§ 1600 Absatz 1 Nummer 5 des Bürgerlichen Gesetzbuchs in der Fassung des Gesetzes zur Ergänzung des Rechts zur Anfechtung der Vaterschaft vom 13. März 2008 (Bundesgesetzblatt I Seite 313) und Artikel 229 § 16 des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuch in der Fassung des Gesetzes zur Ergänzung des Rechts zur Anfechtung der Vaterschaft vom 13. März 2008 (Bundesgesetzblatt I Seite 313) verstoßen gegen Artikel 16 Absatz 1, gegen Artikel 6 Absatz 2 Satz 1, gegen Artikel 2 Absatz 1 in Verbindung mit Artikel 6 Absatz 2 Satz 1 und gegen Artikel 6 Absatz 1 des Grundgesetzes und sind nichtig.

A.

Die Vorlage betrifft die Frage, ob die Regeln zur sogenannten Behördenanfechtung, welche die Vaterschaft und die durch Vaterschaftsanerkennung begründete deutsche Staatsangehörigkeit des Kindes rückwirkend entfallen lässt, mit dem Grundgesetz vereinbar sind.

I.

1. Das in § 1600 ff. BGB geregelte Recht der Vaterschaftsanfechtung wurde im Jahr 2008 um die hier zu überprüfenden Regeln zur Behördenanfechtung ergänzt. Hintergrund war der Eindruck des Gesetzgebers, dass das im Familienrecht gezielt voraussetzungsarm ausgestaltete Instrument der Vaterschaftsanerkennung (§ 1592 Nr. 2 BGB) in bestimmten Konstellationen zur Umgehung der gesetzlichen Voraussetzungen des Aufenthaltsrechts genutzt wird. Die Regelungen der Vaterschaftsanerkennung lassen es zu, die Vaterschaft für ein ausländisches Kind anzuerkennen, um beim Kind den automatischen Abstammungserwerb der deutschen Staatsangehörigkeit nach § 4 Abs. 1 oder 3 des Staatsangehörigkeitsgesetzes (im Folgenden: StAG) herbeizuführen und so mittels Familiennachzugs nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 des Aufenthaltsgesetzes (Gesetz über den Aufenthalt, die Erwerbstätigkeit und die Integration von Ausländern im Bundesgebiet, im Folgenden: AufenthG) ein Aufenthaltsrecht des ausländischen Elternteils zu begründen oder zu stärken (vgl. BTDrucks 16/3291, insbesondere S. 1 f., 9 und 11).

2. a) Die Anfechtungsberechtigung der Behörde und die materiellen Anfechtungsvoraussetzungen sind in § 1600 Abs. 1 Nr. 5, Abs. 3 und 4 BGB geregelt:

§ 1600 BGB

(1) Berechtigt, die Vaterschaft anzufechten, sind:

[…]

5. die zuständige Behörde (anfechtungsberechtigte Behörde) in den Fällen des § 1592 Nr. 2.

(3) Die Anfechtung nach Absatz 1 Nr. 5 setzt voraus, dass zwischen dem Kind und dem Anerkennenden keine sozial-familiäre Beziehung besteht oder im Zeitpunkt der Anerkennung oder seines Todes bestanden hat und durch die Anerkennung rechtliche Voraussetzungen für die erlaubte Einreise oder den erlaubten Aufenthalt des Kindes oder eines Elternteils geschaffen werden.

(4) Eine sozial-familiäre Beziehung nach den Absätzen 2 und 3 besteht, wenn der Vater im Sinne von Absatz 1 Nr. 1 zum maßgeblichen Zeitpunkt für das Kind tatsächliche Verantwortung trägt oder getragen hat. Eine Übernahme tatsächlicher Verantwortung liegt in der Regel vor, wenn der Vater im Sinne von Absatz 1 Nr. 1 mit der Mutter des Kindes verheiratet ist oder mit dem Kind längere Zeit in häuslicher Gemeinschaft zusammengelebt hat.

b) Die Anfechtungsfristen und der Beginn der Anfechtungsfrist sind in § 1600b BGB geregelt:

§ 1600b BGB

(1) Die Vaterschaft kann binnen zwei Jahren gerichtlich angefochten werden. Die Frist beginnt mit dem Zeitpunkt, in dem der Berechtigte von den Umständen erfährt, die gegen die Vaterschaft sprechen; das Vorliegen einer sozial-familiären Beziehung im Sinne des § 1600 Abs. 2 erste Alternative hindert den Lauf der Frist nicht.

(1a) Im Fall des § 1600 Abs. 1 Nr. 5 kann die Vaterschaft binnen eines Jahres gerichtlich angefochten werden. Die Frist beginnt, wenn die anfechtungsberechtigte Behörde von den Tatsachen Kenntnis erlangt, die die Annahme rechtfertigen, dass die Voraussetzungen für ihr Anfechtungsrecht vorliegen. Die Anfechtung ist spätestens nach Ablauf von fünf Jahren seit der Wirksamkeit der Anerkennung der Vaterschaft für ein im Bundesgebiet geborenes Kind ausgeschlossen; ansonsten spätestens fünf Jahre nach der Einreise des Kindes.

(2) Die Frist beginnt nicht vor der Geburt des Kindes und nicht, bevor die Anerkennung wirksam geworden ist.

c) Die Überleitungsvorschrift lautet:

Art. 229 § 16 EGBGB

Im Fall der Anfechtung nach § 1600 Abs. 1 Nr. 5 des Bürgerlichen Gesetzbuchs beginnt die Frist für die Anfechtung gemäß § 1600b Abs. 1a des Bürgerlichen Gesetzbuchs nicht vor dem 1. Juni 2008.

II.

Die zu überprüfenden Regelungen sind Teil des Abstammungsrechts (§§ 1591 ff. BGB), das die rechtliche Zugehörigkeit eines Kindes zu seinen Eltern regelt.

1. Nach § 1592 BGB ist Vater eines Kindes der Mann, der zum Zeitpunkt der Geburt mit der Mutter des Kindes verheiratet ist (Nr. 1), der die Vaterschaft anerkannt hat (Nr. 2) oder dessen Vaterschaft gerichtlich festgestellt wurde (Nr. 3). Eine behördliche Anfechtung der Vaterschaft kommt nach § 1600 Abs. 1 Nr. 5 BGB nur in Betracht, wenn die Vaterschaft durch Vaterschaftsanerkennung nach § 1592 Nr. 2 BGB begründet wurde. Die Anerkennung begründet die Vaterschaft mit Rückwirkung auf den Zeitpunkt der Geburt (vgl. Rauscher, in: Staudinger BGB, 2011, §§ 1589-1600d, § 1594, Rn. 9; Schmidt-Recla, in: Soergel BGB, Band 19/1, 13. Aufl. 2012, § 1594, Rn. 14; Wellenhofer, in: Münchener Kommentar zum BGB, Band 8, 6. Aufl. 2012, § 1594, Rn. 16). Materiellrechtliche Voraussetzung der Vaterschaftsanerkennung ist nach § 1594 Abs. 2 BGB lediglich, dass nicht die Vaterschaft eines anderen Mannes besteht. Die Anerkennung ist ansonsten nach §§ 1595 ff. BGB nur an formelle Anforderungen, insbesondere an die Zustimmung der Mutter (§ 1595 Abs. 1 BGB) geknüpft. Die Wirksamkeit der Vaterschaftsanerkennung hängt nicht von der biologischen Abstammung des Kindes ab. Auch eine im Wissen um die fehlende biologische Vaterschaft erfolgte Anerkennung ist wirksam. Daraus ergibt sich die Möglichkeit, einem Kind durch Vaterschaftsanerkennung die deutsche Staatsangehörigkeit zu verschaffen, um aufenthaltsrechtliche Vorteile für das Kind und den ausländischen Elternteil zu begründen (s.u., III.1.).

2. Die hier zu überprüfenden Regelungen über die behördliche Anfechtung der Vaterschaft ergänzen bereits bestehende Anfechtungsmöglichkeiten. Nach § 1600 Abs. 1 Nr. 1 bis 5 BGB kann eine rechtliche Vaterschaft, die auf der Ehe des Mannes mit der Kindesmutter oder einer Vaterschaftsanerkennung beruht - die mithin ohne Rücksicht auf die biologischen Abstammungsverhältnisse entstanden ist - mit dem Argument angefochten werden, der rechtliche Vater sei nicht der biologische Vater des Kindes. Anfechtungsberechtigt sind nach heutiger Rechtslage der rechtliche Vater (§ 1600 Abs. 1 Nr. 1 BGB), der mutmaßliche biologische Vater (§ 1600 Abs. 1 Nr. 2 BGB), die Mutter (§ 1600 Abs. 1 Nr. 3 BGB), das Kind (§ 1600 Abs. 1 Nr. 4 BGB) und nunmehr die zuständige Behörde (§ 1600 Abs. 1 Nr. 5 BGB).

Im Fall der Behördenanfechtung setzt die Anfechtung voraus, dass zwischen dem Kind und dem Anerkennenden keine sozial-familiäre Beziehung besteht oder im Zeitpunkt der Anerkennung oder seines Todes bestanden hat und dass durch die Anerkennung rechtliche Voraussetzungen für die erlaubte Einreise oder den erlaubten Aufenthalt des Kindes oder eines Elternteils geschaffen werden (§ 1600 Abs. 3 BGB).

Die Voraussetzungen der Behördenanfechtung sind im Wesentlichen der Regelung der Anfechtung durch den mutmaßlichen biologischen Vater (§ 1600 Abs. 1 Nr. 2 BGB) nachgebildet, beziehungsweise mit dieser zusammengefasst (§ 1600 Abs. 3 und Abs. 4 BGB). Der Gesetzgeber hatte früher im Interesse des Kindes und der rechtlich-sozialen Familie ein Anfechtungsrecht des mutmaßlichen biologischen Vaters wiederholt abgelehnt (vgl. BTDrucks V/2370, S. 32; BTDrucks 13/4899, S. 57 f.). Das Bundesverfassungsgericht entschied jedoch im Jahr 2003, es verstoße gegen Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG, dem biologischen, aber nicht rechtlichen Vater eines Kindes ausnahmslos das Anfechtungsrecht zu verweigern (BVerfGE 108, 82 ff.). Daraufhin wurde im Jahr 2004 die Anfechtungsmöglichkeit des mutmaßlichen biologischen Vaters in § 1600 Abs. 1 Nr. 2 BGB eingeführt, wobei der Gesetzgeber allerdings dem Bestand einer sozial gelebten Eltern-Kind-Beziehung mit dem rechtlichen Vater den Vorrang gegenüber der rechtlichen Zuordnung des Kindes zum biologischen Vater einräumte. Männer, die eidesstattlich versichern, der Kindesmutter während der Empfängniszeit beigewohnt zu haben, können die rechtliche Vaterschaft eines anderen Mannes nur anfechten, wenn zwischen dem Kind und dem rechtlichen Vater keine "sozial-familiäre Beziehung" besteht (§ 1600 Abs. 2 BGB). Dieses negative Tatbestandsmerkmal wurde später bei der hier zur Prüfung gestellten Regelung der Behördenanfechtung aufgegriffen (§ 1600 Abs. 3 BGB) und ist in § 1600 Abs. 4 BGB für beide Fälle einheitlich konkretisiert.

III.

Da die Behördenanfechtung letztlich darauf gerichtet ist, die Umgehung gesetzlicher Bedingungen des Aufenthaltsrechts durch eine Vaterschaftsanerkennung zu verhindern, richten sich die Voraussetzungen (1.) und Folgen (2.) der Behördenanfechtung auch nach dem Aufenthalts- und dem Staatsangehörigkeitsrecht.

1. Die anfechtungsberechtigte Behörde kann die Vaterschaft gerichtlich anfechten, wenn durch die Anerkennung rechtliche Voraussetzungen für die erlaubte Einreise oder den erlaubten Aufenthalt eines Beteiligten geschaffen werden (§ 1600 Abs. 3 BGB). Nach der Vorstellung des Gesetzgebers ist dieses Tatbestandsmerkmal erfüllt, wenn "für das Kind oder einen Elternteil ein ausländerrechtlicher Vorteil entstanden ist" (BTDrucks 16/3291, S. 14). Ein solcher Vorteil entsteht durch die Vaterschaftsanerkennung, wenn das Kind auf diese Weise die deutsche Staatsangehörigkeit erwirbt und damit auch einem Elternteil einen günstigeren Aufenthaltsstatus vermittelt. Praktisch stehen dabei zwei Konstellationen im Vordergrund: Erkennt ein deutscher Mann die Vaterschaft für das Kind einer unverheirateten ausländischen Mutter an, erwirbt das Kind die deutsche Staatsangehörigkeit (§ 4 Abs. 1 StAG) und damit die Berechtigung zum Aufenthalt in Deutschland. Für die Kindesmutter ergibt sich ein Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zur Ausübung der Personensorge aus § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG. Auch wenn ein ausländischer Mann mit unbefristetem Aufenthaltsrecht, der seit acht Jahren rechtmäßig seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Inland hat, die Vaterschaft für das Kind einer ausländischen Staatsangehörigen anerkennt, erwirbt das Kind über den Vater die deutsche Staatsangehörigkeit (§ 4 Abs. 3 StAG). Die Kindesmutter hat wiederum einen Anspruch auf eine Aufenthaltserlaubnis zur Ausübung der Personensorge nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG.

2. Hat die Vaterschaftsanfechtungsklage Erfolg, entfallen die durch die Vaterschaftsanerkennung begründete Staatsangehörigkeit des Kindes und das Aufenthaltsrecht der Mutter. Mit der formellen Rechtskraft der Entscheidung über das Nichtbestehen der Vaterschaft fallen rückwirkend auf den Tag der Geburt des Kindes sowohl die bisherige Vaterschaftszuordnung als auch die deutsche Staatsangehörigkeit des Kindes weg. Der Verlust der Staatsangehörigkeit durch Vaterschaftsanfechtung ist zwar nicht ausdrücklich geregelt. Er wird aber aus der generellen Anknüpfung des Abstammungserwerbs der Staatsangehörigkeit an das familienrechtliche Abstammungsrecht abgeleitet. Abstammungsrechtlich fällt die Vaterschaft bei erfolgreicher Anfechtung nach ständiger Rechtsprechung der Zivilgerichte rückwirkend weg (vgl. BGH, Urteil vom 11. Januar 2012 - XII ZR 194/09 -, NJW 2012, S. 852;stRspr). Mit dem rückwirkenden Wegfall der Vaterschaft entfällt nach der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung ex tunc auch die nach § 4 Abs. 1 oder Abs. 3 StAG auf Abstammung gründende deutsche Staatsangehörigkeit des Kindes. Denn bei rückwirkendem Wegfall der Vaterschaft haben bei nachträglicher Betrachtung auch die Voraussetzungen für den auf die Abstammung gestützten Staatsangehörigkeitserwerb des Kindes nie vorgelegen (vgl. nur VG Düsseldorf, Urteil vom 10. September 1985 - 17 K 10.419/85 -, NJW 1986, S. 676; VG Gießen, Urteil vom 8. November 1999 - 10 E 960/99 -, juris, Rn. 14; OVG Hamburg, Beschluss vom 10. Februar 2004 - 3 Bf 238/03 -, NVwZ-RR 2005, S. 212 <213>; OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 1. Oktober 2004 - 2 M 441/04 -, juris, Rn. 6; OVG NRW, Beschluss vom 31. Juli 2007 - 18 A 2065/06 -, juris, Rn. 8; Bay. VGH, Beschluss vom 11. September 2007 - 5 CS 07.1921 -, juris, Rn. 3). Mit dem Wegfall der Staatsangehörigkeit des Kindes verliert nicht nur dieses sein mit der Staatsangehörigkeit verbundenes Aufenthaltsrecht, vielmehr entfällt auch das Aufenthaltsrecht seiner Mutter, das die deutsche Staatsangehörigkeit des Kindes voraussetzt (§ 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG). Gerade dies ist der Zweck der Behördenanfechtung.

IV.

1. Die Klägerin des Ausgangsverfahrens, die Freie und Hansestadt Hamburg, vertreten durch die Behörde für Inneres, focht mit ihrer Klage gegen den Beklagten zu 1) des Ausgangsverfahrens, ein minderjähriges Kind, und den Beklagten zu 2), den Mann, der die Vaterschaft für den Beklagten zu 1) anerkannt hat, dessen Vaterschaft an, indem sie beim Amtsgericht Hamburg-Altona beantragte festzustellen, dass der Beklagte zu 2) nicht der Vater des Beklagten zu 1) ist.

Der Beklagte zu 1) wurde 2005 in Deutschland geboren. Seine Mutter ist vietnamesische Staatsangehörige und war im Zeitpunkt der Geburt mit einem Vietnamesen verheiratet, von dem sie später geschieden wurde. Das Kind besaß ebenfalls die vietnamesische Staatsangehörigkeit. Sein Aufenthalt im Bundesgebiet war unerlaubt, der seiner Mutter geduldet. Der Beklagte zu 2) ist deutscher Staatsangehöriger. Er erkannte bereits vor der Geburt des Kindes die Vaterschaft durch notarielle Urkunde an. Die Kindesmutter und der damalige Ehemann der Kindesmutter stimmten der Vaterschaftsanerkennung zu. Mit Rechtskraft des Scheidungsurteils wurde die Anerkennung gemäß § 1599 Abs. 2 BGB wirksam.

Weil der Beklagte zu 2) deutscher Staatsangehöriger ist, erwarb das Kind durch die Vaterschaftsanerkennung nach § 4 Abs. 1 StAG ebenfalls die deutsche Staatsangehörigkeit. Zum Zweck des Zusammenlebens mit ihrem deutschen Kind wurde der Mutter des Beklagten zu 1) eine Aufenthaltserlaubnis gemäß § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG erteilt.

Bei einer Befragung des Beklagten zu 2) vor der Ausländerbehörde der Stadtverwaltung über das Kennenlernen der Kindesmutter erklärte er zunächst seine Bereitschaft zu einem Vaterschaftstest, widerrief diese aber in einem späteren Schreiben. Er hatte und hat mit dem Kind und dessen Mutter keine gemeinsame Wohnung. Ein gerichtlich eingeholtes Abstammungsgutachten ergab, dass er nicht der biologische Vater des Kindes ist.

2. Mit Beschluss vom 15. April 2010 hat das Amtsgericht das Verfahren gegen die Beklagten zu 1) und 2) ausgesetzt, um die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts darüber einzuholen, ob § 1600 Abs. 1 Nr. 5 BGB in Verbindung mit Art. 229 § 16 EGBGB mit dem Grundgesetz vereinbar ist.

Die Frage sei entscheidungserheblich, da die Klage abzuweisen sei, wenn die Vorschriften verfassungswidrig wären. Aus einfachrechtlicher Sicht lägen die Voraussetzungen einer Behördenanfechtung vor. Der Beklagte zu 2) habe die Vaterschaft für das Kind zwar bereits 2005 anerkannt. Der zum 1. Juni 2008 eingeführte § 1600 Abs. 1 Nr. 5 BGB finde aber gemäß Art. 229 § 16 EGBGB auch auf Altfälle Anwendung. Zwischen den Beklagten zu 1) und zu 2) habe keine sozial-familiäre Beziehung im Zeitpunkt der Anerkennung bestanden und durch die Anerkennung seien die rechtlichen Voraussetzungen für den erlaubten Aufenthalt des Kindes und der Kindesmutter geschaffen worden.

§ 1600 Abs. 1 Nr. 5 BGB in Verbindung mit Art. 229 § 16 EGBGB sei verfassungswidrig. Die Normen verstießen wegen unzulässiger Rückwirkung gegen Art. 20 Abs. 3 GG. Bei der Neueinführung der Anfechtungsberechtigung auch für Altfälle handle es sich um eine unzulässige echte Rückwirkung, die aber auch als unechte Rückwirkung nicht zu rechtfertigen sei, weil bereits die Einführung der Behördenanfechtung selbst wegen der damit verbundenen Grundrechtsverletzungen verfassungswidrig sei. Insbesondere sei nicht belegt, dass die Einführung eines Anfechtungsrechts der Behörde erforderlich gewesen sei. Das Interesse des Gesetzgebers, missbräuchlichen Vaterschaftsanerkennungen entgegenzuwirken, um Verbleibensrechte von Ausländern und damit verbundene sozialstaatliche Belastungen der Allgemeinheit zu verhindern, habe zwar grundsätzlich einen hohen Stellenwert. Dieser relativiere sich jedoch, weil die vorgelegte statistische Erhebung nicht belege, in wie vielen Fällen es sich tatsächlich um eine missbräuchliche Vaterschaftsanerkennung handele und binationale Verbindungen und ausländische Familien unter einen Generalverdacht gestellt würden. Dem stehe das Vertrauen des anerkannten Kindes auf die mit der Abstammung verbundenen unterhalts-, erb-, steuer- und sozialrechtlichen Folgen sowie insbesondere das Vertrauen auf die Auswirkungen auf sein Statusrecht gegenüber. Das Kind sei insbesondere in seinem Grundrecht aus Art. 6 Abs. 5 GG verletzt. Kinder, die während einer bestehenden Ehe geboren würden, seien von dem behördlichen Anfechtungsrecht nicht betroffen, obwohl insbesondere bei einer Scheinehe anzunehmen sei, dass das Kindschaftsverhältnis ebenfalls missbräuchlich herbeigeführt worden sei. Die Ungleichbehandlung sei dabei jedenfalls mittelbar an das Merkmal der Unehelichkeit geknüpft. Eine Rechtfertigung für diese Ungleichbehandlung sei nicht ersichtlich.

3. In ihren schriftlichen Stellungnahmen vertreten die Bundesregierung wie auch die Freie und Hansestadt Hamburg als Klägerin des Ausgangsverfahrens die Auffassung, die Vorschrift des § 1600 Abs. 1 Nr. 5 BGB in Verbindung mit Art. 229 § 16 EGBGB sei mit dem Grundgesetz vereinbar. Hingegen halten der Verband binationaler Familien und Partnerschaften, iaf e.V., der Deutsche Verein für öffentliche und private Fürsorge e.V., das Deutsche Rote Kreuz e.V. und das Diakonische Werk der Evangelischen Kirche in Deutschland e.V. die Regelungen für verfassungswidrig. Der Deutsche Familiengerichtstag e.V. hat verfassungsrechtliche Bedenken gegen die Regelung, soweit die Anfechtung ältere Kinder betreffen kann, hält die Regelungen im Übrigen aber für verfassungsgemäß.

B.

Die Regelungen über die Behördenanfechtung (§ 1600 Abs. 1 Nr. 5 BGB und Art. 229 § 16 EGBGB) sind verfassungswidrig. Sie verstoßen gegen Art. 16 Abs. 1 GG (I.), gegen Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG (II.), gegen Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG (III.) und gegen Art. 6 Abs. 1 GG (IV.). Ein Verstoß gegen Art. 6 Abs. 5 GG liegt hingegen nicht vor (V.).

I.

Die Regelung der behördlichen Vaterschaftsanfechtung verstößt in ihrer konkreten Ausgestaltung gegen Art. 16 Abs. 1 GG, weil sie in verfassungsrechtlich unzulässiger Weise den Verlust der deutschen Staatsangehörigkeit des Kindes herbeiführt. Durch die Vaterschaftsanfechtung wird in die durch Art. 16 Abs. 1 GG geschützte (1.) Staatsangehörigkeit des Kindes eingegriffen (2.). Der Grundrechtseingriff ist verfassungsrechtlich nicht gerechtfertigt. Art. 16 Abs. 1 GG unterscheidet zwischen der Entziehung der Staatsangehörigkeit (Art. 16 Abs. 1 Satz 1 GG) und einem sonstigen Verlust der Staatsangehörigkeit (Art. 16 Abs. 1 Satz 2 GG) und stellt an beide Verlustformen unterschiedliche verfassungsrechtliche Anforderungen. Die Entziehung ist nach Art. 16 Abs. 1 Satz 1 GG ausnahmslos verboten. Im Gegensatz dazu kann ein sonstiger Verlust der Staatsangehörigkeit nach Art. 16 Abs. 1 Satz 2 GG unter Umständen verfassungsrechtlich gerechtfertigt werden. In ihrer konkreten Ausgestaltung sind die Regelungen über die Behördenanfechtung als nach Art. 16 Abs. 1 Satz 1 GG absolut verbotene Entziehung der Staatsangehörigkeit anzusehen (3.), weil der Staatsangehörigkeitsverlust durch die Betroffenen nicht oder nicht in zumutbarer Weise beeinflussbar war. Zwar wäre es angesichts der Umstände eines Staatsangehörigkeitserwerbs durch anfechtbare Vaterschaftsanerkennung denkbar, den Kindern die hierbei bestehenden Einflussmöglichkeiten ihrer Eltern zuzurechnen (3.a) und b)). Der Staatsangehörigkeitsverlust entzieht sich jedoch auch dem Einfluss der Eltern, soweit die Behördenanfechtung Vaterschaftsanerkennungen betrifft, die vor Inkrafttreten der zu überprüfenden Normen erfolgten (3.c)). Darüber hinaus ist eine Beeinflussung des Staatsangehörigkeitsverlusts durch Verzicht auf eine anfechtbare Vaterschaftsanerkennung nicht zumutbar, wenn die Vaterschaftsanerkennung nicht gerade auf die Erlangung aufenthaltsrechtlicher Vorteile zielt (3.d)). Dessen ungeachtet genügen die Regelungen auch nicht den verfassungsrechtlichen Anforderungen des Art. 16 Abs. 1 Satz 2 GG an einen sonstigen Verlust der Staatsangehörigkeit (4.), weil sie keine Möglichkeit bieten zu berücksichtigen, ob das Kind staatenlos wird (4.a)) und weil es an einer ausdrücklichen gesetzlichen Regelung des Staatsangehörigkeitsverlusts (4.b)) sowie an einer angemessenen Fristen- und Altersregelung fehlt, die verhindern könnte, dass auch ältere Kinder, die die deutsche Staatsangehörigkeit über einen längeren Zeitraum besessen haben, diese noch verlieren können (4.c)).

1. Art. 16 Abs. 1 GG schützt vor dem Wegfall der deutschen Staatsangehörigkeit. Dieser Schutz kommt auch Kindern zu, die die deutsche Staatsangehörigkeit nach § 4 Abs. 1 oder 3 StAG aufgrund einer Vaterschaftsanerkennung erworben haben. Dem verfassungsrechtlichen Schutz der Staatsangehörigkeit steht nicht entgegen, dass die den Staatsangehörigkeitserwerb auslösende Vaterschaft behördlicher Anfechtung unterliegt. Die gerichtliche Feststellung des Nichtbestehens der Vaterschaft, an die der Geburtserwerb der deutschen Staatsangehörigkeit des Kindes geknüpft ist, beseitigt eine zuvor bestehende deutsche Staatsangehörigkeit des Kindes und nicht etwa nur den Schein einer solchen. Nach § 1592 Nr. 2 BGB ist der Mann, der die Vaterschaft anerkannt hat, Vater dieses Kindes. Bis zur Rechtskraft eines auf Anfechtung hin ergehenden Urteils, in dem das Nichtbestehen der Vaterschaft festgestellt wird, besteht im Rechtssinne die Vaterschaft dieses Mannes. Die durch Anerkennung erworbene Vaterschaft ist eine rechtlich vollwertige Vaterschaft, keine bloße Scheinvaterschaft. Schon deshalb ist auch die nach Maßgabe des § 4 Abs. 1 oder 3 StAG von ihr abgeleitete deutsche Staatsangehörigkeit keine bloße Scheinstaatsangehörigkeit (vgl. BVerfGK 9, 381 <383 f.> entsprechend zur Vaterschaftsanfechtung durch den rechtlichen Vater nach § 1600 Abs. 1 Nr. 1 BGB). Am verfassungsrechtlichen Schutz der zwischenzeitlich bestehenden deutschen Staatsangehörigkeit ändert auch der Umstand nichts, dass der Verlust der Staatsangehörigkeit durch Vaterschaftsanfechtung einfachrechtlich als anfängliche Unwirksamkeit der Vaterschaft und Staatsangehörigkeit konstruiert wird und damit rückwirkend entfällt. Es handelt sich insoweit lediglich um eine Regelungstechnik zur nachträglichen Korrektur eines bestimmten Ergebnisses, das die zwischenzeitlich Realität gewordene rechtliche Anerkennung von Vaterschaft beziehungsweise Staatsangehörigkeit nicht ungeschehen und ihre Schutzwürdigkeit nicht automatisch hinfällig macht (vgl. BVerfGE 116, 24 <46>).

2. Eine erfolgreiche Behördenanfechtung der Vaterschaft greift in die grundrechtlichen Gewährleistungen des Art. 16 Abs. 1 GG ein. Die Vaterschaftsanfechtung führt beim betroffenen Kind zum Verlust der deutschen Staatsangehörigkeit, wenn das Kind die deutsche Staatsangehörigkeit allein von dem Mann, der die Vaterschaft anerkannt hat, also dem bisherigen rechtlichen Vater, ableitet. Zwar verhält sich das von der Behörde durch die Vaterschaftsanfechtung erwirkte familiengerichtliche Urteil ausdrücklich allein zur Vaterschaft. Mit dem nach ständiger Rechtsprechung der Zivilgerichte rückwirkenden Wegfall der Vaterschaft tritt jedoch, ohne dass dies gesetzlich ausdrücklich geregelt wäre, nach ebenfalls gefestigter Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte automatisch auch der Verlust der Staatsangehörigkeit ein (s.o., A.III.2.), der an Art. 16 Abs. 1 GG zu messen ist. Der Senat legt seiner Beurteilung regelmäßig die Auslegung der zu prüfenden Vorschrift nach der Auffassung des vorlegenden Gerichts zugrunde. Dieses geht hier davon aus, dass bereits die erfolgreiche Vaterschaftsanfechtung nach § 1600 Abs. 1 BGB einen Verlust der Staatsangehörigkeit des Kindes herbeiführen kann. Obwohl sich diese Rechtsfolge nicht unmittelbar aus dem Wortlaut der Norm ergibt, geht der Senat angesichts der nicht unvertretbaren Ansicht des Gerichts in seiner Prüfung ebenfalls von dieser Annahme aus.

Ein Eingriff in Art. 16 Abs. 1 GG ist auch nicht etwa deshalb zu verneinen, weil der Verlust der Staatsangehörigkeit nur eine ungewollte Nebenfolge der behördlichen Vaterschaftsanfechtung wäre. Abgesehen davon, dass eine solche Einordnung der Behördenanfechtung nicht ihren Eingriffscharakter nähme, trifft sie auch in der Sache nicht zu; die Beseitigung der Staatsangehörigkeit des Kindes ist das eigentliche Ziel der Maßnahme, da die aufenthaltsrechtlichen Vorteile für den anderen Elternteil, die damit beseitigt werden sollen, gerade aus dem Staatsangehörigkeitserwerb des Kindes resultieren.

3. Der Grundrechtseingriff ist verfassungsrechtlich nicht zu rechtfertigen, weil die Regelungen über die Behördenanfechtung als absolut verbotene Entziehung der Staatsangehörigkeit im Sinne des Art. 16 Abs. 1 Satz 1 GG anzusehen sind.

Eine Entziehung der deutschen Staatsangehörigkeit im Sinne des Art. 16 Abs. 1 Satz 1 GG ist "jede Verlustzufügung, die die - für den Einzelnen und für die Gesellschaft gleichermaßen bedeutsame - Funktion der Staatsangehörigkeit als verlässliche Grundlage gleichberechtigter Zugehörigkeit beeinträchtigt. Eine Beeinträchtigung der Verlässlichkeit und Gleichheit des Zugehörigkeitsstatus liegt insbesondere in jeder Verlustzufügung, die der Betroffene nicht oder nicht auf zumutbare Weise beeinflussen kann" (BVerfGE 116, 24 <44> m.w.N.).

Die Regelung über die Behördenanfechtung ist als verfassungswidrige Entziehung der Staatsangehörigkeit (Art. 16 Abs. 1 Satz 1 GG) anzusehen, weil die Betroffenen den Staatsangehörigkeitsverlust teils gar nicht, teils nicht in zumutbarer Weise beeinflussen können: Die Kinder selbst können den Staatsangehörigkeitsverlust ohnehin nicht selbst beeinflussen (a). Angesichts der Umstände eines Staatsangehörigkeitserwerbs durch anfechtbare Vaterschaftsanerkennung käme in Betracht, den Kindern die hierbei bestehenden Einflussmöglichkeiten ihrer Eltern zuzurechnen (b). Die Eltern hatten jedoch selbst keinen Einfluss auf den Staatsangehörigkeitsverlust, soweit die Regelungen auf Vaterschaften angewendet werden, die vor Inkrafttreten von § 1600 Abs. 1 Nr. 5 BGB anerkannt wurden (c). Außerdem ist den Eltern die Wahrnehmung ihrer Einflussnahmemöglichkeit nicht zumutbar, soweit die Vaterschaftsanerkennung nicht gerade darauf zielt, durch den Abstammungserwerb der Staatsangehörigkeit des Kindes (§ 4 Abs. 1 und 3 StAG) aufenthaltsrechtliche Vorteile zu erlangen (d).

a) Die betroffenen Kinder können den infolge der Behördenanfechtung eintretenden Verlust der Staatsangehörigkeit nicht selbst beeinflussen. Die Vaterschaftsanfechtung liegt in der Hand der Behörde und des Gerichts. Der Staatsangehörigkeitsverlust vollzieht sich nach der ständigen Rechtsprechung der Verwaltungsgerichteautomatisch. Ob die Voraussetzungen für eine Behördenanfechtung vorliegen, ist durch das Kind nicht nennenswert beeinflussbar. Auch der durch die Vaterschaftsanerkennung vermittelte Staatsangehörigkeitserwerb selbst, den rückgängig zu machen das eigentliche Ziel der Behördenanfechtung ist, entzieht sich regelmäßig dem Einfluss des Kindes. Die Vaterschaftsanerkennung liegt in den Händen der Eltern, der Staatsangehörigkeitserwerb vollzieht sich infolge der Vaterschaftsanerkennung automatisch von Gesetzes wegen.

b) Grundsätzlich kommt in Betracht, den Kindern Einflussmöglichkeiten ihrer Eltern (aa) zuzurechnen (bb).

aa) Auch die Eltern können den Staatsangehörigkeitsverlust des Kindes nicht direkt beeinflussen, der bei erfolgreicher Behördenanfechtung automatisch eintritt.

Der Vorwurf einer nach Art. 16 Abs. 1 Satz 1 GG verbotenen Entziehung der Staatsangehörigkeit lässt sich auch nicht schon mit dem Hinweis ausräumen, die Eltern hätten zur Vermeidung des Staatsangehörigkeitsverlusts bereits auf den Staatsangehörigkeitserwerb verzichten können.

Besondere Umstände des Staatsangehörigkeitserwerbs können es allerdings erlauben, den Einfluss auf den Erwerbsvorgang ausnahmsweise auch als Einfluss auf den Staatsangehörigkeitsverlust zu werten (vgl. Becker, NVwZ 2006, S. 304 <306>). Tragen die Betroffenen bereits beim Erwerb Verantwortung für eine spezifische Instabilität der Staatsangehörigkeit, hatten sie die Situation, die schließlich zum Verlust der Staatsangehörigkeit führt, in der eigenen Hand, so dass der Verlust als beeinflussbar gelten kann (vgl. Kämmerer, in: Bonner Kommentar, August 2005, Art. 16 Rn. 51; Masing, in: Dreier, GG, 2. Aufl. 2004, Art. 16 Rn. 74). Eine solche Instabilität kann daraus resultieren, dass die Art und Weise des Staatsangehörigkeitserwerbs rechtlich missbilligt ist und der Gesetzgeber Regelungen getroffen hat, nach denen der rechtlich missbilligte Staatsangehörigkeitserwerb rückgängig gemacht werden kann. Führen die Betroffenen unter diesen Voraussetzungen den Erwerb einer rechtlich bemakelten Staatsangehörigkeit herbei, tragen sie Verantwortung für deren Instabilität und müssen sich dies als Einfluss auf den Staatsangehörigkeitsverlust zurechnen lassen.

In den Fällen der Behördenanfechtung ist die Einflussmöglichkeit der Eltern danach darin zu sehen, dass sie auf die Anerkennung einer nach § 1600 Abs. 1 Nr. 5 und Abs. 3 BGB anfechtbaren Vaterschaft verzichten und damit vermeiden können, dass eine Situation entsteht, die später zum Staatsangehörigkeitsverlust des Kindes führt (vgl. Becker, NVwZ 2006, S. 304 <306>). Die Beteiligten bereits zum Verzicht auf eine im Sinne von § 1600 Abs. 1 Nr. 5 und Abs. 3 BGB bemakelte Vaterschaftsanerkennung zu bewegen, ist letztlich auch Ziel der gesetzlichen Einräumung einer behördlichen Anfechtungsbefugnis. Die Zumutbarkeit eines solchen Verzichts bedarf allerdings gesonderter Betrachtung (s.u., d)).

bb) Soweit ein mittelbarer Einfluss der Eltern auf den Staatsangehörigkeitsverlust des Kindes besteht, kann er diesem unter bestimmten Bedingungen zugerechnet werden. Dann ist der Staatsangehörigkeitsverlust als durch das Kind beeinflussbar zu werten und eine unzulässige Entziehung im Sinne des Art. 16 Abs. 1 Satz 1 GG auszuschließen (vgl. BVerfGE 116, 24 <60>). Zwar muss das Kind so mit dem Staatsangehörigkeitsverlust eine schwerwiegende Folge des Handelns seiner Eltern tragen, auf das es tatsächlich keinen eigenen Einfluss hat. Sinn und Zweck des Verbots der Entziehung der Staatsangehörigkeit lassen eine Zurechnung des Elternverhaltens gleichwohl zu. Dem durch das Entziehungsverbot des Art. 16 Abs. 1 Satz 1 GG bezweckten Schutz vor willkürlicher Instrumentalisierung des Staatsangehörigkeitsrechts ist bereits dadurch Rechnung getragen, dass der Staatsangehörigkeitsverlust des Kindes von den Eltern beeinflusst werden kann und damit der freien Verfügung des Staates entzogen ist. Der Wegfall der Staatsangehörigkeit entspringt dann nicht einem einseitigen Willensakt des Staates, sondern ist Folge der von den Eltern herbeigeführten anfechtbaren Vaterschaftsanerkennung (vgl. Becker, NVwZ 2006, S. 304 <306>). Dass das Kind keinen eigenen Einfluss auf den Verlust der Staatsangehörigkeit nehmen kann, darf indessen bei der verfassungsrechtlichen Würdigung eines Staatsangehörigkeitsverlusts nicht unbeachtet bleiben. Dies wird in der Prüfung am Maßstab des Art. 16 Abs. 1 Satz 2 GG berücksichtigt.

Ob eine Zurechnung elterlichen Verhaltens in den Fällen der Behördenanfechtung altersunabhängig und damit auch bei größeren, zunehmend eigenständigen Kindern möglich ist, bedarf hier keiner Entscheidung, da es im Ergebnis teilweise bereits an der Einflussnahmemöglichkeit der Eltern (s.u., c)), beziehungsweise an der Zumutbarkeit fehlt, die bestehende Einflussmöglichkeit zu nutzen (s.u., d)).

c) An der Möglichkeit der Eltern, den Staatsangehörigkeitsverlust des Kindes dadurch zu beeinflussen, dass sie auf eine Vaterschaftsanerkennung verzichten, wenn die zur Behördenanfechtung berechtigenden Voraussetzungen des § 1600 Abs. 3 BGB vorliegen, fehlt es, soweit die Anfechtung gemäß Art. 229 § 16 EGBGB Fälle erfasst, in denen die Vaterschaftsanerkennung und damit der Staatsangehörigkeitserwerb vor Inkrafttreten des § 1600 Abs. 1 Nr. 5 BGB am 1. Juni 2008 erfolgten - das heißt zu einem Zeitpunkt, in dem die zur Nichtigkeit des Staatsangehörigkeitserwerbs führende Anfechtungsregelung noch nicht existierte. Eine den Entziehungstatbestand des Art. 16 Abs. 1 Satz 1 GG ausschließende Einflussmöglichkeit der Eltern ist insoweit mangels Vorhersehbarkeit zu verneinen.

aa) Wird eine Regelung, welche die Staatsangehörigkeit entfallen lässt, nachträglich in Kraft gesetzt, so ist dies als verbotene Entziehung im Sinne des Art. 16 Abs. 1 Satz 1 GG anzusehen. Die Betroffenen haben nur dann Einfluss auf den Verlust der Staatsangehörigkeit, wenn sie im Zeitpunkt ihres Handelns wissen oder wenigstens wissen können, dass sie damit die Voraussetzungen für den Verlust der Staatsangehörigkeit schaffen. Zur Verlässlichkeit des Staatsangehörigkeitsstatus gehört auch die Vorhersehbarkeit eines Verlusts und damit ein ausreichendes Maß an Rechtssicherheit und Rechtsklarheit im Bereich der staatsangehörigkeitsrechtlichen Verlustregelungen (BVerfGE 116, 24 <45>).

Erfolgte die Anerkennung einer nach § 1600 Abs. 1 Nr. 5 und Abs. 3 BGB anfechtbaren Vaterschaft vor Inkrafttreten des § 1600 Abs. 1 Nr. 5 BGB, konnten die Eltern nicht wissen, dass sie mit dieser Vaterschaftsanerkennung zugleich die Voraussetzung des späteren Verlusts schaffen, weil es die Möglichkeit der Behördenanfechtung zu diesem Zeitpunkt noch nicht gab. Die betroffenen Eltern durften bis zur Einführung der Behördenanfechtung davon ausgehen, dass die Vaterschaftsanerkennung unabhängig vom damit verfolgten Zweck wirksam war und die Grundlage für den Staatsangehörigkeitserwerb des Kindes bildete. Die Vaterschaftsanerkennung schafft eine vollgültige, mit allen Rechten und Pflichten verbundene Vaterschaft, auch wenn weder ein biologisches Abstammungsverhältnis noch eine sozial-familiäre Beziehung zwischen anerkennendem Vater und Kind existieren. Erst mit dem Inkrafttreten von § 1600 Abs. 1 Nr. 5 BGB konnte die zu aufenthaltsrechtlichen Zwecken erfolgende Vaterschaftsanerkennung angefochten und damit die deutsche Staatsangehörigkeit rückwirkend zum Wegfall gebracht werden. Erst seitdem können die Eltern durch Verzicht auf eine anfechtbare Vaterschaftsanerkennung den späteren Verlust der Staatsangehörigkeit des Kindes durch Behördenanfechtung bewusst verhindern. Bis dahin mussten sie hingegen nicht mit einer Vaterschaftsanfechtung durch die Behörde rechnen.

bb) Ob Art. 229 § 16 EGBGB gegen das Rückwirkungsverbot verstößt, bedarf darüber hinaus keiner Entscheidung.

d) Soweit die Behördenanfechtung Vaterschaftsanerkennungen betrifft, die nach Inkrafttreten der zu überprüfenden Normen erfolgten, waren die Anfechtung und der dadurch vermittelte Staatsangehörigkeitsverlust zwar vorhersehbar und konnten von den Eltern durch den Verzicht auf Vaterschaftsanerkennung beeinflusst werden. Einen Staatsangehörigkeitsverlust durch den Verzicht auf eine behördlich anfechtbare Vaterschaftsanerkennung zu beeinflussen, ist jedoch nicht ohne Weiteres zumutbar.

Der Verzicht auf eine anfechtbare Vaterschaftsanerkennung ist nur dann zumutbar, wenn die Vaterschaftsanerkennung gerade auf die Erlangung aufenthaltsrechtlicher Vorteile zielt (aa). Die in § 1600 Abs. 3 und Abs. 4 BGB geregelten Anfechtungsvoraussetzungen sind jedoch so weit formuliert, dass sie nicht hinreichend genau allein solche Vaterschaftsanerkennungen erfassen (bb). Der Verzicht auf eine anfechtbare Vaterschaftsanerkennung ist den Betroffenen in diesen Fällen auch nicht deshalb zuzumuten, weil dem Gesetzgeber keine andere Möglichkeit der Regelung der Behördenanfechtung zur Verfügung stünde und das Interesse an der Behördenanfechtung eindeutig die Interessen derjenigen überwöge, die auf eine, nicht der Umgehung gesetzlicher Aufenthaltsvoraussetzungen dienende, anfechtbare Vaterschaftsanerkennung verzichten müssten (cc).

aa) Der Verzicht auf eine anfechtbare Vaterschaftsanerkennung ist nur dann zumutbar, wenn die Vaterschaftsanerkennung gerade auf die Erlangung eines besseren Aufenthaltsstatus unter Umgehung der gesetzlichen Voraussetzungen zielt. Andernfalls kann den Eltern ein Verzicht nicht zugemutet werden, weil ihnen damit eine Form familienrechtlicher Statusbegründung genommen würde, die allen anderen Paaren in gleicher Lage ohne Weiteres offen steht.

(1) Nach dem Recht der Vaterschaftsanerkennung ist diese für ein rechtlich vaterloses Kind mit Zustimmung der Mutter unabhängig von der biologischen Vaterschaft ohne jede weitere Voraussetzung möglich. Der Gesetzgeber hat die Vaterschaftsanerkennung der autonomen Entscheidung der Eltern überlassen und hat gerade dies bei der Einführung von § 1600 Abs. 1 Nr. 5 BGB nochmals bekräftigt (vgl. BTDrucks 16/3291, S. 1 und 11). Er hat darauf verzichtet, die Gründe für eine konkrete Anerkennung zu erforschen oder zu reglementieren. Die Betroffenen können eine Vaterschaft durch Anerkennung aus beliebigen Motiven herbeiführen; das gilt auch dann, wenn sie damit rechnen oder sogar wissen, dass der Anerkennende nicht biologischer Vater des Kindes ist. Die Regelung statuiert keine rechtliche Erwartung, auf bestimmte Vaterschaftsanerkennungen zu verzichten.

(2) Demgegenüber verlangt die hier zur Prüfung gestellte Regelung den Betroffenen ab, unter den Voraussetzungen des § 1600 Abs. 3 BGB auf eine Vaterschaftsanerkennung zu verzichten, wenn sie nicht später den anfechtungsbedingten Verlust der Staatsangehörigkeit des Kindes riskieren wollen. Betroffen sind nur binationale und ausländische Paare, von denen mindestens ein Elternteil keinen gesicherten Aufenthaltsstatus besitzt, weil die Anfechtung nach § 1600 Abs. 3 BGB erfordert, dass durch die Vaterschaftsanerkennung objektiv aufenthaltsrechtliche Vorteile geschaffen werden.

(3) Es ist den Betroffenen nicht ohne Weiteres zumutbar, auf eine allen anderen Paaren offenstehende Vaterschaftsanerkennung nur deshalb zu verzichten, weil ein Elternteil weder die deutsche Staatsangehörigkeit noch einen gesicherten Aufenthaltsstatus besitzt.

(a) Zumutbar ist allerdings, unter den in § 1600 Abs. 3 BGB genannten Voraussetzungen auf eine Vaterschaftsanerkennung zu verzichten, soweit diese gerade auf die Erlangung aufenthaltsrechtlicher Vorteile zielt. Wollen die Mutter und der Anerkennungswillige mit der Vaterschaftsanerkennung gerade die Voraussetzungen für die erlaubte Einreise oder den erlaubten Aufenthalt des Kindes oder eines Elternteils schaffen, bedienen sie sich des familienrechtlichen Instruments der Vaterschaftsanerkennung, um aufenthaltsrechtliche Vorteile herbeizuführen, die das Aufenthaltsrecht an und für sich nicht gewährt. Dass § 1600 Abs. 1 Nr. 5 BGB nun diesen fachrechtlich nicht vorgesehenen Weg, Staatsangehörigkeit und Aufenthaltsrecht zu erwerben, beschränkt, dient der Verwirklichung der Steuerungsziele des Staatsangehörigkeits- und des Aufenthaltsrechts. Auf eine Vaterschaftsanerkennung zu verzichten, die gerade darauf zielt, aufenthaltsrechtliche Vorteile zu erlangen, die das einschlägige Fachrecht zulässigerweise nicht gewährt, ist zumutbar, zumal die in diesem Fall schwachen familiären Interessen an der Vaterschaft das Anfechtungsinteresse nicht überwinden könnten.

(b) Erfolgt die Vaterschaftsanerkennung hingegen nicht gezielt gerade zur Umgehung der gesetzlichen Voraussetzungen eines Aufenthaltsrechts, rechtfertigen es das staatsangehörigkeits- und das aufenthaltsrechtliche Gesetzesziel der Regelungen zur Behördenanfechtung nicht, den Betroffenen zuzumuten, auf die vom Gesetzgeber ansonsten ohne Ansehung der Motive eingeräumte Möglichkeit der Vaterschaftsanerkennung zu verzichten, die allen anderen Paaren in genau gleicher Lage offensteht.

bb) Kann demnach der Verlust der Staatsangehörigkeit nur dann als rechtfertigungsfähiger Verlust, nicht aber als strikt verbotene Entziehung angesehen werden, wenn die Vaterschaftsanerkennung gerade auf die Umgehung gesetzlicher Voraussetzungen des Aufenthaltsrechts zielt, muss die Möglichkeit der Behördenanfechtung auf die Fälle spezifisch aufenthaltsrechtlich motivierter Vaterschaftsanerkennungen begrenzt bleiben. Diese Begrenzung vermögen die vom Gesetzgeber gewählten Anfechtungsvoraussetzungen nicht hinreichend zuverlässig zu leisten.

(1) Zwar darf sich der Gesetzgeber bei der Statuierung der Voraussetzungen für die behördliche Anfechtung einer gerade aufenthaltsrechtlich motivierten Vaterschaft aus Praktikabilitätsgründen objektiver Merkmale bedienen, die eine entsprechende subjektive Motivlage beispielhaft und widerlegbar indizieren können. Objektive Anhaltspunkte könnten neben einem Geständnis der Eltern etwa sein, dass der anerkennende Vater bereits mehrfach Kinder verschiedener ausländischer Mütter anerkannt hat oder dass eine Geldzahlung anlässlich der Vaterschaftsanerkennung bekannt wird (vgl. BTDrucks 16/3291, S. 16).

(2) Die objektiv gefassten Anfechtungsvoraussetzungen des § 1600 Abs. 3 BGB genügen den verfassungsrechtlichen Anforderungen jedoch nicht.

(a) Nach § 1600 Abs. 3 BGB setzt die Behördenanfechtung voraus, dass zwischen Kind und Anerkennendem nicht zu bestimmten Zeitpunkten eine sozial-familiäre Beziehung besteht oder bestanden hat und dass durch die Anerkennung rechtliche Voraussetzungen für die erlaubte Einreise oder den erlaubten Aufenthalt geschaffen werden. Sind diese Voraussetzungen erfüllt, hat das Gericht im Falle fehlender biologischer Vaterschaft das Nichtbestehen der Vaterschaft festzustellen, ohne dass es weitere Belege dafür verlangen müsste oder auch nur dürfte, dass die Vaterschaftsanerkennung tatsächlich gerade auf die Erlangung aufenthaltsrechtlicher Vorteile zielte. Dies wird beim Fehlen einer sozial-familiären Beziehung vielmehr unwiderlegbar unterstellt (vgl. BTDrucks 16/3291, S. 14).

(b) Die objektiv formulierten Voraussetzungen des § 1600 Abs. 3 BGB sind als Anhaltspunkte für eine spezifisch aufenthaltsrechtlich motivierte Vaterschaftsanerkennung nicht hinreichend aussagekräftig.

(aa) Die Voraussetzung der Schaffung von Einreise- oder Aufenthaltsvoraussetzungen ist für sich genommen nicht zu einer den Anforderungen von Art. 16 Abs. 1 Satz 1 GG genügenden Eingrenzung der Anfechtungsfälle geeignet, weil sie alle Fälle der Vaterschaftsanerkennung einbezieht, in denen die Mutter einen ungesicherten Aufenthaltsstatus hatte. Dass die Vaterschaftsanerkennung in diesen Fällen generell gerade zu aufenthaltsrechtlichen Zwecken erfolgt, ist weder im Gesetzgebungsverfahren dargelegt worden noch sind dafür sonst Anhaltspunkte erkennbar.

(bb) Auch das Fehleneiner sozial-familiären Beziehung zwischen Vater und Kind ist kein zuverlässiger Indikator dafür, dass eine, den Aufenthaltsstatus der Beteiligten objektiv verbessernde, Vaterschaftsanerkennung gerade auf aufenthaltsrechtliche Vorteile zielt. Nach § 1600 Abs. 4 BGB besteht eine sozial-familiäre Beziehung, wenn der Vater zum maßgeblichen Zeitpunkt für das Kind tatsächliche Verantwortung trägt oder getragen hat, was in der Regel der Fall ist, wenn der Vater mit der Mutter des Kindes verheiratet ist oder mit dem Kind längere Zeit in häuslicher Gemeinschaft zusammengelebt hat. Die erste Alternative scheidet hier schon deshalb aus, weil die Eltern in Fällen der Vaterschaftsanerkennung in aller Regel nicht miteinander verheiratet sind. Die zweite Alternative fasst die sozial-familiäre Beziehung zu eng, als dass deren Fehlen bereits die aufenthaltsrechtliche Motivlage indizieren könnte (vgl. Löhning, FamRZ 2008, S. 1130 <1131>; Arendt-Rojahn, FPR 2007, S. 395 <397>; Grün, FuR 2007, S. 12 <13>; Helms, StAZ 2007, S. 69 <73>). Das Erfordernis einer häuslichen Gemeinschaft ist streng und geht deutlich über das Maß an sozialen Vater-Kind-Kontakten hinaus, das ansonsten zwischen nichtehelichen Kindern und ihren Vätern praktisch üblich ist. So kam eine im Gesetzgebungsverfahren zum Kindschaftsrechts-Reformgesetz von 1998 in Auftrag gegebene Untersuchung zur Lebenslage nichtehelicher Kinder zu dem Ergebnis, dass nur knapp ein Viertel aller unverheirateten Eltern in einer häuslichen Gemeinschaft lebten; demgegenüber lebten etwa drei Viertel aller Väter nichtehelicher Kinder nicht mit diesen im selben Haushalt (vgl. BTDrucks 13/4899, S. 50). Das Fehlen einer häuslichen Gemeinschaft ist damit kein zuverlässiger Indikator einer gerade aufenthaltsrechtlich motivierten Vaterschaftsanerkennung (vgl. Arendt-Rojahn, FPR 2007, S. 395 <397>).

Dabei wird nicht verkannt, dass in Fallkonstellationen, in denen keine häusliche Gemeinschaft zwischen Vater und Kind begründet wird, Vaterschaftsanerkennungen zu einem gewissen Anteil tatsächlich gerade auf aufenthaltsrechtliche Vorteile zielen werden. Gleichwohl eröffnet der generalisierende Schluss vom Fehlen häuslicher Gemeinschaft auf die aufenthaltsrechtliche Motivlage zu weitgehende Anfechtungsmöglichkeiten, die durch Verzicht auf die Vaterschaftsanerkennung zu vermeiden den Betroffenen nicht zuzumuten ist (s.u., cc)).

(3) Freilich könnte § 1600 Abs. 4 Satz 2 BGB als nicht abschließende Aufzählung von Beispielen verstanden werden. Dann wäre davon auszugehen, dass auch in anderen als den dort genannten Fällen der Ehe und der häuslichen Gemeinschaft eine tatsächliche Verantwortungsübernahme - und damit eine sozial-familiäre Beziehung im Sinne des § 1600 Abs. 3 BGB - vorliegen kann. Der Schutz der durch Anerkennung begründeten rechtlichen Vater-Kind-Beziehung vor behördlicher Anfechtung reichte dann weiter.

Dem Wortlaut ist nicht eindeutig zu entnehmen, ob die Regelvermutungen die denkbaren Fälle einer sozial-familiären Gemeinschaft abschließend bezeichnen oder lediglich als Beispiele gedacht sind. Ausweislich der Gesetzgebungsmaterialien sollte die Aufzählung nicht abschließend sein. Dort heißt es, neben dem gesetzlichen Regelfall der häuslichen Gemeinschaft könne der Vater tatsächliche Verantwortung auch übernehmen, indem er "typische Elternrechte und -pflichten" wahrnimmt, etwa regelmäßigen Umgang mit dem Kind, Betreuung und Erziehung des Kindes oder die Leistung von Unterhalt (vgl. BTDrucks 16/3291, S. 13). Darüber hinaus verweist die Begründung des Regierungsentwurfs in diesem Zusammenhang auf eine Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Zweiten Senats vom 8. Oktober 2005 - 2 BvR 1001/04 -, FamRZ 2006, S. 187 <188>), in der festgestellt wurde, eine verantwortungsvoll gelebte Eltern-Kind-Gemeinschaft lasse sich nicht allein quantitativ etwa nach Daten und Uhrzeiten des persönlichen Kontakts oder genauem Inhalt der einzelnen Betreuungshandlungen bestimmen. Die Entwicklung eines Kindes werde nicht nur durch quantifizierbare Betreuungsbeiträge der Eltern, sondern auch durch die geistige und emotionale Auseinandersetzung geprägt (vgl. BTDrucks 16/3291, S. 13 f.).

Auch im Fachschrifttum wird im Rahmen der Behördenanfechtung eine weite Auslegung des negativen Tatbestandsmerkmals der sozial-familiären Beziehung befürwortet, weil es allein darum gehe, die Missbrauchsfälle herauszufiltern (vgl. Wellenhofer, in: Münchener Kommentar zum BGB, Band 8, 6. Aufl. 2012, § 1600 Rn. 21; Löhning, FamRZ 2008, S. 1130 <1131>; Arendt-Rojahn, FPR 2007, S. 395 <397>). An einer sozial-familiären Beziehung fehle es nicht automatisch dann schon, wenn keine persönlichen Kontakte zwischen dem Anerkennenden und dem Kind bestünden. Ein Mangel an persönlichem Kontakt könne durchaus auf Umständen beruhen, auf die der Anerkennende keinen Einfluss habe, so etwa wenn tatsächliche Umstände (z.B. eine große räumliche Distanz zwischen Kind und Anerkennendem, Erkrankungen des Anerkennenden oder des Kindes oder die Verbüßung einer Strafhaft) das persönliche Zusammentreffen nicht möglich machten (vgl. Grün, FuR 2007, S. 12 f.; ders., FPR 2011, S. 382 <383 f.>).

(4) Die verfassungsrechtlichen Defizite der Norm lassen sich jedoch angesichts der Gesetzessystematik nicht durch Auslegung beheben.

Die sozial-familiäre Beziehung ist zugleich negatives Tatbestandsmerkmal der bereits im Jahr 2004 eingeführten Vaterschaftsanfechtung durch den biologischen Vater (§ 1600 Abs. 1 Nr. 2 BGB). Der Gesetzgeber hatte bei der Regelung der Anfechtung durch den biologischen Vater mit der Aufnahme dieses Negativmerkmals (§ 1600 Abs. 2 BGB) im Wesentlichen Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts zum Schutz der bestehenden rechtlichen Familie umgesetzt (vgl. BVerfGE 108, 82). Für die Behördenanfechtung wurde das Kriterium später in diesen anderen Zusammenhang schlicht übernommen (§ 1600 Abs. 3 BGB). Die sozial-familiäre Beziehung ist dabei für beide Anfechtungskonstellationen einheitlich in § 1600 Abs. 4 BGB definiert. Die Doppelfunktion des negativen Tatbestandsmerkmals der sozial-familiären Beziehung lässt es hier im Ergebnis nicht zu, dieses Tatbestandsmerkmal im Zusammenhang mit der Behördenanfechtung nach § 1600 Abs. 1 Nr. 5 BGB den Erfordernissen des Art. 16 Abs. 1 Satz 1 GG gemäß weit auszulegen, weil dasselbe Tatbestandsmerkmal im Rahmen der Anfechtung durch den mutmaßlichen biologischen Vater (§ 1600 Abs. 1 Nr. 2 BGB) aus verfassungsrechtlichen Gründen eng auszulegen ist.

Das negative Tatbestandsmerkmal der sozial-familiären Beziehung steht in den beiden Anfechtungskonstellationen in unterschiedlichem Kontext und hat bei der Anfechtung durch den biologischen Vater eine völlig andere Funktion als bei der Anfechtung durch die Behörde (vgl. van Els, FPR 2011, S. 380 <381>; Löhning, FamRZ 2008, S. 1130 <1131>; Grün, FuR 2007, S. 12 <13>; Arendt-Rojahn, FPR 2007, S. 395 <397>; Helms, StAZ 2007, S. 69 <72 f.>).

Bei der Anfechtung durch den biologischen Vater soll die bestehende Vaterschaft des rechtlichen Vaters durch die des biologischen Vaters ersetzt werden. Das Negativmerkmal der sozial-familiären Beziehung zum rechtlichen Vater dient im Interesse des Kindes dem Schutz der bestehenden sozialen Familie (vgl. BVerfGE 108, 82 <109 f.>). Der Schutzbedarf ist jedoch begrenzt, weil das Kind nicht vaterlos wird, sondern den biologischen Vater als rechtlichen Vater erhält, woran das Kind ein eigenes Interesse hat, das das Interesse an der Erhaltung der rechtlichen Eltern-Kind-Beziehung zum bisherigen Vater überwiegen kann. Um die Anfechtung nicht übermäßig zu erschweren, ist mit der sozial-familiären Beziehung ein negatives Tatbestandsmerkmal gewählt, das der Anfechtung durch den biologischen Vater Raum gewährt und diese nur dann scheitern lässt, wenn Kind und rechtlicher Vater tatsächlich gemeinsam ein soziales Familienleben führen, welches durch die rechtliche Neuordnung der Vaterschaft gestört würde. Bei der Behördenanfechtung hingegen soll eine rechtliche Vater-Kind-Zuordnung im öffentlichen Interesse aufgehoben werden, ohne dass für die Feststellung einer neuen, biologisch zutreffenden Vaterschaft Sorge getragen wäre. Die Anfechtung dient - anders als im Fall der Anfechtung durch den biologischen Vater - nicht dem Schutz der Grundrechte der Betroffenen, sondern der Durchsetzung staatsangehörigkeits- und aufenthaltsrechtlicher Steuerungsziele. Durch die Behördenanfechtung wird weder ein Vater in sein Recht gesetzt noch hat das Kind hierdurch Vorteile. Vielmehr verliert es neben der deutschen Staatsangehörigkeit ersatzlos einen rechtlich vollwertigen Elternteil.

Demgemäß kommt dem Negativmerkmal der sozial-familiären Beziehung bei der Behördenanfechtung eine andere Funktion zu als bei der Anfechtung durch den biologischen Vater. Während es bei der Anfechtung durch die Behörde vor allem dazu dient, eine gerade aufenthaltsrechtlich motivierte Vaterschaftsanerkennung zu identifizieren, geht es bei der Anfechtung durch den biologischen Vater nur darum, festzustellen, ob der Anfechtung eine verfassungsrechtlich schützenswerte, sozial gehaltvolle Beziehung zwischen dem Kind und dem rechtlichen Vater entgegensteht.

Verfassungsrechtlich unzulässig wäre es, das für beide Anfechtungskonstellationen relevante Tatbestandsmerkmal der sozial-familiären Beziehung, das in § 1600 Abs. 4 BGB eine einheitliche Definition erfahren hat, je nach Kontext unterschiedlich auszulegen, indem man es als Voraussetzung der Behördenanfechtung weit interpretierte, ihm aber bei der Anfechtung durch den biologischen Vater eine enge Bedeutung beilegte (kritisch Helms, StAZ 2007, S. 69<73>). Ein und dasselbe, durch eine Norm einheitlich definierte Tatbestandsmerkmal kann hier nicht, je nachdem, mit welcher Anfechtungsnorm es in Verbindung gebracht wird, einmal eng und einmal weit interpretiert werden. Angesichts der erheblichen Grundrechtseingriffe, die mit der Vaterschaftsanfechtung in beiden Fällen verbunden sind, wäre dies unter rechtsstaatlichen Gesichtspunkten der Normverständlichkeit nicht zu akzeptieren.

cc) Es ist den Betroffenen auch nicht deshalb zuzumuten, bereits im Fall des Fehlens einer sozial-familiären Beziehung im engeren Sinne auf die Vaterschaftsanerkennung zu verzichten, weil sich das behördliche Anfechtungsrecht mangels äußerer Unterscheidbarkeit gerade aufenthaltsrechtlich motivierter Vaterschaftsanerkennungen von anderen Vaterschaftsanerkennungen nur auf diese Weise durchsetzen ließe und das Interesse an der Vaterschaftsanerkennung hinter dem Anfechtungsinteresse zurücktreten müsste. Es ist nicht ausgeschlossen, treffgenauere Kriterien als das Negativmerkmal der sozial-familiären Beziehung zu verwenden (s.o., bb)(1)). Selbst wenn diese nicht alle Fälle aufenthaltsrechtlich motivierter Vaterschaftsanerkennung vollständig erfassen sollten, wäre das hinnehmbar, zumal eine besondere Dringlichkeit, aufenthaltsrechtlich motivierte Vaterschaftsanerkennungen zu bekämpfen, nicht erkennbar geworden ist.

So konnte die für den Zeitraum vom 1. April 2003 bis 31. März 2004 erhobene Zahl von 1.694 Aufenthaltstiteln, die an unverheiratete ausländische Mütter eines deutschen Kindes erteilt wurden, die im Zeitpunkt der Vaterschaftsanerkennung ausreisepflichtig waren, nach eigener Einschätzung der Bundesregierung "nicht belegen, in wie vielen Fällen es sich tatsächlich um missbräuchliche Vaterschaftsanerkennungen handelt" (BTDrucks 16/3291, S. 11). Es ist wahrscheinlich, dass ein ganz erheblicher Anteil der Fälle keine Anfechtungsfälle waren, denn in die Erhebung waren insbesondere auch die Fälle einbezogen, in denen die biologische Vaterschaft oder aber wenigstens eine sozial-familiäre Beziehung zwischen Vater und Kind bestand, mithin reguläre Vaterschaftsanerkennungen, auf die die Behördenanfechtung nicht zielt und die sie auch nicht erfasst.

Dass sich die Vaterschaftsanerkennung praktisch nicht zum extensiv genutzten Instrument der Aufenthaltssicherung unter Umgehung aufenthaltsrechtlicher Voraussetzungen entwickelt hat, dürfte nicht zuletzt darauf beruhen, dass die anerkennenden Väter ein erhebliches Risiko eingehen, dauerhaft unterhaltsrechtlich belangt zu werden. Die Vaterschaftsanerkennung führt zur rechtlich vollgültigen Vaterschaft. Mit ihr ist auch und gerade im Fall fehlender häuslicher Gemeinschaft eine unter Umständen lang währende Pflicht zur Zahlung von Kindesunterhalt verbunden, die gegebenenfalls staatlich durchsetzbar ist. Mittellosigkeit schützt den Vater allenfalls begrenzt vor dieser Zahlungspflicht. Der Vater eines minderjährigen Kindes ist gemäß § 1601, § 1603 Abs. 2 Satz 1 BGB gesteigert unterhaltspflichtig und deshalb verpflichtet, alle Anstrengungen zu unternehmen, um Unterhalt zahlen zu können. Dies zwingt den Unterhaltspflichtigen zur Übernahme jeder ihm zumutbaren Arbeit, wobei zur Sicherung des Unterhalts minderjähriger Kinder auch Aushilfs- und Gelegenheitsarbeiten zumutbar sind und ein Orts- und Berufswechsel verlangt werden kann. Unterlässt es der Unterhaltsverpflichtete, einer ihm möglichen und zumutbaren Erwerbstätigkeit nachzugehen, werden ihm auch fiktiv erzielbare Einkünfte zugerechnet (vgl. BGH, Urteil vom 3. Dezember 2008 - XII ZR 182/06 -, juris, Rn. 20 ff.; stRspr).

Im Übrigen stehen dem Staat auch jenseits des familiengerichtlichen Unterhaltsverfahrens des unterhaltsberechtigten Kindes Mittel zur Verfügung, die Unterhaltspflichten durchzusetzen und so indirekt Druck gegen eine Praxis aufenthaltsrechtlich motivierter Gefälligkeitsanerkennungen zu entfalten. Die Verletzung der Unterhaltspflicht ist nach § 170 StGB strafbewehrt. Zudem haben die Sozialbehörden im Fall der Inanspruchnahme von Sozialleistungen durch das Kind Mittel an der Hand, die unterhaltsrechtlichen Folgen einer Vaterschaftsanerkennung spürbar werden zu lassen, indem sie die auf sie übergehenden Unterhaltsforderungen gegenüber dem Anerkennenden durchsetzen.

4. Die zu überprüfenden Normen verstoßen darüber hinaus gegen Art. 16 Abs. 1 Satz 2 GG. Sie genügen nicht den verfassungsrechtlichen Anforderungen, die Art. 16 Abs. 1 Satz 2 GG an einen sonstigen Verlust der Staatsangehörigkeit stellt, weil sie keine Möglichkeit bieten, zu berücksichtigen, ob das Kind staatenlos wird (a), weil es an einer ausdrücklichen gesetzlichen Regelung des Staatsangehörigkeitsverlusts fehlt (b) und weil keine angemessene Fristen- und Altersregelung getroffen wurde, die verhindern könnte, dass auch ältere Kinder, die die deutsche Staatsangehörigkeit über einen längeren Zeitraum besessen haben, diese noch verlieren (c).

a) § 1600 Abs. 1 Nr. 5 BGB ist insofern verfassungswidrig, als dem über die Anfechtung entscheidenden Gericht weder aufgegeben noch ermöglicht ist, Rücksicht darauf zu nehmen, ob das betroffene Kind infolge der Behördenanfechtung staatenlos wird. Nach Art. 16 Abs. 1 Satz 2 GG darf der Verlust der Staatsangehörigkeit gegen den Willen der Betroffenen nur dann eintreten, wenn diese dadurch nicht staatenlos werden. Weil der Verlust der Staatsangehörigkeit im Fall der Behördenanfechtung in aller Regel gegen den Willen des betroffenen Kindes eintritt, hätte der Gesetzgeber eine Vorkehrung für den Fall der Staatenlosigkeit treffen müssen. Für eine verfassungskonforme Auslegung bietet der Wortlaut keinen Anknüpfungspunkt.

aa) Es ist nicht auszuschließen, dass Kinder infolge der Behördenanfechtung staatenlos werden. Welche Auswirkungen der Wegfall der deutschen Staatsangehörigkeit für die weitere Staatsangehörigkeit des Kindes hat, bestimmt sich nach ausländischem Staatsangehörigkeitsrecht. Das deutsche Recht kann Erwerb, Fortbestand oder Wiederaufleben der mütterlich vermittelten ausländischen Staatsangehörigkeit nicht steuern.

bb) Eine Rechtfertigung der Inkaufnahme von Staatenlosigkeit kommt nicht in Betracht. Der Wortlaut des Art. 16 Abs. 1 Satz 2 GG sieht abgesehen vom Willenskriterium keine weitere Einschränkung des Verbots der Inkaufnahme von Staatenlosigkeit vor; das Staatenlosigkeitsverbot ist strikt formuliert.

Zwar wurde eine Inkaufnahme der Staatenlosigkeit im Fall der Rücknahme einer durch bewusst falsche Angaben erwirkten rechtswidrigen Einbürgerung für verfassungsrechtlich zulässig gehalten (vgl. BVerfGE 116, 24 <45 ff.>). Wegen des strikt formulierten Verbots des Art. 16 Abs. 1 Satz 2 GG ist jedoch bei einer Weiterung der für den Rücknahmefall angestellten Rechtfertigungsüberlegungen auf andere Konstellationen äußerste Zurückhaltung geboten. In der hier zu beurteilenden Konstellation greifen die zur Rücknahme einer durch Täuschung erschlichenen Einbürgerung angestellten Erwägungen jedenfalls nicht. Dort stand im Zentrum, dass sich die Betroffenen über die Rechtsordnung hinweggesetzt und durch willentliche Täuschung eine rechtswidrige Einbürgerung erreicht haben. Im Fall der Behördenanfechtung liegen die Dinge anders.

Durch die Vaterschaftsanerkennung haben sich die Eltern weder über die Rechtsordnung hinweggesetzt, noch haben sie irgendjemanden über irgendetwas getäuscht, noch haben sie eine rechtswidrige Entscheidung herbeigeführt. Wegen der geringen Voraussetzungen, die das deutsche Abstammungsrecht an eine Vaterschaftsanerkennung stellt, welche insbesondere keine biologische Vaterschaft erfordert, gibt es nichts, worüber die Eltern täuschen könnten. Von einer rechtlichen Missbilligung des Staatsangehörigkeitserwerbs durch Vaterschaftsanerkennung kann ohnehin allenfalls bei Vaterschaftsanerkennungen die Rede sein, die nach Inkrafttreten von § 1600 Abs. 1 Nr. 5 BGB erfolgten. Auch dann ist die Bemakelung der durch Vaterschaftsanerkennung erlangten Staatsangehörigkeit jedoch mit einer durch rechtswidriges Verhalten oder Täuschung erschlichenen Einbürgerung nicht vergleichbar und rechtfertigt nicht die Überwindung des Verbots der Herbeiführung von Staatenlosigkeit. In dieser Konstellation setzte sich die deutsche Rechtsordnung durch eine Inkaufnahme der Staatenlosigkeit auch in Widerspruch zu völkerrechtlichen Bestimmungen zur Staatenlosigkeit (Art. 8 Abs. 1 und 2 der Konvention zur Verminderung der Staatenlosigkeit vom 30. August 1961, BGBl II 1977, S. 598, United Nations, Treaty Series, vol. 989, p. 175; Art. 7 Abs. 3 des Europäischen Übereinkommens über Staatsangehörigkeit vom 6. November 1997, BGBl II 2004, S. 579; BGBl II 2006, S. 1351,United Nations, Treaty Series, vol. 2135, p. 215).

Vor allem aber treten hier der Verlust der Staatsangehörigkeit und damit gegebenenfalls die Staatenlosigkeit beim Kind ein, das selbst an der Erlangung der Staatsangehörigkeit nicht aktiv beteiligt war. Anders als bei der Abgrenzung von Entziehung und Verlust der Staatsangehörigkeit (s.o., 3.b)bb)) ist es angesichts des klaren Verbots der Inkaufnahme von Staatenlosigkeit hier nicht möglich, dem Kind ein Verhalten der Eltern zuzurechnen.

b) Darüber hinaus liegt ein Verstoß gegen den Grundsatz des Gesetzesvorbehalts vor. Art. 16 Abs. 1 Satz 2 GG verlangt zur Legitimierung eines unfreiwilligen Verlusts der Staatsangehörigkeit eine gesetzliche Grundlage (vgl. BVerfGE 116, 24 <52 ff.>). Dabei gebietet Art. 16 Abs. 1 Satz 2 GG, den Verlust der Staatsangehörigkeit so bestimmt zu regeln, dass die für den Einzelnen und für die Gesellschaft gleichermaßen bedeutsame Funktion der Staatsangehörigkeit als verlässliche Grundlage gleichberechtigter Zugehörigkeit nicht beeinträchtigt wird (vgl. BVerfGE 116, 24 <61>). Dem genügen die Regelungen über die Behördenanfechtung nicht, weil der Umstand, dass die Staatsangehörigkeit infolge der Feststellung des Nichtbestehens der Vaterschaft wegfällt, nicht ausdrücklich gesetzlich geregelt ist. Damit liegt zugleich ein Verstoß gegen das Zitiergebot vor (Art. 19 Abs. 1 Satz 2 GG).

Die familienrechtlichen Vorschriften zur Behördenanfechtung zielen zwar ersichtlich darauf, die durch Vaterschaftsanerkennung erworbene deutsche Staatsangehörigkeit des Kindes zu Fall zu bringen, um so die nicht gewollten aufenthaltsrechtlichen Folgen der Vaterschaftsanerkennung zu beseitigen. Jedoch regeln sie die Auswirkungen auf die Staatsangehörigkeit des Kindes nicht ausdrücklich. Auch im Staatsangehörigkeitsrecht findet sich keine gesetzliche Regelung, die den Verlust der Staatsangehörigkeit infolge der die Vaterschaft beendenden Behördenanfechtung anordnet. In der Aufzählung der Verlustgründe (§ 17 Abs. 1 StAG) ist diese Verlustform nicht enthalten. Der Wegfall ergibt sich vielmehr aus der Anwendung zweier ungeschriebener Rechtsregeln, an die § 1600 Abs. 1 Nr. 5 BGB unausgesprochen anknüpft. Zugrunde liegen erstens die Annahme der Rückwirkung der erfolgreichen Vaterschaftsanfechtung auf den Zeitpunkt der Geburt und zweitens die Annahme, dass das Staatsangehörigkeitsrecht in vollem Umfang den familienrechtlichen Abstammungsvorschriften folgt, so dass die staatsangehörigkeitsrechtlichen Erwerbsvoraussetzungen einheitlich mit der Vaterschaft rückwirkend entfallen (s.o., A.III.2.). Der Gesetzgeber hat dies vorausgesetzt, jedoch nicht klar erkennbar geregelt.

Zwar hat die staatsangehörigkeitsrechtliche Folge der behördlichen Vaterschaftsanfechtung im Februar 2009 mittelbar Niederschlag im Gesetz gefunden, indem der Gesetzgeber in § 17 Abs. 2 und 3 StAG für den Staatsangehörigkeitsverlust drittbetroffener Kinder eine Altersgrenze festgesetzt und dabei die Behördenanfechtung ausdrücklich von der Geltung dieser Altersgrenze ausgenommen hat. Diese Bestimmung impliziert, dass die Behördenanfechtung zum Verlust der Staatsangehörigkeit führt. Den strengen Anforderungen, die der Gesetzesvorbehalt an die Regelung der Staatsangehörigkeit stellt, genügt diese nur mittelbare Regelung jedoch nicht.

c) Die Regelung verstößt gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Sie verfolgt zwar einen legitimen Zweck, genügt jedoch nicht den Anforderungen an die Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne. Die Regelung zielt legitimer Weise auf die Effektivierung der gesetzlichen Voraussetzungen des Aufenthaltsrechts, deren zielgerichtete Umgehung im Wege einer Vaterschaftsanerkennung verhindert werden soll (s.o.,3.d)aa)(3)(a)). Angesichts des Gewichts des Staatsangehörigkeitsverlusts (aa), das mit Alter und Dauer der Inhaberschaft der deutschen Staatsangehörigkeit steigt (bb), und verbleibender Zweifel an der Dringlichkeit des mit der Behördenanfechtung verfolgten Ziels (cc) ist die konkrete Ausgestaltung der Behördenanfechtung jedoch unverhältnismäßig im engeren Sinne, weil es an einer angemessenen Fristen- und Altersregelung fehlt (dd). Das gilt auch für Fälle, in denen die Vaterschaftsanerkennung tatsächlich zur Umgehung gesetzlicher Voraussetzungen des Aufenthaltsrechts erfolgte. Sofern die Anfechtung Vaterschaftsanerkennungen erfasst, die nicht gerade zum Zweck der Umgehung des Aufenthaltsrechts erfolgten, sind sie ohnehin verfassungswidrig, weil sie gegen Art. 16 Abs. 1 Satz 1 GG verstoßen (s.o., 3.d)).

aa) Die staatliche Herbeiführung des Staatsangehörigkeitsverlusts ist aus Sicht des betroffenen Kindes ein gravierender Grundrechtseingriff. Die deutsche Staatsangehörigkeit ermöglicht dem Kind den weiteren Verbleib in Deutschland und die gleichberechtigte Teilhabe an Gütern und Rechten und damit die volle Teilnahme am gesellschaftlichen Leben der Bundesrepublik. Mit dem Wegfall der Staatsangehörigkeit entschwinden Lebenschancen, auf die sich das Kind je nach Alter eingerichtet hat (vgl. Becker, NVwZ 2006, S. 304 <306> m.w.N.). Dabei fällt auch ins Gewicht, dass Kinder von der Behördenanfechtung als Außenstehende betroffen sind, die an dem bemakelten Staatsangehörigkeitserwerb nicht beteiligt waren und darum mit der Vaterschaftsanfechtung die Folgen des Handelns ihrer Eltern tragen müssen.

bb) Die Belastungswirkung des mit dem Staatsangehörigkeitsverlust durch Behördenanfechtung verbundenen Grundrechtseingriffs nimmt mit dem Alter des betroffenen Kindes und mit der Zeitspanne zu, während der das Kind die deutsche Staatsangehörigkeit innehatte. Mit dem altersgemäß steigenden Bewusstsein seiner Staatsangehörigkeit wächst das Vertrauen des Kindes auf den Bestand der Staatsangehörigkeit und der mit der deutschen Staatsangehörigkeit verbundenen faktischen und rechtlichen Folgen. Neben dem Alter erhöht auch die Dauer der Inhaberschaft der deutschen Staatsangehörigkeit die Belastungswirkung ihres Entfallens. Je länger sich ein Kind auf ein Leben in Deutschland eingerichtet und sich, insbesondere durch Teilhabe am deutschen Bildungssystem, in die deutsche Gesellschaft integriert hat, umso gravierender ist der mit dem Staatsangehörigkeitsverlust verbundene Grundrechtseingriff (vgl. Becker, NVwZ 2006, S. 304 <306>).

cc) Auf der anderen Seite ist ungeachtet der legitimen Zielsetzung der Behördenanfechtung eine konkrete Dringlichkeit, in Umgehungsabsicht erfolgte Vaterschaftsanerkennungen zu bekämpfen, nicht erkennbar (s.o., 3.d)cc)).

dd) Wegen der erheblichen Belastungswirkung des Staatsangehörigkeitsverlusts, die mit dem Alter des Kindes und mit der Dauer der Staatsangehörigkeit steigt, sind dem Staatsangehörigkeitsverlust jenseits des relativ frühen Kindesalters zeitliche Grenzen zu setzen. Dass damit nicht jede zu Umgehungszwecken erfolgte Vaterschaftsanerkennung im Wege der Behördenanfechtung rückgängig gemacht werden kann, ist auch angesichts der Zweifel an deren Dringlichkeit hinnehmbar.

(1) Dem Vertrauen von Kindern in den Bestand der deutschen Staatsangehörigkeit ist durch spezifische Regelungen Rechnung zu tragen, die die Möglichkeit des Staatsangehörigkeitsverlusts einschränken (vgl. BVerfGE 116, 24 <60>). Dementsprechend hat der Gesetzgeber Altersgrenzen für den Verlust der Staatsangehörigkeit bei Kindern geschaffen. Nach der Regelung in § 17 Abs. 2 und 3 Satz 1 StAG berühren Entscheidungen nach anderen Gesetzen, die den rückwirkenden Verlust der deutschen Staatsangehörigkeit Dritter zur Folge hätten, nicht die deutsche Staatsangehörigkeit von Kindern, die mindestens fünf Jahre alt sind. Exemplarisch nennt § 17 Abs. 3 StAG die Rücknahme der Einbürgerung oder einer Niederlassungserlaubnis der Eltern sowie die Feststellung des Nichtbestehens der Vaterschaft. Zur Begründung führte die Bundesregierung im Gesetzgebungsverfahren aus, sie wolle Kinder, die am nachträglichen Wegfall der Erwerbsvoraussetzungen für ihre Staatsangehörigkeit nicht beteiligt sind, gegen einen automatischen Verlust der deutschen Staatsangehörigkeit schützen. Man gehe aber davon aus, dass ein Kind bis zum Alter von fünf Jahren noch kein eigenes Bewusstsein von seiner Staatsangehörigkeit und kein eigenes Vertrauen auf deren Bestand habe (vgl. BTDrucks 16/10528, S. 6 f.).

(2) Die damit geschaffene absolute Altersgrenze von fünf Jahren gilt jedoch nach § 17 Abs. 3 Satz 2 StAG nicht für den Wegfall der Staatsangehörigkeit nach einer Behördenanfechtung. Der Gesetzgeber verweist zur Begründung des Verzichts auf ein Alterskriterium bei der Behördenanfechtung auf den seiner Ansicht nach ausreichenden Schutz dieser Kinder durch die in § 1600b Abs. 1a Satz 3 BGB enthaltene Anfechtungsfrist von fünf Jahren nach Wirksamkeit der Vaterschaftsanerkennung oder Einreise des Kindes in das Bundesgebiet (vgl. BTDrucks 16/10528, S. 7).

Die Staatsangehörigkeit kann jedoch durch Behördenanfechtung auch bei einem älteren Kind verloren gehen, das die deutsche Staatsangehörigkeit über einen langen Zeitraum innehatte. Zwar schließt § 1600b Abs. 1a BGB den Staatsangehörigkeitsverlust bei älteren Kindern in den Fällen aus, in denen eine Vaterschaftsanerkennung in zeitlicher Nähe zur Geburt des Kindes erfolgte. Die Behördenanfechtung trifft gleichwohl auch ältere Kinder. Zum einen ist die Behördenanfechtung auch in Fällen möglich, in denen die Vaterschaftsanerkennung in vorgerücktem Kindesalter erfolgte. Zum anderen wird durch die Ausschlussfrist des § 1600b Abs. 1a Satz 3, 2. Alt. BGB die Behördenanfechtung auch solcher Vaterschaftsanerkennungen ermöglicht, die bereits vor Jahren wirksam wurden, sofern das Kind erst deutlich später in die Bundesrepublik einreist. Aufgrund der langen Anfechtungsfrist von fünf Jahren trifft die Behördenanfechtung zudem auch (ältere) Kinder, die bereits seit vielen Jahren die deutsche Staatsangehörigkeit innehatten und demgemäß als Deutsche gelebt haben. Es kommt hinzu, dass die Fünfjahresfrist auf die Anfechtung bezogen ist und nicht auf die Rechtskraft des das Nichtbestehen der Vaterschaft feststellenden Urteils, die nochmals Jahre später eintreten kann.

(3) Soweit die Behördenanfechtung wegen der altersunabhängigen Fünfjahresfrist ältere Kinder trifft, deren Staatsangehörigkeitserwerb möglicherweise schon viele Jahre zurückliegt, so dass sie bereits ein Bewusstsein für ihre Staatsangehörigkeit und die damit verbundenen Folgen entwickelt haben und in für die Entfaltung ihrer Persönlichkeit entscheidenden Jahren davon ausgingen, deutsche Staatsangehörige zu sein, ist die Regelung übermäßig hart, zumal die betroffenen Kinder zur Bemakelung ihres Staatsangehörigkeitserwerbs nicht selbst beigetragen haben. Nach der Einschätzung und Wertung des Gesetzgebers setzt das Bewusstsein für die eigene Staatsangehörigkeit bei Kindern ein, die älter sind als fünf Jahre. Verfassungsrechtlich ist auch für die Behördenanfechtung für Kinder, die älter als fünf Jahre sind, eine deutliche Verkürzung der Anfechtungsfrist geboten.

II.

Die Regelungen über die Behördenanfechtung verstoßen gegen das durch Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG geschützte Elternrecht.

1. Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG schützt als Grundlage und Kern des Elternrechts auch den Bestand der Elternschaft. Die Behördenanfechtung betrifft das Bestandsinteresse des Vaters wie auch das ebenfalls geschützte (vgl. BVerfGE 38, 241 <252>) Interesse der Mutter am Fortbestand einer zuvor willentlich begründeten gemeinsamen Elternschaft.

Eine verfassungsrechtlich geschützte Elternschaft besteht auch dann, wenn die Vaterschaft durch Anerkennung nach § 1592 Nr. 2 BGB begründet wurde und der Anerkennende - wie in § 1600 Abs. 3 BGB vorausgesetzt - weder der biologische Vater des Kindes ist noch eine sozial-familiäre Beziehung zum Kind begründet hat. Die durch Vaterschaftsanerkennung nach § 1592 Nr. 2 BGB erlangte Vaterstellung macht den anerkennenden Mann unabhängig von den biologischen Abstammungsverhältnissen zugleich zum Träger des verfassungsrechtlichen Elternrechts des Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG, ohne dass es auf die Begründung einer sozial-familiären Beziehung ankäme. Freilich hängt die Intensität des durch Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG garantierten Schutzes davon ab, ob die rechtliche Vaterschaft auch sozial gelebt wird.

2. Die Behördenanfechtung beendet die rechtliche Vaterschaft rückwirkend gegen den Willen der Familienmitglieder (s.o., A.III.2.) und greift so in das Bestandsinteresse beider Eltern ein.

3. Der Eingriff ist nicht zu rechtfertigen, weil er unverhältnismäßig ist.

a) Das Elterngrundrecht enthält keinen allgemeinen Gesetzesvorbehalt. Eine Beschränkung des Elterngrundrechts kann indessen aufgrund verfassungsimmanenter Schranken erfolgen. Die Behördenanfechtung dient der Durchsetzung aufenthaltsrechtlicher Steuerungszwecke und verfolgt damit ein legitimes Ziel (s.o., I.3.d)aa)(3)(a)), das eine verfassungsimmanente Schranke des Elterngrundrechts bildet. Zwar erteilt das Grundgesetz dem Gesetzgeber nicht ausdrücklich den Auftrag, den Zuzug ausländischer Staatsangehöriger zu regeln. Die Eröffnung beziehungsweise Verwehrung von Zuzugsmöglichkeiten berührt das Gemeinwesen jedoch im Kern und bedarf darum rechtlicher Steuerung.

b) Zielte die Vaterschaftsanerkennung gerade auf aufenthaltsrechtliche Vorteile, ist die Schutzwürdigkeit der Elternposition gering. Der Eingriff durch eine behördliche Anfechtung ist insoweit angesichts ihrer legitimen Zwecksetzung verhältnismäßig. Soweit die Behördenanfechtung hingegen nach den zu breit formulierten Voraussetzungen des § 1600 Abs. 1 Nr. 5 BGB Vaterschaften erfasst, die nicht zur Umgehung gesetzlicher Voraussetzungen des Aufenthaltsrechts anerkannt wurden (s.o., I.3.d)bb)), ist sie nicht vom Gesetzeszweck getragen und ist darum im Hinblick auf das Elterngrundrecht unverhältnismäßig.

III.

Die überprüften Regelungen verstoßen gegen das durch Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG geschützte Recht des Kindes auf Gewährleistung elterlicher Pflege und Erziehung.

1. Kinder, denen ein eigenes Recht auf freie Entfaltung ihrer Persönlichkeit zukommt (Art. 2 Abs. 1 GG), bedürfen des Schutzes und der Hilfe, um sich zu eigenverantwortlichen Persönlichkeiten innerhalb der sozialen Gemeinschaft entwickeln zu können. Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG verleiht dem Kind darum ein Recht auf staatliche Gewährleistung elterlicher Pflege und Erziehung (vgl. BVerfG, Urteil des Ersten Senats vom 19. Februar 2013 - 1 BvL 1/11 und 1 BvR 31 BvR 3247/09 -, juris, Rn. 41 ff.) und schützt Kinder zugleich dagegen, durch staatliche Maßnahmen von der spezifisch elterlichen Hinwendung abgeschnitten zu werden.

2. Ist die behördliche Anfechtungsklage erfolgreich, entfällt rückwirkend auf den Tag der Geburt des Kindes die bisherige Vaterschaftszuordnung. Dem Kind wird mit der erfolgreichen Vaterschaftsanfechtungsklage durch eine staatliche Behörde der rechtliche Vater genommen. Dies greift in das Recht des Kindes auf Gewährleistung elterlicher Pflege und Erziehung ein.

3. Der Eingriff in das Recht des Kindes ist unverhältnismäßig, sofern die Behördenanfechtung Vaterschaftsanerkennungen betrifft, die nicht zur Umgehung des Aufenthaltsrechts erfolgt sind (s.o., I.3.d)bb)). Wurde die Vaterschaftsanerkennung hingegen allein zu aufenthaltsrechtlichen Zwecken vorgenommen, ist der soziale Gehalt der Vaterschaft für das Kind typischerweise nicht hoch. Dass der Gesetzgeber demgegenüber dem Interesse an der Durchsetzung aufenthaltsrechtlicher Zielsetzungen den Vorrang gegeben hat, ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden.

IV.

Ein - nur in Teilen durch verfassungskonforme Auslegung zu vermeidender - Verstoß gegen das allgemeine Familiengrundrecht aus Art. 6 Abs. 1 GG liegt vor, weil die Regelung ein tatsächlich bestehendes Familienleben im Rahmen des Anfechtungsverfahrens nach § 1600 Abs. 1 Nr. 5 BGB unnötig mit behördlichen und gerichtlichen Ausforschungen belastet.

1. Belastungen resultieren aus der Abstammungsklärung. Die erfolgreiche Behördenanfechtung setzt wie alle anderen Formen der Vaterschaftsanfechtung voraus, dass der Mann, der die Vaterschaft anerkannt hat, nicht der biologische Vater des Kindes ist. Daher muss die Abstammung des Kindes im Rahmen des Anfechtungsverfahrens geklärt werden. Aus dem Gesetz ergibt sich nicht, dass diese Abstammungsklärung erst dann erfolgen dürfte, wenn sichergestellt ist, dass die sonstigen Anfechtungsvoraussetzungen vorliegen. Eltern und Kinder könnten sich der Abstammungsklärung folglich auch dann unterziehen müssen, wenn die Behördenanfechtung schließlich an den sonstigen Voraussetzungen scheitert. Obwohl die Behördenanfechtung dann im Ergebnis wegen des Bestehens einer sozial-familiären Beziehung erfolglos bleibt, greift bereits die Abstammungsklärung an sich in das Recht des Kindes und der Eltern aus Art. 6 Abs. 1 GG ein. Denn falls eine sozial-familiäre Beziehung zum Vater besteht, belastet die Durchführung des familiengerichtlichen Anfechtungsverfahrens, in dem die gesamte familiäre Situation einer staatlichen Prüfung unterzogen und die biologische Vaterschaft in Frage gestellt wird, die soziale Beziehung zwischen den Betroffenen. Die Belastung ist besonders groß, wenn sich bei der Abstammungsklärung herausstellt, dass der rechtliche Vater trotz sozial-familiärer Beziehung nicht biologischer Vater des Kindes ist (vgl. Bericht der Beauftragten der Bundesregierung für Migration, Flüchtlinge und Integration über die Lage der Ausländerinnen und Ausländer in Deutschland, August 2005, S. 378).

Insoweit stehen die vorgelegten Regelungen einer verfassungskonformen Anwendung jedoch nicht entgegen. Der Gesetzgeber hat nicht geregelt, in welcher Reihenfolge das Vorliegen der Anfechtungsvoraussetzungen zu klären ist. Wegen der familiären Auswirkungen der Abstammungsklärung kann es zur Vermeidung unnötiger Eingriffe in das Familiengrundrecht geboten sein, die Abstammungsklärung erst dann herbeizuführen, wenn das Gericht zur Überzeugung gelangt ist, dass die sonstigen Anfechtungsvoraussetzungen vorliegen. Ist hingegen absehbar, dass die Klärung der sonstigen Anfechtungsvoraussetzungen für die Betroffenen - etwa wegen der Breitenwirkung der dafür erforderlichen Ermittlungen - ungleich belastender ist, kann es umgekehrt geboten sein, zuerst die Abstammungsklärung vorzunehmen. Die Regelungen zur Behördenanfechtung lassen die Berücksichtigung dieser verfassungsrechtlichen Gesichtspunkte zu.

2. Indessen setzt die Beeinträchtigung des Familienlebens durch die mit einem Anfechtungsverfahren verbundene Ausforschung nicht erst mit der gerichtlichen Abstammungsklärung ein. Vielmehr belasten schon die vorausgehenden behördlichen Ermittlungen die sozialen Beziehungen der Familie, weil sie die Beteiligten bereits mit dem Verdacht des fehlenden biologischen Abstammungsverhältnisses zwischen Vater und Kind und mit der Gefahr einer Auflösung der rechtlichen Vater-Kind-Beziehung konfrontieren und weil sie unter Umständen Details des Familienlebens ausleuchten und damit dessen unbeschwerte Fortführung hemmen. Die behördlichen Ermittlungen nehmen den Beteiligten Gewissheit und Vertrauen in ihre familiären Beziehungen, indem sie deren tatsächliche und rechtliche Grundlagen in Frage stellen. Dies kann selbst dann der Fall sein, wenn zwischen Vater und Kind keine sozial-familiäre Beziehung besteht, denn die behördliche Infragestellung der Vaterschaft belastet auch die familiäre Beziehung zwischen Mutter und Kind.

Die Belastungen sind verfassungsrechtlich gerechtfertigt, sofern die Maßnahmen der Anfechtung einer gerade aufenthaltsrechtlich motivierten Vaterschaftsanerkennung dienen. Grundsätzlich ist auch hinzunehmen, dass in die behördlichen Ermittlungen Familien einbezogen werden, bei denen die behördlichen Aufklärungen am Ende ergeben, dass die Voraussetzungen für eine Vaterschaftsanfechtung nicht vorliegen. Eben dies kann sich unter Umständen erst durch behördliche Nachforschung erweisen.

Verfassungsrechtlich nicht hinzunehmen ist jedoch, dass die in § 1600 Abs. 4 BGB unnötig weit gefassten Anfechtungsvoraussetzungen nicht verheiratete, ausländische oder binationale Elternpaare, die keinen gemeinsamen Wohnsitz haben, generell dem Verdacht aussetzen, die Vaterschaftsanerkennung allein aus aufenthaltsrechtlichen Gründen vorgenommen zu haben und deren Familienleben damit ohne Weiteres mit behördlichen Nachforschungen belasten (vgl. Bericht der Beauftragten der Bundesregierung für Migration, Flüchtlinge und Integration über die Lage der Ausländerinnen und Ausländer in Deutschland, August 2005, S. 378). Auch wegen Art. 6 Abs. 1 GG wäre insoweit eine präzisere Fassung der Anfechtungsvoraussetzungen verfassungsrechtlich geboten.

V.

Die Regelungen verstoßen nicht gegen Art. 6 Abs. 5 GG.

Art. 6 Abs. 5 GG setzt als Konkretisierung des allgemeinen Gleichheitssatzes und als Schutznorm zugunsten nichtehelicher Kinder der gesetzgeberischen Gestaltungsfreiheit Grenzen (vgl. BVerfGE 84, 168 <184 f.>). Auch eine mittelbare Schlechterstellung nichtehelicher Kinder im Verhältnis zu ehelichen Kindern ist durch Art. 6 Abs. 5 GG verboten (vgl. BVerfGE 118, 45 <62> m.w.N.). Eine ungleiche Behandlung nichtehelicher Kinder, die sich als Benachteiligung gegenüber ehelichen Kindern auswirkt, bedarf stets einer überzeugenden Begründung (vgl. BVerfGE 84, 168 <185>).

Die Behördenanfechtung kann nur bei nichtehelichen Kindern zur Anwendung kommen und benachteiligt diese daher mittelbar (1.). Dies lässt sich jedoch rechtfertigen (2.).

1. Die Regelungen über die Behördenanfechtung bewirken mittelbar eine Benachteiligung nichtehelicher Kinder. Der Gesetzgeber hat die rechtliche Vaterschaft kraft Anerkennung (§ 1592 Nr. 2 BGB), nicht aber die rechtliche Vaterschaft kraft Ehe (§ 1592 Nr. 1 BGB) behördlicher Anfechtung unterworfen, obwohl auch im Fall der auf Ehe beruhenden Vaterschaft eine lediglich rechtliche Vaterschaft ohne biologische Abstammungsbeziehung vorliegen kann, die unter Umständen - ähnlich wie die Vaterschaftsanerkennung - einen besseren Aufenthaltsstatus vermittelt. Die Behördenanfechtung im Fall der Vaterschaftsanerkennung knüpft zwar nicht an das Merkmal der Nichtehelichkeit des Kindes an. Praktisch trifft sie jedoch gerade die nichtehelichen Kinder und führt so zu einer (mittelbaren) Ungleichbehandlung nichtehelicher Kinder rechtlicher Väter gegenüber ehelichen Kindern von rechtlichen Vätern. Zwar sieht das Gesetz in § 1314 Abs. 2 Nr. 5, § 1316 Abs. 1 Nr. 1 BGB auch die Möglichkeit eines behördlichen Antrags auf Aufhebung einer zu Aufenthaltszwecken geschlossenen Ehe vor. Die Aufhebung der Ehe führt jedoch nicht zur Beendigung der Vaterschaft eines in der Ehe geborenen Kindes, obwohl das Kind auch hier - wie im Fall der Behördenanfechtung - dem ausländischen Elternteil weiterhin über § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG einen besseren Aufenthaltsstatus vermitteln kann. Eine Anfechtung der durch eine zu Aufenthaltszwecken geschlossenen Ehe begründeten Vaterschaft sieht das Gesetz nicht vor, und zwar auch dann nicht, wenn die Ehe gemäß § 1313, § 1314 Abs. 2 Nr. 5, § 1316 Abs. 1 Nr. 1 BGB aufgehoben wurde.

2. Die Ungleichbehandlung nichtehelicher Kinder, deren rechtliches Verhältnis zum Vater auf Anerkennung beruht (§ 1592 Nr. 2 BGB) und ehelicher Kinder, deren rechtliches Verhältnis zum Vater auf der Ehe der Mutter beruht (§ 1592 Nr. 1 BGB), ist gerechtfertigt.

Der Gesetzgeber ist von Verfassungs wegen nicht gezwungen, behördliches Einschreiten in allen Konstellationen allein rechtlicher Vater-Kind-Beziehungen anzuordnen, die den Beteiligten aufenthaltsrechtliche Vorteile bringen. Vielmehr steht ihm ein politischer Spielraum zu, sich auf Konstellationen zu beschränken, in denen er besonderen Handlungsbedarf sieht. Offenbar hat der Gesetzgeber den Handlungsbedarf bei einer durch Aufenthaltsehe begründeten Vaterschaft für geringer gehalten als bei auf Anerkennung beruhender Vaterschaft. Dabei ist der Gesetzgeber auch bezüglich aufenthaltsrechtlich motivierter Ehen nicht untätig geblieben, sondern hat, wie gesehen, die Aufenthaltsehe behördlicher Aufhebung unterworfen. Freilich hat er darauf verzichtet, auch die durch diese aufgehobene Ehe vermittelte Vaterschaft für Kinder des ausländischen Elternteils der Anfechtung zu unterwerfen.

Dass der Gesetzgeber sich darauf konzentriert hat, die Aufhebung der Aufenthaltsehe zu ermöglichen, nicht aber dadurch etwa vermittelte Vaterschaften aufheben wollte, ist hinreichend plausibel und darum verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. Die auf einer Ehe beruhende Vaterschaft hat im Vergleich zur durch Anerkennung begründeten Vaterschaft quantitativ ein deutlich geringeres Potenzial, anderen Personen einen besseren Aufenthaltsstatus zu vermitteln: Ein Mann kann in Deutschland gleichzeitig nur mit einer Frau die Ehe eingehen; er kann aber jederzeit für zahlreiche Kinder die Vaterschaft anerkennen. Zudem kann im Wege der Ehe nur künftig auf die Welt kommenden Kindern die Vaterschaft vermittelt werden, wohingegen die Anerkennung der Vaterschaft auch für früher geborene Kinder möglich ist. Ein einzelner Mann kann darum mittels Vaterschaftsanerkennung sehr viel mehr Personen zu einer aufenthaltsrechtlich vorteilhaften Position verhelfen als ihm durch Eingehung einer Ehe möglich wäre.

Der Kläger, ein pakistanischer Staatsangehöriger, begehrt die Erteilung eines Visums zum Familiennachzug zu seiner deutschen Ehefrau.

Der Kläger reiste im November 1996 in die Bundesrepublik Deutschland ein und stellte einen Asylantrag unter dem Namen M. A. B. sowie der Angabe des 1. Januar 1970 als Geburtsdatum. Nach Rücknahme des Asylbegehrens und Einstellung des Asylverfahrens durch das Bundesamt für die Anerkennung ausländischer Flüchtlinge (Bundesamt) bemühte sich die Ausländerbehörde des Beigeladenen vergeblich um die Beschaffung von Papieren für den Kläger und duldete dessen Aufenthalt.

Im August 1997 stellte der Kläger einen Asylfolgeantrag und übergab erstmalig eine Kopie seines Reisepasses mit seinem korrekten Namen, in dem als Geburtsdatum der 5. Mai 1975 vermerkt ist. Das Bundesamt lehnte die Durchführung eines weiteren Asylverfahrens ab; die dagegen gerichtete Klage hatte keinen Erfolg. Ab Dezember 1999 erhielt der Kläger eine Arbeitsgenehmigung für eine Tätigkeit als Küchenhilfe. Im August 2002 legte er bei der Ausländerbehörde erstmalig seine 1993 ausgestellte pakistanische ID-Card vor. Um die Jahreswende 2002/2003 verließ er das Bundesgebiet.

Am 30. April 2004 heiratete der Kläger in Gurjat (Pakistan) die 1953 geborene deutsche Staatsangehörige R. S., eine Arbeitskollegin aus der Zeit seines Aufenthalts in Deutschland. Im Juni 2004 beantragte er bei der Deutschen Botschaft in Islamabad ein Visum zum Zweck des Ehegattennachzugs. Die Botschaft kam im Rahmen der Überprüfung der persönlichen Umstände des Klägers zu dem Ergebnis, dass sein Eintrag in das Geburtsregister nachträglich eingefügt worden sei; die Heiratsurkunde sei jedoch echt. Die Gesamtumstände der Eheschließung sowie das deutlich höhere Alter der Ehefrau vermittelten den Eindruck einer Zweckehe. Mit Bescheid vom 22. August 2005 lehnte die Botschaft die Erteilung des beantragten Visums ab. Im November 2005 besuchte die Ehefrau den Kläger für drei Wochen in Pakistan; seitdem haben sich die Eheleute nicht mehr gesehen.

Am 7. Dezember 2005 stellte der Kläger erneut einen Antrag auf Visumerteilung. Er legte u.a. eine Bestätigung eines pakistanischen Registerbeamten vor, derzufolge die vorgelegte Eintragung in das Geburtsregister ordnungsgemäß sei. Nachdem der Beigeladene seine Zustimmung verweigert hatte, lehnte die Deutsche Botschaft in Islamabad die Erteilung des beantragten Visums mit Schreiben vom 19. April 2006 ab.

Die dagegen gerichtete Klage wies das Verwaltungsgericht nach Einvernahme der Ehefrau mit Urteil vom 17. April 2008 ab. Das Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg hat die dagegen gerichtete Berufung des Klägers mit Urteil vom 29. Januar 2009 zurückgewiesen. Es hat seine Entscheidung darauf gestützt, dass für den Ehegattennachzug über die formalrechtliche Eheschließung hinaus der Wille beider Ehegatten zur Führung einer ehelichen Lebensgemeinschaft im Bundesgebiet erforderlich sei. Bei einer wirksam geschlossenen Ehe sei grundsätzlich von dieser Absicht auszugehen; eine behördliche Prüfung des Einzelfalles sei nur ausnahmsweise bei begründetem Verdacht zulässig. Das Berufungsgericht habe nach dem Gesamtergebnis des Verfahrens nicht die notwendige Überzeugung dafür gewinnen können, dass beide Eheleute den Willen hätten, eine eheliche Lebensgemeinschaft herzustellen; vielmehr bestünden Anhaltspunkte für einen mangelnden Herstellungswillen. Denn die Ehegatten stellten die Zeit ihres Kennenlernens deutlich unterschiedlich dar. Zweifel am Herstellungswillen des Klägers ergäben sich daraus, dass dieser seine spätere Ehefrau trotz ihres Wunsches während ihres Krankenhausaufenthalts und der Rehabilitation im Jahr 2002 nicht besucht habe. Vor diesem Hintergrund gewännen die für Pakistan ungewöhnlichen Umstände bei der Eheschließung sowie der erhebliche Altersunterschied der Eheleute von 22 Jahren an Bedeutung. Andererseits habe das Berufungsgericht nicht die Überzeugung gewinnen können, dass die Ehe nur geschlossen worden sei, um dem Kläger die Einreise und den Aufenthalt im Bundesgebiet zu ermöglichen. Schließlich sei die Ehefrau des Klägers zweimal nach Pakistan gereist und ihrer Heirat sei eine mehrjährige gemeinsame berufliche Tätigkeit vorausgegangen, die eine persönliche Annäherung jedenfalls als möglich erscheinen lasse. Daher komme es hinsichtlich des Herstellungswillens auf die Verteilung der materiellen Beweislast an. Diese trage auch nach Einfügung des Ausschlussgrundes (§ 27 Abs. 1a Nr. 1 AufenthG) der Ausländer. Die Gegenauffassung, nach der die Behörde die Beweislast trage, könne angesichts der historischen Auslegung der Vorschrift nicht überzeugen. Die Neuregelung, die Art. 16 Abs. 2 Buchst. b der Richtlinie 2003/86/EG umsetze, solle nach der Begründung des Gesetzentwurfs dem Missbrauch eines Aufenthaltsrechts entgegenwirken. Zudem habe der Gesetzgeber das Unrechtsbewusstsein bei den Betroffenen schärfen und die Rechtsanwender sensibilisieren wollen. Die Beweislast für den Herstellungswillen bleibe deshalb unverändert. Feststellungen zum Herstellungswillen lägen zudem in der unmittelbaren Lebenssphäre der Ehegatten, so dass auch der Gedanke der Beweisnähe dafür spreche, diesen die Beweislast aufzuerlegen.

Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision macht der Kläger geltend, diese Auslegung des § 27 Abs. 1a AufenthG verletze Bundesrecht. Aus dem Wortlaut der Vorschrift folgten hohe Anforderungen an den Nachweis einer Zweckehe; Zweifel an der Ernsthaftigkeit und bloße Indizien reichten für die Versagung einer Aufenthaltserlaubnis nicht aus. Der Gesetzgeber habe einen speziellen Ausschlussgrund für den Familiennachzug normiert, so dass für die Beurteilung des Vorliegens einer Zweckehe ein Rückgriff auf § 27 Abs. 1 AufenthG nicht mehr in Betracht komme. An dem Wortlaut des Entwurfs habe man im Gesetzgebungsverfahren trotz des Hinweises auf eine mögliche Änderung der Beweislastverteilung festgehalten, so dass der Schluss auf eine Beweislastumkehr gerechtfertigt sei.

Die Beklagte verteidigt die angefochtene Entscheidung und macht sich deren Begründung zu eigen.

Die Revision, über die der Senat im Einverständnis mit den Beteiligten ohne mündliche Verhandlung entscheidet (§ 101 Abs. 2 i.V.m. § 141 Satz 1 und § 125 Abs. 1 Satz 1 VwGO), ist unbegründet. Auf der Grundlage seiner den Senat bindenden tatsächlichen Feststellungen hat das Berufungsgericht in Übereinstimmung mit Bundesrecht (§ 137 Abs. 1 Nr. 1 VwGO) entschieden, dass § 27 Abs. 1 AufenthG der Erteilung eines Visums an den Kläger für einen Nachzug zu seiner deutschen Ehefrau entgegensteht. Denn für den Willen zur Herstellung einer ehelichen Lebensgemeinschaft im Bundesgebiet, den das Berufungsgericht weder positiv noch negativ hat feststellen können, trägt der nachzugswillige Familienangehörige die materielle Beweislast.

1. Maßgeblich für die rechtliche Beurteilung des auf Erteilung eines Visums gerichteten Klagebegehrens ist - ungeachtet der bereits im Dezember 2005 erfolgten Antragstellung - grundsätzlich die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung oder Entscheidung in der Tatsacheninstanz, hier also im Zeitpunkt der Berufungsentscheidung am 29. Januar 2009. Deshalb ist auf die Bestimmungen des Aufenthaltsgesetzes in der Fassung der Bekanntmachung vom 25. Februar 2008 (BGBl I S. 162) abzustellen, die - soweit hier einschlägig - die Rechtsänderungen durch das Gesetz zur Umsetzung aufenthalts- und asylrechtlicher Richtlinien der Europäischen Union vom 19. August 2007 (BGBl I S. 1970) - Richtlinienumsetzungsgesetz - berücksichtigen und auch derzeit noch unverändert gelten.

2. Die Erteilung des für den angestrebten Daueraufenthalt nach § 6 Abs. 4 Satz 1 AufenthG erforderlichen Visums richtet sich gemäß Satz 2 der Vorschrift nach den für die Erteilung der Aufenthaltserlaubnis geltenden Vorschriften. Für den ausländischen Ehegatten eines Deutschen wird gemäß § 28 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 27 Abs. 1 AufenthG die Aufenthaltserlaubnis zur Herstellung und Wahrung der familiären Lebensgemeinschaft im Bundesgebiet zum Schutz von Ehe und Familie gemäß Artikel 6 des Grundgesetzes erteilt. Ein Familiennachzug wird nach § 27 Abs. 1a Nr. 1 AufenthG u.a. dann nicht zugelassen, wenn feststeht, dass die Ehe ausschließlich zu dem Zweck geschlossen wurde, dem Nachziehenden die Einreise in das und den Aufenthalt im Bundesgebiet zu ermöglichen.

Das Berufungsgericht hat sich nicht die gemäß § 108 Abs. 1 Satz 1VwGO notwendige Überzeugungsgewissheit davon verschaffen können, dass im Fall des Klägers die Voraussetzungen des Versagungsgrundes in § 27 Abs. 1a Nr. 1 AufenthG vorliegen. Das ist auf der Grundlage seiner den Senat bindenden tatsächlichen Feststellungen (§ 137 Abs. 2 VwGO) revisionsgerichtlich nicht zu beanstanden. Diese Würdigung nimmt die Revision denn auch als ihr günstig hin und wendet sich dagegen, dass das Berufungsgericht den geltend gemachten Anspruch sodann an § 27 Abs. 1 AufenthG geprüft und aufgrund einer Beweislastentscheidung zulasten des Klägers abgelehnt hat. Die Revision ist der Auffassung, der Gesetzgeber habe mit der Einfügung des speziellen Versagungsgrundes in § 27 Abs. 1a Nr. 1 AufenthG eine abschließende Regelung für Verdachtsfälle einer Scheinehe getroffen. Systematisch sei bei fehlendem Nachweis der strengen Voraussetzungen für das Vorliegen einer Zweckehe i.S.d. § 27 Abs. 1a Nr. 1 AufenthG kein Rückgriff auf Absatz 1 der Vorschrift möglich. Demzufolge sei die Beweislast für das Vorliegen einer Scheinehe auf die Behörde übergegangen. Dem folgt der Senat nicht, da diese Auffassung weder gemeinschaftsrechtlich vorgezeichnet ist noch dem erkennbaren Anliegen des Gesetzgebers entspricht.

a) Mit dem durch das Richtlinienumsetzungsgesetz vom 19. August 2007 (BGBl I S. 1970) neu eingefügten Ausschlusstatbestand des § 27 Abs. 1a Nr. 1 AufenthG hat der Gesetzgeber Art. 16 Abs. 2 Buchst. b der Richtlinie 2003/86/EG des Rates vom 22. September 2003 betreffend das Recht auf Familienzusammenführung (ABl EU Nr. L 251 S. 12 vom 3. Oktober 2003) - sog. Familienzusammenführungsrichtlinie - nahezu wortgleich umgesetzt. Daneben können die Mitgliedstaaten gemäß Art. 16 Abs. 1 Buchst. b der Richtlinie den Antrag auf Einreise zum Zweck der Familienzusammenführung u.a. dann ablehnen, wenn zwischen dem Zusammenführenden und dem Familienangehörigen keine tatsächlichen ehelichen oder familiären Bindungen (mehr) bestehen. Diese gemeinschaftsrechtliche Regelung entspricht dem Grundtatbestand des Familiennachzugs in § 27 Abs. 1 AufenthG, der bereits in § 17 Abs. 1 AuslG 1990 enthalten war. Zwar sind die Bestimmungen der Richtlinie auf den im vorliegenden Fall begehrten Familiennachzug zu einem deutschen Ehegatten nicht unmittelbar anzuwenden. Denn die Richtlinie regelt nur die Familienzusammenführung durch Drittstaatsangehörige (Art. 1 der Richtlinie), so dass gemäß Art. 2 Buchst. c der Richtlinie ein deutscher Staatsangehöriger nicht "Zusammenführender" sein kann. Dennoch ist Art. 16 Abs. 2 Buchst. b der Richtlinie bei der Auslegung des § 27 Abs. 1a Nr. 1 AufenthG zu berücksichtigen, da der Bundesgesetzgeber den Familiennachzug zu einem deutschen Staatsangehörigen insoweit bewusst derselben Regelung unterworfen hat (BTDrucks 15/5065 S. 170).

Lassen sich die Voraussetzungen des Ausschlusstatbestandes in Art. 16 Abs. 2 Buchst. b der Richtlinie nicht feststellen, ist der Rückgriff auf die in Absatz 1 Buchst. b getroffene Regelung nach der Systematik, in der diese beiden Vorschriften des Gemeinschaftsrechts zueinander stehen, nicht verschlossen. Die Entstehungsgeschichte der Familienzusammenführungsrichtlinie belegt vielmehr, dass der Versagungstatbestand in Art. 16 Abs. 2 Buchst. b der Richtlinie die Regelung in Absatz 1 Buchst. b nicht verdrängen, sondern lediglich ergänzen soll. Die Kommission hatte in ihrem ersten Richtlinienentwurf vom 1. Dezember 1999 nur eine dem heutigen Ausschlusstatbestand in Art. 16 Abs. 2 Buchst. b der Richtlinie entsprechende Regelung vorgesehen (Art. 14 Abs. 1 Buchst. b des Vorschlags der Kommission für eine Richtlinie des Rates betreffend das Recht auf Familienzusammenführung vom 1. Dezember 1999, KOM(1999) 638 endgültig S. 22 und S. 32). Mit dieser Konzeption vermochte sie sich jedoch im Rat nicht durchzusetzen (vgl. die Beratungsergebnisse der Gruppe "Migration und Flüchtlinge" vom 27. Juli 2001, Ratsdokument 11330/01 S. 8 zu dem Vorläufer des nunmehrigen Art. 16 Abs. 1 der Richtlinie). Deshalb wurden in dem geänderten Richtlinienentwurf der Kommission vom 2. Mai 2002 die Versagungsgründe in Art. 16 Abs. 1 und 2 gleichrangig nebeneinander gestellt (vgl. die Begründung des geänderten Vorschlags der Kommission für eine Richtlinie des Rates betreffend das Recht auf Familienzusammenführung vom 2. Mai 2002, KOM(2002) 225 endgültig S. 11). Gemeinschaftsrechtlich ist es demzufolge nicht ausgeschlossen, auch bei mangelnder Erweislichkeit einer Zweck- oder Scheinehe ein Visum zum Zweck der Familienzusammenführung abzulehnen, wenn keine tatsächlichen ehelichen Bindungen bestehen oder ein entsprechender Wille nicht bei beiden Eheleuten feststellbar ist.

b) Dieses Verständnis liegt auch dem nationalen Regelungssystem in § 27 AufenthG zugrunde. Der Gesetzgeber hat für den Familiennachzug in § 27 Abs. 1 AufenthG - wie bereits in § 17 Abs. 1 AuslG 1990 - die in Art. 6 Abs. 1 GG enthaltenen aufenthaltsrechtlichen Rechtswirkungen nachgezeichnet (BTDrucks 15/420 S. 80 f. zu § 27 AufenthG und BTDrucks 11/6321 S. 60 zu § 17 Abs. 1 AuslG 1990). Danach reicht allein das formale Band der Ehe nicht aus, um aufenthaltsrechtliche Wirkungen zugunsten des ausländischen Ehegatten abzuleiten. Erst der Wille zur Herstellung bzw. Fortführung der ehelichen Lebensgemeinschaft im Bundesgebiet löst den Schutz des Art. 6 Abs. 1 GG aus (Urteil vom 23. März 1982 - BVerwG 1 C 20.81 - BVerwGE 65, 174 <179 f.> m.w.N.; ebenso BVerfG, Beschluss vom 12. Mai 1987 - 2 BvR 1226/83 u.a. - BVerfGE 76, 1 <42 f.>). Dieser Wille muss, wie sich aus dem Wesen der Ehe als Lebensgemeinschaft von Mann und Frau ergibt, bei beiden Eheleuten bestehen (vgl. Beschluss vom 25. Juni 1984 - BVerwG 1 B 41.84 - InfAuslR 1984, 267 f.).

Für Anträge auf Erteilung eines Visums zum Ehegattennachzug folgt daraus, dass es entscheidend darauf ankommt, ob die Eheleute die eheliche Gemeinschaft im Bundesgebiet herstellen wollen, mithin nicht lediglich eine Scheinehe vorliegt (Beschluss vom 8. Januar 1991 - BVerwG 1 A 102.90 - Buchholz 402.24 § 2 AuslG Nr. 110). Soweit der Wille der Ehepartner, die Ehe im Bundesgebiet zu führen, für das Aufenthaltsrecht wesentlich ist, sind Behörden und Gerichte bei berechtigtem Anlass zur Prüfung befugt, ob dieser Wille nur vorgeschützt ist (Urteil vom 23. Mai 1995 - BVerwG 1 C 3.94 - BVerwGE 98, 298 <306>; BVerfG, Beschluss vom 5. Mai 2003 - 2 BvR 2042/02 - DVBl 2003, 1260). Die Zulässigkeit punktueller Kontrollen bei Vorliegen eines begründeten Verdachts bleibt gemeinschaftsrechtlich gemäß Art. 16 Abs. 4 der Richtlinie 2003/86/EG unberührt. Eine Nachprüfung darf freilich nur unter Wahrung der Verfassungsgebote geschehen, die Menschenwürde und die Intimsphäre der Betroffenen zu achten und zu schützen (Urteil vom 9. September 2003 - BVerwG 1 C 6.03 - BVerwGE 119, 17 <21>; vgl. auch BVerfG, Beschluss vom 12. Mai 1987 - 2 BvR 1226/83 u.a. - BVerfGE 76, 1 <61>).

Ist die innere Tatsache, eine eheliche Lebensgemeinschaft im Bundesgebiet führen zu wollen, nach Ausschöpfung der zugänglichen Beweisquellen auch bei nur einem Ehepartner nicht erweislich, stellt sich die Frage der Beweislastverteilung. Nach der bisherigen Rechtsprechung zu § 17 Abs. 1 AuslG 1990 gehört der Herstellungswille beider Eheleute zu den günstigen Tatsachen, für die der Ausländer, der ein Visum zum Familiennachzug begehrt, die materielle Beweislast trägt (Beschluss vom 22. Dezember 2004 - BVerwG 1 B 111.04 - Buchholz 402.240 § 23 AuslG Nr. 10). Diese Zuweisung der Last des non liquet hat das Bundesverfassungsgericht mit Blick auf Art. 6 Abs. 1 GG nicht beanstandet (BVerfG, Beschluss vom 5. Mai 2003 - 2 BvR 2042/02 - DVBl 2003, 1260).

Diese Beweislastverteilung hat sich durch Einfügung des § 27 Abs. 1a Nr. 1 AufenthG nicht verändert (VGH Kassel, Beschluss vom 3. September 2008 - 11 B 1690/08 - NVwZ-RR 2009, 264 f.; VG Berlin, Urteil vom 5. September 2007 - 9 V 10.07 - ; VG Darmstadt, Beschluss vom 28. März 2008 - 7 G 1447/07 - ; Hailbronner, AuslR, Stand Februar 2008, § 27 Rn. 59; Jobs, ZAR 2008, 295 <298>; Breitkreutz/Franßen-de la Cerda/Hübner, ZAR 2008, 381 <382>; Hailbronner, FamRZ 2008, 1583 <1586>; a.A. VG Berlin, Urteil vom 30. Januar 2008 - 7 V 35.07 - ; VG Sigmaringen, Beschluss vom 12. Januar 2008 - 6 K 2712/07 - ; VG Lüneburg, Beschluss vom 7. August 2008 - 1 B 45/08 - ; Marx, in: GK-AufenthG, Stand Mai 2008, II-§ 27 Rn. 139, 192 ff.; Göbel-Zimmermann ZAR 2008, 169 <170>; Oestmann, InfAuslR 2008, 17 <21 f.>). Der Gesetzgeber hat anlässlich der Umsetzung der Familienzusammenführungsrichtlinie den Versagungsgrund in das Aufenthaltsgesetz aufgenommen, um durch die ausdrückliche Normierung dem Missbrauch eines Aufenthaltsrechts entgegenzuwirken und den Anreiz zur Schließung von Zweckehen zu nehmen (BTDrucks 16/5065 S. 3 und S. 152). Hatte der Referentenentwurf noch die Formulierung als Anspruchsvoraussetzung vorgesehen ("Ein Familiennachzug von Ehegatten darf nur zugelassen werden, wenn ..."), wurde er im Gesetzentwurf der Bundesregierung als Versagungsgrund ausgestaltet ("Ein Familiennachzug wird nicht zugelassen, wenn ..."). Damit sollte der Vorwurf eines generellen Misstrauens gegenüber Ehen mit ausländischen Ehepartnern sowie mangelnder Vereinbarkeit mit der nur punktuellen verdachtsgebundenen Kontrollbefugnis gemäß Art. 16 Abs. 4 der Richtlinie ausgeräumt werden. Die Bundesregierung wollte mit ihrem Gesetzentwurf zum einen das Unrechtsbewusstsein bei den Betroffenen schärfen und zum anderen die Rechtsanwender für eine sorgfältige Prüfung sensibilisieren. Nach ihren Vorstellungen sollte die Vorschrift mit ihrer Signalfunktion keinesfalls die bisher bestehende Beweislastverteilung zulasten des nachzugswilligen Antragstellers verändern, um nicht das gesetzgeberische Anliegen ins Gegenteil zu verkehren (BTDrucks 16/5498 S. 4 f.).

Diese deutlichen Befunde der historischen Auslegung sprechen für die Auffassung des Berufungsgerichts, das Konkurrenzverhältnis zwischen § 27 Abs. 1a Nr. 1 und Abs. 1 AufenthG in Fällen der Nichterweislichkeit einer Schein- oder Zweckehe dahingehend aufzulösen, das Visumbegehren auch am Grundtatbestand des Familiennachzugs in Absatz 1 der Vorschrift zu messen. Die von der Revision vertretene Gegenauffassung misst der Umformulierung des Referentenentwurfs von einer Anspruchsvoraussetzung in einen Versagungsgrund zu große Bedeutung bei (Marx a.a.O. Rn. 192 ff.). Soweit sie aus dem Fehlen einer eigenständigen non-liquet-Regelung in § 27 Abs. 1a Nr. 1 AufenthG auf ein Leerlaufen der Vorschrift schließt (Oestmann a.a.O. S. 22), wird sie der Signalfunktion des zur Missbrauchsabwehr in das Gesetz eingefügten Versagungsgrundes nicht gerecht. Um dem in den Gesetzgebungsmaterialien klar zum Ausdruck kommenden Willen des Gesetzgebers Rechnung zu tragen, ist § 27 Abs. 1a Nr. 1 AufenthG nicht als abschließende Regelung zu verstehen. Bei Nichterweislichkeit ihrer Voraussetzungen verdrängt sie nicht den Grundtatbestand des Familiennachzugs in § 27 Abs. 1 AufenthG, sondern dieser ist ergänzend als Prüfungsmaßstab heranzuziehen. Die materielle Beweislast für die Absicht der Eheleute, im Bundesgebiet eine eheliche Lebensgemeinschaft herzustellen, hat sich daher durch Einfügung des § 27 Abs. 1a Nr. 1 AufenthG in Fällen der Nichterweislichkeit einer Schein- oder Zweckehe nicht verändert.

c) Von diesem Verständnis der Vorschriften ausgehend hat das Berufungsgericht mangels Erweislichkeit der Voraussetzungen des § 27 Abs. 1a AufenthG zu Recht auf Absatz 1 der Vorschrift zurückgegriffen. Bei der Prüfung des Visumbegehrens hat es insoweit im Rahmen der ihm obliegenden Beweiswürdigung nicht die gemäß § 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO erforderliche Überzeugungsgewissheit gewonnen, dass nicht nur seine Ehefrau, sondern auch der Kläger den Willen hat, im Bundesgebiet eine eheliche Lebensgemeinschaft herzustellen. Das Berufungsgericht hat - wie bereits das Verwaltungsgericht - hinsichtlich des Klägers auf mehrere zu seinen Lasten sprechenden Indizien abgestellt und diese entsprechend gewertet. Die ausführlich begründete Beweiswürdigung ist revisionsgerichtlich nicht zu beanstanden; insbesondere wurde ihr kein mit Blick auf Art. 6 Abs. 1 GG überzogener Maßstab zugrunde gelegt. Da nach Ausschöpfung der vorhandenen Beweisquellen der bei beiden Ehegatten erforderliche Herstellungswille weder positiv noch negativ festgestellt werden konnte, hat das Berufungsgericht zutreffend eine Beweislastentscheidung zulasten des Klägers getroffen.

Der Kläger, ein pakistanischer Staatsangehöriger, begehrt die Erteilung eines Visums zum Familiennachzug zu seiner deutschen Ehefrau.

Der Kläger reiste im November 1996 in die Bundesrepublik Deutschland ein und stellte einen Asylantrag unter dem Namen M. A. B. sowie der Angabe des 1. Januar 1970 als Geburtsdatum. Nach Rücknahme des Asylbegehrens und Einstellung des Asylverfahrens durch das Bundesamt für die Anerkennung ausländischer Flüchtlinge (Bundesamt) bemühte sich die Ausländerbehörde des Beigeladenen vergeblich um die Beschaffung von Papieren für den Kläger und duldete dessen Aufenthalt.

Im August 1997 stellte der Kläger einen Asylfolgeantrag und übergab erstmalig eine Kopie seines Reisepasses mit seinem korrekten Namen, in dem als Geburtsdatum der 5. Mai 1975 vermerkt ist. Das Bundesamt lehnte die Durchführung eines weiteren Asylverfahrens ab; die dagegen gerichtete Klage hatte keinen Erfolg. Ab Dezember 1999 erhielt der Kläger eine Arbeitsgenehmigung für eine Tätigkeit als Küchenhilfe. Im August 2002 legte er bei der Ausländerbehörde erstmalig seine 1993 ausgestellte pakistanische ID-Card vor. Um die Jahreswende 2002/2003 verließ er das Bundesgebiet.

Am 30. April 2004 heiratete der Kläger in Gurjat (Pakistan) die 1953 geborene deutsche Staatsangehörige R. S., eine Arbeitskollegin aus der Zeit seines Aufenthalts in Deutschland. Im Juni 2004 beantragte er bei der Deutschen Botschaft in Islamabad ein Visum zum Zweck des Ehegattennachzugs. Die Botschaft kam im Rahmen der Überprüfung der persönlichen Umstände des Klägers zu dem Ergebnis, dass sein Eintrag in das Geburtsregister nachträglich eingefügt worden sei; die Heiratsurkunde sei jedoch echt. Die Gesamtumstände der Eheschließung sowie das deutlich höhere Alter der Ehefrau vermittelten den Eindruck einer Zweckehe. Mit Bescheid vom 22. August 2005 lehnte die Botschaft die Erteilung des beantragten Visums ab. Im November 2005 besuchte die Ehefrau den Kläger für drei Wochen in Pakistan; seitdem haben sich die Eheleute nicht mehr gesehen.

Am 7. Dezember 2005 stellte der Kläger erneut einen Antrag auf Visumerteilung. Er legte u.a. eine Bestätigung eines pakistanischen Registerbeamten vor, derzufolge die vorgelegte Eintragung in das Geburtsregister ordnungsgemäß sei. Nachdem der Beigeladene seine Zustimmung verweigert hatte, lehnte die Deutsche Botschaft in Islamabad die Erteilung des beantragten Visums mit Schreiben vom 19. April 2006 ab.

Die dagegen gerichtete Klage wies das Verwaltungsgericht nach Einvernahme der Ehefrau mit Urteil vom 17. April 2008 ab. Das Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg hat die dagegen gerichtete Berufung des Klägers mit Urteil vom 29. Januar 2009 zurückgewiesen. Es hat seine Entscheidung darauf gestützt, dass für den Ehegattennachzug über die formalrechtliche Eheschließung hinaus der Wille beider Ehegatten zur Führung einer ehelichen Lebensgemeinschaft im Bundesgebiet erforderlich sei. Bei einer wirksam geschlossenen Ehe sei grundsätzlich von dieser Absicht auszugehen; eine behördliche Prüfung des Einzelfalles sei nur ausnahmsweise bei begründetem Verdacht zulässig. Das Berufungsgericht habe nach dem Gesamtergebnis des Verfahrens nicht die notwendige Überzeugung dafür gewinnen können, dass beide Eheleute den Willen hätten, eine eheliche Lebensgemeinschaft herzustellen; vielmehr bestünden Anhaltspunkte für einen mangelnden Herstellungswillen. Denn die Ehegatten stellten die Zeit ihres Kennenlernens deutlich unterschiedlich dar. Zweifel am Herstellungswillen des Klägers ergäben sich daraus, dass dieser seine spätere Ehefrau trotz ihres Wunsches während ihres Krankenhausaufenthalts und der Rehabilitation im Jahr 2002 nicht besucht habe. Vor diesem Hintergrund gewännen die für Pakistan ungewöhnlichen Umstände bei der Eheschließung sowie der erhebliche Altersunterschied der Eheleute von 22 Jahren an Bedeutung. Andererseits habe das Berufungsgericht nicht die Überzeugung gewinnen können, dass die Ehe nur geschlossen worden sei, um dem Kläger die Einreise und den Aufenthalt im Bundesgebiet zu ermöglichen. Schließlich sei die Ehefrau des Klägers zweimal nach Pakistan gereist und ihrer Heirat sei eine mehrjährige gemeinsame berufliche Tätigkeit vorausgegangen, die eine persönliche Annäherung jedenfalls als möglich erscheinen lasse. Daher komme es hinsichtlich des Herstellungswillens auf die Verteilung der materiellen Beweislast an. Diese trage auch nach Einfügung des Ausschlussgrundes (§ 27 Abs. 1a Nr. 1 AufenthG) der Ausländer. Die Gegenauffassung, nach der die Behörde die Beweislast trage, könne angesichts der historischen Auslegung der Vorschrift nicht überzeugen. Die Neuregelung, die Art. 16 Abs. 2 Buchst. b der Richtlinie 2003/86/EG umsetze, solle nach der Begründung des Gesetzentwurfs dem Missbrauch eines Aufenthaltsrechts entgegenwirken. Zudem habe der Gesetzgeber das Unrechtsbewusstsein bei den Betroffenen schärfen und die Rechtsanwender sensibilisieren wollen. Die Beweislast für den Herstellungswillen bleibe deshalb unverändert. Feststellungen zum Herstellungswillen lägen zudem in der unmittelbaren Lebenssphäre der Ehegatten, so dass auch der Gedanke der Beweisnähe dafür spreche, diesen die Beweislast aufzuerlegen.

Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision macht der Kläger geltend, diese Auslegung des § 27 Abs. 1a AufenthG verletze Bundesrecht. Aus dem Wortlaut der Vorschrift folgten hohe Anforderungen an den Nachweis einer Zweckehe; Zweifel an der Ernsthaftigkeit und bloße Indizien reichten für die Versagung einer Aufenthaltserlaubnis nicht aus. Der Gesetzgeber habe einen speziellen Ausschlussgrund für den Familiennachzug normiert, so dass für die Beurteilung des Vorliegens einer Zweckehe ein Rückgriff auf § 27 Abs. 1 AufenthG nicht mehr in Betracht komme. An dem Wortlaut des Entwurfs habe man im Gesetzgebungsverfahren trotz des Hinweises auf eine mögliche Änderung der Beweislastverteilung festgehalten, so dass der Schluss auf eine Beweislastumkehr gerechtfertigt sei.

Die Beklagte verteidigt die angefochtene Entscheidung und macht sich deren Begründung zu eigen.

Die Revision, über die der Senat im Einverständnis mit den Beteiligten ohne mündliche Verhandlung entscheidet (§ 101 Abs. 2 i.V.m. § 141 Satz 1 und § 125 Abs. 1 Satz 1 VwGO), ist unbegründet. Auf der Grundlage seiner den Senat bindenden tatsächlichen Feststellungen hat das Berufungsgericht in Übereinstimmung mit Bundesrecht (§ 137 Abs. 1 Nr. 1 VwGO) entschieden, dass § 27 Abs. 1 AufenthG der Erteilung eines Visums an den Kläger für einen Nachzug zu seiner deutschen Ehefrau entgegensteht. Denn für den Willen zur Herstellung einer ehelichen Lebensgemeinschaft im Bundesgebiet, den das Berufungsgericht weder positiv noch negativ hat feststellen können, trägt der nachzugswillige Familienangehörige die materielle Beweislast.

1. Maßgeblich für die rechtliche Beurteilung des auf Erteilung eines Visums gerichteten Klagebegehrens ist - ungeachtet der bereits im Dezember 2005 erfolgten Antragstellung - grundsätzlich die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung oder Entscheidung in der Tatsacheninstanz, hier also im Zeitpunkt der Berufungsentscheidung am 29. Januar 2009. Deshalb ist auf die Bestimmungen des Aufenthaltsgesetzes in der Fassung der Bekanntmachung vom 25. Februar 2008 (BGBl I S. 162) abzustellen, die - soweit hier einschlägig - die Rechtsänderungen durch das Gesetz zur Umsetzung aufenthalts- und asylrechtlicher Richtlinien der Europäischen Union vom 19. August 2007 (BGBl I S. 1970) - Richtlinienumsetzungsgesetz - berücksichtigen und auch derzeit noch unverändert gelten.

2. Die Erteilung des für den angestrebten Daueraufenthalt nach § 6 Abs. 4 Satz 1 AufenthG erforderlichen Visums richtet sich gemäß Satz 2 der Vorschrift nach den für die Erteilung der Aufenthaltserlaubnis geltenden Vorschriften. Für den ausländischen Ehegatten eines Deutschen wird gemäß § 28 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 27 Abs. 1 AufenthG die Aufenthaltserlaubnis zur Herstellung und Wahrung der familiären Lebensgemeinschaft im Bundesgebiet zum Schutz von Ehe und Familie gemäß Artikel 6 des Grundgesetzes erteilt. Ein Familiennachzug wird nach § 27 Abs. 1a Nr. 1 AufenthG u.a. dann nicht zugelassen, wenn feststeht, dass die Ehe ausschließlich zu dem Zweck geschlossen wurde, dem Nachziehenden die Einreise in das und den Aufenthalt im Bundesgebiet zu ermöglichen.

Das Berufungsgericht hat sich nicht die gemäß § 108 Abs. 1 Satz 1VwGO notwendige Überzeugungsgewissheit davon verschaffen können, dass im Fall des Klägers die Voraussetzungen des Versagungsgrundes in § 27 Abs. 1a Nr. 1 AufenthG vorliegen. Das ist auf der Grundlage seiner den Senat bindenden tatsächlichen Feststellungen (§ 137 Abs. 2 VwGO) revisionsgerichtlich nicht zu beanstanden. Diese Würdigung nimmt die Revision denn auch als ihr günstig hin und wendet sich dagegen, dass das Berufungsgericht den geltend gemachten Anspruch sodann an § 27 Abs. 1 AufenthG geprüft und aufgrund einer Beweislastentscheidung zulasten des Klägers abgelehnt hat. Die Revision ist der Auffassung, der Gesetzgeber habe mit der Einfügung des speziellen Versagungsgrundes in § 27 Abs. 1a Nr. 1 AufenthG eine abschließende Regelung für Verdachtsfälle einer Scheinehe getroffen. Systematisch sei bei fehlendem Nachweis der strengen Voraussetzungen für das Vorliegen einer Zweckehe i.S.d. § 27 Abs. 1a Nr. 1 AufenthG kein Rückgriff auf Absatz 1 der Vorschrift möglich. Demzufolge sei die Beweislast für das Vorliegen einer Scheinehe auf die Behörde übergegangen. Dem folgt der Senat nicht, da diese Auffassung weder gemeinschaftsrechtlich vorgezeichnet ist noch dem erkennbaren Anliegen des Gesetzgebers entspricht.

a) Mit dem durch das Richtlinienumsetzungsgesetz vom 19. August 2007 (BGBl I S. 1970) neu eingefügten Ausschlusstatbestand des § 27 Abs. 1a Nr. 1 AufenthG hat der Gesetzgeber Art. 16 Abs. 2 Buchst. b der Richtlinie 2003/86/EG des Rates vom 22. September 2003 betreffend das Recht auf Familienzusammenführung (ABl EU Nr. L 251 S. 12 vom 3. Oktober 2003) - sog. Familienzusammenführungsrichtlinie - nahezu wortgleich umgesetzt. Daneben können die Mitgliedstaaten gemäß Art. 16 Abs. 1 Buchst. b der Richtlinie den Antrag auf Einreise zum Zweck der Familienzusammenführung u.a. dann ablehnen, wenn zwischen dem Zusammenführenden und dem Familienangehörigen keine tatsächlichen ehelichen oder familiären Bindungen (mehr) bestehen. Diese gemeinschaftsrechtliche Regelung entspricht dem Grundtatbestand des Familiennachzugs in § 27 Abs. 1 AufenthG, der bereits in § 17 Abs. 1 AuslG 1990 enthalten war. Zwar sind die Bestimmungen der Richtlinie auf den im vorliegenden Fall begehrten Familiennachzug zu einem deutschen Ehegatten nicht unmittelbar anzuwenden. Denn die Richtlinie regelt nur die Familienzusammenführung durch Drittstaatsangehörige (Art. 1 der Richtlinie), so dass gemäß Art. 2 Buchst. c der Richtlinie ein deutscher Staatsangehöriger nicht "Zusammenführender" sein kann. Dennoch ist Art. 16 Abs. 2 Buchst. b der Richtlinie bei der Auslegung des § 27 Abs. 1a Nr. 1 AufenthG zu berücksichtigen, da der Bundesgesetzgeber den Familiennachzug zu einem deutschen Staatsangehörigen insoweit bewusst derselben Regelung unterworfen hat (BTDrucks 15/5065 S. 170).

Lassen sich die Voraussetzungen des Ausschlusstatbestandes in Art. 16 Abs. 2 Buchst. b der Richtlinie nicht feststellen, ist der Rückgriff auf die in Absatz 1 Buchst. b getroffene Regelung nach der Systematik, in der diese beiden Vorschriften des Gemeinschaftsrechts zueinander stehen, nicht verschlossen. Die Entstehungsgeschichte der Familienzusammenführungsrichtlinie belegt vielmehr, dass der Versagungstatbestand in Art. 16 Abs. 2 Buchst. b der Richtlinie die Regelung in Absatz 1 Buchst. b nicht verdrängen, sondern lediglich ergänzen soll. Die Kommission hatte in ihrem ersten Richtlinienentwurf vom 1. Dezember 1999 nur eine dem heutigen Ausschlusstatbestand in Art. 16 Abs. 2 Buchst. b der Richtlinie entsprechende Regelung vorgesehen (Art. 14 Abs. 1 Buchst. b des Vorschlags der Kommission für eine Richtlinie des Rates betreffend das Recht auf Familienzusammenführung vom 1. Dezember 1999, KOM(1999) 638 endgültig S. 22 und S. 32). Mit dieser Konzeption vermochte sie sich jedoch im Rat nicht durchzusetzen (vgl. die Beratungsergebnisse der Gruppe "Migration und Flüchtlinge" vom 27. Juli 2001, Ratsdokument 11330/01 S. 8 zu dem Vorläufer des nunmehrigen Art. 16 Abs. 1 der Richtlinie). Deshalb wurden in dem geänderten Richtlinienentwurf der Kommission vom 2. Mai 2002 die Versagungsgründe in Art. 16 Abs. 1 und 2 gleichrangig nebeneinander gestellt (vgl. die Begründung des geänderten Vorschlags der Kommission für eine Richtlinie des Rates betreffend das Recht auf Familienzusammenführung vom 2. Mai 2002, KOM(2002) 225 endgültig S. 11). Gemeinschaftsrechtlich ist es demzufolge nicht ausgeschlossen, auch bei mangelnder Erweislichkeit einer Zweck- oder Scheinehe ein Visum zum Zweck der Familienzusammenführung abzulehnen, wenn keine tatsächlichen ehelichen Bindungen bestehen oder ein entsprechender Wille nicht bei beiden Eheleuten feststellbar ist.

b) Dieses Verständnis liegt auch dem nationalen Regelungssystem in § 27 AufenthG zugrunde. Der Gesetzgeber hat für den Familiennachzug in § 27 Abs. 1 AufenthG - wie bereits in § 17 Abs. 1 AuslG 1990 - die in Art. 6 Abs. 1 GG enthaltenen aufenthaltsrechtlichen Rechtswirkungen nachgezeichnet (BTDrucks 15/420 S. 80 f. zu § 27 AufenthG und BTDrucks 11/6321 S. 60 zu § 17 Abs. 1 AuslG 1990). Danach reicht allein das formale Band der Ehe nicht aus, um aufenthaltsrechtliche Wirkungen zugunsten des ausländischen Ehegatten abzuleiten. Erst der Wille zur Herstellung bzw. Fortführung der ehelichen Lebensgemeinschaft im Bundesgebiet löst den Schutz des Art. 6 Abs. 1 GG aus (Urteil vom 23. März 1982 - BVerwG 1 C 20.81 - BVerwGE 65, 174 <179 f.> m.w.N.; ebenso BVerfG, Beschluss vom 12. Mai 1987 - 2 BvR 1226/83 u.a. - BVerfGE 76, 1 <42 f.>). Dieser Wille muss, wie sich aus dem Wesen der Ehe als Lebensgemeinschaft von Mann und Frau ergibt, bei beiden Eheleuten bestehen (vgl. Beschluss vom 25. Juni 1984 - BVerwG 1 B 41.84 - InfAuslR 1984, 267 f.).

Für Anträge auf Erteilung eines Visums zum Ehegattennachzug folgt daraus, dass es entscheidend darauf ankommt, ob die Eheleute die eheliche Gemeinschaft im Bundesgebiet herstellen wollen, mithin nicht lediglich eine Scheinehe vorliegt (Beschluss vom 8. Januar 1991 - BVerwG 1 A 102.90 - Buchholz 402.24 § 2 AuslG Nr. 110). Soweit der Wille der Ehepartner, die Ehe im Bundesgebiet zu führen, für das Aufenthaltsrecht wesentlich ist, sind Behörden und Gerichte bei berechtigtem Anlass zur Prüfung befugt, ob dieser Wille nur vorgeschützt ist (Urteil vom 23. Mai 1995 - BVerwG 1 C 3.94 - BVerwGE 98, 298 <306>; BVerfG, Beschluss vom 5. Mai 2003 - 2 BvR 2042/02 - DVBl 2003, 1260). Die Zulässigkeit punktueller Kontrollen bei Vorliegen eines begründeten Verdachts bleibt gemeinschaftsrechtlich gemäß Art. 16 Abs. 4 der Richtlinie 2003/86/EG unberührt. Eine Nachprüfung darf freilich nur unter Wahrung der Verfassungsgebote geschehen, die Menschenwürde und die Intimsphäre der Betroffenen zu achten und zu schützen (Urteil vom 9. September 2003 - BVerwG 1 C 6.03 - BVerwGE 119, 17 <21>; vgl. auch BVerfG, Beschluss vom 12. Mai 1987 - 2 BvR 1226/83 u.a. - BVerfGE 76, 1 <61>).

Ist die innere Tatsache, eine eheliche Lebensgemeinschaft im Bundesgebiet führen zu wollen, nach Ausschöpfung der zugänglichen Beweisquellen auch bei nur einem Ehepartner nicht erweislich, stellt sich die Frage der Beweislastverteilung. Nach der bisherigen Rechtsprechung zu § 17 Abs. 1 AuslG 1990 gehört der Herstellungswille beider Eheleute zu den günstigen Tatsachen, für die der Ausländer, der ein Visum zum Familiennachzug begehrt, die materielle Beweislast trägt (Beschluss vom 22. Dezember 2004 - BVerwG 1 B 111.04 - Buchholz 402.240 § 23 AuslG Nr. 10). Diese Zuweisung der Last des non liquet hat das Bundesverfassungsgericht mit Blick auf Art. 6 Abs. 1 GG nicht beanstandet (BVerfG, Beschluss vom 5. Mai 2003 - 2 BvR 2042/02 - DVBl 2003, 1260).

Diese Beweislastverteilung hat sich durch Einfügung des § 27 Abs. 1a Nr. 1 AufenthG nicht verändert (VGH Kassel, Beschluss vom 3. September 2008 - 11 B 1690/08 - NVwZ-RR 2009, 264 f.; VG Berlin, Urteil vom 5. September 2007 - 9 V 10.07 - ; VG Darmstadt, Beschluss vom 28. März 2008 - 7 G 1447/07 - ; Hailbronner, AuslR, Stand Februar 2008, § 27 Rn. 59; Jobs, ZAR 2008, 295 <298>; Breitkreutz/Franßen-de la Cerda/Hübner, ZAR 2008, 381 <382>; Hailbronner, FamRZ 2008, 1583 <1586>; a.A. VG Berlin, Urteil vom 30. Januar 2008 - 7 V 35.07 - ; VG Sigmaringen, Beschluss vom 12. Januar 2008 - 6 K 2712/07 - ; VG Lüneburg, Beschluss vom 7. August 2008 - 1 B 45/08 - ; Marx, in: GK-AufenthG, Stand Mai 2008, II-§ 27 Rn. 139, 192 ff.; Göbel-Zimmermann ZAR 2008, 169 <170>; Oestmann, InfAuslR 2008, 17 <21 f.>). Der Gesetzgeber hat anlässlich der Umsetzung der Familienzusammenführungsrichtlinie den Versagungsgrund in das Aufenthaltsgesetz aufgenommen, um durch die ausdrückliche Normierung dem Missbrauch eines Aufenthaltsrechts entgegenzuwirken und den Anreiz zur Schließung von Zweckehen zu nehmen (BTDrucks 16/5065 S. 3 und S. 152). Hatte der Referentenentwurf noch die Formulierung als Anspruchsvoraussetzung vorgesehen ("Ein Familiennachzug von Ehegatten darf nur zugelassen werden, wenn ..."), wurde er im Gesetzentwurf der Bundesregierung als Versagungsgrund ausgestaltet ("Ein Familiennachzug wird nicht zugelassen, wenn ..."). Damit sollte der Vorwurf eines generellen Misstrauens gegenüber Ehen mit ausländischen Ehepartnern sowie mangelnder Vereinbarkeit mit der nur punktuellen verdachtsgebundenen Kontrollbefugnis gemäß Art. 16 Abs. 4 der Richtlinie ausgeräumt werden. Die Bundesregierung wollte mit ihrem Gesetzentwurf zum einen das Unrechtsbewusstsein bei den Betroffenen schärfen und zum anderen die Rechtsanwender für eine sorgfältige Prüfung sensibilisieren. Nach ihren Vorstellungen sollte die Vorschrift mit ihrer Signalfunktion keinesfalls die bisher bestehende Beweislastverteilung zulasten des nachzugswilligen Antragstellers verändern, um nicht das gesetzgeberische Anliegen ins Gegenteil zu verkehren (BTDrucks 16/5498 S. 4 f.).

Diese deutlichen Befunde der historischen Auslegung sprechen für die Auffassung des Berufungsgerichts, das Konkurrenzverhältnis zwischen § 27 Abs. 1a Nr. 1 und Abs. 1 AufenthG in Fällen der Nichterweislichkeit einer Schein- oder Zweckehe dahingehend aufzulösen, das Visumbegehren auch am Grundtatbestand des Familiennachzugs in Absatz 1 der Vorschrift zu messen. Die von der Revision vertretene Gegenauffassung misst der Umformulierung des Referentenentwurfs von einer Anspruchsvoraussetzung in einen Versagungsgrund zu große Bedeutung bei (Marx a.a.O. Rn. 192 ff.). Soweit sie aus dem Fehlen einer eigenständigen non-liquet-Regelung in § 27 Abs. 1a Nr. 1 AufenthG auf ein Leerlaufen der Vorschrift schließt (Oestmann a.a.O. S. 22), wird sie der Signalfunktion des zur Missbrauchsabwehr in das Gesetz eingefügten Versagungsgrundes nicht gerecht. Um dem in den Gesetzgebungsmaterialien klar zum Ausdruck kommenden Willen des Gesetzgebers Rechnung zu tragen, ist § 27 Abs. 1a Nr. 1 AufenthG nicht als abschließende Regelung zu verstehen. Bei Nichterweislichkeit ihrer Voraussetzungen verdrängt sie nicht den Grundtatbestand des Familiennachzugs in § 27 Abs. 1 AufenthG, sondern dieser ist ergänzend als Prüfungsmaßstab heranzuziehen. Die materielle Beweislast für die Absicht der Eheleute, im Bundesgebiet eine eheliche Lebensgemeinschaft herzustellen, hat sich daher durch Einfügung des § 27 Abs. 1a Nr. 1 AufenthG in Fällen der Nichterweislichkeit einer Schein- oder Zweckehe nicht verändert.

c) Von diesem Verständnis der Vorschriften ausgehend hat das Berufungsgericht mangels Erweislichkeit der Voraussetzungen des § 27 Abs. 1a AufenthG zu Recht auf Absatz 1 der Vorschrift zurückgegriffen. Bei der Prüfung des Visumbegehrens hat es insoweit im Rahmen der ihm obliegenden Beweiswürdigung nicht die gemäß § 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO erforderliche Überzeugungsgewissheit gewonnen, dass nicht nur seine Ehefrau, sondern auch der Kläger den Willen hat, im Bundesgebiet eine eheliche Lebensgemeinschaft herzustellen. Das Berufungsgericht hat - wie bereits das Verwaltungsgericht - hinsichtlich des Klägers auf mehrere zu seinen Lasten sprechenden Indizien abgestellt und diese entsprechend gewertet. Die ausführlich begründete Beweiswürdigung ist revisionsgerichtlich nicht zu beanstanden; insbesondere wurde ihr kein mit Blick auf Art. 6 Abs. 1 GG überzogener Maßstab zugrunde gelegt. Da nach Ausschöpfung der vorhandenen Beweisquellen der bei beiden Ehegatten erforderliche Herstellungswille weder positiv noch negativ festgestellt werden konnte, hat das Berufungsgericht zutreffend eine Beweislastentscheidung zulasten des Klägers getroffen.

Die Klägerin begehrt die Bewilligung von Ausbildungsförderung für ein Bachelorstudium, zu dem sie aufgrund des erfolgreichen Abschlusses eines beruflichen Bildungsgangs an einer Fachschule zugelassen wurde.

Die Klägerin beendete im Juli 2005 die Realschule. Von August 2005 bis Juli 2006 besuchte sie eine einjährige Berufsfachschule in der Fachrichtung Wirtschaft sowie von August 2006 bis Juli 2008 eine Fachoberschule in der Fachrichtung Gestaltung. An Letzterer erwarb sie im Juni 2008 die Fachhochschulreife. Nach einem freiwilligen sozialen Jahr absolvierte die Klägerin im Schuljahr 2009/2010 an einer Berufsfachschule für Sozialassistenz mit Schwerpunkt Sozialpädagogik in V. eine Ausbildung zur staatlich geprüften Sozialassistentin. Anschließend besuchte sie eine zweijährige Fachschule für Sozialpädagogik. Der dort im Juli 2012 erworbene Abschluss als staatlich anerkannte Erzieherin entspricht der Rahmenvereinbarung über Fachschulen und wird von allen Bundesländern anerkannt. Zum Wintersemester 2012/2013 nahm die Klägerin an der Universität O. das Bachelorstudium im Studiengang "Bildung, Erziehung und Unterricht" in den Fächern "Deutsch" und "Textiles Gestalten" auf, das sie im September 2015 erfolgreich beendete.

Für die letztgenannte Ausbildung beantragte die Klägerin ab dem 1. Oktober 2012 die Bewilligung von Ausbildungsförderung in gesetzlicher Höhe. Die Beklagte lehnte ihren Antrag mit Bescheid vom 12. November 2012 ab.

Die daraufhin erhobene Klage der Klägerin hat vor dem Verwaltungsgericht Erfolg gehabt. Das Oberverwaltungsgericht hat das erstinstanzliche Urteil abgeändert und die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, das Bachelorstudium sei nicht nach § 7 Abs. 1 Satz 1 BAföG zu fördern. Der Grundanspruch auf Förderung von mindestens drei Jahren berufsbildender Ausbildung bis zu einem daran anschließenden berufsqualifizierenden Abschluss sei durch die einjährige Ausbildung zur staatlich geprüften Sozialassistentin und die zweijährige Ausbildung zur staatlich anerkannten Erzieherin verbraucht. Das Bachelorstudium könne auch nicht als weitere Ausbildung nach § 7 Abs. 2 BAföG gefördert werden. Insbesondere sei für eine erweiternde Auslegung des § 7 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 Buchst. b BAföG auf die Fälle, in denen Auszubildende - wie hier - den Zugang zur Hochschule aufgrund beruflicher Qualifikation erlangt hätten, kein Raum.

Mit ihrer Revision verfolgt die Klägerin ihr Begehren weiter.

Die Beklagte und der Vertreter des Bundesinteresses beim Bundesverwaltungsgericht verteidigen den angefochtenen Beschluss.

Die Revision der Klägerin ist unbegründet. Das Oberverwaltungsgericht hat im Einklang mit revisiblem Recht (§ 137 Abs. 1 Nr. 1 VwGO) entschieden, dass der Klägerin ein Anspruch auf Bewilligung von Ausbildungsförderung für ihr zum Wintersemester 2012/2013 aufgenommenes und im September 2015 abgeschlossenes Bachelorstudium nicht zusteht. Das Verpflichtungsbegehren der Klägerin findet weder in § 7 Abs. 1 Satz 1 des Bundesgesetzes über individuelle Förderung der Ausbildung (Bundesausbildungsförderungsgesetz - BAföG) in der Fassung der Bekanntmachung vom 7. Dezember 2010 (BGBl. I S. 1952), für den hier maßgeblichen Zeitraum zuletzt geändert durch Art. 1 des Gesetzes vom 23. Dezember 2014 (BGBl. I S. 2475) (1.) noch in § 7 Abs. 2 BAföG (2.) eine Rechtsgrundlage.

1. Das Oberverwaltungsgericht hat der Klägerin einen Anspruch auf Ausbildungsförderung nach § 7 Abs. 1 Satz 1 BAföG für ihr Bachelorstudium zu Recht abgesprochen.

Nach dieser Vorschrift wird Ausbildungsförderung für die weiterführende allgemeinbildende und zumindest für drei Schul- oder Studienjahre berufsbildender Ausbildung im Sinne der §§ 2 und 3 BAföG bis zu einem daran anschließenden berufsqualifizierenden Abschluss geleistet. Der so umschriebene Grundanspruch auf Förderung einer Erstausbildung kann die Förderung von mehr als einer berufsbildenden Ausbildung umfassen, wenn durch die zuerst aufgenommene Ausbildung der zeitliche Mindestumfang für die berufsbildende Ausbildung von drei Schul- oder Studienjahren noch nicht voll ausgeschöpft ist (stRspr, vgl. etwa BVerwG, Beschluss vom 11. Februar 1992 - 5 B 11.92 - Buchholz 436.36 § 7 BAföG Nr. 102 S. 138 f. und Urteil vom 28. Mai 2015 - 5 C 4.14 - Buchholz 436.36 § 7 BAföG Nr. 126 Rn. 9). Für die Anrechnung vorangegangener berufsbildender Ausbildungen auf den zeitlichen Mindestumfang von drei Schul- oder Studienjahren ist erforderlich, aber auch ausreichend, dass die Ausbildungen die abstrakten Voraussetzungen erfüllen, die an eine nach dem Bundesausbildungsförderungsgesetz förderungsfähige Ausbildung zu stellen sind (vgl. BVerwG, Urteil vom 28. Mai 2015 - 5 C 4.14 - Buchholz 436.36 § 7 BAföG Nr. 126 Rn. 9 f.). Auf die Mindestförderungszeit sind alle Zeiten einer förderungsfähigen berufsbildenden Ausbildung anzurechnen, unabhängig davon, ob sie zu einem berufsqualifizierenden Abschluss geführt haben oder nicht (stRspr, vgl. etwa BVerwG, Urteile vom 8. Dezember 1993 - 11 C 27.92 - Buchholz 436.36 § 7 BAföG Nr. 109 S. 156 und vom 23. Februar 1994 - 11 C 55.92 - BVerwGE 95, 138 <142>, jeweils m.w.N.) oder die Ausbildung (tatsächlich) mit öffentlichen Mitteln gefördert worden ist (vgl. BVerwG, Urteil vom 17. März 1983 - 5 C 27.81 - juris Rn. 7 m.w.N.).

In Übereinstimmung mit diesen rechtlichen Vorgaben hat das Oberverwaltungsgericht auf der Grundlage seiner tatsächlichen Feststellungen zutreffend entschieden, dass der Grundanspruch der Klägerin auf eine erste berufsqualifizierende Ausbildung nach § 7 Abs. 1 Satz 1 BAföG bei Beginn des Bachelorstudiums verbraucht war. Bei der Berechnung des Mindestumfangs von drei Schul- oder Studienjahren muss sich die Klägerin neben der zweijährigen Ausbildung zur staatlich anerkannten Erzieherin, die sie im Juli 2012 berufsqualifizierend abschloss, auch die im Schuljahr 2009/2010 absolvierte und erfolgreich abgeschlossene Ausbildung zur staatlich geprüften Sozialassistentin anrechnen lassen. Hierbei handelt es sich um eine berufsbildende Ausbildung an einer Ausbildungsstätte im Sinne des § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BAföG. Wie das Oberverwaltungsgericht zu Recht dargelegt hat, ist für die Beurteilung der Dauer des Ausbildungsgangs im Sinne dieser Vorschrift allein maßgebend, dass die Ausbildung nach den Ausbildungsbestimmungen objektiv auf zumindest zwei Jahre angelegt ist. Unerheblich ist, ob sie - wie hier - aufgrund von in der Person des Auszubildenden liegenden Umständen im Einzelfall tatsächlich in einem kürzeren Zeitraum beendet wird.

Im Ergebnis nichts anderes ergibt sich für den Fall, dass die Ausbildung der Klägerin zur staatlich geprüften Sozialassistentin - wie von dieser geltend gemacht - eine Ausbildung an einer Ausbildungsstätte im Sinne des § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BAföG darstellt. Ausbildungen an einer Ausbildungsstätte im Sinne dieser Vorschrift sind unabhängig vom Vorliegen der personenbezogenen Förderungsvoraussetzung des § 2 Abs. 1a Satz 1 Halbs. 1 BAföG auf den zeitlichen Mindestumfang des § 7 Abs. 1 Satz 1 BAföG anzurechnen (vgl. BVerwG, Urteil vom 28. Mai 2015 - 5 C 4.14 - Buchholz 436.36 § 7 BAföG Nr. 126 Rn. 9). Daher wäre es rechtlich ohne Bedeutung, dass die Klägerin während der vorgenannten Ausbildung noch bei ihren Eltern gewohnt hat.

2. Das Oberverwaltungsgericht hat zu Recht entschieden, dass das Bachelorstudium nicht als weitere Ausbildung im Sinne des § 7 Abs. 2 BAföG förderungsfähig ist, weil die Voraussetzungen der hier allein in Betracht kommenden Förderungstatbestände des Satzes 1 Nr. 3 (a), Nr. 4 Buchst. b (b), Nr. 5 (c) und des Satzes 2 (d) dieser Bestimmung jeweils nicht vorliegen.

a) Das Bachelorstudium der Klägerin erfüllt nicht die sachlichen Förderungsvoraussetzungen des § 7 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BAföG.

Nach dieser Vorschrift wird Ausbildungsförderung für eine einzige weitere Ausbildung längstens bis zu einem berufsqualifizierenden Abschluss geleistet, wenn im Zusammenhang mit der vorhergehenden Ausbildung der Zugang zu ihr eröffnet worden ist, sie in sich selbstständig ist und in derselben Richtung fachlich weiterführt. Es fehlt in jedem Fall an der fachlichen Weiterführung der bisherigen Ausbildung.

Eine weitere Ausbildung führt die erste dann in derselben Richtung fachlich weiter, wenn sie dem Auszubildenden vertiefte und damit zusätzliche Kenntnisse und/oder Fertigkeiten auf dem der ersten Ausbildung zugrunde liegenden Wissenssachgebiet vermittelt. Um dieser Voraussetzung zu genügen, reicht es nicht aus, dass das materielle Wissenssachgebiet der weiteren Ausbildung mit demjenigen der ersten lediglich verwandt ist oder die Wissenssachgebiete beider Ausbildungen weitgehend einander angenähert sind. Erforderlich ist vielmehr die Identität der Wissenssachgebiete. Eine derartige Übereinstimmung im materiellen Wissenssachgebiet ist nicht schon anzunehmen, wenn die erste und die weitere Ausbildung unter einen sehr weitgefassten Oberbegriff eingeordnet werden können (stRspr, vgl. etwa BVerwG, Urteile vom 24. Juni 1982 - 5 C 23.81 - FamRZ 1983, 100, vom 23. Januar 1992 - 5 C 69.88 - BVerwGE 89, 334 <337 f.> und vom 28. Oktober 1992 - 11 C 5.92 - Buchholz 436.36 § 7 BAföG Nr. 105 S. 147 f. sowie Beschluss vom 21. Dezember 1989 - 5 B 105.89 - Buchholz 436.36 § 7 BAföG Nr. 91 S. 103).

Von diesen rechtlichen Maßstäben ist das Oberverwaltungsgericht ausgegangen. Es hat in ihrer Anwendung die erforderliche Deckungsgleichheit des Bachelorstudiengangs "Bildung, Erziehung und Unterricht" in den Fächern "Deutsch" und "Textiles Gestalten" an der Universität O. mit der Ausbildung der Klägerin zur staatlich anerkannten Erzieherin zu Recht verneint. Letztere befähigt die Klägerin zur Ausübung eines sozialpädagogischen Berufs im Bereich der vorschulischen Erziehung sowie im Bereich der außerschulischen Erziehung von Kindern und Jugendlichen. Der Bachelorabschluss im Studiengang "Bildung, Erziehung und Unterricht" bildet indessen die erste Stufe der Ausbildung zum Lehrer an Grund-, Haupt- und Realschulen. Er eröffnet mithin der Klägerin den Zugang zu einem pädagogischen Beruf im Bereich der schulischen Ausbildung von Kindern und Jugendlichen.

b) Für das Bachelorstudium ist weder in unmittelbarer (aa) noch in entsprechender (bb) Anwendung des § 7 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 Buchst. b BAföG Ausbildungsförderung zu leisten.

aa) Die Vorschrift gewährt in unmittelbarer Anwendung einen Anspruch auf Ausbildungsförderung für eine einzige weitere Ausbildung längstens bis zu einem berufsqualifizierenden Abschluss, wenn der Auszubildende die Zugangsvoraussetzungen für die zu fördernde weitere Ausbildung an einer Fachoberschule, deren Besuch eine abgeschlossene Berufsausbildung voraussetzt, einer Abendhauptschule, Berufsaufbauschule, Abendrealschule, einem Abendgymnasium oder Kolleg erworben hat, auch durch eine Nichtschülerprüfung oder eine Zugangsprüfung zu einer Hochschule. Das Oberverwaltungsgericht ist auf der Grundlage der von ihm getroffenen und für den Senat bindenden (§ 137 Abs. 2 VwGO) tatsächlichen Feststellungen rechtsfehlerfrei zu dem Ergebnis gekommen, dass keine dieser Voraussetzungen gegeben ist.

(1) Es hat in für den Senat verbindlicher (§ 173 VwGO i.V.m. § 560 ZPO) Auslegung und Anwendung der nicht revisiblen Vorschrift des § 18 Abs. 4 Satz 1 Nr. 5 des Niedersächsischen Hochschulgesetzes - NHG - in der Fassung vom 26. Februar 2007 (Nds. GVBl. 2007 S. 69) festgestellt, dass die Klägerin die Berechtigung zum Bachelorstudium mit dem Abschluss als staatlich anerkannte Erzieherin an der Fachschule für Sozialpädagogik erworben hat. Es hat weiter - ohne, dass dies insoweit von den Beteiligten in Abrede gestellt wird - angenommen, diese Fachschule gehöre nicht zu den genannten Ausbildungsstätten des zweiten Bildungswegs. Hiergegen ist revisionsrechtlich nichts zu erinnern. Nach Art und Inhalt der Ausbildung (§ 2 Abs. 1 Satz 2 BAföG) dient der Besuch der Fachschule für Sozialpädagogik nicht dem Erwerb eines höheren allgemeinbildenden Schulabschlusses, sondern führt zu einer vertieften beruflichen Fachbildung (vgl. BVerwG, Beschluss vom 2. Juli 1984 - 5 C 3.82 - FamRZ 1985, 112).

Ebenfalls revisionsgerichtlich unbedenklich ist die rechtliche Bewertung des Oberverwaltungsgerichts, aus der Tatsache, dass die Klägerin mit dem erfolgreichen Abschluss der Fachoberschule in der Fachrichtung Gestaltung die Fachhochschulreife erworben habe, könne nicht etwas anderes hergeleitet werden. Das Oberverwaltungsgericht hat in verbindlicher Auslegung von Landesrecht § 3 der Anlage 7 zu § 36 der Verordnung über berufsbildende Schulen (BbS-VO) vom 24. Juli 2000 (Nds. GVBl. 2000 S. 178) entnommen, dass der Besuch der konkreten Fachoberschule nicht - wie von § 7 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 Buchst. a BAföG gefordert - eine abgeschlossene Berufsausbildung vorausgesetzt hat.

(2) Ebenso wenig handelt es sich bei der Prüfung zur staatlich anerkannten Erzieherin an der Fachschule für Sozialpädagogik oder der Prüfung zum Erwerb der Fachhochschulreife an der Fachoberschule in der Fachrichtung Gestaltung um eine Nichtschülerprüfung im Sinne von § 7 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 Buchst. b Halbs. 2 Alt. 1 BAföG. Hierzu gehören alle Prüfungen, die Nichtschülern den Zugang zu einer förderungsfähigen Ausbildung in gleicher Weise eröffnen wie der Besuch der in der Norm genannten Ausbildungsstätten des zweiten Bildungswegs (vgl. so zu § 10 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BAföG BVerwG, Urteil vom 4. August 1993 - 11 C 15.92 - Buchholz 436.36 § 46 BAföG Nr. 16 S. 16 f.; s.a. Steinweg, in: Ramsauer/Stallbaum, BAföG, 6. Aufl. 2016, § 7 Rn. 86). Das trifft auf die genannten Prüfungen schon deshalb nicht zu, weil die Klägerin an diesen (Abschluss-)Prüfungen als Schülerin der jeweiligen Schule teilgenommen hat.

(3) Schließlich ist - worüber die Beteiligten nicht streiten - die Annahme des Oberverwaltungsgerichts, die beiden vorgenannten Prüfungen stellten keine Zugangsprüfungen zu einer Hochschule im Sinne von § 7 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 Buchst. b Halbs. 2 Alt. 2 BAföG dar, revisionsgerichtlich nicht zu beanstanden. Für eine derartige Prüfung ist kennzeichnend, dass sich ihre Wirkung auf den Zugang zu einer konkreten Hochschule beschränkt (vgl. so zu § 10 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BAföG BVerwG, Urteil vom 4. August 1993 - 11 C 15.92 - Buchholz 436.36 § 46 BAföG Nr. 16 S. 16 f.). Das gilt nicht für die in Rede stehenden Prüfungen, die der Klägerin jeweils eine abstrakt definierte Zugangsberechtigung verschaffen.

bb) Das Bachelorstudium der Klägerin ist auch nicht in Erweiterung des Anwendungsbereichs des § 7 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 Buchst. b BAföG zu fördern. Die Vorschrift weist zwar eine Regelungslücke auf, soweit sie - wie dargelegt - Auszubildende, denen der Landesgesetzgeber (hier gemäß § 18 Abs. 4 Satz 1 Nr. 5 NHG) den Zugang zur Hochschule nach erfolgreicher Absolvierung einer beruflichen Ausbildung an einer Fachschule eröffnet, nicht erfasst. Diese Lücke ist aber nicht planwidrig.

Die Befugnis zur Korrektur des Wortlauts einer Vorschrift steht den Gerichten nur begrenzt zu (vgl. BVerwG, Urteil vom 16. Mai 2013 - 5 C 28.12 - Buchholz 436.45 § 1 UVG Nr. 5 Rn. 9). Jede Art der gesetzesimmanenten richterlichen Rechtsfortbildung setzt unabhängig von dem in Betracht kommenden methodischen Mittel (hier die teleologische Extension oder Analogie) eine Gesetzeslücke im Sinne einer planwidrigen Unvollständigkeit des Gesetzes voraus (vgl. BVerwG, Urteile vom 2. April 2014 - 5 C 40.12 - Buchholz 270.1 § 25 BBhV Nr. 1 Rn. 21 und vom 17. Juli 2014 - 5 C 20.13 - Buchholz 428.41 § 3 EntschG Nr. 13 Rn. 16, jeweils m.w.N.). Hat der Gesetzgeber eine eindeutige Entscheidung getroffen, dürfen die Gerichte diese nicht aufgrund eigener rechtspolitischer Vorstellungen verändern oder durch eine judikative Lösung ersetzen. Ob eine planwidrige Gesetzeslücke vorliegt, ist danach zu beurteilten, ob die vom Regelungsprogramm des Gesetzgebers erfassten Fälle in den gesetzlichen Vorschriften tatsächlich Berücksichtigung gefunden haben. Sie ist zu bejahen, wenn festzustellen ist, dass der Wortlaut der Vorschrift nicht alle Fälle erfasst, die nach dem Sinn und Zweck der Regelung erfasst sein sollten (BVerwG, Urteile vom 12. September 2013 - 5 C 35.12 - BVerwGE 148, 13 Rn. 27 und vom 17. Juli 2014 - 5 C 20.13 - Buchholz 428.41 § 3 EntschG Nr. 13 Rn. 16, jeweils m.w.N.). In Anwendung dieser rechtlichen Vorgaben kann nicht mit der gebotenen Gewissheit festgestellt werden, dass es der Gesetzgeber planwidrig unterlassen hat, den Förderungstatbestand des § 7 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 Buchst. b BAföG auf Auszubildende auszudehnen, die kraft landesgesetzlicher Anordnung aufgrund einer beruflichen Vorbildung berechtigt sind, sich an einer Hochschule einzuschreiben.

Für eine planwidrige Lücke fehlt es an genügenden Anhaltspunkten. Dies gilt hier auch deshalb, weil die Erstreckung des Anwendungsbereiches der genannten Norm auf Auszubildende, denen der Landesgesetzgeber den Zugang zur Hochschule ohne formelle Hochschulzugangsberechtigung nach erfolgreicher Absolvierung einer beruflichen Ausbildung an einer Fachschule eröffnet, mit für den Bundesgesetzgeber nicht absehbaren Kosten für den Bundeshaushalt verbunden wäre. Denn eine entsprechende Ausdehnung des Tatbestandes hätte zur Folge, dass den betreffenden Auszubildenden entsprechend § 17 Abs. 2 BAföG Ausbildungsförderung zur Hälfte als Zuschuss und zur Hälfte als Darlehen zu leisten wäre. Es ist aber nicht nur Sache des Gesetzgebers zu entscheiden, ob eine weitere Ausbildung im Sinne des § 7 Abs. 2 BAföG in Form eines Hochschulstudiums von Absolventen des dritten Bildungswegs gefördert werden soll. Auch die Entscheidung, ob dieser Personenkreis in gleichem Umfang wie bei einer ersten berufsbildenden Ausbildung nach § 7 Abs. 1 Satz 1 BAföG entlastet oder ob er - wie in den Fällen des § 7 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 und 3 sowie Satz 2 BAföG - lediglich durch ein reines Bankdarlehen (vgl. § 18c Abs. 1 i.V.m. § 17 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 BAföG) unterstützt werden soll, liegt im gesetzgeberischen Ermessen.

(1) Gemessen am speziellen Zweck von § 7 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 Buchst. b BAföG als der für die Beurteilung der Planwidrigkeit maßgeblichen Norm kann nicht mit der erforderlichen Sicherheit von einer planwidrigen Lücke bezüglich der hier in Rede stehenden Auszubildenden ausgegangen werden.

Das dieser Vorschrift zugrunde liegende gesetzgeberische Konzept lässt deutlich erkennen, dass nur dem vom Wortlaut der Norm erfassten Personenkreis ermöglicht werden soll, durch die Förderung einer weiteren Ausbildung eine über die durch die Erstausbildung nach § 7 Abs. 1 Satz 1 BAföG hinausgehende zusätzliche Berufsqualifikation zu erlangen. Nach dem Plan des Gesetzgebers dient die Förderung nach § 7 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 Buchst. b BAföG dem Ziel, Personen, die bereits über einen berufsqualifizierenden Abschluss verfügen, zu motivieren, sich mit der Absicht, eine ihrer Neigung und Eignung entsprechende höhere berufliche Qualifikation zu erreichen, um einen höherwertigen allgemeinbildenden Schulabschluss zu bemühen und soll dieses Bemühen honorieren. Das entspricht dem Grundsatz des Bundesausbildungsförderungsgesetzes, einem Auszubildenden nur dann eine Ausbildung wirtschaftlich zu ermöglichen, wenn er über einen bestimmten qualifizierten Ausbildungsstand noch nicht verfügt (BVerwG, Urteil vom 9. Juni 1983 - 5 C 8.80 - BVerwGE 67, 235 <239>). Zu dem von der Norm begünstigten Personenkreis zählt der Gesetzgeber in erster Linie die Absolventen des zweiten Bildungswegs. Damit sind Auszubildende gemeint, die nach einem bereits erlangten berufsqualifizierenden Abschluss in der Regel berufsbegleitend und damit unter erschwerten Bedingungen ihre allgemeinbildende schulische Ausbildung an einer der in § 7 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 Buchst. a BAföG genannten Ausbildungsstätten wieder aufnehmen und dort aufgrund einer förmlichen Prüfung den für das Hochschulstudium erforderlichen höheren Schulabschluss erwerben (vgl. so zur Vorgängerregelung des § 7 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BAföG in der ursprünglichen Fassung vom 26. August 1971 , BT-Drs. VI/1975 S. 25; s.a. BVerwG, Urteil vom 13. September 1984 - 5 C 30.81 - BVerwGE 70, 115 <120>). Ihnen stehen nach der typisierenden Annahme des Gesetzgebers Auszubildende gleich, die ihre Berechtigung zum Studium durch eine Nichtschülerprüfung oder eine Zugangsprüfung zu einer Hochschule erlangt haben. Denn durch diese (förmlichen) Prüfungen werde der Zugang zu einer weiteren Ausbildung im Sinne des § 7 Abs. 2 BAföG in gleicher Weise eröffnet, wie durch den Besuch der in der Vorschrift genannten Ausbildungsstätten des zweiten Bildungswegs (vgl. BT-Drs. 10/5025 S. 11). In der Begünstigung dieses Personenkreises erschöpft sich die Anreiz- und Belohnungsfunktion des § 7 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 Buchst. b BAföG. Es ist nicht zu erkennen, dass dieser Förderungstatbestand auch Auszubildende erfassen sollte, die kraft landesgesetzlicher Anordnung aufgrund Absolvierung einer beruflichen Ausbildung an einer Fachschule zum Studium an einer Hochschule zugelassen werden können. Der Ausschluss dieses Personenkreises entspricht vielmehr dem gesetzgeberischen Konzept, die in § 7 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 Buchst. b BAföG als Ausnahme (vgl. BVerwG, Urteile vom 12. Februar 1981 - 5 C 57.79 - BVerwGE 61, 342 <344> und vom 28. Mai 2015 - 5 C 4.14 - Buchholz 436.36 § 7 BAföG Nr. 126 Rn. 13) eingeräumte Förderungsmöglichkeit für eine weitere (berufliche) Ausbildung auf den gesetzlich definierten Personenkreis zu beschränken.

(2) Die Planwidrigkeit der Regelungslücke in § 7 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 Buchst. b BAföG lässt sich auch nicht mit Blick auf die mit § 10 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1a BAföG verfolgte Zielsetzung begründen (vgl. a.A. VGH München, Urteil vom 5. Dezember 2012 - 12 BV 12.231 - juris Rn. 38; Steinweg, in: FS Ehlers, 2015, S. 543 f. und in: Ramsauer/Stallbaum, BAföG, 6. Aufl. 2016, § 7 Rn. 87; wohl auch Buter, in: Rothe/Blanke, BAföG, 5. Aufl. 2017, § 7 Rn. 29). Es kann dahinstehen, ob es zulässig ist, die planwidrige Unvollständigkeit einer gesetzlichen Regelung aus Zwecken herzuleiten, die außerhalb ihrer selbst liegen. Selbst wenn dies zu bejahen wäre, bedarf es klarer Anhaltspunkte dafür, dass der Zweck einer anderen Vorschrift auf die an sich "lückenhafte" Norm zu erstrecken ist. Daran fehlt es hier.

Die durch das Siebzehnte Gesetz zur Änderung des Bundesausbildungsförderungsgesetzes vom 24. Juli 1995 (BGBl. I S. 976) eingefügte Vorschrift des § 10 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1a BAföG sieht eine Ausnahme von der Altersgrenze vor, wenn der Auszubildende ohne Hochschulzugangsberechtigung aufgrund seiner beruflichen Qualifikation an einer Hochschule eingeschrieben worden ist. Damit soll erreicht werden, dass Berufstätige ohne formelle Hochschulzugangsberechtigung, die nach dem Hochschulrecht einiger Bundesländer zu bestimmten Studiengängen zugelassen werden, wenn sie sich beruflich besonders qualifiziert haben, auch Leistungen nach dem Bundesausbildungsförderungsgesetz erhalten können, obwohl sie wegen ihrer besonderen beruflichen Qualifikation nicht selten die Altersgrenze des vollendeten 30. bzw. 35. Lebensjahres überschreiten (vgl. BT-Drs. 13/1301 S. 10). § 7 BAföG wurde seit dem Jahre 1995 wiederholt auch inhaltlich geändert, ohne dass sich mit der notwendigen Verlässlichkeit ein gesetzgeberischer Wille feststellen lässt, diese Vorschrift entsprechend zu ergänzen. Weder die Begründung des Siebzehnten Gesetzes zur Änderung des Bundesausbildungsförderungsgesetzes noch die Gesetzesmaterialien zu nachfolgenden Gesetzesänderungen geben dafür etwas her, obwohl es dem Gesetzgeber schwerlich verborgen bleiben konnte, dass sich eine Harmonisierung der Rechtsvorschriften aufdrängt, um das optimale Ineinandergreifen der zu erfüllenden persönlichen und sachlichen Förderungsvoraussetzungen zu gewährleisten, wodurch das mit § 10 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1a BAföG verfolgte Ziel bestmöglich umgesetzt würde. Das gilt insbesondere auch für das Achtzehnte Gesetz zur Änderung des Bundesausbildungsförderungsgesetzes vom 17. Juli 1996 (BGBl. I S. 1006), mit dem in § 7 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 BAföG nach dem Wort "Hochschulausbildung" die Wörter "oder eine dieser nach Landesrecht gleichgestellte Ausbildung" eingefügt wurden. Damit hat der Bundesgesetzgeber dem Umstand Rechnung tragen wollen, dass nach dem Recht einzelner Bundesländer die Abschlüsse an Berufsakademien den Abschlüssen an Fachhochschulen gleichstehen. Durch die Gesetzesänderung sollte sichergestellt werden, dass Absolventen von Berufsakademien, die aufgrund der landesrechtlichen Gleichstellung ihres Abschlusses mit einem Fachhochschulabschluss zu einem weiterführenden Hochschulstudium zugelassen werden, hierfür unter denselben Voraussetzungen wie Hochschulabsolventen Ausbildungsförderung nach dem Bundesausbildungsförderungsgesetz erhalten können (BT-Drs. 13/4246 S. 15). Die anlassgebenden Umstände dieser Gesetzesänderung ähneln der hier in Rede stehenden Fallkonstellation. Mit Rücksicht darauf kann die Tatsache, dass der Gesetzgeber davon abgesehen hat, die gleichsam mit Bezug auf das Hochschulrecht einiger Bundesländer geschaffene Ausnahme des § 10 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1a BAföG im Bereich der sachlichen Förderungsvoraussetzungen des § 7 Abs. 2 BAföG nachzuvollziehen, als "beredtes Schweigen" verstanden werden, die Möglichkeit der Gewährung von Ausbildungsförderung für eine weitere Ausbildung in sachlicher Hinsicht nicht über die in § 7 Abs. 2 BAföG geregelten Fälle hinaus zu öffnen. Das schließt die Annahme einer richterlich zu schließenden Gesetzeslücke aus.

Die historische Entwicklung der vorgenannten Normen vor dem Jahre 1995 bekräftigt das gefundene Ergebnis. Ihr ist zu entnehmen, dass der Gesetzgeber um die Notwendigkeit weiß, die persönlichen und sachlichen Förderungsvoraussetzungen in der Regel aufeinander abzustimmen. So wurde durch das Sechste Gesetz zur Änderung des Bundesausbildungsförderungsgesetzes vom 16. Juli 1979 (BGBl. I S. 1037) § 10 Abs. 3 Satz 2 BAföG an die Vorgängerregelung des § 7 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 Buchst. b Halbs. 1 BAföG angepasst und für Auszubildende, welche die Voraussetzungen für die zu fördernde Ausbildung in einer Fachoberschulklasse, deren Besuch eine abgeschlossene Berufsausbildung voraussetzt, an einer Abendhauptschule, einer Berufsaufbauschule, einer Abendrealschule, einem Abendgymnasium oder einem Kolleg erworben haben, eine von der Altersgrenze unabhängige Förderungsmöglichkeit geschaffen. Ebenso wurde ein Gleichklang zwischen § 7 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 Buchst. b und § 10 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BAföG auch insoweit hergestellt, als das Siebente Gesetz zur Änderung des Bundesausbildungsförderungsgesetzes vom 13. Juli 1981 (BGBl. I S. 625) Auszubildende, welche die Zugangsberechtigung zu einer Ausbildungsstätte durch eine Nichtschülerprüfung oder eine Zugangsprüfung zu einer Hochschule erworben haben, in die altersunabhängige Förderung nach § 10 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BAföG einbezieht. Denn durch das Zehnte Gesetz zur Änderung des Bundesausbildungsförderungsgesetzes vom 16. Juni 1986 (BGBl. I S. 897) wurde die Vorgängervorschrift des § 7 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 Buchst. b BAföG um Halbsatz 2 erweitert. Das geschah ausweislich der einschlägigen Gesetzesmaterialien mit dem ausdrücklichen Hinweis, dass die Anpassung im Interesse eines ordnungsgemäßen Gesetzesvollzugs geboten sei (BT-Drs. 10/5025 S. 11).

Die Annahme, dass der Gesetzgeber bewusst davon Abstand genommen hat, die Freistellung von der Altersgrenze nach § 10 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1a auf § 7 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 Buchst. b BAföG auszudehnen, führt nicht dazu, dass für diese Ausnahme von der Altersgrenze kein Anwendungsbereich verbleibt und die Vorschrift gänzlich leerliefe. Die Ausnahme von der Altersgrenze kann sich in jedem Fall zu Gunsten von solchen Personen auswirken, die den Grundanspruch nach § 7 Abs. 1 Satz 1 BAföG im Zusammenhang mit ihrem ersten berufsqualifizierenden Abschluss noch nicht verbraucht haben. Auch wenn es nicht üblich sein mag, dass der von § 10 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1a BAföG erfasste Personenkreis seinen Grundanspruch nach § 7 Abs. 1 Satz 1 BAföG durch die auf seinen ersten berufsqualifizierenden Abschluss hinführende Ausbildung noch nicht ausgeschöpft hat, ist dies nicht ausgeschlossen. Es liegt nicht außerhalb des Möglichen, dass die Ausbildung im Einzelfall in weniger als drei Schul- oder Studienjahren absolviert worden ist. Die Ausbildungszeit kann im Einzelfall gekürzt werden, wenn zu erwarten ist, dass das Ausbildungsziel in der gekürzten Zeit erreicht wird (§ 8 des Berufsbildungsgesetzes in der Fassung vom 23. März 2005 und § 27b des Gesetzes zur Ordnung des Handwerks in der Fassung vom 23. März 2005 ). Ebenso können Auszubildende vor Ablauf ihrer Ausbildungszeit zur Abschlussprüfung zugelassen werden, wenn ihre Leistungen dies rechtfertigen (§ 45 BBiG und § 37 HwO). Damit geht der Zweck des § 10 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1a BAföG, beruflich Qualifizierten für das ihnen nach landesrechtlichem Hochschulrecht gestattete Studium eine Ausbildungsförderung zu ermöglichen, nicht ins Leere.

(3) Aus dem allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG ergibt sich keine für die Klägerin günstigere Beurteilung.

Der allgemeine Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG gebietet, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln, stellt es aber dem Normgeber frei, aufgrund autonomer Wertungen die Differenzierungsmerkmale auszuwählen, an die er eine Gleich- oder Ungleichbehandlung anknüpft. Je nach Regelungsgegenstand und Differenzierungsmerkmalen ergeben sich aus dem allgemeinen Gleichheitssatz unterschiedliche Grenzen für den Normgeber, die vom bloßen Willkürverbot bis zu einer strengen Bindung an Verhältnismäßigkeitserfordernisse reichen können (vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 13. März 2007 - 1 BvF 1/05 - BVerfGE 118, 79 <100> und vom 21. Juni 2011 - 1 BvR 2035/07 - BVerfGE 129, 49 <68> m.w.N.). Bei der Ungleichbehandlung von Personengruppen unterliegt der Normgeber regelmäßig engen rechtlichen Bindungen. Dies gilt auch, wenn eine Ungleichbehandlung von Sachverhalten mittelbar eine Ungleichbehandlung von Personengruppen bewirkt (vgl. BVerfG, Beschluss vom 13. März 2007 - 1 BvF 1/05 - BVerfGE 118, 79 <100> m.w.N.). Ein Verstoß gegen den Gleichheitsgrundsatz kann in diesen Fällen schon dann angenommen werden, wenn für die Differenzierung keine Gründe von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die ungleichen Rechtsfolgen rechtfertigen können (vgl. zu Vorstehendem insgesamt BVerwG, Urteil vom 17. April 2014 - 5 C 16.13 - IÖD 2014, 153 <154>). So verhält es sich hier nicht.

Dass die Gruppe der Auszubildenden, die nach landesrechtlichem Hochschulrecht allein aufgrund des Erwerbs eines Fachschulabschlusses berechtigt sind, sich an einer Hochschule einzuschreiben, in § 7 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 Buchst. b BAföG nicht berücksichtigt wird, führt zwar zu einem rechtfertigungsbedürftigen Leistungsausschluss. Denn die Betreffenden können - wenn alle sonstigen Förderungsvoraussetzungen vorliegen - im Unterschied zur Gruppe der Absolventen des zweiten Bildungswegs sowie zur Gruppe der Auszubildenden, die die Zugangsvoraussetzungen für das zu fördernde Studium durch eine Nichtschülerprüfung oder Zugangsprüfung zu einer Hochschule erworben haben, von vornherein für ihr Hochschulstudium keine Ausbildungsförderung erhalten. Die darin liegende Ungleichbehandlung von Personengruppen hält jedoch der gebotenen strengen Verhältnismäßigkeitsprüfung stand.

Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts kommt dem Gesetzgeber im Bereich der gewährenden Staatstätigkeit für die Abgrenzung der begünstigten Personenkreise grundsätzlich ein weiter Gestaltungsspielraum zu (vgl. BVerfG, Beschluss vom 7. Februar 2012 - 1 BvL 14/07 - BVerfGE 130, 240 <254> m.w.N.). Es ist "größte Zurückhaltung" geboten, dem Gesetzgeber über den Gleichheitssatz zusätzliche Leistungsverpflichtungen aufzuerlegen (vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 9. Februar 1982 - 2 BvL 6/78 und 2 BvL 8/79 - BVerfGE 60, 16 <42> und vom 26. April 1988 - 1 BvL 84/86 - BVerfGE 78, 104 <121>). Des Weiteren ist in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts geklärt, dass der Gesetzgeber, soweit er eine Leistung freiwillig gewährt, grundsätzlich auch finanzpolitische Erwägungen berücksichtigen und haushaltsmäßig begrenzte öffentliche Mittel gezielt - unter Bevorzugung einzelner und Benachteiligung anderer Personengruppen - einsetzen darf (vgl. BVerfG, Urteile vom 8. April 1987 - 1 BvL 8/84 und 1 BvL 16/84 - BVerfGE 75, 40 <72> und vom 7. Juli 1992 - 1 BvL 51/86, 1 BvL 50/87, 1 BvR 873/90 und 1 BvR 761/91 - BVerfGE 87, 1 <45>). Allerdings genügen derartige Erwägungen und insbesondere das Bemühen, staatliche Ausgaben zu vermeiden, für sich genommen nicht, um eine differenzierende Behandlung verschiedener Personengruppen zu rechtfertigen. Erforderlich ist vielmehr ein darüber hinausgehender sachlicher Differenzierungsgrund (vgl. BVerfG, Beschluss vom 7. Februar 2012 - 1 BvL 14/07 - BVerfGE 130, 240 <259> m.w.N.). Diese Grundsätze gelten auch bei der Gewährung von Sozialleistungen, die - wie die Bundesausbildungsförderung - an die Bedürftigkeit des Empfängers anknüpfen (vgl. BVerwG, Urteil vom 25. September 2006 - 5 C 27.04 - BVerwGE 126, 354 Rn. 15). Gemessen an diesen Maßstäben ist die Regelung des § 7 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 Buchst. b BAföG mit Art. 3 Abs. 1 GG vereinbar, soweit sie Auszubildende, die nach landesrechtlichem Hochschulrecht aufgrund des Erwerbs eines Fachschulabschlusses zum Hochschulstudium zugelassen werden können, von vornherein von der Förderung ausnimmt.

Deren Nichtberücksichtigung findet gegenüber Absolventen des zweiten Bildungswegs sowie gegenüber Teilnehmern an Nichtschülerprüfungen jeweils ihren rechtfertigenden Grund im unterschiedlichen Grad des allgemeinbildenden Schulabschlusses der Vergleichsgruppen. Kennzeichnend für Absolventen des zweiten Bildungswegs ist - wie dargelegt -, dass sie dem Plan des Gesetzgebers entsprechend durch den Besuch einer Ausbildungsstätte im Sinne des § 7 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 Buchst. a BAföG ihren allgemeinbildenden Schulabschluss "aufstocken", um auf dieser Grundlage eine höher qualifizierte Berufsausbildung erlangen zu können. Gleiches gilt für Auszubildende, die einen solchen Abschluss durch eine Nichtschülerprüfung erlangen. Demgegenüber führt der Besuch einer Fachschule nicht zum Erwerb eines höheren allgemeinbildenden Schulabschlusses, sondern vermittelt den Betreffenden bereits selbst eine höherwertigere berufliche Qualifikation. Der mit § 7 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 Buchst. b BAföG verfolgte Anreiz- und Belohnungszweck verwirklicht sich bei diesen also gerade nicht.

Die förderungsrechtliche Schlechterstellung von Absolventen einer Fachschule gegenüber Auszubildenden, die die Zugangsvoraussetzungen für das zu fördernde Studium durch eine Zugangsprüfung zu einer einzelnen Hochschule erworben haben, ist ebenfalls gerechtfertigt. Die Erstreckung des Anwendungsbereiches des § 7 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 Buchst. b BAföG auf diesen Personenkreis wäre angesichts der besonderen Attraktivität dieses Ausbildungswegs kostenintensiver als die Einbeziehung von Auszubildenden, die die Zugangsvoraussetzungen für das zu fördernde Studium durch eine Zugangsprüfung zu einer einzelnen Hochschule erworben haben. Die besondere Attraktivität des Erwerbs einer Hochschulzugangsberechtigung durch Absolvierung einer beruflichen Ausbildung an einer Fachschule resultiert daraus, dass dieser Erwerb - im Unterschied zu den in § 7 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 Buchst. b BAföG ausdrücklich aufgeführten Fallgruppen - keine zusätzliche Prüfung voraussetzt und - anders als die Zugangsprüfung zu einer Hochschule - den Zugang zu allen Hochschulen des Landes eröffnet. Die finanziellen Folgen der Einbeziehung einer Personengruppe in die Förderung können - wie aufgezeigt - bei der Entscheidung, sie im Unterschied zu einer anderen Gruppe nicht zu begünstigen, eingestellt werden. Diese Erwägung vermag die Ungleichbehandlung derjenigen, die wegen eines Fachschulabschlusses den Hochschulzugang erlangen, gegenüber der Gruppe, die eine erfolgreiche Hochschulzugangsprüfung abgelegt hat, zu legitimieren, weil darüber hinausgehende Rechtfertigungsgründe vorliegen. Die Ausweitung der Förderung auf die zuerst genannte nicht geringe Gruppe würde die bereits hervorgehobene Absicht des Gesetzgebers relativieren, mit § 7 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 Buchst. b BAföG in erster Linie die Absolventen des zweiten Bildungswegs zu begünstigen. Hinzu kommt, dass der Gesetzgeber dem Umstand, dass der Hochschulzugang durch eine ein besonderes Engagement voraussetzende Prüfung erlangt wurde, erkennbar eine gewichtige Bedeutung beigemessen hat. Er wollte die betreffenden Auszubildenden für ihr Engagement finanziell belohnen. Beide Gesichtspunkte sind jedenfalls mit Blick auf den weiten gesetzgeberischen Gestaltungsspielraum im vorliegenden Zusammenhang nicht zu beanstanden.

c) Der Klägerin steht ein Anspruch auf Gewährung von Ausbildungsförderung für das Bachelorstudium nach § 7 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 BAföG nicht zu.

Die Vorschrift scheidet - wie das Oberverwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat - als Anspruchsgrundlage für die Förderung einer weiteren Berufsausbildung aus, wenn der Auszubildende - wie hier - seinen Grundanspruch auf Förderung einer berufsbildenden Erstausbildung nach § 7 Abs. 1 Satz 1 BAföG durch den berufsqualifizierenden Abschluss zweier Ausbildungen ausgeschöpft hat. Denn aus dem Wortlaut des § 7 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 BAföG ("eine einzige weitere Ausbildung") und dem systematischen Zusammenhang mit § 7 Abs. 1 Satz 1 BAföG folgt, dass insgesamt nicht mehr als zwei berufsqualifizierende Ausbildungen als förderfähig angesehen werden können (stRspr, vgl. etwa BVerwG, Urteil vom 18. Juli 1989 - 5 C 28.85 - BVerwGE 82, 235 <237> und Beschluss vom 6. September 2012 - 5 B 27.12 - juris Rn. 4).

Der Einwand der Klägerin, die Ausbildung zur staatlich anerkannten Erzieherin sei eine einheitliche, die Ausbildung zur staatlich geprüften Sozialassistentin umfassende Ausbildung, zwingt zu keinem anderen Ergebnis. Das Oberverwaltungsgericht hat in bindender Auslegung von Landesrecht (§ 173 VwGO i.V.m. § 560 ZPO) festgestellt, dass es sich bei der Ausbildung zum staatlich geprüften Sozialassistenten/zur staatlich geprüften Sozialassistentin in Niedersachsen um eine gegenüber der Ausbildung zum staatlich anerkannten Erzieher/zur staatlich anerkannten Erzieherin selbstständige Ausbildung handelt.

d) Die Klägerin kann für das Bachelorstudium nach § 7 Abs. 2 Satz 2 BAföG keine Ausbildungsförderung beanspruchen.

Danach wird Ausbildungsförderung für eine einzige weitere Ausbildung nur geleistet, wenn die besonderen Umstände des Einzelfalles, insbesondere das angestrebte Ausbildungsziel, dies erfordern. Das Vorliegen derartiger Umstände ist vom Oberverwaltungsgericht - ohne dass dies zwischen den Beteiligten im Revisionsverfahren im Streit gestanden hätte - zu Recht verneint worden.

3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Gerichtskostenfreiheit ergibt sich aus § 188 Satz 2 Halbs. 1 VwGO.

Der Kläger, ein pakistanischer Staatsangehöriger, begehrt die Erteilung eines Visums zum Familiennachzug zu seiner deutschen Ehefrau.

Der Kläger reiste im November 1996 in die Bundesrepublik Deutschland ein und stellte einen Asylantrag unter dem Namen M. A. B. sowie der Angabe des 1. Januar 1970 als Geburtsdatum. Nach Rücknahme des Asylbegehrens und Einstellung des Asylverfahrens durch das Bundesamt für die Anerkennung ausländischer Flüchtlinge (Bundesamt) bemühte sich die Ausländerbehörde des Beigeladenen vergeblich um die Beschaffung von Papieren für den Kläger und duldete dessen Aufenthalt.

Im August 1997 stellte der Kläger einen Asylfolgeantrag und übergab erstmalig eine Kopie seines Reisepasses mit seinem korrekten Namen, in dem als Geburtsdatum der 5. Mai 1975 vermerkt ist. Das Bundesamt lehnte die Durchführung eines weiteren Asylverfahrens ab; die dagegen gerichtete Klage hatte keinen Erfolg. Ab Dezember 1999 erhielt der Kläger eine Arbeitsgenehmigung für eine Tätigkeit als Küchenhilfe. Im August 2002 legte er bei der Ausländerbehörde erstmalig seine 1993 ausgestellte pakistanische ID-Card vor. Um die Jahreswende 2002/2003 verließ er das Bundesgebiet.

Am 30. April 2004 heiratete der Kläger in Gurjat (Pakistan) die 1953 geborene deutsche Staatsangehörige R. S., eine Arbeitskollegin aus der Zeit seines Aufenthalts in Deutschland. Im Juni 2004 beantragte er bei der Deutschen Botschaft in Islamabad ein Visum zum Zweck des Ehegattennachzugs. Die Botschaft kam im Rahmen der Überprüfung der persönlichen Umstände des Klägers zu dem Ergebnis, dass sein Eintrag in das Geburtsregister nachträglich eingefügt worden sei; die Heiratsurkunde sei jedoch echt. Die Gesamtumstände der Eheschließung sowie das deutlich höhere Alter der Ehefrau vermittelten den Eindruck einer Zweckehe. Mit Bescheid vom 22. August 2005 lehnte die Botschaft die Erteilung des beantragten Visums ab. Im November 2005 besuchte die Ehefrau den Kläger für drei Wochen in Pakistan; seitdem haben sich die Eheleute nicht mehr gesehen.

Am 7. Dezember 2005 stellte der Kläger erneut einen Antrag auf Visumerteilung. Er legte u.a. eine Bestätigung eines pakistanischen Registerbeamten vor, derzufolge die vorgelegte Eintragung in das Geburtsregister ordnungsgemäß sei. Nachdem der Beigeladene seine Zustimmung verweigert hatte, lehnte die Deutsche Botschaft in Islamabad die Erteilung des beantragten Visums mit Schreiben vom 19. April 2006 ab.

Die dagegen gerichtete Klage wies das Verwaltungsgericht nach Einvernahme der Ehefrau mit Urteil vom 17. April 2008 ab. Das Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg hat die dagegen gerichtete Berufung des Klägers mit Urteil vom 29. Januar 2009 zurückgewiesen. Es hat seine Entscheidung darauf gestützt, dass für den Ehegattennachzug über die formalrechtliche Eheschließung hinaus der Wille beider Ehegatten zur Führung einer ehelichen Lebensgemeinschaft im Bundesgebiet erforderlich sei. Bei einer wirksam geschlossenen Ehe sei grundsätzlich von dieser Absicht auszugehen; eine behördliche Prüfung des Einzelfalles sei nur ausnahmsweise bei begründetem Verdacht zulässig. Das Berufungsgericht habe nach dem Gesamtergebnis des Verfahrens nicht die notwendige Überzeugung dafür gewinnen können, dass beide Eheleute den Willen hätten, eine eheliche Lebensgemeinschaft herzustellen; vielmehr bestünden Anhaltspunkte für einen mangelnden Herstellungswillen. Denn die Ehegatten stellten die Zeit ihres Kennenlernens deutlich unterschiedlich dar. Zweifel am Herstellungswillen des Klägers ergäben sich daraus, dass dieser seine spätere Ehefrau trotz ihres Wunsches während ihres Krankenhausaufenthalts und der Rehabilitation im Jahr 2002 nicht besucht habe. Vor diesem Hintergrund gewännen die für Pakistan ungewöhnlichen Umstände bei der Eheschließung sowie der erhebliche Altersunterschied der Eheleute von 22 Jahren an Bedeutung. Andererseits habe das Berufungsgericht nicht die Überzeugung gewinnen können, dass die Ehe nur geschlossen worden sei, um dem Kläger die Einreise und den Aufenthalt im Bundesgebiet zu ermöglichen. Schließlich sei die Ehefrau des Klägers zweimal nach Pakistan gereist und ihrer Heirat sei eine mehrjährige gemeinsame berufliche Tätigkeit vorausgegangen, die eine persönliche Annäherung jedenfalls als möglich erscheinen lasse. Daher komme es hinsichtlich des Herstellungswillens auf die Verteilung der materiellen Beweislast an. Diese trage auch nach Einfügung des Ausschlussgrundes (§ 27 Abs. 1a Nr. 1 AufenthG) der Ausländer. Die Gegenauffassung, nach der die Behörde die Beweislast trage, könne angesichts der historischen Auslegung der Vorschrift nicht überzeugen. Die Neuregelung, die Art. 16 Abs. 2 Buchst. b der Richtlinie 2003/86/EG umsetze, solle nach der Begründung des Gesetzentwurfs dem Missbrauch eines Aufenthaltsrechts entgegenwirken. Zudem habe der Gesetzgeber das Unrechtsbewusstsein bei den Betroffenen schärfen und die Rechtsanwender sensibilisieren wollen. Die Beweislast für den Herstellungswillen bleibe deshalb unverändert. Feststellungen zum Herstellungswillen lägen zudem in der unmittelbaren Lebenssphäre der Ehegatten, so dass auch der Gedanke der Beweisnähe dafür spreche, diesen die Beweislast aufzuerlegen.

Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision macht der Kläger geltend, diese Auslegung des § 27 Abs. 1a AufenthG verletze Bundesrecht. Aus dem Wortlaut der Vorschrift folgten hohe Anforderungen an den Nachweis einer Zweckehe; Zweifel an der Ernsthaftigkeit und bloße Indizien reichten für die Versagung einer Aufenthaltserlaubnis nicht aus. Der Gesetzgeber habe einen speziellen Ausschlussgrund für den Familiennachzug normiert, so dass für die Beurteilung des Vorliegens einer Zweckehe ein Rückgriff auf § 27 Abs. 1 AufenthG nicht mehr in Betracht komme. An dem Wortlaut des Entwurfs habe man im Gesetzgebungsverfahren trotz des Hinweises auf eine mögliche Änderung der Beweislastverteilung festgehalten, so dass der Schluss auf eine Beweislastumkehr gerechtfertigt sei.

Die Beklagte verteidigt die angefochtene Entscheidung und macht sich deren Begründung zu eigen.

Die Revision, über die der Senat im Einverständnis mit den Beteiligten ohne mündliche Verhandlung entscheidet (§ 101 Abs. 2 i.V.m. § 141 Satz 1 und § 125 Abs. 1 Satz 1 VwGO), ist unbegründet. Auf der Grundlage seiner den Senat bindenden tatsächlichen Feststellungen hat das Berufungsgericht in Übereinstimmung mit Bundesrecht (§ 137 Abs. 1 Nr. 1 VwGO) entschieden, dass § 27 Abs. 1 AufenthG der Erteilung eines Visums an den Kläger für einen Nachzug zu seiner deutschen Ehefrau entgegensteht. Denn für den Willen zur Herstellung einer ehelichen Lebensgemeinschaft im Bundesgebiet, den das Berufungsgericht weder positiv noch negativ hat feststellen können, trägt der nachzugswillige Familienangehörige die materielle Beweislast.

1. Maßgeblich für die rechtliche Beurteilung des auf Erteilung eines Visums gerichteten Klagebegehrens ist - ungeachtet der bereits im Dezember 2005 erfolgten Antragstellung - grundsätzlich die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung oder Entscheidung in der Tatsacheninstanz, hier also im Zeitpunkt der Berufungsentscheidung am 29. Januar 2009. Deshalb ist auf die Bestimmungen des Aufenthaltsgesetzes in der Fassung der Bekanntmachung vom 25. Februar 2008 (BGBl I S. 162) abzustellen, die - soweit hier einschlägig - die Rechtsänderungen durch das Gesetz zur Umsetzung aufenthalts- und asylrechtlicher Richtlinien der Europäischen Union vom 19. August 2007 (BGBl I S. 1970) - Richtlinienumsetzungsgesetz - berücksichtigen und auch derzeit noch unverändert gelten.

2. Die Erteilung des für den angestrebten Daueraufenthalt nach § 6 Abs. 4 Satz 1 AufenthG erforderlichen Visums richtet sich gemäß Satz 2 der Vorschrift nach den für die Erteilung der Aufenthaltserlaubnis geltenden Vorschriften. Für den ausländischen Ehegatten eines Deutschen wird gemäß § 28 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 27 Abs. 1 AufenthG die Aufenthaltserlaubnis zur Herstellung und Wahrung der familiären Lebensgemeinschaft im Bundesgebiet zum Schutz von Ehe und Familie gemäß Artikel 6 des Grundgesetzes erteilt. Ein Familiennachzug wird nach § 27 Abs. 1a Nr. 1 AufenthG u.a. dann nicht zugelassen, wenn feststeht, dass die Ehe ausschließlich zu dem Zweck geschlossen wurde, dem Nachziehenden die Einreise in das und den Aufenthalt im Bundesgebiet zu ermöglichen.

Das Berufungsgericht hat sich nicht die gemäß § 108 Abs. 1 Satz 1VwGO notwendige Überzeugungsgewissheit davon verschaffen können, dass im Fall des Klägers die Voraussetzungen des Versagungsgrundes in § 27 Abs. 1a Nr. 1 AufenthG vorliegen. Das ist auf der Grundlage seiner den Senat bindenden tatsächlichen Feststellungen (§ 137 Abs. 2 VwGO) revisionsgerichtlich nicht zu beanstanden. Diese Würdigung nimmt die Revision denn auch als ihr günstig hin und wendet sich dagegen, dass das Berufungsgericht den geltend gemachten Anspruch sodann an § 27 Abs. 1 AufenthG geprüft und aufgrund einer Beweislastentscheidung zulasten des Klägers abgelehnt hat. Die Revision ist der Auffassung, der Gesetzgeber habe mit der Einfügung des speziellen Versagungsgrundes in § 27 Abs. 1a Nr. 1 AufenthG eine abschließende Regelung für Verdachtsfälle einer Scheinehe getroffen. Systematisch sei bei fehlendem Nachweis der strengen Voraussetzungen für das Vorliegen einer Zweckehe i.S.d. § 27 Abs. 1a Nr. 1 AufenthG kein Rückgriff auf Absatz 1 der Vorschrift möglich. Demzufolge sei die Beweislast für das Vorliegen einer Scheinehe auf die Behörde übergegangen. Dem folgt der Senat nicht, da diese Auffassung weder gemeinschaftsrechtlich vorgezeichnet ist noch dem erkennbaren Anliegen des Gesetzgebers entspricht.

a) Mit dem durch das Richtlinienumsetzungsgesetz vom 19. August 2007 (BGBl I S. 1970) neu eingefügten Ausschlusstatbestand des § 27 Abs. 1a Nr. 1 AufenthG hat der Gesetzgeber Art. 16 Abs. 2 Buchst. b der Richtlinie 2003/86/EG des Rates vom 22. September 2003 betreffend das Recht auf Familienzusammenführung (ABl EU Nr. L 251 S. 12 vom 3. Oktober 2003) - sog. Familienzusammenführungsrichtlinie - nahezu wortgleich umgesetzt. Daneben können die Mitgliedstaaten gemäß Art. 16 Abs. 1 Buchst. b der Richtlinie den Antrag auf Einreise zum Zweck der Familienzusammenführung u.a. dann ablehnen, wenn zwischen dem Zusammenführenden und dem Familienangehörigen keine tatsächlichen ehelichen oder familiären Bindungen (mehr) bestehen. Diese gemeinschaftsrechtliche Regelung entspricht dem Grundtatbestand des Familiennachzugs in § 27 Abs. 1 AufenthG, der bereits in § 17 Abs. 1 AuslG 1990 enthalten war. Zwar sind die Bestimmungen der Richtlinie auf den im vorliegenden Fall begehrten Familiennachzug zu einem deutschen Ehegatten nicht unmittelbar anzuwenden. Denn die Richtlinie regelt nur die Familienzusammenführung durch Drittstaatsangehörige (Art. 1 der Richtlinie), so dass gemäß Art. 2 Buchst. c der Richtlinie ein deutscher Staatsangehöriger nicht "Zusammenführender" sein kann. Dennoch ist Art. 16 Abs. 2 Buchst. b der Richtlinie bei der Auslegung des § 27 Abs. 1a Nr. 1 AufenthG zu berücksichtigen, da der Bundesgesetzgeber den Familiennachzug zu einem deutschen Staatsangehörigen insoweit bewusst derselben Regelung unterworfen hat (BTDrucks 15/5065 S. 170).

Lassen sich die Voraussetzungen des Ausschlusstatbestandes in Art. 16 Abs. 2 Buchst. b der Richtlinie nicht feststellen, ist der Rückgriff auf die in Absatz 1 Buchst. b getroffene Regelung nach der Systematik, in der diese beiden Vorschriften des Gemeinschaftsrechts zueinander stehen, nicht verschlossen. Die Entstehungsgeschichte der Familienzusammenführungsrichtlinie belegt vielmehr, dass der Versagungstatbestand in Art. 16 Abs. 2 Buchst. b der Richtlinie die Regelung in Absatz 1 Buchst. b nicht verdrängen, sondern lediglich ergänzen soll. Die Kommission hatte in ihrem ersten Richtlinienentwurf vom 1. Dezember 1999 nur eine dem heutigen Ausschlusstatbestand in Art. 16 Abs. 2 Buchst. b der Richtlinie entsprechende Regelung vorgesehen (Art. 14 Abs. 1 Buchst. b des Vorschlags der Kommission für eine Richtlinie des Rates betreffend das Recht auf Familienzusammenführung vom 1. Dezember 1999, KOM(1999) 638 endgültig S. 22 und S. 32). Mit dieser Konzeption vermochte sie sich jedoch im Rat nicht durchzusetzen (vgl. die Beratungsergebnisse der Gruppe "Migration und Flüchtlinge" vom 27. Juli 2001, Ratsdokument 11330/01 S. 8 zu dem Vorläufer des nunmehrigen Art. 16 Abs. 1 der Richtlinie). Deshalb wurden in dem geänderten Richtlinienentwurf der Kommission vom 2. Mai 2002 die Versagungsgründe in Art. 16 Abs. 1 und 2 gleichrangig nebeneinander gestellt (vgl. die Begründung des geänderten Vorschlags der Kommission für eine Richtlinie des Rates betreffend das Recht auf Familienzusammenführung vom 2. Mai 2002, KOM(2002) 225 endgültig S. 11). Gemeinschaftsrechtlich ist es demzufolge nicht ausgeschlossen, auch bei mangelnder Erweislichkeit einer Zweck- oder Scheinehe ein Visum zum Zweck der Familienzusammenführung abzulehnen, wenn keine tatsächlichen ehelichen Bindungen bestehen oder ein entsprechender Wille nicht bei beiden Eheleuten feststellbar ist.

b) Dieses Verständnis liegt auch dem nationalen Regelungssystem in § 27 AufenthG zugrunde. Der Gesetzgeber hat für den Familiennachzug in § 27 Abs. 1 AufenthG - wie bereits in § 17 Abs. 1 AuslG 1990 - die in Art. 6 Abs. 1 GG enthaltenen aufenthaltsrechtlichen Rechtswirkungen nachgezeichnet (BTDrucks 15/420 S. 80 f. zu § 27 AufenthG und BTDrucks 11/6321 S. 60 zu § 17 Abs. 1 AuslG 1990). Danach reicht allein das formale Band der Ehe nicht aus, um aufenthaltsrechtliche Wirkungen zugunsten des ausländischen Ehegatten abzuleiten. Erst der Wille zur Herstellung bzw. Fortführung der ehelichen Lebensgemeinschaft im Bundesgebiet löst den Schutz des Art. 6 Abs. 1 GG aus (Urteil vom 23. März 1982 - BVerwG 1 C 20.81 - BVerwGE 65, 174 <179 f.> m.w.N.; ebenso BVerfG, Beschluss vom 12. Mai 1987 - 2 BvR 1226/83 u.a. - BVerfGE 76, 1 <42 f.>). Dieser Wille muss, wie sich aus dem Wesen der Ehe als Lebensgemeinschaft von Mann und Frau ergibt, bei beiden Eheleuten bestehen (vgl. Beschluss vom 25. Juni 1984 - BVerwG 1 B 41.84 - InfAuslR 1984, 267 f.).

Für Anträge auf Erteilung eines Visums zum Ehegattennachzug folgt daraus, dass es entscheidend darauf ankommt, ob die Eheleute die eheliche Gemeinschaft im Bundesgebiet herstellen wollen, mithin nicht lediglich eine Scheinehe vorliegt (Beschluss vom 8. Januar 1991 - BVerwG 1 A 102.90 - Buchholz 402.24 § 2 AuslG Nr. 110). Soweit der Wille der Ehepartner, die Ehe im Bundesgebiet zu führen, für das Aufenthaltsrecht wesentlich ist, sind Behörden und Gerichte bei berechtigtem Anlass zur Prüfung befugt, ob dieser Wille nur vorgeschützt ist (Urteil vom 23. Mai 1995 - BVerwG 1 C 3.94 - BVerwGE 98, 298 <306>; BVerfG, Beschluss vom 5. Mai 2003 - 2 BvR 2042/02 - DVBl 2003, 1260). Die Zulässigkeit punktueller Kontrollen bei Vorliegen eines begründeten Verdachts bleibt gemeinschaftsrechtlich gemäß Art. 16 Abs. 4 der Richtlinie 2003/86/EG unberührt. Eine Nachprüfung darf freilich nur unter Wahrung der Verfassungsgebote geschehen, die Menschenwürde und die Intimsphäre der Betroffenen zu achten und zu schützen (Urteil vom 9. September 2003 - BVerwG 1 C 6.03 - BVerwGE 119, 17 <21>; vgl. auch BVerfG, Beschluss vom 12. Mai 1987 - 2 BvR 1226/83 u.a. - BVerfGE 76, 1 <61>).

Ist die innere Tatsache, eine eheliche Lebensgemeinschaft im Bundesgebiet führen zu wollen, nach Ausschöpfung der zugänglichen Beweisquellen auch bei nur einem Ehepartner nicht erweislich, stellt sich die Frage der Beweislastverteilung. Nach der bisherigen Rechtsprechung zu § 17 Abs. 1 AuslG 1990 gehört der Herstellungswille beider Eheleute zu den günstigen Tatsachen, für die der Ausländer, der ein Visum zum Familiennachzug begehrt, die materielle Beweislast trägt (Beschluss vom 22. Dezember 2004 - BVerwG 1 B 111.04 - Buchholz 402.240 § 23 AuslG Nr. 10). Diese Zuweisung der Last des non liquet hat das Bundesverfassungsgericht mit Blick auf Art. 6 Abs. 1 GG nicht beanstandet (BVerfG, Beschluss vom 5. Mai 2003 - 2 BvR 2042/02 - DVBl 2003, 1260).

Diese Beweislastverteilung hat sich durch Einfügung des § 27 Abs. 1a Nr. 1 AufenthG nicht verändert (VGH Kassel, Beschluss vom 3. September 2008 - 11 B 1690/08 - NVwZ-RR 2009, 264 f.; VG Berlin, Urteil vom 5. September 2007 - 9 V 10.07 - ; VG Darmstadt, Beschluss vom 28. März 2008 - 7 G 1447/07 - ; Hailbronner, AuslR, Stand Februar 2008, § 27 Rn. 59; Jobs, ZAR 2008, 295 <298>; Breitkreutz/Franßen-de la Cerda/Hübner, ZAR 2008, 381 <382>; Hailbronner, FamRZ 2008, 1583 <1586>; a.A. VG Berlin, Urteil vom 30. Januar 2008 - 7 V 35.07 - ; VG Sigmaringen, Beschluss vom 12. Januar 2008 - 6 K 2712/07 - ; VG Lüneburg, Beschluss vom 7. August 2008 - 1 B 45/08 - ; Marx, in: GK-AufenthG, Stand Mai 2008, II-§ 27 Rn. 139, 192 ff.; Göbel-Zimmermann ZAR 2008, 169 <170>; Oestmann, InfAuslR 2008, 17 <21 f.>). Der Gesetzgeber hat anlässlich der Umsetzung der Familienzusammenführungsrichtlinie den Versagungsgrund in das Aufenthaltsgesetz aufgenommen, um durch die ausdrückliche Normierung dem Missbrauch eines Aufenthaltsrechts entgegenzuwirken und den Anreiz zur Schließung von Zweckehen zu nehmen (BTDrucks 16/5065 S. 3 und S. 152). Hatte der Referentenentwurf noch die Formulierung als Anspruchsvoraussetzung vorgesehen ("Ein Familiennachzug von Ehegatten darf nur zugelassen werden, wenn ..."), wurde er im Gesetzentwurf der Bundesregierung als Versagungsgrund ausgestaltet ("Ein Familiennachzug wird nicht zugelassen, wenn ..."). Damit sollte der Vorwurf eines generellen Misstrauens gegenüber Ehen mit ausländischen Ehepartnern sowie mangelnder Vereinbarkeit mit der nur punktuellen verdachtsgebundenen Kontrollbefugnis gemäß Art. 16 Abs. 4 der Richtlinie ausgeräumt werden. Die Bundesregierung wollte mit ihrem Gesetzentwurf zum einen das Unrechtsbewusstsein bei den Betroffenen schärfen und zum anderen die Rechtsanwender für eine sorgfältige Prüfung sensibilisieren. Nach ihren Vorstellungen sollte die Vorschrift mit ihrer Signalfunktion keinesfalls die bisher bestehende Beweislastverteilung zulasten des nachzugswilligen Antragstellers verändern, um nicht das gesetzgeberische Anliegen ins Gegenteil zu verkehren (BTDrucks 16/5498 S. 4 f.).

Diese deutlichen Befunde der historischen Auslegung sprechen für die Auffassung des Berufungsgerichts, das Konkurrenzverhältnis zwischen § 27 Abs. 1a Nr. 1 und Abs. 1 AufenthG in Fällen der Nichterweislichkeit einer Schein- oder Zweckehe dahingehend aufzulösen, das Visumbegehren auch am Grundtatbestand des Familiennachzugs in Absatz 1 der Vorschrift zu messen. Die von der Revision vertretene Gegenauffassung misst der Umformulierung des Referentenentwurfs von einer Anspruchsvoraussetzung in einen Versagungsgrund zu große Bedeutung bei (Marx a.a.O. Rn. 192 ff.). Soweit sie aus dem Fehlen einer eigenständigen non-liquet-Regelung in § 27 Abs. 1a Nr. 1 AufenthG auf ein Leerlaufen der Vorschrift schließt (Oestmann a.a.O. S. 22), wird sie der Signalfunktion des zur Missbrauchsabwehr in das Gesetz eingefügten Versagungsgrundes nicht gerecht. Um dem in den Gesetzgebungsmaterialien klar zum Ausdruck kommenden Willen des Gesetzgebers Rechnung zu tragen, ist § 27 Abs. 1a Nr. 1 AufenthG nicht als abschließende Regelung zu verstehen. Bei Nichterweislichkeit ihrer Voraussetzungen verdrängt sie nicht den Grundtatbestand des Familiennachzugs in § 27 Abs. 1 AufenthG, sondern dieser ist ergänzend als Prüfungsmaßstab heranzuziehen. Die materielle Beweislast für die Absicht der Eheleute, im Bundesgebiet eine eheliche Lebensgemeinschaft herzustellen, hat sich daher durch Einfügung des § 27 Abs. 1a Nr. 1 AufenthG in Fällen der Nichterweislichkeit einer Schein- oder Zweckehe nicht verändert.

c) Von diesem Verständnis der Vorschriften ausgehend hat das Berufungsgericht mangels Erweislichkeit der Voraussetzungen des § 27 Abs. 1a AufenthG zu Recht auf Absatz 1 der Vorschrift zurückgegriffen. Bei der Prüfung des Visumbegehrens hat es insoweit im Rahmen der ihm obliegenden Beweiswürdigung nicht die gemäß § 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO erforderliche Überzeugungsgewissheit gewonnen, dass nicht nur seine Ehefrau, sondern auch der Kläger den Willen hat, im Bundesgebiet eine eheliche Lebensgemeinschaft herzustellen. Das Berufungsgericht hat - wie bereits das Verwaltungsgericht - hinsichtlich des Klägers auf mehrere zu seinen Lasten sprechenden Indizien abgestellt und diese entsprechend gewertet. Die ausführlich begründete Beweiswürdigung ist revisionsgerichtlich nicht zu beanstanden; insbesondere wurde ihr kein mit Blick auf Art. 6 Abs. 1 GG überzogener Maßstab zugrunde gelegt. Da nach Ausschöpfung der vorhandenen Beweisquellen der bei beiden Ehegatten erforderliche Herstellungswille weder positiv noch negativ festgestellt werden konnte, hat das Berufungsgericht zutreffend eine Beweislastentscheidung zulasten des Klägers getroffen.