Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Beschluss, 21. Aug. 2018 - 10 CS 18.1211

I. Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

II. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

III. Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 50.000,- Euro festgesetzt.

I.

Mit ihrer Beschwerde verfolgt die Antragstellerin ihren in erster Instanz erfolglosen Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihrer Klage gegen das mit Bescheid des Beklagten vom 11. April 2018 verfügte Fernsehwerbeverbot weiter.

Die Antragstellerin ist eine in Gibraltar ansässige Gesellschaft, die die Internetseite https://l …gratis betreibt. Nach den Feststellungen der Landesmedienanstalten schaltete die Antragstellerin auf den Kanälen privater Fernsehanstalten in Bayern, Bremen, Hessen und Brandenburg, Schleswig-Holstein und Niedersachsen Werbespots. Die Medienanstalten äußerten die Auffassung, dass diese Werbeschaltungen eine mittelbare Werbung für das kommerzielle Internet-Glücksspielangebot von „l …com“, das von der L … Ltd. bereitgestellt wird, darstellen und daher mit den glücksspielrechtlichen Werbeverboten nicht vereinbar seien.

Der ebenfalls in Gibraltar ansässigen L … Ltd. wurde bereits mit Bescheid vom 23. Februar 2016 untersagt, unerlaubtes öffentliches Glücksspiel i.S.v. § 3 GlüStV über das Internet in Bayern zu vertreiben sowie in Bayern hierfür zu werben. Der Antrag der L … Ltd. auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihrer Klage gegen die Untersagungsverfügung wurde mit Beschluss des Bayerischen Verwaltungsgerichts Ansbach vom 27. September 2016 (AN 15 S 16.448) abgelehnt. Die Beschwerde hiergegen hat der Bayerische Verwaltungsgerichtshof mit Beschluss vom 2. März 2017 zurückgewiesen (10 CS 16.2149).

Mit Bescheid vom 11. April 2018 untersagte die Regierung der Oberpfalz der Antragstellerin mit sofortiger Wirkung, in Bayern für das Angebot unter https://l …gratis im Fernsehen zu werben, und drohte für den Fall der Zuwiderhandlung für jede Zuwiderhandlung ein Zwangsgeld in Höhe von 20.000 Euro an.

Seit geraumer Zeit finde sowohl für das kostenpflichtige Angebot von „L …“ als auch für das kostenlose Angebot „L …gratis“ Fernsehwerbung statt. Seit Januar 2017 werde aber nur noch für das kostenlose Angebot von „L …gratis“ geworben. Mit der Werbung für beide Angebote sei von Dezember 2015 bis November 2016 die Firma … GmbH & Co.KG beauftragt worden. Im Zeitraum vom 16. September 2017 bis 19. September 2017 habe eine unter allen Landesmedienanstalten abgestimmte Programmbeobachtung stattgefunden. Es seien insgesamt 168 Werbeschaltungen von „L …gratis“ festgestellt worden. Aus Sicht der Landesmedienanstalten stellten die Werbeschaltungen für „L …gratis“ mittelbare Werbung für das kommerzielle Angebot von „L …“ dar. Werbung für öffentliches Glücksspiel sei gemäß § 5 Abs. 3 Satz 1 GlüStV im Fernsehen, im Internet sowie über Telekommunikationsanlagen generell verboten. Vorliegend gehe es nicht um die Zulässigkeit des Gratisangebots der Antragstellerin, sondern darum, dass durch die für das Angebot „L …gratis“ geschaltete Werbung zugleich für das unerlaubte Glücksspiel unter www.…com geworben werde. Bei der Auslegung des Werbebegriffs in § 5 GlüStV sei auf den im Wettbewerbsrecht geltenden Werbebegriff zurückzugreifen. Der Werbebegriff umfasse nicht nur Produktwerbung und konkrete Verkaufsangebote, sondern auch Aufmerksamkeitswerbung. Selbst die bloße Mitteilung einer Adresse könne Werbung sei, wozu auch der Fall gehöre, dass ein Unternehmen einen auf einen Mitbewerber hinweisenden Domain-Namen nutze. Im vorliegenden Fall führten die gemeinsame Nutzung einer Marke und die damit verbundene Werbewirkung sowie die Ausgestaltung der Werbespots und das nahezu identische Produktangebot objektiv betrachtet dazu, dass die Werbung für „L …gratis“ maßgeblich darauf gerichtet sei, den Absatz des unerlaubten Glücksspielangebots unter www.…com zu fördern. Unter diesen Umständen erfasse auch das Lauterkeitsrecht gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG Handlungen, die zugunsten eines Fremdunternehmens vorgenommen würden. Bei der Werbewirkung komme es insbesondere nicht auf den subjektiven oder intendierten Willen des Werbenden, sondern auf den objektiven Horizont des Werbeempfängers an. Maßgeblich sei danach, wie die Werbung nach objektiven Kriterien verstanden und welche objektive Wirkung mit der Werbung erzielt werde. Bei Verwendung einer Suchmaschine und der Eingabe des Suchbegriffes „L …gratis“ werde nicht das kostenlose Angebot der Antragstellerin als erstes Suchergebnis angeboten, sondern die Seite des unerlaubten Glücksspiels. Auch aus dem Werbespot selbst ergebe sich, dass mit der Werbung für „L …gratis“ zugleich auch Werbung für das Glücksspiel der …com gemacht werde. Dies ergebe sich aus dem Hinweis, wonach eine Spielteilnahme erst ab 18 Jahren möglich sei und Glücksspiel süchtig machen könne. Auch die Farbgebung des Werbespots sei teilweise identisch. Schließlich werde die Nähe beider Angebote dadurch verstärkt, dass die Antragstellerin partiell ein völlig identisches Spielangebot vorhalte, wie es auch auf www.…com zu finden sei. Dabei würden sehr ähnliche Icons für die jeweilige Lotterie verwendet. Auch deuteten die wirtschaftlichen Zusammenhänge eindeutig darauf hin, dass das Angebot der Antragstellerin ausschließlich dem Zweck diene, das Fernsehwerbeverbot des § 5 Abs. 3 Satz 1 GlüStV zu umgehen. Auch unter Berücksichtigung der Entscheidung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 9. März 2015 (Az. 7 BV 13.2153) sei keine andere Bewertung gerechtfertigt. Bei dem dort streitgegenständlichen kostenlosen Angebot habe es sich um ein eigenständiges und gleichrangiges Angebot gehandelt. Dies sei hier nicht der Fall.

Gegen diesen Bescheid ließ die Antragstellerin Klage zum Bayerischen Verwaltungsgericht Regensburg erheben und beantragte am 7. Mai 2018, die aufschiebende Wirkung der Klage anzuordnen.

Diesen Antrag lehnte das Bayerische Verwaltungsgericht Regensburg mit Beschluss vom 30. Mai 2018 ab. Rechtsgrundlage für die Untersagung der Fernsehwerbung sei § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 GlüStV. Die Antragstellerin werbe für unerlaubtes Glücksspiel. In den Werbespots würden unterschiedliche Lotterien angesprochen, für den Gratistipp würden auf der Webseite verschiedene Jackpots zur Auswahl angeboten. Es handle sich hier um eine Werbung, die gezielt auf bestimmte Glücksspielprodukte abziele, die erlaubnispflichtige Glücksspiele nach § 3 Abs. 1 GlüStV seien. Die Werbespots im Fernsehen enthielten überhaupt keinen Hinweis darauf, dass es sich hier um die Werbung für ein Gratisgewinnspiel handeln könnte. Lediglich wenn der Besucher die Teilnahmebedingungen auf der Webseite der Antragstellerin lese, erfahre er, dass die Internetnutzer die Möglichkeit hätten, einmal pro Kalendermonat an einem kostenlosen Gewinnspiel teilzunehmen. Diese Teilnahmebedingungen seien aber für die Werbeaussagen im Fernsehen keine Einschränkung. Die Kammer sehe in dieser Werbung weder eine zusätzliche noch gar eine ausschließliche Werbung für ein kostenloses Gewinnspiel. Es werde ausschließlich für Glücksspielprodukte geworben. Selbst wenn man davon ausginge, dass die Antragstellerin mit einem Gratisgewinnspiel für die genannten Glücksspielprodukte werbe, so werde jedenfalls dieses Werbemittel „Gewinnspiel“ für Glücksspiele i.S.d. § 3 GlüStV eingesetzt. Dies gelte unabhängig davon, ob in dieser Werbung eine Werbung für das Glücksspielangebot von …com gesehen werden könne. In der Werbung der Antragstellerin sei aber auch eine Werbung für …com zu sehen. Bei den Gratistipps von …com könne man zwischen denselben Glücksspielangeboten auswählen, die von der Antragstellerin beworben würden. Dies spreche eindeutig dafür, dass die Werbung der Antragstellerin für bestimmte Zielprodukte im Angebot von …com abgestimmt sei und deshalb eine Werbung für …com sei. Auch dass man bei der Eingabe „L …gratis“ in eine Suchmaschine an vorderster Stelle den Auftritt von …com mit den jeweiligen Gratisangeboten finde, sei kein Zufall. Auch die identische Verwendung des Schlüsselbegriffs „L …“ sowohl im Markennamen als auch im Domain-Namen der Antragstellerin spreche dafür, dass es sich bei der Werbung der Antragstellerin um eine Werbung für …com handle. Wäre die L … Ltd. damit nicht einverstanden, wäre sie schon längst gegen die Antragstellerin vorgegangen. Bei der Frage, ob der Verbraucher nach dem objektiven Empfängerhorizont unterschiedliche Marken annehme, komme es nur auf den Schlüsselbegriff „L …gratis“ an, weil der Verbraucher nur diesen Begriff in die Suchmaschine eingebe und nicht auf die farbliche, orthographische und geometrische Gestaltung der Marken achte.

Gegen diesen Beschluss legte die Antragstellerin mit Schriftsatz vom 5. Juni 2018, Beschwerde ein. Sie beantragt,

unter Aufhebung des Beschlusses des Bayerischen Verwaltungsgerichts Regensburg vom 30. Mai 2018 die aufschiebende Wirkung der Klage vom 3. Mai 2018 (RO 5 K 18.672) gegen den Bescheid des Antragsgegners vom 11. April 2018 anzuordnen.

Zur Begründung der Beschwerde bringt die Antragstellerin vor, das Verwaltungsgericht sei fehlerhaft davon ausgegangen, dass auf der Webseite der Antragstellerin unter www…gratis.de Glücksspiele angeboten würden. Sie verlange bei den von ihr angebotenen Spielen gerade kein Entgelt für den Erwerb einer Gewinnchance. Auch die Argumentation, dass die auf www…gratis.de angebotenen Spiele entgeltliche Spiele seien, weil statt eines Entgelts geldwerte Leistungen von Teilnehmern verlangt würden, indem diese ihre Adressdaten und auch die IP Adresse angeben müssten, sei nicht haltbar. Zudem sei die Annahme des Verwaltungsgerichts, die Werbespots im Fernsehen enthielten keinen Hinweis darauf, dass es sich um die Werbung für ein Gratisgewinnspiel handeln könne, rechtsfehlerhaft. In den TV-Spots würden mehrfach besonders laut und langsam und deutlich „gratis“ betont sowie der Umstand, dass es sich um ein Gratisangebot handle. Rechtlich nicht nachvollziehbar sei auch die Beurteilung der Werbung durch das Gericht mittels markenrechtlicher Argumentationsansätze und der Beschäftigung mit der Eingabe von möglichen Begriffen in eine Internetsuchmaschine. Die Antragstellerin benutze den Schlüsselbegriff „L … gratis“ und werbe daher ausschließlich für ihre eigenen Angebote, weil der Bestandteil „gratis“ wesentlicher Bestandteil der Marke der Antragstellerin sei, aber nicht Bestandteil der Marke der L … Ltd. Zudem komme es bei einer Marke nicht nur auf den Schlüsselbegriff, sondern auf die visuelle, die akustische und die orthographische Ähnlichkeit bzw. Unterschiedlichkeit an. Weiterhin habe das Gericht fehlerhaft angenommen, dass die Werbung für „L …gratis“ auch Werbung für das Glücksspielangebot von …com sei. Eine gemeinsame Markennutzung liege nicht vor. Die Wort-Bild-Marke der Antragstellerin sei durch Gestaltung und Design nicht verwechslungsähnlich mit der Wortbildmarke der L … Ltd. Daher könne diese der Antragstellerin auch die Nutzung der Marke nicht verbieten. Die Werbung stehe auch im Einklang mit der Rechtsprechung und der Werberichtlinie, weil keine Werbung für ein anderes Angebot unter derselben Dachmarke betrieben werde. Die beiden Marken seien in ihrer farblichen, orthographischen und geometrischen Gestaltung vollkommen unterschiedlich, so dass sie sowohl optisch als auch klanglich einen verschiedenen Gesamteindruck vermittelten. Da auch unterschiedliche Arten von Spielen angeboten würden, das eine kostenfrei, das andere kostenpflichtig, bestehe zwischen beiden Marken keine Verwechslungsgefahr. Die Auffassung der Antragstellerin werde durch das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 9. März 2015, Az. 7 BV 13.2153, bestätigt. Dort habe das Gericht hervorgehoben, dass es sich bei den jeweiligen Angeboten von „f … poker.net“ und „f … poker.com“ um jeweils gleichrangige Angebote handle, so dass nicht davon ausgegangen werden könne, wegen der Ähnlichkeit der Schriftzüge werde zugleich für das jeweils andere Angebot mitgeworben. Andernfalls könnte für das kostenlose Angebot nicht oder nur eingeschränkt geworben werden. Der Antragsgegner mache dagegen die rechtliche Bewertung, ob die Bewertung einer Website gleichzeitig Werbung für eine andere Website sei, davon abhängig, wie werthaltig die auf der beworbenen Website angebotenen Dienstleistungen aus seiner Sicht seien.

Der Antragsgegner beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Es komme nicht darauf an, ob das Verwaltungsgericht den Gratis-Charakter des unter https://l …gratis.com angebotenen Spiels erkannt habe oder ob der Gratischarakter des Angebots hinreichend erkennbar sei. Entscheidend sei vielmehr, dass durch die Werbung für „L …gratis“ gleichzeitig für die Teilnahme an kostenpflichtigen Lotterien geworben werde. Es komme für die Einordnung als Werbung für die Teilnahme an kostenpflichtigen Lotterien nicht darauf an, dass die Antragstellerin ein eigenes kostenfreies Angebot bereithalte. Die unmittelbare Anlehnung des Spiels an ausländische Lotterien führe dazu, dass weder das Angebot der Antragstellerin ohne das illegale Glücksspiel durchgeführt werden könne noch dass es möglich sei, dieses Angebot selbst ohne das Glücksspiel zu bewerben, weil der Name, die Art der Gewinnermittlung und die Spielformel des illegalen Glücksspiels integriert seien. Darüber hinaus werde aus der Sicht des Gerichts mit der Fernsehwerbung für „L …gratis“ zudem mittelbar für das ganz überwiegend kostenpflichtige Angebot der L … Ltd. (www…com) geworben, das ebenfalls die Abgabe von Wetten auf teils ausländische Lotterien ermögliche und seinerseits als unerlaubtes Glücksspiel zu qualifizieren sei (BayVGH, B.v. 2.3.2017 – 10 CS 16.2149 – juris Rn. 7 ff.).

Zudem bestehe Verwechslungsgefahr mit der Marke der L … Ltd. Beide Namen teilten sich den maßgeblichen und orthographisch identischen Schlüsselbegriff. Diesem Schlüsselbegriff komme die charakteristische Kennzeichnungskraft zu. Die Bezeichnung „gratis“ impliziere aus der Sicht des Verbrauchers lediglich, dass es neben dem Gratisangebot auch ein kostenpflichtiges Angebot gebe. Dabei sei insbesondere zu beachten, dass auch das im Übrigen kommerzielle Angebot unter www…com ein mit dem der Antragstellerin nahezu identisches Gratisangebot beinhalte, das auch dann als Option angezeigt werde, wenn in Suchmaschinen gezielt das Schlagwort „L …gratis“ eingegeben werde. Deswegen bestünden auch unter dem Blickwinkel der angebotenen Produkte keine hinreichenden Differenzierungsmöglichkeiten. Entscheidend für die Annahme der Verwechslungsgefahr sei, dass der normal informierte, angemessen aufmerksame und verständige Durchschnittsverbraucher davon ausgehen könnte, dass das Angebot der Antragstellerin und das illegale Glücksspiel der L … Ltd. von demselben oder zumindest einem verbotenen Unternehmen stammten. Es komme dabei nicht auf eine tatsächliche Verwechslung, sondern auf die potentielle Verwechslungsgefahr an. Es entspreche allgemeiner Lebenserfahrung, dass Verbraucher anlässlich einer Werbung für ein bestimmtes Produkt, über das sie mehr erfahren oder es benutzen möchten, im Internet unter Verwendung von Suchmaschinen suchten und dabei den Namen, den sie akustisch und/oder optisch wahrgenommen haben, als Schlagwort für eine entsprechende Suche nutzten. Soweit die Beschwerdeführerin auf die unterschiedliche optische Gestaltung der Internetseiten verweise, sei festzustellen, dass die Website www…gratis als Hintergrund dieselbe Farbe nutze wie www…com und nicht beispielsweise gelb wie die Farbe des abgrenzenden Punktes. Entgegen den Ausführungen der Antragstellerin sei das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichts vom 9. März 2015 nicht auf den vorliegenden Fall übertragbar. Die Ausgangslage sei eine andere. Dort habe es sich um ein kostenloses Angebot nach Art einer Pokerschule gehandelt, das mit Übungsmöglichkeiten sowie einer Plattform zum Erfahrungsaustausch der Spieler einen eigenen dauerhaften Zweck gehabt habe. Demgegenüber erschöpfe sich das Angebot der Antragstellerin darin, maximal einmal pro Monat gratis zu spielen. Sie biete kein eigenständiges Spiel an, sondern lehne sich unmittelbar an den Ausgang und den Ablauf eines illegalen Glücksspiels an.

Die Antragstellerin erwiderte mit Schriftsatz vom 27. Juni 2018, dass keine enge Verwobenheit mit illegalem Glücksspiel vorliege, weil sie lediglich einen kostenlosen Tipp auf den Ausgang einer ausländischen Lotterie anbiete. Dadurch werde die ausländische Lotterie aber nicht illegal. Sie verwende ausschließlich ihre eigene Wort-Bild-Marke „L …gratis“, die sich farblich, orthographisch und geometrisch unterscheide, so dass sie sowohl optisch als auch klanglich einen unterschiedlichen Gesamteindruck vermittle. Überdies würden unterschiedliche Arten von Spielen angeboten. Im Übrigen könne die Verneinung oder Bejahung von Werbung nicht von der subjektiven Einschätzung der Wertigkeit der beworbenen Dienstleistung durch einen vermeintlich objektiven Betrachter abhängig sein. Neben der objektiven Äußerung sei eine subjektive Werbeabsicht gefordert. Deshalb sei eine abstrakte oder potentielle Verwechslungsgefahr kein relevantes und ausreichendes Kriterium für den Begriff der Werbung und die Bejahung von Werbung.

Ergänzend wird auf die Gerichtsakten und die vorgelegten Behördenakten verwiesen.

II.

Die zulässige Beschwerde ist unbegründet. Das Vorbringen im Beschwerdeverfahren, auf dessen Prüfung der Senat beschränkt ist (§ 146 Abs. 4 Satz 3 und 6 VwGO), rechtfertigt keine Aufhebung oder Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung. Die Feststellung des Verwaltungsgerichts, die Klage der Antragstellerin gegen den Bescheid vom 11. April 2018 werde bei summarischer Prüfung voraussichtlich ohne Erfolg bleiben, so dass das öffentliche Vollzugsinteresse überwiege, ist nicht zu beanstanden.

Das Verwaltungsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass die Werbespots der Antragstellerin, die auf verschiedenen Fernsehkanälen ausgestrahlt wurden, gegen das Fernsehwerbeverbot des § 5 Abs. 3 Satz 1 GlüStV verstoßen und der Antragsgegner der Antragstellerin daher in pflichtgemäßer Ausübung seines Ermessens gemäß § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 GlüStV untersagen konnte, in Bayern für das Gewinnspielangebot unter https://l …gratis im Fernsehen zu werben.

Nach § 5 Abs. 3 Satz 1 GlüStV ist Werbung für öffentliches Glücksspiel im Fernsehen verboten. Es handelt sich hierbei um ein generelles Verbot mit Erlaubnisvorbehalt (Jacobs in Becker/Hilf/Nolte/Uwer; Glücksspielregulierung, 2017, § 5 Rn. 45). § 5 Abs. 3 GlüStV geht über die Anforderungen, die § 5 Abs. 1 und 2 GlüStV an Werbung stellt, hinaus und verbietet jegliche Werbung für Glücksspiele im Fernsehen, auch eine nach § 5 Abs. 1 und 2 GlüStV an sich zulässige. Im Fernsehen verboten ist also auch die Information über die Existenz eines Glücksspiels, ohne dass es besonders angepriesen wird (BayVGH, U.v. 26.6.2012 – 10 BV 09.2259 – juris Rn. 90 f.).

Der Gesetzgeber geht im Rahmen des § 5 Abs. 3 GlüStV von dem auch im Wettbewerbsrecht geltenden Werbebegriff aus (Dietlein/Hecker/Ruttig, Glücksspielrecht, 2. Aufl. 2013, § 5 Rn. 33; Jacobs in Becker/Hilf/Nolte/Uwer; Glücksspielregulierung, 2017, § 5 Rn. 29). Werbung ist danach in Übereinstimmung mit Art. 2 Buchst. a RL 2006/114/EG „jede Äußerung bei der Ausübung eines Handels, Gewerbes, Handwerks oder freien Berufs mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder Dienstleistungen, einschließlich unbeweglicher Sachen, Rechte und Verpflichtungen zu fördern“ (BGH, U. v. 12.9.2013 – I ZR 208/12 – juris Rn. 17; U. v. 20.5.2009 – I ZR 218/07 – juris Rn. 13; U.v.9.6.2005 – I ZR279/02 – juris Rn. 28). Werbung setzt danach eine ganz weit zu verstehende Äußerung mit dem Ziel der Absatzförderung voraus. Sie ist in keiner Weise auf die Formen klassischer Werbung beschränkt (EuGH, U.v. 11.7.2013 – C-657/11, Belgian Electronic Sorting Technology NV/Peelaers u.a. – EuZW 2013, 910 Rn. 50, 58). Der weit zu verstehende Begriff der Werbung erfasst jede Art von Werbung, außer der unmittelbar produktbezogenen Werbung also auch die mittelbare Absatzförderung sowie geschäftliche Handlungen zugunsten eines fremden Unternehmens (BGH, U.v. 6.2.2014 – I ZR 2/11 – juris Rn. 13). Soweit die Definition noch auf eine subjektive Komponente (Ziel der Absatzförderung) abstellt, ist dies im Sinne einer objektiven Zweckrichtung zu verstehen. (Keller in Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig/Keller, UWG, 4. Aufl. 2016, § 2 Rn. 17).

Unter Zugrundelegung dieser Kriterien wirbt die Antragstellerin nach den im Rahmen des vorläufigen Rechtsschutzes zu berücksichtigenden Erkenntnissen mit den Fernsehspots für ihr Angebot unter https://l …gratis zumindest mittelbar auch für das Angebot der L … Ltd. unter https://www…com. Bei diesem Angebot handelt es sich unstreitig um öffentliches Glücksspiel im Sinne des § 3 Abs. 1 und Abs. 2 oder Abs. 3 GlüStV (BayVGH, B.v. 2.3.2017 – 10 CS 16.2149 – juris Rn. 11). Offen bleiben kann daher, ob das Angebot der Antragstellerin unter https://l …gratis tatsächlich ein Gratisangebot und damit kein Glücksspiel nach § 3 GlüStV (fehlende Entgeltlichkeit) darstellt und ob in den betreffenden Werbespots hinreichend zum Ausdruck kommt, dass das von der Antragstellerin angebotene Gewinnspiel unentgeltlich ist.

Die Bewertung der von der Antragstellerin geschalteten Werbung als mittelbare Produktwerbung für das Angebot https://www…com ergibt sich schon aus der Verwendung des Schlüsselbegriffs „L …“. Abzustellen ist dabei nicht auf die jeweilige Wort-Bild-Marke, sondern auf den akustisch und optisch wahrnehmbaren Begriff „L …“. Der Namensteil „L …“ steht im Hinblick auf das öffentlich-rechtliche Angebot „Lotto 6 aus 49“ als Synonym für Lotterieprodukte, so dass aus Sicht des objektiven Empfängerhorizonts mit der Werbung für „L …“ eine Werbung für Lotterieprodukte verbunden wird. Auf die farbliche und graphische Gestaltung des Schlüsselbegriffs bzw. der Marke kommt es dabei nicht entscheidend an, weil im Mittelpunkt das beworbene Produkt, die Lotterie, und nicht der Anbieter steht. Dies gilt ungeachtet der markenrechtlichen Beurteilung und der unterschiedlichen Gestaltung der Wort-Bild-Marke (OVG Hamburg, U.v. 9.3.2017 – 4 Bs 241/16 – juris Rn. 31). Der Namenszusatz „gratis“ ist nicht geeignet, bei dem betroffenen Adressatenkreis der Produktwerbung den Eindruck verschiedener Produktanbieter oder Produkte zu erwecken und „L …gratis“ als vom Angebot „L …“ unabhängigen Anbieter mit anderen Produkten zu kennzeichnen bzw. zu unterscheiden. Dieser Zusatz erweckt allenfalls den Eindruck, dass unter der Domain bzw. Marke „L …gratis“ die Glücksspielangebote von „L…com“ kostenlos angeboten werden (zum Ganzen vgl. OVG Hamburg, B.v. 9.3.2017 – 4 Bs 241/16 – juris Rn. 31). Verstärkt wird dies dadurch, dass das Gratisangebot der Antragstellerin nach den Feststellungen im Bescheid vom 11. April 2018 und im Beschluss des Verwaltungsgerichts Regensburg vom 30. Mai 2018 dieselben Lotterien bewirbt bzw. mit Wetten auf den Ausgang der jeweiligen Lotterien geworben wird, wie sie auch im Angebot der L … Ltd. unter https://www…com zu finden sind, also das Gewinnspielangebot der Antragstellerin insoweit mit dem Glücksspielangebot von „L…com“ identisch ist (vgl. Landgericht Saarbrücken, U.v. 2.5.2018 – 7 O 30/17). Eine Differenzierung der Produktpalette lässt sich bezogen auf die sog. Zweitlotterien im Werbespot nicht feststellen. Erst aus den Teilnahmebedingungen auf der Website von L …gratis wird deutlich, dass lediglich einmal im Monat kostenfrei auf das Ergebnis der jeweiligen Lotterie gewettet werden kann, während auf https://www…com eine unbegrenzte Anzahl von Wetten auf den Ausgang derselben Lotterien kostenpflichtig abgegeben werden kann. Dafür, dass der Werbeauftritt der Antragstellerin für ihr Gratisangebot von den angesprochenen Adressaten als Werbung für das im Wesentlichen kommerzielle Angebot unter https://www…com wahrgenommen wird, spricht zudem, dass sie in den Werbespots die nur für Glücksspiele erforderlichen Hinweise auf die Spielteilnahme ab 18 Jahren und die Suchtgefahren einblendet, obwohl sie sich vehement dagegen wendet, ihr Gratisangebot als Glücksspiel im Sinne des § 3 GlüStV einzuordnen und der Hinweis somit nicht erforderlich wäre.

Das Verwaltungsgericht ist auch zu Recht davon ausgegangen, dass die Entscheidung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 9. März 2015 (Az. 7 BV 13.2153) einer Bewertung, dass mit der Werbung für https://l…gratis zumindest mittelbar auch für das Angebot von https://www.l …com geworben wird, nicht entgegensteht. Im hier zu entscheidenden Fall wird nämlich das Angebot von https://l …gratis durch eine identische Produktpalette in Bezug auf die sog. Zweitlotterien mit dem Angebot von https://www…com in Beziehung gesetzt; das war bei „f …poker“ gerade nicht der Fall. Auch können die Werbespots der Antragstellerin – anders als im vom 7. Senat entschiedenen Fall – zu einer besonderen Anreizwirkung für die Teilnahme an entgeltlichem Glücksspiel führen, weil sich die beiden Angebote nur durch die Entgeltlichkeit unterscheiden. Durch die nur eingeschränkt mögliche unentgeltliche Teilnahme am Gewinnspiel der Antragstellerin (einmal pro Monat) ist mit hoher Wahrscheinlichkeit zu erwarten, dass sich der angesprochene Adressatenkreis zu einer (weiteren) entgeltlichen Spielteilnahme bei https://www…com entschließt, wenn er – wie beabsichtigt – Gefallen an den Zweitlotterien findet. Auch bietet die Website der Antragstellerin über die Eröffnung einer einmaligen kostenlosen Tippmöglichkeit pro Monat für bestimmte, auch von https://www…com angebotene Zweitlotterien hinaus keine Dienstleistungen, Informationen oder Gewinnspiele, die sie von https://www…com unterscheiden und als eigenes, von https://www…com unabhängiges Angebot erkennbar machen würden.

Entgegen dem Beschwerdevorbringen handelt sich bei der Einschätzung, dass die Antragstellerin mit ihren Fernsehwerbespots mittelbar für das öffentliche Glücksspiel der L … Ltd. werbe, auch nicht um die Beurteilung der Werthaltigkeit einer Dienstleistung der Antragstellerin. Es geht ausschließlich darum, ob sich aus Sicht des betroffenen Adressatenkreises das unmittelbar beworbene Angebot vom „mittelbar beworbenen Angebot“ so unterscheidet, dass es trotz eines identischen Namensbestandteils bzw. Markennamens als eigenständiges Angebot wahrgenommen wird.

Der Antragsgegner hat auch zutreffend angenommen, dass es bei der dem Werbebegriff immanenten Werbeabsicht (Ziel der Absatzförderung) nicht auf die subjektive Einschätzung des Werbenden ankommt, sondern die subjektive Komponente im Sinne einer objektiven Zweckrichtung zu verstehen ist. Die Antragstellerin kann mit dem Werbespot nur dann das Ziel der entgeltlichen Absatzförderung verfolgen, wenn die Werbung objektiv geeignet ist, den Warenabsatz oder die Dienstleistungserbringung zugunsten des Werbenden bzw. des Dritten, für den er werben will, zu fördern. Erforderlich ist daher eine objektive Förderungseignung. Auch muss die Äußerung nicht unmittelbar auf die Absatzförderung gerichtet sein, vielmehr genügt bereits eine mittelbare Förderung, so dass die reine Imagewerbung (Aufmerksamkeitswerbung) erfasst ist (vgl. zum Ganzen: Köhler/Bornkamm, UWG, § 2 Rn 34 ff.). Insoweit ist auf die Sicht der angesprochenen Verkehrskreise (BGH, U.v. 14.1.2016 – I ZR 65/14 – juris Rn. 30) abzustellen. Die Frage, ob es sich um Werbung für ein bestimmtes Produkt handelt, ist aus Sicht eines durchschnittlich informierten und verständigen Mitglieds des angesprochenen Verkehrskreises, der einer Werbung die der Situation angemessene Aufmerksamkeit schenkt, zu beantworten. Insoweit kommt es daher nicht darauf an, ob der betroffene Adressatenkreis die Werbung für „L …gratis“ mit einer Werbung für https://www…com „verwechselt“, sondern ob aus der Sicht des angesprochenen Verkehrskreises die Werbung für https://l …gratis (auch) als Werbung für https://www…com verstanden wird, die Antragstellerin mit ihrer Werbung für „L …gratis“ also zugleich auf die Produkte von https://www…com aufmerksam macht. Dies ist mit Blick auf den identischen Schlüsselbegriff und das auf die genannten Zweitlotterien bezogene identische Produktangebot zu bejahen (s.o.). Dafür spricht auch, dass die Antragstellerin in den entsprechenden Werbespots ihr Logo „L …gratis“ mit demselben grünen Farbton umgibt, in dem das Schriftbild von „L …“ gehalten ist, und so auch optisch eine Verbindung zwischen den beiden Angeboten herstellt. Die Annahme des Verwaltungsgerichts und des Antragsgegners, für die fehlende Unterscheidbarkeit des Angebots von „L …gratis“ und „www…com“ für den „Verbraucher“ sprächen zudem die Trefferlisten bei der Eingabe des entsprechenden Schlüsselbegriffes in eine Suchmaschine, ist ebenfalls nicht zu beanstanden. Da es sich beim Gewinnspiel der Antragstellerin und den Produkten von „L …com“ um Angebote, die nur im Internet gespielt werden können, handelt, werden die betroffenen Verbraucherkreise für den Aufruf der betreffenden Website den Schlüsselbegriff “L …“ oder „L …gratis“ eingeben, und dann in der Regel auf das Angebot von „L …com“ stoßen. Auch dies lässt den Rückschluss zu, dass es sich bei den von der Antragstellerin angebotenen Gratiswetten nicht um ein von „L …com“ verschiedenes Angebot eines anderen Unternehmens handelt. Vielmehr entsteht der Eindruck, dass „L …gratis“ ein werbestrategischer Ableger von „L …com“ ist, der Gratistipps anbietet. Die unter demselben Schlüsselbegriff bei einer Internet-Recherche auftauchenden Bewertungen der Gratisangebote im Bereich der Zweitlotterien gehen daher auch dahin, dass der Zweck von „L …gratis“ vor allem darin besteht, auf das kostenpflichtige Angebot unter https://www…com aufmerksam zu machen bzw. das Gratisangebot von „L …com“ darstellt oder nur dazu dient, Adressen „abzufischen“ (vgl. Lottoland.gratis – Was steckt dahinter? – seriös.de; www...de; www... – Ist Lottoland.gratis seriös?).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung ergibt sich aus § 63 Abs. 2 Satz 1, § 47 Abs. 1; § 53 Abs. 2 Nr. 2; § 52 Abs. 1 GKG. Anhaltspunkte dafür, dass die Festsetzung des Streitwerts durch das Verwaltungsgericht nicht dem wirtschaftlichen Interesse der Antragstellerin entspricht, haben sich im Beschwerdeverfahren nicht ergeben.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).