dies kommt nur in Betracht, wenn die Einzelanweisung die unzureichende allgemeine Organisation ersetzt (vgl. MüKoZPO/Gehrlein, 3. Aufl., § 233, Rdnr. 75; Zöller/Greger, ZPO, 28. Aufl., § 233, Rdnr. 23 Stichwort Büropersonal und -organisation). Dies ist hier nicht der Fall, weil die nachträgliche Erteilung einer Einzelanweisung den in einer fehlerhaften Handhabung der Fristenüberwachung liegenden früheren Pflichtenverstoß nicht mehr berührt.

2. Da Wiedereinsetzung in den vorigen Stand schon aus diesem Grund nicht zu gewähren war, kann letztlich offen bleiben, ob der Prozessbevollmächtigte der Beklagten zudem auch noch am 21.05.2010 schuldhaft gegen seine Pflicht zur Fristenkontrolle verstoßen hat.

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hat ein Rechtsanwalt den Ablauf von Rechtsmittelbegründungsfristen zwar nicht bei jeder Vorlage der Handakten, aber doch dann eigenverantwortlich zu prüfen, wenn ihm die Akten im Zusammenhang mit einer fristgebundenen Prozesshandlung, insbesondere zu deren Bearbeitung vorgelegt werden oder sich sonst die Notwendigkeit einer Überprüfung aufdrängt (BGH NJW 1998, 1498 m. w. N.).

Letzteres kommt hier in Betracht. Am 21.05.2010 wurde dem Prozessbevollmächtigten der Beklagten die Handakte zwar nicht zur Vornahme einer fristgebundenen Prozesshandlung, aber doch mit einer Verfügung des Landgerichts Ulm über die Verlängerung einer Stellungnahmefrist vorgelegt, die er offenkundig nicht einzuordnen vermochte - objektiv deshalb, weil die Verfügung nicht an den Beklagtenvertreter, sondern an den Klägervertreter gerichtet war - und die ihn veranlasste, dort noch am selben Tage schriftlich nachzufragen (Bl. 794 d. A.). Daher hätte es bei sorgfältiger Vorgehensweise zumindest nahe gelegen, bei einer Aktenvorlage im Zusammenhang mit einer nicht zuordenbaren Fristverlängerung die in dem Verfahren notierten Fristen zu prüfen. Dabei hätte dem Beklagten aber auffallen müssen, dass in diesem Verfahren keinerlei Frist notiert und an seiner die Notierung der Fristen anordnenden Verfügung auf der Mitteilung des Oberlandesgerichts über den Eingang der Berufungsschrift kein Erledigungsvermerk angebracht war.

IV.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 604 Rückgabepflicht

(1) Der Entleiher ist verpflichtet, die geliehene Sache nach dem Ablauf der für die Leihe bestimmten Zeit zurückzugeben.

(2) Ist eine Zeit nicht bestimmt, so ist die Sache zurückzugeben, nachdem der Entleiher den sich aus dem Zweck der Leihe ergebenden Gebrauch gemacht hat. Der Verleiher kann die Sache schon vorher zurückfordern, wenn so viel Zeit verstrichen ist, dass der Entleiher den Gebrauch hätte machen können.

(3) Ist die Dauer der Leihe weder bestimmt noch aus dem Zweck zu entnehmen, so kann der Verleiher die Sache jederzeit zurückfordern.

(4) Überlässt der Entleiher den Gebrauch der Sache einem Dritten, so kann der Verleiher sie nach der Beendigung der Leihe auch von dem Dritten zurückfordern.

(5) Die Verjährung des Anspruchs auf Rückgabe der Sache beginnt mit der Beendigung der Leihe.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 744 Gemeinschaftliche Verwaltung

(1) Die Verwaltung des gemeinschaftlichen Gegenstands steht den Teilhabern gemeinschaftlich zu.

(2) Jeder Teilhaber ist berechtigt, die zur Erhaltung des Gegenstands notwendigen Maßregeln ohne Zustimmung der anderen Teilhaber zu treffen; er kann verlangen, dass diese ihre Einwilligung zu einer solchen Maßregel im Voraus erteilen.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 745 Verwaltung und Benutzung durch Beschluss

(2) Jeder Teilhaber kann, sofern nicht die Verwaltung und Benutzung durch Vereinbarung oder durch Mehrheitsbeschluss geregelt ist, eine dem Interesse aller Teilhaber nach billigem Ermessen entsprechende Verwaltung und Benutzung verlangen.

(3) Eine wesentliche Veränderung des Gegenstands kann nicht beschlossen oder verlangt werden. Das Recht des einzelnen Teilhabers auf einen seinem Anteil entsprechenden Bruchteil der Nutzungen kann nicht ohne seine Zustimmung beeinträchtigt werden.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 742 Gleiche Anteile

Im Zweifel ist anzunehmen, dass den Teilhabern gleiche Anteile zustehen.

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 105

(1) Der Bund hat die ausschließliche Gesetzgebung über die Zölle und Finanzmonopole.

(3) Bundesgesetze über Steuern, deren Aufkommen den Ländern oder den Gemeinden (Gemeindeverbänden) ganz oder zum Teil zufließt, bedürfen der Zustimmung des Bundesrates.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 854 Erwerb des Besitzes

(1) Der Besitz einer Sache wird durch die Erlangung der tatsächlichen Gewalt über die Sache erworben.

(2) Die Einigung des bisherigen Besitzers und des Erwerbers genügt zum Erwerb, wenn der Erwerber in der Lage ist, die Gewalt über die Sache auszuüben.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 866 Mitbesitz

Abgabenordnung - AO 1977 | § 44 Gesamtschuldner

(2) Die Erfüllung durch einen Gesamtschuldner wirkt auch für die übrigen Schuldner. Das Gleiche gilt für die Aufrechnung und für eine geleistete Sicherheit. Andere Tatsachen wirken nur für und gegen den Gesamtschuldner, in dessen Person sie eintreten. Die Vorschriften der §§ 268 bis 280 über die Beschränkung der Vollstreckung in den Fällen der Zusammenveranlagung bleiben unberührt.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 154

(1) Der unterliegende Teil trägt die Kosten des Verfahrens.

(2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat.

(3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, wenn er Anträge gestellt oder Rechtsmittel eingelegt hat; § 155 Abs. 4 bleibt unberührt.

(4) Die Kosten des erfolgreichen Wiederaufnahmeverfahrens können der Staatskasse auferlegt werden, soweit sie nicht durch das Verschulden eines Beteiligten entstanden sind.

(5) Soweit der Antragsteller allein auf Grund von § 80c Absatz 2 unterliegt, fallen die Gerichtskosten dem obsiegenden Teil zur Last. Absatz 3 bleibt unberührt.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 167

(1) Soweit sich aus diesem Gesetz nichts anderes ergibt, gilt für die Vollstreckung das Achte Buch der Zivilprozeßordnung entsprechend. Vollstreckungsgericht ist das Gericht des ersten Rechtszugs.

(2) Urteile auf Anfechtungs- und Verpflichtungsklagen können nur wegen der Kosten für vorläufig vollstreckbar erklärt werden.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 708 Vorläufige Vollstreckbarkeit ohne Sicherheitsleistung

Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:

1.: Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen;
2.: Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a;
3.: Urteile, durch die gemäß § 341 der Einspruch als unzulässig verworfen wird;
4.: Urteile, die im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen werden;
5.: Urteile, die ein Vorbehaltsurteil, das im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen wurde, für vorbehaltlos erklären;
6.: Urteile, durch die Arreste oder einstweilige Verfügungen abgelehnt oder aufgehoben werden;
7.: Urteile in Streitigkeiten zwischen dem Vermieter und dem Mieter oder Untermieter von Wohnräumen oder anderen Räumen oder zwischen dem Mieter und dem Untermieter solcher Räume wegen Überlassung, Benutzung oder Räumung, wegen Fortsetzung des Mietverhältnisses über Wohnraum auf Grund der §§ 574 bis 574b des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie wegen Zurückhaltung der von dem Mieter oder dem Untermieter in die Mieträume eingebrachten Sachen;
8.: Urteile, die die Verpflichtung aussprechen, Unterhalt, Renten wegen Entziehung einer Unterhaltsforderung oder Renten wegen einer Verletzung des Körpers oder der Gesundheit zu entrichten, soweit sich die Verpflichtung auf die Zeit nach der Klageerhebung und auf das ihr vorausgehende letzte Vierteljahr bezieht;
9.: Urteile nach §§ 861, 862 des Bürgerlichen Gesetzbuchs auf Wiedereinräumung des Besitzes oder auf Beseitigung oder Unterlassung einer Besitzstörung;
10.: Berufungsurteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten. Wird die Berufung durch Urteil oder Beschluss gemäß § 522 Absatz 2 zurückgewiesen, ist auszusprechen, dass das angefochtene Urteil ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist;
11.: andere Urteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten, wenn der Gegenstand der Verurteilung in der Hauptsache 1.250 Euro nicht übersteigt oder wenn nur die Entscheidung über die Kosten vollstreckbar ist und eine Vollstreckung im Wert von nicht mehr als 1.500 Euro ermöglicht.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 132

(2) Die Revision ist nur zuzulassen, wenn

1.: die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat,
2.: das Urteil von einer Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder
3.: ein Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann.

(3) Das Bundesverwaltungsgericht ist an die Zulassung gebunden.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 139

(1) Die Revision ist bei dem Gericht, dessen Urteil angefochten wird, innerhalb eines Monats nach Zustellung des vollständigen Urteils oder des Beschlusses über die Zulassung der Revision nach § 134 Abs. 3 Satz 2 schriftlich einzulegen. Die Revisionsfrist ist auch gewahrt, wenn die Revision innerhalb der Frist bei dem Bundesverwaltungsgericht eingelegt wird. Die Revision muß das angefochtene Urteil bezeichnen.

(2) Wird der Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision abgeholfen oder läßt das Bundesverwaltungsgericht die Revision zu, so wird das Beschwerdeverfahren als Revisionsverfahren fortgesetzt, wenn nicht das Bundesverwaltungsgericht das angefochtene Urteil nach § 133 Abs. 6 aufhebt; der Einlegung einer Revision durch den Beschwerdeführer bedarf es nicht. Darauf ist in dem Beschluß hinzuweisen.

(3) Die Revision ist innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des vollständigen Urteils oder des Beschlusses über die Zulassung der Revision nach § 134 Abs. 3 Satz 2 zu begründen; im Falle des Absatzes 2 beträgt die Begründungsfrist einen Monat nach Zustellung des Beschlusses über die Zulassung der Revision. Die Begründung ist bei dem Bundesverwaltungsgericht einzureichen. Die Begründungsfrist kann auf einen vor ihrem Ablauf gestellten Antrag von dem Vorsitzenden verlängert werden. Die Begründung muß einen bestimmten Antrag enthalten, die verletzte Rechtsnorm und, soweit Verfahrensmängel gerügt werden, die Tatsachen angeben, die den Mangel ergeben.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 67

(1) Die Beteiligten können vor dem Verwaltungsgericht den Rechtsstreit selbst führen.

(2) Die Beteiligten können sich durch einen Rechtsanwalt oder einen Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, der die Befähigung zum Richteramt besitzt, als Bevollmächtigten vertreten lassen. Darüber hinaus sind als Bevollmächtigte vor dem Verwaltungsgericht vertretungsbefugt nur

1.: Beschäftigte des Beteiligten oder eines mit ihm verbundenen Unternehmens (§ 15 des Aktiengesetzes); Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse können sich auch durch Beschäftigte anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse vertreten lassen,
2.: volljährige Familienangehörige (§ 15 der Abgabenordnung, § 11 des Lebenspartnerschaftsgesetzes), Personen mit Befähigung zum Richteramt und Streitgenossen, wenn die Vertretung nicht im Zusammenhang mit einer entgeltlichen Tätigkeit steht,
3.: Steuerberater, Steuerbevollmächtigte, Wirtschaftsprüfer und vereidigte Buchprüfer, Personen und Vereinigungen im Sinne der §§ 3a und 3c des Steuerberatungsgesetzes im Rahmen ihrer Befugnisse nach § 3a des Steuerberatungsgesetzes, zu beschränkter geschäftsmäßiger Hilfeleistung in Steuersachen nach den §§ 3d und 3e des Steuerberatungsgesetzes berechtigte Personen im Rahmen dieser Befugnisse sowie Gesellschaften im Sinne des § 3 Satz 1 Nummer 2 und 3 des Steuerberatungsgesetzes, die durch Personen im Sinne des § 3 Satz 2 des Steuerberatungsgesetzes handeln, in Abgabenangelegenheiten,
3a.: Steuerberater, Steuerbevollmächtigte, Wirtschaftsprüfer und vereidigte Buchprüfer, Personen und Vereinigungen im Sinne der §§ 3a und 3c des Steuerberatungsgesetzes im Rahmen ihrer Befugnisse nach § 3a des Steuerberatungsgesetzes, zu beschränkter geschäftsmäßiger Hilfeleistung in Steuersachen nach den §§ 3d und 3e des Steuerberatungsgesetzes berechtigte Personen im Rahmen dieser Befugnisse sowie Gesellschaften im Sinne des § 3 Satz 1 Nummer 2 und 3 des Steuerberatungsgesetzes, die durch Personen im Sinne des § 3 Satz 2 des Steuerberatungsgesetzes handeln, in Angelegenheiten finanzieller Hilfeleistungen im Rahmen staatlicher Hilfsprogramme zur Abmilderung der Folgen der COVID-19-Pandemie, wenn und soweit diese Hilfsprogramme eine Einbeziehung der Genannten als prüfende Dritte vorsehen,
4.: berufsständische Vereinigungen der Landwirtschaft für ihre Mitglieder,
5.: Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,
6.: Vereinigungen, deren satzungsgemäße Aufgaben die gemeinschaftliche Interessenvertretung, die Beratung und Vertretung der Leistungsempfänger nach dem sozialen Entschädigungsrecht oder der behinderten Menschen wesentlich umfassen und die unter Berücksichtigung von Art und Umfang ihrer Tätigkeit sowie ihres Mitgliederkreises die Gewähr für eine sachkundige Prozessvertretung bieten, für ihre Mitglieder in Angelegenheiten der Kriegsopferfürsorge und des Schwerbehindertenrechts sowie der damit im Zusammenhang stehenden Angelegenheiten,
7.: juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in den Nummern 5 und 6 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt, und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.

Bevollmächtigte, die keine natürlichen Personen sind, handeln durch ihre Organe und mit der Prozessvertretung beauftragten Vertreter.

(3) Das Gericht weist Bevollmächtigte, die nicht nach Maßgabe des Absatzes 2 vertretungsbefugt sind, durch unanfechtbaren Beschluss zurück. Prozesshandlungen eines nicht vertretungsbefugten Bevollmächtigten und Zustellungen oder Mitteilungen an diesen Bevollmächtigten sind bis zu seiner Zurückweisung wirksam. Das Gericht kann den in Absatz 2 Satz 2 Nr. 1 und 2 bezeichneten Bevollmächtigten durch unanfechtbaren Beschluss die weitere Vertretung untersagen, wenn sie nicht in der Lage sind, das Sach- und Streitverhältnis sachgerecht darzustellen.

(4) Vor dem Bundesverwaltungsgericht und dem Oberverwaltungsgericht müssen sich die Beteiligten, außer im Prozesskostenhilfeverfahren, durch Prozessbevollmächtigte vertreten lassen. Dies gilt auch für Prozesshandlungen, durch die ein Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht oder einem Oberverwaltungsgericht eingeleitet wird. Als Bevollmächtigte sind nur die in Absatz 2 Satz 1 bezeichneten Personen zugelassen. Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse können sich durch eigene Beschäftigte mit Befähigung zum Richteramt oder durch Beschäftigte mit Befähigung zum Richteramt anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse vertreten lassen. Vor dem Bundesverwaltungsgericht sind auch die in Absatz 2 Satz 2 Nr. 5 bezeichneten Organisationen einschließlich der von ihnen gebildeten juristischen Personen gemäß Absatz 2 Satz 2 Nr. 7 als Bevollmächtigte zugelassen, jedoch nur in Angelegenheiten, die Rechtsverhältnisse im Sinne des § 52 Nr. 4 betreffen, in Personalvertretungsangelegenheiten und in Angelegenheiten, die in einem Zusammenhang mit einem gegenwärtigen oder früheren Arbeitsverhältnis von Arbeitnehmern im Sinne des § 5 des Arbeitsgerichtsgesetzes stehen, einschließlich Prüfungsangelegenheiten. Die in Satz 5 genannten Bevollmächtigten müssen durch Personen mit der Befähigung zum Richteramt handeln. Vor dem Oberverwaltungsgericht sind auch die in Absatz 2 Satz 2 Nr. 3 bis 7 bezeichneten Personen und Organisationen als Bevollmächtigte zugelassen. Ein Beteiligter, der nach Maßgabe der Sätze 3, 5 und 7 zur Vertretung berechtigt ist, kann sich selbst vertreten.

(5) Richter dürfen nicht als Bevollmächtigte vor dem Gericht auftreten, dem sie angehören. Ehrenamtliche Richter dürfen, außer in den Fällen des Absatzes 2 Satz 2 Nr. 1, nicht vor einem Spruchkörper auftreten, dem sie angehören. Absatz 3 Satz 1 und 2 gilt entsprechend.

(6) Die Vollmacht ist schriftlich zu den Gerichtsakten einzureichen. Sie kann nachgereicht werden; hierfür kann das Gericht eine Frist bestimmen. Der Mangel der Vollmacht kann in jeder Lage des Verfahrens geltend gemacht werden. Das Gericht hat den Mangel der Vollmacht von Amts wegen zu berücksichtigen, wenn nicht als Bevollmächtigter ein Rechtsanwalt auftritt. Ist ein Bevollmächtigter bestellt, sind die Zustellungen oder Mitteilungen des Gerichts an ihn zu richten.

(7) In der Verhandlung können die Beteiligten mit Beiständen erscheinen. Beistand kann sein, wer in Verfahren, in denen die Beteiligten den Rechtsstreit selbst führen können, als Bevollmächtigter zur Vertretung in der Verhandlung befugt ist. Das Gericht kann andere Personen als Beistand zulassen, wenn dies sachdienlich ist und hierfür nach den Umständen des Einzelfalls ein Bedürfnis besteht. Absatz 3 Satz 1 und 3 und Absatz 5 gelten entsprechend. Das von dem Beistand Vorgetragene gilt als von dem Beteiligten vorgebracht, soweit es nicht von diesem sofort widerrufen oder berichtigt wird.

Einführungsgesetz zum Rechtsdienstleistungsgesetz - RDGEG | § 3 Gerichtliche Vertretung

(1) Kammerrechtsbeistände stehen in den nachfolgenden Vorschriften einem Rechtsanwalt gleich:

1.: § 79 Absatz 1 Satz 2 und Absatz 2 Satz 1, § 88 Absatz 2, § 121 Absatz 2 bis 4, § 122 Absatz 1, den §§ 126, 130d und 133 Absatz 2, den §§ 135, 157 und 169 Absatz 2, den §§ 174, 195 und 317 Absatz 5 Satz 2, § 348 Absatz 1 Satz 2 Nummer 2 Buchstabe d, § 397 Absatz 2 und § 702 Absatz 2 Satz 2 der Zivilprozessordnung,
2.: § 10 Absatz 2 Satz 1, § 11 Satz 4, § 13 Absatz 4, den §§ 14b und 78 Absatz 2 bis 4 des Gesetzes über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit,
3.: § 11 Absatz 2 Satz 1 und § 46g des Arbeitsgerichtsgesetzes,
4.: den §§ 65d und 73 Absatz 2 Satz 1 und Absatz 6 Satz 5 des Sozialgerichtsgesetzes, wenn nicht die Erlaubnis das Sozial- und Sozialversicherungsrecht ausschließt,
5.: den §§ 55d und 67 Absatz 2 Satz 1 und Absatz 6 Satz 4 der Verwaltungsgerichtsordnung,
6.: den §§ 52d und 62 Absatz 2 Satz 1 und Absatz 6 Satz 4 der Finanzgerichtsordnung, wenn die Erlaubnis die geschäftsmäßige Hilfeleistung in Steuersachen umfasst.

(2) Registrierte Erlaubnisinhaber stehen im Sinn von § 79 Abs. 2 Satz 1 der Zivilprozessordnung, § 10 Abs. 2 Satz 1 des Gesetzes über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit, § 11 Abs. 2 Satz 1 des Arbeitsgerichtsgesetzes, § 73 Abs. 2 Satz 1 des Sozialgerichtsgesetzes, § 67 Abs. 2 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung und § 62 Abs. 2 Satz 1 der Finanzgerichtsordnung einem Rechtsanwalt gleich, soweit ihnen die gerichtliche Vertretung oder das Auftreten in der Verhandlung

1.: nach dem Umfang ihrer bisherigen Erlaubnis,
2.: als Prozessagent durch Anordnung der Justizverwaltung nach § 157 Abs. 3 der Zivilprozessordnung in der bis zum 30. Juni 2008 geltenden Fassung,
3.: durch eine für die Erteilung der Erlaubnis zum mündlichen Verhandeln vor den Sozialgerichten zuständige Stelle,
4.: nach § 67 der Verwaltungsgerichtsordnung in der bis zum 30. Juni 2008 geltenden Fassung oder
5.: nach § 13 des Gesetzes über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit in der bis zum 30. Juni 2008 geltenden Fassung

gestattet war. In den Fällen des Satzes 1 Nummer 1 bis 3 ist der Umfang der Befugnis zu registrieren und im Rechtsdienstleistungsregister bekanntzumachen.

(3) Das Gericht weist registrierte Erlaubnisinhaber, soweit sie nicht nach Maßgabe des Absatzes 2 zur gerichtlichen Vertretung oder zum Auftreten in der Verhandlung befugt sind, durch unanfechtbaren Beschluss zurück. Prozesshandlungen eines nicht vertretungsbefugten Bevollmächtigten und Zustellungen oder Mitteilungen an diesen Bevollmächtigten sind bis zu seiner Zurückweisung wirksam. Das Gericht kann registrierten Erlaubnisinhabern durch unanfechtbaren Beschluss die weitere Vertretung oder das weitere Auftreten in der Verhandlung untersagen, wenn sie nicht in der Lage sind, das Sach- und Streitverhältnis sachgerecht darzustellen.§ 335 Abs. 1 Nr. 5 der Zivilprozessordnung gilt entsprechend.

Einführungsgesetz zum Rechtsdienstleistungsgesetz - RDGEG | § 5 Diplom-Juristen aus dem Beitrittsgebiet

1.: § 6 Abs. 2 Satz 1 und § 7 Abs. 2 Satz 1 des Rechtsdienstleistungsgesetzes,
2.: § 78 Absatz 2 und § 79 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 der Zivilprozessordnung,
3.: § 10 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 des Gesetzes über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit,
4.: § 11 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2, Abs. 4 Satz 3 des Arbeitsgerichtsgesetzes,
5.: § 73 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2, Abs. 4 Satz 3 und 4 des Sozialgerichtsgesetzes,
6.: § 67 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2, Abs. 4 Satz 4 der Verwaltungsgerichtsordnung,
7.: § 62 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2, Abs. 4 Satz 4 der Finanzgerichtsordnung,
8.: § 97 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 des Patentgesetzes,
9.: § 81 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 des Markengesetzes.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 67

(1) Die Beteiligten können vor dem Verwaltungsgericht den Rechtsstreit selbst führen.

1.: Beschäftigte des Beteiligten oder eines mit ihm verbundenen Unternehmens (§ 15 des Aktiengesetzes); Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse können sich auch durch Beschäftigte anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse vertreten lassen,
2.: volljährige Familienangehörige (§ 15 der Abgabenordnung, § 11 des Lebenspartnerschaftsgesetzes), Personen mit Befähigung zum Richteramt und Streitgenossen, wenn die Vertretung nicht im Zusammenhang mit einer entgeltlichen Tätigkeit steht,
3.: Steuerberater, Steuerbevollmächtigte, Wirtschaftsprüfer und vereidigte Buchprüfer, Personen und Vereinigungen im Sinne der §§ 3a und 3c des Steuerberatungsgesetzes im Rahmen ihrer Befugnisse nach § 3a des Steuerberatungsgesetzes, zu beschränkter geschäftsmäßiger Hilfeleistung in Steuersachen nach den §§ 3d und 3e des Steuerberatungsgesetzes berechtigte Personen im Rahmen dieser Befugnisse sowie Gesellschaften im Sinne des § 3 Satz 1 Nummer 2 und 3 des Steuerberatungsgesetzes, die durch Personen im Sinne des § 3 Satz 2 des Steuerberatungsgesetzes handeln, in Abgabenangelegenheiten,
3a.: Steuerberater, Steuerbevollmächtigte, Wirtschaftsprüfer und vereidigte Buchprüfer, Personen und Vereinigungen im Sinne der §§ 3a und 3c des Steuerberatungsgesetzes im Rahmen ihrer Befugnisse nach § 3a des Steuerberatungsgesetzes, zu beschränkter geschäftsmäßiger Hilfeleistung in Steuersachen nach den §§ 3d und 3e des Steuerberatungsgesetzes berechtigte Personen im Rahmen dieser Befugnisse sowie Gesellschaften im Sinne des § 3 Satz 1 Nummer 2 und 3 des Steuerberatungsgesetzes, die durch Personen im Sinne des § 3 Satz 2 des Steuerberatungsgesetzes handeln, in Angelegenheiten finanzieller Hilfeleistungen im Rahmen staatlicher Hilfsprogramme zur Abmilderung der Folgen der COVID-19-Pandemie, wenn und soweit diese Hilfsprogramme eine Einbeziehung der Genannten als prüfende Dritte vorsehen,
4.: berufsständische Vereinigungen der Landwirtschaft für ihre Mitglieder,
5.: Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,
6.: Vereinigungen, deren satzungsgemäße Aufgaben die gemeinschaftliche Interessenvertretung, die Beratung und Vertretung der Leistungsempfänger nach dem sozialen Entschädigungsrecht oder der behinderten Menschen wesentlich umfassen und die unter Berücksichtigung von Art und Umfang ihrer Tätigkeit sowie ihres Mitgliederkreises die Gewähr für eine sachkundige Prozessvertretung bieten, für ihre Mitglieder in Angelegenheiten der Kriegsopferfürsorge und des Schwerbehindertenrechts sowie der damit im Zusammenhang stehenden Angelegenheiten,
7.: juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in den Nummern 5 und 6 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt, und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.

Bevollmächtigte, die keine natürlichen Personen sind, handeln durch ihre Organe und mit der Prozessvertretung beauftragten Vertreter.

Gerichtskostengesetz - GKG 2004 | § 47 Rechtsmittelverfahren

(2) Der Streitwert ist durch den Wert des Streitgegenstands des ersten Rechtszugs begrenzt. Das gilt nicht, soweit der Streitgegenstand erweitert wird.

(3) Im Verfahren über den Antrag auf Zulassung des Rechtsmittels und im Verfahren über die Beschwerde gegen die Nichtzulassung des Rechtsmittels ist Streitwert der für das Rechtsmittelverfahren maßgebende Wert.

Gerichtskostengesetz - GKG 2004 | § 52 Verfahren vor Gerichten der Verwaltungs-, Finanz- und Sozialgerichtsbarkeit

(2) Bietet der Sach- und Streitstand für die Bestimmung des Streitwerts keine genügenden Anhaltspunkte, ist ein Streitwert von 5 000 Euro anzunehmen.

(3) Betrifft der Antrag des Klägers eine bezifferte Geldleistung oder einen hierauf bezogenen Verwaltungsakt, ist deren Höhe maßgebend. Hat der Antrag des Klägers offensichtlich absehbare Auswirkungen auf künftige Geldleistungen oder auf noch zu erlassende, auf derartige Geldleistungen bezogene Verwaltungsakte, ist die Höhe des sich aus Satz 1 ergebenden Streitwerts um den Betrag der offensichtlich absehbaren zukünftigen Auswirkungen für den Kläger anzuheben, wobei die Summe das Dreifache des Werts nach Satz 1 nicht übersteigen darf. In Verfahren in Kindergeldangelegenheiten vor den Gerichten der Finanzgerichtsbarkeit ist § 42 Absatz 1 Satz 1 und Absatz 3 entsprechend anzuwenden; an die Stelle des dreifachen Jahresbetrags tritt der einfache Jahresbetrag.

(4) In Verfahren

1.: vor den Gerichten der Finanzgerichtsbarkeit, mit Ausnahme der Verfahren nach § 155 Satz 2 der Finanzgerichtsordnung und der Verfahren in Kindergeldangelegenheiten, darf der Streitwert nicht unter 1 500 Euro,
2.: vor den Gerichten der Sozialgerichtsbarkeit und bei Rechtsstreitigkeiten nach dem Krankenhausfinanzierungsgesetz nicht über 2 500 000 Euro,
3.: vor den Gerichten der Verwaltungsgerichtsbarkeit über Ansprüche nach dem Vermögensgesetz nicht über 500 000 Euro und
4.: bei Rechtsstreitigkeiten nach § 36 Absatz 6 Satz 1 des Pflegeberufegesetzes nicht über 1 500 000 Euro

angenommen werden.

(5) Solange in Verfahren vor den Gerichten der Finanzgerichtsbarkeit der Wert nicht festgesetzt ist und sich der nach den Absätzen 3 und 4 Nummer 1 maßgebende Wert auch nicht unmittelbar aus den gerichtlichen Verfahrensakten ergibt, sind die Gebühren vorläufig nach dem in Absatz 4 Nummer 1 bestimmten Mindestwert zu bemessen.

(6) In Verfahren, die die Begründung, die Umwandlung, das Bestehen, das Nichtbestehen oder die Beendigung eines besoldeten öffentlich-rechtlichen Dienst- oder Amtsverhältnisses betreffen, ist Streitwert

1.: die Summe der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge mit Ausnahme nicht ruhegehaltsfähiger Zulagen, wenn Gegenstand des Verfahrens ein Dienst- oder Amtsverhältnis auf Lebenszeit ist,
2.: im Übrigen die Hälfte der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge mit Ausnahme nicht ruhegehaltsfähiger Zulagen.

Maßgebend für die Berechnung ist das laufende Kalenderjahr. Bezügebestandteile, die vom Familienstand oder von Unterhaltsverpflichtungen abhängig sind, bleiben außer Betracht. Betrifft das Verfahren die Verleihung eines anderen Amts oder den Zeitpunkt einer Versetzung in den Ruhestand, ist Streitwert die Hälfte des sich nach den Sätzen 1 bis 3 ergebenden Betrags.

(7) Ist mit einem in Verfahren nach Absatz 6 verfolgten Klagebegehren ein aus ihm hergeleiteter vermögensrechtlicher Anspruch verbunden, ist nur ein Klagebegehren, und zwar das wertmäßig höhere, maßgebend.

(8) Dem Kläger steht gleich, wer sonst das Verfahren des ersten Rechtszugs beantragt hat.