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Soweit die Beteiligten hinsichtlich des auf Verpflichtung der Beklagten gerichteten Begehrens auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis übereinstimmend für erledigt erklärt haben, ist der Rechtsstreit in entsprechender Anwendung des § 92 Abs. 3 VwGO einzustellen. Zur Klarstellung war auszusprechen, dass das verwaltungsgerichtliche Urteil insoweit unwirksam ist.
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Im übrigen ist die Berufung der Beklagten nach ihrer Zulassung durch den Senat statthaft und zulässig. Die Beklagte hat die Berufung insbesondere innerhalb eines Monats nach der Zustellung des Beschlusses über ihre Zulassung ausreichend begründet und einen bestimmten Antrag gestellt (124 a Abs. 6 Satz 1 und Satz 2 i.V.m. Abs. 3 Satz 4 VwGO). Sachlich kann die Berufung allerdings keinen Erfolg haben: Das Verwaltungsgericht hat der Klage insoweit zu Recht stattgegeben.
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Die Klage ist als Untätigkeitsklage (§ 75 VwGO) zulässig. Danach ist die Klage abweichend von § 68 VwGO, nach dem vor Erhebung der Anfechtungs- und Verpflichtungsklage Rechtmäßigkeit und Zweckmäßigkeit des Verwaltungsakts in einem Vorverfahren nachzuprüfen sind, zulässig, wenn über einen Widerspruch ohne zureichenden Grund sachlich nicht entschieden worden ist. Die Klage kann nicht vor Ablauf von drei Monaten seit der Einlegung des Widerspruchs erhoben werden, außer wenn wegen besonderer Umstände des Falles eine kürzere Frist geboten ist (§ 75 Satz 2 VwGO). Der Kläger hat am 10.10.1999 gegen den Bescheid der Beklagten vom 21.9.1999 Widerspruch eingelegt. Die Klage ist beim Verwaltungsgericht Stuttgart am 6.10.2000 eingegangen. Zureichende Gründe, aus denen über den Widerspruch bis zur Klageerhebung (und bis heute) nicht entschieden worden ist, hat die Beklagte nicht genannt. Solche sind auch nicht ersichtlich.
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Die Untätigkeitsklage ist als isolierte Anfechtungsklage gegen den Bescheid der Beklagten vom 21.9.1999 - soweit dieser noch streitgegenständlich ist -zulässig. Nachdem der Kläger aus dem Zuständigkeitsbereich der Beklagten nach M. verzogen und die örtliche Zuständigkeit für die Erteilung einer Aufenthaltsgenehmigung nunmehr auf die Stadt M. übergegangen ist, fehlt es an der Passivlegitimation der Beklagten. In einem solchen Fall kann der Kläger - wie geschehen - seinen Verpflichtungsantrag gegen die Versagung der Aufenthaltsgenehmigung auf eine isolierte Anfechtungsklage umstellen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 21.6.1993, InfAuslR 1993, 322).
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Das Verwaltungsgericht ging auch zu Recht davon aus, dass die Klage begründet ist. Die in Ziff. 1 des angefochtenen Bescheids erfolgte Ablehnung der Erteilung einer Aufenthaltsgenehmigung war rechtswidrig und verletzt daher den Kläger in seinen Rechten (§§ 113 Abs. 1 Satz 1, 114 VwGO).
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Allerdings ist mit der Beklagten davon auszugehen, dass die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 21 Abs. 1 Satz 1 AuslG ausscheidet. Danach ist einem Kind, das - wie die Kläger - im Bundesgebiet geboren wird, von Amts wegen eine Aufenthaltserlaubnis zu erteilen, wenn die Mutter eine Aufenthaltserlaubnis oder Aufenthaltsberechtigung besitzt. Die Mutter des Klägers besaß im maßgeblichen Zeitpunkt der Geburt jedoch nicht die erforderliche Aufenthaltsgenehmigung, sondern lediglich der Vater, dem die Beklagte am 7.5.1992 eine unbefristete Aufenthaltserlaubnis erteilt hatte.
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§ 21 Abs. 1 AuslG ist auch keiner Auslegung dahingehend zugänglich, dass es genügt, wenn einer der beiden sorgeberechtigten Elternteile im Besitz der erforderlichen Aufenthaltsgenehmigung ist. Dem steht bereits der eindeutige Wortlaut entgegen. Dessen ungeachtet geben auch weder die Gesetzessystematik noch der Wille des Gesetzgeber für eine solche Auslegung etwas her. Die Gesetzesmaterialien lassen nicht erkennen, was den Gesetzgeber bewogen hat, bei der Erteilung der Aufenthaltserlaubnis/-befugnis neben der Geburt im Bundesgebiet ausschließlich auf das Aufenthaltsrecht der Mutter und nicht auch alternativ des Vaters abzustellen. Der ursprünglichen Gesetzentwurf enthielt für im Bundesgebiet geborene Kinder die Regelung, dass diesen abweichend von dem in § 20 Abs. 2 Nr. 1 AuslG vorgesehenen und schließlich auch Gesetz gewordenen Erfordernis des Nachzugs zu beiden Elternteilen, die jeweils im Besitz einer Aufenthaltserlaubnis oder Aufenthaltsberechtigung sein müssen, eine Aufenthaltserlaubnis erteilt werden kann (§ 20 Abs. 3 Satz 2 des Entwurfs, BT-Drs. 11/6960, S. 22). Die Privilegierung der von Amts wegen zu erteilenden Aufenthaltserlaubnis kam erst durch den während des Gesetzgebungsverfahrens geschaffenen „neuen“ ersten Absatz des § 21 AuslG hinzu. Hierzu führte der Gesetzgeber in der amtlichen Begründung lediglich aus: „Mit dem neuen ersten Absatz soll dem besonderen Sachverhalt der Geburt im Bundesgebiet angemessen Rechnung getragen werden“ (BT-Drs. 11/6960, S. 22). Auch der Umstand, dass in das Zuwanderungsgesetz vom 20.6.2002 (BGBl I S. 1946 ff.) eine dem § 21 Abs. 1 AuslG entsprechende Regelung übernommen worden ist (vgl. Art. 1 -Aufenthaltsgesetz -, § 33, a.a.O.), obgleich bereits verfassungsrechtliche Bedenken gegen § 21 Abs. 1 AuslG geäußert worden waren, deutet darauf hin, dass der Gesetzgeber gerade nicht eine Privilegierung von Kindern, bei denen lediglich der Vater im Besitz der erforderlichen Aufenthaltsgenehmigung ist, im Blick hatte.
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Zweifelhaft ist, ob § 21 Abs. 1 Satz 1 AuslG gegen Art. 3 Abs. 3 Satz 1 und Abs. 2 GG verstößt. Aufgrund der ausdrücklichen Anknüpfung der gesetzlichen Regelung an das Geschlecht liegt nämlich eine direkte Ungleichbehandlung zwischen Mann und Frau vor, die darin besteht, dass die Beziehung des Vaters zum Kind aufenthaltsrechtlich nicht in derselben Weise privilegiert wird, wie diejenige der Mutter zum Kind. An das Geschlecht anknüpfende Ungleichbehandlungen sind nur insoweit zulässig, soweit sie zur Lösung von Problemen, die ihrer Natur nach nur entweder bei Männern oder bei Frauen auftreten können, zwingend erforderlich sind (vgl. BVerfG, Urteil vom 28.1.1992, BVerfGE 85, 191, 206/207). Ob solche biologischen Unterschiede damit begründet werden können, dass der Gesetzgeber der besonderen Beziehung zwischen Mutter und Kleinkind unmittelbar nach der Geburt im Interesse der Aufrechterhaltung der entsprechenden, nach Art. 6 Abs. 1 GG besonders geschützten familiären Betreuungsgemeinschaft Rechnung tragen will, ist zweifelhaft. Denn die in der ersten Zeit nach der Geburt zwischen Mutter und Kind typischerweise besonders intensiven Beziehungen dauern nur relativ kurze Zeit an; deshalb erscheint es fraglich, ob für eine Privilegierung der Mutter durch § 21 Abs. 1 Satz 1 AuslG ein zwingender sachlicher Grund besteht. Vielmehr ist die Regelung des § 21 Abs. 1 Satz 1 AuslG in diesem Zusammenhang geeignet, überkommene Rollenverteilungen zwischen Mutter und Vater in der Familie zu verfestigen und daher auch im Hinblick auf das Gleichberechtigungsgebot des Art. 3 Abs. 2 GG verfassungsrechtlich bedenklich (vgl. Senatsbeschluss vom 29.1.2001 - 13 S 864/00 - InfAuslR 2001,330).
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Die Frage, ob § 21 Abs. 1 Satz 1 AuslG verfassungskonform ist, kann jedoch offen bleiben, insbesondere ist der Senat nicht zur Vorlage an das Bundesverfassungsgericht (Art. 100 Abs. 1 GG, § 80 BVerfG) gehalten. Denn die Vorlagefrage ist nicht entscheidungserheblich (vgl. dazu: BVerfG Kammer-Beschluss vom 5.9.1997, NVwZ 1998,170), da sich der angefochtene Bescheid aus anderen Gründen als rechtswidrig erweist.
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Denn in der angefochtenen Verfügung hat die Beklagte das Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzungen des § 20 Abs. 4 Nr. 2 AuslG zu Unrecht verneint. Hiernach kann die Ausländerbehörde im übrigen dem minderjährigen ledigen Kind eines Ausländers nach Maßgabe des § 17 eine Aufenthaltserlaubnis erteilen, wenn es auf Grund der Umstände des Einzelfalles zur Vermeidung einer besonderen Härte erforderlich ist.
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Diese Vorschrift ist entgegen der Auffassung der Beklagten auf Kinder anwendbar, die im Bundesgebiet geboren sind. Der Gesetzeswortlaut gibt keinen Anhalt dafür, dass § 20 Abs. 4 Nr. 2 AuslG nur Anwendung auf ausländische Kinder findet, die vom Ausland her Familiennachzug betreiben. Eine diesbezügliche Einschränkung ist nicht vorgesehen. Entgegen des Auffassung der Beklagten ist eine besondere Härte i.S.d. § 20 Abs. 4 Nr. 2 AuslG nicht zwangsläufig damit verbunden, dass diese im Ausland auftritt. Bei dem Begriff der besonderen Härte handelt es sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff, welcher der vollen gerichtlichen Überprüfung unterliegt. In der Rechtsprechung wurde diese bislang in den Fällen bejaht, in denen sich Lebensverhältnisse, welche die Anwesenheit des Minderjährigen in seiner Heimat bisher ermöglicht haben, in einer unvorhergesehenen und unvorhersehbaren Weise änderten und der eingetretenen Notlage nur durch einen Nachzug des Minderjährigen begegnet werden konnte (GK-AuslR II - § 20 Anm. 101 ff. m.w.N.). Indes ist diese Rechtsprechung - soweit ersichtlich - zu den Fällen entwickelt worden, in denen ein minderjähriges Kind (nach Vollendung seines 16. Lebensjahres) in die Bundesrepublik eingereist ist und vorher in seinem Heimatland von Verwandten oder einem Elternteil betreut wurde. Dass eine besondere Härte denknotwendig im Fall der Geburt eines Kindes im Bundesgebiet ausgeschlossen ist, lässt sich jedoch hieraus nicht herleiten und kann auch nicht aus dem systematischen Zusammenhang geschlossen werden, in welchem § 20 Abs. 4 Nr. 2 AuslG steht. Dies gilt insbesondere angesichts der in § 21 Abs. 2 AuslG getroffenen Regelung, welche die Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis von im Bundesgebiet geborenen Kindern betrifft. Hiernach findet auf die Verlängerung der einem Kind erteilten Aufenthaltserlaubnis, soweit die Voraussetzungen des Absatzes 1 und der §§ 17 und 20 nicht vorliegen, § 16 entsprechende Anwendung. Dass - bevor eine Verlängerung nach § 21 Abs. 2 i.V.m. § 16 AuslG in Betracht kommt - zunächst die Voraussetzungen des § 20 AuslG zu prüfen sind, macht jedoch nur Sinn, wenn die in § 20 AuslG getroffenen Regelungen auch auf hier im Bundesgebiet geborene Kinder anwendbar sind. Dass § 20 Abs. 4 Nr. 2 AuslG die Personengruppe der im Bundesgebiet geborenen Kinder ausländischer Eltern ausschließen soll, folgt auch nicht aus der Überschrift des § 20 AuslG: „Kindernachzug“. Der Begriff „Nachzug“ setzt nicht zwingend voraus, dass der Zuzug vom Ausland aus betrieben wird. Unter den Begriff des Kindernachzugs fällt grundsätzlich auch die Geburt eines Kindes im Bundesgebiet (HTK-Ausländergesetz, Kommentierung zu § 20, Anm. 1). Hiervon ging auch der Gesetzgeber aus, der im ursprünglichen Gesetzesentwurf - bevor der darin nicht vorgesehene neue Absatz 1 des § 21 AuslG eingefügt wurde - in § 20 Abs. 3 AuslG ausdrücklich eine Regelung für im Bundesgebiet geborene Kinder vorsah, deren anderer Elternteil nicht im Besitz der nach § 20 Abs. 2 Nr. 1 erforderlichen Aufenthaltsgenehmigung war; die amtliche Überschrift des § 20 AuslG lautete auch damals: „Kindernachzug“ (BT-Drs. 11/6960, S. 22). Unter dieser Überschrift steht auch § 20 Abs. 1 AuslG, wonach dem minderjährigen ledigen Kind eines Asylberechtigten nach Maßgabe des § 17 eine Aufenthaltserlaubnis zu erteilen ist. Der Umstand, dass das Kind eines Asylberechtigten erst in der Bundesrepublik geboren wird, schließt die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 20 Abs. 1 AuslG nicht aus. Auch der systematische Zusammenhang mit § 20 Abs. 4 Nr. 1 AuslG gibt nichts für die Annahme der Beklagten her, dass bereits in der Bundesrepublik geborene Kinder nicht vom Anwendungsbereich des § 20 Abs. 4 Nr. 2 AuslG erfasst sein sollen. Die Alternative des § 20 Abs. 4 Nr. 1 AuslG knüpft an das Vorliegen vollkommen anderer Tatbestandsmerkmale wie die hier einschlägige Alternative, nämlich an das Erfordernis besonderer Integrationsmerkmale wie die Beherrschung der deutschen Sprache an. Auch im Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 29.3.1996 - 1 C 28/94 - (InfAuslR 1997,24) klingt an, dass die Anwendbarkeit des § 20 Abs. 4 Nr. 2 AuslG nicht deswegen ausscheidet, weil das ausländische Kind in der Bundesrepublik geboren ist. In einem Fall, in dem das ausländische Kind in Deutschland geboren worden war, zur Schulausbildung in sein Heimatland zurückkehrte, anschließend wieder nach Deutschland einreiste und die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis beantragte, ging das Bundesverwaltungsgericht davon aus, dass in den Fällen, in denen § 21 Abs. 1 Satz 1 AuslG als Rechtsgrundlage für die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis für ein im Bundesgebiet geborenes Kind ausscheidet, weil die Mutter nicht im Besitz einer Aufenthaltserlaubnis oder -berechtigung ist, die Vorschriften des Nachzugsrechts nach § 20 Anwendung finden (ebenso: GK-AuslR II § 21 Anm. 21 ff.).
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Eine besondere Härte i.S.d. § 20 Abs. 4 Nr. 2 AuslG liegt vor, wenn die Verweigerung der Aufenthaltserlaubnis den minderjährigen Ausländer in den Folgen deutlich ungleich schwerer trifft als andere Ausländer in vergleichbarer Lage (vgl. zur Definition der besonderen Härte: GK-AuslR II - § 20 Anm. 102; Hailbronner, Ausländerrecht, A 1, § 20 Anm. 23; Jakober/Lehle/Schwab, Aktuelles Ausländerrecht, § 20, Anm. 14). Bei der Beurteilung, ob eine besondere Härte vorliegt, ist zunächst von der grundsätzlichen Regelung des § 20 Abs. 2 Nr. 2 AuslG auszugehen, der einen gebundenen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach den dort genannten Voraussetzungen nur für Kinder vorsieht, die das 16. Lebensjahr noch nicht vollendet haben. Diese Altersgrenze hat der Gesetzgeber mit Rücksicht auf die Integrationsprobleme, die der Zuzug älterer Jugendlicher erfahrungsgemäß verursacht, getroffen (Kloesel/Christ/Häußer, Deutsches Ausländerrecht, 110, § 20, Anm. 59). In der Gesetzesbegründung ist hierzu ausgeführt, dass bei diesem Personenkreis der Gesichtspunkt, die Familieneinheit und die persönliche Betreuung der Kinder zu gewährleisten, zunehmend an Gewicht verliere; die in diesem Alter stärker in den Vordergrund tretende Absicht, den Kindern die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit im Bundesgebiet zu ermöglichen, rechtfertige keinen zwingenden Nachzugsanspruch (BT-Drs. 11/6321, S. 62 f.). Demgemäß richten sich die von der Rechtsprechung zum Vorliegen einer besonderen Härte i.S.d. § 20 Abs. 4 Nr. 2 AuslG entwickelten, den Nachzug älterer Kinder betreffende Kriterien danach aus, dass eine solche dann bejaht wird, wenn sich Lebensverhältnisse, welche die Anwesenheit des Minderjährigen in seiner Heimat bisher ermöglicht haben, in einer unvorhergesehenen und unvorhersehbaren Weise änderten und der eingetretenen Notlage nur durch einen Nachzug des Minderjährigen begegnet werden konnte. Maßgeblich hierfür ist eine zu treffende Abwägung, ob die gegen den Aufenthalt sprechenden öffentlichen Interessen so gewichtig sind, dass sie die bei der Ablehnung der Erlaubnis zu erwartende Gefahr für die Familie eindeutig überwiegen. Bei der Abwägung ist zu berücksichtigen, dass die Bundesrepublik Deutschland - angesichts der steigenden Arbeitslosigkeit und der Schwierigkeiten, die eine angemessene Integration der Ausländer bereitet - nicht alle Ausländer aufnehmen kann, die an einem längeren oder dauernden Aufenthalt im Bundesgebiet interessiert sind. Außerdem ist für die Abwägung im Rahmen des Art. 6 Abs. 1 GG die familiäre Situation wesentlich, auf die das öffentliche Interesse an einer Begrenzung des ausländischen Bevölkerungsanteils trifft. Hierbei ist auch zu berücksichtigen, dass das Gewicht des Erziehungsrechts nach Art. 6 Abs. 2 GG naturgemäß durch das Alter des den Nachzug begehrenden Jugendlichen bestimmt wird (vgl. BVerwG, Beschluss vom 24.1.1994, InfAuslR 1994, 183 m.w.N.). Der Fall des Klägers unterscheidet sich jedoch gerade dadurch, dass es sich bei ihm nicht um ein älteres Kind handelt, für das die Eltern zunächst den Verbleib im Heimatland bestimmt hatten und die familiäre Lebensgemeinschaft zum hier lebenden Elternteil erst durch den Zuzug (wieder)hergestellt werden soll. Vielmehr bestand bereits seit der Geburt des Klägers im Bundesgebiet - und in dem der Beklagtenentscheidung zugrundeliegenden Zeitraum - eine familiäre Lebensgemeinschaft mit seiner Mutter und seinem Vater, der als Minderjähriger nach Deutschland eingereist ist und seit 7.5.1992 eine unbefristete Aufenthaltserlaubnis besitzt. Der Kläger war als Kleinkind zudem in einem Alter, in dem ein Kind nicht nur auf die Bindung an seine Mutter, sondern auch auf die Betreuung und Erziehung durch seinen Vater angewiesen ist. Ihn auf eine Betreuung durch seine damals ausreisepflichtige Mutter in Jugoslawien zu verweisen, hätte die Aufhebung der familiären Lebensgemeinschaft mit seinem Vater bedeutet. Einem Kleinkind kann unter diesen Umständen eine Beendigung einer bereits im Bundesgebiet bestehenden Beistandsgemeinschaft mit seinem Vater nicht zugemutet werden.
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Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass die Beklagte dem Kläger am 19.3.2001 eine Aufenthaltsbefugnis erteilt hat. Denn die Aufenthaltsbefugnis hat keine Geltung für den von dem angefochtenen Bescheid erfassten zurückliegenden Zeitraum.
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Rechtsgründe, die der Erteilung der Aufenthaltserlaubnis entgegengestanden hätten, sind nicht ersichtlich. Ausreichender Wohnraum ( § 20 Abs. 4 i.V.m. § 17 Abs. 2 Nr. 2 AuslG) war vorhanden. Die Erteilung der Aufenthaltserlaubnis war auch nicht deswegen zu versagen, weil möglicherweise die Voraussetzungen des § 17 Abs. 2 Nr. 3, 1. Halbsatz AuslG vorlagen und der Lebensunterhalt des Klägers nicht aus der Erwerbstätigkeit seines Vaters gesichert war. Denn der Lebensunterhalt des Klägers, der zu keiner Zeit Sozialhilfe bezog, war anderweitig ohne Inanspruchnahme öffentlicher Mittel gesichert. Da dessen Vater als Minderjähriger in das Bundesgebiet eingereist ist, findet § 20 Abs. 5 AuslG Anwendung, wonach die Aufenthaltserlaubnis abweichend von § 17 Abs. 2 Nr. 3 erteilt werden kann.
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Indem die Beklagte im Falle des Klägers das Vorliegen einer besonderen Härte i.S.d. § 20 Abs. 4 Nr. 2 AuslG und sogar die Vorfrage der Anwendbarkeit dieser Vorschrift auf im Bundesgebiet geborene Kinder ausländischer Eltern verneinte, sah sie bereits die tatbestandlichen Voraussetzungen für die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis als nicht erfüllt an. Infolge dessen hat sie bereits nicht erkannt, dass ihr ein Ermessen eröffnet ist. Die ablehnende Entscheidung ist daher fehlerhaft und im Ergebnis zu Recht vom Verwaltungsgericht aufgehoben worden. Da es sich um den Fall der isolierten Anfechtungs- und nicht um eine Verpflichtungsklage handelt, kommt es nicht darauf an, ob die Beklagte gehalten gewesen wäre, die Aufenthaltserlaubnis zu erteilen.
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Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2, 161 Abs. 2 VwGO. Hinsichtlich des in der Berufungsinstanz von den Beteiligten in der Hauptsache für erledigt erklärten Teils des Verfahrens ließ sich der Senat davon leiten, dass die Verteilung der Kosten nach billigem Ermessen im Interesse einer Vereinfachung des Verfahrens bei Erledigung der Hauptsache das Gericht von der Verpflichtung entbindet, allein im Hinblick auf die noch offene Kostenentscheidung alle für eine abschließende Entscheidung sonst erforderlichen Feststellungen zu treffen, Beweise zu erheben und schwierige Rechtsfragen zu klären, die für die Hauptsacheentscheidung nun nicht mehr erforderlich sind (vgl. BVerwG, Beschluss vom 7.1.1994, BVerwGE 46, 216, 218). Die Frage, ob im Zeitpunkt des Eintritts des erledigenden Ereignisses die Beklagte zwingend gehalten gewesen wäre, dem Kläger eine Aufenthaltserlaubnis gem. § 20 Abs. 4 Nr. 2 AuslG zu erteilen, hätte eingehender rechtlicher Erörterung bedurft, unter welchen Voraussetzungen das Ermessen der Beklagten auf Null reduziert gewesen wäre. Angesichts dessen hält es der Senat für billig, den Beteiligten insoweit jeweils die Hälfte der Kosten aufzuerlegen, wobei er das erledigte Verpflichtungsbegehren mit der Hälfte des ursprünglichen Streitwertes bemessen hat.
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Die Revision war zuzulassen, denn die Frage, ob § 20 Abs. 4 Nr. 2 AuslG auf in Deutschland geborene und seit ihrer Geburt hier lebende Kinder ausländischer Eltern Anwendung findet, hat grundsätzliche Bedeutung (§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO). Diese für das Urteil des Senat entscheidungserhebliche Frage ist in der obergerichtlichen Rechtsprechung und der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts noch nicht geklärt.
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