Bürgschaftsrecht
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Wir haben für Sie nach den allgemeinen Ausführungen zum Inhalt und Form der Bürgschaft unter Punkt 1und 2, sowie zu den unterschiedlichen Arten von Bürgschaften unter Punkt 3 unter Punkt 4. dargestellt, was passiert, wenn die Forderung, für die gebürgt wird, übertragen werden soll, bzw. übertragen wurde. Unter 5. finden sich Einwendungen des Bürgen dargestellt. Zu 6. folgen die Regressmöglichkeiten, die dem Bürgen nach seiner Inanspruchnahme gegenüber dem eigentlichen Schuldner zustehen.
1. Allgemeines
2. Formerfordernis
2.2. Formerfordernis der Vollmacht und die Blankobürgschaft
3. Arten der Bürgschaft
4. Schicksal der Bürgschaft bei Übertragung der Hauptforderung
5. Gegenrechte des Bürgen
5.2. Einwendungen gegen die Bürgschaft- Sittenwidrigkeit
6. Ausgleichsansprüche des Bürgen nach erfolgter Zahlung
1. Allgemeines
Im Rahmen der Bürgschaft verpflichtet sich der Bürge dem Gläubiger gegenüber gem. § 765 Abs. 1 BGB für die Erfüllung der Verbindlichkeit eines Dritten, des so genannten Hauptschuldners, einzustehen.
Der Bürgschaftsvertrag wird zwischen dem Bürgen und dem Gläubiger des Hauptschuldners geschlossen. Bei der zu sichernden Verbindlichkeit handelt es sich meist um Darlehens-, Miet- oder auch Werkverträge. Kommt der Hauptschuldner seinen Verbindlichkeiten nicht nach, kann der Gläubiger im Rahmen der Bürgschaft Zahlung von dem Bürgen verlangen. Ihm wird damit zur Sicherung seiner Forderung für den Fall des Zahlungsausfalls des eigentlich Verpflichteten sozusagen ein zweiter Schuldner zur Seite gestellt.
Das Verhältnis zwischen dem Bürgen und dem Hauptschuldner ist meist eine Geschäftsbesorgung, Schenkung oder Gefälligkeit. Das zugrunde liegende Verhältnis kann für die steuerliche Bewertung relevant sein. So ist es zum Beispiel steuerlich anerkannt, dass eine Bürgschaftsübernahme eine angemessene Risikovergütung rechtfertigt.
1.1. Akzessorietät und Umfang der Bürgschaftsverpflichtung
Die Bürgschaft ist untrennbar mit der Hauptforderung verbunden. Zu ihrer Wirksamkeit ist daher das rechtswirksame Bestehen einer Forderung im Verhältnis von Gläubiger und Hauptschuldner notwendig. Besteht zwischen Hauptschuldner und Gläubiger kein wirksames Schuldverhältnis, fehlt es an einer Verbindlichkeit, für die man einzustehen hat.
Der Grundsatz der Akzessorietät ist vor allem auch für die Höhe der Verpflichtung des Bürgen relevant. Für seine Inanspruchnahme ist gem. § 767 Abs. 1 BGB der jeweilige Bestand der Hauptverbindlichkeit maßgebend. Bürgt jemand beispielweise für einen Kredit, der von dem Hauptschuldner bereits zur Hälfte getilgt wurde, kann dem Bürgen die Zahlung hinsichtlich der bereits geleisteten Raten nicht abverlangt werden. Wird die besicherte Verbindlichkeit durch den Hauptschuldner nach § 362 BGB erfüllt, erlischt nicht nur diese Forderung, sondern auch die Verpflichtung aus der Bürgschaft.
Zu beachten ist, dass sich gem. § 767 Abs. 2 BGB die Kostentragungspflicht des Bürgen auch auf die dem Gläubiger von dem Hauptschuldner zu ersetzenden Kosten der Kündigung und der Rechtsverfolgung erstreckt.
Urteile zur Akzessorietät und zum Umfang der Bürgschaftsverpflichtung finden Sie hier
BGH vom 03.03.2009, XI ZR 41/08:
Der Anspruch des Gläubigers aus § 767 Abs. 2 BGB gegen den Bürgen auf
Erstattung von Kosten der Rechtsverfolgung umfasst nicht den Aufwand,
der dem Gläubiger in einem Anfechtungsprozess nach dem AnfG entstanden ist. Denn der Hauptschuldner ist an diesem Verfahren nicht als Partei beteiligt. Daher fehlt es an einer Forderung des Gläubigers gegen den Hauptschuldner, die
nach § 767 Abs. 2 BGB durch die Bürgschaft gesichert sein könnte.
LG München I vom 6.4.2009, 2 O 23094/07:
Haben die Parteien des Hauptschuldverhältnisses keine
Sicherungsabrede getroffen, sondern vereinbart, wie Sicherheit zu
leisten ist, wenn der Hauptschuldner einen Sicherheitseinbehalt des
Gläubigers ablösen will (Ablösevereinbarung), und macht der Schuldner
davon Gebrauch, indem er dem Gläubiger eine Bürgschaft auf erstes
Anfordern stellt, so kann der Bürge (im Erstprozess) die Zahlung an den
Gläubiger nicht mit der Begründung verweigern, die Ablösevereinbarung
sei unwirksam (entgegen BGH, Urt. vom 8.3.2001 -- IX ZR 236/00).
1.2. Abgrenzung zu anderen Instituten
1.2.1. Schuldbeitritt
Der Bürger soll für die Verbindlichkeit des Dritten nur nachrangig haften. Diese subsidiäre Haftung unterscheidet die Bürgschaft von dem sog. Schuldbeitritt. Durch dieses Institut wird dem Gläubiger ein weiterer gleichrangiger Schuldner zur Seite gestellt. Bei der Bürgschaft hingegen ist es grundsätzlich zunächst der Hauptschuldner, den der Gläubiger in Anspruch nehmen muss.
1.2.2. Garantie
Die Garantie unterscheidet sich von der Bürgschaft darin, dass sie ein selbständiges Zahlungsversprechen beinhaltet. Sie ist im Gegensatz zur Bürgschaft nicht davon abhängig, inwiefern im Verhältnis Gläubiger-Hauptschuldner tatsächlich eine Verbindlichkeit besteht. Der Garantiegeber ist auch zur Zahlung bereit und verpflichtet, wenn in diesem Verhältnis gar keine Verbindlichkeit besteht. Dem steht der Grundsatz der Akzessorietät bei der Bürgschaft entgegen.
1.2.3. Schuldübernahme
Eine Schuldübernahme liegt vor, wenn nach den §§ 414 ff. BGB eine Haftung anstelle des Hauptschuldners gewollt ist. Ein solches Vorgehen bedarf jedoch der Zustimmung des Gläubigers. Diese ist erforderlich, damit er vor dem Aufdrängen eines unter Umständen zahlungsunfähigen Schuldners geschützt wird.
1.2.4. Mitdarlehen
Ferner ist die Bürgschaft von einem Mitdarlehen zu unterscheiden. Der Mitdarlehensnehmer geht gemeinsam mit einem anderen einen Darlehensvertrag ein und haftet von Beginn an gleichrangig für die Verbindlichkeit. Maßgeblich für die Beurteilung als Mitdarlehensnehmer ist nicht nur die Bezeichnung als solcher in der Vertragsurkunde, sondern auch der wirkliche Parteiwille bei Abschluss des Darlehensvertrages. Dieser ist in Streitfällen im Wege der Vertragsauslegung nach §§ 133, 157 BGB zu ermitteln. Zu den anerkannten Auslegungssätzen gehört neben dem Vertragswortlaut als Ausgangspunkt jeder Auslegung auch die Berücksichtigung der Interessenlage der Vertragspartner. Ein Mitdarlehen soll nur angenommen werden, wenn ein erkennbares eigenes sachliches oder persönliches Interesse an der Kreditaufnahme und eine gewisse Entscheidungsbefugnis über die Verwendung des ausgezahlten Betrages besteht.
Urteile zur Abgrenzung der Bürgschaft zu anderen Instituten finden Sie hier
BGH vom 23.03.2004, XI ZR 114/03:
Unterzeichnen Eheleute gemeinsam einen Ratenkreditvertrag, um dadurch einen Autokauf zu ermöglichen, kann sich die Ehefrau anschließend gegenüber der Bank nur auf Sittenwidrigkeit wegen wirtschaftlicher Überforderung berufen (vgl. 5.1.1.), sofern sie lediglich zu Sicherungszwecken neben dem Ehemann haften sollte. Zur Rückzahlung ist sie hingegen verpflichtet, wenn sie als gleichberechtigte Vertragspartnerin einen Anspruch auf Darlehensauszahlung gehabt hat. Für ein Mitdarlehen spricht zum Beispiel, dass die Ehefrau ein eigenes Interesse an der Kreditaufnahme hatte, weil der Autokauf zur Gestaltung und Bewältigung des Alltags gedient hat
BGH Urteil vom 25.01.2005
Hat die Ehefrau eines GmbH-Gesellschafters und – Geschäftsführers, die nur über ein geringes Einkommen verfügt, gegenüber der Bank der GmbH eine Bürgschaft übernommen und ist diese wegen sittenwidriger finanzieller Überforderung unwirksam, kann keine Umwandlung der Bürgschaft in eine Mitdarlehensschuld erfolgen. Auch wenn eine Mithaftungsübernahme anzunehmen ist, wirkt die Sittenwidrigkeit der Bürgschaft hierbei fort.
2. Formerfordernis
Handelt es sich bei dem Bürgen um eine Privatperson, ist die Bürgschaft nach § 766 BGB formbedürftig. Voraussetzung eines wirksamen Bürgschaftsvertrages ist daher dessen schriftliche Erteilung. Das bedeutet nicht, dass ein kompletter schriftlicher von beiden Parteien unterzeichneter Vertrag erforderlich ist. Die Erteilung bezieht sich nur auf die Erklärung des Bürgen, der damit zu größerer Vorsicht angehalten und vor nicht ausreichend überlegten Erklärungen gesichert werden soll. Sie ist in elektronischer Form ausgeschlossen. Daher entspricht die Erteilung einer Bürgschaft per Telefax durch eine Privatperson nicht dem Formerfordernis der §§ 766, 126, 125 S. 1 BGB.
2.1. Befreiung vom Formerfordernis nach dem HGB
Nach § 350 HGB gilt die strenge Formvorschrift des § 766 BGB nicht für die Erteilung der Bürgschaft im Rahmen eines Handelsgeschäfts durch den Kaufmann. Liegt ein Handelsgeschäft iSd § 343 HGB vor, kann eine Bürgschaft zB telefonisch oder per Fax abgegeben werden.
2.2. Formerfordernis der Vollmacht und die Blankobürgschaft
Nach dem BGH (BGHZ 132, 119ff.) muss die Vollmachtserteilung in der selben Form wie sie für die Bürgschaft gefordert wird erfolgen. Handelt es sich um eine Privatbürgschaft, muss daher bereits die Vollmacht den Anforderungen des § 766 BGB genügen.
Bei der Blankobürgschaft unterzeichnet der Bürge eine leere Urkunde und überlässt die Eintragung der Modalitäten dem Gläubiger oder einem Dritten. Eine formlose Bevollmächtigung des Dritten ist mit den Sinn und Zweck des § 766 nicht vereinbar. Eine formbedürftige Bürgschaft kann daher nicht in der Weise erteilt werden, dass der Bürge eine Blankounterschrift leistet und einem anderen mündlich ermächtigt, die Urkunde zu ergänzen. Gibt der Bürge eine Blankounterschrift ohne formgerechte Vollmacht oder Ermächtigung aus der Hand und füllt ein Dritter abredewidrig die Urkunde aus, kann dies unter Umständen dennoch zur Haftung des Bürgen führen, wenn der Gläubiger eine vollständige Urkunde erhält und ihr nicht ansehen kann, dass sie durch einen anderen ergänzt wurde.
3. Arten der Bürgschaft
3.1. Selbstschuldnerische Bürgschaft
In der Praxis ist die selbstschuldnerische Bürgschaft die Regel. Grundsätzlich muss der Gläubiger zunächst gegen den Hauptschuldner gerichtlich vorgehen, bevor er auf den Bürgen zugreift. Dies wird durch die Einrede der Vorausklage nach § 771 BGB sichergestellt. Danach kann der Bürge die Befriedigung des Gläubigers verweigern, solange er nicht erfolglos die Zwangsvollstreckung in das Vermögen des Hauptschuldners versucht hat. Gemäß § 773 Abs. 1 Nr. 1 BGB kann auf die Einrede der Vorausklage aber verzichtet werden. In dessen Folge wird der Bürge bei Zahlungsausfall behandelt, als sei er selbst der Schuldner. Einer vorherigen Inanspruchnahme des Hauptschuldners bedarf es nicht.
3.2. Bürgschaft auf ersten Anfordern
Bei dieser Art von Bürgschaft ist der Bürge gehalten, der Zahlungspflicht unverzüglich nachzukommen. Er darf Einreden und Einwendungen gegen die Bürgschaft (hierzu weiter unter Punkt 5 zu den Gegenrechten des Bürgen) nur geltend machen, sofern sie zwischen den Parteien unstreitig sind.
Die streitigen Einreden und Einwendungen kann der Bürge erst nach der Zahlung vorbringen und die zuvor erbrachte Leistung in einem Nachfolgeprozess als ungerechtfertigte Bereicherung von dem Gläubiger zurück verlangen. Insbesondere die Neuverteilung der Prozessrollen wirkt sich hierbei nachteilig für den Bürgen aus. So obliegt ihm nunmehr nicht nur die Vorschusspflicht hinsichtlich der Gerichtskosten. Als Anspruchssteller wird er auch in die Rolle der beweisbelasteten Partei gedrängt.
3.3. Nachbürgschaft
Bei der Nachbürgschaft ist die besicherte Forderung eine Bürgschaftsschuld. Das heißt, der Nachbürge verpflichtet sich dafür einzustehen, dass ein Bürge seine Verpflichtung erfüllt.
3.4. Angehörigenbürgschaft
Bei der Angehörigenbürgschaft verbürgt sich ein Familienmitglied für die Verbindlichkeiten des Schuldners. Aufgrund des Näheverhältnisses kann bei Bürgschaften von Kindern, Ehegatten oder Lebenspartnern der Einwand der Sittenwidrigkeit eine Rolle spielen (hierzu weiter unter 5.).
3.5. Mietbürgschaft
Häufig wird von Mietern ohne regelmäßiges Einkommen verlangt, dass zur Sicherung der Befriedigung von Forderungen des Vermieters eine Bürgschaft gestellt wird. In der Regel wird eine Mietbürgschaft zusätzlich zu einer Kaution verlangt.
Zu beachten ist, dass die Begrenzung der Mietsicherheit nach § 551 Abs. 1 BGB auch im Zusammenhang mit der Bürgschaft gilt. Nach dieser Vorschrift kann der Vermieter zur Sicherung seiner Ansprüche höchstens das Dreifache der auf einen Monat entfallenden Monatsmiete verlangen, wobei die Betriebskosten außer Acht zu lassen sind. Verlangt der Vermieter bei Mietvertragsschluss sowohl Kaution als auch eine Bürgschaft, dürfen die Sicherheiten zusammen nicht den in § 551 Abs. 1 BGB vorgesehenen Betrag überschreiten.
3.6. Gesellschafterbürgschaft
Bei der Gesellschafterbürgschaft bürgt z. B. der GmbH-Gesellschafter für die GmbH oder der Kommanditist für die KG.
Nach Auffassung der Rechtsprechung kann die kreditgebende Bank im allgemeinen davon ausgehen, dass der Gesellschafter, der sich an einer GmbH beteiligt, dies aus eigenem finanziellen Interesse tut und deshalb durch die Haftung kein unzumutbares Risiko auf sich nimmt. Das gilt auch, wenn der Lebenspartner oder die Ehefrau an der Gesellschaft beteiligt ist. Die vom BGH entwickelten Grundsätze zur Sittenwidrigkeit von Bürgschaften und Mithaft finanziell überforderter Lebens- insbesondere Ehepartner finden in der Regel und unabhängig von ihrer Beteiligung keine Anwendung.
Ausnahmen hierzu können sich jedoch unter dem Aspekt einer bloßen Strohmannfunktion oder aus emotionalen Gründen ergeben (vgl. hierzu 5.2. ff).
3.7. Mitbürgschaft
Die Mitbürgschaft ist eine gemeinschaftliche Bürgschaft mehrerer Personen für dieselbe Verbindlichkeit. Dabei macht es nach § 769 BGB keinen Unterschied, ob die Bürgschaften ohne Wissen voneinander oder gemeinschaftlich übernommen werden.
Die einzelnen Bürgen haften dem Gläubiger als Gesamtschuldner jeweils in voller Höhe. Das heißt, der Gläubiger kann volle Zahlung von jedem Mitbürgen verlangen. Der in Anspruch genommene Bürge erwirbt sodann einen Regressanspruch gegen die nicht in die Zahlungspflicht genommenen Mitbürgen (hierzu weiter zu den Regressmöglichkeiten unter Punkt 6).
3.8. Globalbürgschaft
Bei der Globalbürgschaft wird nicht eine konkrete Verbindlichkeit gesichert. Sie erstreckt vielmehr auf alle aus einer Geschäftsverbindung stammenden bzw. künftig noch entstehenden Schulden. Nach § 765 Abs. 2 BGB kann eine Bürgschaft auch für künftige Verbindlichkeiten übernommen werden, jedoch soll nach § 767 Abs. 1 Satz 3 BGB durch ein Rechtsgeschäft, das der Hauptschuldner nach der Übernahme der Bürgschaft vornimmt, die Verpflichtung des Bürgen nicht erweitert werden. Eine derart die Bürgschaft erweiternde in AGB formularmäßig enthaltene Klausel führt zu einer unangemessenen Benachteiligung des Bürgen und gilt in der Regel als überraschend iSd § 307 BGB.
Eine andere Beurteilung kann sich daraus ergeben, dass der Bürge zB auf die erweiterte Haftung explizit hingewiesen wird oder er selbst die Hauptschuld beeinflussen kann, weil er persönlich und wirtschaftlich eng mit dem Hauptschuldner verbunden ist, wie zB der sich verbürgende Alleingesellschafter. Ferner kann die Globalbürgschaft in eine Anlassbürgschaft umgedeutet werden, so dass sich diese zumindest auf diejenigen Verbindlichkeiten erstreckt, die den Anlass zur Abgabe der Bürgschaft gegeben haben.
4. Schicksal der Bürgschaft bei Übertragung der Hauptforderung
Es ist nicht selten, dass es zur Abtretung der Forderung durch den Gläubiger kommt. Der Hauptschuldner hat in Folge der Abtretung die Zahlungspflicht einer anderen Person gegenüber zu leisten. Da die Bürgschaft streng akzessorisch ist, geht sie nach § 401 BGB mit der Forderung über. Der Bürge bleibt dementsprechend weiterhin in der Haftung. Sie beschränkt sich aber mangels anderweitiger Vereinbarung auf die bisher bestehende Forderung. Ohne eine entsprechende Abrede kann sie nicht auf Verbindlichkeiten aus dem neuen Schuldverhältnis erstreckt werden.
Anders verhält es sich bei der in § 414 BGB geregelten Schuldübernahme. Der Bürge muss den neuen Schuldner nicht akzeptieren. Ohne das Einverständnis des Bürgen erlischt die Bürgschaft in diesem Fall.
5. Gegenrechte des Bürgen
Der Bürge kann seiner Inanspruchnahme sowohl Einwendungen gegen die Wirksamkeit der Bürgschaft selbst als auch Einwendungen aus der gesicherten Forderung entgegen halten.
5.1. Einwendungen gegen die Bürgschaft - Anfechtung
Wie andere Verträge auch kann die Bürgschaft nach Maßgabe der §§ 119, 123 BGB angefochten werden.
§ 119 Abs. 1 BGB regelt den Erklärungs- und Inhaltsirrtum. Eine Anfechtung nach § 119 Abs. 1 BGB kann z. B. in Frage kommen, wenn sich der Bürge bei der Erteilung verschreibt oder falsche Vorstellungen über den Inhalt der Bürgschaft hat.
Die Anfechtung ist ein Gestaltungsrecht und muss gem. § 142 BGB dem Anfechtungsgegner gegenüber erklärt werden. Sie löst jedoch nach § 122 BGB eine Schadensersatzpflicht des Anfechtenden aus. Diese umfasst den Vertrauensschaden des Gläubigers auf das wirksame Rechtsgeschäft.
Die Anfechtung kann nicht darauf gestützt werden, der Bürge habe sich über die Zahlungsfähigkeit des Hauptschuldners geirrt. Der Irrtum über dessen Liquidität ist typisches Risiko des Bürgen und stellt nicht eine zur Anfechtung nach § 119 Abs. 2 BGB berechtigende wesentliche Eigenschaft dar.
5.2. Einwendungen gegen die Bürgschaft- Sittenwidrigkeit
Große Bedeutung beim Vorgehen gegen die Bürgschaft spielt der Einwand der Sittenwidrigkeit. Nach der Rechtsprechung handelt sittenwidrig iSd § 138 BGB, wer gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht denkender verstößt. Dies kann insbesondere in den nachfolgenden Fällen bejaht werden.
5.2.1. Krasse finanzielle Überforderung
Eine krasse finanzielle Überforderung liegt vor, wenn zwischen der Leistungsfähigkeit des Bürgen und dem Umfang der Verbindlichkeit ein grobes Missverhältnis besteht. Dies ist regelmäßig der Fall, wenn der Bürge nicht einmal die anfallenden Zinsen aus seinem pfändbaren Vermögen begleichen kann. Aufgrund des Grundsatzes der Privatautonomie steht es aber jedem selbst frei, auch Verbindlichkeiten einzugehen, die ein besonders hohes Maß an Risiko mit sich bringen. Daher führt die finanzielle Überforderung allein nicht zur Sittenwidrigkeit des Bürgschaftsvertrages. Es müssen weitere Umstände hinzutreten. Als solche werden die Geschäftsunerfahrenheit des Bürgen oder eine Abgabe der Bürgschaft aus emotionaler Verbundenheit verstanden.
5.2.2. Emotionale Verbundenheit: Angehörigenbürgschaften
Ist der Bürge ein naher Angehöriger (Ehepartner, Verlobte, Kinder, Eltern, nichteheliche Lebenspartner) und hat er ersichtlich kein eigenes wirtschaftliches Interesse an der Bürgschaftsvereinbarung wird widerlegbar vermutet, dass die Bürgschaftsverpflichtung allein aus emotionaler Verbundenheit mit dem Hauptschuldner eingegangen wurde.
Ist ferner für den Gläubiger die finanzielle Überforderung des Angehörigen erkennbar, geht die Rechtsprechung davon aus, dass die Bürgschaftsvereinbarung nach § 138 BGB unwirksam ist, da sich der Sicherungsnehmer in sittlich anstößiger Weise die emotionale Verbundenheit der Parteien ausnutzt.
Die Grundsätze sind auf enge Verwandte nur eingeschränkt übertragbar.
5.2.3. Geschäftsunerfahrenheit des Bürgen
Die Bürgschaft kann auch wegen Sittenwidrigkeit nichtig sein, wenn der finanziell krass überforderte Bürge für Risiken einstehen soll, die er weder durch geschäftliche Erfahrung noch aufgrund seines Ausbildungsstandes beurteilen kann.
BGH XI ZR 98/01 zur Sittenwidrigkeit von Gesellschafterbürgschaften:
Ist dem Kreditinstitut eindeutig ersichtlich, dass derjenige, der bürgen soll, finanziell an der Gesellschaft nicht beteiligt ist und die Stellung eines Gesellschafters ohne eigenes wirtschaftliches Interesse nur aus persönlicher Verbundenheit mit einer die GmbH wirtschaftlich beherrschenden Person übernommen hat, gelten die Grundsätze zur Sittenwidrigkeit von Ehegattenbürgschaften entsprechend.
OLG Saarbrücken 8 U 502/07-141
Die nach den zur Sittenwidrigkeit von Angehörigenbürgschaften entwickelten Grundsätze unwirksame Vereinbarung wird auch nicht dadurch wieder wirksam, dass die Bank einseitig nachträglich auf den Teil ihrer Forderungen verzichtet, die zur finanziellen Überforderung des Bürgen geführt haben. Auch wenn dadurch rückwirkend die im Zeitpunkt der Vertragsabschlüsse für den Bürgen bestehende Zwangslage beseitigt wird, sind für die Beurteilung der Sittenwidrigkeit eines Bürgschaftsvertrags allein die Verhältnisse im Zeitpunkt des Abschlusses maßgeblich.
5.2.4. Ausschluss der Sittenwidrigkeit
Trotz der Verwirklichung der zuvor genannten Kriterien kann die Sittenwidrigkeit ausgeschlossen sein, wenn die Bürgschaft auch dem Bürgen einen unmittelbaren geldwerten Vorteil bringt, er zB ein eigenes wirtschaftliches Interesse an der Bürgschaftsgewährung hat.
Urteile zu Einwendungen gegen die Bürgschaft finden Sie hier
5.3. Einreden des Bürgen: § 768 BGB
Aufgrund der strengen Akzessorietät der Bürgschaftsverpflichtung, kann der Bürge die im Verhältnis von Gläubiger und Hauptschuldner bestehenden Einreden im Rahmen seiner Inanspruchnahme dem Gläubiger entgegen halten. Als Ausfluss des Akzessorietätsgedankens ist maßgeblich, dass der Bürge nicht mehr zu leisten braucht als der Hauptschuldner.
Ein formularmäßiger Verzicht des Bürgen auf die Einrede des § 768 BGB ist unwirksam. Der Bürge kann die dem Hauptschuldner zustehenden Einreden in vollem Umfang geltend machen.
BGH vom 12. 02. 2009, VII ZR 39/ 08:
Der in einem Bürgschaftsmuster erklärte Verzicht des Bürgen auf die Einrede nach § 768 BGB ist sprachlich und inhaltlich trennbarer Teil der Sicherungsvereinbarung und einer gesonderten Wirksamkeitsprüfung zugänglich.
Die Unwirksamkeit der Verpflichtung zum Verzicht des Bürgen auf die Einrede nach § 768 BGB führt nicht zur Unwirksamkeit der Sicherungsvereinbarung im Übrigen.
5.3.1. Einreden gegen die Forderung: § 770 BGB
Hat der Hauptschuldner gegenüber dem Gläubiger das Recht zur Anfechtung des der Bürgschaft zugrunde liegenden Rechtsgeschäfts, darf der Bürge seine Inanspruchnahme verweigern. § 770 Abs. 1 BGB ist entsprechend auf alle anderen Gestaltungsrechte des Schuldners wie zB den Rücktritt anwendbar.
Die Einrede des § 770 steht dem Bürgen auch zu, wenn sich der Gläubiger im Wege der Aufrechnung an den Hauptschuldner halten kann. Kann hingegen nur der Schuldner die Aufrechnung erklären, wird § 770 Abs. 2 BGB entsprechend angewendet.
5.3.2. Verjährung
Sowohl die Hauptschuld selbst als auch die Einstandspflicht des Bürgen unterliegen der Verjährung. Ist die Forderung verjährt, kann der Bürge seiner Inanspruchnahme gem. § 768 BGB (vgl. 5.3.) die Einrede der Verjährung entgegen halten.
Eine Hemmung der Verjährung der Bürgschaftsschuld erfolgt, wenn der Gläubiger Klage gegen den Bürgen erhebt. Anders herum wird die Verjährung der Hauptschuld nicht gehemmt, wenn der Gläubiger gerichtlich gegen den Bürgen vorgeht.
BGH vom 29.01.2008, XI ZR 160/07:
Der Anspruch aus einer Bürgschaft entsteht und wird fällig mit der Fälligkeit der Hauptschuld. Er ist nicht von einer Leistungsaufforderung des Gläubigers abhängig.
BGH vom 28. 1. 2003, XI ZR 243/ 02:
Der Bürge kann sich sogar dann gemäß § 768 Abs. 1 Satz 1 BGB auf die Verjährung der Hauptschuld berufen, wenn die Hauptschuldnerin nach der Übernahme der Bürgschaft wegen Vermögenslosigkeit und/ oder Löschung im Handelsregister als Rechtsperson untergegangen ist und aus diesem Grund die gegen sie gerichteten Forderungen weggefallen sind.
5.3.3 Einrede der Vorausklage gem. § 771 BGB
Die Einrede der Vorausklage stellt die Nachrangigkeit der Bürgenhaftung sicher. Jedoch kann sie vertraglich abgedungen werden (vgl. 3.1. zur selbstschuldnerischen Bürgschaft).
Urteile zu Einreden gegen die Bürgschaftsforderung finden Sie hier
6. Ausgleichsansprüche des Bürgen nach erfolgter Zahlung
6.1. Gesetzlicher Forderungsübergang (cessio legis)
Ist der Ernstfall eingetreten und hat der Bürge Zahlung geleistet, geht die Forderung des Gläubigers gegen den Dritten auf den Bürgen über, § 774 Abs. 1 BGB. Ihr Umfang bestimmt sich nach der Höhe, in der der Gläubiger durch den Bürgen befriedigt wurde. Hat der Bürge zB die letzten drei Darlehensraten iHv 10.000,- € begleichen müssen, kann er den Betrag vom Hauptschuldner, dessen Darlehen mit der Zahlung getilgt wurde, erstattet verlangen.
Der gesetzliche Forderungsübergang trägt dem Umstand Rechnung, dass der Bürge auf eine fremde Schuld zahlt. Er soll daher nicht endgültig und schon gar nicht bei bestehender Liquidität des eigentlichen Schuldners mit der Vermögenseinbuße belastet werden.
Anderes ergibt sich jedoch, sofern der Bürge mit dem Hauptschuldner etwas abweichendes vereinbart hat. Ihr Verhältnis zueinander kann beispielweise eine Schenkung sein. In dem Fall findet der Forderungsübergang nicht statt.
6.2. Rückgriff unter mehreren Mitbürgen
Bürgen für die Verbindlichkeit des Hauptschuldners mehrere Personen, spricht man von einer Mitbürgschaft. Die Mitbürgen sind in der Regel nach § 421 BGB Gesamtschuldner und zum Ausgleich der Forderung zu gleichen Teilen verpflichtet. Dabei steht es dem Gläubiger allerdings frei, von einem Bürgen vollständige Befriedigung seiner Forderung zu verlangen. Dem Gläubiger gegenüber haften alle Bürgen in voller Höhe. Ihre anteilige Verpflichtung kommt nur im Verhältnis zueinander zu tragen.
Soweit keine anderslautende Bestimmung getroffen ist, kann der allein in Anspruch genommenen Bürge nicht nur vom Hauptschuldner Ersatz verlangen, sondern auch von den Mitbürgen. Ist zB bei drei Bürgen nur ein einziger in die Zahlungspflicht genommen worden, kann er insgesamt 2/3 der Forderung zu jeweils 1/3 von dem einzelnen Mitbürgen aufgrund des gesetzlichen Forderungsübergangs des § 426 BGB ersetzt verlangen. Ist von einem der Mitbürgen keine Zahlung zu erlangen, gilt § 426 Abs. 1 Satz 2 BGB.
6.3. Ausgleich zwischen Gebern unterschiedlicher Sicherheiten
Oftmals trifft die Bürgschaft mit anderen Sicherungsrechten zusammen. So kann eine Forderung neben der Bürgschaft ebenfalls mit dinglichen Sicherungsrechten wie Hypothek oder Grundschuld gesichert werden. Dem Gläubiger steht es in diesem Fall frei, welchen Sicherungsgeber er zuerst in Anspruch nimmt.
Es gelten die Grundsätze der Mitbürgenhaftung entsprechend (vgl. 6.2.). Das bedeutet, dass der Bürge von dem Hypothekar nicht den vollen Umfang seiner Inanspruchnahme ersetzt verlangen kann, sondern anteilig neben diesem haftbar gemacht wird.
von Rechtsreferendarin Agata Nowakowska und Rechtsanwalt Dirk Streifler
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Annotations
(1) Für die Verpflichtung des Bürgen ist der jeweilige Bestand der Hauptverbindlichkeit maßgebend. Dies gilt insbesondere auch, wenn die Hauptverbindlichkeit durch Verschulden oder Verzug des Hauptschuldners geändert wird. Durch ein Rechtsgeschäft, das der Hauptschuldner nach der Übernahme der Bürgschaft vornimmt, wird die Verpflichtung des Bürgen nicht erweitert.
(2) Der Bürge haftet für die dem Gläubiger von dem Hauptschuldner zu ersetzenden Kosten der Kündigung und der Rechtsverfolgung.
(1) Das Schuldverhältnis erlischt, wenn die geschuldete Leistung an den Gläubiger bewirkt wird.
(2) Wird an einen Dritten zum Zwecke der Erfüllung geleistet, so finden die Vorschriften des § 185 Anwendung.
(1) Für die Verpflichtung des Bürgen ist der jeweilige Bestand der Hauptverbindlichkeit maßgebend. Dies gilt insbesondere auch, wenn die Hauptverbindlichkeit durch Verschulden oder Verzug des Hauptschuldners geändert wird. Durch ein Rechtsgeschäft, das der Hauptschuldner nach der Übernahme der Bürgschaft vornimmt, wird die Verpflichtung des Bürgen nicht erweitert.
(2) Der Bürge haftet für die dem Gläubiger von dem Hauptschuldner zu ersetzenden Kosten der Kündigung und der Rechtsverfolgung.
Bei der Auslegung einer Willenserklärung ist der wirkliche Wille zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinne des Ausdrucks zu haften.
Verträge sind so auszulegen, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.
Zur Gültigkeit des Bürgschaftsvertrags ist schriftliche Erteilung der Bürgschaftserklärung erforderlich. Die Erteilung der Bürgschaftserklärung in elektronischer Form ist ausgeschlossen. Soweit der Bürge die Hauptverbindlichkeit erfüllt, wird der Mangel der Form geheilt.
(1) Ist durch Gesetz schriftliche Form vorgeschrieben, so muss die Urkunde von dem Aussteller eigenhändig durch Namensunterschrift oder mittels notariell beglaubigten Handzeichens unterzeichnet werden.
(2) Bei einem Vertrag muss die Unterzeichnung der Parteien auf derselben Urkunde erfolgen. Werden über den Vertrag mehrere gleichlautende Urkunden aufgenommen, so genügt es, wenn jede Partei die für die andere Partei bestimmte Urkunde unterzeichnet.
(3) Die schriftliche Form kann durch die elektronische Form ersetzt werden, wenn sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt.
(4) Die schriftliche Form wird durch die notarielle Beurkundung ersetzt.
Ein Rechtsgeschäft, welches der durch Gesetz vorgeschriebenen Form ermangelt, ist nichtig. Der Mangel der durch Rechtsgeschäft bestimmten Form hat im Zweifel gleichfalls Nichtigkeit zur Folge.
Auf eine Bürgschaft, ein Schuldversprechen oder ein Schuldanerkenntnis finden, sofern die Bürgschaft auf der Seite des Bürgen, das Versprechen oder das Anerkenntnis auf der Seite des Schuldners ein Handelsgeschäft ist, die Formvorschriften des § 766 Satz 1 und 2, des § 780 und des § 781 Satz 1 und 2 des Bürgerlichen Gesetzbuchs keine Anwendung.
Zur Gültigkeit des Bürgschaftsvertrags ist schriftliche Erteilung der Bürgschaftserklärung erforderlich. Die Erteilung der Bürgschaftserklärung in elektronischer Form ist ausgeschlossen. Soweit der Bürge die Hauptverbindlichkeit erfüllt, wird der Mangel der Form geheilt.
Zur Gültigkeit des Bürgschaftsvertrags ist schriftliche Erteilung der Bürgschaftserklärung erforderlich. Die Erteilung der Bürgschaftserklärung in elektronischer Form ist ausgeschlossen. Soweit der Bürge die Hauptverbindlichkeit erfüllt, wird der Mangel der Form geheilt.
Der Bürge kann die Befriedigung des Gläubigers verweigern, solange nicht der Gläubiger eine Zwangsvollstreckung gegen den Hauptschuldner ohne Erfolg versucht hat (Einrede der Vorausklage). Erhebt der Bürge die Einrede der Vorausklage, ist die Verjährung des Anspruchs des Gläubigers gegen den Bürgen gehemmt, bis der Gläubiger eine Zwangsvollstreckung gegen den Hauptschuldner ohne Erfolg versucht hat.
(1) Die Einrede der Vorausklage ist ausgeschlossen:
- 1.
wenn der Bürge auf die Einrede verzichtet, insbesondere wenn er sich als Selbstschuldner verbürgt hat, - 2.
wenn die Rechtsverfolgung gegen den Hauptschuldner infolge einer nach der Übernahme der Bürgschaft eingetretenen Änderung des Wohnsitzes, der gewerblichen Niederlassung oder des Aufenthaltsorts des Hauptschuldners wesentlich erschwert ist, - 3.
wenn über das Vermögen des Hauptschuldners das Insolvenzverfahren eröffnet ist, - 4.
wenn anzunehmen ist, dass die Zwangsvollstreckung in das Vermögen des Hauptschuldners nicht zur Befriedigung des Gläubigers führen wird.
(2) In den Fällen der Nummern 3, 4 ist die Einrede insoweit zulässig, als sich der Gläubiger aus einer beweglichen Sache des Hauptschuldners befriedigen kann, an der er ein Pfandrecht oder ein Zurückbehaltungsrecht hat; die Vorschrift des § 772 Abs. 2 Satz 2 findet Anwendung.
(1) Hat der Mieter dem Vermieter für die Erfüllung seiner Pflichten Sicherheit zu leisten, so darf diese vorbehaltlich des Absatzes 3 Satz 4 höchstens das Dreifache der auf einen Monat entfallenden Miete ohne die als Pauschale oder als Vorauszahlung ausgewiesenen Betriebskosten betragen.
(2) Ist als Sicherheit eine Geldsumme bereitzustellen, so ist der Mieter zu drei gleichen monatlichen Teilzahlungen berechtigt. Die erste Teilzahlung ist zu Beginn des Mietverhältnisses fällig. Die weiteren Teilzahlungen werden zusammen mit den unmittelbar folgenden Mietzahlungen fällig.
(3) Der Vermieter hat eine ihm als Sicherheit überlassene Geldsumme bei einem Kreditinstitut zu dem für Spareinlagen mit dreimonatiger Kündigungsfrist üblichen Zinssatz anzulegen. Die Vertragsparteien können eine andere Anlageform vereinbaren. In beiden Fällen muss die Anlage vom Vermögen des Vermieters getrennt erfolgen und stehen die Erträge dem Mieter zu. Sie erhöhen die Sicherheit. Bei Wohnraum in einem Studenten- oder Jugendwohnheim besteht für den Vermieter keine Pflicht, die Sicherheitsleistung zu verzinsen.
(4) Eine zum Nachteil des Mieters abweichende Vereinbarung ist unwirksam.
Verbürgen sich mehrere für dieselbe Verbindlichkeit, so haften sie als Gesamtschuldner, auch wenn sie die Bürgschaft nicht gemeinschaftlich übernehmen.
(1) Für die Verpflichtung des Bürgen ist der jeweilige Bestand der Hauptverbindlichkeit maßgebend. Dies gilt insbesondere auch, wenn die Hauptverbindlichkeit durch Verschulden oder Verzug des Hauptschuldners geändert wird. Durch ein Rechtsgeschäft, das der Hauptschuldner nach der Übernahme der Bürgschaft vornimmt, wird die Verpflichtung des Bürgen nicht erweitert.
(2) Der Bürge haftet für die dem Gläubiger von dem Hauptschuldner zu ersetzenden Kosten der Kündigung und der Rechtsverfolgung.
(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist.
(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung
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mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder - 2.
wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.
(3) Die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308 und 309 gelten nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Andere Bestimmungen können nach Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit Absatz 1 Satz 1 unwirksam sein.
(1) Mit der abgetretenen Forderung gehen die Hypotheken, Schiffshypotheken oder Pfandrechte, die für sie bestehen, sowie die Rechte aus einer für sie bestellten Bürgschaft auf den neuen Gläubiger über.
(2) Ein mit der Forderung für den Fall der Zwangsvollstreckung oder des Insolvenzverfahrens verbundenes Vorzugsrecht kann auch der neue Gläubiger geltend machen.
Eine Schuld kann von einem Dritten durch Vertrag mit dem Gläubiger in der Weise übernommen werden, dass der Dritte an die Stelle des bisherigen Schuldners tritt.
(1) Wer bei der Abgabe einer Willenserklärung über deren Inhalt im Irrtum war oder eine Erklärung dieses Inhalts überhaupt nicht abgeben wollte, kann die Erklärung anfechten, wenn anzunehmen ist, dass er sie bei Kenntnis der Sachlage und bei verständiger Würdigung des Falles nicht abgegeben haben würde.
(2) Als Irrtum über den Inhalt der Erklärung gilt auch der Irrtum über solche Eigenschaften der Person oder der Sache, die im Verkehr als wesentlich angesehen werden.
(1) Wer zur Abgabe einer Willenserklärung durch arglistige Täuschung oder widerrechtlich durch Drohung bestimmt worden ist, kann die Erklärung anfechten.
(2) Hat ein Dritter die Täuschung verübt, so ist eine Erklärung, die einem anderen gegenüber abzugeben war, nur dann anfechtbar, wenn dieser die Täuschung kannte oder kennen musste. Soweit ein anderer als derjenige, welchem gegenüber die Erklärung abzugeben war, aus der Erklärung unmittelbar ein Recht erworben hat, ist die Erklärung ihm gegenüber anfechtbar, wenn er die Täuschung kannte oder kennen musste.
(1) Wer bei der Abgabe einer Willenserklärung über deren Inhalt im Irrtum war oder eine Erklärung dieses Inhalts überhaupt nicht abgeben wollte, kann die Erklärung anfechten, wenn anzunehmen ist, dass er sie bei Kenntnis der Sachlage und bei verständiger Würdigung des Falles nicht abgegeben haben würde.
(2) Als Irrtum über den Inhalt der Erklärung gilt auch der Irrtum über solche Eigenschaften der Person oder der Sache, die im Verkehr als wesentlich angesehen werden.
(1) Ist eine Willenserklärung nach § 118 nichtig oder auf Grund der §§ 119, 120 angefochten, so hat der Erklärende, wenn die Erklärung einem anderen gegenüber abzugeben war, diesem, andernfalls jedem Dritten den Schaden zu ersetzen, den der andere oder der Dritte dadurch erleidet, dass er auf die Gültigkeit der Erklärung vertraut, jedoch nicht über den Betrag des Interesses hinaus, welches der andere oder der Dritte an der Gültigkeit der Erklärung hat.
(2) Die Schadensersatzpflicht tritt nicht ein, wenn der Beschädigte den Grund der Nichtigkeit oder der Anfechtbarkeit kannte oder infolge von Fahrlässigkeit nicht kannte (kennen musste).
(1) Wer bei der Abgabe einer Willenserklärung über deren Inhalt im Irrtum war oder eine Erklärung dieses Inhalts überhaupt nicht abgeben wollte, kann die Erklärung anfechten, wenn anzunehmen ist, dass er sie bei Kenntnis der Sachlage und bei verständiger Würdigung des Falles nicht abgegeben haben würde.
(2) Als Irrtum über den Inhalt der Erklärung gilt auch der Irrtum über solche Eigenschaften der Person oder der Sache, die im Verkehr als wesentlich angesehen werden.
(1) Ein Rechtsgeschäft, das gegen die guten Sitten verstößt, ist nichtig.
(2) Nichtig ist insbesondere ein Rechtsgeschäft, durch das jemand unter Ausbeutung der Zwangslage, der Unerfahrenheit, des Mangels an Urteilsvermögen oder der erheblichen Willensschwäche eines anderen sich oder einem Dritten für eine Leistung Vermögensvorteile versprechen oder gewähren lässt, die in einem auffälligen Missverhältnis zu der Leistung stehen.
(1) Der Bürge kann die dem Hauptschuldner zustehenden Einreden geltend machen. Stirbt der Hauptschuldner, so kann sich der Bürge nicht darauf berufen, dass der Erbe für die Verbindlichkeit nur beschränkt haftet.
(2) Der Bürge verliert eine Einrede nicht dadurch, dass der Hauptschuldner auf sie verzichtet.
(1) Der Bürge kann die Befriedigung des Gläubigers verweigern, solange dem Hauptschuldner das Recht zusteht, das seiner Verbindlichkeit zugrunde liegende Rechtsgeschäft anzufechten.
(2) Die gleiche Befugnis hat der Bürge, solange sich der Gläubiger durch Aufrechnung gegen eine fällige Forderung des Hauptschuldners befriedigen kann.
(1) Der Bürge kann die dem Hauptschuldner zustehenden Einreden geltend machen. Stirbt der Hauptschuldner, so kann sich der Bürge nicht darauf berufen, dass der Erbe für die Verbindlichkeit nur beschränkt haftet.
(2) Der Bürge verliert eine Einrede nicht dadurch, dass der Hauptschuldner auf sie verzichtet.
(1) Soweit der Bürge den Gläubiger befriedigt, geht die Forderung des Gläubigers gegen den Hauptschuldner auf ihn über. Der Übergang kann nicht zum Nachteil des Gläubigers geltend gemacht werden. Einwendungen des Hauptschuldners aus einem zwischen ihm und dem Bürgen bestehenden Rechtsverhältnis bleiben unberührt.
(2) Mitbürgen haften einander nur nach § 426.
Schulden mehrere eine Leistung in der Weise, dass jeder die ganze Leistung zu bewirken verpflichtet, der Gläubiger aber die Leistung nur einmal zu fordern berechtigt ist (Gesamtschuldner), so kann der Gläubiger die Leistung nach seinem Belieben von jedem der Schuldner ganz oder zu einem Teil fordern. Bis zur Bewirkung der ganzen Leistung bleiben sämtliche Schuldner verpflichtet.
(1) Die Gesamtschuldner sind im Verhältnis zueinander zu gleichen Anteilen verpflichtet, soweit nicht ein anderes bestimmt ist. Kann von einem Gesamtschuldner der auf ihn entfallende Beitrag nicht erlangt werden, so ist der Ausfall von den übrigen zur Ausgleichung verpflichteten Schuldnern zu tragen.
(2) Soweit ein Gesamtschuldner den Gläubiger befriedigt und von den übrigen Schuldnern Ausgleichung verlangen kann, geht die Forderung des Gläubigers gegen die übrigen Schuldner auf ihn über. Der Übergang kann nicht zum Nachteil des Gläubigers geltend gemacht werden.