Hamburgisches Oberverwaltungsgericht Beschluss, 09. März 2017 - 4 Bs 241/16
Tenor
Auf die Beschwerde der Antragsgegnerin wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Hamburg vom 9. Dezember 2016 mit Ausnahme der Streitwertfestsetzung geändert.
Der Antrag der Antragstellerin, die aufschiebende Wirkung ihrer Klage gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 7. Dezember 2016 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 16. Dezember 2016 anzuordnen, wird abgelehnt.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des gesamten Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst trägt.
Gründe
I.
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Die Antragstellerin begehrt vorläufigen Rechtsschutz gegen eine Verfügung, mit der ihr die Bewerbung der Beigeladenen untersagt wird.
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Die Antragstellerin, ein Hamburger Profifußballverein, und die Beigeladene haben eine Werbekooperation abgeschlossen. Jedenfalls auf der Homepage der Antragstellerin wird die Beigeladene als Partnerin genannt wird. Zudem erfolgt eine sog. Bandenwerbung in dem von der Antragstellerin für Heimspiele genutzten Fußballstadion. Die LED-Bande im Stadion ist permanent animiert. Zu der Form der Werbung trägt die Antragstellerin Folgendes vor: Sobald die Werbung für die Beigeladene eingeblendet wird, alternieren nacheinander in jeweils ununterbrochener Verbindung die ersten zwei, nach Darstellung der Beigeladenen die folgenden drei Schriftzüge:
...
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Hierbei ist der Textteil „L “ in weißer Farbe, der Textteil „ST. “ in gelber Farbe und sind die – kleiner geschriebenen – Textteile „BEHINDERTENHILFE“ und „SPORTFÖRDERUNG“ ebenfalls in weißer Farbe – jeweils auf violettem Grund – gehalten. In der letzten Variante befindet sich vor dem Namenszug ein Symbol (angedeuteter Halbkreis) in violett vor einem gelben Quadrat.
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Die Beigeladene ist eine Gesellschaft mit Sitz in Hamburg und verfolgt ausweislich ihres Gesellschaftszwecks nach § 2 Abs. 1 der Satzung ausschließlich und unmittelbar gemeinnützige Zwecke. Zwecke der Gesellschaft sind nach § 2 Abs. 2 der Satzung vorrangig die Förderung des Sports im Sinne des § 52 Abs. 2 Nr. 21 AO sowie die Förderung der Hilfe für Behinderte im Sinne des § 52 Abs. 2 Nr. 10 AO. Ausweislich des Antrags auf Förderung eines Projekts der Beigeladenen ist Hauptförderer der Beigeladenen die L…, welche die St... durch Spenden unterstützt und somit den laufenden Betreib sicherstellt. Die L… Ltd. ist eine Gesellschaft mit Sitz in Gibraltar, die – soweit ersichtlich – über eine befristete Glücksspiellizenz aus Gibraltar verfügt. Sie ist Betreiberin u. a. der Internetseiten www.l...de und www.l...com, über die Spieler gegen Entgelt Tipps (Wetten) auf die Ergebnisse staatlicher Lotterien wie etwa den von den Mitgliedern des Deutschen Lotto- und Totoblocks veranstalteten und in Deutschland konzessionierten Lotterien 6aus49, Spiel 77, Super 6, Glücksspirale, KENO und Eurojackpot sowie weiterer Lotterien aus dem europäischen Ausland abgeben können (sog. „Zweitlotterien“). Zum anderen vermittelt die L… Ltd. über diese Internetseiten die Teilnahme an sog. Sofortgewinnspielen.
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Mit Bescheid vom 7. Dezember 2016 untersagte die Antragsgegnerin der Antragstellerin, unerlaubtes Glücksspiel durch die L... Ltd. mittels ihrer Werbekooperation mit der L... St... gGmbH zu bewerben (Ziffer 1). Der Antragstellerin wurde auferlegt, unverzüglich sämtliche Werbemittel, die durch Text oder Bild (z. B. Darstellung des Firmennamens und / oder Logos der L... St... gGmbH) geeignet und bestimmt sind, für unerlaubtes Glücksspiel i. S. d. Ziffer 1 zu werben, zu entfernen. Die Werbemittel sind bis zum 9. Dezember 2016 zu entfernen bzw. dauerhaft unkenntlich – etwa durch Übermalen – zu machen. Das gilt auch für den Internetauftritt der Antragstellerin. Die Werbung für die L... St... gGmbH, insbesondere die Verlinkung zum Internetauftritt der L... St... gGmbH ist zu entfernen (Ziffer 2). Für den Fall der Zuwiderhandlung gegen die Ziffern 1 und 2 drohte die Antragsgegnerin der Antragstellerin jeweils ein Zwangsgeld in Höhe von 150.000,-- Euro an (Ziffer 3).
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Hiergegen legte die Antragstellerin mit Schreiben vom 9. Dezember 2016 Widerspruch ein.
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Mit Beschluss vom 9. Dezember 2016 hat das Verwaltungsgericht Hamburg die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 7. Dezember 2016 angeordnet. Zur Begründung hat das Verwaltungsgericht im Wesentlichen ausgeführt: Die Untersagungsverfügung sei bereits deshalb rechtswidrig, weil ein Ermessensausfall vorliege. Die Antragsgegnerin habe den ihr gemäß § 9 Abs. 1 Satz 2 GlüStV eingeräumten Ermessensspielraum verkannt, indem sie von einer gebundenen Entscheidung ausgegangen sei. Zwar sei denkbar, dass die Antragsgegnerin erstmalig im Rahmen des Widerspruchverfahrens Ermessen ausübe. Solange dies jedoch nicht geschehen sei, könne bei summarischer Prüfung im Rahmen einer Prognose nicht von einer möglicherweise zu erwartenden Rechtmäßigkeit der angegriffenen Verfügung ausgegangen werden. Denn der Umstand, dass möglicherweise eine Werbung für ein unerlaubtes Glücksspiel vorliege, führe nicht zwangsläufig zu einer Ermessensreduzierung auf Null.
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Mit Widerspruchsbescheid vom 16. Dezember 2016 hat die Antragsgegnerin den Widerspruch zurückgewiesen. Über die hiergegen am 16. Januar 2017 erhobene Klage (14 K 574/17) hat das Verwaltungsgericht bislang nicht entschieden.
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Mit ihrer bereits am 16. Dezember 2016 eingelegten Beschwerde trägt die Antragsgegnerin u. a. vor, dass dahinstehen könne, ob ein Ermessensnichtgebrauch vorgelegen habe, da ausweislich des Widerspruchbescheids nunmehr spätestens eine Ermessensausübung erfolgt sei. Sie habe sich sowohl mit dem ihr zustehenden Entschließungsermessen als auch dem ihr zustehenden Auswahlermessen hinsichtlich der Maßnahme und des Adressaten der Verfügung auseinandergesetzt und eine Abwägung vorgenommen. Die Ermessenserwägungen könnten auch im Rahmen des Widerspruchbescheids erfolgen und seien im Beschwerdeverfahren berücksichtigungsfähig. Die Verfügung sei auch im Übrigen rechtmäßig. Bei der durch die Antragstellerin gezeigten Werbung für die „L... St... gGmbH“ handele es sich um Werbung für unerlaubtes Glücksspiel, welche nach § 5 Abs. 4 GlüStV verboten sei. Es handele sich um Dachmarken- und Imagewerbung im Sinne des § 2 Abs. 2 Nr. 2 und Nr. 3 der Werberichtlinie für die L... Ltd. Die Untersagungsverfügung verstoße hierbei nicht gegen EU-Recht oder Verfassungsrecht.
II.
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1. Das Beschwerdegericht kann seine Entscheidung ohne mündliche Verhandlung treffen. Entscheidungen, die – wie hier – nicht Urteile sind, können gemäß § 101 Abs. 3 VwGO ohne mündliche Verhandlung ergehen. Die Beteiligten hatten, auch ohne dass es eine mündliche Verhandlung gab, hinreichend Gelegenheit zur Äußerung. Eine Sachaufklärung, die nur in einer mündlichen Verhandlung hätte erfolgen können, war nicht erforderlich. Auch Art. 6 Abs. 1 EMRK gebietet nicht zwingend eine mündliche Verhandlung in Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes (Dolderer, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 4. Aufl. 2014, § 101 Rn. 13).
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2. Die L... Ltd. war nicht beizuladen. Die Voraussetzungen einer notwendigen Beiladung liegen nicht vor. Eine notwendige Beiladung nach § 65 Abs. 2 VwGO setzt voraus, dass Dritte an einem streitigen Rechtsverhältnis derart beteiligt sind, dass die Entscheidung auch ihnen gegenüber nur einheitlich ergehen kann. Dies ist hier nicht der Fall. Denn die Entscheidung entfaltet gegenüber der L... Ltd. keine rechtsgestaltende Wirkung. Eine allein faktische Betroffenheit ggf. in der Weise, dass – soweit dies zu bejahen sein sollte – für die L... Ltd. nicht mehr durch einen Dritten geworben werden darf, ist nicht ausreichend (vgl. OVG Lüneburg, Beschl. v. 6.9.2016, 11 OB 133/16, ZfWG 2016, 458, juris Rn. 7 m. w. N.). Die L... Ltd. ist auch nicht im Wege der einfachen Beiladung nach § 65 Abs. 1 VwGO in das Verfahren als Beteiligte einzubeziehen. Die L... Ltd. ist von der vorliegenden Entscheidung lediglich indirekt in ihren Interessen berührt. Anders als die Beigeladene, die als Vertragspartnerin der Antragstellerin durch diese Entscheidung in ihren (zivil-)rechtlichen Interessen berührt ist, steht die L... Ltd. in keinem Vertragsverhältnis zur Antragstellerin. Die L... Ltd. kann mithin aus einer etwaigen Werbung der Antragstellerin keine Rechte oder Pflichten herleiten, mithin auch keine Rechte geltend machen, sollte die Antragstellerin die Werbung freiwillig oder zwangsweise aufgrund einer Verfügung beenden. Im Übrigen wird sowohl von der Antragstellerin als auch der Beigeladenen sogar geltend gemacht, gar nicht für die L... Ltd. werben zu wollen. Die inhaltlichen Ausführungen zur Rechtmäßigkeit der Angebote der L... Ltd. entfalten – auch mit Blick auf Art. 56 AEUV – keinerlei Bindungswirkungen.
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Vor diesem Hintergrund war die L... Ltd. auch nicht im Verfahren anzuhören. § 108 Abs. 2 VwGO bezieht sich nur auf die Beteiligten des Verfahrens.
III.
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Die zulässige Beschwerde hat Erfolg.
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1. Die Antragsgegnerin hat mit ihrer Beschwerdebegründung, auf die gemäß § 146 Abs. 4 Sätze 3 und 6 VwGO abzustellen ist, die entscheidungstragende Annahme des Verwaltungsgerichts, die Untersagungsverfügung erweise sich angesichts eines Ermessensausfalls voraussichtlich als rechtswidrig, mit gewichtigen Argumenten in Zweifel gezogen.
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Die Antragsgegnerin hat in der Beschwerdebegründung zutreffend darauf hingewiesen, dass sie in ihrem Widerspruchsbescheid vom 16. Dezember 2016 Ermessen ausgeübt habe und damit ein Ermessensaufall nicht mehr gegeben sei. Anders als es die Antragstellerin rügt, ist nicht ersichtlich, dass sie bei Erlass des Widerspruchsbescheids den ihr gemäß § 9 Abs. 1 Satz 2 GlüStV eingeräumten Ermessensspielraum verkannt hat und von einer gebundenen Entscheidung ausgegangen ist. Neben der Einleitung, dass der Widerspruchsgegnerin Ermessen eingeräumt werde (Bl. 6 des Widerspruchbescheids), folgen ausführliche Ausführungen sowohl zum Entschließungs- als auch zum Auswahlermessen (Bl. 7 bis 10 des Widerspruchbescheids). Ob diese Ausführungen im Hinblick auf die bestehenden verfassungs- und europarechtlichen Implikationen zutreffend oder zu kurz, lückenhaft bzw. nicht überzeugend sind, kann an dieser Stelle dahinstehen. Denn Lücken in der Ermessensausübung oder gegenteilige Rechtsauffassungen lassen nicht den Schluss zu, die Antragsgegnerin habe ihr Ermessen nicht ausgeübt. Ob die Entscheidung aufgrund sachwidriger Erwägungen oder aufgrund von Verstößen gegen höherrangiges Recht ermessensfehlerhaft ist, ist eine hier erst im Rahmen der inhaltlichen Rechtmäßigkeitskontrolle zu beantwortende Frage. Dies gilt auch dann, wenn die Antragsgegnerin von einer sog. Ermessensreduzierung auf Null ausgegangen sein sollte. Hieran ändern auch die von der Antragstellerin aufgeführten Vermerke in der Sachakte nichts. Unabhängig davon, dass die Vermerke teilweise vor Erlass der erstinstanzlichen Entscheidung datieren, somit ggf. noch eine überholte Rechtsauffassung widerspiegeln, stehen Formulierungen wie „geboten“ oder „notwendig“ als legitime Gesichtspunkte im Rahmen einer Verhältnismäßigkeitsprüfung einer nachfolgenden Ermessensausübung nicht entgegen. Im Übrigen ist nicht die in den Vermerken zum Ausdruck kommende Rechtsauffassung entscheidend, sondern der Inhalt des streitgegenständlichen (Widerspruch-)Bescheids. Vor diesem Hintergrund waren auch nicht die Mitarbeiter der Antragsgegnerin B. und G. als Zeugen zu der Frage, ob eine Ermessensausübung stattgefunden hat, zu vernehmen. Schließlich geht der Hinweis der Antragstellerin auf § 114 VwGO fehl. § 114 VwGO ist schon nicht einschlägig, da die entscheidungserhebliche Frage nicht die Nachholung von Ermessen im gerichtlichen Verfahren ist.
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Im Rahmen des Beschwerdeverfahrens sind entscheidungserhebliche Tatsachen, auf die sich der Beschwerdeführer – wie hier – innerhalb der Beschwerdebegründungsfrist beruft, auch dann zu berücksichtigen, wenn sie erst nach Erlass der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung eingetreten sind. Das Beschwerdeverfahren ist darauf ausgerichtet, die im Ergebnis richtige Entscheidung über den Streitgegenstand zu finden. Vor diesem Hintergrund sind im Beschwerdeverfahren alle rechtlichen und tatsächlichen Gesichtspunkte zu berücksichtigten, die für den Erfolg des Rechtsmittels entscheidungserheblich sein können. Dazu zählen auch solche Umstände, die das Verwaltungsgericht nicht berücksichtigen konnte, weil sie erst nach dessen Entscheidung eingetreten sind (VGH München, Beschl. v. 24.1.2014, 10 CE 13.2552, juris Rn. 4; OVG Münster, Beschl. v. 26.3.2004, 21 B 2399/03, juris Rn. 21; Guckelberger, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 4. Aufl. 2014, § 146 Rn. 82). Dies gilt auch dann, wenn – wie hier – der Beschwerdeführer die neue Tatsache selbst geschaffen hat, um dem angegriffenen Beschluss des Verwaltungsgerichts den Boden zu entziehen. Insoweit entscheidet sich allein nach materiellem Recht, ob die selbstgeschaffene Tatsache im anhängigen Verfahren berücksichtigt werden kann (OVG Münster, Beschl. v. 26.3.2004, 21 B 2399/03, juris Rn. 23; Guckelberger, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 4. Aufl. 2014, § 146 Rn. 83). Dies ist hier, da eine Nachholung von Ermessenserwägungen im Widerspruchsbescheid durch die mit der Ausgangsbehörde identische Widerspruchsbehörde unproblematisch möglich ist, der Fall.
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Insofern ist das Beschwerdegericht berechtigt und verpflichtet, ohne die Beschränkung des § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO über die Beschwerde zu entscheiden.
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2. Dabei konnte das Beschwerdegericht auf der Grundlage der ihm von der Antragsgegnerin vorgelegten Akte entscheiden. Dem Beschwerdegericht sind aus einer Vielzahl von Verfahren aus unterschiedlichen Rechtsgebieten nicht paginierte Sachakten bekannt. Gleiches gilt für die Vorlage von Kopien – so wird etwa in allen Fällen, in denen eine elektronische Sachakte geführt wird, dem Gericht lediglich ein Ausdruck übermittelt. Lücken oder Unklarheiten, sollten sie durch eine fehlende Paginierung oder durch Schwärzungen entstehen, sind zu würdigen, bei Entscheidungserheblichkeit weiter aufzuklären und ggf. zu Lasten der Antragsgegnerin zu berücksichtigen.
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3. Der Antrag der Antragstellerin nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung – nunmehr – ihrer Klage gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 7. Dezember 2016 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 16. Dezember 2016 ist zulässig, hat aber in der Sache keinen Erfolg.
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Bei der im Rahmen dieser Entscheidung gebotenen Interessenabwägung kommt den Erfolgsaussichten in der Hauptsache maßgebliche Bedeutung zu. Ist der Verwaltungsakt offensichtlich rechtswidrig, überwiegt das Interesse der Antragstellerin an der Aussetzung der sofortigen Vollziehung; umgekehrt kommt dem öffentlichen Interesse am Vollzug regelmäßig der Vorrang zu, wenn der Verwaltungsakt offensichtlich rechtmäßig ist. Erscheinen die Erfolgsaussichten in der Hauptsache hingegen als offen, ist eine vom Ausgang des Verfahrens in der Hauptsache unabhängige Folgenabwägung vorzunehmen, wobei auch die gesetzgeberische Entscheidung in § 9 Abs. 2 Satz 1 GlüStV bzw. § 29 Abs. 1 Hs. 1 HmbVwVG für den Ausschluss der aufschiebenden Wirkung des Rechtsbehelfs mit zu berücksichtigen ist. Der Prüfungsumfang bzw. die Prüfungsdichte wird auch nicht durch die unionsrechtlichen Implikationen determiniert. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts kann das Gericht – dem Charakter des Eilverfahrens nach § 80 Abs. 5 VwGO entsprechend – seine vorläufige Entscheidung nur auf der Grundlage einer summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage als wesentliches Element der Interessenabwägung treffen – wobei sogar eine Folgenabwägung getroffen werden dürfte, wenn schwierige Rechtsfragen wie etwa die Europarechtskonformität nicht im Wege einer summarischen Prüfung, sondern erst im Hauptsacheverfahren geklärt werden können (BVerwG, Beschl. v. 22.3.2010, 7 VR 1/10 u.a., juris Rn. 13, 15). Anders als ggf. in den Konstellationen, in denen die Vollziehbarkeit eines auf der Grundlage des Unionsrechts erlassenen Verwaltungsakts in Rede steht (dazu Schoch, in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, Kommentar, Loseblatt, Stand: 31. EL Juni 2016, § 80 Rn. 392 ff.), regelt das Unionsrecht nicht die hier vorliegende Fallgestaltung, in der der angegriffene Verwaltungsakt auf einer nationalen Rechtsvorschrift basiert, deren Europarechtswidrigkeit geltend gemacht wird. Hier bestimmen sich die Anforderungen an die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes grundsätzlich nach nationalem Recht (Schoch, in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, Kommentar, Loseblatt, Stand: 31. EL Juni 2016, § 80 Rn. 396). Ausgehend hiervon überwiegt vorliegend das Vollzugsinteresse, da nach Maßgabe der im vorliegenden Eilrechtsschutzverfahren allein möglichen summarischen Prüfung der Bescheid voraussichtlich rechtmäßig ist (hierzu unter a]) und besondere Umstände, mit denen sich vorliegend – trotz voraussichtlicher Rechtmäßigkeit der Untersagungsverfügung – ein überwiegendes Aussetzungsinteresse begründen ließe, nicht gegeben sind (hierzu unter b]).
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a) Die Ziffern 1 und 2 des Bescheids vom 7. Dezember 2016 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 16. Dezember 2016 sind voraussichtlich rechtmäßig (hierzu unter aa]). Ziffer 3 des Bescheids vom 7. Dezember 2016 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 16. Dezember 2016 hat demgegenüber keinen Regelungsgehalt mit der Folge, dass ein Zwangsgeld nicht festgesetzt werden könnte (hierzu unter bb]).
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aa) Die Ziffern 1 und 2 des Bescheids vom 7. Dezember 2016 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 16. Dezember 2016 sind voraussichtlich rechtmäßig.
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Rechtsgrundlage für die angegriffene Untersagung ist § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 GlüStV. Danach kann die Glücksspielaufsicht die Veranstaltung, Durchführung und Vermittlung unerlaubter Glücksspiele und die Werbung hierfür untersagen.
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Gegen diese Norm bestehen weder verfassungsrechtliche noch unionsrechtliche Bedenken: Es ist – wie unten weiter auszuführen ist – in der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs und des Bundesverwaltungsgerichts geklärt, dass es mangels unionsrechtlicher Harmonisierung im Glücksspielbereich jedem Mitgliedstaat überlassen bleibt zu beurteilen und zu entscheiden, ob es erforderlich ist, bestimmte Tätigkeiten im Glücksspielbereich vollständig oder teilweise zu verbieten, oder ob es genügt, sie zu beschränken und zu kontrollieren (EuGH, Urt. v. 8.9.2010, C-316/07 u. a., Rn. 79; C-46/08, Rn. 46; BVerwG, Beschl. v. 25.2.2015, 8 B 36.14, ZfWG 2015, 227, juris Rn. 23). Vor diesem Hintergrund darf das innerstaatliche Recht auch eine entsprechende Untersagungsnorm vorsehen.
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Soweit im Ausgangsbescheid neben § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 GlüStV zusätzlich § 5 Abs. 4 und 5 GlüStV als Ermächtigungsgrundlage genannt werden, ist dies bereits deshalb unbeachtlich, da der maßgebliche Widerspruchsbescheid nicht mehr auf diese Normen gestützt wird.
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Die Voraussetzungen des § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 GlüStV liegen vor. Mit der Werbung für die Beigeladene dürfte faktisch und im Ergebnis auch gewollt Werbung für die L... Ltd. gemacht werden (hierzu unter aaa]). Die L... Ltd. dürfte unerlaubtes Glücksspiel betreiben (hierzu unter bbb]). Die Antragstellerin dürfte richtige Adressatin der Verfügung sein (hierzu unter ccc]). Die Entscheidung der Antragsgegnerin ist voraussichtlich auch nicht ermessensfehlerhaft (hierzu unter ddd]). Die Frist zur Umsetzung dürfte noch angemessen sein (hierzu unter eee]).
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aaa) Da weder die Antragstellerin noch die Beigeladene Glücksspiele anbieten, kann in der Werbung für die Beigeladene allenfalls dann Werbung für Glücksspiele liegen, wenn mit der Werbung für die Beigeladene faktisch und im Ergebnis auch gewollt Werbung für die L... Ltd. gemacht wird. Dies dürfte hier der Fall sein. Im Einzelnen:
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Die L... Ltd. bietet Glücksspiele an. Ein Glücksspiel liegt nach § 3 Abs. 1 Satz 1 GlüStV vor, wenn im Rahmen eines Spiels für den Erwerb einer Gewinnchance ein Entgelt verlangt wird und die Entscheidung über den Gewinn ganz oder überwiegend vom Zufall abhängt. Die Entscheidung über den Gewinn hängt in jedem Fall vom Zufall ab, wenn dafür der ungewisse Eintritt oder Ausgang zukünftiger Ereignisse maßgeblich ist (§ 3 Abs. 1 Satz 2 GlüStV). Wetten gegen Entgelt auf den Eintritt oder Ausgang eines zukünftigen Ereignisses sind Glücksspiele (§ 3 Abs. 1 Satz 3 GlüStV). Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Die L... Ltd. ist Betreiberin u. a. der Internetseiten www.L...de und www.L...com, über die Spieler gegen Entgelt Tipps (Wetten) auf die Ergebnisse staatlicher Lotterien wie etwa die von den Mitgliedern des Deutschen Lotto- und Totoblocks veranstalteten und in Deutschland konzessionierten Lotterien 6aus49, Spiel 77, Super 6, Glücksspirale, KENO und Eurojackpot sowie weitere Lotterien aus dem europäischen Ausland abgeben können (sog. „Zweitlotterien“). Zum anderen vermittelt die L... Ltd. über diese Internetseiten die Teilnahme an sog. Sofortgewinnspielen. Bei Wetten auf den Ausgang von Lotterien handelt es sich um Glücksspiel i. S. d. § 3 Abs. 1 Satz 1 GlüStV (vgl. BVerwG, Beschl. v. 25.2.2015, 8 B 36/14, ZfWG 2015, 227, juris Rn. 23), wobei die Angebote als Wetten und nicht als Lotterien zu qualifizieren sind, da der Spielplan nicht vom Veranstalter aufgestellt wird (zu diesem Erfordernis: Dietlein/Hüsken, in: Dietlein/Hecker/Ruttig, Glücksspielrecht, 2. Aufl. 2013, § 3 GlüStV Rn. 11), sondern der Gewinn oder der Verlust vom Ausgang einer anderen Lotterie abhängt (VG Ansbach, Beschl. v. 27.9.2016, AN 15 S 16.00448, juris Rn. 29 – im Ergebnis offen gelassen; VG Saarlouis, Beschl. v. 27.7.2015, 6 L 1544/14, ZfWG 2016, 160, juris Rn. 40 ff. – im Ergebnis offen gelassen).
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Für diese Angebote der L... Ltd. wird auf der Grundlage der Werbekooperation mit der Werbung für die Beigeladene auch Werbung gemacht.
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Der Gesetzgeber geht von einem wettbewerbsrechtlichen Werbebegriff aus (Hecker/Ruttig, in: Dietlein/Hecker/Ruttig, Glücksspielrecht, 2. Aufl. 2013, § 5 GlüStV Rn. 33). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs umfasst der Begriff der Werbung schon nach dem allgemeinen Sprachgebrauch alle Maßnahmen eines Unternehmens, die auf die Förderung des Absatzes seiner Produkte und Dienstleistungen gerichtet sind. Damit ist außer der unmittelbar produktbezogenen Werbung auch die mittelbare Absatzförderung – beispielsweise in Form der Imagewerbung oder des Sponsorings – erfasst. Werbung ist deshalb in Übereinstimmung mit Art. 2 a) der Richtlinie 2006/114/EG über irreführende und vergleichende Werbung (sog. Irreführungsrichtlinie) jede Äußerung bei der Ausübung eines Handels, Gewerbes, Handwerks oder freien Berufs mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen zu fördern (BGH, Urt. v. 14.1.2016, I ZR 65/14, NJW 2016, 3445, juris Rn. 27). Wettbewerbsrechtlich werden gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG auch geschäftliche Handlungen (natürlicher oder juristischer) Personen zugunsten eines fremden Unternehmens erfasst (vgl. BGH, Urt. v. 6.2.2014, I ZR 2/11, MDR 2014, 1040, juris Rn. 13).
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Eine solche Fremdwerbung dürfte hier vorliegen. Zwar wird vorliegend nicht ausdrücklich für die L... Ltd. oder für die von der L... Ltd. angebotenen Glücksspiele (Wetten auf Lotterien, sog. „Zweitlotterien“) geworben. Gleichwohl wird durch die Namensnennung der Beigeladenen im Ergebnis nicht in erster Linie Werbung für sie selbst, sondern im Sinne einer Absatzförderung für die von der L... Ltd. angebotenen Produkte gemacht. Schon durch den Schlüsselbegriff „L...“, der einen Teil des Produktnamens („Lotto“ steht umgangssprachlich für Lotterien) enthält, entsteht beim Adressaten sofort der Eindruck, dass Gegenstand der Werbung Glücksspiele, insbesondere Lotterieprodukte sind. Damit steht der Name bzw. die Firma „L...“ nach dem objektiven Empfängerhorizont – ungeachtet einer Eintragung des Namens oder der Firma als Marke – für Lotterieprodukte (vgl. zur Dachmarkenwerbung § 2 Abs. 2 Nr. 2 der Werberichtlinie gemäß § 5 Abs. 4 Satz 1 GlüStV vom 7. Dezember 2012). Diese Wirkung gilt angesichts dieses Schlüsselbegriffs sowohl für den Kreis der von der Werbung angesprochenen Adressaten, die die L... Ltd. als Glücksspielanbieter kennen, als auch für die Verkehrskreise, denen L... noch nicht bekannt sind (vgl. LG Hamburg, Urt. v. 5.3.2010, 406 O 43/09, ZfWG 2010, 188, juris Rn. 14). Diese Verknüpfung, die der Adressat vornimmt, wird auch nicht durch das Wort „St...“ nivelliert. Zum einen ist „L...“ der prägende Begriff. Dies ist der Name, der Begriff „St...“ wird eher als Zusatz zur Erläuterung der Rechtsform etc. verstanden. Aus diesem Grund führt – anders als die Beigeladene meint – auch die Verwendung der Farbe Gelb für den Namensteil „St...“ nicht zu einem anderen Eindruck, zumal der Namensteil „L...“ schon länger ist, was insbesondere bei dem untereinander geschriebenen Schriftzug – wie ihn die Beigeladene darstellt – auffällig ist. Zum anderen wird durch die gesamte Aufmachung – neben der Namensgleichheit „L...“ auch durch das sowohl von der L... Ltd. (unterhalb des Namenszugs) als auch der Beigeladenen (vor dem Namenszug) verwendete Symbol (angedeuteter Halbkreis) – eine erhebliche Nähe hergestellt. Diese Nähe und gedankliche Verknüpfung, die sich dem Adressaten ohne weiteres aufdrängt, wird im Übrigen auch bei einer Recherche im Internet deutlich. Bei der Eingabe von „L... St...“ ist der zweite Treffer bereits „L... St... – Für den guten Zweck – L...com“ (mithin die Homepage der L... Ltd.) und der dritte Treffer „Das L... spendet 10 % aller Erlöse – L...com“ (ebenfalls die Homepage der L... Ltd.). Wird nur der Begriff „L...“ in die Suchmaschine eingegeben, ist bereits der erste Treffen die Homepage der L... Ltd. („Lotto online spielen und Millionen gewinnen bei L...com“). Nach Auffassung des Beschwerdegerichts ruft der Zusatz „St...“ bei den Adressaten eher im Gegenteil zu einer Nivellierung i. S. v. sog. Imagewerbung (vgl. § 5 Abs. 2 Nr. 3 der Werberichtlinie) den Eindruck hervor, als würde ein Anbieter von Lotterieprodukten (L...) die Einnahmen aus den Glücksspielen, für die er wirbt, auch für gute Zwecke verwenden. Die Begriffe „Behindertenhilfe“ und „Sportförderung“ sind nach der Darstellung der Beteiligten in einer bzw. zwei Einblendungen gar nicht und in einer lediglich untergeordnet und in der Aufmachung nachrangig zu sehen, so dass der Schwerpunkt der Werbung eindeutig auf dem Schlüsselbegriff „L...“ liegt. Mithin wird auch durch die Begriffe „Behindertenhilfe“ und „Sportförderung“ die dargestellte Verknüpfung nicht aufgehoben. Dabei kann es dahinstehen, wozu die Antragsgegnerin mit Schriftsatz vom 8. März 2017 ausführt, in welchem zeitlichen Verhältnis die Schriftzüge eingeblendet werden.
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Das Beschwerdegericht ist auch davon überzeugt, dass diese mit der Werbung für die Beigeladene auch für die von der L... Ltd. angebotenen Glücksspiele hervorgerufene Werbewirkung jedenfalls seitens der Beigeladenen bewusst und gewollt erfolgt. Zwar ist eine formalrechtliche Verbindung zwischen der L... Ltd. und der Beigeladenen nicht ersichtlich. Es handelt sich nicht um verbundene Unternehmen im Sinne von §§ 291 ff. AktG. Denn die L... Ltd. ist nicht Gesellschafterin der Beigeladenen. Allerdings ist nach den von der Antragsgegnerin herausgearbeiteten Gesamtumständen, die weder von der Antragstellerin noch von der Beigeladenen bestritten werden, klar erkennbar, dass eine personelle und unternehmerische Verbindung zwischen der L... Ltd. und der Beigeladenen besteht: Danach ist Geschäftsführer der Beigeladenen Herr Dr. St., der seit Anfang 2015 als Unternehmenssprecher der L... Ltd. fungiert. Gesellschafterin der Beigeladenen ist die S. E. Ltd. mit Sitz in Gibraltar. Diese Gesellschaft ist zugleich Gesellschafterin der d. GmbH, die ihren Sitz in Hamburg hat und unter deren Adresse die Beigeladene postalisch auch erreichbar ist. Die d. GmbH hat nach eigenem Bekunden den Internetauftritt der L... Ltd. gestaltet und fungiert für diese auch als Zahlungsdienstleister. Sie steht damit in ständiger Geschäftsbeziehung mit der L... Ltd. Auf der Internetseite der L... Ltd. findet sich ein Link zur Beigeladenen. Die L... Ltd. informiert auf ihrer Internetseite darüber, dass sie der Hauptsponsor der Beigeladenen sei. Aus einem Pressebericht der Beigeladenen vom 28. September 2016 (s. Sachakte) geht hervor, dass ihre Gründung durch die L... Ltd. initiiert wurde. Inhaber der Internetdomain „L...St...de“ ist die L... Ltd. Als verantwortlicher Ansprechpartner wird Herr Dr. St. benannt, der Geschäftsführer der Beigeladenen. Vor diesem Hintergrund ist das Beschwerdegericht davon überzeugt, dass mit der Werbung für die Beigeladene bewusst und gewollt Werbung für die Produkte der L... Ltd. gemacht werden soll. Angesichts der oben genannten Gesamtumstände können weder die Namensgleichheit des Schlüsselwortes „L...“, das gleiche Symbol noch die Suchergebnisse im Internet ein Zufall sein. An dieser Werbung hat die Beigeladene auch ein erhebliches (finanzielles) Interesse: Gelangen die Adressaten der Werbung – unmittelbar durch das Schlüsselwort „L...“ oder mittelbar über die Beigeladene – an die Angebote der L... Ltd. und nutzen sie dort die Glücksspielprodukte, wird durch das hierfür zu zahlende Entgelt nicht nur die L... Ltd. begünstigt, sondern zugleich durch das Sponsoring auch die Beigeladene.
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Dass die Beigeladene selbst keine Glücksspielprodukte anbietet, sondern selbst (auch) gemeinnützige Zwecke verfolgt und den im Schriftsatz vom 3. März 2017 genannten Aktivitäten nachkommt, ist vor diesem Hintergrund unerheblich. Die Werbung ist – wie dargestellt – in ihrer tatsächlichen und intendierten Wirkung in erster Linie auf die von der L... Ltd. angebotenen Glücksspielprodukte und nicht auf die von der Beigeladenen geförderten gemeinnützigen Aktivitäten gerichtet. Angesichts dessen ist auch nicht Herr Dr. St. als Zeuge zu den gemeinnützigen Aktivitäten zu vernehmen.
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Auf die Verfassungsmäßigkeit der Werberichtlinie kommt es vorliegend nicht an. Die Antragstellerin weist zwar zu Recht darauf hin, dass die Werberichtlinie von dem Glücksspielkollegium erlassen wurde, dessen Errichtung mit Blick auf die Vereinbarkeit mit dem Demokratie- und Bundesstaatsprinzip verfassungsrechtlichen Bedenken unterliegt. Ob Werbung als solche vorliegt, kann indessen losgelöst von den Bestimmungen der Werberichtlinie beantwortet werden. Im Übrigen ist die Werberichtlinie vorliegend ohnehin nicht anwendbar. Mit der Werberichtlinie werden Art und Umfang der gemäß § 5 Abs. 1 bis 3 GlüStV erlaubten Werbung konkretisiert (vgl. § 1 Abs. 1 Satz 1 der Werberichtlinie). Streitgegenständlich ist vorliegend jedoch nicht Art und Umfang erlaubter Werbung, sondern die Frage, ob aufgrund unerlaubter Glücksspiele Werbung gänzlich verboten ist (§ 5 Abs. 5 GlüStV). Damit können sich die Antragstellerin und teils die Beigeladene auch nicht darauf berufen, dass nach § 3 Abs. 3 Satz 4 der Werberichtlinie Imagewerbung und Dachmarkenwerbung zulässig sind. Die Verwendung der Begriffe „Dachmarkenwerbung“ und „Imagewerbung“ durch die Antragsgegnerin führt allein noch nicht zur Anwendbarkeit der Werberichtlinie. Denn sowohl der Begriff „Dachmarkenwerbung“ als auch der Begriff „Imagewerbung“ sind nicht von der Werberichtlinie kreiert worden, sondern sind – auch schon vor Erlass der Werberichtlinie – im Wettbewerbs- und Glücksspielrecht geprägte Rechtsfiguren (vgl. für Imagewerbung nur BGH, Urt. v. 14.1.2016, I ZR 65/14, NJW 2016, 3445, juris Rn. 27 – zum Wettbewerbsrecht; BVerwG, Urt. v. 11.7.2011, 8 C 12/10, juris – zum Glücksspielrecht; vgl. für Dachmarkenwerbung nur BVerwG, Urt. v. 20.6.2013, 8 C 12.12, juris – zum Glücksspielrecht).
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bbb) Die L... Ltd. dürfte unerlaubtes Glücksspiel betreiben.
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Ein öffentliches Glücksspiel ist dann unerlaubt, wenn es ohne Erlaubnis betrieben wird. Öffentliche Glücksspiele dürfen nur mit Erlaubnis der zuständigen Behörde des jeweiligen Landes veranstaltet werden, § 4 Abs. 1 Satz 1 GlüStV. Das Veranstalten öffentlichen Glücksspiels ohne Erlaubnis (unerlaubtes Glücksspiel) ist gemäß § 4 Abs. 1 Satz 2 GlüStV verboten.
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Eine entsprechende Erlaubnis nach § 4 Abs. 1 und 2 bzw. 5 GlüStV liegt für die L. Ltd. unstreitig nicht vor. Mangels Harmonisierung in Glücksspielbereich fordert auch das Unionsrecht keine gegenseitige Anerkennung mitgliedstaatlicher Erlaubnisse (EuGH, Urt. v. 15.9.2011, C-347/09, ZfWG 2011, 403, juris Rn. 96; BVerwG, Beschl. v. 25.2.2015, 8 B 36.14, ZfWG 2015, 227, juris Rn. 26). Vor diesem Hintergrund darf das nationale Recht auch solchen Unternehmen die Einholung einer Erlaubnis vorschreiben, die im EU-Ausland bereits über eine Konzession verfügen (EuGH, Urt. v. 15.9.2011, C-347/09, ZfWG 2011, 403, juris Rn. 96 ff.).
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Für ein Einschreiten ist es grundsätzlich ausreichend, dass die Tätigkeit formell illegal ist. Die materielle Genehmigungsfähigkeit ist – wenn überhaupt – eine Frage der Verhältnismäßigkeit. Aber auch der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit würde nicht dazu verpflichten, eine formell illegale Tätigkeit zu dulden. Das wäre allenfalls dann anzunehmen, wenn die formell illegale Tätigkeit die materiellen Erlaubnisvoraussetzungen erfüllte und dies offensichtlich, d.h. ohne weitere Prüfung erkennbar ist. Verbleibende Unklarheiten oder Zweifel an der Erfüllung der Erlaubnisvoraussetzungen rechtfertigen dagegen ein Einschreiten allein bei formeller Illegalität. Hier durfte die Tätigkeit der L... Ltd. und damit auch eine etwaige Werbung hierfür untersagt werden, um die Klärung im Erlaubnisverfahren zu sichern und so zu verhindern, dass durch eine unerlaubte Tätigkeit vollendete Tatsachen geschaffen und ungeprüfte Gefahren verwirklicht werden (BVerwG, Beschl. v. 25.2.2015, 8 B 36/14, juris Rn. 13 m. w. N. – zu sog. „Zweitlotterien“). Eine Erlaubnisfähigkeit nach § 4 Abs. 1 und 2 bzw. 5 GlüStV ist nicht offensichtlich gegeben.
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Eine Erlaubnis ist weder entbehrlich noch ist ein Erlaubnisvorbehalt verfassungs- oder unionsrechtswidrig. Öffentliche Glücksspiele dürfen nach § 4 Abs. 1 Satz 1 GlüStV nur mit Erlaubnis der zuständigen Behörde veranstaltet werden. Die Erlaubnis ist nach § 4 Abs. 2 Satz 1 GlüStV zu versagen, wenn das Veranstalten oder das Vermitteln des Glücksspiels den Zielen des § 1 GlüStV zuwiderläuft. Für den Vertriebskanal Internet sieht § 4 Abs. 5 GlüStV vor, dass abweichend von § 4 Abs. 4 GlüStV, der das Veranstalten und Vermitteln öffentlicher Glücksspiele im Internet verbietet, die Länder zur besseren Erreichung der Ziele des § 1 GlüStV den Eigenvertrieb und die Vermittlung von Lotterien sowie die Veranstaltung und Vermittlung von Sportwetten im Internet erlauben können, wenn keine Versagungsgründe nach § 4 Abs. 2 vorliegen und weitere, im Einzelnen genannte Voraussetzungen erfüllt sind. Sollen Glücksspiele auch über den Vertriebskanal Internet veranstaltet werden, benötigt der Veranstalter mithin eine Erlaubnis nach § 4 Abs. 1 und 2 sowie Abs. 5 GlüStV. Soll das Glückspiel – wie hier – ausschließlich über den Vertriebskanal Internet angeboten werden, kann dahinstehen, ob § 4 Abs. 5 GlüStV grundsätzlich lex specialis zu § 4 Abs. 1 und 2 GlüStV ist und eine Erlaubnis nach § 4 Abs. 5 GlüStV eine solche nach § 4 Abs. 1 und 2 GlüStV mitabdeckt. Denn auch in diesem Fall ist eine Erlaubnis weder entbehrlich noch ein Erlaubnisvorbehalt im Grundsatz verfassungs- oder unionsrechtswidrig. Im Einzelnen:
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Das Erlaubnisverfahren nach § 4 Abs. 1 und 2 GlüStV soll die präventive Prüfung ermöglichen, ob unter anderem die für die Tätigkeit erforderliche persönliche Zuverlässigkeit vorliegt und die Anforderungen des Jugend- und Spielerschutzes nach §§ 4 ff. GlüStV sowie die besonderen Regelungen der gewerblichen Vermittlung nach § 19 GlüStV beachtet werden. Diese gesetzlichen Anforderungen sind im Hinblick auf das damit verfolgte verfassungsrechtlich legitimierte Ziel auch mit Blick auf Art. 12 Abs. 1 GG verhältnismäßig und angemessen (vgl. BVerwG, Beschl. v. 25.2.2015, 8 B 36.14, ZfWG 2015, 227, juris Rn. 23 m. w. N.; so auch schon BVerfG, Beschl. v. 14.10.2008, 1 BvR 928/08, BVerfGK 14, 328, juris Rn. 32 – zu dem wortgleichen § 4 Abs. 1 GlüStV a. F.).
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Der Erlaubnisvorbehalt des § 4 Abs. 1 und 2 GlüStV unterliegt auch keinen durchgreifenden europarechtlichen Bedenken. In der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs und des Bundesverwaltungsgerichts ist geklärt, dass es mangels unionsrechtlicher Harmonisierung im Glücksspielbereich jedem Mitgliedstaat überlassen bleibt zu beurteilen und zu entscheiden, ob es erforderlich ist, bestimmte Tätigkeiten im Glücksspielbereich vollständig oder teilweise zu verbieten, oder ob es genügt, sie zu beschränken und zu kontrollieren (EuGH, Urt. v. 8.9.2010, C-316/07 u. a., Rn. 79; C-46/08, Rn. 46; BVerwG, Beschl. v. 25.2.2015, 8 B 36.14, ZfWG 2015, 227, juris Rn. 23). Der Erlaubnisvorbehalt in § 4 Abs. 1 und 2 GlüStV dient – unabhängig von einem etwaigen unionsrechtswidrigen Glücksspiel-, insbesondere Lotteriemonopol – den unionsrechtlich legitimen Zielen des Jugend- und Spielerschutzes und der Kriminalitätsbekämpfung im Wege einer präventiven Prüfung der Erlaubnisvoraussetzungen (BVerwG, Beschl. v. 25.2.2015, 8 B 36.14, ZfWG 2015, 227, juris Rn. 23 m. w. N.). Die gesetzlichen Anforderungen dürften zudem hinreichend bestimmt, transparent und nicht diskriminierend sein. Gegen etwaige rechtswidrige Ablehnungsbescheide stehen wirksame Rechtsbehelfe zur Verfügung (BVerwG, Beschl. v. 25.2.2015, 8 B 36.14, ZfWG 2015, 227, juris Rn. 23 m. w. N.). Schließlich wird im Sinne einer systematischen und kohärenten Begrenzung für alle Arten zugelassenen Glücksspiels jedenfalls im Interesse des Jugend- und Spielerschutzes ein Erlaubnisvorbehalt vorgesehen (vgl. OVG Bautzen, Urt. v. 19.2.2014, 3 L 20/12, juris Rn. 26; VG Saarlouis, Beschl. v. 27.7.2015, 6 L 1544/14, ZfWG 2016, 160, juris Rn. 28). Nichts anderes folgt aus der aktuellen Rechtsprechung des EuGH (Urt. v. 4.2.2016, C-336/14, NVwZ 2016, 369, juris). Danach hindert die unionsrechtliche Dienstleistungsfreiheit aus Art. 56 AEUV einen Mitgliedstaat daran, die ohne Erlaubnis erfolgte Vermittlung von Sportwetten in seinem Hoheitsgebiet an einen Wirtschaftsteilnehmer, der in einem anderen Mitgliedstaat eine Lizenz hat, zu ahnden, wenn die Erteilung einer Erlaubnis für die Veranstaltung von Sportwetten daran geknüpft ist, dass der Wirtschaftsteilnehmer eine Konzession nach einem Verfahren erhält, das nicht den Gleichbehandlungsgrundsatz, das Verbot der Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit und das daraus folgende Transparenzgebot beachtet hat. Aus dieser Feststellung, die allein die strafrechtliche Ahndung einer ohne erforderliche behördliche Erlaubnis aufgenommenen Vermittlung von Sportwetten betrifft, kann nicht allgemein die Unvereinbarkeit von Bestimmungen eines Mitgliedstaats zur präventiven Gefahrenabwehr hinsichtlich anderer Glücksspielbereiche mit Unionsrecht abgeleitet werden (OVG Lüneburg, Beschl. v. 12.12.2016, 11 ME 157/16, juris Rn. 6; OVG Saarlouis, Beschl. v. 12.5.2016, 1 B 199/15, juris Rn. 42 f.). Auch die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 15. Juni 2016 (8 C 5.15, ZfWG 2016, 433, juris) führt nicht zu einer Unanwendbarkeit des Erlaubnisvorbehalts nach § 4 Abs. 1 und 2 GlüStV: Danach kann das Fehlen einer Erlaubnis nicht die Untersagung der Sportwettenvermittlung rechtfertigen, wenn das für Private für eine Übergangszeit bis zur Anwendung einer glücksspielrechtlichen Neuregelung eröffnete Erlaubnisverfahren nicht transparent und diskriminierungsfrei ausgestaltet ist oder praktiziert wird und deshalb faktisch ein staatliches Sportwettenmonopol fortbesteht. Für den Bereich der hier maßgeblichen „Zweitlotterien“ ist weder vorgetragen noch ersichtlich, dass das vorgesehene Erlaubnisverfahren insgesamt nicht transparent oder diskriminierungsfrei ausgestaltet ist. Im Übrigen besteht im Bereich der sog. „Zweitlotterien“ keine staatliche Monopolstellung. Die Hürden im Erlaubnisverfahren sind auch nicht – wie die Antragstellerin meint – derart unüberwindbar, dass ein faktisches Monopol entsteht. Dem Beschwerdegericht ist aus eigener Anschauung bekannt, dass – etwa im Bereich der Lotterievermittlung – entsprechende Erlaubnisse nach § 4 Abs. 1 und 2 GlüStV erteilt wurden.
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Diese Erwägungen dürften im Grundsatz auch für § 4 Abs. 5 GlüStV gelten. Gemäß § 4 Abs. 4 GlüStV ist das Veranstalten und das Vermitteln öffentlicher Glücksspiele im Internet verboten. Abweichend hiervon können die Länder zur besseren Erreichung der Ziele des § 1 GlüStV den Eigenvertrieb und die Vermittlung von Lotterien sowie die Veranstaltung und Vermittlung von Sportwetten im Internet unter gewissen Voraussetzungen nach § 4 Abs. 5 GlüStV erlauben. Auch dieses Erlaubnisverfahren soll – zusätzlich für den Vertriebsweg Internet – die präventive Prüfung ermöglichen, ob unter anderem die für die Tätigkeit erforderliche persönliche Zuverlässigkeit vorliegt und die Anforderungen des Jugend- und Spielerschutzes nach §§ 4 ff. GlüStV sowie die besonderen Regelungen der gewerblichen Vermittlung nach § 19 GlüStV beachtet werden, und dürfte sich damit mit Blick auf Art. 12 Abs. 1 GG als verhältnismäßig erweisen. Inwieweit die in § 4 Abs. 5 GlüStV im Einzelnen genannten Voraussetzungen angemessen sind, kann dahinstehen, da hiermit nicht ein Erlaubnisvorbehalt als solcher in Frage gestellt wird. § 4 Abs. 5 GlüStV dürfte im Grundsatz auch keinen unionsrechtlichen Bedenken unterliegen: Auch hier gilt, dass ein Erlaubnisvorbehalt – unabhängig von einem etwaigen unionsrechtswidrigen Glücksspiel-, insbesondere Lotteriemonopol – den unionsrechtlich legitimen Zielen des Jugend- und Spielerschutzes und der Kriminalitätsbekämpfung im Wege einer präventiven Prüfung der Erlaubnisvoraussetzungen dient. Die gesetzlichen Anforderungen dürften hinreichend bestimmt, transparent und nicht diskriminierend sein. Gegen etwaige rechtswidrige Ablehnungsbescheide stehen wirksame Rechtsbehelfe zur Verfügung. Auch hier sind die Hürden im Erlaubnisverfahren nicht – wie die Antragstellerin meint – derart unüberwindbar, dass ein faktisches Monopol entsteht. Dem Beschwerdegericht ist aus eigener Anschauung bekannt, dass – etwa im Bereich der Lotterievermittlung – entsprechende Erlaubnisse nach § 4 Abs. 5 GlüStV erteilt wurden.
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Zwar sind die Ausnahmen vom Verbot eines Internetvertriebs auf die Bereiche Lotterien und Sportwetten beschränkt, so dass eine allein online vertriebene „Zweitlotterie“ jedenfalls nach dem Wortlaut des § 4 Abs. 4 und 5 GlüStV nicht genehmigungsfähig sein dürfte. Hieraus dürfte jedoch nicht folgen, dass eine Erlaubnis nach § 4 Abs. 1 und 2 GlüStV und – hieran ggf. anknüpfend nach § 4 Abs. 5 GlüStV – entbehrlich ist: Zum einen knüpft die Möglichkeit der Erteilung von Ausnahmen vom Verbot des Vertriebs über das Internet auch bei Lotterien an ein auf anderen Vertriebswegen nach § 4 Abs. 1 und 2 GlüStV erlaubtes Glücksspiel an. Nur der Internetvertrieb einer auch „offline“ bzw. „terrestrisch“ angebotenen Lotterie kann erlaubnisfähig sein (OVG Lüneburg, Beschl. v. 12.12.2016, 11 ME 157/16, juris Rn. 9; Postel in: Dietlein/Hecker/Ruttig, Glücksspielrecht, 2. Aufl. 2013, § 4 GlüStV Rn. 85). Ein solcher Fall liegt hier indes nicht vor, da die L... Ltd. – soweit ersichtlich – weder auf anderen Vertriebswegen tätig ist, geschweige denn hierfür eine Genehmigung nach § 4 Abs. 1 und 2 GlüStV besitzt. Zum anderen ist es nach der Rechtsprechung des EuGH (Urt. v. 8.9.2010, C-46/08, juris Rn. 111 – zu Sportwetten) mit der Dienstleistungsfreiheit grundsätzlich zu vereinbaren, einen Vertriebskanal (Internet) zu schließen, auch wenn das Anbieten der entsprechenden Spiele über herkömmliche Vertriebskanäle zulässig bleibt. Aber selbst wenn diese partielle Öffnung des Internetvertriebs- und Internetvermittlungsverbots zu einer unionsrechtswidrigen Inkohärenz führen sollte, könnte hieraus zugunsten der Betreiberin nichts hergeleitet werden. Selbst ein inkohärentes Internetverbot würde nicht dazu führen, dass die L... Ltd. die „Zweitlotterien“ gänzlich ohne Erlaubnis anbieten dürfte (vgl. BVerwG, Beschl. v. 25.2.2015, 8 B 36/14, ZfWG 2015, 227, juris Rn. 31): Denn entweder könnte der L... Ltd. im Rahmen einer etwaig unionsrechtskonformen Auslegung des § 4 Abs. 5 GlüStV neben der Erlaubnis nach § 4 Abs. 1 und 2 GlüStV doch eine Erlaubnis nach § 4 Abs. 5 GlüStV erteilt werden. Oder – im Falle einer Unanwendbarkeit des § 4 Abs. 4 und 5 GlüStV – verbliebe es jedenfalls bei dem Erfordernis einer Erlaubnis nach § 4 Abs. 1 und 2 GlüStV, wobei diese Erlaubnis dann auch den Vertriebskanal Internet erfassen würde. Das Erfordernis einer Erlaubnis würde im Übrigen auch dann durchgreifen, wenn das Erlaubnisverfahren nach § 4 Abs. 5 GlüStV das Erlaubnisverfahren nach § 4 Abs. 1 und 2 GlüStV als lex specialis verdrängen würde: Im ersten Fall wäre eine Erlaubnis nach § 4 Abs. 5 GlüStV, im zweiten Fall – im Sinne eines Auffangtatbestandes – nach § 4 Abs. 1 und 2 GlüStV erforderlich. Schließlich – im Falle einer Unanwendbarkeit nur des § 4 Abs. 5 GlüStV – verbliebe es bei dem generellen Verbot des § 4 Abs. 4 GlüStV, das einer Erlaubniserteilung für eine allein über den Vertriebskanal Internet veranstaltete „Zweitlotterie“ entgegenstünde. Selbst wenn in einem solchen Fall die Gleichbehandlung zu anderen Online-Anbietern eine Erlaubnisfähigkeit nicht gänzlich ausschlösse, verbliebe es jedoch bei einem Erlaubnisverfahren jedenfalls nach § 4 Abs. 1 und 2 GlüStV.
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Vor diesem Hintergrund ist auch bei Beachtung aller unionsrechtlichen Implikationen keine Fallkonstellation denkbar, die es der L... Ltd. ermöglichen würde, ihre Tätigkeit auszuüben, ohne vorab – erfolgreich – ein präventives Erlaubnisverfahren durchlaufen zu haben, in dem insbesondere die persönliche Zuverlässigkeit sowie die Anforderungen des Jugend- und Spielerschutzes geprüft werden können.
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Nichts anderes folgt aus der von der Antragstellerin zitierten Entscheidung des OVG Münster vom 9. Juni 2016 (4 B 860/15): Danach kann das Fehlen einer Erlaubnis zur Vermittlung von Sportwetten einem Wettvermittler nicht entgegen gehalten werden, weil das unionsrechtswidrige Sportwettenmonopol in tatsächlicher Hinsicht weiter fortbestehe. Im vorliegenden Fall handelt es sich weder um Sportwetten, noch ist hier ein Bereich mit einem Staatsmonopol betroffen, noch ist für den Bereich der hier maßgeblichen „Zweitlotterien“ ersichtlich, dass das vorgesehene Erlaubnisverfahren insgesamt nicht transparent oder diskriminierungsfrei ausgestaltet ist, noch sind die von der L... Ltd. vertriebenen „Zweitlotterien“ mit Blick auf monopolunabhängige Gesichtspunkte offensichtlich erlaubnisfähig.
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Nicht entscheidungserheblich ist der von der Antragstellerin aufgeworfene Einwand, der L... Ltd. würde ohnehin von der zuständigen Behörde – zum Schutz des Staatsmonopols für Lotterien – keine Erlaubnis nach § 4 Abs. 1 und 2 bzw. Abs. 5 GlüStV erteilt werden. Solange die L... Ltd. keinen Antrag auf Erlaubniserteilung gestellt hat, handelt es sich hierbei um eine allein hypothetische Frage. Falls der L... Ltd. auf einen entsprechenden Antrag hin tatsächlich die Erteilung einer Erlaubnis allein mit dem Argument versagt werden sollte, ihre Produkte seien aufgrund der inhaltlichen Nähe zu Lotterien aufgrund des bestehenden Staatsmonopols nicht erlaubnisfähig, müsste die Rechtmäßigkeit einer solchen Ablehnung – auch unter dem Gesichtspunkt der Unionsrechtskonformität des Lotteriestaatsmonopols – in dem entsprechenden Verfahren geklärt werden. Vor diesem Hintergrund stellt sich auch nicht die von der Antragstellerin aufgeworfene Frage eines Kartellrechtsverstoßes. Sollte die Auffassung der Antragsgegnerin zutreffend sein, dass sogenannte „Zweitlotterien“ deshalb nicht erlaubnisfähig sind, weil in der Kategorie Wetten lediglich Sportwetten und Pferdewetten zulässig sind, führt dies ebenfalls nicht zu einem anderen Ergebnis: Auch diese Frage müsste im Rahmen eines Erlaubnisverfahrens geprüft und ggf. in verfassungs- oder unionsrechtskonformer Auslegung des Glücksspielstaatsvertrags entschieden werden.
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ccc) Die Antragstellerin dürfte auch die richtige Adressatin sein. Allein die Antragstellerin ist in der Lage, die Namensnennung der Beigeladenen auf ihrer Homepage und im Stadion zu entfernen. Vor diesem Hintergrund ist die Beigeladene – anders als die Antragstellerin meint – auch nicht die „gefahrnähere“ Adressatin. Erst Recht ist die Entscheidung der Antragsgegnerin, der Antragstellerin die Werbung zu untersagen, nicht willkürlich. Die Antragstellerin kann sich auch nicht darauf berufen, dass allein die Beigeladene bewusst und gewollt über die Werbung für sich für die Glücksspielangebote der L... Ltd. wirbt. Durch die Werbekooperation, die die Antragstellerin mit der Beigeladenen eingegangen ist, ist ihr die Werbung auch zuzurechnen. Denn sie hat diesen Werbe- und Vertragspartner ausgewählt. Im Übrigen ist die Antragstellerin spätestens seit dem Schriftwechsel mit der Antragsgegnerin über die Problematik in Kenntnis gesetzt. Die L... Ltd. scheidet als Adressatin bereits deshalb aus, weil sie vorliegend nicht aktiv Handelnde ist. Nichts anderes folgt aus der Entscheidung des VGH Mannheim vom 27. Mai 2016 (6 S 1409/14, n. v.). Gegenstand des dortigen Verfahrens war eine (unbestimmte) Verfügung, mit der der Adressatin jegliche Werbung für jegliches unerlaubtes Glücksspiel untersagt wurde. Dass sich in einer solchen Konstellation die Frage stellt, ob der Beklagte nicht vorrangig gegen die Veranstaltung, Durchführung und Vermittlung von unerlaubtem Glücksspiel hätte vorgehen müssen oder jedenfalls darzulegen habe, warum dies nicht möglich oder daneben die generelle Untersagung jeder Werbung für unerlaubtes Glücksspiel zielführend sei (S. 19 unten), liegt auf der Hand. Eine solche „Allgemein“-Verfügung liegt hier jedoch nicht vor. Es ist auch nicht ersichtlich, dass die Auswahl der Antragstellerin als Verfügungsadressatin – wie diese rügt – auf zwei unwahren tatsächlichen Behauptungen beruht: Soweit die Antragstellerin auf eine Klarstellung der vermeintlichen Falschbehauptung im Widerspruchsbescheid drängt, wonach ein Einschreiten gegen die L... Ltd. nicht in Betracht komme, weil nach den Leitlinien zum Internetvollzug keine Zuständigkeit der Antragsgegnerin bestehe, weist das Beschwerdegericht darauf hin, dass es sich hier allenfalls um eine unzutreffende Rechtsauffassung der Antragsgegnerin handeln kann, jedoch nicht um einen Tatsachenvortrag, der hätte berichtigt werden können. Ungeachtet dessen, dass sich die Antragsgegnerin nicht im Zusammenhang mit der Adressatenauswahl darauf beruft, dass ihre Bewertung, mit der Werbung für die Beigeladene werde tatsächlich für die L... Ltd. geworben, von den Glücksspielaufsichtsbehörden der anderen Länder geteilt werde, ist der Antragsgegnerin auch insoweit nicht aufzugeben, ihren Vortrag zu revidieren: Denn das Land Nordrhein-Westfalen hat ausweislich der E-Mail vom 11. Oktober 2016 – ungeachtet der Einschätzung der Bezirksregierung – der Auffassung der Antragsgegnerin zugestimmt. Im Übrigen würde das Beschwerdegericht aus etwaig unzutreffenden Ausführungen der Beteiligten entsprechende Schlussfolgerungen ziehen, jedoch den Beteiligten nicht durch Verfügung aufgeben, wie sie vorzutragen haben.
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ddd) Liegen demnach die tatbestandlichen Voraussetzungen für die Untersagung der Werbung vor, so ist die Entscheidung der Antragsgegnerin voraussichtlich auch nicht ermessensfehlerhaft. Ist die Behörde – wie hier gemäß § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 GlüStV – ermächtigt, Ermessen entsprechend dem Zweck der gesetzlichen Ermächtigung auszuüben, hat sie die gesetzlichen Grenzen des Ermessens einzuhalten. Dies gilt sowohl für die Frage, ob die Behörde von der ihr gegebenen Möglichkeit des Einschreitens Gebrauch macht, als auch für die Wahl des Mittels. Ermessensfehler sind danach nicht ersichtlich. Im Einzelnen:
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(1) Ein Verstoß gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit dürfte nicht vorliegen. Es ist nicht zu beanstanden, dass die Antragsgegnerin in Rahmen ihrer Ermessensausübung, ob eingeschritten wird, darauf abgestellt hat, dass die Tätigkeit der L... Ltd. unerlaubt ist und sie vor diesem Hintergrund ein Einschreiten gegen Werbung für diese für geboten hält. Wie bereits ausgeführt, ist neben der formellen Illegalität auch eine Erlaubnisfähigkeit nach § 4 Abs. 1 und 2 bzw. 5 GlüStV nicht offensichtlich gegeben. Ob die L... Ltd. zuverlässig ist bzw. inwieweit sie den Anforderungen an den Spieler- und Jugendschutz Rechnung trägt, kann erst im Rahmen eines Erlaubnisverfahrens überprüft werden. Verbleibende Unklarheiten oder Zweifel an der Erfüllung der monopolunabhängigen Erlaubnisvoraussetzungen rechtfertigen aber nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ein Einschreiten (BVerwG, Beschl. v. 25.2.2015, 8 B 36/14, juris Rn. 13 m. w. N. – zu sog. „Zweitlotterien“). Dass die Antragsgegnerin offenbar davon ausgeht, dass die Tätigkeit der L... Ltd. nicht genehmigungsfähig ist, führt demgegenüber nicht zu einem Ermessensfehler. Dies könnte allenfalls dann der Fall sein, wenn die Antragsgegnerin die fehlende Genehmigungsfähigkeit auf einen Verstoß gegen das Lotteriestaatsmonopol zurückführen würde, das sich aufgrund fehlender Kohärenz als unionsrechtswidrig erweist. Die Antragsgegnerin begründet ihr Einschreiten jedoch – jedenfalls unter Einbeziehung ihrer ergänzenden Erwägungen in der Beschwerdebegründung – nicht mit einem Verstoß gegen das Lotteriestaatsmonopol, sondern allenfalls mit Hilfe teils unzutreffender Rechtsausführungen. Diese führen aber zu keinem Ermessensfehler, da – wie ausgeführt – maßgeblich ist, dass die Tätigkeit der L... Ltd. formell illegal ist und eine Erlaubnisfähigkeit nicht offensichtlich gegeben ist.
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Soweit die Antragstellerin rügt, die Bewertung der Werbung für die Beigeladene als faktische Werbung für die L... Ltd. beruhe auf einer falschen Tatsachengrundlage, wird hiermit ein Ermessensfehler nicht begründet. Abgesehen davon, dass die Frage, für wen Werbung erfolgt, eine Frage auf Tatbestands- und nicht auf Rechtsfolgenseite ist, so dass auch bei einer unterschiedlichen Bewertung durch die anderen Bundesländer kein Ermessensfehler gegeben wäre, beruht die Entscheidung nicht auf einer falschen Tatsachengrundlage: Wie ausgeführt, hat das Land Nordrhein-Westfalen ausweislich der E-Mail vom 11. Oktober 2016 – ungeachtet der Einschätzung der Bezirksregierung – der Auffassung der Antragsgegnerin zugestimmt. Dass die Einschätzung der Widerspruchsbehörde nicht von der Bezirksregierung Düsseldorf und ggf. nicht von allen Mitarbeitern in den Hamburger Behörden geteilt wird, führt vor diesem Hintergrund ebenfalls nicht zu einem Ermessensfehler. Da § 5 Abs. 1 und 4 GlüStV nicht im Widerspruchsbescheid zitiert werden, kann auch hieraus – anders als die Antragstellerin meint – kein Ermessensfehler abgeleitet werden. Soweit die Antragstellerin rügt, dass im Rahmen der Ermessenserwägungen ausgeblendet worden sei, dass § 3 Abs. 3 Satz 4 der Werberichtlinie Informationen zu gemeinnützigen Zwecken erlaube, wird bereits verkannt, dass – wie ausgeführt – die Werberichtlinie im vorliegenden Fall unanwendbar ist. Vorliegend geht es nicht um Art und Umfang von Werbung für erlaubtes Glücksspiel, sondern um das „Ob“ der Werbung, die – wie die Antragsgegnerin zutreffend zitiert – nach § 5 Abs. 5 GlüStV verboten ist. Angesichts dieses Verbots und der von der Antragsgegnerin zu Recht aufgeführten Breitenwirkung der Werbung erweist sich das Einschreiten der Antragsgegnerin auch nicht per se als unverhältnismäßig.
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(2) Darüber hinaus dürfte die Antragstellerin der angefochtenen Verfügung voraussichtlich nicht mit Erfolg entgegenhalten können, dass die Antragsgegnerin willkürlich gegen sie vorgegangen ist.
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Ermächtigt ein Gesetz dazu, unter bestimmten Voraussetzungen bestimmte Verhaltensweisen nach Ermessen zu untersagen, so erfordert das Gebot der Gleichbehandlung aus Art. 3 Abs. 1 GG, das Ermessen in gleichgelagerten Fällen gleichmäßig auszuüben. Ergreift oder unterlässt die Behörde Maßnahmen zur Bekämpfung rechtswidriger Zustände, so hat sie in vergleichbaren Fällen in der gleichen Art und Weise zu verfahren. Das bedeutet bei einer Vielzahl von Verstößen zwar nicht, dass sie gleichzeitig tätig werden muss. Es ist ihr indes verwehrt, systemlos oder willkürlich vorzugehen. Behandelt sie mehrere Fallgruppen unterschiedlich, so bedarf es hierfür eines sachlichen Grundes. Dasselbe gilt, wenn sie sich darauf beschränkt, einen Einzelfall herauszugreifen (BVerwG, Urt. v. 9.7.2014, 8 C 36.12, juris Rn. 25; OVG Lüneburg, Beschl. v. 12.12.2016, 11 ME 157/16; VGH München, Beschl. v. 1.8.2016, 10 CS 16.893, juris Rn. 4).
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Unter Berücksichtigung dieses Maßstabs ist im Rahmen der summarischen Prüfung auch unter Berücksichtigung des Vorbringens der Antragstellerin und der Beigeladenen – gerade noch – weder ein willkürliches, nicht an Sachgründen orientiertes Vorgehen der Antragsgegnerin erkennbar, noch bestehen durchgreifende Bedenken gegen das gemeinsame Vorgehen der Bundesländer im hier maßgeblichen Glücksspielbereich. Im Einzelnen:
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Um ein an den oben genannten Grundsätzen orientiertes Handeln zu gewährleisten, bedarf es – wenn es ein vielfältiges Angebot von unerlaubten Glücksspielen im Internet gibt – einer konzeptionellen und systematischen Vorgehensweise. Im Hinblick auf die Effektivität der Gefahrenabwehr dürfen dabei keine überzogenen Anforderungen gestellt werden. Dies bedeutet insbesondere, dass die Behörde – mit Blick auf den Kreis der in Betracht kommenden Adressaten – im Vorfeld des Einschreitens nicht jedes vorhandene unerlaubte Glücksspiel umfangreich und ggf. zeitaufwendig ermittelt haben muss, sondern sich für die Gleichbehandlung auf die bei einfacher Recherche auffindbaren Anbieter beschränken kann (VG Ansbach, Beschl. v. 27.9.2016, AN 15 S 16.00448, juris Rn. 43 m. w. N.).
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Danach dürfte ein willkürliches, nicht an sachlichen Gesichtspunkten orientiertes Vorgehen der Antragsgegnerin – gerade noch – nicht ersichtlich sein. Zur Gewährleistung eines koordinierten und im Wesentlichen gleich gearteten Handelns der Glücksspielaufsichtsbehörden der Länder haben sich diese im Juli 2014 auf ein gemeinsames Vollzugskonzept für ein Vorgehen gegen Glücksspiele im Internet geeinigt. Nach diesem Konzept soll konsequent gegen jede Art des unerlaubten Glücksspiels im Internet – auch gegen sog. „Zweitlotterien“ – vorgegangen werden. Da aus Kapazitätsgründen nicht gegen alle Anbieter illegalen Glücksspiels im Internet gleichzeitig vorgegangen werden kann, soll eine Priorisierung erfolgen: Ausgehend von einer Marktbetrachtung sollen Umfang und Verbreitung des Angebots sowie Ausmaß der von den angebotenen Spielen ausgehenden Gefahren ermittelt werden. Anhand dieser Kriterien soll eine Priorisierung des Vorgehens gegen die betreffenden Anbieter in dem jeweiligen Sektor erfolgen. U. a. mit Blick auf die sog. „Zweitlotterien“ ist zudem zu berücksichtigen, ob eine Legalisierung des Angebots (ernsthaft) angestrebt wird, ob eine solche in grundsätzlicher Hinsicht möglich erscheint und ob sonstige gewichtige Verstöße gegen materiell-rechtliche oder spielerschützende Vorgaben gegeben sind. Auch gegen Werbung soll konsequent vorgegangen werden. Im Hinblick auf die werbenden Anbieter soll nach den gleichen Kriterien vorgegangen werden wie bei der Untersagung der Veranstaltung oder Vermittlung. Beim Vorgehen gegen – wie hier – werbende Dritte soll sich die Priorisierung nach dem Gefährdungspotential und dem Bekanntheitsgrad des beworbenen Glücksspiels sowie dem Verbreitungsgrad der Werbung richten. Gegen dieses seitens der Länder aufgestellte Konzept bestehen keine Bedenken (OVG Lüneburg, Beschl. v. 12.12.2016, 11 ME 157/16, juris Rn. 14; OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 2.12.2016, OVG 1 S 104.15, juris Rn. 26; OVG Saarlouis, Beschl. v. 12.5.2016, 1 B 199/15, ZfWG 2016, 363, juris Rn. 34 ff.; VG Ansbach, Beschl. v. 27.9.2016, AN 15 S 16.00448, juris Rn. 44).
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Dass die Glücksspielaufsichtsbehörden der Länder auf dieser Basis eine sog. Prioritätenliste erstellt haben, ist ebenfalls nicht zu beanstanden. In der Prioritätenliste sind die relevanten Anbieter aufgeführt und ist festgelegt, welche Länder gegen welche Anbieter vorgehen. Angesichts der beschränkten Kapazität bestehen keine Bedenken, dass die Behörden ein abgestuftes Konzept entwickeln, das einen flächendeckenden Vollzug als langfristiges Ziel hat und nachvollziehbar ermöglicht, zunächst gegen einzelne Anbieter vorzugehen. Vor diesem Hintergrund ist ein gleichläufiges und länderübergreifendes Konzept ein rechtfertigender sachlicher Grund für die selektive Wahl und das Vorgehen gegen einzelne Anbieter (vgl. auch VG Regensburg, Urt. v. 10.11.2016, RO 5 K 16.853, juris Rn. 82). Das Beschwerdegericht konnte diese Bewertung treffen, obgleich die Antragsgegnerin nicht die Prioritätenliste vorgelegt hat. Es ist insoweit nachvollziehbar, dass nach Einschätzung der Antragsgegnerin die Vorlage der Prioritätenliste die Effektivität der Gefahrenabwehr beeinträchtigen, die Strafverfolgung behindern und sich auf die Datenschutzinteressen von „Mitbewerbern“ auswirken würde.
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Es dürfte – gerade noch – nicht ersichtlich sein, dass sich die Antragsgegnerin im vorliegenden Fall in willkürlicher Weise nicht an dieses Konzept gehalten hat. Im Gegenteil deckt sich das Vorgehen mit den Leitlinien: Gegen sog. „Zweitlotterien“ soll vorgegangen werden. Es ist weder ersichtlich, dass eine Legalisierung des Angebots der L... Ltd. (ernsthaft) angestrebt wird, noch ist offensichtlich, dass eine solche möglich ist. Die Einschätzung, dass der Name „L...“ einen gewissen Bekanntheitsgrad hat, ist angesichts der Tatsache, dass es ausweislich des Jahresreports 2015 der Glücksspielaufsichtsbehörden der Länder weniger als fünf Online-„Zweitlotterien“ gibt und dem Beschwerdegericht aus obergerichtlicher Rechtsprechung bekannt ist, dass die L... Ltd. in der Prioritätenliste aufgeführt ist und gemeinsam mit der Lo. Ltd. über einen Marktanteil von 23 % verfügt (vgl. OVG Lüneburg, Beschl. v. 12.12.2016, 11 ME 164/16), nicht zu beanstanden. Es soll auch gegen werbende Dritte vorgegangen werden, wobei Sportvereine sogar ausdrücklich genannt werden. Keine Bedenken bestehen schließlich bezüglich der Einschätzung, dass der Verbreitungsgrad auf den Banden eines Fußballstadions hoch ist. Vor dem Hintergrund, dass – wie ausgeführt – im Vollzugskonzept ein Vorgehen gegen sog. „Zweitlotterien“ vereinbart ist, kann der Antragsgegnerin auch nicht – wie die Antragstellerin meint – vorgeworfen werden, sie handele lediglich „auf Zuruf“. Auch unter dem Blickwinkel der Glücksspielwerbung im deutschen Fußball dürfte der Antragsgegnerin kein willkürliches Vorgehen vorgehalten werden können. In einem parallelen Verfahren hat ein anderer Hamburger Profi-Fußballverein die beanstandete Werbepraxis auf Hinweis der Glücksspielaufsicht der Antragsgegnerin eingestellt. Im Übrigen ergibt sich aus der jährlichen Auswertung der gemeinsamen Geschäftsstelle zur Glücksspielwerbung im deutschen Fußball 2016/2017, dass es aktuell nur eine einzige bekannte Zweitlotteriewerbung im deutschen Fußball gibt, nämlich die streitgegenständliche. Es ist im Rahmen der summarischen Prüfung auch nicht ersichtlich, dass nicht auch gegen anderes unerlaubtes Glücksspiel im Internet vorgegangen wird. Dass auch gegen andere Online-„Zweitlotterien“, andere Online-Wetten sowie anderes unerlaubtes Online-Glücksspiel (Online-Casino-Spiele, Online-Pokerspiele) vorgegangen wird, wird bereits durch die jüngste Rechtsprechung bestätigt (vgl. nur OVG Lüneburg, Beschl. v. 12.12.2016, 11 ME 157/16, juris – „Zweitlotterie Lo. “; Beschl. v. 12.12.2016, 11 ME 164/16 – „Zweitlotterie L...“; OVG Lüneburg, Beschl. vom 17.8.2016, 11 ME 61/16 u.a., juris – Online-Casino-Spiele, Online-Pokerspiel; OVG Saarlouis, Beschl. v. 12.5.2016, 1 B 199/15, juris – „Zweitlotterien“; VGH München, Beschl. v. 1.8.2016, 10 CS 16.893, juris – Life-Wetten; VG Ansbach, Beschl. v. 27.9.2016, AN 15 S 16.00448, juris – „Zweitlotterien“). Angesichts der sich aus dieser Rechtsprechung ergebenden behördlichen Maßnahmen kann der Antragsgegnerin ferner nicht vorgeworfen werden, dass nicht auch gegen die Veranstalter unerlaubten Glücksspiels vorgegangen wird. Dass die Antragsgegnerin nicht immer die handelnde Behörde ist, ist Folge der in § 9 Abs. 3 GlüStV vorgesehenen koordinierten, länderübergreifenden Vollzugspraxis und der entsprechenden Vereinbarungen, in denen auch festgelegt wird, welches Bundesland einzuschreiten hat. Dass die Antragsgegnerin selbst Verfahren einleitet, ergibt sich aus der von der Antragstellerin genannten Schriftlichen Kleinen Anfrage zur Durchsetzung des Glücksspielstaatsvertrags vom 24. Februar 2017 (Bü-Drs. 21/8023, S. 1). Soweit es in dem Zwischenbericht zur Beobachtung und Darlegung der Entwicklung des Schwarzmarktes für Glücksspiel im Internet im Rahmen der Evaluierung nach § 32 GlüStV aus Juli 2014 heißt, dass sich bislang kaum ein Anbieter aus dem deutschen Markt herausgezogen habe, noch Regulierungen aus dem GlüStV umgesetzt worden seien (S. 34), ist dies kein Beleg für eine hier relevante unsystematische Vorgehensweise. Aus dem Zwischenbericht, der im Übrigen über 2 ½ Jahre zurückdatiert und damit nicht den gegenwärtigen Stand abbildet, folgt im Gegenteil, dass bereits Anordnungen getroffen werden. Der Befund, dass sich bislang kaum ein Anbieter zurückgezogen hat, wird jedenfalls auch darauf zurückgeführt, dass die Betroffenen die rechtliche Auseinandersetzung suchen (S. 36). Die Ausschöpfung des Rechtswegs ist jedoch weder Ausfluss einer unsystematischen Vorgehensweise der zuständigen Behörden noch ein Beleg eines etwaigen Vollzugsdefizits. Sollte die Antragstellerin der Auffassung sein, gegen unerlaubte Lotterien wäre wegen minderer Suchtgefahr erst nachrangig einzuschreiten, verkennt sie, dass die Antragsgegnerin die Produkte der L... Ltd. – wie ausgeführt wohl zutreffend – nicht als Lotterieprodukte, sondern als Wetten auf den Ausgang fremder Lotterien und damit als sonstige Glücksspiele eingeordnet hat (vgl. VG Ansbach, Beschl. v. 27.9.2016, AN 15 S 16.00448, juris Rn. 48).
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Nicht maßgeblich für die Frage, ob die Antragsgegnerin systematisch vorgeht, dürfte hingegen sein, ob gegen die Werbung der staatlichen Lotterien eingeschritten wird (so auch VG Düsseldorf, Urt. v. 15.11.2011, 27 K 6026/09, juris Rn. 107). Maßgebliche Vergleichsgruppe im Rahmen einer Verfügung nach § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 GlüStV ist „unerlaubtes“ Glücksspiel. Etwaige Verstöße gegen die Grundsätze in § 5 Abs. 1 bis 4 GlüStV oder gegen die Vorgaben der Werberichtlinie führen jedoch nicht dazu, dass die angebotenen Lotterien, die eine Veranstaltungserlaubnis haben, „unerlaubt“ werden. Eine anreizende oder ermunternde Werbung für erlaubte Lotterien kann einerseits zur Folge haben, dass es an einem kohärenten Beitrag zur Begrenzung des Lotterieglückspiels fehlt und sich das staatliche Lotteriemonopol aus diesem Grund als nicht unionsrechtskonform erweist. Dies hat jedoch nicht zur Folge, dass die staatlichen Glücksspielangebote im Bereich der Lotterien „unerlaubt“ werden und gegen sie einzuschreiten wäre. In einer solchen Situation steht es dem Mitgliedstaat vielmehr frei, das Monopol zu reformieren oder sich für eine Liberalisierung des Marktzugangs zu entscheiden. In der Zwischenzeit ist er lediglich verpflichtet, Erlaubnisanträge privater Anbieter nach unionsrechtskonformen Maßstäben zu prüfen und zu bescheiden (BVerwG, Urt. v. 20.6.2013, 8 C 39.12, juris Rn. 53 – unter Bezugnahme auf EuGH, Urt. v. 24.1.2013, C-186/11 u.a., juris Rn. 39, 44, 46 ff.). Eine dem GlüStV oder der Werberichtlinie nicht entsprechende Werbung kann andererseits zu einer Verfügung nach § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 oder § 9 Abs. 1 Satz 2 i. V. m. § 5 GlüStV führen. Vor diesem Hintergrund ist auch den Anregungen der Antragstellerin im Schriftsatz vom 26. Januar 2017 nicht zu entsprechen, der Antragsgegnerin aufzugeben, über sämtliche Marketing- und Werbeaktivitäten des Deutschen Lotto- und Totoblocks Auskunft zu erteilen sowie sämtliche diesbezüglichen Unterlagen vorzulegen (vgl. Rn. 201 und 202 auf S. 45 des Schriftsatzes). Solange die Antragsgegnerin ihr Ermessen in gleichgelagerten Fällen gleichmäßig ausübt, kann der Antragsgegnerin auch nicht vorgeworfen werden, der Eingriff diene nur der Verteidigung des (unionsrechtswidrigen) Lotteriestaatsmonopols. Selbst wenn die Behauptung der Antragstellerin zuträfe, auch bei Einhaltung sämtlicher monopolunabhängiger Voraussetzungen würde der L... Ltd. seitens der Behörden allein auf Grundlage des Lotteriemonopols keine Erlaubnis erteilt werden, ergibt sich hieraus für sie – wie bereits ausgeführt – keine Rechtfertigung, eigenmächtig von der Durchführung des Verfahrens abzusehen. Die L... Ltd. ist hierdurch auch nicht unzumutbar belastet. Vielmehr ist die Behörde im Rahmen des Erlaubnisverfahrens zur Einhaltung des Unionsrechts angehalten, was im Fall einer unionsrechtswidrigen Monopolisierung bedeutet, dass eine Erlaubnis nicht aus diesem Grund abgelehnt werden darf. Sollte sich die Behörde insoweit unionsrechtswidrig verhalten, ist der L... Ltd. die Möglichkeit des gerichtlichen Rechtsschutzes gegeben (vgl. VG Ansbach, Beschl. v. 27.9.2016, AN 15 S 16.00448, juris Rn. 31). Vor diesem Hintergrund stellt sich auch die von der Antragstellerin aufgeworfene Frage der Vereinbarung des behördlichen Vorgehens mit Art. 102 AEUV nicht.
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Ebenfalls nicht entscheidungserheblich dürfte sein, dass ggf. auch gegen Werbung für Sportwetten, die ohne Erlaubnis veranstaltet werden, nicht vorgegangen wird. Denn insoweit gibt es für die Ungleichbehandlung einen sachlichen Grund. Das Fehlen einer Erlaubnis kann den Veranstaltern und Vermittlern von Sportwetten derzeit nicht entgegengehalten werden: Denn für private Sportwettenvermittler ist gegenwärtig – anders als bei „Zweitlotterien“ – kein Erlaubnisverfahren eröffnet, das transparent, diskriminierungsfrei und gleichheitsgerecht ausgestaltet ist oder praktiziert wird. Zwar führt allein der Verstoß des staatlichen Sportwettenmonopols gegen die Dienstleistungs- und Niederlassungsfreiheit noch nicht zur Unionsrechtswidrigkeit des Erlaubnisvorbehalts nach § 4 Abs. 1 GlüStV. Wegen der Unionsrechtswidrigkeit des Monopols darf eine Erlaubnis aber auch bis zur Behebung des Unionsrechtsverstoßes nur nach Prüfung unionsrechtskonformer, monopolunabhängiger Erlaubnisvoraussetzungen abgelehnt werden. Deshalb kann das Fehlen einer nach § 4 GlüStV erforderlichen Erlaubnis einem Anbieter nur entgegen gehalten werden, wenn ihm die Erlaubnis nicht unionsrechtswidrig vorenthalten oder verweigert wird. Das setzt voraus, dass nationale Behörden Anträge auf Erteilung von Genehmigungen im Glücksspielsektor auch während einer Übergangszeit nach objektiven und nicht diskriminierenden Kriterien prüfen. Diesem Erfordernis wird jedoch nicht entsprochen (OVG Münster, Urt. v. 23.1.2017, 4 A 3244/06, juris Rn. 38 ff.). Vor diesem Hintergrund ist die Entscheidung der Antragsgegnerin, gegen die Werbung für B. durch den Fußballverein H. mit der Begründung nicht einzuschreiten, dass es sich bei B. um einen Bewerber im Sportwettenkonzessionsverfahren handelt, der nach derzeitigem Erkenntnisstand der Antragsgegnerin die materiellen Anforderungen des GlüStV erfüllt, nicht zu beanstanden. Zwar bietet – wie die Antragstellerin zutreffend einwendet – B. nicht nur Sportwetten, sondern auch (unerlaubtes) Online-Casino und Online-Poker an. Dass die Antragsgegnerin jedoch angesichts der Rechtsprechung zu den Sportwetten nicht gegen diese Werbung vorgeht, da bei einer allgemeinen Werbung für den Anbieter B. nicht unproblematisch zwischen der Werbung für Sportwetten und der Werbung für unerlaubtes Glücksspiel getrennt werden kann, erweist sich jedoch im Rahmen der vorliegenden summarischen Prüfung als vertretbar.
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Mit Blick auf die Werbung von Spielhallen ist ein sachlicher Grund für die Ungleichbehandlung dadurch gegeben, dass die restriktiven Regelungen zum Betrieb von Spielhallen nach dem Glücksspielstaatsvertrag (§ 29 Abs. 4 Satz 2 GlüStV) vollumfänglich erst ab dem 1. Juli 2017 gelten.
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Eines – wie von der Antragstellerin gefordert – weiteren Vortrags der Antragsgegnerin, sei es zur Anzahl der von ihr erlassenen glücksspielrechtlichen Verfügungen oder zur Anzahl der Verfügungen gegen andere Profifußballvereine oder zu Einzelheiten zum Vorgehen gegen Online-Casino-Spiele, bedarf es im Rahmen der vorliegenden summarischen Prüfung zur Verifizierung des systematischen Vorgehens nicht. Umfangreiche Beweisaufnahmen sind selbst bei schwerwiegenden Grundrechtseingriffen in Eilrechtsschutzverfahren nicht geboten (Schenke, in: Kopp/Schenke, VwGO, Kommentar, 22. Aufl. 2016, § 80 Rn. 158). Eine weitere Aufklärung bleibt – soweit erforderlich – dem Hauptsacheverfahren vorbehalten.
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(3) Mangels erkennbarer Ungleichbehandlung privater und staatlicher Werbetreibender für unerlaubtes Glücksspiel dürfte sich vor diesem Hintergrund auch die Handhabung des Untersagungsermessens durch die Vollzugsbehörden der Antragsgegnerin als solche mit der Dienstleistungsfreiheit des Unionsrechts vereinbar erweisen.
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(4) Auch bei der Wahl der Mittel dürfte die Antragsgegnerin von dem ihr eröffneten Ermessen rechtfehlerfrei Gebrauch gemacht haben. Die Erwägungen in dem Bescheid hinsichtlich einer zeitlichen Einschränkung der Werbung bzw. einer Beschränkung der Größe nach, sind nicht zu beanstanden. Die Vorschläge der Antragstellerin, die auf ein Einschreiten gegenüber der L... Ltd. oder der Beigeladenen hinauslaufen, greifen demgegenüber nicht durch: Ein Einschreiten gegenüber der L... Ltd. scheidet – wie ausgeführt – aus, da die L... Ltd. vorliegend mit Blick auf die Werbung nicht aktiv Handelnde ist. Der Ansatz der Antragstellerin, gegenüber der Beigeladenen bei der inhaltlichen Gestaltung der Werbung anzusetzen, verfängt ebenfalls nicht. Nach der Ermächtigungsgrundlage darf Werbung für unerlaubtes Glücksspiel untersagt werden (§ 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 GlüStV). Die Möglichkeit, Anordnungen bezüglich der Anforderungen an die Werbung zu erlassen (§ 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 GlüStV), bezieht sich auf Werbung für erlaubte Glücksspiele. Im Übrigen würde eine Verfügung, mit der der Beigeladenen aufgegeben würde, bei der Werbung darauf hinzuweisen, dass sie eine von der L... Ltd. unabhängige juristische Person ist bzw. dass sie, die Beigeladene selbst, keine Glücksspiele anbietet, das Problem, das mit der Nennung des Schlüsselwortes „L...“ einhergeht, nicht beseitigen. Maßnahmen dahingehend, die Werbung derart umzugestalten, dass etwa durch einen stärkeren Hinweis auf die karitative Tätigkeit letztlich keine faktische Werbung mehr für die L... Ltd. vorliegt, wären zudem kein milderes Mittel, da dies letztlich eine Untersagung der Werbung – jedenfalls in der vorliegenden Form – darstellen würde und zudem in die unternehmerische Freiheit der Beigeladenen eingreifen könnte. Schließlich dürfte auch eine Verfügung, mit der der Beigeladenen aufgegeben würde, sich umzubenennen, von der Ermächtigungsgrundlage des § 9 GlüStV nicht mehr gedeckt sein.
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eee) Die Frist zur Umsetzung war zwar sehr knapp bemessen. Es ist jedoch weder vorgetragen noch ersichtlich, dass die Überarbeitung der Homepage oder die Überarbeitung der Bandenwerbung mehrere Tage in Anspruch nimmt. Vor diesem Hintergrund dürfte sich die Frist als noch angemessen erweisen.
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bb) Ziffer 3 des Untersagungsbescheids vom 7. Dezember 2016 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 16. Dezember 2016 dürfte mangels Regelungsgehalts i. S. d. § 35 Satz 1 HmbVwVfG keinen vollstreckungsfähigen Inhalt haben und letztlich gegenstandslos sein.
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Wesentlich für das Vorliegen eines Verwaltungsakts ist, dass dieser nach seinem objektiven Sinngehalt auf eine unmittelbare, für die Betroffenen verbindliche Festlegung von Rechten und Pflichten oder eines Rechtsstatus gerichtet ist (Ramsauer, in: Kopp/Ramsauer, VwVfG, Kommentar, 17. Aufl. 2016, § 35 Rn. 88). Dies ist vorliegend nicht der Fall:
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In Ziffer 3 des Bescheids wird für den Fall der Zuwiderhandlung jeweils ein Zwangsgeld in Höhe von 150.000,-- Euro angedroht. Eine „Androhung“ ist dem Hamburgischen Verwaltungsvollstreckungsrecht im Bereich des Zwangsgeldes aber fremd. Nach § 14 Abs. 2 Satz 1 HmbVwVG ist eine bedingte Festsetzung eines Zwangsgeldes möglich, eine Androhung ist in § 14 HmbVwVG demgegenüber nicht vorgesehen. Der Bescheid dürfte auch nicht im Sinne einer bedingten Festsetzung auszulegen sein. Zwar ist nach der Rechtsprechung des Senats (vgl. Beschl. v. 12.3.2012, 4 Bf 82/11, BA S. 9; Beschl. v. 5.3.2008, 4 Bs 99/07, HmbJVBl. 2008, 112, juris Rn. 2) zur Streitwertfestsetzung die bedingte Festsetzung eines Zwangsgeldes (vgl. § 14 Abs. 2 Satz 1 HmbVwVG) mit einer Androhung vergleichbar. Dies bedeutet aber nicht, dass deshalb eine entsprechende Umdeutung möglich ist. Im Hinblick auf den Zwangscharakter des Vollstreckungsrechts dürften hohe Anforderungen an eine Umdeutung zu stellen sein. Wird wie hier sowohl im Tenor des Bescheids als auch in den Gründen ausdrücklich ein Zwangsgeld „angedroht“, dürfte vor dem Hintergrund, dass ein solcher Vollstreckungsakt durchaus im Vollstreckungsrecht des Bundes sowie anderer Bundesländer so vorgesehen ist, eine Umdeutung ausscheiden.
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Mangels Regelungsgehalts hat die Ziffer 3 des Untersagungsbescheids vom 7. Dezember 2016 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 16. Dezember 2016 auch keinen vollstreckbaren Inhalt. Da eine „Androhung“ vom Gesetz nicht vorgesehen ist und dementsprechend auch ein entsprechender Hinweis obsolet ist, ist Ziffer 3 letztlich gegenstandslos.
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Eine Anordnung der aufschiebenden Wirkung scheidet vor diesem Hintergrund aus. Auch einer Klarstellung im Tenor bedarf es insoweit nicht: Es nicht ersichtlich, dass die Antragsgegnerin den vorliegenden Erwägungen des Beschwerdegerichts nicht Folge leisten wird, mithin auch im Falle einer Zuwiderhandlung der Antragstellerin gegen Ziffern 1 und 2 des Bescheides mangels bedingter Festsetzung die Wirksamkeit des Zwangsgelds nicht feststellt. Im Übrigen könnte sich die Antragstellerin im Falle eines Vollstreckungsversuchs hiergegen mit Rechtsmitteln zur Wehr setzen.
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Vor diesem Hintergrund kann dahinstehen, ob die Höhe des Zwangsgeldes im Hinblick auf § 14 Abs. 4 HmbVwVG angemessen ist.
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b) Besondere Umstände, mit denen sich vorliegend – trotz voraussichtlicher Rechtmäßigkeit der Untersagungsverfügung – ein überwiegendes Aussetzungsinteresse begründen ließe, erkennt das Beschwerdegericht nicht und diese werden von der Antragstellerin über die Ausführungen zur Unionsrechtswidrigkeit hinaus auch nicht geltend gemacht. Das wirtschaftliche Interesse der Antragstellerin, durch die Werbekooperation Einnahmen zu generieren, muss demgegenüber zurücktreten. Dass die Antragstellerin zwingend auf die Einnahmen angewiesen ist, ist weder ersichtlich noch dargetan.
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c) Das Verfahren war nicht auszusetzen und dem EuGH nach Art. 267 AEUV zur Entscheidung vorzulegen. Zum einen dürfte eine Vorlageverpflichtung bereits deshalb ausscheiden, da es sich vorliegend um ein Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes handelt und – auch wenn diese gerichtliche Entscheidung nicht mehr mit Rechtsmitteln angegriffen werden kann – ein Hauptsacheverfahren, in dem die im summarischen Verfahren entscheidenden Fragen erneut geprüft werden, von der Antragstellerin selbst eingeleitet werden kann (und wurde) (vgl. Schenke, in: Kopp/Schenke, VwGO, Kommentar, 22. Aufl. 2016, § 80 Rn. 164). Zum anderen konnten die Fragen der Vereinbarkeit mit dem Unionsrecht entweder aufgrund der vorliegenden Rechtsprechung eindeutig beantwortet oder mangels Entscheidungserheblichkeit offen gelassen werden.
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d) Ergänzende richterliche Hinweise, wie mit Schriftsatz vom 3. März 2017 von der Antragstellerin angeregt, waren nicht geboten. Die entscheidungserheblichen Gesichtspunkte waren den Beteiligten bekannt und es bestand Gelegenheit zur Stellungnahme. Ein Anspruch darauf, dass das Beschwerdegericht vorab eine Entscheidungstendenz zu erkennen gibt, damit die Beteiligten unter Berücksichtigung solcher rechtlicher Einschätzungen nochmals vortragen können, besteht nicht.
IV.
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Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1 und 3, 162 Abs. 3 VwGO. Da die (der Sache nach unterlegene) Beigeladene keinen Antrag gestellt ist, entspricht es der Billigkeit, ihr keine Kosten aufzuerlegen bzw. ihre Kosten nicht für erstattungsfähig zu erklären.
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Die Festsetzung des Streitwerts und eine etwaige Abänderung der erstinstanzlichen Streitwertfestsetzung bleiben einer gesonderten Entscheidung vorbehalten.
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(1) Eine Körperschaft verfolgt gemeinnützige Zwecke, wenn ihre Tätigkeit darauf gerichtet ist, die Allgemeinheit auf materiellem, geistigem oder sittlichem Gebiet selbstlos zu fördern. Eine Förderung der Allgemeinheit ist nicht gegeben, wenn der Kreis der Personen, dem die Förderung zugute kommt, fest abgeschlossen ist, zum Beispiel Zugehörigkeit zu einer Familie oder zur Belegschaft eines Unternehmens, oder infolge seiner Abgrenzung, insbesondere nach räumlichen oder beruflichen Merkmalen, dauernd nur klein sein kann. Eine Förderung der Allgemeinheit liegt nicht allein deswegen vor, weil eine Körperschaft ihre Mittel einer Körperschaft des öffentlichen Rechts zuführt.
(2) Unter den Voraussetzungen des Absatzes 1 sind als Förderung der Allgemeinheit anzuerkennen:
- 1.
die Förderung von Wissenschaft und Forschung; - 2.
die Förderung der Religion; - 3.
die Förderung des öffentlichen Gesundheitswesens und der öffentlichen Gesundheitspflege, insbesondere die Verhütung und Bekämpfung von übertragbaren Krankheiten, auch durch Krankenhäuser im Sinne des § 67, und von Tierseuchen; - 4.
die Förderung der Jugend- und Altenhilfe; - 5.
die Förderung von Kunst und Kultur; - 6.
die Förderung des Denkmalschutzes und der Denkmalpflege; - 7.
die Förderung der Erziehung, Volks- und Berufsbildung einschließlich der Studentenhilfe; - 8.
die Förderung des Naturschutzes und der Landschaftspflege im Sinne des Bundesnaturschutzgesetzes und der Naturschutzgesetze der Länder, des Umweltschutzes, einschließlich des Klimaschutzes, des Küstenschutzes und des Hochwasserschutzes; - 9.
die Förderung des Wohlfahrtswesens, insbesondere der Zwecke der amtlich anerkannten Verbände der freien Wohlfahrtspflege (§ 23 der Umsatzsteuer-Durchführungsverordnung), ihrer Unterverbände und ihrer angeschlossenen Einrichtungen und Anstalten; - 10.
die Förderung der Hilfe für politisch, rassistisch oder religiös Verfolgte, für Flüchtlinge, Vertriebene, Aussiedler, Spätaussiedler, Kriegsopfer, Kriegshinterbliebene, Kriegsbeschädigte und Kriegsgefangene, Zivilbeschädigte und Behinderte sowie Hilfe für Opfer von Straftaten; Förderung des Andenkens an Verfolgte, Kriegs- und Katastrophenopfer; Förderung des Suchdienstes für Vermisste, Förderung der Hilfe für Menschen, die auf Grund ihrer geschlechtlichen Identität oder ihrer geschlechtlichen Orientierung diskriminiert werden; - 11.
die Förderung der Rettung aus Lebensgefahr; - 12.
die Förderung des Feuer-, Arbeits-, Katastrophen- und Zivilschutzes sowie der Unfallverhütung; - 13.
die Förderung internationaler Gesinnung, der Toleranz auf allen Gebieten der Kultur und des Völkerverständigungsgedankens; - 14.
die Förderung des Tierschutzes; - 15.
die Förderung der Entwicklungszusammenarbeit; - 16.
die Förderung von Verbraucherberatung und Verbraucherschutz; - 17.
die Förderung der Fürsorge für Strafgefangene und ehemalige Strafgefangene; - 18.
die Förderung der Gleichberechtigung von Frauen und Männern; - 19.
die Förderung des Schutzes von Ehe und Familie; - 20.
die Förderung der Kriminalprävention; - 21.
die Förderung des Sports (Schach gilt als Sport); - 22.
die Förderung der Heimatpflege, Heimatkunde und der Ortsverschönerung; - 23.
die Förderung der Tierzucht, der Pflanzenzucht, der Kleingärtnerei, des traditionellen Brauchtums einschließlich des Karnevals, der Fastnacht und des Faschings, der Soldaten- und Reservistenbetreuung, des Amateurfunkens, des Freifunks, des Modellflugs und des Hundesports; - 24.
die allgemeine Förderung des demokratischen Staatswesens im Geltungsbereich dieses Gesetzes; hierzu gehören nicht Bestrebungen, die nur bestimmte Einzelinteressen staatsbürgerlicher Art verfolgen oder die auf den kommunalpolitischen Bereich beschränkt sind; - 25.
die Förderung des bürgerschaftlichen Engagements zugunsten gemeinnütziger, mildtätiger und kirchlicher Zwecke; - 26.
die Förderung der Unterhaltung und Pflege von Friedhöfen und die Förderung der Unterhaltung von Gedenkstätten für nichtbestattungspflichtige Kinder und Föten.
(1) Das Gericht entscheidet, soweit nichts anderes bestimmt ist, auf Grund mündlicher Verhandlung. Die mündliche Verhandlung soll so früh wie möglich stattfinden.
(2) Mit Einverständnis der Beteiligten kann das Gericht ohne mündliche Verhandlung entscheiden.
(3) Entscheidungen des Gerichts, die nicht Urteile sind, können ohne mündliche Verhandlung ergehen, soweit nichts anderes bestimmt ist.
(1) Das Gericht kann, solange das Verfahren noch nicht rechtskräftig abgeschlossen oder in höherer Instanz anhängig ist, von Amts wegen oder auf Antrag andere, deren rechtliche Interessen durch die Entscheidung berührt werden, beiladen.
(2) Sind an dem streitigen Rechtsverhältnis Dritte derart beteiligt, daß die Entscheidung auch ihnen gegenüber nur einheitlich ergehen kann, so sind sie beizuladen (notwendige Beiladung).
(3) Kommt nach Absatz 2 die Beiladung von mehr als fünfzig Personen in Betracht, kann das Gericht durch Beschluß anordnen, daß nur solche Personen beigeladen werden, die dies innerhalb einer bestimmten Frist beantragen. Der Beschluß ist unanfechtbar. Er ist im Bundesanzeiger bekanntzumachen. Er muß außerdem in Tageszeitungen veröffentlicht werden, die in dem Bereich verbreitet sind, in dem sich die Entscheidung voraussichtlich auswirken wird. Die Bekanntmachung kann zusätzlich in einem von dem Gericht für Bekanntmachungen bestimmten Informations- und Kommunikationssystem erfolgen. Die Frist muß mindestens drei Monate seit Veröffentlichung im Bundesanzeiger betragen. In der Veröffentlichung in Tageszeitungen ist mitzuteilen, an welchem Tage die Frist abläuft. Für die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand bei Versäumung der Frist gilt § 60 entsprechend. Das Gericht soll Personen, die von der Entscheidung erkennbar in besonderem Maße betroffen werden, auch ohne Antrag beiladen.
(4) Der Beiladungsbeschluß ist allen Beteiligten zuzustellen. Dabei sollen der Stand der Sache und der Grund der Beiladung angegeben werden. Die Beiladung ist unanfechtbar.
(1) Das Gericht entscheidet nach seiner freien, aus dem Gesamtergebnis des Verfahrens gewonnenen Überzeugung. In dem Urteil sind die Gründe anzugeben, die für die richterliche Überzeugung leitend gewesen sind.
(2) Das Urteil darf nur auf Tatsachen und Beweisergebnisse gestützt werden, zu denen die Beteiligten sich äußern konnten.
(1) Gegen die Entscheidungen des Verwaltungsgerichts, des Vorsitzenden oder des Berichterstatters, die nicht Urteile oder Gerichtsbescheide sind, steht den Beteiligten und den sonst von der Entscheidung Betroffenen die Beschwerde an das Oberverwaltungsgericht zu, soweit nicht in diesem Gesetz etwas anderes bestimmt ist.
(2) Prozeßleitende Verfügungen, Aufklärungsanordnungen, Beschlüsse über eine Vertagung oder die Bestimmung einer Frist, Beweisbeschlüsse, Beschlüsse über Ablehnung von Beweisanträgen, über Verbindung und Trennung von Verfahren und Ansprüchen und über die Ablehnung von Gerichtspersonen sowie Beschlüsse über die Ablehnung der Prozesskostenhilfe, wenn das Gericht ausschließlich die persönlichen oder wirtschaftlichen Voraussetzungen der Prozesskostenhilfe verneint, können nicht mit der Beschwerde angefochten werden.
(3) Außerdem ist vorbehaltlich einer gesetzlich vorgesehenen Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision die Beschwerde nicht gegeben in Streitigkeiten über Kosten, Gebühren und Auslagen, wenn der Wert des Beschwerdegegenstands zweihundert Euro nicht übersteigt.
(4) Die Beschwerde gegen Beschlüsse des Verwaltungsgerichts in Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes (§§ 80, 80a und 123) ist innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht bereits mit der Beschwerde vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht einzureichen. Sie muss einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist, und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinander setzen. Mangelt es an einem dieser Erfordernisse, ist die Beschwerde als unzulässig zu verwerfen. Das Verwaltungsgericht legt die Beschwerde unverzüglich vor; § 148 Abs. 1 findet keine Anwendung. Das Oberverwaltungsgericht prüft nur die dargelegten Gründe.
(5) u. (6) (weggefallen)
Soweit die Verwaltungsbehörde ermächtigt ist, nach ihrem Ermessen zu handeln, prüft das Gericht auch, ob der Verwaltungsakt oder die Ablehnung oder Unterlassung des Verwaltungsakts rechtswidrig ist, weil die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten sind oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht ist. Die Verwaltungsbehörde kann ihre Ermessenserwägungen hinsichtlich des Verwaltungsaktes auch noch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren ergänzen.
(1) Gegen die Entscheidungen des Verwaltungsgerichts, des Vorsitzenden oder des Berichterstatters, die nicht Urteile oder Gerichtsbescheide sind, steht den Beteiligten und den sonst von der Entscheidung Betroffenen die Beschwerde an das Oberverwaltungsgericht zu, soweit nicht in diesem Gesetz etwas anderes bestimmt ist.
(2) Prozeßleitende Verfügungen, Aufklärungsanordnungen, Beschlüsse über eine Vertagung oder die Bestimmung einer Frist, Beweisbeschlüsse, Beschlüsse über Ablehnung von Beweisanträgen, über Verbindung und Trennung von Verfahren und Ansprüchen und über die Ablehnung von Gerichtspersonen sowie Beschlüsse über die Ablehnung der Prozesskostenhilfe, wenn das Gericht ausschließlich die persönlichen oder wirtschaftlichen Voraussetzungen der Prozesskostenhilfe verneint, können nicht mit der Beschwerde angefochten werden.
(3) Außerdem ist vorbehaltlich einer gesetzlich vorgesehenen Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision die Beschwerde nicht gegeben in Streitigkeiten über Kosten, Gebühren und Auslagen, wenn der Wert des Beschwerdegegenstands zweihundert Euro nicht übersteigt.
(4) Die Beschwerde gegen Beschlüsse des Verwaltungsgerichts in Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes (§§ 80, 80a und 123) ist innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht bereits mit der Beschwerde vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht einzureichen. Sie muss einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist, und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinander setzen. Mangelt es an einem dieser Erfordernisse, ist die Beschwerde als unzulässig zu verwerfen. Das Verwaltungsgericht legt die Beschwerde unverzüglich vor; § 148 Abs. 1 findet keine Anwendung. Das Oberverwaltungsgericht prüft nur die dargelegten Gründe.
(5) u. (6) (weggefallen)
(1) Widerspruch und Anfechtungsklage haben aufschiebende Wirkung. Das gilt auch bei rechtsgestaltenden und feststellenden Verwaltungsakten sowie bei Verwaltungsakten mit Doppelwirkung (§ 80a).
(2) Die aufschiebende Wirkung entfällt nur
- 1.
bei der Anforderung von öffentlichen Abgaben und Kosten, - 2.
bei unaufschiebbaren Anordnungen und Maßnahmen von Polizeivollzugsbeamten, - 3.
in anderen durch Bundesgesetz oder für Landesrecht durch Landesgesetz vorgeschriebenen Fällen, insbesondere für Widersprüche und Klagen Dritter gegen Verwaltungsakte, die Investitionen oder die Schaffung von Arbeitsplätzen betreffen, - 3a.
für Widersprüche und Klagen Dritter gegen Verwaltungsakte, die die Zulassung von Vorhaben betreffend Bundesverkehrswege und Mobilfunknetze zum Gegenstand haben und die nicht unter Nummer 3 fallen, - 4.
in den Fällen, in denen die sofortige Vollziehung im öffentlichen Interesse oder im überwiegenden Interesse eines Beteiligten von der Behörde, die den Verwaltungsakt erlassen oder über den Widerspruch zu entscheiden hat, besonders angeordnet wird.
(3) In den Fällen des Absatzes 2 Satz 1 Nummer 4 ist das besondere Interesse an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsakts schriftlich zu begründen. Einer besonderen Begründung bedarf es nicht, wenn die Behörde bei Gefahr im Verzug, insbesondere bei drohenden Nachteilen für Leben, Gesundheit oder Eigentum vorsorglich eine als solche bezeichnete Notstandsmaßnahme im öffentlichen Interesse trifft.
(4) Die Behörde, die den Verwaltungsakt erlassen oder über den Widerspruch zu entscheiden hat, kann in den Fällen des Absatzes 2 die Vollziehung aussetzen, soweit nicht bundesgesetzlich etwas anderes bestimmt ist. Bei der Anforderung von öffentlichen Abgaben und Kosten kann sie die Vollziehung auch gegen Sicherheit aussetzen. Die Aussetzung soll bei öffentlichen Abgaben und Kosten erfolgen, wenn ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angegriffenen Verwaltungsakts bestehen oder wenn die Vollziehung für den Abgaben- oder Kostenpflichtigen eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hätte.
(5) Auf Antrag kann das Gericht der Hauptsache die aufschiebende Wirkung in den Fällen des Absatzes 2 Satz 1 Nummer 1 bis 3a ganz oder teilweise anordnen, im Falle des Absatzes 2 Satz 1 Nummer 4 ganz oder teilweise wiederherstellen. Der Antrag ist schon vor Erhebung der Anfechtungsklage zulässig. Ist der Verwaltungsakt im Zeitpunkt der Entscheidung schon vollzogen, so kann das Gericht die Aufhebung der Vollziehung anordnen. Die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung kann von der Leistung einer Sicherheit oder von anderen Auflagen abhängig gemacht werden. Sie kann auch befristet werden.
(6) In den Fällen des Absatzes 2 Satz 1 Nummer 1 ist der Antrag nach Absatz 5 nur zulässig, wenn die Behörde einen Antrag auf Aussetzung der Vollziehung ganz oder zum Teil abgelehnt hat. Das gilt nicht, wenn
- 1.
die Behörde über den Antrag ohne Mitteilung eines zureichenden Grundes in angemessener Frist sachlich nicht entschieden hat oder - 2.
eine Vollstreckung droht.
(7) Das Gericht der Hauptsache kann Beschlüsse über Anträge nach Absatz 5 jederzeit ändern oder aufheben. Jeder Beteiligte kann die Änderung oder Aufhebung wegen veränderter oder im ursprünglichen Verfahren ohne Verschulden nicht geltend gemachter Umstände beantragen.
(8) In dringenden Fällen kann der Vorsitzende entscheiden.
Tenor
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Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
-
Die Klägerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
-
Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Beschwerdeverfahren auf 15 000 € festgesetzt.
Gründe
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I
- 1
-
Die Klägerin, eine Gesellschaft nach englischem Recht mit Sitz in L., vermittelt auf der Grundlage einer Genehmigung der britischen Gambling Commission vom 6. August 2010 Glücksspiele der Gesellschaft "M.". Dabei handelt es sich um Wetten von Spielteilnehmern auf den Ausgang der Ziehung von Gewinnzahlen der von den Mitgliedern des Deutschen Lotto- und Totoblocks veranstalteten Lotterien "Lotto 6 aus 49", "Spiel 77", "Super 6", "Glücksspirale", "Keno" und "Plus 5", der von ihr und europäischen Partnerlotterien veranstalteten Lotterie "Euromilliones", der von der spanischen Staatslotterie veranstalteten "Loteria de Navidad" und der von europäischen Lotterien veranstalteten Lotterie "Eurojackpot". Ferner vermittelt die Klägerin die Teilnahme an von "M." veranstalteten virtuellen "Rubbellos-Spielen".
- 2
-
Der Klägerin wurde mit Bescheid des Beklagten vom 9. August 2010 untersagt, im Land Sachsen-Anhalt über die von ihr betriebene Internetseite ... die Beteiligung an den dort aufrufbaren Angeboten an Glücksspielen, insbesondere als gewerblicher Organisatorin von Lotterie-Spielgemeinschaften, zu vermitteln, zum Abschluss entsprechender Verträge aufzufordern und auf der Internetseite . für Glücksspiele zu werben und werben zu lassen. Für den Fall, dass sie die angeordneten Maßnahmen nicht binnen vier Wochen ab Zustellung des Bescheides umsetze, wurde ihr ein Zwangsgeld in Höhe von 50 000 € angedroht. Der von dem Beklagten per Post (Einschreiben gegen Rückschein) an die L. Adresse der Klägerin versandte Bescheid ging dieser am 13. August 2010 zu (vgl. "Received"-Stempelaufdruck auf der von der Klägerin vorgelegten Kopie des Bescheides, GA Band III Bl. 3).
- 3
-
Das Verwaltungsgericht Halle hat auf die dagegen erhobene Klage den Bescheid des Beklagten vom 9. August 2010 mit Urteil vom 30. November 2011 mit der Begründung aufgehoben, die dem Bescheid zugrunde liegenden Rechtsvorschriften (§ 4 Abs. 1 GlüStV und § 13 GlüG LSA) verstießen gegen Rechtsvorschriften der Europäischen Union und seien daher nicht anzuwenden. Daher verbleibe mangels anderer Rechtsgrundlagen "der Befund einer genehmigungsfreien Situation, die das Land Sachsen-Anhalt bis heute nicht beseitigt" habe. Im Hinblick auf die Klägerin stehe dies bereits rechtskräftig fest; insoweit sei auf das von ihr erstrittene Urteil des Verwaltungsgerichts Halle vom 11. November 2010 im Verfahren VG 3 A 156/09 HAL zu verweisen. Das Oberverwaltungsgericht hat auf die Berufung des Beklagten mit Urteil vom 19. Februar 2014 das Urteil des Verwaltungsgerichts Halle abgeändert, die Klage abgewiesen und die Revision nicht zugelassen. Dagegen wendet sich die Beschwerde der Klägerin.
-
II
- 4
-
Die Beschwerde der Klägerin, mit der sie alle Zulassungsgründe nach § 132 Abs. 2 VwGO geltend macht, hat keinen Erfolg.
- 5
-
1. Die erhobenen Verfahrensrügen (§ 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) eines Verstoßes gegen § 86 Abs. 1 VwGO sowie einer Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör nach § 108 Abs. 2 VwGO sind jedenfalls unbegründet.
- 6
-
a) Soweit die Klägerin mit ihrer Beschwerde rügt, das Berufungsgericht habe die Akten des mit dem rechtskräftigen Urteil des Verwaltungsgerichts Halle vom 11. November 2010 abgeschlossenen Verfahrens VG 3 A 156/09 HAL nicht beigezogen und ihr keine Gelegenheit gegeben, hierzu Ergänzendes vorzutragen, ist eine Verletzung der Amtsermittlungspflicht (§ 86 Abs. 1 VwGO) nicht ersichtlich.
- 7
-
Die Klägerin zieht nicht in Zweifel, dass das vorbezeichnete rechtskräftige Urteil des Verwaltungsgerichts Halle vom 11. November 2010 - VG 3 A 156/09 HAL - dem Berufungsgericht vollständig vorgelegen hat. Damit war das Oberverwaltungsgericht in die Lage versetzt, Gegenstand und Reichweite der Rechtskraftwirkung des Urteils ohne Beiziehung der Gerichtsakten und weiterer Beiakten zu prüfen und zu beurteilen.
- 8
-
Rechtskräftige Urteile binden nur insoweit, als über den Streitgegenstand entschieden worden ist. Streitgegenstand ist der prozessuale Anspruch, der durch die erstrebte, im Klageantrag zum Ausdruck gebrachte Rechtsfolge sowie durch den Klagegrund, nämlich den Sachverhalt, aus dem sich die Rechtsfolge ergeben soll, gekennzeichnet ist (BVerwG, Urteile vom 10. Mai 1994 - 9 C 501.93 -BVerwGE 96, 24 <25> und vom 31. August 2011 - 8 C 15.10 - Buchholz 428 § 6 VermG Nr. 75 Rn. 20 m.w.N.; Beschluss vom 14. November 2007 - 8 B 81.07 - ZOV 2008, 53; jeweils m.w.N.). Die gerichtliche Entscheidung ist demgemäß die im Entscheidungssatz ("Tenor") des Urteils sich verkörpernde Rechtsfolge als Ergebnis der Subsumtion des Sachverhalts unter das Gesetz (BVerwG, Urteil vom 10. Mai 1994 - 9 C 501.93 - BVerwGE 96, 24 <26>; BGH, Großer Senat für Zivilsachen, Beschluss vom 20. Mai 1954 - GSZ 6/53 - BGHZ 13, 265 <279>; Urteil vom 17. Februar 1983 - III ZR 184/81 - NJW 1983, 2032 = juris Rn. 13), also der konkrete Rechtsschluss vom Klagegrund auf das Vorliegen oder Nichtvorliegen der begehrten Rechtsfolge anhand des die Entscheidung unmittelbar tragenden Rechtssatzes. Auf diesen unmittelbaren Gegenstand des Urteils ist die Rechtskraft beschränkt. § 121 VwGO verhindert damit, dass eine derartige gerichtliche Entscheidung in einem weiteren Verfahren zwischen denselben Beteiligten einer erneuten Sachprüfung zugeführt werden kann. Hingegen erstreckt sich die Rechtskraft nicht auf die einzelnen Urteilselemente, also nicht auf die tatsächlichen Feststellungen, die Feststellung einzelner Tatbestandsmerkmale und sonstige Vorfragen oder Schlussfolgerungen, auch wenn diese für die Entscheidung tragend gewesen sind (BVerwG, Urteil vom 10. Mai 1994 - 9 C 501.93 - BVerwGE 96, 24 <26>; BGH, Beschluss vom 20. Mai 1954 - GSZ 6/53 - BGHZ 13, 265 <279>; Urteile vom 17. März 1964 - Ia ZR 193/63 - BGHZ 42, 340 <350>, vom 25. September 1972 - VIII ZR 81/71 - NJW 1972, 2268 <2269> und vom 3. Oktober 1980 - V ZR 125/79 -NJW 1981, 1045). Für die Feststellung der Rechtskraftwirkungen eines Urteils reicht damit im Regelfall die Kenntnis der Entscheidungsformel sowie des Tatbestandes und der Entscheidungsgründe aus. Allenfalls dann, wenn ein rechtskräftiges Urteil ohne oder mit abgekürzter Begründung ergangen ist, kann der Rückgriff auf die Prozessakte notwendig werden (vgl. dazu u.a. Rennert, in: Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 121 Rn. 21).
- 9
-
Danach war hier eine Beiziehung der von der Klägerin bezeichneten Gerichtsakten und/oder Beiakten des Verfahrens VG 3 A 156/09 HAL nicht erforderlich. Aus dem Tenor des in Rede stehenden Urteils des Verwaltungsgerichts Halle vom 11. November 2010 - VG 3 A 156/09 HAL - ergab sich eindeutig die rechtskräftige Feststellung des Verwaltungsgerichts, dass die Klägerin "für die beantragte Tätigkeit keiner Erlaubnis bedarf". Aus dem Tatbestand des Urteils war ersichtlich, für welche Lotterien welcher Lotteriegesellschaften die Klägerin eine Vermittlungserlaubnis beantragt hatte. Diese waren nicht identisch mit den vorliegend streitgegenständlichen Lotterien und der hier in Rede stehenden Lotteriegesellschaft. Das Berufungsgericht hat im hier angegriffenen Urteil entgegen der Auffassung der Klägerin und in Abweichung von dem vorinstanzlichen Urteil des Verwaltungsgerichts dem rechtskräftigen Urteil vom 11. November 2010 nichts dafür entnehmen können, dass dieses über den klaren Wortlaut des Tenors und über den Klageantrag hinaus festgestellt haben könnte, dass die Vermittlung von erlaubten oder unerlaubten Lotterien jeglicher Art und durch jegliche Lotteriegesellschaft im In- oder Ausland in Sachsen-Anhalt erlaubnisfrei zulässig wäre. Auf der Grundlage dieser Feststellungen hat das Oberverwaltungsgericht rechtsfehlerfrei keinen Anlass gesehen, die Gerichtsakten des Verfahrens VG 3 A 156/09 HAL beizuziehen, um aufzuklären, was Inhalt des rechtskräftigen Urteils ist. Ein Verstoß gegen die Amtsermittlungspflicht des Berufungsgerichts ist damit nicht ersichtlich.
- 10
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b) Auch den Anspruch der Klägerin auf rechtliches Gehör (§ 108 Abs. 2 VwGO) hat das Oberverwaltungsgericht nicht verletzt.
- 11
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Nach § 108 Abs. 2 VwGO darf das Gericht seine Entscheidung nur auf Tatsachen und Beweisergebnisse stützen, zu denen die Beteiligten sich äußern konnten. Den Prozessbeteiligten wird die Gelegenheit, sich zu dem entscheidungserheblichen Sachverhalt zu äußern, dann prozessordnungswidrig vorenthalten, wenn das Gericht einen bis dahin nicht erörterten rechtlichen oder tatsächlichen Gesichtspunkt zur Grundlage seiner Entscheidung macht und so dem Rechtsstreit eine Wendung gibt, mit der ein Beteiligter nach dem bisherigen Verlauf des Verfahrens nicht zu rechnen brauchte (BVerfG, Beschluss vom 29. Mai 1991 - 1 BvR 1383/90 - BVerfGE 84, 188 <190>; Kammerbeschluss vom 2. Januar 1995 - 1 BvR 320/94 - NJW 1996, 45; BVerwG, Urteile vom 10. April 1991 - 8 C 106.89 - Buchholz 310 § 108 VwGO Nr. 235 und vom 24. September 1992 - 3 C 88.88 - Buchholz 451.512 MGVO Nr. 61; Beschluss vom 12. März 2009 - 3 B 2.09 - juris). Das war hier jedoch nicht der Fall.
- 12
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Die anwaltlich vertretene Klägerin hatte hinreichende Gelegenheit, sich schriftsätzlich sowie jedenfalls in der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht am 19. Februar 2014 zu dem entscheidungserheblichen Sachverhalt in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht zu äußern. Dies betrifft auch die Möglichkeit, zu der mit der ab 1. Juli 2012 wirksam gewordenen Novellierung des Glücksspielstaatsvertrages neu eingeführten Vorschrift des § 4 Abs. 5 GlüStV (Glücksspielstaatsvertrag) sowie zu der Frage Stellung zu nehmen, "ob die Spielmöglichkeit durch einen Höchsteinsatz begrenzt ist und ob das Angebot der Klägerin ausreichende Vorkehrungen zur Authentifizierung und Identifizierung Jugendlicher und ausgeschlossener Spieler ermöglicht". Dabei war der Klägerin und ihrem Prozessbevollmächtigten bekannt, dass der Beklagte für seinen Zuständigkeitsbereich davon ausging, die von der Klägerin ausgeübte Tätigkeit der Vermittlung öffentlicher Glücksspiele sei nicht erlaubnisfähig. Wenn die Klägerin der Meinung war, nach dem neuen § 4 Abs. 5 GlüStV sei dies nunmehr anders zu beurteilen, stand es ihr und ihrem Prozessbevollmächtigten frei, dies spätestens in der mündlichen Verhandlung substantiiert darzulegen. Dass das Berufungsgericht die Frage der Erlaubnisfähigkeit im Hinblick auf § 4 Abs. 5 GlüStV prüfen würde, konnte und durfte jedenfalls für einen hinreichend sachkundigen Prozessbevollmächtigten in Kenntnis der einschlägigen Rechtsprechung keine Überraschung sein.
- 13
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Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Klägerin nach den gerichtlichen Feststellungen im Land Sachsen-Anhalt und in anderen Ländern der Bundesrepublik Deutschland nicht über eine Erlaubnis für die Vermittlung der von ihr vertriebenen Glücksspiele verfügt und dass das Verhältnismäßigkeitsgebot die Beklagte nicht verpflichtet, eine formell illegale Tätigkeit zu dulden. Das wäre allenfalls dann anzunehmen, wenn die formell illegale Tätigkeit die materiellen Erlaubnisvoraussetzungen erfüllte und dies offensichtlich, d.h. ohne weitere Prüfung erkennbar ist, so dass die Untersagung nicht mehr zur Gefahrenabwehr erforderlich ist. Verbleibende Unklarheiten oder Zweifel an der Erfüllung der Erlaubnisvoraussetzungen rechtfertigen dagegen ein Einschreiten. In diesem Fall war und ist die Untersagung notwendig, um die Klärung im Erlaubnisverfahren zu sichern und so zu verhindern, dass durch die unerlaubte Tätigkeit vollendete Tatsachen geschaffen und ungeprüfte Gefahren verwirklicht werden (stRspr, vgl. u.a. BVerwG, Urteil vom 20. Juni 2013 - 8 C 39.12 - NVwZ-RR 2014, 94 = juris m.w.N.). Aus den Urteilen des Senats vom 24. November 2010 (8 C 13.9 - Buchholz 11 Art. 12 GG Nr. 273
), vom 1. Juni 2011 (8 C 2.10 - Buchholz 11 Art. 12 GG Nr. 276 Rn. 55) und vom 11. Juli 2011 (8 C 11.9 - juris Rn. 53) ergibt sich, wie der Senat mehrfach dargelegt hat (vgl. BVerwG, Urteile vom 16. Mai 2013 - 8 C 14.12 - Buchholz 11 Art. 12 GG Nr. 284 = juris Rn. 55 und vom 20. Juni 2013 - 8 C 39.12 - juris Rn. 52), nichts anderes.
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Auch die Einbeziehung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) der Klägerin in die gerichtliche Prüfung durch das Berufungsgericht hat dem Rechtsstreit keine Wendung gegeben, mit der ein Beteiligter nach dem bisherigen Verlauf des Verfahrens nicht zu rechnen brauchte. Die Klägerin selbst hatte diese AGB mit ihrem Schriftsatz vom 7. März 2011 in das Verfahren eingeführt und sich mit diesen darin (ebd., Seite 12) auseinandergesetzt. Zudem stellt auch die Klägerin nicht in Abrede, dass die diesbezüglichen Fragen der Erlaubnisfähigkeit der in Rede stehenden Tätigkeit in der mündlichen Verhandlung erörtert worden sind. Im Übrigen geht die Gehörsrüge an der maßgeblichen Auffassung des Oberverwaltungsgerichts vorbei, wonach entgegen § 4 Abs. 5 Nr. 1 und 2 GlüStV auf der Website keine Vorkehrungen getroffen wurden, um die Identifizierung und Authentifizierung gesperrter Spieler und den zulässigen Höchsteinsatz je Spieler zu gewährleisten. Die Richtigkeit dieser Feststellung greift die Beschwerde nicht an.
- 15
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2. Keinen Erfolg hat auch die von der Klägerin erhobene Divergenzrüge (§ 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO).
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Die (Rechts-)Behauptung der Klägerin, das Oberverwaltungsgericht sei im angegriffenen Urteil von dem vom Bundesverwaltungsgericht im Urteil vom 16. Oktober 2013 - 8 C 21.12 - aufgestellten Rechtssatz abgewichen, dass "eine glücksspielrechtliche Untersagungsverfügung nicht hinreichend bestimmt ist, wenn sie eine abstrakt-generelle Regelung (des Gesetzes) wiedergibt, ohne zu konkretisieren, was von dem Adressaten im Einzelnen gefordert wird", trifft nicht zu. Der in der Beschwerdebegründung als davon abweichend angeführte Rechtssatz, "dass eine glücksspielrechtliche Untersagungsverfügung auch dann inhaltlich hinreichend bestimmt ist, wenn sie eine abstrakt-generelle Regelung wiedergibt, ohne zu konkretisieren, was von dem Adressaten im Einzelnen gefordert wird", findet sich im angegriffenen Urteil weder ausdrücklich noch sinngemäß. In der Beschwerdebegründung wird insoweit auch keine genaue Fundstelle im Urteil des Oberverwaltungsgerichts angegeben. An keiner Stelle hat dieses den von der Klägerin in der Beschwerdebegründung angeführten abstrakten Rechtssatz des Bundesverwaltungsgerichts in Zweifel gezogen.
- 17
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Soweit die Klägerin zum Ausdruck bringen wollte, das Oberverwaltungsgericht habe im angegriffenen Urteil den angeführten abstrakten Rechtssatz des Bundesverwaltungsgerichts fehlerhaft angewandt oder nicht hinreichend beachtet, reicht dies nicht aus, um eine Divergenz im Sinne von § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO zu begründen. Denn das Aufzeigen einer - tatsächlich oder vermeintlich - fehlerhaften oder unterbliebenen Anwendung von Rechtssätzen, die das Bundesverwaltungsgericht oder der Gemeinsame Senat der obersten Bundesgerichte oder das Bundesverfassungsgericht in der Rechtsprechung aufgestellt haben, genügt den Anforderungen einer Divergenzrüge nicht (stRspr, vgl. dazu u.a. BVerwG, Beschluss vom 9. September 2011 - 8 B 15.11 - ZOV 2011, 226). Davon abgesehen, ist für eine fehlerhafte Anwendung auch nichts ersichtlich (vgl. UA S. 15 Abs. 3).
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3. Auch die von der Klägerin erhobenen Grundsatzrügen haben keinen Erfolg.
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Mit keiner der von ihr in der Beschwerdebegründung innerhalb der Begründungsfrist (5. Mai 2014) aufgeworfenen Fragen wird eine bestimmte, höchstrichterlich noch ungeklärte und für die Revisionsentscheidung erhebliche Rechtsfrage des revisiblen Rechts bezeichnet, der eine allgemeine, über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung zukäme (vgl. zu diesen Kriterien u.a. BVerwG, Beschlüsse vom 19. August 1997 - 7 B 261.97 - Buchholz 310 § 133
VwGO Nr. 26 S. 14 und vom 17. Oktober 2012 - 8 B 47.12 - Buchholz 11 Art. 20 GG Nr. 208).
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a) Die Fragen,
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"Liegt der Ort, an dem im Sinne von § 3 Abs. 4 GlüStV die Möglichkeit der Teilnahme an Glücksspielen (Wetten) eröffnet wird, dort, wo das Wettgeschäft nach der Ausgestaltung des Wettangebots im konkreten Fall zustande kommen soll (so UA S. 11)?,
-
Genügt es dabei - wie das Berufungsgericht meint (UA S. 11) -, dass ein Veranstalter - oder hier Vermittler - die Möglichkeit der Teilnahme aus Deutschland heraus auf einer Internetseite eröffnet?"
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sind in dem angestrebten Revisionsverfahren nicht klärungsbedürftig.
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Unmittelbar aus § 3 Abs. 4 GlüStV ergibt sich, dass ein Glücksspiel dort veranstaltet und vermittelt wird, wo dem Spieler die Möglichkeit zur Teilnahme eröffnet wird. Es ist höchstrichterlich bereits geklärt, dass etwa ein ausländischer Glücksspielveranstalter, der Wettscheine nach Deutschland versendet und Wetten von dort auf dem Postwege, per Telefax oder telefonisch entgegennimmt, auch in Deutschland ein Glücksspiel veranstaltet (BGH, Urteil vom 14. März 2002 - I ZR 279/99 - NJW 2002, 2175). Entsprechendes gilt, wenn der Veranstalter oder ein Vermittler auf einer Internetseite die Möglichkeit eröffnet, sich am Glücksspiel zu beteiligen. In diesem Fall wird das Glücksspiel auch an dem Ort veranstaltet oder vermittelt, wo der Nutzer des Internets das Wettangebot annehmen kann (BGH, Urteil vom 1. April 2004 - I ZR 317/01 - NJW 2004, 2158; vgl. auch OVG Münster, Beschluss vom 14. Mai 2004 - 4 B 2096/03 - GewArch 2004, 339 und OVG Bremen, Beschluss vom 7. September 2006 - 1 B 273/06 - ZfWG 2006, 323 = juris Rn. 18). Dementsprechend ist der Senat ohne Weiteres von der Geltung des Internetverbots für Wettanbieter mit Sitz in anderen Mitgliedstaaten der Union ausgegangen (vgl. BVerwG, Urteil vom 1. Juni 2011 - 8 C 5.10 - BVerwGE 140, 1 Rn. 31). Die Möglichkeit zur Teilnahme am Glücksspiel per Internet wird dort eröffnet, wo der Spieler die reale Möglichkeit hat, seinen Wett-Tipp gegenüber dem Vermittler oder Veranstalter verbindlich abzugeben. Dafür ist hinreichend, dass die Internetpräsenz auf die Entgegennahme von Spiel- oder Vermittlungsaufträgen zumindest auch aus dem betreffenden (Bundes-)Land angelegt ist und nicht durch technische oder andere Vorkehrungen verhindert wird. Die bloße Aufrufbarkeit (etwa von Internetseiten) ohne die Möglichkeit der Eröffnung der Spielteilnahme aus Deutschland heraus (zweite Teilfrage) reicht dagegen nicht aus.
- 22
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b) In dem angestrebten Revisionsverfahren nicht klärungsbedürftig sind auch die in der Beschwerdebegründung aufgeworfenen Fragen,
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"Gilt unabhängig vom deutschen Lotteriemonopol und unabhängig von den unionsrechtlichen Anforderungen der Diskriminierungsfreiheit und der Kohärenz der deutschen Online-Glücksspiel-Regulierung nach dem GlüStV ein Erlaubnisvorbehalt für die Vermittlung von Spielinteressenten aus einem deutschen Bundesland zu einem im Ausland lizenzierten Zweitlotterie-Veranstalter im Sinne einer allgemeinen Zuverlässigkeitsprüfung?,
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Oder führt der Umstand, dass Vermittlungserlaubnisse für Online-Lotterien nach dem GlüStV von vornherein nur zu
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deutschen staatlichen Lotterien erteilt werden können, aber nicht zu vergleichbaren, nicht einmal zu strukturgleichen, im EU-Ausland zugelassenen Zweitlotterien, aus unionsrechtlichen Gründen zur vollständigen Unanwendbarkeit des Erlaubnisvorbehalts?".
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In der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs und des Bundesverwaltungsgerichts ist bereits geklärt, dass es mangels unionsrechtlicher Harmonisierung im Glücksspielbereich jedem Mitgliedstaat überlassen bleibt zu beurteilen und zu entscheiden, ob es erforderlich ist, bestimmte Tätigkeiten im Glücksspielbereich vollständig oder teilweise zu verbieten, oder ob es genügt, sie zu beschränken und zu kontrollieren. Die Verhältnismäßigkeit der erlassenen Maßnahmen ist allein im Hinblick auf das national angestrebte Schutzniveau und die verfolgten Ziele zu beurteilen (EuGH, Urteile vom 8. September 2010 - C-316/07 u.a. [ECLI:EU:C:2010:504], Markus Stoß u.a. - Rn. 79 und - C-46/08 [ECLI:EU:C:2010:505], Carmen Media - Rn. 46 m.w.N.; BVerwG, Urteil vom 1. Juni 2011 - 8 C 2.10 - Buchholz 11 Art. 12 GG Nr. 276 m.w.N.). Ferner ist geklärt, dass der in dem am 1. Januar 2008 in Kraft getretenen Glücksspielstaatsvertrag normierte Erlaubnisvorbehalt unabhängig von der Rechtmäßigkeit des Sportwettenmonopols verfassungskonform ist und auch nicht gegen Unionsrecht verstößt (vgl. u.a. BVerfG, Kammerbeschluss vom 14. Oktober 2008 - 1 BvR 928/08 - NVwZ 2008, 1338
; BVerwG, Urteil vom 24. November 2010 - 8 C 13.09 - Buchholz 11 Art. 12 GG Nr. 273 Rn. 73, 77 ff. m.w.N.). Solange das Sportwettenmonopol der bisherigen Monopolträger in Deutschland bestand, diente er nicht allein dem Schutz des Monopols, sondern auch unabhängig davon den verfassungs- wie unionsrechtlich legitimen Zielen des Jugend- und Spielerschutzes und der Kriminalitätsbekämpfung. Das in dem jeweiligen Landesgesetz näher geregelte Erlaubnisverfahren soll die präventive Prüfung ermöglichen, ob unter anderem die für die Tätigkeit erforderliche persönliche Zuverlässigkeit vorliegt und die Anforderungen des Jugend- und Spielerschutzes nach §§ 4 ff. GlüStV sowie die besonderen Regelungen der gewerblichen Vermittlung und des Vertriebs von Sportwetten nach §§ 19, 21 GlüStV beachtet werden. Diese gesetzlichen Anforderungen sind im Hinblick auf das damit verfolgte Ziel verhältnismäßig und angemessen (vgl. u.a. BVerwG, Urteil vom 24. November 2010 - 8 C 13.09 - Buchholz 11 Art. 12 GG Nr. 273 Rn. 80 f., 83). Darüber hinaus waren sie jedenfalls bis zu der mit Wirkung vom 1. Juli 2012 erfolgten Änderung des Glücksspielstaatsvertrages hinreichend bestimmt, transparent und nicht diskriminierend. Gegen etwa rechtswidrige Ablehnungsentscheidungen stehen wirksame Rechtsbehelfe zur Verfügung (zu diesen Anforderungen vgl. EuGH, Urteile vom 9. September 2010 - C-64/08 [ECLI:EU:C:2010:506], Engelmann - Rn. 54 f., vom 19. Juli 2012 - C-470/11 [ECLI:EU:C:2012:505], SIA Garkalns - Rn. 42 ff. sowie vom 24. Januar 2013 - C-186/11 und C-209/11 [ECLI:EU:C:2012:582], Stanleybet Int. Ltd. u.a. - Tenorziffer 3 und Rn. 47 f.). Nichts anderes gilt mit Blick auf das staatliche Lotteriemonopol für den Erlaubnisvorbehalt für die Vermittlung von Lotterien. Bei den Wetten auf den Ausgang von Lotterien handelt es sich um Glücksspiel im Sinne des § 3 Abs. 1 Satz 1 GlüStV. Mit der Beschwerde wird nicht nachvollziehbar dargelegt, dass sich mit den seit dem 1. Juli 2012 in Kraft getretenen Änderungen des Glücksspielstaatsvertrages hinsichtlich des Erlaubnisvorbehalts für Vermittler insoweit Wesentliches geändert hätte, so dass nunmehr der geltend gemachte revisionsgerichtliche Klärungsbedarf besteht.
- 24
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c) Gleiches gilt im Ergebnis auch hinsichtlich der mit der Beschwerde aufgeworfenen Rechtsfrage,
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"Ist eine Regelung wie § 4 Abs. 1 GlüStV, die ein gewerbliches Online-Vermittlungsangebot von der Erlaubnis der zuständigen Behörde abhängig macht, (auch im unionsrechtlich nicht harmonisierten Bereich) unionsrechtskonform dahin auszulegen, dass eine gleichwertige EU-ausländische Aufsicht über den Anbieter bei der Prüfung der (modifizierten, monopolunabhängigen) Erlaubnisvoraussetzungen nach deutschem Recht zu berücksichtigen ist?".
- 25
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Auch diese Frage lässt sich anhand der vorliegenden höchstrichterlichen Rechtsprechung beantworten, ohne dass es der Durchführung des angestrebten Revisionsverfahrens bedürfte. Ein weitergehender - entscheidungserheblicher - Klärungsbedarf ist in der Beschwerdebegründung innerhalb der gesetzlichen Frist nicht aufgezeigt worden.
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Der Europäische Gerichtshof hat bereits entschieden, dass die Regelung der Glücksspiele zu den Bereichen gehört, in denen beträchtliche sittliche, religiöse und kulturelle Unterschiede zwischen den Mitgliedstaaten bestehen. In Ermangelung einer Harmonisierung des betreffenden Gebiets ist es Sache der einzelnen Mitgliedstaaten, in diesen Bereichen im Einklang mit ihrer eigenen Wertordnung zu beurteilen, welche Erfordernisse sich aus dem Schutz der betroffenen Interessen ergeben (vgl. u.a. EuGH, Urteil vom 12. Juli 2012 - C-176/11 [ECLI:EU:C:2012:454] - Rn. 24 m.w.N.). Danach ist jeder Mitgliedstaat berechtigt, die Möglichkeit, den Verbrauchern in seinem Hoheitsgebiet Glücksspiele anzubieten, für alle daran interessierten Veranstalter vom Besitz einer von seinen zuständigen Behörden erteilten Erlaubnis abhängig zu machen, ohne dass der Umstand, dass ein bestimmter Veranstalter bereits über eine in einem anderen EU-Mitgliedstaat erteilte Erlaubnis verfügt, dem entgegenstehen kann (vgl. EuGH, Urteile vom 8. September 2010 - C-316/07, C-358/07 bis C-360/07, C-409/07 und C-410/07 [ECLI:EU:C:2010:504], Stoß u.a. - Rn. 113 und vom 12. September 2013 - C-660/11 und C-8/12, [ECLI:EU:C:2013:550] - Rn. 41). Allein der Umstand, dass ein EU-Mitgliedstaat ein anderes Schutzsystem als ein anderer Mitgliedstaat gewählt hat, kann keinen Einfluss auf die Beurteilung der Verhältnismäßigkeit der einschlägigen Bestimmungen haben. Diese sind allein im Hinblick auf die von den zuständigen Stellen des betroffenen Mitgliedstaats verfolgten Ziele und auf das von ihnen angestrebte Schutzniveau zu beurteilen (EuGH, Urteil vom 8. September 2009 - C-42/07 [ECLI:EU:C:2009:519], Liga Portuguesa de Futebol Profissional und Bwin International Ltd. - Rn. 58 und die dort angeführte Rechtsprechung sowie Urteil vom 12. Juli 2012 - C-176/11 [ECLI:EU:C:2012:454] - Rn. 25). Da eine allgemeine gegenseitige Pflicht der EU-Mitgliedstaaten zur Anerkennung von Erlaubnissen, die in einem oder mehreren anderen Mitgliedstaaten erteilt wurden, nicht besteht, bleibt den einzelnen Mitgliedstaaten in jedem Fall die Möglichkeit einer Einzelfallprüfung überlassen.
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Abgesehen davon geht die angeführte Rechtsfrage von der Voraussetzung aus, dass "eine gleichwertige EU-ausländische Aufsicht über den Anbieter" besteht. Dies hat aber weder der Beklagte noch das Berufungsgericht im vorliegenden Fall festgestellt. Dazu hat schon deshalb keine Veranlassung bestanden, weil die Klägerin zwar über eine Genehmigung der britischen Gambling Commission für die Vermittlung von Glücksspielen der Gesellschaft "M." verfügt, sich aber bisher um keine Erlaubnis für die von der Untersagungsverfügung erfassten Tätigkeiten bei der Beklagten bemüht hat. Damit bestand und besteht schon deshalb weder für den Beklagten noch für das Gericht eine Notwendigkeit, verschiedene Schutzniveaus zueinander ins Verhältnis zu setzen.
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d) Die mit der Beschwerde aufgeworfene Frage,
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"Genügt das deutsche Lotteriemonopol den unionsrechtlichen Anforderungen an eine kohärente Glücksspielregulierung oder bedeutet die Beschränkung der Möglichkeit, in Deutschland gewerbliche Online-Lotterievermittlung zu betreiben, auf deutsche staatliche Lotterien im Sinne des EU-Rechts eine Diskriminierung ausländischer Veranstalter oder der für sie tätigen Online-Vermittler?"
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ist bereits nicht entscheidungserheblich.
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Gleiches gilt auch für die weiteren von der Klägerin mit der Beschwerde aufgeworfenen Rechtsfragen,
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"Stellt es eine diskriminierende Behandlung von EU-ausländischen Glücksspielangeboten dar - mit der Folge, dass ein Eingriff in die Dienstleistungsfreiheit nur unter den strengeren Voraussetzungen aus Art. 52 Abs. 1 i.V.m. Art. 62 AEUV zulässig ist, wenn im betreffenden Glücksspielsektor nur Glücksspiele veranstaltet werden dürfen, die unter ein staatliches Monopol wie das Lotteriemonopol fallen, und eine Online-Vermittlung - ob staatlich oder gewerblich - nur zu diesen Monopol-Lotterien erlaubnisfähig ist? Werden ausländische Glücksspielangebote wie Zweitlotterien hierdurch systematisch diskriminiert?,
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Stellt es eine kohärente und systematische Beschränkung der unionsrechtlich garantierten Dienstleistungsfreiheit nach Art. 56 AEUV dar, wenn nur die gewerbliche Vermittlung zu (staatlichen) Lotterien, nicht aber die gewerbliche Vermittlung zu (privaten) Zweitlotterien erlaubt werden kann mit der Folge, dass der Erlaubnisvorbehalt aus § 4 Abs. 1 GlüStV gegenüber ausländischen Lotterie- oder Zweitlotterie-Anbietern oder -Vermittlern leerläuft, weil eine Erlaubnis von vornherein nicht erteilt werden kann, und dass das Internetverbot aus § 4 Abs. 4 GlüStV greift?,
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Steht dem Gesetzgeber bei der Regulierung des Glücksspielbereichs im Rahmen des unionsrechtlich anerkannten Gestaltungsspielraums ein derart weitgehendes Typisierungsermessen zu, dass er (ausländische) Glücksspielangebote nur typisierend betrachten muss und eine inhaltliche Prüfung der spezifischen Besonderheiten der (offenbar gemeint: des) betreffenden Glücksspielangebots - hier: Zweitlotterien - nicht erforderlich ist?,
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Reicht dieses Typisierungsermessen so weit, dass der Gesetzgeber Glücksspielangebote wie Zweitlotterien ohne jede weitere inhaltliche Prüfung typisieren und als gefährlich behandeln darf und ohne Berücksichtigung des konkreten (minimalen) Suchtgefährdungspotentials und der (nicht gegebenen) Manipulationsanfälligkeit Zweitlotterien auf Grundlage typisierender Betrachtung verbieten darf?".
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Nach den im Berufungsurteil getroffenen Feststellungen des Oberverwaltungsgerichts verfügt die Klägerin nicht über eine Erlaubnis für ihre von der Untersagungserlaubnis erfasste Vermittlungstätigkeit in Sachsen-Anhalt oder einem anderen Bundesland. Sie strebt die Erteilung einer solchen Erlaubnis auch nicht an (UA S. 13 zweiter Absatz). Selbst wenn das deutsche Lotteriemonopol den unionsrechtlichen Anforderungen an eine kohärente Glücksspielregulierung nicht genügen und die für die gewerbliche Online-Lotterievermittlung in Deutschland bestehende Beschränkung eine Diskriminierung ausländischer Veranstalter oder der für sie tätigen Online-Vermittler darstellen würde, dürfte die Klägerin im Hinblick auf den bestehenden Erlaubnisvorbehalt die ihr mit dem angefochtenen Bescheid untersagte Tätigkeit nicht ausüben. Mit ihrer bisherigen, vom Tatsachengericht festgestellten Weigerung, einen Erlaubnisantrag zu stellen, bietet sie der zuständigen Behörde auch keine Möglichkeit, etwaige Hindernisse für die Erteilung einer Erlaubnis durch die Erteilung von Auflagen oder sonstigen Nebenbestimmungen zu überwinden, so dass es für die Entscheidung über ihr Klagebegehren auf die Beantwortung der aufgeworfenen Rechtsfragen vorliegend nicht ankommt.
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Zwar sehen die Bestimmungen im Glücksspielstaatsvertrag seit dem mit Wirkung vom 1. Juli 2012 erfolgten Inkrafttreten des Ersten Glücksspieländerungsstaatsvertrages vor, dass abweichend von § 4 Abs. 4 GlüStV Ausnahmen vom Verbot des Veranstaltens und Vermittelns öffentlicher Glücksspiele im Internet erteilt werden können. Solche Ausnahmen sind nach § 4 Abs. 5 GlüStV unter den dort genannten weiteren Voraussetzungen möglich für den Eigenvertrieb und die Vermittlung von Lotterien sowie die Veranstaltung und Vermittlung von Sportwetten im Internet. Ob diese partielle Öffnung des Verbots eine systematische und kohärente Eindämmung des Glücksspiels ermöglicht oder ob diese Ermöglichung der Zulassung der Veranstaltung und Vermittlung im Internet einer konsequenten Eindämmung der den Glücksspielen immanenten Gefahren widerspricht, hat das Oberverwaltungsgericht im angegriffenen Urteil mit der Begründung offengelassen, das von "M." veranstaltete Glücksspiel sei weder in Sachsen-Anhalt noch sonst im Bundesgebiet ohne Genehmigung erlaubt. Selbst ein inkohärentes Internetverbot könne nicht dazu führen, dass der Klägerin die Vermittlung eines unerlaubten Glücksspiels zu gestatten sei. Abgesehen davon sei die Vermittlung des angebotenen Glücksspiels über das Internet, so wie es von der Klägerin ausgeübt werde, aus mehreren Gründen, wie insbesondere fehlender Vorkehrungen zur Identifizierung und Authentifizierung gesperrter Spieler und zur Gewährleistung des zulässigen Höchsteinsatzes je Spieler (§ 4 Abs. 5 Nr. 1 und 2 GlüStV) nicht erlaubnisfähig (UA S. 14 ff.). Bei dieser Sach- und Rechtslage ist die Beantwortung der von der Klägerin aufgeworfenen Rechtsfragen nicht entscheidungserheblich.
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e) Schließlich vermögen auch die beiden von der Klägerin im Hinblick auf die Zulässigkeit der Zustellung des angefochtenen Bescheides im Ausland und zur Möglichkeit der Heilung eines Zustellungsfehlers aufgeworfenen Rechtsfragen,
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"Begründet die 'widerspruchslose Hinnahme' der Zustellung durch Einschreiben mit Rückschein durch die Behörden des Staates, in dem zugestellt werden soll, die völkerrechtliche Zulässigkeit dieser Zustellungsart im Sinne von § 9 Abs. 1 Nr. 1 VwZG und wenn ja, unter welchen Voraussetzungen?"
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und
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"Setzt die Heilung eines Zustellungsmangels im Sinne von § 8 VwZG voraus, dass die Behörde, die hat zustellen wollen, eine zulässige Form der Zustellung gewählt hat?"
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eine Zulassung der Revision nicht zu rechtfertigen.
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Diese Rechtsfragen sind jedenfalls im angestrebten Revisionsverfahren nicht klärungsfähig. Sie beziehen sich nicht auf Vorschriften des revisiblen Bundesrechts (§ 137 Abs. 1 Nr. 1 VwGO), sondern auf Regelungen des Verwaltungszustellungsgesetzes des Landes Sachsen-Anhalt.
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§ 137 Abs. 1 Nr. 1 VwGO enthält keine allgemeine Definition des Bundesrechts. Der Begriff knüpft an den Normgeber an. Maßgeblich ist darauf abzustellen, welches Organ den Rechtsanwendungsbefehl erteilt hat. Bundesrecht ist deshalb das Recht, das für die zu entscheidende Streitsache aufgrund des Rechtssetzungsbefehls eines Rechtssetzungsorgans des Bundes gilt (BVerwG, Urteil vom 3. November 1982 - 2 C 64.81 - Buchholz 310 § 40 VwGO Nr. 202; Beschluss vom 21. März 2006 - 10 B 2.06 - Buchholz 310 § 137 Abs. 1 VwGO Nr. 25). Irrevisibles Landesrecht liegt dagegen vor, wenn eine Vorschrift des Bundesrechts nicht kraft Gesetzesbefehls des Bundesgesetzgebers, sondern nur kraft der Bezugnahme im Landesrecht und damit aufgrund einer gesetzgeberischen Entscheidung des Landes für den betreffenden Streitfall Geltung beansprucht (BVerwG, Beschlüsse vom 7. Juni 2002 - 9 B 30.02 - juris, vom 10. August 2007 - 9 B 19.07 - Buchholz 310 § 137 Abs. 1 VwGO Nr. 29 und vom 2. Juli 2009 - 7 B 9.09 - DVBl 2009, 1122). Die herangezogenen Vorschriften des Bundesrechts werden dann ebenso als Landesrecht angewendet, wie wenn das Landesrecht, statt auf die Norm des Bundesrechts zu verweisen, deren Wortlaut wiedergegeben hätte (BVerwG, Beschlüsse vom 16. April 2003 - 9 B 81.02 - NVwZ 2003, 995 und vom 21. März 2006 - 10 B 2.06 - Buchholz 310 § 137 Abs. 1 VwGO Nr. 25). Die in Bezug genommene Regelung des Bundesrechts gehört mithin auch dann dem Landesrecht an, wenn der Landesgesetzgeber eine eigene, wenn auch inhaltsgleiche Regelung hat treffen wollen. Statt der Bezugnahme hätte der Landesgesetzgeber die in Bezug genommene Norm auch wörtlich abschreiben können. So liegt der Fall hier.
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Das Verwaltungszustellungsgesetz des Landes Sachsen-Anhalt (VwZG-LSA) vom 9. Oktober 1992 (GVBl. LSA S. 715) i.d.F. des Gesetzes vom 17. Januar 2008 (GVBl. LSA S. 2) regelt in seinem § 1 Abs. 1, dass auf das Zustellungsverfahren der Behörden des Landes Sachsen-Anhalt sowie der unter der Aufsicht des Landes stehenden Körperschaften, Anstalten und Stiftungen des öffentlichen Rechts mit Ausnahme der Landesfinanzbehörden die Vorschriften der §§ 2 bis 10 des Verwaltungszustellungsgesetzes des Bundes vom 12. August 2005 (BGBl. I S. 2354) in der jeweils geltenden Fassung Anwendung finden. Dementsprechend hat das Berufungsgericht im angegriffenen Urteil auch die Vorschriften der § 2 VwZG-LSA sowie die § 9 Abs. 1 Nr. 1 und § 8 VwZG des Bundes als Landesrecht seiner Entscheidung zugrunde gelegt (UA S. 16 f.).
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Die in den von der Klägerin aufgeworfenen Rechtsfragen bezeichneten Vorschriften des Verwaltungszustellungsrechts des Landes Sachsen-Anhalt wären somit nur dann revisibel, wenn sie durch Bundesgesetz für revisibel erklärt worden wären. Das ist indes nicht der Fall.
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4. Die Entscheidung über die Kosten folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Danach hat die Klägerin als unterliegende Partei die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 47, 52 Abs. 1 GKG.
(1) Im Sinne dieses Gesetzes ist
- 1.
„geschäftliche Entscheidung“ jede Entscheidung eines Verbrauchers oder sonstigen Marktteilnehmers darüber, ob, wie und unter welchen Bedingungen er ein Geschäft abschließen, eine Zahlung leisten, eine Ware oder Dienstleistung behalten oder abgeben oder ein vertragliches Recht im Zusammenhang mit einer Ware oder Dienstleistung ausüben will, unabhängig davon, ob der Verbraucher oder sonstige Marktteilnehmer sich entschließt, tätig zu werden; - 2.
„geschäftliche Handlung“ jedes Verhalten einer Person zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens vor, bei oder nach einem Geschäftsabschluss, das mit der Förderung des Absatzes oder des Bezugs von Waren oder Dienstleistungen oder mit dem Abschluss oder der Durchführung eines Vertrags über Waren oder Dienstleistungen unmittelbar und objektiv zusammenhängt; als Waren gelten auch Grundstücke und digitale Inhalte, Dienstleistungen sind auch digitale Dienstleistungen, als Dienstleistungen gelten auch Rechte und Verpflichtungen; - 3.
„Marktteilnehmer“ neben Mitbewerber und Verbraucher auch jede weitere Person, die als Anbieter oder Nachfrager von Waren oder Dienstleistungen tätig ist; - 4.
„Mitbewerber“ jeder Unternehmer, der mit einem oder mehreren Unternehmern als Anbieter oder Nachfrager von Waren oder Dienstleistungen in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis steht; - 5.
„Nachricht“ jede Information, die zwischen einer endlichen Zahl von Beteiligten über einen öffentlich zugänglichen elektronischen Kommunikationsdienst ausgetauscht oder weitergeleitet wird; nicht umfasst sind Informationen, die als Teil eines Rundfunkdienstes über ein elektronisches Kommunikationsnetz an die Öffentlichkeit weitergeleitet werden, soweit diese Informationen nicht mit dem identifizierbaren Teilnehmer oder Nutzer, der sie erhält, in Verbindung gebracht werden können; - 6.
„Online-Marktplatz“ ein Dienst, der es Verbrauchern ermöglicht, durch die Verwendung von Software, die von einem Unternehmer oder in dessen Namen betrieben wird, einschließlich einer Website, eines Teils einer Website oder einer Anwendung, Fernabsatzverträge (§ 312c des Bürgerlichen Gesetzbuchs) mit anderen Unternehmern oder Verbrauchern abzuschließen; - 7.
„Ranking“ die von einem Unternehmer veranlasste relative Hervorhebung von Waren oder Dienstleistungen, unabhängig von den hierfür verwendeten technischen Mitteln; - 8.
„Unternehmer“ jede natürliche oder juristische Person, die geschäftliche Handlungen im Rahmen ihrer gewerblichen, handwerklichen oder beruflichen Tätigkeit vornimmt, und jede Person, die im Namen oder Auftrag einer solchen Person handelt; - 9.
„unternehmerische Sorgfalt“ der Standard an Fachkenntnissen und Sorgfalt, von dem billigerweise angenommen werden kann, dass ein Unternehmer ihn in seinem Tätigkeitsbereich gegenüber Verbrauchern nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der anständigen Marktgepflogenheiten einhält; - 10.
„Verhaltenskodex“ jede Vereinbarung oder Vorschrift über das Verhalten von Unternehmern, zu welchem diese sich in Bezug auf Wirtschaftszweige oder einzelne geschäftliche Handlungen verpflichtet haben, ohne dass sich solche Verpflichtungen aus Gesetzes- oder Verwaltungsvorschriften ergeben; - 11.
„wesentliche Beeinflussung des wirtschaftlichen Verhaltens des Verbrauchers“ die Vornahme einer geschäftlichen Handlung, um die Fähigkeit des Verbrauchers, eine informierte Entscheidung zu treffen, spürbar zu beeinträchtigen und damit den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte.
(2) Für den Verbraucherbegriff ist § 13 des Bürgerlichen Gesetzbuchs entsprechend anwendbar.
Tatbestand
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Der Kläger wendet sich gegen eine Untersagungsverfügung wegen unerlaubten Glücksspiels. Er ist Geschäftsführer der Firma W. ... GmbH, die in I. u.a. eine Annahmestelle für Sportwetten mit festen Gewinnquoten betrieb. Sie vermittelte Wetten an die Firma P. GmbH mit Sitz in Österreich sowie an die Firma I. ... mit Sitz in Großbritannien, die nach Angaben des Klägers in ihren Heimatländern zum Abschluss und zur Vermittlung von Wetten konzessioniert sind. Mit Verfügung vom 23. Februar 2005 untersagte die Beklagte dem Kläger unter Anordnung des Sofortvollzugs und unter Androhung von Zwangsgeld, im Geschäftslokal der Firma W. ... GmbH in I. Sportwetten zu vermitteln, und gab ihm auf, die untersagte Tätigkeit unverzüglich einzustellen. Zur Begründung hieß es, dass die Vermittlung von Sportwetten ohne Erlaubnis verboten sei und daher eine Störung der öffentlichen Sicherheit darstelle, gegen welche die Polizeibehörde einschreiten könne. Den Widerspruch des Klägers wies das Landratsamt R. mit Bescheid vom 12. Juni 2006 zurück.
- 2
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Die hiergegen erhobene Klage hat das Verwaltungsgericht mit Urteil vom 26. November 2007 abgewiesen. Der Verwaltungsgerichtshof hat die Berufung des Klägers mit Beschluss vom 1. April 2010 zurückgewiesen. Zur Begründung hat er im Wesentlichen ausgeführt:
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Die Untersagungsverfügung sei ein Dauerverwaltungsakt. Für die Beurteilung maßgeblich sei damit die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung. Die Untersagungsverfügung habe sich für die Zeiträume vor dem 1. Januar 2009 durch Zeitablauf erledigt. Der Kläger habe seinen Anfechtungsantrag insoweit nicht auf einen Feststellungsantrag umgestellt.
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Rechtsgrundlage der Untersagungsverfügung sei §§ 1, 3 des Polizeigesetzes, nunmehr in Verbindung mit dem Glücksspielstaatsvertrag (GlüStV). Der Kläger habe keine Erlaubnis für eine Vermittlungstätigkeit und könne wegen des staatlichen Monopols auch keine Erlaubnis erhalten. Das staatliche Monopol sei verfassungsgemäß. Der Eingriff in Art. 12 Abs. 1 GG sei verhältnismäßig. Der Gesetzgeber habe mit der Errichtung des staatlichen Monopols ein geeignetes und erforderliches Mittel gewählt, um die gesetzten Ziele zu erreichen. Das Monopol sei in materiellrechtlicher und organisatorischer Hinsicht konsequent am Ziel der Begrenzung der Spielleidenschaft und Wettsucht ausgerichtet. Die Erzielung von Einnahmen sei nicht Gesetzeszweck.
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Der Gesetzgeber habe ausreichende inhaltliche Kriterien zu Art und Zuschnitt der Sportwetten sowie zu ihrer Vermarktung im Glücksspielstaatsvertrag festgelegt. Wetten seien nur als Kombinationswetten oder Einzelwetten auf den Spielausgang erlaubt. Wetten über das Internet seien nicht gestattet. Diese Vorschriften dienten dem Spielerschutz. Der Glücksspielstaatsvertrag enthalte die erforderlichen wesentlichen Vorschriften zur Vertriebsstruktur. Alle Annahmestellen und Vermittler bedürften der Erlaubnis. Die Vertriebswege seien so ausgewählt und eingerichtet, dass der Spieler- und Jugendschutz gewährleistet sei und der Eindruck vermieden werde, bei der Wettabgabe handele es sich um ein Gut des täglichen Lebens. Das staatliche Angebot über Zeitschriften- und Tabakläden zu vertreiben, vermeide eine Wettabgabe in Anonymität und erleichtere die Information der Spieler. Die Kundenkarte diene dem Spielerschutz. Die Mitarbeiter in den Annahmestellen würden im Hinblick auf problematisches Suchtverhalten geschult. Auch würden Sozialkonzepte kontinuierlich evaluiert. Die Werbung stehe mit den Zielen des Glücksspielstaatsvertrages in Einklang. Eine allgemeine Imagewerbung für den Deutschen Toto- und Lottoblock sei zulässig. Ein gewisser Umfang an Werbung sei erforderlich, um eine Kanalisierung der Spielleidenschaft zu bewirken. Es bestehe auch kein strukturelles Vollzugsdefizit im Hinblick auf die Suchtprävention und den Jugendschutz.
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Das Monopol verstoße nicht gegen den allgemeinen Gleichheitssatz. Der Gleichheitssatz binde jeden Träger der öffentlichen Gewalt nur in seinem Zuständigkeitsbereich. Pferdewetten und das Aufstellen, die Zulassung und der Betrieb von Geldspielautomaten fielen nicht in den Zuständigkeitsbereich des Landesgesetzgebers und seien deshalb als Vergleichsmaßstab nicht heranzuziehen. Bezüglich der Spielbanken liege kein Verstoß gegen den Gleichheitssatz vor, weil der Gesetzgeber unterschiedliche Ausgangslagen vorgefunden habe und der Glücksspielstaatsvertrag in wesentlichen Bereichen auch auf Spielbanken anwendbar sei.
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Das Monopol sei auch mit Unionsrecht vereinbar. Tangiert sei die Dienstleistungs- oder die Niederlassungsfreiheit. Zwingende Gründe des Allgemeininteresses rechtfertigten das Monopol, wobei die Festlegung des Schutzniveaus Sache des Mitgliedstaates sei. Der Gesetzgeber müsse das gesteckte Ziel nicht im gesamten Glücksspielbereich in kohärenter und systematischer Weise verfolgen, sondern nur im Bereich der Sportwetten. Das Kohärenzgebot werde durch die noch von der DDR erteilten Gewerbeerlaubnisse nicht in Frage gestellt. Diese beruhten auf Alt-Rechten und führten nicht zu einer Ausweitung des Sportwettenangebots. Die Länder strebten an, diese Erlaubnisse zum Erlöschen zu bringen. Das gemeinschaftsrechtliche Kohärenzgebot werde auch erfüllt, wenn dieses eine kohärente Glücksspielpolitik insgesamt erfordere. Die Erteilung von Buchmacherkonzessionen sei nicht inkohärent. Diese spielten im Verhältnis zum gesamten Glücksspielbereich nur eine sehr untergeordnete Rolle und machten nach Angaben der Bundesregierung nur 0,5 % des Glücksspielmarktes aus. Für das Spielen in Casinos enthalte das Spielbankengesetz für Baden-Württemberg erhebliche Begrenzungen und Maßgaben zum Spielerschutz. Auch bezüglich der Spielbanken anderer Länder bestünden keine Bedenken hinsichtlich einer konsistenten bereichsübergreifenden Glücksspielpolitik. Dasselbe gelte für das Automatenspiel.
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Mit der Revision rügt der Kläger, die angefochtenen Bescheide seien gegen den falschen Adressaten gerichtet. Zudem verletze der Beschluss des Verwaltungsgerichtshofs Art. 12 Abs. 1 und Art. 3 Abs. 1 GG sowie die Dienstleistungsfreiheit nach Art. 56 Abs. 1 AEUV. Das staatliche Sportwettenmonopol verstoße gegen die grundrechtlich geschützte Berufsfreiheit. Die gesetzlichen Regelungen über Art und Zuschnitt der im staatlichen Monopol vertriebenen Sportwetten, Vertriebsstruktur und Werbung ließen keine konsequente Ausrichtung am Spieler- und Jugendschutz erkennen. Ferner sei offenkundig, ein strukturelles Vollzugsdefizit bei der Vermarktung der staatlichen Sportwetten gegeben, das eine Rechtfertigung des Grundrechtseingriffs ebenfalls ausschließe. Das Gebot der Verhältnismäßigkeit verlange des Weiteren, dass staatliches Handeln widerspruchsfrei sei. Daran fehle es, weil eine harmonisierte, einheitliche Glücksspielpolitik, die Pferdewetten, Spielbanken sowie das gewerbliche Automatenspiel einbeziehe, nicht ersichtlich sei. Die ungleiche Ausgestaltung der verschiedenen Glücksspielbereiche begründe zudem einen Verstoß gegen den Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG. Aus der inkohärenten Glücksspielpolitik des Staates ergebe sich auch eine Verletzung der unionsrechtlich garantierten Dienstleistungsfreiheit. Das Erfordernis der Kohärenz verlange, dass das Sportwettenmonopol in seiner rechtlichen und tatsächlichen Ausgestaltung mit Blick auch auf andere Glückspielbereiche geeignet sei, das mit der Monopolregelung angestrebte Ziel des Spieler- und Jugendschutzes und der Spielsuchtbekämpfung zu erreichen. Das sei nicht der Fall. Die föderale Zuständigkeitsverteilung könne eine sektorenbeschränkte Betrachtung nicht rechtfertigen.
- 9
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Der Kläger beantragt,
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das Urteil des Verwaltungsgerichts Karlsruhe vom 26. November 2007 und den Beschluss des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg vom 1. April 2010 zu ändern
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und den Bescheid der Beklagten vom 23. Februar 2005 sowie den Widerspruchsbescheid des Landratsamts R. vom 12. Juni 2006 aufzuheben.
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Die Beklagte beantragt,
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die Revision zurückzuweisen.
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Er verteidigt das angegriffene Urteil. Ein staatliches Glücksspielmonopol sei unionsrechtlich auch nach der neuesten Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs grundsätzlich zulässig.
Entscheidungsgründe
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Die Revision des Klägers ist begründet. Zwar kann er nicht damit gehört werden, dass die angefochtenen Bescheide nicht gegen ihn hätten gerichtet werden dürfen; diese Rüge betrifft kein revisibles Recht (§ 137 Abs. 1 VwGO), sondern nur die Anwendung der polizeirechtlichen Generalklausel, die dem Landesrecht angehört. Der angefochtene Beschluss beruht aber auf einer unzutreffenden Anwendung des Art. 12 Abs. 1 GG und der Art. 49 und 56 AEUV, soweit er ohne Differenzierung nach dem Aussagegehalt davon ausgeht, eine allgemeine Imagewerbung des Monopolanbieters sei verfassungs- und unionsrechtlich unbedenklich. Darüber hinaus beruht er auf der fehlerhaften Annahme, Art. 49 und 56 AEUV erforderten eine Kohärenzprüfung der Monopolregelung nur anhand des betroffenen Glücksspielsektors bezogen auf das jeweilige Bundesland. Da sich der Beschluss auch nicht aus anderen Gründen im Ergebnis als richtig darstellt, war die Sache an den Verwaltungsgerichtshof zurückzuverweisen (§ 144 Abs. 4 und Abs. 3 Nr. 2 VwGO).
- 13
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1. Der Verwaltungsgerichtshof ist zutreffend davon ausgegangen, dass der Anfechtungsantrag des Klägers, soweit er die Betriebsuntersagung für die Zeit vor dem 1. Januar 2009 betrifft, unzulässig ist, und der Kläger eine effektive gerichtliche Überprüfung der angefochtenen Bescheide anhand der Rechtslage vor dem 1. Januar 2009 nur über eine Feststellungsklage hätte erreichen können. Da sich die Anfechtung auf ein Unterlassungsgebot bezieht, das sich für den jeweils zurückliegenden Zeitraum erledigt, ist die in der Vergangenheit liegende Sach- und Rechtslage nicht erheblich; der Verwaltungsakt würde nur mit Wirkung ex nunc aufgehoben. Für die Vergangenheit hätte der Kläger nur die Feststellung begehren können, die Behörden seien bis zur Rechtsänderung zum Erlass des Verwaltungsaktes nicht berechtigt gewesen (vgl. Urteil vom 14. Dezember 1994 - BVerwG 11 C 25.93 - BVerwGE 97, 214 <220> = Buchholz 442.151 § 45 StVO Nr. 31; Gerhardt, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, Stand: 1997, § 113 Rn. 34, 83).
- 14
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Für die revisionsrechtliche Beurteilung ist auf die Rechtslage im Zeitpunkt der Entscheidung des Senats abzustellen.
- 15
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In der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist entschieden, dass sich der maßgebliche Zeitpunkt der Beurteilung der Rechtmäßigkeit eines angefochtenen Verwaltungsaktes nicht nach dem Prozessrecht, sondern nach dem jeweiligen materiellen Recht richtet (Urteil vom 14. Dezember 1994 - BVerwG 11 C 25.93 - a.a.O.). Danach ergibt sich für die Anfechtungsklage im Allgemeinen, dass die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung maßgeblich ist, es sei denn, das materielle Recht regelt etwas Abweichendes (Urteil vom 28. Juli 1989 - BVerwG 7 C 39.87 - BVerwGE 82, 260 <261> = Buchholz 442.01 § 13 PBefG Nr. 29). Es ist aber auch anerkannt, dass die Gerichte bei der Beurteilung von Dauerverwaltungsakten die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung jedenfalls dann zu berücksichtigen haben, wenn das materielle Recht nicht die Maßgeblichkeit eines anderen Zeitpunkts bestimmt (Urteil vom 22. Januar 1998 - BVerwG 3 C 6.97 - BVerwGE 106, 141 <143 f.> = Buchholz 418.21 ApBO Nr. 15).
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Der Verwaltungsgerichtshof hat die Untersagungsverfügung als Dauerverwaltungsakt eingeordnet und ist durch Auslegung des irrevisiblen Glücksspielstaatsvertrages zu der Einschätzung gekommen, die Untersagungsverfügung müsse sich nach der jeweils aktuellen Rechtslage als rechtmäßig erweisen, da sich aus irrevisiblem Landesrecht kein anderer Zeitpunkt ergebe. An diese Annahme und die sich daran anschließende Einschätzung ist der Senat gebunden (§ 137 Abs. 2 VwGO; vgl. Urteil vom 21. Juni 2006 - BVerwG 6 C 19.06 - BVerwGE 126, 149 Rn. 33 = Buchholz 11 Art. 12 GG Nr. 264).
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Nichts anderes folgt aus der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (Kammerbeschluss vom 20. März 2009 - 1 BvR 2410/08 - NVwZ 2009, 1221 f.). Danach ist ein Abstellen auf den Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung bei einer "Alt-Verfügung" wie der gegenüber dem Kläger ergangenen Untersagungsverfügung verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, solange und soweit daraus nicht gefolgert werden kann, diese stelle sich schon ursprünglich als rechtmäßig dar. Das ist vorliegend der Fall. Die ursprüngliche Rechtmäßigkeit der Untersagungsverfügung ist weder Gegenstand des angegriffenen Urteils noch der Revisionsentscheidung. Auch aus der verfassungsrechtlichen Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) ergibt sich nichts Abweichendes. Mit der prozessualen Möglichkeit, die Rechtmäßigkeit der Untersagungsverfügung für die Zeit vor dem 1. Januar 2009 im Rahmen eines Feststellungsbegehrens überprüfen zu lassen, ist dem Gebot, effektiven Rechtsschutz zu gewährleisten, hinreichend Rechnung getragen (vgl. z.B. BVerfG, Kammerbeschluss vom 8. Februar 2011 - 1 BvR 1946/06 - NVwZ-RR 2011, 405). Dies gilt auch in Ansehung dessen, dass die Beklagte die Untersagungsanordnung infolge des Inkrafttretens des Glücksspielstaatsvertrages auf eine neue Rechtsgrundlage stützt. Der Rechtsschutz nach Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG ist nicht unzumutbar beschränkt, wenn die Überprüfung der Untersagungsverfügung am Maßstab der neuen Rechtslage durch die Tatsacheninstanz eröffnet ist. Schließlich ist gegen ein Abstellen auf den Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung auch aus Sicht des Unionsrechts nichts zu erinnern.
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2. Das Revisionsgericht hat seiner Entscheidung nach § 137 Abs. 1 VwGO i.V.m. § 173 VwGO, § 560 ZPO die berufungsgerichtliche Auslegung und Anwendung des irrevisiblen Glücksspielstaatsvertrages und des dazu erlassenen baden-württembergischen Ausführungsgesetzes vom 4. März 2008 zugrundezulegen und nur zu überprüfen, ob diese mit revisiblem Recht in Einklang stehen. Danach ist davon auszugehen, dass § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 GlüStV seit dem Inkrafttreten des Glücksspielstaatsvertrages am 1. Januar 2008 die Rechtsgrundlage der streitigen Untersagungsverfügung bildet und dass die vom Kläger vermittelten Sportwetten als Glücksspiele anzusehen sind, die nach § 4 Abs. 1 Satz 1 GlüStV in Baden-Württemberg nur mit Erlaubnis der zuständigen Behörde veranstaltet und vermittelt werden dürfen. Die Erteilung einer Erlaubnis ist nach der den Senat bindenden berufungsgerichtlichen Auslegung des § 4 Abs. 2 Satz 2 i.V.m. § 10 Abs. 2 und 5 GlüStV ausgeschlossen, weil diese Vorschriften eine Vermittlung von Sportwetten an andere Veranstalter als die Träger des staatlichen Sportwettenmonopols verbieten. Die den in Österreich und in Großbritannien ansässigen Wettunternehmen erteilten Konzessionen ersetzen nicht die für die Tätigkeit des Klägers im Bereich der Sportwetten notwendige Erlaubnis durch das Land Baden-Württemberg.
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3. Die Annahme des Berufungsgerichts, die angefochtenen Bescheide seien mit dem Grundgesetz vereinbar, ist revisionsrechtlich fehlerhaft. Die dem zugrunde liegende Erwägung, der Eingriff sei am Maßstab des Art. 12 Abs. 1 GG gerechtfertigt, beruht auf einer unzutreffenden Konkretisierung der Anforderungen, die das Gebot der Verhältnismäßigkeit an Eingriffe in die Berufswahlfreiheit stellt.
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a) Der Senat hat bereits entschieden, dass die Errichtung des staatlichen Sportwettenmonopols von der Landesgesetzgebungskompetenz nach Art. 70 Abs. 1, Art. 72 Abs. 1 GG gedeckt ist und dass die Monopolregelung nach dem Glücksspielstaatsvertrag verfassungsrechtlich legitimen Zwecken dient sowie geeignet und erforderlich ist, diese zu verwirklichen (vgl. Urteil vom 24. November 2010 - BVerwG 8 C 14.09 - NVwZ 2011, 554 Rn. 23 ff.). Daran hält der Senat auch für das baden-württembergische Sportwettenmonopol fest. Die dem zugrunde liegenden tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts, die die Revision nicht mit wirksamen Verfahrensrügen angegriffen hat, sind für das revisionsgerichtliche Verfahren bindend (§ 137 Abs. 2 VwGO).
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Danach verfolgt der Gesetzgeber mit dem staatlichen Sportwettenmonopol keine rein fiskalischen Interessen. Eine solche illegitime Zwecksetzung ergibt sich auch nicht daraus, dass die Inhaber des Monopols Andere mit Unterlassungsklagen überziehen, die sie auf das Gesetz über den unlauteren Wettbewerb - UWG - stützen. Das UWG ist anwendbar, ohne dass es auf ein Wettbewerbsverhältnis ankommt (vgl. Keller, in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, 2. Aufl. 2009, § 2 Rn. 4). Dementsprechend hat sich der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung vom 14. Februar 2008 - I ZR 140/04 - (juris) nicht mit der Frage eines Wettbewerbsverhältnisses zwischen dem staatlichen Monopolanbieter von Sportwetten und einem Anbieter von Sportwetten über das Internet befasst.
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b) Die Annahme des Berufungsgerichts, die Beschränkung der Berufswahlfreiheit durch das staatliche Wettmonopol sei auch verhältnismäßig im engeren Sinne und damit zumutbar, hält einer revisionsgerichtlichen Überprüfung stand, soweit sie Art und Zuschnitt der Sportwetten, ihre Vermarktung und den Vertrieb über gewerbliche Annahmestellen betrifft. Sie berücksichtigt die rechtlichen und tatsächlichen Anforderungen, die das verfassungsrechtliche Gebot der Verhältnismäßigkeit an die Ausgestaltung der Werbung für das Monopol stellt, jedoch nur unzureichend.
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aa) In der Rechtsprechung des Senats ist geklärt, dass die glücksspielstaatsvertragliche Regelung der inhaltlichen Kriterien betreffend Art und Zuschnitt der Sportwetten dem Verhältnismäßigkeitsgebot (in engerem Sinne) gerecht wird (Urteil vom 24. November 2010 a.a.O. Rn. 32 f., 35). Der Verwaltungsgerichtshof durfte davon ausgehen, dass über § 21 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 3, § 4 Abs. 4 GlüStV hinaus eine gesetzliche Regelung weiterer Ausgestaltungsdetails nicht erforderlich war. Die nähere Konkretisierung der Angebotsformen ist auf der Grundlage von § 4 GlüStV geregelt. Die Erlaubniserteilung ist streng an den Zielen des § 1 GlüStV auszurichten. Nach den Tatsachenfeststellungen des Verwaltungsgerichtshofs zum Monopolangebot, die nicht mit wirksamen Verfahrensrügen angegriffen wurden, entspricht die Praxis diesen Anforderungen. So hat der Verwaltungsgerichtshof hinsichtlich der Spieleinsätze und der Verlusthöhe darauf hingewiesen, dass die dem Monopolträger erteilte Erlaubnis vom 20. November 2008 (GA Bl. 2008 S. 410) entsprechende Begrenzungen vorgenommen hat, die dem Zweck der Suchtprävention dienen.
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Der Glücksspielstaatsvertrag und die dazu erlassenen baden-württembergischen Ausführungsvorschriften genügen auch im Hinblick auf die rechtlichen Vorgaben zur Beschränkung der Vermarktung von Sportwetten dem Verhältnismäßigkeitsgebot (im engeren Sinne), soweit sie die Vertriebswege begrenzen und sicherstellen, dass bei der Einzelausgestaltung der Wettgelegenheiten dem Spieler- und Jugendschutz Rechnung getragen wird. Der Gesetzgeber hat die Zahl der Annahmestellen begrenzt (§ 10 Abs. 3 GlüStV, § 7 Abs. 1 AGGlüStV) und ein strenges Erlaubnisverfahren für alle Annahmestellen vorgesehen (§ 4 Abs. 1 GlüStV, § 7 AGGlüStV).
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Der Verwaltungsgerichtshof musste auch nicht von einer Verpflichtung des Gesetzgebers ausgehen, den Verbundvertrieb über mittelständische Einzelhandelsbetriebe aufzugeben. Seine Annahme, die verfassungsrechtlich geforderte Abkehr vom Vertrieb der Wettangebote als allerorts verfügbare normale Gegenstände des täglichen Bedarfs lasse sich auch dadurch erreichen, dass die Zahl der Vertriebsstellen begrenzt und gleichzeitig Maßnahmen zur qualitativen Beschränkung der Vermarktung getroffen würden, schließt eine konsequente Ausrichtung auf die Suchtvorbeugung und -bekämpfung nicht aus (vgl. Urteil vom 24. November 2010 a.a.O. Rn. 39). Eine quantitative Begrenzung der Annahmestellen hat das Berufungsgericht über die verbindliche Vorgabe in der dem Monopolträger erteilten Erlaubnis (GA Bl. 2008 S. 410; Begrenzung auf 3 630 Annahmestellen) und zudem über das Vertriebskonzept als gewährleistet angesehen, das nach seinen Feststellungen Bestandteil der Erlaubnis ist. Der Einwand der Revision, das Vertriebsnetz habe sich seit der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts in tatsächlicher Hinsicht nicht verändert, geht an diesen Tatsachenfeststellungen des Berufungsgerichts vorbei. Der Verwaltungsgerichtshof hat des Weiteren angenommen, durch ergänzende Maßnahmen (Einführung einer Kundenkarte, Identitätskontrollen, persönliche Registrierung des Spielers, Einführung eines Spielersperrsystems, separate Abrechnung und Bezahlung der Wetten, Warnhinweise auf den Spielscheinen und -quittungen, vgl. §§ 7, 8, § 21 Abs. 3 Satz 2 GlüStV, §§ 9 f. AGGlüStV) sei sichergestellt, dass die Wettabgabe im gewählten System des Vertriebs über Zeitschriften-, Schreibwaren- und Tabakläden nicht als Geschäft des täglichen Lebens und unbedenkliche Freizeitbeschäftigung erscheint. Auch insoweit werden von der Revision keine wirksamen Verfahrensrügen erhoben.
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Der Verwaltungsgerichtshof durfte des Weiteren zugrunde legen, dass das Ziel der Kanalisierung des vorhandenen Spieltriebs in geordnete und überwachte Bahnen und damit verbunden das Ziel des Jugend- und Spielerschutzes im Verbundbetrieb besser gewährleistet sind als bei einem Vertrieb über gesonderte Wettlokale. Nach seinen Feststellungen kann in den Annahmestellen des Verbundbetriebs eine soziale Kontrolle sichergestellt und eine Wettabgabe in der Anonymität verhindert werden; zudem ist der Verbundbetrieb geeignet, den Zugang zu Informationen und Maßnahmen der Suchtprävention zu erleichtern (vgl. Urteil vom 24. November 2010 a.a.O. Rn. 40). Auch die Kontrolle der Vermittler trägt dazu bei, der Spielsucht entgegenzuwirken und einen ausreichenden Spieler- und Jugendschutz zu gewährleisten.
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Der Gesetzgeber war schließlich auch nicht verpflichtet, die Vermarktung des staatlichen Wettangebots mit einem Provisionsverbot zu belegen. Die Auffassung des Verwaltungsgerichtshofs, dies erübrige sich bei einem Vertrieb nur durch untergeordnete Nebentätigkeiten, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Die konsequente Ausrichtung am Ziel der Suchtbekämpfung verlangt keine Optimierung (vgl. Urteil des Senats vom 24. November 2010 a.a.O. Rn. 42).
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Entgegen der Annahme der Revision verlangt die verfassungsrechtliche Verhältnismäßigkeitsprüfung nicht die Einbeziehung sonstiger Glücksspielbereiche. Der Verwaltungsgerichtshof hat zu Recht darauf abgestellt, dass es insoweit allein auf eine konsequente und konsistente Ausgestaltung des staatlichen Sportwettenmonopols ankommt (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 20. März 2009 a.a.O. Rn. 17 unter Verweis auf das Urteil vom 28. März 2006 - 1 BvR 1054/01 - BVerfGE 115, 276).
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bb) Nicht mit den verfassungsrechtlichen Anforderungen vereinbar ist allerdings die berufungsgerichtliche Konkretisierung der Werbebeschränkung in § 5 Abs. 1 und 2 GlüStV, soweit sie eine allgemeine Imagewerbung für den Deutschen Toto- und Lotto-Block ohne Differenzierung nach dem Aussagegehalt für rechtlich zulässig erachtet.
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Zwar ist der Verwaltungsgerichtshof in Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts davon ausgegangen, dass sich die Werbung für das staatliche Wettangebot zur Vermeidung eines Aufforderungscharakters bei Wahrung des Ziels, legale Wettmöglichkeiten anzubieten, auf eine Information und Aufklärung über die Möglichkeiten zum Wetten zu beschränken hat und nicht zum Wetten auffordern, anreizen und ermuntern darf (BVerfG, Urteil vom 28. März 2006 a.a.O. S. 318). Jedoch lassen seine Ausführungen im Zuge der Anwendung dieser Maßstäbe erkennen, dass er sich von einer unzutreffenden Unterscheidung zwischen zulässiger und unzulässiger Werbung hat leiten lassen.
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Richtig ist, dass eine allgemeine Imagewerbung und die Verwendung einer Dachmarke nicht zwangsläufig unzulässig sind (vgl. BVerwG, Urteil vom 24. November 2010 a.a.O. Rn. 52). Eine solche Werbung muss sich aber ebenfalls auf sachliche Information und Aufklärung über legale Wettmöglichkeiten beschränken. Sie darf auf die Legalität und Seriosität des Monopolangebots hinweisen, aber nach ihrem Aussagegehalt nicht zum Wetten motivieren. Die zulässige Kanalisierung der Wettleidenschaft rechtfertigt nur, bereits zum Wetten Entschlossene zum Monopolangebot hin zu lenken, nicht jedoch, noch Unentschlossene zur Teilnahme an Wetten anzureizen oder zu ermuntern (Urteil vom 24. November 2010 a.a.O. Rn. 48). Unzulässig sind daher stimulierende Bezugnahmen auf herausragende Sportereignisse oder die Verknüpfung auch rein informativer Hinweise mit der Ankündigung von Sonderausschüttungen oder anderen höheren oder zusätzlichen Gewinnchancen. Auch eine Aufmachung, die etwa durch befristete Angebote Entscheidungsdruck suggeriert, ist nicht erlaubt. Weist der Monopolträger auf eine Verwendung der geflossenen Geldmittel hin, ist dies unbedenklich, wenn es sich nach der konkreten Aufmachung nur um eine sachliche Information im Sinne einer Rechenschaftslegung ohne Bezug zu konkreten Spielmöglichkeiten handelt. Dagegen darf der Hinweis nicht mit einem solchen Bezug verknüpft und das Wetten selbst nicht zum sozialadäquaten oder gar wünschenswerten, positiv zu beurteilenden, sozial verantwortlichen Handeln aufgewertet werden (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 14. Oktober 2008 - 1 BvR 928/08 - NVwZ 2008, 1338 Rn. 39, 47, 57; BVerwG, Urteil vom 24. November 2010 a.a.O. Rn. 51).
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Dass der Verwaltungsgerichtshof die ihm vorgelegten Werbebeispiele nicht als Anhaltspunkte für eine systematisch zum Wetten anreizende Werbung gewertet hat und den entsprechenden Beweisanregungen nicht nachgegangen ist, lässt auf einen fehlerhaften rechtlichen Maßstab schließen. Die Verknüpfung populärer Sportereignisse mit befristeten Sonderausschüttungen und zum Teil hochwertigen "Boni" hat stimulierenden Charakter und ist nach ihrem Aussagegehalt darauf gerichtet, auch bis dahin Unentschlossene zum Wetten zu veranlassen.
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c) Dagegen ist der allgemeine Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG nicht verletzt. Da er nur den jeweils zuständigen Normgeber verpflichtet, im Wesentlichen gleiche Sachverhalte gleich zu regeln, begründen Unterschiede zur bundesrechtlichen Normierung der Pferdesportwetten und des Betriebs der Geldspielautomaten keinen Gleichheitsverstoß. Die Fortgeltung der vereinzelt noch bestehenden, in der ehemaligen DDR erteilten Wettkonzessionen stellt mangels Regelungskompetenz des Landes Baden-Württemberg ebenfalls keine rechtfertigungsbedürftige Ungleichbehandlung dar. Glücksspiele im Rundfunk und anderen Telemedien (vgl. §§ 8a, 58 Abs. 4 RStV) werden vom Glücksspielstaatsvertrag erfasst (vgl. LTDrucks 14/1930 S. 6 zu § 3 GlüStV; LTDrucks 14/2705 S. 26 zu § 8a RStV; Urteil vom 24. November 2010 a.a.O. Rn. 54).
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Hinsichtlich der Spielbanken liegt ebenfalls keine verfassungswidrige Ungleichbehandlung vor. Für Spielbanken besteht in Baden-Württemberg zwar kein rechtliches, aber ein faktisches Monopol, weil die Beklagte Teilhaberin des Erlaubnisträgers ist. Außerdem hat der Gesetzgeber nach den tatsächlichen Feststellungen des Verwaltungsgerichtshofs in diesem Bereich eine Ausgangslage vorgefunden, die eine Differenzierung verfassungsrechtlich rechtfertigt. Aufgrund des Beschlusses des Bundesverfassungsgerichts zur Nichtigkeit von Teilen des Spielbankengesetzes von 1995, das ein staatliches Spielbankenmonopol vorsah (BVerfG, Beschluss vom 19. Juli 2000 - 1 BvR 539/96 - BVerfGE 102, 197), war das Land Baden-Württemberg gezwungen, die berechtigten Belange der vorhandenen zwei privaten Spielbankenbetreiber zu berücksichtigen, die seit Jahrzehnten beanstandungsfrei ihre Unternehmen betrieben hatten. Eine vergleichbare Ausgangslage hat der Gesetzgeber bei Erlass der Regelungen des Glücksspielstaatsvertrages nicht vorgefunden.
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4. Der Beschluss des Verwaltungsgerichtshofs verstößt auch gegen die unionsrechtliche Dienstleistungs- bzw. Niederlassungsfreiheit. Die berufungsgerichtliche Annahme, die durch den Glücksspielstaatsvertrag bewirkten Beschränkungen seien mit beiden Grundfreiheiten vereinbar und wahrten den unionsrechtlichen Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, gründet sich auf eine unrichtige Anwendung des Kohärenzkriteriums, das der Europäische Gerichtshof in seiner Rechtsprechung als Maßstab für die Geeignetheit des Eingriffs im unionsrechtlichen Sinne näher konkretisiert hat.
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Der Kläger unterfällt in sachlicher und persönlicher Hinsicht dem Anwendungsbereich der Dienstleistungsfreiheit, soweit nicht die Niederlassungsfreiheit eingreift. Da sich die hier entscheidungserheblichen unionsrechtlichen Anforderungen an die Rechtmäßigkeit einer Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit (Art. 56 AEUV) und der Niederlassungsfreiheit (Art. 49 AEUV) nicht unterscheiden, muss nicht geklärt werden, welches der beiden Freiheitsrechte einschlägig ist. Der Anwendung der Dienstleistungs- oder der Niederlassungsfreiheit auf die Vermittlung von Sportwetten stehen auch keine anderweitigen unionsrechtlichen Bestimmungen entgegen (vgl. Urteil vom 24. November 2010 a.a.O. Rn. 59).
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Der Erlaubnisvorbehalt des § 4 Abs. 1 GlüStV und der Ausschluss einer Erlaubnis zur Vermittlung von Sportwetten an private Wettanbieter - auch - in anderen Mitgliedstaaten stellen eine rechtfertigungsbedürftige Beschränkung dieser Freiheit dar. Derartige staatliche Maßnahmen müssen vier Voraussetzungen erfüllen, um mit Unionsrecht in Einklang zu stehen: Sie müssen mit dem Diskriminierungsverbot vereinbar, nach Art. 62 i.V.m. Art. 51 AEUV (Ausübung öffentlicher Gewalt), Art. 52 AEUV (öffentliche Ordnung; Sicherheit; Gesundheit) oder aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses gerechtfertigt und geeignet sein, die Verwirklichung des mit ihnen verfolgten Zieles zu gewährleisten; ferner dürfen sie nicht über das hinausgehen, was zur Erreichung dieses Zieles erforderlich ist.
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a) Der Verwaltungsgerichtshof hat zutreffend einen Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot aus Art. 57 Abs. 3 AEUV verneint; denn die der Untersagungsverfügung der Beklagten zugrunde liegenden Rechtsnormen gelten nach den Feststellungen des Berufungsgerichts gleichermaßen für Inländer wie für Ausländer. Auch eine Anerkennung der von den österreichischen und britischen Behörden den dort jeweils ansässigen Wettanbietern erteilten Konzessionen zugunsten des Klägers ist im Hinblick auf das Diskriminierungsverbot unionsrechtlich nicht geboten (vgl. EuGH, Urteile vom 6. März 2007 - Rs. C-338/04 u.a., Placanica u.a. - Slg. 2007, I-1891 Rn. 48 f. und vom 8. September 2010 - Rs. C-46/08, Carmen Media - NVwZ 2010, 1422 Rn. 44).
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Das Berufungsgericht ist ferner zu Recht davon ausgegangen, dass die durch den Glücksspielstaatsvertrag und die Ausführungsbestimmungen bewirkten Einschränkungen der Dienstleistungs- bzw. Niederlassungsfreiheit im Bereich der Sportwetten mit den in § 1 GlüStV genannten Zielen, insbesondere mit dem Ziel der Suchtbekämpfung und des Jugendschutzes unionsrechtlich legitimen Zwecken dienen (Urteil vom 24. November 2010 a.a.O. Rn. 66 ff.).
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Mangels unionsrechtlicher Harmonisierung im Glücksspielbereich bleibt es jedem Mitgliedstaat überlassen, das angestrebte Schutzniveau zu bestimmen und zu beurteilen, ob es erforderlich ist, bestimmte Tätigkeiten im Glücksspielbereich vollständig oder teilweise zu verbieten, oder ob es genügt, sie zu beschränken und zu kontrollieren. Die Verhältnismäßigkeit der erlassenen Maßnahmen ist allein im Hinblick auf das national angestrebte Schutzniveau und die verfolgten Ziele zu beurteilen (EuGH, Urteile vom 8. September 2010 - Rs. C-316/07 u.a., Markus Stoß u.a. - NVwZ 2010, 1409 Rn. 79 und Carmen Media, a.a.O. Rn. 46 m.w.N.). Danach ist es im Grundsatz unionsrechtlich nicht zu beanstanden, dass sich der Gesetzgeber für den Bereich der Sportwetten für ein staatliches Monopol entschieden hat (EuGH, Urteile vom 21. September 1999 - Rs. C-124/97, Läärä u.a. - Slg. 1999, I-6067 Rn. 37 und vom 8. September 2010, Carmen Media, a.a.O. Rn. 46 m.w.N.). Er war unionsrechtlich auch nicht gehindert, vor einer abschließenden wissenschaftlichen Klärung des Suchtpotenzials von Sportwetten mit festen Gewinnquoten präventive Regelungen zu erlassen, die durch begleitende Untersuchungen zur Zweckmäßigkeit und Verhältnismäßigkeit der getroffenen Maßnahmen ergänzt werden (vgl. EuGH, Urteile vom 13. November 2003 - Rs. C-42/02, Lindman - Slg. 2003, I-13519 Rn. 25 und vom 8. September 2010, Markus Stoß u.a., a.a.O. Rn. 117 Ziff. 1a). Um dem aktuellen Defizit an belastbaren wissenschaftlichen Erkenntnissen zu begegnen, haben die Normgeber in § 10 Abs. 1 GlüStV die Berufung eines unabhängigen Fachbeirates zur Beratung der Länder vorgesehen, der sich aus Experten in der Bekämpfung der Glücksspielsucht zusammensetzt. Darüber hinaus haben die Länder gemäß § 11 GlüStV die wissenschaftliche Forschung zur Vermeidung und Abwehr von Suchtgefahren sicherzustellen. Das Berufungsgericht hat vor diesem Hintergrund unionsrechtlich zu Recht keinen Anlass gesehen, die Gefahrenprognose des Gesetzgebers in Frage zu stellen (vgl. bereits Urteil vom 24. November 2010 a.a.O. Rn. 73 ff.).
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b) Das Berufungsgericht hat aber revisionsrechtlich fehlerhaft angenommen, das Sportwettenmonopol sei im unionsrechtlichen Sinne verhältnismäßig und insbesondere geeignet, die legitimen Ziele der Suchtbekämpfung und des Spieler- und Jugendschutzes zu erreichen.
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Eine Monopolregelung, die auf diese zwingenden Gründe des Allgemeininteresses gestützt wird, muss ebenso wie ihre Anwendung in der Praxis geeignet sein, die Verwirklichung dieser Ziele in dem Sinne zu gewährleisten, dass sie kohärent und systematisch zur Begrenzung der Wetttätigkeiten beiträgt (EuGH, Urteile vom 6. November 2003 - Rs. C-243/01, Gambelli u.a. - Slg. 2003, I-13031 Rn. 67, vom 3. Juni 2010 - Rs. C-258/08, Ladbrokes - NVwZ 2010, 1081 Rn. 21 sowie vom 8. September 2010, Markus Stoß u.a., a.a.O. Rn. 88 ff. und Carmen Media, a.a.O. Rn. 55, 64 ff.). Innerhalb dieses sog. Kohärenzgebots lassen sich zwei Anforderungen unterscheiden. Zum einen muss der Mitgliedstaat die Gemeinwohlziele, denen die beschränkende Regelung dienen soll und die diese legitimieren sollen, im Anwendungsbereich der Regelung auch tatsächlich verfolgen; er darf nicht in Wahrheit andere Ziele - namentlich solche finanzieller Art - anstreben, welche die Beschränkung nicht legitimieren könnten (EuGH, Urteile vom 21. Oktober 1999 - Rs. C-67/98, Zenatti - Slg. 1999, I-7289 Rn. 35 ff., vom 6. November 2003, Gambelli, a.a.O. Rn. 67 ff. und vom 8. September 2010, Carmen Media, a.a.O. Rn. 65; vgl. BVerwG, Urteil vom 24. November 2010 a.a.O. Rn. 77, 80). Zum anderen darf die in Rede stehende Regelung nicht durch die Politik in anderen Glücksspielsektoren konterkariert werden. Zwar ist der Mitgliedstaat nicht verpflichtet, in sämtlichen Glücksspielsektoren dieselbe Politik zu verfolgen; das Kohärenzgebot ist kein Uniformitätsgebot (vgl. EuGH, Urteile vom 8. September 2010, Markus Stoß u.a., a.a.O. Rn. 95 f. und Carmen Media, a.a.O. Rn. 62 f.; vgl. auch Urteile vom 10. März 2009 - Rs. C-169/07, Hartlauer - Slg. 2009, I-1721 Rn. 60). Es verlangt auch keine Optimierung der Zielverwirklichung. Das gewinnt Bedeutung namentlich in Mitgliedstaaten wie Deutschland, zu deren Verfassungsgrundsätzen eine bundesstaatliche Gliederung in Länder mit je eigener Gesetzgebungsautonomie gehört (vgl. Art. 28 Abs. 1, Art. 79 Abs. 3, Art. 23 Abs. 1 Satz 3 GG). Jedoch dürfen in anderen Glücksspielsektoren - auch wenn für sie andere Hoheitsträger desselben Mitgliedstaates zuständig sind - nicht Umstände durch entsprechende Vorschriften herbeigeführt oder, wenn sie vorschriftswidrig bestehen, strukturell geduldet werden, die - sektorenübergreifend - zur Folge haben, dass die in Rede stehende Regelung zur Verwirklichung der mit ihr verfolgten Ziele tatsächlich nicht beitragen kann, so dass ihre Eignung zur Zielerreichung aufgehoben wird (EuGH, Urteile vom 8. September 2010, Markus Stoß u.a., a.a.O. Rn. 106 und Carmen Media, a.a.O. Rn. 68 f.; vgl. BVerwG, Urteil vom 24. November 2010 a.a.O. Rn. 82).
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Das Ziel, die Spielsucht zu bekämpfen und den Spieltrieb von Verbrauchern in kontrollierte legale Bereiche zu lenken, kann nur dann in kohärenter und systematischer Weise verfolgt werden, wenn der Monopolträger darauf verzichtet, die Wettbereitschaft zu fördern. Er darf dem Wetten kein positives Image verleihen, indem er auf eine gemeinnützige Verwendung der erzielten Einnahmen hinweist, und die Anziehungskraft des Wettspiels nicht durch zugkräftige Werbebotschaften erhöhen, die bedeutende Gewinne in Aussicht stellen (EuGH, Urteil vom 8. September 2010, Markus Stoß u.a., a.a.O. Rn. 103) oder sonst eine zum Wetten stimulierende Aussage treffen. Werbung, die über eine Information und Aufklärung bezüglich legaler Möglichkeiten zum Sportwetten hinausgeht und einzelne Sportereignisse mit der Möglichkeit zusätzlicher oder höherer Gewinne verknüpft, wirkt dieser Zielsetzung entgegen. Wie gezeigt (oben 3. b. bb.), wird der Beschluss des Berufungsgerichts diesen Anforderungen nicht gerecht.
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Die Annahme des Berufungsgerichts, eine sektorenübergreifende Kohärenzprüfung sei nicht erforderlich, vernachlässigt die zweite Anforderung des Kohärenzgebots und versäumt zu prüfen, ob die rechtliche Regelung anderer Glücksspielbereiche mit vergleichbarem oder höherem Suchtpotenzial oder die dortige Praxis die mit dem Monopol verfolgten Ziele konterkarieren. Dabei sind die Besonderheiten der jeweiligen Glücksspielart in Rechnung zu stellen (EuGH, Urteil vom 8. September 2010, Carmen Media, a.a.O. Rn. 60 f.). Die in der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs entwickelten Kriterien machen deutlich, dass eine Kohärenz nur entfällt, wenn die Politik dem mit der Monopolregelung verfolgten Ziel aktiv zuwider handelt oder wenn Zuwiderhandlungen im Verwaltungsvollzug systematisch geduldet werden und deshalb auf strukturelle Mängel der Aufsichts- und Sanktionsregelungen hindeuten.
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Das Sportwettenmonopol wird durch das Konzessionsmodell im Pferderennwettbereich nicht konterkariert. Die Erreichbarkeit der mit dem Sportwettenmonopol verfolgten Ziele wird dadurch schon deshalb nicht in Frage gestellt, weil die Pferdewetten nach den tatsächlichen Feststellungen des Verwaltungsgerichtshofs im Verhältnis zum gesamten Glücksspielbereich eine nur sehr untergeordnete Rolle spielen und sich auf ein enges und deshalb leicht überschaubares Sportgeschehen beziehen. Wirksame Verfahrensrügen wurden dagegen nicht erhoben. Der Einwand der Revision, der Pferdesportwettenmarkt stelle mit 250 Mio. € Umsatz pro Jahr mit steigender Tendenz die zweitumsatzstärkste Sportwette mit einem höheren Suchtpotenzial dar, als es Oddset-Wetten aufweisen, weshalb das Sportwettenmonopol in sich widersprüchlich und inkohärent sei, berücksichtigt zudem nicht, dass als Vergleichsmaßstab für eine umfassende Kohärenzbetrachtung der gesamte Glücksspielmarkt heranzuziehen ist und nicht nur der Bereich der Sportwetten. Unabhängig davon hat das Fehlen eines Monopols im Bereich der Pferdesportwetten nicht zur Folge, dass das Ziel der Suchtbekämpfung mit dem Monopol im sonstigen Sportwetten- und im Lotteriebereich nicht mehr wirksam verfolgt werden kann (vgl. EuGH, Urteil vom 8. September 2010, Carmen Medien, a.a.O. Rn. 68). Denn der Staat verfolgt auch im Bereich der Pferdesportwetten keine Politik, die darauf abzielt, zur Teilnahme an diesen Spielen zu ermuntern. Namentlich gilt auch für diese Wetten gemäß § 2 Abs. 2 des Rennwett- und Lotteriegesetzes (RennwLottG) ein § 4 Abs. 4 GlüStV entsprechendes Internetverbot (siehe Urteil vom 1. Juni 2011 - BVerwG 8 C 5.10 -).
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Was den Bereich der Sportwetten anbelangt, die auf der Grundlage von Erlaubnissen nach den gewerberechtlichen Vorschriften der ehemaligen DDR veranstaltet und vermittelt werden, so hat der Verwaltungsgerichtshof zutreffend darauf abgestellt, dass das unionsrechtliche Kohärenzgebot nicht verlangt, alle Inhaber "alter" Genehmigungen sogleich dem staatlichen Sportwettenmonopol unterzuordnen. Entscheidend sei vielmehr, dass eine weitere Ausdehnung des Sektors der Sportwetten verhindert werde. Dazu hat der Verwaltungsgerichtshof in tatsächlicher Hinsicht festgestellt, dass die auf Alt-Rechten beruhenden Sonderfälle nicht zu einer systemwidrigen, mit den Zielen des § 1 GlüStV unvereinbaren Ausweitung des Sportwettenangebots führen. Eine Politik der Expansion und ein strukturelles Defizit im Vollzug lassen sich hieraus nicht entnehmen, zumal die Länder auch gegenüber diesen sog. Alt-Rechten bestrebt sind, die Zielsetzungen des Glücksspielstaatsvertrages durchzusetzen (vgl. Urteil vom 1. Juni 2011 - BVerwG 8 C 5.10 -).
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Die vom Verwaltungsgerichtshof für den Bereich der Spielbanken getroffenen Feststellungen lassen ebenfalls nicht auf eine in sich widersprüchliche und expansive Glücksspielpolitik schließen. Der Verwaltungsgerichtshof hat zugrunde gelegt, dass die für den Spielbankensektor geltenden Regelungen des GlüStV (vgl. § 2 Satz 2 GlüStV) sowie die weiteren Beschränkungen im Spielbankengesetz in vergleichbarer Weise wie im Sportwettensektor der Bekämpfung der Wettsucht und der mit dem Glücksspiel verbundenen Gefahren dienen. Bedenken hinsichtlich einer konsistenten bereichsübergreifenden Glücksspielpolitik im Verhältnis zum Spielbankensektor anderer Länder hat der Verwaltungsgerichtshof im Hinblick auf die Mitteilung der Bundesregierung an die EU-Kommission vom 20. Mai 2008 (ZfWG 2008 S. 173) nicht gesehen. Dagegen hat die Revision keine durchgreifenden Verfahrensrügen erhoben, so dass der Senat gemäß § 137 Abs. 2 VwGO an diese Feststellungen gebunden ist.
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Für den Bereich des in der Spielverordnung geregelten Automatenspiels musste der Verwaltungsgerichtshof nicht schon wegen der mit der 5. Änderungsverordnung (BGBl I 2005 S. 3495) verbundenen Liberalisierung von einer Inkohärenz ausgehen. Die Absicht des Gesetzgebers, einen bestimmten Glücksspielbereich zu liberalisieren, zwingt nicht schon für sich genommen zu der Annahme, das mit der Monopolregelung im Sportwettenbereich verfolgte Ziel lasse sich damit nicht mehr erreichen. Wird jedoch eine solche Liberalisierung trotz vergleichbaren oder höheren Suchtpotenzials als im Monopolbereich nicht durch ausreichende Maßnahmen zum Spieler- und Jugendschutz ausgeglichen, kann dies zur Folge haben, dass das Ziel des Monopols konterkariert wird. Deshalb hätte der Verwaltungsgerichtshof prüfen müssen, ob das Suchtpotenzial des Automatenspiels mindestens gleich groß wie das der Sportwetten ist, und bejahendenfalls, ob die zum Spieler- und Jugendschutz getroffenen Maßnahmen ausreichen. Dabei hätte er auch die tatsächlichen Auswirkungen der Liberalisierung und deren mögliche Folgewirkungen auf den gesamten Glücksspielbereich, mithin auch die Sportwetten, berücksichtigen und klären müssen, inwieweit dadurch die Geeignetheit der Monopolregelung im Bereich der Sportwetten in Frage gestellt wird.
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5. Der angefochtene Beschluss beruht auf den festgestellten Verstößen gegen Art. 12 Abs. 1 GG und gegen die unionsrechtlich gewährleistete Dienstleistungs- oder Niederlassungsfreiheit. Er stellt sich nicht im Sinne von § 144 Abs. 4 VwGO aus anderen Gründen als richtig dar. Ob die Untersagungsverfügung der Beklagten in der Gestalt des Widerspruchsbescheides rechtmäßig ist, lässt sich auf der Grundlage der vom Berufungsgericht getroffenen Tatsachenfeststellungen nicht abschließend beurteilen.
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Bei verfassungskonformer Auslegung des § 5 Abs. 1 und 2 GlüStV, die keine anlassbezogene Werbung des Monopolträgers mit Hinweisen auf zusätzliche Gewinne und eine gemeinnützige Verwendung der Wetteinnahmen zulässt, kommt es darauf an, inwieweit eine danach unzulässige Werbung in Baden-Württemberg seit dem 1. Januar 2009 tatsächlich betrieben und von den Überwachungsbehörden nicht konsequent verfolgt und unterbunden wird. Dazu hat der Verwaltungsgerichtshof - nach seiner Rechtsauffassung konsequent - bislang keine Feststellungen getroffen.
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Sie sind auch nicht entbehrlich, weil die Frage der unionsrechtlichen Kohärenz auf der Grundlage der bereits festgestellten Tatsachen zu beantworten wäre. Ob die im Glücksspielstaatsvertrag getroffenen Regelungen über das staatliche Glücksspielmonopol im Bereich der Sportwetten im unionsrechtlichen Sinne geeignet sind, zum Erreichen der legitimen Zwecke der Suchtbekämpfung (§ 1 Nr. 1 GlüStV), des Jugend- und Spielerschutzes (§ 1 Nr. 3 GlüStV), der Begrenzung des Glücksspielangebots sowie der Lenkung der Wettleidenschaft (§ 1 Nr. 2 GlüStV) und der vorbeugenden Kriminalitätsbekämpfung (§ 1 Nr. 4 GlüStV) beizutragen, lässt sich auf der Grundlage der vom Berufungsgericht getroffenen tatsächlichen Feststellungen hinsichtlich der Werbung und des Automatenspiels nicht hinreichend beurteilen.
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Die Sache war daher nach § 144 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwGO zur weiteren Verhandlung und Entscheidung an den Verwaltungsgerichtshof zurückzuverweisen.
Tenor
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Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
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Die Klägerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
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Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Beschwerdeverfahren auf 15 000 € festgesetzt.
Gründe
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I
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Die Klägerin, eine Gesellschaft nach englischem Recht mit Sitz in L., vermittelt auf der Grundlage einer Genehmigung der britischen Gambling Commission vom 6. August 2010 Glücksspiele der Gesellschaft "M.". Dabei handelt es sich um Wetten von Spielteilnehmern auf den Ausgang der Ziehung von Gewinnzahlen der von den Mitgliedern des Deutschen Lotto- und Totoblocks veranstalteten Lotterien "Lotto 6 aus 49", "Spiel 77", "Super 6", "Glücksspirale", "Keno" und "Plus 5", der von ihr und europäischen Partnerlotterien veranstalteten Lotterie "Euromilliones", der von der spanischen Staatslotterie veranstalteten "Loteria de Navidad" und der von europäischen Lotterien veranstalteten Lotterie "Eurojackpot". Ferner vermittelt die Klägerin die Teilnahme an von "M." veranstalteten virtuellen "Rubbellos-Spielen".
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Der Klägerin wurde mit Bescheid des Beklagten vom 9. August 2010 untersagt, im Land Sachsen-Anhalt über die von ihr betriebene Internetseite ... die Beteiligung an den dort aufrufbaren Angeboten an Glücksspielen, insbesondere als gewerblicher Organisatorin von Lotterie-Spielgemeinschaften, zu vermitteln, zum Abschluss entsprechender Verträge aufzufordern und auf der Internetseite . für Glücksspiele zu werben und werben zu lassen. Für den Fall, dass sie die angeordneten Maßnahmen nicht binnen vier Wochen ab Zustellung des Bescheides umsetze, wurde ihr ein Zwangsgeld in Höhe von 50 000 € angedroht. Der von dem Beklagten per Post (Einschreiben gegen Rückschein) an die L. Adresse der Klägerin versandte Bescheid ging dieser am 13. August 2010 zu (vgl. "Received"-Stempelaufdruck auf der von der Klägerin vorgelegten Kopie des Bescheides, GA Band III Bl. 3).
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Das Verwaltungsgericht Halle hat auf die dagegen erhobene Klage den Bescheid des Beklagten vom 9. August 2010 mit Urteil vom 30. November 2011 mit der Begründung aufgehoben, die dem Bescheid zugrunde liegenden Rechtsvorschriften (§ 4 Abs. 1 GlüStV und § 13 GlüG LSA) verstießen gegen Rechtsvorschriften der Europäischen Union und seien daher nicht anzuwenden. Daher verbleibe mangels anderer Rechtsgrundlagen "der Befund einer genehmigungsfreien Situation, die das Land Sachsen-Anhalt bis heute nicht beseitigt" habe. Im Hinblick auf die Klägerin stehe dies bereits rechtskräftig fest; insoweit sei auf das von ihr erstrittene Urteil des Verwaltungsgerichts Halle vom 11. November 2010 im Verfahren VG 3 A 156/09 HAL zu verweisen. Das Oberverwaltungsgericht hat auf die Berufung des Beklagten mit Urteil vom 19. Februar 2014 das Urteil des Verwaltungsgerichts Halle abgeändert, die Klage abgewiesen und die Revision nicht zugelassen. Dagegen wendet sich die Beschwerde der Klägerin.
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II
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Die Beschwerde der Klägerin, mit der sie alle Zulassungsgründe nach § 132 Abs. 2 VwGO geltend macht, hat keinen Erfolg.
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1. Die erhobenen Verfahrensrügen (§ 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) eines Verstoßes gegen § 86 Abs. 1 VwGO sowie einer Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör nach § 108 Abs. 2 VwGO sind jedenfalls unbegründet.
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a) Soweit die Klägerin mit ihrer Beschwerde rügt, das Berufungsgericht habe die Akten des mit dem rechtskräftigen Urteil des Verwaltungsgerichts Halle vom 11. November 2010 abgeschlossenen Verfahrens VG 3 A 156/09 HAL nicht beigezogen und ihr keine Gelegenheit gegeben, hierzu Ergänzendes vorzutragen, ist eine Verletzung der Amtsermittlungspflicht (§ 86 Abs. 1 VwGO) nicht ersichtlich.
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Die Klägerin zieht nicht in Zweifel, dass das vorbezeichnete rechtskräftige Urteil des Verwaltungsgerichts Halle vom 11. November 2010 - VG 3 A 156/09 HAL - dem Berufungsgericht vollständig vorgelegen hat. Damit war das Oberverwaltungsgericht in die Lage versetzt, Gegenstand und Reichweite der Rechtskraftwirkung des Urteils ohne Beiziehung der Gerichtsakten und weiterer Beiakten zu prüfen und zu beurteilen.
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Rechtskräftige Urteile binden nur insoweit, als über den Streitgegenstand entschieden worden ist. Streitgegenstand ist der prozessuale Anspruch, der durch die erstrebte, im Klageantrag zum Ausdruck gebrachte Rechtsfolge sowie durch den Klagegrund, nämlich den Sachverhalt, aus dem sich die Rechtsfolge ergeben soll, gekennzeichnet ist (BVerwG, Urteile vom 10. Mai 1994 - 9 C 501.93 -BVerwGE 96, 24 <25> und vom 31. August 2011 - 8 C 15.10 - Buchholz 428 § 6 VermG Nr. 75 Rn. 20 m.w.N.; Beschluss vom 14. November 2007 - 8 B 81.07 - ZOV 2008, 53; jeweils m.w.N.). Die gerichtliche Entscheidung ist demgemäß die im Entscheidungssatz ("Tenor") des Urteils sich verkörpernde Rechtsfolge als Ergebnis der Subsumtion des Sachverhalts unter das Gesetz (BVerwG, Urteil vom 10. Mai 1994 - 9 C 501.93 - BVerwGE 96, 24 <26>; BGH, Großer Senat für Zivilsachen, Beschluss vom 20. Mai 1954 - GSZ 6/53 - BGHZ 13, 265 <279>; Urteil vom 17. Februar 1983 - III ZR 184/81 - NJW 1983, 2032 = juris Rn. 13), also der konkrete Rechtsschluss vom Klagegrund auf das Vorliegen oder Nichtvorliegen der begehrten Rechtsfolge anhand des die Entscheidung unmittelbar tragenden Rechtssatzes. Auf diesen unmittelbaren Gegenstand des Urteils ist die Rechtskraft beschränkt. § 121 VwGO verhindert damit, dass eine derartige gerichtliche Entscheidung in einem weiteren Verfahren zwischen denselben Beteiligten einer erneuten Sachprüfung zugeführt werden kann. Hingegen erstreckt sich die Rechtskraft nicht auf die einzelnen Urteilselemente, also nicht auf die tatsächlichen Feststellungen, die Feststellung einzelner Tatbestandsmerkmale und sonstige Vorfragen oder Schlussfolgerungen, auch wenn diese für die Entscheidung tragend gewesen sind (BVerwG, Urteil vom 10. Mai 1994 - 9 C 501.93 - BVerwGE 96, 24 <26>; BGH, Beschluss vom 20. Mai 1954 - GSZ 6/53 - BGHZ 13, 265 <279>; Urteile vom 17. März 1964 - Ia ZR 193/63 - BGHZ 42, 340 <350>, vom 25. September 1972 - VIII ZR 81/71 - NJW 1972, 2268 <2269> und vom 3. Oktober 1980 - V ZR 125/79 -NJW 1981, 1045). Für die Feststellung der Rechtskraftwirkungen eines Urteils reicht damit im Regelfall die Kenntnis der Entscheidungsformel sowie des Tatbestandes und der Entscheidungsgründe aus. Allenfalls dann, wenn ein rechtskräftiges Urteil ohne oder mit abgekürzter Begründung ergangen ist, kann der Rückgriff auf die Prozessakte notwendig werden (vgl. dazu u.a. Rennert, in: Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 121 Rn. 21).
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Danach war hier eine Beiziehung der von der Klägerin bezeichneten Gerichtsakten und/oder Beiakten des Verfahrens VG 3 A 156/09 HAL nicht erforderlich. Aus dem Tenor des in Rede stehenden Urteils des Verwaltungsgerichts Halle vom 11. November 2010 - VG 3 A 156/09 HAL - ergab sich eindeutig die rechtskräftige Feststellung des Verwaltungsgerichts, dass die Klägerin "für die beantragte Tätigkeit keiner Erlaubnis bedarf". Aus dem Tatbestand des Urteils war ersichtlich, für welche Lotterien welcher Lotteriegesellschaften die Klägerin eine Vermittlungserlaubnis beantragt hatte. Diese waren nicht identisch mit den vorliegend streitgegenständlichen Lotterien und der hier in Rede stehenden Lotteriegesellschaft. Das Berufungsgericht hat im hier angegriffenen Urteil entgegen der Auffassung der Klägerin und in Abweichung von dem vorinstanzlichen Urteil des Verwaltungsgerichts dem rechtskräftigen Urteil vom 11. November 2010 nichts dafür entnehmen können, dass dieses über den klaren Wortlaut des Tenors und über den Klageantrag hinaus festgestellt haben könnte, dass die Vermittlung von erlaubten oder unerlaubten Lotterien jeglicher Art und durch jegliche Lotteriegesellschaft im In- oder Ausland in Sachsen-Anhalt erlaubnisfrei zulässig wäre. Auf der Grundlage dieser Feststellungen hat das Oberverwaltungsgericht rechtsfehlerfrei keinen Anlass gesehen, die Gerichtsakten des Verfahrens VG 3 A 156/09 HAL beizuziehen, um aufzuklären, was Inhalt des rechtskräftigen Urteils ist. Ein Verstoß gegen die Amtsermittlungspflicht des Berufungsgerichts ist damit nicht ersichtlich.
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b) Auch den Anspruch der Klägerin auf rechtliches Gehör (§ 108 Abs. 2 VwGO) hat das Oberverwaltungsgericht nicht verletzt.
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Nach § 108 Abs. 2 VwGO darf das Gericht seine Entscheidung nur auf Tatsachen und Beweisergebnisse stützen, zu denen die Beteiligten sich äußern konnten. Den Prozessbeteiligten wird die Gelegenheit, sich zu dem entscheidungserheblichen Sachverhalt zu äußern, dann prozessordnungswidrig vorenthalten, wenn das Gericht einen bis dahin nicht erörterten rechtlichen oder tatsächlichen Gesichtspunkt zur Grundlage seiner Entscheidung macht und so dem Rechtsstreit eine Wendung gibt, mit der ein Beteiligter nach dem bisherigen Verlauf des Verfahrens nicht zu rechnen brauchte (BVerfG, Beschluss vom 29. Mai 1991 - 1 BvR 1383/90 - BVerfGE 84, 188 <190>; Kammerbeschluss vom 2. Januar 1995 - 1 BvR 320/94 - NJW 1996, 45; BVerwG, Urteile vom 10. April 1991 - 8 C 106.89 - Buchholz 310 § 108 VwGO Nr. 235 und vom 24. September 1992 - 3 C 88.88 - Buchholz 451.512 MGVO Nr. 61; Beschluss vom 12. März 2009 - 3 B 2.09 - juris). Das war hier jedoch nicht der Fall.
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Die anwaltlich vertretene Klägerin hatte hinreichende Gelegenheit, sich schriftsätzlich sowie jedenfalls in der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht am 19. Februar 2014 zu dem entscheidungserheblichen Sachverhalt in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht zu äußern. Dies betrifft auch die Möglichkeit, zu der mit der ab 1. Juli 2012 wirksam gewordenen Novellierung des Glücksspielstaatsvertrages neu eingeführten Vorschrift des § 4 Abs. 5 GlüStV (Glücksspielstaatsvertrag) sowie zu der Frage Stellung zu nehmen, "ob die Spielmöglichkeit durch einen Höchsteinsatz begrenzt ist und ob das Angebot der Klägerin ausreichende Vorkehrungen zur Authentifizierung und Identifizierung Jugendlicher und ausgeschlossener Spieler ermöglicht". Dabei war der Klägerin und ihrem Prozessbevollmächtigten bekannt, dass der Beklagte für seinen Zuständigkeitsbereich davon ausging, die von der Klägerin ausgeübte Tätigkeit der Vermittlung öffentlicher Glücksspiele sei nicht erlaubnisfähig. Wenn die Klägerin der Meinung war, nach dem neuen § 4 Abs. 5 GlüStV sei dies nunmehr anders zu beurteilen, stand es ihr und ihrem Prozessbevollmächtigten frei, dies spätestens in der mündlichen Verhandlung substantiiert darzulegen. Dass das Berufungsgericht die Frage der Erlaubnisfähigkeit im Hinblick auf § 4 Abs. 5 GlüStV prüfen würde, konnte und durfte jedenfalls für einen hinreichend sachkundigen Prozessbevollmächtigten in Kenntnis der einschlägigen Rechtsprechung keine Überraschung sein.
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Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Klägerin nach den gerichtlichen Feststellungen im Land Sachsen-Anhalt und in anderen Ländern der Bundesrepublik Deutschland nicht über eine Erlaubnis für die Vermittlung der von ihr vertriebenen Glücksspiele verfügt und dass das Verhältnismäßigkeitsgebot die Beklagte nicht verpflichtet, eine formell illegale Tätigkeit zu dulden. Das wäre allenfalls dann anzunehmen, wenn die formell illegale Tätigkeit die materiellen Erlaubnisvoraussetzungen erfüllte und dies offensichtlich, d.h. ohne weitere Prüfung erkennbar ist, so dass die Untersagung nicht mehr zur Gefahrenabwehr erforderlich ist. Verbleibende Unklarheiten oder Zweifel an der Erfüllung der Erlaubnisvoraussetzungen rechtfertigen dagegen ein Einschreiten. In diesem Fall war und ist die Untersagung notwendig, um die Klärung im Erlaubnisverfahren zu sichern und so zu verhindern, dass durch die unerlaubte Tätigkeit vollendete Tatsachen geschaffen und ungeprüfte Gefahren verwirklicht werden (stRspr, vgl. u.a. BVerwG, Urteil vom 20. Juni 2013 - 8 C 39.12 - NVwZ-RR 2014, 94 = juris m.w.N.). Aus den Urteilen des Senats vom 24. November 2010 (8 C 13.9 - Buchholz 11 Art. 12 GG Nr. 273
), vom 1. Juni 2011 (8 C 2.10 - Buchholz 11 Art. 12 GG Nr. 276 Rn. 55) und vom 11. Juli 2011 (8 C 11.9 - juris Rn. 53) ergibt sich, wie der Senat mehrfach dargelegt hat (vgl. BVerwG, Urteile vom 16. Mai 2013 - 8 C 14.12 - Buchholz 11 Art. 12 GG Nr. 284 = juris Rn. 55 und vom 20. Juni 2013 - 8 C 39.12 - juris Rn. 52), nichts anderes.
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Auch die Einbeziehung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) der Klägerin in die gerichtliche Prüfung durch das Berufungsgericht hat dem Rechtsstreit keine Wendung gegeben, mit der ein Beteiligter nach dem bisherigen Verlauf des Verfahrens nicht zu rechnen brauchte. Die Klägerin selbst hatte diese AGB mit ihrem Schriftsatz vom 7. März 2011 in das Verfahren eingeführt und sich mit diesen darin (ebd., Seite 12) auseinandergesetzt. Zudem stellt auch die Klägerin nicht in Abrede, dass die diesbezüglichen Fragen der Erlaubnisfähigkeit der in Rede stehenden Tätigkeit in der mündlichen Verhandlung erörtert worden sind. Im Übrigen geht die Gehörsrüge an der maßgeblichen Auffassung des Oberverwaltungsgerichts vorbei, wonach entgegen § 4 Abs. 5 Nr. 1 und 2 GlüStV auf der Website keine Vorkehrungen getroffen wurden, um die Identifizierung und Authentifizierung gesperrter Spieler und den zulässigen Höchsteinsatz je Spieler zu gewährleisten. Die Richtigkeit dieser Feststellung greift die Beschwerde nicht an.
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2. Keinen Erfolg hat auch die von der Klägerin erhobene Divergenzrüge (§ 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO).
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Die (Rechts-)Behauptung der Klägerin, das Oberverwaltungsgericht sei im angegriffenen Urteil von dem vom Bundesverwaltungsgericht im Urteil vom 16. Oktober 2013 - 8 C 21.12 - aufgestellten Rechtssatz abgewichen, dass "eine glücksspielrechtliche Untersagungsverfügung nicht hinreichend bestimmt ist, wenn sie eine abstrakt-generelle Regelung (des Gesetzes) wiedergibt, ohne zu konkretisieren, was von dem Adressaten im Einzelnen gefordert wird", trifft nicht zu. Der in der Beschwerdebegründung als davon abweichend angeführte Rechtssatz, "dass eine glücksspielrechtliche Untersagungsverfügung auch dann inhaltlich hinreichend bestimmt ist, wenn sie eine abstrakt-generelle Regelung wiedergibt, ohne zu konkretisieren, was von dem Adressaten im Einzelnen gefordert wird", findet sich im angegriffenen Urteil weder ausdrücklich noch sinngemäß. In der Beschwerdebegründung wird insoweit auch keine genaue Fundstelle im Urteil des Oberverwaltungsgerichts angegeben. An keiner Stelle hat dieses den von der Klägerin in der Beschwerdebegründung angeführten abstrakten Rechtssatz des Bundesverwaltungsgerichts in Zweifel gezogen.
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Soweit die Klägerin zum Ausdruck bringen wollte, das Oberverwaltungsgericht habe im angegriffenen Urteil den angeführten abstrakten Rechtssatz des Bundesverwaltungsgerichts fehlerhaft angewandt oder nicht hinreichend beachtet, reicht dies nicht aus, um eine Divergenz im Sinne von § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO zu begründen. Denn das Aufzeigen einer - tatsächlich oder vermeintlich - fehlerhaften oder unterbliebenen Anwendung von Rechtssätzen, die das Bundesverwaltungsgericht oder der Gemeinsame Senat der obersten Bundesgerichte oder das Bundesverfassungsgericht in der Rechtsprechung aufgestellt haben, genügt den Anforderungen einer Divergenzrüge nicht (stRspr, vgl. dazu u.a. BVerwG, Beschluss vom 9. September 2011 - 8 B 15.11 - ZOV 2011, 226). Davon abgesehen, ist für eine fehlerhafte Anwendung auch nichts ersichtlich (vgl. UA S. 15 Abs. 3).
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3. Auch die von der Klägerin erhobenen Grundsatzrügen haben keinen Erfolg.
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Mit keiner der von ihr in der Beschwerdebegründung innerhalb der Begründungsfrist (5. Mai 2014) aufgeworfenen Fragen wird eine bestimmte, höchstrichterlich noch ungeklärte und für die Revisionsentscheidung erhebliche Rechtsfrage des revisiblen Rechts bezeichnet, der eine allgemeine, über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung zukäme (vgl. zu diesen Kriterien u.a. BVerwG, Beschlüsse vom 19. August 1997 - 7 B 261.97 - Buchholz 310 § 133
VwGO Nr. 26 S. 14 und vom 17. Oktober 2012 - 8 B 47.12 - Buchholz 11 Art. 20 GG Nr. 208).
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a) Die Fragen,
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"Liegt der Ort, an dem im Sinne von § 3 Abs. 4 GlüStV die Möglichkeit der Teilnahme an Glücksspielen (Wetten) eröffnet wird, dort, wo das Wettgeschäft nach der Ausgestaltung des Wettangebots im konkreten Fall zustande kommen soll (so UA S. 11)?,
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Genügt es dabei - wie das Berufungsgericht meint (UA S. 11) -, dass ein Veranstalter - oder hier Vermittler - die Möglichkeit der Teilnahme aus Deutschland heraus auf einer Internetseite eröffnet?"
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sind in dem angestrebten Revisionsverfahren nicht klärungsbedürftig.
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Unmittelbar aus § 3 Abs. 4 GlüStV ergibt sich, dass ein Glücksspiel dort veranstaltet und vermittelt wird, wo dem Spieler die Möglichkeit zur Teilnahme eröffnet wird. Es ist höchstrichterlich bereits geklärt, dass etwa ein ausländischer Glücksspielveranstalter, der Wettscheine nach Deutschland versendet und Wetten von dort auf dem Postwege, per Telefax oder telefonisch entgegennimmt, auch in Deutschland ein Glücksspiel veranstaltet (BGH, Urteil vom 14. März 2002 - I ZR 279/99 - NJW 2002, 2175). Entsprechendes gilt, wenn der Veranstalter oder ein Vermittler auf einer Internetseite die Möglichkeit eröffnet, sich am Glücksspiel zu beteiligen. In diesem Fall wird das Glücksspiel auch an dem Ort veranstaltet oder vermittelt, wo der Nutzer des Internets das Wettangebot annehmen kann (BGH, Urteil vom 1. April 2004 - I ZR 317/01 - NJW 2004, 2158; vgl. auch OVG Münster, Beschluss vom 14. Mai 2004 - 4 B 2096/03 - GewArch 2004, 339 und OVG Bremen, Beschluss vom 7. September 2006 - 1 B 273/06 - ZfWG 2006, 323 = juris Rn. 18). Dementsprechend ist der Senat ohne Weiteres von der Geltung des Internetverbots für Wettanbieter mit Sitz in anderen Mitgliedstaaten der Union ausgegangen (vgl. BVerwG, Urteil vom 1. Juni 2011 - 8 C 5.10 - BVerwGE 140, 1 Rn. 31). Die Möglichkeit zur Teilnahme am Glücksspiel per Internet wird dort eröffnet, wo der Spieler die reale Möglichkeit hat, seinen Wett-Tipp gegenüber dem Vermittler oder Veranstalter verbindlich abzugeben. Dafür ist hinreichend, dass die Internetpräsenz auf die Entgegennahme von Spiel- oder Vermittlungsaufträgen zumindest auch aus dem betreffenden (Bundes-)Land angelegt ist und nicht durch technische oder andere Vorkehrungen verhindert wird. Die bloße Aufrufbarkeit (etwa von Internetseiten) ohne die Möglichkeit der Eröffnung der Spielteilnahme aus Deutschland heraus (zweite Teilfrage) reicht dagegen nicht aus.
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b) In dem angestrebten Revisionsverfahren nicht klärungsbedürftig sind auch die in der Beschwerdebegründung aufgeworfenen Fragen,
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"Gilt unabhängig vom deutschen Lotteriemonopol und unabhängig von den unionsrechtlichen Anforderungen der Diskriminierungsfreiheit und der Kohärenz der deutschen Online-Glücksspiel-Regulierung nach dem GlüStV ein Erlaubnisvorbehalt für die Vermittlung von Spielinteressenten aus einem deutschen Bundesland zu einem im Ausland lizenzierten Zweitlotterie-Veranstalter im Sinne einer allgemeinen Zuverlässigkeitsprüfung?,
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Oder führt der Umstand, dass Vermittlungserlaubnisse für Online-Lotterien nach dem GlüStV von vornherein nur zu
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deutschen staatlichen Lotterien erteilt werden können, aber nicht zu vergleichbaren, nicht einmal zu strukturgleichen, im EU-Ausland zugelassenen Zweitlotterien, aus unionsrechtlichen Gründen zur vollständigen Unanwendbarkeit des Erlaubnisvorbehalts?".
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In der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs und des Bundesverwaltungsgerichts ist bereits geklärt, dass es mangels unionsrechtlicher Harmonisierung im Glücksspielbereich jedem Mitgliedstaat überlassen bleibt zu beurteilen und zu entscheiden, ob es erforderlich ist, bestimmte Tätigkeiten im Glücksspielbereich vollständig oder teilweise zu verbieten, oder ob es genügt, sie zu beschränken und zu kontrollieren. Die Verhältnismäßigkeit der erlassenen Maßnahmen ist allein im Hinblick auf das national angestrebte Schutzniveau und die verfolgten Ziele zu beurteilen (EuGH, Urteile vom 8. September 2010 - C-316/07 u.a. [ECLI:EU:C:2010:504], Markus Stoß u.a. - Rn. 79 und - C-46/08 [ECLI:EU:C:2010:505], Carmen Media - Rn. 46 m.w.N.; BVerwG, Urteil vom 1. Juni 2011 - 8 C 2.10 - Buchholz 11 Art. 12 GG Nr. 276 m.w.N.). Ferner ist geklärt, dass der in dem am 1. Januar 2008 in Kraft getretenen Glücksspielstaatsvertrag normierte Erlaubnisvorbehalt unabhängig von der Rechtmäßigkeit des Sportwettenmonopols verfassungskonform ist und auch nicht gegen Unionsrecht verstößt (vgl. u.a. BVerfG, Kammerbeschluss vom 14. Oktober 2008 - 1 BvR 928/08 - NVwZ 2008, 1338
; BVerwG, Urteil vom 24. November 2010 - 8 C 13.09 - Buchholz 11 Art. 12 GG Nr. 273 Rn. 73, 77 ff. m.w.N.). Solange das Sportwettenmonopol der bisherigen Monopolträger in Deutschland bestand, diente er nicht allein dem Schutz des Monopols, sondern auch unabhängig davon den verfassungs- wie unionsrechtlich legitimen Zielen des Jugend- und Spielerschutzes und der Kriminalitätsbekämpfung. Das in dem jeweiligen Landesgesetz näher geregelte Erlaubnisverfahren soll die präventive Prüfung ermöglichen, ob unter anderem die für die Tätigkeit erforderliche persönliche Zuverlässigkeit vorliegt und die Anforderungen des Jugend- und Spielerschutzes nach §§ 4 ff. GlüStV sowie die besonderen Regelungen der gewerblichen Vermittlung und des Vertriebs von Sportwetten nach §§ 19, 21 GlüStV beachtet werden. Diese gesetzlichen Anforderungen sind im Hinblick auf das damit verfolgte Ziel verhältnismäßig und angemessen (vgl. u.a. BVerwG, Urteil vom 24. November 2010 - 8 C 13.09 - Buchholz 11 Art. 12 GG Nr. 273 Rn. 80 f., 83). Darüber hinaus waren sie jedenfalls bis zu der mit Wirkung vom 1. Juli 2012 erfolgten Änderung des Glücksspielstaatsvertrages hinreichend bestimmt, transparent und nicht diskriminierend. Gegen etwa rechtswidrige Ablehnungsentscheidungen stehen wirksame Rechtsbehelfe zur Verfügung (zu diesen Anforderungen vgl. EuGH, Urteile vom 9. September 2010 - C-64/08 [ECLI:EU:C:2010:506], Engelmann - Rn. 54 f., vom 19. Juli 2012 - C-470/11 [ECLI:EU:C:2012:505], SIA Garkalns - Rn. 42 ff. sowie vom 24. Januar 2013 - C-186/11 und C-209/11 [ECLI:EU:C:2012:582], Stanleybet Int. Ltd. u.a. - Tenorziffer 3 und Rn. 47 f.). Nichts anderes gilt mit Blick auf das staatliche Lotteriemonopol für den Erlaubnisvorbehalt für die Vermittlung von Lotterien. Bei den Wetten auf den Ausgang von Lotterien handelt es sich um Glücksspiel im Sinne des § 3 Abs. 1 Satz 1 GlüStV. Mit der Beschwerde wird nicht nachvollziehbar dargelegt, dass sich mit den seit dem 1. Juli 2012 in Kraft getretenen Änderungen des Glücksspielstaatsvertrages hinsichtlich des Erlaubnisvorbehalts für Vermittler insoweit Wesentliches geändert hätte, so dass nunmehr der geltend gemachte revisionsgerichtliche Klärungsbedarf besteht.
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c) Gleiches gilt im Ergebnis auch hinsichtlich der mit der Beschwerde aufgeworfenen Rechtsfrage,
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"Ist eine Regelung wie § 4 Abs. 1 GlüStV, die ein gewerbliches Online-Vermittlungsangebot von der Erlaubnis der zuständigen Behörde abhängig macht, (auch im unionsrechtlich nicht harmonisierten Bereich) unionsrechtskonform dahin auszulegen, dass eine gleichwertige EU-ausländische Aufsicht über den Anbieter bei der Prüfung der (modifizierten, monopolunabhängigen) Erlaubnisvoraussetzungen nach deutschem Recht zu berücksichtigen ist?".
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Auch diese Frage lässt sich anhand der vorliegenden höchstrichterlichen Rechtsprechung beantworten, ohne dass es der Durchführung des angestrebten Revisionsverfahrens bedürfte. Ein weitergehender - entscheidungserheblicher - Klärungsbedarf ist in der Beschwerdebegründung innerhalb der gesetzlichen Frist nicht aufgezeigt worden.
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Der Europäische Gerichtshof hat bereits entschieden, dass die Regelung der Glücksspiele zu den Bereichen gehört, in denen beträchtliche sittliche, religiöse und kulturelle Unterschiede zwischen den Mitgliedstaaten bestehen. In Ermangelung einer Harmonisierung des betreffenden Gebiets ist es Sache der einzelnen Mitgliedstaaten, in diesen Bereichen im Einklang mit ihrer eigenen Wertordnung zu beurteilen, welche Erfordernisse sich aus dem Schutz der betroffenen Interessen ergeben (vgl. u.a. EuGH, Urteil vom 12. Juli 2012 - C-176/11 [ECLI:EU:C:2012:454] - Rn. 24 m.w.N.). Danach ist jeder Mitgliedstaat berechtigt, die Möglichkeit, den Verbrauchern in seinem Hoheitsgebiet Glücksspiele anzubieten, für alle daran interessierten Veranstalter vom Besitz einer von seinen zuständigen Behörden erteilten Erlaubnis abhängig zu machen, ohne dass der Umstand, dass ein bestimmter Veranstalter bereits über eine in einem anderen EU-Mitgliedstaat erteilte Erlaubnis verfügt, dem entgegenstehen kann (vgl. EuGH, Urteile vom 8. September 2010 - C-316/07, C-358/07 bis C-360/07, C-409/07 und C-410/07 [ECLI:EU:C:2010:504], Stoß u.a. - Rn. 113 und vom 12. September 2013 - C-660/11 und C-8/12, [ECLI:EU:C:2013:550] - Rn. 41). Allein der Umstand, dass ein EU-Mitgliedstaat ein anderes Schutzsystem als ein anderer Mitgliedstaat gewählt hat, kann keinen Einfluss auf die Beurteilung der Verhältnismäßigkeit der einschlägigen Bestimmungen haben. Diese sind allein im Hinblick auf die von den zuständigen Stellen des betroffenen Mitgliedstaats verfolgten Ziele und auf das von ihnen angestrebte Schutzniveau zu beurteilen (EuGH, Urteil vom 8. September 2009 - C-42/07 [ECLI:EU:C:2009:519], Liga Portuguesa de Futebol Profissional und Bwin International Ltd. - Rn. 58 und die dort angeführte Rechtsprechung sowie Urteil vom 12. Juli 2012 - C-176/11 [ECLI:EU:C:2012:454] - Rn. 25). Da eine allgemeine gegenseitige Pflicht der EU-Mitgliedstaaten zur Anerkennung von Erlaubnissen, die in einem oder mehreren anderen Mitgliedstaaten erteilt wurden, nicht besteht, bleibt den einzelnen Mitgliedstaaten in jedem Fall die Möglichkeit einer Einzelfallprüfung überlassen.
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Abgesehen davon geht die angeführte Rechtsfrage von der Voraussetzung aus, dass "eine gleichwertige EU-ausländische Aufsicht über den Anbieter" besteht. Dies hat aber weder der Beklagte noch das Berufungsgericht im vorliegenden Fall festgestellt. Dazu hat schon deshalb keine Veranlassung bestanden, weil die Klägerin zwar über eine Genehmigung der britischen Gambling Commission für die Vermittlung von Glücksspielen der Gesellschaft "M." verfügt, sich aber bisher um keine Erlaubnis für die von der Untersagungsverfügung erfassten Tätigkeiten bei der Beklagten bemüht hat. Damit bestand und besteht schon deshalb weder für den Beklagten noch für das Gericht eine Notwendigkeit, verschiedene Schutzniveaus zueinander ins Verhältnis zu setzen.
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d) Die mit der Beschwerde aufgeworfene Frage,
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"Genügt das deutsche Lotteriemonopol den unionsrechtlichen Anforderungen an eine kohärente Glücksspielregulierung oder bedeutet die Beschränkung der Möglichkeit, in Deutschland gewerbliche Online-Lotterievermittlung zu betreiben, auf deutsche staatliche Lotterien im Sinne des EU-Rechts eine Diskriminierung ausländischer Veranstalter oder der für sie tätigen Online-Vermittler?"
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ist bereits nicht entscheidungserheblich.
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Gleiches gilt auch für die weiteren von der Klägerin mit der Beschwerde aufgeworfenen Rechtsfragen,
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"Stellt es eine diskriminierende Behandlung von EU-ausländischen Glücksspielangeboten dar - mit der Folge, dass ein Eingriff in die Dienstleistungsfreiheit nur unter den strengeren Voraussetzungen aus Art. 52 Abs. 1 i.V.m. Art. 62 AEUV zulässig ist, wenn im betreffenden Glücksspielsektor nur Glücksspiele veranstaltet werden dürfen, die unter ein staatliches Monopol wie das Lotteriemonopol fallen, und eine Online-Vermittlung - ob staatlich oder gewerblich - nur zu diesen Monopol-Lotterien erlaubnisfähig ist? Werden ausländische Glücksspielangebote wie Zweitlotterien hierdurch systematisch diskriminiert?,
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Stellt es eine kohärente und systematische Beschränkung der unionsrechtlich garantierten Dienstleistungsfreiheit nach Art. 56 AEUV dar, wenn nur die gewerbliche Vermittlung zu (staatlichen) Lotterien, nicht aber die gewerbliche Vermittlung zu (privaten) Zweitlotterien erlaubt werden kann mit der Folge, dass der Erlaubnisvorbehalt aus § 4 Abs. 1 GlüStV gegenüber ausländischen Lotterie- oder Zweitlotterie-Anbietern oder -Vermittlern leerläuft, weil eine Erlaubnis von vornherein nicht erteilt werden kann, und dass das Internetverbot aus § 4 Abs. 4 GlüStV greift?,
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Steht dem Gesetzgeber bei der Regulierung des Glücksspielbereichs im Rahmen des unionsrechtlich anerkannten Gestaltungsspielraums ein derart weitgehendes Typisierungsermessen zu, dass er (ausländische) Glücksspielangebote nur typisierend betrachten muss und eine inhaltliche Prüfung der spezifischen Besonderheiten der (offenbar gemeint: des) betreffenden Glücksspielangebots - hier: Zweitlotterien - nicht erforderlich ist?,
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Reicht dieses Typisierungsermessen so weit, dass der Gesetzgeber Glücksspielangebote wie Zweitlotterien ohne jede weitere inhaltliche Prüfung typisieren und als gefährlich behandeln darf und ohne Berücksichtigung des konkreten (minimalen) Suchtgefährdungspotentials und der (nicht gegebenen) Manipulationsanfälligkeit Zweitlotterien auf Grundlage typisierender Betrachtung verbieten darf?".
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Nach den im Berufungsurteil getroffenen Feststellungen des Oberverwaltungsgerichts verfügt die Klägerin nicht über eine Erlaubnis für ihre von der Untersagungserlaubnis erfasste Vermittlungstätigkeit in Sachsen-Anhalt oder einem anderen Bundesland. Sie strebt die Erteilung einer solchen Erlaubnis auch nicht an (UA S. 13 zweiter Absatz). Selbst wenn das deutsche Lotteriemonopol den unionsrechtlichen Anforderungen an eine kohärente Glücksspielregulierung nicht genügen und die für die gewerbliche Online-Lotterievermittlung in Deutschland bestehende Beschränkung eine Diskriminierung ausländischer Veranstalter oder der für sie tätigen Online-Vermittler darstellen würde, dürfte die Klägerin im Hinblick auf den bestehenden Erlaubnisvorbehalt die ihr mit dem angefochtenen Bescheid untersagte Tätigkeit nicht ausüben. Mit ihrer bisherigen, vom Tatsachengericht festgestellten Weigerung, einen Erlaubnisantrag zu stellen, bietet sie der zuständigen Behörde auch keine Möglichkeit, etwaige Hindernisse für die Erteilung einer Erlaubnis durch die Erteilung von Auflagen oder sonstigen Nebenbestimmungen zu überwinden, so dass es für die Entscheidung über ihr Klagebegehren auf die Beantwortung der aufgeworfenen Rechtsfragen vorliegend nicht ankommt.
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Zwar sehen die Bestimmungen im Glücksspielstaatsvertrag seit dem mit Wirkung vom 1. Juli 2012 erfolgten Inkrafttreten des Ersten Glücksspieländerungsstaatsvertrages vor, dass abweichend von § 4 Abs. 4 GlüStV Ausnahmen vom Verbot des Veranstaltens und Vermittelns öffentlicher Glücksspiele im Internet erteilt werden können. Solche Ausnahmen sind nach § 4 Abs. 5 GlüStV unter den dort genannten weiteren Voraussetzungen möglich für den Eigenvertrieb und die Vermittlung von Lotterien sowie die Veranstaltung und Vermittlung von Sportwetten im Internet. Ob diese partielle Öffnung des Verbots eine systematische und kohärente Eindämmung des Glücksspiels ermöglicht oder ob diese Ermöglichung der Zulassung der Veranstaltung und Vermittlung im Internet einer konsequenten Eindämmung der den Glücksspielen immanenten Gefahren widerspricht, hat das Oberverwaltungsgericht im angegriffenen Urteil mit der Begründung offengelassen, das von "M." veranstaltete Glücksspiel sei weder in Sachsen-Anhalt noch sonst im Bundesgebiet ohne Genehmigung erlaubt. Selbst ein inkohärentes Internetverbot könne nicht dazu führen, dass der Klägerin die Vermittlung eines unerlaubten Glücksspiels zu gestatten sei. Abgesehen davon sei die Vermittlung des angebotenen Glücksspiels über das Internet, so wie es von der Klägerin ausgeübt werde, aus mehreren Gründen, wie insbesondere fehlender Vorkehrungen zur Identifizierung und Authentifizierung gesperrter Spieler und zur Gewährleistung des zulässigen Höchsteinsatzes je Spieler (§ 4 Abs. 5 Nr. 1 und 2 GlüStV) nicht erlaubnisfähig (UA S. 14 ff.). Bei dieser Sach- und Rechtslage ist die Beantwortung der von der Klägerin aufgeworfenen Rechtsfragen nicht entscheidungserheblich.
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e) Schließlich vermögen auch die beiden von der Klägerin im Hinblick auf die Zulässigkeit der Zustellung des angefochtenen Bescheides im Ausland und zur Möglichkeit der Heilung eines Zustellungsfehlers aufgeworfenen Rechtsfragen,
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"Begründet die 'widerspruchslose Hinnahme' der Zustellung durch Einschreiben mit Rückschein durch die Behörden des Staates, in dem zugestellt werden soll, die völkerrechtliche Zulässigkeit dieser Zustellungsart im Sinne von § 9 Abs. 1 Nr. 1 VwZG und wenn ja, unter welchen Voraussetzungen?"
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und
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"Setzt die Heilung eines Zustellungsmangels im Sinne von § 8 VwZG voraus, dass die Behörde, die hat zustellen wollen, eine zulässige Form der Zustellung gewählt hat?"
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eine Zulassung der Revision nicht zu rechtfertigen.
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Diese Rechtsfragen sind jedenfalls im angestrebten Revisionsverfahren nicht klärungsfähig. Sie beziehen sich nicht auf Vorschriften des revisiblen Bundesrechts (§ 137 Abs. 1 Nr. 1 VwGO), sondern auf Regelungen des Verwaltungszustellungsgesetzes des Landes Sachsen-Anhalt.
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§ 137 Abs. 1 Nr. 1 VwGO enthält keine allgemeine Definition des Bundesrechts. Der Begriff knüpft an den Normgeber an. Maßgeblich ist darauf abzustellen, welches Organ den Rechtsanwendungsbefehl erteilt hat. Bundesrecht ist deshalb das Recht, das für die zu entscheidende Streitsache aufgrund des Rechtssetzungsbefehls eines Rechtssetzungsorgans des Bundes gilt (BVerwG, Urteil vom 3. November 1982 - 2 C 64.81 - Buchholz 310 § 40 VwGO Nr. 202; Beschluss vom 21. März 2006 - 10 B 2.06 - Buchholz 310 § 137 Abs. 1 VwGO Nr. 25). Irrevisibles Landesrecht liegt dagegen vor, wenn eine Vorschrift des Bundesrechts nicht kraft Gesetzesbefehls des Bundesgesetzgebers, sondern nur kraft der Bezugnahme im Landesrecht und damit aufgrund einer gesetzgeberischen Entscheidung des Landes für den betreffenden Streitfall Geltung beansprucht (BVerwG, Beschlüsse vom 7. Juni 2002 - 9 B 30.02 - juris, vom 10. August 2007 - 9 B 19.07 - Buchholz 310 § 137 Abs. 1 VwGO Nr. 29 und vom 2. Juli 2009 - 7 B 9.09 - DVBl 2009, 1122). Die herangezogenen Vorschriften des Bundesrechts werden dann ebenso als Landesrecht angewendet, wie wenn das Landesrecht, statt auf die Norm des Bundesrechts zu verweisen, deren Wortlaut wiedergegeben hätte (BVerwG, Beschlüsse vom 16. April 2003 - 9 B 81.02 - NVwZ 2003, 995 und vom 21. März 2006 - 10 B 2.06 - Buchholz 310 § 137 Abs. 1 VwGO Nr. 25). Die in Bezug genommene Regelung des Bundesrechts gehört mithin auch dann dem Landesrecht an, wenn der Landesgesetzgeber eine eigene, wenn auch inhaltsgleiche Regelung hat treffen wollen. Statt der Bezugnahme hätte der Landesgesetzgeber die in Bezug genommene Norm auch wörtlich abschreiben können. So liegt der Fall hier.
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Das Verwaltungszustellungsgesetz des Landes Sachsen-Anhalt (VwZG-LSA) vom 9. Oktober 1992 (GVBl. LSA S. 715) i.d.F. des Gesetzes vom 17. Januar 2008 (GVBl. LSA S. 2) regelt in seinem § 1 Abs. 1, dass auf das Zustellungsverfahren der Behörden des Landes Sachsen-Anhalt sowie der unter der Aufsicht des Landes stehenden Körperschaften, Anstalten und Stiftungen des öffentlichen Rechts mit Ausnahme der Landesfinanzbehörden die Vorschriften der §§ 2 bis 10 des Verwaltungszustellungsgesetzes des Bundes vom 12. August 2005 (BGBl. I S. 2354) in der jeweils geltenden Fassung Anwendung finden. Dementsprechend hat das Berufungsgericht im angegriffenen Urteil auch die Vorschriften der § 2 VwZG-LSA sowie die § 9 Abs. 1 Nr. 1 und § 8 VwZG des Bundes als Landesrecht seiner Entscheidung zugrunde gelegt (UA S. 16 f.).
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Die in den von der Klägerin aufgeworfenen Rechtsfragen bezeichneten Vorschriften des Verwaltungszustellungsrechts des Landes Sachsen-Anhalt wären somit nur dann revisibel, wenn sie durch Bundesgesetz für revisibel erklärt worden wären. Das ist indes nicht der Fall.
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4. Die Entscheidung über die Kosten folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Danach hat die Klägerin als unterliegende Partei die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 47, 52 Abs. 1 GKG.
(1) Alle Deutschen haben das Recht, Beruf, Arbeitsplatz und Ausbildungsstätte frei zu wählen. Die Berufsausübung kann durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes geregelt werden.
(2) Niemand darf zu einer bestimmten Arbeit gezwungen werden, außer im Rahmen einer herkömmlichen allgemeinen, für alle gleichen öffentlichen Dienstleistungspflicht.
(3) Zwangsarbeit ist nur bei einer gerichtlich angeordneten Freiheitsentziehung zulässig.
Gründe
I.
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Die Klägerin, eine Gesellschaft nach englischem Recht mit Sitz in A-Stadt, wendet sich gegen die Untersagung der Vermittlung von Glücksspielen über die von ihr betriebene Internetseite. Auf der Grundlage einer Genehmigung der G. vom 06. August 2010 vermittelt sie Glücksspiele der Gesellschaft M.. Dabei handelt es sich um Wetten von Spielteilnehmern auf den Ausgang der Ziehung von Gewinnzahlen der von den Mitgliedern des Deutschen Lotto- und Totoblocks veranstalteten Lotterien „Lotto 6 aus 49“, „Spiel 77“, „Super 6“, „Glücksspirale“, „Keno“ und „Plus 5“, der von der spanischen Staatslotterie veranstalteten „Loteria de Navidad“, der von ihr und europäischen Partnerlotterien veranstalteten Lotterie „Euromillones“ und der von europäischen Lotterien veranstalteten Lotterie „Eurojackpot“. Ferner vermittelt die Klägerin die Teilnahme an von M. veranstalteten virtuellen „Rubbellos-Spielen“.
- 2
Die Klägerin beabsichtigte darüber hinaus ursprünglich, ihre Geschäftstätigkeit um die gewerbliche Vermittlung zum Spiel staatlicher Lotteriegesellschaften, etwa „Lotto 6 aus 49“ mit Zusatzlotterien, „Spiel 77“, „Super Sechs“, Glücksspirale“, „ARD-Fernsehlotterie“, „Norddeutsche Klassenlotterie“ und „Süddeutsche Klassenlotterie“ sowie von Lotteriegesellschaften veranstalteten staatlichen Glücksspielen „ODDSET“, „Sportwette“, „Keno“ und „Rubbellose“ zu erweitern. Die Erteilung der hierfür beantragten Erlaubnis lehnte der Beklagte mit Bescheid vom 02. April 2009 ab. Auf die dagegen erhobene Klage stellte das Verwaltungsgericht Halle mit Urteil vom 11. November 2010 – 3 A 156/09 HAL – unter Aufhebung des Bescheides des Beklagten vom 02. April 2009 fest, dass die Klägerin für die beantragte Tätigkeit keiner Erlaubnis bedürfe. Die Klägerin dürfe auch ohne Genehmigung staatlich zugelassene Glücksspiele vermitteln, weil die entgegenstehenden Regelungen im Glücksspielgesetz und im Glücksspielstaatsvertrag 2008 wegen des Vorrangs der gemeinschaftsrechtlichen Bestimmungen über die Dienstleistungsfreiheit unanwendbar seien. Die dagegen eingelegte Berufung nahm der Beklagte zurück.
- 3
Bereits mit Bescheid vom 07. August 2010 untersagte der Beklagte der Klägerin, über die von ihr betriebene Internetseite (...) die Beteiligung an den dort aufrufbaren Angeboten an Glücksspielen – insbesondere als gewerbliche Organisatorin von Lotterie-Spielgemeinschaften – zu vermitteln, zum Abschluss entsprechender Verträge aufzufordern, auf der Internetseite für Glücksspiele zu werben und werben zu lassen und drohte für den Fall, dass die Klägerin die angeordneten Maßnahmen nicht binnen vier Wochen ab Zustellung umsetze, ein Zwangsgeld i. H. v. 50.000,- € an. Er führte zur Begründung aus, die Klägerin biete über das Internet auch in Sachsen-Anhalt die Beteiligung an Glücksspielen (u.a. Lotto 6 aus 49, Spiel 77, Super 6, Glücks-Spirale) zu festen Gewinnquoten an. Nach ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen unterbreite sie ein Vermittlungsangebot. Eine von den zuständigen Behörden des Landes Sachseen-Anhalt erteilte Erlaubnis für die Vermittlung und die Bewerbung von Glücksspielen habe die Klägerin nicht. Ausländische Erlaubnisse besäßen in der Bundesrepublik keine Gültigkeit. Die Klägerin erfülle auch nicht die nach dem Glücksspielstaatsvertrag 2007 notwendigen Voraussetzungen für die Erteilung einer Vermittlungserlaubnis, weil das Veranstalten und Vermitteln öffentlicher Glücksspiele im Internet nicht erlaubnisfähig sei. Zudem fehle es an der für die Erteilung der Erlaubnis notwendigen Zuverlässigkeit, weil sie verbotswidrig Glücksspiele über das Internet vermittle und verbotswidrig für verbotenes Glücksspiel und verbotswidrig im Internet für öffentliches Glücksspiel geworben habe. Wegen dieser Verstöße sei eine Untersagung geboten, weil eine Duldung den Zielen einer wirksamen Begrenzung des Glücksspielangebots und des Schutzes vor den vom Glücksspiel ausgehenden Gefahren zuwiderlaufe und zudem die Gefahr der Nachahmung in sich berge. Abgesehen davon handele es sich bei den Verstößen zugleich um Straftaten. Wie die Klägerin dem auf das Land Sachsen-Anhalt beschränkten Verbot Rechnung trage, sei ihr überlassen. Es sei ihre Sache, dafür Sorge zu tragen, dass ihr Internetangebot in Sachsen-Anhalt etwa durch die vollständige Einstellung des Glücksspielangebots oder durch den Einsatz eines zuverlässigen technischen Internetgeolokalisationsverfahrens oder mittels Mobilfunkortung oder ein anderes vergleichbares Verfahren nicht mehr erreichbar sei. Nicht ausreichend hingegen sei ein bloßer Hinweis, dass Spieler, die sich zum Zeitpunkt des Abschlusses des Vertrages in Sachsen-Anhalt aufhielten, nicht teilnahmeberechtigt seien oder nur die Teilnehmer auszuschließen, die ihren Wohnsitz in Sachsen-Anhalt hätten.
- 4
Mit der am 09. September 2010 erhobenen Klage hat die Klägerin geltend gemacht, der Bescheid sei rechtswidrig, weil sie kein Glücksspiel veranstalte, sondern nur die Teilnahme an Wetten auf den Ausgang staatlicher Lotterien vermittle. Sie übe ihre Tätigkeit nicht in Sachsen-Anhalt, sondern in A-Stadt aus. Zudem weise sie auf ihrer Website ausdrücklich darauf hin, dass sie nur Spielscheine von Spielern annehme, die sich nicht in Deutschland aufhielten. Die Bestimmungen des Glücksspielstaatsvertrages 2007 seien auf die Veranstaltung oder Vermittlung von Glücksspielangeboten europäischer Anbieter nicht anwendbar. Dass von Lotterien eine Suchtgefahr nicht ausgehe, ergebe sich daraus, dass solche Spiele mit Erlaubnis des Landes Sachsen-Anhalt von der Lotto-Toto GmbH angeboten würden. Betrugs- oder Manipulationsgefahren bestünden angesichts der Transparenz der Ausspielungen nicht. Der Gesetzgeber behandle staatliche Lotterien einerseits und private Wetten auf den Ausgang staatlicher Lotterien ohne sachlichen Grund ungleich. Zudem seien stärker suchtgefährdende Spiele, wie Pferdewetten oder das gewerbliche Automatenspiel nicht verboten. Auch die Verwaltungspraxis sei inkohärent, weil der Beklagte gegen die Klägerin und andere Anbieter vorgehe, die Internet-Aktivitäten seiner Lotteriegesellschaft, etwa die Werbung für die von ihr angebotenen Glücksspiele oder die Zulassung des e-Post-Briefes für die Übermittlung von Lotto-Tipps in Hessen, indes dulde.
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Die Klägerin hat beantragt,
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den Bescheid des Beklagten vom 09. August 2010 aufzuheben.
- 7
Der Beklagte hat beantragt,
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die Klage abzuweisen.
- 9
Er hat ausgeführt, die Voraussetzungen für die Erteilung der Erlaubnis seien nicht erfüllt, weil die Klägerin Beteiligungen an Veranstaltungen von M. vermittele, die in Sachsen-Anhalt nicht erlaubt seien.
- 10
Das Verwaltungsgericht Halle – 3. Kammer – hat den angefochtenen Bescheid mit Urteil vom 30. November 2011 aufgehoben. Die Untersagungsverfügung beruhe zwar auf einer zutreffenden Anwendung des § 13 GlüG LSA. Indes verstoße das Glücksspielmonopol gegen vorrangiges Gemeinschaftsrecht, so dass die Tätigkeit der Klägerin erlaubnisfrei zulässig sei. Das folge für die Klägerin schon aus dem rechtkräftigen Urteil des Verwaltungsgerichts vom 11. November 2010 – 3 A 156/09 HAL –. Soweit das Bundesverwaltungsgericht annehme, ein Verbot der Veranstaltung von Glücksspielen über das Internet sei mit Gemeinschaftsrecht vereinbar, weil es für staatliche wie private Veranstalter gleichermaßen gelte, sei dem nicht zu folgen, weil damit Anbietern, die nicht über ein Vertriebsnetz verfügten, die Grundlage entzogen werde. Zwar sei es auch nach Auffassung des Verwaltungsgerichts notwendig, eine Genehmigungspflicht für die Vermittlungstätigkeit der Klägerin vorzusehen. Indes sei es nicht Aufgabe des Gerichts, die rechtlichen Grundlagen zu schaffen, die den Vorgaben des Gemeinschaftsrechts genügten.
- 11
Mit der vom Verwaltungsgericht zugelassenen Berufung macht der Beklagte geltend, die Rechtskraft des Urteils vom 11. November 2010 – 3 A 156/09 HAL – stehe der Untersagungsverfügung nicht entgegen, weil diese Entscheidung auf der unzutreffenden Einschätzung beruhe, dass von den Glücksspielangeboten Suchtgefahren nicht ausgingen. Zudem erstrecke sich diese Entscheidung nicht auf die von der Klägerin ausgeübte Vermittlung von Glücksspielen des Veranstalters M., die in Sachsen-Anhalt nicht zugelassen seien. Die Regelungen im Glücksspielstaatsvertrag und im Glücksspielgesetz seien sowohl mit der Verfassung als auch mit Gemeinschaftsrecht vereinbar. Sie dienten der Eindämmung der Spielsucht. Dieses Ziel werde rechtlich und tatsächlich kohärent und systematisch verfolgt. Zu Unrecht nehme das Verwaltungsgericht an, dass im Bereich der staatlich veranstalteten Glücksspiele keine Suchtgefahr bestehe. Fehlten hinreichende wissenschaftliche Untersuchungen, so genüge eine dem Stand der Forschung entsprechende Gefahrenprognose. Eine solche Lage habe der Gesetzgeber seinerzeit vorgefunden, wenngleich sich aus den Studien ersehen lasse, dass die legalen staatlichen Angebote der Lotto- und Totounternehmen der Länder im Verhältnis zu anderen Glücksspielarten eine geringere Suchtgefahr in sich bärgen. Auch unabhängig von der Rechtmäßigkeit des Glücksspielmonopols sei entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts jedenfalls der Erlaubnisvorbehalt mit Gemeinschaftsrecht vereinbar. Er finde ebenso wie die allgemeinen Ziele in § 1 GlüStV, die diese Ziele konkretisierenden Bestimmungen über die Erlaubnispflicht, die Versagungsgründe, das Spielverbot für Minderjährige, das Internetverbot, sowie die Regelungen über das Sozialkonzept und die Aufklärungspflichten Anwendung. Angesichts der Bindung an die gesetzgeberischen Ziele, den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit und die Grundrechte sei eine willkürliche Behandlung bei der Bescheidung ausgeschlossen und eine wirksame gerichtliche Kontrolle gewährleistet. Die Klägerin erfülle die Voraussetzungen für die Erteilung der Erlaubnis nicht, weil sie die Beteiligung an Veranstaltungen von Lotteriegesellschaften anderer Bundesländer vermitteln wolle, die indes in Sachsen-Anhalt nicht erlaubt seien. Durch die Änderungen im Glücksspieländerungsstaatsvertrag werde dieses gesetzgeberische Konzept fortentwickelt. Die Möglichkeit, für den Vertrieb über das Internet eine Erlaubnis zu erteilen, solle Tendenzen zur Abwanderung in nicht erlaubte Angebote entgegenwirken. Die Erlaubnisvoraussetzungen orientierten sich an bisherigen Regelungen, die sich im Hinblick auf die Gewährleistung des Spieler- und Jugendschutzes bei Lotterien im Internet bewährt hätten. Mit den hohen Standards zum Schutz der Verbraucher und von Minderjährigen werde den mit Glücksspiel im Internet verbundenen besonderen Gefahren vorgebeugt.
- 12
Er beantragt,
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das Urteil des Verwaltungsgerichts Halle – 3. Kammer – vom 30. November 2011 abzuändern und die Klage abzuweisen.
- 14
Die Klägerin beantragt,
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die Berufung zurückzuweisen,
hilfsweise, die Gerichtsakte 3 A 156/09 HAL mit Beiakten zur Sachaufklärung beizuziehen,
hilfsweise, der Klägerin Gelegenheit zu geben, zu der Frage Stellung zu nehmen, ob die Spielmöglichkeit durch einen Höchsteinsatz begrenzt ist und ob das Angebot der Klägerin ausreichende Vorkehrungen zur Authentifizierung und Identifizierung Jugendlicher und ausgeschlossener Spieler ermöglicht,
weiter hilfsweise, die Revision zuzulassen.
- 16
Sie meint, die Berufung sei unbegründet, weil der Untersagungsverfügung bereits die rechtskräftige Feststellung aus dem Urteil des Verwaltungsgerichts Halle vom 11. November 2010 – 3 A 156/09 HAL – entgegenstehe, in dem das Verwaltungsgericht erkannt habe, dass die Klägerin ihre Tätigkeit im Land Sachsen-Anhalt erlaubnisfrei ausüben dürfe, weil entgegenstehende Regelungen des Glücksspielstaatsvertrages und des Glücksspielgesetzes wegen Verstoßes gegen Gemeinschaftsrecht unanwendbar seien. Das Verwaltungsgericht habe nicht nur hinsichtlich der beantragten Tätigkeit, sondern abstrakt generell festgestellt, dass im Lotteriebereich Suchtgefahren nicht feststellbar seien. Deshalb sei die Urteilsformel dahin auszulegen, dass die Klägerin auch für die Vermittlung zu den von M. angebotenen Veranstaltungen keiner Erlaubnis bedürfe. Daran habe sich durch den zum 01. Juli 2012 in Kraft getretenen Glückspieländerungsstaatsvertrag nichts geändert. Das dort vorgesehene Verbot der Veranstaltung von Glücksspielen über das Internet sei mit Gemeinschaftsrecht unvereinbar, weil das zuvor unterschiedslos geltende Verbot nunmehr für den Eigenvertrieb und die Vermittlung von Lotterien und die Veranstaltung und Vermittlung von Sport- und Pferdewetten aufgehoben sei, im Übrigen aber fortbestehe, ohne dass es für die unterschiedliche Behandlung der Glücksspiele bezogen auf diesen Vertriebsweg einen sachlichen Grund gebe. Die von Lotterien ausgehenden Suchtgefahren seien gering. Entsprechendes gelte für die von der Klägerin vermittelte Teilnahme an Wetten auf den Ausgang staatlicher Lotterien (sog. Zweitlotterien), während nunmehr für die gefährlicheren Sport- und Pferdewetten der Weg über das Internet zugelassen sei. Grund für eine Besorgnis von Manipulationen aufgrund einer Intransparenz bei der Gewinnermittlung und –verteilung gebe es bei der Zweitlotterie ebenfalls nicht. Das gelte umso mehr bei einem ausländischen Angebot der Klägerin, das der Aufsicht der zuständigen englischen Behörde unterliege. Überdies verstoße es gegen Gemeinschaftsrecht, die ausländische Erlaubnis unberücksichtigt zu lassen, obwohl das Schutzniveau des englischen gambling act 2005 gegenüber dem deutschen Recht gleichwertig sei. Das Internetverbot sei gemeinschaftswidrig, weil das gewerbliche Automatenspiel trotz gewisser weiterer Beschränkungen auch durch den Glücksspieländerungsstaatsvertrag weiterhin kaum reguliert sei, so dass das Internetverbot inkohärent sei. Zudem sei die Regulierung inkohärent, weil Schleswig-Holstein sein Glücksspielrecht abweichend von den Bestimmungen im Glücksspielstaatsvertrag geregelt habe. Auch der weiterhin vorgesehene Erlaubnisvorbehalt verstoße gegen Gemeinschaftsrecht, weil eine die Grundfreiheiten einschränkende Erlaubnispflicht nur zulässig sei, wenn sie auf objektiven, nicht diskriminierenden und im Voraus bekannten Kriterien beruhe und der Ermessensausübung Grenzen gesetzt seien. Dem genüge auch der neue Glücksspielstaatsvertrag nicht, weil ein Antragsteller auch unter Berücksichtigung der Ziele des Staatsvertrages nicht erkennen könne, welche Kriterien in einem Erlaubnisverfahren maßgeblich seien. Schließlich verstoße auch die Regelung über die Werbung in § 5 GlüStV gegen Gemeinschaftsrecht, weil die restriktiven Regelungen gemessen an der exzessiven Werbepraxis staatlicher Lotteriegesellschaften inkohärent sei. Die Bestimmungen im Glücksspieländerungsstaatsvertrag verstießen zudem gegen den Gleichheitssatz, weil die Unterbindung des Vertriebsweges über das Internet im Falle der Zweitlotterien willkürlich sei, weil von diesen weder ein Suchtrisiko noch eine Manipulationsgefahr ausgehe.
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Abgesehen davon sei die Verfügung rechtswidrig, weil sie zu unbestimmt sei. Ihr sei nicht zu entnehmen, welche Maßnahmen der Beklagte von der Klägerin verlange. Eine vollständige Einstellung des Angebots, die der Beklagte als Möglichkeit erwähne, könne nicht rechtmäßig angeordnet werden. Die Bezugnahme auf Internetgeolokalisationsverfahren oder Mobilfunkortung helfe nicht weiter, weil beide Verfahren unverhältnismäßig aufwändig seien, zumal eine auf die Bundesländer bezogene Abgrenzung nach dem Stand der Technik nicht möglich sei. Ferner fehle es dem Land an der Verbandskompetenz, weil die Klägerin ihre Geschäftstätigkeit ausschließlich in A-Stadt ausübe und deshalb allein der englischen Glücksspielaufsicht unterliege. Die Klägerin eröffne die Möglichkeit der Teilnahme am Spiel ausschließlich in A-Stadt. Spielort sei nicht der Ort, an dem eine Internetseite abrufbar sei. Anders als der Gesetzgeber in Schleswig-Holstein, der für Online-Glücksspiele auf den Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt des Spielers abstelle, sei nach dem Glücksspielstaatsvertrag nicht darauf abzustellen, wo das Angebot abrufbar sei, zumal auch bei der postalischen Aufgabe eines Spielscheins die Möglichkeit des Spielteilnahme nicht an dem Ort eröffnet werde, an dem sich der Briefkasten befinde, in den der Spielschein eingeworfen werde, sondern der Ort, an dem die Spielscheine eingingen und verarbeitet würden. Die Klägerin richte sich mit ihrem Angebot auch nicht zielgerichtet an Verbraucher in Deutschland, auch wenn das Angebot in deutscher Sprache verfügbar sei und die Angabe deutscher Telefonnummern ermögliche, weil die Spielteilnehmer mit ihrer Tippabgabe ausdrücklich bestätigten, dass sie sich nicht in Deutschland aufhielten.
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Zuletzt sei die Verfügung unverhältnismäßig, weil der Beklagte in seine Ermessenserwägungen nicht einbezogen habe, dass die von dem Spiel ausgehenden Gefahren in Bezug auf die Spielsucht deutlich geringer seien als bei anderen Formen unerlaubten Glücksspiels.
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Die Zwangsmittelandrohung sei rechtswidrig, weil die gewählte Art der Zustellung durch Einschreiben mit Rückschein mangels entsprechender völkerrechtlicher Vereinbarung mit dem Vereinigten Königreich unzulässig sei und eine Heilung des Zustellungsmangels ausscheide, weil das Ministerium von vornherein keine Zustellung versucht habe.
II.
- 20
Die zulässige Berufung des Beklagten ist begründet. Das Verwaltungsgericht hat der zulässigen Anfechtungsklage zu Unrecht stattgegeben, weil die angefochtene Untersagungsverfügung rechtmäßig ist und die Klägerin nicht in ihren Rechten verletzt (vgl. § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
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1) Rechtsgrundlage dafür, der Klägerin zu untersagen, über die von ihr betriebene Internetseite (...) die Beteiligung an den dort aufrufbaren Angeboten an Glücksspielen – insbesondere als gewerbliche Organisatorin von Lotterie-Spielgemeinschaften – zu vermitteln, zum Abschluss entsprechender Verträge aufzufordern, auf der Internetseite für Glücksspiele zu werben und werben zu lassen, ist § 9 Abs. 1 Satz 2 des Staatsvertrages zum Glücksspielwesen in Deutschland (Glücksspielstaatsvertrag - GlüStV) vom 15. Dezember 2011 (Art. 1 des Ersten Staatsvertrages zur Änderung des Staatsvertrages zum Glücksspielwesens in Deutschland
, GVBl. LSA S. 216), dem der Landtags mit Art. 1 § 1 des Zweiten Gesetzes zur Änderung glücksspielrechtlicher Vorschriften – Zweites Glücksspielrechtsänderungsgesetz) vom 25. Juni 2012 (GVBl. LSA S. 204) zugestimmt hat, obwohl die angefochtene Verfügung noch unter der Geltung des Glücksspielstaatsvertrages aus dem Jahre 2008 erlassen worden ist. Bei der Untersagungsverfügung handelt es sich um einen Verwaltungsakt mit Dauerwirkung (vgl. BVerwG, Urt. v. 20.06.2013 – 8 C 39/12 –, Rdnr. 30 ). Deshalb bestimmt sich die Rechtmäßigkeit anhand der im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor dem Senat maßgeblichen Rechtslage. Nach § 9 Abs. 1 Satz 2 GlüStV kann die zuständige Behörde des jeweiligen Bundeslandes die erforderlichen Anordnungen im Einzelfall erlassen. Sie kann nach § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 GlüStV insbesondere die Veranstaltung, Durchführung und Vermittlung unerlaubter Glücksspiele und die Werbung hierfür untersagen.
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a) Die tatbestandlichen Voraussetzungen für den Erlass der Untersagungsverfügung liegen vor, weil es sich bei der von der Klägerin über die Website (...) angebotenen Vermittlung von Wetten auf den Ausgang von Lotterien um die Vermittlung unerlaubten Glücksspiels handelt. Gemäß § 4 Abs. 1 GlüStV dürfen öffentliche Glücksspiele nur mit Erlaubnis der zuständigen Behörden des jeweiligen Landes veranstaltet oder vermittelt werden. Das Veranstalten und das Vermitteln ohne diese Erlaubnis (unerlaubtes Glücksspiel) sind verboten (vgl. § 4 Abs. 1 Satz 2 GlüStV). Bei den Wetten auf den Ausgang von Lotterien handelt es sich um Glücksspiel i. S. d. § 3 Abs. 1 Satz 1 GlüStV, weil Wetten gegen Entgelt auf den Ausgang eines künftigen Ereignisses Glücksspiele sind (vgl. § 3 Abs. 1 Satz 3 GlüStV).
- 23
Die Klägerin hat keine Erlaubnis des Beklagten, der gemäß § 17 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 GlüG LSA zuständigen Behörde, für die Vermittlung der von der Firma M. veranstalteten Wetten auf den Ausgang von Lotterien in der Bundesrepublik und im europäischen Ausland oder für den Verkauf der von ihr angebotenen „Rubbellose“. Sie hat die Erteilung einer solchen Erlaubnis auch nicht beantragt. Für die Veranstaltung der Wetten auf den Ausgang der Lotterien und die Veranstaltung der Rubbellos-Spiele hat auch die Gesellschaft M. vom Beklagten oder der obersten Glücksspielaufsichtsbehörde keine Erlaubnis erhalten oder dort beantragt.
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Der Erlaubnisvorbehalt für die Vermittlung von öffentlichen Glücksspielen nach § 4 Abs. 1 Satz 1 GlüStV entfaltet unabhängig von der Wirksamkeit des staatlichen Glücksspielmonopols Geltungsanspruch. Er gewährleistet i. V. m. § 13 Abs. 4 Nrn. 1 bis 5 GlüG LSA, dass öffentliche Glücksspiele nur durch zuverlässige Personen vermittelt werden (vgl. BVerwG, Urt. v. 24.11.2010 – 8 C 13/09 – Rdnr. 73
). Neben den Zielen der Verhinderung und Bekämpfung von Glücksspielsucht (§ 1 Nr. 1 GlüStV) und der Lenkung des Spieltriebes der Bevölkerung (§ 1 Nr. 2 GlüStV) dient der an die Zuverlässigkeit anknüpfende Erlaubnisvorbehalt den mit den vorgenannten Zielen gleichrangigen Belangen des Jugend- und Spielerschutzes und der Sicherstellung der ordnungsgemäßen Durchführung der Glücksspiele und des Schutzes der Spieler vor betrügerischen Machenschaften (§ 1 Nrn. 3 und 4 GlüStV).
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Diese Ziele rechtfertigen auch eine Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit i. S. d. Art. 56 AEUV. Als zwingende Gründe des Allgemeininteresses, die eine Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit rechtfertigen, sind namentlich anerkannt Ziele des Verbraucherschutzes, der Betrugsvorbeugung und der Vermeidung von Anreizen für die Bürger zu überhöhten Ausgaben für das Spielen sowie der Verhütung von Störungen der sozialen Ordnung im Allgemeinen. Es steht den Mitgliedstaaten frei, die Ziele ihrer Politik auf dem Gebiet der Glücksspiele festzulegen und gegebenenfalls das angestrebte Schutzniveau genau zu bestimmen, sofern die von ihnen vorgeschriebenen Beschränkungen den sich aus der Rechtsprechung des Gerichtshofs ergebenden Anforderungen hinsichtlich ihrer Verhältnismäßigkeit genügen. Daher ist gesondert für jede mit den nationalen Rechtsvorschriften auferlegte Beschränkung namentlich zu prüfen, ob die Beschränkung geeignet ist, die Verwirklichung des von dem fraglichen Mitgliedstaat geltend gemachten Ziels oder der von ihm geltend gemachten Ziele zu gewährleisten, und ob sie nicht über das hinausgeht, was zur Erreichung dieses Ziels oder dieser Ziele erforderlich ist. Die Klägerin kann nicht geltend machen, sie bedürfe für die Ausübung der Vermittlungstätigkeit einer Erlaubnis deutscher Behörden nicht, weil sie für ihre Tätigkeit eine Erlaubnis der britischen Glücksspielbehörden habe und deren Aufsicht unterliege. Denn nach den §§ 4 Abs. 1 Satz 1 GlüStV, 17 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 GlüG LSA ist die Erlaubnis des Beklagten erforderlich, um Spielinteressenten in Sachsen-Anhalt die Möglichkeit der Teilnahme an öffentlichem Glücksspiel vermitteln zu dürfen. Gemeinschaftsrecht steht dem nicht entgegen, weil es jedem Mitgliedstaat unbenommen ist, die Möglichkeit der Teilnahme am Glücksspiel von einer von seinen zuständigen Behörden erteilten Erlaubnis abhängig zu machen, ohne dass ein Veranstalter dem entgegenhalten kann, er verfüge bereits über eine in einem anderen Mitgliedstaat erteilte Erlaubnis (vgl. EuGH, Urt. v. 12.09.2013, Biasci u. a., – C-660/11 u. a., Rdnr. 41
).
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Dem könnte nicht entgegengehalten werden, dass mit den Regelungen im Glücksspielstaatsvertrag dem Erfordernis einer systematischen und kohärenten Begrenzung von Glücksspielen nicht Rechnung getragen werde und sich ein Erlaubnisvorbehalt deshalb als unverhältnismäßig erweisen könnte. Denn für alle Arten zugelassenen Glücksspiels, auch nach dem Rennwett- und Lotteriegesetz, dem Spielbankgesetz oder für das gewerbliche Automatenspiel nach den §§ 33 c f. GewO sieht der Gesetzgeber jeweils im Interesse des Jugend- und Spielerschutzes und des Schutzes vor unlauteren Machenschaften einen Erlaubnisvorbehalt vor.
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Die Klägerin kann nicht mit Erfolg geltend machen, sie bedürfe nach der rechtskräftigen Feststellung in dem Urteil des Verwaltungsgerichts Halle vom 11. November 2010 – 3 A 156/09 HAL – keiner Erlaubnis für die von ihr ausgeübte Tätigkeit. Ungeachtet der Frage, ob sich die Klägerin auf die Rechtskraft der Entscheidung im Hinblick auf die durch den Ersten Glücksspieländerungsstaatsvertrag geschaffene neue Rechtslage überhaupt berufen kann, erstreckt sich die Feststellung in dem Urteil des Verwaltungsgerichts nicht auf die Feststellung, dass die Vermittlung jeglicher Art Glücksspiels erlaubnisfrei zulässig ist. Nach dem Tenor und den Gründen der Entscheidung bezieht sich die rechtskräftige Feststellung nur auf die gewerbliche Vermittlung von staatlichen Lotterien, also solchen Lotterien, deren Veranstaltung in der Bundesrepublik erlaubt gewesen ist. Nach dem Tenor hat das Verwaltungsgericht „unter Aufhebung des Bescheides des Beklagten vom 02. April 2009 (…) festgestellt, dass die Klägerin für die beantragte Tätigkeit keiner Erlaubnis“ bedürfe. Im Tatbestand (UA S. 3) wird sodann ausgeführt, für welche Lotterien welcher Lotteriegesellschaften der Länder die Klägerin eine Vermittlungserlaubnis beantragt hatte. In den Entscheidungsgründen führt das Verwaltungsgericht sodann aus, die Klägerin begehre „zu Recht die Feststellung, dass sie staatlich zugelassene Glücksspiele – auch soweit dies über das Internet erfolgt – (…) ohne eine Genehmigung des Beklagten gewerblich vermitteln“ dürfe (UA S. 33). Dem Urteil ist entgegen der Auffassung der Klägerin und entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts in dem angefochtenen Urteil nichts dafür zu entnehmen, dass das Verwaltungsgericht in dem Urteil vom 11. November 2010 über den klaren Wortlaut des Tenors hinaus und – entgegen § 88 VwGO – über den Klageantrag hinaus festgestellt haben könnte, dass die Vermittlung von erlaubten oder unerlaubten Lotterien jeglicher Art im In- oder Ausland in Sachsen-Anhalt erlaubnisfrei zulässig sein könnte. Unter diesen Umständen gibt es entgegen der Auffassung der Klägerin keinen Anlass, ihrem Hilfsantrag entsprechend, die Gerichtsakten zu dem Verfahren 3 A 156/09 HAL mit den Verwaltungsakten beizuziehen, um aufzuklären, was Inhalt des rechtkräftigen Urteils sein soll. Dafür wäre nur Raum, wenn der Tenor der Entscheidung auch unter Heranziehung der Urteilsgründe mehrdeutig wäre, so dass ohne eine Heranziehung der Gerichtsakten nicht beurteilt werden könnte, was Gegenstand der rechtkräftigen Feststellung gewesen sein soll. So indes verhält es sich hier nicht. Die rechtkräftige Feststellung des Verwaltungsgerichts ist nach dem Tenor und den Entscheidungsgründen auf die Feststellung der Erlaubnisfreiheit der Vermittlung zu staatlichen Lotterien der Bundesländer beschränkt und erfasst eindeutig nicht die Vermittlung zum Spiel ausländischer Wettunternehmen.
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Ebenfalls ohne Erfolg macht die Klägerin geltend, dem Beklagten fehle die Zuständigkeit – die Verbandskompetenz – für die Untersagung der von ihr ausgeübten Vermittlungstätigkeit, weil sie ihre Vermittlungstätigkeit und die Möglichkeit der Teilnahme an den Wetten ausschließlich in A-Stadt anbiete, wo sie ihren Geschäftssitz habe und die technischen Vorrichtungen (Server u. a.) vorhalte. Gemäß § 3 Abs. 4 GlüStV wird ein Glücksspiel dort veranstaltet und vermittelt, wo dem Spieler die Möglichkeit zur Teilnahme eröffnet wird. Diese Bestimmung bezieht in das Veranstaltungsgeschehen zutreffend den Ort ein, an dem das Wettgeschäft nach der Ausgestaltung des Wettangebots im konkreten Fall zustande kommen soll (vgl. OVG Bremen, Beschl. v. 07.09.2006 – 1 B 273/06 – Rdnr. 18; OVG NW, Beschl. v. 22.11.2006 – 13 B 1803/06
; Dietlein/Hecker/Ruttig , Glücksspielrecht, zu § 3 GlüStV, Rdnr. 14). Dem kann die Klägerin nicht mit Erfolg entgegenhalten, auch bei der postalischen Aufgabe eines Spielscheins sei nicht auf den Ort abzustellen, an dem der Briefkasten aufgestellt sei, sondern auf den Ort, an dem die Spielscheine eingingen und verarbeitet würden. Ein ausländischer Glücksspielveranstalter, der Wettscheine nach Deutschland versendet und Wetten von dort auf dem Postwege entgegennimmt, veranstaltet sein Glücksspiel auch in der Bundesrepublik (vgl. BGH, Urt. v. 14.03.2002 – I ZR 279/99 – Rdnrn. 3 und 20 f.). Entsprechendes gilt, wenn der Veranstalter auf einer Internetseite die Möglichkeit eröffnet, sich am Glücksspiel zu beteiligen. In diesem Fall wird das Glücksspiel auch an dem Ort veranstaltet, an dem der Nutzer des Internets das Wettangebot annimmt (BGH, Urt. v. 01.04.2004 – I ZR 317/01 – Rdnr. 32; OVG NW, Beschl. v. 14.05.2004 – 4 B 2096/03 – Rdnr. 20 ).
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Die Klägerin kann auch nicht geltend machen, sie vermittle in Sachsen-Anhalt kein unerlaubtes Glücksspiel, weil sich ihr Vermittlungsangebot nicht an Spieler richte, die vom Land Sachsen-Anhalt aus das Angebot annehmen wollen. Das Angebot ist über die Website (...) in Sachsen-Anhalt abrufbar und bietet auch Nutzern aus Sachsen-Anhalt die Möglichkeit, nach Registrierung auf den Ausgang von Lotterien zu wetten (vgl. auch VG Potsdam, Urt. v. 09.05.2012 – 6 K 3023/09 – Rdnr. 27
). Auf der Website finden sich keine Hinweise darauf, dass Spieler, die ihre Wette von Sachsen-Anhalt aus abgeben, von der Teilnahme am Glücksspiel ausgeschlossen sind. Denn auch wenn die Klägerin zu Recht darauf hinweist, dass sich das Angebot nach der Ziffer 1.1 lit. d der über die Website abrufbaren Allgemeinen Geschäftsbedingungen nur an Personen richtet, „die sich zum Zeitpunkt der Abgabe ihres Tipps nicht in den Vereinigten Staaten von Amerika, Iran, Afghanistan, Demokratische Volksrepublik Korea, Kuba, Myanmar, Türkei, China, Hong Kong, Israel, oder in einem anderen Land oder an einem anderen Ort aufhalten, in dem die Teilnahme an Wetten/Glücksspielen der auf dieser Website vorgesehenen Art nicht erlaubt ist“, und dass die Spielteilnehmer mit der Abgabe ihres Tipps nach der Ziffer 1.2 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen bestätigen, „dass sie sich zum Zeitpunkt der Abgabe des Tipps nicht in einem Land aufhalten, in dem die Teilnahme an Wetten/Glücksspielen der auf dieser Website vorgesehenen Art nicht erlaubt ist“, so schließt die Klägerin andrerseits Spieler nicht aus, die sich registrieren und einen Tipp abgeben, obwohl sie sich in einem Land aufhalten, in dem die Teilnahme an dem Glückspiel nicht erlaubt ist. Denn nach der Ziffer 1.6 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen ist die Klägerin nicht verpflichtet, die betreffenden Spielteilnehmer zu kontaktieren, um tatsächlich oder scheinbar unrichtige, unvollständige oder ungültige Angaben zu berichtigen. Die Teilnehmer sind somit nicht von dem Spiel ausgeschlossen. Allerdings haben sie nach der Ziffer 10.1.1 lit g, iii keinen Anspruch auf einen Gewinn und dessen Auszahlung. Der Spieleinsatz kann nach freiem Ermessen von M. verfallen oder dem Spielkonto dieser Person gutgeschrieben „oder auf einem anderen, zur Verfügung stehenden Weg erstattet“ werden (vgl. Ziffer 10.1.4 der AGB).
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Abgesehen davon erscheint es dem Senat nach der äußeren Gestaltung der in deutscher Sprache verfassten Website, mit dem vornehmlich an den Ausgang deutscher Lotterien anknüpfenden Wettangebot fernliegend, anzunehmen, das Angebot richte sich nicht an Spieler in der Bundesrepublik bzw. in Sachsen-Anhalt, zumal der Hinweis in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen in einer allgemeinen Formulierung verborgen wird („… oder in einem anderen Land oder an einem anderen Ort …“), die auf eine Aufzählung einer Reihe ausdrücklich hervorgehobener mehr oder minder exotischer Staaten folgt. Wäre der Ausschluss von Teilnehmern aus Sachsen-Anhalt oder einem anderen Land, in dem der Glücksspielstaatsvertrag anzuwenden ist, ernst gemeint, so hätte es wohl auf der Hand gelegen, einen ausdrücklichen Hinweis auf die Bundesrepublik Deutschland aufzunehmen, statt diesen in einer salvatorischen Klausel im Anschluss an Korea oder Myanmar aufzuführen.
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Der allgemeine Hinweis darauf, dass ihr Angebot sich nicht an Teilnehmer richte, die sich in einem Land aufhalten, in dem die Teilnahme an Glücksspielen der Klägerin nicht erlaubt ist, genügt auch deshalb nicht als Beleg für die vorgeschobene Behauptung der Klägerin, sie wende sich mit ihrem Angebot nicht an Spieler, die sich bei Abgabe des Tipps in Sachsen-Anhalt aufhielten, weil die Klägerin auch in diesem Verfahren betont, dass ihr Angebot kein unerlaubtes Glücksspiel darstelle, weil sie für die Vermittlungstätigkeit wegen des Urteils des Verwaltungsgerichts Halle vom 11. November 2010 keiner Erlaubnis bedürfe und weil sie für ihre Tätigkeit eine Erlaubnis in Großbritannien erworben habe und deshalb mit Rücksicht auf die Dienstleistungsfreiheit einer gesonderten Erlaubnis deutscher Behörde nicht bedürfe, um auch Spielern in der Bundesrepublik bzw. in Sachsen-Anhalt Wetten vermitteln zu dürfen.
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b) Liegen die tatbestandlichen Voraussetzungen für die Untersagung der Vermittlungstätigkeit vor, so ist die Entscheidung des Beklagten, der Klägerin die Vermittlungstätigkeit zu untersagen, nicht ermessensfehlerhaft. Ist die Behörde – wie hier durch § 9 Abs. 1 Satz 2 GlüStV – ermächtigt, nach ihrem Ermessen zu handeln, so hat sie ihr Ermessen entsprechend dem Zweck der gesetzlichen Ermächtigung auszuüben und die gesetzlichen Grenzen des Ermessens einzuhalten (§ 40 VwVfG). Das gilt sowohl für die Frage, ob die Behörde von der ihr gebotenen Möglichkeit des Einschreitens Gebrauch macht als auch für die Wahl der Mittel, mit denen sie dem von ihr als ordnungswidrig erkannten Zustand Abhilfe zu verschaffen gedenkt.
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Da die Klägerin keine Erlaubnis für ihre Vermittlungstätigkeit hat und die Veranstaltung und Vermittlung unerlaubten Glücksspiels strafbar ist, ist es nicht zu beanstanden, wenn der Beklagte der Klägerin zur Vermeidung künftiger Straftaten die von ihr ausgeübte Vermittlungstätigkeit untersagt, zumal die Klägerin die Erteilung einer solchen Erlaubnis auch nicht anstrebt und der Behörde damit auch keine Möglichkeit bietet, etwaige Hindernisse für die Erteilung einer Erlaubnis durch die Erteilung von Auflagen oder sonstigen Nebenbestimmungen zu überwinden. Der Beklagte hat sich bei Erlass der Verfügung ermessensfehlerfrei von der Erwägung leiten lassen dürfen, dass die Vermittlungstätigkeit über das Internet nach § 4 Abs. 4 GlüStV a. F. bis Mitte 2012 verboten und – ausnahmslos – nicht erlaubnisfähig gewesen ist.
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Das Festhalten an der Untersagungsverfügung nach dem Inkrafttreten des Glücksspieländerungsstaatsvertrages ist ebenfalls nicht zu beanstanden, obwohl nunmehr die Vermittlung von Lotterien im Internet unter den in § 4 Abs. 5 GlüStV genannten Voraussetzungen abweichend von § 4 Abs. 4 GlüStV erlaubt werden kann. Der Beklagte hat in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat ausgeführt, er halte an der Untersagungsverfügung fest, weil die Vermittlungstätigkeit der Klägerin nicht erlaubt und nicht erlaubnisfähig sei.
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Das entspricht dem Zweck der gesetzlichen Ermächtigung, weil die Untersagung dazu dient, die vorherige behördliche Prüfung der Erlaubnisfähigkeit der beabsichtigten Vermittlungstätigkeit über das Internet zu sichern und damit die mit einer unerlaubten Tätigkeit verbundenen Gefahren abzuwehren (vgl. BVerwG, Urt. v. 20.06.2013 – 8 C 39/12 – Rdnr. 51
).
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Die gesetzlichen Grenzen des Ermessens schließen die Untersagung der von der Klägerin ausgeübten Vermittlungstätigkeit ebenfalls nicht aus. Das aus dem Rechtsstaatsprinzip folgende Verhältnismäßigkeitsgebot steht als gesetzliche Grenze der Ermessensauübung einer Untersagung nur entgegen, wenn die formell illegale Tätigkeit die materiellen Erlaubnisvoraussetzungen erfüllt und dies für die Untersagungsbehörde im Zeitpunkt ihrer Entscheidung offensichtlich, d.h. ohne weitere Prüfung erkennbar ist. Verbleibende Unklarheiten oder Zweifel an der Erfüllung der nicht monopolabhängigen Erlaubnisvoraussetzungen rechtfertigen dagegen ein Einschreiten. In diesem Fall ist die Untersagung notwendig, um die Klärung in einem Erlaubnisverfahren zu sichern und zu verhindern, dass durch die unerlaubte Tätigkeit vollendete Tatsachen geschaffen und ungeprüfte Gefahren verwirklicht werden (vgl. BVerwG, a. a. O.).
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Der Beklagte ist zu Recht davon ausgegangen, dass die von der Klägerin ausgeübte Vermittlung öffentlicher Glücksspiele nicht erlaubnisfähig ist, weil das Veranstalten und Vermitteln öffentlicher Glücksspiele im Internet nach § 4 Abs. 4 GlüStV verboten ist und die Erteilung einer Erlaubnis nicht in Betracht kommt. Zwar sehen die Bestimmungen im Glücksspielstaatsvertrag seit Inkrafttreten des Ersten Glücksspieländerungsstaatsvertrages vor, dass abweichend von § 4 Abs. 4 GlüStV Ausnahmen vorgesehen werden können. Indes sind Ausnahmen nach § 4 Abs. 5 GlüStV unter den dort genannten weiteren Voraussetzungen nur vorgesehen für den Eigenvertrieb und die Vermittlung von Lotterien und die Veranstaltung und Vermittlung von Sportwetten im Internet. Auf die Frage, ob diese partielle Öffnung des Verbots eine systematische und kohärente Eindämmung des Glücksspiels ermöglicht oder ob die Ermöglichung der Zulassung der Veranstaltung und Vermittlung der hinsichtlich des Suchtpotenzials gefährlicheren Sportwetten einer konsequenten Eindämmung der den Glücksspielen immanenten Gefahren widerspricht, bedarf einer Klärung nicht. Selbst wenn man dies annehmen wollte, bliebe es zulässig, die Erlaubnis für die Veranstaltung und Vermittlung von Glücksspielen davon abhängig zu machen, dass die Veranstaltung und Vermittlung des Glücksspiels im Übrigen erlaubt ist. Denn die Möglichkeit der Erteilung von Ausnahmen vom Verbot des Vertriebs über das Internet knüpft an ein auf anderen Vertriebswegen erlaubtes Glücksspiel an. Ein solcher Fall liegt hier indes auch nicht vor. Denn das von M. veranstaltete Glücksspiel ist weder in Sachsen-Anhalt, noch sonst im Bundesgebiet erlaubt. Ein inkohärentes Internetverbot kann mit anderen Worten nicht dazu führen, dass der Klägerin die Vermittlung eines unerlaubten Glücksspiels zu gestatten ist.
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Abgesehen davon ist die Vermittlung des angebotenen Glücksspiels über das Internet so wie sie von ihr ausgeübt wird, nicht erlaubnisfähig. Nach § 4 Abs. 5 Nr. 1 GlüStV können die Länder zur besseren Erreichung der Ziele des § 1 den Eigenvertrieb und die Vermittlung von Lotterien im Internet nur erlauben, wenn der Ausschluss minderjähriger oder gesperrter Spieler durch Identifizierung und Authentifizierung gewährleistet ist. Das ist bei dem Angebot der Klägerin nicht der Fall. Zwar richtet sie ihr Angebot ausdrücklich nicht an Minderjährige. In der Ziffer 1.1 lit. a der AGB weist die Klägerin darauf hin, dass sich das Angebot nur an Personen richtet, die über 18 Jahre alt sind. Durch ein System der Identifizierung und Authentifizierung sind indes Minderjährige, die sich trotz des Hinweises in den AGB am Spiel beteiligen, von einer Teilnahme nicht ausgeschlossen. Ausgeschlossen sind sie durch die Ziffer 10.1.1 lit. g, i der AGB nur von der Auszahlung eines Gewinns. Ungeachtet dessen enthält das Angebot der Klägerin auf der Website entgegen § 4 Abs. 5 Nr. 1 GlüStV keine Vorrichtungen zu Identifizierung und Authentifizierung gesperrter Spieler.
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Ferner hat der Beklagte in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat zutreffend darauf hingewiesen, dass das von der Klägerin vermittelte Spielangebot keine Vorkehrungen über einen zulässigen Höchsteinsatz i. S. d. § 4 Abs. 5 Nr. 2 GlüStV vorsieht. Zu Recht macht der Beklagte weiter geltend, dass die Vermittlung der von M. angebotenen virtuellen Rubbellose über das Internet wegen § 4 Abs. 5 Nr. 3 GlüStV nicht erlaubnisfähig ist, weil das Ergebnis des Spiels sofort abgerufen werden kann, so dass dieses Spiel eine hohe Ereignishäufigkeit aufweist. Der Senat hatte entgegen der in der mündlichen Verhandlung zum Ausdruck gebrachten Auffassung der Klägerin keine Veranlassung, ihr nochmals Gelegenheit zu geben, zu den Fragen Stellung zu nehmen, ob die Spielmöglichkeit durch einen Höchsteinsatz begrenzt ist und ob das Angebot der Klägerin ausreichende Vorkehrungen zu Authentifizierung und Identifizierung Jugendlicher und ausgeschlossener Spieler ermöglicht. Es konnte die im Verhandlungstermin anwaltlich vertretene Klägerin nicht überraschen, dass der Senat wegen der Rechtmäßigkeit der Untersagungsverfügung zu prüfen hat, ob das Angebot der Klägerin unter Berücksichtigung des § 4 Abs. 5 GlüStV erlaubnisfähig ist. Es bestand für die Klägerin auch kein Anlass, von ihrem eigenen Angebot auf der von ihr unterhaltenen Website überrascht zu sein.
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Schließlich geben weder der Vortrag der Klägerin noch der sonstige Akteninhalt greifbare Anhaltspunkte dafür, dass der Beklagte die Tätigkeit der Klägerin nicht dem Zweck der Ermächtigung entsprechend, sondern willkürlich, aus fiskalischen Gründen, zum Schutz des Lotteriemonopols unterbindet und gegen Anbieter oder Vermittler unerlaubten Glücksspiels im Internet im Übrigen nicht vorgeht. Der Beklagte hat auf die dahingehende Mutmaßung der Klägerin im Verhandlungstermin erklärt, sie gehe gegenwärtig gegen über 20 Anbieter unerlaubter Lotterien und Sportwetten im Internet vor.
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Auch bei der Wahl der Maßnahme hat die Behörde von dem ihr eröffneten Ermessen rechtsfehlerfrei Gebrauch gemacht. Mit der Untersagungsverfügung hat sie die gesetzlichen Grenzen des Ermessens i. S. d. § 40 VwVfG eingehalten. Es verstößt entgegen der Auffassung der Klägerin nicht gegen den § 37 Abs. 1 VwVfG, wenn der Beklagte der Klägerin keine im Einzelnen bestimmten Vorgaben dazu macht, wie sie dem Verbot künftig Rechnung tragen will. Nach § 37 Abs. 1 VwVfG muss ein Verwaltungsakt inhaltlich hinreichend bestimmt sein. Er muss demnach genügend deutlich erkennen lassen, welches Verhalten die Behörde dem Adressaten für die Zukunft aufgibt. Dem genügt der angefochtene Bescheid vom 09. August 2010, indem der Beklagte der Klägerin untersagt, über die von ihr betriebene Website (...) die Beteiligung an den dort aufrufbaren Angeboten an Glücksspielen zu vermitteln und für den Fall, dass sie die angeordneten Maßnahmen nicht innerhalb von vier Wochen nach Zustellung des Bescheides umsetzt, ein Zwangsgeld androht. Damit ist klar, welches Verhalten von der Klägerin verlangt wird. Wie sie dem Unterlassungsgebot genügt, ist ihr im Wesentlichen freigestellt. In der Begründung zählt der Beklagte nur beispielhaft auf, dass neben der Einstellung des Glücksspielangebots auch der Einsatz eines technischen Internetgeolokalisationsverfahrens oder einer Mobilfunkortung genüge, um den zuverlässigen Ausschluss von Spielern aus Sachsen-Anhalt zu gewährleisten. Damit hat der Beklagte hinreichend deutlich gemacht, dass er von der Klägerin für den Fall, dass sie ihr Angebot nicht gänzlich einstellt, jedenfalls hinreichend wirksame technische Vorkehrungen verlangt, die genügend sicherstellen, dass Teilnehmer aus Sachsen-Anhalt vom Spielbetrieb ausgeschlossen sind. Die von der Klägerin erhobenen Zweifel daran, ob Internetgeolokalisationsverfahren geeignet seien, einen Ausschluss von Spielern aus Sachsen-Anhalt sicher und trennscharf zu ermöglichen, ändern an der Bestimmtheit des Bescheides nichts. Wenn sie selbst der Auffassung ist, dass die Internetgeolokalisationsverfahren nach dem Stand der Technik keine genügend sichere Abgrenzung ermöglichen, so hat sie auf andere Weise sicherzustellen, dass ihr Angebot für Spieler aus Sachsen-Anhalt nicht erreichbar ist (vgl. BayVGH, Beschl. v. 24.01.2012 – 10 C 11.1290 – Rdnr. 21; VG Potsdam, Urt. v. 09.05.2012 – 6 K 3023/09 – Rdnr. 50
).
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Aus den vorstehend genannten Gründen ist auch das Werbeverbot rechtmäßig.
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2) Rechtsgrundlage für die Androhung des Zwangsgeldes ist § 59 Abs. 1 Satz 1 SOG LSA. Eine fehlerhafte Zustellung der Zwangsgeldandrohung berührt ihre Rechtmäßigkeit entgegen der Auffassung der Klägerin nicht. Gemäß § 59 Abs. 6 Satz 1 SOG LSA ist die Androhung zuzustellen. Das gilt nach § 59 Abs. 6 Satz 2 SOG LSA auch, wenn sie – wie hier – mit dem zugrunde liegenden sicherheitsbehördlichen Verwaltungsakt verbunden ist und für diesen keine Zustellung vorgeschrieben ist. Gemäß § 2 VwZG-LSA wird zugestellt, soweit dies – wie hier mit § 59 Abs. 6 Satz 1 SOG LSA – durch Rechtsvorschrift bestimmt ist. Gemäß § 9 Abs. 1 Nr. 1 erfolgt eine Zustellung im Ausland durch Einschreiben mit Rückschein, soweit die Zustellung von Dokumenten unmittelbar durch die Post völkerrechtlich zulässig ist. Diese Art der Zustellung hat der Beklagte bei der Übermittlung des Bescheides vom 07. August 2010 gewählt, indem er ihn als „Einschreiben mit Internationalem Rückschein“ versandt hat. Ob diese Art der Zustellung völkerrechtlich zulässig ist, kann dahinstehen. Entgegen der Auffassung der Klägerin spricht dagegen nicht bereits, dass mit dem Vereinigten Königreich von Großbritannien und Nordirland kein völkerrechtlicher Vertrag über die Zustellung von Dokumenten in Verwaltungssachen abgeschlossen ist. Denn § 9 Abs. 1 Nr. 1 VwZG stellt auf die völkerrechtliche Zulässigkeit und nicht allein auf völkerrechtliche Vereinbarungen ab, so dass auch die widerspruchslose Hinnahme einer entsprechenden Zustellungspraxis durch den Staat, in dem zugestellt werden soll, geeignet sein kann, die Zustellung als völkergewohnheitsrechtlich zulässig anzusehen (vgl. VG Düsseldorf, Beschl. v. 27.05.2011 – 27 L 1602/10 –, Rdnr. 11
).
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Ungeachtet dessen gilt ein etwaiger Zustellungsmangel als geheilt. Lässt sich nämlich eine formgerechte Zustellung eines Dokuments nicht nachweisen, oder ist es unter Verletzung zwingender Zustellungsvorschriften zugegangen, gilt es gemäß § 8 VwZG als in dem Zeitpunkt zugestellt, in dem es dem Empfangsberechtigten tatsächlich zugegangen ist. Nach dem Stempelaufdruck auf der von der Klägerin mit der Klageschrift übersandten Ablichtung des Bescheides („RECEIVED 13 AUG 2010“) ist ihr dieser am 13. August 2010 zugegangen.
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§ 8 VwZG ist auch bei einer Zustellung im Ausland auf der Grundlage des § 9 VwZG anwendbar. Der Wortlaut des § 8 VwZG erfasst die Zustellung von Dokumenten, ohne bestimmte Arten oder Orte der Zustellung, etwa solche im Ausland von seinem Anwendungsbereich auszuschließen. Die systematische Auslegung spricht nicht gegen dieses an den Wortlaut anknüpfende Ergebnis. Zwar findet sich die Regelung über die Heilung von Zustellungsmängeln in § 8 VwZG vor der Bestimmung über die Zustellung im Ausland (§ 9 VwZG). Indes ist die Zustellung im Ausland, wie § 2 Abs. 2 Satz 2 VwZG verdeutlicht, eine Sonderart der Zustellung. Wenn § 8 VwZG für Sonderarten der Zustellung keine Geltung entfalten sollte, so hätte es angesichts der Stellung des § 2 Abs. 2 Satz 2 VwZG nahegelegen, dies in § 8 VwZG ausdrücklich zum Ausdruck zu bringen (vgl. OVG NW, Beschl. v. 14.07.2011 – 13 B 696/11 – Rdnr. 37
). Der Sinn und Zweck des § 8 VwZG rechtfertigt kein anderes Ergebnis. Die Regelungen über die Zustellung dienen dem Beleg dafür, dass und wann ein Dokument dem Adressaten zugegangen ist. Sie ermöglichen der Behörde den urkundlichen Nachweis über den Zugang und den Zeitpunkt des Zugangs. Um diesen urkundlichen Nachweis führen zu können, muss die Behörde die Zustellung formgerecht bewirken, weil die Formvorschriften für eine ordnungsgemäße Zustellung sicherstellen sollen, dass die Zustellungsurkunde oder das Empfangsbekenntnis inhaltlich richtig ist. Eines solchen förmlichen Nachweises bedarf es nicht, wenn zwischen den Beteiligten – wie hier – weder der Zugang noch der Zeitpunkt des Zugangs umstritten ist. In diesem Fall wäre das Festhalten an Regelungen über die formgerechte Zustellung eine bloße Förmelei.
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Zu Unrecht macht die Klägerin geltend, § 8 VwZG sei nicht anwendbar, weil der Beklagte den Bescheid nicht habe zustellen wollen. Dafür gibt der Inhalt der Akten nichts her. Vielmehr lässt die gewählte Art der Zustellung mittels „Einschreiben mit Internationalem Rückschein“ keinen anderen Schluss zu, als dass der Beklagte der im Ausland ansässigen Klägerin den Bescheid auf der Grundlage des § 9 Abs. 1 Nr. 1 VwZG hat zustellen lassen wollen. Zu Unrecht macht sie geltend, am Zustellungswillen des Beklagten fehle es, weil er eine zulässige Form der Zustellung im Ausland nicht gewählt habe. Die Anwendbarkeit des § 8 VwZG hängt nicht davon ab, ob der Beklagte bei einer Zustellung im Ausland von zu Gebote stehenden Möglichkeiten i. S. d. § 9 Abs. 1 Nrn. 1 bis 4 VwZG die richtige Möglichkeit gewählt hat und lediglich die Ausführung der gewählten Art der Zustellung fehlerhaft gewesen ist. Der Wortlaut und der Zweck der Regelung geben für diese Annahme nichts her.
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Weitere Einwände gegen die Rechtmäßigkeit der Zwangsgeldandrohung sind weder geltend gemacht noch ersichtlich.
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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den § 167 VwGO, §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Gründe für die Zulassung der Revision (§ 132 Abs. 2 VwGO) liegen nicht vor.
(1) Alle Deutschen haben das Recht, Beruf, Arbeitsplatz und Ausbildungsstätte frei zu wählen. Die Berufsausübung kann durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes geregelt werden.
(2) Niemand darf zu einer bestimmten Arbeit gezwungen werden, außer im Rahmen einer herkömmlichen allgemeinen, für alle gleichen öffentlichen Dienstleistungspflicht.
(3) Zwangsarbeit ist nur bei einer gerichtlich angeordneten Freiheitsentziehung zulässig.
Tenor
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Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
-
Die Klägerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
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Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Beschwerdeverfahren auf 15 000 € festgesetzt.
Gründe
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I
- 1
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Die Klägerin, eine Gesellschaft nach englischem Recht mit Sitz in L., vermittelt auf der Grundlage einer Genehmigung der britischen Gambling Commission vom 6. August 2010 Glücksspiele der Gesellschaft "M.". Dabei handelt es sich um Wetten von Spielteilnehmern auf den Ausgang der Ziehung von Gewinnzahlen der von den Mitgliedern des Deutschen Lotto- und Totoblocks veranstalteten Lotterien "Lotto 6 aus 49", "Spiel 77", "Super 6", "Glücksspirale", "Keno" und "Plus 5", der von ihr und europäischen Partnerlotterien veranstalteten Lotterie "Euromilliones", der von der spanischen Staatslotterie veranstalteten "Loteria de Navidad" und der von europäischen Lotterien veranstalteten Lotterie "Eurojackpot". Ferner vermittelt die Klägerin die Teilnahme an von "M." veranstalteten virtuellen "Rubbellos-Spielen".
- 2
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Der Klägerin wurde mit Bescheid des Beklagten vom 9. August 2010 untersagt, im Land Sachsen-Anhalt über die von ihr betriebene Internetseite ... die Beteiligung an den dort aufrufbaren Angeboten an Glücksspielen, insbesondere als gewerblicher Organisatorin von Lotterie-Spielgemeinschaften, zu vermitteln, zum Abschluss entsprechender Verträge aufzufordern und auf der Internetseite . für Glücksspiele zu werben und werben zu lassen. Für den Fall, dass sie die angeordneten Maßnahmen nicht binnen vier Wochen ab Zustellung des Bescheides umsetze, wurde ihr ein Zwangsgeld in Höhe von 50 000 € angedroht. Der von dem Beklagten per Post (Einschreiben gegen Rückschein) an die L. Adresse der Klägerin versandte Bescheid ging dieser am 13. August 2010 zu (vgl. "Received"-Stempelaufdruck auf der von der Klägerin vorgelegten Kopie des Bescheides, GA Band III Bl. 3).
- 3
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Das Verwaltungsgericht Halle hat auf die dagegen erhobene Klage den Bescheid des Beklagten vom 9. August 2010 mit Urteil vom 30. November 2011 mit der Begründung aufgehoben, die dem Bescheid zugrunde liegenden Rechtsvorschriften (§ 4 Abs. 1 GlüStV und § 13 GlüG LSA) verstießen gegen Rechtsvorschriften der Europäischen Union und seien daher nicht anzuwenden. Daher verbleibe mangels anderer Rechtsgrundlagen "der Befund einer genehmigungsfreien Situation, die das Land Sachsen-Anhalt bis heute nicht beseitigt" habe. Im Hinblick auf die Klägerin stehe dies bereits rechtskräftig fest; insoweit sei auf das von ihr erstrittene Urteil des Verwaltungsgerichts Halle vom 11. November 2010 im Verfahren VG 3 A 156/09 HAL zu verweisen. Das Oberverwaltungsgericht hat auf die Berufung des Beklagten mit Urteil vom 19. Februar 2014 das Urteil des Verwaltungsgerichts Halle abgeändert, die Klage abgewiesen und die Revision nicht zugelassen. Dagegen wendet sich die Beschwerde der Klägerin.
-
II
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Die Beschwerde der Klägerin, mit der sie alle Zulassungsgründe nach § 132 Abs. 2 VwGO geltend macht, hat keinen Erfolg.
- 5
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1. Die erhobenen Verfahrensrügen (§ 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) eines Verstoßes gegen § 86 Abs. 1 VwGO sowie einer Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör nach § 108 Abs. 2 VwGO sind jedenfalls unbegründet.
- 6
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a) Soweit die Klägerin mit ihrer Beschwerde rügt, das Berufungsgericht habe die Akten des mit dem rechtskräftigen Urteil des Verwaltungsgerichts Halle vom 11. November 2010 abgeschlossenen Verfahrens VG 3 A 156/09 HAL nicht beigezogen und ihr keine Gelegenheit gegeben, hierzu Ergänzendes vorzutragen, ist eine Verletzung der Amtsermittlungspflicht (§ 86 Abs. 1 VwGO) nicht ersichtlich.
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Die Klägerin zieht nicht in Zweifel, dass das vorbezeichnete rechtskräftige Urteil des Verwaltungsgerichts Halle vom 11. November 2010 - VG 3 A 156/09 HAL - dem Berufungsgericht vollständig vorgelegen hat. Damit war das Oberverwaltungsgericht in die Lage versetzt, Gegenstand und Reichweite der Rechtskraftwirkung des Urteils ohne Beiziehung der Gerichtsakten und weiterer Beiakten zu prüfen und zu beurteilen.
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Rechtskräftige Urteile binden nur insoweit, als über den Streitgegenstand entschieden worden ist. Streitgegenstand ist der prozessuale Anspruch, der durch die erstrebte, im Klageantrag zum Ausdruck gebrachte Rechtsfolge sowie durch den Klagegrund, nämlich den Sachverhalt, aus dem sich die Rechtsfolge ergeben soll, gekennzeichnet ist (BVerwG, Urteile vom 10. Mai 1994 - 9 C 501.93 -BVerwGE 96, 24 <25> und vom 31. August 2011 - 8 C 15.10 - Buchholz 428 § 6 VermG Nr. 75 Rn. 20 m.w.N.; Beschluss vom 14. November 2007 - 8 B 81.07 - ZOV 2008, 53; jeweils m.w.N.). Die gerichtliche Entscheidung ist demgemäß die im Entscheidungssatz ("Tenor") des Urteils sich verkörpernde Rechtsfolge als Ergebnis der Subsumtion des Sachverhalts unter das Gesetz (BVerwG, Urteil vom 10. Mai 1994 - 9 C 501.93 - BVerwGE 96, 24 <26>; BGH, Großer Senat für Zivilsachen, Beschluss vom 20. Mai 1954 - GSZ 6/53 - BGHZ 13, 265 <279>; Urteil vom 17. Februar 1983 - III ZR 184/81 - NJW 1983, 2032 = juris Rn. 13), also der konkrete Rechtsschluss vom Klagegrund auf das Vorliegen oder Nichtvorliegen der begehrten Rechtsfolge anhand des die Entscheidung unmittelbar tragenden Rechtssatzes. Auf diesen unmittelbaren Gegenstand des Urteils ist die Rechtskraft beschränkt. § 121 VwGO verhindert damit, dass eine derartige gerichtliche Entscheidung in einem weiteren Verfahren zwischen denselben Beteiligten einer erneuten Sachprüfung zugeführt werden kann. Hingegen erstreckt sich die Rechtskraft nicht auf die einzelnen Urteilselemente, also nicht auf die tatsächlichen Feststellungen, die Feststellung einzelner Tatbestandsmerkmale und sonstige Vorfragen oder Schlussfolgerungen, auch wenn diese für die Entscheidung tragend gewesen sind (BVerwG, Urteil vom 10. Mai 1994 - 9 C 501.93 - BVerwGE 96, 24 <26>; BGH, Beschluss vom 20. Mai 1954 - GSZ 6/53 - BGHZ 13, 265 <279>; Urteile vom 17. März 1964 - Ia ZR 193/63 - BGHZ 42, 340 <350>, vom 25. September 1972 - VIII ZR 81/71 - NJW 1972, 2268 <2269> und vom 3. Oktober 1980 - V ZR 125/79 -NJW 1981, 1045). Für die Feststellung der Rechtskraftwirkungen eines Urteils reicht damit im Regelfall die Kenntnis der Entscheidungsformel sowie des Tatbestandes und der Entscheidungsgründe aus. Allenfalls dann, wenn ein rechtskräftiges Urteil ohne oder mit abgekürzter Begründung ergangen ist, kann der Rückgriff auf die Prozessakte notwendig werden (vgl. dazu u.a. Rennert, in: Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 121 Rn. 21).
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Danach war hier eine Beiziehung der von der Klägerin bezeichneten Gerichtsakten und/oder Beiakten des Verfahrens VG 3 A 156/09 HAL nicht erforderlich. Aus dem Tenor des in Rede stehenden Urteils des Verwaltungsgerichts Halle vom 11. November 2010 - VG 3 A 156/09 HAL - ergab sich eindeutig die rechtskräftige Feststellung des Verwaltungsgerichts, dass die Klägerin "für die beantragte Tätigkeit keiner Erlaubnis bedarf". Aus dem Tatbestand des Urteils war ersichtlich, für welche Lotterien welcher Lotteriegesellschaften die Klägerin eine Vermittlungserlaubnis beantragt hatte. Diese waren nicht identisch mit den vorliegend streitgegenständlichen Lotterien und der hier in Rede stehenden Lotteriegesellschaft. Das Berufungsgericht hat im hier angegriffenen Urteil entgegen der Auffassung der Klägerin und in Abweichung von dem vorinstanzlichen Urteil des Verwaltungsgerichts dem rechtskräftigen Urteil vom 11. November 2010 nichts dafür entnehmen können, dass dieses über den klaren Wortlaut des Tenors und über den Klageantrag hinaus festgestellt haben könnte, dass die Vermittlung von erlaubten oder unerlaubten Lotterien jeglicher Art und durch jegliche Lotteriegesellschaft im In- oder Ausland in Sachsen-Anhalt erlaubnisfrei zulässig wäre. Auf der Grundlage dieser Feststellungen hat das Oberverwaltungsgericht rechtsfehlerfrei keinen Anlass gesehen, die Gerichtsakten des Verfahrens VG 3 A 156/09 HAL beizuziehen, um aufzuklären, was Inhalt des rechtskräftigen Urteils ist. Ein Verstoß gegen die Amtsermittlungspflicht des Berufungsgerichts ist damit nicht ersichtlich.
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b) Auch den Anspruch der Klägerin auf rechtliches Gehör (§ 108 Abs. 2 VwGO) hat das Oberverwaltungsgericht nicht verletzt.
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Nach § 108 Abs. 2 VwGO darf das Gericht seine Entscheidung nur auf Tatsachen und Beweisergebnisse stützen, zu denen die Beteiligten sich äußern konnten. Den Prozessbeteiligten wird die Gelegenheit, sich zu dem entscheidungserheblichen Sachverhalt zu äußern, dann prozessordnungswidrig vorenthalten, wenn das Gericht einen bis dahin nicht erörterten rechtlichen oder tatsächlichen Gesichtspunkt zur Grundlage seiner Entscheidung macht und so dem Rechtsstreit eine Wendung gibt, mit der ein Beteiligter nach dem bisherigen Verlauf des Verfahrens nicht zu rechnen brauchte (BVerfG, Beschluss vom 29. Mai 1991 - 1 BvR 1383/90 - BVerfGE 84, 188 <190>; Kammerbeschluss vom 2. Januar 1995 - 1 BvR 320/94 - NJW 1996, 45; BVerwG, Urteile vom 10. April 1991 - 8 C 106.89 - Buchholz 310 § 108 VwGO Nr. 235 und vom 24. September 1992 - 3 C 88.88 - Buchholz 451.512 MGVO Nr. 61; Beschluss vom 12. März 2009 - 3 B 2.09 - juris). Das war hier jedoch nicht der Fall.
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Die anwaltlich vertretene Klägerin hatte hinreichende Gelegenheit, sich schriftsätzlich sowie jedenfalls in der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht am 19. Februar 2014 zu dem entscheidungserheblichen Sachverhalt in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht zu äußern. Dies betrifft auch die Möglichkeit, zu der mit der ab 1. Juli 2012 wirksam gewordenen Novellierung des Glücksspielstaatsvertrages neu eingeführten Vorschrift des § 4 Abs. 5 GlüStV (Glücksspielstaatsvertrag) sowie zu der Frage Stellung zu nehmen, "ob die Spielmöglichkeit durch einen Höchsteinsatz begrenzt ist und ob das Angebot der Klägerin ausreichende Vorkehrungen zur Authentifizierung und Identifizierung Jugendlicher und ausgeschlossener Spieler ermöglicht". Dabei war der Klägerin und ihrem Prozessbevollmächtigten bekannt, dass der Beklagte für seinen Zuständigkeitsbereich davon ausging, die von der Klägerin ausgeübte Tätigkeit der Vermittlung öffentlicher Glücksspiele sei nicht erlaubnisfähig. Wenn die Klägerin der Meinung war, nach dem neuen § 4 Abs. 5 GlüStV sei dies nunmehr anders zu beurteilen, stand es ihr und ihrem Prozessbevollmächtigten frei, dies spätestens in der mündlichen Verhandlung substantiiert darzulegen. Dass das Berufungsgericht die Frage der Erlaubnisfähigkeit im Hinblick auf § 4 Abs. 5 GlüStV prüfen würde, konnte und durfte jedenfalls für einen hinreichend sachkundigen Prozessbevollmächtigten in Kenntnis der einschlägigen Rechtsprechung keine Überraschung sein.
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Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Klägerin nach den gerichtlichen Feststellungen im Land Sachsen-Anhalt und in anderen Ländern der Bundesrepublik Deutschland nicht über eine Erlaubnis für die Vermittlung der von ihr vertriebenen Glücksspiele verfügt und dass das Verhältnismäßigkeitsgebot die Beklagte nicht verpflichtet, eine formell illegale Tätigkeit zu dulden. Das wäre allenfalls dann anzunehmen, wenn die formell illegale Tätigkeit die materiellen Erlaubnisvoraussetzungen erfüllte und dies offensichtlich, d.h. ohne weitere Prüfung erkennbar ist, so dass die Untersagung nicht mehr zur Gefahrenabwehr erforderlich ist. Verbleibende Unklarheiten oder Zweifel an der Erfüllung der Erlaubnisvoraussetzungen rechtfertigen dagegen ein Einschreiten. In diesem Fall war und ist die Untersagung notwendig, um die Klärung im Erlaubnisverfahren zu sichern und so zu verhindern, dass durch die unerlaubte Tätigkeit vollendete Tatsachen geschaffen und ungeprüfte Gefahren verwirklicht werden (stRspr, vgl. u.a. BVerwG, Urteil vom 20. Juni 2013 - 8 C 39.12 - NVwZ-RR 2014, 94 = juris m.w.N.). Aus den Urteilen des Senats vom 24. November 2010 (8 C 13.9 - Buchholz 11 Art. 12 GG Nr. 273
), vom 1. Juni 2011 (8 C 2.10 - Buchholz 11 Art. 12 GG Nr. 276 Rn. 55) und vom 11. Juli 2011 (8 C 11.9 - juris Rn. 53) ergibt sich, wie der Senat mehrfach dargelegt hat (vgl. BVerwG, Urteile vom 16. Mai 2013 - 8 C 14.12 - Buchholz 11 Art. 12 GG Nr. 284 = juris Rn. 55 und vom 20. Juni 2013 - 8 C 39.12 - juris Rn. 52), nichts anderes.
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Auch die Einbeziehung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) der Klägerin in die gerichtliche Prüfung durch das Berufungsgericht hat dem Rechtsstreit keine Wendung gegeben, mit der ein Beteiligter nach dem bisherigen Verlauf des Verfahrens nicht zu rechnen brauchte. Die Klägerin selbst hatte diese AGB mit ihrem Schriftsatz vom 7. März 2011 in das Verfahren eingeführt und sich mit diesen darin (ebd., Seite 12) auseinandergesetzt. Zudem stellt auch die Klägerin nicht in Abrede, dass die diesbezüglichen Fragen der Erlaubnisfähigkeit der in Rede stehenden Tätigkeit in der mündlichen Verhandlung erörtert worden sind. Im Übrigen geht die Gehörsrüge an der maßgeblichen Auffassung des Oberverwaltungsgerichts vorbei, wonach entgegen § 4 Abs. 5 Nr. 1 und 2 GlüStV auf der Website keine Vorkehrungen getroffen wurden, um die Identifizierung und Authentifizierung gesperrter Spieler und den zulässigen Höchsteinsatz je Spieler zu gewährleisten. Die Richtigkeit dieser Feststellung greift die Beschwerde nicht an.
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2. Keinen Erfolg hat auch die von der Klägerin erhobene Divergenzrüge (§ 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO).
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Die (Rechts-)Behauptung der Klägerin, das Oberverwaltungsgericht sei im angegriffenen Urteil von dem vom Bundesverwaltungsgericht im Urteil vom 16. Oktober 2013 - 8 C 21.12 - aufgestellten Rechtssatz abgewichen, dass "eine glücksspielrechtliche Untersagungsverfügung nicht hinreichend bestimmt ist, wenn sie eine abstrakt-generelle Regelung (des Gesetzes) wiedergibt, ohne zu konkretisieren, was von dem Adressaten im Einzelnen gefordert wird", trifft nicht zu. Der in der Beschwerdebegründung als davon abweichend angeführte Rechtssatz, "dass eine glücksspielrechtliche Untersagungsverfügung auch dann inhaltlich hinreichend bestimmt ist, wenn sie eine abstrakt-generelle Regelung wiedergibt, ohne zu konkretisieren, was von dem Adressaten im Einzelnen gefordert wird", findet sich im angegriffenen Urteil weder ausdrücklich noch sinngemäß. In der Beschwerdebegründung wird insoweit auch keine genaue Fundstelle im Urteil des Oberverwaltungsgerichts angegeben. An keiner Stelle hat dieses den von der Klägerin in der Beschwerdebegründung angeführten abstrakten Rechtssatz des Bundesverwaltungsgerichts in Zweifel gezogen.
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Soweit die Klägerin zum Ausdruck bringen wollte, das Oberverwaltungsgericht habe im angegriffenen Urteil den angeführten abstrakten Rechtssatz des Bundesverwaltungsgerichts fehlerhaft angewandt oder nicht hinreichend beachtet, reicht dies nicht aus, um eine Divergenz im Sinne von § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO zu begründen. Denn das Aufzeigen einer - tatsächlich oder vermeintlich - fehlerhaften oder unterbliebenen Anwendung von Rechtssätzen, die das Bundesverwaltungsgericht oder der Gemeinsame Senat der obersten Bundesgerichte oder das Bundesverfassungsgericht in der Rechtsprechung aufgestellt haben, genügt den Anforderungen einer Divergenzrüge nicht (stRspr, vgl. dazu u.a. BVerwG, Beschluss vom 9. September 2011 - 8 B 15.11 - ZOV 2011, 226). Davon abgesehen, ist für eine fehlerhafte Anwendung auch nichts ersichtlich (vgl. UA S. 15 Abs. 3).
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3. Auch die von der Klägerin erhobenen Grundsatzrügen haben keinen Erfolg.
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Mit keiner der von ihr in der Beschwerdebegründung innerhalb der Begründungsfrist (5. Mai 2014) aufgeworfenen Fragen wird eine bestimmte, höchstrichterlich noch ungeklärte und für die Revisionsentscheidung erhebliche Rechtsfrage des revisiblen Rechts bezeichnet, der eine allgemeine, über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung zukäme (vgl. zu diesen Kriterien u.a. BVerwG, Beschlüsse vom 19. August 1997 - 7 B 261.97 - Buchholz 310 § 133
VwGO Nr. 26 S. 14 und vom 17. Oktober 2012 - 8 B 47.12 - Buchholz 11 Art. 20 GG Nr. 208).
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a) Die Fragen,
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"Liegt der Ort, an dem im Sinne von § 3 Abs. 4 GlüStV die Möglichkeit der Teilnahme an Glücksspielen (Wetten) eröffnet wird, dort, wo das Wettgeschäft nach der Ausgestaltung des Wettangebots im konkreten Fall zustande kommen soll (so UA S. 11)?,
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Genügt es dabei - wie das Berufungsgericht meint (UA S. 11) -, dass ein Veranstalter - oder hier Vermittler - die Möglichkeit der Teilnahme aus Deutschland heraus auf einer Internetseite eröffnet?"
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sind in dem angestrebten Revisionsverfahren nicht klärungsbedürftig.
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Unmittelbar aus § 3 Abs. 4 GlüStV ergibt sich, dass ein Glücksspiel dort veranstaltet und vermittelt wird, wo dem Spieler die Möglichkeit zur Teilnahme eröffnet wird. Es ist höchstrichterlich bereits geklärt, dass etwa ein ausländischer Glücksspielveranstalter, der Wettscheine nach Deutschland versendet und Wetten von dort auf dem Postwege, per Telefax oder telefonisch entgegennimmt, auch in Deutschland ein Glücksspiel veranstaltet (BGH, Urteil vom 14. März 2002 - I ZR 279/99 - NJW 2002, 2175). Entsprechendes gilt, wenn der Veranstalter oder ein Vermittler auf einer Internetseite die Möglichkeit eröffnet, sich am Glücksspiel zu beteiligen. In diesem Fall wird das Glücksspiel auch an dem Ort veranstaltet oder vermittelt, wo der Nutzer des Internets das Wettangebot annehmen kann (BGH, Urteil vom 1. April 2004 - I ZR 317/01 - NJW 2004, 2158; vgl. auch OVG Münster, Beschluss vom 14. Mai 2004 - 4 B 2096/03 - GewArch 2004, 339 und OVG Bremen, Beschluss vom 7. September 2006 - 1 B 273/06 - ZfWG 2006, 323 = juris Rn. 18). Dementsprechend ist der Senat ohne Weiteres von der Geltung des Internetverbots für Wettanbieter mit Sitz in anderen Mitgliedstaaten der Union ausgegangen (vgl. BVerwG, Urteil vom 1. Juni 2011 - 8 C 5.10 - BVerwGE 140, 1 Rn. 31). Die Möglichkeit zur Teilnahme am Glücksspiel per Internet wird dort eröffnet, wo der Spieler die reale Möglichkeit hat, seinen Wett-Tipp gegenüber dem Vermittler oder Veranstalter verbindlich abzugeben. Dafür ist hinreichend, dass die Internetpräsenz auf die Entgegennahme von Spiel- oder Vermittlungsaufträgen zumindest auch aus dem betreffenden (Bundes-)Land angelegt ist und nicht durch technische oder andere Vorkehrungen verhindert wird. Die bloße Aufrufbarkeit (etwa von Internetseiten) ohne die Möglichkeit der Eröffnung der Spielteilnahme aus Deutschland heraus (zweite Teilfrage) reicht dagegen nicht aus.
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b) In dem angestrebten Revisionsverfahren nicht klärungsbedürftig sind auch die in der Beschwerdebegründung aufgeworfenen Fragen,
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"Gilt unabhängig vom deutschen Lotteriemonopol und unabhängig von den unionsrechtlichen Anforderungen der Diskriminierungsfreiheit und der Kohärenz der deutschen Online-Glücksspiel-Regulierung nach dem GlüStV ein Erlaubnisvorbehalt für die Vermittlung von Spielinteressenten aus einem deutschen Bundesland zu einem im Ausland lizenzierten Zweitlotterie-Veranstalter im Sinne einer allgemeinen Zuverlässigkeitsprüfung?,
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Oder führt der Umstand, dass Vermittlungserlaubnisse für Online-Lotterien nach dem GlüStV von vornherein nur zu
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deutschen staatlichen Lotterien erteilt werden können, aber nicht zu vergleichbaren, nicht einmal zu strukturgleichen, im EU-Ausland zugelassenen Zweitlotterien, aus unionsrechtlichen Gründen zur vollständigen Unanwendbarkeit des Erlaubnisvorbehalts?".
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In der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs und des Bundesverwaltungsgerichts ist bereits geklärt, dass es mangels unionsrechtlicher Harmonisierung im Glücksspielbereich jedem Mitgliedstaat überlassen bleibt zu beurteilen und zu entscheiden, ob es erforderlich ist, bestimmte Tätigkeiten im Glücksspielbereich vollständig oder teilweise zu verbieten, oder ob es genügt, sie zu beschränken und zu kontrollieren. Die Verhältnismäßigkeit der erlassenen Maßnahmen ist allein im Hinblick auf das national angestrebte Schutzniveau und die verfolgten Ziele zu beurteilen (EuGH, Urteile vom 8. September 2010 - C-316/07 u.a. [ECLI:EU:C:2010:504], Markus Stoß u.a. - Rn. 79 und - C-46/08 [ECLI:EU:C:2010:505], Carmen Media - Rn. 46 m.w.N.; BVerwG, Urteil vom 1. Juni 2011 - 8 C 2.10 - Buchholz 11 Art. 12 GG Nr. 276 m.w.N.). Ferner ist geklärt, dass der in dem am 1. Januar 2008 in Kraft getretenen Glücksspielstaatsvertrag normierte Erlaubnisvorbehalt unabhängig von der Rechtmäßigkeit des Sportwettenmonopols verfassungskonform ist und auch nicht gegen Unionsrecht verstößt (vgl. u.a. BVerfG, Kammerbeschluss vom 14. Oktober 2008 - 1 BvR 928/08 - NVwZ 2008, 1338
; BVerwG, Urteil vom 24. November 2010 - 8 C 13.09 - Buchholz 11 Art. 12 GG Nr. 273 Rn. 73, 77 ff. m.w.N.). Solange das Sportwettenmonopol der bisherigen Monopolträger in Deutschland bestand, diente er nicht allein dem Schutz des Monopols, sondern auch unabhängig davon den verfassungs- wie unionsrechtlich legitimen Zielen des Jugend- und Spielerschutzes und der Kriminalitätsbekämpfung. Das in dem jeweiligen Landesgesetz näher geregelte Erlaubnisverfahren soll die präventive Prüfung ermöglichen, ob unter anderem die für die Tätigkeit erforderliche persönliche Zuverlässigkeit vorliegt und die Anforderungen des Jugend- und Spielerschutzes nach §§ 4 ff. GlüStV sowie die besonderen Regelungen der gewerblichen Vermittlung und des Vertriebs von Sportwetten nach §§ 19, 21 GlüStV beachtet werden. Diese gesetzlichen Anforderungen sind im Hinblick auf das damit verfolgte Ziel verhältnismäßig und angemessen (vgl. u.a. BVerwG, Urteil vom 24. November 2010 - 8 C 13.09 - Buchholz 11 Art. 12 GG Nr. 273 Rn. 80 f., 83). Darüber hinaus waren sie jedenfalls bis zu der mit Wirkung vom 1. Juli 2012 erfolgten Änderung des Glücksspielstaatsvertrages hinreichend bestimmt, transparent und nicht diskriminierend. Gegen etwa rechtswidrige Ablehnungsentscheidungen stehen wirksame Rechtsbehelfe zur Verfügung (zu diesen Anforderungen vgl. EuGH, Urteile vom 9. September 2010 - C-64/08 [ECLI:EU:C:2010:506], Engelmann - Rn. 54 f., vom 19. Juli 2012 - C-470/11 [ECLI:EU:C:2012:505], SIA Garkalns - Rn. 42 ff. sowie vom 24. Januar 2013 - C-186/11 und C-209/11 [ECLI:EU:C:2012:582], Stanleybet Int. Ltd. u.a. - Tenorziffer 3 und Rn. 47 f.). Nichts anderes gilt mit Blick auf das staatliche Lotteriemonopol für den Erlaubnisvorbehalt für die Vermittlung von Lotterien. Bei den Wetten auf den Ausgang von Lotterien handelt es sich um Glücksspiel im Sinne des § 3 Abs. 1 Satz 1 GlüStV. Mit der Beschwerde wird nicht nachvollziehbar dargelegt, dass sich mit den seit dem 1. Juli 2012 in Kraft getretenen Änderungen des Glücksspielstaatsvertrages hinsichtlich des Erlaubnisvorbehalts für Vermittler insoweit Wesentliches geändert hätte, so dass nunmehr der geltend gemachte revisionsgerichtliche Klärungsbedarf besteht.
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c) Gleiches gilt im Ergebnis auch hinsichtlich der mit der Beschwerde aufgeworfenen Rechtsfrage,
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"Ist eine Regelung wie § 4 Abs. 1 GlüStV, die ein gewerbliches Online-Vermittlungsangebot von der Erlaubnis der zuständigen Behörde abhängig macht, (auch im unionsrechtlich nicht harmonisierten Bereich) unionsrechtskonform dahin auszulegen, dass eine gleichwertige EU-ausländische Aufsicht über den Anbieter bei der Prüfung der (modifizierten, monopolunabhängigen) Erlaubnisvoraussetzungen nach deutschem Recht zu berücksichtigen ist?".
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Auch diese Frage lässt sich anhand der vorliegenden höchstrichterlichen Rechtsprechung beantworten, ohne dass es der Durchführung des angestrebten Revisionsverfahrens bedürfte. Ein weitergehender - entscheidungserheblicher - Klärungsbedarf ist in der Beschwerdebegründung innerhalb der gesetzlichen Frist nicht aufgezeigt worden.
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Der Europäische Gerichtshof hat bereits entschieden, dass die Regelung der Glücksspiele zu den Bereichen gehört, in denen beträchtliche sittliche, religiöse und kulturelle Unterschiede zwischen den Mitgliedstaaten bestehen. In Ermangelung einer Harmonisierung des betreffenden Gebiets ist es Sache der einzelnen Mitgliedstaaten, in diesen Bereichen im Einklang mit ihrer eigenen Wertordnung zu beurteilen, welche Erfordernisse sich aus dem Schutz der betroffenen Interessen ergeben (vgl. u.a. EuGH, Urteil vom 12. Juli 2012 - C-176/11 [ECLI:EU:C:2012:454] - Rn. 24 m.w.N.). Danach ist jeder Mitgliedstaat berechtigt, die Möglichkeit, den Verbrauchern in seinem Hoheitsgebiet Glücksspiele anzubieten, für alle daran interessierten Veranstalter vom Besitz einer von seinen zuständigen Behörden erteilten Erlaubnis abhängig zu machen, ohne dass der Umstand, dass ein bestimmter Veranstalter bereits über eine in einem anderen EU-Mitgliedstaat erteilte Erlaubnis verfügt, dem entgegenstehen kann (vgl. EuGH, Urteile vom 8. September 2010 - C-316/07, C-358/07 bis C-360/07, C-409/07 und C-410/07 [ECLI:EU:C:2010:504], Stoß u.a. - Rn. 113 und vom 12. September 2013 - C-660/11 und C-8/12, [ECLI:EU:C:2013:550] - Rn. 41). Allein der Umstand, dass ein EU-Mitgliedstaat ein anderes Schutzsystem als ein anderer Mitgliedstaat gewählt hat, kann keinen Einfluss auf die Beurteilung der Verhältnismäßigkeit der einschlägigen Bestimmungen haben. Diese sind allein im Hinblick auf die von den zuständigen Stellen des betroffenen Mitgliedstaats verfolgten Ziele und auf das von ihnen angestrebte Schutzniveau zu beurteilen (EuGH, Urteil vom 8. September 2009 - C-42/07 [ECLI:EU:C:2009:519], Liga Portuguesa de Futebol Profissional und Bwin International Ltd. - Rn. 58 und die dort angeführte Rechtsprechung sowie Urteil vom 12. Juli 2012 - C-176/11 [ECLI:EU:C:2012:454] - Rn. 25). Da eine allgemeine gegenseitige Pflicht der EU-Mitgliedstaaten zur Anerkennung von Erlaubnissen, die in einem oder mehreren anderen Mitgliedstaaten erteilt wurden, nicht besteht, bleibt den einzelnen Mitgliedstaaten in jedem Fall die Möglichkeit einer Einzelfallprüfung überlassen.
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Abgesehen davon geht die angeführte Rechtsfrage von der Voraussetzung aus, dass "eine gleichwertige EU-ausländische Aufsicht über den Anbieter" besteht. Dies hat aber weder der Beklagte noch das Berufungsgericht im vorliegenden Fall festgestellt. Dazu hat schon deshalb keine Veranlassung bestanden, weil die Klägerin zwar über eine Genehmigung der britischen Gambling Commission für die Vermittlung von Glücksspielen der Gesellschaft "M." verfügt, sich aber bisher um keine Erlaubnis für die von der Untersagungsverfügung erfassten Tätigkeiten bei der Beklagten bemüht hat. Damit bestand und besteht schon deshalb weder für den Beklagten noch für das Gericht eine Notwendigkeit, verschiedene Schutzniveaus zueinander ins Verhältnis zu setzen.
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d) Die mit der Beschwerde aufgeworfene Frage,
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"Genügt das deutsche Lotteriemonopol den unionsrechtlichen Anforderungen an eine kohärente Glücksspielregulierung oder bedeutet die Beschränkung der Möglichkeit, in Deutschland gewerbliche Online-Lotterievermittlung zu betreiben, auf deutsche staatliche Lotterien im Sinne des EU-Rechts eine Diskriminierung ausländischer Veranstalter oder der für sie tätigen Online-Vermittler?"
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ist bereits nicht entscheidungserheblich.
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Gleiches gilt auch für die weiteren von der Klägerin mit der Beschwerde aufgeworfenen Rechtsfragen,
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"Stellt es eine diskriminierende Behandlung von EU-ausländischen Glücksspielangeboten dar - mit der Folge, dass ein Eingriff in die Dienstleistungsfreiheit nur unter den strengeren Voraussetzungen aus Art. 52 Abs. 1 i.V.m. Art. 62 AEUV zulässig ist, wenn im betreffenden Glücksspielsektor nur Glücksspiele veranstaltet werden dürfen, die unter ein staatliches Monopol wie das Lotteriemonopol fallen, und eine Online-Vermittlung - ob staatlich oder gewerblich - nur zu diesen Monopol-Lotterien erlaubnisfähig ist? Werden ausländische Glücksspielangebote wie Zweitlotterien hierdurch systematisch diskriminiert?,
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Stellt es eine kohärente und systematische Beschränkung der unionsrechtlich garantierten Dienstleistungsfreiheit nach Art. 56 AEUV dar, wenn nur die gewerbliche Vermittlung zu (staatlichen) Lotterien, nicht aber die gewerbliche Vermittlung zu (privaten) Zweitlotterien erlaubt werden kann mit der Folge, dass der Erlaubnisvorbehalt aus § 4 Abs. 1 GlüStV gegenüber ausländischen Lotterie- oder Zweitlotterie-Anbietern oder -Vermittlern leerläuft, weil eine Erlaubnis von vornherein nicht erteilt werden kann, und dass das Internetverbot aus § 4 Abs. 4 GlüStV greift?,
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Steht dem Gesetzgeber bei der Regulierung des Glücksspielbereichs im Rahmen des unionsrechtlich anerkannten Gestaltungsspielraums ein derart weitgehendes Typisierungsermessen zu, dass er (ausländische) Glücksspielangebote nur typisierend betrachten muss und eine inhaltliche Prüfung der spezifischen Besonderheiten der (offenbar gemeint: des) betreffenden Glücksspielangebots - hier: Zweitlotterien - nicht erforderlich ist?,
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Reicht dieses Typisierungsermessen so weit, dass der Gesetzgeber Glücksspielangebote wie Zweitlotterien ohne jede weitere inhaltliche Prüfung typisieren und als gefährlich behandeln darf und ohne Berücksichtigung des konkreten (minimalen) Suchtgefährdungspotentials und der (nicht gegebenen) Manipulationsanfälligkeit Zweitlotterien auf Grundlage typisierender Betrachtung verbieten darf?".
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Nach den im Berufungsurteil getroffenen Feststellungen des Oberverwaltungsgerichts verfügt die Klägerin nicht über eine Erlaubnis für ihre von der Untersagungserlaubnis erfasste Vermittlungstätigkeit in Sachsen-Anhalt oder einem anderen Bundesland. Sie strebt die Erteilung einer solchen Erlaubnis auch nicht an (UA S. 13 zweiter Absatz). Selbst wenn das deutsche Lotteriemonopol den unionsrechtlichen Anforderungen an eine kohärente Glücksspielregulierung nicht genügen und die für die gewerbliche Online-Lotterievermittlung in Deutschland bestehende Beschränkung eine Diskriminierung ausländischer Veranstalter oder der für sie tätigen Online-Vermittler darstellen würde, dürfte die Klägerin im Hinblick auf den bestehenden Erlaubnisvorbehalt die ihr mit dem angefochtenen Bescheid untersagte Tätigkeit nicht ausüben. Mit ihrer bisherigen, vom Tatsachengericht festgestellten Weigerung, einen Erlaubnisantrag zu stellen, bietet sie der zuständigen Behörde auch keine Möglichkeit, etwaige Hindernisse für die Erteilung einer Erlaubnis durch die Erteilung von Auflagen oder sonstigen Nebenbestimmungen zu überwinden, so dass es für die Entscheidung über ihr Klagebegehren auf die Beantwortung der aufgeworfenen Rechtsfragen vorliegend nicht ankommt.
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Zwar sehen die Bestimmungen im Glücksspielstaatsvertrag seit dem mit Wirkung vom 1. Juli 2012 erfolgten Inkrafttreten des Ersten Glücksspieländerungsstaatsvertrages vor, dass abweichend von § 4 Abs. 4 GlüStV Ausnahmen vom Verbot des Veranstaltens und Vermittelns öffentlicher Glücksspiele im Internet erteilt werden können. Solche Ausnahmen sind nach § 4 Abs. 5 GlüStV unter den dort genannten weiteren Voraussetzungen möglich für den Eigenvertrieb und die Vermittlung von Lotterien sowie die Veranstaltung und Vermittlung von Sportwetten im Internet. Ob diese partielle Öffnung des Verbots eine systematische und kohärente Eindämmung des Glücksspiels ermöglicht oder ob diese Ermöglichung der Zulassung der Veranstaltung und Vermittlung im Internet einer konsequenten Eindämmung der den Glücksspielen immanenten Gefahren widerspricht, hat das Oberverwaltungsgericht im angegriffenen Urteil mit der Begründung offengelassen, das von "M." veranstaltete Glücksspiel sei weder in Sachsen-Anhalt noch sonst im Bundesgebiet ohne Genehmigung erlaubt. Selbst ein inkohärentes Internetverbot könne nicht dazu führen, dass der Klägerin die Vermittlung eines unerlaubten Glücksspiels zu gestatten sei. Abgesehen davon sei die Vermittlung des angebotenen Glücksspiels über das Internet, so wie es von der Klägerin ausgeübt werde, aus mehreren Gründen, wie insbesondere fehlender Vorkehrungen zur Identifizierung und Authentifizierung gesperrter Spieler und zur Gewährleistung des zulässigen Höchsteinsatzes je Spieler (§ 4 Abs. 5 Nr. 1 und 2 GlüStV) nicht erlaubnisfähig (UA S. 14 ff.). Bei dieser Sach- und Rechtslage ist die Beantwortung der von der Klägerin aufgeworfenen Rechtsfragen nicht entscheidungserheblich.
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e) Schließlich vermögen auch die beiden von der Klägerin im Hinblick auf die Zulässigkeit der Zustellung des angefochtenen Bescheides im Ausland und zur Möglichkeit der Heilung eines Zustellungsfehlers aufgeworfenen Rechtsfragen,
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"Begründet die 'widerspruchslose Hinnahme' der Zustellung durch Einschreiben mit Rückschein durch die Behörden des Staates, in dem zugestellt werden soll, die völkerrechtliche Zulässigkeit dieser Zustellungsart im Sinne von § 9 Abs. 1 Nr. 1 VwZG und wenn ja, unter welchen Voraussetzungen?"
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und
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"Setzt die Heilung eines Zustellungsmangels im Sinne von § 8 VwZG voraus, dass die Behörde, die hat zustellen wollen, eine zulässige Form der Zustellung gewählt hat?"
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eine Zulassung der Revision nicht zu rechtfertigen.
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Diese Rechtsfragen sind jedenfalls im angestrebten Revisionsverfahren nicht klärungsfähig. Sie beziehen sich nicht auf Vorschriften des revisiblen Bundesrechts (§ 137 Abs. 1 Nr. 1 VwGO), sondern auf Regelungen des Verwaltungszustellungsgesetzes des Landes Sachsen-Anhalt.
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§ 137 Abs. 1 Nr. 1 VwGO enthält keine allgemeine Definition des Bundesrechts. Der Begriff knüpft an den Normgeber an. Maßgeblich ist darauf abzustellen, welches Organ den Rechtsanwendungsbefehl erteilt hat. Bundesrecht ist deshalb das Recht, das für die zu entscheidende Streitsache aufgrund des Rechtssetzungsbefehls eines Rechtssetzungsorgans des Bundes gilt (BVerwG, Urteil vom 3. November 1982 - 2 C 64.81 - Buchholz 310 § 40 VwGO Nr. 202; Beschluss vom 21. März 2006 - 10 B 2.06 - Buchholz 310 § 137 Abs. 1 VwGO Nr. 25). Irrevisibles Landesrecht liegt dagegen vor, wenn eine Vorschrift des Bundesrechts nicht kraft Gesetzesbefehls des Bundesgesetzgebers, sondern nur kraft der Bezugnahme im Landesrecht und damit aufgrund einer gesetzgeberischen Entscheidung des Landes für den betreffenden Streitfall Geltung beansprucht (BVerwG, Beschlüsse vom 7. Juni 2002 - 9 B 30.02 - juris, vom 10. August 2007 - 9 B 19.07 - Buchholz 310 § 137 Abs. 1 VwGO Nr. 29 und vom 2. Juli 2009 - 7 B 9.09 - DVBl 2009, 1122). Die herangezogenen Vorschriften des Bundesrechts werden dann ebenso als Landesrecht angewendet, wie wenn das Landesrecht, statt auf die Norm des Bundesrechts zu verweisen, deren Wortlaut wiedergegeben hätte (BVerwG, Beschlüsse vom 16. April 2003 - 9 B 81.02 - NVwZ 2003, 995 und vom 21. März 2006 - 10 B 2.06 - Buchholz 310 § 137 Abs. 1 VwGO Nr. 25). Die in Bezug genommene Regelung des Bundesrechts gehört mithin auch dann dem Landesrecht an, wenn der Landesgesetzgeber eine eigene, wenn auch inhaltsgleiche Regelung hat treffen wollen. Statt der Bezugnahme hätte der Landesgesetzgeber die in Bezug genommene Norm auch wörtlich abschreiben können. So liegt der Fall hier.
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Das Verwaltungszustellungsgesetz des Landes Sachsen-Anhalt (VwZG-LSA) vom 9. Oktober 1992 (GVBl. LSA S. 715) i.d.F. des Gesetzes vom 17. Januar 2008 (GVBl. LSA S. 2) regelt in seinem § 1 Abs. 1, dass auf das Zustellungsverfahren der Behörden des Landes Sachsen-Anhalt sowie der unter der Aufsicht des Landes stehenden Körperschaften, Anstalten und Stiftungen des öffentlichen Rechts mit Ausnahme der Landesfinanzbehörden die Vorschriften der §§ 2 bis 10 des Verwaltungszustellungsgesetzes des Bundes vom 12. August 2005 (BGBl. I S. 2354) in der jeweils geltenden Fassung Anwendung finden. Dementsprechend hat das Berufungsgericht im angegriffenen Urteil auch die Vorschriften der § 2 VwZG-LSA sowie die § 9 Abs. 1 Nr. 1 und § 8 VwZG des Bundes als Landesrecht seiner Entscheidung zugrunde gelegt (UA S. 16 f.).
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Die in den von der Klägerin aufgeworfenen Rechtsfragen bezeichneten Vorschriften des Verwaltungszustellungsrechts des Landes Sachsen-Anhalt wären somit nur dann revisibel, wenn sie durch Bundesgesetz für revisibel erklärt worden wären. Das ist indes nicht der Fall.
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4. Die Entscheidung über die Kosten folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Danach hat die Klägerin als unterliegende Partei die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 47, 52 Abs. 1 GKG.
(1) Alle Menschen sind vor dem Gesetz gleich.
(2) Männer und Frauen sind gleichberechtigt. Der Staat fördert die tatsächliche Durchsetzung der Gleichberechtigung von Frauen und Männern und wirkt auf die Beseitigung bestehender Nachteile hin.
(3) Niemand darf wegen seines Geschlechtes, seiner Abstammung, seiner Rasse, seiner Sprache, seiner Heimat und Herkunft, seines Glaubens, seiner religiösen oder politischen Anschauungen benachteiligt oder bevorzugt werden. Niemand darf wegen seiner Behinderung benachteiligt werden.
Tenor
I.
Die aufschiebende Wirkung der Klage der Antragstellerin gegen den Bescheid der Beklagten vom
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und in Nr. 2 des Bescheids die Werbung für diese Wetten untersagt hat.
Im Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen.
II.
Von dem Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen tragen die Antragstellerin und die Antragsgegnerin jeweils die Hälfte.
III.
Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 10.000,-- Euro festgesetzt.
Gründe
Tenor
I.
Die Klage wird abgewiesen.
II.
Die Klägerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.
III.
Das Urteil ist in Ziffer II vorläufig vollstreckbar.
Tatbestand
Die Klägerin, die vormals als 1... fimierte (siehe Anlage K14 zum Schriftsatz der Klägerseite vom
Die Klägerin wendete sich mit der am 17.3.2010 beim Verwaltungsgericht Regensburg erhobenen Hauptsacheklage RO 5 K 10.474 gegen eine Untersagungsanordnung der Regierung der Oberpfalz vom 23.2.2010, mit der der Firma 1... ab dem 15.3.2010 untersagt wird, in Bayern für ihr Glücksspielangebot im Fernsehen zu werben.
Die Regierung von Mittelfranken untersagte mit Bescheid vom 4.2.2010 der Klägerin, öffentliches Glücksspiel im Sinne von § 3 GlüStV über das Internet in Bayern zu veranstalten oder zu vermitteln. Auch gegen diese Untersagungsanordnung hat die Klägerin beim örtlich zuständigen Verwaltungsgericht Ansbach eine Anfechtungsklage erhoben und einen Antrag auf § 80 Abs. 5 VwGO gestellt (Az. AN 4 K 10.00387 und AN 4 S 10.00573). Aus dem Inhalt des Bescheides der Regierung von Mittelfranken vom 4.2.2010, den die Klägerin vorgelegt hat, lässt sich entnehmen, dass die 1... Anbieterin und Domaininhaberin der Internetseiten www.1...com und www.1...tv ist. Auf diesen Internetseiten wird die Teilnahme an öffentlichen Glücksspielen, insbesondere Casinospielen und Poker „angeboten“.
Mit dem hier streitgegenständlichen Bescheid der Regierung der Oberpfalz vom
Die vormalige Klägerin trug damals im Wesentlichen vor:
Die Regierung der Oberpfalz sei für die Untersagung nicht zuständig. Bei dem beworbenen Angebot handele es sich um ein Telemedienangebot, so dass gemäß Art. 4 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 AGGlüStV die Regierung von Mittelfranken zuständig sei.
Ferner fehle es für die Untersagungsanordnung an der Rechtsgrundlage im GlüStV. Die 50-Cent-Spiele seien keine Glücksspiele, sondern Gewinnspiele im Sinne des § 8 a RStV und des § 58 Abs. 3 RStV. Nach § 8 a RStV seien Gewinnspielsendungen und Gewinnspiele zulässig, wenn für die Teilnahme nur ein Entgelt bis zu 0,50 € verlangt werde. Unter dem Internetangebot auf www.1...tv würden zulässige Gewinnspiele im Sinne des § 8 a RStV angeboten. § 8 a RStV sei eingeführt worden, um eine Rechtsgrundlage für die Call-In-Gewinnspiele im Rundfunk zu schaffen. § 8 a Satz 1 RStV stelle klar, dass Gewinnspielsendungen und Gewinnspiele im Fernsehen und Hörfunk zulässig seien, wenn nur ein Entgelt von bis zu 50 Cent einschließlich gesetzlicher Mehrwertsteuer verlangt werde. Ein Glücksspiel im Sinne des Glücksspielstaatsvertrages sei bei diesen Sendungen zu verneinen, da ein Entgelt von höchstens 0,50 € einschließlich gesetzlicher Mehrwertsteuer als unerheblich angesehen werde. Auch habe der Bayerische Verwaltungsgerichtshof mit
Darüber hinaus fehle es auch an der Rechtsgrundlage, weil § 9 Abs. 1 Satz 1 und 3 Nr. 3 GlüStV gegen Art. 49 EGV verstoßen. Die EU-Kommission habe ein Vertragsverletzungsverfahren eingeleitet, weil es Zweifel an der Gemeinschaftsrechtskonformität der Rechtsgrundlage der Untersagungsverfügung habe. Deshalb habe das Verwaltungsgericht Arnsberg mit Beschlüssen vom 10.3.2010 Az. 1 L 3710 und
Die damalige Klägerin hatte am 23.3.2010 beim Verwaltungsgericht Regensburg im Verfahren RO 5 S 10.505 beantragt,
die aufschiebende Wirkung der Klage vom
hilfsweise,
das Verfahren bis zur Entscheidung des Europäischen Gerichtshofes über die vorgenannten Vorabentscheidungsersuchen zum Ruhen zu bringen,
hilfsweise,
das Verfahren bis zur Entscheidung des Verwaltungsgerichts Ansbach und des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofes über das dort anhängige Verfahren Az. AN 4 S 10.00573 zum Ruhen zu bringen bzw. regt an, das Verfahren bis dahin auszusetzen.
Das Gericht hat mit
Hinsichtlich weiterer Einzelheiten wird auf den Inhalt dieses Beschlusses Bezug genommen.
Wegen des Inkrafttreten des neuen Glücksspielstaatsvertrages zum
Die Regierung der Oberpfalz hält die Untersagungsverfügung vom
„Nach § 5 Abs. 3 Satz 1 GlüStV (neu) ist Werbung für öffentliches Glücksspiel im Fernsehen grundsätzlich verboten. Abweichend von diesem grundsätzlichen Verbot können die Länder gemäß § 5 Abs. 3 Satz 2 GlüStV (neu) zur besseren Erreichung der Ziele des § 1 Werbung u. a. für Sportwetten im Fernsehen unter Berücksichtigung der Grundsätze nach den Abs. 1 und 2 erlauben. Unabhängig hiervon ist Werbung für unerlaubte Glücksspiel nach wie vor verboten (§ 5 Abs. 5 GlüStV neu). Damit bestünde auch für die Klägerin zumindest die theoretische Möglichkeit, eine Erlaubnis für die Bewerbung ihres Glücksspielangebotes auf www.1...tv und www.1...com im Fernsehen zu erhalten. Hierfür wäre es zunächst erforderlich, dass es sich bei dem Glücksspielangebot der Klägerin um erlaubtes Glücksspiel handelt. Dazu wiederum wäre das Konzessionsverfahren nach § 4 GlüStV (neu) erfolgreich zu durchlaufen, welches im Rahmen einer ländereinheitlichen Verfahrens für alle Länder derzeit vom Land Hessen durchgeführt wird (§ 9a Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 GlüStV neu).
Die Klägerin habe aber aufgrund ihres eigenen Verhaltens nicht die Möglichkeit, die seit Inkrafttreten des GlüStV (neu) am 1.7.2012 erforderliche Konzession zu erhalten, da sie sich schlicht nicht um eine solche Konzession beworben habe. Nachdem sich die Klägerin mangels eines entsprechenden Konzessionsantrags von vornherein nicht durch eine Konzession bzw. Legalität ihres Angebots auf www.1...tv und www.1...com bemüht habe, könne schon insofern die mit Bescheid vom 23.2.2010 untersagte Werbung für das Glücksspielangebot auf www.1...tv und www.1...com - auch und gerade nach der seit 1.7.2012 geltenden Rechtslage - nicht erlaubt werden.
Bei den weiteren von der Klägerin beworbenen Glücksspielen (u. a. Casinospiele, Poker etc.) handele es sich auch um nach wie vor (auch der neuen Rechtslage) nicht erlaubnisfähige Glücksspiele. Infolge dessen könne offen bleiben, ob und inwieweit die Werbung § 5 GlüStV (neu) i. V. m. der Werberichtlinie unterfalle. Nach erneuter pflichtgemäßer Ausübung des § 9 Abs. 1 Satz 2, Satz 3 Nr.3 GlüStV der zuständigen Glücksspielaufsichtsbehörde zustehenden Ermessens verbleibe es bei der mit Bescheid vom 23.2.2010 getroffenen Entscheidung, da auch die gesetzliche Änderung zum 1.7.2012 nichts an der Rechtmäßigkeit des als Dauerverwaltungsakt ausgestalteten Untersagungsbescheid vom 23.2.2010 ändere, Bl. 410/411 GA).“
Die Klägerin ließ dann mit Schriftsatz vom 11.10.2013 die Aussetzung des Verfahrens nach § 94 VwGO analog bis zur rechtskräftigen Entscheidung des Europäischen Gerichtshofes zu den Vorlagefragen des Bundesgerichtshofes, Rs. I ZR 171/10, beantragen. Das Gericht hat dann die Entscheidung des EuGH und des BGH abgewartet und das Verfahren unter dem Az. RO 5 K 14.1476 fortgeführt. In diesem Verfahren hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 1.9.2014 angeregt, das Verfahren bis zur Entscheidung des BGH auszusetzen.
Der Beklagte hat im Schriftsatz vom
Die Klägerin ließ dann mit Schriftsatz vom 15.6.2015 einen Vergleichsvorschlag - wie im Parellelverfahren vor dem Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen - unterbreiten (Bl. 39 GA, Az. RO 5 K 14.1476). Diesen Vergleichsvorschlag hat aber der Beklagte mit Schriftsatz vom 20.7.2015 nicht angenommen (Bl. 80 GA). Die Klägerin hat dann mit Schriftsatz vom 7.8.2015 wegen eines sog. EU-Pilot-Verfahrens gegen die Bundesrepublik Deutschland Fristverlängerung beantragt. Das Gericht hat sich dann von dem Beklagten das Antwortschreiben der Bundesrepublik Deutschland im Pilot-Verfahren 7625/15/GROWF vorlegen lassen (Bl. 103 bis Bl. 120).
Die Klägerin ließ dann mit weiteren Schriftsätzen vom 29.2.2016, 30.5.2016, 14.10.2016 und 9.11.2016 vortragen, dass die Europäische Kommission der Bundesrepublik Deutschland mit einem Vertragsverletzungsverfahrens drohe und ein EU-Pilot-Verfahren als erste Vorstufe eingeleitet habe. Der Bayerische Verfassungsgerichtshof habe die Verfassungswidrigkeit des Glücksspieländerungsstaatsvertrages und des Glücksspielkollegiums bestätigt und die Werberichtlinien im Freistaat Bayern verworfen (Urteil vom 25.9.2015, Az. 9 VII 13, Bl. 122 GA). Ferner habe der EuGH einen faktischen Fortbestand des unionsrechtswidrigen Sportwettenmonopols festgestellt und das Sportwettenkonzessionsverfahren scharf kritisiert (Urteil vom 4.2.2016, Az. C-336/14
Der Beklagte habe eine unbestimmte Anordnung erlassen, weil er die Werbung für alle Pokervarianten untersagt habe und damit auch für das Geschicklichkeitsspiel „Search Poker“.
Spätestens seit dem Urteil des EuGH vom 14 Februar 2016 und dem Beschluss des Hessischen VGH
8 C 5/15 bestätigt. Danach könne die Untersagung der Vermittlung von Sportwetten nicht auf das Fehlen einer Erlaubnis gestützt werden, wenn ein europarechtswidriges staatliches Sportwettenmonopol faktisch fortbestehe. Es werde dazu auf die Pressemitteilung des Gerichts, Anlage K 71 verwiesen.
Die Klägerin habe auch mit Schreiben vom 31.3.2016 die zuständige Konzessionsbehörde aufgefordert, mitzuteilen, welche Bedingungen sie erfüllen müsse und welche Unterlagen sie einreichen müsse, um die angestrebte Legalisierung zu realisieren. Die Klägerin habe sich damit nachweislich um eine Legalisierung bemüht. Das Hessische Ministerium des Innern und für Sport habe im Schreiben vom 5. April 2016 mitgeteilt, dass derzeit keine belastbaren Aussagen gemacht werden könnten, aber derzeit Vorgaben entwickelt würden, wie eine Duldung von Anbietern in Hessen aussehen könne, siehe Anlage K 73. Ende August wurde dann ein Merkblatt zu den Voraussetzungen für eine Duldung veröffentlicht, siehe Anlage
K 74. Zur Erlangung einer Duldung bestehender Online-Sportwettenangebote seien über
20 Anforderungen in Form von Dokumenten, Verpflichtungserklärungen und Nachweisen einzureichen, insbesondere um die materiellen Anforderungen des Glücksspielrechts zu erfüllen. Die Klägerin bereite einen entsprechenden Duldungsantrag derzeit vor und werde den fristgerecht bis 15. November 2016 einreichen. Eine eidesstattliche Versicherung werde vorgelegt, Anlage K 75. Auch wenn eine erteilte Duldung ausdrücklich nur für Online-Sportwetten gegenüber Kunden aus Hessen greife, so müsse sie auch in den anderen Bundesländern und auch durch den Beklagten berücksichtigt werden. Dies gelte jedenfalls solange, wie Bayern kein eigenes Duldungsverfahren für Online-Sportwettenanbieter eröffne. Damit sei die Erlaubnisfähigkeit des Sportwettenangebotsverfahrens relevant und das Festhalten des Beklagten an der Untersagungsverfügung rechtswidrig.
Wenn die Beklagte im Zeitraum von 2010 bis 2012 insgesamt nur 3 Untersagungsverfügungen erlassen habe und es sich beim hiesigen Prozess um einen von 3 Musterprozessen handele, ergebe sich daraus, dass ein Festhalten an der Untersagung ungerechtfertigt sei und eine Fortführung dieses Muster verfahrensrechtlich nicht angezeigt sei. Der Beklagte habe das Ziel des Musterprozesses für Altverfügungen bereits erreicht durch den Erledigungsbeschluss des Gerichts vom 24.1.2014. Darin werde ausgeführt, dass die streitgegenständliche Untersagungsverfügung jedenfalls für den Zeitraum bis 30.6.2012 nach summarischer Prüfung rechtmäßig gewesen sei. Der Beklagte wolle nach eigenem Bekunden auch nur Richtlinien für den terrestrischen Vollzug erlassen. Die Klägerin sei aber kein terrestrischer Anbieter. Damit sei das Ziel des Musterprozesses erreicht.
Zwischenzeitlich würden Sportwettenwerbung von Anbietern wie der Klägerin erlaubt und geduldet werden. Mit dem Beginn des Sportwetten-Konzessionsverfahrens seien seit Mitte 2012 in allen 16 Bundesländern so gut wie keine Untersagungsverfügungen mehr gegen Online-Glücksspielanbieter ausgesprochen worden, die entweder nur Online-Sportwetten oder wie die Klägerin Casinospiele und Online-Sportwetten anbieten. Der Vollzug beziehe sich wegen der grundsätzlichen Erlaubnisfähigkeit von Sportwetten allein auf Anbieter, die nur Casinospiele oder sogenannte Zweitlotterien anbieten. Das habe dazu geführt, dass sich die Kommission für die Zulassung und Aufsicht im Jahr 2013 darauf verständigt habe, Sportwettenwerbung für Online-Glücksspielanbieter nicht mehr gegenüber TV-Anstalten zu beanstanden. Seitdem sei Werbung für Online-Sportwetten auch im Fernsehen weit verbreitet. Die TV Werbung beziehe sich auch auf das jeweilige Sportwettenangebot des Anbieters. Gleichzeitig werde aber die Dachmarke beworben und die Startseite des Glücksspielanbieters im Internet genannt. Alle diese Anbieter seien wie die Klägerin Anbieter, die auf der Internetseite neben Sportwetten auch Casinospiele anbieten würden. Der Beklagte verkenne die neue Rechtslage. Die Klägerin finde sich auch nicht auf einer aktuellen Liste der Glücksspielanbieter, gegen welche die Bundesländer mit Priorität vorgehen wollen, so genannte Prioritätenliste Anlage K 70. Es komme bei einer Untersagungsverfügung, die sich regelmäßig fortlaufend für den bereits zurückliegenden Zeitraum erledige, auf die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung an. Damit müsse auf die aktuelle Rechtslage abgestellt werden. Die Auswahl der Klägerin als Adressatin der Untersagung könne damit nicht mehr damit begründet werden, dass es aus damaliger Sicht rechtmäßig gewesen wäre. Die Auswahl der Klägerin müsse aus heutiger Sicht rechtmäßig sein. Aus heutiger Sicht würde aber keine Ermessensentscheidung mehr getroffen werden können, eine Untersagungsverfügung gegen die Klägerin zu erlassen. Dies zeige einerseits die Prioritätenliste „Internetvollzug“, auf der sich die Klägerin aber nicht befinde, und auch darin, dass die Klägerin gegen vergleichbare Anbieter nicht vorgehe.
Die Klägerin ließ in der mündlichen Verhandlung beantragen,
die Untersagungsanordnung der Regierung der Oberpfalz
hilfsweise mit Wirkung für die Zukunft aufzuheben.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Der Beklagte stimmte einem Ruhen des Verfahrens und auch hilfsweise dem Aussetzen des Verfahrens nicht zu und trug vor, dass der angefochtenen Bescheid keinesfalls an mangelnder Bestimmtheit leide. Dem Urteil des VGH BW habe kein Werbeverbot gegen ein umfassendes Glücksspielangebot mit einheitlicher Darstellung zugrunde gelegen, sondern hier sei es um die Untersagung einzelner Glücksspielangebote im Internet gegangen. Im letzteren Fall sei die Verwaltung natürlich gehalten im Untersagungsbescheid die einzelnen Spielformen klar zu benennen, die von der Untersagung erfasst sein sollen. In diesem Zusammenhang komme es auch dann darauf an, zu unterscheiden, ob es sich um ein Glücks- oder Geschicklichkeitsspiel handele. Dies sei hier jedoch nicht notwendig, weil dem Ausgangsbescheid als Anlass, die Werbung für ein breites Pauschalangebot mit vielen verschiedenen Spielen zugrunde gelegen habe. Wenn die Klägerin unter ihren Internetseiten für Sportwetten, Casino, Live-Casino, Poker, Games, Rubbellose und Bingo anbiete und dafür in einer pauschalen Art und Weise werbe, so ziehe dies denknotwendig eine Untersagung der Werbung für ihr gesamtes Glücksspielangebot nach sich. Es sei nicht Aufgabe der Sicherheitsbehörden, die effektive Gefahrenabwehr dadurch zu schmälern, das ausgesprochene Werbeverbot von vornherein auf einzelne Glücksspielarten zu beschränken, wenn das Verhalten der Klägerin dazu überhaupt keinen Anlass biete. Es liege auch kein willkürliches Vorgehen oder ein Ermessensfehler vor. Zwar seien keine weiteren Untersagungsverfügungen ergangen. Das hier anhängige Verfahren sei ein Pilot-Verfahren. Allerdings habe die Regierung von Mittelfranken in dem Zeitraum vom 2010 bis 2012 30 und von 2012 bis heute 1, insgesamt also 31 Untersagungsverfügungen ausgesprochen. Seit Festlegung einer Prioritätenliste seien 8 Verfahren eingeleitet worden, die sich in unterschiedlichen Stadien befänden. Es finde ein koordiniertes Vorgehen der Länder statt, welches durch die Arbeitsgruppe gesteuert werde. In diesem Rahmen werde in regelmäßigen Abständen eine Prioritätenliste erarbeitet, die auch für den Beklagten gelte. Die Liste ergebe Anbieter, gegen die wegen verschiedenen Parametern aus heutiger Sicht vorrangig (das schließt die Illegalität des Handelns anderer Anbieter aber nicht aus) vorgegangen werden solle. Dieses Vorgehen sei bereits mehrfach von der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung detailliert geprüft und für rechtmäßig erachtet worden (vgl. OVG Saarlouis, Beschluss vom 12.5.2016 - 1 B 199/15). Auf das erarbeitete Vollzugskonzept käme es aber hier nicht entscheidungserheblich an. Das Vollzugskonzept sei für die Fallgestaltung erarbeitet worden, dass Aufsichtsbehörden aus einer Vielzahl von im Internet tätigen Glücksspielanbietern Einzelne herausgreifen, um gegen diese vorzugehen. In einem solchen Fall, in dem die Verwaltung - auch aus Kapazitätsgründen - nur gegen einzelne Anbieter vorgehe, verpflichte Art. 3 Abs. 1 GG die öffentliche Gewalt dazu, nach einem im Voraus festgelegten und nachvollziehbaren Konzept zu handeln, durch das das Auswahlermessen gesteuert werde.
Diese Fallgestaltung liege aber dem streitgegenständlichen Bescheid nicht zugrunde. Im Gegensatz dazu hat der Beklagte die Fernsehwerbung als seltenes Ereignis zum Anlass genommen, gegen die Werbung der Klägerin einzuschreiten. Nach den Auswertungen der Werbung für Glücksspielangebote aus dem Jahr 2015 gebe es nur eine überschaubare Anzahl von Anbietern, die Werbung im Fernsehen betreiben. Ein Teil dieser Anbieter verfüge über entsprechende Werbeerlaubnisse und könne deshalb ganz legal Werbung schalten (z. B. die 5..., die 6... oder die 7...). Daneben finde sich hauptsächlich Werbung für Sportwetten, gerade von Anbietern, die sich am Konzessionsverfahren beteiligt hätten. In diesem Zusammenhang müsse der Beklagte im Rahmen seiner Ermessensentscheidung berücksichtigen, dass es sich bei Sportwetten um ein prinzipiell erlaubnisfähiges Angebot (§ 10a GlüStV) handele. Einige Anbieter, die Fernsehwerbung im Fernsehen schalten würden, hätten sich durch ihre Beteiligung am Konzessionsverfahren ernsthaft um eine Legalisierung bemüht. Des Weiteren sei Werbung für Sportwetten im Fernsehen prinzipiell erlaubnisfähig (§ 5 Abs. 3 Satz 2 GlüStV). Dies führe auch dazu, dass der Beklagte bei seinem Vorgehen zwischen Werbung gegen Sportwettenanbieter und sonstigen Angeboten unterscheiden müsse. Im Gegensatz dazu bestehe das Angebot der Klägerin aus einer Vielzahl von nicht erlaubnisfähigen Glücksspielen (Casino, Poker) und die Werbung selbst könne nach dem Glücksspielstaatsvertrag ebenfalls nicht erlaubt werden. Die aktuelle Werbeauswertung vom April 2016 habe ergeben, dass Werbung im Fernsehen für Poker- und Casinoangebote kaum vorkomme. In der Auswertung sei lediglich ein Anbieter von illegalen Glücksspielen im Internet aufgefallen, der im Fernsehen sein ebenfalls nicht erlaubnisfähiges Angebot bewerbe. Gegen diesen Anbieter habe unter anderem der Beklagte im Februar 2016 eine Untersagungsverfügung ausgesprochen, die aktuell im einstweiligen Rechtsschutzverfahren überprüft werde. Von diesem Hintergrund könne dem Beklagten unter keinen Umständen ein willkürliches Vorgehen unterstellt werden.
Der Umstand, dass die Klägerin nun im Jahr 2016 in Hessen einen Duldungsantrag stellen will und angefragt hat, welche Unterlagen für eine Genehmigung zur Veranstaltung von Sportwetten erforderlich seien, ändere hieran nichts. Die Klägerin hätte die Gelegenheit gehabt, sich 2012 am Konzessionsverfahren zu beteiligen. Hiervon habe sie bewusst abgesehen und sei somit illegal tätig gewesen. Darüber hinaus würden die von der Klägerin angebotenen Sportwetten vielfach gegen materielle Vorschriften des Glücksspielrechts verstoßen. Auf der Homepage der Klägerin würden nicht nur Sportwetten, sondern auch Casinospiele, Live-Casino, Poker, Bingo angeboten. Zudem biete die Klägerin auch unzulässige Gesellschaftswetten oder sogenannte Ereigniswetten an. Derzeit würden Wetten auf den Ausgang der Präsidentenwahlen in den einzelnen US Bundesstaaten angeboten. Auch würden Wetten auf den nächsten Punkt im Tennis angeboten. Dies seien unzulässige Ereigniswetten. Auch würden Live-Wetten angeboten. In den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin werde als Gerichtsstand Malta festgelegt. Dies verstoße gegen den Verbraucherschutz.
Der Beklagte sei bei der Kontrolle und Art des Einschreitens nicht willkürlich vorgegangen. Die Vollzugsleitlinien im Bereich Sportwetten knüpfen hinsichtlich des aufsichtlichen Vorgehens darauf an, ob die Veranstalter sich am Konzessionsverfahren beteiligt haben und kein Ausscheiden aus dem Konzessionsverfahren auf Stufe 1 vorliegt und ob die Kernvorschriften des materiellen Glücksspielrechts eingehalten werden. Die Klägerin habe sich aber weder am Konzessionsverfahren beteiligt noch halte sie die materiellen Vorschriften des Glücksspielrechts ein. Damit bestehe auch unter dem aktuellen Vollzugskonzept keine Möglichkeit vom Werbeverbot abzusehen. Auch die Entscheidung des EuGH vom 4.2.2016 gebietet das nicht. Aus der Entscheidung lasse sich nicht entnehmen, dass der Erlaubnisvorbehalt auch ordnungsrechtlich unanwendbar sei. Es entspricht der Praxis der Aufsichtsbehörden, keine Untersagungsverfügungen zu erlassen, wenn das Vermitteln des Glücksspiels lediglich formell rechtswidrig erfolge. Auch die aktuelle Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts stelle das Fortbestehen des Erlaubnisvorbehalts nicht infrage, sondern stelle nur fest, dass alleine das Fehlen einer Vermittlungserlaubnis eine Untersagung der Wettvermittlung nicht begründen könne (Bundesverwaltungsgericht
Der Beklagte trug zur Begründung früher noch vor:
Die Regierung der Oberpfalz sei gemäß Art. 4 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 AGGlüStV für die Untersagung von Fernsehwerbung zuständig. Sie unterfalle nicht in die Zuständigkeit der Regierung von Mittelfranken. Die Anordnung der Regierung von Mittelfranken betreffe nur das Internetangebot der Klägerin, während sich die streitgegenständliche Anordnung der Regierung der Oberpfalz auf die außerhalb des Internets stattfindende Fernsehwerbung für das Glücksspielangebot der Klägerin beziehe.
Bei dem Internetangebot der Klägerin handele es sich sowohl auf der Seite www.1...tv als auch auf der Seite www.1...com um öffentliches Glücksspiel im Sinne des § 3 GlüStV. Die Tatsache, dass für die auf der Seite www.1...tv angebotenen Spiele das Entgelt auf 50 Cent beschränkt sei, ändere hieran nichts. § 3 Abs. 1 Satz 1 GlüStV enthalte keine entgeltbezogene Bagatellgrenze bzw. Erheblichkeitsschwelle. Dies ergebe die grammatikalische Auslegung, eine historische Auslegung, die systematische Auslegung und die teleologische Auslegung. Dies sei auch der Auffassung des Verwaltungsgerichts München in einem Grundsatzurteil
Die Anordnung der Regierung der Oberpfalz sei auch nicht zu unbestimmt. Was öffentliches Glücksspiel sei, sei unschwer aus den Begriffbestimmungen in § 3 GlüStV zu ersehen. Aus der Untersagungsverfügung könne unschwer erkannt werden, welche Regelung getroffen worden sei und wie die Klägerin ihr künftiges Verhalten ausrichten müsse. In den Gründen des angefochtenen Bescheids werde ausdrücklich erläutert, dass der Klägerin eine Werbung für alle unter der Marke 1... - das heiße sowohl unter www.1...tv als auch unter www.1...com - veranstalteten Glücksspiele untersagt werde. Auf beiden Internetseiten werde unerlaubtes Glücksspiel angeboten, so dass eine Werbung für das Angebot auf diesen Seiten unzulässig sei. Ob auf diesen Seiten neben unerlaubtem Glücksspiel zusätzlich auch legale Spiele angeboten würden, sei ohne Bedeutung.
Hinsichtlich weiterer Einzelheiten wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze der Beteiligten sowie auf die vorgelegten Behördenunterlagen und auf die Sitzungsniederschrift über die mündliche Verhandlung Bezug genommen.
Gründe
Die Klage hat keinen Erfolg.
1. Die Anfechtungsklage gegen die Untersagungsverfügung im Bescheid der Regierung der Oberpfalz vom 23.2.2010 in der geänderten Fassung vom 21.8.2012 und 22.3.2013 ist nur als Aufhebungsantrag mit Wirkung für die Zukunft zulässig. Im noch verfahrensgegenständlichen Zeitraum vom 1. Juli 2012 bis zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung hat sich die Untersagungsverfügung von Tag zu Tag fortlaufend erledigt. Ein Verbot wird durch Zeitablauf gegenstandslos, weil es nicht rückwirkend befolgt oder durchgesetzt werden kann. Zwar kann bei einem Dauerverwaltungsakt die Aufhebung des Bescheids auch zeitabschnittsweise für einen zurückliegenden Zeitraum beantragt werden, wenn eine fortbestehende Beschwer besteht. Entfällt die Beschwer, so kann der Kläger in Ansehung der vergangenen Zeiträume zur Fortsetzungsfeststellungsklage übergehen, wenn hierfür ein Feststellungsinteresse besteht (so Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 5.1.2012 - 8 B 62/11). Die Untersagung für den abgelaufenen Zeitraum entfaltet hier aber gegenwärtig keine sonstigen nachteiligen Rechtswirkungen mehr, die eine Erledigung ausschließen könnten. Insbesondere hat der Beklagte die streitgegenständliche Untersagungsverfügung nicht mit Vollstreckungsmaßnahmen durchgesetzt, die noch rückgängig zu machen wären, vgl. dazu Bundesverwaltungsgericht
Der Hilfsantrag ist aber zulässig. Die Anfechtungsklage - wie im Hilfsantrag beantragt - ist mit der Wirkung für die Zukunft noch zulässig, da der streitgegenständliche Bescheid nicht aufgehoben worden ist und ein Vollzug aus dem Bescheid noch möglich ist. Der Beklagte hat im gerichtlichen Verfahren einen Vergleichsvorschlag der Klägerseite ausdrücklich abgelehnt, der unter anderem als Vergleichsregelung vorsah, dass aus dem Bescheid keine Regelungswirkungen mehr hergeleitet werden, siehe Blatt 65 und Blatt 80 GA.
2. Die Klage ist aber unbegründet.
a) Der Bescheid konnte nach Änderung des Glückspielstaatsvertrages zum 1.7.2012 auf eine neue Rechtsgrundlage und eine neue Begründung gestützt werden.
Da die Fernsehwerbungsuntersagung ein Verwaltungsakt mit Dauerwirkung ist, sind im gerichtlichen Verfahren Veränderungen der Sachlage bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz und Veränderungen der Rechtslage bis zum Ergehen der Revisionsentscheidung zu berücksichtigen. Das hat zur Folge, dass die Behörde die Rechtmäßigkeit der Verfügung ständig verfahrensbegleitend kontrollieren und ihre Entscheidung gegebenenfalls aktualisieren muss. Verwaltungsakte mit Dauerwirkung dürfen aber nur für die Zukunft auf neue Ermessenserwägungen gestützt werden, so Bundesverwaltungsgericht
Diese Anforderungen erfüllte die zuständige Behörde durch die nachträgliche Begründung des ursprünglichen Bescheides in den Schriftsätzen vom 21.8.2002 und 22.3.2013. Darin wird ausgeführt: Nach § 5 Abs. 3 Satz 1 GlüStV (neu) ist Werbung für öffentliches Glücksspiel im Fernsehen grundsätzlich verboten. Abweichend von diesem grundsätzlichen Verbot können die Länder gemäß § 5 Abs. 3 Satz 2 GlüStV (neu) zur besseren Erreichung der Ziele des § 1 Werbung u. a. für Sportwetten im Fernsehen unter Berücksichtigung der Grundsätze nach den Abs. 1 und 2 erlauben. Unabhängig hiervon ist Werbung für unerlaubte Glücksspiel nach wie vor verboten (§ 5 Abs. 5 GlüStV neu). Damit bestünde auch für die Klägerin zumindest die theoretische Möglichkeit, eine Erlaubnis für die Bewerbung ihres Glücksspielangebotes auf www.1...tv und www.1...com im Fernsehen zu erhalten. Hierfür wäre es zunächst erforderlich, dass es sich bei dem Glücksspielangebot der Klägerin um erlaubtes Glücksspiel handelt. Dazu wiederum wäre das Konzessionsverfahren nach § 4 GlüStV (neu) erfolgreich zu durchlaufen, welches im Rahmen einer ländereinheitlichen Verfahrens für alle Länder derzeit vom Land Hessen durchgeführt wird (§ 9a Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 GlüStV neu).
Die Klägerin habe aber aufgrund ihres eigenen Verhaltens nicht die Möglichkeit, die seit Inkrafttreten des GlüStV (neu) am 1.7.2012 erforderliche Konzession zu erhalten, da sie sich schlicht nicht um eine solche Konzession beworben habe. Nachdem sich die Klägerin mangels eines entsprechenden Konzessionsantrags von vornherein nicht durch eine Konzession bzw. Legalität ihres Angebots auf www.1...tv und www.1...com bemüht habe, könne schon insofern die mit Bescheid vom 23.2.2010 untersagte Werbung für das Glücksspielangebot auf www.1...tv und www.1...com - auch und gerade nach der seit 1.7.2012 geltenden Rechtslage - nicht erlaubt werden.
Bei den weiteren von der Klägerin beworbenen Glücksspielen (u. a. Casinospiele, Poker etc.) handele es sich auch um nach wie vor (auch der neuen Rechtslage) nicht erlaubnisfähige Glücksspiele. Infolge dessen könne offen bleiben, ob und inwieweit die Werbung § 5 GlüStV (neu) i. V. m. der Werberichtlinie unterfalle. Nach erneuter pflichtgemäßer Ausübung des § 9 Abs. 1 Satz 2, Satz 3 Nr.3 GlüStV der zuständigen Glücksspielaufsichtsbehörde zustehenden Ermessens verbleibe es bei der mit Bescheid vom 23.2.2010 getroffenen Entscheidung, da auch die gesetzliche Änderung zum 1.7.2012 nichts an der Rechtmäßigkeit des als Dauerverwaltungsakt ausgestalteten Untersagungsbescheid vom 23.2.2010 ändere, Bl. 410/411 GA).“
Aus den oben genannten Ausführungen ergibt sich eindeutig, dass der Beklagte die Begründung der Untersagung nur mit Wirkung für die Zukunft geändert hat. Im Austausch der Rechtsgrundlage und der Ermessenserwägungen ist vorliegend auch keine Änderung des Wesens der ursprünglich verfügten Fernsehwerbungsuntersagung zu sehen. Der Regelungsgegenstand, der Tenor, und damit auch die Intention, Fernsehwerbung für Glücksspielangebote, für die keine Konzession beantragt worden ist, zu untersagen, bleiben gleich. Die nachgeschobenen Ermessenserwägungen sind auch schriftlich abgefasst. Sie genügen auch den Bestimmtheitsanforderungen des Art. 37 BayVwVfG. Der Beklagte hat klargestellt, dass er die angefochtene Untersagung auf eine neue Rechtsgrundlage stützt und die Begründung an die Stelle der bisherigen Ausführungen treten soll. Weitergehende Anforderungen ergeben sich aus § 114 Satz 2 VwGO nicht. Diese Vorschrift regelt nicht die Voraussetzungen für die materiell-rechtliche und verwaltungsverfahrensrechtliche Zulässigkeit des Nachschiebens von Gründen, sondern betrifft nur ihre Geltendmachung im Prozess (Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 20.6.2013 - 8 C 46.12). Die Klägerin hatte auch ausreichend Gelegenheit während des gerichtlichen Verfahrens auf die nachgeschobene Begründung und die nachgeschobenen Ermessenserwägungen einzugehen. Davon hat sie auch Gebrauch gemacht.
b) Der streitgegenständliche Bescheid ist auch sonst formell rechtmäßig. Insbesondere wurde er von der sachlich und örtlich zuständigen Behörde erlassen. Es geht im Bescheid der Regierung der Oberpfalz nicht um die Untersagung eines im Internet veranstalteten Glücksspiels, sondern um die Werbung im Fernsehen für im Internet veranstaltete Glücksspiele, die wiederum mit sofort vollziehbarem Bescheid der Regierung von Mittelfranken vom 4.2.2010 der Klägerin untersagt wurden. Für die Untersagung von Werbung im Fernsehen bestehen zwei Zuständigkeitsregelungen. Für die Einhaltung der gesetzlichen Bestimmungen für Telemedien und damit der gemäß § 58 Abs. 4 RStV (früher § 58 Abs. 3) entsprechend geltenden Anforderungen aus § 8 a RStV ist nach § 59 Abs. 2 RStV i. V. m. Art. 1 Nr. 2 des Gesetzes zur Ausführung des Rundfunkstaatsvertrages und des Jugendmedienschutz-Staatsvertrages (G. vom 24.7.2003, GVBl S. 480, geändert durch Gesetz vom 25.10.2007, GVBl S. 720 und vom 12.7.2016, GVBl. S. 159) die Regierung von Mittelfranken zuständig (so BayVGH
c) Die streitgegenständliche Anordnung ist auch materiell rechtmäßig.
Sie findet ihre Rechtsgrundlage in § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 GlüStV 2012. Nach § 9 Abs. 1 Satz 1 hat die Glücksspielaufsicht insbesondere die Aufgabe darauf hinzuwirken, dass unerlaubtes Glücksspiel und die Werbung hierfür unterbleiben. Die zuständige Behörde hat nach § 9 Abs. 1 Satz 2 die Befugnis, die erforderlichen Anforderungen im Einzelfall zu erlassen. Sie kann nach § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 insbesondere die Werbung für unerlaubtes Glücksspiel untersagen. Nach § 5 Abs. 3 S.1 GlüStV 2012 ist die Werbung für öffentliches Glücksspiel im Fernsehen (§§ 7 und 8 Rundfunkstaatsvertrag), im Internet sowie über Telekommunikationsanlagen verboten. § 5 Abs.3 Satz 2 sieht im neuen Recht aber einen Erlaubnisvorbehalt vor. § 5 Abs. 3 S.1 GlüStV begründet aber nach wie vor ein umfassendes Werbeverbot im Fernsehen, sei es als Spotwerbung oder Dauerwerbesendungen im Sinne des § 7 RStV oder als Sponsoring im Sinne des § 8 RStV, weil Werbung in diesem Medium durch seine Reichweite in besonderem Maß zum Gefährdungspotential von Glücksspielen beiträgt. § 5 Abs. 3 S. 1 GlüStV n. F. verbietet auch die Werbung für öffentliches Glücksspiel im Internet. Hier tritt neben der Breitenwirkung und der Zielgruppenorientierung als zusätzliches Gefahrenelement der sofortige Übergang zur Teilnahme am Spiel, der im Internet stets möglich ist, hinzu.
§ 5 Abs. 5 GlüStV 2012 statuiert wie die Vorgängerregelung darüber hinaus noch ein Werbeverbot für unerlaubte Glücksspiele außerhalb strafrechtlicher Bestimmungen und damit auch für Spiele im Sinne des § 3 GlüStV, wenn sie nicht durch eine Erlaubnis nach § 4 GlüStV erlaubt sind.
Die Tatbestandsvoraussetzungen des § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 GlüStV 2012 liegen vor, da es sich um Werbung für ein unerlaubtes Glücksspiel handelt.
Die im Fernsehsender „2...“ gesendete Sendung „1...tv - die Show“ war nach den Angaben im Teletext der Klägerin eine interaktive Dauerwerbesendung rund um das Thema Black Jack, Roulette und vieles mehr. Die Sendung selbst wurde bei der Übertragung als Dauerwerbesendung bezeichnet. Es handelt sich damit um eine Werbeform im Fernsehen, die unter das Verbot des § 5 Abs. 3 S. 1 GlüStV n. F. fällt. Anders als die Klägerin meint, ergibt sich aus dem Namen der TV-Show nichts anderes. Für einen durchschnittlichen und verständigen Zuschauer ist „1...tv - die Show“ nicht eine isoliert neben dem Internetangebot stehende Spielshow, sondern weist gerade eben wegen ihres Namens einen starken Bezug zum gesamten Onlineangebot der Klägerin auf. Beworben wurde demnach - entgegen der Auffassung der Klägerin - nicht nur die Seite 1...tv, sondern darüber hinausgehend auch die Seite 1...com. Ziel der TV-Show war nicht die alleinstehende Werbung für eine bestimmte Seite, sondern umfassend für das Gesamtangebot von „1...“ zu werben. Dazu zählt auch die Seite 1...com.
Die in der Dauerwerbesendung „1...tv - die Show“ beworbenen Spiele sind auch öffentliche Glücksspiele und keine Gewinnspiele im Sinne des § 8 a Abs. 1 RStV. Zwar hat der Rundfunkstaatsvertrag auf eine Legaldefinition des Begriffs „Gewinnspiel“ verzichtet, da es sich um einen seit langem eingeführten und durch vielfältige Judikatur konturierten Rechtsbegriff handelt (vgl. § 4 Abs. 1 Nrn. 5 und 6 UWG), der in das Rundfunkrecht übernommen wurde, so BayVGH
Gleichwohl sind aber die in der Fernsehsendung 1...tv die Show gezeigten Spiele, keine Gewinnspiele im Sinne des § 8 a RStV, sondern Glücksspiele im Sinne des § 3 Abs. 1 GlüStV. In dieser Dauerwerbesendung werden Roulette, Poker, Black Jack erläutert und aufgezeigt, wie man zu der gleichlautenden Internetseite www.1...tv kommt und an den Spielen teilnehmen kann. Bei Roulette, Black Jack und Poker handelt es sich aber nicht um Geschicklichkeitsspiele, sondern um Glücksspiele (so Dietlein/Hecker/Ruttig, Glücksspielrecht, § 3 Rn. 4). Auch § 3 Abs. 1 Satz 1 GlüStV verlangt eine wertende Gesamtbetrachtung, bei der das überwiegende Element den Ausschlag für die Zuordnung gibt. Überwiegt das Zufallselement, liegt Glücksspiel vor, überwiegt die Geschicklichkeit, handelt es sich nicht um Glücksspiel, sondern um ein Geschicklichkeitsspiel. Maßgeblich ist hierbei die Trefferquote eines Durchschnittsspielers, die mithin bei Geschicklichkeitsspielen oberhalb der 50%-Marke liegen muss (vgl. BVerwG, NVwZ 2002, 862, 863). Dass geübte Spieler höhere Trefferquoten erlangen können, bleibt außer Betracht. Im Zweifel ist von einem Glücksspiel auszugehen. Unter Anlegung dieser Einordnungskriterien sind Roulette, Black Jack und Poker Glücksspiele im Sinne des § 3 Abs. 1 GlüStV. Diese in der Dauerwerbesendung gezeigten Spiele sind von vornherein keine Gewinnspiele im Sinne des § 8 a RStV, denn darunter fallen nur - wie oben ausgeführt - reine Geschicklichkeitsspiele und solche Spiele, bei denen erst eine Frage oder Aufgabe richtig beantwortet bzw. gelöst werden muss, damit man eine Chance auf den Gewinn hat. Auch wenn bei Roulette, Black Jack und Poker der Spieler für seinen Gewinn erst noch einen eigenen Willensakt kundtun und sich entscheiden muss, etwa auf welches Feld er setzt oder in welcher Höhe er beim Pokern seine Einsätze wählt, so steht das insofern spielerische Geschick nicht im Vordergrund. Vielmehr besteht insbesondere etwa beim Online-Poker nicht die Möglichkeit, durch menschliche Interaktion Täuschungen gegenüber den Mitspielern durch Mimik, Gestik oder Sprache auszuüben, um seine eigenen Chancen zu erhöhen. Die Frage, ob ein Gewinn oder Verlust eintritt, hängt allein vom Zufallselement ab und die fehlende Steuerbarkeit kann online gerade eben nicht durch geschicktes zwischenmenschliches Taktieren kompensiert werden. Es kommt deshalb gar nicht auf die Frage an, ob Gewinnspiele im Sinne des § 8 a RStV auch noch Glücksspiele sein können, wenn der Gewinn trotz richtiger Beantwortung der Frage doch überwiegend vom Zufall abhängt, weil etwa ein Zufallsgenerator über die Weiterschaltung der Anrufe entscheidet (vgl. dazu Lt. Drs.15/8486 S. 13 „wertende Betrachtung“).
Die 1... betrieb zwei Internetseiten, nämlich www.1...com und www.1...tv. Auf diesen Internetseiten wurde die Teilnahme an öffentlichen Glücksspielen, insbesondere Sportwetten, Casino und Poker angeboten, wobei auf der 1. Seite unbegrenzt gespielt werden kann, auf der 2. Seite der Einsatz für die einzelnen Spiele jeweils bis max. 0,50 € beträgt. Die auf der Internetseite www.1...com angebotene Sportwetten ohne Einsatzbegrenzung auf 0,50 € erfüllen somit den Glücksspielbegriff ohne Weiteres.
Für die in der Dauerwerbesendung gezeigten Spiele ist auch der Begriff des Glücksspiels nicht deshalb zu verneinen, weil auf der Internetseite www.1...tv nur Spieleinsätze bis zu 0,50 € bei einer Teilnahme verlangt wurden. Nach § 3 Abs. 1 Satz 1 GlüStV liegt ein Glücksspiel vor, wenn im Rahmen eines Spiels für den Erwerb einer Gewinnchance ein Entgelt verlangt wird und die Entscheidung über den Gewinn ganz oder überwiegend vom Zufall abhängt. Nach der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts
Da die Klägerin eine inländische Erlaubnis für die beworbenen Glücksspiele nicht besitzt, sind sie unerlaubt im Sinne von § 9 Abs. 1 Satz 2 Satz 3 Nr. 3 GlüStV n. F.. Die in Malta ausgestellte Erlaubnis für die Glücksspiele im Internet genügt nicht (so auch EuGH v. 8.9.2009 c - 42/07). Nach § 4 Abs. 1 GlüStVn. F. dürfen öffentliche Glücksspiele nur mit einer Erlaubnis der zuständigen Behörde veranstaltet und vermittelt werden - das Veranstalten und/oder Vermitteln ohne Erlaubnis ist gemäß § 4 Abs. 1 Satz 2 GlüStV ausdrücklich verboten. Ferner ist das im Internet angebotene Glücksspiel nach § 4 Abs. 4 GüStV n. F. und die Werbung im Fernsehen gemäß § 5 Abs. 3, S.1 GüStV n. F. verboten, solange keine Erlaubnis nach § 4 Abs. 5 GlüStV n.F und
§ 5 Abs. 3 S. 2 GlüStV n. F. erteilt ist. § 33 h Nr.3 GewO versperrt keine landesrechtliche Regelung für Werbebeschränkungen für Glücksspiele, insbesondere im Fernsehen. Wie das Bundesverfassungsgericht in der Entscheidung vom 28.3.2006 1 BvR 1054/01 Rn. 96 ausgeführt hat, hat der Bundesgesetzgeber seine Bundeskompetenz nach Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG nicht vollständig ausgeschöpft. Daraus kann gefolgert werden, dass die Länderkompetenz gemäß Art. 72 Abs. 1 GG jedenfalls für Werbebeschränkungen von Glückspielen erhalten geblieben ist.
d) Die Werbebeschränkungen und Verbote des Glücksspielstaatsvertrags sind mit dem Verfassungsrecht und dem Gemeinschaftsrecht vereinbar und können damit taugliche Rechtsgrundlage sein. Sie sind verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, wie sich aus den Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts vom 14.10.2008, Az. 1 BvR 928/08 ergibt. Danach darf Werbung nicht mittels Medien erfolgen, die aufgrund ihrer Reichweite in besonderem Maße zum Gefährdungspotential von Glücksspielen beitragen. Das ist bei der Werbung im TV der Fall. Darüber hinaus wird ein Online-Glücksspielangebot beworben, das neben der leichten Verfügbarkeit keinerlei geographische Grenzen aufweist und damit besonders gefährdend wirken kann. Damit verfolgt der Glücksspielstaatsvertrag ein legitimes Ziel und dessen Werbebeschränkungen und Verbote geeignet und erforderlich sind, dieses Ziel zu erreichen. Ein Verstoß gegen das Verfassungsrecht ist demnach nicht per se anzunehmen. Vielmehr können die Behörden im Einzelfall durch eine verfassungskonforme Auslegung den grundgesetzlichen Vorgaben Rechnung tragen, da der Glücksspielstaatsvertrag Ausnahmeregelungen wie etwa in § 5 Abs. 3 Satz 2 GlüStV vorsieht.
Der Erlaubnisvorbehalt wurde unabhängig von der Rechtmäßigkeit des Sportwettenmonopols für verfassungskonform gehalten und verstieß auch nicht gegen Unionsrecht. Er diente nicht allein dem Schutz des Monopols, sondern auch unabhängig davon den Verfassung, wie unionsrechtlich legitimen Zielen des Jugend- und Spielerschutzes und der Kriminalitätsbekämpfung, so Bundesverwaltungsgericht
e) Das Gericht geht von der Anwendbarkeit des Erlaubnisvorbehalts aus. Aus der Entscheidung des EuGH vom 4.2.2016 - C-336/14 ergibt sich nicht die Unanwendbarkeit eines verwaltungsrechtlichen Erlaubnisverfahrens. Zwar ging der EuGH davon aus, dass trotz des Konzessionsverfahrens ein europarechtswidriges Sportwettenmonopol faktisch fortbestand. Dies führt aber nur dazu, dass eine strafrechtliche Sanktion eines Glücksspiels ohne Erlaubnis nicht erfolgen kann (so auch EuGH - Ince-Rn. 63 und Rn. 93). Unter „ahnden“ versteht der EuGH auch in dieser Entscheidung eine strafrechtliche Sanktion (vgl. Rn. 65 und Rn. 63). Der EuGH ist in dieser Entscheidung dem Antrag des Generalanwaltes nicht gefolgt, der der Auffassung war, dass ein faktisches europarechtswidriges Sportwettenmonopol auch zur Unanwendbarkeit eines verwaltungsrechtlichen Erlaubnisvorbehalt führen müsste. Damit hat der EuGH seine frühere Rechtsprechung nicht aufgegeben. Der Europäische Gerichtshof hat wiederholt entschieden, dass Beschränkungen der Spieltätigkeit durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses wie den Verbraucherschutz, die Betrugsvorbeugung und die Vermeidung von Anreizen für die Bürger zu überhöhten Ausgaben für das Spielen gerechtfertigt sein können (vgl. EuGH vom 6.11.2003, C-243/01 „Gambelli“; EuGH vom 6.3.2007,C-238/04 „Placanica“). Zu den Beschränkungen können auch Werbeverbote für Glückspiele im Fernsehen gehören. Es stellt sich nach diesen Entscheidungen des EuGH allerdings die Frage der Kohärenz, wenn der Wirtschaftsteilnehmer, der das Monopol besitzt, für seine Dienstleistungen wirbt. Mit dem Kohärenzgebot ist aber eine moderate Werbung für staatliche Glückspielangebote vereinbar, um Spieler von Spielen mit hohem Suchtpotenzial fernzuhalten, die über das Internet oder andere schwer zu beseitigende Kanäle angeboten werden, und die Werbung nicht auf die Erhöhung der Staatseinnahmen gerichtet ist (vgl. auch Schlussanträge des Generalanwalts Paolo Mengozzi in den verbunden Rechtssachen C-316/07
Der Erlaubnisvorbehalt ist somit anwendbar. Die Klägerin verfügt aber nicht über die erforderliche Erlaubnis für die Werbung im Fernsehen für Sportwetten und für die anderen angebotenen Glückspiele. Damit war der Tatbestand der Untersagungsermächtigung offenkundig erfüllt.
f) Art. 40 BayVwVfG ließ auch eine Ermessensausübung im Sinne einer Untersagung zu. Sie entsprach dem Zweck der Norm, da die Untersagungsermächtigung dazu dient, die vorherige behördliche Prüfung der Erlaubnisfähigkeit der beabsichtigten Gewerbetätigkeit zu sichern und damit die mit einer unerlaubten Tätigkeit verbundenen Gefahren abzuwehren. Die Rechtsgrenzen des Ermessens schlossen ein Verbot ebenfalls nicht aus.
Die unionsgerichtliche Rechtsprechung, nach der gegen den Betroffenen keine strafrechtlichen Sanktionen wegen des Fehlens einer unionsrechtswidrig vorenthaltenen oder verweigerten Erlaubnis verhängt werden dürfen, schließt eine ordnungsrechtliche präventive Untersagung bis zur Klärung der monopolunabhängigen Erlaubnisfähigkeit nicht aus. Insbesondere verlangte das Unionsrecht selbst bei Rechtswidrigkeit des Monopols keine, und erst recht keine sofortige Öffnung des Marktes für alle Anbieter ohne jede präventive Kontrolle. Vielmehr steht es dem Mitgliedsstaat in einer solchen Situation frei, das Monopol zu reformieren oder sich für eine Liberalisierung des Marktzugangs zu entscheiden. In der Zwischenzeit ist er lediglich verpflichtet, Erlaubnisanträge privater Anbieter nach unionsrechtskonformen Maßstäben zu prüfen und zu bescheiden. Einen Anspruch auf Duldung einer unerlaubten Tätigkeit vermittelt das Unionsrecht auch bei Unanwendbarkeit der Monopolregelung nicht (so Bundesverwaltungsgericht
Das Verhältnismäßigkeitsprinzip verpflichtet die Glücksspielaufsichtsbehörde nicht, von einer Untersagung abzusehen und die formell illegale Tätigkeit zu dulden. Das wäre nur anzunehmen, wenn die formell illegale Tätigkeit die materiellen Erlaubnisvoraussetzungen - mit Ausnahme der möglicherweise rechtswidrigen Monopolvorschriften - erfüllte und dies für die Untersagungsbehörde ohne weitere Prüfung erkennbar war. Verbleibende Unklarheiten oder Zweifel an der Erfüllung der nicht monopolabhängigen Erlaubnisvoraussetzungen rechtfertigen dagegen ein Einschreiten. In diesem Fall ist die Untersagung notwendig, um die Klärung im Erlaubnisverfahren zu sichern und zu verhindern, dass durch die unerlaubte Tätigkeit vollendete Tatsachen geschaffen und ungeprüfte Gefahren verwirklicht werden. Aus dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
Das Bundesverwaltungsgericht hat in der neueren Entscheidung vom 15.6.2016 - 8 C - 5/15 im Anschluss an die EuGH Entscheidung vom 4.2.2016 - Ince ausgeführt, dass das Fehlen einer Erlaubnis die Untersagung der Sportwettenvermittlung auf Grundlage des Glückspielstaatsvertrages( a. F.) nicht rechtfertigen kann, wenn das für Private für eine Übergangszeit bis zur Anwendung einer glücksspielrechtlichen Neuregelung eröffnete Erlaubnisverfahren nicht transparent und diskriminierungsfrei ausgestaltet ist oder praktiziert wird und deshalb faktisch ein staatliches Sportwettenmonopol fortbesteht. Diese Entscheidung kann nicht ohne weiteres auf die neue Rechtslage übertragen werden, die ja ein Konzessionsverfahren vorsah. Zudem sehen die Leitlinien zum Vollzug im Bereich Sportwetten (Stand: 28.1.2016) wegen der Beschlüsse des VG Wiesbaden
Das Bundesverwaltungsgericht hat nämlich bereits in der
g) Die Klägerin kann sich auch nicht auf den Grundsatz der Gleichbehandlung stützen. Insbesondere liegt im Vorgehen der Behörde keine Verletzung des Art. 3 Abs. 1 GG. Anders als die Klägerin meint, liegt im Festhalten an der Untersagung und im Nichtvorgehen gegen Wettbewerber kein willkürliches Handeln.
Wie aus dem Urteil des VGH
Die Klägerin gehörte aber nicht zu den Veranstaltern, die sich am Konzessionsverfahren beteiligt hatten. Zudem enthält auch das Glücksspielangebot der Klägerin Glückspiele, für die eine Werbung nicht erlaubnisfähig ist. Deshalb kann sie sich nicht auf Gleichbehandlung mit den Mitbewerbern, die aber am Konzessionsverfahren teilgenommen haben und gegen die keine aufsichtlichen Untersagungsanordnungen vorlagen, stützen. Es besteht somit ein sachlicher Grund, dass die Fallgruppe der Konzessionsteilnehmer anders behandelt wurde (vgl. auch BVerwG
Die Klägerin kann sich auch nicht darauf berufen, dass nach den Leitlinien zum Internetvollzug (Stand: 18.6.2014) nicht gegen sie hätte vorgegangen werden dürfen. Nach diesen Leitlinien soll gegen jede Art unerlaubten Online-Glücksspiels konsequent vorgegangen werden, wobei unter den besonders genannten Bereichen neben den Casino- und Pokerspielen sowie den Sport- und Pferdewetten auch die Zweitlotterien ausdrücklich genannt sind( vgl. OVG des Saarlands,
Die Klägerin fällt unter diese Leitlinien, da sie im Internet neben den Sportwetten auch Poker und Casinospiele anbietet. Deshalb ist nicht zu beanstanden, dass gegen sie durch die Glücksspielaufsichtsbehörden entsprechende Untersagungsanordnungen ergangen sind.
Ferner haben die obersten Glücksspielaufsichtsbehörden der Länder Vollzugsleitlinien für den Bereich Sportwetten während des laufenden Konzessionsverfahrens erarbeitet. Darin sind die Rahmenbedingungen für eine übergangsweise Duldung der Sportwettveranstalter niedergelegt, die sich am Konzessionsverfahren beteiligt und dabei die Mindestanforderungen erfüllt haben; gegen sie wird nicht eingeschritten, soweit sie bei ihrer Tätigkeit die Grundanforderungen zum Schutz der Spieler, der Jugendlichen und der Allgemeinheit in Abschnitt III der Vollzugsleitlinien einhalten (so aktuelle Bekanntmachung des Bayerischen Staatsministerium des Innern „Glücksspiel“ im Internet).
Wenn auch die Klägerin, wie sie vorträgt, bis 15.11.2016 einen Duldungsantrag mit allen Unterlagen in Hessen einreichen will, so ist doch bei der Klägerin derzeit noch keine vergleichbare Prüfung der Zuverlässigkeit wie bei Teilnehmern des Konzessionsverfahrens erfolgt. Deshalb kann sie sich nicht auf Gleichbehandlung mit diesen berufen, die sich bereits einer präventiven Kontrolle unterzogen haben und die wichtigsten Zulassungsvoraussetzungen erfüllt haben. Zudem enthält nach Vortrag der Beklagten das Internetangebot, wie im Schriftsatz vom 4.11.2016 ausgeführt, einige Wettangebote und andere Glückspielangebote, die gegen materielle Vorschriften des Glücksspielrechts verstoßen. Es kann deshalb nicht von einer offensichtlichen Erlaubnisfähigkeit ausgegangen werden.
h) Anders als die Klägerin meint, ist das Vollzugskonzept jedenfalls zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung nicht zu beanstanden. Dem Vorgehen der Behörde bei der Fernsehwerbung (s.o.) lag ein tragfähiges Konzept zugrunde. Auch die Erstellung einer Prioritätenliste durch eine länderübergreifende Arbeitsgruppe stellt eine Verwaltungspraxis dar, die den rechtsstaatlichen Anforderungen genügt. Die Klägerin musste nicht mehr auf dieser Prioritätenliste stehen, da gegen sie bereits vorgegangen wurde. Aus Gründen der beschränkten Kapazität ist es rechtmäßig, eine abgestuftes Konzept zu entwickeln, das einen flächendeckenden Vollzug als langfristiges Ziel hat und nachvollziehbar ermöglicht, zunächst gegen einzelne Anbieter vorzugehen. Das gilt insbesondere für das Glücksspiel im Internet und deren Bewerbung, da die sofortige Verfügbarkeit über einen Internetzugang erheblich die Hemmschwelle etwa für Neukunden senkt und keine territorialen Grenzen kennt. Insofern ist ein gleichläufiges und länderübergreifendes Konzept ein rechtfertigender sachlicher Grund für die selektive Wahl und das Vorgehen gegen einzelne Anbieter wie hier die Klägerin.
Maßgebend nach der Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung sind aber die nach Ergehen der Beschlüsse des VG Wiesbaden
Diese Vollzugsleitlinien wurden erlassen, weil wegen der genannten Beschlüsse des VG Wiesbaden und des Hessischen VGH bis auf weiteres mit dem Abschluss des Konzessionsverfahren nicht gerechnet werden kann. Danach werden Sportwettveranstalter, die sich am Konzessionsverfahren beteiligt und dabei die Mindestanforderungen erfüllt haben, geduldet, solange die Anforderungen in Abschnitt III der Vollzugsleitlinien in ihrer Gesamtheit eingehalten werden. Wenn diese Anforderungen nicht (mehr) eingehalten werden, wird gegen diese Veranstalter mit Nachdruck arbeitsteilig vorgegangen, siehe Vollzugsleitlinien II. Die Nichtteilnehmer am Konzessionsverfahren können in Hessen noch Duldungsanträge für Online-Sportwetten stellen. Für Bayern ist vorgesehen, dass die Sportwettveranstalter formelle Duldungsbescheide für Wettvermittlungsstellen beantragen können. Duldungsfähig ist eine Wettvermittlungsstelle insbesondere dann, wenn die Wettvermittlung an einen geduldeten Sportwettveranstalter erfolgt, die persönliche Zuverlässigkeit des Wettvermittlers nachgewiesen ist, kein Konfliktfall nach § 21 Abs. 2 GlüStV vorliegt und die Wettvermittlungsstelle neben der Wettvermittlung im Ladengeschäft keine weiteren Vertriebswege wie Telefon, Brief oder Telemedien (Internet) nutzt (siehe dazu Schreiben des BayStMI vom 5.8.2016 - IAA- 2167-5-9).
Damit liegt ein flächendeckendes Vollzugskonzept vor. Es gibt keine Anhaltspunkte dafür, dass dieses Vollzugskonzept nicht eingehalten wird. Auf eine frühere Vollzugslage, auf welche der VGH Baden-Württemberg im Urteil vom 8.9.2015 abstellt, kommt es daher nicht mehr entscheidend an.
Insbesondere vor dem Hintergrund, dass sich die Klägerin nicht ernsthaft um eine Konzession durch Beteiligung am Konzessionsverfahren bemüht hat, erscheint es aus der Sicht der Verwaltung und des Gerichts nachvollziehbar, die Untersagungsverfügung an die Klägerin zu richten. Es ist demnach nicht willkürlich, aus den wenigen Anbietern, die im Fernsehen Werbung für Poker oder Casino tätigen, gegen die Klägerin vorzugehen.
Wie oben bereits ausgeführt, ergibt sich die Unverhältnismäßigkeit auch nicht aus der offensichtlichen Genehmigungsfähigkeit des Glücksspielangebots der Klägerin, weil von der Beklagten substantiiert bestritten wird, dass die Klägerin die Anforderungen in Abschnitt III der Vollzugsleitlinien einhält. Die Klägerin müsste sich erst einer Prüfung im vorgesehenen Duldungsverfahren unterziehen, ob im Glücksspielangebot diese Anforderungen erfüllt. Derzeit verbleiben jedenfalls Unklarheiten und Zweifel an der Erfüllung der Duldungsvoraussetzungen. Deshalb ist ein Einschreiten gegen die Klägerin nach wie vor gerechtfertigt.
i) Die in Ziffer 1 des streitgegenständlichen Bescheides angeordnete, räumlich auf das Gebiet des Freistaats Bayern beschränkte Untersagung berücksichtigt, dass die Glücksspielaufsichtsbehörde jedes Landes grundsätzlich nur mit Wirkung für das eigene Bundesland tätig werden kann und entspricht insoweit dem vom Glücksspielstaatsvertrag gezogenen Grenzen der Befugnis der Glücksspielaufsicht sowie der zu ergangenen Rechtsprechung des BayVGH (vgl.
Der Bescheid ist auch hinsichtlich der Bestimmtheitsanforderungen, die Art. 37 Abs. 1 BayVwVfG an Verwaltungsakte stellt, formell rechtmäßig, da der Tenor im Zusammenhang mit den Gründen der streitgegenständlichen Unterlassungsverfügung bestimmt genug ist. Hierfür genügt, dass der Adressat und die für den Vollzug zuständigen Behörden den Entscheidungsinhalt aufgrund der Gesamtumstände des Einzelfalls zutreffend erfassen und ihr künftiges Verhalten danach ausrichten können, wobei nicht entscheidend ist, ob die getroffene Regelung für „jedermann“ verständlich ist, sondern es darf auch auf das besondere Verständnis eines mit dem Glücksspielsektor vertrauten Adressaten abgestellt werden (vgl. OVG Münster
Es sind keine sonstigen Rechtsfehler erkennbar. Insbesondere konnte die Klägerin als Verhaltensstörerin Adressatin der Anordnung sein. Auch konnte die Zustellung der Anordnung per Telefax an die Adresse in Malta gemäß Art. 5 Abs. 5 BayVwZVG erfolgen. Zwar ist es in der Rechtsprechung und Schrifttum noch nicht geklärt, ob die Bekanntgabe eines Verwaltungsaktes im Ausland ohne Zustimmung des Fremdstaates oder mangels Tätigwerden im Ausland völkerrechtlich zulässig ist. Dies bedarf indes letztlich keiner Klärung, denn es darf davon auszugehen sein, dass eine Bekanntgabe eines Verwaltungsaktes per Telefax in Malta von diesem Staat geduldet wird.
3. Deshalb war die Klage abzuweisen. Die Klägerin hat gemäß § 154 Abs. 1 VwGO die Kosten des Verfahrens zu tragen.
Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung beruht auf § 167 VwGO i. V. m. § 708 Nr. 11 ZPO, § 710 ZPO).
Tenor
I.
Die aufschiebende Wirkung der Klage der Antragstellerin gegen den Bescheid der Beklagten vom
- (Live-)Wetten Über/Unter
- (Live-)Handicap-Wetten
- Wetten auf die ersten zehn Minuten
und in Nr. 2 des Bescheids die Werbung für diese Wetten untersagt hat.
Im Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen.
II.
Von dem Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen tragen die Antragstellerin und die Antragsgegnerin jeweils die Hälfte.
III.
Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 10.000,-- Euro festgesetzt.
Gründe
(1) Der unterliegende Teil trägt die Kosten des Verfahrens.
(2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat.
(3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, wenn er Anträge gestellt oder Rechtsmittel eingelegt hat; § 155 Abs. 4 bleibt unberührt.
(4) Die Kosten des erfolgreichen Wiederaufnahmeverfahrens können der Staatskasse auferlegt werden, soweit sie nicht durch das Verschulden eines Beteiligten entstanden sind.
(5) Soweit der Antragsteller allein auf Grund von § 80c Absatz 2 unterliegt, fallen die Gerichtskosten dem obsiegenden Teil zur Last. Absatz 3 bleibt unberührt.