Sozialgericht Dortmund Beschluss, 23. Nov. 2015 - S 30 AS 3827/15 ER

Auf die Revision der Klägerin werden das Urteil des Landessozialgerichts Baden-Württemberg vom 16. Mai 2012 und das Urteil des Sozialgerichts Stuttgart vom 3. März 2011 sowie der Bescheid der Beklagten vom 28. Juli 2010 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 10. August 2010 aufgehoben. Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin für die Zeit vom 6. Juli 2010 bis 4. Oktober 2010 Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II zu zahlen.

Die Beklagte hat der Klägerin die außergerichtlichen Kosten des Rechtsstreits zu erstatten.

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Streitig sind Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II für die Zeit vom 6.7.2010 bis 4.10.2010.

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Die 1988 geborene Klägerin bulgarischer Staatsangehörigkeit reiste am 28.7.2009 mit einem bulgarischen Reisepass über den Grenzübergang Gradina (Bulgarien) aus und zu einem späteren, nicht exakt bekannten Zeitpunkt in die Bundesrepublik ein. Einwohnermelderechtlich wurde sie erstmals am 8.4.2010 "aus Bulgarien kommend" in Stuttgart erfasst. In der Zeit vor dem 8.4.2010 verfügte sie nicht über eine Arbeitserlaubnis und war nicht als Beschäftigte (bei einer Einzugsstelle oder der Minijobzentrale) gemeldet. Die Klägerin war seit Januar 2010 schwanger und wurde am 27.10.2010 von einem Mädchen entbunden. Am 6.7.2010 beantragte sie bei dem Beklagten Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II. Bei Antragstellung gab sie an, Vater des erwarteten Kindes sei ihr Lebensgefährte. Zu diesem Zeitpunkt hatte dieser als griechischer Staatsangehöriger einen mehr als achtjährigen rechtmäßigen Aufenthalt in Deutschland zurückgelegt. Die Klägerin wies durch eine Urkunde des Jugendamts vom 20.7.2010 die Anerkennung der Vaterschaft nach. Über eine von ihr am 21.7.2010 bei der BA beantragte Erteilung einer Arbeitsgenehmigung-EU ohne Bezug zu einer konkreten Beschäftigung wurde zunächst nicht entschieden.

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Der Beklagte lehnte den Antrag auf Leistungen nach dem SGB II ab (Bescheid vom 28.7.2010; Widerspruchsbescheid vom 10.8.2010). Das SG hat die Klage abgewiesen (Urteil vom 3.3.2011). Das LSG hat die Berufung zurückgewiesen (Urteil vom 16.5.2012). Zur Begründung seiner Entscheidung hat es ausgeführt, die Klägerin verfüge über einen gewöhnlichen Aufenthalt im Bundesgebiet. Nach allen Erkenntnissen des Verfahrens habe sie bereits im Streitzeitraum beabsichtigt, in Deutschland zu bleiben. Ihr Aufenthalt sei auch in einer Weise verfestigt gewesen, dass von seiner Dauerhaftigkeit auszugehen sei. Die Anmietung einer Wohnung mit dem Lebensgefährten sei geplant gewesen. Das erwartete Kind habe von seiner Geburt an die deutsche Staatsangehörigkeit erwerben dürfen, weil sein Vater einen mehr als achtjährigen rechtmäßigen Aufenthalt in Deutschland zurückgelegt habe. Die Klägerin sei nicht aus Rechtsgründen iS von § 8 Abs 2 SGB II als erwerbsunfähig einzustufen gewesen. Auch ein Unionsbürger, der noch nicht die volle Arbeitnehmerfreizügigkeit genieße, sondern einer Arbeitserlaubnis bedürfe, sei zumindest dann erwerbsfähig iS von § 8 SGB II, wenn der Erlaubnisvorbehalt allein aus Nachrangigkeitsgründen bestehe und daher zumindest eine Arbeitserlaubnis-EU erteilt werden könne. Dies sei bei der Klägerin der Fall.

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Der Leistungsanspruch sei jedoch nach § 7 Abs 1 S 2 Nr 2 SGB II ausgeschlossen, weil die Klägerin im streitigen Zeitraum allenfalls aus Gründen der Arbeitsuche aufenthaltsberechtigt gewesen sei. Andere Aufenthaltsgründe lägen nicht vor. Insbesondere sei die Klägerin in Deutschland nicht als oder wie eine Arbeitnehmerin beschäftigt gewesen. Im Hinblick auf ihr Kind habe die Klägerin kein Aufenthaltsrecht als Familienangehörige erwerben können, weil sie erst ab Geburt des Kindes "Verwandte" iS von § 3 Abs 2 Nr 1 FreizügG/EU gewesen sei. Ein Verstoß gegen das Gleichbehandlungsgebot aus Art 4 iVm Art 70 der Verordnung (EG) Nr 883/2004 liege nicht vor. Dieses trete hinter die Regelung in Art 24 Abs 2 der Freizügigkeitsrichtlinie (RL 2004/38/EG) zurück. Zur Sozialhilfe iS des Art 24 Abs 2 RL 2004/38/EG zählten auch die Regelleistung und die Leistungen für Unterkunft und Heizung nach den §§ 20, 22 SGB II sowie - im Fall der Klägerin - die Mehrbedarfsleistungen für Schwangere. Diesen Leistungen fehle der spezifische Bezug zum Arbeitsmarkt, der einen Vorrang der VO (EG) Nr 883/2004 gegenüber der FreizügRL begründe. § 7 Abs 1 S 2 Nr 2 SGB II iVm Art 24 Abs 2 RL 2004/38/EG sei als speziellere Regelung anwendbar. Auch ein Verstoß des § 7 Abs 1 S 2 SGB II gegen die Regelungen des EFA sei nicht ersichtlich, weil Bulgarien nicht Signatarstaat sei.

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Mit ihrer Revision rügt die Klägerin, das Berufungsurteil trage dem Schutz des ungeborenen Lebens nicht ausreichend Rechnung. Die verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung zu den aufenthaltsrechtlichen Vorwirkungen der bevorstehenden Vaterschaft eines bereits im Bundesgebiet lebenden Ausländers hinsichtlich seines ungeborenen Kindes sei übertragbar. Dies folge aus dem Schutz der Familie nach Art 6 Abs 1 GG und der aus Art 2 Abs 2 S 1 und Art 1 Abs 1 GG abzuleitenden Schutzpflicht für die Gesundheit der werdenden Mutter und des ungeborenen Kindes. Es sei dem Vater zu ermöglichen, den in § 1615f BGB festgelegten Unterhalt als Naturalunterhalt zu erbringen. Dass der Unionsgesetzgeber eine solche Situation nicht vorhergesehen habe, führe allenfalls dazu, dass sich das Aufenthaltsrecht nicht aus dem Sekundär- sondern dem Primärrecht ergebe. Die werdende Mutter habe in der Zeit der Schwangerschaft einen aufenthaltsrechtlich geschützten Anspruch auf Beistand durch den "werdenden" Vater. Leistungsansprüche im Rahmen der sozialen Koordinierung seien durch die Unionsbürger-Richtlinie nicht ausgeschlossen, weil der EuGH soziale Ansprüche aus dem Freizügigkeitsregime und aus den Regelungen über die sozialrechtliche Koordinierung als konkurrierende behandele.

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Die Klägerin beantragt,
die Urteile des Sozialgerichts Stuttgart vom 3. März 2011 und des Landessozialgerichts Baden-Württemberg vom 16. Mai 2012 aufzuheben und den Beklagten unter Aufhebung des Bescheids vom 28. Juli 2010 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 10. August 2010 zu verurteilen, ihr Leistungen nach dem SGB II für die Zeit vom 6. Juli 2010 bis 4. Oktober 2010 zu gewähren.

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Der Beklagte beantragt,
die Revision der Klägerin zurückzuweisen.

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Die Klägerin könne über die Schwangerschaft keine Eigenschaft als Familienangehörige konstruieren. Zwar stünden sich - vor Erklärung des Vorbehalts der Bundesregierung - aus Rumänien und Bulgarien stammende EU-Bürger bei Leistungen nach dem SGB II schlechter als Ausländer, die gleichzeitig EFA-Staatsangehörige seien. Dieses unterschiedliche Ergebnis verstoße jedoch nicht gegen Unionsrecht, weil es durch die (befristet) eingeschränkte Freizügigkeit bulgarischer Staatsangehöriger gerechtfertigt sei, die insoweit auch das ansonsten unionsrechtlich geltende Diskriminierungsverbot einschränke.

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Die zulässige Revision der Klägerin ist begründet. Die Vorinstanzen und der Beklagte haben einen Anspruch der Klägerin auf Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II zu Unrecht verneint.

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1. Streitgegenstand sind Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II, die der Beklagte mit Bescheid vom 28.7.2010 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 10.8.2010 abgelehnt hat. Die Klägerin hat den streitigen Zeitraum ausdrücklich auf die Zeit vom 6.7.2010 bis 4.10.2010 beschränkt.

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2. Die Klägerin erfüllte im streitigen Zeitraum sämtliche Anspruchsvoraussetzungen nach § 7 Abs 1 S 1 Nr 1 bis 4 SGB II und war auch nicht nach § 7 Abs 1 S 2 SGB II von den SGB II-Leistungen ausgeschlossen.

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Leistungen nach dem SGB II erhalten nach § 7 Abs 1 S 1 SGB II Personen, die das 15. Lebensjahr vollendet und die Altersgrenze nach § 7a SGB II noch nicht erreicht haben, erwerbsfähig und hilfebedürftig sind und ihren gewöhnlichen Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland haben. Die Klägerin bewegte sich innerhalb der Altersgrenzen des § 7 Abs 1 Nr 1 SGB II und war nach den für den Senat bindenden Feststellungen des LSG(§ 163 SGG) hilfebedürftig nach § 7 Abs 1 S 1 Nr 3 SGB II.

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3. Die Klägerin war auch erwerbsfähig iS von § 7 Abs 1 S 1 Nr 2 SGB II iVm § 8 SGB II. Nach § 8 Abs 1 SGB II ist erwerbsfähig, wer nicht wegen Krankheit oder Behinderung auf (nicht) absehbare Zeit außerstande ist, unter den üblichen Bedingungen des allgemeinen Arbeitsmarktes mindestens drei Stunden täglich erwerbstätig zu sein. IS von § 8 Abs 1 SGB II können Ausländerinnen und Ausländer nur erwerbstätig sein, wenn ihnen die Aufnahme einer Beschäftigung erlaubt ist oder erlaubt werden könnte(§ 8 Abs 2 SGB II) .

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Nach den Feststellungen des LSG standen körperliche Gründe iS von § 8 Abs 1 SGB II einer Erwerbsfähigkeit nicht entgegen. Das Berufungsgericht ist weiter zutreffend davon ausgegangen, dass die Klägerin nicht iS von § 8 Abs 2 SGB II als erwerbsunfähig anzusehen war. Zwar bleibt für EU-Bürger der zum 1.1.2007 beigetretenen Staaten Bulgarien und Rumänien (vgl Vertrag über den Beitritt der Republik Bulgarien und Rumänien zur Europäischen Union vom 25.4.2005 ) die Arbeitnehmerfreizügigkeit (Art 45 AEUV) für eine Übergangsfrist von sieben Jahren bis zum 31.12.2013 in der Weise beschränkt, dass die bestehenden nationalen Regelungen für den Zugang zum deutschen Arbeitsmarkt für ausländische Staatsangehörige auch für diese neuen EU-Bürger beibehalten wurden. Staatsangehörige dieser Länder können sich nach dem Gesetz über die allgemeine Freizügigkeit von Unionsbürgern (FreizügG/EU als Art 2 des ZuwanderungsG vom 30.7.2004 ; vgl § 1 Abs 2 Nr 1 AufenthG) grundsätzlich frei innerhalb der EU bewegen, benötigen zur Beschäftigungsaufnahme in Deutschland in der Übergangszeit aber weiterhin eine Arbeitsgenehmigung-EU (§ 284 Abs 1 S 2 SGB III idF des Gesetzes vom 7.12.2006, BGBl I 2814).

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Die Klägerin war nicht im Besitz einer Arbeitsgenehmigung. Es ist jedoch ausreichend, dass ihr vorbehaltlich der Vorlage eines konkreten, überprüfbaren Stellenangebots eines künftigen Arbeitgebers im streitigen Zeitraum die Aufnahme einer Beschäftigung hätte erlaubt werden können. Soweit das SG eine Erwerbsfähigkeit ohne weitere Ermittlungen mit der Begründung verneint hat, dass keine konkrete und realisierbare Möglichkeit zur Erteilung einer Arbeitsgenehmigung/EU bestanden habe, unterstellt es zu Unrecht, dass in jedem Einzelfall eine konkret-rechtliche Möglichkeit der Beschäftigungsaufnahme geprüft werden muss. Für die Annahme, dass eine Beschäftigung iS des § 8 Abs 2 SGB II erlaubt ist oder erlaubt werden könnte, reicht es jedoch aus, wenn die Aufnahme einer Tätigkeit im Sinne einer rechtlich-theoretischen Möglichkeit mit einer Zustimmung zur Beschäftigungsaufnahme durch die BA erlaubt sein könnte, auch wenn dies bezogen auf einen konkreten Arbeitsplatz durch die Verfügbarkeit geeigneter bevorrechtigter Bewerber(§ 39 Abs 2 AufenthG) verhindert wird. Unabhängig hiervon ist Unionsbürgern, also auch Rumänen und Bulgaren, Vorrang gegenüber Drittstaatsangehörigen einzuräumen ("Gemeinschaftsprivileg" HK-AuslR/Clodius, 1. Aufl 2008, Anhang zum FreizügG/§ 284 SGB III RdNr 19). Dass auf eine abstrakt-rechtliche Möglichkeit der Erteilung einer Arbeitsgenehmigung abzustellen ist, ergibt sich nunmehr auch aus dem mit Wirkung zum 1.4.2011 (BGBl I 453) eingefügten § 8 Abs 2 S 2 SGB II. Dieser bestimmt, dass die rechtliche Möglichkeit, eine Beschäftigung vorbehaltlich einer Zustimmung nach § 39 AufenthG aufzunehmen, ausreichend ist(BT-Drucks 15/1749 S 31 "Klarstellung"; BT-Drucks 15/1516 S 52).

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Einen solchen - gegenüber deutschen Staatsangehörigen und uneingeschränkt freizügigkeitsberechtigten EU-Bürgern - nachrangigen Zugang zum Arbeitsmarkt hatte die Klägerin im streitigen Zeitraum, weil ihr eine Arbeitsgenehmigung/EU nach § 284 Abs 3 SGB III iVm § 39 Abs 2 Nr 1 AufenthG, etwa für eine Tätigkeit als Hilfskraft(vgl hierzu auch Dienelt in Renner, Ausländerrecht, 9. Aufl 2011, § 13 RdNr 44), hätte erteilt werden können. Staatsangehörige aus den neuen EU-Beitrittsländern, die - wie die Klägerin - seit längerer Zeit in Deutschland wohnen, sind nicht als "Neueinreisende" iS von § 284 Abs 4 SGB III (mit "Wohnsitz oder gewöhnlichem Aufenthalt im Ausland") anzusehen, für die weitergehende Beschränkungen gelten(Dienelt aaO).

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4. Die Klägerin verfügte im streitigen Zeitraum auch über einen gewöhnlichen Aufenthalt im Bundesgebiet iS von § 7 Abs 1 S 1 Nr 4 SGB II.

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Nach § 7 Abs 1 S 1 Nr 4 SGB II iVm § 30 Abs 3 S 2 SGB I hat jemand seinen gewöhnlichen Aufenthalt dort, wo er sich unter Umständen aufhält, die erkennen lassen, dass er an diesem Ort oder in diesem Gebiet nicht nur vorübergehend verweilt. Diese Definition gilt für alle Sozialleistungsbereiche des Sozialgesetzbuchs, soweit sich nicht aus seinen besonderen Teilen etwas anderes ergibt (§ 37 SGB I). Der Begriff des gewöhnlichen Aufenthalts ist in erster Linie nach den objektiv gegebenen tatsächlichen Verhältnissen im streitigen Zeitraum zu beurteilen (BSG SozR 3-1200 § 30 Nr 5 S 8). Entscheidend ist, ob der örtliche Schwerpunkt der Lebensverhältnisse faktisch dauerhaft im Inland ist. Dauerhaft ist ein solcher Aufenthalt, wenn und solange er nicht auf Beendigung angelegt, also zukunftsoffen ist. Mit einem Abstellen auf den Schwerpunkt der Lebensverhältnisse im Gebiet der Bundesrepublik soll - auch im Sinne einer Missbrauchsabwehr - ausgeschlossen werden, dass ein Wohnsitz zur Erlangung von Sozialleistungen im Wesentlichen nur formal begründet, dieser jedoch tatsächlich weder genutzt noch beibehalten werden soll (Schlegel in jurisPK-SGB I, 2. Aufl 2012, § 30 RdNr 24 mit Verweis auf BT-Drucks 7/3786 S 5 zu § 30; zur Begründung eines Wohnsitzes "nach den faktischen Verhältnissen" iS von Art 1 lit j VO (EG) 883/2004 unter Einbeziehung der Definition in Art 11 VO (EG) Nr 987/2009 und Abgrenzung zur "legal residence in Directive 2004/38" Frings, Grundsicherungsleistungen für Unionsbürger unter dem Einfluss der VO (EG) Nr 883/2004 in ZAR, 2012, 317 ff, 322).

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Jedenfalls für den Bereich des SGB II läuft es der Vereinheitlichung des Begriffs des gewöhnlichen Aufenthalts zuwider, wenn unter Berufung auf eine sog Einfärbungslehre vor allem des früheren 4. Senats des BSG (vgl hierzu BSG SozR 3-1200 § 30 Nr 21 S 45 ff; ähnlich BSG SozR 3-2600 § 56 Nr 7 S 31 ff; anders für die Familienversicherung nach § 10 SGB V: BSGE 80, 209 ff, 211 f = BSG SozR 3-2500 § 10 Nr 12 S 52 f) dem Gesetzeswortlaut nicht zu entnehmende Tatbestandsmerkmale im Sinne von rechtlichen Erfordernissen zum Aufenthaltsstatus aufgestellt werden (vgl Schlegel in jurisPK-SGB I, 2. Aufl 2012, § 30 RdNr 26, 50 ff)und damit einzelnen Personengruppen der Zugang zu existenzsichernden Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts versperrt wird. Zudem hat der Gesetzgeber diese Rechtsprechung nur in Teilbereichen, etwa beim Kinder-, Erziehungs- und Elterngeld, aufgegriffen und einen Anspruch von einem definierten Aufenthaltsstatus abhängig gemacht (vgl zB § 1 Abs 7 BEEG; § 1 Abs 6 BErzGG idF bis zum 31.12.2006; zur verfassungsrechtlichen Zulässigkeit von Differenzierungskriterien: BVerfGE 111, 176 ff = SozR 4-7833 § 1 Nr 4). Ein diesen Regelungen entsprechendes, also zu dem gewöhnlichen Aufenthalt hinzutretendes Anspruchsmerkmal im Sinne des Innehabens einer bestimmten Freizügigkeitsberechtigung nach dem FreizügG/EU bzw eines bestimmten Aufenthaltstitels nach dem AufenthG fehlt im SGB II. Vielmehr hat der Gesetzgeber mit § 7 Abs 1 S 2 Nr 2 SGB II in einer anderen Regelungssystematik ein Ausschlusskriterium von SGB II-Leistungen nur für diejenigen Ausländer vorgesehen, deren "Aufenthaltsrecht sich allein aus dem Zweck der Arbeitsuche ergibt".

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Unabhängig hiervon liegt eine fehlende Dauerhaftigkeit des Aufenthalts im Sinne einer nicht vorhandenen Zukunftsoffenheit bei Unionsbürgern regelmäßig nicht vor, weil ihr Aufenthalt nicht nach einer bereits vorliegenden Entscheidung der dafür allein zuständigen Ausländerbehörde auflösend befristet oder auflösend bedingt ist. Zwar verfügte die Klägerin - anders als in den vom 14. Senat des BSG entschiedenen Fallgestaltungen (BSGE 107, 66 ff = SozR 4-4200 § 7 Nr 21 RdNr 13; BSG SozR 4-4200 § 7 Nr 28 RdNr 17) -offenbar (Feststellungen des LSG hierzu fehlen) nicht über eine Freizügigkeitsbescheinigung (§ 5 FreizügG/EU; entfallen durch Art 1 des Gesetzes zur Änderung des FreizügigkeitsG/EU und weitere aufenthaltsrechtlicher Vorschriften vom 21.1.2013 ). Einer solchen Bescheinigung kommt aber lediglich deklaratorische Bedeutung zu, weil sich das Freizügigkeitsrecht unmittelbar aus Gemeinschaftsrecht ergibt (BT-Drucks 15/420 S 101; BSG SozR 4-4200 § 7 Nr 28 RdNr 17; BVerwGE 110, 40, 53: subjektiv-öffentliches Unionsbürgerrecht unabhängig vom Zweck seiner Inanspruchnahme). Auch bei Staatsangehörigen aus den neuen Mitgliedstaaten kann der Aufenthalt während der Übergangsphase nur unter den Voraussetzungen der §§ 5 Abs 5, 6 und 7 FreizügG/EU wegen des Wegfalls, des Verlustes oder des Nichtbestehens des Freizügigkeitsrechts, also nach Durchführung eines Verwaltungsverfahren, beendet werden(Dienelt in Renner, Ausländerrecht, 2. Aufl 2011, § 13 RdNr 57, 61; OVG Bremen Beschluss vom 21.1.2011 - 1 B 242/10, juris-RdNr 4). Das Aufenthaltsrecht besteht, solange der Aufnahmemitgliedstaat nicht durch einen nationalen Rechtsakt festgestellt hat, dass der Unionsbürger bestimmte vorbehaltene Bedingungen iS des Art 21 AEUV nicht erfüllt (Harms in Kommentar zum Zuwanderungsrecht, 1. Aufl 2008, § 2 FreizügG RdNr 4 mwN).

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Auch § 13 FreizügG/EU steht der Vermutung einer Freizügigkeit nicht entgegen. Danach findet, soweit ua nach Maßgabe des Vertrags vom 25.4.2005 über den Beitritt der Republik Bulgarien und Rumäniens zur Europäischen Union (BGBl II 1146) abweichende Regelungen anwendbar sind, das FreizügG/EU Anwendung, wenn die Beschäftigung durch die BA gemäß § 284 Abs 1 SGB III genehmigt wurde. Trotz des unklaren Wortlauts des § 13 FreizügG/EU schränkt der Umstand, dass die Beitrittsverträge nationale Übergangsmaßnahmen im Hinblick auf den Zugang zum deutschen Arbeitsmarkt innerhalb eines längstens sieben Jahre dauernden Zeitraums durch die Mitgliedstaaten zulassen, nicht grundsätzlich das Freizügigkeitsrecht der neuen Unionsbürger ein(OVG Hamburg Beschluss vom 21.1.2011 - 1 B 242/10, juris-RdNr 4; HK-AuslR/Geyer, 1. Aufl 2008, § 13 FreizügG RdNr 2).

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5. Der Anspruch auf SGB II-Leistungen ist auch nicht nach § 7 Abs 1 S 2 Nr 1 SGB II ausgeschlossen. Ausgenommen von Leistungen nach dem SGB II sind danach ua Ausländer, die weder in der Bundesrepublik Deutschland Arbeitnehmer oder Selbständige noch aufgrund des § 2 Abs 3 FreizügG/EU freizügigkeitsberechtigt sind, und ihre Familienangehörigen für die ersten drei Monate ihres Aufenthalts (Nr 1) und Ausländer, deren Aufenthaltsrecht sich allein aus dem Zweck der Arbeitsuche ergibt, und ihre Familienangehörigen (Nr 2). Nach den für den Senat bindenden Feststellungen des LSG (§ 163 SGG) greift der Anspruchsausschluss nach § 7 Abs 1 S 2 Nr 1 SGB II schon deshalb nicht, weil die Klägerin unmittelbar nach Verlassen Bulgariens Ende Juli 2009 nach Deutschland eingereist ist und sich seitdem im Bundesgebiet aufgehalten hat, bevor sie im April 2010 einwohnermelderechtlich erfasst wurde.

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6. a) Auch § 7 Abs 1 S 2 Nr 2 SGB II schließt einen Anspruch der Klägerin nicht aus, weil sich ihr Aufenthaltsrecht im streitigen Zeitraum nicht allein aus dem Zweck der Arbeitsuche ergab. Die Ausschlussregelung erfordert - zur Umsetzung des Willens des Gesetzgebers bei Unionsbürgern regelmäßig eine "fiktive Prüfung" des Grundes bzw der Gründe ihrer Aufenthaltsberechtigung. Bereits das Vorhandensein der Voraussetzungen eines Aufenthaltsrechts aus einem anderen Grund als dem Zweck der Arbeitsuche hindert die von der Rechtsprechung des BSG geforderte positive Feststellung eines Aufenthaltsrechts "allein aus dem Zweck der Arbeitsuche" iS von § 7 Abs 1 S 2 Nr 2 SGB II. Ein solcher Fall liegt hier vor, weil sich aus der bevorstehenden Geburt des Kindes der Klägerin ein anderes Aufenthaltsrecht ergeben konnte.

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b) Unbesehen des subjektiv-öffentlichen Unionsbürgerrechts nach der RL 2004/38/EG und dem deutschen FreizügG/EU erfordert eine dem Willen des Gesetzgebers entsprechende Anwendung des Ausschlusstatbestandes des § 7 Abs 1 S 2 Nr 2 SGB II eine "fiktive Prüfung", ob - im Falle von Unionsbürgern - ein Aufenthaltsrecht allein zum Zweck der Arbeitsuche bestand oder daneben auch andere Aufenthaltszwecke den Aufenthalt des Unionsbürgers im Inland rechtfertigen konnten. Dies ergibt sich aus der für die Auslegung der Vorschrift wesentlichen Entstehungsgeschichte der Ausschlussregelung.

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Den Gesetzesmaterialien zu § 7 Abs 1 S 2 SGB II ist zu entnehmen, dass von der "Option" des Art 24 Abs 2 iVm Art 14 Abs 4 der RL 2004/38/EG auch im Bereich des SGB II Gebrauch gemacht werden sollte(BT-Drucks 16/5065 S 234; siehe auch BT-Drucks 16/688 S 13). Trotz des Kontextes, in welchem die Regelung des § 7 Abs 1 S 2 Nr 2 SGB II erlassen wurde, nämlich der Erweiterung der Freizügigkeit von Arbeitnehmern zu einer allgemeinen Freizügigkeit für alle Unionsbürger durch die RL 2004/38/EG, wollte der bundesdeutsche Gesetzgeber neben den von Art 24 Abs 2 RL 2004/38/EG unstreitig erfassten Sozialhilfeleistungen auch SGB II-Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts ausschließen. Deren Einordnung als Sozialhilfeleistungen iS von Art 24 Abs 2 RL 2004/38/EG ist allerdings fraglich. Die beiden für die Grundsicherung für Arbeitsuchende zuständigen Senate des BSG haben die Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts entsprechend ihrer Aufnahme in den Anhang der VO (EG) Nr 883/2004 als "besondere beitragsunabhängige Geldleistungen" nach Art 4 iVm Art 70 VO (EG) Nr 883/2004, nicht jedoch als Leistungen der "sozialen Fürsorge" iS von Art 3 Abs 5a) VO (EG) Nr 883/2004 angesehen. Sie haben darauf hingewiesen, dass durch das Erfordernis der Erwerbsfähigkeit ein Bezug zu den Leistungen bei Arbeitslosigkeit bestehe (BSGE 107, 66 ff = SozR 4-4200 § 7 Nr 21 RdNr 29; BSGE 107, 206 ff = SozR 4-4200 § 7 Nr 22 RdNr 20 f; vgl auch EuGH Urteil vom 4.9.2009 - Rs C-22/08 - SozR 4-6035 Art 39 Nr 5, RdNr 43; siehe aber auch BVerwG Urteil vom 31.5.2012 - 10 C 8/12 juris RdNr 25 mwN, zur Einordnung von SGB II-Leistungen als aufenthaltsrechtlich schädliche Sozialhilfeleistungen iS des Art 7 Abs 1 Buchst b der RL 2004/38/EG, wobei dies "nicht zwingend deckungsgleich" mit dem in Art 24 Abs 2 RL 2004/38/EG genannten Begriff der Sozialhilfe sein müsse; kritisch hierzu Breidenbach in ZAR 2011, 235 ff).

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Ungeachtet der insofern bestehenden Zweifel an der europarechtlichen Zulässigkeit des nicht nach dem Grad der Verbindung des arbeitsuchenden Unionsbürgers zum Arbeitsmarkt des Aufnahmestaats und seinem beruflich möglichen Zugang zum Arbeitsmarkt differenzierenden sowie zeitlich unbefristeten Ausschlusses der arbeitsuchenden Unionsbürger von SGB II-Leistungen ist § 7 Abs 1 S 2 Nr 2 SGB II als Ausschlussregelung von existenzsichernden Sozialleistungen jedenfalls eng auszulegen. Auch aus dem Aufbau der Norm ist abzuleiten, dass positiv feststellt werden muss, dass dem Ausländer ein Aufenthaltsrecht allein zur Arbeitsuche in der Bundesrepublik Deutschland zusteht (BSG SozR 4-4200 § 7 Nr 28).

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c) Jedenfalls nicht erfasst von § 7 Abs 1 S 2 Nr 2 SGB II werden Unionsbürger, bei denen die Voraussetzungen für ein Aufenthaltsrecht nach dem FreizügG/EU oder ggf dem begrenzt subsidiär anwendbaren AufenthG (siehe hierzu unten) aus anderen Gründen als dem Zweck der Arbeitsuche vorliegen. Insofern ist der Regelung des § 7 Abs 1 S 2 Nr 2 SGB II immanent, dass der Ausschluss nur Unionsbürger trifft, die sich ausschließlich und ggf schon vor einer Meldung beim Jobcenter auch eigeninitiativ um eine Beschäftigung bemüht haben, nicht jedoch diejenigen erfasst, die sich auch auf ein anderes Aufenthaltsrecht berufen können.

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Da Unionsbürger für die Einreise keines Visums und für den Aufenthalt keines Aufenthaltstitels (§ 2 Abs 4 S 1 FreizügG/EU) bedürfen, kann bei ihnen der ausländerrechtlich anerkannte Aufenthaltszweck nicht unmittelbar einem entsprechenden Dokument mit möglicher Tatbestandswirkung für das SGB II entnommen werden. Vor dem Hintergrund einer - bis zur Feststellung des Nichtbestehens oder des Verlusts einer Freizügigkeitsberechtigung - bestehenden Freizügigkeitsvermutung von Unionsbürgern und der bereits damit verbundenen Vermutung der Rechtmäßigkeit des Aufenthalts (vgl Dienelt in Renner, Ausländerrecht, 9. Aufl 2011, § 12 RdNr 34) kann bei dieser Personengruppe nicht darauf abgestellt werden, ob das Aufenthaltsrecht in einem Aufenthaltstitel dokumentiert ist. Zwar kann ein in einer ggf bis zum 28.1.2013 deklaratorisch erteilten Bescheinigung gemäß § 5 Abs 1 FreizügG/EU (aF) angegebener Aufenthaltszweck ein wesentliches Indiz für den Aufenthaltsgrund sein. Unionsbürger sind jedoch nicht verpflichtet, die Rechtmäßigkeit ihres Aufenthalts durch eine entsprechende Bescheinigung nachzuweisen (BVerwG Urteil vom 16.11.2010 - 1 C 17/09, BVerwGE 138, 122 ff). Entscheidend ist das Vorliegen der Voraussetzungen für ein weiteres Aufenthaltsrecht. Auch soweit der Aufenthalt aus einem anderen materiell bestehenden Aufenthaltsrecht als dem Zweck der Arbeitsuche nicht beendet werden könnte, hindert dies sozialrechtlich die positive Feststellung eines "Aufenthaltsrechts allein aus dem Zweck der Arbeitsuche" iS von § 7 Abs 1 S 2 Nr 2 SGB II.

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Seine Feststellung, die Klägerin sei im streitigen Zeitraum "ab dem 6.7.2010 in Deutschland allenfalls aus Gründen der Arbeitsuche aufenthaltsberechtigt", hat das Berufungsgericht vorrangig damit begründet, dass ein Aufenthaltsrecht wegen einer fortwirkenden Arbeitnehmereigenschaft nicht bestanden habe (vgl zu dem hierfür regelmäßig angenommen Zeitraum von sechs Monaten: § 2 Abs 3 S 1 Nr 2 iVm § 2 Abs 3 S 2 FreizügG/EU; EuGH Urteil vom 4.6.2009 - C-22/08, C-23/08 - SozR 4-6035 Art 39 Nr 5, RdNr 32; BSG Urteil vom 19.10.2010 - B 14 AS 23/10 R - BSGE 107, 66 = SozR 4-4200 § 7 Nr 21, RdNr 18). Ob sich die Klägerin bis zum Beginn des streitigen Zeitraums auf ein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht zum Zweck der Arbeitsuche berufen konnte, hat das LSG nicht erörtert. Nach der Rechtsprechung des EuGH ist ein arbeitsuchender EU-Bürger solange freizügigkeitsberechtigt, wie er mit begründeter Aussicht auf Erfolg Arbeit sucht, wobei das Gemeinschaftsrecht die Länge des angemessenen Zeitraums nicht regelt. Allerdings ist es einem Mitgliedstaat nicht verwehrt, dem Angehörigen eines anderen Mitgliedstaats, der zum Zweck der Stellensuche in sein Gebiet eingereist ist, auszuweisen, wenn dieser nach sechs Monaten keine Stelle gefunden hat, sofern der Betroffene nicht nachweist, dass er weiterhin und mit begründeter Aussicht auf Erfolg Arbeit sucht (EuGH Urteil vom 26.2.1991 - C-292/89 ; so auch Dienelt in Renner, Ausländerrecht, 9. Aufl 2011, § 2 FreizügG/EU RdNr 56).

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Auch wenn die Klägerin wegen des im streitigen Zeitraum hinzutretenden SGB II-Antrags und der damit verbundenen Verpflichtung, alle Möglichkeiten zur Beendigung oder Verringerung ihrer Hilfebedürftigkeit ausschöpfen und aktiv an allen Maßnahmen zur Eingliederung in Arbeit mitwirken (§ 2 Abs 1 S 1 und 2 SGB II), als Arbeitsuchende anzusehen ist, hindert dies nicht die Annahme eines Aufenthaltsrechts auch aus einem anderen Aufenthaltsgrund (vgl zum zulässigen Wechsel der Aufenthaltszwecke während des Aufenthalts: HK-AuslR/Geyer, 2008, § 5 FreizügG/EU RdNr 3). Auch der Verlust des Freizügigkeitsrechts kann erst festgestellt werden, wenn die Freizügigkeitsberechtigung nicht aus anderen Gründen besteht (Huber, AufenthaltsG, 2010, § 5 FreizügG/EU RdNr 15). Ein solches bereits vor SGB II-Antragstellung hinzugetretenes weiteres Aufenthaltsrecht der Klägerin im Bundesgebiet liegt hier vor.

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d) Die Klägerin konnte sich nach den besonderen Einzelfallumständen in dem hier streitigen Zeitraum wegen der zu erwartenden Geburt des Kindes auch auf ein anderes Aufenthaltsrecht iS des § 7 Abs 1 S 2 Nr 2 SGB II berufen.

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§ 11 Abs 1 S 5 FreizügG/EU in der bis zum 30.6.2011 geltenden Fassung vom 19.8.2007 (BGBl I 1970) bestimmt, dass das - grundsätzlich nur noch für Drittstaatsangehörige geltende - AufenthG weiterhin auch auf Unionsbürger Anwendung findet, wenn es eine günstigere Regelung vermittelt als das FreizügG/EU. Bei dem anzustellenden Günstigkeitsvergleich ist keine abstrakt wertende Betrachtung in Bezug auf die gesamte Rechtsstellung anzustellen. Vielmehr knüpft der Vergleich iS einer den konkreten Einzelfall in den Blick nehmenden Betrachtung an einzelne Merkmale an (Dienelt in Renner, Ausländerrecht, 9. Aufl 2011, § 11 RdNr 28).

33

Nach dem insoweit anwendbaren § 7 Abs 1 S 3 AufenthG kann - unabhängig von der ansonsten geforderten Bindung der Aufenthaltserlaubnis an konkrete, im AufenthG genannte Aufenthaltszwecke(§ 7 Abs 1 S 2 AufenthG) - in begründeten Fällen im Wege einer Ermessensentscheidung eine Aufenthaltserlaubnis auch für einen von diesem Gesetz nicht genannten Aufenthaltszweck erteilt werden. Allerdings ist das LSG zu Recht davon ausgegangen, dass eheähnlich zusammenlebende heterosexuelle Paare weder aus dem Auffangtatbestand des § 7 Abs 1 S 3 AufenthG noch aus dem europäischem Recht ein Aufenthaltsrecht zur Familienzusammenführung ableiten können, weil der Familiennachzug in § 3 FreizügG/EU und den §§ 27 ff AufenthG abschließend geregelt ist. Da nichteheliche Lebensgemeinschaften von den ausdrücklichen Regelungen gerade nicht erfasst sind, ist die Anwendung von § 7 Abs 1 S 3 AufenthG grundsätzlich gesperrt(vgl BVerwG Urteil vom 27.2.1996 - 1 C 41/93 - BVerwGE 100, 287 ff; Dienelt in Renner, Ausländerrecht, 9. Aufl 2011, § 7 AufentG RdNr 20).

34

Die - hier im Rahmen der Ausschlussklausel des § 7 Abs 1 S 2 Nr 2 SGB II - bei Unionsbürgern nur zu prüfenden Voraussetzungen eines anderen Aufenthaltsrechts sind aber wegen der bevorstehenden Geburt des Kindes gegeben. Insofern handelt es sich um ein Aufenthaltsrecht aus familiären Gründen, das aus dem Zusammenleben der Partner mit einem gemeinsamen Kind oder dem Kind eines Partners folgt. Diese Personengruppen bilden jeweils eine Familie iS des Art 6 GG und der §§ 27 Abs 1, 28 Abs 1, 29 und 32 AufenthG und können sich auch auf den Schutz aus Art 8 der Konvention des Europarates zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten(MRK) berufen (vgl auch Dienelt in Renner, Ausländerrecht, 9. Aufl 2011, § 7 AufenthG RdNr 20).

35

Eine solche Konstellation, die einen anderen Aufenthaltszweck als denjenigen der Arbeitsuche vermitteln kann, kann auch in einer bevorstehenden Familiengründung liegen. Insofern wird in der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung zum AufenthG angenommen, dass der bevorstehenden Geburt eines Kindes aufenthaltsrechtliche Vorwirkungen für den Aufenthaltsstatus eines Elternteils zukommen können. Die anstehende Vaterschaft eines bereits im Bundesgebiet lebenden Ausländers hinsichtlich des ungeborenen Kindes einer deutschen, aber auch ausländischen Staatsangehörigen kann aufenthaltsrechtliche Vorwirkungen im Sinne eines Abschiebungshindernisses begründen, wenn entweder der Schutz der Familie nach Art 6 Abs 1 GG und die aus Art 2 Abs 2 S 1 und Art 1 Abs 1 GG abzuleitende Schutzpflicht für die Gesundheit der werdenden Mutter und des Kindes dies gebieten, oder wenn beide Elternteile bereits in Verhältnissen leben, welche eine gemeinsame Übernahme der elterlichen Verantwortung sicher erwarten lassen und eine (vorübergehende) Ausreise zur Durchführung eines Sichtvermerkverfahrens nicht zumutbar ist. Dies gilt zumindest mit der Vaterschaftsanerkennung und der Zustimmung der Mutter (§§ 1592 Nr 2, 1595 Abs 1 BGB) sowie einer gemeinsamen Sorgerechtserklärung (OVG Berlin-Brandenburg Beschluss vom 23.2.2012 - 2 S 94.11, 2 M 70.2 M 70.11 - RdNr 3 ff; Sächsisches OVG Beschluss vom 2.10.2009 - 3 B 482/09 - InfAuslR 2010, 27 ff: vgl auch VG Dresden Beschluss vom 11.6.2008 - 3 L 279/08 - RdNr 10 zum Abschiebungsschutz für eine werdende ausländische Mutter). Insofern tritt die staatliche Verpflichtung aus Art 6 Abs 1 GG iVm Abs 2 GG ein (OVG Hamburg Beschluss vom 14.8.2008 - 4 Bs 84/08 - InfAuslR 2009, 16 ff). Von der Schutzpflicht des Staates aus Art 6 GG ist insbesondere die Rechtsposition des Kindes sowie dessen Anspruch auf Ermöglichung bzw Aufrechterhaltung eines familiären Bezugs zu beiden Elternteilen von Geburt an betroffen (BVerfG FamRZ 2006, 187 ff; BVerfG NVwZ 2006, 682, 683 zum Familienschutz; BVerfGE 80, 81 ff).

36

Diese aufenthaltsrechtlichen Vorwirkungen einer bevorstehenden Familiengründung bestanden auch im Falle der Klägerin. Es wäre ihr weniger als vier Monate vor dem errechneten Geburtstermin nicht mehr zumutbar gewesen, sich von dem Vater des Kindes unter zumindest vorübergehender Aufgabe des familiären Zusammenhalts und mit dem Risiko einer zeitgerechten Rückkehr zur Geburt zu trennen. Auch in der hier vorliegenden Fallgestaltung soll verhindert werden, dass ein Kind in dem ersten Jahr nach seiner Geburt entgegen Art 6 Abs 1 GG von der Erziehungsleistung eines seiner Elternteile ausgeschlossen wird. Für die aufenthaltsrechtlichen Schutzwirkungen aus Art 6 GG und damit auch ihre Vorwirkungen ist dabei nicht vorrangig auf formal-rechtliche familiäre Bindungen, sondern auf die tatsächliche Verbundenheit zwischen den Familienmitgliedern im Wege einer Einzelfallbetrachtung abzustellen (BVerfG FamRZ 2006, 187 ff, RdNr 18 mwN). Nach den Feststellungen des LSG hat die Klägerin bereits bei Antragstellung angegeben, dass ihr Kind von dem Lebensgefährten sei, mit dem die Anmietung einer gemeinsamen Wohnung geplant sei. Es ergab sich daher schon für die Zeit vor der Anerkennung der Vaterschaft eine vorwirkende Schutzwirkung, die ein Aufenthaltsrecht der Klägerin wegen des bevorstehenden familiären Zusammenlebens begründen konnte.

37

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

I.

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung wird abgelehnt.

II.

Außergerichtliche Kosten sind nicht zu erstatten.

I. Die Klägerin und Antragstellerin begehrt vorläufig die Bewilligung von Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem Sozialgesetzbuch Zweites Buch (SGB II). Streitig ist dabei der Anwendungsbereich des Leistungsausschlusses nach § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II.

Die 1963 geborene Antragstellerin ist portugiesische Staatsangehörige. Sie lebt mindestens seit September 2014 in der Bundesrepublik Deutschland, da sie sich zum 01.09.2014 bei der Stadt A-Stadt unter der Adresse ihres Lebensgefährten anmeldete. Dieser ist ebenfalls portugiesischer Staatsangehöriger und erhält vom Antragsgegner Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts.

Zu überprüfen ist vorliegend der Anspruch der Antragstellerin auf Leistungen auf den Weiterbewilligungsantrag vom 02.02.2015, mit dem die Antragstellerin und ihr Lebensgefährte gemeinsam Leistungen beantragten.

Mit Bescheid vom 13.04.2015 bewilligte der Beklagte und Antragsgegner „der Bedarfsgemeinschaft“ des Lebensgefährten der Antragstellerin Leistungen in Höhe von 525 EUR (360 EUR Regelbedarf, 165 EUR Bedarfe für Unterkunft und Heizung). Eine Bewilligung erfolgte darin lediglich gegenüber dem Lebensgefährten. Im Übrigen wurde der Antrag abgelehnt. Mit Widerspruch vom 20.04.2015 wandte sich die Antragstellerin gegen die Ablehnung der Leistungen ihr gegenüber. Der Widerspruch wurde mit Widerspruchsbescheid vom 01.07.2015 zurückgewiesen, da die Antragstellerin von den Leistungen ausgeschlossen sei. Sie sei nicht erwerbstätig und verfüge mangels ausreichender Existenzmittel und ausreichendem Krankenversicherungsschutz über kein Aufenthaltsrecht. Für die Monate Juli und August 2015 erging am 04.08.2015 ein Änderungsbescheid unter Berücksichtigung der Einkünfte des Lebensgefährten der Antragstellerin.

Über ihren Lebensgefährten als Prozessbevollmächtigten erhob die Antragstellerin am 07.07.2015 Klage zum Sozialgericht Augsburg. Der Leistungsausschluss sei unverständlich. Sie habe bereits einen Deutschkurs belegt und bemühe sich um eine Krankenversicherung. Als Unionsbürgerin habe sie Anspruch auf Leistungen. Nach dem EuGH dürften Unionsbürger mit Verbindungen zum Arbeitsmarkt nicht von Leistungen ausgenommen werden, die den Zugang zum Arbeitsmarkt erleichtern. Ihr Lebensgefährte übe eine Beschäftigung aus und sie könne ebenfalls rasch in den Arbeitsmarkt integriert werden. Ein Anspruch bestehe auch nach dem Europäischen Fürsorgeabkommen.

In der mündlichen Verhandlung vor dem Sozialgericht am 25.08.2015 gab die Antragstellerin an, dass sie bislang keine Arbeit gefunden habe und auch wenig Aussicht bestehe, da sie an Krebs erkrankt sei und ihr deswegen ein Grad der Behinderung von 60 zuerkannt worden sei. Sie beantragte, den Antragsgegner unter Abänderung seines Bescheids vom 13.04.2015 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 01.07.2015 und des Änderungsbescheids vom 04.08.2015 zu verpflichten, ihr vom 01.04.2015 bis zum 30.09.2015 Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts zu bewilligen.

Mit Urteil vom 25.08.2015 wies das Sozialgericht Augsburg die Klage ab. Die Antragstellerin habe im streitigen Zeitraum vom 01.04.2015 bis zum 30.09.2015 keinen Anspruch auf Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts gegen den Beklagten, weil sie gemäß § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II von diesen Leistungen ausgeschlossen sei. Ihr Aufenthaltsrecht ergebe sich allenfalls aus dem Zweck der Arbeitsuche. Die Antragstellerin habe seit ihrem Zuzug nach Deutschland keine Beschäftigung gefunden. Auf eine solche bestehe nach eigener Darstellung wegen der Erkrankung auch kaum Aussicht. Sie könne daher ein Aufenthaltsrecht allein aus § 2 Abs. 2 Nr. 1a des Freizügigkeitsgesetzes/EU (FreizügG/EU) herleiten. Mit Urteil vom 11.11.2014 (Rs. C 333/13 - Dano) habe inzwischen der Gerichtshof der Europäischen Union (EuGH) entschieden, dass die Richtlinie 2004/38 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 über das Recht der Unionsbürger und ihrer Familienangehörigen, sich im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten frei zu bewegen und aufzuhalten (Richtlinie 2004/38) nationalen Regelungen der Mitgliedstaaten nicht entgegenstehe, nach denen Staatsangehörige anderer Mitgliedstaaten im Gegensatz zu Inländern von besonderen beitragsunabhängigen Geldleistungen ausgeschlossen sind. Gleiches gelte in Bezug auf die Verordnung (EG) Nr. 883/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit und Art. 45 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union. Der danach erforderliche Bezug zum innerstaatlichen Arbeitsmarkt sei bei der Klägerin nie gegeben gewesen und auch in absehbarer Zeit nicht zu erwarten. Das Europäische Fürsorgeabkommen (EFA) stehe der Anwendung des § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II ebenfalls nicht entgegen, da dieses auf das SGB II nicht anwendbar sei, nachdem die Bundesrepublik Deutschland im Dezember 2011 einen Vorbehalt gemäß Art. 16 Buchstabe b EFA in Bezug auf das SGB II erklärt habe. Dieser sei nach dem Beschluss des Bundessozialgericht (BSG) vom 12.12.2013 (B 4 AS 9/13 R) auch wirksam. Im Übrigen handle es sich bei den Regelungen des EFA auch nicht um die Kodifizierung bzw. den Ausdruck einer allgemeinen Regel des Völkerrechts, die nach Art. 25 des Grundgesetzes Vorrang vor dem SGB II hätte. Das Urteil wurde dem damaligen Bevollmächtigten der Antragstellerin am 28.08.2015 zugestellt.

Am 07.09.2015 hat die Antragstellerin Berufung gegen das Urteil vom 25.08.2015 eingelegt, die unter dem Aktenzeichen L 16 AS 614/15 geführt wird.

Am gleichen Tag hat sie beim Bayer. Landessozialgericht (LSG) beantragt,

den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, ihr Leistungen nach dem SGB II für den Zeitraum vom 01.04.2015 bis zum 30.09.2015 zu gewähren.

Sie beruft sich auf das Urteil des erkennenden Senats des Bayer. LSG vom 19.06.2013 (L 16 AS 847/12) und weist darauf hin, dass sie beabsichtige, ihren langjährigen Lebensgefährten zu heiraten und entsprechende Maßnahmen einzuleiten.

Der Antragsgegner hat mit Schriftsatz vom 09.09.2015 Stellung genommen und beantragt,

den Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz abzulehnen.

Der Senat hat die Unterlagen der Ausländerbehörde der Stadt Augsburg angefordert und die Antragstellerin auf die Entscheidung des EuGH vom 15.09.2015 (Rs. C-67/14 - Alimanovic) hingewiesen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die Gerichtsakten beider Rechtszüge und die Verwaltungsakten des Antragsgegners verwiesen.

II. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung mit dem Ziel der vorläufigen Bewilligung von Leistungen vom 01.04.2015 bis zum 30.09.2015 ist nach § 86b Abs. 2 Satz 2 SGG statthaft. Er ist aber unbegründet, weil die Antragstellerin gemäß § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II von den beantragten Leistungen ausgeschlossen ist.

Eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis (sog. Regelungsanordnung) ist nach § 86b Abs. 2 Satz 2 SGG zulässig, wenn eine solche Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile nötig erscheint. Die Notwendigkeit zur Abwendung wesentlicher Nachteile umschreibt den sogenannten Anordnungsgrund (§ 86b Abs. 2 Satz 4 SGG i. V. m. § 920 Abs. 1 Zivilprozessordnung - ZPO). Voraussetzung für den Erlass einer einstweiligen Anordnung ist, dass sowohl das zu sichernde Recht, der sogenannte Anordnungsanspruch, als auch der Anordnungsgrund glaubhaft gemacht sind (86b Abs. 2 Satz 4 SGG in Verbindung mit § 920 Abs. 2 Zivilprozessordnung - ZPO) oder nach Durchführung der von Amts wegen auch im Eilverfahren gegebenenfalls gebotenen Ermittlungen glaubhaft erscheinen. Die Entscheidung darf sowohl auf eine Folgenabwägung wie auch auf eine summarische Prüfung der Erfolgsaussichten in der Hauptsache gestützt werden; hierbei ist dem Gewicht der in Frage stehenden und gegebenenfalls miteinander abzuwägenden Grundrechte Rechnung zu tragen, um eine etwaige Verletzung von Grundrechten zu verhindern (so BVerfG, Beschluss vom 06.08.2014, 1 BvR 1453/12, Rn. 9, juris). Je gewichtiger die drohende Grundrechtsverletzung und je höher ihre Eintrittswahrscheinlichkeit ist, desto intensiver hat die tatsächliche und rechtliche Durchdringung der Sache bereits im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes zu erfolgen. Übernimmt das Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes allerdings vollständig die Bedeutung des Hauptsacheverfahrens und droht eine endgültige Verhinderung der Grundrechtsverwirklichung der Beteiligten, sind die Anforderungen an die Glaubhaftmachung am Rechtsschutzziel zu orientieren, das mit dem jeweiligen Rechtsschutzbegehren verfolgt wird (vgl. BVerfG, Beschluss vom 06.08.2014, 1 BvR 1453/12, Rn. 10, juris).

Gemessen an diesem Maßstab ist der Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz abzulehnen, weil ein Leistungsanspruch der Antragstellerin und damit ein Anordnungsanspruch als ausgeschlossen angesehen werden kann.

Die Antragstellerin erfüllt nach den im Eilverfahren zur Verfügung stehenden Erkenntnisquellen grundsätzlich die Leistungsvoraussetzungen nach § 7 Abs. 1 Satz 1 SGB II. Insbesondere ist sie hilfebedürftig im Sinne des § 9 Abs. 1 und 2 SGB II. Ob sie wegen der angegebenen Krebserkrankung noch in der Lage ist, unter den üblichen Bedingungen des allgemeinen Arbeitsmarktes mindestens drei Stunden täglich erwerbstätig zu sein (§ 8 Abs. 1 SGB II), kann im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes wegen der zur Verfügung stehenden Zeit nicht geklärt werden, kann vorliegend aber auch deshalb dahingestellt bleiben, weil die Antragstellerin nach § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II von Leistungen nach dem SGB II ausgeschlossen ist. Denn sie verfügt über kein anderes Aufenthaltsrecht als das zur Arbeitsuche (1). Der Leistungsausschluss verstößt auch nicht gegen höherrangiges Recht, insbesondere Art. 24 der Richtlinie 2004/38 (2). Verfassungsrechtliche Bedenken, die die vorläufige Bewilligung von Leistungen erforderlich machen würden, bestehen nicht (3).

1. Der Leistungsausschluss nach § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II ist auf die Antragstellerin anwendbar, weil sie sich auf kein anderes Aufenthaltsrecht als das zur Arbeitsuche berufen kann.

Die Antragstellerin ist als Unionsbürgerin zwar grundsätzlich freizügigkeitsberechtigt i. S. d. § 2 Abs. 1 FreizügG/EU. Das Recht auf Einreise und Aufenthalt besteht aber nicht uneingeschränkt, sondern nur nach Maßgabe dieses Gesetzes (§ 2 Abs. 2 FreizügG/EU). Mit § 2 FreizügG/EU sind im Wesentlichen die Regelungen der Richtlinie 2004/38 in innerdeutsches Recht umgesetzt worden. Denn auch die gemeinschaftsrechtlichen Regelungen gewährleisten kein uneingeschränktes Aufenthaltsrecht (vgl. Bayer. LSG, Urteil vom 19.06.2013, L 16 AS 847/12).

Unionsrechtlich freizügigkeitsberechtigt sind gemäß § 2 Abs. 2 FreizügG/EU neben Arbeitnehmern (Nr. 1) und niedergelassenen selbstständigen Erwerbstätigen (Nr. 2) auch Unionsbürger, die sich zur Arbeitsuche aufhalten, zunächst für die Dauer von sechs Monaten, darüber hinaus nur, solange sie nachweisen können, dass sie weiterhin Arbeit suchen und begründete Aussicht haben, eingestellt zu werden (Nr. 1a). Familienangehörige von Unionsbürgern haben unter bestimmten Voraussetzungen gemäß § 3 FreizügG/EU ein abgeleitetes Freizügigkeitsrecht. Gemäß § 4 FreizügG/EU haben nicht erwerbstätige Unionsbürger das Recht nach § 2 Abs. 1 FreizügG/EU, wenn sie über ausreichenden Krankenversicherungsschutz und ausreichende Existenzmittel verfügen.

§ 4 FreizügG/EU entspricht der Regelung in Art. 7 Abs. 1 b der Richtlinie 2004/38, wonach für nicht erwerbstätige Unionsbürger nach dem Ablauf von drei Monaten ein Aufenthaltsrecht nur unter der Bedingung fortbesteht, dass sie für sich und ihre Familienangehörigen über eine Krankenversicherung, die im Aufnahmemitgliedstaat alle Risiken abdeckt, sowie über ausreichende Existenzmittel verfügen, durch die sichergestellt ist, dass sie während ihres Aufenthalts nicht die Sozialhilfe des Aufnahmemitgliedstaats in Anspruch nehmen müssen (vgl. Urteil des EuGH vom 07.09.2004, Rs. C-456/02- Trojani). Bereits in den Erwägungsgründen der Richtlinie 2004/38 wird darauf hingewiesen, dass Personen, die ihr Aufenthaltsrecht ausüben, während ihres ersten Aufenthalts die Sozialhilfeleistungen des Aufnahmemitgliedstaats nicht unangemessen in Anspruch nehmen sollten. Daher sollte das Aufenthaltsrecht von Unionsbürgern und ihren Familienangehörigen für eine Dauer von über drei Monaten bestimmten Bedingungen unterliegen (zehnter Erwägungsgrund).

Die Antragstellerin kann sich danach allenfalls auf ein Aufenthaltsrecht zur Arbeitsuche nach § 2 Abs. 2 Nr. 1a FreizügG/EU berufen. Sie war im streitigen Zeitraum weder Arbeitnehmerin noch verfügte sie über ausreichende Existenzmittel und Krankenversicherungsschutz. Nachdem sie in Deutschland nach eigenen Angaben noch nie erwerbstätig war, kommt auch ein nachwirkendes Aufenthaltsrecht nicht in Betracht. Solange sie mit ihrem Lebensgefährten noch nicht verheiratet ist, kann sie sich auch nicht auf ein abgeleitetes Aufenthaltsrecht berufen.

Ob die Antragstellerin, die sich inzwischen seit mindestens einem Jahr in Deutschland aufhält, ohne nachweisen zu können, dass sie nach Arbeit sucht und begründete Aussicht hat, eingestellt zu werden, inzwischen das Freizügigkeitsrecht nach § 2 Abs. 2 Nr. 1a FreizügG/EU verloren hat (so der Antragsgegner), kann dahingestellt bleiben. Denn selbst wenn die Antragstellerin nachweisen könnte, dass sie weiterhin Arbeit sucht und eine begründete Aussicht hat, eingestellt zu werden, würde dies allenfalls zu einem Schutz vor Ausweisung nach Art. 14 Abs. 4b der Richtlinie 2004/38 führen, nicht aber zu einem einen Leistungsanspruch begründenden gemeinschaftsrechtlich verbürgten Aufenthaltsrecht (vgl. EuGH, Urteil vom 15.09.2015, Rs. C - 67/14 - Alimanovic, Rn. 57, juris).

2. Der Leistungsausschluss der Antragstellerin als Unionsbürgerin verstößt nicht gegen europäisches Recht, insbesondere nicht gegen den in Art. 4 der Verordnung (EG) 883/2004 und in Art. 24 Abs. 1 Freizügigkeits-RL 2004/38 verankerten Gleichbehandlungsgrundsatz.

Sowohl Art. 4 der Verordnung Nr. 883/2004 als auch Art. 24 der Richtlinie 2004/38 sind dahin auszulegen, dass sie der Regelung eines Mitgliedstaats nicht entgegenstehen, nach der Staatsangehörige anderer Mitgliedstaaten, die sich in der von Art. 14 Abs. 4 Buchst. b der Richtlinie 2004/38 erfassten Situation befinden, vom Bezug bestimmter „besonderer beitragsunabhängiger Geldleistungen“ im Sinne von Art. 70 Abs. 2 der Verordnung Nr. 883/2004, die auch eine Leistung der „Sozialhilfe“ im Sinne von Art. 24 Abs. 2 der Richtlinie 2004/38 darstellen, ausgeschlossen werden, während Staatsangehörige des betreffenden Mitgliedstaats, die sich in der gleichen Situation befinden, diese Leistungen erhalten (EuGH, Urteil vom 15.09.2015, Rs. C-67/14 - Alimanovic, Rn. 63).

Gemäß Art. 24 Abs. 2 der Richtlinie 2004/38 ist der Aufnahmemitgliedstaat nicht verpflichtet, Angehörigen anderer Mitgliedstaaten einen Anspruch auf Sozialhilfe zu gewähren. Er kann sich auch im Anwendungsbereich des Art. 4 der Verordnung Nr. 883/2004 auf diese Ausnahmebestimmung berufen und darf Sozialhilfeleistungen auch für den Zeitraum nach Art. 14 Abs. 4b der Richtlinie 2004/38 verweigern.

Bei den hier streitigen Leistungen nach dem SGB II handelt es sich um „Sozialhilfe“ im Sinne von Art. 24 Abs. 2 der Richtlinie 2004/38 (EuGH, Urteile vom 11.11.2014, C-333/13 - Dano, Rn. 63 und vom 15.09.2015 - Alimanovic, Rn. 43 und 44). Dem steht die Einordnung als „besondere beitragsunabhängige Geldleistungen“ im Sinne von Art. 70 Abs. 2 der Verordnung Nr. 883/2004 (Koordinierungsverordnung) nicht entgegen. Es handelt sich beim Arbeitslosengeld II nicht um finanzielle Leistungen, die den Zugang zum Arbeitsmarkt eines Mitgliedstaats erleichtern sollen (EuGH, a. a. O. - Alimanovic, Rn. 46).

Die Antragstellerin könnte sich zwar möglicherweise auch nach Ablauf des in § 2 Abs. 2 Nr. 1a FreizügG/EU genannten Zeitraums von sechs Monaten für die Dauer des von Art. 14 Abs. 4b der Richtlinie 2004/38 abgedeckten Zeitraums auf ein Aufenthaltsrecht berufen, wenn sie nachweisen könnte, dass sie weiterhin mit begründeter Aussicht auf Einstellung Arbeit sucht (wofür vorliegend keine Anhaltspunkte gegeben sind). Ein solches Aufenthaltsrecht würde ihr auch grundsätzlich einen Anspruch auf Gleichbehandlung mit den Staatsangehörigen des Aufnahmemitgliedstaats hinsichtlich des Zugangs zu Sozialhilfeleistungen verschaffen. Der Aufnahmemitgliedstaat kann sich in diesem Fall aber auf die Ausnahmebestimmung von Art. 24 Abs. 2 der Richtlinie 2004/38 berufen, um ihr die beantragte Sozialhilfe nicht zu gewähren. Eine individuelle Prüfung dahingehend, ob die Inanspruchnahme der Sozialhilfeleistungen durch die Antragstellerin eine unangemessene Belastung für das Sozialsystem bedeuten würde, ist bei dieser Fallgestaltung nicht mehr erforderlich (EuGH, a. a. O., Alimanovic, Rn. 57, 59).

3. Die Antragstellerin kann auch aus Art. 1 Abs. 1 i. V. m. Art. 20 Abs. 1 des Grundgesetzes (GG) keinen Leistungsanspruch herleiten. Der Senat hat keine durchgreifenden verfassungsrechtlichen Bedenken.

Gemäß Art. 1 Abs. 1 GG ist die Würde des Menschen unantastbar. Alle staatliche Gewalt muss sie achten und schützen. Das Grundrecht auf Gewährung eines menschenwürdigen Existenzminimums steht als Menschenrecht deutschen und ausländischen Staatsbürgern, die sich in der Bundesrepublik Deutschland aufhalten, grundsätzlich gleichermaßen zu (Bundesverfassungsgericht - BVerfG, Urteil vom 18.07.2012, 1 BvL 10/10, 1 BvL 2/11).

Der Staat ist im Rahmen seines Auftrages zum Schutz der Menschenwürde und in Ausfüllung seines sozialstaatlichen Gestaltungsauftrages verpflichtet, die materiellen Voraussetzungen für Hilfebedürftige zur Verfügung zu stellen (BVerfG, a. a. O., Rn. 63, juris). Dies ist eine objektive Verpflichtung des Staates, die mit einem individuellen Leistungsanspruch korrespondiert. Migrationspolitische Erwägungen sind nicht geeignet, die in Art. 1 Abs. 1 GG garantierte Menschenwürde zu relativieren (BVerfG, a. a. O., Rn. 95).

Ein daraus abgeleiteter individueller Leistungsanspruch bedarf allerdings der Ausgestaltung durch ein Gesetz. Hinsichtlich dessen Umfang steht dem Gesetzgeber ein Gestaltungsspielraum zu (BVerfG, a. a. O., Rn. 62-66). Auch inländischen Staatsangehörigen gewährleistet die Verfassung nicht die Gewährung bedarfsunabhängiger, voraussetzungsloser Sozialleistungen (BVerfG, Urteil vom 07.07.2010, 1 BvR 2556/09).

Der Umfang des Leistungsanspruches ergibt sich weder aus Artikel 1 Abs. 1 GG noch aus der Verfassung (BVerfG, Urteil vom 18.07.2012, a. a. O., Rn. 66). Er hängt von den gesellschaftlichen Anschauungen über das für ein menschenwürdiges Dasein Erforderliche, der konkreten Lebenssituation sowie den wirtschaftlichen und technischen Gegebenheiten ab.

Dieses Grundrecht auf Gewährleistung eines menschenwürdigen Existenzminimums ist nicht verletzt. Die Antragstellerin kann darauf verwiesen werden, Leistungen ihres Heimatlandes zur Sicherung Ihres Lebensunterhaltes in Anspruch zu nehmen. Mit dem Leistungsausschluss für EU-Ausländer, die ihr Aufenthaltsrecht allein aus der Arbeitsuche ableiten, hat der Gesetzgeber den Nachrang des Deutschen Sozialleistungssystems gegenüber dem des Herkunftslandes normiert. Dies ist nicht zu beanstanden.

Der faktische Zwang ins Herkunftsland zurückkehren zu müssen, weil es der Antragstellerin nicht möglich ist, ihren Lebensunterhalt in der Bundesrepublik Deutschland sicherzustellen, stellt keine Verletzung der Art. 1 Abs. 2, 20 Abs. 1 GG dar. Er ist vergleichbar mit der Situation von Auszubildenden und Studenten, die ihre Arbeitskraft für ihren Lebensunterhalt einsetzen müssen. Das Bundesverfassungsgericht hat die Leistungsausschlüsse für Studenten und Auszubildende gemäß § 7 Abs. 5 SGB II gebilligt (vgl. hierzu Beschlüsse des BVerfG vom 03.09.2014, 1 BvR 1768/11 und vom 08.10.2014,1 BvR 886/11), mit der Folge, dass die Betroffenen letztlich gezwungen sind, ihre Ausbildung abzubrechen und ihre Arbeitskraft zur Beschaffung Ihres Lebensunterhaltes einzusetzen.

Hierin unterscheidet sich auch die Situation der Antragstellerin grundlegend von der Situation der in den Anwendungsbereich des Asylbewerberleistungsgesetzes (AsylbLG) fallenden Asylsuchenden. Die Antragstellerin ist als Unionsbürgerin anders als Asylsuchende nicht daran gehindert, sich innerhalb des sog. „Schengen-Raumes“ frei zu bewegen oder nach Portugal zurückzukehren. Soweit sie vorträgt, aufgrund einer Erkrankung derzeit nicht arbeitsfähig zu sein, ist festzustellen, dass auch ihr Heimatstaat Portugal die Europäische Sozialcharta unterzeichnet und ratifiziert hat. Portugal hat sich damit verpflichtet sicherzustellen, dass jedem, der nicht über ausreichende Mittel verfügt und sich diese auch nicht selbst oder von anderen, insbesondere durch Leistungen aus einem System der Sozialen Sicherheit verschaffen kann, ausreichende Unterstützung und Krankenbehandlung zu gewähren (Artikel 13 der Sozialcharta - Das Recht auf Fürsorge). Auch tatsächlich verfügt Portugal über steuerfinanzierte und beitragsunabhängige Systeme für alle Einwohner, die sich in einer schwierigen wirtschaftlichen Lage befinden (Quelle: www.sozialkompass.eu).

Unberührt vom Leistungsausschluss bleiben Ansprüche auf Hilfen zur Behebung eines akut lebensbedrohlichen Zustandes oder für eine unaufschiebbare und unabweisbar gebotene Behandlung einer schweren oder ansteckenden Erkrankung gemäß Art. 23 Abs. 3 Satz 2 Sozialgesetzbuch Zwölftes Buch (SGB XII). Solche sind aber nicht Gegenstand des Eilverfahrens.

Die Antragstellerin muss also in Konsequenz dieser Entscheidung damit rechnen, ihren Aufenthalt in der Bundesrepublik (vorübergehend) aufzugeben und sich an das Fürsorgesystem ihres Herkunftsstaates Portugal wenden zu müssen, wenn sie ihren Lebensunterhalt nicht auf andere Weise sichern kann. Dass die Verweisung der Antragstellerin auf die Inanspruchnahme dieser Leistungen in ihrem Heimatstaat gegen Art. 1 GG oder Art. 20 GG verstoßen würde, vermag der Senat nicht zu erkennen (ebenso Bayer. LSG, Beschluss vom 01.10.2015, L 7 AS 627/15 B ER und LSG Baden-Württemberg, Beschluss vom 29.06.2015, L 1 AS 2338/15 ER-B).

Die Kostenentscheidung beruht auf einer entsprechenden Anwendung von § 193 SGG.

Dieser Beschluss ist für die Beteiligten unanfechtbar (§ 177 SGG).

1

Die Verfassungsbeschwerde betrifft die Anrechnung von Leistungen nach dem Bundesausbildungsförderungsgesetz (BAföG) auf die Leistungen nach dem Sozialgesetzbuch Zweites Buch (SGB II).

I.

2

Die im Februar 1988 geborene Beschwerdeführerin lebte im streitgegenständlichen Zeitraum gemeinsam mit ihrer Mutter und ihren beiden Geschwistern in einem im Eigentum der Mutter stehenden Einfamilienhaus. Von August 2004 bis Juli 2007 befand sie sich in einer Ausbildung in einer staatlich anerkannten Berufsfachschule in privater Trägerschaft. Ausweislich des Schulvertrags war sie verpflichtet, Schulgebühren in monatlichen Raten in Höhe von 55 Euro beziehungsweise (im zweiten Ausbildungsjahr) 65 Euro zu zahlen. Zusätzlich entrichtete sie eine monatliche Aufwandspauschale in Höhe von 70 Euro für Zusatzleistungen des Schulträgers.

3

Die Beschwerdeführerin bezog im streitgegenständlichen Zeitraum Leistungen nach dem Bundesausbildungsförderungsgesetz in Höhe von 192 Euro monatlich. Außerdem bezog sie Leistungen nach dem Sozialgesetzbuch Zweites Buch. Der Leistungsträger berücksichtigte dabei die Leistungen nach dem Bundesausbildungsförderungsgesetz sowie das Kindergeld in Höhe von 154 Euro monatlich als bedarfsminderndes Einkommen.

4

Auf die Klagen der Beschwerdeführerin sprachen ihr das Sozialgericht und das Landessozialgericht teilweise höhere Leistungen nach dem Sozialgesetzbuch Zweites Buch zu. Die Leistungen nach dem Bundesausbildungsförderungsgesetz seien nur teilweise als Einkommen anzurechnen.

5

Die Revisionen des Leistungsträgers hatten teilweise Erfolg. Das Bundessozialgericht entschied, dass die Leistungen nach dem Bundesausbildungsförderungsgesetz in Höhe von 109,60 Euro monatlich als bedarfsminderndes Einkommen zu berücksichtigen seien und lediglich ein Betrag in Höhe von 82,40 Euro als zweckbestimmte Einnahme privilegiert sei. Der zweckbestimmte Anteil sei nicht konkret entsprechend der zweckgebundenen Verwendung durch die Beschwerdeführerin, sondern pauschal zu bestimmen. Mit der Regelung des § 11 Abs. 3 Nr. 1 Buchstabe a SGB II solle einerseits vermieden werden, dass die besondere Zweckbestimmung einer Leistung durch die Berücksichtigung im Rahmen des Sozialgesetzbuchs Zweites Buch verfehlt werde. Andererseits solle die Vorschrift aber auch verhindern, dass für einen identischen Zweck Doppelleistungen erbracht würden. Die Leistungen nach dem Bundesausbildungsförderungsgesetz dienten sowohl der Deckung des Lebensunterhalts während der Ausbildung als auch der Deckung der Kosten der Ausbildung selbst. Unter Beachtung von Sinn und Zweck von § 11 SGB II sowie des in § 3 Abs. 3 Satz 1 SGB II normierten Nachranggrundsatzes sei erforderlich, den Anteil der Ausbildungsförderung, der eine Privilegierung nach § 11 Abs. 3 Nr. 1 Buchstabe a SGB II erfahre, betragsmäßig einzugrenzen. Dabei könne es nicht auf die subjektive Zweckbestimmung durch den Empfänger der Leistung ankommen. Für eine Privilegierung sei vielmehr erforderlich, dass sich der Verwendungszweck im Vorhinein nach objektiver Betrachtung erkennen lasse. Ansonsten würde je nach Ausgabeverhalten des Hilfeempfängers Einkommen unter Schutz gestellt, das von der objektiven Zweckrichtung her durchaus (auch) der Sicherung des Lebensunterhalts dienen solle. Im Übrigen werde nur eine pauschale Bestimmung des Ausbildungsanteils den Anforderungen einer Massenverwaltung gerecht. In der Praxis der Sozialhilfeträger, der sich die Träger der Grundsicherung für Arbeitsuchende überwiegend angeschlossen hätten, sei ausgehend von einer entsprechenden Regelung in den Allgemeinen Verwaltungsvorschriften zum Bundesausbildungsförderungsgesetz in der Fassung vom 21. Dezember 1990 davon ausgegangen worden, dass eine Pauschale von 20 vom Hundert von den Leistungen nach dem Bundesausbildungsförderungsgesetz für ausbildungsbedingte Kosten gewährt werde. Die Pauschalierung in einer solchen Größenordnung sei durchaus nachvollziehbar, da der überwiegende Teil der Leistungen nach dem Bundesausbildungsförderungsgesetz zur Sicherung des Lebensunterhalts bestimmt sei. Die Pauschalierung müsse sich allerdings von dem Betrag ableiten, der nach dem Bundesausbildungsförderungsgesetz insgesamt als bedarfsdeckend angesehen werde. Eine nachvollziehbare Pauschalierung könne sich daher nur von dem durch den Gesetzgeber des Bundesausbildungsförderungsgesetzes festgesetzten Gesamtbedarf eines Auszubildenden in entsprechender Ausbildungsform ableiten. Die Pauschale sei vorliegend also ausgehend von dem Betrag zu bestimmen, mit dem ein Berufsfachschüler, der wegen der Förderfähigkeit der Ausbildung nach dem Bundesausbildungsförderungsgesetz nach § 7 Abs. 5 SGB II von Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II ausgeschlossen sei, seine gesamten Ausbildungskosten decken müsse. Dies seien nach § 12 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 3 BAföG in der bis zum 31. Juli 2008 geltenden Fassung 412 Euro. Für die Beschwerdeführerin errechne sich daraus eine Pauschale für zweckbestimmte Ausbildungskosten in Höhe von 82,40 Euro (20 vom Hundert von 412 Euro). Die Ausbildungskosten, die über den zweckbestimmten Anteil der Ausbildungsförderung hinaus wegen der Besonderheiten der vorliegenden Ausbildung angefallen seien, könne die Beschwerdeführerin nicht als mit der Erzielung des Einkommens verbundene notwendige Ausgaben im Sinne des § 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 SGB II vom Einkommen absetzen. Es könnten solche Ausgaben nicht als mit der Erzielung des Einkommens notwendige Ausgaben abgesetzt werden, die der Art nach bereits bei der Ermittlung des Einkommens wegen einer besonderen Zweckbestimmung berücksichtigt worden seien. Wenn diese Einnahme nicht erst über den entsprechenden Mitteleinsatz des Leistungsempfängers ihre Zweckbindung erlangen könne, sondern sich die Zweckbindung nach objektiven Kriterien bestimmen lassen müsse, könne deshalb eine weitergehende subjektive Zweckbestimmung bei Anwendung des § 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 SGB II keine Beachtung finden.

6

Mit der Verfassungsbeschwerde, die sich ausschließlich gegen die drei Entscheidungen des Bundessozialgerichts - sie betreffen unterschiedliche Zeiträume, sind ansonsten aber im Wesentlichen identisch - richtet, rügt die Beschwerdeführerin insbesondere eine Verletzung des Sozialstaatsprinzips, von Art. 1 Abs. 1 GG, Art. 2 GG sowie Art. 12 Abs. 1 GG und Art. 3 Abs. 1 GG, da die angegriffenen Entscheidungen ihrem Bedürfnis, eine Fachschulausbildung in einer Schule in privater Trägerschaft zu absolvieren, nicht hinreichend Rechnung trage. Sie sei im Verhältnis zu vergleichbaren Auszubildenden in schulgeldfreien Ausbildungsstätten benachteiligt. Das Sozialstaatsprinzip gebiete, dass Schüler und Auszubildende auch Ersatzschulen unabhängig von der wirtschaftlichen Lage ihrer Eltern besuchen könnten. In diesem Zusammenhang sieht die Beschwerdeführerin auch eine Verletzung von Art. 7 Abs. 4 Satz 3 GG. Sie werde gegenüber Auszubildenden in bemittelten Elternhäusern oder von Auszubildenden an schulgeldfreien Schulen benachteiligt. Der existenzielle Grundsicherungsbedarf schließe zudem auch das Erfordernis einer Rücklagenbildung ein.

II.

7

Die Verfassungsbeschwerde ist - unbeschadet des Antrags auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand - nicht zur Entscheidung anzunehmen, weil die Annahmevoraussetzungen des § 93a Abs. 2 BVerfGG nicht vorliegen. Sie hat keine hinreichende Aussicht auf Erfolg, weil sie jedenfalls unbegründet ist. Daher ist der Antrag auf Gewährung von Prozesskostenhilfe mangels Erfolgsaussichten abzulehnen.

8

1. Es ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, dass die Aufwendungen der Beschwerdeführerin für den Besuch der privaten Berufsfachschule nicht zu einem höheren, bei der Berechnung der Leistungen nach dem Sozialgesetzbuch Zweites Buch zu berücksichtigenden gesetzlichen Bedarf führen.

9

a) Das Grundrecht auf Gewährleistung eines menschenwürdigen Existenzminimums aus Art. 1 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem Sozialstaatsprinzip des Art. 20 Abs. 1 GG enthält einen Anspruch auf die Zurverfügungstellung derjenigen Mittel, die zur Aufrechterhaltung eines menschenwürdigen Daseins unbedingt erforderlich sind (vgl. BVerfGE 82, 60 <80>; BVerfG, Urteil vom 9. Februar 2010 - 1 BvL 1/09 u. a. -, NJW 2010, S. 505 <508, Rn. 135>). Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin enthält das Grundrecht keinen Anspruch auf Leistungen zur Rücklagenbildung oder zur Finanzierung der Aufwendungen für den Besuch einer Privatschule. Wenn die Mindestvoraussetzungen für ein menschenwürdiges Dasein der Bürger sichergestellt sind, liegt es allein in der Entscheidung des Gesetzgebers, in welchem Umfang darüber hinaus soziale Hilfe gewährt wird (vgl. BVerfGE 17, 210 <216>; 40, 121 <133>; 82, 60 <80>; BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Ersten Senats vom 24. Oktober 1991 - 1 BvR 1159/91 -, juris, Rn. 8). Dabei steht ihm ein weiter Gestaltungsspielraum zu (vgl. BVerfGE 17, 210 <216>; 82, 60 <80>).

10

b) Die Bemessung des Existenzminimums, dessen Sicherung Ziel des hier allein als Anspruchsgrundlage in Betracht kommenden Sozialgesetzbuch Zweites Buch ist (vgl. § 1 Abs. 2 Nr. 2 SGB II), richtet sich ausschließlich nach Art. 1 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 20 Abs. 1 GG, so dass für den Rückgriff auf andere Grundrechte kein Raum ist (vgl. BVerfG, Urteil vom 9. Februar 2010 - 1 BvL 1/09 u. a. -, NJW 2010, S. 505 <509, Rn. 145>). Deswegen sind die von der Beschwerdeführerin vorgetragenen Rügen, sie sei durch die Nichtberücksichtigung ihrer durch den Besuch der Berufsfachschule entstandenen Kosten in ihren Grundrechten aus Art. 12 Abs. 1 GG und Art. 3 Abs. 1 GG verletzt, unbegründet.

11

c) Auch die Regelungen des Art. 7 Abs. 4 und 5 GG berühren die hier streitigen Fragen nicht. Dort sind lediglich die Voraussetzungen für die Zulassung privater Schulen niedergelegt und der Schutz solcher Institutionen geregelt. Zwar lassen sich hieraus auch staatliche Förderpflichten gegenüber den Trägern dieser Schulen ableiten (vgl. BVerfGE 75, 40 <61 ff.>; 90, 107 <114 ff.>). Zur Frage der finanziellen Unterstützung von Schülern solcher Schulen verhält sich diese Vorschrift aber nicht (vgl. BVerwG, Beschluss vom 4. Februar 1982 - 7 B 143/81 -, NVwZ 1982, S. 441 f.; BVerwG, Urteil vom 13. August 1992 - 5 C 70/88 -, NVwZ 1993, S. 691 <692>).

12

2. Die Berücksichtigung von Einkommen bei der Feststellung der Hilfebedürftigkeit und bei der Berechnung der zustehenden Leistungen nach § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3, § 9 Abs. 1, § 11 Abs. 1 Satz 1 SGB II ist mit dem Grundgesetz vereinbar (vgl. zur Anrechnung des Kindergelds als Einkommen BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom 11. März 2010 - 1 BvR 3163/09 -, juris, Rn. 6 ff.).

13

a) Das Grundrecht auf Gewährleistung eines menschenwürdigen Existenzminimums (Art. 1 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem Sozialstaatsprinzip des Art. 20 Abs. 1 GG) wird durch die Anrechnung von Einkommen nicht verletzt. Dieses Grundrecht greift dann ein, wenn und soweit andere Mittel zur Gewährleistung eines menschenwürdigen Existenzminimums nicht zur Verfügung stehen (vgl. BVerfG, Urteil vom 9. Februar 2010 - 1 BvL 1/09 u. a. -, NJW 2010, S. 505 <507, Rn. 134>; BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Ersten Senats vom 7. April 2010 -1 BvR 688/10 -, n.v.). Die Verfassung gebietet nicht die Gewährung von be-darfsunabhängigen, voraussetzungslosen Sozialleistungen. Der Gesetzgeber hat vielmehr einen weiten Spielraum, wenn er Regelungen darüber trifft, ob und in welchem Umfang bei der Gewährung von Sozialleistungen, die an die Bedürftigkeit des Empfängers anknüpfen, sonstiges Einkommen des Empfängers auf den individuellen Bedarf angerechnet wird (vgl. BVerfGE 100, 195 <205>).

14

Es bedarf im vorliegenden Fall keiner Entscheidung, ob und in welchem Umfang die Privilegierung von bestimmten Einnahmen, wie sie § 11 Abs. 3 SGB II vorsieht, verfassungsrechtlich geboten ist. Jedenfalls ist es nicht wegen Art. 1 Abs. 1 GG in Verbindung mit Art. 20 Abs. 1 GG erforderlich, dass solche Einnahmen von der Berücksichtigung als Einkommen ausgenommen sind, auf die der Hilfebedürftige zur Deckung seines Existenzminimums tatsächlich zurückgreifen kann. Aus verfassungsrechtlicher Sicht ist es notwendig, aber auch ausreichend, dass das Existenzminimum gedeckt werden kann, ohne dass es auf den Rechtsgrund der Einnahme oder die subjektive Verwendungsabsicht des Hilfebedürftigen ankäme.

15

Es kann dahinstehen, ob es andere freiheitsrechtliche Vorgaben in bestimmten Konstellationen gebieten, bestimmte Sozialleistungen von der Einkommensanrechnung auszunehmen. Dies könnte dann notwendig sein, soweit anderenfalls etwaige verfassungsrechtliche Leistungsansprüche aufgrund der Einkommensanrechnung im Rahmen des Sozialgesetzbuchs Zweites Buch de facto nicht erfüllt würden. Dies ist hier jedoch nicht das Fall, weil jedenfalls der Besuch einer privaten Ausbildungseinrichtung nicht von Verfassungs wegen durch die Gewährung staatlicher Mittel ermöglicht oder erleichtert werden muss.

16

b) Grundrechtlicher Prüfungsmaßstab ist ansonsten nur Art. 3 Abs. 1 GG (vgl. BVerfGE 17, 210 <216>; 100, 195 <205>).

17

aa) Wird durch eine Norm eine Gruppe von Normadressaten im Vergleich zu anderen Normadressaten verschieden behandelt, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die ungleiche Behandlung rechtfertigen könnten, verletzt sie den allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG (vgl. BVerfGE 100, 195 <205>; 107, 205 <214>; 109, 96 <123>; stRspr). Art. 3 Abs. 1 GG gebietet, dass hinsichtlich der Ungleichbehandlung an ein sachlich gerechtfertigtes Unterscheidungsmerkmal angeknüpft wird. Je nach Regelungsgegenstand und Differenzierungsmerkmal ergeben sich aus dem allgemeinen Gleichheitssatz unterschiedliche Grenzen für den Gesetzgeber, die vom bloßen Willkürverbot bis zu einer strengen Bindung an Verhältnismäßigkeitsgrundsätze reichen (vgl. BVerfGE 97, 271 <290>; 99, 367 <388>; 107, 27 <45> m.w.N.). Auf dem Gebiet des Sozialrechts ist dem Gesetzgeber eine besonders weite Gestaltungsfreiheit zuzugestehen (vgl. BVerfGE 17, 210 <216>; 77, 84 <106>; 81, 156 <205>; BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Ersten Senats vom 24. Oktober 1991 - 1 BvR 1159/91 -, juris, Rn. 8). Rechtfertigender Grund für eine Ungleichbehandlung kann dabei insbesondere der Nachrang von Sozialleistungen, zu dem auch der Einsatz anderweitigen Einkommens gehört, sein (BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Ersten Senats vom 24. Oktober 1991 - 1 BvR 1159/91 -, juris, Rn. 9).

18

Daraus folgt, dass der Gesetzgeber gleichartige Einnahmen bei verschiedenen Personengruppen nicht unterschiedlich der Einkommensanrechnung unterwerfen darf, ohne dass hierfür ein nach Art und Gewicht bestehender Unterschied besteht, der die ungleiche Behandlung rechtfertigt. Dabei kann auch dem Gesichtspunkt der Verwaltungspraktikabilität bei der Regelung von Massenerscheinungen eine besondere Bedeutung für die Rechtfertigung von Ungleichbehandlungen zukommen (vgl. BVerfGE 100, 195 <205>). Art. 3 Abs. 1 GG ist hingegen bereits nicht einschlägig, wenn verschiedenartige Einnahmen bei der Einkommensanrechnung unterschiedlich berücksichtigt werden.

19

bb) § 11 Abs. 1 Satz 1 SGB II verletzt bei der hier in Rede stehenden Anrechnung des sogenannten Schüler-BAföG Art. 3 Abs. 1 GG nicht. Die von der Beschwerdeführerin behauptete Ungleichbehandlung liegt nicht vor.

20

Die Beschwerdeführerin wird durch die Anrechnung von Einkommen nicht anders behandelt als Auszubildende, die Leistungen nach dem Sozialgesetzbuch Zweites Buch beziehen und eine schulgeldfreie Schule besuchen. Die Einkommensanrechnung erfolgt in beiden Fällen in gleicher Weise. Die gesetzliche Regelung differenziert hier nicht. Unterschiedlich ist lediglich das diesbezügliche Ausgabeverhalten, das aber nicht von staatlicher Seite kompensiert werden muss.

21

Die Beschwerdeführerin wird auch gegenüber bemittelten Auszubildenden nicht schlechter behandelt. Personen, die über hinreichendes Einkommen beziehungsweise Vermögen verfügen, erhalten weder Leistungen nach dem Sozialgesetzbuch Zweites Buch noch Leistungen nach dem Bundesausbildungsförderungsgesetz. Die Beschwerdeführerin wird gegenüber diesen Personengruppen durch die Gewährung staatlicher Leistungen vielmehr privilegiert. Dies gilt auch mit Blick auf diejenigen Personen, die nur Leistungen nach dem Bundesausbildungsförderungsgesetz erhalten. Diese müssen - anders als die Beschwerdeführerin - ihren Lebensunterhalt, soweit er nicht durch die Leistungen nach dem Bundesausbildungsförderungsgesetz gedeckt werden kann, aus eigenen Mitteln finanzieren.

22

3. Das Bundessozialgericht hat die maßgeblichen Vorschriften auch in verfassungsrechtlich nicht zu beanstandender Weise angewendet.

23

a) Das Bundesverfassungsgericht prüft - abgesehen vom Willkürverbot - insofern nur, ob eine angegriffene Entscheidung Auslegungsfehler erkennen lässt, die auf einer grundsätzlich unrichtigen Auffassung von der Bedeutung eines Grundrechts, insbesondere vom Umfang seines Schutzbereiches beruhen und auch in ihrer materiellen Bedeutung für den Rechtsfall von einigem Gewicht sind (vgl. BVerfGE 97, 12 <27>; BVerfGK 6, 46 <50>; 10, 13 <15>; 10, 159 <163>; stRspr).

24

b) Solche Fehler sind hier nicht ersichtlich. Das Bundessozialgericht hat die mit Verfassungsrecht in Einklang stehenden Vorschriften des einfachen Rechts angewendet, ohne dass dies verfassungsrechtlichen Bedenken begegnen würde.

25

Dies gilt insbesondere mit Blick auf Art. 1 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 20 Abs. 1 GG. Das Bundessozialgericht durfte nach dem oben Ausgeführten davon ausgehen, dass ein Anspruch auf Leistungen zur Sicherung des Existenzminimums nur besteht, soweit andere Mittel nicht zur Verfügung stehen. Solche Mittel waren hier jedoch in Gestalt der Leistungen nach dem Bundesausbildungsförderungsgesetz verfügbar. Durch diese Leistungen einerseits und die gekürzte Regelleistung andererseits hat die Beschwerdeführerin im Ergebnis sogar mehr staatliche Leistungen erhalten, als aufgrund § 20 Abs. 2 Satz 2, § 22 Abs. 1 Satz 1 SGB II im streitgegenständlichen Zeitraum gesetzlich vorgesehen waren, weil die Anrechnung der Leistungen nach dem Bundesausbildungsförderungsgesetz in den angegriffenen Entscheidungen nur teilweise erfolgte.

26

Die Auffassung des Bundessozialgerichts, dass die mit dem Besuch der Privatschule verbundenen Aufwendungen nicht gemäß § 11 Abs. 2 Nr. 5 SGB II das zu berücksichtigende Einkommen mindern, weil nicht auf diesem Weg das Gebot, den Anteil der zweckbestimmten Einnahmen nach objektiven Maßstäben festzulegen, umgangen werden darf, ist vertretbar und damit nicht willkürlich, so dass auch dies keinen verfassungsrechtlichen Bedenken unterliegt.

27

Diese Entscheidung ist unanfechtbar.

I.

1

Die Verfassungsbeschwerde wirft die Frage auf, ob der Beschwerdeführerin während ihrer Ausbildung Leistungen der Grundsicherung für Arbeitsuchende (über Leistungen für Mehrbedarf für Alleinerziehende hinaus) zustehen.

2

1. Die 1956 geborene Beschwerdeführerin lebt mit ihrer 1990 geborenen Tochter in einer Bedarfsgemeinschaft. Sie hat 1995 ein Architekturstudium erfolgreich abgeschlossen. Anfang September 2006 begann sie eine Ausbildung zur pharmazeutisch-technischen Assistentin. Die Bundesagentur für Arbeit stellte ihr im Juni 2006 einen Bildungsgutschein gemäß § 77 Abs. 3 Sozialgesetzbuch Drittes Buch (SGB III) in der Fassung bis 31. Dezember 2008 (im Folgenden: a.F.) aus, mit Zusage der Übernahme der Lehrgangskosten bis zu 24 Monaten, einschließlich eines notwendigen Betriebspraktikums in Vollzeit sowie Fahrkosten.

3

Die damalige Arbeitsgemeinschaft gewährte der Beschwerdeführerin für den Zeitraum August 2007 bis Januar 2008 einen Mehrbedarf für Alleinerziehende, lehnte jedoch laufende Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts ab, weil sie eine abstrakt nach dem Bundesausbildungsförderungsgesetz (BAföG) förderungsfähige Ausbildung absolviere.

4

Nach erfolglosem Widerspruch erhob die Beschwerdeführerin Klage, die das Sozialgericht abwies. Die Beschwerdeführerin habe eine dem Grunde nach gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 2 BAföG förderfähige Ausbildung durchlaufen und sei daher nach § 7 Abs. 5 Satz 1 Sozialgesetzbuch Zweites Buch (SGB II) in der Fassung bis 31. März 2011 (im Folgenden: a.F.) von Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts ausgeschlossen.

5

Das Landessozialgericht wies die Berufung zurück. Im Fall der Beschwerdeführerin führten lediglich individuelle Versagungsgründe - hier die Überschreitung der maximalen Altersgrenze für Förderleistungen nach dem Bundesausbildungsförderungsgesetz - zum Ausschluss der Ausbildungsleistungen. Die Gewährung von Arbeitslosengeld II würde zu einer Ausbildungsförderung auf einer weiteren Ebene führen, was dem reinen Existenzsicherungszweck der Leistungen nach dem Sozialgesetzbuch Zweites Buch zuwiderlaufe. Es sei auch nicht deswegen eine Ausnahme zu machen, weil die Maßnahme mit einem Bildungsgutschein gefördert worden sei. Objektiv handele es sich um eine Aus- nicht um eine Weiterbildung. Die staatlicher Regelung unterliegende Schulung ziele auf den Erwerb von Kenntnissen in einem anerkannten Ausbildungsberuf ab. Sie setze zwar einen mittleren Berufsabschluss, jedoch keine berufliche Vorerfahrung oder Qualifikation voraus. Daher könne es auch dahinstehen, ob und gegebenenfalls aus welchem Grund der Gesetzgeber von einem Leistungsausschluss nach dem Sozialgesetzbuch Zweites Buch im Fall von nach § 77 SGB III a.F. förderbaren Maßnahmen Abstand genommen habe.

6

Auf die Revision der Beschwerdeführerin hob das Bundessozialgericht das Urteil des Landessozialgerichts auf und verwies den Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an dieses zurück. Die Beschwerdeführerin habe in der mündlichen Verhandlung auf ein Darlehen verzichtet, so dass nur noch Zuschussleistungen im Streit stünden. Der Senat habe nicht abschließend entscheiden können, ob § 7 Abs. 5 Satz 1 SGB II a.F. im Fall der Beschwerdeführerin greife. Die dem Grunde nach förderfähige Ausbildung bewirke grundsätzlich einen Leistungsausschluss. Unerheblich sei, dass die Beschwerdeführerin keine Leistungen nach dem Bundesausbildungsförderungsgesetz erhalte, denn hierfür seien nach § 7 Abs. 5 Satz 1 SGB II a.F. unbeachtliche, in ihrer Person liegende Gründe verantwortlich. Davon unabhängig könne die Beschwerdeführerin allerdings dann einen Leistungsanspruch haben, wenn sie die Ausbildung nicht als schulische Berufsausbildung, sondern im Rahmen einer beruflichen Weiterbildung im Sinne von § 77 SGB III a.F. absolviert habe. Die Förderung einer Ausbildung nach § 77 SGB III a.F. führe nicht zu einem Leistungsausschluss nach § 7 Abs. 5 Satz 1 SGB II a.F. Ob es sich im konkreten Fall um eine Weiterbildungsmaßnahme handele, werde das Landessozialgericht zu klären haben.

7

Das Landessozialgericht wies die Berufung erneut zurück. Die Voraussetzungen des § 2 Abs. 1 Nr. 2 BAföG seien bezüglich der von der Beschwerdeführerin absolvierten Ausbildung erfüllt. Insbesondere habe es sich um eine Ausbildung und nicht um eine Weiterbildungsmaßnahme gehandelt. Die Beschwerdeführerin habe die Ausbildung nicht verkürzen oder in irgendeiner Form verändern können. Ihr Architekturstudium weise keine relevanten Deckungsgleichheiten mit den pflichtigen Inhalten der Ausbildung zur pharmazeutisch-technischen Assistentin auf. Die faktische Erteilung eines Bildungsgutscheins stehe dem nicht entgegen.

8

2. Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung von Art. 1 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 20 Abs. 1, Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 20 Abs. 1, Art. 3 Abs. 1, Art. 12 Abs. 1 und von Art. 12 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 20 Abs. 1 GG.

9

Sie macht im Wesentlichen geltend, dass sie durch § 7 Abs. 5 Satz 1 SGB II a.F. von Sozialleistungen zur Sicherung des Existenzminimums ausgeschlossen werde. Der Gesetzgeber habe es versäumt, einen Auffangtatbestand zu schaffen, der das Existenzminimum derjenigen Auszubildenden sicherstelle, die aus persönlichen Gründen keinen Leistungsanspruch nach dem Bundesausbildungsförderungsgesetz hätten. § 7 Abs. 5 SGB II a.F. gewähre keine Beihilfen in Härtefällen; § 7 Abs. 5 Satz 2 SGB II a.F. greife nach der ständigen Rechtsprechung des Bundessozialgerichts in ihrem Fall nicht. Sie werde zum Objekt staatlichen Handelns gemacht. Der Gesetzgeber überschreite seinen Gestaltungsspielraum, wenn er Personen(gruppen) vollständig aus dem staatlichen Hilfesystem herausnehme. Warum Auszubildende, die keine Leistungen nach anderen Gesetzen erhielten, auch keine Leistungen nach dem Sozialgesetzbuch Zweites Buch erhalten sollten, bleibe nach der Gesetzesbegründung offen.

10

Art. 12 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 20 Abs. 1 GG verpflichte den Staat zur individuellen Ausbildungsförderung. Nur weil sie ihr Existenzminimum nicht selbst sichern könne, dürfe ihr der Weg zu einer Ausbildung nicht versperrt werden. Ihre Berufswahlfreiheit werde verletzt. Personen, die älter als 30 Jahre seien und für ihren Lebensunterhalt nicht selbst aufkommen könnten, könnten keine Ausbildung beginnen beziehungsweise müssten diese abbrechen.

11

Ferner sei sie in ihrer allgemeinen Handlungsfreiheit verletzt. Sie wäre leistungsberechtigt gewesen, wenn sie ihre Ausbildung abgebrochen hätte. § 7 Abs. 5 Satz 1 SGB II a.F. sei zur Erreichung des vom Gesetzgeber gewollten Zwecks weder geeignet noch erforderlich. Es sei nicht ersichtlich, weshalb Auszubildende keinen Anspruch auf existenzsichernde Leistungen haben sollten. Es sei einer hilfebedürftigen Auszubildenden eher zuzumuten, die Ausbildung abzubrechen, um eine Anstellung auf dem ersten Arbeitsmarkt anzunehmen, als sie abzubrechen, um darauf zu warten von dem Grundsicherungsträger in Arbeit vermittelt zu werden. Das Prinzip des Forderns und Förderns werde konterkariert. Hätte sie ihre Ausbildung abgebrochen, wäre sie wahrscheinlich heute noch arbeitslos.

12

Schließlich werde gegen den allgemeinen Gleichheitssatz verstoßen. Erwerbsfähige Hilfsbedürftige würden grundlos schlechter gestellt als nichterwerbsfähige Hilfsbedürftige. § 22 Abs. 1 Satz 2 Sozialgesetzbuch Zwölftes Buch (SGB XII) in der Fassung bis 31. März 2012 (im Folgenden: a.F.) sehe in Härtefällen Leistungen für Auszubildende als Beihilfe vor. Die Beschwerdeführerin habe sich nie auf § 7 Abs. 5 Satz 2 SGB II a.F. berufen, weil sie keine unüberschaubaren Schulden habe anhäufen wollen. Eine Rechtfertigung für die Ungleichbehandlung sei nicht ersichtlich.

13

Sie habe den Rechtsweg erschöpft. Eine Nichtzulassungsbeschwerde habe offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg.

II.

14

Die Verfassungsbeschwerde ist nicht zur Entscheidung anzunehmen (§ 93a Abs. 2 BVerfGG). Sie ist teilweise unzulässig und im Übrigen unbegründet

15

1. Die Verfassungsbeschwerde ist zulässig.

16

Dem steht nicht entgegen, dass die Beschwerdeführerin gegen das (zweite) Urteil des Landessozialgerichts nicht mit einer Nichtzulassungsbeschwerde vorgegangen ist. Der mit dem Grundsatz der Subsidiarität verfolgte Zweck, eine fachgerichtliche Klärung der Sach- und Rechtslage herbeizuführen, ist vorliegend erreicht (vgl. BVerfGE 9, 3 <7 f.>; 78, 155 <160>), denn auch das Bundessozialgericht war bereits einmal mit der Sache befasst. Neue Sach- oder Rechtsfragen stellen sich nach der zweiten Entscheidung des Landessozialgerichts nicht.

17

Nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist demgegenüber die Frage einer Leistungsberechtigung der Beschwerdeführerin nach dem Bundesausbildungsförderungsgesetz. Solche Leistungen hat die Beschwerdeführerin nicht beantragt und über sie wurde in den angegriffenen Entscheidungen nicht entschieden.

18

2. Im Hinblick auf den gerügten Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG genügt die Verfassungsbeschwerde nicht den Anforderungen der § 23 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 1, § 92 BVerfGG.

19

Zwar weist die Beschwerdeführerin zutreffend darauf hin, dass bei erwerbsfähigen Leistungsberechtigten in Härtefällen nach § 7 Abs. 5 Satz 2 SGB II a.F. nur eine darlehensweise Leistungsgewährung in Betracht kommt, während der Sozialhilfeträger gemäß § 22 Abs. 1 Satz 2 SGB XII a.F. nach Ermessen ein Darlehen oder eine Beihilfe gewähren kann. Jedoch ist nach dem Beschwerdevorbringen bereits nicht erkennbar, weshalb bei der Beschwerdeführerin überhaupt ein besonderer Härtefall vorliegen soll. Ferner setzt sie sich nicht mit dem Umstand auseinander, dass das Recht der Grundsicherung für Arbeitsuchende und das Recht der Sozialhilfe unterschiedliche Systeme differenziert nach der Erwerbsfähigkeit vorsehen. Bei erwerbsfähigen Leistungsberechtigten kann grundsätzlich erwartet werden, dass es ihnen nach Abschluss ihrer Ausbildung möglich sein wird, ein Darlehen zurückzuzahlen; diese Aussicht besteht bei nicht erwerbsfähigen Leistungsberechtigten nicht ohne weiteres (vgl. BSG, Urteil vom 6. September 2007 - B 14/7b AS 36/06 R -, juris, Rn. 20).

20

3. Im Übrigen ist die Verfassungsbeschwerde unbegründet.

21

a) Eine Verletzung des Grundrechts auf Gewährleistung eines menschenwürdigen Existenzminimums aus Art. 1 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 20 Abs. 1 GG (vgl. BVerfGE 125, 175 <222 ff.>; 132, 134 <159 ff.>) liegt nicht vor.

22

§ 7 Abs. 5 Satz 1 SGB II a.F. konkretisiert den Nachrang gegenüber vorrangigen besonderen Sozialleistungssystemen zur Sicherung des Lebensunterhalts (vgl. § 3 Abs. 3 Halbsatz 1 SGB II). Der Gesetzgeber geht im Rahmen seines Gestaltungsspielraums in verfassungsrechtlich nicht zu beanstandender Weise davon aus, dass das menschenwürdige Existenzminimum, soweit eine durch die Ausbildung bedingte Bedarfslage entstanden ist (vgl. BSG, Urteil vom 6. September 2007 - B 14/7b AS 28/06 R -, juris, Rn. 28; Valgolio, in: Hauck/Noftz, SGB II, K § 7 Rn. 276 ), vorrangig durch Leistungen nach dem Bundesausbildungsförderungsgesetz beziehungsweise dem Sozialgesetzbuch Drittes Buch zu decken ist.

23

Der Leistungsausschluss nach § 7 Abs. 5 Satz 1 SGB II a.F. führt im Fall der Beschwerdeführerin dazu, dass ihr für die Dauer ihrer Ausbildung keine Grundsicherungsleistungen (über Leistungen für Mehrbedarf für Alleinerziehende hinaus) gewährt werden. Dies beruht auf den Vorgaben des Bundesausbildungsförderungsgesetzes, insbesondere zur Altersgrenze der Förderung (vgl. hierzu BVerfG, Beschluss des Ersten Senats vom 15. September 1980 - 1 BvR 715/80 -, FamRZ 1981, S. 404) und ist keine im vorliegenden Verfahren zu klärende Frage zum Sozialgesetzbuch Zweites Buch.

24

b) Der faktische Zwang, eine Ausbildung abbrechen zu müssen, weil keine Sozialleistungen die Existenz sichern, berührt die teilhaberechtliche Dimension des Grundrechts aus Art. 12 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 3 Abs. 1 und dem Sozialstaatsgebot aus Art. 20 Abs. 1 GG (vgl. BVerfG, Beschluss des Ersten Senats vom 8. Mai 2013 - 1 BvL 1/08 -, juris, Rn. 36 f.). Der Gesetzgeber hat mit den Vorschriften des Bundesausbildungsförderungsgesetzes jedoch hierfür ein besonderes Sozialleistungssystem geschaffen. Dabei hat der Gesetzgeber im Rahmen seines Gestaltungsspielraums entschieden, dass eine möglichst frühzeitige Aufnahme der Ausbildung angestrebt wird (vgl. Entwurf eines Sechsten Gesetzes zur Änderung des Bundesausbildungsförderungsgesetzes vom 15. Januar 1979, BTDrucks 8/2467, S. 15; Bericht der Bundesregierung zur Ausbildungsfinanzierung in Familien mit mittlerem Einkommen vom 13. Juli 1987, BTDrucks 11/610, S. 16 f.; Finger, FamRZ 2006, S. 1427 f.). Ermöglicht wird im Allgemeinen, bis zur Vollendung des 30. Lebensjahres eine der Begabung entsprechende Ausbildung zu beginnen (vgl. BVerfG, Beschluss des Ersten Senats vom 15. September 1980 - 1 BvR 715/80 -, FamRZ 1981, S. 404). Ob sich der Ausschluss der Beschwerdeführerin von der Förderung einer Ausbildung vor der Verfassung rechtfertigen lässt, ist damit nicht gesagt, aber hier auch nicht zu entscheiden.

25

Von einer weiteren Begründung wird nach § 93d Abs. 1 Satz 3 BVerfGG abgesehen.

26

Diese Entscheidung ist unanfechtbar.

I.

1

Die mit einem Prozesskostenhilfegesuch verbundene Verfassungsbeschwerde richtet sich gegen sozialgerichtliche Eilentscheidungen wegen der Versagung von Leistungen nach dem Sozialgesetzbuch Zweites Buch (SGB II) im Hinblick auf die abstrakte Förderungsfähigkeit des Hochschulstudiums des Beschwerdeführers nach dem Bundesausbildungsförderungsgesetz (BAföG).

2

1. Der 1966 geborene Beschwerdeführer bezog im Anschluss an Erwerbstätigkeit Leistungen der Grundsicherung für Arbeitsuchende; letztmals im Mai 2010 Leistungen für Unterkunft und Heizung bis Ende November 2010 in Höhe von monatlich 73,84 €. Auf seinen Antrag auf Fortzahlung der Leistungen gab der Beschwerdeführer an, ab Oktober 2010 ein Hochschulstudium aufzunehmen. Der Verwaltungsträger stellte daraufhin fest, dass kein Anspruch auf Gewährung eines Darlehens besteht und hob wegen der Aufnahme des Hochschulstudiums die Bewilligung von Leistungen für Oktober und November 2010 auf.

3

2. Der Antrag des Beschwerdeführers auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung seines Widerspruchs gegen diesen Verwaltungsakt und auf Verpflichtung des Grundsicherungsträgers, ihm vorläufig Leistungen für Unterkunft und Heizung für die Zeit ab Oktober 2010 zu gewähren, lehnte das Sozialgericht ab. Durch die Aufnahme des Studiums verliere er nach der vom Gericht nicht für verfassungswidrig erachteten Regelung des § 7 Abs. 5 Satz 1 SGB II in der Fassung bis 31. März 2011 (im Folgenden: a.F.) den Anspruch auf Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts, da das Hochschulstudium gemäß § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 BAföG förderungsfähig sei. Auch anderweitige Ansprüche bestünden nicht. Leistungen nach dem Bundesausbildungsförderungsgesetz erhalte der Beschwerdeführer nicht, weil er die Altersgrenze des § 10 Abs. 3 Satz 1 BAföG überschritten habe.

4

3. Das Landessozialgericht wies die Beschwerde zurück.

5

4. Mit seiner Verfassungsbeschwerde rügt der Beschwerdeführer eine Verletzung von Art. 1 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 20 Abs. 1, Art. 3 Abs. 1, Art. 12 Abs. 1, Art. 19 Abs. 1 Satz 2 sowie von Art. 20 Abs. 3 GG.

6

Er sei nicht gehalten, den Abschluss des Hauptsacheverfahrens abzuwarten. Die Gerichte hätten sich auf eine jüngere Rechtsprechung des Bundessozialgerichts gestützt, weshalb keine abweichende Beurteilung der Fachgerichte zu erwarten sei. Ihm entstünden, wenn er so lange zuwarten müsse, schwere und erhebliche Nachteile, denn ohne die Mittel Dritter sei er lediglich ein weiteres Jahr in der Lage, das Studium zu finanzieren. Würden existenzsichernde Sozialleistungen ausgeschlossen, ohne dass ein Anspruch auf adäquate andere Leistungen bestünde, verstoße dies gegen das Grundrecht auf Gewährleistung eines menschenwürdigen Existenzminimums. Durch § 7 Abs. 5 Satz 1 SGB II a.F. werde die freie Wahl des Arbeitsplatzes eingeschränkt, denn der Leistungsausschluss zwinge ihn, seinen Berufswunsch aufzugeben. Die Aufnahme eines Studiums stehe der Aufnahme einer Erwerbstätigkeit nicht entgegen, denn er würde das Studium zugunsten einer zumutbaren Arbeit jederzeit aufgeben. Auch liege eine nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlung zwischen ordentlich Studierenden und Gasthörenden vor, die von vornherein keinen Anspruch auf Leistungen nach dem Bundesausbildungsförderungsgesetz hätten, weshalb § 7 Abs. 5 Satz 1 SGB II a.F. der Gewährung von Grundsicherungsleistungen nicht entgegenstehe, obwohl beide durch das Lernen gleich belastet seien.

II.

7

Die Voraussetzungen für die Annahme der Verfassungsbeschwerde liegen nicht vor. Sie hat keine grundsätzliche verfassungsrechtliche Bedeutung (§ 93a Abs. 2 Buchstabe a BVerfGG) und ihre Annahme erscheint auch nicht zur Durchsetzung von Grundrechten oder grundrechtsgleichen Rechten des Beschwerdeführers angezeigt (§ 93a Abs. 2 Buchstabe b BVerfGG).

8

1. Die Verfassungsbeschwerde ist teilweise unzulässig, da sie hinsichtlich der gerichtlichen Entscheidungen über die Anordnung der aufschiebenden Wirkung nicht in einer den Erfordernissen von § 23 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 1, § 92 BVerfGG genügenden Weise begründet worden ist (vgl. BVerfGE 21, 359 <361>; 81, 208 <214>; 85, 36 <52>; 99, 84 <87>; 101, 331 <345 f.>; 105, 252 <264>; 108, 370 <386 f.>).

9

2. Im Übrigen ist die Verfassungsbeschwerde zulässig.

10

Dem steht nicht entgegen, dass sich der Beschwerdeführer gegen Entscheidungen im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes wendet. Er kann hier nicht auf das Hauptsacheverfahren verwiesen werden, da dieses als von vornherein aussichtslos erscheint (vgl. BVerfGE 104, 65 <71>). Nach der Rechtsprechung der fachlich zuständigen Senate des Bundessozialgerichts zur Rechtslage bis Ende März 2011 ist - abgesehen von Konstellationen, in denen der Bedarf nicht ausbildungsbedingt ist oder ein besonderer Härtefall vorliegt - von Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem Sozialgesetzbuch Zweites Buch ausgeschlossen, wer eine dem Grunde nach gemäß dem Bundesausbildungsförderungsgesetz objektiv förderungsfähige Ausbildung absolviert (BSG, Urteil vom 6. September 2007 - B 14/7b AS 36/06 R -, juris; Urteil vom 1. Juli 2009 - B 4 AS 67/08 R -, juris) und - bezogen auf ein Hochschulstudium - die Ausbildung tatsächlich betreibt (BSG, Urteil vom 22. März 2012 - B 4 AS 102/11 R -, juris; Urteil vom 22. August 2012 - B 14 AS 197/11 R -, juris).

11

Nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist jedoch die Frage nach den Altersgrenzen der Studienförderung. Der Beschwerdeführer hat keine Leistungen nach dem Bundesausbildungsförderungsgesetz beantragt und sich gegebenenfalls gegen deren Versagung gewehrt. Über sie wurde in den angegriffenen Entscheidungen auch nicht entschieden.

12

3. Gegen die vorliegend angegriffenen Entscheidungen zum Sozialgesetzbuch Zweites Buch bestehen insoweit keine verfassungsrechtlichen Bedenken.

13

a) Das Grundrecht auf Gewährleistung eines menschenwürdigen Existenzminimums aus Art. 1 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 20 Abs. 1 GG (vgl. BVerfGE 125, 175 <222 ff.>; 132, 134 <159 ff.>) ist nicht verletzt. Nach § 2 Abs. 2 Satz 2 SGB II müssen erwerbsfähige Leistungsberechtigte ihre Arbeitskraft zur Beschaffung des Lebensunterhalts einsetzen; dies tut der Beschwerdeführer nicht, wenn er studiert. Daher schließt § 7 Abs. 5 Satz 1 SGB II a.F. im Fall des Beschwerdeführers die Gewährung dieser Grundsicherungsleistungen aus. Soweit durch die Ausbildung existenzielle Bedarfe entstehen, werden diese insofern vorrangig durch Leistungen nach dem Bundesausbildungsförderungsgesetz beziehungsweise dem Sozialgesetzbuch Drittes Buch gedeckt (vgl. BSG, Urteil vom 6. September 2007 - B 14/7b AS 28/06 R -, juris, Rn. 28; Valgolio, in: Hauck/Noftz, SGB II, K § 7 Rn. 276 ). Über die dortige Altersgrenze der Förderung (vgl. hierzu BVerfG, Beschluss des Ersten Senats vom 15. September 1980 - 1 BvR 715/80 -, FamRZ 1981, S. 404) haben die Gerichte im vorliegenden Verfahren nicht entschieden.

14

b) Daher geht auch die Rüge einer Verletzung von Art. 12 Abs. 1 GG vorliegend ins Leere. Der faktische Zwang, ein Studium abbrechen zu müssen, weil keine Sozialleistungen zur Verfügung stehen, berührt zwar die teilhaberechtliche Dimension des Grundrechts aus Art. 12 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 3 Abs. 1 GG und dem Sozialstaatsgebot aus Art. 20 Abs. 1 GG (vgl. BVerfG, Beschluss des Ersten Senats vom 8. Mai 2013 - 1 BvL 1/08 -, juris, Rn. 36 f.). Der Gesetzgeber hat mit den Vorschriften des Bundesausbildungsförderungsgesetzes jedoch ein besonderes Sozialleistungssystem zur individuellen Förderung der Hochschulausbildung durch den Staat geschaffen, das diese Teilhabe sichern soll. Seine Regelungen über Förderungsvoraussetzungen sowie Art, Höhe und Dauer der Leistungen sind auf die besondere Lebenssituation der Studierenden zugeschnitten, die auf öffentliche Hilfe bei der Finanzierung ihres Studiums angewiesen sind (vgl. BVerfGE 96, 330 <343>). Der Gesetzgeber hat die Förderung so ausgestaltet, dass eine möglichst frühzeitige Aufnahme der Ausbildung gefördert wird (vgl. Entwurf eines Sechsten Gesetzes zur Änderung des Bundesausbildungsförderungsgesetzes vom 15. Januar 1979, BTDrucks 8/2467, S. 15; Bericht der Bundesregierung zur Ausbildungsfinanzierung in Familien mit mittlerem Einkommen vom 13. Juli 1987, BTDrucks 11/610, S. 16 f.; Finger, FamRZ 2006, S. 1427 f.), denn im Allgemeinen muss bis zur Vollendung des 30. Lebensjahres eine der Begabung entsprechende Ausbildung begonnen werden (vgl. BVerfG, Beschluss des Ersten Senats vom 15. September 1980 - 1 BvR 715/80 -, FamRZ 1981, S. 404); § 10 Abs. 3 Satz 2 BAföG lässt Ausnahmen bei einer Ausbildungsaufnahme in höherem Alter zu. Es ist so derzeit möglich, ein Erststudium gefördert zu absolvieren (vgl. BVerfGK 7, 465 <471> zur Möglichkeit eines gebührenfreien Erststudiums). Ob sich insofern der Ausschluss des Beschwerdeführers von der Förderung für ein Studium nach Ausbildung und Erwerbstätigkeit - aber auch zur weiteren Qualifikation und Rückkehr in die Erwerbsarbeit - vor der Verfassung rechtfertigen lässt, ist damit nicht gesagt, aber hier auch nicht zu entscheiden.

15

c) Vorliegend ist ebenfalls nicht zu entscheiden, ob die Regelung des Bundesausbildungsförderungsgesetzes mit Unionsrecht (Art. 6 Abs. 1 Buchstabe a der Richtlinie 2000/78/EG; vgl. EuGH, Urteil vom 12. Oktober 2010, Andersen, C-499/08, juris; Urteil vom 13. September 2011, Prigge, C-447/09, juris; dazu Brors, RdA 2012, S. 346 <347 ff.>) in Einklang steht.

16

d) Auch die Frage nach einem Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG durch die Unterscheidung zwischen Vollzeitstudierenden und Gaststudierenden stellt sich im System des Bundesausbildungsförderungsgesetzes und nicht im vorliegenden Verfahren.

17

4. Die Voraussetzungen für die Bewilligung von Prozesskostenhilfe und Beiordnung eines Rechtsanwalts in entsprechender Anwendung der §§ 114 ff. ZPO (vgl. BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats vom 9. Juli 2010 - 2 BvR 2258/09 -, juris, Rn. 6 m.w.N.) liegen nicht vor. Denn die Verfassungsbeschwerde bietet, wie dargelegt, keine hinreichende Aussicht auf Erfolg.

18

Von einer weiteren Begründung wird nach § 93d Abs. 1 Satz 3 BVerfGG abgesehen.

19

Diese Entscheidung ist unanfechtbar.

I.

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung wird abgelehnt.

II.

Außergerichtliche Kosten sind nicht zu erstatten.

I. Die Klägerin und Antragstellerin begehrt vorläufig die Bewilligung von Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem Sozialgesetzbuch Zweites Buch (SGB II). Streitig ist dabei der Anwendungsbereich des Leistungsausschlusses nach § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II.

Die 1963 geborene Antragstellerin ist portugiesische Staatsangehörige. Sie lebt mindestens seit September 2014 in der Bundesrepublik Deutschland, da sie sich zum 01.09.2014 bei der Stadt A-Stadt unter der Adresse ihres Lebensgefährten anmeldete. Dieser ist ebenfalls portugiesischer Staatsangehöriger und erhält vom Antragsgegner Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts.

Zu überprüfen ist vorliegend der Anspruch der Antragstellerin auf Leistungen auf den Weiterbewilligungsantrag vom 02.02.2015, mit dem die Antragstellerin und ihr Lebensgefährte gemeinsam Leistungen beantragten.

Mit Bescheid vom 13.04.2015 bewilligte der Beklagte und Antragsgegner „der Bedarfsgemeinschaft“ des Lebensgefährten der Antragstellerin Leistungen in Höhe von 525 EUR (360 EUR Regelbedarf, 165 EUR Bedarfe für Unterkunft und Heizung). Eine Bewilligung erfolgte darin lediglich gegenüber dem Lebensgefährten. Im Übrigen wurde der Antrag abgelehnt. Mit Widerspruch vom 20.04.2015 wandte sich die Antragstellerin gegen die Ablehnung der Leistungen ihr gegenüber. Der Widerspruch wurde mit Widerspruchsbescheid vom 01.07.2015 zurückgewiesen, da die Antragstellerin von den Leistungen ausgeschlossen sei. Sie sei nicht erwerbstätig und verfüge mangels ausreichender Existenzmittel und ausreichendem Krankenversicherungsschutz über kein Aufenthaltsrecht. Für die Monate Juli und August 2015 erging am 04.08.2015 ein Änderungsbescheid unter Berücksichtigung der Einkünfte des Lebensgefährten der Antragstellerin.

Über ihren Lebensgefährten als Prozessbevollmächtigten erhob die Antragstellerin am 07.07.2015 Klage zum Sozialgericht Augsburg. Der Leistungsausschluss sei unverständlich. Sie habe bereits einen Deutschkurs belegt und bemühe sich um eine Krankenversicherung. Als Unionsbürgerin habe sie Anspruch auf Leistungen. Nach dem EuGH dürften Unionsbürger mit Verbindungen zum Arbeitsmarkt nicht von Leistungen ausgenommen werden, die den Zugang zum Arbeitsmarkt erleichtern. Ihr Lebensgefährte übe eine Beschäftigung aus und sie könne ebenfalls rasch in den Arbeitsmarkt integriert werden. Ein Anspruch bestehe auch nach dem Europäischen Fürsorgeabkommen.

In der mündlichen Verhandlung vor dem Sozialgericht am 25.08.2015 gab die Antragstellerin an, dass sie bislang keine Arbeit gefunden habe und auch wenig Aussicht bestehe, da sie an Krebs erkrankt sei und ihr deswegen ein Grad der Behinderung von 60 zuerkannt worden sei. Sie beantragte, den Antragsgegner unter Abänderung seines Bescheids vom 13.04.2015 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 01.07.2015 und des Änderungsbescheids vom 04.08.2015 zu verpflichten, ihr vom 01.04.2015 bis zum 30.09.2015 Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts zu bewilligen.

Mit Urteil vom 25.08.2015 wies das Sozialgericht Augsburg die Klage ab. Die Antragstellerin habe im streitigen Zeitraum vom 01.04.2015 bis zum 30.09.2015 keinen Anspruch auf Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts gegen den Beklagten, weil sie gemäß § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II von diesen Leistungen ausgeschlossen sei. Ihr Aufenthaltsrecht ergebe sich allenfalls aus dem Zweck der Arbeitsuche. Die Antragstellerin habe seit ihrem Zuzug nach Deutschland keine Beschäftigung gefunden. Auf eine solche bestehe nach eigener Darstellung wegen der Erkrankung auch kaum Aussicht. Sie könne daher ein Aufenthaltsrecht allein aus § 2 Abs. 2 Nr. 1a des Freizügigkeitsgesetzes/EU (FreizügG/EU) herleiten. Mit Urteil vom 11.11.2014 (Rs. C 333/13 - Dano) habe inzwischen der Gerichtshof der Europäischen Union (EuGH) entschieden, dass die Richtlinie 2004/38 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 über das Recht der Unionsbürger und ihrer Familienangehörigen, sich im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten frei zu bewegen und aufzuhalten (Richtlinie 2004/38) nationalen Regelungen der Mitgliedstaaten nicht entgegenstehe, nach denen Staatsangehörige anderer Mitgliedstaaten im Gegensatz zu Inländern von besonderen beitragsunabhängigen Geldleistungen ausgeschlossen sind. Gleiches gelte in Bezug auf die Verordnung (EG) Nr. 883/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit und Art. 45 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union. Der danach erforderliche Bezug zum innerstaatlichen Arbeitsmarkt sei bei der Klägerin nie gegeben gewesen und auch in absehbarer Zeit nicht zu erwarten. Das Europäische Fürsorgeabkommen (EFA) stehe der Anwendung des § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II ebenfalls nicht entgegen, da dieses auf das SGB II nicht anwendbar sei, nachdem die Bundesrepublik Deutschland im Dezember 2011 einen Vorbehalt gemäß Art. 16 Buchstabe b EFA in Bezug auf das SGB II erklärt habe. Dieser sei nach dem Beschluss des Bundessozialgericht (BSG) vom 12.12.2013 (B 4 AS 9/13 R) auch wirksam. Im Übrigen handle es sich bei den Regelungen des EFA auch nicht um die Kodifizierung bzw. den Ausdruck einer allgemeinen Regel des Völkerrechts, die nach Art. 25 des Grundgesetzes Vorrang vor dem SGB II hätte. Das Urteil wurde dem damaligen Bevollmächtigten der Antragstellerin am 28.08.2015 zugestellt.

Am 07.09.2015 hat die Antragstellerin Berufung gegen das Urteil vom 25.08.2015 eingelegt, die unter dem Aktenzeichen L 16 AS 614/15 geführt wird.

Am gleichen Tag hat sie beim Bayer. Landessozialgericht (LSG) beantragt,

den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, ihr Leistungen nach dem SGB II für den Zeitraum vom 01.04.2015 bis zum 30.09.2015 zu gewähren.

Sie beruft sich auf das Urteil des erkennenden Senats des Bayer. LSG vom 19.06.2013 (L 16 AS 847/12) und weist darauf hin, dass sie beabsichtige, ihren langjährigen Lebensgefährten zu heiraten und entsprechende Maßnahmen einzuleiten.

Der Antragsgegner hat mit Schriftsatz vom 09.09.2015 Stellung genommen und beantragt,

den Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz abzulehnen.

Der Senat hat die Unterlagen der Ausländerbehörde der Stadt Augsburg angefordert und die Antragstellerin auf die Entscheidung des EuGH vom 15.09.2015 (Rs. C-67/14 - Alimanovic) hingewiesen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die Gerichtsakten beider Rechtszüge und die Verwaltungsakten des Antragsgegners verwiesen.

II. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung mit dem Ziel der vorläufigen Bewilligung von Leistungen vom 01.04.2015 bis zum 30.09.2015 ist nach § 86b Abs. 2 Satz 2 SGG statthaft. Er ist aber unbegründet, weil die Antragstellerin gemäß § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II von den beantragten Leistungen ausgeschlossen ist.

Eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis (sog. Regelungsanordnung) ist nach § 86b Abs. 2 Satz 2 SGG zulässig, wenn eine solche Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile nötig erscheint. Die Notwendigkeit zur Abwendung wesentlicher Nachteile umschreibt den sogenannten Anordnungsgrund (§ 86b Abs. 2 Satz 4 SGG i. V. m. § 920 Abs. 1 Zivilprozessordnung - ZPO). Voraussetzung für den Erlass einer einstweiligen Anordnung ist, dass sowohl das zu sichernde Recht, der sogenannte Anordnungsanspruch, als auch der Anordnungsgrund glaubhaft gemacht sind (86b Abs. 2 Satz 4 SGG in Verbindung mit § 920 Abs. 2 Zivilprozessordnung - ZPO) oder nach Durchführung der von Amts wegen auch im Eilverfahren gegebenenfalls gebotenen Ermittlungen glaubhaft erscheinen. Die Entscheidung darf sowohl auf eine Folgenabwägung wie auch auf eine summarische Prüfung der Erfolgsaussichten in der Hauptsache gestützt werden; hierbei ist dem Gewicht der in Frage stehenden und gegebenenfalls miteinander abzuwägenden Grundrechte Rechnung zu tragen, um eine etwaige Verletzung von Grundrechten zu verhindern (so BVerfG, Beschluss vom 06.08.2014, 1 BvR 1453/12, Rn. 9, juris). Je gewichtiger die drohende Grundrechtsverletzung und je höher ihre Eintrittswahrscheinlichkeit ist, desto intensiver hat die tatsächliche und rechtliche Durchdringung der Sache bereits im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes zu erfolgen. Übernimmt das Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes allerdings vollständig die Bedeutung des Hauptsacheverfahrens und droht eine endgültige Verhinderung der Grundrechtsverwirklichung der Beteiligten, sind die Anforderungen an die Glaubhaftmachung am Rechtsschutzziel zu orientieren, das mit dem jeweiligen Rechtsschutzbegehren verfolgt wird (vgl. BVerfG, Beschluss vom 06.08.2014, 1 BvR 1453/12, Rn. 10, juris).

Gemessen an diesem Maßstab ist der Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz abzulehnen, weil ein Leistungsanspruch der Antragstellerin und damit ein Anordnungsanspruch als ausgeschlossen angesehen werden kann.

Die Antragstellerin erfüllt nach den im Eilverfahren zur Verfügung stehenden Erkenntnisquellen grundsätzlich die Leistungsvoraussetzungen nach § 7 Abs. 1 Satz 1 SGB II. Insbesondere ist sie hilfebedürftig im Sinne des § 9 Abs. 1 und 2 SGB II. Ob sie wegen der angegebenen Krebserkrankung noch in der Lage ist, unter den üblichen Bedingungen des allgemeinen Arbeitsmarktes mindestens drei Stunden täglich erwerbstätig zu sein (§ 8 Abs. 1 SGB II), kann im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes wegen der zur Verfügung stehenden Zeit nicht geklärt werden, kann vorliegend aber auch deshalb dahingestellt bleiben, weil die Antragstellerin nach § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II von Leistungen nach dem SGB II ausgeschlossen ist. Denn sie verfügt über kein anderes Aufenthaltsrecht als das zur Arbeitsuche (1). Der Leistungsausschluss verstößt auch nicht gegen höherrangiges Recht, insbesondere Art. 24 der Richtlinie 2004/38 (2). Verfassungsrechtliche Bedenken, die die vorläufige Bewilligung von Leistungen erforderlich machen würden, bestehen nicht (3).

1. Der Leistungsausschluss nach § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II ist auf die Antragstellerin anwendbar, weil sie sich auf kein anderes Aufenthaltsrecht als das zur Arbeitsuche berufen kann.

Die Antragstellerin ist als Unionsbürgerin zwar grundsätzlich freizügigkeitsberechtigt i. S. d. § 2 Abs. 1 FreizügG/EU. Das Recht auf Einreise und Aufenthalt besteht aber nicht uneingeschränkt, sondern nur nach Maßgabe dieses Gesetzes (§ 2 Abs. 2 FreizügG/EU). Mit § 2 FreizügG/EU sind im Wesentlichen die Regelungen der Richtlinie 2004/38 in innerdeutsches Recht umgesetzt worden. Denn auch die gemeinschaftsrechtlichen Regelungen gewährleisten kein uneingeschränktes Aufenthaltsrecht (vgl. Bayer. LSG, Urteil vom 19.06.2013, L 16 AS 847/12).

Unionsrechtlich freizügigkeitsberechtigt sind gemäß § 2 Abs. 2 FreizügG/EU neben Arbeitnehmern (Nr. 1) und niedergelassenen selbstständigen Erwerbstätigen (Nr. 2) auch Unionsbürger, die sich zur Arbeitsuche aufhalten, zunächst für die Dauer von sechs Monaten, darüber hinaus nur, solange sie nachweisen können, dass sie weiterhin Arbeit suchen und begründete Aussicht haben, eingestellt zu werden (Nr. 1a). Familienangehörige von Unionsbürgern haben unter bestimmten Voraussetzungen gemäß § 3 FreizügG/EU ein abgeleitetes Freizügigkeitsrecht. Gemäß § 4 FreizügG/EU haben nicht erwerbstätige Unionsbürger das Recht nach § 2 Abs. 1 FreizügG/EU, wenn sie über ausreichenden Krankenversicherungsschutz und ausreichende Existenzmittel verfügen.

§ 4 FreizügG/EU entspricht der Regelung in Art. 7 Abs. 1 b der Richtlinie 2004/38, wonach für nicht erwerbstätige Unionsbürger nach dem Ablauf von drei Monaten ein Aufenthaltsrecht nur unter der Bedingung fortbesteht, dass sie für sich und ihre Familienangehörigen über eine Krankenversicherung, die im Aufnahmemitgliedstaat alle Risiken abdeckt, sowie über ausreichende Existenzmittel verfügen, durch die sichergestellt ist, dass sie während ihres Aufenthalts nicht die Sozialhilfe des Aufnahmemitgliedstaats in Anspruch nehmen müssen (vgl. Urteil des EuGH vom 07.09.2004, Rs. C-456/02- Trojani). Bereits in den Erwägungsgründen der Richtlinie 2004/38 wird darauf hingewiesen, dass Personen, die ihr Aufenthaltsrecht ausüben, während ihres ersten Aufenthalts die Sozialhilfeleistungen des Aufnahmemitgliedstaats nicht unangemessen in Anspruch nehmen sollten. Daher sollte das Aufenthaltsrecht von Unionsbürgern und ihren Familienangehörigen für eine Dauer von über drei Monaten bestimmten Bedingungen unterliegen (zehnter Erwägungsgrund).

Die Antragstellerin kann sich danach allenfalls auf ein Aufenthaltsrecht zur Arbeitsuche nach § 2 Abs. 2 Nr. 1a FreizügG/EU berufen. Sie war im streitigen Zeitraum weder Arbeitnehmerin noch verfügte sie über ausreichende Existenzmittel und Krankenversicherungsschutz. Nachdem sie in Deutschland nach eigenen Angaben noch nie erwerbstätig war, kommt auch ein nachwirkendes Aufenthaltsrecht nicht in Betracht. Solange sie mit ihrem Lebensgefährten noch nicht verheiratet ist, kann sie sich auch nicht auf ein abgeleitetes Aufenthaltsrecht berufen.

Ob die Antragstellerin, die sich inzwischen seit mindestens einem Jahr in Deutschland aufhält, ohne nachweisen zu können, dass sie nach Arbeit sucht und begründete Aussicht hat, eingestellt zu werden, inzwischen das Freizügigkeitsrecht nach § 2 Abs. 2 Nr. 1a FreizügG/EU verloren hat (so der Antragsgegner), kann dahingestellt bleiben. Denn selbst wenn die Antragstellerin nachweisen könnte, dass sie weiterhin Arbeit sucht und eine begründete Aussicht hat, eingestellt zu werden, würde dies allenfalls zu einem Schutz vor Ausweisung nach Art. 14 Abs. 4b der Richtlinie 2004/38 führen, nicht aber zu einem einen Leistungsanspruch begründenden gemeinschaftsrechtlich verbürgten Aufenthaltsrecht (vgl. EuGH, Urteil vom 15.09.2015, Rs. C - 67/14 - Alimanovic, Rn. 57, juris).

2. Der Leistungsausschluss der Antragstellerin als Unionsbürgerin verstößt nicht gegen europäisches Recht, insbesondere nicht gegen den in Art. 4 der Verordnung (EG) 883/2004 und in Art. 24 Abs. 1 Freizügigkeits-RL 2004/38 verankerten Gleichbehandlungsgrundsatz.

Sowohl Art. 4 der Verordnung Nr. 883/2004 als auch Art. 24 der Richtlinie 2004/38 sind dahin auszulegen, dass sie der Regelung eines Mitgliedstaats nicht entgegenstehen, nach der Staatsangehörige anderer Mitgliedstaaten, die sich in der von Art. 14 Abs. 4 Buchst. b der Richtlinie 2004/38 erfassten Situation befinden, vom Bezug bestimmter „besonderer beitragsunabhängiger Geldleistungen“ im Sinne von Art. 70 Abs. 2 der Verordnung Nr. 883/2004, die auch eine Leistung der „Sozialhilfe“ im Sinne von Art. 24 Abs. 2 der Richtlinie 2004/38 darstellen, ausgeschlossen werden, während Staatsangehörige des betreffenden Mitgliedstaats, die sich in der gleichen Situation befinden, diese Leistungen erhalten (EuGH, Urteil vom 15.09.2015, Rs. C-67/14 - Alimanovic, Rn. 63).

Gemäß Art. 24 Abs. 2 der Richtlinie 2004/38 ist der Aufnahmemitgliedstaat nicht verpflichtet, Angehörigen anderer Mitgliedstaaten einen Anspruch auf Sozialhilfe zu gewähren. Er kann sich auch im Anwendungsbereich des Art. 4 der Verordnung Nr. 883/2004 auf diese Ausnahmebestimmung berufen und darf Sozialhilfeleistungen auch für den Zeitraum nach Art. 14 Abs. 4b der Richtlinie 2004/38 verweigern.

Bei den hier streitigen Leistungen nach dem SGB II handelt es sich um „Sozialhilfe“ im Sinne von Art. 24 Abs. 2 der Richtlinie 2004/38 (EuGH, Urteile vom 11.11.2014, C-333/13 - Dano, Rn. 63 und vom 15.09.2015 - Alimanovic, Rn. 43 und 44). Dem steht die Einordnung als „besondere beitragsunabhängige Geldleistungen“ im Sinne von Art. 70 Abs. 2 der Verordnung Nr. 883/2004 (Koordinierungsverordnung) nicht entgegen. Es handelt sich beim Arbeitslosengeld II nicht um finanzielle Leistungen, die den Zugang zum Arbeitsmarkt eines Mitgliedstaats erleichtern sollen (EuGH, a. a. O. - Alimanovic, Rn. 46).

Die Antragstellerin könnte sich zwar möglicherweise auch nach Ablauf des in § 2 Abs. 2 Nr. 1a FreizügG/EU genannten Zeitraums von sechs Monaten für die Dauer des von Art. 14 Abs. 4b der Richtlinie 2004/38 abgedeckten Zeitraums auf ein Aufenthaltsrecht berufen, wenn sie nachweisen könnte, dass sie weiterhin mit begründeter Aussicht auf Einstellung Arbeit sucht (wofür vorliegend keine Anhaltspunkte gegeben sind). Ein solches Aufenthaltsrecht würde ihr auch grundsätzlich einen Anspruch auf Gleichbehandlung mit den Staatsangehörigen des Aufnahmemitgliedstaats hinsichtlich des Zugangs zu Sozialhilfeleistungen verschaffen. Der Aufnahmemitgliedstaat kann sich in diesem Fall aber auf die Ausnahmebestimmung von Art. 24 Abs. 2 der Richtlinie 2004/38 berufen, um ihr die beantragte Sozialhilfe nicht zu gewähren. Eine individuelle Prüfung dahingehend, ob die Inanspruchnahme der Sozialhilfeleistungen durch die Antragstellerin eine unangemessene Belastung für das Sozialsystem bedeuten würde, ist bei dieser Fallgestaltung nicht mehr erforderlich (EuGH, a. a. O., Alimanovic, Rn. 57, 59).

3. Die Antragstellerin kann auch aus Art. 1 Abs. 1 i. V. m. Art. 20 Abs. 1 des Grundgesetzes (GG) keinen Leistungsanspruch herleiten. Der Senat hat keine durchgreifenden verfassungsrechtlichen Bedenken.

Gemäß Art. 1 Abs. 1 GG ist die Würde des Menschen unantastbar. Alle staatliche Gewalt muss sie achten und schützen. Das Grundrecht auf Gewährung eines menschenwürdigen Existenzminimums steht als Menschenrecht deutschen und ausländischen Staatsbürgern, die sich in der Bundesrepublik Deutschland aufhalten, grundsätzlich gleichermaßen zu (Bundesverfassungsgericht - BVerfG, Urteil vom 18.07.2012, 1 BvL 10/10, 1 BvL 2/11).

Der Staat ist im Rahmen seines Auftrages zum Schutz der Menschenwürde und in Ausfüllung seines sozialstaatlichen Gestaltungsauftrages verpflichtet, die materiellen Voraussetzungen für Hilfebedürftige zur Verfügung zu stellen (BVerfG, a. a. O., Rn. 63, juris). Dies ist eine objektive Verpflichtung des Staates, die mit einem individuellen Leistungsanspruch korrespondiert. Migrationspolitische Erwägungen sind nicht geeignet, die in Art. 1 Abs. 1 GG garantierte Menschenwürde zu relativieren (BVerfG, a. a. O., Rn. 95).

Ein daraus abgeleiteter individueller Leistungsanspruch bedarf allerdings der Ausgestaltung durch ein Gesetz. Hinsichtlich dessen Umfang steht dem Gesetzgeber ein Gestaltungsspielraum zu (BVerfG, a. a. O., Rn. 62-66). Auch inländischen Staatsangehörigen gewährleistet die Verfassung nicht die Gewährung bedarfsunabhängiger, voraussetzungsloser Sozialleistungen (BVerfG, Urteil vom 07.07.2010, 1 BvR 2556/09).

Der Umfang des Leistungsanspruches ergibt sich weder aus Artikel 1 Abs. 1 GG noch aus der Verfassung (BVerfG, Urteil vom 18.07.2012, a. a. O., Rn. 66). Er hängt von den gesellschaftlichen Anschauungen über das für ein menschenwürdiges Dasein Erforderliche, der konkreten Lebenssituation sowie den wirtschaftlichen und technischen Gegebenheiten ab.

Dieses Grundrecht auf Gewährleistung eines menschenwürdigen Existenzminimums ist nicht verletzt. Die Antragstellerin kann darauf verwiesen werden, Leistungen ihres Heimatlandes zur Sicherung Ihres Lebensunterhaltes in Anspruch zu nehmen. Mit dem Leistungsausschluss für EU-Ausländer, die ihr Aufenthaltsrecht allein aus der Arbeitsuche ableiten, hat der Gesetzgeber den Nachrang des Deutschen Sozialleistungssystems gegenüber dem des Herkunftslandes normiert. Dies ist nicht zu beanstanden.

Der faktische Zwang ins Herkunftsland zurückkehren zu müssen, weil es der Antragstellerin nicht möglich ist, ihren Lebensunterhalt in der Bundesrepublik Deutschland sicherzustellen, stellt keine Verletzung der Art. 1 Abs. 2, 20 Abs. 1 GG dar. Er ist vergleichbar mit der Situation von Auszubildenden und Studenten, die ihre Arbeitskraft für ihren Lebensunterhalt einsetzen müssen. Das Bundesverfassungsgericht hat die Leistungsausschlüsse für Studenten und Auszubildende gemäß § 7 Abs. 5 SGB II gebilligt (vgl. hierzu Beschlüsse des BVerfG vom 03.09.2014, 1 BvR 1768/11 und vom 08.10.2014,1 BvR 886/11), mit der Folge, dass die Betroffenen letztlich gezwungen sind, ihre Ausbildung abzubrechen und ihre Arbeitskraft zur Beschaffung Ihres Lebensunterhaltes einzusetzen.

Hierin unterscheidet sich auch die Situation der Antragstellerin grundlegend von der Situation der in den Anwendungsbereich des Asylbewerberleistungsgesetzes (AsylbLG) fallenden Asylsuchenden. Die Antragstellerin ist als Unionsbürgerin anders als Asylsuchende nicht daran gehindert, sich innerhalb des sog. „Schengen-Raumes“ frei zu bewegen oder nach Portugal zurückzukehren. Soweit sie vorträgt, aufgrund einer Erkrankung derzeit nicht arbeitsfähig zu sein, ist festzustellen, dass auch ihr Heimatstaat Portugal die Europäische Sozialcharta unterzeichnet und ratifiziert hat. Portugal hat sich damit verpflichtet sicherzustellen, dass jedem, der nicht über ausreichende Mittel verfügt und sich diese auch nicht selbst oder von anderen, insbesondere durch Leistungen aus einem System der Sozialen Sicherheit verschaffen kann, ausreichende Unterstützung und Krankenbehandlung zu gewähren (Artikel 13 der Sozialcharta - Das Recht auf Fürsorge). Auch tatsächlich verfügt Portugal über steuerfinanzierte und beitragsunabhängige Systeme für alle Einwohner, die sich in einer schwierigen wirtschaftlichen Lage befinden (Quelle: www.sozialkompass.eu).

Unberührt vom Leistungsausschluss bleiben Ansprüche auf Hilfen zur Behebung eines akut lebensbedrohlichen Zustandes oder für eine unaufschiebbare und unabweisbar gebotene Behandlung einer schweren oder ansteckenden Erkrankung gemäß Art. 23 Abs. 3 Satz 2 Sozialgesetzbuch Zwölftes Buch (SGB XII). Solche sind aber nicht Gegenstand des Eilverfahrens.

Die Antragstellerin muss also in Konsequenz dieser Entscheidung damit rechnen, ihren Aufenthalt in der Bundesrepublik (vorübergehend) aufzugeben und sich an das Fürsorgesystem ihres Herkunftsstaates Portugal wenden zu müssen, wenn sie ihren Lebensunterhalt nicht auf andere Weise sichern kann. Dass die Verweisung der Antragstellerin auf die Inanspruchnahme dieser Leistungen in ihrem Heimatstaat gegen Art. 1 GG oder Art. 20 GG verstoßen würde, vermag der Senat nicht zu erkennen (ebenso Bayer. LSG, Beschluss vom 01.10.2015, L 7 AS 627/15 B ER und LSG Baden-Württemberg, Beschluss vom 29.06.2015, L 1 AS 2338/15 ER-B).

Die Kostenentscheidung beruht auf einer entsprechenden Anwendung von § 193 SGG.

Dieser Beschluss ist für die Beteiligten unanfechtbar (§ 177 SGG).