Vielmehr haben auch die Hersteller der Fahrzeuge der Marken "Seat", "Skoda", "Porsche" und "Audi" entsprechende Motorsteuerungssoftwares in ihre Motoren einbauen lassen. Aktuell steht dies nun auch für den Konzern "Daimler" und die hierunter sehr prominent auftretende Marke "Mercedes Benz" in Frage. Es gehen aber auch Meldungen zu unzulässigen Abschalteinrichtungen in Motoren der Marke "Fiat" durch die Presse.

Betroffen sind dabei nicht nur die klassischen Personenfahrzeuge, sondern möglicherweise auch Wohnwagen.

Marken, deren Fahrzeuge (teilweise) betroffen sind:	Jahr, in dem dies erstmals berichtet wurde:
Volkswagen	2015
Audi	2015
Porsche	2015
Seat	2015
Skoda	2015
(wohl auch) Daimler (Mercedes Benz)	2020
(wohl auch) Fiat	2020

Entsprechend der Anordnung des Kraftfahrt-Bundesamtes haben Kunden, in deren Fahrzeug die entsprechende Software eingebaut wurde (Dieselmotor vom Typ EA 189) ein Recht auf Nachbesserung. Zuständig hierfür sind zunächst die Händler, die die Fahrzeuge verkauft haben.

Im Folgenden sollen diejenigen Ansprüche erörtert werden, die Käufern abseits von der Nachbesserung zustehen können.

I. Einführung – Voraussetzungen der einschlägigen Anspruchsgrundlagen

1. Anspruch aus §§ 346 I, 326 V, 437 Nr. 2, 433, 434 I 2 Nr. 2 BGB

I. Erklärung des Rücktritts gem. § 349 BGB

II. Bestehen eines Rücktrittsrechts, § 323 Abs. 1 BGB bzw. § 326 Abs. 5 BGB

1. Gegenseitiger Vertrag
2. Nicht vertragsgemäß erbrachte Leistung
3. Erfolglose Nachfristsetzung bzw. Entbehrlichkeit der Nachfrist
4. Kein Ausschluss wegen Unerheblichkeit des Mangels
5. Kein Ausschluss wegen Verjährung des Nacherfüllungsanspruchs

III. Rechtsfolge des Rücktritts

2. Anspruch aus § 826 BGB

I. Schadenszufügung

1. Schaden des Klägers
2. Schädigende Handlung des Beklagten

II. Schädigungsvorsatz

III. Sittenwidrigkeit

IV. Kein Ausschluss wegen Verjährung

V. Rechtsfolge

II. Kaufrecht – Rücktritt des Käufers vom Vertrag

Den kaufrechtlichen Regelungen entsprechend hat der Käufer das Recht zum Rücktritt (§§ 437 Nr. 2, 323 bzw. § 326 BGB), wenn die ihm verkaufte Sache mangelhaft ist und der Verkäufer diese nicht innerhalb einer angemessenen Frist nachbessert. Das Rücktrittsrecht besteht auch dann, wenn eine Nachbesserung dem Käufer nicht zugemutet werden kann. Nach erklärtem Rücktritt hat der Käufer dann einen Anspruch auf Rückzahlung des gezahlten Kaufpreises gegen den Verkäufer gem. § 346 I BGB.

1. Erklärung des Rücktritts

Die erste Voraussetzung für das Bestehen eines Anspruchs auf Rückzahlung des Kaufpreises ist zunächst die Erklärung des Rücktritts. Diese kann auch darin liegen, dass der Käufer dem Verkäufer gegenüber deutlich macht, vom Vertrag Abstand nehmen und den Kaufpreis "zurückhaben" zu wollen.

2. Bestehen eines Rücktrittsrechts gem. § 323 BGB bzw. § 326 BGB

Das Bestehen eines Rücktrittsrechts setzt voraus, dass ein gegenseitiger Vertrag besteht, der Schuldner die vertraglich geschuldete Leistung nicht vertragsgemäß erbracht hat und der Gläubiger (hier der Käufer) erfolglos eine Frist zur Nacherfüllung gesetzt hat. Alternativ kann dieser Vorrang der Nacherfüllung (zugunsten des Verkäufers) jedoch auch entfallen, wenn die Nachfristsetzung dem Käufer unter den gegebenen Umständen nicht zumutbar ist (siehe dazu unten).

a) Gegenseitiger Vertrag

Der gegenseitige Vertrag besteht vorliegend im Kaufvertrag zwischen dem Autokäufer und dem Autohändler bzw. Autoverkäufer. Da der Vertrag unter Umständen nicht mit dem Hersteller des Autos, sondern einem entsprechenden (Vertrags-)Händler zustande kommt, besteht der Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises dementsprechend auch nur gegenüber dem Händler. Der Hersteller – sprich der dahinterstehende Konzern (bspw. VW) – kann mit diesem Anspruch jedoch nicht belangt werden.

b) Nicht vertragsgemäß erbrachte Leistung

Die nicht vertragsgemäß erbrachte Leistung besteht bei einem kaufrechtlichen Rücktrittsrecht in der Mangelhaftigkeit der vom Verkäufer übergebenen Sache – hier dem Auto.

Die Kaufsache ist unter anderem dann mangelhaft, wenn sie nicht die Beschaffenheit aufweist, die bei Sachen der gleichen Art üblich ist und die der Käufer nach Art der Sache erwarten kann (§ 434 I Nr. 2 BGB). Der Beschaffenheitsbegriff ist dabei nicht auf die physischen Merkmale der Sache beschränkt. Auch sonstige, der Sache anhaftende, Eigenschaften wie Verbrauch und Leistung können maßgeblich sein. Die Abgaswerte eines Fahrzeugs sind grundlegend für die Bemessung der Kraftfahrzeugsteuer und somit auch für die Wertbestimmung des Autos. Auch sind sie von erheblicher Bedeutung für dessen Nutzbarkeit, da solchen Fahrzeugen, die die vorgegebenen Werte nicht einhalten, der Zugang in die Schutzräume verwehrt bleibt. Motoren des Typs EA 189, die die Abgasnorm nicht einhalten, sind hiernach als mangelhaft anzusehen.

An dieser Stelle soll insbesondere auf die Unwirksamkeit Allgemeiner Geschäftsbedingungen hingewiesen sein, die dem Vertrag mangelbegründende Umstände entziehen. Sowohl der VW-Konzern als auch die Vertragshändler verweisen in ihren AGB auf einen „*-Zusatz“, welcher darlegt, dass sich die Angaben zu den Abgaswerten nicht auf das einzelne Fahrzeug beziehen. Sie sollen lediglich Vergleichszwecken dienen und nicht als Bestandteil in das Angebot oder den späteren Vertrag eingehen. Durch das Entziehen der Abgaswerte aus dem Kaufvertrag, werden die Mängelrechte des Käufers für den Fall untergraben, dass das Fahrzeug die Abgaswerte nicht einhält. Der Käufer wird insofern rechtlos gestellt, als dass er die Mangelfreiheit für das Nichteinhalten der Abgasnorm nicht einfordern könnte. Ein derartiger Ausschluss der Mängelrechte des Käufers ist nicht zulässig. Der bloße Hinweis auf die Vergleichsfunktion der Angabe der Abgaswerte vermag hieran nichts zu ändern. Die entsprechende Klausel ist somit unwirksam, der Vertrag im Übrigen bleibt wirksam.

c) Erfolglose Nachfristsetzung bzw. Entbehrlichkeit der Nachfrist

Als weitere Voraussetzung des Rücktrittsrechts muss die Nacherfüllung vom Käufer unter Fristsetzung gefordert oder unmöglich bzw. ungeachtet der Möglichkeit der Nacherfüllung als solche für den Käufer nicht mehr zumutbar sein. Dies ist zum Beispiel der Fall, wenn der Verkäufer die Nacherfüllung ausdrücklich verweigert (§ 323 II Nr. 1 BGB) oder der Käufer berechtigterweise sein Vertrauen in den Verkäufer verloren hat bzw. unter Abwägung der beiderseitigen Interessen der sofortige Rücktritt gerechtfertigt ist. Für den Kunden in diesem Fall bedeutet die Mangelhaftigkeit der Sache einen starken Vertrauensverlust in die Marke des jeweiligen Autos, für die auch sein Vertragshändler steht. Auch verunsichert die Nichteinhaltung der Abgaswerte hinsichtlich des Kaufs anderer Fahrzeuge der gleichen Marke. Nicht zuletzt droht eine Stilllegung durch Gesetz und das Kraftfahrt-Bundesamt, sodass die Mangelhaftigkeit sofort behoben werden muss, da der Käufer das Fahrzeug ohne Betriebserlaubnis sonst nicht mehr in Betrieb nehmen kann. Eine langwierige Nacherfüllung ist somit unzumutbar.

Zu beachten ist, dass nur nach vorheriger Fristsetzung vom Kaufvertrag zurückgetreten werden kann, sofern diese nicht bei Abwägung der beiderseitigen Interessen entbehrlich und ein sofortiger Rücktritt gerechtfertigt ist.

d) Kein Ausschluss wegen Unerheblichkeit des Mangels

Der Rücktritt wäre gem. § 323 V 2 BGB ausgeschlossen, wenn die Pflichtverletzung bzw. der Mangel der Kaufsache unerheblich wäre. Dies ist im Falle einer manipulierten Motorsoftware als Kernstück eines modernen Autos abzulehnen. Hieran kann also der Rücktritt des Käufers nicht scheitern.

e) Kein Ausschluss wegen Verjährung des Nacherfüllungsanspruchs

Auch dürften die oben aufgeführten kaufrechtlichen Mangelansprüche nicht verjährt sein. Die Verjährung tritt mit Ablauf von zwei Jahren nach Ablieferung der Sache ein (§ 438 I Nr. 3, II BGB). Als Gestaltungsrecht gehört der Rücktritt nicht zu den Mangelansprüchen, kann jedoch nicht mehr ausgeübt werden, wenn der kaufrechtliche Anspruch verjährt ist (§§ 438 IV, 218 BGB).

3. Rechtsfolge des Rücktritts

Gemäß § 346 I BGB sind im Falle des wirksam ausgeübten Rücktrittsrechts die empfangenen Leistungen zurück zu gewähren. Das bedeutet, dass der Verkäufer den Kaufpreis zurückzuzahlen und der Käufer die Kaufsache zurückzugeben bzw. zurück zu übereignen hat. Hinzu kommt jedoch, dass auch die gezogenen Nutzungen jeweils ggf. in Form von Wertersatz herauszugeben sind. Dieser Nutzungsersatz berechnet sich beim Kfz nach den gefahrenen Kilometern in Relation zu seiner zu erwartenden Gesamtlautleistung.

Die Formel hierfür lautet: Bruttokaufpreis * gefahrene Kilometer / erwartete Gesamtlaufleistung

4. Fazit zur Rücktrittsmöglichkeit

Mit dem Rücktritt vom Kaufvertrag entsteht ein sogenanntes "Rückgewährschuldverhältnis". Der Kaufvertrag wird also rückabgewickelt und je nachdem, wie die Parteien jeweils von den Leistungen des Vertragspartners profitiert haben, sollen diese entweder "in Natur" oder in Form von Wertersatz "zurückgegeben" werden.

Allein aus dem Rücktritt folgen jedoch keine weitergehenden Ansprüche auf Ersatz sonstiger Schäden, die beispielsweise im Vertrauen auf den Bestand des Vertrages entstanden sind. Ein so weitreichender "Schadensersatz" setzt grundsätzlich das Vorliegen eines Verschuldens durch den Anspruchsgegner voraus (siehe hierzu unten).

Eine weitere Schwäche der Rücktrittsmöglichkeit ist die kurze Verjährungsfrist des Nacherfüllungsanspruchs gem. § 438 I Nr. 3, II BGB (zwei Jahre nach Übergabe der Kaufsache) und damit auch gem. §§ 438 IV, 218 BGB ein begrenzter Zeitraum, in dem das Gestaltungsrecht des Rücktritts ausgeübt werden kann.
Eine längere Verjährungsfrist käme gem. § 438 III BGB nur dann in Betracht, wenn der Verkäufer den Mangel arglistig verschwiegen hätte. Bei einem bloßen (Vertrags-)Händler ist im Zweifel jedoch nicht davon auszugehen, dass dieser von der manipulierten Motorsoftware wusste, sodass er den Käufer über den Bestand des Mangels vorsätzlich (arglistig) getäuscht haben könnte.

III. Schadensersatz – Anspruch wegen sittenwidriger vorsätzlicher Schädigung durch den Hersteller gem. § 826 BGB

Ein Anspruch aus § 826 setzt voraus, dass der Anspruchsgegner den Anspruchssteller auf eine gegen die guten Sitten verstoßenden Weise und vorsätzlich einen Schaden zugefügt hat.

1. Schadenszufügung

Der Hersteller des Kfz müsste dem Käufer also zunächst (zurechenbar) einen Schaden zugefügt haben.

a) Der Schaden des Klägers

Der Schaden des Klägers bzw. Käufers besteht im Fall des Erwerbs eines mit der „Schummel-Software“ ausgestatteten Pkw darin, einen ihm wirtschaftlich nachteiligen Vertrag abgeschlossen zu haben. Dies ergebe sich allein schon daraus, dass kein Kunde ein Fahrzeug mit einer nicht gesetzeskonformen Motorsteuerungssoftware erwerben würde, insbesondere weil bei der Entdeckung der Manipulationen durch das KBA jedenfalls mit Problemen zu rechnen sei (LG Berlin, 2 O 263/18).

Die Gesetzeswidrigkeit der streitgegenständlichen Programmierung der Motorsteuerungssoftware ergibt sich daraus, dass es sich um eine nicht zulässige Abschaltvorrichtung im Sinne des Art. 5 II i.V.m. Art. 3 Nr. 10 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 handelt.

b) Die schädigende Handlung des Beklagten bzw. Herstellers

Die dem Hersteller vorzuwerfende Handlung ist zunächst das Inverkehrbringen des mit der Abschaltvorrichtung ausgestatteten Motors unter Verschweigen der gesetzeswidrigen Softwareprogrammierung.

Diese Handlung ist der Herstellergesellschaft auch zurechenbar. Gemäß § 31 BGB analog haftet eine juristische Person auch für das Verhalten ihrer Repräsentanten – also derjenigen Personen, denen durch die allgemeine Betriebsregelung und Handhabung bedeutsame, wesensmäßige Funktionen der juristischen Person zur selbständigen, eigenverantwortlichen Erfüllung zugewiesen sind. Hierzu zählt im Fall der Herstellung des mit der Schummelsoftware ausgestatteten Motors vor allem der Vorstand bzw. die Mitglieder des Vorstands der Herstellergesellschaft.

Da der Entwicklung des Motors als „Herzstück“ eines jeden Pkw im Konzern eines jeden Autoherstellers eine deutlich herausgehobene Stellung zukommt, habe auch der jeweilige Leiter bzw. diejenigen leitenden Angestellten, die die Entwicklung der Abschaltvorrichtung veranlassten, im Unternehmen eine „in der Hierarchie des Unternehmens herausgehobene Position als Führungskraft“ (BGH NJW 2013, 3366, Rn. 12). Selbst wenn der Vorstand insoweit von der Entwicklung der streitgegenständlichen Software keine Kenntnis hatte, sei die Zurechnungsvoraussetzung des § 31 BGB hiermit jedenfalls für die Produktionsleiter des für den wirtschaftlichen Erfolg maßgeblichen Motors erfüllt (so LG Berlin, 2 O 263/18).

Um sich zu entlasten, müsste die Beklagte im Rahmen ihrer sekundären Darlegungslast vortragen, wer genau vom Einsatz der Software gewusst hat und dass diese Personen gerade keine verfassungsgemäß berufenen Vertreter im Sinne des § 31 BGB sind (zur sekundären Darlegungslast siehe unten).

2. Schädigungsvorsatz

Laut Gericht (LG Berlin, 2 O 263/18) ist davon auszugehen, dass demjenigen, der die Anweisung für die Entwicklung und den Einbau der Software gab, klar war, dass diese in die von der Herstellerin bzw. ihren Tochterunternehmen produzierten Fahrzeugen eingebaut werden und dann an Kunden weiterverkauft werden würden, die in Folge der Täuschung für sie wirtschaftlich nachteilige Kaufverträge abschließen würden. Es erschließe sich nicht, zu welchem Zweck sonst die Software entwickelt worden ist, wenn nicht um Kunden und Behörden zu täuschen und damit zu schädigen.

Der Schädigungsvorsatz ist somit gegeben.

3. Sittenwidrigkeit

Die Schadenszufügung müsste sittenwidrig sein. Ein „Verstoß gegen die guten Sitten“ liegt vor, wenn die Vornahme einer Handlung nach ihrem Gesamtcharakter gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt – also mit den grundlegenden Wertungen der Rechts- und Sittenordnung nicht vereinbar ist. Diese Bewertung stützt sich vor allem auf die zusammenfassende Würdigung von Inhalt, Beweggründen und Zweck der vorgenommenen Schädigungshandlung.

Hinzutreten muss eine „besondere Verwerflichkeit“ des Verhaltens, welches sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zu Tage tretenden Gesinnung oder den eintretenden Folgen ergeben kann.

Bei einem Unterlassen ist ein Sittenverstoß anzunehmen, wenn das geforderte Tun einem sittlichen Gebot entspricht. Es müssen außerdem besondere Umstände hinzutreten, die das schädigende Verhalten wegen seines Zwecks oder wegen des angewandten Mittels oder mit Rücksicht auf die dabei gezeigte Gesinnung nach den Maßstäben der allgemeinen Geschäftsmoral und des als „anständig“ Geltenden verwerflich machen.

Vorliegend liegt in der Täuschungshandlung durch die Beklagte ein objektiver Sittenverstoß. Der hiermit verfolgte Zweck (also das Gewinnstreben der Herstellergesellschaft) und die notwendigerweise eintretenden Folgen (also die Täuschung der ahnungslosen Verbraucher sowie der Behörden) ergeben zudem eine besondere Verwerflichkeit der Handlung, sodass die Schädigung als insgesamt sittenwidrig einzustufen ist.

4. Kein Ausschluss wegen Verjährung

Im Gegensatz zum Nacherfüllungsanspruch verjährt der deliktische Anspruch aus § 826 BGB nach der regelmäßigen Verjährungsfrist gem. § 195 BGB in drei Jahren. Diese Verjährungsfrist beginnt (anders als beim Nacherfüllungsanspruch) nicht mit Übergabe des Fahrzeugs, sondern gem. § 199 BGB mit Ende des Jahres, in dem folgende Voraussetzungen kumulativ erfüllt sind:

=> Zum einen muss der Anspruch (objektiv) entstanden sein.

Dies wäre schon mit Abschluss des Kaufvertrags der Fall.
=> Zum anderen muss aber der Gläubiger (also der Käufer des Pkw) in diesem Jahr von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt haben bzw. die Kenntnis nicht aufgrund grober Fahrlässigkeit nicht erlangt haben.

Hierfür wäre also Voraussetzung, dass der Kläger entweder wusste, dass das von ihm gekaufte Fahrzeug mit der Schummelsoftware ausgestattet ist oder es zumindest (bspw. aufgrund von Berichterstattungen in den Medien) hätte wissen müssen.

Sollte von der jeweiligen Marke des Pkw also bereits öffentlich bekannt gemacht worden sein, dass auch diese eine solche illegale Abschaltvorrichtung in ihren Motoren verbaut hat und liegt diese Bekanntmachung schon 3 Jahre zurück, könnte es sein, dass der Anspruch verjährt ist. Da die Verjährung jedoch erst mit Ablauf des Jahres beginnt, in dem die oben genannten Voraussetzungen kumulativ vorgelegen haben, ist ggf. ein „Puffer“ von einigen Monaten möglich.

Selbstverständlich wird die Verjährung jedoch „gehemmt“ (also der Ablauf der Verjährungsfrist unterbrochen), wenn bereits gerichtlich gegen den Hersteller vorgegangen wird bzw. Klage ist (§ 204 I Nr. 1 BGB).

5. Rechtsfolge, §§ 249 ff. BGB

Im Rahmen des Schadensersatzes nach § 826 BGB ist der Kläger so zu stellen, wie er stünde, wenn die gegen die guten Sitten verstoßende vorsätzliche Schädigung sich nicht ereignet hätte.

Diese Formel ist auf den vorliegenden Fall wie folgt zu übertragen: Hätte der Hersteller des Pkw den Einbau der streitgegenständlichen Software nicht verschwiegen bzw. diese gar nicht erst in den Verkehr gebracht, dann hätte der Kläger dieses Fahrzeug nicht erworben. Da auch ein nachträgliches Software-Update aufgrund des möglicherweise hiermit verbundenen Verschleißes am Kfz nicht zur Herstellung des vertragsgemäßen Zustandes des Pkw führen kann, kann das Unterlassen der Inanspruchnahme dieser Möglichkeit auch nicht zum Wegfall des Schadens führen.

Der Kläger ist also so zu stellen, wie er stünde, wenn er den Kaufvertrag über den Pkw niemals abgeschlossen hätte.

a) Erstattung des Kaufpreises

Zum einen bedeutet das, dass der vom Kläger ursprünglich gezahlte Kaufpreis zurück zu erstatten ist.

b) Vorteilsanrechnung

Nach den Grundsätzen der Vorteilsausgleichung sind auf diesen Anspruch jedoch (wie auch bei der Rückerstattung nach Rücktritt vom Kaufvertrag) die vom Kläger aus dem Pkw gezogenen Nutzungen anzurechnen. Dies ergibt sich aus dem Prinzip, dass einer Überkompensation des Gläubigers dem Schadensersatzrecht fremd ist. Er darf also nicht besser stehen, als er ohne den Kaufvertragsschluss gestanden hätte. Die Nutzung eines Pkw stellt jedoch einen Vermögensvorteil dar, den der Kläger nicht gehabt hätte, wenn er den Kaufvertrag nicht geschlossen hätte.

Die Gebrauchsvorteile sind gem. § 287 ZPO vom Gericht zu schätzen.

Die Nutzungsvorteile errechnen sich wie folgt:

Kilometerstand zur Zeit des Schlusses der mündlichen Verhandlung - Kilometerstand zur Zeit des Kaufs * Brutto-Kaufpreis / erwartete Gesamtlaufleistung - Kilometerstand zur Zeit des Kaufs

Beispiele aus der Rechtsprechung	Fahrzeugtyp	Zugrunde gelegte Gesamtlaufleistung
LG Berlin, Urteil vom 21.08.2019 (2 O 263/18)	Skoda Yeti 2.0 TDI	250.000km
LG Bielefeld, Urteil vom 16.10.2017 (6 O 149/16)	VW Tiguan 2.0 TDI	250.000km
LG Kleve, Urteil vom 06.10.2017 (3 O 201/16)	Skoda Yeti 2,0 TDI	250.000km
LG Paderborn, Urteil vom 07.04.2017 (2 O 118/16)	VW Tiguan Sport & Style BM Techn. 2,0	300.000km

c) Anspruch auf Zinsen

Der Anspruch auf Zinsen folgt ggf. aus §§ 286, 288 BGB.

d) Anspruch auf Freistellung

Direkt aus § 826 BGB folgt außerdem der Anspruch auf Freistellung des Klägers von vorgerichtlich angefallenen Rechtsanwaltskosten, da diese Investition in der Regel erforderlich sein dürfte.

IV. Prozessuale Fragen

1. Klagebegehren

Das Klagebegehren beläuft sich im Fall der Rückerstattung bzw. Rückzahlung des Kaufpreises gegen Übergabe und Rückübereignung des mangelhaften Fahrzeugs auf Leistung.

Gleichzeitig kann die Feststellung beantragt werden, dass der Beklagte bzw. Verkäufer oder Hersteller sich im Annahmeverzug befindet, wenn bereits ein wörtliches Angebot zur Annahme durch den Kläger erfolgt ist.

Zuletzt sollte der Antrag auf Freistellung von außergerichtlichen Rechtsverfolgungskosten gerichtet sein.

2. Darlegungslast und Beweisführung

Zu beweisende Tatsache:	Beweisführung durch:	Beweisführung mittels:
Erwerb eines Fahrzeugs zu einem bestimmten Kaufpreis und mit bestimmter Laufleistung	Kläger	Auftragsbestätigung und Inaugenscheinnahme des Fahrzeugs mit Gesamtkilometerzahl
Ausstattung des Motors mit entsprechender Abschaltvorrichtung bzw. der „Schummelsoftware“	Kläger	Sachverständigengutachten
Vorliegen eines Schadens bzw. Nichterwerb des Pkw im Falle der Kenntnis vom Einbau der illegalen Software im erworbenen Pkw	Kläger	Parteivernehmung des Klägers
Unmöglichkeit der Nacherfüllung bzw. kein Entfallen des Schadens durch Software-Update	Kläger	Sachverständigengutachten
Zurechnung der schädigenden Handlung durch den Hersteller bzw. Entfallen der Verantwortlichkeit nach § 31 BGB analog	Beklagter (im Rahmen einer sekundären Darlegungs- und Beweislast nach der Behauptung der Zurechenbarkeit durch den Kläger, siehe unten)	bspw. Benennung der Verantwortlichen, die keine verfassungsmäßig berufenen Vertreter i.S.d. § 31 BGB sind
Unkenntnis des Klägers vom Einbau der illegalen Software im erworbenen Auto	Kläger	Parteivernehmung des Klägers
Höhe der gezogenen Nutzungen im Rahmen der Vorteilsanrechnung	Kläger (im Rahmen der sekundären Darlegungs- und Beweislast nach der Behauptung des Bestehens von Nutzungsvorteilen durch den Beklagten)	Inaugenscheinnahme der Zählerzahl bzw. Sachverständigengutachten
Abgabe eines tatsächlichen Angebots zur Auslösung des Annahmeverzugs gem. § 293 BGB	Kläger	bspw. Vorlegung von Schriftverkehr

Den Beklagten bzw. Hersteller trifft eine sogenannte sekundäre Darlegungslast hinsichtlich der Frage, welches der Organe des Unternehmens tatsächlich Kenntnis von der illegalen Motorsteuerungssoftware gehabt hatte und das Inverkehrbringen dieser Software veranlasst hat.

Dies ist damit zu begründen, dass dem Kläger die Möglichkeiten der Einblicke in interne Abläufe, Organisationsstrukturen und Kommunikationsverläufe naturgemäß verwehrt sind. Das Wissen des Klägers stützt sich allein auf die öffentliche Berichterstattung über den „Skandal“. Der Hersteller hingegen kennt die wesentlichen Tatsachen, sodass es ihm obliegt, konkret darzulegen, von wem die Entscheidungen zum Softwareeinsatz gefällt worden sind und warum dies ohne Involvierung der Vorstandsebene möglich gewesen sein soll. Tut der Beklagte dies nicht, so ist nach lebensnaher Betrachtung davon auszugehen, dass derjenige, der die Zustimmung zur Entwicklung und zum Einbau der illegalen Motorsteuerungssoftware in der gesamten Produktionsreihe der Fahrzeuge des Herstellers erteilt, üblicher Weise auch eine herausgehobene Stellung im Unternehmen inne haben muss. Es ist davon auszugehen, dass so wesentliche Entscheidungen für den wirtschaftlichen Erfolg der Produktion nicht ohne Einbeziehung von denjenigen Personen stattfinden, deren Verhalten als verfassungsmäßige Vertreter auch gem. § 31 BGB analog der Herstellergesellschaft zurechenbar sind.

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