1: Die Antragstellerin wendet sich gegen eine für sofort vollziehbar erklärte Beanstandung und Untersagung, in ihrem Programm Werbung für das Angebot unter „https://...gratis“ auszustrahlen.

2: Die Antragstellerin, die der Sendergruppe ProSiebenSat.1 Media SE angehört, ist die Veranstalterin des privaten Fernsehvollprogramms „Sat.1“. Dieses wird auf Grundlage einer Zulassung der Antragsgegnerin vom 26. August 2008 veranstaltet. In dem Programm wurde am 12. November 2017 um 20.56 Uhr Fernsehwerbung für die Webseite „l...gratis“ ausgestrahlt.

3: Betreiberin dieser Webseite ist die in Gibraltar ansässige A... Ltd.. Alleiniger Anteilseigner der A... Ltd. ist die auf der Isle of Man registrierte C.... Ltd.. Auf „l...gratis“ haben Internetnutzer die Möglichkeit, einmal pro Kalendermonat an einem kostenlosen Gewinnspiel teilzunehmen und dabei einen Gratistipp auf den Ausgang einer öffentlichen Lottoziehung abzugeben. Angeboten wird die Abgabe von Wetten auf den Ausgang von in Deutschland erlaubten staatlichen Lotterien und auf den Ausgang von in anderen Ländern veranstalteten Lotterien und zwar die Gewinnspiele „LOTTO 6 aus 49“, „Eurojackpot“, „EuroMillions“, PowerBall“, „MegaMillions“, „El Gordo - Spanische Weihnachtslotterie“, „Tausend Euro täglich – ein Leben lang (Cash4Life)“ und „WorldMillions“. Die Gewinnchancen werden über die Teilnahmebedingungen dahingehend eingeschränkt, dass zum Beispiel bei einer Wette auf den Ausgang von „LOTTO 6 aus 49“ ein Gewinn innerhalb des Gratisspiels nur dann ausgezahlt wird, wenn alle 6 Zahlen und die Superzahl richtig getippt wurden.

4: Die von den erlaubten staatlichen Lotterien ausgespielten sonstigen Gewinnklassen können bei „l...gratis“ nicht gewonnen werden. Des Weiteren wird die auszuzahlende Gewinnsumme nicht nur zwischen den Spielern von „l...gratis“ aufgeteilt, sondern bei der Aufteilung der Gewinnsumme auch die Anzahl der Gewinne berücksichtigt, die bei den erlaubten staatlichen Lotterien gewonnen haben. Nach eigenen Angaben finanziert sich „l...gratis“ über Werbung (s. https://...gratis/advertising.html).

5: Für das Angebot „l...gratis“ findet mindestens seit Juni 2015 Fernsehwerbung statt. Nach den Erkenntnissen der Glücksspielaufsichtsbehörden der Länder wurden dafür in dem Zeitraum von Juni 2015 bis November 2017 Bruttoausgaben i.H.v. ca. 73,8 Mio. € aufgewendet.

6: Neben dem kostenlosen Angebot der A... Ltd. werden von der ebenfalls in Gibraltar ansässigen Firma B... Ltd. die Webseiten „l...com“ und „l...de“ betrieben. Das Glücksspielangebot der B... Ltd. ist eine sog. Zweitlotterie – eine solche wettet auf den Ausgang von Glücksspielen, ohne mit den staatlichen Lotto-Gesellschaften in einer vertraglichen Beziehung zu stehen –, die über keine Glücksspielkonzession in Deutschland verfügt. Nutzern, die die Seiten der Firma B... Ltd. von Deutschland aus aufrufen, wird die entgeltliche Teilnahme an verschiedenen Glücksspielen angeboten, die Teilnahme ist ab 18 Jahren zulässig. Ermöglicht wird insbesondere die Abgabe von Wetten auf den Ausgang von in Deutschland erlaubten staatlichen Lotterien wie „LOTTO 6 aus 49“, „Eurojackpot“, „EuroMillions“, PowerBall“ und „WorldMillions“. Daneben werden zusätzlich Rubbellose und Softlotterien wie Bingo und Keno angeboten. Neukunden können ferner einen Gratistipp auf die Ziehung einer Lotterie abgeben (s. https://www.l...com/gratis). Gemäß ihren Angaben auf der Homepage leitet B... die Tipps eines Mitspielers weiter an die EU Lotto Ltd., die über eine Glücksspiellizenz der Regierung von Gibraltar verfügt und hinsichtlich der sog. Zweitlotterien als Buchmacherin handelt (s. https://www.l...com/impressum). Bei der Abgabe von Tipps handelt B... namens, im Auftrag sowie auf Anweisung der Mitspieler. Die B... Ltd. bewarb ihre Internetseite u.a. im Fernsehen, stellte die Werbung aber im Januar 2017 ein.

7: Gegen das Angebot der A... Ltd. liegen vollziehbare und gerichtlich bestätigte glückspielrechtliche Untersagungsverfügungen aus den Bundesländern Bayern und Niedersachsen vor (s. dazu VG Regensburg, Beschluss vom 30. Mai 2018 – RO 5 S 18.681 –, juris und Bay. VGH, Beschluss vom 21. August 2018 – 10 CS 18.1211 – zum Untersagungsbescheid vom 11. April 2018; VG Hannover, Beschluss vom 27. August 2018 – 10 B 3280/18 – zum Untersagungsbescheid vom 6. April 2018).

8: Daneben sind in den Bundesländern Bayern, Niedersachsen und Saarland auch vollziehbare und gerichtlich bestätigte glücksspielrechtliche Untersagungsverfügungen gegen das Angebot der B... Ltd. ergangen (s. dazu VG Ansbach, Beschluss vom 27. September 2016 – AN 15 S 16.448 – und Bay. VGH, Beschluss vom 2. März 2017 – 10 CS 16.2149 –, ZfWG 2017, 276 zum Untersagungsbescheid vom 23. Februar 2016; VG Hannover, Beschluss vom 5. Juli 2016 – 10 B 1065/16 – und OVG Niedersachsen, Beschluss vom 12. Dezember 2016 – 11 ME 157/16 –, GewArch 2017, 86 zum Untersagungsbescheid vom 26. Januar 2016; OVG Saarland, Beschluss vom 12. Mai 2016 –1 B 199/15 –, ZfWG 2016, 363 und VG Saarlouis, Urteil vom 02. Februar 2017 – 6 K 1519/14 –, juris zum Untersagungsbescheid vom 26. September 2014).

9: In dem am 12. November 2017 um 20.56 Uhr im Programm der Antragstellerin ausgestrahlten Werbespot für die Webseite „l...gratis“ empfahl der „Marktguru“ (s. „https://www.marktguru.de/“) – dabei handelt es sich um eine digitale Plattform des Medienunternehmens ProSiebenSat.1, die die Möglichkeit bietet, Prospekte stationärer Einzelhändler online und mobil gezielt nach Produkten, Marken oder Warengruppen zu durchsuchen – den Zuschauern, jetzt bei „l...gratis“ zu tippen. Es wurde eine fröhliche Menschenansammlung in einer Halle gezeigt, die sich für die „Lottofreiheit“ einsetzte und zahlreiche Plakate hochhielt. Diese trugen Aufschriften wie „Lotto ohne Grenzen“, „Jackpot“ mit abgesetzter Spalte „l...gratis“ oder „gleiches Lottoglück für alle“. Die Kleidung der im Werbespot zu sehenden Personen war im Wesentlichen grün, fast alle gezeigten Plakate waren grün und die Hintergrundfarbe des Abspanns war ebenfalls grün. Ein „Einheizer“ feierte die Menge wie folgt an: „Die Lottofreiheit, liebe ...landsleute, ist in den Köpfen und Herzen angekommen. Und mit jedem Kreuzchen setzen wir ein weiteres Zeichen für mehr Lottovielfalt, für mehr Lottochancen, für gleiches Lottoglück für alle.“ Noch während Bilder der Menschenansammlung und ein großes Spruchband mit der Aufschrift „Die größten Jackpots der Welt“ gezeigt wurden, ergänzte eine Frauenstimme aus dem Off: „Liebe die Lottofreiheit und gewinne mit „l...gratis“ die größten Jackpots der Welt. Jetzt bei „l...gratis“ tippen.“ Am Ende des Spots wurde mittig vor grünem Hintergrund das Logo von „l...gratis“ eingeblendet, darunter erschien für ca. drei Sekunden der Hinweis: „Pro Teilnehmer ein Gratis-Tipp. Gewinnchance ab 1:22 Millionen. Teilnahme nur für Erstspieler unter 18 Jahren. Glückspiel kann süchtig machen. Mehr Infos unter bzga.de“.

10: Mit Schreiben vom 7. Mai 2018 informierte die Antragsgegnerin die Antragstellerin über den Sachverhalt und gab ihr wegen eines möglichen Verstoßes gegen § 41 Abs. 1 Satz 4 Rundfunkstaatsvertrag – RStV – i.V.m. § 5 Abs. 3 und 5 Glücksspielstaatsvertrag – GlüStV – Gelegenheit zur Stellungnahme. Zugleich bat die Antragsgegnerin die Antragstellerin um Mitteilung, ob und inwieweit sie beabsichtige, in ihrem Programm auf TV-Werbung für die Angebote von „l...gratis“, „l...com“ und „l...de“ zu verzichten. Vorsorglich wies die Antragsgegnerin die Antragstellerin darauf hin, dass eine Wiederholung von Rechtsverstößen hinreichend ausgeschlossen sei, wenn der Verzicht auf eine solche Wiederholung eidesstattlich versichert werde.

11: Hierauf antwortete die Antragstellerin mit Schreiben vom 29. Juni 2018, in der Werbung für „l...gratis“ im Programm „Sat.1“ liege kein Verstoß gegen § 41 Abs. 1 Satz 4 GlüStV i.V.m. § 5 Abs. 3 bzw. 5 GlüStV. Die Regelung des § 5 GlüStV sei auf sie nicht anwendbar, da sie keine Anbieterin im Sinne des GlüStV sei, sondern private Rundfunkveranstalterin, die zur Finanzierung lediglich Werbung Dritter ausstrahle und insofern nicht vom Anwendungsbereich des GlüStV erfasst sei.

12: Die Kommission für Zulassung und Aufsicht (ZAK), die zuvor am 12. September 2017 ein gemeinsames und abgestimmtes Vorgehen gegenüber Rundfunkveranstaltern, die Werbung für „l...gratis“ ausgestrahlt hatten, beschlossen hatte, fasste in ihrer Sitzung am 26. Juni 2018 den Beschluss, die Ausstrahlung von Werbung für das Angebot unter „l...gratis“ in den Programmen „si...“, „sky“ „Eurosport“, „Sport1“, „N24“, „kabel eins“, „Tele5“, „RTL“, „RTL2“, „n-tv“, „DMAX“, „ProSieben“, „kabeleins doku“, „RTL Nirto“, „VIVA“ und „ProSieben Ma...“, in denen der genannte Werbespot ebenfalls ausgestrahlt worden war, unter Anordnung der sofortigen Vollziehung zu beanstanden und den Veranstaltern zu untersagen (zur Übersicht s. https://www.die-medienanstalten.de/fileadmin/user_upload/die_medienanstalten/Ueber_uns/Organisation/ZAK_Entscheidungen/Entscheidungsliste_ZAK_-_Aufsichtsfaelle_2018.pdf). Ferner verständigte sich die ZAK auf die parallele Umsetzung der Aufsichtsverfahren wegen Werbung für „l...gratis“ bei allen betroffenen TV-Programmen. In der Folgezeit erließen die jeweiligen Landesmedienanstalten entsprechende Bescheide gegenüber den Programmveranstaltern.

13: Im Juli 2018 legte die Antragsgegnerin der ZAK einen Vorschlag zur Beschlussfassung im Umlaufverfahren vor, wonach auch gegenüber der Antragstellerin wegen der Ausstrahlung des Werbespots für „l...gratis“ am 12. November 2017 um 20.56 Uhr im Programm „Sat.1“ eine für sofort vollziehbar zu erklärende Beanstandung ausgesprochen werden sollte. Das Umlaufverfahren war bis Mitte Juli 2018 abgeschlossen.

14: Mit Bescheid vom 17. Juli 2018 stellte die Antragsgegnerin in Nr. 1 fest, dass die Antragstellerin gegen § 41 Abs. 1 Satz 4 RStV i.V.m. § 5 Abs. 3 Satz 1 GlüStV verstoßen habe, indem sie am 12. November 2017 um 20.56 Uhr in ihrem Programm „Sat.1“ Fernsehwerbung für „l...gratis“ und damit zugleich Fernsehwerbung für das unerlaubte Glücksspielangebot von B ausgestrahlt habe. Zugleich wurde die Antragstellerin aufgefordert, den o.g. Verstoß künftig zu unterlassen. In Nr. 2 des Bescheids wurde der Antragstellerin die Ausstrahlung von TV-Werbung für „l...gratis“ untersagt. In Nr. 3 wies die Antragsgegnerin die Antragstellerin darauf hin, dass bei Nichtbeachtung der Anordnung gemäß Nr. 2 weitere Aufsichtsmaßnahmen gemäß § 38 Abs. 2 RStV ergriffen werden können. Die sofortige Vollziehung der Nrn. 1 und 2 wurde angeordnet (Nr. 4). Ferner erhob die Antragsgegnerin in Nr. 5 eine Verwaltungsgebühr in Höhe von 3.000,- €.

15: Zur Begründung führte die Antragsgegnerin aus, die Voraussetzungen für eine Beanstandung lägen vor. Vor Erlass des Bescheids habe die A... Ltd. nicht selbst angehört werden müssen. Eine mögliche mittelbare Betroffenheit der A... Ltd. durch eine Untersagung von Fernsehwerbung für sie reiche für die Begründung eines Anhörungserfordernisses nicht aus. Eine faktische Duldung der Fernsehwerbung für „l...gratis“ sei nicht erfolgt.

16: Nach dem Ergebnis der Prüfung durch das Organ ZAK und unter Berücksichtigung der von der Antragstellerin vorgetragenen Stellungnahme habe diese mit der Ausstrahlung von TV-Werbung der A... Ltd. gegen § 41 Abs. 1 Satz 4 RStV i.V.m. § 5 Abs. 3 GlüStV verstoßen, da Werbung für öffentliches Glücksspiel im Fernsehen, im Internet sowie über Telekommunikationsanlagen generell verboten sei. Eine nach § 5 Abs. 3 Satz 2 GlüStV mögliche Ausnahme komme hier aus glücksspielaufsichtsrechtlicher Sicht nicht in Betracht, weil zum einen keine Werbeerlaubnis für das Angebot „l...“ bzw. „l...gratis“ vorliege und zum anderen, weil es sich bei der unter „www.l...com“ angebotenen „Zweitlotterie“ um ein nicht erlaubtes und auch nicht erlaubnisfähiges Glücksspiel handele. Dass die A... Ltd. mit „l...gratis“ mangels Entgeltlichkeit im Sinne des § 3 Abs. 1 Satz 1 GlüStV kein Glücksspiel anbiete, spiele für die hier ausgesprochene Beanstandung und Untersagung bereits deshalb keine Rolle, weil es vorliegend nicht um die Zulässigkeit des Gratisangebots an sich gehe, sondern darum, dass durch die für das Angebot „l...gratis“ geschaltete Werbung zugleich für die Angebote unter „www.l...com“ und „www.l...de“ geworben werde. Bei diesen letztgenannten Angeboten handele es sich um Glücksspiele im Sinne des Glücksspielstaatsvertrages.

17: Der ausgesprochenen Beanstandung und Untersagung liege nicht der rundfunkrechtliche, sondern der glücksspielrechtliche Werbebegriff zugrunde. Die Gesamtumstände dieser TV-Werbeschaltung führten dazu, dass mit der Werbung für das Angebot „l...gratis“ zugleich Werbung für das unerlaubte Glücksspielangebot „l...“ stattfinde. Die gemeinsame Nutzung einer Marke und die damit verbundene Werbewirkung sowie die Ausgestaltung der Werbespots und das nahezu identische Produktangebot führten objektiv betrachtet dazu, dass die Werbung für „l...gratis“ maßgeblich darauf gerichtet sei, den Absatz des unerlaubten Glücksspielangebots „l..“ zu fördern. Mit der beidseitigen Verwendung der Marke "B" für das Gewinnspiel „l...gratis“ einerseits und die Glücksspiele „www.l...com“ und „www.l...de“ andererseits entstehe unzweifelhaft und gewollt ein direkter Zusammenhang zwischen dem kostenlosen Angebot „l...gratis““ und dem unerlaubten Glücksspiel unter „www.l...com“ und „www.l...de“. Dies werde bereits dadurch deutlich, dass der Zusatz „.gratis“ weder auf eine bestimmte Dienstleistung noch auf einen bestimmten Anbieter hinweise. Der objektive Empfängerhorizont begreife diesen Zusatz lediglich als Hinweis auf ein kostenloses Angebot, was aus glücksspielaufsichtsrechtlicher Perspektive zugleich impliziere, dass auch ein kostenpflichtiges Angebot vorhanden sei. Diese unselbstständige Ergänzung des eigentlich prägenden und im Vordergrund stehenden Markennamens sei nicht geeignet, das Angebot der A... Ltd. hinreichend vom unerlaubten Glücksspielangebot abzugrenzen. Mit der Werbung der A... Ltd. werde danach vielmehr hauptsächlich der im Vordergrund stehende Markenname „B“ beworben und der Absatz der unter dieser Marke vertriebenen Dienstleistungen gefördert. Die gemeinsame Nutzung der Wortmarke „B“ führe gleichsam zu einer verbindenden Klammer des Gewinnspiels mit unerlaubtem Glücksspiel und dementsprechend dazu, dass die Werbung für das kostenlose Angebot „l...gratis“ zugleich als Werbung für das unerlaubte Glücksspiel begriffen werden müsse. Damit werde durch die Werbung der A... Ltd. unmittelbar der Absatz des unerlaubten Glücksspiels gefördert. Nur so lasse sich erklären, warum es die B Holdings Ltd. als Markeninhaberin der Wortmarke „B“ und zugleich alleinige Anteilseignerin der B... Ltd. erlaube oder zumindest dulde, dass mit der A... Ltd. eine scheinbar fremde Firma ihre Marke in einem erheblichen Umfang nutze.

18: Dass mit der Werbung für „l...gratis“ zugleich Werbung für das unerlaubte Glücksspiel „www.I......com“ gemacht werde, ergebe sich auch aus der Gestaltung des Werbespots selbst. Die enge Verbindung zwischen „l...gratis“ und „l...com“ finde sich nicht nur im Namen, sondern auch im graphisch ähnlich anmutenden Internetauftritt wieder. Die Farbgebung (Verwendung desselben Grüns, namentlich am Ende des TV-Werbespots wie bei der Darstellung des Logos und der Navigationsleiste bei „www.l...com“), die ähnliche Anordnung und Ähnlichkeit der Icons für die jeweilige Lotterie und die teilweise gleiche Schriftart vermittelten für einen objektiven Betrachter den optischen Eindruck einer bewusst erzeugten Nähe, wenn nicht gar der Zusammengehörigkeit beider Angebote. Nicht zuletzt endeten alle TV-Spots mit der großflächigen Darstellung des Schriftzugs „B“, was dazu führe, dass Aufmerksamkeitswerbung für die Marke B gemacht werde.

19: Im Übrigen sei der Zweck der Internetseite „https://...gratis“ zwar auf den ersten Blick darauf ausgerichtet, das Interesse potentieller Lottospieler am Lotteriespiel in der auf der Webseite „https://...gratis“ veranstalteten Form zu wecken - einem Veranstaltungsmodell, welches gleich dem Angebot auf „https://www.l...com“ sei. Wenn also jemand am Spielerlebnis bei „l...gratis““ Gefallen finde und in der Folge die Anzahl der Spielereignisse auf mehr als eines pro Kalendermonat ausweiten wolle, müsse er sich anderen Angeboten zuwenden. An dieser Stelle dränge es sich geradezu auf, dass ein Spielinteressent zunächst das Angebot des gleichnamigen Anbieters B ansteuern werde, da dieses von „l...gratis““-Kunden fast schon automatisch als konsequente Weiterführung dessen wahrgenommen werden dürfte. Diese Personen würden jedenfalls keinerlei Schwierigkeiten haben, das auf „https://...gratis“ erprobte Spielsystem auf „https://www.B...com“ fortsetzen zu können.

20: Auch wenn zwischen der B... Ltd. und der A... Ltd. keine gesellschaftsrechtliche Verbindung von außen ersichtlich bzw. für die Glücksspielaufsichtsbehörden oder die ZAK als Organ der LMK nachweisbar sei, deuteten die wirtschaftlichen Zusammenhänge eindeutig darauf hin, dass das Angebot der A... Ltd. ausschließlich dem Zweck diene, das Fernsehwerbeverbot des § 5 Abs. 3 Satz 1 GlüStV zu umgehen.

21: Die Beanstandung und Untersagung begegne im Übrigen weder verfassungs- noch unionsrechtlichen Bedenken gegen die zu Grunde liegenden Normen des Glücksspielstaatsvertrags.

22: Die ZAK als Organ der LMK habe sich nach pflichtgemäßem Ermessen für die Beanstandung und Untersagung der Fernsehwerbung von „l...gratis“ bei der Veranstalterin entschieden, auch um ein gleichgerichtetes und gleichzeitiges Vorgehen von Glücksspiel- und Medienaufsicht zu gewährleisten. Beim Abwägen des Interesses der Veranstalterin einerseits, die Werbung für das Angebot „l...gratis“ und zugleich für unerlaubtes Glücksspiel im Fernsehen fortzuführen, mit dem öffentlichen Interesse an der Beseitigung der Rechtsverstöße nach § 5 Abs. 3 und 5 GlüStV andererseits, hätten die Interessen der Veranstalterin zurückzustehen. Um den überragend wichtigen Gemeinwohlzielen des Glücksspielstaatsvertrages – Vermeidung und Bekämpfung der Glücksspiel- und Wettsucht – Geltung zu verschaffen, sei ein Einschreiten gegen die bei der Veranstalterin verbreitete Fernsehwerbung für unerlaubte Glücksspiele erforderlich. Die Untersagung der unerlaubten Werbetätigkeit im Fernsehen sei geeignet, den rechtswidrigen Zustand zu beseitigen. Sie sei auch erforderlich, da kein gleich geeignetes Mittel ersichtlich sei. Für ein Absehen von einer auf das zukünftige Verhalten der Veranstalterin gerichteten Untersagung der unerlaubten Werbetätigkeit habe auch im Lichte der durchgeführten Anhörung und des seitherigen Verhaltens der Veranstalterin kein Anlass bestanden. Die Untersagung der Fernsehwerbung sei auch angemessen, da das Interesse der Veranstalterin, Aufmerksamkeitswerbung für das unerlaubte Glücksspielangebot "B..." zu verbreiten, hinter dem Interesse der Allgemeinheit an rechtmäßigen Zuständen zurücktreten müsse.

23: Der ausschlaggebende Grund für das Einschreiten gerade gegen die Werbung für „l...gratis““ sei die - auch dem wenig TV-affinen Bürger - auffallende und häufig wiederkehrende Werbung für „l...gratis““ in durchaus reißerischer Aufmachung. Jedenfalls sei die Werbung für „l...gratis““ äußerst augenfällig und daher auch für den normalen Zuschauer überdurchschnittlich wahrnehmbar. Ein Herausgreifen dieser TV-Werbung sei daher nicht als willkürlich zu bewerten.

24: Ihr Vorgehen entspreche auch im Übrigen den Gemeinsamen Leitlinien der obersten Glücksspielaufsichtsbehörden der Länder und der Landesmedienanstalten zur Zusammenarbeit bei der Aufsicht über Glücksspielwerbung im privaten Rundfunk und Telemedien privater Anbieter. Selbst wenn dies nicht der Fall wäre, könnte sich die Veranstalterin hierauf allerdings nicht zur Abwehr medienaufsichtsrechtlicher Maßnahmen stützen, da die Leitlinien als Bestandteil des öffentlichen Rechts keine drittschützende Wirkung entfalteten. Diese begründeten keine eigenen Rechte sei es eines Glücksspielanbieters, sei es eines werbetreibenden TV-Veranstalters. Zudem hemmten die gemeinsamen Leitlinien ohnedies die Landesmedienanstalten nicht an einem hiervon abweichenden Verhalten.

25: Die sofortige Vollziehung des aufsichtsrechtlichen Bescheides sei im besonderen öffentlichen Interesse anzuordnen. Dafür sprächen hier Aspekte des Verbraucherschutzes im Sinne der Vermeidung und Bekämpfung von Glücksspiel- und Wettsucht, die durch Werbung für nicht legale Glücksspielangebote erschwert werden könne, sowie auch des Jugend- und Spielerschutzes. Hierbei sei es besonders relevant, dass die Anbieter von Zweitlotterien insgesamt erhebliche Beträge als Brutto-Werbeausgaben bei TV-Sendern aufwendeten. Dies zeige, dass die Anbieter von Zweitlotterien in erheblichem Umfang und in der Gesamttendenz deutlich steigend TV-Werbung einsetzten, weil sie sich davon eine Steigerung ihrer Bekanntheit und ihrer Umsätze versprächen. Allein im Jahr 2015 seien durch Online-Zweitlotterieanbieter insgesamt rund 246 Mio. € Bruttospielerträge erzielt worden.

26: Durch die erhebliche Präsenz von „l...gratis““ in TV-Werbespots werde die Bekanntheit der Dachmarke „B“ und damit auch des vollziehbar untersagten Angebotes „l...com“ gesteigert. Dies sei ungünstig für die Wirksamkeit des vollziehbaren Verbotes des Glücksspielangebotes „l...com“ und auch für die Erreichung der Ziele des Verbraucherschutzes im Sinne der Vermeidung und Bekämpfung von Glücksspiel- und Wettsucht, da mehr Personen das Angebot „l...com“ in Anspruch nehmen könnten, wenn seine Bekanntheit erhöht werde. Da es sich bei der Werbung für „l...gratis“ auch um intendierte Werbung für die kostenpflichtigen Angebote auf „I...com“ und „l...de“ handele, wirke damit Werbung für „l...gratis““ diesen Zielen des Allgemeinwohls entgegen. Gleiches gelte für Ziele des Jugend- und Spielerschutzes. Es liege im öffentlichen Interesse, Glücksspiel- und Wettsucht zu bekämpfen und Jugend- und Spielerschutz sicherzustellen. Würde eine Sofortvollzuganordnung nicht erfolgen, so würde dieser negative Effekt für die genannten Ziele bis zur Entscheidung über eine Klage in der Hauptsache fortbestehen können. Es könne auch nicht sicher erwartet werden, dass die Veranstalterin angesichts der hohen wirtschaftlichen Bedeutung der Werbung von „l...gratis““ freiwillig für die Dauer eines Hauptsacheverfahrens auf die Ausstrahlung der Spots verzichten würde.

27: Auch der Umstand, dass derzeit keine Ausstrahlungen entsprechender Fernsehwerbung im Programm Sat.1 festzustellen seien, habe keine diesbezüglichen Auswirkungen auf die Anordnung der sofortigen Vollziehung des vorliegenden Bescheids. Die Veranstalterin könne sich jederzeit wieder anders, d.h. für die Ausstrahlung von TV-Werbung für „l...gratis“ im Programm Sat.1, entscheiden.

28: Gegen den Bescheid vom 17. Juli 2018 hat die Antragstellerin am 6. August 2018 Klage erhoben und zugleich um vorläufigen Rechtsschutz nachgesucht. Zur Begründung führt sie aus, der auf § 41 Abs. 1 Satz 4 RStV i.V.m. § 5 Abs. 3 GlüStV gestützte Bescheid sei aus mehreren Gründen materiell rechtswidrig. So fehle es schon an einer tauglichen Rechtsgrundlage für den Bescheid. Dieser könne weder auf § 41 Abs. 1 Satz 4 RStV gestützt werden, weil es sich insoweit nur um eine deklaratorische Norm handele, noch auf § 5 Abs. 3 GlüStV, da diesbezüglich weder der sachliche noch der personelle Anwendungsbereich eröffnet sei. Letzteres scheide schon aus, da sie, die Antragstellerin, keine Veranstalterin, Durchführerin oder Vermittlerin von Glücksspielen sei. Ferner lägen auch die glücksspielrechtlichen Eingriffsvoraussetzungen nicht vor, da keine unerlaubte Werbung für Glücksspiel stattfinde. Insbesondere werde mit der Werbung für das Angebot „l...gratis“ nicht für das Angebot von „l...com“ geworben. Vielmehr handele es sich dabei um voneinander unabhängige Produkte mit unterschiedlichen Anbietern und unterschiedlichen Internetseiten. Die Logos seien in Inhalt, Farbe, Gestaltung und Design völlig unterschiedlich. Schon das Wort B werde beim Angebot „l...gratis“ in zwei Wörter (Lotto und Land) getrennt. Auch das Wort gratis treffe aufgrund der gleichen Schriftgröße und Farbauswahl nicht dahinter zurück. Eine Verwechselungsgefahr bestehe nicht. Geworben werde allein für das Gratis-Angebot, das ein eigenes Angebot und ein unterschiedliches Logo enthalte. Der mit dem Logo transportierte Gehalt sei damit ausdrücklich Werbung für ein kostenloses Angebot - mithin kein Glücksspielangebot. Hinzu komme, dass Veranstalterin von „l...gratis“ die A... Ltd. sei. Veranstalterin von „l...com“ sei hingegen B... Ltd., die die dortigen Tipps an EU Lotto Ltd. weiterleite. Es handele sich also um unterschiedliche Anbieter und zwar um unabhängige, eigenständige Unternehmen, zwischen denen kein gesellschaftsrechtliches Kontroll- oder Über-Unterordnungsverhältnis bestehe. Auch inhaltlich unterschieden sich die Angebote wesentlich, was ein Blick auf die genannten Webseiten belege.

29: Die vorstehende Bewertung, dass mit einer Werbung für „l...gratis“ nicht auch für „l...com“ geworben werde, werde auch durch die Rechtsprechung bestätigt. So habe der Bayerische Verwaltungsgerichtshof mit Urteil vom 9. März 2015 - 7 BV 13.2153 entschieden, dass die Fernsehwerbung mit der Darstellung der Marken „Fulltiltpoker“ und „Fulltiltpoker.net“ nicht für Glücksspiel geworben habe. Dort sei es nämlich um Werbung für ein kostenloses Angebot für Pokerspieler gegangen. Das kostenpflichtige Glücksspielangebot sei hingegen unter „Fulltiltpoker.com“ zu finden gewesen, auf das die Werbung jedoch nicht verwiesen habe. Die Erwägungen des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs seien auf den vorliegenden Fall der Werbung für ein kostenloses Angebot zu übertragen. Die Unterschiede der beiden Angebote seien sogar noch deutlicher als in dem dort entschiedenen Fall. Insbesondere sei schon die zugrunde gelegte Annahme eines nur einmaligen Gratistipps unzutreffend, da im Bescheid an anderer Stelle zu Recht festgestellt werde, dass der Gratistipp einmal monatlich abgegeben werden könne. Mit der (regelmäßigen) Gewinnmöglichkeit bei „l...gratis“ erfülle der Fall hier noch viel mehr den vom Bayerischen Verwaltungsgerichtshof erwähnten Begriff „gleichrangige Angebote", der nicht missinterpretiert werden dürfe.

30: Etwas anderes ergebe sich auch nicht daraus, dass der A... Ltd. im Geltungsbereich von Bayern und Niedersachsen im April 2018 untersagt worden sei, für das Angebot „l...gratis“ im Fernsehen zu werben. Diese Untersagungsbescheide seien noch nicht bestandskräftig.

31: Darüber hinaus sei der Bescheid in mehrfacher Hinsicht unverhältnismäßig. Er verstoße vor allem gegen das Gleichbehandlungsgebot bzw. den Grundsatz der Selbstbindung der Verwaltung. Denn er halte sich nicht an die in den gemeinsamen Leitlinien der Glücksspielaufsicht und Landesmedienanstalten aufgestellten und abgestimmten Vorgaben, worauf sich der Rundfunkveranstalter nach obergerichtlicher Rechtsprechung auch berufen könne. Es fehle nämlich an einem bundesweiten und gleichgerichteten Vorgehen der Glücksspielaufsicht. Dies sei aber nicht nur nach den selbstbindenden Gemeinsamen Leitlinien erforderlich, sondern bedinge auch das anerkannte Gebot der Effektivität der (unterstellten) Gefahrenabwehr sowie das Willkürverbot.

32: Ferner verstoße der Bescheid auch gegen Nr. V. 1. der Leitlinien, wo festgehalten sei, dass die Landesmedienanstalten im Übrigen auch nur dann gegenüber den Rundfunkveranstaltern „tätig werden“, wenn „trotzdem“ (d.h. zeitlich nach Vorliegen bundesweiter vollziehbarer glücksspielrechtlicher Aufsichtsmaßnahmen) die entsprechend beanstandete Werbung gesendet werde. Nach Aktenlage werde jedoch bislang nur auf eine einzelne Werbeausstrahlung im November 2017 abgestellt. Die bislang einzigen Untersagungen der Glücksspielaufsicht in Bayern und Niedersachsen gegenüber dem Veranstalter von „l...gratis“ stammten dagegen erst aus April 2018 und seien der Antragstellerin erst mit Schreiben vom 7. Mai 2018 bekanntgegeben worden. Eine etwaige danach erfolgte Ausstrahlung der Werbung sei bislang jedoch nicht aktenkundig festgestellt worden. Den dargestellten Verstoß gegen die Leitlinien habe im Übrigen auch das zuständige Organ der Antragsgegnerin, die ZAK, in einem Parallelfall im Ergebnis eingeräumt.

33: Die inzwischen ergangenen Entscheidungen des Verwaltungsgerichts München sprächen nicht gegen die hier festzustellenden Verstöße gegen die Gemeinsamen Leitlinien.

34: Der angefochtene Bescheid missachte ferner nicht nur die grundrechtlich geschützte Position der Antragstellerin als Rundfunkveranstalterin und das daraus folgende Anzeigenprivileg. Dies gelte selbst dann, wenn man die nach Aktenlage vertretene Ansicht der Unzulässigkeit der Bewerbung von „l...gratis“ als zutreffend unterstellen würde. Bei der Verbreitung von Anzeigen treffe den Rundfunkveranstalter und die Anzeigenredaktion zur Gewährleistung der Rundfunk- und Medienfreiheit nur eine grundsätzlich auf grobe und unschwer zu erkennende Verstöße beschränkte Prüfungspflicht. Wende man aber diese anerkannten Maßstäbe an, handele es sich hier weder um einen groben noch offensichtlichen (unterstellten) Verstoß. Dies folge auch daraus, dass die konkrete Beurteilung, ob die Werbung gesetzeswidrig sein könnte, nicht bereits durch einfaches Anschauen des fraglichen Werbespots möglich sei. Vielmehr seien glücksspielrechtliche Spezialkenntnisse erforderlich, um zu einer Einschätzung zu gelangen.

35: Selbst wenn man bei summarischer Prüfung von „nur offenen Erfolgsaussichten oder gar einem Bestand des angefochtenen Bescheids im Hauptsacheverfahren ausgehe, bestehe kein besonderes Interesse an der sofortigen Vollziehung. Einer Eilbedürftigkeit stehe bereits entgegen, dass die Fernsehwerbung für „l...gratis“ bereits seit Juni 2015 unbeanstandet ausgestrahlt werde. Ungeachtet dessen ergäben sich aus Online-Glücksspielen allgemein und aus Lotterien speziell keine nennenswerten Suchtgefahren. Vielmehr folgten die wesentlichen Suchtgefahren im Glücksspielsektor aus stationären Angeboten, insbesondere in Form von Geldspielautomaten. Schließlich sei auch nicht erkennbar, dass sich angebliche Suchtgefahren für die vorliegend in Rede stehenden Angebote in den letzten Jahren derart geändert hätten, dass seit 2015 eine jahrelange faktische Duldung habe erfolgen können, nunmehr aber mit Sofortvollzug dagegen vorgegangen werden müsste. Selbst die ZAK habe in ihrer Sitzung vom 12. Dezember 2017 offenbar Zweifel an der Eilbedürftigkeit geäußert.

36: Die Antragstellerin beantragt,

37: die aufschiebende Wirkung der Klage gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 17. Juli 2018 wiederherzustellen.

38: Die Antragsgegnerin beantragt,

39: den Antrag abzulehnen.

40: Sie führt aus, die Antragstellerin habe mit der Ausstrahlung von Werbung für „l...gratis“ gegen § 5 Abs. 3 GlüStV verstoßen. Die Internetseite „l...gratis“ und ebenso die Werbung dafür dienten lediglich der Umgehung des glücksspielrechtlichen Werbeverbots. Es handele sich um verdeckte Werbung für die entgeltpflichtigen Glücksspielangebote von „l...com“. Es könne nicht ernsthaft bezweifelt werden, dass es wirtschaftliche Verbindungen zwischen „l...gratis“ und „l...com“ gebe und die Ähnlichkeiten beider Angebote nicht auf Zufall beruhten. Vielmehr liege ein evidenter Versuch der Umgehung des glücksspielrechtlichen Werbeverbots vor. Die A... Ltd. verfüge über keinen bzw. keinen nennenswerten Umsatz. Demgegenüber hätten die Ausgaben für Fernsehwerbung für „l...gratis“ im Zeitraum von Juni 2015 bis November 2017 insgesamt ca. 72,8 Millionen Euro betragen. Die A... Ltd. betreibe damit ein hochdefizitäres Gewinnspielangebot. Demgegenüber setze die B... Ltd. jährlich nach eigenen Angaben ca. 360 Millionen Euro um. Diese Situation lasse nur den Schluss zu, dass es das Angebot „l...gratis“ und die hierfür geschaltete Werbung allein aus dem Grund gebe, um Werbung für „l...com“ zu machen.

41: Der von den TV-Werbespots ausgehende Werbeeffekt für das unerlaubte Glücksspielangebot von „l...com“ folge zudem daraus, dass die TV-Werbespots sowie die Internetseite „l...gratis“ Hinweise gemäß § 7 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 4 Abs. 3 Satz 2 GlüStV enthielten. Es werde erwähnt, dass eine Teilnahme erst ab 18 Jahren möglich sei und Glücksspiel süchtig machen könne. Zu diesen Hinweisen seien nach § 7 Abs. 1 S. 1 i.V.m. § 4 Abs. 3 S. 2 GlüStV aber nur Glücksspielanbieter, nicht aber Gewinnspielanbieter verpflichtet.

42: Entgegen der Auffassung der Antragstellerin sei das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 9. März 2015, in dem entschieden worden sei, dass eine TV-Werbung, in der die Marken „Fulltiltpoker“ und „Fulltiltpoker.net“ dargestellt würden, nicht gleichzeitig Werbung für das Glücksspielangebot „Fulltiltpoker.com“ sei, nicht auf den vorliegenden Fall übertragbar. Die Antragstellerin übersehe, dass aus der entscheidenden Sicht der Verbraucher dem Begriff „B“ eine prägende Bedeutung zukomme und die TV-Werbespots im Wesentlichen den Bekanntheitsgrad der Marke „B“ stärkten. Dem Zusatz „.gratis“ werde in der öffentlichen Wahrnehmung keine Bedeutung beigemessen.

43: Die weitere Ansicht der Antragstellerin, das staatliche Lotteriemonopol sei unionsrechtswidrig, sei ebenfalls unrichtig. Diese Frage spiele für das Verfahren im Übrigen keine Rolle, da selbst im Fall der Unionsrechtswidrigkeit des Lotteriemonopols eine – wie hier vorliegende – nicht erlaubte Lotteriewerbung im Fernsehen aufgrund von § 5 Abs. 3 Satz 1 GlüStV nicht zulässig wäre. Die Unionsrechtswidrigkeit des Lotteriemonopols könnte allenfalls zur Erlaubnisfähigkeit privater Lotterien und der darauf bezogenen Fernsehwerbung führen. Die Unionsrechtswidrigkeit des Lotteriemonopols hätte hingegen keinesfalls zur Folge, dass die Fernsehwerbung für die Angebote der B... Ltd., auf die es hier allein ankomme, entgegen § 5 Abs. 3 Sätze 1 und 2 GlüStV erlaubnisfrei würde. Die vermeintliche Unionsrechtswidrigkeit würde im Übrigen auch nicht dazu führen, dass das nicht erlaubte Glücksspielangebot entgegen § 4 Abs. 1 GlüStV ohne Vorliegen einer Erlaubnis als legalisiert anzusehen wäre.

44: Der streitgegenständliche Bescheid sei auch nicht unverhältnismäßig. Es liege kein Verstoß gegen die Gemeinsamen Leitlinien vor. Ungeachtet dessen würde ein Verstoß nicht zur Rechtswidrigkeit des Bescheids führen. Die Antragstellerin könne auch nicht mit ihrem Einwand durchdringen, der angegriffene Bescheid verstoße in unverhältnismäßiger Weise gegen das Anzeigenprivileg und damit gegen die Rundfunkfreiheit. Denn ein privater Fernsehsender könne sich in medienaufsichtsrechtlichen Verfahren nicht auf das Anzeigenprivileg berufen. Dieses gelte nur bei der Verbreitung wettbewerbswidriger Äußerungen in den Medien.

45: Anders als die Antragstellerin meine, bestehe auch ein öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehung der angegriffenen Untersagungsverfügung. Die Ziele des Glücksspielstaatsvertrages seien u.a. die Verhinderung und Bekämpfung von Glücksspiel- und Wettsucht und die Gewährleistung des Jugend-und Spielerschutzes. Diese Ziele würden nur dann effektiv durchgesetzt, wenn der angegriffene Bescheid sofort vollzogen werde. Dem öffentlichen Vollzugsinteresse stehe auch nicht entgegen, dass – wie die Antragstellerin meine – die beanstandete Fernsehwerbung bereits seit 2015 ausgestrahlt werde und sich das Verfahren „über Jahre“ hingezogen habe. Die Verfahrensdauer sei dem konzertierten Vorgehen der verschiedenen Medienanstalten geschuldet. Das gemeinsame Vorgehen der Medienanstalten habe umfangreiche und zeitaufwendige Abstimmungsprozesse erfordert, nicht zuletzt auch mit der Glücksspielaufsicht. Die Antragstellerin habe hieraus nicht berechtigterweise folgern dürfen, die Ausstrahlung der beanstandeten TV-Werbung sei zulässig bzw. würde faktisch geduldet. Es fehle an einer Vertrauensgrundlage.

46: Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Schriftsätze der Beteiligten sowie der Verwaltungsakten des Antragsgegners verwiesen.

: II.

47: Der Antrag hat keinen Erfolg. Die Kammer legt das Begehren der Antragstellerin, die aufschiebende Wirkung der Klage gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 17. Juli 2018 wiederherzustellen, dahingehend aus, dass lediglich die Nrn. 1 und 2 des genannten Bescheids Gegenstand des Eilverfahrens sein sollen. Der dagegen gerichtete Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der unter dem Aktenzeichen 5 K 1044/18.NW erhobenen Klage ist gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 2. Alternative i.V.m. § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – statthaft und auch ansonsten zulässig. In der Sache ist der Antrag aber unbegründet.

48: 1. Die Anordnung der sofortigen Vollziehung des Bescheids vom 17. Juli 2018 ist formell rechtmäßig.

49: Insbesondere hat die Antragsgegnerin in formeller Hinsicht die Anordnung der sofortigen Vollziehung der Nrn. 1 und 2 des Bescheids vom 17. Juli 2018 ausreichend nach § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO begründet. Hierzu hat die Antragsgegnerin u.a. ausgeführt, für die sofortige Vollziehung des aufsichtsrechtlichen Bescheids sprächen Aspekte des Verbraucherschutzes im Sinne der Vermeidung und Bekämpfung von Glücksspiel- und Wettsucht, die durch Werbung für nicht legale Glücksspielangebote erschwert werden könne, sowie auch des Jugend- und Spielerschutzes. Durch die erhebliche Präsenz von „l...gratis“ in TV-Werbespots werde die Bekanntheit der Dachmarke „B“ und damit auch des vollziehbar untersagten Angebotes „l...com“ gesteigert. Dies sei ungünstig für die Wirksamkeit des vollziehbaren Verbotes des Glücksspielangebotes „l...com“ und auch für die Erreichung der Ziele des Verbraucherschutzes im Sinne der Vermeidung und Bekämpfung von Glücksspiel- und Wettsucht, da mehr Personen das Angebot „l...com“ in Anspruch nehmen könnten, wenn seine Bekanntheit erhöht werde. Da es sich bei der Werbung für „l...gratis“ auch um intendierte Werbung für die kostenpflichtigen Angebote auf „l....com“ und „l...de“ handele, wirke damit Werbung für „l...gratis“ diesen Zielen des Allgemeinwohls entgegen. Gleiches gelte für Ziele des Jugend- und Spielerschutzes. Es liege im öffentlichen Interesse, Glücksspiel- und Wettsucht zu bekämpfen und Jugend- und Spielerschutz sicherzustellen. Würde eine Sofortvollzuganordnung nicht erfolgen, so würde dieser negative Effekt für die genannten Ziele bis zur Entscheidung über eine Klage in der Hauptsache fortbestehen können. Aufgrund der nicht unerheblichen Dauer von verwaltungsgerichtlichen Hauptsacheverfahren erscheine es daher gerechtfertigt, aufgrund der o. g. im Allgemeininteresse liegenden Ziele, ein besonderes öffentliches Sofortvollzugsinteresse einer Untersagungsverfügung anzunehmen, weil durch die steigenden TV-Werbemaßnahmen eine besondere Gefährdung von Zielen des Allgemeinwohls eintreten würde.

50: Damit liegt eine auf den konkreten Einzelfall abgestellte, substantiierte und nicht lediglich formelhafte Begründung des besonderen Vollzugsinteresses vor. Ob die von der Antragsgegnerin angeführte Begründung inhaltlich zutreffend ist und die Anordnung der sofortigen Vollziehung zu rechtfertigen vermag, ist im Rahmen des § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO unbeachtlich; dies ist erst bei der gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO vom Gericht eigenständig vorzunehmenden Interessenbewertung zu erörtern (s. z.B. OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 10. Juli 2018 – 7 B 10698/18.OVG –).

51: 2. Die Anordnung der sofortigen Vollziehung der Nrn. 1 und 2 des Bescheids vom 17. Juli 2018 ist auch in materieller Hinsicht nicht zu beanstanden.

52: Für das Interesse des Betroffenen, einstweilen nicht dem Vollzug der behördlichen Maßnahmen ausgesetzt zu sein, sind zunächst die Erfolgsaussichten des in der Hauptsache eingelegten Rechtsbehelfs von Belang. Ein überwiegendes Interesse eines Antragstellers an der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ist in der Regel anzunehmen, wenn die im Eilverfahren allein mögliche und gebotene summarische Überprüfung ergibt, dass der angefochtene Verwaltungsakt offensichtlich rechtswidrig ist. Denn an der Vollziehung eines ersichtlich rechtswidrigen Verwaltungsakts kann kein öffentliches Vollzugsinteresse bestehen. Ist der Verwaltungsakt dagegen offensichtlich rechtmäßig, so überwiegt das Vollzugsinteresse das Aussetzungsinteresse des Antragstellers nur dann, wenn zusätzlich ein besonderes öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsakts besteht. Kann aufgrund der im Eilverfahren nur möglichen summarischen Überprüfung nicht festgestellt werden, ob der Verwaltungsakt offensichtlich rechtmäßig oder offensichtlich rechtswidrig ist, so beschränkt sich die verwaltungsgerichtliche Kontrolle des Sofortvollzuges des Verwaltungsakts auf die Durchführung einer Interessenabwägung, die je nach Fallkonstellation zugunsten des Antragstellers oder des Antragsgegners ausgehen kann (vgl. BVerfG, Beschluss vom 29. Mai 2007 – 2 BvR 695/07 –, NVwZ 2007, 1176).

53: Nach diesen Grundsätzen überwiegt vorliegend das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung der angefochtenen Beanstandungs- und Untersagungsverfügung, da nach summarischer Prüfung der Sach- und Rechtslage davon auszugehen ist, dass sich die streitgegenständliche Beanstandungs- und Untersagungsverfügung im Hauptsacheverfahren als rechtmäßig erweisen wird.

54: Die Beanstandungs- und Untersagungsverfügung beruht auf einer einschlägigen Rechtsgrundlage (2.1.) und ist nach summarischer Prüfung sowohl formell (2.2.) als auch materiell (2.3.) rechtmäßig. Das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung der genannten Verfügung überwiegt das Interesse der Antragstellerin an der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ihrer Klage (2.4.).

55: 2.1. Die Antragsgegnerin konnte die angefochtene Beanstandungs- und Untersagungsverfügung auf § 38 Abs. 2 i.V.m. § 41 Abs. 1 Satz 4 des Rundfunkstaatsvertrages – RStV – in der Fassung der Bekanntmachung vom 31. August 1991 (GVBI Seite 369), zuletzt geändert durch den 21. Rundfunkänderungsstaatsvertrag vom 18. Dezember 2017 (GVBI. 2018 Seite 75) i.V.m. § 27 Abs. 1 Landesmediengesetz – LMG – i.V.m. § 5 Abs. 3 des Staatsvertrags zum Glücksspielwesen in Deutschland – GlüStV – vom 15. Dezember 2011 (GVBl. 2012 Seite 166), zuletzt geändert durch Staatsvertrag vom 16. März April 2017 (GVBl. 2017 Seite 335) stützen.

56: Gemäß § 38 Abs. 2 Satz 1 RStV trifft die zuständige Landesmedienanstalt, stellt sie fest, dass ein Anbieter gegen die Bestimmungen dieses Staatsvertrages verstoßen hat, die erforderlichen Maßnahmen. Maßnahmen sind insbesondere Beanstandung, Untersagung, Rücknahme und Widerruf (§ 38 Abs. 2 Satz 2 RStV). § 38 Abs. 2 RStV geht den Bestimmungen des jeweils einschlägigen Landesrechts als spezielle Regelung für bundesweite Angebote (§ 39 RStV) vor. Für die Voraussetzungen und die Durchführung von Beanstandungen und Untersagungen ist ergänzend das Landesmedienrecht heranzuziehen (Schuler-Harms, in: Binder/Vesting, Beck'scher Kommentar zum Rundfunkrecht, 4. Auflage 2018, § 38 Rn. 8 und 10). Nach dem hier maßgebenden § 27 Abs. 1 LMG weist die Landeszentrale für Medien und Kommunikation Rheinland-Pfalz, stellt sie einen Rechtsverstoß fest, den Rundfunkveranstalter nach Anhörung an, den Rechtsverstoß unverzüglich oder innerhalb einer angemessenen Frist zu beheben oder künftig zu unterlassen (Beanstandung). Die Beanstandung ist als missbilligender Vorhalt eines festgestellten Rechtsverstoßes ein feststellender Verwaltungsakt ohne vollstreckungsfähigen Inhalt (vgl. BVerwG, Beschluss vom 23. Juli 2014 – 6 B 1/14 –, NVwZ 2014, 1594; OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 17. Juni 2015 – 13 A 1215/12 –, ZUM 2015, 910; Holznagel, in: Spindler/Schuster, Recht der elektronischen Medien, 3. Auflage 2015, § 38 RStV Rn. 10). Soweit § 38 Abs. 2 RStV zwischen den medienaufsichtlichen Maßnahmen der „Beanstandung“ und der „Untersagung“ unterscheidet, meint der Ausdruck „Untersagung“ nicht die Unterlassungsanordnung als Teil der in § 27 Abs. 1 LMG genannten Beanstandung, sondern die hiervon zu unterscheidende Maßnahme der Untersagung, wie sie auch das Landesmediengesetz an anderer Stelle vorsieht (vgl. § 32 Abs. 2 LMG, s. dazu: OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 22. August 2013 – 2 A 10002/13 –, ZUM 2013, 980). Die Untersagung enthält einen verbindlichen Befehl an den Veranstalter, ein bestimmtes Verhalten zu unterlassen, also etwa das Verbot, eine bestimmte Sendung oder einen bestimmten Werbespot (erneut) auszustrahlen (vgl. Bornemann/von Coelln/Hepach/Himmelsbach/Gundel, Bayerisches Mediengesetz, 44. Auflage 2018, § 38 RStV Rn. 11). Im Unterschied zur bloßen Beanstandung ist die Untersagung mit den Mitteln des Verwaltungszwangs vollstreckungsfähig, wenn sie bestandskräftig ist oder deren sofortige Vollziehung angeordnet wurde.

57: Soweit die Antragstellerin das Fehlen einer einschlägigen Rechtsgrundlage bzw. einer entsprechenden Eingriffsermächtigung gerügt hat, dringt sie damit nicht durch. § 38 Abs. 2 RStV ermächtigt die Medienaufsicht dazu, Verstöße gegen die „Bestimmungen dieses Staatsvertrages“ zu monieren, d.h. die zuständige Landesmedienanstalt kann bei jedem Verstoß gegen den Rundfunkstaatsvertrag Aufsichtsmaßnahmen ergreifen. Dazu zählen auch Verstöße gegen die in § 41 Abs. 1 RStV normierten Programmgrundsätze. Diese umfassen nach § 41 Abs. 1 Satz 4 RStV die Einhaltung der allgemeinen Gesetze, mithin auch des Glücksspielstaatsvertrages. Nach § 5 Abs. 3 Satz 1 GlüStV ist Werbung für öffentliches Glücksspiel im Fernsehen, im Internet sowie über Telekommunikationsanlagen verboten; eine Werbeerlaubnis der Anbieterin gemäß § 5 Abs. 3 Satz 2 GIüStV liegt hier unstrittig nicht vor.

58: § 38 Abs. 2 Satz 1 RStV wird als Ermächtigungsgrundlage auch nicht verdrängt durch § 9 Abs. 1 Satz 1, 2 und Satz 3 Nr. 3 GlüStV i.V.m. § 13 Abs. 2 Satz 1, Abs. 3 Nr. 3 Landesglücksspielgesetz – LGlüG –. Danach hat die Glücksspielaufsicht die Aufgabe, die Erfüllung der nach diesem Staatsvertrag bestehenden oder auf Grund dieses Staatsvertrages begründeten öffentlich-rechtlichen Verpflichtungen zu überwachen sowie darauf hinzuwirken, dass unerlaubtes Glücksspiel und die Werbung hierfür unterbleiben. Die zuständige Behörde des jeweiligen Landes kann die erforderlichen Anordnungen im Einzelfall erlassen. Sie kann u.a. die Veranstaltung, Durchführung und Vermittlung unerlaubter Glücksspiele und die Werbung hierfür untersagen. Diese Eingriffsbefugnis der Glücksspielaufsicht ist nicht geeignet, die gesetzlich angeordnete umfassende Kontrollzuständigkeit der Medienaufsicht nach dem Rundfunkstaatsvertrag einzuschränken (vgl. VG Schleswig, Beschluss vom 04. Oktober 2018 – 11 B 107/18 –). Eine solche Begrenzung im Verhältnis zweier nach unterschiedlichen Normen zuständiger Behörden besteht nur, wenn und soweit für die Überwachung bestimmter öffentlich-rechtlicher Vorschriften die abschließende Zuständigkeit einer anderen Behörde vorgesehen ist. Für den Bereich der repressiven Kontrolltätigkeit der Medienaufsicht nach § 38 Abs. 2 RStV gegenüber „Anbietern“ – also Rundfunkveranstaltern, die nach § 2 Abs. 2 Nr. 14 RStV ihre Programme „anbieten“ – fehlt jedoch eine solche Beschränkung ihres Kontrollauftrags und der daran anknüpfenden Eingriffsermächtigungen. Die Antragsgegnerin ist daher gemäß § 38 Abs. 2 Satz 1 RStV nicht daran gehindert, bei der Überwachung privater Rundfunkveranstalter auch die Vereinbarkeit mit dem Werbeverbot nach § 5 Abs. 3 Satz 1 GlüStV zu prüfen.

59: 2.2. Die Beanstandungs- und Untersagungsverfügung ist nach summarischer Prüfung formell rechtmäßig ergangen.

60: 2.2.1. Da der Bescheid in Ausführung eines Beschlusses der Kommission für Zulassung und Aufsicht (ZAK) als Organ der Antragsgegnerin erging, war hierfür gemäß § 44 Abs. 3 Nr. 8 LMG deren Direktor zuständig. Einer Beteiligung der Gremien der Antragsgegnerin bedurfte es nicht.

61: 2.2.2. Die Antragsgegnerin hat auch das im Rundfunkstaatsvertrag vorgesehene Verfahren der Medienkontrolle eingehalten.

62: Gemäß § 36 Abs. 1 Satz 3 i. V. m. Abs. 2 Satz 1 Nr. 7 RStV ist die ZAK für Aufsichtsmaßnahmen gegenüber privaten bundesweiten Veranstaltern zuständig, soweit nicht die Kommission zur Ermittlung der Konzentration im Medienbereich (KEK) zuständig ist. Dabei dient die ZAK nach § 35 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 i.V.m. Satz 2 RStV der zuständigen Landesmedienanstalt als Organ bei der Erfüllung ihrer Aufgaben nach § 36 RStV. Gegenüber den anderen Organen der zuständigen Landesmedienanstalt sind die Beschlüsse der ZAK nach § 35 Abs. 9 Satz 5 RStV bindend und innerhalb der von der ZAK gesetzten Frist zu vollziehen (§ 35 Abs. 9 Satz 6 RStV). Zu ihrer Wirksamkeit gegenüber den privaten Rundfunkanbietern im Außenverhältnis bedarf es der Umsetzung durch die Landesmedienanstalt gemäß § 38 Abs. 2 RStV.

63: Dieses stark formalisierte und abgestufte Verfahren, mit dem zwar keine bundeseinheitliche Medienaufsicht geschaffen wurde, aber gleichwohl eine Vereinheitlichung und Zentralisierung der Zulassung und der Aufsicht im Bereich der bundesweiten Anbieter erreicht werden soll (vgl. Bay. VGH, Beschluss vom 26. Juli 2012 – 7 CS 12.817 –, juris), bedingt es, dass im Rahmen der Anfechtung eines Beanstandungsbescheides der Landesmedienanstalt inzident die zugrunde liegende Entscheidung der ZAK zu überprüfen ist (s. Urteil der Kammer vom 4. Juni 2013 – 5 K 429/12.NW –, juris). Danach liegt hier dem angefochtenen Bescheid der Antragsgegnerin die erforderliche Beschlussfassung der ZAK zugrunde. An der Wirksamkeit des einstimmig im schriftlichen Umlaufverfahren gemäß § 4 Abs. 5 der Geschäfts- und Verfahrensordnung der ZAK (GVO-ZAK) vom 26. Juni 2018 gefassten Beschlusses bestehen keine Zweifel, insbesondere waren alle vierzehn ZAK-Mitglieder ordnungsgemäß vertreten (s. Blatt 144 – 157 der Verwaltungsakte).

64: Die Beschlussfassung genügt auch den Anforderungen des § 35 Abs. 9 Satz 3 und 4 RStV. Danach sind die Beschlüsse der Organe der Landesmedienanstalt zu begründen. In der Begründung sind die wesentlichen tatsächlichen und rechtlichen Gründe mitzuteilen. Die Begründungspflicht richtet sich an die ZAK selbst; die ordnungsgemäße Begründung des umsetzenden Bescheids der Antragsgegnerin kann die Begründung durch die ZAK nicht ersetzen (vgl. Bay. VGH, Urteil vom 19. September 2013 – 7 B 12.2358 –, DVBl 2014, 108). Allerdings kann die Begründungspflicht auch dadurch erfüllt werden, dass die ZAK der von der zuständigen Landesmedienanstalt vorgelegten Beschlussvorlage einschließlich einer darin enthaltenen Begründung des vorgeschlagenen Beschlusses durch Bezugnahme zustimmt. Dann müssen eine solche Bezugnahme bzw. Verweisung und der Wille, sich die Begründung der Beschlussvorlage zu eigen zu machen, aus der Niederschrift über den Beschluss der ZAK oder aus sonstigen Unterlagen klar und unmissverständlich hervorgehen (vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 17. Juni 2015 – 13 A 1215/12 –, juris; OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 29. April 2014 – 2 A 10894/13.OVG –, AfP 2014, 378; Bay. VGH, Urteil vom 19. September 2013 – 7 B 12.2358 –, DVBl 2014, 108). Vorliegend haben sich die Mitglieder der ZAK die Begründung des Bescheidentwurfs der Antragsgegnerin klar und unmissverständlich zu Eigen gemacht.

65: 2.2.3. Die Antragstellerin wurde vor Erlass des Bescheids vom 17. Juli 2018 auch mit Schreiben vom 07. Mai 2018 gemäß § 27 Abs. 1 LMG, der § 1 Landesverwaltungsverfahrensgesetz – LVwVfG – i.V.m. § 28 Abs. 1 Verwaltungsverfahrensgesetz – VwVfG – als speziellere Norm vorgeht, angehört.

66: Entgegen der Ansicht der Antragstellerin war eine gesonderte Anhörung der A... Ltd. nicht erforderlich. Anzuhören nach § 28 Abs. 1 VwVfG sind nur Beteiligte eines Verwaltungsverfahrens. Wer zum Kreis der Beteiligten in einem Verwaltungsverfahren gehört, bestimmt sich ausschließlich nach § 13 VwVfG (vgl. BVerwG, Urteil vom 23. Mai 2002 – 3 C 28/01 –, NVwZ 2003, 354). In Betracht käme hier allein eine Hinzuziehung nach § 13 Abs. 1 Nr. 4 VwVfG. Danach sind Beteiligte diejenigen, die nach § 13 Abs. 2 VwVfG von der Behörde zu dem Verfahren hinzugezogen worden sind, d.h. Dritte, deren rechtliche Interessen durch den Ausgang des Verfahrens berührt werden können (einfache Hinzuziehung) oder für die der Ausgang des Verfahrens rechtsgestaltende Wirkung hat (notwendige Hinzuziehung). Der Anspruch auf Anhörung entsteht erst mit der Hinzuziehung des Dritten nach § 13 Abs. 1 Nr. 4 VwVfG; eine materielle Rechtsbetroffenheit allein genügt hierfür nicht (Kallerhoff/Mayen, in: Stelkens/Bonk/Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz, 9. Auflage 2018, § 28 Rn. 33).

67: Eine gemäß § 13 VwVfG mögliche, aber im Ermessen der Behörde stehende einfache oder notwendige Hinzuziehung der A... Ltd. drängt sich vorliegend nicht derart auf, dass das der Antragsgegnerin insoweit eingeräumte Ermessen auf Null reduziert wäre. Das Verbot der Ausstrahlung von Werbung der A... Ltd. ist an die Antragstellerin adressiert und berührt die A... Ltd. allenfalls mittelbar und erst recht nicht rechtsgestaltend im Sinne des § 13 Abs. 2 Satz 2 VwVfG. Ob die Beanstandungsverfügung die A... Ltd. in ihren rechtlichen, also subjektiven und nicht nur ideellen Interessen überhaupt berührt, bedarf hier keiner Entscheidung, denn die Antragstellerin kann sich weder auf die Verletzung und erst recht nicht auf die „Berührung“ subjektiver Interessen der A... Ltd. berufen (s. VG Schleswig, Beschluss vom 04. Oktober 2018 – 11 B 107/18 –).

68: 2.3. Die Voraussetzungen für ein medienrechtliches Einschreiten nach § 38 Abs. 2 RStV i.V.m. § 27 Abs. 1 LMG liegen offensichtlich vor.

69: Nach § 41 Abs. 1 Satz 4 RStV – dieser hat nur deklaratorische Bedeutung, da die tatbestandlich einschlägigen Gesetze ohnehin gelten (vgl. Cornils, in: Binder/Vesting, a.a.O., § 41 Rn. 1) – sind die Vorschriften der allgemeinen Gesetze und die gesetzlichen Bestimmungen zum Schutz der persönlichen Ehre einzuhalten. Zu den „allgemeinen Gesetzen“ im Sinne des § 41 Abs. 1 Satz 4 RStV zählt auch § 5 Abs. 3 Satz 1 GlüStV, wonach Werbung für öffentliches Glücksspiel im Fernsehen (§ 7 RStV), im Internet sowie über Telekommunikationsanlagen verboten ist.

70: 2.3.1. Die Antragstellerin hat mit der Ausstrahlung des Werbespots für „l... gratis“ in ihrem Vollprogramm „Sat.1“ gegen die zuletzt genannten Vorschriften verstoßen.

71: 2.3.1.1. Bei § 5 Abs. 3 Satz 1 GlüStV handelt es sich um ein generelles Verbot mit Erlaubnisvorbehalt (Bay. VGH, Beschluss vom 21. August 2018 – 10 CS 18. 1211 –, juris). § 5 Abs. 3 GlüStV verbietet jegliche Werbung für Glücksspiele im Fernsehen. Dieses Verbot beinhaltet auch die Information über die Existenz eines Glücksspiels, ohne dass es besonders angepriesen wird (Bay. VGH, Urteil vom 26. Juni 2012 – 10 BV 09.2259 – juris).

72: Der Begriff der Werbung ist im Glücksspielstaatsvertrag nicht legal definiert. Bei der Auslegung dieses Begriffs kann aus glücksspielaufsichtsrechtlicher Sicht jedoch auf den im Wettbewerbsrecht geltenden Werbebegriff zurückgegriffen werden (s. Hecker/Ruttig, in: Dietlein/Hecker/Ruttig, Glücksspielrecht, 2. Auflage 2013, § 5 Rn. 33). Werbung ist danach in Übereinstimmung mit Art. 2 Buchstabe a der Richtlinie 2006/114/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 über irreführende und vergleichende Werbung „jede Äußerung bei der Ausübung eines Handels, Gewerbes, Handwerks oder freien Berufs mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen, einschließlich unbeweglicher Sachen, Rechte und Verpflichtungen zu fördern“ (vgl. BGH, Urteil vom 12. September 2013 – I ZR 208/12 –, MDR 2014, 45). Werbung zeichnet sich demnach durch zwei Elemente aus: Sie wird entweder gegen eine Gegenleistung Dritter oder als Eigenwerbung ausgestrahlt und erfolgt in der Absicht, den Absatz von Waren oder Dienstleistungen anzuregen. Der Begriff der Werbung ist weit zu verstehen und erfasst jede Art von Werbung, außer den unmittelbar produktbezogenen Angeboten und Nachfragehandlungen also auch Maßnahmen der mittelbaren Absatzförderung, beispielsweise in Form der Imagewerbung (vgl. BGH, Urteil vom 10. Juli 2018 – VI ZR 225/17 –, juris; Bay. VGH, Beschluss vom 21. August 2018 – 10 CS 18.1211 –, juris).

73: 2.3.1.2. Unter Zugrundelegung dieser Kriterien stellt die Werbung für „l...gratis“ im Programm „Sat.1“ der Antragstellerin nach dem insoweit maßgeblichen objektiven Empfängerhorizont zumindest mittelbar auch Werbung für das im Fernsehen verbotene öffentliche Glücksspiel „l...com“ dar. Der Bayerische Verwaltungsgerichtshof hat dazu in seinem Beschluss vom 21. August 2018 – 10 CS 18.1211 –, juris u.a. Folgendes ausgeführt:

74: „Die Bewertung der von der Antragstellerin (A... Ltd., Ergänzung der Kammer) geschalteten Werbung als mittelbare Produktwerbung für das Angebot https://www.l...com ergibt sich schon aus der Verwendung des Schlüsselbegriffs „B“. Abzustellen ist dabei nicht auf die jeweilige Wort-Bild-Marke, sondern auf den akustisch und optisch wahrnehmbaren Begriff „B“. Der Namensteil „Lotto“ steht im Hinblick auf das öffentlich-rechtliche Angebot „Lotto 6 aus 49“ als Synonym für Lotterieprodukte, so dass aus Sicht des objektiven Empfängerhorizonts mit der Werbung für „B“ eine Werbung für Lotterieprodukte verbunden wird. Auf die farbliche und graphische Gestaltung des Schlüsselbegriffs bzw. der Marke kommt es dabei nicht entscheidend an, weil im Mittelpunkt das beworbene Produkt, die Lotterie, und nicht der Anbieter steht. Dies gilt ungeachtet der markenrechtlichen Beurteilung und der unterschiedlichen Gestaltung der Wort-Bild-Marke (...). Der Namenszusatz „gratis“ ist nicht geeignet, bei dem betroffenen Adressatenkreis der Produktwerbung den Eindruck verschiedener Produktanbieter oder Produkte zu erwecken und „l...gratis“ als vom Angebot „B“ unabhängigen Anbieter mit anderen Produkten zu kennzeichnen bzw. zu unterscheiden. Dieser Zusatz erweckt allenfalls den Eindruck, dass unter der Domain bzw. Marke „l...gratis“ die Glücksspielangebote von „l...com“ kostenlos angeboten werden (...). Verstärkt wird dies dadurch, dass das Gratisangebot der Antragstellerin nach den Feststellungen im Bescheid vom 11. April 2018 und im Beschluss des Verwaltungsgerichts Regensburg vom 30. Mai 2018 dieselben Lotterien bewirbt bzw. mit Wetten auf den Ausgang der jeweiligen Lotterien geworben wird, wie sie auch im Angebot der B... Ltd. unter https://www.l...com zu finden sind, also das Gewinnspielangebot der Antragstellerin insoweit mit dem Glücksspielangebot von „l...com“ identisch ist (....). Eine Differenzierung der Produktpalette lässt sich bezogen auf die sog. Zweitlotterien im Werbespot nicht feststellen. Erst aus den Teilnahmebedingungen auf der Website von „l...gratis“ wird deutlich, dass lediglich einmal im Monat kostenfrei auf das Ergebnis der jeweiligen Lotterie gewettet werden kann, während auf https://www.l...com eine unbegrenzte Anzahl von Wetten auf den Ausgang derselben Lotterien kostenpflichtig abgegeben werden kann. Dafür, dass der Werbeauftritt der Antragstellerin für ihr Gratisangebot von den angesprochenen Adressaten als Werbung für das im Wesentlichen kommerzielle Angebot unter https://www.l...com wahrgenommen wird, spricht zudem, dass sie in den Werbespots die nur für Glücksspiele erforderlichen Hinweise auf die Spielteilnahme ab 18 Jahren und die Suchtgefahren einblendet, obwohl sie sich vehement dagegen wendet, ihr Gratisangebot als Glücksspiel im Sinne des § 3 GlüStV einzuordnen und der Hinweis somit nicht erforderlich wäre.

75: ... Auch können die Werbespots der Antragstellerin – ... – zu einer besonderen Anreizwirkung für die Teilnahme an entgeltlichem Glücksspiel führen, weil sich die beiden Angebote nur durch die Entgeltlichkeit unterscheiden. Durch die nur eingeschränkt mögliche unentgeltliche Teilnahme am Gewinnspiel der Antragstellerin (einmal pro Monat) ist mit hoher Wahrscheinlichkeit zu erwarten, dass sich der angesprochene Adressatenkreis zu einer (weiteren) entgeltlichen Spielteilnahme bei https://www.l...com entschließt, wenn er – wie beabsichtigt – Gefallen an den Zweitlotterien findet. Auch bietet die Website der Antragstellerin über die Eröffnung einer einmaligen kostenlosen Tippmöglichkeit pro Monat für bestimmte, auch von https://www.l...com angebotene Zweitlotterien hinaus keine Dienstleistungen, Informationen oder Gewinnspiele, die sie von https://www.l...com unterscheiden und als eigenes, von https://www.l...com unabhängiges Angebot erkennbar machen würden.

76: ... Der Antragsgegner hat auch zutreffend angenommen, dass es bei der dem Werbebegriff immanenten Werbeabsicht (Ziel der Absatzförderung) nicht auf die subjektive Einschätzung des Werbenden ankommt, sondern die subjektive Komponente im Sinne einer objektiven Zweckrichtung zu verstehen ist. Die Antragstellerin kann mit dem Werbespot nur dann das Ziel der entgeltlichen Absatzförderung verfolgen, wenn die Werbung objektiv geeignet ist, den Warenabsatz oder die Dienstleistungserbringung zugunsten des Werbenden bzw. des Dritten, für den er werben will, zu fördern. Erforderlich ist daher eine objektive Förderungseignung. Auch muss die Äußerung nicht unmittelbar auf die Absatzförderung gerichtet sein, vielmehr genügt bereits eine mittelbare Förderung, so dass die reine Imagewerbung (Aufmerksamkeitswerbung) erfasst ist (...). Insoweit ist auf die Sicht der angesprochenen Verkehrskreise (...) abzustellen. Die Frage, ob es sich um Werbung für ein bestimmtes Produkt handelt, ist aus Sicht eines durchschnittlich informierten und verständigen Mitglieds des angesprochenen Verkehrskreises, der einer Werbung die der Situation angemessene Aufmerksamkeit schenkt, zu beantworten. Insoweit kommt es daher nicht darauf an, ob der betroffene Adressatenkreis die Werbung für „l...gratis“ mit einer Werbung für https://www.l...com „verwechselt“, sondern ob aus der Sicht des angesprochenen Verkehrskreises die Werbung für https://l...gratis (auch) als Werbung für https://www.l...com verstanden wird, die Antragstellerin mit ihrer Werbung für „l...gratis“ also zugleich auf die Produkte von https://www.l...com aufmerksam macht. Dies ist mit Blick auf den identischen Schlüsselbegriff und das auf die genannten Zweitlotterien bezogene identische Produktangebot zu bejahen (s.o.). Dafür spricht auch, dass die Antragstellerin in den entsprechenden Werbespots ihr Logo „l...gratis“ mit demselben grünen Farbton umgibt, in dem das Schriftbild von „B“ gehalten ist, und so auch optisch eine Verbindung zwischen den beiden Angeboten herstellt. Die Annahme des Verwaltungsgerichts und des Antragsgegners, für die fehlende Unterscheidbarkeit des Angebots von „l...gratis“ und „www.l...com“ für den „Verbraucher“ sprächen zudem die Trefferlisten bei der Eingabe des entsprechenden Schlüsselbegriffes in eine Suchmaschine, ist ebenfalls nicht zu beanstanden. Da es sich beim Gewinnspiel der Antragstellerin und den Produkten von „l...com“ um Angebote, die nur im Internet gespielt werden können, handelt, werden die betroffenen Verbraucherkreise für den Aufruf der betreffenden Website den Schlüsselbegriff “B“ oder „l...gratis“ eingeben, und dann in der Regel auf das Angebot von „l...com“ stoßen. Auch dies lässt den Rückschluss zu, dass es sich bei den von der Antragstellerin angebotenen Gratiswetten nicht um ein von „l...com“ verschiedenes Angebot eines anderen Unternehmens handelt. Vielmehr entsteht der Eindruck, dass „l...gratis“ ein werbestrategischer Ableger von „l...com“ ist, der Gratistipps anbietet. Die unter demselben Schlüsselbegriff bei einer Internet-Recherche auftauchenden Bewertungen der Gratisangebote im Bereich der Zweitlotterien gehen daher auch dahin, dass der Zweck von „l...gratis“ vor allem darin besteht, auf das kostenpflichtige Angebot unter https://www.l...com aufmerksam zu machen bzw. das Gratisangebot von „l...com“ darstellt oder nur dazu dient, Adressen „abzufischen“.“

77: Die erkennende Kammer schließt sich der dargestellten Auffassung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs trotz der von der Antragstellerin dagegen erhobenen Einwände an (s. ebenso Bay. VGH, Beschluss vom 21. September 2018 – 7 CE 18.1722 –; VG München, Beschluss vom 05. September 2018 – M 17 S 18.3843 –; VG Schleswig, Beschluss vom 04. Oktober 2018 – 11 B 107/18 –). Die aufgezählten Fakten und Umstände lassen ohne Zweifel den von der Antragsgegnerin gezogenen Schluss zu, dass es das Angebot „B...gratis.de“ und die dafür geschaltete Werbung nur deshalb gibt, um Werbung für „l...com“ zu machen. Das VG Schleswig hat in seinem Beschluss vom 04. Oktober 2018 – 11 B 107/18 – überzeugend ausgeführt, dass der Begriff „B“, der die Angebote von „l...gratis“ und „l...com“ weit überwiegend prägt, eine Wortneuschöpfung darstellt. Diesen Begriff gibt es weder im deutschen Wortschatz noch sonst im allgemeinüblichen Sprachgebrauch. Verwendet der Anbieter eines Gratisgewinnspiels diesen Begriff in seinem Angebotstitel, so ist die Verbindung, die ein objektiver Empfänger zu dem Angebot des Wortmarkeninhabers unter „l...com“ ziehen wird, zwangsläufig. Denn etwas Anderes/ Eigenständiges kann der Empfänger mangels Existenz des Begriffs „B“ in einem anderen Zusammenhang gar nicht verbinden. Selbst wenn der Empfänger von dem Angebot von „l...com“ keine Kenntnis hat, wird er spätestens bei Nutzung der Internetsuchmaschinen unabwendbar auf das Angebot von „l...com“ geführt.

78: Die Argumentation der Antragstellerin, die sich dahin verstehen lässt, dass die herausgestellten Zusammenhänge der Angebote „l...com“ und „l...gratis“ ungewollte Zufälle seien, erscheint ungeachtet des Umstands, dass sich derzeit gesellschaftsrechtliche Verbindungen der jeweiligen Anbieter der Gewinnspiele/ Glücksspiele nicht nachweisen lassen, lebensfremd (so zutreffend VG Schleswig, Beschluss vom 04. Oktober 2018 – 11 B 107/18 –).

79: Soweit sich die Antragstellerin zur Stützung ihrer gegenteiligen Rechtsauffassung weiterhin auf das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 9. März 2015 – 7 BV 13.2153 –, juris beruft, kann sie damit nicht durchdringen. In dem Fall ging es u.a. um die Frage, ob in der Sendung „Poker After Dark“ mit der Werbung für die Internetseite „www.fulltiltpoker.net“ zugleich Werbung für die Internetseite „www.Fulltiltpoker.com“ gemacht wurde. Die Webseite „www.fulltiltpoker.net“ enthielt ein kostenloses Angebot für Pokerspieler, das ausschließlich der Unterhaltung diente und Übungsmöglichkeiten sowie eine Plattform für den Erfahrungsaustausch zur Verfügung stellte. Dagegen wurde auf der Internetseite „www.Fulltiltpoker.com“ auch die Möglichkeit angeboten, um Geld zu pokern. Der Bayerische Verwaltungsgerichtshof vertrat in der genannten Entscheidung die Ansicht, bei den jeweiligen Angeboten von „Fulltiltpoker.net“ und „Fulltiltpoker.com“ handele es sich um gleichrangige Angebote, so dass nicht davon ausgegangen werden könne, dass wegen der Ähnlichkeit der Schriftzüge zugleich für das jeweils andere Angebot mitgeworben werde. Der Sendung könne keine Anreizwirkung für die Teilnahme an entgeltlichem Glücksspiel entnommen werden, das durch die Marke „Fulltiltpoker“ befriedigt werden könnte. Ein Bekanntheitsgrad des Namens und des Schriftzuges „Fulltiltpoker“, der hinreichen würde, es nach der Verkehrsauffassung als „Dachmarke“ für viele Einzelangebote zu sehen, sei nicht erkennbar. Die Werbung beschränke sich daher auf das kostenlose Angebot von „Fulltiltpoker.net“.

80: Diese Erwägungen sind nach Ansicht der Kammer nicht auf den vorliegenden Fall übertragbar (s. auch Bay. VGH, Beschluss vom 21. September 2018 – 7 CE 18.1722 –; VG München, Beschluss vom 05. September 2018 – M 17 S 18.3843 –; VG Schleswig, Beschluss vom 04. Oktober 2018 – 11 B 107/18 –). Der Bayerische Verwaltungsgerichtshof hat in seinem Beschluss vom 21. August 2018 – 10 CS 18.1211 –, juris, überzeugend hervorgehoben, dass aus der entscheidenden Sicht der Verbraucher dem Begriff „B“ eine prägende Bedeutung zukommt und die TV-Werbespots im Wesentlichen den Bekanntheitsgrad der Marke „B“ stärken. Im Unterschied zu den Angeboten von „Fulltiltpoker.net“ und „Fulltiltpoker.com“ handelt es sich bei den Angeboten von „l...gratis.de“ und „l...com“ nicht um „gleichrangige Angebote“, denn hinsichtlich des Angebots „l...gratis“ ist ein eigenständiger, dauerhafter Spielzweck nicht erkennbar.

81: Zu keinem anderen Ergebnis gelangt die Kammer im Übrigen, wenn statt des wettbewerbsrechtlichen Werbebegriffs der rundfunkrechtliche Werbebegriff zugrunde gelegt wird. Gemäß § 2 Abs. 7 RStV ist Werbung jede Äußerung bei der Ausübung eines Handels, Gewerbes, Handwerks oder freien Berufs, die im Rundfunk von einem öffentlich-rechtlichen oder einem privaten Veranstalter oder einer natürlichen Person entweder gegen Entgelt oder eine ähnliche Gegenleistung oder als Eigenwerbung gesendet wird, mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen, einschließlich unbeweglicher Sachen, Rechte und Verpflichtungen, gegen Entgelt zu fördern. Der rundfunkrechtliche Werbebegriff erweitert daher den wettbewerbsrechtlichen Werbebegriff lediglich um die Hinweise auf die Sendung im Rundfunk und die Entgeltlichkeit (s. VG Schleswig, Beschluss vom 04. Oktober 2018 – 11 B 107/18 –).

82: 2.3.1.3. Die Antragstellerin hat folglich mit der Ausstrahlung des Werbespots am 12. November 2017 Werbung für unerlaubtes Glücksspiel im Fernsehen betrieben.

83: Das Glücksspiel war unerlaubt, weil die Veranstalterin „l...com“ nicht die hierfür erforderliche Erlaubnis für Rheinland-Pfalz besitzt, wie sie § 4 Abs. 1 Satz 1 GlüStV voraussetzt. Es ist in der Rechtsprechung geklärt, dass der Erlaubnisvorbehalt des § 4 Abs. 1 GlüStV, wonach öffentliche Glücksspiele nur mit Erlaubnis der zuständigen Behörde des Landes veranstaltet und vermittelt werden dürfen, unabhängig von der Wirksamkeit des staatlichen Glücksspielmonopols besteht (BVerwG, Urteil vom 24. November 2010 – 8 C 13/09 –, NVwZ 2011, 549; OVG Rheinland-Pfalz, Beschlüsse vom 19. Oktober 2011 – 6 A 10511/11.OVG – und vom 6. Februar 2012 – 6 B 11350/11.OVG –).

84: Der Umstand, dass ein privater Veranstalter der beworbenen Glücksspiele über von EU-Ländern ausgestellte Glücksspiellizenzen verfügt, vermag nichts daran zu ändern, dass es sich um in Rheinland-Pfalz unerlaubtes Glücksspiel handelt. Dabei lässt sich die Geltung ausländischer Konzessionen in Deutschland auch nicht aus Unionsrecht ableiten (s. EuGH, Urteil vom 8. September 2010 – C-316/07 –, NVwZ 2010, 1409; BVerwG, Urteil vom 24. November 2010 – 8 C 13/09 –, NVwZ 2011, 549). Da die Mitgliedsstaaten der Europäischen Union im Glücksspielbereich unabhängig vom jeweiligen Schutzniveau nicht dazu verpflichtet sind, Genehmigungen gegenseitig anzuerkennen, sind sie berechtigt, die Beantragung einer nationalen Erlaubnis auch dann zu fordern, wenn der Anbieter bereits über eine Konzession eines anderen Mitgliedsstaates verfügt (EuGH, Urteil vom 8. September 2010 – C-316/07 –, NVwZ 2010, 1409). Der Erlaubnisvorbehalt dient u.a. den unionsrechtlich legitimen Zielen des Jugend- und Spielerschutzes und der Kriminalitätsbekämpfung (s. BVerwG, Urteil vom 20. Juni 2013 – 8 C 39/12 –, juris). Ein solches Erlaubnisverfahren ermöglicht die präventive Prüfung, ob u.a. die für die Tätigkeit erforderliche persönliche Zuverlässigkeit vorliegt und die Anforderungen des Jugend- und Spielerschutzes beachtet werden (vgl. Bay. VGH, Beschluss vom 2. März 2017 – Az. 10 CS 16.2149 –).

85: Die Werbebeschränkungen und Verbote des Glücksspielstaatsvertrags sind mit dem nationalen Verfassungsrecht vereinbar und können damit taugliche Rechtsgrundlage sein. Der Eingriff in das Grundrecht der Berufsfreiheit (Art. 12 Grundgesetz – GG –) ist durch wichtige Gemeinwohlziele gerechtfertigt, nämlich dem Schutz der Bevölkerung vor den Gefahren der Glückspielsucht und vor der mit Glücksspielen verbundenen Folge- und Begleitkriminalität (vgl. BVerfG, Beschluss vom 14. Oktober 2008 – 1 BvR 928/08 –, NVwZ 2008, 1338). Die Ziele des Glücksspielstaatsvertrages sind die Suchtbegrenzung (§ 1 Nr. 1 GlüStV), die Begrenzung des Glückspielangebots und die Lenkung der Wettleidenschaft (§ 1 Nr. 2 GlüStV), der Jugend- und Spielerschutz (§ 1 Nr. 3 GlüStV), die Betrugsvorbeugung (§ 1 Nr. 4 GlüStV) sowie die Vorbeugung von Gefahren beim Veranstalten und Vermitteln von Sportwetten (§ 1 Nr. 5 GlüStV). Werbung darf aber nicht mittels Medien erfolgen, die aufgrund ihrer Reichweite in besonderem Maße zum Gefährdungspotential von Glücksspielen beitragen. Das ist bei der Werbung im Fernsehen der Fall. Darüber hinaus wird hier ein Online-Glücksspielangebot beworben, das neben der leichten Verfügbarkeit keinerlei geographische Grenzen aufweist und damit besonders gefährdend wirken kann. Damit verfolgt der Glücksspielstaatsvertrag ein legitimes Ziel, dessen Werbebeschränkungen und Verbote geeignet und erforderlich sind, dieses Ziel zu erreichen. Ein Verstoß gegen das Verfassungsrecht ist demnach nicht per se anzunehmen. Vielmehr können die Behörden im Einzelfall durch eine verfassungskonforme Auslegung den grundgesetzlichen Vorgaben Rechnung tragen, da der Glücksspielstaatsvertrag Ausnahmeregelungen wie etwa in § 5 Abs. 3 Satz 2 GlüStV vorsieht (VG Regensburg, Beschluss vom 30. Mai 2018 – RO 5 S 18.681 –, juris).

86: Auch Unionsrecht steht der Zulässigkeit von Werbebeschränkungen und Verboten des Glücksspielstaatsvertrags nicht entgegen. Die Antragsgegnerin weist zutreffend darauf hin, dass sich aus dem Urteil des Europäischen Gerichtshofes vom 04. Februar 2016 – C-336/14 –, NVwZ 2016, 369 nicht die Unanwendbarkeit eines verwaltungsrechtlichen Erlaubnisverfahrens ergibt (s. auch VG Regensburg, Beschluss vom 30. Mai 2018 – RO 5 S 18.681 –, juris; VG München, Beschluss vom 5. September 2018 – M 17 S 18.3843 –). Nach der genannten Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs hindert die unionsrechtliche Dienstleistungsfreiheit aus Art. 56 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union – AEUV – einen Mitgliedstaat daran, die ohne Erlaubnis erfolgte Vermittlung von Sportwetten in seinem Hoheitsgebiet an einen Wirtschaftsteilnehmer, der in einem anderen Mitgliedstaat eine Lizenz hat, zu ahnden, wenn die Erteilung einer Erlaubnis für die Veranstaltung von Sportwetten daran geknüpft ist, dass der Wirtschaftsteilnehmer eine Konzession nach einem Verfahren erhält und das vorlegende Gericht feststellt, dass dieses Verfahren den Gleichbehandlungsgrundsatz, das Verbot der Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit und das daraus folgende Transparenzgebot nicht beachtet hat, und soweit trotz des Inkrafttretens einer nationalen Bestimmung, nach der privaten Teilnehmern eine Konzession erteilt werden kann, die von den nationalen Gerichten für unionsrechtswidrig befundenen Bestimmungen, mit denen ein staatliches Monopol auf die Veranstaltung und Vermittlung von Sportwetten eingeführt wurde, faktisch weiter angewendet werden. Diese Feststellung des Europäischen Gerichtshofs betrifft lediglich im Besonderen die strafrechtliche und damit repressive Ahndung einer ohne erforderliche behördliche Erlaubnis aufgenommenen Vermittlung von Sportwetten. Aus ihr kann hingegen nicht allgemein die Unvereinbarkeit von Bestimmungen eines Mitgliedstaates zur präventiven Gefahrenabwehr hinsichtlich anderer Glücksspielbereiche mit Unionsrecht abgeleitet werden (vgl. OVG Niedersachsen, Beschluss vom 12. Dezember 2016 – 11 ME 157/16 –, ZfWG 2017, 54 und Beschluss vom 18. Juni 2018 – 11 LA 237/16 –, juris; OVG Hamburg, Beschluss vom 09. März 2017 – 4 Bs 241/16 –, ZfWG 2017, 404). Zwar ging der Europäische Gerichtshof davon aus, dass trotz des Konzessionsverfahrens ein europarechtswidriges Sportwettenmonopol faktisch fortbestand. Dies führt aber nur dazu, dass eine strafrechtliche Sanktion eines Glücksspiels ohne Erlaubnis nicht erfolgen kann. Unter „ahnden“ versteht der Europäische Gerichtshof auch in dieser Entscheidung eine strafrechtliche Sanktion. Der Europäische Gerichtshof ist in dieser Entscheidung dem Antrag des Generalanwaltes nicht gefolgt, der der Auffassung war, dass ein faktisches europarechtswidriges Sportwettenmonopol auch zur Unanwendbarkeit eines verwaltungsrechtlichen Erlaubnisvorbehalts führen müsste. Damit hat der Europäische Gerichtshof seine frühere Rechtsprechung nicht aufgegeben. Er hat wiederholt entschieden, dass Beschränkungen der Spieltätigkeit durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses wie den Verbraucherschutz, die Betrugsvorbeugung und die Vermeidung von Anreizen für die Bürger zu überhöhten Ausgaben für das Spielen gerechtfertigt sein können (vgl. EuGH, Urteil vom 06. November 2003 – C-243/01 –, NVwZ 2004, 87; EuGH, Urteil vom 06. März 2007 – C-338/04, C-359/04 und C-360/04 –, NJW 2007, 1515; EuGH, Urteil vom 22. Juni 2017 – C-49/16 –, ZfWG 2017, 388). Zu den Beschränkungen können auch Werbeverbote für Glückspiele im Fernsehen gehören.

87: Auch das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 15. Juni 2016 – 8 C 5/15 –, NVwZ 2017, 326 führt nicht zu einer Unanwendbarkeit des Erlaubnisvorbehalts nach § 4 Abs. 1 und 2 GlüStV. Danach kann das Fehlen einer Erlaubnis nicht die Untersagung der Sportwettenvermittlung rechtfertigen, wenn das für Private für eine Übergangszeit bis zur Anwendung einer glücksspielrechtlichen Neuregelung eröffnete Erlaubnisverfahren nicht transparent und diskriminierungsfrei ausgestaltet ist oder praktiziert wird und deshalb faktisch ein staatliches Sportwettenmonopol fortbesteht. Für den Bereich der hier maßgeblichen „Zweitlotterien“ ist weder vorgetragen noch ersichtlich, dass das vorgesehene Erlaubnisverfahren insgesamt nicht transparent oder diskriminierungsfrei ausgestaltet ist. Im Übrigen besteht im Bereich der sog. „Zweitlotterien“ keine staatliche Monopolstellung. Die Hürden im Erlaubnisverfahren sind auch nicht derart unüberwindbar, dass ein faktisches Monopol entsteht (OVG Hamburg, Beschluss vom 09. März 2017 – 4 Bs 241/16 –, ZfWG 2017, 404).

88: Der Erlaubnisvorbehalt ist somit anwendbar. Da, wie ausgeführt, die B... Ltd. nicht über die erforderliche Erlaubnis für die Werbung im Fernsehen für die angebotenen Glückspiele verfügt, ist der Tatbestand der Beanstandungsbefugnis erfüllt.

89: 2.3.2. Die Beanstandungsverfügung ist entgegen der Auffassung der Antragstellerin auch nicht offensichtlich unverhältnismäßig oder ermessensfehlerhaft.

90: Da ein Verstoß gegen § 5 Abs. 3 GlüStV vorliegt, ist die Antragsgegnerin gemäß § 38 Abs. 2 Satz 1 RStV zur Einleitung von Aufsichtsmaßnahmen gegen die Antragstellerin verpflichtet. Lediglich die Wahl des konkreten Aufsichtsmittels steht im Ermessen der zuständigen Medienaufsicht (BVerwG, Urteil vom 22. Juni 2016 – 6 C 9/15 –, NVwZ-RR 2016, 773). Erforderlich sind dabei Maßnahmen, die einerseits geeignet sind, den Verstoß gegen staatsvertragliche Bestimmungen zu beseitigen, und die andererseits den bundesweiten Anbieter nicht über Gebühr belasten; die Aufsichtsmaßnahme muss verhältnismäßig sein (vgl. Schuler-Harms, in: Hahn/Vesting, a.a.O., § 38 Rn. 23).

91: 2.3.2.1. Die Antragstellerin kann zunächst nicht mit ihrem Einwand, die streitgegenständliche Verfügung sei unverhältnismäßig, da die Antragsgegnerin gegen die Gemeinsame Leitlinien der obersten Glücksspielaufsichtsbehörden der Länder und der Landesmedienanstalten zur Zusammenarbeit bei der Aufsicht über Glücksspielwerbung im privaten Rundfunk und Telemedien privater Anbieter vom 17. Juli 2014 verstoßen habe, durchdringen.

92: Die genannten „Leitlinien“ sollen dazu dienen, die Zusammenarbeit der obersten Glücksspielaufsichtsbehörden der Länder und der Landesmedienanstalten im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben zu erleichtern (vgl. Präambel der Leitlinien). Nach Maßgabe dieser Vereinbarung soll im Fall von Werbung, die in bundesweiten Angeboten des privaten Rundfunks verbreitet wird, die Feststellung eines Verstoßes gegen die Regelungen nach § 5 GlüStV durch die Glücksspielaufsicht im Benehmen mit den zuständigen Landesmedienanstalten erfolgen (A. III. 2. der Leitlinien). Bei Verstößen von Veranstaltern und Vermittlern öffentlichen Glücksspiels gegen die Anforderungen an Art und Umfang der Werbung im Sinne des § 5 Abs. 3 Satz 2 und Abs. 4 GlüStV werden die Glücksspielaufsichtsbehörden gegenüber den Veranstaltern und Vermittlern öffentlichen Glücksspiels im Rahmen der Gesetze tätig. Um ein möglichst gleichgerichtetes und gleichzeitiges Vorgehen von Glücksspiel- und Medienaufsicht zu gewährleisten, sollen, wenn eine vollziehbare glücksspielrechtliche Aufsichtsmaßnahme (Werbe-Beanstandung, Verbot, etc.) verfügt wurde, parallel zu den Glücksspielaufsichtsbehörden die Landesmedienanstalten gegenüber den privaten Fernsehveranstaltern tätig werden, wenn trotzdem die entsprechend beanstandete Werbung gesendet wird (A. V. Satz 1 und 2 Nr. 1 der Leitlinien).

93: Aus diesen Leitlinien folgt, dass im Innenverhältnis zwischen Glücksspielaufsichtsbehörden und Landesmedienanstalten die Landesmedienanstalten erst dann gegenüber den ihrer Aufsicht unterliegenden Rundfunkveranstaltern tätig werden sollen, wenn die für Auslegung und Vollzug des Glücksspielstaatsvertrags zuständigen Glücksspielaufsichtsbehörden – hier die gemäß § 15 Abs. 5 LGlüG zuständige Aufsichts- und Dienstleistungsdirektion auf der Grundlage von § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 GlüStV i.V.m. § 13 Abs. 2 Satz 1, Abs. 3 Nr. 3 LGlüG – gegenüber den Glücksspielanbietern in Bezug auf deren Werbung für Glücksspiel im Fernsehen tatsächlich eingeschritten sind und vollziehbare Aufsichtsmaßnahmen erlassen haben (vgl. Bay. VGH, Urteil vom 02. April 2015 – 7 B 14.1961 –, ZfWG 2015, 247).

94: Vorliegend hat die Antragsgegnerin gegen die Antragsteller eine medienaufsichtsrechtliche Beanstandung erlassen, bevor die zuständige rheinland-pfälzische Glücksspielaufsichtsbehörde gegen die A... Ltd. oder die B... Ltd. vorgegangen ist. Nach dem gegenwärtigen Erkenntnisstand des Gerichts liegen gegen das Angebot der A... Ltd. bisher jedenfalls vollziehbare glückspielrechtliche Untersagungsverfügungen aus den Bundesländern Bayern und Niedersachsen vor. Ferner sind in den Bundesländern Bayern, Niedersachsen und Saarland auch vollziehbare glücksspielrechtliche Untersagungsverfügungen gegen das Angebot der B... Ltd. ergangen.

95: Soweit die Antragstellerin moniert, es liege mangels Vorliegens einer vorrangigen glücksspielaufsichtsrechtlichen Verfügung der Aufsichts- und Dienstleistungsdirektion gegenüber der A... Ltd. ein Verstoß gegen die Leitlinien vor, kann sie damit nicht gehört werden. Ohne näher darauf einzugehen, ob hier überhaupt ein inhaltlicher Verstoß gegen die genannten Leitlinien gegeben ist, ist festzuhalten, dass die Leitlinien, bei denen es sich nicht um verbindliche Rechtsnormen handelt (s. auch VG München, Beschluss vom 05. September 2018 – M 17 S 18.3843 –), nicht geeignet sind, eine Einschränkung der gesetzlich angeordneten umfassenden Kontrollzuständigkeit der Medienaufsicht nach dem Rundfunkstaatsvertrag herbeizuführen. Da § 38 Abs. 2 RStV eine eigenständige gesetzliche Eingriffsbefugnis normiert und hinsichtlich der Frage des „ob“ des Einschreitens der Medienaufsicht keinerlei Ermessen besteht, kann auch unter dem Gesichtspunkt der Selbstbindung der Verwaltung kein Verstoß hergeleitet werden (vgl. auch VG Schleswig, Beschluss vom 04. Oktober 29018 – 11 B 107/18 –). Die Antragsgegnerin war daher gesetzlich nicht verpflichtet, mit dem Einschreiten zuzuwarten, bis die Glücksspielaufsicht gegen den Glücksspielanbieter vorgegangen ist.

96: 2.3.2.2. Mit der Beanstandung und Untersagung hat die Antragsgegnerin die mildesten Mittel unter den förmlichen Aufsichtsmitteln gewählt; insofern sind Ermessensfehler nicht ersichtlich.

97: Beanstandung und Untersagung waren erforderlich, um die Ziele des Werbeverbots aus § 5 Abs. 3 und 5 GlüStV zu erreichen. Soweit die Antragstellerin einwendet, sie habe den monierten Werbespot nur einmal gesendet und die anschließende Programmbeobachtung der Antragsgegnerin habe keine weiteren Ausstrahlungen mehr festgestellt, kann sie daraus nichts zu ihren Gunsten herleiten. Zum einen ist die Antragstellerin nach wie vor der Ansicht, dass der ausgestrahlte Werbespot keine unerlaubte Werbung darstelle. Zum anderen war sie nicht bereit, auf das Angebot der Antragsgegnerin in deren Anhörungsschreiben vom 7. Mai 2018 einzugehen, eine eidesstattlich versicherte Verzichtserklärung in Bezug auf die Ausstrahlung weiterer Werbespots von „l...gratis“ abzugeben. Hatte die Antragstellerin sich aber im behördlichen Verfahren nicht von der zukünftigen Ausstrahlung der betroffenen Werbung distanziert, so musste die Antragsgegnerin nicht davon ausgehen, dass die Antragstellerin das Senden der Werbung für „l...gratis“ von selbst einstellen würde (vgl. auch VG Schleswig, Beschluss vom 04. Oktober 2018 – 11 B 107/18 –). Die Antragsgegnerin hatte daher nicht nur Anlass zur förmlichen Beanstandung, sondern auch zur Untersagung des Werbespots.

98: Der Eingriff in die Grundrechte der Antragstellerin aus Art. 5 Abs. 2 und Art. 12 Abs. 1 GG ist verhältnismäßig gering und vor diesem Hintergrund gerechtfertigt.

99: 2.3.2.3. Die Antragstellerin kann sich in diesem Zusammenhang auch nicht darauf berufen, der angefochtene Bescheid verstoße unverhältnismäßig gegen das „Anzeigenprivileg“ und verletze damit ihr Grundrecht auf Rundfunkfreiheit.

100: Zwar hat der Bundesgerichtshof mehrfach entschieden, dass ein Presseunternehmen für die Veröffentlichung gesetzwidriger Werbeanzeigen Dritter nur dann gemäß §§ 8, 9 Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb – UWG – haftet, wenn es gegen seine Pflicht zur Prüfung verstoßen hat, ob die Veröffentlichung der Anzeigen gegen gesetzliche Vorschriften verstößt. Bei dem Umfang der Prüfungspflicht sei zu berücksichtigen, dass die Beurteilung von Anzeigen bei der Veröffentlichung unter dem Gebot der raschen Entscheidung stehe. Um die Arbeit von Presseunternehmen nicht über Gebühr zu erschweren und die Verantwortlichen nicht zu überfordern, bestehe daher mit Blick auf die Gewährleistung der Pressefreiheit gemäß Art. 5 Abs. 1 GG nur eine eingeschränkte Prüfungspflicht. Sie beschränke sich auf grobe und unschwer erkennbare Rechtsverstöße (s. zuletzt BGH, Urteil vom 05. Februar 2015 – I ZR 136/13 –, NJW 2015, 3377 m.w.N.; vgl. auch Köhler, in: Köhler/Bornkamm, UWG, 36. Auflage 2018, § 9 Rn. 2.3; Goldmann, in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, 4. Auflage 2016, § 8 Rn. 508).

101: Das dargestellte Presseprivileg kann nach Ansicht der Kammer jedoch nicht auf die vorliegende medien- und glücksspielrechtliche Konstellation übertragen werden. Bei der Antragstellerin handelt es sich um einen privaten Rundfunkveranstalter, der sich als Adressat an die werbebezogenen Vorschriften des Rundfunkstaatsvertrags zu halten hat. Bereits aus diesem Umstand ergibt sich seine Verantwortlichkeit für die von ihm verbreiteten Werbeinhalte (vgl. BVerwG, Urteil vom 22. Juni 2016 – 6 C 9/15 –, NVwZ-RR 2016, 773; Bay. VGH, Urteil vom 09. März 2015 – 7 B 14.1605 –, ZUM-RD 2015, 679) und damit auch für die Einhaltung des § 5 Abs. 3 GlüStV. Daraus folgt, dass Werbung für öffentliches Glücksspiel im Fernsehen grundsätzlich verboten ist. Es widerspricht dem Sinn und Zweck der werbebezogenen Vorschriften des Rundfunkstaatsvertrags und des Glücksspielstaatsvertrages, wenn sich die Rundfunkveranstalter ähnlich wie im Wettbewerbsrecht gegenüber der Medienaufsicht auf eine nur eine eingeschränkte Prüfpflicht in Bezug auf fremdproduzierte Werbespots berufen könnten.

102: 2.4. Darüber hinaus ist vorliegend auch das besondere Vollzugsinteresse gegeben.

103: Die Notwendigkeit, Anreize zu übermäßigen Ausgaben für das Spielen zu vermeiden, die Spielsucht zu bekämpfen, und den Jugendschutz zu gewährleisten, wiegt schwerer als die wirtschaftlichen Interessen der Antragstellerin, die den Verlust von Werbeeinnahmen in erheblicher Höhe, daraus folgend Einschränkungen im Bereich des werbefinanzierten redaktionellen Programms, den Verlust von Reichweiten und die Abwanderung anderer Werbe- und Kooperationspartner befürchtet (s. auch Bay. VGH, Beschluss vom 21. September 2018 – 7 CE 18.1722 –). Den gesetzlichen Zielen des Glücksspielstaatsvertrags, zu der auch die Vermeidung und Bekämpfung der Spiel- und Wettsucht und des Jugend- und Spielerschutzes gehören (§ 1 Satz 1 Nr. 1 und Nr. 3 GlüStV), ist generell ein höherer Stellenwert beizumessen als der wirtschaftlichen Interessen der Rundfunkveranstalter und ihrer Werbepartner.

104: Der Annahme des überragenden öffentlichen Interesses am Sofortvollzug steht auch nicht die „lange“ Untätigkeit der Antragsgegnerin entgegen. Dies hat keinen faktischen Duldungszustand geschaffen, auf den die Antragstellerin vertrauen durfte. Sie war vielmehr der umfangreichen Abstimmung zwischen den verschiedenen Behörden geschuldet (s. auch VG Schleswig, Beschluss vom 04. Oktober 2018 – 11 B 107/18 –).

105: Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

106: Die Festsetzung des Wertes des Verfahrensgegenstandes beruht auf den §§ 52, 53 Gerichtskostengesetz – GKG – (vgl. Bay. VGH, Beschluss vom 21. September 2018 – 7 CE 18.1722 –).

ra.de-Urteilsbesprechung zu Verwaltungsgericht Neustadt an der Weinstraße Beschluss, 10. Okt. 2018 - 5 L 1045/18.NW

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Verwaltungsgericht Neustadt an der Weinstraße Beschluss, 10. Okt. 2018 - 5 L 1045/18.NW zitiert 12 §§.

(1) Der unterliegende Teil trägt die Kosten des Verfahrens. (2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat. (3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, we

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(1) Widerspruch und Anfechtungsklage haben aufschiebende Wirkung. Das gilt auch bei rechtsgestaltenden und feststellenden Verwaltungsakten sowie bei Verwaltungsakten mit Doppelwirkung (§ 80a). (2) Die aufschiebende Wirkung entfällt nur 1. bei der

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(1) Alle Deutschen haben das Recht, Beruf, Arbeitsplatz und Ausbildungsstätte frei zu wählen. Die Berufsausübung kann durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes geregelt werden. (2) Niemand darf zu einer bestimmten Arbeit gezwungen werden, außer im

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(1) Bevor ein Verwaltungsakt erlassen wird, der in Rechte eines Beteiligten eingreift, ist diesem Gelegenheit zu geben, sich zu den für die Entscheidung erheblichen Tatsachen zu äußern. (2) Von der Anhörung kann abgesehen werden, wenn sie nach de

GVO

(1) Beteiligte sind 1. Antragsteller und Antragsgegner,2. diejenigen, an die die Behörde den Verwaltungsakt richten will oder gerichtet hat,3. diejenigen, mit denen die Behörde einen öffentlich-rechtlichen Vertrag schließen will oder geschlossen hat,

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Verwaltungsgericht Neustadt an der Weinstraße Beschluss, 10. Okt. 2018 - 5 L 1045/18.NW zitiert oder wird zitiert von 18 Urteil(en).

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Verwaltungsgericht Regensburg Beschluss, 30. Mai 2018 - RO 5 S 18.681

Tenor

I. Der Antrag wird abgelehnt.

II. Die Antragstellerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

III. Der Streitwert des Verfahrens wird auf 50.000,- € festgesetzt.

Gründe

Die Antragstellerin ist eine juristische Person mit Sitz in Gibraltar .Die Antragstellerin wendet sich gegen die Untersagungsanordnung des Antragsgegners, in Bayern für das Angebot der Antragstellerin unter der Internetadresse https. … … im Fernsehen zu werben. Es wurden im Fernsehen bei privaten TV-Sendern Werbespots für … gesendet. Die Werbespots zeigen eine Protestgruppe, die sich für die freie Lotteriewahl einsetzt. Geworben wird mit einem kostenlosen Tipp für einen der größten Lotterien der Welt mit den Werbeslogans:

„Gewinne mit … die größten Jackpots der Welt“.

„Jetzt ganz bequem mobil und online bei … tippen.“

„Gewinne mit … den Euro Jackpot.“

Daneben betreibt die Firma … Ltd., ebenfalls mit Sitz in Gibraltar, eine Internetseite unter www.…com und früher noch unter www.…de. Auf der betriebenen Seite bietet die Firma … Ltd. „neu zwei Gratistipps“ zu den kostenpflichtigen Tipps auf den Ausgang von in Deutschland konzessionierten staatlichen Lotterien an, wie zum Beispiel auf „25…“, „27…“, „28…“, „29…“, „30…“, „26…“ bzw. auf den Ausgang von in anderen Ländern veranstalteten Lotterien wie zum Beispiel „21…“ oder den USamerikanischen Hochquotenlotterien „22…“ und „23…“ (sog. Zweitlotterien). Ebenfalls ermöglicht wird die Teilnahme an Spielen mit Sofortgewinnmöglichkeit unter der Bezeichnung „2…“ wie zum Beispiel „3…“, „4…“, „5…“, „6…“, „7…“, „8…“, „9…“ und „10…“. Die Firma … Ltd. vermittelt die Spielaufträge der Kunden an die als Buchmacherin fungierende 11… Ltd., einer Gesellschaft gibraltarischen Rechts mit Sitz ebenfalls in Gibraltar, die über eine bis zum 18. Mai 2016 befristete (Online-) Glücksspiellizenz (…2015) der Regierung von Gibraltar verfügte. Der Spielvertrag kommt nach den AGB der Firma Ltd. zwischen dem Spielteilnehmer und der 11… Ltd. zustande; diese zahlt danach etwaige Spielgewinne … Ltd. aus, die sie ihrerseits an die Spielteilnehmer weiterleitet (aus Verwaltungsgericht Ansbach, Beschluss vom 27. September 2016, Az. AN 15 S 16.00448, siehe unten).

Gegenüber der Firma … Limited untersagte die Regierung 12… mit Bescheid vom 23. Februar 2016 unerlaubtes öffentliches Glücksspiel über das Internet in Bayern zu vermitteln sowie in Bayern hierfür zu werben. Das Verwaltungsgericht Ansbach hat mit Beschluss vom 27. September 2016 - Az. AN 15 S 16.00448 einen Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz abgelehnt. Der BayVGH hat mit Beschluss vom 2. März 2017 - Az. 10 CS 16.2149 die dagegen eingelegte Beschwerde zurückgewiesen. Auf den Inhalt dieser Beschlüsse wird Bezug genommen.

Die Regierung … hörte mit Schreiben vom 9.2.2018 die Antragstellerin an. Die dort gesetzte Frist wurde nochmals verlängert. Die Antragstellerin beantragte Akteneinsicht, rügte die Unvollständigkeit von Akten und trug verschiedene Einwendungen vor und erhielt dazu eine Antwort der Regierung … mit Schreiben vom 22.3.2018. Zudem stellte die Antragstellerin mit Schriftsatz vom 4. April 2018 Fragen zur Überwachungstätigkeit bei der Werbepraxis der staatlichen Lotterien. Mit dem hier streitgegenständlichen Bescheid der Regierung … vom 11.04.2018 untersagte diese der Antragstellerin (Firma …), mit sofortiger Wirkung, in Bayern für das Angebot unter https://1… im Fernsehen zu werben (Nr.1) und drohte für den Fall der Zuwiderhandlung gegen die Anordnung nach Ziffer 1, für jede Zuwiderhandlung ein Zwangsgeld in Höhe von 20.000 € an (Nr.2).

In den Gründen dieses Bescheides wird u.a. ausgeführt: Sowohl für das kostenpflichtige Angebot … als auch für das kostenlose Angebot 1… finde seit geraumer Zeit Fernsehwerbung statt. Bis Dezember 2016 seien die Firma … Ltd. und die Firma … getrennt als Auftraggeber aufgetreten. Seit Januar 2017 finde keine Werbung mehr für das kostenpflichtige Angebot auf der Internetseite www.…com statt. Die Firma … biete auf ihrer Internetseite https://1… ebenfalls die Abgabe von Wetten auf den Ausgang von in Deutschland erlaubten staatlichen Lotterien wie zum Beispiel „25…“, „26…“ und auf den Ausgang von in anderen Ländern veranstalteten Lotterien wie zum Beispiel „21…“, 22…“ und „23…“ an. Im Gegensatz zum kostenpflichtigen Angebot von … werde dem Nutzer bei … einmal pro Kalendermonat die kostenlose Teilnahme am Spiel ermöglicht. Die Fernsehwerbung der Antragstellerin für das Angebot „…“ stelle zugleich Werbung für das unerlaubte Glücksspiel „0…“ dar. Werbung für öffentliches Glücksspiel sei gemäß § 5 Abs. 3 Satz 1 GlüStV im Fernsehen, im Internet sowie über Telekommunikationsanlagen generell verboten. Eine Ausnahme nach § 5 Abs. 3 Satz 2 GlüStV komme hier nicht in Betracht, weil zum einen keine Werbeerlaubnis für das Angebot „0…“ bzw. „1…“ vorliege und zum anderen, weil es sich bei der unter www.…com angebotenen „Zweitlotterie“ um ein nicht erlaubtes und auch nicht erlaubnisfähiges Glücksspiel handele, wie der BayVGH im Beschluss vom 2.3.2017 - Az. 10 CS 16.2149, das OVG Lüneburg im Beschluss vom 12.12.2016 - Az.11 ME 157/16 und auch das OVG Saarlouis im Beschluss vom 12.5.2016 - Az.1 B 199/15 festgestellt haben. Es spiele keine Rolle, dass die Antragstellerin mit … mangels Entgeltlichkeit kein Glücksspiel anbiete, weil es vorliegend nicht um die Zulässigkeit des Gratisangebots an sich gehe, sondern darum, dass durch die für das Angebot … geschaltete Werbung zugleich für das unerlaubte Glücksspielangebot unter www.0…com geworben werde. Das Angebot … diene dazu, den Absatz des unerlaubten Glücksspiels zu fördern und darüber das Fernsehwerbeverbot für öffentliches Glücksspiel zu umgehen. Der Werbebegriff umfasse nicht nur Produktwerbung und konkrete Verkaufsangebote, sondern auch Aufmerksamkeitswerbung. Selbst die bloße Mitteilung einer Adresse könne Werbung sein. Dazu gehöre auch der Fall, dass ein Unternehmen einen auf einen Mitbewerber hinweisenden Domain-Namen nutze, um Internetnutzer zu bewegen, die darunter erreichbare Webseite aufzusuchen und sich für das eigene Angebot zu interessieren. Allein die Nutzung einer sorgfältig ausgewählten Domain, die einen fremden Markennamen zum Bestandteil habe, unterfalle dem Begriff der Werbung wie sich aus der Entscheidung des EuGH vom 11.7.2013 –C-657/11 ergebe. Die Werbung für das Angebot … stelle zugleich Werbung für das unerlaubte Glücksspielangebot … dar. Die gemeinsame Nutzung einer Marke und die damit verbundene Werbewirkung sowie die Ausgestaltung des Werbespots und das nahezu identische Produktangebot führten objektiv betrachtet dazu, dass die Werbung für „1…“ maßgeblich darauf gerichtet sei, den Absatz des unerlaubten Glücksspielangebots … zu fördern. Dies werde bereits aus der Nutzung der Domain deutlich. In dem vom EuGH entschiedenen Fall habe das Gericht allein die Nutzung einer Domain mit einer fremden Marke als Werbung eingestuft. Bei dem prägenden Teil der Domain … verwende die Antragstellerin unbestritten eine fremde Marke, da es sich bei … um eine beim Amt der Europäischen Union für geistiges Eigentum eingetragene Wortmarke der … Holdings Ltd. handele. Deshalb gehe die Rechtsprechung auch davon aus, dass die Werbung für unentgeltliche Spielangebote insbesondere aufgrund einer identischen oder ähnlichen Marke zugleich Werbung für das kostenpflichtige unerlaubte Glücksspiel sein könne. Auch ergebe sich aus dem Werbespot selbst, dass zugleich für unerlaubte Glücksspiele Werbung gemacht werde. Denn es werde darauf hingewiesen, dass eine Spielteilnahme erst ab 18 Jahren möglich sei. Auch wenn zwischen der … Ldt. und … (Antragstellerin) keine gesellschaftsrechtliche Verbindungen für die Glücksspielaufsichtsbehörden nachweisbar seien, würden doch die wirtschaftlichen Zusammenhänge eindeutig darauf hinweisen, dass das Angebot der Antragstellerin ausschließlich dem Zweck diene, das Fernsehwerbeverbot zu umgehen. Seit Juni 2015 finde Fernsehwerbung für das Angebot … statt. Nach den Erkenntnissen der Glücksspielaufsichtsbehörden seien dafür im Zeitraum von Juni 2015 bis November 2017 Bruttoausgaben von ca. 73,8 Mio € aufgewendet worden. Dem stünden keinerlei Einnahmen der Antragstellerin gegenüber. Denn das Geschäftsmodell ermögliche die kostenlose Spielteilnahme. Die … Ltd. habe mit ihrem Jahresumsatz von …0 Millionen € gerade ca. 2,5 Mio € für Werbung ausgegeben. Im gleichen Zeitraum habe die Antragstellerin das 28-fache für Werbung ausgegeben, ohne überhaupt ein Entgelt für die Spiele einzunehmen. Das lasse sich nur damit erklären, dass mit der Verwendung der gleichen Marke die Werbung der Antragstellerin objektiv betrachtet zugleich Werbung für das unerlaubte Glücksspiel auf www.0…com darstelle. Hinzu komme noch, dass die Fernsehwerbung für das unerlaubte Glücksspiel www.0…com seit Januar 2017 gänzlich verschwunden sei, während die Antragstellerin gleichzeitig ihre Werbeausgaben zum Teil erheblich gesteigert habe. Die Entscheidung des BayVGH vom 9.3.2015 Az.7 BV 13.2155 (… sei auf vorliegenden Fall nicht anwendbar, da es bei dem dortigen kostenlosen Angebot um ein eigenständiges und gleichrangiges Angebot gehandelt habe. Der Zweck des Angebots www.0….gratis erschöpfte sich in seiner Lock - und Anreizfunktion sowie offensichtlich darin, das Fernsehwerbungsverbot zu umgehen. Nach pflichtgemäßem Ermessen sei die Untersagung der Fernsehwerbung gerechtfertigt, auch um ein gleichgerichtetes und gleichzeitiges Vorgehen von Glücksspiel- und Medienaufsicht zu gewährleisten. Hinsichtlich weiterer Einzelheiten wird auf den Inhalt des Bescheides, der den Prozessbevollmächtigten der Antragstellerin am 11.4.2018 per Fax zugestellt wurde, Bezug genommen.

Mit Schreiben vom 9.2.2018 hörte die Regierung … die Antragstellerin mit Frist bis 28.2.2018, die dann noch verlängert wurde, an. Die Antragstellerin beantragte Akteneinsicht und stellte unter anderem mit Schriftsatz vom 4. April 2018 einige Fragen zum Vollzug bei der Werbepraxis der staatlichen Lotterien.

Gegen diesen Bescheid ließ die Antragstellerin am 3.5.2018 Klage erheben, die unter dem Aktenzeichen RO 5 K 18.672 anhängig ist.

Die Antragstellerin reichte am 7.5.2018 beim Gericht einen Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage nach § 80 Abs. 5 VwGO ein und trug zur Begründung im Wesentlichen vor:

Die Regierung habe entschieden, ohne auf ihre Fragen zur Überwachung der Werbung der staatlichen Lotterieunternehmen zu antworten.

Der Verfügung liege eine fehlerhafte behördliche Feststellung zu mutmaßlichen Werbeausgaben der Antragstellerin zu Grunde, die Verwendung fehlerhafter Ergebnisse von Suchmaschinen, ein fehlerhaftes behördliches Ermessen, sie sei auch aufgrund politischer Einflussnahme rechtswidrig. Zudem sei die Regierung … für eine bundesweite Untersagung nicht zuständig. Außerdem werde die Rechtsprechung des BayVGH vom 9.3.2015 nicht berücksichtigt.

Die Regierung … könne nicht auf fremdem Hoheitsgebiet tätig werden. § 9 Abs. 1 S.4 GlüstV stelle keine Generalsermächtigung dar.

Das behauptete Werbevolumen von #3 Millionen werde bestritten. Diese angenommenen Bruttoausgaben würden mit der Realität nicht übereinstimmen. Zudem würden auch Werbeausgaben der Antragstellerin zugerechnet, die fälschlich auf Angaben der … Ltd. beruhten. Hierbei handele es sich aber um ein anderes Unternehmen.

Zudem sei das Ergebnis der Suchmaschinen falsch ausgewertet worden. So habe das Verwaltungsgericht Darmstadt entschieden, dass es gerichtsbekannt sei, dass die Reihenfolge der Suchergebnisse Manipulationen unterworfen sein könne.

Es liege auch ein fehlerhaftes behördliches Ermessen vor. Es werde der Arbeitsauftrag aus dem Urteil des VG München vom 25. Juli 2017 - Az. M18.12.1915 verkannt. Dort habe das Gericht erläutert, dass die Kundenmagazine der staatlichen Anbieter den Anforderungen aus § 1 GlüStV nicht entsprechen. Danach würden in den Kundenmagazinen der Landeslotteriegesellschaften regelmäßig auf hohe Jackpotgewinne aufmerksam gemacht werden. Dadurch würde eine bereits vorhandene Spielleidenschaft noch gesteigert.

Es liege auch eine rechtswidrige politische Einflussnahme vor. Die in den Behördenakten zu findenden Drucksachen des Bayerischen Landtags vom 16. November 2017 und 12. Januar 2018 wirkten befremdlich. Unter den markigen Überschriften wie „illegale Zweitlotterien konsequent bekämpfen“, werde darin die Legislative (gemeint wohl Exekutive) aufgefordert, Wetten auf Lotterien, die im Rahmen der Dienstleistungsfreiheit angeboten würden, anzugreifen. Beide Beschlüsse würden auch die Entscheidung des Verwaltungsgericht München vom 25. Juli 2017 ignorieren. Danach sei das im GlüStV verankerte Lotteriemonopol nicht mehr anwendbar, da es wegen der Werbepraxis der Landeslotteriegesellschaften aus unionsrechtlicher Sicht zumindest für grenzüberschreitende Sachverhalte nicht anwendbar und zudem vermutlich verfassungswidrig sein dürfte (so VG München vom 25.7.2017 - Az. M 16.12.1915). Dies entspreche auch der Rechtsprechung des VGH Hessen.

Es werde nicht für illegales Glücksspiel geworben. Das Angebot der Antragstellerin diene als Vorbereitung zu einem möglichen Markteintritt von unbelasteten Unternehmen in einen unionsrechts-konformen, regulierten deutschen Glücksspielmarkt. Die Webseite der Antragstellerin sei 2015 online gegangen. Es bestehe die Möglichkeit Werbebanner auf der Webseite zu schalten. Der Vertrieb der Werbeflächen erfolge seit jeher in Absprache durch verschiedene Werbepartner. Die Unterseite „Werben auf …“ sei hinzugefügt worden, um möglichen Werbekunden mehr Informationen auf der Seite zu geben. Es werde auf den Werbebannern auch für die … oder für … geworben. Die Dienstleistung der Antragstellerin umfasse aber auch Werbemails mit Inhalten von Werbekunden an die Spielteilnehmer zu versenden. Diese müssten einwilligen.

Es gebe beträchtliche Unterschiede zwischen 0…com und … Es könne somit das Angebot von … gerade nicht gleichzeitig auf das kostenpflichtige Angebot von 0…com übergreifen. So gebe es eine unterschiedliche optische Darstellung. Der gravierendste Unterschied sei aber, dass sich beide Angebote hinsichtlich der Voraussetzungen eines Glücksspiels maßgeblich unterscheiden würden. Bei der Antragstellerin sei die Teilnahme kostenlos, während bei dem Angebot der … ein Glücksspiel gegen Entgelt vorliege. Außerdem unterscheide sich der Umfang des Angebots beträchtlich. Die Antragstellerin biete lediglich ein Gewinnspiel auf 7 Lotterien an. Das Angebot der … umfasse ausweislich der Webseite …com überschlägig mehr als 30 Lotterien sowie …, Sofort-Lotterien und Online-Casino-Spiele. Im Übrigen würden sich die Angebote der Antragstellerin und der … in ganz erheblichen Umfang auch beim Spielplan unterscheiden.

Zudem seien die Betreiber personenverschieden. Es bestehe auch eine wirtschaftliche und organisatorische Trennung.

Zudem habe der BayVGH Werbung für das kostenfreie Angebot „…“ in der Entscheidung vom 9. März 2015 als zulässig erachtet. Danach werde nicht für den entgeltlichen Erwerb einer Gewinnchance geworben. Es werde dort nur für ein kostenloses Angebot für Pokerspieler geworben. Dies diene ausschließlich der Unterhaltung und der Übungsmöglichkeit und enthalte eine Plattform für den Erfahrungsaustausch.

Daraus sei zu folgern, dass die Werbung der Antragstellerin nicht als Werbung für andersartige entgeltliche Glücksspiele eingeordnet werden könne.

Die Antragstellerin beantragt,

die aufschiebende Wirkung der Klage vom 3.05.2018 gegen die Untersagung des Beklagten vom 11.04.2018 anzuordnen, und regte an, auf den Antragsgegner dahingehend einzuwirken, dass er bis zur rechtskräftigen Entscheidung über diese Anträge von Vollziehungsmaßnahmen absehe.

Der Antragsgegner beantragt,

den Antrag abzulehnen.

Dabei verwies er auf die Gründe des angefochtenen Bescheides und vertiefte diese und erwiderte zu dem Vorbringen der Antragstellerseite insbesondere:

Es mag sein, dass die Antragstellerin mit ihrem Gratisangebot die Sammlung von Daten potentieller Kunden für eine eventuelle künftige Betätigung im Glücksspielmarkt sowie zur Erzielung nachhaltiger Werbeeinnahmen verfolge. Dies schließe aber die Annahme einer Werbung für ein unerlaubtes Angebot wie sie derzeit durch www.…com erfolge, nicht aus. Soweit gerügt werde, dass die Werbeausgaben nicht so hoch sein, werde dies aber nicht dargelegt.

Die Ermessensentscheidung sei fehlerfrei erfolgt. Eine Abstimmung mit Niedersachsen habe nach § 9 Abs. 3 GlüStV erfolgen können. Die länderübergreifende Zusammenarbeit sei eine Möglichkeit eines koordinierten Vollzugs. Dass sowohl Niedersachsen als auch Bayern Untersagungsverfahren gegen die Antragstellerin eingeleitet haben, sei nicht zuletzt Resultat aus Gesprächen mit den Landesmedienanstalten. Es habe auch keine politische Einflussnahme stattgefunden. Bei den Landtagsdrucksachen vom 16.11.2017 und 12.1.2018 handele es sich lediglich um Anträge verschiedener Abgeordneter an den Bayerischen Landtag, die der politischen Willensbildung dienten und lediglich zur Informationszwecken in die Akte aufgenommen worden sein. Die Untersagung sei auch verhältnismäßig. Dies sei in den Gründen des Bescheides ausführlich dargelegt.

Die Antragstellerin erwiderte mit Schriftsatz vom 28.05.2018 nochmals und ergänzte, dass sie auf ihrer Website durchgängig Werbebanner schalte. Die beiden Marken seien in ihrer farblichen, orthographischen und geometrischen Gestaltung vollkommen verschieden.

Hinsichtlich weiterer Einzelheiten wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze der Beteiligten sowie auf die vorgelegten Behördenunterlagen Bezug genommen.

II.

Der Antrag hat keinen Erfolg.

1. Der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Anfechtungsklage gegen den streitgegenständlichen Bescheid gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO ist zulässig. Die angefochtene Untersagungsanordnung und auch die Zwangsgeldandrohung sind kraft Gesetzes sofort vollziehbar (§ 9 Abs. 2 Satz 1 GlüStV und Art. 21a Satz 1 VwZVG).

2. Der Antrag ist ist aber unbegründet. Nach der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nur möglichen, aber auch ausreichenden summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage erscheint der angefochtene Bescheid als rechtmäßig und kann daher die Antragstellerin nicht in ihren subjektiven Rechten verletzen. Die hiergegen erhobene Anfechtungsklage wird daher voraussichtlich keinen Erfolg haben. Dem vom Antragsgegner verfolgten öffentlichen Interesse an der alsbaldigen Vollziehung der angegriffenen Maßnahmen kommt der Vorrang zu.

a) Die Regierung … hat die Antragstellerin vor Erlass des angegriffenen Bescheids gemäß Art. 28 Abs. 1 BayVwVfG angehört. Ein Rechtsfehler ist nicht erkennbar. Die Anhörung dient dazu, dass der Beteiligte alle Belange, die zur Ermittlung des entscheidungsrelevanten Sachverhalts erforderlich sind, vortragen kann. Dazu hatte die Antragstellerin ausreichend Gelegenheit. Es wurde sogar Fristverlängerung gewährt. Soweit die Antragstellerin beanstandet, dass ihr die Fragen zum Vollzug bei der Werbepraxis von staatlichen Lotterieunternehmen nicht vor Erlass des Bescheides beantwortet wurden, war dies auch nicht erforderlich, da dies eine Frage im Rahmen der Ermessensentscheidung des angegriffenen Bescheides ist, zu der die Behörde nicht vorab eine Antwort geben muss.

b) Der streitgegenständliche Bescheid ist auch sonst formell rechtmäßig. Insbesondere wurde er von der sachlich und örtlich zuständigen Behörde erlassen. Es geht im Bescheid der Regierung nicht um die Untersagung eines im Internet veranstalteten Glücksspiels, sondern um die Werbung im Fernsehen für im Internet veranstaltete Glücksspiele, die wiederum mit sofort vollziehbarem Bescheid der Regierung … vom 23.2.2016 der … Limited untersagt wurden. Für die Untersagung von Werbung im Fernsehen bestehen zwei Zuständigkeitsregelungen. Für die Einhaltung der gesetzlichen Bestimmungen für Telemedien und damit der gemäß § 58 Abs. 4 RStV (früher § 58 Abs. 3) entsprechend geltenden Anforderungen aus § 8 a RStV ist nach § 59 Abs. 2 RStV i.V.m. Art. 1 Nr. 2 des Gesetzes zur Ausführung des Rundfunkstaatsvertrages und des Jugendmedienschutz-Staatsvertrages (G. vom 24.7.2003, GVBl S. 480, geändert durch Gesetz vom 25.10.2007, GVBl S. 720 und vom 12.7.2016, GVBl. S. 159) die Regierung … zuständig (so BayVGH vom 28.10.2009, Az. 7 N 09.1377 Rz. 66). Durch das Änderungsgesetz vom 25.10.2007 wurden die Worte „§ 22 Abs. 1 Satz 2 des Mediendienste-Staatsvertrages“ durch die Worte „§ 59 Abs. 2 des Rundfunkstaatsvertrages“ ersetzt. Zu den in § 59 Abs. 2 RStV genannten Bestimmungen für Telemedien gehört auch § 58 Abs. 3 RStV. § 58 Abs. 4 RStV n.F. lautet aber: „Für Gewinnspiele in vergleichbaren Telemedien (Telemedien, die an die Allgemeinheit gerichtet sind), gilt § 8 a entsprechend“. Der Begriff „Gewinnspiele in vergleichbaren Telemedien“ ist nicht deckungsgleich mit dem Begriff „Glücksspiele“ im Sinne des § 3 GlüStV. Soweit es deshalb um die Werbung für Glücksspiele im Fernsehen geht, ist gemäß Art. 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AGGlüStV die Regierung … für Maßnahmen nach § 9 Abs. 1 GlüStV örtlich und sachlich zuständig, für das gesamte Staatsgebiet des Freistaates Bayerns Anordnungen nach § 9 Abs. 1 GlüStV zu erlassen. Die Regierung … hat den angegriffenen Bescheid auch nur für das Staatsgebiet Bayern erlassen. Die Frage, ob sich aus § 9 Abs. 3 eine Zuständigkeit für Niedersachsen ergeben würde, stellt sich somit nicht.

c) Die streitgegenständliche Anordnung ist auch materiell rechtmäßig.

Sie findet ihre Rechtsgrundlage in § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 GlüStV 2012. Nach § 9 Abs. 1 Satz 1 hat die Glücksspielaufsicht insbesondere die Aufgabe darauf hinzuwirken, dass unerlaubtes Glücksspiel und die Werbung hierfür unterbleiben. Die zuständige Behörde hat nach § 9 Abs. 1 Satz 2 die Befugnis, die erforderlichen Anordnungen im Einzelfall zu erlassen. Sie kann nach § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 insbesondere die Werbung für unerlaubtes Glücksspiel untersagen. Nach § 5 Abs. 3 S. 1 GlüStV 2012 ist die Werbung für öffentliches Glücksspiel im Fernsehen (§§ 7 und 8 Rundfunkstaatsvertrag), im Internet sowie über Telekommunikationsanlagen verboten. § 5 Abs. 3 Satz 2 sieht im neuen Recht aber einen Erlaubnisvorbehalt vor. § 5 Abs. 3 S. 1 GlüStV begründet aber nach wie vor ein umfassendes Werbeverbot im Fernsehen, sei es als Spotwerbung oder Dauerwerbesendungen im Sinne des § 7 RStV oder als Sponsoring im Sinne des § 8 RStV, weil Werbung in diesem Medium durch seine Reichweite in besonderem Maß zum Gefährdungspotential von Glücksspielen beiträgt. § 5 Abs. 3 S. 1 GlüStV n.F. verbietet auch die Werbung für öffentliches Glücksspiel im Internet. Hier tritt neben der Breitenwirkung und der Zielgruppenorientierung als zusätzliches Gefahrenelement der sofortige Übergang zur Teilnahme am Spiel, der im Internet stets möglich ist, hinzu. Solange keine Erlaubnis nach § 4 Abs. 5 GlüStV n.F nach § 5 Abs. 3 S. 2 GlüStV n.F. erteilt, ist das im Internet angebotene Glücksspiel nach § 4 Abs. 4 GlüStV n.F. und die Werbung im Fernsehen gemäß § 5 Abs. 3, S.1 GlüStV n.F. verboten.

§ 5 Abs. 5 GlüStV 2012 statuiert wie die Vorgängerregelung darüber hinaus noch ein Werbeverbot für unerlaubte Glücksspiele außerhalb strafrechtlicher Bestimmungen und damit auch für Spiele im Sinne des § 3 GlüStV, wenn sie nicht durch eine Erlaubnis nach § 4 GlüStV erlaubt sind.

Die Tatbestandsvoraussetzungen des § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 GlüStV 2012 liegen vor, da es sich um Werbung für ein unerlaubtes Glücksspiel handelt. Es wurden im Fernsehen bei den TVSendern … und …und weiteren privaten-TV-Sendern Werbespots für … (s. angefochtener Bescheid S.5) gesendet. Die Werbesports zeigen eine Protestgruppe, die sich für die freie Lotteriewahl einsetzt. Geworben wird mit einem kostenlosen Tipp für einen der größten Lotterien der Welt mit den Werbeslogans:

„Gewinne mit … die größten Jackpots der Welt“.

„Geht jetzt ganz bequem mobil und online bei … tippen.“

„Gewinne mit … den Euro Jackpot.“

Die Werbeslogans sind der Kammer durch Einsicht bei youtube bekannt. Es wurden in den Werbespots unterschiedliche Lotterien angesprochen, wie 25…, 22…, die man nach der Webseite der Antragstellerin für den GratisTipp wählen kann. Nach der Webseite (1.“Jackpot Wählen“) der Antragstellerin kann der Gratis-Tipp „auf einen Millionen-Jackpot freier Wahl abgegeben werden“. Es werden dann 7 Jackpots zur Auswahl gestellt: „25…, 26…, 21…, 22…, 23…, Ein Lebenlang, 24…“ und dazu der aktuelle Jackpot angegeben. Es handelt sich hier um eine Werbung, die gezielt auf bestimmte sieben Glücksspielprodukte abzielt, die aber (erlaubnispflichtige) Glücksspiele nach § 3 Abs. 1 GlüStV sind. Sie erfüllen den Glücksspielbegriff. Für die 7 Glücksspiele muss normalerweise ein Entgelt für den Erwerb einer Gewinnchance gezahlt werden. Durch die Werbung für Gratistipps sollen Kunden für diese Glücksspielprodukte angeworben werden, die mit Ausnahme von zwei Glücksspielprodukten (25…, 26…) legal in Deutschland nicht angeboten werden. 21…, 22…, 23…, Ein Lebenlang, 24…s sind Angebote ausländischer Veranstalter, für die eine inländische Erlaubnis nicht vorliegt. Werbung für Gratisangebote hat eine sehr große Anlock- und Anreizwirkung für Neukunden und auch für Stammkunden. Wer etwas gratis bekommt, probiert das Angebot leichter aus, als wenn er dafür bezahlen müsste. Der Kunde nimmt oft mehr, als er ursprünglich beabsichtigt. Nach Auffassung der Kammer handelt es sich bei dieser Werbung um eine gezielte Werbung für die oben genannten Zielprodukte, die allesamt Glücksspiele sind. Die Werbespots im Fernsehen enthalten überhaupt keinen Hinweis, dass es hier um die Werbung für ein Gratis-Gewinnspiel handeln könnte. Auch der Besucher der Webseite der Antragstellerin kann dies aus der oben angegebenen ersten Seite nicht entnehmen. Nur wenn der Besucher der Webseite der Antragstellerin die Teilnahmebedingungen liest, erfährt er, dass die Internetnutzer die Möglichkeit haben, einmal pro Kalendermonat an einem kostenlosen Gewinnspiel teilzunehmen. Diese Teilnahmebedingungen sind aber für die Werbeaussagen im Fernsehen keine Einschränkung. Hier wird - wie oben bereits ausgeführt - ganz gezielt für Glücksspielprodukte geworben. Die Kammer sieht in dieser Werbung weder eine zusätzliche noch eine gar ausschließliche Werbung für ein kostenloses Gewinnspiel. Es wird ausschließlich für Glücksspielprodukte geworben. Selbst wenn man davon ausginge, dass die Antragstellerin mit einem Gratis-Gewinnspiel für die oben genannten 7 Glücksspielprodukte wirbt, so wird jedenfalls dieses Werbemittel „Gewinnspiel“ für Glücksspiele im Sinne des § 3 GlüStV eingesetzt. Auch eine solche Werbung unterfällt dem Fernsehwerbeverbot für Glücksspiele nach dem GlüStV, wenn für das Glücksspielangebot selbst keine inländische Erlaubnis vorliegt und/oder der Werbende über keine inländische Fernseherwerbeerlaubnis verfügt. Es kann deshalb offen bleiben, ob das „Gewinnspiel“ der Antragstellerin, das eine Wette auf die Ziehung von Lotterienzahlen ist, nicht doch den Glücksspielbegriff erfüllt, weil statt eines Entgelts geldwerte Leistungen vom Teilnehmer verlangt werden, indem dieser seine Adressdaten und auch die IP-Adresse angeben muss, die die Antragstellerin für Werbezwecke nutzen könnte oder wie sie selbst ausführt für den Aufbau eines Kundenstammes für künftige unionskonforme Glücksspielanbieter sammeln und nutzen will.

Nach Auffassung der Kammer ist die Entscheidung des VGH vom 9.3.2015 - 7 BV 13.2103 - auf vorliegendem Fall nicht anwendbar. Bei der Entscheidung des VGH ging es um einen privaten Rundfunkanbieter. Es war zu prüfen, ob dieses Programm im Fernsehen gegen die Programmgrundsätze des § 41 Abs. 1 Satz 4 RStV i. V. m. § 5 Abs. 3 GlüStV verstößt. Dies hat der VGH verneint, weil mit dem Logo „…“ „explizit für ein kostenloses Angebot für Pokerspiele geworben wurde, das ausschließlich der Unterhaltung dient und Übungsmöglichkeiten sowie eine Plattform für den Erfahrungsaustausch bot“ (VGH a. a. O Rn. 44). Im hier streitigen Fall wird aber in der Fernsehwerbung gezielt für die oben genannten Glücksspiele geworben. Abgesehen davon hat das Gratis-Gewinnspiel keinen Unterhaltungscharakter und bietet auch keine Übungsmöglichkeiten, sondern hat eine große Anlock- und Anreizwirkung für die Verbraucher und Teilnehmer am Gewinnspiel. Wäre dies anders, würden Gewinnspiele nicht so häufig zu Werbezwecken für den Absatz von Produkten eingesetzt.

Nach Auffassung der Kammer unterfällt deshalb die Fernsehwerbung der Antragstellerin den oben genannten Fernsehewerbeverbotstatbeständen für Glücksspiele im GlüStV, unabhängig davon, ob in dieser Werbung eine Werbung für das Glücksspielangebot von 0…com gesehen werden kann.

Allerdings ist die Kammer der Auffassung, dass in der Werbung der Antragstellerin eine Werbung für 0…com zu sehen ist. Besucht man die Internetseite von 0…com, fällt auf, dass auch 0…com mit: “Jetzt Neu: Gratis Tippen“ und “Versuche Dein Glück mit 2 Gratistipps!“ wirbt. Bei den Gratis-Tipps kann man dann zwischen denselben Glücksspielangeboten auswählen, die von der Antragstellerin beworben werden. Es handelt sich hier um dieselben Zielprodukte. 25…, 26…, 19…, 21…, 22…, 23…, 24… Das Angebot gilt für Neukunden, 19… entspricht dem Glücksspielangebot der Antragstellerin „20…“.

Dies spricht bereits eindeutig dafür, dass die Werbung der Antragstellerin für bestimmte Zielprodukte auf die Zielglücksspielprodukte im Angebot von 0…com abgestimmt ist und deshalb eine Werbung für 0…com ist. Weiter kommt noch hinzu, dass man bei der Suche mit der Suchmaschine Google bei der Eingabe „1…“ an vorderster Stelle auch den Eintrag für 0…com findet, mit dem Text: “0…-Gratis –Tipps-0…com.“ Ferner gibt es darauf eine Unterseite 0… Gratis. Dies sind keine Zufälle. Es handelt sich um Werbung auf bestimmte Zielprodukte von 0…com. Dass 0…com noch andere Glücksspielangebote hat, entkräftet nicht, dass es sich hier um eine Werbung für die genannten Zielprodukte handelt.

Unabhängig davon spricht auch dafür, dass der Schlüsselbegriff „0…“ sowohl im Markennamen und im Domainnamen der Antragstellerin und von 0…com identisch ist. Wäre 0… Ltd. damit nicht einverstanden, wäre sie schon längst gegen die Antragstellerin vorgegangen, da dieser Name für sie geschützt ist. Bei der Frage, ob der Verbraucher nach objektivem Empfängerhorizont unterschiedliche Marken annimmt, kommt es nur auf den Schlüsselbegriff „0…gratis“ an, weil der Verbraucher nur diesen Begriff in die Suchmaschine eingibt und nicht auf die farbliche, orthographische und geometrische Gestaltung der Marken achtet. Die Werbung für das Angebot 1… stellt somit zugleich Werbung für das unerlaubte Glücksspielangebot von 0… dar. Die gemeinsame Nutzung einer Marke und die damit verbundene Werbewirkung sowie die Ausgestaltung des Werbespots und das nahezu identische Produktangebot führen objektiv betrachtet dazu, dass die Werbung für „1…“ maßgeblich darauf gerichtet ist, den Absatz des unerlaubten Glücksspielangebots 0…com zu fördern. Dies wird zudem auch aus der Nutzung der Domain deutlich. In dem vom EuGH vom 11.7.2013 –C-657/11 entschiedenen Fall hat das Gericht allein die Nutzung einer Domain mit einer fremden Marke als Werbung eingestuft (s. Rn. 43, 47, 48, 58). Bei dem prägenden Teil der Domain 1… verwendet die Antragstellerin eine fremde Marke, da es sich nach dem unbestrittenen Vortrag des Antraggegners bei 0… um eine beim Amt der Europäischen Union für geistiges Eigentum eingetragene Wortmarke der 0… Holdings Ltd. handelt. Deshalb geht die Rechtsprechung auch davon aus, dass die Werbung für unentgeltliche Spielangebote insbesondere aufgrund einer identischen oder ähnlichen Marke zugleich Werbung für das kostenpflichtige unerlaubte Glücksspiel sein kann. Auch wenn zwischen der 0… Ltd. und 14… (Antragstellerin) keine gesellschaftsrechtlichen Verbindungen für die Glücksspielaufsichtsbehörden nachweisbar sind, weisen doch die dargelegten Zusammenhänge insgesamt darauf hin, dass das Angebot der Antragstellerin ausschließlich dem Zweck dient, das Fernsehwerbeverbot für 0… Ltd., der durch den Bescheid der Regierung … vom 23.02.2016 zudem ausdrücklich untersagt ist, ihr unerlaubtes öffentliche Glückspielangebot über das Internet zu vermitteln sowie hierfür in Bayern zu werben, zu umgehen. Im Übrigen folgt das Gericht der Begründung des angefochtenen Bescheids und sieht insoweit von einer weiteren Darstellung der Gründe gemäß § 117 Abs. 5 VwGO ab.

Da weder die Antragstellerin noch die … Limited eine inländische Erlaubnis für die beworbenen Glücksspiele besitzt, sind sie unerlaubt im Sinne von § 9 Abs. 1 Satz 2 Satz 3 Nr. 3 GlüStV n.F.. Die in Gibraltar ausgestellte Erlaubnis für 0… Limited für die Glücksspiele im Internet genügt nicht (so auch EuGH v. 8.9.2009 C – 42/07). Nach § 4 Abs. 1 GlüStV n.F. dürfen öffentliche Glücksspiele nur mit einer Erlaubnis der zuständigen Behörde veranstaltet und vermittelt werden – das Veranstalten und/oder vermitteln ohne Erlaubnis ist gemäß § 4 Abs. 1 Satz 2 GlüStV ausdrücklich verboten. Ferner ist das im Internet angebotene Glücksspiel nach § 4 Abs. 4 GüStV n.F. und die Werbung im Fernsehen gemäß § 5 Abs. 3, S. 1 GüStV n.F. verboten, solange keine Erlaubnis nach § 4 Abs. 5 GlüStV n.F und § 5 Abs. 3 S. 2 GlüStV n.F. erteilt ist. Der Antragstellerin fehlt zudem auch diese Fernsehwerbungserlaubnis. § 33 h Nr. 3 GewO versperrt keine landesrechtliche Regelung für Werbebeschränkungen für Glücksspiele, insbesondere im Fernsehen. Wie das Bundesverfassungsgericht in der Entscheidung vom 28.3.2006 - 1 BvR 1054/01 Rn. 96 ausgeführt hat, hat der Bundesgesetzgeber seine Bundeskompetenz nach Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG nicht vollständig ausgeschöpft. Daraus kann gefolgert werden, dass die Länderkompetenz gemäß Art. 72 Abs. 1 GG jedenfalls für Werbebeschränkungen von Glückspielen erhalten geblieben ist.

d) Die Werbebeschränkungen und Verbote des Glücksspielstaatsvertrags sind mit dem Verfassungsrecht und dem Gemeinschaftsrecht vereinbar und können damit taugliche Rechtsgrundlage sein. Sie sind verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, wie sich aus den Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts vom 14.10.2008, Az. 1 BvR 928/08 ergibt. Danach darf Werbung nicht mittels Medien erfolgen, die aufgrund ihrer Reichweite in besonderem Maße zum Gefährdungspotential von Glücksspielen beitragen. Das ist bei der Werbung im TV der Fall. Darüber hinaus wird ein Online-Glücksspielangebot beworben, das neben der leichten Verfügbarkeit keinerlei geographische Grenzen aufweist und damit besonders gefährdend wirken kann. Damit verfolgt der Glücksspielstaatsvertrag ein legitimes Ziel, dessen Werbebeschränkungen und Verbote geeignet und erforderlich sind, dieses Ziel zu erreichen. Ein Verstoß gegen das Verfassungsrecht ist demnach nicht per se anzunehmen. Vielmehr können die Behörden im Einzelfall durch eine verfassungskonforme Auslegung den grundgesetzlichen Vorgaben Rechnung tragen, da der Glücksspielstaatsvertrag Ausnahmeregelungen wie etwa in § 5 Abs. 3 Satz 2 GlüStV vorsieht.

Der Erlaubnisvorbehalt wurde unabhängig von der Rechtmäßigkeit des Sportwettenmonopols für verfassungskonform gehalten und verstieß auch nicht gegen Unionsrecht. Er diente nicht allein dem Schutz des Monopols, sondern auch unabhängig davon der Verfassung, wie unionsrechtlich legitimen Zielen des Jugend- und Spielerschutzes und der Kriminalitätsbekämpfung, so Bundesverwaltungsgericht vom 20.6.2013 – 8 C 39/12 Rn 50. Ein solches Erlaubnisverfahren ermöglicht die präventive Prüfung, ob unter anderem die für die Tätigkeit erforderliche persönliche Zuverlässigkeit vorliegt und die Anforderungen des Jugend- und Spielerschutzes sowie die besonderen Regelungen der gewerblichen Vermittlung und des Vertriebs von Sportwetten beachtet werden (so auch Bayer. Verwaltungsgerichtshof München, Beschluss vom 2. März 2017 - Az. 10 CS 16.2149 Rn. 10).

e) Das Gericht geht ebenso wie der BayVGH mit Beschluss vom 2. März 2017 - Az. 10 CS 16.2149 Rn. 7 von der Anwendbarkeit des Erlaubnisvorbehalts aus. Aus der Entscheidung des EuGH vom 4.2.2016 – C-336/14 ergibt sich nicht die Unanwendbarkeit eines verwaltungsrechtlichen Erlaubnisverfahrens. Zwar ging der EuGH davon aus, dass trotz des Konzessionsverfahrens ein europarechtswidriges Sportwettenmonopol faktisch fortbestand. Dies führt aber nur dazu, dass eine strafrechtliche Sanktion eines Glücksspiels ohne Erlaubnis nicht erfolgen kann (so auch EuGH – Ince-Rn. 63 und Rn. 93). Unter „ahnden“ versteht der EuGH auch in dieser Entscheidung eine strafrechtliche Sanktion (vgl. Rn. 65 und Rn. 63). Der EuGH ist in dieser Entscheidung dem Antrag des Generalanwaltes nicht gefolgt, der der Auffassung war, dass ein faktisches europarechtswidriges Sportwettenmonopol auch zur Unanwendbarkeit eines verwaltungsrechtlichen Erlaubnisvorbehalt führen müsste. Damit hat der EuGH seine frühere Rechtsprechung nicht aufgegeben. Der Europäische Gerichtshof hat wiederholt entschieden, dass Beschränkungen der Spieltätigkeit durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses wie den Verbraucherschutz, die Betrugsvorbeugung und die Vermeidung von Anreizen für die Bürger zu überhöhten Ausgaben für das Spielen gerechtfertigt sein können (vgl. EuGH vom 6.11.2003, C-243/01 „G…“; EuGH vom 6.3.2007, C-238/04 „P…“). Zu den Beschränkungen können auch Werbeverbote für Glückspiele im Fernsehen gehören. Es stellt sich nach diesen Entscheidungen des EuGH allerdings die Frage der Kohärenz, wenn der Wirtschaftsteilnehmer, der das Monopol besitzt, für seine Dienstleistungen wirbt. Mit dem Kohärenzgebot ist aber eine moderate Werbung für staatliche Glückspielangebote vereinbar, um Spieler von Spielen mit hohem Suchtpotenzial fernzuhalten, die über das Internet oder andere schwer zu beseitigende Kanäle angeboten werden, und die Werbung nicht auf die Erhöhung der Staatseinnahmen gerichtet ist (vgl. auch Schlussanträge des Generalanwalts … in den verbunden Rechtssachen C-316/07 bis C-360/07, C-409/07 und C-410/07 Rn. 59, 60, 61).

Der Erlaubnisvorbehalt ist somit anwendbar. Die Antragstellerin und 0… Limited verfügen aber nicht über die erforderliche Erlaubnis für die Werbung im Fernsehen für die angebotenen Glückspiele. Damit war der Tatbestand der Untersagungsbefugnis erfüllt.

f) Art. 40 BayVwVfG ließ auch eine Ermessensausübung im Sinne einer Untersagung zu. Sie entsprach dem Zweck der Norm, da die Untersagungsermächtigung dazu dient, die vorherige behördliche Prüfung der Erlaubnisfähigkeit der beabsichtigten Gewerbetätigkeit zu sichern und damit die mit einer unerlaubten Tätigkeit verbundenen Gefahren abzuwehren. Die Rechtsgrenzen des Ermessens schlossen ein Verbot ebenfalls nicht aus. Es ist keine Beeinflussung durch die von der Antragstellerseite genannten Landtagsdrucksachen auf die Exekutive erkennbar. Es liegt selbst nach Vortrag der Antragstellerseite keine konkrete Weisung vor. Außerdem erging der Bescheid der Regierung …vom 23. Februar 2016 bereits vor diesen Landtagssachen. Der streitgegenständliche Bescheid stellt sich dazu als Folge dar, da die 0… Limited offenbar diesen Bescheid umgehen will und über eine andere Firma, hier der Antragstellerin, weiter Fernsehwerbung für ihre Glückspielprodukte im Internet betreibt.

Die unionsgerichtliche Rechtsprechung, nach der gegen den Betroffenen keine strafrechtlichen Sanktionen wegen des Fehlens einer unionsrechtswidrig vorenthaltenen oder verweigerten Erlaubnis verhängt werden dürfen, schließt eine ordnungsrechtliche präventive Untersagung bis zur Klärung der monopolunabhängigen Erlaubnisfähigkeit nicht aus. Insbesondere verlangte das Unionsrecht selbst bei Rechtswidrigkeit des Monopols keine, und erst recht keine sofortige Öffnung des Marktes für alle Anbieter ohne jede präventive Kontrolle. Vielmehr steht es dem Mitgliedsstaat in einer solchen Situation frei, das Monopol zu reformieren oder sich für eine Liberalisierung des Marktzugangs zu entscheiden. In der Zwischenzeit ist er lediglich verpflichtet, Erlaubnisanträge privater Anbieter nach unionsrechtskonformen Maßstäben zu prüfen und zu bescheiden. Einen Anspruch auf Duldung einer unerlaubten Tätigkeit vermittelt das Unionsrecht auch bei Unanwendbarkeit der Monopolregelung nicht (so Bundesverwaltungsgericht vom 20.6.2013, a. a. O. Rn. 53).

Das Verhältnismäßigkeitsprinzip verpflichtet die Glücksspielaufsichtsbehörde nicht, von einer Untersagung abzusehen und die formell illegale Tätigkeit zu dulden. Das wäre nur anzunehmen, wenn die formell illegale Tätigkeit die materiellen Erlaubnisvoraussetzungen – mit Ausnahme der möglicherweise rechtswidrigen Monopolvorschriften – erfüllte und dies für die Untersagungsbehörde ohne weitere Prüfung erkennbar war. Verbleibende Unklarheiten oder Zweifel an der Erfüllung der nicht monopolabhängigen Erlaubnisvoraussetzungen rechtfertigen dagegen ein Einschreiten. In diesem Fall ist die Untersagung notwendig, um die Klärung im Erlaubnisverfahren zu sichern und zu verhindern, dass durch die unerlaubte Tätigkeit vollendete Tatsachen geschaffen und ungeprüfte Gefahren verwirklicht werden. Aus dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 1. Juni 2011 – 8 C 2.10 ergibt sich nichts anderes. Die dortige Formulierung, der Erlaubnisvorbehalt rechtfertige eine vollständige Untersagung nur bei Fehlen der Erlaubnisfähigkeit, mag Anlass zu Missverständnissen gegeben haben. Sie ist aber nicht als Verschärfung der Anforderungen an die Verhältnismäßigkeit präventiver Untersagungen zu verstehen und behauptet keine Pflicht der Behörde, eine unerlaubte Tätigkeit bis zur Klärung ihrer Erlaubnisfähigkeit zu dulden (so Bundesverwaltungsgericht vom 20.6.2013 a. a. O. Rn. 51 u. Rn. 52).

Das Bundesverwaltungsgericht hat in der Entscheidung vom 15.6.2016 – 8 C – 5/15 im Anschluss an die EuGH Entscheidung vom 4.2.2016 – I… ausgeführt, dass das Fehlen einer Erlaubnis die Untersagung der Sportwettenvermittlung auf Grundlage des Glückspielstaatsvertrages (a.F.) nicht rechtfertigen kann, wenn das für Private für eine Übergangszeit bis zur Anwendung einer glücksspielrechtlichen Neuregelung eröffnete Erlaubnisverfahren nicht transparent und diskriminierungsfrei ausgestaltet ist oder praktiziert wird und deshalb faktisch ein staatliches Sportwettenmonopol fortbesteht. Diese Entscheidung, die zur Vermittlung von Sportwetten in einer Betriebsstätte, also nicht im Internet erging, kann nicht wie der VGH in der oben angegebenen Entscheidung vom 2.3.2017 bereits ausgeführt hat, auf die Vermittlung von im Übrigen aktuell in Deutschland nicht zugelassenen Glücksspielprodukten via Internet übertragen werden. Im vorliegenden Fall geht es nicht um eine Vermittlungserlaubnis, sondern um die Untersagung von Werbung im Fernsehen für Glückspielangebote im Internet. Hinzu kommt noch, dass der … Limited das Veranstalten und Vermitteln von Glücksspielen im Internet vollziehbar mit Bescheid vom 23.2.2016 von der Regierung … und die Werbung dafür untersagt worden ist. Dieser vollziehbare Bescheid hat somit nach wie vor eine Tatbestandswirkung. Dies hat zur Folge, dass die im Internet angebotenen Glückspiele durch vollziehbaren Bescheid und die Werbung untersagt sind.

g) Die Antragstellerin kann sich auch nicht auf den Grundsatz der Gleichbehandlung stützen. Insbesondere liegt im Vorgehen der Behörde keine Verletzung des Art. 3 Abs. 1 GG. Anders als die Antragstellerin meint, liegt im Festhalten an der Untersagung und im Nichtvorgehen gegen Wettbewerber kein willkürliches Handeln. Der VGH hat im Beschluss vom 2. März 2017 - 10 CS 16.2149 - im Rechtsstreit der Firma … Limited ausgeführt, dass der Gleichheitssatz bei einer großen Anzahl von rechtswidrigen Zuständen nicht verlangt, in sämtlichen Fällen und zur gleichen Zeit gegen alle Störer vorzugehen. Allerdings ist es der Behörde verwehrt, systemlos oder willkürlich vorzugehen (s. VGH a. a. O Rn. 13). Vor diesem rechtlichen Hintergrund ist auch hier ein willkürliches Vorgehen des Antragsgegners gegen die Antragstellerin nicht festzustellen. Denn die gemeinsamen Richtlinien der Glücksspielaufsichtsbehörden der Länder vom Juli 2014 sehen für ein Vorgehen gegen illegales Glücksspiel im Internet grundsätzlich ein Vorgehen gegen jede Art unerlaubten Glücksspiels im Internet vor und differenzieren zunächst danach, ob eine Legalisierung möglich ist und auch angestrebt wird. Weitere Kriterien sind danach die Gefährlichkeit des Spiels, die Marktstellung des Anbieters sowie die Vielfalt seines Angebots (vgl. VGH a. a. O Rn. 14).

Die Antragstellerin kann sich nicht darauf berufen, dass nach den Leitlinien zum Internetvollzug nicht gegen sie hätte vorgegangen werden dürfen. Nach diesen Leitlinien soll gegen jede Art unerlaubten Online-Glücksspiels konsequent vorgegangen werden, wobei unter den besonders genannten Bereichen neben den Casino- und Pokerspielen sowie den Sport- und Pferdewetten auch die Zweitlotterien ausdrücklich genannt sind (vgl. OVG des Saarlands, B. vom 12.05.2016 - 1 B 199/15 Rn. 23 m. w. N).

Die … Ltd. fällt unter diese Leitlinien, da sie im Internet Zweitlotterien anbietet und die Antragstellerin fällt darunter, weil sie im Fernsehen dafür wirbt. Deshalb ist nicht zu beanstanden, dass gegen sie durch die Glücksspielaufsichtsbehörden entsprechende Untersagungsanordnungen ergangen sind. In diesem Zusammenhang konnte der Antragsgegner im Rahmen seiner Ermessensentscheidung auch berücksichtigen, dass es sich bei der Werbung der staatlichen Lotterien in Deutschland um Werbung für erlaubte Lotterien und Glückspiele handelt, für deren Werbung auch Werbeerlaubnisse vorliegen und deren Werbung von den zuständigen Aufsichtsbehörden und Stellen bereits präventiv geprüft wurde.

Der VGH hat in der oben angegebenen Entscheidung (Rn. 15) zu … Limited ausgeführt, dass gegen das gemeinsame Vorgehen der Bundesländer im Bereich der Glücksspielaufsicht keine Bedenken bestehen. Die Leitlinien müssen auch nicht regelmäßig aktualisiert werden.

h) Die Unverhältnismäßigkeit ergibt sich auch nicht aus der offensichtlichen Genehmigungsfähigkeit des Glücksspielangebots der … Limited. Sie müsste sich erst einer Prüfung im vorgesehenen Erlaubnisverfahren unter Vorlage aller nach dem Glücksspielrecht vorgesehenen Unterlagen unterziehen, ob ihr Glücksspielangebot diese Anforderungen erfüllt. Der Antragsgegner hat aber den Erlaubnisantrag der Antragstellerin mit Bescheid vom 24.10.2017 abgelehnt. Dagegen ist noch Klage im Verfahren RO 5 K 17.2046 anhängig.

i) Die in Ziffer 1 des streitgegenständlichen Bescheides angeordnete, räumlich auf das Gebiet des Freistaats Bayern beschränkte Untersagung berücksichtigt, dass die Glücksspielaufsichtsbehörde jedes Landes grundsätzlich nur mit Wirkung für das eigene Bundesland tätig werden kann und entspricht insoweit dem vom Glücksspielstaatsvertrag gezogenen Grenzen der Befugnis der Glücksspielaufsicht sowie der zu ergangenen Rechtsprechung des BayVGH (vgl. vom 22.7.2009, Az: 10 CS 09.1184 und 10 CS 09.1185).

j) Der Bescheid ist auch hinsichtlich der Bestimmtheitsanforderungen, die Art. 37 Abs. 1 BayVwVfG an Verwaltungsakte stellt, formell rechtmäßig, da der Tenor im Zusammenhang mit den Gründen der streitgegenständlichen Unterlassungsverfügung bestimmt genug ist. Hierfür genügt, dass der Adressat und die für den Vollzug zuständigen Behörden den Entscheidungsinhalt aufgrund der Gesamtumstände des Einzelfalls zutreffend erfassen und ihr künftiges Verhalten danach ausrichten können, wobei nicht entscheidend ist, ob die getroffene Regelung für „jedermann“ verständlich ist, sondern es darf auch auf das besondere Verständnis eines mit dem Glücksspielsektor vertrauten Adressaten abgestellt werden (vgl. OVG Münster vom 9.11.2009 Az: 13 B 991/09). Wird das Unterlassen einer Handlung angeordnet, muss die Behörde dem Einzelnen grundsätzlich nicht aufzeigen, auf welche Weise er dem Verbot Rechnung tragen kann (so BayVGH vom 22.7.2009 Az. 10 CS 09.1184, Rn. 19). Ausreichend ist dabei, dass sich das angeordnete Unterlassungsgebot jedenfalls auch aus den Gründen der Verfügung ergibt. Dem wird hier Genüge getan, da sich aus den Gründen des Bescheids ergibt, dass dadurch die Fernsehwerbung für Glückspielangebote der … Limited und der Antragstellerin untersagt wird. Was der Antragsgegner unter Glückspiele versteht, geht aus dem Bescheid hinreichend hervor. Der Bescheid genügt auch insofern dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, als die Untersagungsverfügung die komplette TV-Werbung der Antragstellerin für Glückspeilangebote betrifft. Es besteht kein Anlass für eine Beschränkung auf einzelne und isolierte Angebote.

Es sind auch keine sonstigen Rechtsfehler erkennbar. Insbesondere konnte die Antragstellerin als Verhaltensstörerin Adressatin der Anordnung sein. Auch konnte die Zustellung der Anordnung per Telefax an den inländischen Zustellungs- und Prozessbevollmächtigten ergehen.

Jedenfalls im Rahmen des Verfahrens des vorläufigen Rechtsschutzes, in dem lediglich eine summarische Prüfung erfolgen kann, reichen die im Eilverfahren feststehenden Erkenntnisse für ein Einschreiten gegen die Antragstellerin aus.

3. Deshalb war der Antrag abzulehnen. Die Klägerin hat gemäß § 154 Abs. 1 VwGO die Kosten des Verfahrens zu tragen.

4. Der Streitwert des Verfahrens ist nach der wirtschaftlichen Bedeutung der Antragstellerin nach § 52 Abs. 1 GKG festzusetzen. Nach den Auswertungsergebnissen der der im Bescheid genannten Firma bewegen sich die Bruttoausgaben für Fernsehwerbung bezüglich der Antragstellerin jedenfalls im Jahr 2017 monatlich in mehrstelliger Millionenhöhe.

Die Antragstellerin macht dazu keine genauen Angaben. Deshalb schätzt das Gericht den Streitwert in der Hauptsache auf mindestens 100.000 €. Die Hälfte des Hauptsachestreitwerts wurde im vorläufigen Rechtsschutzverfahren angesetzt.

Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Beschluss, 21. Aug. 2018 - 10 CS 18.1211

Tenor

I. Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

II. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

III. Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 50.000,- Euro festgesetzt.

Gründe

Mit ihrer Beschwerde verfolgt die Antragstellerin ihren in erster Instanz erfolglosen Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihrer Klage gegen das mit Bescheid des Beklagten vom 11. April 2018 verfügte Fernsehwerbeverbot weiter.

Die Antragstellerin ist eine in Gibraltar ansässige Gesellschaft, die die Internetseite https://l …gratis betreibt. Nach den Feststellungen der Landesmedienanstalten schaltete die Antragstellerin auf den Kanälen privater Fernsehanstalten in Bayern, Bremen, Hessen und Brandenburg, Schleswig-Holstein und Niedersachsen Werbespots. Die Medienanstalten äußerten die Auffassung, dass diese Werbeschaltungen eine mittelbare Werbung für das kommerzielle Internet-Glücksspielangebot von „l …com“, das von der L … Ltd. bereitgestellt wird, darstellen und daher mit den glücksspielrechtlichen Werbeverboten nicht vereinbar seien.

Der ebenfalls in Gibraltar ansässigen L … Ltd. wurde bereits mit Bescheid vom 23. Februar 2016 untersagt, unerlaubtes öffentliches Glücksspiel i.S.v. § 3 GlüStV über das Internet in Bayern zu vertreiben sowie in Bayern hierfür zu werben. Der Antrag der L … Ltd. auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihrer Klage gegen die Untersagungsverfügung wurde mit Beschluss des Bayerischen Verwaltungsgerichts Ansbach vom 27. September 2016 (AN 15 S 16.448) abgelehnt. Die Beschwerde hiergegen hat der Bayerische Verwaltungsgerichtshof mit Beschluss vom 2. März 2017 zurückgewiesen (10 CS 16.2149).

Mit Bescheid vom 11. April 2018 untersagte die Regierung der Oberpfalz der Antragstellerin mit sofortiger Wirkung, in Bayern für das Angebot unter https://l …gratis im Fernsehen zu werben, und drohte für den Fall der Zuwiderhandlung für jede Zuwiderhandlung ein Zwangsgeld in Höhe von 20.000 Euro an.

Seit geraumer Zeit finde sowohl für das kostenpflichtige Angebot von „L …“ als auch für das kostenlose Angebot „L …gratis“ Fernsehwerbung statt. Seit Januar 2017 werde aber nur noch für das kostenlose Angebot von „L …gratis“ geworben. Mit der Werbung für beide Angebote sei von Dezember 2015 bis November 2016 die Firma … GmbH & Co.KG beauftragt worden. Im Zeitraum vom 16. September 2017 bis 19. September 2017 habe eine unter allen Landesmedienanstalten abgestimmte Programmbeobachtung stattgefunden. Es seien insgesamt 168 Werbeschaltungen von „L …gratis“ festgestellt worden. Aus Sicht der Landesmedienanstalten stellten die Werbeschaltungen für „L …gratis“ mittelbare Werbung für das kommerzielle Angebot von „L …“ dar. Werbung für öffentliches Glücksspiel sei gemäß § 5 Abs. 3 Satz 1 GlüStV im Fernsehen, im Internet sowie über Telekommunikationsanlagen generell verboten. Vorliegend gehe es nicht um die Zulässigkeit des Gratisangebots der Antragstellerin, sondern darum, dass durch die für das Angebot „L …gratis“ geschaltete Werbung zugleich für das unerlaubte Glücksspiel unter www.…com geworben werde. Bei der Auslegung des Werbebegriffs in § 5 GlüStV sei auf den im Wettbewerbsrecht geltenden Werbebegriff zurückzugreifen. Der Werbebegriff umfasse nicht nur Produktwerbung und konkrete Verkaufsangebote, sondern auch Aufmerksamkeitswerbung. Selbst die bloße Mitteilung einer Adresse könne Werbung sei, wozu auch der Fall gehöre, dass ein Unternehmen einen auf einen Mitbewerber hinweisenden Domain-Namen nutze. Im vorliegenden Fall führten die gemeinsame Nutzung einer Marke und die damit verbundene Werbewirkung sowie die Ausgestaltung der Werbespots und das nahezu identische Produktangebot objektiv betrachtet dazu, dass die Werbung für „L …gratis“ maßgeblich darauf gerichtet sei, den Absatz des unerlaubten Glücksspielangebots unter www.…com zu fördern. Unter diesen Umständen erfasse auch das Lauterkeitsrecht gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG Handlungen, die zugunsten eines Fremdunternehmens vorgenommen würden. Bei der Werbewirkung komme es insbesondere nicht auf den subjektiven oder intendierten Willen des Werbenden, sondern auf den objektiven Horizont des Werbeempfängers an. Maßgeblich sei danach, wie die Werbung nach objektiven Kriterien verstanden und welche objektive Wirkung mit der Werbung erzielt werde. Bei Verwendung einer Suchmaschine und der Eingabe des Suchbegriffes „L …gratis“ werde nicht das kostenlose Angebot der Antragstellerin als erstes Suchergebnis angeboten, sondern die Seite des unerlaubten Glücksspiels. Auch aus dem Werbespot selbst ergebe sich, dass mit der Werbung für „L …gratis“ zugleich auch Werbung für das Glücksspiel der …com gemacht werde. Dies ergebe sich aus dem Hinweis, wonach eine Spielteilnahme erst ab 18 Jahren möglich sei und Glücksspiel süchtig machen könne. Auch die Farbgebung des Werbespots sei teilweise identisch. Schließlich werde die Nähe beider Angebote dadurch verstärkt, dass die Antragstellerin partiell ein völlig identisches Spielangebot vorhalte, wie es auch auf www.…com zu finden sei. Dabei würden sehr ähnliche Icons für die jeweilige Lotterie verwendet. Auch deuteten die wirtschaftlichen Zusammenhänge eindeutig darauf hin, dass das Angebot der Antragstellerin ausschließlich dem Zweck diene, das Fernsehwerbeverbot des § 5 Abs. 3 Satz 1 GlüStV zu umgehen. Auch unter Berücksichtigung der Entscheidung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 9. März 2015 (Az. 7 BV 13.2153) sei keine andere Bewertung gerechtfertigt. Bei dem dort streitgegenständlichen kostenlosen Angebot habe es sich um ein eigenständiges und gleichrangiges Angebot gehandelt. Dies sei hier nicht der Fall.

Gegen diesen Bescheid ließ die Antragstellerin Klage zum Bayerischen Verwaltungsgericht Regensburg erheben und beantragte am 7. Mai 2018, die aufschiebende Wirkung der Klage anzuordnen.

Diesen Antrag lehnte das Bayerische Verwaltungsgericht Regensburg mit Beschluss vom 30. Mai 2018 ab. Rechtsgrundlage für die Untersagung der Fernsehwerbung sei § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 GlüStV. Die Antragstellerin werbe für unerlaubtes Glücksspiel. In den Werbespots würden unterschiedliche Lotterien angesprochen, für den Gratistipp würden auf der Webseite verschiedene Jackpots zur Auswahl angeboten. Es handle sich hier um eine Werbung, die gezielt auf bestimmte Glücksspielprodukte abziele, die erlaubnispflichtige Glücksspiele nach § 3 Abs. 1 GlüStV seien. Die Werbespots im Fernsehen enthielten überhaupt keinen Hinweis darauf, dass es sich hier um die Werbung für ein Gratisgewinnspiel handeln könnte. Lediglich wenn der Besucher die Teilnahmebedingungen auf der Webseite der Antragstellerin lese, erfahre er, dass die Internetnutzer die Möglichkeit hätten, einmal pro Kalendermonat an einem kostenlosen Gewinnspiel teilzunehmen. Diese Teilnahmebedingungen seien aber für die Werbeaussagen im Fernsehen keine Einschränkung. Die Kammer sehe in dieser Werbung weder eine zusätzliche noch gar eine ausschließliche Werbung für ein kostenloses Gewinnspiel. Es werde ausschließlich für Glücksspielprodukte geworben. Selbst wenn man davon ausginge, dass die Antragstellerin mit einem Gratisgewinnspiel für die genannten Glücksspielprodukte werbe, so werde jedenfalls dieses Werbemittel „Gewinnspiel“ für Glücksspiele i.S.d. § 3 GlüStV eingesetzt. Dies gelte unabhängig davon, ob in dieser Werbung eine Werbung für das Glücksspielangebot von …com gesehen werden könne. In der Werbung der Antragstellerin sei aber auch eine Werbung für …com zu sehen. Bei den Gratistipps von …com könne man zwischen denselben Glücksspielangeboten auswählen, die von der Antragstellerin beworben würden. Dies spreche eindeutig dafür, dass die Werbung der Antragstellerin für bestimmte Zielprodukte im Angebot von …com abgestimmt sei und deshalb eine Werbung für …com sei. Auch dass man bei der Eingabe „L …gratis“ in eine Suchmaschine an vorderster Stelle den Auftritt von …com mit den jeweiligen Gratisangeboten finde, sei kein Zufall. Auch die identische Verwendung des Schlüsselbegriffs „L …“ sowohl im Markennamen als auch im Domain-Namen der Antragstellerin spreche dafür, dass es sich bei der Werbung der Antragstellerin um eine Werbung für …com handle. Wäre die L … Ltd. damit nicht einverstanden, wäre sie schon längst gegen die Antragstellerin vorgegangen. Bei der Frage, ob der Verbraucher nach dem objektiven Empfängerhorizont unterschiedliche Marken annehme, komme es nur auf den Schlüsselbegriff „L …gratis“ an, weil der Verbraucher nur diesen Begriff in die Suchmaschine eingebe und nicht auf die farbliche, orthographische und geometrische Gestaltung der Marken achte.

Gegen diesen Beschluss legte die Antragstellerin mit Schriftsatz vom 5. Juni 2018, Beschwerde ein. Sie beantragt,

unter Aufhebung des Beschlusses des Bayerischen Verwaltungsgerichts Regensburg vom 30. Mai 2018 die aufschiebende Wirkung der Klage vom 3. Mai 2018 (RO 5 K 18.672) gegen den Bescheid des Antragsgegners vom 11. April 2018 anzuordnen.

Zur Begründung der Beschwerde bringt die Antragstellerin vor, das Verwaltungsgericht sei fehlerhaft davon ausgegangen, dass auf der Webseite der Antragstellerin unter www…gratis.de Glücksspiele angeboten würden. Sie verlange bei den von ihr angebotenen Spielen gerade kein Entgelt für den Erwerb einer Gewinnchance. Auch die Argumentation, dass die auf www…gratis.de angebotenen Spiele entgeltliche Spiele seien, weil statt eines Entgelts geldwerte Leistungen von Teilnehmern verlangt würden, indem diese ihre Adressdaten und auch die IP Adresse angeben müssten, sei nicht haltbar. Zudem sei die Annahme des Verwaltungsgerichts, die Werbespots im Fernsehen enthielten keinen Hinweis darauf, dass es sich um die Werbung für ein Gratisgewinnspiel handeln könne, rechtsfehlerhaft. In den TV-Spots würden mehrfach besonders laut und langsam und deutlich „gratis“ betont sowie der Umstand, dass es sich um ein Gratisangebot handle. Rechtlich nicht nachvollziehbar sei auch die Beurteilung der Werbung durch das Gericht mittels markenrechtlicher Argumentationsansätze und der Beschäftigung mit der Eingabe von möglichen Begriffen in eine Internetsuchmaschine. Die Antragstellerin benutze den Schlüsselbegriff „L … gratis“ und werbe daher ausschließlich für ihre eigenen Angebote, weil der Bestandteil „gratis“ wesentlicher Bestandteil der Marke der Antragstellerin sei, aber nicht Bestandteil der Marke der L … Ltd. Zudem komme es bei einer Marke nicht nur auf den Schlüsselbegriff, sondern auf die visuelle, die akustische und die orthographische Ähnlichkeit bzw. Unterschiedlichkeit an. Weiterhin habe das Gericht fehlerhaft angenommen, dass die Werbung für „L …gratis“ auch Werbung für das Glücksspielangebot von …com sei. Eine gemeinsame Markennutzung liege nicht vor. Die Wort-Bild-Marke der Antragstellerin sei durch Gestaltung und Design nicht verwechslungsähnlich mit der Wortbildmarke der L … Ltd. Daher könne diese der Antragstellerin auch die Nutzung der Marke nicht verbieten. Die Werbung stehe auch im Einklang mit der Rechtsprechung und der Werberichtlinie, weil keine Werbung für ein anderes Angebot unter derselben Dachmarke betrieben werde. Die beiden Marken seien in ihrer farblichen, orthographischen und geometrischen Gestaltung vollkommen unterschiedlich, so dass sie sowohl optisch als auch klanglich einen verschiedenen Gesamteindruck vermittelten. Da auch unterschiedliche Arten von Spielen angeboten würden, das eine kostenfrei, das andere kostenpflichtig, bestehe zwischen beiden Marken keine Verwechslungsgefahr. Die Auffassung der Antragstellerin werde durch das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 9. März 2015, Az. 7 BV 13.2153, bestätigt. Dort habe das Gericht hervorgehoben, dass es sich bei den jeweiligen Angeboten von „f … poker.net“ und „f … poker.com“ um jeweils gleichrangige Angebote handle, so dass nicht davon ausgegangen werden könne, wegen der Ähnlichkeit der Schriftzüge werde zugleich für das jeweils andere Angebot mitgeworben. Andernfalls könnte für das kostenlose Angebot nicht oder nur eingeschränkt geworben werden. Der Antragsgegner mache dagegen die rechtliche Bewertung, ob die Bewertung einer Website gleichzeitig Werbung für eine andere Website sei, davon abhängig, wie werthaltig die auf der beworbenen Website angebotenen Dienstleistungen aus seiner Sicht seien.

Der Antragsgegner beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Es komme nicht darauf an, ob das Verwaltungsgericht den Gratis-Charakter des unter https://l …gratis.com angebotenen Spiels erkannt habe oder ob der Gratischarakter des Angebots hinreichend erkennbar sei. Entscheidend sei vielmehr, dass durch die Werbung für „L …gratis“ gleichzeitig für die Teilnahme an kostenpflichtigen Lotterien geworben werde. Es komme für die Einordnung als Werbung für die Teilnahme an kostenpflichtigen Lotterien nicht darauf an, dass die Antragstellerin ein eigenes kostenfreies Angebot bereithalte. Die unmittelbare Anlehnung des Spiels an ausländische Lotterien führe dazu, dass weder das Angebot der Antragstellerin ohne das illegale Glücksspiel durchgeführt werden könne noch dass es möglich sei, dieses Angebot selbst ohne das Glücksspiel zu bewerben, weil der Name, die Art der Gewinnermittlung und die Spielformel des illegalen Glücksspiels integriert seien. Darüber hinaus werde aus der Sicht des Gerichts mit der Fernsehwerbung für „L …gratis“ zudem mittelbar für das ganz überwiegend kostenpflichtige Angebot der L … Ltd. (www…com) geworben, das ebenfalls die Abgabe von Wetten auf teils ausländische Lotterien ermögliche und seinerseits als unerlaubtes Glücksspiel zu qualifizieren sei (BayVGH, B.v. 2.3.2017 – 10 CS 16.2149 – juris Rn. 7 ff.).

Zudem bestehe Verwechslungsgefahr mit der Marke der L … Ltd. Beide Namen teilten sich den maßgeblichen und orthographisch identischen Schlüsselbegriff. Diesem Schlüsselbegriff komme die charakteristische Kennzeichnungskraft zu. Die Bezeichnung „gratis“ impliziere aus der Sicht des Verbrauchers lediglich, dass es neben dem Gratisangebot auch ein kostenpflichtiges Angebot gebe. Dabei sei insbesondere zu beachten, dass auch das im Übrigen kommerzielle Angebot unter www…com ein mit dem der Antragstellerin nahezu identisches Gratisangebot beinhalte, das auch dann als Option angezeigt werde, wenn in Suchmaschinen gezielt das Schlagwort „L …gratis“ eingegeben werde. Deswegen bestünden auch unter dem Blickwinkel der angebotenen Produkte keine hinreichenden Differenzierungsmöglichkeiten. Entscheidend für die Annahme der Verwechslungsgefahr sei, dass der normal informierte, angemessen aufmerksame und verständige Durchschnittsverbraucher davon ausgehen könnte, dass das Angebot der Antragstellerin und das illegale Glücksspiel der L … Ltd. von demselben oder zumindest einem verbotenen Unternehmen stammten. Es komme dabei nicht auf eine tatsächliche Verwechslung, sondern auf die potentielle Verwechslungsgefahr an. Es entspreche allgemeiner Lebenserfahrung, dass Verbraucher anlässlich einer Werbung für ein bestimmtes Produkt, über das sie mehr erfahren oder es benutzen möchten, im Internet unter Verwendung von Suchmaschinen suchten und dabei den Namen, den sie akustisch und/oder optisch wahrgenommen haben, als Schlagwort für eine entsprechende Suche nutzten. Soweit die Beschwerdeführerin auf die unterschiedliche optische Gestaltung der Internetseiten verweise, sei festzustellen, dass die Website www…gratis als Hintergrund dieselbe Farbe nutze wie www…com und nicht beispielsweise gelb wie die Farbe des abgrenzenden Punktes. Entgegen den Ausführungen der Antragstellerin sei das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichts vom 9. März 2015 nicht auf den vorliegenden Fall übertragbar. Die Ausgangslage sei eine andere. Dort habe es sich um ein kostenloses Angebot nach Art einer Pokerschule gehandelt, das mit Übungsmöglichkeiten sowie einer Plattform zum Erfahrungsaustausch der Spieler einen eigenen dauerhaften Zweck gehabt habe. Demgegenüber erschöpfe sich das Angebot der Antragstellerin darin, maximal einmal pro Monat gratis zu spielen. Sie biete kein eigenständiges Spiel an, sondern lehne sich unmittelbar an den Ausgang und den Ablauf eines illegalen Glücksspiels an.

Die Antragstellerin erwiderte mit Schriftsatz vom 27. Juni 2018, dass keine enge Verwobenheit mit illegalem Glücksspiel vorliege, weil sie lediglich einen kostenlosen Tipp auf den Ausgang einer ausländischen Lotterie anbiete. Dadurch werde die ausländische Lotterie aber nicht illegal. Sie verwende ausschließlich ihre eigene Wort-Bild-Marke „L …gratis“, die sich farblich, orthographisch und geometrisch unterscheide, so dass sie sowohl optisch als auch klanglich einen unterschiedlichen Gesamteindruck vermittle. Überdies würden unterschiedliche Arten von Spielen angeboten. Im Übrigen könne die Verneinung oder Bejahung von Werbung nicht von der subjektiven Einschätzung der Wertigkeit der beworbenen Dienstleistung durch einen vermeintlich objektiven Betrachter abhängig sein. Neben der objektiven Äußerung sei eine subjektive Werbeabsicht gefordert. Deshalb sei eine abstrakte oder potentielle Verwechslungsgefahr kein relevantes und ausreichendes Kriterium für den Begriff der Werbung und die Bejahung von Werbung.

Ergänzend wird auf die Gerichtsakten und die vorgelegten Behördenakten verwiesen.

II.

Die zulässige Beschwerde ist unbegründet. Das Vorbringen im Beschwerdeverfahren, auf dessen Prüfung der Senat beschränkt ist (§ 146 Abs. 4 Satz 3 und 6 VwGO), rechtfertigt keine Aufhebung oder Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung. Die Feststellung des Verwaltungsgerichts, die Klage der Antragstellerin gegen den Bescheid vom 11. April 2018 werde bei summarischer Prüfung voraussichtlich ohne Erfolg bleiben, so dass das öffentliche Vollzugsinteresse überwiege, ist nicht zu beanstanden.

Das Verwaltungsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass die Werbespots der Antragstellerin, die auf verschiedenen Fernsehkanälen ausgestrahlt wurden, gegen das Fernsehwerbeverbot des § 5 Abs. 3 Satz 1 GlüStV verstoßen und der Antragsgegner der Antragstellerin daher in pflichtgemäßer Ausübung seines Ermessens gemäß § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 GlüStV untersagen konnte, in Bayern für das Gewinnspielangebot unter https://l …gratis im Fernsehen zu werben.

Nach § 5 Abs. 3 Satz 1 GlüStV ist Werbung für öffentliches Glücksspiel im Fernsehen verboten. Es handelt sich hierbei um ein generelles Verbot mit Erlaubnisvorbehalt (Jacobs in Becker/Hilf/Nolte/Uwer; Glücksspielregulierung, 2017, § 5 Rn. 45). § 5 Abs. 3 GlüStV geht über die Anforderungen, die § 5 Abs. 1 und 2 GlüStV an Werbung stellt, hinaus und verbietet jegliche Werbung für Glücksspiele im Fernsehen, auch eine nach § 5 Abs. 1 und 2 GlüStV an sich zulässige. Im Fernsehen verboten ist also auch die Information über die Existenz eines Glücksspiels, ohne dass es besonders angepriesen wird (BayVGH, U.v. 26.6.2012 – 10 BV 09.2259 – juris Rn. 90 f.).

Der Gesetzgeber geht im Rahmen des § 5 Abs. 3 GlüStV von dem auch im Wettbewerbsrecht geltenden Werbebegriff aus (Dietlein/Hecker/Ruttig, Glücksspielrecht, 2. Aufl. 2013, § 5 Rn. 33; Jacobs in Becker/Hilf/Nolte/Uwer; Glücksspielregulierung, 2017, § 5 Rn. 29). Werbung ist danach in Übereinstimmung mit Art. 2 Buchst. a RL 2006/114/EG „jede Äußerung bei der Ausübung eines Handels, Gewerbes, Handwerks oder freien Berufs mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder Dienstleistungen, einschließlich unbeweglicher Sachen, Rechte und Verpflichtungen zu fördern“ (BGH, U. v. 12.9.2013 – I ZR 208/12 – juris Rn. 17; U. v. 20.5.2009 – I ZR 218/07 – juris Rn. 13; U.v.9.6.2005 – I ZR279/02 – juris Rn. 28). Werbung setzt danach eine ganz weit zu verstehende Äußerung mit dem Ziel der Absatzförderung voraus. Sie ist in keiner Weise auf die Formen klassischer Werbung beschränkt (EuGH, U.v. 11.7.2013 – C-657/11, Belgian Electronic Sorting Technology NV/Peelaers u.a. – EuZW 2013, 910 Rn. 50, 58). Der weit zu verstehende Begriff der Werbung erfasst jede Art von Werbung, außer der unmittelbar produktbezogenen Werbung also auch die mittelbare Absatzförderung sowie geschäftliche Handlungen zugunsten eines fremden Unternehmens (BGH, U.v. 6.2.2014 – I ZR 2/11 – juris Rn. 13). Soweit die Definition noch auf eine subjektive Komponente (Ziel der Absatzförderung) abstellt, ist dies im Sinne einer objektiven Zweckrichtung zu verstehen. (Keller in Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig/Keller, UWG, 4. Aufl. 2016, § 2 Rn. 17).

Unter Zugrundelegung dieser Kriterien wirbt die Antragstellerin nach den im Rahmen des vorläufigen Rechtsschutzes zu berücksichtigenden Erkenntnissen mit den Fernsehspots für ihr Angebot unter https://l …gratis zumindest mittelbar auch für das Angebot der L … Ltd. unter https://www…com. Bei diesem Angebot handelt es sich unstreitig um öffentliches Glücksspiel im Sinne des § 3 Abs. 1 und Abs. 2 oder Abs. 3 GlüStV (BayVGH, B.v. 2.3.2017 – 10 CS 16.2149 – juris Rn. 11). Offen bleiben kann daher, ob das Angebot der Antragstellerin unter https://l …gratis tatsächlich ein Gratisangebot und damit kein Glücksspiel nach § 3 GlüStV (fehlende Entgeltlichkeit) darstellt und ob in den betreffenden Werbespots hinreichend zum Ausdruck kommt, dass das von der Antragstellerin angebotene Gewinnspiel unentgeltlich ist.

Die Bewertung der von der Antragstellerin geschalteten Werbung als mittelbare Produktwerbung für das Angebot https://www…com ergibt sich schon aus der Verwendung des Schlüsselbegriffs „L …“. Abzustellen ist dabei nicht auf die jeweilige Wort-Bild-Marke, sondern auf den akustisch und optisch wahrnehmbaren Begriff „L …“. Der Namensteil „L …“ steht im Hinblick auf das öffentlich-rechtliche Angebot „Lotto 6 aus 49“ als Synonym für Lotterieprodukte, so dass aus Sicht des objektiven Empfängerhorizonts mit der Werbung für „L …“ eine Werbung für Lotterieprodukte verbunden wird. Auf die farbliche und graphische Gestaltung des Schlüsselbegriffs bzw. der Marke kommt es dabei nicht entscheidend an, weil im Mittelpunkt das beworbene Produkt, die Lotterie, und nicht der Anbieter steht. Dies gilt ungeachtet der markenrechtlichen Beurteilung und der unterschiedlichen Gestaltung der Wort-Bild-Marke (OVG Hamburg, U.v. 9.3.2017 – 4 Bs 241/16 – juris Rn. 31). Der Namenszusatz „gratis“ ist nicht geeignet, bei dem betroffenen Adressatenkreis der Produktwerbung den Eindruck verschiedener Produktanbieter oder Produkte zu erwecken und „L …gratis“ als vom Angebot „L …“ unabhängigen Anbieter mit anderen Produkten zu kennzeichnen bzw. zu unterscheiden. Dieser Zusatz erweckt allenfalls den Eindruck, dass unter der Domain bzw. Marke „L …gratis“ die Glücksspielangebote von „L…com“ kostenlos angeboten werden (zum Ganzen vgl. OVG Hamburg, B.v. 9.3.2017 – 4 Bs 241/16 – juris Rn. 31). Verstärkt wird dies dadurch, dass das Gratisangebot der Antragstellerin nach den Feststellungen im Bescheid vom 11. April 2018 und im Beschluss des Verwaltungsgerichts Regensburg vom 30. Mai 2018 dieselben Lotterien bewirbt bzw. mit Wetten auf den Ausgang der jeweiligen Lotterien geworben wird, wie sie auch im Angebot der L … Ltd. unter https://www…com zu finden sind, also das Gewinnspielangebot der Antragstellerin insoweit mit dem Glücksspielangebot von „L…com“ identisch ist (vgl. Landgericht Saarbrücken, U.v. 2.5.2018 – 7 O 30/17). Eine Differenzierung der Produktpalette lässt sich bezogen auf die sog. Zweitlotterien im Werbespot nicht feststellen. Erst aus den Teilnahmebedingungen auf der Website von L …gratis wird deutlich, dass lediglich einmal im Monat kostenfrei auf das Ergebnis der jeweiligen Lotterie gewettet werden kann, während auf https://www…com eine unbegrenzte Anzahl von Wetten auf den Ausgang derselben Lotterien kostenpflichtig abgegeben werden kann. Dafür, dass der Werbeauftritt der Antragstellerin für ihr Gratisangebot von den angesprochenen Adressaten als Werbung für das im Wesentlichen kommerzielle Angebot unter https://www…com wahrgenommen wird, spricht zudem, dass sie in den Werbespots die nur für Glücksspiele erforderlichen Hinweise auf die Spielteilnahme ab 18 Jahren und die Suchtgefahren einblendet, obwohl sie sich vehement dagegen wendet, ihr Gratisangebot als Glücksspiel im Sinne des § 3 GlüStV einzuordnen und der Hinweis somit nicht erforderlich wäre.

Das Verwaltungsgericht ist auch zu Recht davon ausgegangen, dass die Entscheidung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 9. März 2015 (Az. 7 BV 13.2153) einer Bewertung, dass mit der Werbung für https://l…gratis zumindest mittelbar auch für das Angebot von https://www.l …com geworben wird, nicht entgegensteht. Im hier zu entscheidenden Fall wird nämlich das Angebot von https://l …gratis durch eine identische Produktpalette in Bezug auf die sog. Zweitlotterien mit dem Angebot von https://www…com in Beziehung gesetzt; das war bei „f …poker“ gerade nicht der Fall. Auch können die Werbespots der Antragstellerin – anders als im vom 7. Senat entschiedenen Fall – zu einer besonderen Anreizwirkung für die Teilnahme an entgeltlichem Glücksspiel führen, weil sich die beiden Angebote nur durch die Entgeltlichkeit unterscheiden. Durch die nur eingeschränkt mögliche unentgeltliche Teilnahme am Gewinnspiel der Antragstellerin (einmal pro Monat) ist mit hoher Wahrscheinlichkeit zu erwarten, dass sich der angesprochene Adressatenkreis zu einer (weiteren) entgeltlichen Spielteilnahme bei https://www…com entschließt, wenn er – wie beabsichtigt – Gefallen an den Zweitlotterien findet. Auch bietet die Website der Antragstellerin über die Eröffnung einer einmaligen kostenlosen Tippmöglichkeit pro Monat für bestimmte, auch von https://www…com angebotene Zweitlotterien hinaus keine Dienstleistungen, Informationen oder Gewinnspiele, die sie von https://www…com unterscheiden und als eigenes, von https://www…com unabhängiges Angebot erkennbar machen würden.

Entgegen dem Beschwerdevorbringen handelt sich bei der Einschätzung, dass die Antragstellerin mit ihren Fernsehwerbespots mittelbar für das öffentliche Glücksspiel der L … Ltd. werbe, auch nicht um die Beurteilung der Werthaltigkeit einer Dienstleistung der Antragstellerin. Es geht ausschließlich darum, ob sich aus Sicht des betroffenen Adressatenkreises das unmittelbar beworbene Angebot vom „mittelbar beworbenen Angebot“ so unterscheidet, dass es trotz eines identischen Namensbestandteils bzw. Markennamens als eigenständiges Angebot wahrgenommen wird.

Der Antragsgegner hat auch zutreffend angenommen, dass es bei der dem Werbebegriff immanenten Werbeabsicht (Ziel der Absatzförderung) nicht auf die subjektive Einschätzung des Werbenden ankommt, sondern die subjektive Komponente im Sinne einer objektiven Zweckrichtung zu verstehen ist. Die Antragstellerin kann mit dem Werbespot nur dann das Ziel der entgeltlichen Absatzförderung verfolgen, wenn die Werbung objektiv geeignet ist, den Warenabsatz oder die Dienstleistungserbringung zugunsten des Werbenden bzw. des Dritten, für den er werben will, zu fördern. Erforderlich ist daher eine objektive Förderungseignung. Auch muss die Äußerung nicht unmittelbar auf die Absatzförderung gerichtet sein, vielmehr genügt bereits eine mittelbare Förderung, so dass die reine Imagewerbung (Aufmerksamkeitswerbung) erfasst ist (vgl. zum Ganzen: Köhler/Bornkamm, UWG, § 2 Rn 34 ff.). Insoweit ist auf die Sicht der angesprochenen Verkehrskreise (BGH, U.v. 14.1.2016 – I ZR 65/14 – juris Rn. 30) abzustellen. Die Frage, ob es sich um Werbung für ein bestimmtes Produkt handelt, ist aus Sicht eines durchschnittlich informierten und verständigen Mitglieds des angesprochenen Verkehrskreises, der einer Werbung die der Situation angemessene Aufmerksamkeit schenkt, zu beantworten. Insoweit kommt es daher nicht darauf an, ob der betroffene Adressatenkreis die Werbung für „L …gratis“ mit einer Werbung für https://www…com „verwechselt“, sondern ob aus der Sicht des angesprochenen Verkehrskreises die Werbung für https://l …gratis (auch) als Werbung für https://www…com verstanden wird, die Antragstellerin mit ihrer Werbung für „L …gratis“ also zugleich auf die Produkte von https://www…com aufmerksam macht. Dies ist mit Blick auf den identischen Schlüsselbegriff und das auf die genannten Zweitlotterien bezogene identische Produktangebot zu bejahen (s.o.). Dafür spricht auch, dass die Antragstellerin in den entsprechenden Werbespots ihr Logo „L …gratis“ mit demselben grünen Farbton umgibt, in dem das Schriftbild von „L …“ gehalten ist, und so auch optisch eine Verbindung zwischen den beiden Angeboten herstellt. Die Annahme des Verwaltungsgerichts und des Antragsgegners, für die fehlende Unterscheidbarkeit des Angebots von „L …gratis“ und „www…com“ für den „Verbraucher“ sprächen zudem die Trefferlisten bei der Eingabe des entsprechenden Schlüsselbegriffes in eine Suchmaschine, ist ebenfalls nicht zu beanstanden. Da es sich beim Gewinnspiel der Antragstellerin und den Produkten von „L …com“ um Angebote, die nur im Internet gespielt werden können, handelt, werden die betroffenen Verbraucherkreise für den Aufruf der betreffenden Website den Schlüsselbegriff “L …“ oder „L …gratis“ eingeben, und dann in der Regel auf das Angebot von „L …com“ stoßen. Auch dies lässt den Rückschluss zu, dass es sich bei den von der Antragstellerin angebotenen Gratiswetten nicht um ein von „L …com“ verschiedenes Angebot eines anderen Unternehmens handelt. Vielmehr entsteht der Eindruck, dass „L …gratis“ ein werbestrategischer Ableger von „L …com“ ist, der Gratistipps anbietet. Die unter demselben Schlüsselbegriff bei einer Internet-Recherche auftauchenden Bewertungen der Gratisangebote im Bereich der Zweitlotterien gehen daher auch dahin, dass der Zweck von „L …gratis“ vor allem darin besteht, auf das kostenpflichtige Angebot unter https://www…com aufmerksam zu machen bzw. das Gratisangebot von „L …com“ darstellt oder nur dazu dient, Adressen „abzufischen“ (vgl. Lottoland.gratis – Was steckt dahinter? – seriös.de; www...de; www... – Ist Lottoland.gratis seriös?).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung ergibt sich aus § 63 Abs. 2 Satz 1, § 47 Abs. 1; § 53 Abs. 2 Nr. 2; § 52 Abs. 1 GKG. Anhaltspunkte dafür, dass die Festsetzung des Streitwerts durch das Verwaltungsgericht nicht dem wirtschaftlichen Interesse der Antragstellerin entspricht, haben sich im Beschwerdeverfahren nicht ergeben.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

Verwaltungsgericht Ansbach Beschluss, 27. Sept. 2016 - AN 15 S 16.448

Tenor

1. Der Antrag wird abgelehnt.

2. Die Antragstellerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

3. Der Streitwert wird auf 10.000 EUR festgesetzt.

Gründe

Die Beteiligten streiten um die Rechtmäßigkeit einer Ordnungsverfügung, mit der der Antragstellerin in Bayern die Vermittlung von unerlaubtem öffentlichen Glücksspiel über das Internet sowie die Werbung hierfür untersagt wurde sowie um die diesbezügliche Kostenrechnung.

Die Antragstellerin, eine Gesellschaft mit Sitz in …, die weder im Freistaat Bayern noch im übrigen Bundesgebiet über Unternehmenseinrichtungen verfügt, ist Betreiberin der Internetseite … Über diese bietet sie Glücksspiele der … an.

Auf der betriebenen Seite wird die Abgabe von Tipps auf den Ausgang von in Deutschland konzessionierten staatlichen Lotterien ermöglicht wie zum Beispiel auf „LOTTO 6aus49“, „Spiel77“, „SUPER6“, „Glücksspirale“, „KENO“, „Eurojackpot“ bzw. auf den Ausgang von in anderen Ländern veranstalteten Lotterien wie zum Beispiel „EuroMillions“ oder den US-amerikanischen Hochquotenlotterien „MegaMillions“ und „PowerBall“ (sog. Zweitlotterien). Ebenfalls ermöglicht wird die Teilnahme an Spielen mit Sofortgewinnmöglichkeit unter der Bezeichnung „Rubbellose“ wie zum Beispiel „Glücksblume“, „€ 100.000 in bar“, „33 Chancen“, „Rubbel-Millionär“, „Knack‘ das Sparschein“, „Fruity Fifty“, „777“ und „Zehn fette Jahre“.

Die Antragstellerin vermittelt die Spielaufträge der Kunden an die als Buchmacherin fungierende …, einer Gesellschaft … Rechts mit Sitz ebenfalls in …, die über eine bis zum 18. Mai 2016 befristete (Online-)Glücksspiellizenz (* …2015) der Regierung von … verfügt. Der Spielvertrag kommt nach den AGB der Antragstellerin zwischen dem Spielteilnehmer und der … … … zustande; diese zahlt danach etwaige Spielgewinne an die Antragstellerin aus, die sie ihrerseits an die Spielteilnehmer weiterleitet.

Die Antragstellerin lässt über dies ihr Angebot im Internet bewerben, etwa auf der Seite …und durch den unverlangten Versand von E-Mails.

Nachdem der Antragstellerin mit vorherigem Anhörungsschreiben des Antragsgegners vom 28. Mai 2015 unter mehrfach gewährten Fristverlängerungen Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben worden war, wurde ihr von diesem mit Bescheid vom 23. Februar 2016 untersagt, unerlaubtes öffentliches Glücksspiel im Sinne von § 3 GlüStV über das Internet in Bayern zu vermitteln sowie in Bayern hierfür zu werben (Ziffer 1). Für den Fall, dass sie der Anordnung nach Ablauf von 4 Wochen nach Zustellung des Bescheides zuwiderhandelt, wurde ihr ein Zwangsgeld in Höhe von 20.000 EUR angedroht. Außerdem wurde für den Bescheid eine Verwaltungsgebühr in Höhe von 1.000 EUR sowie Auslagen in Höhe von 4,65 EUR erhoben, die von der Antragstellerin als Veranlasserin des Verwaltungshandelns zu tragen sind (Ziffern 3 und 4).

Die Untersagungsanordnung wurde auf § 9 Abs. 1 Satz 2 und 3 Nr. 3 des Glückspielstaatsvertrags (GlüStV) gestützt. Die von der Antragstellerin vermittelten Spiele seien öffentliche Glücksspiele i.S.d. § 3 Abs. 1 GlüStV, die nicht erlaubt seien. Auch könne der Antragstellerin keine Erlaubnis erteilt werden. Insbesondere seien das Veranstalten und das Vermitteln öffentlicher Glücksspiele im Internet verboten. Die Länder seien zwar befugt, den Eigenvertrieb und die Vermittlung von Lotterien sowie die Veranstaltung und Vermittlung von Sportwetten im Internet nach § 4 Abs. 5 GlüStV zu erlauben. Die seitens der Antragstellerin vermittelten Wetten auf den Ausgang fremder Lotterien und die angebotenen Glücksspiele mit Sofortgewinnmöglichkeit seien aber weder Lotterieprodukte noch Sportwetten. Überdies seien auch die diesbezüglichen materiellen Voraussetzungen nicht gegeben. So finde weder eine Identifizierung und Authentifizierung der an den Glücksspielen teilnehmenden Personen statt noch werde die monatliche Einsatzhöchstgrenze von 1.000 EUR eingehalten. Auch die vermittelten „Rubbellose“ seien wegen des sehr kurzen Spielintervalls nicht erlaubnisfähig. Das Ermessen sei ordnungsgemäß ausgeübt worden. Die Regierung … als zuständige Behörde habe sich dazu entschieden, konsequent gegen unerlaubtes Glücksspiel im Internet, insbesondere in den Bereichen Casino- und Pokerspiele, Sport- und Pferdewetten sowie Zweitlotterien vorzugehen. Auf Grundlage einer Marktbetrachtung seien die Anbieter von öffentlichen Glücksspielen im Internet nach Umfang und der Verbreitung ihres Angebots zunächst systematisch priorisiert worden. Auch Besucherzahlen und Werbeaufwand sowie die Möglichkeit einer Legalisierung seien in die Entscheidung eingeflossen. Unter Zugrundelegung dieser Kriterien seien seit August 2014 zeitlich gestaffelt Verfahren gegen 9 Glücksspielanbieter eingeleitet worden. Ausschlaggebend für das Einschreiten gegen die Antragstellerin seien die hohen Besucherzahlen ihrer Website, die fehlende Möglichkeit der Legalisierung, die Vielfalt des Angebots von insgesamt etwa 30 sogenannten Zweitlotterien sowie die fehlende Einhaltung der Voraussetzungen des § 4 Abs. 5 GlüStV gewesen. Auch sei in die Ermessensentscheidung eingeflossen, dass die Spieler der Antragstellerin irregeführt würden, da hier der Anschein erweckt werde, Spielteilnehmer könnten an der eigentlichen Lotterie teilnehmen, sowie dass die Gewinnauszahlungen nicht hinreichend abgesichert seien.

Der Bescheid mit der als Anlage beigefügten Kostenrechnung wurde der Antragstellerin per Einschreiben international mit Rückschein übersandt. Mit bei Gericht am 17. März 2016 eingegangenem Schreiben ihrer Bevollmächtigten vom gleichen Tag hat die Antragstellerin gegen den Bescheid und die Kostenrechnung Klage erhoben (AN 15 K 16.00442) sowie mit Schreiben vom 18. März 2016 einstweiligen Rechtsschutz beantragt.

Die Antragstellerin führt im Wesentlichen aus, ihr Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz sei begründet, da sich der streitgegenständliche Bescheid mit hoher Wahrscheinlichkeit als rechtswidrig erweise. Die auf der Internetseite der Antragstellerin … abrufbaren Angebote, gerade auch die Zweitlotterien, seien als sog. Lotterieprodukte zu qualifizieren. Die glücksspielrechtlichen Vorschriften, auf welchen auch die staatliche Monopolstellung im Lotteriebereich basiere, seien schon nicht anwendbar, da das Lotteriemonopol sowohl eine Verletzung der Berufsfreiheit nach Art. 12 GG wie auch der Dienstleistungsfreiheit nach Art. 56 AEUV darstelle. Der allgemeine Erlaubnisvorbehalt könne der Antragstellerin nicht entgegengehalten werden. Selbiges gelte für die besonderen Erlaubnisvoraussetzungen. Denn das Erlaubnisverfahren sei unter Zugrundelegung der Prämisse, dass die staatliche Monopolstellung im Lotteriebereich rechtswidrig sei, zunächst von den zuständigen Behörden auf transparente Art und Weise zu öffnen. Dies sei jedoch für die Veranstaltung von privaten Lotterien bisher nicht geschehen. Gleiches gelte für das Internetverbot sowie das Werbeverbot. Ungeachtet dessen sei die streitgegenständliche Untersagungsverfügung ermessensfehlerhaft, da keine sachgerechte Störerauswahl zu Grunde liege.

Die Antragstellerin beantragt sinngemäß:

Die aufschiebende Wirkung der Klage vom 17. März 2016 gegen die Untersagungsanordnung (Az. …*) sowie gegen den Kostenfestsetzungsbescheid mit dem Verwendungszweck … (Vollzug des GlüStV, Untersagung nach § 9 Abs. 1 Satz 2, Satz 3) beide vom 23. Februar 2016 wird angeordnet.

Der Antragsgegner tritt dem entgegen. Der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung sei unbegründet. Das seitens der Antragstellerin angebotene Glücksspiel sei rechtmäßig untersagt worden. Insbesondere seien die umfassenden Ausführungen der Antragstellerin zum staatlichen Lotteriemonopol völlig unerheblich, da es sich bei Zweitlotterien nicht um Lotterien im Sinne des GlüStV handele. Auch würden der allgemeine Erlaubnisvorbehalt, das Internetverbot und das Werbeverbot Geltungsanspruch entfalten.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes wird auf die Gerichtsakte im vorliegenden Verfahren sowie auf die vorgelegte Behördenakte Bezug genommen.

II.

Der Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz hat keinen Erfolg.

1. Soweit der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Anfechtungsklage gegen den Bescheid des Antragsgegners vom 23. Februar 2016 gerichtet ist, ist er gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO zulässig. Der Klage gegen die Untersagungsanordnung in Ziffer 1 kommt aufgrund § 9 Abs. 2 Satz 1 GlüStV keine aufschiebende Wirkung zu. Selbiges gilt auch für die Androhung des Zwangsgeldes in Ziffer 2, da dieses ebenfalls kraft Gesetzes sofort vollziehbar ist (Art. 21a Satz 1 VwZVG). Auch im Hinblick auf die Kostenentscheidung in Ziffer 4 des Bescheids ist der Antrag statthaft. Es braucht dabei nicht entschieden zu werden, ob eine solche „unselbstständige Kostenentscheidung“ als bloße Nebenentscheidung das rechtliche Schicksal der Sachentscheidung in Ziffer 1 teilt oder unter den Tatbestand des § 80 Abs. 2 Nr. 1 VwGO fällt. Selbst wenn letzteres der Fall sein sollte, bedurfte es hier ausnahmsweise keines vorherigen Antrags auf Aussetzung der Vollziehung (§ 80 Abs. 6 Satz 1 VwGO), da hier bereits die Vollstreckung droht (§ 80 Abs. 6 Satz 2 Nr. 2 VwGO). Mit der Kostenrechnung wurde die Antragstellerin nämlich zugleich aufgefordert, die Verfahrenskosten bis zu einem bestimmten Stichtag zu begleichen und für den Fall der Nichtzahlung wurde bereits die Zwangsvollstreckung in Aussicht gestellt (vgl. BayVGH, B.v. 2.12.1999 - 7 CS 99.2013 - juris Rn. 20).

Soweit der Antrag nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO auf die dem Bescheid beigefügte Kostenrechnung der Regierung … bezogen ist, ist dieser schon unstatthaft und damit unzulässig. Eine Anordnung oder Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ist nicht möglich, da die Kostenrechnung keinen Verwaltungsakt i.S.d. Art. 35 Satz 1 BayVwVfG darstellt, denn ein Kostenfestsetzungsbescheid liegt insofern nicht vor. Der Kostenrechnung kommt nicht die für einen Verwaltungsakt erforderliche Regelungswirkung zu; sie legt lediglich die Fälligkeit der Forderung fest. Die Forderung selbst ist jedoch dem Grunde und der Höhe nach bereits in Ziffer 4 des Bescheids vom 23. Februar 2016 festgesetzt. Ein gesonderter Antrag auf Gewährung einstweiligen Rechtschutzes ist daher weder nötig noch zulässig.

2. Soweit der Antrag zulässig ist, ist er jedoch in der Sache unbegründet.

Nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO kann das Gericht der Hauptsache in den Fällen des § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 bis 3 VwGO die aufschiebende Wirkung eines Rechtsbehelfs ganz oder teilweise anordnen. Bei der im Rahmen dieser Entscheidung gebotenen Interessenabwägung kommt vor allem den Erfolgsaussichten des Verfahrens in der Hauptsache besondere Bedeutung zu, wobei aber auch die gesetzgeberische Entscheidung für den Ausschluss der aufschiebenden Wirkung des Rechtsbehelfs mit zu berücksichtigen ist. Erweist sich das Hauptsacheverfahren mit hoher Wahrscheinlichkeit als erfolgreich, überwiegt regelmäßig das Interesse der Antragstellerin an der Aussetzung der sofortigen Vollziehung; umgekehrt kommt dem öffentlichen Interesse am Vollzug in der Regel der Vorrang zu, wenn die Klage mit hoher Wahrscheinlichkeit erfolglos bleiben wird. Erscheinen die Erfolgsaussichten in der Hauptsache hingegen als offen, ist eine von der Vorausbeurteilung der Hauptsache unabhängige Folgenabwägung vorzunehmen.

Nach der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nur möglichen, aber auch ausreichenden summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage erscheint der Bescheid vom 23. Februar 2016 als rechtmäßig und kann daher die Antragstellerin nicht in ihren subjektiven Rechten verletzen. Die hiergegen erhobene Anfechtungsklage wird daher nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand keinen Erfolg haben (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Dem vom Antragsgegner verfolgten öffentlichen Interesse an der alsbaldigen Vollziehung der angegriffenen Maßnahme kommt vor diesem Hintergrund - auch unter Einschluss der im Übrigen vorzunehmenden Interessenabwägung - der Vorrang zu.

a. Die auf § 9 Abs. 1 Satz 2 und Satz 3 Nr. 3 GlüStV gestützte Untersagungsanordnung in Ziffer 1 des Bescheids ist aller Voraussicht nach nicht zu beanstanden. Nach § 9 GlüStV hat die Glücksspielaufsicht die Aufgabe, die Erfüllung der nach diesem Staatsvertrag begründeten öffentlich-rechtlichen Verpflichtungen zu überwachen sowie darauf hinzuwirken, dass unerlaubtes Glücksspiel und die Werbung hierfür unterbleiben (Satz 1). Zur Erfüllung dieser Aufgabe kann die zuständige Behörde insbesondere die Veranstaltung, Durchführung und Vermittlung unerlaubter Glücksspiele sowie die Werbung hierfür untersagen (Sätze 2 und 3 Nr. 3). Die Untersagungsanordnung genügt nach gebotener summarischer Prüfung den hieran zu stellenden formellen und materiellen Voraussetzungen. Zudem ist die Ermessensausübung nicht zu beanstanden.

aa. Die Regierung … war als Behörde des Antragsgegners für den Erlass der angefochtenen Untersagungsverfügung sachlich wie örtlich zuständig. Nach Art. 4 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 AGGlüStV obliegt ihr im Hinblick auf Telemedien - wie das Internet - als Glücksspielaufsichtsbehörde die bayernweite Ausübung der Befugnisse nach § 9 Abs. 1 GlüStV.

bb. Auch die materiellen Voraussetzungen liegen vor. Bei den seitens der Antragstellerin entgeltlich angebotenen Rubbellosen und dem anderweitig streitgegenständlichen Spielangebot handelt es sich um die Vermittlung von öffentlichem Glücksspiel nach § 3 Abs. 1 und 3 GlüStV. Bei den angebotenen Spielen ist entsprechend der gesetzlichen Definition die Entscheidung über den Gewinn nicht im Voraus bestimmbar, sondern vom Zufall abhängig und durch den Internetauftritt wird gerade ein weites Publikum angesprochen; es kann also ein größerer, nicht geschlossener Personenkreis an den Spielen teilnehmen. Die Antragstellerin vermittelt die in Rede stehenden Glückspiele auch in Bayern. Denn für den Bezugsort eines Glücksspiels kommt es darauf an, wo der Spieler die reale Möglichkeit hat, seinen Wett-Tipp gegenüber dem Vermittler verbindlich abzugeben (vgl. § 3 Abs. 4 GlüStV). Dafür ist ausreichend, dass die Internetpräsenz - wie hier - auf die Entgegennahme von Spiel- oder Vermittlungsaufträgen zumindest auch aus dem betreffenden (Bundes-) Land angelegt ist und der Abruf und die Teilnahme nicht durch technische oder andere Vorkehrungen verhindert wird (vgl. BVerwG, B.v. 25.2.2015 - Az. 8 B 36/14 - juris Rn. 21).

cc. Die Antragstellerin vermittelt das öffentliches Glücksspiel auch unerlaubt, da sie in Bayern nicht über eine Erlaubnis für die Vermittlung der von ihr im Internet vertriebenen Glücksspiele verfügt (§ 4 Abs. 1 Satz 1 GlüStV i.V.m. Art. 2 Abs. 5 Nr. 2 AGGlüStV).

Die seitens der Antragstellerin vorgelegte Lizenz der Regierung … lässt die Notwendigkeit einer Erlaubnis bayerischer Behörden nicht entfallen. Unabhängig davon, dass die Lizenz bereits seit Mai 2016 ausgelaufen ist und diese auch nicht der Antragstellerin, sondern der … erteilt wurde, ist in der höchstrichterlichen Rechtsprechung bereits geklärt, dass eine ausländische Konzession - mangels Verpflichtung der Mitgliedstaaten zur gegenseitigen Anerkennung - eine für die Tätigkeit der Antragstellerin nach nationalem Recht notwendige Erlaubnis nicht ersetzen kann (EUGH, U.v. 8.9.2010 - C-316/07 u.a. - Markus Stoß u.a - juris Rn. 110 ff.; BVerwG, B.v. 25.2.2015 - 8 B 36/14 - juris Rn. 26).

Der Erlaubnisvorbehalt nach § 4 Abs. 1 Satz 1 GlüStV ist auch anwendbar und kann der Antragstellerin - anders wie diese meint - entgegengehalten werden. Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung unterliegt der Erlaubnisvorbehalt - auch nach der Neukonzeption des Glücksspielstaatsvertrages 2012 - keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken, weil er unabhängig von einem - von der Antragstellerin behaupteten - etwaigen unionrechtswidrigen Glücksspielmonopol den verfassungs- und unionsrechtlich legitimen Zielen des Jugend- und Spielerschutzes und der Kriminalitätsbekämpfung im Wege einer präventiven Prüfung der Erlaubnisvoraussetzungen dient (BayVGH, B.v. 1.8.2016 - 10 CS 16.893 - juris Rn. 20; NdsOVG, B.v. 17.8.2016 - 11 ME 61/16 - juris Rn. 25).

Der Einwand der Antragstellerin, der Erlaubnisvorbehalt bzw. die fehlende Erlaubnis könne ihr aus Gründen der Verhältnismäßigkeit nicht entgegengehalten werden, da keine Anhaltspunkte feststellbar seien, wonach die zuständigen Behörden von der gesetzlich begründeten staatlichen Monopolostellung im Lotteriebereich Abstand nehmen würden, und auch Maßnahmen fehlen, die auf die Gewährleistung eines transparenten Erlaubnisverfahren gerichtet sind, verfängt nicht.

Insbesondere das Berufen auf die Entscheidung des EuGH in der Rechtssache Carmen Media (U.v. 8.9.2010 - C-46/08) hilft der Antragstellerin hier nicht weiter. Die Entscheidung betrifft in dem von der Antragstellerin zitierten Aspekt im Wesentlichen nur die Ermessensbindung der Verwaltung bei der Erteilung von Erlaubnissen. Aus unionsrechtlichen Gründen müsse die Ermessensausübung auf objektiven, nicht diskriminierenden und im Voraus bekannten Kriterien beruhen, damit sie nicht willkürlich erfolgen könne. Die Entscheidung des EuGH zielt also maßgeblich darauf ab, abstrakte Anforderungen an das Ermessen der Behörde im Rahmen der Vergabe von Erlaubnissen zu stellen, um eine diskriminierungsfreie und den Anforderungen der Grundfreiheiten genügende Entscheidung zu gewährleisten. Diesen Voraussetzungen genügt aber das Erlaubnisverfahren nach § 4 Abs. 1 GlüStV. So hat die Aufsichtsbehörde ihr Ermessen im Einklang mit höherrangigen Recht und insbesondere auch mit den Grundfreiheiten der Europäischen Union auszuüben. In diesem Rahmen ist sie auch durch den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit und der Gleichbehandlung gebunden; insbesondere darf sie auch keine sachfremden Gründe in ihre Entscheidung einstellen (EuGH, U.v. 8.9.2010 - C-46/08 - Carmen Media - juris 85 ff.). Soweit die Antragstellerin dieser Entscheidung des EuGH ein über diesen Anforderungen hinausgehenden Aussagegehalt insbesondere zu konkreten Anforderungen an die Konzeption des Erlaubnisverfahrens beimessen möchte, vermag dies das Gericht nicht zu erkennen.

Auch die Heranziehung der Urteile des BVerwG vom 16. Mai 2013 (8 C 41/12) und vom 20. Juni 2013 (8 C 10.12) hilft der Antragstellerin nicht weiter, um ein Berufen auf das Fehlen der Erlaubnis als den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit widersprechend darzustellen. Insbesondere greift die Auffassung der Antragstellerin nicht durch, ein Verweis auf die Durchführung des Erlaubnisverfahrens wäre unzumutbar, da mit einer Erlaubnis ohnehin wegen Anwendung der gegen Gemeinschaftsrecht verstoßenden Monopolregelung nicht gerechnet werden könne.

Sehr zweifelhaft ist in diesem Zusammenhang bereits, ob die Antragstellerin bzw. das von ihr vermittelte Zweitlotterie-Spielangebot als Lotterie im rechtstechnischen Sinne qualifiziert werden kann und damit die Regelung des Lotteriemonopols vorliegend überhaupt relevant wird. Maßgebliche Voraussetzung für das Vorliegen einer Lotterie im Unterschied zur bloßen Wette ist die Möglichkeit zur Erlangung einer Gewinnchance nach einem bestimmten Plan (§ 3 Abs. 3 Satz 1 GlüStV). Dabei ist „bestimmt“ nicht nur als Adjektiv dahingehend zu verstehen, dass der erforderliche Plan inhaltlichen Anforderungen an die Regelungstiefe genügen muss; vielmehr beinhaltet dieses Merkmal in dem hier zugrunde liegenden Kontext gerade auch ein Element der Zurechnung des betreffenden Planes zu dessen Urheber im Sinne einer Widmung. Für die Einordnung einer Lotterie kommt es demnach darauf an, dass der Spielablauf einem Plan folgt, der gerade auch von dem Veranstalter der Lotterie einseitig und selbstständig vorgegeben ist (Hambach/Brenner in Streinz/Liesching/Hambach, Glücks- und Gewinnspielrecht in den Medien, 2014, § 287 StGB Rn. 9; Krehl in Leipziger Kommentar zum StGB, 12. Aufl. 2008, § 287

Rn. 4). Diesen Anforderungen dürfte die von der Antragstellerin vermittelte Zweitlotterie nicht genügen, da ihr Spielangebot zwar durchaus auf einem Plan beruhen mag, dieser aber nach Auffassung des Gerichts gerade nicht der … als von ihr „bestimmt“ in Sinne der obigen Anforderungen zurechenbar ist. Die Konzeption des Spielangebotes der Antragstellerin ist gerade darauf ausgelegt, auf Spielpläne von Erstlotterien Bezug zu nehmen. Zwar ist es nicht ausgeschlossen, dass der Plan einer fremden Lotterie als eigener übernommen wird; eine solche Übernahme kann aber nur dann als eigener Plan angesehen werden, wenn im Nachgang hierzu die Möglichkeit zur autonomen Veränderung des übernommenen Planes besteht. Da die … sich aber jedenfalls schon mangels eigener Durchführung der Auslosung in einer Abhängigkeit von der Erstlotterie befindet, hat sie zumindest hinsichtlich ihres derzeitigen Spielangebotes gerade nicht diese Einflussmöglichkeit, die eine Zurechnung des Spielplans auf sie rechtfertigt. Dies wird allein schon dadurch deutlich, dass eine Modifizierung des Spielplanes durch die Erstlotterie dem Veranstalter der Zweitlotterie zwingend eine Reaktion auf diese Veränderung abverlangt. Vor dem Hintergrund dieses konzeptionell angelegten Abhängigkeitsverhältnisses kann nicht mehr von einem auf eigenen Plan beruhenden Spielangebot gesprochen werden.

Letztlich kann dies aber vorliegend dahinstehen, da die Antragstellerin auch bei einer Einordnung sämtlicher vermittelter Spielangebote als Lotterieprodukte nicht geltend mach kann, sie unterliege schon aus Gesichtspunkten der Unzumutbarkeit nicht dem Erlaubnisvorbehalt, da ihr eine Erlaubnis im Hinblick auf das Lotteriemonopol ohnehin gemeinschaftsrechtswidrig versagt werden würde. Insbesondere aus der von ihr in diesem Zusammenhang zitierten Entscheidung des BVerwG vom 16. Mai 2013 geht gerade das Gegenteil hervor. So weist das BVerwG unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des EuGH (U.v. 24.1.2013 - C-186/11 u.a. - Stanleybet Int. Ltd. u.a. - juris Rn. 39, 44, 46 ff.) zutreffend darauf hin, dass das Unionsrecht selbst bei Rechtswidrigkeit des Monopols eine ordnungsrechtliche präventive Untersagung bis zur Klärung der - monopolunabhängigen - Erlaubnisfähigkeit nicht ausschließt. Das Unionsrecht verlangt demnach selbst bei Rechtswidrigkeit des Monopols keine - und erst recht keine sofortige - Öffnung des Markts für alle Anbieter ohne jede präventive Kontrolle. Vielmehr steht es dem Mitgliedstaat in einer solchen Situation frei, das Monopol zu reformieren oder sich für eine Liberalisierung des Marktzugangs zu entscheiden. In der Zwischenzeit besteht lediglich eine Verpflichtung, Erlaubnisanträge privater Anbieter nach unionsrechtskonformen Maßstäben zu prüfen und zu bescheiden. Einen Anspruch auf Duldung einer unerlaubten Tätigkeit vermittelt das Unionsrecht auch bei Unanwendbarkeit der Monopolregelung nicht. Solange nicht offensichtlich ist, dass die materielle Legalität vorliegt oder jedenfalls allein mit Nebenbestimmungen gesichert werden kann, bleibt die Untersagung zur Gefahrenabwehr erforderlich (BVerwG, U.v. 16.5.2013 - 8 C 41/12 - juris Rn. 55 f.).

Ein Verweisen der Antragstellerin auf die Einhaltung des Erlaubnisvorbehaltes ist für diese auch in keiner Hinsicht unzumutbar. Selbst wenn die bloße Behauptung der Antragstellerin zutreffen würde, auch bei Einhaltung sämtlicher monopolunabhängiger Voraussetzungen würde ihr seitens der Behörden auf Grundlage des Lotteriemonopols ohnehin eine Erlaubnis unionsrechtswidrig verweigert werden, ergibt sich hieraus für sie keine Rechtfertigung, eigenmächtig von der Durchführung des Verfahrens abzusehen. Anders als die Antragstellerin meint, ist sie hierdurch nicht unzumutbar belastet. Vielmehr ist die Behörde im Rahmen des Erlaubnisverfahrens zur Einhaltung des Unionsrechts angehalten, was in Konsequenz einer unionsrechtswidrigen Monopolisierung bedeutet, dass eine Erlaubnis nicht aus diesem Grund abgelehnt werden darf. Sollte sich die Behörde insoweit unionsrechtswidrig verhalten, gibt dies der Antragsteller keine Befugnis, sich selbst zu ihrem Recht zu verhelfen. Vielmehr ist die Antragstellerin auf Grundlage des rechtsstaatlichen Systems auf die Möglichkeiten des gerichtlichen Rechtsschutzes verwiesen, der ihr in jeder Hinsicht gegen rechtswidriges Verwaltungshandeln gewährleistet wird (Art. 19 Abs. 4 GG).

Auch soweit die Antragstellerin die Unanwendbarkeit des Erlaubnisvorbehaltes auf die Entscheidung des EuGH in der Rechtssache Sebat Ince (U.v. 4.2.2016 - C-336/14) stützen will, kann dem nicht gefolgt werden. Der EuGH hat in dieser Entscheidung explizit nur zur strafrechtlichen Ahndung von nicht erlaubten und wegen des faktischen Fortbestehens des staatlichen Glücksspielmonopols auch nicht erlaubnisfähigen Glücksspiels Stellung genommen. Wie der BayVGH zutreffend ausführt, lässt sich der Entscheidung hingegen gerade nicht entnehmen, dass der Erlaubnisvorbehalt auch ordnungsrechtlich unanwendbar sein soll, sondern allenfalls, dass allein wegen der fehlenden Erlaubnis - also aus rein formalen Gründen - derzeit keine ordnungsrechtlichen Sanktionen verhängt werden dürfen (BayVGH, B.v. 1.8.2016 - 10 CS 16.893 - juris Rn. 20). Damit hat der EuGH lediglich die nationale verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung bestätigt, die es auch bisher schon als unverhältnismäßig angesehen hat, eine Untersagungsverfügung allein auf die formelle Illegalität zu stützen. Auch in seiner aktuellen Entscheidung vom 15. Juni 2016 stellt das BVerwG den Fortbestand des Erlaubnisvorbehalts - entgegen der Ansicht der Antragstellerin - nicht in Frage. Vielmehr stellt es fest, dass alleine das Fehlen einer Erlaubnis eine Untersagung nicht begründen kann (BVerwG, U.v. 15.6.2016 - Pressemitteilung; BayVGH, B.v. 1.8.2016 - 10 CS 16.893 - juris Rn. 20). Die Anwendbarkeit des Erlaubnisvorbehalts wird durch die Rechtsprechung des EuGH in der Rechtssache Sebat Ince insofern nicht berührt (BayVGH, B.v. 1.8.2016 - 10 CS 16.893 - juris Rn. 20; OVG Saarl, B.v. 12.5.2016 - 1 B 199/15 - juris Rn. 46 ff.; NdsOVG, B.v. 17.8.2016 - 11 ME 61/16 - juris Rn. 22 ff).

dd. Auch die Ermessensentscheidung des Antragsgegners erweist sich nach summarischer Prüfung als nicht rechtsfehlerhaft. Ist die Behörde - wie hier durch § 9 Abs. 1 Satz 2 GlüStV - ermächtigt, nach ihrem Ermessen zu handeln, so hat sie das Ermessen entsprechend dem Zweck der Ermächtigung auszuüben und die gesetzlichen Grenzen des Ermessens einzuhalten (Art. 40 BayVwVfG). Ermessensentscheidungen unterliegen dabei nur einer eingeschränkten verwaltungsgerichtlichen Kontrolle (§ 114 Satz 1 VwGO). Dem Gericht ist es deshalb versagt, die behördlichen Ermessenserwägungen durch eigene zu ersetzen; es kann die Entscheidung nur auf Ermessensfehler hin überprüfen. Nach Maßgabe dieser Grundsätze sind vorliegend Ermessensfehler des Antragsgegners nicht ersichtlich.

Insbesondere liegt ein Verstoß gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit nicht vor. Nach der Rechtsprechung des BVerwG wäre eine Untersagung nämlich dann nicht mehr zur Gefahrenabwehr erforderlich und damit nicht verhältnismäßig, wenn die formell illegale Tätigkeit die materiell-rechtlichen Erlaubnisvoraussetzungen erfüllt und dies für die Untersagungsbehörde im Zeitpunkt ihrer Entscheidung offensichtlich, also ohne weitere Prüfung, erkennbar wäre. Verbleibende Unklarheiten oder Zweifel an der Erfüllung der nicht monopolabhängigen Erlaubnisvoraussetzungen rechtfertigten dagegen ein Einschreiten (BVerwG, U.v. 20.06.2013 - 8 C 39/12 - juris Rn. 51).

Die materielle Erlaubnisfähigkeit der Vermittlung der angebotenen Glücksspiele ist jedenfalls nicht offensichtlich im oben dargestellten Sinne. Vielmehr erweisen sich die vermittelten Glücksspiele bei summarischer Prüfung als bereits nicht mit den monopolunabhängigen Erlaubnisvorschriften vereinbar.

Nach § 4 Abs. 5 Nr. 1 GlüStV können die Länder zur besseren Erreichung der Ziele des § 1 den Eigenvertrieb und die Vermittlung von Lotterien im Internet unter bestimmten Voraussetzungen erlauben. Eine Voraussetzung hierfür ist, dass der Ausschluss minderjähriger oder gesperrter Spieler durch Identifizierung und Authentifizierung gewährleistet ist. Gerade vor dem Hintergrund des in § 4 Abs. 3 Satz 2 GlüStV enthaltenen „Totalverbots“ der Teilnahmemöglichkeit minderjähriger Spieler sind Veranstalter und Vermittler von Glücksspielen verpflichtet, eine Teilnahmemöglichkeit minderjähriger Spieler mit einer an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit auszuschließen (vgl. Bolay/Pfütze in Streinz/Liesching/Hambach, Glücks- und Gewinnspielrecht in den Medien, § 4 Rn. 74).

Diesen Voraussetzungen genügt die Antragstellerin nicht. Weder der Hinweis in ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen, dass sich das Angebot nur an Personen richte, die über 18 Jahre alt sind, noch die übrigen auf Nachfrage des Gerichts mitgeteilten Maßnahmen (z.B. eine Auszahlung der Gewinne erst nach Vorlage des Personalausweises, sichtbare „Ü18“ Icons auf der Internetseite oder die Möglichkeit der Nutzung von Tools wie „…“, die die Benutzung von Glücksspielangeboten im Internet durch Minderjährige unterbinden sollen), genügen den gesetzlichen Vorgaben. Die Effektivität dieser Maßnahmen wird letztlich in die Beliebigkeit und Aufmerksamkeit des Endverbrauchers gestellt, z.B. macht das System „…“ nur dann Sinn, wenn Eltern hinreichend sensibilisiert sind, um ihre Kinder vor den Gefahren des Internets zu schützen. Die Auszahlung des Gewinns von dem Nachweis der Volljährigkeit abhängig zu machen, geht schon an dem geforderten Zweck vorbei, da dadurch gerade nicht der Zugang zum Glücksspiel als solcher einer effektiven Kontrolle unterliegt. Gerade im Hinblick auf das gesetzliche Ziel, Jugendliche vor den Gefahren des Glücksspiels zu bewahren, geht diese Maßnahme völlig fehl.

Die Antragstellerin kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, die Schufa oder andere Anbieter würden ihr den Zugang zu den von ihnen angebotenen Altersverifikationssystemen verwehren. Zur Erfüllung der normativen Vorgaben steht es ihr nämlich frei, jegliche andere Verfahren zu verwenden, sofern diese nur im Hinblick auf die Schutzwirkung eine gleichwertige Lösung darstellen (LT-Drs. 16/11995 S. 22). Vor diesem Hintergrund ist die Antragstellerin nicht auf die Schufa oder andere Anbieter angewiesen. Dass es eine anderweitige taugliche Lösung nicht gebe, ist weder ersichtlich noch wurde dies von der Antragstellerin glaubhaft gemacht.

Unabhängig davon ist auch zweifelhaft, ob die Antragstellerin bei den von ihr angebotenen Glücksspielen die monatliche Einsatzhöchstgrenze i.H.v. 1.000 EUR nach § 4 Abs. 5 Nr. 2 GlüStV einhält. Sie ermöglicht den Spielern zwar, ein selbst festlegbares Einzahlungs- und damit auch Verlustlimit festzulegen. Die Entscheidung über das Ob und das Wie wird jedoch auch hier allein in die Verantwortung der Nutzer gestellt. Auch die angebotenen „Rubbellose“ sind nicht mit dem in § 5 Abs. 5 Nr. 3 geregelten Verbot schneller Spielwiederholungen vereinbar (LT-Drs. 16/11995 S. 22).

Da die seitens der Antragstellerin vermittelten Glücksspiele insofern mit hoher Wahrscheinlichkeit bereits mit den monopolunabhängigen Erlaubnisvoraussetzungen nicht im Einklang stehen, kommt es auch an dieser Stelle entgegen der Ansicht der Antragstellerin nicht entscheidend darauf an, ob die von ihr vermittelten Zweitlotterien Lotterieprodukte i.S.v. § 3 Abs. 3 GlüStV darstellen und ob das dann folglich eingreifende staatliche Lotteriemonopol (§ 10 Abs. 2, 3 und 6 GlüStV i.V.m. Art. 1 Abs. 3 AGGlüStV) bzw. das Internetverbot (§ 4 Abs. 4 GlüStV) oder das allgemeine Werbeverbot (§ 5 Abs. 3 GlüStV) mit Unions- und Verfassungsrecht vereinbar sind. Die Zulassung der Vermittlung von Glücksspielprodukten über das Internet und die Werbung hierfür setzen nämlich ein auf anderen Vertriebswegen erlaubtes Glücksspiel voraus. Ein etwaiges inkohärentes Verbot oder Monopol kann nicht dazu führen, dass der Antragstellerin die Vermittlung unerlaubter Glücksspiele zu gestatten bzw. diese zu dulden sind (so auch VG Saarl, B.v. 27.7.2015 - 6 L 1544/14 - juris Rn. 49). Bereits der aufgezeigte Verstoß gegen die Vorschriften zum Jugendschutz nach § 5 Abs. 1 Nr. 1 GlüStV und damit zugleich gegen das in § 4 Abs. 3 Satz 2 GlüStV enthaltene Totalverbot rechtfertigen insofern eine vollständige Untersagung der Vermittlungstätigkeit der Antragstellerin, da die fehlende Beantragung einer Erlaubnis nicht zu ihrem Vorteil gereichen kann. Hätte die Antragstellerin nämlich eine Erlaubnis beantragt, ohne beispielsweise hinreichend die Einhaltung des Jugendschutzes nachweisen zu können, hätte die Erlaubnis - unabhängig vom Bestehen bzw. der Rechtmäßigkeit des Internetverbots - nicht erteilt werden können, weil allein die fehlende Gewährleistung des Ausschlusses minderjähriger Spieler so zentral ist, dass eine Sicherstellung im Wege einer Nebenbestimmung nach Art. 36 BayVwVfG nicht bzw. jedenfalls nicht offensichtlich ausgereicht hätte.

Auch kann der Untersagungsanordnung nicht entgegengehalten werden, der Antragsgegner sei unter Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG willkürlich gegen die Antragstellerin vorgegangen.

Ermächtigt ein Gesetz - wie hier § 9 Abs. 1 Satz 2 und 3 GlüStV - dazu, unter bestimmten Voraussetzungen bestimmte Verhaltensweisen nach Ermessen zu untersagen, so erfordert das Gebot der Gleichbehandlung (Art. 3 Abs. 1 GG), das Ermessen in gleichgelagerten Fällen gleichmäßig auszuüben. Ergreift oder unterlässt die Behörde Maßnahmen zur Bekämpfung rechtswidriger Zustände, so hat sie in vergleichbaren Fällen in der gleichen Art und Weise zu verfahren. Das bedeutet bei einer Vielzahl von Verstößen allerdings nicht, dass die Behörde gleichzeitig, also „flächendeckend“ tätig werden muss. Sofern ein sachlicher Grund vorliegt, ist es der Behörde daher nicht verwehrt, mehrere Fallgruppen unterschiedlich zu behandeln oder sich darauf zu beschränken, einen Einzelfall herauszugreifen. Die Grenze der Zulässigkeit ist erst dann überschritten, wenn es nach der Art des Einschreitens an jedem System fehlt, für die Art des Vorgehens keinerlei einleuchtende Gründe sprechen und die Handhabung deshalb als willkürlich angesehen werden muss (stRspr; vgl. BVerwG, U.v. 9.7.2014 - 8 C 36.12 - juris Rn. 25; BayVGH, B.v. 1.8.2016 - 10 CS 16.893 - juris Rn. 47).

Um ein an diesen Grundsätzen orientiertes Handeln zu gewährleisten, bedarf es - wenn es wie hier ein vielfältiges Angebot von unerlaubten Glücksspielen im Internet gibt - im Regelfall einer konzeptionellen und systematischen Vorgehensweise. Diese hat sich auch an einer effektiven Gefahrenabwehr zu orientieren, d.h. es dürfen keine überzogenen Anforderungen gestellt werden, die faktisch dazu führen, dass die Gefahrenabwehr unangemessen beeinträchtigt wäre. Für die Reichweite des konzeptionellen Vorgehens bedeutet dies insbesondere, dass die Behörde im Vorfeld des Einschreitens nicht jedes vorhandene unerlaubte Glücksspiel umfangreich und ggf. zeitaufwendig ermittelt haben muss, sondern sich für die Gleichbehandlung auf die bei einfacher Recherche auffindbaren Anbieter beschränken kann (vgl. Hambach/Brenner in Streinz/Liesching/Hambach, Glücks- und Gewinnspielrecht in den Medien, § 9 Rn. 23). Konsequent weiter gedacht muss dies bedeuten, dass auf Basis der so ermittelten Veranstalter die Vergleichbarkeit untereinander ebenfalls nur in einem vergleichbar angemessenen Maßstab gewährleistet werden muss.

Unter Zugrundelegung dieser Prämissen ist im Rahmen der summarischen Prüfung ein willkürliches, nicht an sachlichen Gesichtspunkten orientiertes Vorgehen des Antragsgegners nicht ersichtlich. Zur Gewährleistung eines koordinierten und im Wesentlichen gleich gearteten Handelns der Glücksspielaufsichtsbehörden der Länder, haben sich diese auf ein gemeinsames Vorgehen gegen illegales Glücksspiel im Internet geeinigt und diesbezüglich im Juli 2014 gemeinsam Leitlinien festgelegt. Nach diesen soll konsequent gegen jede Art des unerlaubten Glücksspiels im Internet vorgegangen werden, also auch in dem Bereich der Zweitlotterien. Da schon aus Kapazitätsgründen und wegen des unübersichtlichen Marktes nicht gegen alle Anbieter illegalen Glücksspiels im Internet gleichzeitig vorgegangen werden kann, wird in den Leitlinien hinsichtlich der Ermessensausübung danach differenziert, ob eine Legalisierung rechtlich überhaupt möglich bzw. ob eine Legalisierung - soweit eine solche möglich wäre - seitens des Glückspielanbieters angestrebt wird. Weiter sind insbesondere die Gefährlichkeit des Spiels, die Größe des Anbieters („Die Großen vor den Kleinen“), die Vielfalt des Angebots etc. relevant. Bedenken dahingehend, dass dieses seitens der Länder aufgestellte Konzept sachwidrig und planlos ist bzw. nicht taugliche Grundlage für eine den Grundsätzen der Verhältnismäßigkeit entsprechende kohärente Verwaltungspraxis sein kann, bestehen nicht (vgl. NdsOVG, B.v. 17.8.2016 - 11 ME 61/16 - juris Rn. 39; VG Berlin, B.v. 17.9.2015 - 23 L 75.15).

Es ist für das Gericht auch nicht ersichtlich, dass der Antragsgegner im Rahmen der Entscheidung, ob und wie er gegen die Antragstellerin einschreitet, die vorstehend genannten Maßgaben nicht eingehalten und willkürlich gehandelt hätte. Vielmehr stimmen die seitens des Antragsgegners als für sein Einschreiten als ausschlaggebend genannten Aspekte (hohe Besucherzahlen der Website, fehlende Möglichkeit der Legalisierung, Vielfalt des Angebots von insgesamt etwa 30 sog. Zweitlotterien und insbesondere auch der Verstoß gegen die Bestimmungen zum Jugend- und Spielerschutz etc.) mit den vorstehend genannten Leitlinien überein.

Dass hier ein planmäßiges Handeln des Antragsgegners vorliegt, ergibt sich auch daraus, dass dieser unter Heranziehung des in Rede stehenden Konzepts nicht nur ein Verfahren gegen die Antragstellerin eingeleitet hat, sondern seit August 2014 zeitlich gestaffelt gegen insgesamt neun Glücksspielanbieter (drei Anbieter von hauptsächlich Zweitlotterien, sechs Anbieter von hauptsächlich Casino- und Pokerspielen) vorgeht.

Nicht durchdringen vermag die Antragstellerin unter Berufung auf das Urteil des VGH BW vom 8. September 2015 (6 S 1426/14 - juris Rn. 42) mit ihrem Einwand, einer ermessensgerechten Entscheidung stünde entgegen, dass hinsichtlich der Größe des Anbieters keine rein auf Bayern bezogene Marktbetrachtung erfolge. Hinsichtlich dieses Einwands hat bereits das OVG Saarland in seiner Entscheidung vom 12. Mai 2016 ausgeführt, dass die durch § 9 Abs. 3 GlüStV gesetzlich geforderte koordinierte, länderübergreifende Vollzugspraxis kaum realisierbar wäre, wenn jede Aufsichtsbehörde ausschließlich die spezifischen Verhältnisse des eigenen Bundeslandes in den Blick nehmen müsste. So könnten etwa überregionale und erst recht bundesweite Werbemaßnahmen in Funk, Fernsehen oder Printmedien nicht einem einzelnen Bundesland zugeordnet werden (OVG Saarl, B.v. 12.5.2016 - 1 B 199/15 - juris Rn. 31 ff.). Das Gericht sieht keine Veranlassung im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes von dieser überzeugenden obergerichtlichen Rechtsprechung abzuweichen. Unabhängig davon sind keine Anhaltspunkte ersichtlich bzw. wurden solche auch seitens der Antragstellerin nicht vorgetragen, dass sich das Glücksspielverhalten der Spieler in Bayern in Bezug auf Zweitlotterien wesentlich von dem Verhalten der Spieler in anderen Bundesländern oder auf Bundesebene unterscheidet (vgl. hierzu auch OVG Saarl, B.v. 12.5.2016 - 1 B 199/15 - juris Rn. 33).

Soweit sich die Antragstellerin darauf beruft, gegen unerlaubte Lotterien wäre wegen minderer Suchtgefahr erst nachrangig einzuschreiten, verkennt sie, dass der Antragsgegner die von ihr vermittelten Zweitlotterien, die ihr überwiegendes Angebot ausmachen, - wohl zu Recht - nicht als Lotterieprodukte, sondern als Wetten auf den Ausgang fremder Lotterien und damit als sonstige Glücksspiele einordnet.

Nicht zum Erfolg führt überdies der Einwand der Antragstellerin, es sei willkürlich, wenn einzelne Anbieter - wie sie selbst - von Glücksspielaufsichtsbehörden verschiedener Bundesländer „in die Zange“ genommen würden. Ein gleichzeitiges Vorgehen durch mehrere Bundesländer entspricht gerade einem kohärenten Vollzug wie er in § 9 Abs. 3 GlüStV angelegt ist. Unabhängig davon erscheint es nicht sachwidrig, wenn durch ein gleichzeitiges Vorgehen mehrerer Bundesländer eine höhere Wirksamkeit und gegebenenfalls auch ein Überraschungseffekt erzielt werden sollen (so OVG Saarl, B.v. 12.05.2016 - 1 B 199/15 - juris Rn. 38).

Die Untersagungsanordnung ist auch im Übrigen ermessensfehlerfrei. Sie erweist sich als hinreichend bestimmt (Art. 37 Abs. 1 BayVwVfG). Zwar wird im Tenor des Bescheids nicht explizit darauf eingegangen, welche konkreten Glücksspiele die Antragstellerin nicht mehr vermitteln und bewerben darf. In den Gründen des Bescheids wird jedoch detailliert dargelegt, welche Glücksspiele die Antragstellerin nicht mehr anzubieten hat. Ihr ist es damit möglich, zweifelsfrei zu erkennen, was von ihr gefordert wird und welches Verhalten sie in Zukunft zu unterlassen hat. Auf welche Art die Antragstellerin der Untersagungsanordnung nachkommt, durfte in zulässiger Weise ihr selbst überlassen werden. Auch wird von ihr weder Unmögliches verlangt noch ist ihr eine Einhaltung der Anordnung unzumutbar. Technisch umsetzbar wäre das lediglich auf Bayern bezogene Vermittlungs- und Werbeverbot beispielsweise mit Hilfe eines Geolokalisationsverfahrens (dazu ausführlich OVG NRW, B.v. 13.7.2010 - 13 B 676/10 - juris Rn. 43 ff). Selbst wenn gewisse geringfügige Fehlerquoten vorhanden sein sollten oder einzelne Spieler dieses System zu umgehen wissen, ändert dies nichts daran, dass die Untersagungsanordnung umsetzbar ist. In Anbetracht des gesetzlichen Verbots und der damit verfolgten Ziele (§ 1 GlüStV) ist es der Antragstellerin auch zumutbar, den Verboten der Untersagungsanordnung nachzukommen.

Nach summarischer Prüfung stellt sich auch die Untersagung der Werbung als rechtmäßig da. Auch die Werbung für unerlaubtes Glücksspiel ist verboten (§ 5 Abs. 5 GlüStV) und kann ebenfalls untersagt werden (§ 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 GlüStV). Das Werbeverbot teilt das rechtliche Schicksal der Vermittlung der angebotenen Glücksspiele, so dass ebenfalls von dessen Rechtmäßigkeit auszugehen ist.

b. Auch die in Ziffer 2 des Bescheids zur Durchsetzung der in Rede stehenden Untersagungsverfügung gewährte Auslauffrist von vier Wochen und das angedrohte Zwangsgeld unterliegen keinen rechtlichen Bedenken. Insbesondere genügt die Zwangsgeldandrohung den rechtlichen Anforderungen der Art. 31 und 36 VwZVG. Sie ist hinreichend bestimmt formuliert. Auch hält sich die Höhe des angedrohten Zwangsgeldes in dem in Art. 31 Abs. 2 VwZVG eröffneten Rahmen. Die Höhe ist bezogen auf das wirtschaftliche Interesse der Antragstellerin an der Vermittlung der angebotenen Glücksspiele angemessen.

c. Die Kostenfestsetzung in Ziffern 3 und 4 ist ebenfalls nicht zu beanstanden. Die Antragstellerin ist Veranlasserin der Amtshandlung und hat als solche die Verfahrenskosten zu tragen (Art. 1, 2 KG). Es erscheint sachgerecht, dass der Antragsgegner hier gemäß Art. 6 Abs. 1 Satz 1 KG den Gebührenrahmen nach Tarif-Nr. 2.IV.1 Tarif-Stelle 3.2 des Kostenverzeichnisses zum KG zugrunde gelegt hat. Im eröffneten Gebührenrahmen von 500 EUR bis 50.000 EUR wurde die Gebühr im unteren Bereich festgesetzt. Ebenfalls gilt es zu berücksichtigen, dass Kriterium für die Festsetzung der Gebührenhöhe neben dem Verwaltungsaufwand auch die Bedeutung der Angelegenheit für die Antragstellerin nach Art. 6 Abs. 2 Satz 1 KG ist. Die Festsetzung der Auslagen findet ihre Rechtsgrundlage in Art. 10 Abs. 1 Nr. 2 KG.

d) Bei dieser Rechtslage und vor dem Hintergrund, dass der Gesetzgeber aufgrund der Gefährlichkeit des öffentlichen Glücksspiels die aufschiebende Wirkung von Rechtsbehelfen gegen glücksspielrechtliche Untersagungsanordnungen ausgeschlossen hat (§ 9 Abs. 2 GlüStV), fällt die vorzunehmende Interessenabwägung zulasten der Antragstellerin aus. Das Gericht verkennt dabei nicht, dass die Antragstellerin ein erhebliches wirtschaftliches Interesse daran hat, die angebotenen Glücksspiele bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache weiter zu vermitteln und bewerben zu können. Gleichwohl kann dies hier zu keiner anderen Beurteilung führen. Die Antragstellerin hat sich nämlich bewusst dafür entschieden, ihre Tätigkeit ohne die notwendige Erlaubnis aufzunehmen, so dass sie daraus kein schützenswertes rechtliches Interesse herleiten kann. Eine andere Beurteilung liefe gerade darauf hinaus, dass derjenige, der sich wie die Antragstellerin eigenmächtig über die Erlaubnispflicht der Vermittlungstätigkeit und damit über geltendes Recht hinwegsetzt, Vorteile gegenüber dem rechtstreuen Bürger erlangen würde, der vor der Aufnahme der Vermittlungstätigkeit die Erteilung der Erlaubnis zur Vermittlung von Glücksspielen abwartet (vgl. OVG Saarl, B.v. 31.3.2015 - 1 B 55/15 - juris Rn. 4).

e. Es bestand für das Gericht keine Veranlassung vom Antragsgegner die Vorlage sonstiger Unterlagen insbesondere der Quartalsberichte anzufordern. Das Handeln des Antragsgegners stellt sich hier als systematisch und nachvollziehbar da. Schlüssige, nachvollziehbare Anhaltspunkte für ein willkürliches Handeln bestehen nicht. Vor diesem Hintergrund war eine weitere Sachaufklärung durch Beiziehung der entsprechenden Unterlagen, insbesondere da es sich um ein summarisches Verfahren handelt, nicht erforderlich.

3. Nach alledem ist der Antrag mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 1 VwGO abzulehnen. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 52 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG. Vorliegend war ein Streitwert von 10.000 EUR festzusetzen, da für das Eilverfahren der Streitwert der Hauptsache nach Satz 1 der Nr. 1.5 des Streitwertkatalogs der Verwaltungsgerichtsbarkeit zu halbieren ist. In der Hauptsache ist ein Streitwert i.H.v. 20.000 EUR geboten. Vor dem Hintergrund, dass die Untersagungsanordnung sich nur auf die Vermittlungs- und Werbetätigkeit in Bayern bezieht, erscheint in der Hauptsache ein Streitwert von bis zu höchstens 20.000 EUR angemessen. Nach Nr. 1.7.2 des Streitwertkatalogs der Verwaltungsgerichtsbarkeit ist jedoch, soweit die Höhe des angedrohten Zwangsgeldes höher ist als der für die Grundverfügung selbst zu bemessen Streitwert, dieser höhere Wert festzusetzen, also hier 20.000 EUR.

Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Beschluss, 02. März 2017 - 10 CS 16.2149

Tenor

I. Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

II. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

III. Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 10.000 Euro festgesetzt.

Gründe

Mit der Beschwerde verfolgt die Antragstellerin ihren in erster Instanz erfolglosen Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihrer Klage gegen die glücksspielrechtliche Untersagungsverfügung vom 23. Februar 2016 weiter, mit der der Antragstellerin - unter Androhung eines Zwangsgelds in Höhe von 20.000 Euro für den Fall der Zuwiderhandlung - untersagt wurde, unerlaubtes öffentliches Glücksspiel über das Internet in Bayern zu vermitteln und in Bayern hierfür zu werben.

Die in Gibraltar ansässige Antragstellerin, die im Bundesgebiet über keine Niederlassung verfügt, betreibt eine Internetseite (www.l...com), über die sie verschiedene Glücksspiele an eine ebenfalls in Gibraltar ansässige, mit einer dortigen Lizenz ausgestattete Gesellschaft vermittelt und hierfür wirbt. Dabei handelt es sich insbesondere um sog. Zweitlotterien, in deren Rahmen auf den Ausgang von in Deutschland (und in anderen Ländern) konzessionierten staatlichen Lotterien gesetzt werden kann; zugleich wird die Teilnahme an Spielen mit sofortiger Gewinnmöglichkeit (z. B. „Rubellose“) im Internet unmittelbar angeboten und dafür geworben.

Die zulässige Beschwerde ist unbegründet. Die angefochtene Entscheidung ist nicht abzuändern, denn das Verwaltungsgericht Ansbach hat den Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage gegen die angefochtene Untersagungsverfügung zu Recht abgelehnt.

Das Verwaltungsgericht hat festgestellt, dass die Antragstellerin öffentliches Glücksspiel unerlaubt vermittle, da sie in Bayern nicht über eine Erlaubnis für die Vermittlung der im Internet vertriebenen Glücksspiele verfüge. Die auf § 9 Abs. 1 Satz 2, 3 Nr. 3 GlüStV gestützte Untersagung sei rechtsfehlerfrei ergangen. Der keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken unterliegende Erlaubnisvorbehalt nach § 4 Abs. 1 Satz 1 GlüStV könne der Antragstellerin entgegengehalten werden. Es bestünden schon erhebliche Zweifel, ob die vermittelten Zweitlotterien als Lotterien im Sinn von § 3 Abs. 3 Satz 1 GlüStV qualifiziert werden können; dies könne aber letztlich dahinstehen. Selbst bei Gemeinschaftsrechtswidrigkeit des Lotteriemonopols sei die Antragstellerin im Hinblick auf die materiellen Vorschriften des Glücksspielstaatsvertrags aus Gründen einer präventiven Kontrolle der ihr zumutbaren Durchführung eines Erlaubnisverfahrens unterworfen. Die Untersagung stelle nicht allein auf das Fehlen der erforderlichen glücksspielrechtlichen Erlaubnis ab, sondern insbesondere auf die fehlende Gewährleistung der glücksspielrechtlichen Vorschriften zum Jugend- und Spielerschutz und damit auf monopolunabhängige Erlaubnisvoraussetzungen. Auch aus der neueren Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs in Sachen Ince oder aus dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 15. Juni 2016 (8 C 5.15 - juris) ließen sich keine für die Antragstellerin günstigeren Rechtsfolgen ableiten; insbesondere werde durch diese Entscheidungen die Anwendbarkeit des Erlaubnisvorbehalts nicht berührt. Die Ermessensentscheidung des Antragsgegners sei nach summarischer Prüfung auch nicht rechtsfehlerhaft und verstoße nicht gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, weil die formell illegale Vermittlungstätigkeit zugleich die materiell-rechtlichen, monopolunabhängigen Erlaubnisvoraussetzungen nicht erfülle. Sowohl die Einhaltung der monatlichen Einsatzhöchstgrenze von 1.000 Euro wie auch die Gewährleistung des Verbots schneller Spielwiederholungen bei den angebotenen „Rubbellosen“ und der Ausschluss minderjähriger Spieler seien nicht sichergestellt. Es liege auch kein unter Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG willkürliches Vorgehen nur gegen die Antragstellerin vor; vielmehr gehe der Antragsgegner seit August 2014 in Verfolgung eines zeitlich gestaffelten Konzepts planmäßig gegen insgesamt neun Glücksspielanbieter vor. Das ausgesprochene Werbeverbot sei Konsequenz des Vermittlungsverbots.

Die Antragstellerin begründet ihre Beschwerde mit dem Vorbringen, der angefochtene Beschluss verkenne die Reichweite der Rechtsprechung des europäischen Gerichtshofs in den Rechtssachen Ince und Winner Wetten, denn es bestehe angesichts der staatlichen Monopolstellung im Lotteriebereich keine Möglichkeit, eine Erlaubnis zu erhalten. Die Aussagen des Europäischen Gerichtshofs zur staatlichen Monopolstellung im Sportwettenbereich könnten auf den Lotteriebereich übertragen werden. Weil weder ein „fiktives Erlaubnisverfahren“ für Private zur Verfügung stehe noch die unionsrechtswidrige Monopolstellung beseitigt worden sei, könne der allgemeine Erlaubnisvorbehalt der Antragstellerin nicht, wie dies im angefochtenen Urteil geschehe, zur Begründung der Rechtmäßigkeit der Untersagung entgegengehalten werden. Nach dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 15. Juni 2016 (a.a.O., Rn. 28) zu Sportwetten sei es folgerichtig, wenn auch bei einer unionsrechtswidrigen Monopolstellung im Lotteriebereich private Angebote nicht schon deshalb untersagt werden könnten, weil sie nicht offensichtlich erlaubnisfähig seien. Die Unionsrechtswidrigkeit des Regulierungszustandes dürfe nicht weiter ignoriert werden, sodass nicht dahinstehen könne, ob die von der Antragstellerin vermittelten Angebote „Lotterieprodukte“ darstellten und ob die staatliche Monopolstellung im Lotteriebereich unionsrechtswidrig sei; außerdem biete die Antragstellerin durch den Verkauf von „Rubbellosen“ Sofortlotterien als eigenständige Spielform an. Auch Zweitlotterien seien als Lotterien im ordnungsrechtlichen Sinn einzuordnen, wie dies auch im Anwendungsbereich des § 287 StGB der Fall sei. Die staatliche Monopolstellung im Lotteriebereich sei voraussichtlich unionsrechts- und verfassungswidrig, weil mit dem Lottospiel regelmäßig keine erhöhten Suchtanreize verbunden und die vom Gesetzgeber pauschal behaupteten Manipulationsrisiken auch im Hinblick auf die anfallenden Spielentgelte nicht nachgewiesen seien. Auch das Internetverbot nach § 4 Abs. 4 GlüStV entfalte wegen Verstoßes gegen Unionsrecht keine Wirksamkeit. Für den Bereich der Lotterien bestünden nunmehr Befreiungsvorbehalte. Das generelle Internetverbot von Poker- und Casinospielen habe wegen seiner fehlenden Praxistauglichkeit den Eintritt eines verfassungswidrigen Zustandes zur Folge gehabt. Die gesamte Internetregelung sei nicht kohärent. Der Gesetzgeber sei seinen Darlegungspflichten für den nicht zu rechtfertigenden Eingriff in die Berufsfreiheit der Anbieter von Online-Glücksspielen nicht nachgekommen. Aus den gleichen Gründen wie beim Erlaubnisvorbehalt führe somit die Durchsetzung des Internetverbots ebenso wie des allgemeinen Werbeverbots zu einer unverhältnismäßigen Beschränkung der Antragstellerin. Schließlich sei ein Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG im Rahmen der Ermessensausübung festzustellen, weil der Antragsgegner nicht anhand einer hinreichend differenzierten und transparenten Bewertungsmatrix für ein priorisiertes Verfahren vorgehe, jedenfalls der Forderung nach einer Offenlegung nicht nachgekommen sei, so dass es an einer Grundlage für eine sachgerechte Vergleichsbetrachtung fehle. Die Bundesländer hätten sich abgesprochen, in willkürlicher Weise bestimmte Anbieter „in die Zange“ zu nehmen und durch ein gleichzeitiges Vorgehen einen „Überraschungseffekt“ zu nutzen. Die vorgelegte „Bestandsaufnahmetabelle“ (Stand: 7.3.2016) sei nicht geeignet, erkennen zu können, gegen welchen Anbieter in welchem Bundesland priorisiert vorgegangen werde. Jedenfalls habe der Antragsgegner nicht sämtliches Tatsachenmaterial vorgelegt, mit dessen Hilfe die Frage der Schlüssigkeit der Störerauswahl hätte geprüft werden können.

Unter Berücksichtigung dieses Beschwerdevorbringens, auf dessen Prüfung der Verwaltungsgerichtshof nach § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, hat die Klage im Hauptsacheverfahren voraussichtlich keine Erfolgsaussichten.

Zu Recht hat das Verwaltungsgericht darauf abgestellt, dass die Antragstellerin (für Bayern) über keine Erlaubnis des Antragsgegners zur Vermittlung der von ihr im Internet vertriebenen öffentlichen Glücksspiele nach § 4 Abs. 1 Satz 1GlüStV i.V.m. Art. 2 Abs. 5 Nr. 2 AGGlüStV verfügt. Eine möglicherweise noch bestehende, von der Regierung von Gibraltar erteilte Erlaubnis vermag nicht die für die Vermittlungstätigkeit nach nationalem Recht erforderliche Erlaubnis zu ersetzen. Nach der im angefochtenen Beschluss zitierten Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs und des Bundesverwaltungsgerichts bestehen auch für den Senat im Hinblick auf die Wirksamkeit des Erlaubnisvorbehalts keine durchgreifenden rechtlichen Bedenken, denn er dient - unabhängig von einer möglichen Unionsrechtswidrigkeit des Glücksspielmonopols (vgl. § 10 Abs. 2, 3, 6 GlüStV) - den legitimen Zielen insbesondere des Jugend- und Spielerschutzes sowie der Bekämpfung der Kriminalität im Wege einer präventiven Überprüfung der Voraussetzungen der Erlaubnis (zuletzt BayVGH, B.v. 1.8.2016 - 10 CS 16.893 - juris Rn. 20). Selbst bei Rechtswidrigkeit des Monopols bliebe eine ordnungsrechtlich präventive Untersagung der Internetvermittlung bis zur Klärung der - monopolunabhängigen - Erlaubnisfähigkeit möglich; ist die Vermittlungstätigkeit materiell illegal, kann sie zur Gefahrenabwehr auf der Grundlage der jeweiligen landesrechtlichen Ermächtigungen untersagt werden (BVerwG, U.v. 16.5.2013 - 8 C 41.12 - juris Rn. 55 f.).

Der Senat hat auch im Hinblick auf die Rechtswirksamkeit des mit § 4 Abs. 4 GlüStV verbundenen, für alle Arten von Glücksspielangeboten geltenden Verbots der Veranstaltung und Vermittlung öffentlicher Glücksspiele im Internet keine Bedenken (vgl. BVerwG, U.v. 1.6.2011 - 8 C 5.10 - juris Rn. 48, die hiergegen gerichtete Verfassungsbeschwerde wurde nicht angenommen: BVerfG, B.v. 30.9.2013 - 1 BvR 3196/11 - juris; BGH, U.v. 28.09.2011 - I ZR 189/08 - juris, alle zu § 4 Abs. 4 GlüStV a.F.; BayVerfGH, U.v. 23.11.2016 - 1-VII-15 - juris Rn. 93 f.; OVG Lüneburg, B.v. 17.08.2016 - 11 ME 61/16 - juris Rn. 30 ff.); von dem Verbot kann allerdings für den Eigenbetrieb und die Vermittlung von Lotterien sowie die Veranstaltung und Vermittlung von Sportwetten nach § 4 Abs. 5 GlüStV, Art. 2 Abs. 3 AGGlüStV - bei Sicherstellung bestimmter Voraussetzungen - im Rahmen eines eigenständigen Erlaubnisverfahrens befreit werden.

Das Verwaltungsgericht hat zur Begründung der materiellen Illegalität der von der Antragstellerin (online) vermittelten Zweitlotterien sowie der Sofortlotterien - ausgehend von der dargelegten Wirksamkeit des Internetverbots - auf die inhaltlichen Verstöße des Angebots gegen die sich aus § 4 Abs. 5 Nr. 1, 2 und 3 GlüStV i.V.m. Art. 2 Abs. 3 AGGlüStV ergebenden Voraussetzungen abgestellt (BA S. 13 bis 15) und näher begründet, warum weder die Einhaltung der Einsatzhöchstgrenze von monatlich 1.000 Euro je Spieler noch der vollständige Ausschluss minderjähriger Spieler durch eine entsprechende Identifizierung gewährleistet ist; zudem verstießen die angebotenen „Rubbellose“ gegen das Verbot schneller Spielwiederholungen. Auf diese für die angefochtene Entscheidung erheblichen Erwägungen geht die Beschwerde nicht ein; für das Beschwerdeverfahren ist daher davon auszugehen, dass die entsprechenden Annahmen des Verwaltungsgerichts zutreffen. Im Übrigen hat die Antragstellerin ein Erlaubnisverfahren weder eingeleitet hat noch beabsichtigt, einen solchen Antrag mit dem Ziel einer Legalisierung ihrer Tätigkeit zu stellen. Aus diesem Grund besteht schon keine Möglichkeit, im Rahmen eines Erlaubnisverfahrens die Einhaltung der sich aus § 4 Abs. 5 Nr. 1, 2 und 3 GlüStV i.V.m. Art. 2 Abs. 3 AGGlüStV ergebenden Voraussetzungen etwa durch Nebenbestimmungen (vgl. Art. 36 BayVwVfG) sicherzustellen (OVG Saarland, B.v. 12.5.2016 - 1B 199/15 - juris Rn. 44).

Anders als die Beschwerde meint, vermag ihr auch nicht in die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs zum Sportwettenbereich in der Rechtssache Ince (U.v. 4.2.2016 - C-336/14) zum Erfolg zu verhelfen. In der Entscheidung wird festgestellt, dass die Dienstleistungsfreiheit des Art. 56 AEUV der strafrechtlichen Ahndung unerlaubter Sportwettenvermittlung entgegensteht, wenn das für Private eröffnete Erlaubnisverfahren nicht transparent und diskriminierungsfrei ausgestaltet ist und deshalb faktisch weiterhin ein staatliches Sportwettenmonopol besteht. Der Entscheidung kann schon nicht die von der Antragstellerin gezogene Folgerung entnommen werden, auch im Bereich der über Internet vermittelten Lotterien sei kein transparentes, diskriminierungsfreies Erlaubnisverfahren eröffnet, weshalb bis zur Entscheidung über eine Neuregulierung dieses Glücksspielbereichs ein fiktives Erlaubnisverfahren eröffnet werden müsse und das Fehlen einer deutschen Erlaubnis oder „einer offensichtlichen Erlaubnisfähigkeit“ (vgl. Beschwerdebegründung v. 7.11.2016, S. 4) für eine rechtmäßige Untersagungsverfügung nicht ausreiche. Diese Sichtweise lässt außer Betracht, dass die materiell-rechtlichen Voraussetzungen und Beschränkungen der nur ausnahmsweise erlaubnisfähigen Vermittlung von Lotterien im Internet nach § 4 Abs. 5 GlüStV von jedem Vermittler zu beachten sind. Verstöße hiergegen können ein Untersagungsverfahren auch dann nach sich ziehen, wenn eine Internetvermittlungserlaubnis erteilt worden sein sollte. Eine präventive Untersagung bis zur Klärung der im Streit befindlichen Erlaubnisfähigkeit einer Vermittlung von Glücksspielen ist nicht ausgeschlossen; selbst bei Bestehen eines rechtswidrigen Monopols verlangt das Unionsrecht keine sofortige Öffnung des Markts für alle privaten Anbieter ohne jegliche präventive Kontrolle (BVerwG, U.v. 16.5.2013 - 8 C 41.12 - juris Rn. 55 f.). Diese Aspekte stellt der angefochtene Beschluss (BA, S. 11, 2. Abs.) ausführlich dar, ohne dass sich die Beschwerde hiermit befasst. Aus dem Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom 4. Februar 2016 (a.a.O.), in dem es um die Zulässigkeit einer strafrechtlichen (repressiven) Ahndung der ohne behördliche Erlaubnis aufgenommenen Vermittlung von Sportwetten geht, kann nicht die Unvereinbarkeit von Bestimmungen des nationalen Glücksspielrechts zur (präventiven) Gefahrenabwehr mit Unionsrecht im Bereich von Sportwetten oder anderen Glücksspielen abgeleitet werden (NdsOVG, B.v. 12.12.2016 - 11 ME 157/16 - juris Rn. 6; OVG Saarl, B.v. 12.5.2016 - 1B 199/15 - juris Rn. 43).

Vor dem Hintergrund seiner Annahmen hat das Verwaltungsgericht letztlich die Frage, ob die von der Antragstellerin vermittelten Zweitlotterien als Lotterien im rechtstechnischen Sinne nach § 3 Abs. 3 Satz 1 GlüStV und damit auch nach § 4 Abs. 5 Halbs. 1 GlüStV qualifiziert werden können oder ob es sich um bloße Wettangebote handelt, zu Recht dahinstehen lassen (BA, S. 11, 2. Abs.). Die umfangreichen Ausführungen der Antragstellerin in diesem Zusammenhang zur strittigen Frage der Auslegung des Begriffs „nach einem bestimmten Plan“ (vgl. § 3 Abs. 3 Satz 1 GlüStV) sind daher nicht entscheidungserheblich. Selbst wenn man der Ansicht der Antragstellerin folgen und auch die von ihr vermittelten Zweitlotterien als Lotterien im Sinn von § 4 Abs. 5 GlüStV ansehen wollte, wäre im vorliegenden Fall die dann grundsätzlich erlaubnisfähige Internetvermittlung dieser Lotterien in der angebotenen Form materiell illegal. Dies gilt im Übrigen auch für das weitere, damit nicht entscheidungserhebliche Beschwerdevorbringen, das sich mit der behaupteten Unionsrechtswidrigkeit der staatlichen Monopolstellung im Lotteriebereich befasst.

Auch die Berufung der Beschwerde auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 15. Juni 2016 (8 C 5.15 - juris Rn. 28) vermag nicht zu einer Abänderung der angefochtenen Entscheidung zu führen. Die Beschwerde übersieht, dass es in dieser Entscheidung ausschließlich um das (formelle) Fehlen einer Erlaubnis zur Vermittlung von Sportwetten in einer Betriebstätte - nicht im Internet - ging, und in dieser Situation eine Untersagung dann nicht gerechtfertigt ist, wenn das für Private für eine Übergangszeit eröffnete Erlaubnisverfahren nicht transparent und diskriminierungsfrei ausgestaltet ist und daher faktisch ein staatliches (Sportwetten-)Monopol fortbesteht. Im vorliegenden Fall geht es jedoch unabhängig von der Frage der Zulässigkeit eines (Lotterie-)Monopols um die Vermittlung von - im Übrigen aktuell in Deutschland nicht zugelassenen - Glücksspielprodukten via Internet, die schon den materiellen Anforderungen der Ausnahmevorschrift des § 4 Abs. 5 GlüStV nicht entspricht.

Schließlich vermag die Antragstellerin auch nicht mit Ihrem Einwand durchzudringen, die Untersagung sei rechtswidrig, weil ihr eine nach Art. 3 Abs. 1 GG willkürliche und somit rechtsfehlerhafte Ermessensausübung zugrunde liege. Ermächtigt ein Gesetz, wie hier § 9 Abs. 1 Satz 2, 3 GlüStV, bestimmte Verhaltensweisen nach Ausübung von Ermessen zu untersagen, verlangt der Grundsatz der Gleichbehandlung von der zuständigen Behörde, Maßnahmen zur Bekämpfung rechtswidriger Zustände in vergleichbaren Fällen grundsätzlich in vergleichbarer Art und Weise zu ergreifen oder zu unterlassen. Er verlangt aber nicht, bei einer großen Anzahl an rechtswidrigen Zuständen in sämtlichen Fällen und zur gleichen Zeit gegen alle Störer vorzugehen. Allerdings ist es der Behörde verwehrt, systemlos oder willkürlich vorzugehen. Behandelt sie mehrere Fallgruppen unterschiedlich, bedarf es hierzu ebenso eines sachlichen Grundes, wie wenn sie sich auf das Herausgreifen eines Einzelfalls beschränkt (BVerwG, U.v. 9.7.2014 - 8 C 36..12 - juris Rn. 25; BayVGH, B.v. 1.8.2016 - 10 CS 16.893 - juris Rn. 47; NdsOVG, B.v. 12.12.2016 - 11 ME 157/16 - juris Rn. 12).

Vor diesem rechtlichen Hintergrund hat das Verwaltungsgericht ein willkürliches Vorgehen des Antragsgegners gegen die Antragstellerin verneint und dabei auf die im Juli 2014 festgelegten gemeinsamen Richtlinien der Glücksspielaufsichtsbehörden der Länder für ihr Vorgehen gegen illegales Glücksspiel im Internet verwiesen. Sie sehen grundsätzlich ein Vorgehen gegen jede Art unerlaubten Glücksspiels im Internet vor und differenzieren zunächst danach, ob eine Legalisierung möglich ist und auch angestrebt wird. Weitere Kriterien sind die Gefährlichkeit des Spiels, die Marktstellung des Anbieters sowie die Vielfalt seines Angebots. Anhand dieser sachlich gerechtfertigten Kriterien ist im vorliegenden Fall das Einschreiten des Antragsgegners insbesondere im Hinblick auf die fehlenden Bemühungen der Antragstellerin um eine Erlaubnis, auf die bei der derzeitigen Ausgestaltung der Zweitlotterien fehlende Erlaubnisfähigkeit wegen Nichteinhaltung der Bestimmungen zum Jugend- und Spielerschutzes, auf das umfängliche Angebot von ca. 30 Zweitlotterien sowie im Hinblick auf die hohe Besucherzahl im Internet nicht willkürlich, zumal der Antragsgegner ausdrücklich darauf hinweist, er gehe seit August 2014 - zeitlich gestaffelt - gegen insgesamt neun Anbieter von Glücksspielen, darunter drei Anbieter von Zweitlotterien, vor.

Demgegenüber zeigt die Beschwerde kein willkürliches Vorgehen gegenüber der Antragstellerin auf. Zunächst bestehen keine Bedenken gegen das gemeinsame Vorgehen der Bundesländer im Bereich der Glücksspielaufsicht. Seine Zulässigkeit ergibt sich aus § 9 Abs. 3 Satz 1 GlüStV, der ausdrücklich die Zusammenarbeit der Länder „bei der Glücksspielaufsicht“ bestimmt. Damit ist der Vorwurf, die beanstandete Untersagungsverfügung sei erst als Ergebnis einer „Verfahrensabsprache“, damit „auf Zuruf“ und zudem unter Ausnutzung eines Überraschungseffekts erlassen worden, nicht geeignet, ein gleichheitssatzwidriges Vorgehen zu belegen. Die in Bezug genommenen Leitlinien vom Juli 2014 sind auch nach Auffassung des Senats grundsätzlich geeignet, ein dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz entsprechendes Konzept darzustellen, das die Grundlage für eine gleichheitssatzgemäße Verwaltungspraxis bildet (NdsOVG, B.v. 12.12.2016, a.a.O. Rn. 14). Anders als die Beschwerde meint, bedarf es auch keiner bis ins letzte Detail gehenden und regelmäßig zu aktualisierenden „Bewertungsmatrix“, aus der sich quasi mit mathematischer Genauigkeit die einzig „richtige“ Rangfolge des behördlichen Einschreitens von selbst ergibt. Derartig weitgehende Anforderungen stellt der Gleichheitsgrundsatz schon deswegen nicht, weil behördliches Einschreiten nach Ermessen das Bestehen eines Ermessensspielraums voraussetzt, dessen gesetzlich definierte Grenzen einzuhalten sind (vgl. Art. 40 BayVwVfG).

Jedenfalls im Rahmen des Verfahrens des vorläufigen Rechtsschutzes, in dem lediglich eine summarische Prüfung erfolgen kann, erachtet der Senat die Darlegungen des Antragsgegners zu der erheblichen Gefahr, die von den im Internet von der Antragstellerin vermittelten Zweitlotterien ausgehen, zur Entkräftung des Vorwurfs eines willkürlichen Vorgehens als ausreichend. Zu keinem anderen Ergebnis führen auch die von der Antragstellerin im Hinblick auf die „Prioritätsliste Internetvollzug“ aufgeworfenen Fragen; in der Tat erschließen sich zwar einige der in der Liste enthaltenen Werte und ihre Bedeutung für den Vollzug der Glücksspielaufsicht nicht oder nicht ohne weiteres. Der Antragsgegner hat insoweit auch keine Aufklärung geleistet. Allerdings reichen die im Eilverfahren feststehenden Erkenntnisse für ein Einschreiten gegen die Antragstellerin aus, insbesondere die erhebliche Anzahl der Besucher der Website, die mit 161.000 im monatlichen Durchschnitt des 1. Quartals 2014 in der Liste angegeben wird. Dieser Umstand in Zusammenschau mit den Gefahren, die von der Vermittlung von Internet-Zweitlotterien für die Ziele des Staatsvertrages - insbesondere die in § 1 Satz 1 Nr. 1 und 3 GlüStV genannten Ziele der Bekämpfung von Glücksspielsucht und der Gewährleistung des Jugendschutzes - ausgehen, rechtfertigt das Einschreiten des Antragsgegners jedenfalls auch unter dem Aspekt des Art. 3 Abs. 1 GG. Die von Antragstellerseite geforderte „länderspezifische Marktbetrachtung“ zur Wahrung des Föderalismusprinzips vermag zu keinem anderen Ergebnis zu führen, weil insoweit der landesgesetzliche Auftrag zur gegenseitigen Absprache der Glücksspielaufsichtsbehörden nach § 9 Abs. 3 Satz 1 GlüStV besteht, der keinen Widerspruch zum Föderalismusprinzip bildet, sondern seiner Stärkung dient.

Die noch im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht beanstandete Kostenfestsetzung und die dem Bescheid beigefügte Kostenrechnung des Antragsgegners sind nicht Gegenstand des Beschwerdeverfahrens.

Die Kostenfolge ergibt sich aus § 154 Abs. 2 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 63 Abs. 2 Satz 1, § 47, § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 1 GKG.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Urteil, 09. März 2015 - 7 BV 13.2153

Tenor

I. Das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichts München vom 13. Juni 2013 wird abgeändert. Der Bescheid der Bayerischen Landeszentrale für neue Medien vom 10. Juni 2011 wird in Nr. 1 Buchstabe b aufgehoben.

II. Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.

III. Die Verfahrenskosten in beiden Rechtszügen werden gegeneinander aufgehoben.

IV. Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Kostenschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des zu vollstreckenden Betrags abwenden, wenn nicht der jeweilige Kostengläubiger vorher Sicherheit in derselben Höhe leistet.

V. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

Die Klägerin verbreitet als privater Rundfunkanbieter bundesweit das Fernsehprogramm „Sport 1“, ein Spartenprogramm, das im Wesentlichen Sportsendungen zum Gegenstand hat. Sie wendet sich gegen die mit Bescheid der Beklagten vom 10. Juni 2011 ausgesprochenen Beanstandungen, die am 12. April 2010 ab etwa 6.30 Uhr ausgestrahlte Sendung „Poker After Dark“ verstoße zum einen gegen das Schleichwerbeverbot des § 7 Abs. 7 Satz 1 des Rundfunkstaatsvertrags (RStV) i.V.m. Ziffer 4 der Werberichtlinien (WerbeRL) und andererseits gegen das Verbot der Werbung für öffentliches Glücksspiel im Fernsehen gemäß § 41 Abs. 1 Satz 4 RStV i.V.m. § 5 Abs. 3 des Glücksspielstaatsvertrags (GlüStV).

Die beanstandete Episode der US-amerikanischen Reihe „Poker After Dark“ war im Oktober 2009 in Las Vegas von der Produktionsfirma Real Media LLC aufgezeichnet worden. Sie hat sie der Klägerin auf der Grundlage eines Lizenzvertrags vom 1. Juli 2009 überlassen. Die Produktion selbst, aber auch die Sendung im Programm der Klägerin wurde jeweils von „Fulltiltpoker.net“ gesponsert.

„Fulltiltpoker“ bot sowohl im Zeitpunkt der Produktion der Sendung als auch in dem ihrer Ausstrahlung Poker im Internet an. Die Internetseite „www.fulltiltpoker.net“ enthielt ein kostenloses Angebot für Pokerspieler. Sie diente ausschließlich der Unterhaltung und bot Übungsmöglichkeiten sowie eine Plattform für den Erfahrungsaustausch. Auf der Website „www.fulltiltpoker.com“ konnte um Geld gespielt werden.

Die Sendung „Poker After Dark“ zeigt, wie eine Reihe bekannter Spieler Poker spielen, wobei einzelne Spielzüge kommentiert werden. Am Anfang und am Ende der Sendung sowie vor und nach den Werbeunterbrechungen wurden Sponsorenhinweise ausgestrahlt: „Die weltbesten Pokerspieler bei Poker After Dark – präsentiert von Fulltiltpoker.net“ und „Poker After Dark – präsentiert von Fulltiltpoker.net – lerne, chatte und spiele mit den Profis“. Im Verlauf der Sendung wurde einmal eine als Werbung gekennzeichnete Splitscreen-Werbeeinblendung ausgestrahlt, zweimal wurde der „Fulltiltpoker.net“-Schriftzug bereits kurz vor dem jeweils vor einem Werbeblock gesendeten Sponsorenhinweis eingeblendet, ebenso wie vor einem Einzelspot für „Heads Up – das Pokerduell“, einem Angebot von „Fulltiltpoker.net“. Es gab drei Werbeunterbrechungen, wobei in einem Werbeblock ebenfalls der Spot für „Heads Up – das Pokerduell“ ausgestrahlt wurde. Zweimal wurde – nicht als Werbung gekennzeichnet – das Sendungslogo mit dem Hinweis eingeblendet: „Learn, Chat and Play with the Pros at Fulltiltpoker.net“.

Als Verstoß gegen das Schleichwerbeverbot wurde beanstandet, dass das Logo „Fulltiltpoker.net“ auf der Kleidung von zwei Spielern und das Logo „Fulltiltpoker“, also ohne die Domainendung „. net“, auf dem Spieltisch sowie der Kleidung eines weiteren Spielers abgebildet gewesen seien und dadurch das Dienstleistungsangebot der Marke „Fulltiltpoker“ werblich hervorgehoben worden sei.

Weil mit der Darstellung der Marke „Fulltiltpoker“ mittelbar für das Dienstleistungsangebot „Fulltiltpoker.com“ geworben worden sei, ist zugleich auch ein Verstoß gegen das Verbot der Werbung für öffentliches Glücksspiel im Fernsehen beanstandet worden.

Die Klage gegen die Beanstandung der Sendung „Poker After Dark“ hat das Verwaltungsgericht mit der Begründung abgewiesen, dass zwar nicht festgestellt werden könne, dass die Klägerin für die gehäufte Darstellung der Marke „Fulltiltpoker“ ein Entgelt bekommen hat. Die Intensität der Darstellung sei auch noch unter dem Gesichtspunkt der aufgedrängten Werbung zu rechtfertigen. Bei einer Gesamtbetrachtung der Sendung sei aber eine eigene Werbeabsicht der Klägerin zu bejahen, womit sie gegen das Verbot von Schleichwerbung verstoßen habe. Die Klägerin habe mit der Übertragung eigene wirtschaftliche Interessen verfolgt. Insbesondere sei für sie die Gewinnung von „Fulltiltpoker“ als Sendungssponsor von solcher Bedeutung gewesen, dass sie die Platzierung der werblichen Botschaften nicht nur notgedrungen in Kauf genommen habe sondern es ihr ausdrücklich darauf angekommen sei. Für „Fulltiltpoker“ sei das Sponsoring der Sendung deshalb von besonderem Interesse gewesen, weil bereits wegen ihres Eventsponsorings ihre Marke und Dienstleistungen ausführlich dargestellt gewesen seien.

Der Grundsatz der Trennung von Werbung und Programm sei nicht so stringent umgesetzt, dass eine Irreführung des Zuschauers darüber, welche Darstellungen der Klägerin als Rundfunkanbieterin gewissermaßen aufgedrängt und welche bezahlt sind, ausgeschlossen wäre. Der Zweck der Darstellung des „Fulltiltpoker“-Schriftzugs innerhalb der Sendung habe für die Klägerin maßgeblich darin bestanden, die Sendung für „Fulltiltpoker“ als Sendungssponsor attraktiv zu machen.

Die Klägerin könne sich auch nicht darauf berufen, dass es sich bei der Sendung um eine Fremdproduktion handle. Gerade die Einbettung in ein Sendungssponsoring-Umfeld wäre vermeidbar gewesen.

Die Sendung verstoße gegen das Fernsehwerbeverbot für Glücksspiel des § 5 Abs. 3 GlüStV, das seinerseits nicht gegen Recht der Europäischen Union verstoße. Die Werbung für öffentliches Glücksspiel auf der Internetseite „www.fulltiltpoker.com“ sei mit der Darstellung des Schriftzugs von „Fulltiltpoker“ intendiert. Das Logo der Gesamtmarke „Fulltiltpoker“ springe prägend ins Auge, wogegen der Zusatz in den Hintergrund rücke.

Mit der vom Verwaltungsgericht zugelassenen Berufung verfolgt die Klägerin ihr Ziel weiter, den Bescheid der Bayerischen Landeszentrale für neue Medien vom 10. Juni 2011 insoweit aufzuheben, als beanstandet wird, dass die am 12. April 2010 ausgestrahlte Sendung „Poker After Dark“ gegen das Schleichwerbeverbot gemäß § 7 Abs. 7 Satz 1 RStV i.V.m. Ziffer 4 WerbeRL und das Verbot der Werbung für öffentliches Glücksspiel im Fernsehen gemäß § 5 Abs. 3 GlüStV verstoße.

Die Sendung habe nicht gegen das Verbot der Schleichwerbung verstoßen. Hinsichtlich der eigenen Werbeabsicht der Klägerin sei eine Gesamtbetrachtung, wie sie das Verwaltungsgericht durchgeführt habe, unzulässig. Aufgedrängte Werbung, die als zulässige Werbeform anerkannt sei, weil der Werbezweck unmissverständlich erkennbar sei und damit eine Irreführung der Allgemeinheit ausscheide, Sponsorenhinweise und sonstige werbliche Elemente seien jeweils getrennt zu beurteilen. Eine kumulative Bewertung der Werbewirkung verkenne die Bedeutung der Werbung für den Rundfunkveranstalter als eigenständige Finanzierungsform, wie sie von § 43 RStV vorgesehen sei. Nachdem die Klägerin vertraglich nicht berechtigt sei, die übernommene Fremdproduktion zu bearbeiten und auch nicht in der Lage gewesen sei, solches in den Vertragsverhandlungen durchzusetzen, bliebe, um die beanstandete aufgedrängte Werbung auszuschließen nur der Verzicht auf die Ausstrahlung, was aber angesichts Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG unzumutbar wäre Die Werbeabsicht werde insbesondere nicht durch die Doppelrolle von „Fulltiltpoker.net“ als Event- und Sendungssponsor indiziert.

Ein Verstoß gegen das Fernsehwerbeverbot für Glücksspiel liege nicht vor. Es liege bereits keine Werbung im Sinn des § 5 Abs. 3 GlüStV vor, weil nicht für ein Spiel mit Gewinnchancen gegen Einsatz geworben werde. Außerdem beziehe sich das Werbeverbot in § 5 Abs. 3 GlüStV nur auf die in §§ 7 und 8 RStV genannten Werbeformen. Schließlich sei § 5 Abs. 3 GlüStV mit der unionsrechtlichen Dienstleistungsfreiheit gemäß Art. 56 AEUV nicht vereinbar.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Verwaltungsgerichts München vom 13. Juni 2013 aufzuheben und folgendermaßen neu zu fassen:

1. Der Bescheid der Beklagten vom 10. Juni 2011 wird in Nr. 1 Buchstabe a aufgehoben, soweit er feststellt und missbilligt, dass das Logo „Fulltiltpoker.net“ auf der Kleidung von zwei Spielern sowie das Logo „Fulltiltpoker“ auf dem Pokerspieltisch und der Kleidung eines weiteren Spielers abgebildet waren und hierdurch das Dienstleistungsangebot der Marke „Fulltiltpoker“ werblich hervorgehoben wurde und dies als Verstoß gegen § 7 Abs. 7 Satz 1 RStV i.V.m. Ziffer 4 WRL beanstandet wird.

2. Der Bescheid der Beklagten vom 10. Juni 2011 wird in Nr. 1 Buchstabe b aufgehoben, soweit er feststellt und missbilligt, dass das Logo „Fulltiltpoker“ auf den Pokertischen und der Kleidung von zwei Spielern angebracht war und hierdurch mittelbar auch Werbung für das öffentliche Glücksspiel „Fulltiltpoker.com“ im Fernsehen erfolgte und dies als Verstoß gegen § 41 Abs. 1 Satz 4 RStV i.V.m. § 5 Abs. 3 GlüStV beanstandet wird.

Hilfsweise wird für den Fall, dass das Gericht zum Ergebnis kommt, die Sache sei in der Hauptsache erledigt, beantragt,

die Rechtswidrigkeit der in Nr. 1 Buchstabe a und Buchstabe b des Bescheids der Beklagten vom 10. Juni 2011 ausgesprochenen Beanstandungen festzustellen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts ergebe sich die eigene Werbeabsicht der Klägerin bereits aus der Vermutungsregelung des § 2 Abs. 2 Nr. 8 RStV. Unabhängig davon sei ausgehend von der werblichen Intensität die Werbeabsicht der Klägerin belegbar und positiv feststellbar. Das Sponsorenlogo der Marke „Fulltiltpoker“ bzw. „Fulltiltpoker.net“ sei in nahezu jeder Einstellung und oft mehrfach im Bild platziert. Die Signal- und Prägungswirkung in Verbindung mit der Massivität der Platzierung sei entscheidend für die Werbeabsicht der Klägerin. Die Voraussetzungen für die Annahme einer „aufgedrängten Werbung“ seien nicht erfüllt. Die Klägerin könne sich auch nicht darauf zurückziehen, dass sie eine Fremdproduktion übernommen habe. Auch bei der Übernahme von Kaufproduktionen müsse deutsches Werberecht uneingeschränkt eingehalten werden und trage der Veranstalter die Verantwortung für die eingekauften Programminhalte. Der privatrechtliche Ausschluss von Änderungen des Sendematerials führe nicht zur Annahme von „aufgedrängter Werbung“.

Die Sendung verstoße schließlich gegen das Verbot der Werbung für öffentliches Glücksspiel im Fernsehen gemäß § 5 Abs. 3 GlüStV, das unionsrechtskonform sei.

Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf die Niederschrift über die mündliche Verhandlung am 3. März 2015, den Schriftverkehr im Berufungsverfahren sowie die beigezogenen Akten des Verwaltungsgerichts und der Bayerischen Landeszentrale für neue Medien Bezug genommen.

Gründe

Die zulässige Berufung ist nur insoweit begründet, als die Beklagte in Nr. 1 Buchst. b ihres Bescheids vom 10. Juni 2011 beanstandet hat, dass die Klägerin gegen das Verbot der Werbung für öffentliches Glücksspiel im Fernsehen gemäß § 41 Abs. 1 Satz 4 des Rundfunkstaatsvertrags (RStV) in der Fassung der Bekanntmachung vom 31. August 1991 (GVBl S. 451; BayRS 2251-6-S), zuletzt geändert durch den 15. Rundfunkänderungsstaatsvertrag vom 15. bis 21. Dezember 2010 (GVBl S. 258), i.V.m. § 5 Abs. 3 des Staatsvertrags zum Glücksspielwesen in Deutschland (Glücksspielstaatsvertrag – GlüStV) vom 30. Januar/31. Juli 2007 (GVBl S. 906, BayRS 2187-4-I) verstoßen habe. Insoweit ist die Klägerin in ihren Rechten verletzt und der angefochtene Bescheid aufzuheben (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Im Übrigen ist die Klage unbegründet und deshalb abzuweisen.

Die Klage gegen den Bescheid der Beklagten vom 10. Juni 2011 ist zulässig.

Sie ist jedoch unbegründet, soweit sie sich gegen die Beanstandung richtet, dass die Darstellung des Logos „Fulltiltpoker.net“ auf der Kleidung von zwei Spielern sowie des Logos „Fulltiltpoker“ auf dem Pokerspieltisch und der Kleidung eines weiteren Spielers das Verbot der Schleichwerbung gemäß § 7 Abs. 7 Satz 1 RStV verletzt.

Das Verwaltungsgericht hat den Bescheid insoweit zu Recht an der im Zeitpunkt des Bescheidserlasses geltenden Rechtslage gemessen (Schmidt in Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 113 Rn. 47). Die am 12. April 2010 ausgestrahlte Sendung „Poker After Dark“ verletzt das Verbot der Schleichwerbung gemäß § 7 Abs. 7 Satz 1 RStV, indem durch die Darstellung des Logos „Fulltiltpoker.net“ auf der Kleidung von zwei Spielern sowie des Logos „Fulltiltpoker“ auf dem Spieltisch und der Kleidung eines weiteren Spielers diese Logos werblich hervorgehoben werden. Der angefochtene Bescheid der Beklagten vom 10. Juni 2011 ist insoweit rechtmäßig. Die Klägerin wird in ihren Rechten dadurch nicht verletzt.

Die beschriebene Darstellung der Logos „Fulltiltpoker.net“ und „Fulltiltpoker“ ist Schleichwerbung im Sinn der Legaldefinition in § 2 Abs. 2 Nr. 8 Satz 1 RStV.

Die Logos weisen auf die unter der Marke „Fulltiltpoker“ angebotenen Dienstleistungen im Internet hin. Unter der Marke werden Dienstleistungen um das Pokerspiel angeboten. Im Zeitpunkt der Produktion der Sendung, ihrer Ausstrahlung und des Erlasses des angefochtenen Bescheids wurde mit der Internetseite „www.Fulltiltpoker.net“ ein kostenloses Angebot für Pokerspieler eröffnet, das ausschließlich der Unterhaltung diente und Übungsmöglichkeiten sowie eine Plattform für den Erfahrungsaustausch geboten hat. Unter „www.Fulltiltpoker.com“ wurde auch die Möglichkeit, um Geld zu pokern, angeboten, worauf sich in der beanstandeten Sendung jedoch kein Hinweis findet. Dass jedenfalls das Dienstleistungsangebot von „fulltiltpoker.net“ dargestellt wurde, ist unstrittig.

Die Klägerin hatte auch die Absicht, mit der Darstellung für die Dienstleistungen von „Fulltiltpoker“ zu werben, womit die Darstellung die Voraussetzungen der Schleichwerbung im Sinne der Legaldefinition erfüllt.

Ob die Werbeabsicht schon gemäß § 2 Abs. 2 Nr. 8 Satz 2 RStV und Ziffer 4 Nr. 4 der gemeinsamen Richtlinien der Landesmedienanstalten für die Werbung, die Produktplatzierung, das Sponsoring und das Teleshopping im Fernsehen (WerbeRL/ FERNSEHEN – im Folgenden: WerbeRL) in der Fassung vom 23. Februar 2010 bereits gesetzlich vermutet wird, kann dahinstehen. Nach diesen Vorschriften wird die Werbeabsicht des Rundfunkveranstalters mit der Folge der Beweislastumkehr gesetzlich vermutet, wenn sie gegen Entgelt oder eine ähnliche Gegenleistung erfolgt (Holznagel in Spindler/Schuster, Recht der elektronischen Medien, 3. Aufl. 2015, § 2 RStV Rn. 69). Eine Gegenleistung liegt zwar schon dann vor, wenn die Übertragungsrechte für Produktionen, die die Werbung enthalten, verbilligt vergeben werden. Der Preisnachlass muss aber unmittelbar für die Mitübertragung der Werbung gewährt werden (Schulz in Hahn/Vesting, Beck‘scher Kommentar zum Rundfunkrecht, 3. Aufl. 2012, § 2 RStV Rn. 120). Ein derartiger unmittelbarer Zusammenhang zwischen der Darstellung der Schriftzüge „Fulltiltpoker.net“ und „Fulltiltpoker“ und einem Preisnachlass für die Übertragungsrechte an der Sendung „Poker after Dark“ kann nicht ohne Weiteres festgestellt werden. In dem Vertrag zwischen der Produktionsfirma Real Media LLC und der Klägerin vom 1. Juli 2009 wurde ein Preis von 400.000 Euro für vier Programmformate von „Fulltiltpoker“ mit insgesamt 160 Stunden Programm vereinbart. Der Frage, ob der Preis – wie die Klägerin vorträgt – branchenüblich ist, muss nicht nachgegangen werden.

Soweit die Vermutung des § 2 Abs. 2 Nr. 8 Satz 2 RStV nicht greift oder ihre Voraussetzungen nicht mit hinreichender Sicherheit festgestellt werden können, kann auf die Werbeabsicht des Rundfunkveranstalters aufgrund weiterer Indizien geschlossen werden (Ziffer 4 Nr. 3 WerbeRL). Unabhängig davon, dass die Werbeabsicht des Rundfunkveranstalters schon dann indiziert ist, wenn aus der Sicht eines objektiven Betrachters von der Präsentation eine werbliche Wirkung ausgeht (Holznagel in Spindler/Schuster, Recht der elektronischen Medien, 3. Aufl. 2015, § 2 RStV Rn. 68), kommen als weitere Indizien die Intensität der Werbewirkung, die häufige Einblendung des Produktnamens, insbesondere immer dann, wenn es interessant wird, oder auch die Alleinstellung eines beworbenen Unternehmens in Frage (Holznagel in Spindler/Schuster, Recht der elektronischen Medien, 3. Aufl. 2015, § 2 RStV Rn. 72).

Alle diese Indizien liegen hier vor. Die gesamte Sendung wird von „Fulltiltpoker“ geradezu geprägt. Das Logo „Fulltiltpoker“ auf dem Spieltisch kommt immer dann ins Bild, wenn die Karten auf dem Tisch offen gelegt werden, also gerade dann, wenn der Stand der Dinge aufgedeckt wird. In der Sendung wird überdies nahezu ausschließlich die Marke „Fulltiltpoker“ präsentiert. Soweit für andere Dienstleister mit dem Geschäftsgegenstand des Pokerspiels auf der Bekleidung einzelner Mitspieler geworben wird, kommt das allenfalls beiläufig und nur ganz kurz ins Bild, wobei die jeweilige Werbung auch kaum erkennbar ist.

Anders als das Verwaltungsgericht ist der Verwaltungsgerichtshof nicht der Auffassung, dass die nicht als Werbung gekennzeichnete Präsentation des Dienstleistungsangebots von „Fulltiltpoker“ unter dem Gesichtspunkt der sog. aufgedrängten Werbung gedeckt ist und deshalb die Werbewirkung weder von der Absicht der Klägerin umfasst wird, noch geeignet ist, über den eigentlichen Zweck der Präsentation, nämlich der Werbung für „Fulltiltpoker“, irrezuführen und damit auch dem Gebot der Trennung von redaktionellem Inhalt und Werbung (§ 58 Abs. 1 RStV) entspricht.

Aufgedrängte Werbung lässt einerseits den Schluss auf eine Werbeabsicht des Rundfunkveranstalters nicht zu, weil sie nicht dem Zweck der Werbung dient, andererseits indiziert sie keine Irreführungsgefahr und verletzt damit auch nicht den Trennungsgrundsatz des § 58 Abs. 1 Satz 1 RStV. Nach allgemeiner Meinung geht von solchen Darstellungen zwar ein Werbeeffekt aus, der jedoch nicht zu beanstanden ist, soweit die Präsentation aus überwiegend programmlich-dramaturgischen Gründen, insbesondere zur Darstellung der realen Umwelt, oder im Rahmen der Wahrnehmung von Informationspflichten erfolgt (Holznagel in Spindler/Schuster, Recht der elektronischen Medien, 3. Aufl. 2015, § 2 RStV Rn. 68). Dieser Grundsatz wird von Ziffer 4 Nr. 1 WerbeRL aufgenommen.

Nach der Rechtsprechung (z.B. BGH, U.v. 22.2.1990 – I ZR 78/88 – BGHZ 110, 278 = juris Rn. 34) ist Werbung im Rahmen des Unvermeidbaren zulässig, weil sie als Bestandteil der realen Umwelt bei Berichten und Darstellungen nicht künstlich ausgespart werden kann. Das heißt, dass Werbung in diesem Sinn im Rahmen des Notwendigen zulässig ist bei (fiktiven) Darstellungen, also Spielfilmen, Fernsehspielen, Theaterstücken, Spielszenen, erklärenden und beratenden Beiträgen, bei der Übertragung von (realen) Ereignissen oder Berichten darüber, insbesondere über sportliche Veranstaltungen und, wenn Waren, Dienstleistungen oder Tätigkeiten selbst Gegenstand der Berichterstattung sind, z.B. bei Tests.

Die beanstandete Sendung kann der zweiten Fallgruppe nur schwer zugeordnet werden. Auch wenn es sich bei „Poker After Dark“ um reale Spiele handeln sollte, stehen sie einerseits nicht in einem Zusammenhang, der eine Serie darstellt, mit dem Ziel, einen Sieger über eine Reihe von Spielrunden hinweg zu ermitteln. Sie werden von keinem Verband veranstaltet, auch nicht mit dem Ziel, Publikum vor Ort anzulocken, sondern finden vielmehr unter Ausschluss von Zuschauern in separaten Räumen statt oder vor sich zufällig in den Spielcasinos, in denen die Aufzeichnungen stattgefunden haben, aufhaltenden Personen, die primär selber dem Glücksspiel nachgehen wollten und nicht wegen des zur Fernsehübertragung vorgesehenen Spiels anwesend waren. Die Akteure erhielten zumindest zum Teil ein Auftrittshonorar. Auch dies spricht dafür, dass es sich nicht um ein dem Sport – auch nicht dem Profisport, wo für sportliche Leistung und nicht für einen Auftritt bezahlt wird – vergleichbares Ereignis handelt, das zu Wettkampfzwecken und nicht allein zur Übertragung im Fernsehen veranstaltet wird (OVG RhPf B.v. 17.12.2008 – 2 A 10327/08 – ZUM 2009, 507 = juris Rn. 44).

So gesehen entspricht die Sendung eher der ersten Fallgruppe. Damit erfolgt die Übertragung der Werbung nicht in Wahrnehmung von Informationspflichten, muss also nicht in Kauf genommen werden, um über ein real stattfindendes Ereignis berichten zu können. Die Häufung der Darstellung der Logos von „Fulltiltpoker.net“ und „Fulltiltpoker“ ist ferner nicht unter programmlich-dramaturgischen Gesichtspunkten erforderlich, sondern stellt allein den Eventsponsor „Fulltiltpoker“ heraus. Die Werbung für andere Anbieter, die die Darstellung realistisch wirken ließe, fällt gegenüber den Hinweisen auf „Fulltiltpoker“ kaum ins Gewicht. Sie ist auch kaum zu erkennen und zu identifizieren. Ohne programmlich-dramaturgische Notwendigkeit wird der Schriftzug „Fulltiltpoker“ immer dann platziert, wenn der Zuschauer besonders aufmerksam das Geschehen verfolgt, beispielsweise, wenn aufgedeckte Karten auf dem Spieltisch präsentiert werden. Dass die Darstellung des Logos hierbei nicht unabweisbar erforderlich ist, zeigt der Spieltisch in der ebenfalls beanstandeten Sendung „Learn from the Pros“. Über die dortige Beanstandung wird gleichzeitig entschieden. Auf dem in dieser Sendung verwendeten Spieltisch ist keinerlei Logo angebracht. Damit wird die Grenze zwischen aufgedrängter Werbung oder realistischer Darstellung, die hinzunehmen sind, einerseits und der Schleichwerbung andererseits überschritten. Soweit – wie hier – von der Darstellung aus der Sicht eines objektiven Betrachters eine werbende Wirkung ausgeht, ist die Werbeabsicht des Rundfunkveranstalters – wie bereits dargelegt – grundsätzlich indiziert. Auch aus den übrigen näher ausgeführten Indizien ist auf eine eigene Werbeabsicht der Klägerin zu schließen.

Der Schluss wird dadurch bestätigt, dass zwischen dem Aufnahmetermin im Oktober 2009 und der Sendung im Programm der Klägerin am 12. April 2010 über ein halbes Jahr liegt. Dem gezeigten Pokerspiel – so es sich um ein reales und nicht um ein vorwiegend zu Werbezwecken inszeniertes Ereignis handelte – wäre im Sendezeitpunkt keinerlei Aktualität mehr zugekommen. Das spricht ebenfalls dafür, dass der Werbeeffekt für „Fulltiltpoker“ im Vordergrund steht.

Angesichts dessen kann sich die Klägerin nicht darauf zurückziehen, dass es sich um eine Fremdproduktion handelt. Der Rundfunkveranstalter ist dafür verantwortlich, dass von ihm ausgestrahlte Fremdproduktionen dem deutschen Rundfunkrecht genügen. Auch für ihn ist erkennbar, dass die Grenze hinnehmbarer aufgedrängter Werbung überschritten ist. Strahlt er die Sendung gleichwohl aus, ist kein anderer Schluss möglich, als dass es ihm selbst auf die Werbewirkung ankommt. Soweit der Veranstalter weder programmlich-dramaturgische Gründe geltend machen kann, noch einer Informationspflicht nachkommt, können ausschließlich wirtschaftliche Gründe des Veranstalters selbst maßgeblich sein.

Das eigene wirtschaftliche Interesse der Klägerin an der Werbewirkung zugunsten von „Fulltiltpoker“ hat das Verwaltungsgericht zutreffend herausgearbeitet und darin zu Recht ein Indiz für eine eigene Werbeabsicht der Klägerin gesehen. Das Verwaltungsgericht leitet die Werbeabsicht der Klägerin auch nicht, wie die Klägerin meint, aus einer Gesamtbetrachtung in dem Sinn her, dass es aus der Häufung an sich erlaubter Werbeformen auf Schleichwerbung schließen würde. Es stellt vielmehr auf das wirtschaftliche Interesse der Klägerin an der Gewinnung von „Fulltiltpoker“ als Sendungssponsor im Hinblick auf die im Programm enthaltene on-ground Werbung ab, bei der es sich gerade nicht um eine gesetzlich vorgesehene Werbeform handelt. Die Frage, ob der Schluss von der Kumulation erlaubter Werbemittel auf unerlaubte Schleichwerbung zulässig ist, kann deshalb dahinstehen.

Soweit sich die Klage gegen die Beanstandung in Nr. 1 Buchst. b des Bescheids der Beklagten vom 10. Juni 2011 wendet, mit dem Logo „Fulltiltpoker“ ohne Domainendung auf dem Pokertisch und der Kleidung von zwei Spielern werde gegen § 41 Abs. 1 Satz 4 RStV i.V.m. § 5 Abs. 3 GlüStV verstoßen, weil mittelbar für das öffentliche Glücksspiel „Fulltiltpoker.com“ geworben werde, ist sie begründet. Der Entscheidung zugrunde zu legen ist die im Zeitpunkt der Beanstandung geltende Fassung des Glücksspielstaatsvertrags, wobei die maßgebliche Vorschrift des § 3 Abs. 1 Satz 1 GlüStV der hier anzuwendenden Fassung mit der nach dem 1. Juli 2012, dem Inkrafttreten des ersten Glücksspieländerungsstaatsvertrags, geltenden Fassung übereinstimmt.

Danach liegt ein Glücksspiel vor, wenn für den Erwerb einer Gewinnchance ein Entgelt verlangt wird und die Entscheidung über den Gewinn ganz oder überwiegend vom Zufall abhängt. Die Werbung mit den Schriftzügen „Fulltiltpoker“ und „Fulltiltpoker.net“ hat jedoch nicht Glücksspiel im Sinn dieser Definition zum Gegenstand. Es wird nicht für den entgeltlichen Erwerb einer Gewinnchance geworben. Mit dem Logo „Fulltiltpoker.net“ wird explizit für ein kostenloses Angebot für Pokerspieler geworben, das ausschließlich der Unterhaltung dient und Übungsmöglichkeiten sowie eine Plattform für den Erfahrungsaustausch bietet.

Glücksspiel i.S.d. § 3 Abs. 1 Satz 1 GlüStV wird nur auf der Internetseite „www.fulltiltpoker.com“ angeboten. Werbung hierfür findet in der beanstandeten Sendung nicht statt. Bei den jeweiligen Angeboten von „Fulltiltpoker.net“ und „Fulltiltpoker.com“ handelt es sich um gleichrangige Angebote, so dass nicht davon ausgegangen werden kann, dass – wie das Verwaltungsgericht in der von ihm zitierten eigenen Rechtsprechung meint – wegen der Ähnlichkeit der Schriftzüge zugleich für das jeweils andere Angebot mitgeworben wird. Andernfalls könnte für das kostenlose Angebot nicht oder nur eingeschränkt geworben werden.

Der Schriftzug „Fulltiltpoker“ ohne Zusatz enthält keinen Hinweis auf das Glücksspielangebot „Fulltiltpoker.com“. In der Sendung wird er vielmehr allein zum Angebot „Fulltiltpoker.net“ in Beziehung gesetzt. Der Sendung kann auch keine Anreizwirkung für die Teilnahme an entgeltlichem Glücksspiel entnommen werden, das durch die Marke „Fulltiltpoker“ befriedigt werden könnte. Die einzelnen Angebote mit der Bezeichnung „Fulltiltpoker“ mögen Personen, die am Pokerspiel besonders interessiert sind, bekannt sein. Ein Bekanntheitsgrad des Namens und des Schriftzuges „Fulltiltpoker“, der hinreichen würde, es nach der Verkehrsauffassung als „Dachmarke“ für viele Einzelangebote zu sehen, ist allerdings nicht erkennbar. Die beanstandete Werbung beschränkt sich daher auf das kostenlose Angebot von „Fulltiltpoker.net“ (vgl. Sirch/Bolay in Streinz/Liesing/Hambach, Glücks- und Gewinnspielrecht in den Medien, 2014, § 5 GlüStV Rn. 28, 30 und Anh. § 5 GlüStV Rn. 9 ff.).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 ff. ZPO. Die Revision war gemäß § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO i.V.m. § 48 RStV zuzulassen.

Beschluss

Der Streitwert für beide Rechtszüge wird auf 50.000 Euro festgesetzt.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 80

(1) Widerspruch und Anfechtungsklage haben aufschiebende Wirkung. Das gilt auch bei rechtsgestaltenden und feststellenden Verwaltungsakten sowie bei Verwaltungsakten mit Doppelwirkung (§ 80a).

(2) Die aufschiebende Wirkung entfällt nur

1.: bei der Anforderung von öffentlichen Abgaben und Kosten,
2.: bei unaufschiebbaren Anordnungen und Maßnahmen von Polizeivollzugsbeamten,
3.: in anderen durch Bundesgesetz oder für Landesrecht durch Landesgesetz vorgeschriebenen Fällen, insbesondere für Widersprüche und Klagen Dritter gegen Verwaltungsakte, die Investitionen oder die Schaffung von Arbeitsplätzen betreffen,
3a.: für Widersprüche und Klagen Dritter gegen Verwaltungsakte, die die Zulassung von Vorhaben betreffend Bundesverkehrswege und Mobilfunknetze zum Gegenstand haben und die nicht unter Nummer 3 fallen,
4.: in den Fällen, in denen die sofortige Vollziehung im öffentlichen Interesse oder im überwiegenden Interesse eines Beteiligten von der Behörde, die den Verwaltungsakt erlassen oder über den Widerspruch zu entscheiden hat, besonders angeordnet wird.

Die Länder können auch bestimmen, daß Rechtsbehelfe keine aufschiebende Wirkung haben, soweit sie sich gegen Maßnahmen richten, die in der Verwaltungsvollstreckung durch die Länder nach Bundesrecht getroffen werden.

(3) In den Fällen des Absatzes 2 Satz 1 Nummer 4 ist das besondere Interesse an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsakts schriftlich zu begründen. Einer besonderen Begründung bedarf es nicht, wenn die Behörde bei Gefahr im Verzug, insbesondere bei drohenden Nachteilen für Leben, Gesundheit oder Eigentum vorsorglich eine als solche bezeichnete Notstandsmaßnahme im öffentlichen Interesse trifft.

(4) Die Behörde, die den Verwaltungsakt erlassen oder über den Widerspruch zu entscheiden hat, kann in den Fällen des Absatzes 2 die Vollziehung aussetzen, soweit nicht bundesgesetzlich etwas anderes bestimmt ist. Bei der Anforderung von öffentlichen Abgaben und Kosten kann sie die Vollziehung auch gegen Sicherheit aussetzen. Die Aussetzung soll bei öffentlichen Abgaben und Kosten erfolgen, wenn ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angegriffenen Verwaltungsakts bestehen oder wenn die Vollziehung für den Abgaben- oder Kostenpflichtigen eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hätte.

(5) Auf Antrag kann das Gericht der Hauptsache die aufschiebende Wirkung in den Fällen des Absatzes 2 Satz 1 Nummer 1 bis 3a ganz oder teilweise anordnen, im Falle des Absatzes 2 Satz 1 Nummer 4 ganz oder teilweise wiederherstellen. Der Antrag ist schon vor Erhebung der Anfechtungsklage zulässig. Ist der Verwaltungsakt im Zeitpunkt der Entscheidung schon vollzogen, so kann das Gericht die Aufhebung der Vollziehung anordnen. Die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung kann von der Leistung einer Sicherheit oder von anderen Auflagen abhängig gemacht werden. Sie kann auch befristet werden.

(6) In den Fällen des Absatzes 2 Satz 1 Nummer 1 ist der Antrag nach Absatz 5 nur zulässig, wenn die Behörde einen Antrag auf Aussetzung der Vollziehung ganz oder zum Teil abgelehnt hat. Das gilt nicht, wenn

1.: die Behörde über den Antrag ohne Mitteilung eines zureichenden Grundes in angemessener Frist sachlich nicht entschieden hat oder
2.: eine Vollstreckung droht.

(7) Das Gericht der Hauptsache kann Beschlüsse über Anträge nach Absatz 5 jederzeit ändern oder aufheben. Jeder Beteiligte kann die Änderung oder Aufhebung wegen veränderter oder im ursprünglichen Verfahren ohne Verschulden nicht geltend gemachter Umstände beantragen.

(8) In dringenden Fällen kann der Vorsitzende entscheiden.

Bundesverwaltungsgericht Beschluss, 23. Juli 2014 - 6 B 1/14

Gründe

: I.

1: Die Klägerin, eine private Fernsehveranstalterin, strahlt gemeinsam mit ihrem Fernsehprogramm Teletextangebote aus. Einzelne Teletextseiten verkauft sie als Werbeflächen an Kunden, welche hierauf unter anderem Telefon-Mehrwertdienste aus dem Erotikbereich platzieren.

2: Nachdem sich die Kommission für Jugendmedienschutz (KJM) in einer ihrer Sitzungen mit dem Teletextangebot der Klägerin befasst hatte, stellte die beklagte Landesmedienanstalt auf der Grundlage der Beschlüsse der KJM durch die streitige Verfügung vom 29. Dezember 2010 fest, dass im Teletextangebot der Klägerin (Tafeln 600 bis 900) in der Zeit von 6:00 Uhr bis 22:00 Uhr frei zugänglich Inhalte verbreitet würden, die entwicklungsbeeinträchtigend für Kinder und Jugendliche unter 16 Jahren seien, was einen Verstoß gegen § 5 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 3 und 4 Satz 2 des Jugendmedienschutz-Staatsvertrages (JMStV) darstelle. Die Beklagte missbilligte diese Angebote und untersagte deren Verbreitung außerhalb der Zeit von 22:00 Uhr bis 6:00 Uhr.

3: Das Verwaltungsgericht hat auf die Klage der Klägerin die Verfügung der Beklagten aufgehoben, soweit diese die Verbreitung der Angebote untersagt hatte, und die Klage abgewiesen, soweit sie sich gegen die Beanstandung der Angebote richtete. Der Verwaltungsgerichtshof hat auf die Berufung der Klägerin die Verfügung der Beklagten insgesamt aufgehoben und deren Berufung gegen den stattgebenden Teil des erstinstanzlichen Urteils zurückgewiesen. Er hat zur Begründung unter anderem ausgeführt: Nach § 17 Abs. 1 Satz 3 JMStV habe die KJM ihre Beschlüsse zu begründen, die gegenüber den anderen Organen der zuständigen Landesmedienanstalt bindend und deren Entscheidungen zu Grunde zu legen seien (§ 17 Abs. 1 Satz 5 und 6 JMStV). In der Begründung seien die wesentlichen tatsächlichen und rechtlichen Gründe mitzuteilen (§ 17 Abs. 1 Satz 4 JMStV). Diesen Anforderungen werde der Beschluss der KJM nicht gerecht, den die Beklagte ihrer Verfügung zu Grunde gelegt habe. Unabhängig davon sei die Verfügung auch deshalb rechtswidrig, weil die Beanstandung und Untersagung des gesamten Erotik-Teletextangebots nicht den geringstmöglichen Eingriff darstelle und damit gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verstoße.

4: Der Verwaltungsgerichtshof hat die Revision gegen sein Urteil nicht zugelassen. Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Beklagten.

5: Während des Beschwerdeverfahrens hat die Beklagte ihre Verfügung vom 29. Dezember 2010 aufgehoben. Sie ist der Ansicht, damit seien der Rechtsstreit in der Hauptsache und zugleich das Beschwerdeverfahren erledigt. Weigere sich die Klägerin, eine Erledigungserklärung abzugeben, habe nunmehr das Gericht festzustellen, dass sich die Hauptsache des Rechtsstreits erledigt habe und die in den Vorinstanzen ergangenen Urteile unwirksam seien.

6: Die Klägerin hat mitgeteilt, sie werde das Verfahren nicht in der Hauptsache für erledigt erklären: Durch die Aufhebung der streitigen Verfügung sei das Rechtsschutzinteresse für die Fortführung des Beschwerdeverfahrens entfallen und die Beschwerde unzulässig geworden.

: II.

7: Der Senat hat auf die Beschwerde der Beklagten über die Zulassung der Revision zu entscheiden (1.). Die Beschwerde ist zwar zulässig (2.), aber unbegründet (3.).

8: 1. Der Senat hat nach wie vor über die Zulassung der Revision zu entscheiden. Entgegen der Auffassung der Beklagten hat der Streit um die Zulassung der Revision sich nicht in einen Streit um die Erledigung der Hauptsache umgewandelt.

9: Zwar hat die Beklagte den Verwaltungsakt aufgehoben, welcher den Gegenstand des Rechtsstreits bildete. Dadurch haben sich aber nur der Verwaltungsakt und damit die Hauptsache des Rechtsstreits, nicht aber hat sich der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt. Die Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache tritt nur ein, wenn die Beteiligten hierauf gerichtete übereinstimmende Erledigungserklärungen abgeben. Das ist hier nicht geschehen.

10: Erklärt nur der Kläger den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt, wider-spricht aber der Beklagte der Erledigungserklärung, namentlich weil er die Hauptsache nicht für erledigt hält, wandelt sich der Rechtsstreit in einen solchen über die Frage um, ob sich die Hauptsache des Rechtsstreits erledigt hat. Das Gericht entscheidet in diesem Fall nicht mehr über das ursprünglich anhängig gemachte Begehren, sondern stellt die Erledigung fest, wenn sie eingetreten ist, oder weist die Klage ab, wenn die Erledigung nicht eingetreten ist. Erklärt der Kläger während eines Verfahrens der Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision den Rechtsstreit in der Hauptsache einseitig für erledigt, gilt nichts anderes. In diesem Fall ist im Beschwerdeverfahren nur noch darüber zu entscheiden, ob die Hauptsache des Rechtsstreits und das Beschwerdeverfahren erledigt sind; ist dies der Fall, werden zugleich mit der entsprechenden Feststellung die vorinstanzlichen Entscheidungen für unwirksam erklärt (Beschluss vom 17. Dezember 1993 - BVerwG 3 B 134.92 - Buchholz 310 § 161 VwGO Nr. 103; ferner Beschluss vom 3. Juli 2006 - BVerwG 7 B 18.06 - juris Rn. 9).

11: Diese Rechtsfolge, also die Umwandlung des Streits um die Zulassung der Revision in einen Streit um die Erledigung der Hauptsache, tritt aber nur ein, wenn der insoweit dispositionsbefugte Kläger den Rechtsstreit für erledigt erklärt und der Beklagte dieser Erledigungserklärung widerspricht. Hebt der Beklagte den streitigen Verwaltungsakt auf, gibt der Kläger aber - wie hier - keine Erledigungserklärung ab, hat das Gericht nicht (als neuen Gegenstand des Rechtsstreits) über die Erledigung der Hauptsache, sondern über die Zulässigkeit und Begründetheit des ursprünglich anhängig gemachten Begehrens zu entscheiden, auf welche sich allerdings die Aufhebung des streitigen Verwaltungsakts auswirken kann. Wird der streitige Verwaltungsakt erst im Verfahren der Nichtzulassungsbeschwerde aufgehoben, hat in dieser Fallgestaltung das Bundesverwaltungsgericht über die Zulässigkeit und Begründetheit der Nichtzulassungsbeschwerde zu entscheiden. Aus den Entscheidungen, welche die Beklagte für ihre gegenteilige Auffassung anführt, ergibt sich nichts anderes. Sowohl der Beschluss vom 28. August 1985 - BVerwG 8 B 128.84 - (Buchholz 310 § 161 VwGO Nr. 67) als auch der schon erwähnte Beschluss vom 17. Dezember 1993 - BVerwG 3 B 134.92 - (a.a.O.) betreffen den hier nicht gegebenen Fall, dass der Kläger nach Aufhebung des angefochtenen Verwaltungsakts die Hauptsache für erledigt erklärt, der Beklagte der Erledigung aber widerspricht. Der Beschluss vom 9. September 2008 - BVerwG 3 B 37.08 - (Buchholz 310 § 161 VwGO Nr. 126) behandelt die hier nicht einschlägige Frage, ob ein Beigeladener noch die Zulassung der Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung erreichen kann, wenn sich der ursprünglich angefochtene Verwaltungsakt im Beschwerdeverfahren erledigt hat, die Hauptbeteiligten, insbesondere der Kläger, aber noch keine Erledigungserklärungen abgegeben haben. Diese Frage hat das Bundesverwaltungsgericht unabhängig davon verneint, ob der Kläger bereits prozessuale Folgerungen aus der Erledigung gezogen hat, weil die aufgeworfene Frage grundsätzlicher Bedeutung in dem angestrebten Revisionsverfahren nicht mehr klärungsfähig wäre, da dort der Kläger entweder prozessbeendende Erklärungen (Klagerücknahme; Erledigungserklärung) abgeben müsste oder seine Klage mangels Rechtsschutzbedürfnisses nunmehr als unzulässig abgewiesen werden müsste, eine Entscheidung in der Hauptsache über die möglicherweise grundsätzlich bedeutsame Rechtsfrage aus diesem Grund nicht mehr zu erwarten ist.

12: Hebt die beklagte Behörde den in der Vorinstanz erfolgreich angefochtenen Verwaltungsakt in einem von ihr anhängig gemachten Verfahren der Nichtzulassungsbeschwerde auf und reagiert der Kläger darauf nicht mit einer Erledigungserklärung, hat dies für die beklagte Behörde günstige Folgerungen mithin nicht schon im Beschwerdeverfahren, sondern erst in dem angestrebten Revisionsverfahren. Die beklagte Behörde erreicht dort die Abweisung der bisher erfolgreichen Klage als unzulässig, wenn der Kläger weiterhin keine prozessbeendende Erklärung (Klagerücknahme; Erledigungserklärung) abgibt, weil der Klage infolge der Aufhebung des angefochtenen Verwaltungsakts das Rechtsschutzbedürfnis fehlt und sie deshalb unzulässig geworden ist. Gibt der Kläger eine prozessbeendende Erklärung ab, erreicht die beklagte Behörde damit, dass das zu ihren Lasten ergangene Urteil für unwirksam erklärt wird. Dem kann der Kläger dadurch entgehen, dass er wegen der Erledigung des angefochtenen Verwaltungsakts unter den weiteren Voraussetzungen des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO zur Fortsetzungsfeststellungsklage übergeht. Damit erreicht die beklagte Behörde, dass das Urteil der Vorinstanz mit den ihr nachteiligen Feststellungen nur aufgrund einer mit dem Beschwerdeverfahren angestrebten revisionsgerichtlichen Überprüfung aufrechterhalten bleibt.

13: 2. Die Beschwerde ist zulässig.

14: Die Beklagte ist durch das angefochtene Urteil beschwert. Durch das Urteil ist der von ihr erlassene Verwaltungsakt aufgehoben worden. Das Urteil ist materiell zu ihren Lasten ergangen.

15: Das Rechtsschutzinteresse stellt keine besondere Voraussetzung für die Zulässigkeit des Rechtsmittels dar. Mit dem Erfordernis der Beschwer ist im Allgemeinen gewährleistet, dass das Rechtsmittel nicht eingelegt wird, ohne dass ein sachliches Bedürfnis des Rechtsmittelklägers hieran besteht. Die Beschwer ist das Rechtsschutzinteresse für die Rechtsmittelinstanz. Allenfalls kann bei ganz besonderer Sachlage eine Prüfung angezeigt sein, ob trotz Vorliegens der Beschwer eine unnötige, zweckwidrige oder missbräuchliche Beschreitung des vom Gesetz vorgesehenen Rechtsmittelweges anzunehmen ist (BGH, Urteil vom 3. November 1971 - IV ZR 26/70 - BGHZ 57, 224; Meyer-Ladewig/Rudisile, in: Schoch/Schneider/Bier, Verwaltungsgerichtsordnung, Vorb § 124 Rn. 39). Das gilt etwa dann, wenn das Rechtsmittel nicht zur Beseitigung der Beschwer eingelegt wird (BGH, Urteil vom 9. Mai 1990 - VIII ZR 237/89 - NJW 1990, 2683). Erfasst werden damit vor allem die Fälle, in denen ein Rechtsmittel allein deshalb eingelegt wird, um im Rechtsmittelverfahren unter Aufgabe des bisherigen Anspruchs die Klage mit einem geänderten Streitgegenstand fortzuführen.

16: Ein Ausnahmefall ist hingegen nicht gegeben, wenn ein Rechtsmittel eingelegt und fortgeführt wird, obwohl sich die Hauptsache erledigt hat. Allein der Eintritt eines erledigenden Ereignisses lässt die erforderliche Beschwer nicht entfallen. Wer als Beteiligter durch die angefochtene Entscheidung beschwert ist, kann ein Rechtsmittel allein zu dem Zweck einlegen und fortführen, damit in dem Rechtsmittel die prozessualen Folgerungen aus einer inzwischen eingetretenen Erledigung der Hauptsache gezogen werden können. Er hat ein berechtigtes Interesse daran, dass eine gegen ihn ergangene ungünstige Entscheidung aufgehoben oder für unwirksam erklärt wird. Können diese Folgerungen - wie hier - nicht schon in dem Verfahren der Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision gezogen werden, kann er die Beschwerde einlegen und fortführen, auch wenn die Hauptsache erledigt ist. Dass eine gegen ihn ergangene ungünstige Entscheidung wegen einer inzwischen eingetretenen Erledigung der Hauptsache aufgehoben oder für unwirksam erklärt wird, kann der in der Vorinstanz unterlegene Beklagte - wie dargelegt - nur erreichen, wenn die Revision - wie von ihm angestrebt - zugelassen und der allein dispositionsbefugte Kläger dadurch gezwungen wird, Folgerungen aus der Erledigung der Hauptsache zu ziehen. Die Fortführung des Beschwerdeverfahrens ist deshalb nicht missbräuchlich, insbesondere wird es gerade deshalb fortgeführt, um die nach wie vor vorhandene Beschwer in dem dazu allein geeigneten Revisionsverfahren zu beseitigen.

17: 3. Die Beschwerde ist unbegründet. Die Rechtssache hat nicht die ihr von der Beklagten zugemessene rechtsgrundsätzliche Bedeutung im Sinne von § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO.

18: Die Beklagte sieht als rechtsgrundsätzlich bedeutsam die Frage an,

: ob der gesetzliche Auftrag an die zuständige Landesmedienanstalt in § 20 Abs. 4 JMStV, die nach § 20 Abs. 1 JMStV erforderlichen Maßnahmen gegenüber Telemedienanbietern entsprechend § 59 Abs. 2 bis 4 des Rundfunkstaatsvertrags zu treffen, die Anwendung der in § 59 Abs. 3 Satz 3 bis 5 RStV niedergelegten Grundsätze für - einerseits - die durch die Beklagte verfügte Untersagung und - andererseits - die Beanstandung umfasst.

19: Diese Frage lässt sich mit Hilfe der üblichen Regeln sachgerechter Gesetzesauslegung ohne Weiteres im Sinne des Verwaltungsgerichtshofs beantworten und bedarf daher nicht eigens der Klärung im Rahmen eines Revisionsverfahrens (vgl. zu diesem Maßstab etwa Beschluss vom 15. Mai 2014 - BVerwG 6 B 25.14 - juris Rn. 5).

20: § 59 Abs. 3 Satz 1 RStV, den § 20 Abs. 4 JMStV für entsprechend anwendbar bestimmt, ermächtigt die zuständige Aufsichtsbehörde, die zur Beseitigung des Verstoßes erforderlichen Maßnahmen zu treffen. Hierzu kann sie gemäß § 59 Abs. 3 Satz 2 RStV Angebote untersagen oder deren Sperrung anordnen. Diese Maßnahmen werden in § 59 Abs. 3 Satz 2 RStV nur "insbesondere" genannt, also nicht abschließend aufgezählt. Als Maßnahme im Sinne von § 59 Abs. 3 Satz 1 kommt auch das im Rundfunkaufsichtsrecht geläufige (vgl. § 38 Abs. 2 Satz 2 RStV) Mittel der Beanstandung in Betracht. Mit dieser wird ein Rechtsverstoß förmlich festgestellt und missbilligt. Es handelt sich um einen feststellenden Verwaltungsakt (Schuler-Harms, in: Hahn/Vesting, Rundfunkrecht, 3. Aufl. 2012, § 38 Rn. 24). Kommt der Beanstandung demnach Eingriffscharakter zu, so liegt ohne weiteres auf der Hand, dass die in § 59 Abs. 3 Satz 3 bis 5 RStV normierten Anforderungen - so wie es der Verwaltungsgerichtshof annimmt - auch auf sie Anwendung finden sollen. Diese Anforderungen gehen zurück auf § 18 Abs. 2 Satz 3 bis 5 des Mediendienste-Staatsvertrags aus dem Jahr 1997; der Normgeber hat sie als "Ausprägung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit" bezeichnet (LTDrucks Bay 13/7716 S. 17). Da der verfassungsrechtlich verankerte Grundsatz der Verhältnismäßigkeit auf sämtliche staatlichen Eingriffsakte Anwendung findet, liegt die Annahme ersichtlich fern, dass der Normgeber diese Anforderungen auf den Fall von Untersagungsverfügungen beschränken und andere Aufsichtsverfügungen von ihnen freistellen wollte. Selbst wenn dies der Fall wäre, würden die Anforderungen des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit - verfassungsunmittelbar - auch gegenüber Beanstandungen gelten.

21: Damit liegt im Hinblick auf die - selbständig entscheidungstragende - Annahme des Verwaltungsgerichtshofs kein Revisionsgrund vor, der angefochtene Bescheid verstoße gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Deshalb kann dahin gestellt bleiben, ob im Hinblick auf den anderen Begründungsteil der von der Beklagten geltend gemachte Revisionsgrund vorliegt. Ist eine vorinstanzliche Entscheidung, wie hier, in je selbständig tragender Weise doppelt begründet, so kann der Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision nur stattgegeben werden, wenn im Hinblick auf jeden der beiden Begründungsteile ein Zulassungsgrund vorgetragen worden ist und auch vorliegt (Beschluss vom 15. Oktober 2001 - BVerwG 4 B 69.01 - BauR 2002, 1052 = juris Rn. 7). Denn ist nur bezüglich einer Begründung ein Zulassungsgrund gegeben, dann kann diese Begründung hinweggedacht werden, ohne dass sich der Ausgang des Verfahrens ändert (Beschluss vom 9. September 2009 - BVerwG 4 BN 4.09 - BauR 2010, 205 = juris Rn. 5).

Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen Urteil, 17. Juni 2015 - 13 A 1215/12

Tenor

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Verwaltungsgerichts Düsseldorf vom 20. März 2012 geändert.

Der Bescheid der Beklagten vom 3. Januar 2010 (gemeint 2011) wird zu Ziff. 1 und Ziff. 2 aufgehoben.

Die Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens beider Instanzen trägt die Beklagte.

Die Entscheidung ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Der Kläger wendet sich gegen eine Beanstandungs- und Untersagungsverfügung der Beklagten nach dem Jugendmedienschutz-Staatsvertrag (JMStV) wegen des von ihm unter der Domain www.media-bloed.de verbreiteten satirischen Angebots. Diese erging im Zusammenhang mit seiner kritischen Auseinandersetzung mit dem Bundeswehreinsatz in Afghanistan und den dabei (jedenfalls im Jahr 2010) gezeigten – mittlerweile nicht mehr aufrufbaren – Bildern. Es handelte sich dabei um fünf in Farbe gezeigte Bilder, die jeweils mit der Überschrift „Bundeswehr Blut stinkt nicht“ versehen waren, linksseitig den Text „Offensive für Kampfeinsätze in Afghanistan“ und unten den Zusatz „Deutsche Soldaten, die schöneren Leichen!“ aufführten. Das erste Bild zeigte ausschnittsweise einen mit Hemd und Hose bekleideten menschlichen Körper mit erheblichen Verletzungen am Oberkörper und einem abgerissenen linken Bein mit überwiegend freiliegendem Oberschenkelknochen. Darunter befand sich der Text:

„Mach mit bei der Kampagne der Offensive für Kampfeinsätze der Bundeswehr in Afghanistan, mit dem Motto: Deutsche Soldaten - die schöneren Leichen!

Lange genug haben die anderen Nato Staaten deutsche Kampfeinsätze verschmäht, und warum eigentlich? Ist das Blut deutscher Soldaten etwa nicht gut genug? Mit dieser schäbigen Diskriminierung deutschen Kanonenfutters muß jetzt endlich Schluß sein, fordern nicht nur deutsche Generäle und Politiker, nein, sozusagen in Tateinheit mit den gleichgeschalteten Medien fordert es auch der Souverän, das deutsche Volk, und Luft und Äther füllen sich mit dem Schrei aus Millionen Kehlen: ‚Bundeswehr Blut stinkt nicht!‘

Und laßt euch bloß nicht von den Weicheiern und Warmduschern verarschen, die darüber klagen, daß deutsche Soldaten sterben werden! Der deutsche Soldat stirbt gern, dafür wurde er schließlich ausgebildet und bezahlt, und das freiwillig, von niemandem gezwungen außer seiner vorbildlichen Aufopferungsbereitschaft für das deutsche Volk einerseits und jeden noch so fragwürdigen Beschluß der Nato andererseits.

Denn das ist die wahre Tugend des deutschen Soldaten und auch die eines jeden treuen Untertanen der hochdeutschen Verwaltung: Er fragt nicht nach dem Sinn von Verordnungen, sondern befolgt sie und stirbt, wenn es befohlen ist.“

Nachfolgend wurden vier Bilder ohne weiteren Text gezeigt: Menschliche Beine vor dem Hintergrund einer Plastikplane; das eine Bein war zerfetzt; es fehlten Fleischteile des Oberschenkels, so dass ein Knochen zu sehen war; der Fuß war vom Bein getrennt und unten im Bild gezeigt. Ein Bild zeigte einen Torso; der Kopf war vom Körper getrennt; die Arme waren nicht zu sehen. Ein weiteres Bild zeigte eine mumifizierte Leiche, auf dem Rücken liegend; der Unterkörper war nicht zu sehen. Das letzte Bild zeigte den Kopf und Teile des Oberkörpers einer Brandleiche. Alle Bilder ließen sich durch einen Klick vergrößern (von ca. 8 x 12 cm auf ca. 14 x 20 cm).

Unter dem 21. Januar 2010 wandte sich jugendschutz.net wegen dieser dort als „tasteless-Bilder“ eingestuften Darstellungen per E-mail an den Kläger und bat unter Hinweis darauf, dass die Organisation einige Bilder unter Jugendschutzgesichtspunkten für besonders bedenklich halte, um Prüfung, ob es weiterhin für erforderlich gehalten werde, diese drastischen Darstellungen zu präsentieren. Der Kläger äußerte sich ablehnend. Die Kommission für Jugendmedienschutz der Landesmedienanstalten (KJM) legte daraufhin die Stellungnahme von jugendschutz.net und eine Bildschirmkamera-Aufzeichnung (Software Camtasia) der am 1. März 2010 durchgeführten Sichtung des Angebots www.media-bloed.de der Beklagten und wies auf die Prüfung in einer der nächsten Präsenzprüfungen der KJM hin. Zum Zeitpunkt der Sichtung war auf der Domain des Klägers Werbung („Google-Anzeigen“) geschaltet.

Eine Prüfgruppe der KJM für Telemedien bejahte in einer Präsenzprüfung am 21. April 2010 nach Live-Sichtung mit einem Abstimmungsergebnis von 3:2 einen Verstoß gegen § 5 Abs. 1 i. V. m. Abs. 3 und 4 JMStV (entwicklungsbeeinträchtigende Inhalte) sowie mit einem Abstimmungsergebnis von 5:0 einen Verstoß gegen § 7 JMStV (fehlender Jugendschutzbeauftragter).

Hiervon setzte die Beklagte den Kläger mit Schreiben vom 18. August 2010 in Kenntnis und gab ihm Gelegenheit zur Stellungnahme. Der Prozessbevollmächtigte des Klägers kündigte eine Stellungnahme bis spätestens zum 30. September 2010 an, die ausblieb. Parallel wurde von der Beklagten ein Ordnungswidrigkeitenverfahren gegen den Kläger eingeleitet, in dem der Kläger Anfang Dezember 2010 eine Stellungnahme abgab.

Nach weiterer Sichtung des Angebots am 1. Oktober 2010 – auch zu diesem Zeitpunkt war auf www.media-bloed.de Werbung geschaltet – hatte die Beklagte der KJM unter dem 22. Oktober 2010 ihre Beschlussempfehlung vom 13. September 2010 übersandt, das Internetangebot medienrechtlich zu beanstanden und den Verstoß gegen den Jugendmedienschutz-Staatsvertrag zukünftig zu untersagen. Eine erneute Sichtung am 16. November 2010 hatte ergeben, dass die Seite offline gestellt war.

In der Sitzung vom 15. Dezember 2010 entschied die KJM im Plenum – im Wesentlichen der Beschlussvorlage folgend – einstimmig, es lägen Verstöße gegen § 5 Abs. 1 i. V. m. Abs. 3 und 4 Satz 2 JMStV sowie § 7 Abs. 1 i. V. m. Abs. 3 und 4 JMStV, vor und stellte ferner fest, dass gegenüber dem Anbieter gemäß § 20 Abs. 1 und 4 JMStV sowie § 24 Abs. 1 Nr. 4 JMStV i. V. m. § 59 Abs. 3 RStV eine Beanstandung auszusprechen sei und der Verstoß zukünftig untersagt werde.

Bei einer weiteren Sichtung des Angebots durch die Beklagte am 28. Dezember 2010 war die Internetseite mit den oben genannten Bildern wieder aufrufbar; Werbung fand sich jedoch nicht mehr.

Mit Bescheid vom 3. Januar 2010 (gemeint 2011) entschied die Beklagte, (Ziff. 1.) das von dem Kläger verbreitete Angebot www.media-bloed.de verstoße gegen § 5 Abs. 1 i. V. m. Abs. 3 und 4 JMStV und § 7 Abs. 1 i. V. m. Abs. 3 und 4 JMStV. Dies werde medienrechtlich beanstandet (§ 20 Abs. 1 und 4 JMStV i. V. m. § 59 Abs. 3 RStV). Dem Kläger wurde untersagt, das genannte Angebot in dieser Fassung weiter zu verbreiten. Ferner (Ziff. 2.) entschied die Beklagte, dass der Kläger in Zukunft seine Verpflichtungen nach § 5 Abs. 1 JMStV erfülle, wenn er dafür Sorge trage, dass Kinder und Jugendliche unter 16 Jahren die problematischen Inhalte üblicherweise nicht wahrnähmen. Dies könne gemäß § 5 Abs. 3 und 4 JMStV durch die Begrenzung der Sendezeit oder die Vorschaltung eines technischen oder sonstigen Schutzes geschehen. Darüber hinaus bleibe dem Kläger auch die Möglichkeit, alle entwicklungsbeeinträchtigenden Inhalte von seinem Angebot zu entfernen. Weiter (Ziff. 3.) wurde dem Kläger aufgegeben, für sein Angebot einen Jugendschutzbeauftragten im Sinne von § 7 Abs. 1 i. V. m. Abs. 3 und 4 JMStV zu bestellen. Die Kosten (Gebühren und Auslagen) habe der Kläger zu tragen (Ziff. 4.). Für den Bescheid erhob die Beklagte eine Verwaltungsgebühr in Höhe von insgesamt 1.000,00 Euro. In der Begründung beschrieb die Beklagte u.a. vier der unter der Überschrift „Bundeswehr Blut stinkt nicht“ gezeigten Bilder nebst den zu diesen Bildern führenden Pfaden, legte die Einschätzung zur Entwicklungsbeeinträchtigung dar und führte weiter aus: Angebote der Satire und der Parodie unterfielen dem Schutz der Meinungsfreiheit gemäß Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG. Gemäß Art. 5 Abs. 2 GG finde dieses Recht seine Schranken in den Vorschriften der allgemeinen Gesetze, den gesetzlichen Bestimmungen zum Schutz der Jugend und in dem Recht der persönlichen Ehre. Die notwendige Güterabwägung zwischen der Forderung nach umfassendem Grundrechtsschutz und dem verfassungsrechtlich herausgehobenen Interesse an einem effektiven Jugendschutz falle vorliegend zu Lasten der Meinungsfreiheit und somit zu Lasten des Angebots des Klägers aus. Zu beachten sei dabei gewesen, dass die kritische Auseinandersetzung mit dem Einsatz der Bundeswehr in Afghanistan an sich nicht beanstandet werde. Die Beanstandung richte sich ausschließlich gegen die beschriebenen Darstellungen, welche in ihrer Menge und der Möglichkeit der Vergrößerung nicht notwendig seien, um die satirische Aussage zu verdeutlichen, insbesondere vor dem Hintergrund, dass die Darstellungen in der vergrößerten Ansicht in keinem Kontext zu den kritischen und satirischen Aussagen stünden. Soweit das Angebot unter den Schutz der Kunstfreiheit des Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG falle, finde es seine Schranken in kollidierendem Verfassungsrecht. Der Jugendschutz sei ein verfassungsrechtlich geschütztes Gut. Die Abwägung zwischen den kollidierenden Verfassungsgütern falle ebenfalls zu Lasten der Kunstfreiheit aus. Insbesondere sei die Beanstandung der beschriebenen Darstellung verhältnismäßig. Wie bereits erwähnt, seien die Menge der Bilder sowie die Möglichkeit der Vergrößerung nicht notwendig, um die satirische Aussage zu verdeutlichen. Die Gebührenfestsetzung beruhe auf der gesetzlichen Grundlage des § 35 Abs. 11 Rundfunkstaatsvertrag i. V. m. der entsprechenden Kostensatzung.

In dem auf dem gleichen Sachverhalt gründenden Ordnungswidrigkeitenverfahren erließ die Beklagte nach Anhörung des Klägers und Entscheidung der KJM im Februar 2011 einen Bußgeldbescheid, in dem sie ein Bußgeld von 3500,00 Euro wegen des Verstoßes gegen § 5 JMStV und von 350,00 Euro für den Verstoß gegen § 7 JMStV gegen den Kläger verhängte. Dieses Ordnungswidrigkeitenverfahren ist nach dem Einspruch des Klägers beim Amtsgericht Düsseldorf wegen Verfolgungsverjährung mittlerweile eingestellt worden.

Der Kläger hat am 29. Januar 2011 gegen den Bescheid vom 3. Januar 2010 (gemeint 2011) Klage erhoben. Zur Begründung hat er im Wesentlichen vorgetragen: Das Angebot sei nicht geeignet, die Entwicklung von Kindern und Jugendlichen zu beeinträchtigen. Zunächst komme weder der KJM noch der Beklagten ein Beurteilungsspielraum zu, inwieweit ein Angebot im Sinne von § 5 Abs. 1 JMStV geeignet sei, die Entwicklung von Kindern und Jugendlichen zu beeinträchtigen. Dies sei vielmehr von den Gerichten uneingeschränkt zu überprüfen. Es liege auf der Hand, dass gerade bei politischen Abbildungen und Texten das Grundrecht der Meinungsfreiheit aus Art. 5 Abs. 1 GG in besonderer Weise zu berücksichtigen sei. Hinzu komme, dass das Grundgesetz in mehrfacher Hinsicht eine Friedenspflicht enthalte. Dem habe der Gesetzgeber u.a. durch das Gesetz über die Verbreitung jugendgefährdender Schriften und Medieninhalte Rechnung getragen. Bei seiner Veröffentlichung gehe es gerade nicht um die Verherrlichung des Krieges, sondern um die Warnung vor einem solchen. Dabei bediene er sich sowohl einer satirischen Textsprache als auch einer Bebilderung. Sein Werk sei damit sowohl von der Kunstfreiheit des Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG als auch durch die Meinungsfreiheit des Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG geschützt. Ein Eingriff in diese Rechte bedürfe einer umfassenden Abwägung, die sich den Ausführungen der Beklagten nicht entnehmen lasse. Umgekehrt stelle es sich als jugendgefährdend dar, wenn der Krieg verharmlost werde und in der Öffentlichkeit durch Hochglanzbilder von Soldaten bei Kindern und Jugendlichen ein unzutreffendes Bild vom Krieg vermittelt werde. Gerade Jugendliche würden durch eine derartige Werbung der Bundeswehr angesprochen, da in dieser Gruppe der Nachwuchs rekrutiert werden solle. Erinnert werde in diesem Zusammenhang auch an das Buch „Krieg dem Kriege“ des Pazifisten und Anarchisten Ernst Friedrich. Dieses Buch prangere auf ähnliche Weise wie er den Krieg mit Bildern des Krieges und Untertiteln an. Das Buch sei ohne weiteres im Buchhandel erhältlich und auch Jugendlichen zugänglich. Soweit Anstoß genommen werde an Bildern verbrannter Leichen – die übrigen Bilder seien unschwer als unrealistische Nachbildung erkennbar –, empfehle sich ein Blick in die Schulbücher. Im Hinblick auf den Vulkanausbruch bei Pompeji würden vielfach Bilder auch in Schulbüchern verbreitet, die Opfer des Vulkanausbruchs zeigten und seinen Bildern zum Verwechseln ähnlich seien.

In der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht hat der Kläger u.a. erklärt, er habe die Bilder im Hinblick auf das Ordnungswidrigkeitsverfahren mittlerweile entfernt. Die früher auf seiner Website über Google geschaltete Werbung habe Google nach Beschwerden über seine Seite entfernt. Ziff. 3. des angefochtenen Bescheides hat die Beklagte daraufhin aufgehoben. Insoweit haben die Beteiligten den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt.

Der Kläger hat beantragt,

den Bescheid der Beklagten vom 3. Januar 2010 (gemeint 2011) in der Fassung der Erklärung in der mündlichen Verhandlung vom 20. März 2012 aufzuheben.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Das Verwaltungsgericht hat mit Urteil vom 20. März 2012 die Kostenentscheidung und die Gebührenfestsetzung in den Ziff. 4 und 5 des angegriffenen Bescheides aufgehoben und im Übrigen (Ziff. 1 und 2) die Klage abgewiesen. Die in Ziff. 1 des Bescheides erfolgte Beanstandung des Internet-Angebotes des Klägers im Hinblick auf einen Verstoß gegen § 5 Abs. 1 i. V. m. Abs. 3 und Abs. 4 sowie § 7 Abs. 1 i. V. m. Abs. 3 und Abs. 4 JMStV und die Untersagung, das Angebot in dieser Fassung weiter zu verbreiten, seien wie die Vorgabe in Ziff. 2 rechtmäßig. Insbesondere sei die Regelung in Ziff. 1 ausreichend bestimmt im Sinne von § 37 Abs. 1 VwVfG NRW, da sich unpräzise Formulierungen im Verfügungssatz („in dieser Fassung“) unter Berücksichtigung der Ausführungen in der Begründung, die Beanstandung beziehe sich allein auf die im Einzelnen beschriebenen Bilder, in klarer Weise auslegen ließen. Das Verwaltungsgericht hat die inhaltliche Einschätzung der KJM zur Eignung des Angebots des Klägers zur Entwicklungsbeeinträchtigung von Kindern und Jugendlichen unter 16 Jahren, welches es als sachverständige Äußerung ohne Beurteilungsspielraum einordnet, geteilt, weil insbesondere die Gefahr bestehe, dass diese Gruppe von Minderjährigen nicht in der Lage sei, die Bilder als Satire zu erkennen. Der Verweis auf das in Bibliotheken und im Buchhandel frei erhältliche Buch „Krieg dem Kriege“ greife nicht zu Gunsten des Klägers durch, da – ungeachtet der Frage der Vergleichbarkeit der Bilder – der Zugriff durch das Internet deutlich höhere Risiken der Wahrnehmung durch Minderjährige begründe. Die Bezugnahme auf in Schulbüchern vorhandene Abbildungen zur Vulkankatastrophe in Pompeji sei nicht vergleichbar, weil es dort um gefertigte Nachbildungen der Opfer gehe und so der unmittelbare Realitätsbezug fehle. Maßgeblich sei für die Bewertung der Bilder der Eindruck des kindlichen oder jugendlichen Betrachters, weshalb das Vorbringen des Klägers, es handele sich um unschwer erkennbare unrealistische Nachbildungen, unerheblich sei; ein solcher Betrachter werde die Bilder für echt halten. Das Nachrichtenprivileg des § 5 Abs. 6 JMStV lasse den Verstoß nicht entfallen, denn ein rechtliches Interesse gerade an der gewählten Form der Darstellung mit der beanstandeten Menge von unkommentiert aneinandergereihten Bildern und der Möglichkeit der Vergrößerung bestehe nicht. Die Eingriffe in die Grundrechte des Klägers (Meinungsfreiheit, Art. 5 Abs. 1 GG, sowie Kunstfreiheit, Art. 5 Abs. 3 GG) seien durch die Berücksichtigung des Verfassungsgutes Jugendschutz gerechtfertigt, wobei die Regelungen in § 5 Abs. 3 bis Abs. 5 JMStV für den verhältnismäßigen Ausgleich der Verfassungsgüter sorgten; hierdurch bleibe die Ausübung von Meinungsfreiheit und Kunstfreiheit möglich, unter gleichzeitiger Wahrung des Jugendschutzes. Die so erfolgte Einschränkung dieser Grundrechte sei verhältnismäßig und auch ansonsten ermessensfehlerfrei. Die Feststellung eines Verstoßes gegen die Pflicht zur Bestellung eines Jugendschutzbeauftragten nach § 7 JMStV sei zulässig, da der Kläger in der Vergangenheit durch Schaltung von Anzeigen auf der Domain Einkünfte erzielt und damit geschäftsmäßig gehandelt habe. Selbst wenn dies jetzt nicht mehr der Fall sei, sei eine Beanstandung möglich.

Die Kostenentscheidung und die Gebührenfestsetzung in Ziff. 4 und 5 des angegriffenen Bescheides seien rechtswidrig. § 35 Abs. 11 Rundfunkstaatsvertrag (RStV) i. V. m. der Kostensatzung sei ebenso wenig anwendbar wie § 116 Abs. 2 Landesmediengesetz (LMG) NRW i. V. m. der entsprechenden Gebührensatzung.

Der Kläger und die Beklagte haben die vom Verwaltungsgericht zugelassene Berufung eingelegt.

Zur Begründung seiner Berufung macht der Kläger im Wesentlichen geltend: Die im angegriffenen Bescheid getroffenen Regelungen in Ziff. 1 und 2 seien schon nicht hinreichend bestimmt, da die Beanstandung sich auf „das vom Kläger verbreitete Internetangebot www.media-bloed.de“ und die Untersagung auf „das genannte Angebot in dieser Fassung“ sowie Ziff. 2 auf „die problematischen Inhalte“ beziehe. Es sei auch nicht durch Berücksichtigung der Begründung ein bestimmter Inhalt feststellbar, da die beschriebenen Bilder nur als Beispiele angeführt würden und zudem auch durch weitere Passagen der Begründung keine Klarheit geschaffen werde. Es bleibe unklar, ob nur Darstellungen in Bildform oder auch solche mit Text beanstandet würden, sowie ob es ausreiche, die Möglichkeit der Vergrößerung nicht mehr vorzusehen. Damit bleibe unklar, was ihm eigentlich habe verboten werden sollen.

Weiter stehe der KJM weder ein Beurteilungsspielraum zu noch habe deren Feststellung den Charakter einer sachverständigen Äußerung; dies ergebe sich schon aus den Abstimmungsergebnissen in der Prüfgruppe, die in Bezug auf § 5 JMStV einen Verstoß nur mit 3:2 Stimmen festgestellt habe. Weiter bestehe keine Gefahr der Entwicklungsbeeinträchtigung, da Kinder und Jugendliche die Satire auf der Seite des Klägers eindeutig erkennen könnten. Zudem rechtfertige § 5 Abs. 6 JMStV die Art der konkreten Darstellungen, da gerade diese zur Erreichung der Zwecke des Klägers wichtig seien, um die beabsichtigte abschreckende Wirkung in Bezug auf die Gefahren und Folgen von Kriegen zu erzielen. Ähnlich wie der Pazifist Ernst Friedrich mit dem Buch „Krieg dem Kriege“ habe auch Bertolt Brecht in der von ihm veröffentlichten „Kriegsfibel“ seine Gedichte gegen den Krieg mit Bildern von Kriegsfolgen und Kriegsopfern verknüpft. In vergleichbarer Weise stelle sich das beanstandete Angebot des Klägers dar. Das Urteil des Verwaltungsgerichts beruhe auf einer Verkennung der Reichweite der Gewährleistungen von Art. 5 Abs. 1 und 5 Abs. 3 GG.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Verwaltungsgerichts Düsseldorf vom 20. März 2012 zu ändern und nach dem erstinstanzlichen Klageantrag zu erkennen

sowie die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Verwaltungsgerichts Düsseldorf vom 20. März 2012 zu ändern und die Klage insgesamt abzuweisen

sowie die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

Zur Berufung des Klägers führt sie im Wesentlichen aus: Der angegriffene Bescheid sei hinreichend bestimmt, da für den Kläger unter Berücksichtigung des Inhalts des Bescheides und der Nennung der einzelnen Bilder habe klar sein müssen, was beanstandet werde. Der Aufbau des Bescheides und die Technik der Tenorierung sei bisher von nordrhein-westfälischen Verwaltungsgerichten in Bezug auf die Bestimmtheit nicht in Zweifel gezogen worden. Die Feststellung einer Entwicklungsbeeinträchtigung sei vom Gericht nicht mehr zu überprüfen, da der KJM hinsichtlich der Jugendgefährdung ein Beurteilungsspielraum zustehe. Auch ohne einen solchen sei es jedoch eine sachverständige Äußerung, die durch das Vorbringen des Klägers nicht erschüttert sei. Weiter könne die als Ausnahmevorschrift eng auszulegende Regelung in § 5 Abs. 6 JMStV dem Kläger nicht weiterhelfen, da – abgesehen von der zweifelhaften Einordnung als „vergleichbares Angebot“ im Sinne der Vorschrift – kein berechtigtes Interesse gerade an der gewählten Art der Darstellung feststellbar sei. Eine Beschränkung der Untersagung auf die Möglichkeit der Vergrößerung der Bilder sei nicht ausreichend, da diese alleine den Verstoß nicht begründe, sondern verstärke.

Zur Begründung ihrer eigenen Berufung trägt die Beklagte im Wesentlichen vor: Die vom Verwaltungsgericht aufgehobene Kostenentscheidung sowie die Gebührenfestsetzung gegen den Kläger lasse sich auf § 35 Abs. 11 RStV i. V. m. der RStV-Kostensatzung (Gebührenverzeichnis Ziff. IV.8.) stützen. Die systematische Stellung von § 35 Abs. 11 RStV im III. Abschnitt des Rundfunkstaatsvertrages stehe dem im Ergebnis nicht entgegen. Dies ergebe sich aus der Gesetzgebungsgeschichte sowie der gesetzgeberischen Absicht, welche hinter der Vorschrift stünde. In der Vergangenheit seien Gebühren für Maßnahmen der Landesmedienanstalten in Zusammenarbeit mit der KJM nach dem Jugendmedienschutz-Staatsvertrag gegenüber Anbietern von Telemedien auf der Grundlage von § 14 Abs. 9 JMStV i. V. m. der früheren KJM-Kostensatzung erfolgt. Durch den Zehnten Rundfunkänderungsstaatsvertrag sei § 14 Abs. 9 JMStV jedoch gestrichen worden und § 35 RStV habe seine heutige Gestalt erhalten. Nach der Begründung hierzu aus dem zum Erlass des Änderungsstaatsvertrages führenden Verfahren sollten „die bisherigen Bestimmungen über die Kommission für Jugendmedienschutz in § 14 Abs. 8 bis 10, die die Finanzierung und Personalausstattung sowie den Sitz der KJM betrafen, (…) nunmehr in § 35 des Rundfunkstaatsvertrags enthalten“ sein. Diese Einschätzung werde auch durch die Formulierungen in der RStV-Kostensatzung bestätigt, die z.B. in Ziff. IV.8. des Gebührenverzeichnisses so allgemein gehalten seien, dass sie auch Maßnahmen gegenüber Anbietern von Telemedien umfassen könnten. Unabhängig hiervon könne die Gebührenerhebung auch auf § 116 Abs. 2 LMG NRW i. V. m. der LfM-Gebührensatzung gestützt werden, da Ziff. 11 des Kostenverzeichnisses zu dieser Gebührensatzung mit dort genannten „Maßnahmen gegenüber Anbietern von lokalen, regionalen oder landesweiten Angeboten aufgrund des JMStV“ die Erfassung von bundesweiten Angeboten nicht ausschließe. Selbst wenn man dies anders sehe, sei eine Gebührenfestsetzung aufgrund des Auffangtatbestandes in § 2 Abs. 2 der LfM-Gebührensatzung nicht nach der Rechtsprechung des 9. Senats des Oberverwaltungsgerichts NRW zu dem Auffangtatbestand in der Tarifstelle 30.5 AGT ausgeschlossen, da die Fallkonstellationen nicht vergleichbar seien. Für den Kläger sei es nicht überraschend gewesen, dass er aufgrund des streitgegenständlichen, ihn belastenden Bescheides auch einer Gebührenerhebung ausgesetzt werde.

Der Kläger verteidigt mit ins Einzelne gehenden Ausführungen zu Wortlaut, Systematik, Gesetzgebungsgeschichte und Absicht des Gesetzgebers die angegriffene Entscheidung zu Ziff. 4 und 5 des Bescheides der Beklagten.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte dieses Verfahrens sowie den beigezogenen Verwaltungsvorgang der Beklagten und die Akte des Amtsgerichts Düsseldorf 302 OWi 204/11 zum Ordnungswidrigkeitenverfahren Bezug genommen. Im Verwaltungsvorgang befinden sich Datenträger, die Bildschirmkamera-Aufzeichnungen zu den bei jugendschutz.net, durch die Prüfgruppe der KJM sowie bei der Beklagten erfolgten Sichtungen der Domain www.media-bloed.de vom 1. März 2010, 21. April 2010, 1. Oktober 2010 und 28. Dezember 2010 enthalten.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung des Klägers ist begründet (A.). Die zulässige Berufung der Beklagten ist nicht begründet (B.)

A. Das Verwaltungsgericht hat die Klage zu Unrecht in Bezug auf Ziff. 1 und Ziff. 2 des Bescheides der Beklagten vom 3. Januar 2010 (gemeint 2011) abgewiesen. Die zulässige Anfechtungsklage ist begründet. Diese Regelungen sind rechtswidrig und verletzen den Kläger in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

I. Als Rechtsgrundlage der in Ziff. 1 des angegriffenen Bescheides enthaltenen Feststellung und Beanstandung von Verstößen des vom Kläger verbreiteten Internetangebotes www.media-bloed.de gegen § 5 und § 7 des Staatsvertrages über den Schutz der Menschenwürde und den Jugendschutz in Rundfunk und Telemedien (Jugendmedienschutz-Staatsvertrag – JMStV), der hieran anknüpfenden Untersagung der künftigen Verbreitung des Internet-Angebots und der in Ziff. 2 getroffenen Maßnahme kommt allein § 20 Abs. 1, Abs. 4 JMStV i. V. m. § 59 Abs. 3 des Staatsvertrages für Rundfunk und Telemedien (Rundfunkstaatsvertrag – RStV) in Betracht. Auf diese Grundlage hat die Beklagte die Maßnahmen im Bescheid auch gestützt.

Gemäß § 20 Abs. 1 JMStV trifft die zuständige Landesmedienanstalt die erforderlichen Maßnahmen gegenüber dem Anbieter, wenn sie feststellt, dass ein Anbieter gegen die Bestimmungen des Jugendmedienschutz-Staatsvertrages verstoßen hat. Für Anbieter von Telemedien trifft nach § 20 Abs. 4 JMStV die zuständige Landesmedienanstalt die jeweilige Entscheidung durch die Kommission für Jugendmedienschutz (KJM) entsprechend § 59 Abs. 2 bis 4 RStV unter Beachtung der Regelungen zur Verantwortlichkeit nach den §§ 7 bis 10 Telemediengesetz (TMG).

Nach § 59 Abs. 3 RStV gilt: Stellt die jeweils zuständige Aufsichtsbehörde einen Verstoß gegen die Bestimmungen fest, trifft sie die zur Beseitigung des Verstoßes erforderlichen Maßnahmen gegenüber dem Anbieter (Satz 1). Sie kann nach Satz 2 insbesondere Angebote untersagen und deren Sperrung anordnen.

II. Die hier mit Ziff. 1 und Ziff. 2 des Bescheides getroffenen Maßnahmen können dem Grunde nach auf diese Vorschriften gestützt werden. Neben der in § 59 Abs. 3 Satz 2 RStV ausdrücklich geregelten Untersagung von Angeboten gilt dies auch für die Feststellung und Beanstandung eines Verstoßes, was als einheitliche Maßnahme einer Beanstandung zu verstehen ist.

Die Beanstandung ist – auch wenn sie anders als die Untersagung oder Sperrung von Angeboten weder in § 20 Abs. 1, Abs. 4 JMStV noch in § 59 Abs. 2 bis Abs. 4 RStV ausdrücklich erwähnt ist – im Grundsatz eine nach diesen Vorschriften zulässige und in der Praxis der Medienaufsicht gängige Maßnahme gegenüber Angeboten im Bereich der Telemedien bei Verstößen gegen Vorschriften des Jugendmedienschutzes oder des Rundfunkstaatsvertrages. Auch wenn sie in § 59 Abs. 3 Satz 2 RStV nicht genannt ist, ist die dortige Aufzählung schon nach dem Wortlaut („insbesondere“) nicht abschließend. Es handelt sich bei der Beanstandung um einen feststellenden Verwaltungsakt mit Eingriffscharakter, durch den ein Rechtsverstoß förmlich festgestellt und missbilligt wird.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 23. Juli 2014 – 6 B 1.14 –, NVwZ 2014, 1594 ff. = juris Rn. 20; Liesching/Schuster, Jugendschutzrecht, 5. Aufl., 2011, § 20 JMStV Rn. 4, 33; Spindler/Schuster, Recht der elektronischen Medien, 3. Aufl., 2015, § 20 JMStV Rn. 22; ohne dies zu problematisieren: OVG Berlin-Bbg., Urteil vom 13. November 2014 – OVG 11 B 10.12 –, juris Rn. 61 f.; Bay. VGH, Urteile vom 19. September 2013 – 7 B 12.2358 –, DVBl. 2014, 108 ff. = juris, und – 7 B 13.196 –, juris; VG Hamburg, Urteil vom 21. August 2013 – 9 K 1879/12 –, juris Rn. 24, 45; VG Gelsenkirchen, Urteil vom 16. Dezember 2009 – 14 K 4086/07 –, juris Rn. 30.

Eine Beanstandung kann – auch ohne die damit häufig verbundene Untersagung unzulässiger Angebote oder Inhalte – insbesondere im Bereich sich schnell oder häufig verändernder Angebote bzw. nur für kurze Zeit vorhandener und deshalb im Zeitpunkt der Beschlussfassung der KJM bzw. des Erlasses einer Maßnahme durch eine Landesmedienanstalt (LMA) bereits nicht mehr gegebener bzw. beendeter Verstöße (wie sie im Bereich der Telemedien nicht selten sind) sinnvoll sein. Sie ist auch bei in der Vergangenheit liegenden Verstößen – wie hier – möglich, jeweils unter der Voraussetzung, dass ihr Zweck noch erreicht werden kann.

VG Hamburg, Urteil vom 21. August 2013, a. a. O., Rn. 27, 45; VG Karlsruhe, Urteil vom 25. Juli 2012 – 5 K 3496/10 –, MMR 2013, 134 ff. = juris Rn. 41 f.; VG Neustadt/Weinstraße, Urteil vom 23. April 2007 – 6 K 1243/06.NW –, MMR 2007, 678 f. = juris Rn. 22.

Ziff. 1 und Ziff. 2. des Bescheides vom 3. Januar 2010 (gemeint 2011) sind hingegen formell (1.) und materiell rechtswidrig (2.).

1. Ziff. 1 und Ziff. 2 des angegriffenen Bescheides sind formell rechtswidrig, weil es an der den Anforderungen des § 17 Abs. 1 Sätze 3 und 4 JMStV entsprechenden Begründung der zu Grunde liegenden Entscheidung der KJM fehlt.

Gemäß § 17 Abs. 1 Satz 3 JMStV sind die Beschlüsse der KJM zu begründen. In dieser Begründung sind die wesentlichen tatsächlichen und rechtlichen Gründe mitzuteilen (Satz 4). Die Beschlüsse der KJM sind gegenüber den anderen Organen der zuständigen Landesmedienanstalt bindend und deren Entscheidungen zu Grunde zu legen (Sätze 5 und 6).

a. Bei der Auslegung dieser Vorschriften und zur Ermittlung der Anforderungen an das Begründungserfordernis nach § 17 Abs. 1 Sätze 3 und 4 JMStV ist das nach dem Jugendmedienschutz-Staatsvertrag spezifisch ausgestaltete Verhältnis der Landesmedienanstalten und der KJM in den Blick zu nehmen. Danach ist bei der Aufsicht über Telemedien-Angebote die inhaltliche Entscheidung über die Vereinbarkeit von Telemedien-Angeboten mit dem Jugendmedienschutz-Staatsvertrag und die bei Verstößen zu treffenden Maßnahmen allein der KJM – als Organ der Landesmedienanstalt – zugewiesen (vgl. §§ 14 Abs. 2 Satz 2, 16 Abs. 1 Satz 1, 20 Abs. 4 JMStV). Die zuständige Landesmedienanstalt organisiert für die inhaltliche Entscheidung der KJM das Verfahren, ermittelt den Sachverhalt und setzt die Entscheidung der KJM, an die sie inhaltlich und nach der Begründung gebunden ist, nach außen gegenüber dem Anbieter um (§ 17 Abs. 1 Sätze 5 und 6 JMStV).

Zudem sind die hinter dem Erfordernis der Begründung der KJM gemäß § 17 Abs. 1 Sätze 3 und 4 JMStV stehenden Zwecke zu berücksichtigen. Das Begründungserfordernis dient zum einen objektiven Zwecken: Es soll die KJM dazu anhalten, den von ihr zu beurteilenden Sachverhalt sorgfältig zu ermitteln und diesen unter Berücksichtigung des Vorbringens des Anbieters in jugendschutzrechtlicher Hinsicht selbst sachverständig zu bewerten. Weiter dient die Begründung der Klarheit für die anderen Organe der zuständigen Landesmedienanstalt, weil diese an die Beschlüsse der KJM gebunden sind und sie einschließlich der Begründung ihrer Entscheidung zu Grunde zu legen haben. Zugleich dient die Begründung aber auch den Rechten der Anbieter von Telemedien. Das Begründungserfordernis für die KJM wurde ausdrücklich mit Blick auf die (Grund-) Rechte der Betroffenen, die eventuell gegen eine abschließende Entscheidung Rechtsschutz in Anspruch nehmen wollen, in den Jugendmedienschutz-Staatsvertrag aufgenommen. Der Betroffene bedarf der Begründung, da er ohne Kenntnis der Gründe, auf die die KJM ihre Entscheidung stützt, ein gerichtliches Verfahren nicht sinnvoll führen kann. Die Anbieter haben Anspruch darauf, dass die KJM ihren Beschluss nach ausreichender Kenntnisnahme des zu beurteilenden Angebotes unter Bekanntgabe ihrer wesentlichen tatsächlichen und rechtlichen Erwägungen begründet. Fehlt eine solche Begründung, schlägt dies auf die Rechtmäßigkeit der Entscheidung der zuständigen Landesmedienanstalt durch.

Vgl. Bay. VGH, Urteil vom 19. September 2013– 7 B 12.2358 –, a. a. O., Rn. 29 ff.

Unter Berücksichtigung der Bedingungen der Praxis der Medienaufsicht, des vielfach komplexen und umfangreichen Charakters dieser Prüfungsverfahren sowie der Gegebenheiten einer Gremienentscheidung wird einhellig für die Begründung des Beschlusses der KJM als ausreichend angesehen, wenn diese der von der zuständigen Landesmedienanstalt vorgelegten Beschlussvorlage einschließlich einer darin enthaltenen Begründung des vorgeschlagenen Beschlusses durch Bezugnahme zustimmt. Dann müssen eine solche Bezugnahme bzw. Verweisung und der Wille, sich die Begründung der Beschlussvorlage zu eigen zu machen, aus der Niederschrift über den Beschluss der KJM oder aus sonstigen Unterlagen klar und unmissverständlich hervorgehen.

Vgl. OVG Berlin-Bbg., Urteil vom 13. November 2014, a. a. O., Rn. 83 f.; Bay. VGH, Urteil vom 19. September 2013 – 7 B 12.2358 –, a. a. O., Rn. 26; VG Hannover, Urteil vom 8. Juli 2014– 7 A 4679/12 –, juris Rn. 56.

Zudem kann nur dann die Bezugnahme der KJM auf eine Beschlussvorlage der Landesmedienanstalt deren eigene Begründung ersetzen, wenn diese Beschlussvorlage überhaupt eine Begründung für den Beschlussvorschlag enthält und diese Begründung ihrerseits klar und unmissverständlich ist. An letzterem Erfordernis kann es dann fehlen, wenn die Beschlussvorlage wiederum auf andere Vorlagen der Landesmedienanstalt, die Prüfempfehlung der Prüfgruppe der KJM oder sonstige Schriftstücke Bezug nimmt. In diesem Fall besteht nämlich die Gefahr, dass nicht mehr hinreichend eindeutig ist, was die Begründung der Entscheidung der KJM sein soll. Deshalb geht eine verbreitete Auffassung davon aus, dass eine Begründung für einen Beschluss der KJM nicht ausreichend ist, wenn sich diese allein im Wege einer „Kettenverweisung“ ermitteln lässt.

Vgl. OVG Berlin-Bbg., Urteil vom 13. November 2014, a. a. O., Rn. 84; Bay. VGH, Urteil vom 19. September 2013 – 7 B 12.2358 –, a. a. O., Rn. 26; VG Berlin, Urteil vom 3. Mai 2012 – 27 A 341.06 –, juris Rn. 32 f. (fehlende Entscheidung in der Beschlussvorlage); differenzierend VG Hannover, Urteil vom 8. Juli 2014, a. a. O., juris Rn. 58.

Unter Berücksichtigung der Zwecke einer Begründung des Beschlusses der KJM ist nach Auffassung des Senats eine Bezugnahme auf eine Beschlussvorlage im Grundsatz zulässig, wenn dadurch eine klare und unmissverständliche Begründung des Beschlusses zu Stande kommt. Eine Kettenverweisung wird diesen Maßstäben in der Regel nicht gerecht, weil mehrere Schritte erforderlich sind, um die in Bezug genommene „gemeinte Begründung“ zu ermitteln und hierbei die unmissverständliche Klarheit typischerweise fehlt. Die Bezugnahme muss dem Beschluss der KJM (Plenum oder Prüfausschuss) oder dem diesen enthaltenden Protokoll aber durch eindeutige Formulierungen zu entnehmen sein. Allein der Umstand, dass der Beschluss seinem Inhalt nach der in der Beschlussvorlage vorgeschlagenen Entscheidung entspricht, reicht nicht aus.

b. Hiervon ausgehend fehlt es bei dem Beschluss (des Plenums) der KJM vom 15. Dezember 2010 in München über die Domain www.media-bloed.de an einer § 17 Abs. 1 Sätze 3 und 4 JMStV genügenden Begründung. Dies macht Ziff. 1 und 2 des Bescheides – einschließlich der Beanstandung eines Verstoßes gegen § 7 JMStV – formell rechtswidrig.

Auf jenen Beschluss – und nicht die „Entscheidung“ der Prüfgruppe der KJM vom 21. April 2010 – kam es an, weil das Ergebnis der 28. Präsenzprüfung Telemedien durch eine Prüfgruppe am 21. April 2010 in Hannover nicht die zu begründende Entscheidung „der KJM“ im Sinne von § 17 Absatz 1 Sätze 3 und 4 JMStV darstellt. Die Prüfgruppen sind im Jugendmedienschutz-Staatsvertrag überhaupt nicht vorgesehen. Sie haben sich zur Entlastung des Plenums der KJM und der durch den Staatsvertrag in § 14 Abs. 5 JMStV geregelten Prüfausschüsse in der Praxis herausgebildet, sind in § 9 der Geschäfts- und Verfahrensordnung der KJM (GVO-KJM) geregelt und werden als Arbeitseinheit ohne Entscheidungsbefugnis anerkannt. Die Ergebnisse der Prüfgruppen, insbesondere deren sog. Prüfempfehlungen, haben rechtlich keine Bedeutung und binden insbesondere nicht die zuständige Landesmedienanstalt. Von den Prüfgruppen formulierte Begründungen für ihre (Vor-)Ergebnisse sind deshalb für sich genommen keine Begründung für Beschlüsse der KJM gemäß § 17 Abs. 1 Sätze 3 und 4 JMStV.

Unter Berücksichtigung des Verfahrensablaufs sowie der zuvor dargestellten rechtlichen Maßstäbe liegt keine Begründung des Beschlusses der KJM vom 15. Dezember 2010 im Sinne von § 17 Abs. 1 Sätze 3 und 4 JMStV vor. Mit E-Mail vom 23. Dezember 2010 teilte die KJM-Geschäftsstelle der Beklagten den Beschluss der KJM vom 15. Dezember 2010 auf deren Anfrage als Vorab-Information mit. Diese E-Mail enthielt keine Begründung für den Beschluss, sondern den Hinweis, sobald das Protokoll der 30. KJM-Sitzung vorliege, werde es an die Beklagte weitergeleitet. Das Protokoll ging bei der Beklagten mit Übersendungsschreiben des Vorsitzenden der KJM vom 12. Januar 2011 am 14. Januar 2011 ein und befasst sich mit dem Prüffall www.media-bloed.de auf Seite 7. Es enthält zu Tagesordnungspunkt 6 („Prüffälle“) und Ziff. 1 („media-bloed.de“) ebenfalls keine Begründung des Beschlusses der KJM zum Angebot des Klägers. Dort ist dargestellt, dass eine Mitarbeiterin der KJM-Stabsstelle den Sachverhalt zum Prüffall berichtete. Dazu wird in indirekter Rede die Einschätzung der Prüfgruppe wiedergegeben. Im Folgenden wird über das Verfahren im Prüfausschuss berichtet. Dann heißt es: „Nach kurzer Diskussion fassten die KJM-Mitglieder folgenden Beschluss:“ Nachstehend wird eingerückt in vier Absätzen der Beschluss der KJM zu den zu treffenden Maßnahmen wörtlich wiedergegeben. Der Beschluss selbst sowie der diesen einleitende Satz enthält keinen Hinweis und insbesondere keine Bezugnahme oder Verweisung auf irgendein anderes Dokument, insbesondere weder die Beschlussvorlage der Beklagten für den Prüfausschuss vom 13. September 2010 noch die Empfehlung der Prüfgruppe der KJM vom 21. April 2010. Es fehlt insofern an jeglichem Anhalt dafür, dass sich das Plenum der KJM die Begründung der Beschlussvorlage der Beklagten oder irgendeines anderen Schriftstücks zu eigen machen wollte. Allein ein Beschluss im Sinne einer entsprechenden Vorlage ist nicht ausreichend, um anzunehmen, die KJM habe sich die Begründung der Beschlussvorlage zu eigen machen wollen. Hierfür spricht vorliegend schon auch deshalb nichts, weil der Beschluss vom 15. Dezember 2010 die Beschlussempfehlung der Beklagten vom 13. September 2010 nicht 1 : 1 übernimmt. Zum einen enthält der Beschluss nicht den in der Beschlussvorlage zu Ziff. 4 niedergelegten Inhalt, zum anderen gibt es Abweichungen bei den Verwaltungsgebühren. Da nicht ersichtlich ist, dass es sich bei diesen Unterschieden um Versehen handelt, kann schon deshalb nicht unterstellt werden, dass die KJM, ohne dies durch eine ausdrückliche Bezugnahme oder eine Verweisung deutlich zu machen, die Begründung der Beschlussvorlage übernehmen wollte.

c. Selbst wenn man eine Übernahme der Begründung der Beschlussvorlage der Beklagten durch den hierauf basierenden Beschluss der KJM annehmen wollte, so läge keine § 17 Absatz 1 Sätze 3 und 4 JMStV entsprechende Begründung des Beschlusses der KJM vor. Die Beschlussvorlage der Beklagten vom 13. September 2010 enthielt ihrerseits keine vollständige Begründung für den empfohlenen Beschluss der KJM, sondern verwies inhaltlich insbesondere auf die von jugendschutz.net stammende Vorlage vom 24. März 2010 für die Prüfgruppe (Anlage 2), die Prüfbegründung mit Prüfempfehlung der Prüfgruppe vom 21. April 2010 (Anlage 3) sowie die letzte Camtasia-Aufzeichnung der Beklagten vom 1. Oktober 2010 mit DENIC-Ausdruck (Anlage 9; Übersicht der Anlagen vgl. Beiakte 1, Bl. 83). Dies entspricht nicht den Anforderungen von § 17 Abs. 1 Sätze 3 und 4 JMStV. Bei der vorliegenden „Kettenverweisung“ fehlt es an der erforderlichen klaren und unmissverständlichen Bezugnahme und damit an der Begründungsklarheit. Hinzu kommt, dass hier besonders strenge Anforderungen gelten, weil der Fall Fragen zum Spannungsverhältnis zwischen dem Jugendmedienschutz einerseits und der Reichweite der Grundrechtsausübung durch den Anbieter (Meinungsfreiheit/Kunstfreiheit) aufwarf. Es war deshalb verfassungsrechtlich geboten, zur Herstellung praktischer Konkordanz zwischen den verfassungsrechtlichen Schutzgütern im Wege der Abwägung einen verhältnismäßigen Ausgleich herbeizuführen.

Nach dem Jugendmedienschutz-Staatsvertrag ist es aber Sache der KJM, die „abschließende Beurteilung von Angeboten“ vorzunehmen, und ihre Beschlüsse sind den Entscheidungen der Landesmedienanstalt zugrundezulegen. Es fehlt ferner deshalb an der Mitteilung der wesentlichen tatsächlichen und rechtlichen Gründe im Sinne des § 17 Abs. 1 Satz 4 JMStV, weil eine Begründung der KJM zur Frage der Eignung des Angebots zur Beeinträchtigung der Entwicklung von Kindern und Jugendlichen unter 16 Jahren, zum Erfordernis eines Jugendschutzbeauftragten gemäß § 7 JMStV sowie zur Abwägung mit kollidierenden Grundrechten des Anbieters fehlt. Es ist nicht erkennbar, ob sich das Plenum der KJM in der Sitzung am 15. Dezember 2010 mit den Grundrechten des Klägers in irgendeiner Weise auseinandergesetzt hat. Es ist nicht ersichtlich, dass der KJM das Spannungsverhältnis von Jugendmedienschutz und Grundrechten des Klägers bei ihrer Entscheidung vor Augen stand sowie ob und in welcher Weise sie diese Verfassungspositionen gegeneinander abgewogen und zu einem verhältnismäßigen Ausgleich gebracht hat. Nach dem System des Jugendmedienschutzes bei Telemedien ist es aber nicht die Aufgabe der Landesmedienanstalt – hier der Beklagten – diese Abwägung vorzunehmen, wie die Beklagte dies im angefochtenen Bescheid getan hat. Die Abwägung ist von dem zur Entscheidung berufenen Organ – bei der Ausübung von Ermessen bzw. schon bei der Feststellung der tatbestandlichen Voraussetzungen – vorzunehmen und kann nicht durch ein unzuständiges Organ bzw. eine unzuständige Stelle ersetzt oder nachgeholt werden.

d. Abgesehen davon hätte die Beklagte gegen den Grundgedanken ihrer Bindung an die Beschlüsse der KJM sowie deren Begründung gemäß § 17 Absatz 1 JMStV hier auch dann verstoßen, wenn das Protokoll über die Sitzung der KJM am 15. Dezember 2010 eine Begründung zum Beschluss der KJM enthalten hätte und diese der Begründung der Beklagten im Bescheid im Wesentlichen entsprochen hätte. Denn die Beklagte erließ ihren Bescheid vom 3. Januar 2010 (gemeint 2011) auf der Grundlage der E-Mail der KJM-Geschäftsstelle vom 23. Dezember 2010, in der ihr lediglich ein Beschluss-Inhalt der KJM ohne eine Begründung mitgeteilt worden war. Offensichtlich hat die Beklagte unterstellt, dass die KJM, wie es die E-Mail nahelegte, ihrer Vorlage sowohl nach dem Beschlussinhalt als auch nach dessen Begründung gefolgt war. Ein solches Vorgehen widerspricht grundlegend dem im Jugendmedienschutz-Staatsvertrag vorgesehenen Verhältnis von KJM und Landesmedienanstalten.

e. Eine Heilung des Begründungsmangels nach § 45 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 VwVfG NRW ist nicht erfolgt, weil die KJM die Begründung im Sinne von § 17 Abs. 1 Sätze 3 und 4 JMStV nicht nachgeholt bzw. klargestellt hat. Die Begründung des angegriffenen Bescheides durch die Beklagte oder deren Vorbringen im Gerichtsverfahren können eine Heilung nicht herbeiführen, weil dies nicht die interne Beteiligung der KJM ersetzt.

Der Begründungsmangel ist auch nicht gemäß § 46 VwVfG NRW unbeachtlich. Zum einen dürfte es sich bei § 17 Abs. 1 Sätze 3 und 4 JMStV um eine Regelung handeln, die nach ihrem Sinn und Zweck keine bloß dienende Funktion hat, sondern unabhängig von der materiellen Richtigkeit der Entscheidung beachtet werden soll – sog. absoluter Verfahrensfehler –; zum anderen ist bei Fehlern im Zusammenhang mit Ermessensentscheidungen regelmäßig nicht offensichtlich, dass die Verletzung der Vorschrift die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat. Nach der Systematik des Jugendmedienschutz-Staatsvertrages ist die abschließende Beurteilung von Angeboten allein der KJM als mit besonderem Sachverstand ausgestattetem Gremium übertragen, so dass nicht nur die Entscheidung, sondern auch die gesetzlich verlangte Begründung hierzu unvertretbar ist; sie fällt damit nicht in den Anwendungsbereich des § 46 VwVfG NRW.

Vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG, 15. Aufl., 2014, § 46 Rn. 15, 32 f.; ebenso zu §§ 45, 46 VwVfG VG Berlin, Urteil vom 3. Mai 2012, a. a. O., Rn. 36.

2. Die vom Kläger mit der Berufung angegriffenen Maßnahmen der Beklagten in Ziff. 1 und 2 des streitigen Bescheides sind – ungeachtet der tatbestandlichen Voraussetzungen dieser Maßnahmen – ferner deshalb rechtswidrig, weil sie gegen das Bestimmtheitsgebot aus § 37 Abs. 1 VwVfG NRW verstoßen.

Gemäß § 37 Abs. 1 VwVfG NRW muss ein Verwaltungsakt inhaltlich hinreichend bestimmt sein. Diese Voraussetzung ist erfüllt, wenn die durch den Verwaltungsakt getroffene Regelung hinreichend klar, verständlich und in sich widerspruchsfrei ist. Davon ist auszugehen, wenn der Adressat und die mit dem Vollzug befasste Behörde und deren Organe aufgrund der Entscheidungssätze und der Begründung des Verwaltungsakts sowie der sonst für die Betroffenen erkennbaren Umstände ersehen können, was genau durch den Verwaltungsakt gefordert wird und gegebenenfalls zu vollstrecken ist. Im Einzelnen richten sich die Anforderungen an die notwendige Bestimmtheit nach den Besonderheiten des jeweils anzuwendenden materiellen Rechts.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 15. Februar 1990 ‑ 4 C 41.87 –, BVerwGE 84, 335 ff. = juris Rn. 29, und vom 20. April 2005 – 4 C 18.03 –, BVerwGE 123, 261 ff. = juris Rn. 53; OVG NRW, Beschlüsse vom 13. Juli 2010 – 13 B 676/10 –, juris Rn. 39 ff., vom 26. September 2008 – 13 B 1395/08 –, NJW 2008, 3656 = juris Rn. 16 ff., und vom 26. September 2008 ‑ 13 B 1397/08 –, juris Rn. 16 ff.; Kopp/Ramsauer, a. a. O., § 37 Rn. 5 ff., insb. Rn. 12 m. w. N.; U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 8. Aufl., 2014, § 37 Rn. 27 ff. m. w. N.; Ruffert, in: Knack, VwVfG, 9. Aufl., 2010, § 37 Rn. 11 ff. und 30 ff. m. w. N.

Demnach ist ein Verwaltungsakt nicht schon dann unbestimmt, wenn seine Regelung für eine mit dem jeweiligen Sachbereich nicht vertraute Person nicht ohne weiteres verständlich ist. Entscheidend ist vielmehr, ob der Adressat und die mit dem Vollzug befassten Behörden den Entscheidungsinhalt auf Grund der Gesamtumstände des Einzelfalls zutreffend erfassen und ihr künftiges Verhalten danach ausrichten können.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 8. Dezember 2009 – 13 B 958/09 –, NWVBl. 2010, 321 ff. = juris Rn. 33 f., und vom 8. September 2009 – 13 B 894/09 –, MedR 2010, 273 ff. = juris Rn. 19 f.; U. Stelkens, a. a. O., Rn. 6; BVerwG, Urteil vom 20. April 2005, a. a. O., Rn. 54.

Bevor eine zur Rechtswidrigkeit – und gegebenenfalls Nichtigkeit nach § 44 VwVfG NRW – führende Unbestimmtheit festgestellt wird, ist der betroffene Verwaltungsakt in seinem Inhalt durch Auslegung zu bestimmen. Entsprechend den zu empfangsbedürftigen Willenserklärungen im Zivilrecht entwickelten Grundsätzen ist bei Verwaltungsakten nicht auf den wirklichen Willen des Erklärenden (sog. natürliche Auslegung), sondern auf die objektive Erklärungsbedeutung, wie sie der Empfänger verstehen musste (sog. normative Auslegung), abzustellen. Bei vermeintlichen Unklarheiten ist vom Adressaten zu erwarten, den wirklichen Willen der Behörde durch Auslegung des Bescheides zu erkennen, ohne am buchstäblichen Ausdruck zu haften. Auf Mehrdeutigkeit beruhende Unklarheiten über den Inhalt des Verwaltungsakts gehen immer zulasten der Behörde, weshalb ein Verwaltungsakt bei Unklarheiten zu Gunsten des Betroffenen auszulegen ist.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 27. Juni 2012 – 9 C 7.11 –, BVerwGE 143, 222 ff. = juris Rn. 18 m. w. N. zur ständigen Rechtsprechung; Ruffert, in: Knack, a. a. O., § 37 Rn. 14.

a. Nach diesen Grundsätzen ist die in Ziff. 1 Satz 1 und Satz 2 des Bescheides geregelte Beanstandung von Verstößen des vom Kläger verbreiteten Internetangebotes www.media-bloed.de gegen Vorschriften des Jugendmedienschutz-Staatsvertrages ebenso wie die in Ziff. 1 Satz 3 ausgesprochene Untersagung nicht hinreichend bestimmt.

Der die Beanstandung enthaltende Verfügungssatz in Ziff. 1 Sätze 1 und 2 des Bescheides, das vom Kläger verbreitete Internetangebot www.media-bloed.de verstoße gegen § 5 JMStV sowie § 7 JMStV und dies werde medienrechtlich beanstandet, scheint unter dem Gesichtspunkt der Bestimmtheit zunächst unproblematisch. Dies lässt sich bei unbefangenem Sprachverständnis so lesen, dass die Beanstandung sich auf das gesamte Internetangebot unter der Domain www.media-bloed.de bezieht. Die Formulierung der Untersagung („das genannte Angebot in dieser Fassung weiter zu verbreiten“) wirkt auf den ersten Blick ebenfalls allumfassend, wobei die Wendung „in dieser Fassung“ üblicherweise auf eine bestimmte Version eines Inhalts hinweist, der im Zeitverlauf Änderungen unterliegt. Eine solche Beanstandung und Untersagung würden hier jedoch gegen das Übermaßverbot verstoßen, da die medienrechtlichen Maßnahmen gemäß § 20 Abs. 1, Abs. 4 JMStV i. V. m. § 59 Abs. 3 RStV gegenüber einem Anbieter von Telemedien auf die Teile des Angebots zu beschränken sind, die tatsächlich gegen Vorschriften des Jugendmedienschutz-Staatsvertrages verstoßen, soweit die Beschränkung nicht aus tatsächlichen Gründen ausgeschlossen oder wegen des damit verbundenen Aufwandes unzumutbar ist.

Vgl. Bay. VGH, Urteil vom 19. September 2013, a. a. O., juris Rn. 37 ff. (Beanstandung der Seiten 300 – 600 eines Teletext-Angebotes war unverhältnismäßig, weil davon nur 136 Seiten problematisch waren); nachgehend BVerwG, Beschluss vom 23. Juli 2014, a. a. O.

Da lediglich Teile der Internetseite www.media-bloed.de für einen Verstoß gegen § 5 Abs. 1 JMStV in Betracht kommen, wären eine Beanstandung oder eine Untersagung, die sich auf die gesamte Domain erstrecken, nicht erforderlich und damit rechtswidrig.

Bei Auslegung unter Berücksichtigung des sonstigen Bescheidinhaltes, besonders der Begründung, sowie des Empfängerhorizontes des Klägers ist allerdings erkennbar, dass die Beanstandung und Untersagung sich nur auf Teile des Angebots www.media-bloed.de bezogen. Es bleibt für den Kläger aber unklar, wie die in Ziff. 1 und 2 enthaltenen Regelungen zu verstehen sind, was genau beanstandet und untersagt wird und wie er sich künftig zur Vermeidung weiterer Rechtsverstöße zu verhalten hat.

Die Formulierungen „die problematischen Inhalte“ und „alle entwicklungsbeeinträchtigenden Inhalte“ in Ziff. 2 des Bescheids verdeutlichen, dass die Beklagte nicht sämtliche Bestandteile des Angebots des Klägers als entwicklungsbeeinträchtigend und gegen § 5 Abs. 1 JMStV verstoßend ansieht, da ansonsten eine „Möglichkeit, alle entwicklungsbeeinträchtigenden Inhalte von seinem Angebot zu entfernen“, nicht bestünde. Dieser Eindruck, dass die Beklagte nur bestimmte Teile des Angebots als Verstoß gegen § 5 JMStV ansieht und demzufolge beanstandet, wird durch die detaillierte Beschreibung der vier Bilddarstellungen von erheblich verletzten, verstümmelten, verbrannten oder mumifizierten menschlichen Körpern und Körperteilen mit Pfadbeschreibungen und spezifischen Zieladressen (URL) dieser vier Bilder auf S. 3 und 4 des Bescheides verstärkt. Dies spricht dafür, dass genau diese vier Bilder den von der Beklagten beanstandeten Verstoß gegen § 5 JMStV (und mittelbar auch gegen § 7 JMStV, weil allein aufgrund vorhandener entwicklungsbeeinträchtigender Inhalte die Pflicht zur Bestellung eines Jugendschutzbeauftragten entstehen kann) darstellen sollen. In dieser Richtung will auch die Beklagte ihren Bescheid nach ihrem Berufungsvorbringen verstanden wissen. Hiergegen spricht jedoch – neben der deutlich umfassender zu verstehenden Formulierung im Verfügungssatz von Ziff. 1 Sätze 1 und 2 –, dass die vier Bilddarstellungen von der Beklagten auf S. 3 des Bescheides „als Beispiele“ eines Verstoßes gegen § 5 Abs. 1 JMStV im Internetangebot des Klägers genannt werden. „Beispiele“ weisen jedoch auf einen über sie hinausgehenden Bezugsrahmen hin. Das spricht dafür, dass die Beklagte im Angebot www.media-bloed.de Verstöße gegen § 5 JMStV nur teilweise sieht, jedoch nicht im auf die vier angeführten Beispiele beschränkten Umfang. Der über diese Beispiele hinausgehende Umfang der Beanstandung (und ebenso der Untersagung bzw. der in Ziff. 2 aufgeführten Verpflichtungen betreffend die „problematischen Inhalte“ oder „entwicklungsbeeinträchtigenden Inhalte“) ist dann aber nicht hinreichend bestimmt im Sinne von § 37 Abs. 1 VwVfG NRW. Das Vorbringen des Klägers in der ersten Instanz verdeutlicht jedenfalls, dass auch für den Kläger nach seinem konkreten Adressatenhorizont klar war, dass nicht das gesamte Angebot beanstandet oder untersagt wurde, sondern dass es für ihn erkennbar um die Inhalte im Bereich der „Offensive für Kampfeinsätze der Bundeswehr in Afghanistan“ ging.

Unklarheiten, was durch den Bescheid gefordert wird, ergeben sich auch daraus, dass der streitige Bescheid in der Begründung vielfältig den Begriff der „Darstellungen“ verwendet, ohne dies eindeutig nur auf bildliche Darstellungen zu beschränken. So führt die Beklagte auf S. 4 des Bescheides nach der Beschreibung der vier Bilder menschlicher Körper und Körperteile aus, das Angebot sei als entwicklungsbeeinträchtigend einzustufen, „da es Darstellungen enthält, die geeignet sind (...)“. Nachfolgend zitiert sie den auf der Startseite der Domain des Klägers lesbaren Begrüßungstext und beschreibt die sich darunter befindlichen zwei „Darstellungen“: Den Schriftzug „Das gibt‘s zum kotzen. Mediablöd. Wir sind doch nicht blind!“ sowie die Bildmontage mit Leichendarstellungen und der Überschrift „Mitmachen! Sofort!“. Nach anschließender Verwendung des Begriffs „Darstellung“ sowohl für Text- als auch für Bildinhalte gibt die Beklagte den langen Text auf der Unterseite zur „Offensive für Kampfeinsätze in Afghanistan“ wieder, der mit „Mach mit bei der Kampagne der Offensive für Kampfeinsätze…“ beginnt. Auch im anschließenden Text auf S. 5 des Bescheides verwendet die Beklagte mehrfach den Begriff „Darstellungen“ ohne Unterscheidung zwischen Bild- und Textinhalten. Hierdurch ist der von der Beklagten für ihre Sichtweise, die Beanstandung richte sich allein gegen die vier beschriebenen Bilder menschlicher Leichen oder Leichenteile, angeführte Text auf S. 6, 2. Absatz, des Bescheides („Die Beanstandung richtet sich ausschließlich gegen die oben beschriebenen Darstellungen...“) nicht so eindeutig, wie die Beklagte meint. „Oben beschrieben“ sind auch verschiedene von der Beklagten zitierte Textdarstellungen. Für das Verständnis der Beklagten wiederum spricht die Fortsetzung des eben teilweise wiedergegebenen Satzes („die oben beschriebenen Darstellungen, welche in ihrer Menge und der Möglichkeit der Vergrößerung nicht notwendig sind“). Die Möglichkeit der Vergrößerung weist auf die von der Beklagten beschriebenen vier Bilder hin, da die im Bescheid dargestellten Textstellen oder sonstigen bildlichen Gestaltungselemente soweit ersichtlich keine Möglichkeit der Vergrößerung aufwiesen.

Selbst wenn man davon ausginge, die Beklagte habe nur die vier im Einzelnen beschriebenen Bilder menschlicher Körper und Körperteile, besonders mit der Möglichkeit der Vergrößerung, für „problematisch“ gehalten, reicht dies für die hinreichende Bestimmtheit im Sinne von § 37 Abs. 1 VwVfG NRW nicht aus. Die Beanstandung (sowie die Untersagung usw.) kann ihren Zweck, künftige Rechtsverstöße durch den Anbieter zu verhindern, nur dann erreichen, wenn für diesen hinreichend bestimmt ist, was er darf oder nicht darf.

Es bleibt nach dem Bescheid aber unklar, ob es ausreicht, die Möglichkeit der Vergrößerung bei den vier Bildern zu entfernen, oder ob zusätzlich eines, zwei oder etwa alle vier Bilder zu entfernen sind, um dem Angebot den entwicklungsbeeinträchtigenden und damit gegen § 5 Abs. 1 JMStV verstoßenden Charakter zu nehmen und dabei zugleich die Ausübung der Meinungsfreiheit oder Kunstfreiheit des Klägers nach dem Grundgesetz nicht in unverhältnismäßiger Weise zu beschneiden. Da nach der Begründung des Bescheides der potentiell verstörende Charakter dieser Bilder zentral auf die Menge und die Möglichkeit der Vergrößerung dieser Bilddarstellungen gestützt wird, bleibt die Frage offen, wie viele Bilder – neben der Entfernung der Vergrößerungs-Option – entfernt werden müssen, damit keine „verstörende Menge“ an Bildern mehr vorliegt. Zugleich erzeugt der Bescheid nach dem Gesamteindruck aus Verfügungssatz und Begründung den Eindruck, als ob alle vier Bilder mit Vergrößerung-Option beanstandet und infolgedessen auch untersagt werden, bzw. für sie die Verpflichtung gemäß Ziff. 2 des Bescheides auf der Grundlage von § 5 Abs. 3 und 4 JMStV gelten soll. Diese Unklarheit bleibt unauflösbar. Dabei übersehen sowohl der Bescheid wie auch die Begründung des Verwaltungsgerichts den Umstand, dass in dem Teilbereich des Angebots www.media-bloed.de zur „Offensive für Kampfeinsätze der Bundeswehr in Afghanistan“ nicht vier, sondern fünf Bilder von menschlichen Körpern oder Körperteilen vorhanden sind. Noch vor dem mit „Mach mit bei der Kampagne (...)“ eingeleiteten Textblock findet sich das zu der Serie gehörende Bild, welches ausschnittsweise einen mit Hemd und Hose bekleideten menschlichen Körper mit erheblichen Verletzungen am Oberkörper und einem abgerissenen linken Bein mit überwiegend freiliegendem Oberschenkelknochen zeigt. Dessen fehlende Erwähnung im Bescheid führt zu keinem anderen Ergebnis. Hätte die Beklagte beanstanden und untersagen wollen, dass die über dieses Bild hinausgehenden vier Bilder nebst Vergrößerungsmöglichkeit gezeigt werden, und damit erlauben wollen, dieses eine Bild (mit oder ohne Vergrößerung) zu zeigen, hätte sie dies verdeutlichen müssen.

b. Die dargestellte Unbestimmtheit erstreckt sich auch auf Ziff. 2 des Bescheides, soweit diese überhaupt eine eigenständige Regelung darstellt. Denn auch insofern bleibt offen, was der Kläger darf und was nicht bzw. was er tun soll, um zukünftig seine Verpflichtungen nach § 5 Abs. 1 i. V. m. Abs. 3 und 4 JMStV zu erfüllen. Die Verpflichtung gemäß § 5 Abs. 1, letzter Halbsatz JMStV, dafür Sorge zu tragen, dass Kinder oder Jugendliche (hier: unter 16 Jahren) „die problematischen Inhalte“ üblicherweise nicht wahrnehmen, kann sich jedoch nur auf den Umfang der Untersagung beziehen. Da dieser nach dem Vorstehenden nicht hinreichend bestimmt ist, bleibt auch Ziff. 2 des Bescheides unbestimmt.

B. Die Berufung der Beklagten war zurückzuweisen. Das Verwaltungsgericht hat der Klage im Ergebnis zu Recht in Bezug auf Ziff. 4 und 5 des angegriffenen Bescheides der Beklagten stattgegeben. Diese Ziffern sind rechtswidrig und verletzen den Kläger in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Das ergibt sich schon daraus, dass Ziff. 1 und 2 des angegriffenen Bescheides aufgehoben werden (siehe oben A.) und Ziff. 3 von der Beklagten in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht aufgehoben wurde. Ohne wirksame medienaufsichtliche Maßnahme fehlt es auch an den Voraussetzungen einer Kostenentscheidung sowie einer Gebührenfestsetzung zulasten des Klägers auf der Grundlage der von der Beklagten angeführten (oder einer sonstigen) Ermächtigungsgrundlage (§ 35 Abs. 11 RStV i. V. m. der RStV-Kostensatzung bzw. § 116 Abs. 2 LMG NRW i. V. m. der LfM-Gebührensatzung).

C. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus §§ 154 Abs. 1, 161 Abs. 2 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 Abs. 1 und Abs. 2 VwGO i. V. m. § 708 Nr. 10, § 711 Satz 1 und 2, § 709 Satz 2 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen.

Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz Urteil, 22. Aug. 2013 - 2 A 10002/13

Tenor

: Das aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 31. Oktober 2012 ergangene Urteil des Verwaltungsgerichts Neustadt an der Weinstraße wird abgeändert und die Klage abgewiesen.

: Die Klägerin hat die Kosten des Verfahrens beider Rechtszüge zu tragen.

: Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.

: Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

1: Das Verfahren betrifft die Grenzen zulässiger Produktplatzierung nach dem Inkrafttreten des 13. Rundfunkänderungsstaatsvertrages.

2: Die Beteiligten streiten über die Zulässigkeit einer Produktplatzierung vor und nach der Liveübertragung eines Fußballspiels im Fernsehprogramm von Sat.1. Die von der Beklagten wegen einer zu starken Herausstellung des Produkts beanstandete Produktplatzierung betrifft die Darstellung und Erwähnung von Produkten einer Brauerei während zwei Liveschaltungen zum sogenannten „H. Männercamp-Haus“ im Rahmen der Sendung „ran Uefa Europa League – Das Finale“ am 18. Mai 2011. Bei dem „H. Männercamp“ handelte es sich um eine Werbeaktion, bei der ein „mobiles Haus“ auf „Deutschlandtour“ war. In den Liveschaltungen wurde als Fußballexperte C. interviewt. Neben diesem waren vier Männer zu sehen, die im Rahmen eines in den Wochen zuvor in Sat.1 angekündigten und online durchgeführten Gewinnspiels ausgewählt worden waren.

3: Zur Einleitung der ersten beanstandeten Liveschaltung verwies der Moderator der Sportübertragung auf das „H. Männercamp“:

4: „So geht`s den Männern im […] H. Männercamp“.

5: Sodann erfolgte ab 20:18:35 Uhr für die Dauer von 50 Sekunden die Liveschaltung in das Camp. Dort eröffnete C. – umgeben von den vier Männern, die jeweils Sweatshirts mit „H.“-Aufdrucken trugen – mit den Worten:

6: „Ja, Olli, erstmal herzlich willkommen auch für Dich hier im H. Männercamp in H.. Auch wenn Du jetzt nur per Sendung zugeschaltet bist“.

7: Weiter führte er aus:

8: „Hier geht wirklich der Bär ab. Das ist ’nen absoluter Männertraum. Die vier Jungs haben gewonnen. Wir gucken das jetzt hier an ’nem Flatscreen an. Und dann für Dich noch, dann hauen wir uns noch ein paar schöne Grillwürstchen rein und trinken noch ein paar frisch gezapfte H. Ja, Favorit ist natürlich Porto, ohne Wenn und Aber, Oli. Aber vergesst net: Braga war in der Champions League […]. Es wird also eine enge Kiste.“

9: C. und die Männer befanden sich dabei an einem Stehtisch, auf dem fünf gefüllte Biergläser und ein Eiskübel mit dem Schriftzug der Brauerei standen.

10: Im Anschluss an die Übertragung des Fußballspiels erfolgte ab 23:03:09 Uhr für die Dauer von 1:17 Minuten die zweite Liveschaltung. Diese wurde vom Moderator mit den Worten eingeleitet:

11: „Wir haben noch einen zweiten Mann angesetzt […] heute abend. Keinen geringeren als C. im legendären H. Trainingscamp, Männercamp heißt es ganz genau. Ich hab`s mir extra aufgeschrieben. Den frag ich jetzt mal. C., was ist denn Dein Fazit? Ach ihr seid schon beim Kickern“.

12: Im Hintergrund wurde währenddessen auf einem Bildschirm der Schriftzug „H. Männercamp Haus“ eingeblendet.

13: Daraufhin erfolgte die Liveschaltung in das „Männercamp“. Im Vordergrund spielten die vier Männer – erneut gekleidet in „H.“-Sweatshirts – Tischfußball. C. befand sich am Ende des Spieltischs. Vor ihm stand eine Flasche mit dem sichtbaren Emblem der Brauerei. An der Zimmerwand im Hintergrund war der Schriftzug „H. Männer-Camp Haus“ zu sehen. C. äußerte:

14: „Ja hier meine vier Jungs, hier die Gewinner im H. Männercamp, die sind besser, die schießen mehr Tore als die Portugiesen und es macht riesen Spaß hier“.

15: Auf die Frage „War das jetzt Dein Fazit?“ antwortete er:

16: „Nee, zum Spiel: Ich glaub, der Bobi, äh Fredi, hat ja alles gesagt und äh, ich glaub, sicherlich ist Porto der verdiente Gewinner, weil eben auch die Braga Mannschaft direkt nach dem Spielbeginn so nach zehn Minuten und auch dann direkt nach der Pause vielleicht die besten Chancen nicht verwandelt haben. […] Also es hat mich auch nicht vom Hocker gerissen. Hier hat`s fast mehr Spaß gemacht.“

17: Während beider Liveschaltungen wurde jeweils für die Dauer von acht Sekunden der Hinweis „unterstützt durch Produktplatzierungen P“ eingeblendet.

18: Nachdem sie die Klägerin zu einem möglichen Verstoß gegen die Vorschriften zur Produktplatzierung angehört hatte, legte die Beklagte der Kommission für Zulassung und Aufsicht (ZAK) mit Datum vom 11. Oktober 2011 den Entwurf eines Beanstandungsbescheides vor, in welchem im Wesentlichen ausgeführt wurde, die Herausstellung von „H.“-Produkten in der Sendung am 18. Mai 2011 sei zu stark und verstoße daher gegen das entsprechende Verbot des Rundfunkstaatsvertrages. Erforderlich sei eine redaktionelle Rechtfertigung der Produktplatzierung, die nicht vorliege.

19: Daraufhin wurde eine Prüfgruppe eingesetzt, die aus fünf Mitgliedern der ZAK bestand. Diese gaben jeweils zustimmende schriftliche Voten ab. Im Abschlussbericht vom 7. November 2011 wurde ausgeführt, die Prüfgruppe stimme dem Beschlussvorschlag der Beklagten einstimmig zu.

20: Mit Datum vom 8. November 2011 legte die Beklagte für die 34. Sitzung der ZAK am 22. November 2011 einen überarbeiteten Entwurf des Beanstandungsbescheides vor. Dieser entsprach dem Entwurf vom 11. Oktober 2011 und war in der Begründung um ein Normzitat sowie um einen Absatz ergänzt. Der ergänzte Absatz entstammte dem Prüfgruppen-Votum der Landesmedienanstalt des Saarlandes.

21: Im Vorfeld der 34. Sitzung der ZAK bat die Bayerische Landeszentrale für Neue Medien um einen Austausch der Begründung der Ermessenserwägungen, da ein Entschließungsermessen nicht gegeben sei. In dem Protokoll der ZAK-Sitzung vom 22. November 2011 heißt es sodann unter TOP 3.3.2.1 („Werbung A-Liste“):

22: „[…] Herr L. bittet darum, unter Ziffer IV. der Vorlage Teile der Begründung, und zwar ab Satz 3 den restlichen 1. Absatz, zu streichen. Unter Berücksichtigung dieses Vorschlags schließt sich die ZAK dem Votum und der Begründung der Prüfgruppe an und fasst folgenden Beschluss:

23: 1. Die Kommission für Zulassung und Aufsicht (ZAK) stellt fest, dass die SAT.1 Satelliten Fernsehen-GmbH mit der Ausstrahlung der zwei Liveschalten zum „H. Männercamp“ innerhalb der Sendung „ran UEFA Europa League – Das Finale“ am 18. Mai 2011 um ca. 20.18 Uhr und 23.03 Uhr gegen § 7 Abs. 7 S. 1 i.V.m. S. 2 Nr. 3 RStV verstoßen hat.

24: 2. Die ZAK beschließt eine Beanstandung, die innerhalb von sechs Wochen umzusetzen ist.

25: 3. Hinsichtlich der Beanstandung ist eine Verwaltungsgebühr in Höhe von € 1.000 zu erheben.“

26: Die Beklagte erließ daraufhin unter dem 6. Dezember 2011 einen entsprechenden Bescheid, mit dem sie den Rechtsverstoß gegenüber der Klägerin feststellte (Ziffer I), diese aufforderte, den Verstoß gemäß Ziffer I künftig zu unter lassen (Ziffer II), und eine Verwaltungsgebühr von 1.000 € festsetzte. Die Begründung des Bescheides entsprach wörtlich der Beschlussvorlage vom 8. November 2011.

27: Mit ihrer Klage hat die Klägerin die formelle und materielle Rechtswidrigkeit des Bescheides geltend gemacht. In formeller Hinsicht hat sie insbesondere das ordnungsgemäße Zustandekommen des Beanstandungsbeschlusses der ZAK gerügt und ausgeführt, die ZAK habe nicht ohne Diskussion das Votum und die Begründung der Prüfgruppe übernehmen dürfen. Zudem habe sie ihre Pflicht verletzt, den Beschluss zu begründen. In materieller Hinsicht sei der Bescheid rechtswidrig, weil die Biermarke nicht zu stark herausgestellt worden sei. Die Grenze der im Gesetz untersagten „zu starken Herausstellung“ könne nur anhand der Art, Dauer und Häufigkeit der Produktplatzierung bestimmt werden. Auf das Vorliegen einer programmlichen Rechtfertigung komme es dabei nicht an. Dieses Kriterium sei nur für die Feststellung einer unzulässigen Schleichwerbung maßgeblich. Jene sei verboten, weil bei ihr – anders als bei der Produktplatzierung – der werbliche Charakter der Werbemaßnahme nicht erkennbar sei. Zudem sei der Bescheid rechtswidrig, weil die ZAK lediglich die Feststellung des Verstoßes und dessen Beanstandung beschlossen habe, wohingegen der angefochtene Bescheid auch eine Unterlassungsanordnung enthalte.

28: In ihrer 43. Sitzung am 18. September 2012 beriet die ZAK erneut über eine dem angefochtenen Bescheid entsprechende Beschlussvorlage der Beklagten vom 10. September 2012 und beschloss diese.

29: In der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht am 31. Oktober 2012 hat die Klägerin beantragt,

30: den Bescheid der Beklagten vom 6. Dezember 2011 aufzuheben.

31: Die Beklagte hat beantragt,

32: die Klage abzuweisen.

33: Sie hat vorgetragen, der Bescheid sei formell und materiell rechtmäßig. Die Klägerin habe die Grenzen zulässiger Produktplatzierung überschritten. Maßgebliches Kriterium für die „zu starke Herausstellung“ des Produkts sei das Fehlen einer programmlich-redaktionellen Rechtfertigung der Darstellung. Gegenstand der Liberalisierung durch den 13. Rundfunkänderungsstaatsvertrag – RÄndStV – sei nicht das Ausmaß der Herausstellung eines Produkts im Programm gewesen, sondern der Umstand, dass die Produktplatzierung nun entgeltlich erfolgen dürfe. Hier fehle es an einer solchen redaktionellen Rechtfertigung. Die Darstellung sei nicht durch die fußballerische Expertise von C. gerechtfertigt. Dem intensiv werblich dargestellten Produkt fehle jeglicher inhaltlicher Bezug zu den vermittelten Informationen zum Fußballspiel. Dies gelte auch für den Umstand, dass das Geschehen im „H. Männercamp“ dokumentiert werden solle. Die Schaltung gehe weit über das hinaus, was noch als Darstellung der Realität beim üblichen Verfolgen eines Fußballspiels gelten könne.

34: Das Verwaltungsgericht hat den Bescheid der Beklagten mit dem hier angefochtenen Urteil aufgehoben und ausgeführt, der Bescheid sei zwar formell rechtmäßig. Die Voraussetzungen für eine Beanstandung lägen jedoch nicht vor. Es handle sich um eine nach der gesetzlichen Neuregelung durch den 13. RÄndStV nunmehr zulässige Produktplatzierung. Die gesetzliche Neuregelung stelle eine bewusste Durchbrechung des medienrechtlichen Grundsatzes der Trennung von Werbung und Programm dar. Mit ihr werde den privaten Rundfunkanbietern erstmals ermöglicht, in bestimmten Sendungen absichtlich Werbeeffekte durch die Darstellung oder Erwähnung von Waren zu erzielen und sich damit eine Einnahmequelle zu erschließen. Die Einschränkung der nicht zu starken Herausstellung bedeute, dass die Produktplatzierung die jeweilige Sendeeinheit nicht derart beherrschen dürfe, dass die eigentliche Handlung oder der eigentliche Programmablauf nicht mehr erkennbar seien. Das sei hier nicht der Fall.

35: Hiergegen wendet die Beklagte sich mit ihrer durch das Verwaltungsgericht zugelassenen Berufung, zu deren Begründung sie ihr Vorbringen aus dem erstinstanzlichen Verfahren erweitert und vertieft und ausführt, das Urteil des Verwaltungsgerichts verkenne die Systematik von Produktplatzierung und Schleichwerbung. Das Verwaltungsgericht lasse den Schutzzweck der Regelungen zur Produktplatzierung – den Grundsatz der Trennung von Werbung und Programm – außer Acht.

36: Die Beklagte beantragt,

37: das Urteil des Verwaltungsgerichts Neustadt an der Weinstraße aufzuheben und die Klage abzuweisen.

38: Die Klägerin beantragt,

39: die Berufung zurückzuweisen.

40: Sie macht geltend, Zweifel an der Richtigkeit des Urteils des Verwaltungsgerichts bestünden lediglich insoweit, als darin die formelle Rechtmäßigkeit des Bescheides bejaht werde. Der Bescheid beruhe auf einem Beschluss der ZAK, mit welchem diese ihre Begründungspflicht verletzt habe. Das Prüfgruppenvotum, auf welches im Protokoll der 34. ZAK-Sitzung Bezug genommen werde, und die fünf voneinander abweichenden Begründungen der Mitglieder der Prüfgruppe bezögen sich auf die ursprüngliche Beschlussvorlage der Beklagten vom 11. Oktober 2011. Diese sei jedoch gerade nicht Gegenstand des Beschlusses der ZAK gewesen. Jenem habe die modifizierte Beschlussvorlage der Beklagten vom 8. November 2011 zugrunde gelegen. Die Bezugnahme seitens der ZAK sei damit nicht so genau gewesen, dass sich hieraus eindeutig der Inhalt der Begründung ergebe. Auch eine Heilung habe durch die nachträgliche Beschlussfassung in der 43. Sitzung der ZAK jedenfalls deshalb nicht eintreten können, weil die ZAK-Mitglieder in dieser 43. Sitzung nicht vollumfänglich identisch mit denen der 34. ZAK-Sitzung vom 22. November 2012 gewesen seien.

41: Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die Schriftsätze der Beteiligten, die Verwaltungsvorgänge (1 Ordner) sowie auf die von der Klägerin vorgelegte Aufzeichnung der Sendung vom 18. Mai 2011 Bezug genommen. Diese waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung und der Entscheidungsfindung.

Entscheidungsgründe

42: Die Berufung hat Erfolg.

43: Das Verwaltungsgericht hat der Klage zu Unrecht stattgegeben. Der Bescheid der Beklagten vom 6. Dezember 2011 ist formell (I.) und materiell (II.) rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO –.

: I.

44: Der angefochtene Bescheid der Beklagten vom 6. Dezember 2011 begegnet in formeller Hinsicht keinen Bedenken. Der im Rahmen des gestuften medienaufsichtlichen Beanstandungsverfahrens gemäß § 35 RStV erforderliche Beschluss der ZAK vom 22. November 2011 ist formell rechtmäßig (1.). Er wurde durch den Bescheid der Beklagten vom 6. Dezember 2011 ordnungsgemäß vollzogen (2.).

45: 1. Der Beschluss der ZAK ist formell rechtmäßig. Insbesondere genügt er dem Begründungserfordernis des § 35 Abs. 9 Sätze 3 und 4 RStV. Danach sind die – gegenüber den anderen Organen der zuständigen Landesmedienanstalt bindenden – Beschlüsse der ZAK zu begründen. In der Begründung sind die wesentlichen tatsächlichen und rechtlichen Gründe mitzuteilen.

46: Diesen Anforderungen entspricht die Niederschrift der Sitzung der ZAK vom 22. November 2011 in Verbindung mit der Beschlussvorlage der Beklagten vom 8. November 2011. Indem unter TOP 3.3.2.1 des Protokolls festgehalten wurde, die ZAK schließe sich „dem Votum und der Begründung der Prüfgruppe an“, hat die ZAK sich die Begründung der Prüfgruppe in der Gestalt der Beschlussvorlage der Beklagten vom 8. November 2011 in zulässiger Weise zu Eigen gemacht.

47: Die Begründungspflicht gemäß § 35 Abs. 9 Sätze 3 und 4 RStV kann durch eine Bezugnahme erfüllt werden. Sie ist der nach § 39 Verwaltungsverfahrensgesetz für Verwaltungsakte geltenden allgemeinen Regelung nachempfunden (vgl. LT-Drucks. 15/2149, S. 27). In Bezug auf diese ist allgemein anerkannt, dass Bezugnahmen auf Unterlagen, auf vorangegangene Verwaltungsakte sowie auf Schreiben der Behörde oder Gutachten, die an den Adressaten ergangen oder diesem zumindest ohne weitere Umstände zugänglich sind, zulässig sind (vgl. BVerwG, Beschluss vom 23. Januar 1987 – 1 B 213/86 –, NVwZ 1987, 504; Ruffert, in: Knack/Henneke, VwVfG, 9. Aufl. 2010, § 39 Rn. 17; Schwarz, in: Fehling/Kastner/Störmer, VwVfG/VwGO, § 39 VwVfG Rn. 19; speziell zur Zulässigkeit der Bezugnahme auf Beschlussvorlagen bei Kollegialentscheidungen auch OVG RP, Beschluss vom 29. September 2011 – 2 B 10902/11.OVG –, juris Rn. 18).

48: Den an eine Bezugnahme zu stellenden Anforderungen wurde auch in Anbetracht der konkreten Formulierung im Protokoll der 34. ZAK-Sitzung vom 22. November 2011 genügt. Die Bezugnahme auf das „Votum und die Begründung der Prüfgruppe“ ist hinreichend bestimmt. Sie ist entsprechend § 133 Bürgerliches Gesetzbuch aus der Perspektive des Empfängerhorizontes so auszulegen, wie ihre Adressaten nach den ihnen bekannten oder unproblematisch in Erfahrung zu bringenden Umständen ihren materiellen Gehalt unter Berücksichtigung von Treu und Glauben verstehen müssen (vgl. Ruffert, in: Knack/Henneke, VwVfG, 9. Aufl. 2010, § 37 Rn. 20).

49: Unabhängig davon, ob man als Adressaten der Begründungspflicht aus § 35 Abs. 9 Sätze 3 und 4 RStV nur die anderen Organe der Landesmedienanstalten oder auch den Empfänger des Beanstandungsbescheides ansieht, kann die hier in Rede stehende Bezugnahme auf das „Votum und die Begründung der Prüfgruppe“ nur so verstanden werden, dass damit die Beschlussvorlage der Beklagten vom 8. November 2011 gemeint war. Diese stellte nämlich ihrerseits die Umsetzung des Votums und der Begründung der Prüfgruppe dar und war damit sichtlich die zentrale Entscheidungsgrundlage für den Beschluss der ZAK. Dafür spricht bereits der äußere Ablauf, nach welchem die Beschlussvorlage der Beklagten im Zeitpunkt der ZAK-Sitzung das jüngere Dokument darstellte und im Unterschied zum Abschlussbericht der Prüfgruppe eine Begründung enthielt. Vor allem aber belegt die Formulierung des Protokolls der 34. Sitzung vom 22. November 2011 TOP 3.3.2.1, in welchem in Satz 1 von „der Vorlage“ die Rede ist, dass „das Votum und die Begründung der Prüfgruppe“ gleichbedeutend mit „der Vorlage“ waren. Aus diesem Kontext ergibt sich, dass sich der Beschluss der ZAK auf die Begründung der Prüfgruppe bezog, wie sie in „der Vorlage“ – also der Vorlage der Beklagten vom 8. November 2011 – wiedergegeben war.

50: Schließlich bestehen auch in Bezug auf die Vorbereitung der Entscheidung der ZAK durch eine Prüfgruppe gemäß § 8 Abs. 1 der Geschäfts- und Verfahrensordnung der ZAK (GVO-ZAK) keine durchgreifenden Bedenken. Der Senat hat keinen Anlass zu der Annahme, die Mitglieder der ZAK hätten ihren Pflichten nicht genügt und den Beschlussentwurf der Beklagten ohne eigene Prüfung „durchgewunken“. Der Beschlussentwurf wurde in der betreffenden Sitzung vielmehr sogar noch abgeändert.

51: Nach alledem ist der Beschluss der ZAK vom 22. November 2011 formell rechtmäßig, so dass es auf die Frage nach etwaigen Rechtsfolgen von Fehlern dieses Beschlusses für den angefochtenen Bescheid der Beklagten nicht ankommt, ebensowenig wie darauf, ob die Heilung eines Fehlers durch die erneute Beschlussfassung der ZAK in der Sitzung vom 18. September 2012 gemäß § 1 Abs. 1 LVwVfG in Verbindung mit § 45 Abs. 1 Nr. 3 VwVfG oder analog § 1 Abs. 1 LVwVfG in Verbindung mit § 45 Abs. 1 Nr. 2 VwVfG bis zum Abschluss des Berufungsverfahrens (vgl. § 45 Abs. 2 VwVfG) erfolgt ist.

52: 2. Der Beschluss der ZAK vom 22. November 2011 wurde durch den Bescheid der Beklagten ordnungsgemäß vollzogen. Insbesondere bewegt sich dessen Ziffer II, mit der die Klägerin aufgefordert wird, die beanstandete Produktplatzierung künftig zu unterlassen, im Rahmen der Vorgaben dieses Beschlusses.

53: Die ZAK hatte in ihrer 34. Sitzung am 22. November 2011 eine „Beanstandung“ beschlossen, ohne hierbei den genauen Tenor des zu erlassenden Bescheides vorzugeben. Die Beklagte durfte daher eine Beanstandung vornehmen, wie sie in der Legaldefinition des § 27 Abs. 1 Landesmediengesetz – LMG – umschrieben ist. Hiernach enthält die Beanstandung zwei Komponenten: Zum einen die Feststellung des Rechtsverstoßes, zum anderen die Anweisung an den Rundfunkveranstalter, den Rechtsverstoß zu beheben oder künftig zu unterlassen. Es besteht kein Anlass zu der Annahme, dem Begriff der „Beanstandung“ habe auf Seiten der ZAK eine von dieser landesrechtlichen Regelung abweichende Begriffsbildung zugrunde gelegen, zumal die maßgebliche Beschlussvorlage von der Beklagten stammte. Der Rundfunkstaatsvertrag bietet für eine hiervon abweichende Begriffsbestimmung ebenfalls keinen Anhalt. Soweit § 38 Abs. 2 RStV zwischen den medienaufsichtlichen Maßnahmen der „Beanstandung“ und der „Untersagung“ unterscheidet, meint der Ausdruck „Untersagung“ ersichtlich nicht die Unterlassungsanordnung als Teil der Beanstandung, sondern die hiervon zu unterscheidende Maßnahme der Untersagung eines Angebots im Sinne von § 32 Abs. 2 LMG (vgl. dazu Schuler-Harms, in: Hahn/Vesting, Beck’scher Kommentar zum Rundfunkrecht, 3. Aufl. 2012, § 38 Rn. 24 f.).

: II.

54: Der Bescheid der Beklagten vom 6. Dezember 2011 ist auch materiell rechtmäßig. Die Beklagte hat die Produktplatzierung in der Sendung vom 18. Mai 2011 zu Recht gemäß §§ 2, 27 Abs. 1 LMG beanstandet, weil die Marke „H.“ entgegen den Vorgaben des § 7 Abs. 7 Satz 1 in Verbindung mit Satz 2 Nr. 3 RStV zu stark herausgestellt wurde.

55: Bei der visuellen und akustischen Darstellung der Marke „H.“ in der Sportsendung „ran Uefa Europa League – Das Finale“ handelte es sich zwar um eine gemäß § 44 Nr. 1 RStV ausnahmsweise zulässige Produktplatzierung. Diese hielt sich jedoch nicht im Rahmen der sich aus § 7 Abs. 7 Satz 2 RStV ergebenden Grenzen, denn sie verletzte das in § 7 Abs. 7 Satz 2 Nr. 3 RStV normierte Verbot zu starker Herausstellung.

56: 1. Eine Herausstellung ist im Sinne von § 7 Abs. 7 Satz 2 Nr. 3 RStV zu stark, wenn sie nach ihrer Art, ihrer Häufigkeit oder ihrer Dauer nicht durch redaktionelle Erfordernisse des Programms oder die Notwendigkeit der Darstellung der Lebenswirklichkeit gerechtfertigt ist.

57: Für dieses Verständnis des im Wortlaut offenen und unbestimmten Rechtsbegriffs der „zu starken“ Herausstellung sprechen die Legaldefinition der Produktplatzierung im Rundfunkstaatsvertrag und in der Richtlinie 2010/13/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 10. März 2010 zur Koordinierung bestimmter Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Bereitstellung audiovisueller Mediendienste (ABl. L 95/1 vom 15.4.2010 – sogenannte AVMD-Richtlinie, im Folgenden: RL 2010/13/EU –) (a) sowie systematische Erwägungen mit Blick auf das Regel-Ausnahme-Verhältnis innerhalb der Regelung der Produktplatzierung (b). Auch das Erfordernis der Abgrenzung der Produktplatzierung von anderen Erscheinungsformen audiovisueller kommerzieller Kommunikation (c) und der Sinn und Zweck der Vorschrift (d) sowie die Genese der beschränkten Zulassung der Produktplatzierung unter Einbeziehung der Gesetzesmaterialien auf nationaler und unionsrechtlicher Ebene (e) stützen diese Auslegung. Die Werberichtlinien der Beklagten stimmen ebenfalls mit ihr überein, so dass es auf das Bestehen eines Beurteilungsspielraums und auf ihren Rechtscharakter als normkonkretisierende oder norminterpretierende Verwaltungsvorschriften nicht ankommt (f).

58: a) Bereits die Legaldefinition der Produktplatzierung spricht für die Annahme, dass eine Herausstellung dann zu stark ist, wenn sie nach ihrer Art, ihrer Häufigkeit oder ihrer Dauer nicht durch redaktionelle Erfordernisse des Programms oder die Notwendigkeit der Darstellung der Lebenswirklichkeit gerechtfertigt ist. Ausweislich der Legaldefinition in § 2 Abs. 2 Nr. 11 Satz 1 RStV ist Produktplatzierung die gekennzeichnete „Erwähnung oder Darstellung“ von Waren, Dienstleistungen, Namen, Marken, Tätigkeiten eines Herstellers von Waren oder eines Erbringers von Dienstleistungen „in Sendungen“ gegen Entgelt oder eine ähnliche Gegenleistung mit dem Ziel der Absatzförderung. Schon diese gesetzliche Umschreibung deutet darauf hin, dass die im Sinne des Rundfunkstaatsvertrages zulässige Platzierung eines Produkts in das redaktionelle Programm einer Sendung eingebunden sein muss und das Produkt lediglich neutral erwähnt oder dargestellt, nicht aber zur Erzielung „überschießender Werbeeffekte“ präsentiert werden darf. Die Grenze „zu starker Herausstellung“ in § 7 Abs. 7 Satz 2 Nr. 3 RStV dient daher vor dem Hintergrund der Legaldefinition der „Produktplatzierung“ lediglich der Klarstellung.

59: In diese Richtung weist auch die Begriffsbestimmung in Art. 1a Buchstabe m der Richtlinie 2010/13/EU, deren Umsetzung § 2 Abs. 1 Nr. 11 RStV und § 7 Abs. 7 Satz 2 Nr. 3 RStV dienen. Danach ist Produktplatzierung jede Form audiovisueller kommerzieller Kommunikation, die darin besteht, gegen Entgelt oder eine ähnliche Gegenleistung ein Produkt, eine Dienstleistung oder die entsprechende Marke „einzubeziehen bzw. darauf Bezug zu nehmen“, so dass diese „innerhalb einer Sendung erscheinen“. Ergänzend heißt es zu dieser Definition in Erwägungsgrund 91 der Richtlinie, „[…] dass bei der Produktplatzierung der Hinweis auf ein Produkt in die Handlung der Sendung eingebaut ist“ und – im Unterschied und Umkehrschluss zum Sponsoring – das Produkt hier „Teil der Handlung“ ist.

60: b) Für ein Verständnis der „zu starken“ Herausstellung als einer Hervorhebung, die nicht durch redaktionelle Erfordernisse des Programms oder die Notwendigkeit der Darstellung der Lebenswirklichkeit gerechtfertigt ist, sprechen auch systematische Erwägungen. Insoweit gebietet zunächst das Regel-Ausnahme-Verhältnis innerhalb der Regelung der Produktplatzierung eine restriktive Auslegung der Vorschriften über die zulässige Produktplatzierung. Grundsätzlich ist Produktplatzierung gemäß § 7 Abs. 7 Satz 1 RStV unzulässig. Diesen Grundsatz setzt auch § 44 RStV – der in § 7 Abs. 7 Satz 2 RStV ausdrücklich als Ausnahme bezeichnet wird – nicht außer Kraft. Die Vorschrift formuliert vielmehr die dortige Zulassung von Produktplatzierung in bestimmten Formaten ausdrücklich „abweichend von § 7 Abs. 7 Satz 1“, will also als bloße Rückausnahme den Vorrang der Grundregel des § 7 Abs. 7 Satz 1 RStV gewahrt wissen.

61: Auch die Richtlinie 2010/13/EU – die zwar strengere, nicht aber großzügigere nationale Regelungen zulässt (vgl. Art. 11 Abs. 3 und Erwägungsgrund 92 RL 2010/13/EU) – ist insoweit eindeutig formuliert: Gemäß Art. 11 Abs. 2 ist Produktplatzierung „untersagt“ und lediglich nach Art. 11 Abs. 3 RL 2010/13/EU „abweichend von Abs. 2“ in den dort genannten Sendungsformaten zulässig, wobei sie die Anforderungen aus Art. 11 Abs. 3 UAbs. 3 RL 2010/13/EU erfüllen müssen.

62: c) Die vorgenannten Grenzen einer entgeltlichen Einbindung von Produkten in Sendungen folgen zudem aus dem Verhältnis der Vorschriften über die Produktplatzierung zu den Regelungen über andere Erscheinungsformen audiovisueller kommerzieller Kommunikation.

63: aa) So wird bereits aufgrund des Verhältnisses der Produkt- zu der nach § 7 Abs. 7 Satz 1 RStV unzulässigen Themenplatzierung deutlich, dass die Grenzen zulässiger Produktplatzierung nicht erst dort angesiedelt werden können, wo diese aufgrund ihrer programmlichen Dominanz in eine Themenplatzierung umschlägt. Denn eine Themen- zeichnet sich im Unterschied zur eher punktuell erscheinenden Produktplatzierung im Wesentlichen dadurch aus, dass sie sich „durch die ganze Sendung zieht“, so dass die Unterscheidung von Sendung und „Platzierung“ von Präsentationen in Sendungen nicht mehr möglich ist (vgl. Ladeur, in: Hahn/Vesting, Beck’scher Kommentar zum Rundfunkrecht, 3. Aufl. 2012, Rn. 53a und Rn. 62).

64: bb) Aus der erforderlichen Abgrenzung zur Dauerwerbesendung nach § 7 Abs. 5 RStV folgt darüber hinaus, dass eine Produktplatzierung nicht erst dann „zu stark“ und damit unzulässig sein kann, wenn die Einwirkung des platzierten Produkts auf den Programmverlauf ein solches Maß erreicht, dass die Sendung in eine Dauerwerbesendung umschlägt. In diesem Fall wäre die Regelung der materiellen Grenze der „zu starken“ Herausstellung des platzierten Produkts in § 7 Abs. 7 Satz 2 Nr. 3 RStV überflüssig. Bei der Dauerwerbesendung steht gemäß § 7 Abs. 5 Satz 1 RStV „der Werbecharakter erkennbar im Vordergrund“, und die Werbung stellt einen „wesentlichen Bestandteil der Sendung dar“. Hiervon ausgehend kann eine zu starke Herausstellung eines Produkts im Sinne der Regelung über die Produktplatzierung § 7 Abs. 7 Satz 2 Nr. 3 RStV nicht erst dann vorliegen, wenn der Werbecharakter wie bei der Dauerwerbesendung „erkennbar im Vordergrund“ steht. Dieser darf vielmehr – im Umkehrschluss – nur beiläufig sein (vgl. zur Beiläufigkeit des Werbeeffekts bei der Produktplatzierung auch Ladeur, in: Hahn/Vesting, Beck’scher Kommentar zum Rundfunkrecht, 3. Aufl. 2012, § 7 Rn. 53d).

65: Aus diesen Überlegungen zum Verhältnis von Produktplatzierung und Dauerwerbesendung folgt zugleich, dass für die Beurteilung einer zu starken Herausstellung grundsätzlich auf das konkrete Umfeld der Platzierung innerhalb der Sendung und die betreffende Szene abzustellen ist. Es ist nicht erforderlich, dass die Sendung wie bei einer Dauerwerbesendung insgesamt von der Werbung geprägt oder dominiert wird. Der Wortlaut des § 2 Abs. 2 Nr. 11 RStV, der nur von einer „Erwähnung“ und „Darstellung“ der Waren spricht, lässt keine Anhaltspunkte für eine dahingehende Einschränkung erkennen. Eine überschießende werbende Wirkung kann danach auch durch eine zwar nur kurze, dafür aber intensive oder wiederholte Hervorhebung eines Produkts erzielt werden (vgl. bereits entsprechend zur Schleichwerbung OVG RP, Urteil vom 17. Dezember 2008 – 2 A 10327/08.OVG –, AS 37, 103 [111 f.]).

66: cc) Darüber hinaus spricht auch der Zusammenhang der Regelung über die zulässige Produktplatzierung mit der Vorschrift über das Verbot unzulässiger Schleichwerbung (vgl. § 7 Abs. 7 Satz 1, § 2 Abs. 2 Nr. 8 RStV) für ein Verständnis der „zu starken“ Herausstellung als einer nicht durch redaktionelle Erfordernisse des Programms oder die Notwendigkeit der Darstellung der Lebenswirklichkeit gerechtfertigten Herausstellung. Nach der Systematik der gesetzlichen Regelungen besteht eine enge Verwandtschaft zwischen unzulässiger Schleichwerbung und zulässiger Produktplatzierung (vgl. LT-Drucks. 15/4081, S. 17). In ihrem Zusammenspiel führen sie dazu, dass eine durch redaktionelle Erfordernisse des Programms gerechtfertigte Produktdarstellung zulässig ist, wenn sie entweder ohne Entgeltzahlung und ohne Werbeabsicht erfolgt oder als Produktplatzierung gekennzeichnet ist.

67: Die Definition der Schleichwerbung in § 2 Abs. 2 Nr. 8 RStV stimmt nämlich im Hinblick auf die Umschreibung der den unzulässigen Werbeeffekt hervorrufenden Produktdarstellung wörtlich mit derjenigen der Produktplatzierung in § 2 Abs. 2 Nr. 11 RStV überein, in welcher ebenfalls von der „Erwähnung oder Darstellung von Waren, Dienstleistungen, Namen, Marken, Tätigkeiten eines Herstellers von Waren oder eines Erbringers von Dienstleistungen in Sendungen“ gesprochen wird. Die zulässige Produktplatzierung erfolgt darüber hinaus „gegen Entgelt oder eine ähnliche Gegenleistung mit dem Ziel der Absatzförderung“. Diesem Merkmal steht bei der Schleichwerbung das zwar nicht identische, aber im Ergebnis in den meisten Fällen ähnlich wirkende Erfordernis gegenüber, dass die Darstellung „vom Veranstalter absichtlich zu Werbezwecken vorgesehen“ ist (OVG RP, Urteil vom 17. Dezember 2008 – 2 A 10327/08.OVG – AS 37, 103 [105 f.]). Der zentrale Unterschied zwischen Schleichwerbung und Produktplatzierung besteht nach der Systematik des Gesetzes wie auch dem Willen des Gesetzgebers daher in einem lediglich formellen Kriterium, nämlich darin, dass es sich bei der Darstellung des Produkts im Falle der Produktplatzierung gemäß § 2 Abs. 2 Nr. 11 RStV um eine „gekennzeichnete“ Darstellung handelt (vgl. auch § 7 Abs. 7 Satz 3 RStV), wohingegen die Schleichwerbung nach § 2 Abs. 2 Nr. 8 RStV „mangels Kennzeichnung die Allgemeinheit hinsichtlich des eigentlichen Zweckes dieser Erwähnung oder Darstellung irreführen kann“ (vgl. auch LT-Drucks. 15/4081, S. 17). Für die Schleichwerbung gilt dabei, dass eine Werbeabsicht dann nicht anzunehmen ist, wenn die Produkte aus programmlich-dramaturgischen Gründen erwähnt oder dargestellt werden (vgl. Schulz, in: Hahn/Vesting, a.a.O., 3. Aufl. 2012, § 2 Rn. 115).

68: Im Ergebnis erfolgt die Abgrenzung der zulässigen Produktplatzierung von der Schleichwerbung daher im Wesentlichen über die Kennzeichnung der ersteren: Eine wegen zu starker Herausstellung des Produkts unzulässige Produktplatzierung wäre bei fehlender Kennzeichnung eine verbotene Schleichwerbung. Das schließt es freilich nicht aus, dass die Platzierung eines Produkts auch ohne Kennzeichnung zulässig sein kann (ohne deshalb zur verbotenen Schleichwerbung zu werden). Dies kommt aber nur dann in Betracht, wenn es an einer Entgeltzahlung und einer Werbeabsicht fehlt.

69: Der Einwand der Klägerin, es gehe nicht an, mit dem Erfordernis einer redaktionellen Rechtfertigung ein überkommenes (Hilfs-)Merkmal der Schleichwerbung für die Bemessung der Grenzen zulässiger Produktplatzierung einzusetzen, greift nach alledem nicht durch. Die in der Gesetzessystematik angelegte sowie vom Gesetzgeber beabsichtigte Parallelität der Schleichwerbung und der Produktplatzierung gebieten dies vielmehr geradezu.

70: d) Auch Sinn und Zweck der Vorschrift stützen diese Auslegung. Das Verbot zu starker Herausstellung ergänzt die formelle Kennzeichnungspflicht des § 7 Abs. 7 Satz 2 Nr. 3 RStV um eine materielle Grenze zulässiger Produktplatzierung; hierin dient es im Ausgangspunkt den gleichen Zwecken wie das im Übrigen weiterbestehende grundsätzliche Verbot der Produktplatzierung. Dieses dient dem Grundsatz der Trennung von Werbung und Programm (Trennungsgrundsatz), der davon ausgeht, dass Werbung und Programm sich in ihrer Aussage und Zielsetzung grundlegend unterscheiden und von der Vermischung werblicher und redaktioneller Inhalte spezifische Gefahren für den verfassungsrechtlich geschützten Prozess der freien Meinungsbildung ausgehen (vgl. OVG RP, Urteil vom 17. Dezember 2008 – 2 A 10327/08.OVG – AS 37, 103 [113 f.]).

71: Jenseits des „einfachen“ Trennungsgebots sind bestimmte Verknüpfungen von Werbung und Programm nur unter engen Voraussetzungen zulässig (so etwa bei der Produktplatzierung, der Dauerwerbesendung oder dem Sponsoring). Die begrenzte Zulassung einer Produktplatzierung stellt eine dieser Aufweichungen des Trennungsgrundsatzes dar, die der Tatsache Rechnung trägt, dass Marken ihrerseits die Realität prägen (vgl. Vesting, in: Hahn/Vesting, a.a.O., Einf., Rn. 38).

72: Der nationale und der europäische Gesetzgeber wollten den Trennungsgrundsatz jedoch nur behutsam dieser Realität angleichen, indem die Produktplatzierung lediglich „als Tatsache“ im Europäischen Fernsehen akzeptiert und die diesbezügliche Bezahlung von Entgelt legalisiert wird (vgl. dazu Erwägungsgrund 91 der RL 2010/13/EU: „Produktplatzierung ist eine Tatsache“). Damit sollte zugleich die Wettbewerbsfähigkeit der europäischen Medien verbessert werden (vgl. Erwägungsgrund 91 RL 2010/13/EU), ohne dabei jedoch die Vermischung von Programm und Werbung vollständig in das Belieben der Rundfunkveranstalter zu stellen. Dass eine grenzenlose Zulassung der Produktplatzierung und eine Abkehr vom Trennungsgrundsatz nicht Sinn und Zweck der Regelung sind, belegen zudem bereits die Existenz der Grenze der zu starken Herausstellung in § 7 Abs. 7 Satz 2 Nr. 3 RStV sowie der Hinweis auf die Unzulässigkeit von Themenplatzierung in § 7 Abs. 7 Satz 1 RStV. Die Verpflichtung zur Kennzeichnung der Produktplatzierung befreit folglich nicht von der Einhaltung bestimmter materieller Grenzen, sondern stellt die Mindestvoraussetzung dafür dar, dass überhaupt eine Verknüpfung von Werbung und Programm stattfinden und der Trennungsgrundsatz aufgeweicht werden darf.

73: Ist hiernach davon auszugehen, dass § 7 Abs. 7 Satz 2 Nr. 3 RstV den Kern des Trennungsgrundsatzes bewahren soll, so hat die Norm wie dieser zwei Schutzrichtungen: Zum einen soll sie die Rundfunkfreiheit sowie die Erhaltung der Objektivität und Neutralität des Rundfunks gegenüber dem Wettbewerb im Markt als Voraussetzungen der Meinungsvielfalt im Programm schützen, zum anderen dient sie dem Schutz der Zuschauer, welcher redaktionellen Inhalten mit größerem Vertrauen begegnet als werblichen Botschaften (vgl. bereits OVG RP, Urteil vom 17. Dezember 2008 – 2 A 10327/08.OVG –, AS 37, 103 [113 f.], s. auch Müller-Rüster, Product Placement im Fernsehen, 2010, S. 221 ff., 471 ff.). Die Auffassung der Klägerin, wonach die redaktionelle Unabhängigkeit und Neutralität bei der Auslegung des § 7 Abs. 7 Satz 2 Nr. 3 RStV keine Rolle spiele, weil sie bereits durch die Nr. 1 gesichert sei, vermag daher nicht zu überzeugen. Nr. 1 betrifft unmittelbare Beeinträchtigungen der Unabhängigkeit, während Nr. 3 diese lediglich mittelbar und objektiv – vermittelt über das Verbot zu starker Herausstellung – schützt.

74: Der Senat verkennt dabei mit Blick auf das Kriterium der „Darstellung der Lebenswirklichkeit“ nicht, dass „Product Placement […] der faktischen Tendenz zur Verwischung der Grenze zwischen ‘Realität’ und ‘Werbung’ entspricht“ (vgl. Ladeur, Hahn/Vesting, Beck’scher Kommentar zum Rundfunkrecht, 3. Aufl. 2012, § 7 Rn. 53a). Das bedeutet jedoch nicht, dass unter normativen Gesichtspunkten die betreffende Grenze nicht durchaus feststellbar wäre: Sie ist jedenfalls da überschritten, wo Werbung nicht mehr nur als Teil der Lebenswirklichkeit – gleich ob in einem fiktiven oder einem dokumentarischen Rahmen (OVG RP, Urteil vom 17. Dezember 2008 – 2 A 10327/08.OVG –, AS 37, 103 [105 f.]) – abgebildet wird, sondern die dargestellte Lebenswirklichkeit ihrerseits eine ausschließlich zum Zwecke der Werbung entworfene, in einem gleichsam vorgelagerten Herstellungsprozess künstlich erzeugte „Wirklichkeit“ ist. Die Rundfunkveranstalter und die werbetreibenden Unternehmen „können sich die eine Produktplatzierung rechtfertigende Realität nicht selbst schaffen“ (vgl. auch den Bescheid der Kommunikationsbehörde Austria vom 18. Oktober 2011, KOA 3.500/11-025, Zugriff vom 31.08.2013 unter https://www.rtr.at). Andernfalls ließen sich die sorgfältig abgestuften Regelungen des Rundfunkstaatsvertrages ohne Weiteres umgehen, indem sich Rundfunkveranstalter auf die bloße Darstellung von und Berichterstattung über „Lebenswirklichkeiten“ zurückzögen, die ihrerseits gezielt zum Zwecke der Werbung geschaffen wurden.

75: e) Das Verständnis der „zu starken“ Herausstellung als einer solchen, die nicht durch redaktionelle Erfordernisse des Programms oder die Notwendigkeit der Darstellung der Lebenswirklichkeit gerechtfertigt ist, kann sich schließlich auch auf die Genese der beschränkten Zulassung der Produktplatzierung und die Gesetzesmaterialien auf nationaler und unionsrechtlicher Ebene stützen.

76: So wird in der Begründung zum 13. RÄndStV (LT-Drucks. 15/4081, S. 18) zum Verbot der zu starken Herausstellung des platzierten Produkts in § 7 Abs. 7 Satz 2 Nr. 3 RStV ausgeführt, dieses schütze den Verbraucher vor Irreführung. Der Veranstalter sei „verpflichtet, dem unentgeltlich oder gegen Bezahlung aufgenommenen Produkt keine auffällige Stellung im Sendungsverlauf einzuräumen und damit Werbeeffekte zu vermeiden“. Das Produkt solle „im natürlichen Handlungsablauf aus programmlich-dramaturgischen Gründen eingebunden sein“. Eine unzulässige unangemessene Herausstellung („undue prominence“) könne beispielsweise in der Dauer, Art oder Häufigkeit der Darstellung liegen. „Einbindung“ bedeutet insofern nichts anderes als die Rechtfertigung durch redaktionelle Erfordernisse des Programms oder die Notwendigkeit der Darstellung der Lebenswirklichkeit.

77: Indem die Gesetzesbegründung auf den englischen Ausdruck „undue prominence“ rekurriert, verweist sie im Übrigen zugleich auf den unionsrechtlichen Hintergrund der betreffenden Regelung in der Richtlinie 2010/13/EU. Diesen hebt die Gesetzesbegründung auch für die Legaldefinition der Produktplatzierung § 2 Nr. 11 RStV hervor (vgl. LT-Drucks. 15/4081, S. 17 f.).

78: Auch mit Blick auf das Unionsrecht ergibt die Auswertung der Gesetzesmaterialien, dass eine Herausstellung zu stark ist im Sinne von Art. 11 Abs. 3 UAbs. 3 Buchstabe c RL 2010/13/EU, wenn sie nach ihrer Art, ihrer Häufigkeit oder ihrer Dauer nicht durch redaktionelle Erfordernisse des Programms oder die Notwendigkeit der Darstellung der Lebenswirklichkeit gerechtfertigt ist. Die maßgebliche Vorschrift des Art. 11 Abs. 3 UAbs. 3 Buchstabe c RL 2010/13/EU stimmt wörtlich überein mit Art. 3g Abs. 2 UAbs. 3 Buchstabe c der zunächst in Kraft getretenen früheren Fassung der Richtlinie 2010/13/EU, der Richtlinie 2007/65/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Dezember 2007 zur Änderung der Richtlinie 89/552/EWG des Rates zur Koordinierung bestimmter Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Ausübung der Fernsehtätigkeit (ABl. L 332/27 v. 18.12.2007). Deren Erlass ging ein Vorschlag der Kommission für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates zur Änderung der Richtlinie 89/552/EWG des Rates zur Koordinierung bestimmter Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Ausübung der Fernsehtätigkeit vom 13. Dezember 2005 (KOM [2005] 646 endg. – 2005/0260 [COD]) voraus. Dieser Vorschlag hatte zunächst noch keine entsprechende Einschränkung der Produktplatzierung enthalten.

79: Die Einschränkungen zulässiger Produktplatzierung gehen vielmehr zurück auf Änderungsanträge des Europäischen Parlaments und des Ausschusses der Regionen. Dieser hatte eine stärkere Begrenzung der Produktplatzierung gefordert und in seiner Stellungnahme ausgeführt:

80: „[…] Diese Lockerung des ursprünglich strikten Trennungsgebots zwischen Werbung und Programm geht zu weit. Den damit verbundenen Gefahren für die Programmautonomie und die redaktionelle Unabhängigkeit wird nicht hinreichend Rechnung getragen“ (Stellungnahme des Ausschusses der Regionen zu dem „Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates zur Änderung der Richtlinie 89/552/EWG des Rates zur Koordinierung bestimmter Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Ausübung der Fernsehtätigkeit“ [2007/C 51/02], ABl. C 51/7 vom 6.3.2007, Empfehlung 8, Begründung).

81: Im Anschluss daran legte der Ausschuss für Kultur und Bildung des Europäischen Parlaments einen umfangreichen Bericht mit Vorschlägen für Änderungsanträge vor (vgl. den Bericht vom 22. November 2006 über den Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates zur Änderung der Richtlinie 89/552/EWG des Rates zur Koordinierung bestimmter Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Ausübung der Fernsehtätigkeit [Plenarsitzungsdokument A6-0399/2006]). Als Änderungsantrag 129 schlug der Ausschuss die Ergänzung von Art. 3h a Absatz 2 Buchstabe c (neu) der damaligen Fassung des Entwurfs der Richtlinie 2010/13/EU vor, dass „das Produkt […] nicht übermäßig hervorgehoben“ werden dürfe. Zudem wurde unter Änderungsantrag 60 eine Ergänzung des Erwägungsgrundes 46 vorgeschlagen, unter anderem um die Formulierung:

82: „Des Weiteren darf das Produkt nicht ‘übermäßig hervorgehoben’ werden. Eine Hervorhebung ist unzulässig, wenn sie nicht durch redaktionelle Erfordernisse des Programms oder die Notwendigkeit der Darstellung der Lebenswirklichkeit gerechtfertigt ist. Die Unzulässigkeit kann sich aus dem wiederholten Auftreten der betreffenden Marken, Waren oder Dienstleistungen oder aus der Art und Weise ihrer Hervorhebung ergeben. Dabei ist auch der Inhalt des Programms zu berücksichtigen, in das sie eingefügt werden.“

83: Zur Begründung führte der Ausschuss aus, das Merkmal der unzulässigen Hervorhebung werde in Anlehnung an die Ausführungen in der Mitteilung der Kommission zu Auslegungsfragen in Bezug auf bestimmte Aspekte der Richtlinie „Fernsehen ohne Grenzen“ über die Fernsehwerbung (2004C 102/02) definiert (vgl. den Bericht vom 22. November 2006, a.a.O., S. 43 f. und S. 75). In der Mitteilung der Kommission, auf welche damit Bezug genommen wurde, heißt es unter Ziff. 34:

84: „So stellt beispielsweise der Umstand, dass ein Produkt deutlich hervorgehoben wird, einen Anhaltspunkt dafür dar, dass es sich um Schleichwerbung handelt, wenn diese Hervorhebung nicht durch redaktionelle Erfordernisse des Programms gerechtfertigt ist oder wenn sie auf eine Beeinflussung des Programms zu kommerziellen Zwecken zurückzuführen ist.“ (Mitteilung der Kommission zu Auslegungsfragen in Bezug auf bestimmte Aspekte der Bestimmungender Richtlinie „Fernsehen ohne Grenzen“ über die Fernsehwerbung[2004/C 102/02], ABl. C 102/02 vom 28.4.2004).

85: Das Europäische Parlament beschloss vor dem Hintergrund dieser Vorschläge des Ausschusses am 13. Dezember 2006 in erster Lesung eine Neuformulierung der betreffenden Vorschrift, deren Wortlaut dem heute geltenden Art. 11 der RL 2010/13/EU entsprach. Zugleich wurde eine Ergänzung des damaligen Erwägungsgrundes 66 wie folgt vorgeschlagen:

86: „Ferner darf das Produkt nicht übermäßig hervorgehoben werden. Eine Hervorhebung ist unzulässig, wenn sie nicht durch redaktionelle Erfordernisse des Programms oder die Notwendigkeit der Darstellung der Lebenswirklichkeit gerechtfertigt ist. Die Unzulässigkeit kann sich aus dem wiederholten Auftreten der betreffenden Marken, Waren oder Dienstleistungen oder aus der Art und Weise ihrer Hervorhebung ergeben. Dabei ist auch der Inhalt des Programms zu berücksichtigen, in das sie eingefügt werden.“ (Legislative Entschließung des Europäischen Parlaments zu dem Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates zur Änderung der Richtlinie 89/552/EWG des Rates zur Koordinierung bestimmter Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Ausübung der Fernsehtätigkeit [KOM(2005)0646 – C6-0443/2005 – 2005/0260 (COD), P6_TA(2006)0559]).

87: Das so erläuterte Verbot zu starker Herausstellung wurde sodann – wenngleich ohne Übernahme der diesbezüglichen Erläuterung – in den geänderten Richtlinienvorschlag übernommen (vgl. Geänderter Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates zur Änderung der Richtlinie 89/552/EWG des Rates zur Koordinierung bestimmter Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Ausübung der Fernsehtätigkeit [„Audiovisuelle Mediendienste ohne Grenzen“] vom 29.03.2007, KOM [2007] 170 endgültig – 2005/0260 [COD], S. 14). Mangels anderweitiger Anhaltspunkte ist daher anzunehmen, dass der Richtlinie 2010/13/EU dasjenige Begriffsverständnis zugrunde liegt, welches das Europäische Parlament zur Begründung der auf sein Betreiben hin aufgenommenen Norm dargelegt hatte.

88: Angesichts dieser Genese des Verbots einer zu starken Herausstellung des Produkts und des damit transportierten Regelungsgehalts ist das Erfordernis einer redaktionellen, programmlichen Rechtfertigung keineswegs ein überkommenes, „veraltetes“ Merkmal der Schleichwerbung, welches mit dem Inkrafttreten des 13. RÄndStV als überholt anzusehen wäre. Im Gegenteil sind auch die unionsrechtlichen Bestimmungen, deren Umsetzung der Rundfunkstaatsvertrag dient, dahingehend zu verstehen, dass – in Übereinstimmung mit dem entsprechenden Merkmal bei der Schleichwerbung – ein Produkt „zu stark herausgestellt“ ist, wenn es nicht durch redaktionelle Erfordernisse des Programms oder die Notwendigkeit der Darstellung der Lebenswirklichkeit gerechtfertigt ist. Werbeeffekte durch Produktplatzierung sind hiernach zwar zulässig, sie dürfen jedoch „nur beiläufig“ sein (vgl. auch Ladeur, in: Hahn/Vesting, a.a.O. § 7 Rn. 53d).

89: f) Das vorstehend dargelegte Verständnis des § 7 Abs. 7 Satz 2 Nr. 3 RStV liegt nach alledem im Übrigen auch zu Recht der Gemeinsamen Richtlinie der Landesmedienanstalten für die Werbung, die Produktplatzierung, das Sponsoring und das Teleshopping im Fernsehen (WerbeRL, hier in der Fassung vom 23. Februar 2010) zugrunde.

90: Gemäß Ziffer 4 Nr. 6 WerbeRL muss eine Produktplatzierung redaktionell gerechtfertigt sein, was dann der Fall ist, wenn das Produkt aus überwiegend programmlich-dramaturgischen Gründen in die Handlung oder den Ablauf integriert wird oder die Verwendung oder Darstellung des Produkts als Information zur Verdeutlichung des Inhalts der Sendung notwendig ist, wobei dem Produkt keine auffällige Stellung im Sendungsverlauf eingeräumt werden darf und die zu starke Herausstellung im Einzelfall anhand von Indizien (z.B. Art, Dauer und Intensität der Darstellung) festzustellen ist. Dieser Maßstab entspricht dem Ergebnis der Auslegung von § 7 Abs. 7 Satz 2 Nr. 3 RStV durch den Senat, so dass offen bleiben kann, ob der Gesetzgeber den Landesmedienanstalten zur Ausfüllung des unbestimmten Rechtsbegriffs der „zu starken“ Herausstellung einen Beurteilungsspielraum und in § 46 RStV eine spezielle normative Ermächtigung für dessen Konkretisierung eingeräumt hat, mit der Folge, dass die WerbeRL – im Rahmen der gesetzlichen Vorgaben – auch für das Gericht bindend wären (vgl. dazu Ladeur, in: Hahn/Vesting, a.a.O., § 46 Rn. 1 ff., Rn. 10 ff.).

91: 2. An den vorstehenden Maßstäben gemessen verletzt die Platzierung von „H.“-Produkten in der Sendung vom 18. Mai 2011 das Verbot zu starker Herausstellung gemäß § 7 Abs. 7 Satz 2 Nr. 3 RStV.

92: Das redaktionelle Programm enthielt mit Blick auf die zwei Schaltungen zum „H. Männercamp-Haus“ zwei Komponenten: Zum einen ging es um die inhaltliche Vor- und Nachbereitung des Fußballspiels mit C. als Experten und zum anderen sollte die Einlösung des Sat.1 online-Gewinnspiels gezeigt werden. Weder die insgesamt fünfmalige mündliche Erwähnung von „H.“ – davon drei Erwähnungen in der ersten und zwei in der zweiten Schaltung –, noch die visuelle Darstellung konnten mit hieraus abgeleiteten redaktionellen Erfordernissen gerechtfertigt werden.

93: Die Vor- und Nachbereitung des Fußballspiels durch das Interview mit C. stand für sich genommen ersichtlich in keinem inhaltlichen Zusammenhang mit der Präsentation der H.-Produkte. Soweit es redaktionell darum ging, C. speziell vor dem Hintergrund eines Abends zu interviewen, bei dem nach dem Vortrag der Klägerin eine Fußballübertragung „‘männeraffin’ (d.h. mit Freunden Fußball schauen, grillen, Bier trinken)“ verfolgt wurde, vermag dies zwar die Einbeziehung von Bierflaschen oder das vereinzelte Tragen von Sweatshirts mit entsprechenden Logos zu rechtfertigen. Wie die Beklagte zutreffend in ihrem Bescheid vom 6. Dezember 2011 herausgearbeitet hat, kann die Situation des „Männerabends“ indessen nicht die umfangreiche Präsenz des „H.“-Logos auf den ersichtlich gezielt platzierten Bierflaschen, den Sweatshirts, den Biergläsern, der im Hintergrund zu sehenden Wand sowie dem Eiskübel begründen.

94: Auch mit der Darstellung der Einlösung des Preises des Sat.1-Gewinnspiels können diese überschießenden Werbeeffekte nicht gerechtfertigt werden. Insbesondere kann die Klägerin sich insoweit nicht auf die Notwendigkeit der Darstellung einer „Lebenswirklichkeit“ im „H. Männercamp-Haus“ berufen. Bei diesem Haus und dessen „Deutschlandtour“ handelt es sich um eine im Rahmen eines vorgelagerten Herstellungsprozesses künstlich erzeugte „Realität“, die ihrerseits gezielt zu Werbezwecken entwickelt wurde und daher nicht dazu dienen kann, die Grenzen zulässiger Produktplatzierung zu überwinden. Insoweit gilt, wie bereits dargelegt (s. oben unter I.1.d), dass die Rundfunkveranstalter und die werbetreibenden Unternehmen sich die eine Produktplatzierung rechtfertigende Wirklichkeit nicht selbst erschaffen können, um die gesetzlichen Vorgaben zur Begrenzung von Werbeeffekten zu umgehen.

95: Soweit sich die Klägerin schließlich auf die werbliche Vorbelastung der Übertragung von Fußballspielen beruft und geltend macht, Sportsendungen stellten ein Sendungsumfeld dar, welches stark durch Werbung geprägt sei, mit der Folge, dass Produktplatzierung in größerem Umfang zulässig sein müsse, vermag dies ebenfalls nicht zu überzeugen. Die hier in Rede stehende Platzierung von „H.“-Produkten fand gerade nicht in einem Teil der Sendung statt, welcher seinerseits durch andere Werbung vorbelastet war. Zudem speist sich das Argument der Klägerin im Wesentlichen aus dem Verweis auf „aufgedrängte“ Werbung (z.B. auf Banden oder Trikots der Fußballspieler), die der Rundfunkveranstalter – anders als bei der Produktplatzierung – nicht verhindern kann. Er wird deshalb für sie nicht zur Verantwortung gezogen; spiegelbildlich hierzu kann er sich auf sie aber auch nicht berufen (vgl. dazu bereits OVG RP, Urteil vom 17. Dezember 2008 – 2 A 10327/08.OVG –, AS 37, 103 [110]).

96: Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

97: Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit des Urteils wegen der Kosten ergibt sich aus § 167 Abs. 2 VwGO und § 167 Abs. 1 VwGO in Verbindung mit § 708 Nr. 11 Zivilprozessordnung.

98: Die Revision war wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache gemäß § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zuzulassen.

99: Beschluss

100: Der Wert des Streitgegenstandes wird zugleich auch für das erstinstanzliche Verfahren auf 75.000 € festgesetzt (§§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 1, 63 Abs. 3 GKG).

Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen Urteil, 17. Juni 2015 - 13 A 1215/12

Tenor

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Verwaltungsgerichts Düsseldorf vom 20. März 2012 geändert.

Der Bescheid der Beklagten vom 3. Januar 2010 (gemeint 2011) wird zu Ziff. 1 und Ziff. 2 aufgehoben.

Die Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens beider Instanzen trägt die Beklagte.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

„Mach mit bei der Kampagne der Offensive für Kampfeinsätze der Bundeswehr in Afghanistan, mit dem Motto: Deutsche Soldaten - die schöneren Leichen!

Bei einer weiteren Sichtung des Angebots durch die Beklagte am 28. Dezember 2010 war die Internetseite mit den oben genannten Bildern wieder aufrufbar; Werbung fand sich jedoch nicht mehr.

Der Kläger hat beantragt,

den Bescheid der Beklagten vom 3. Januar 2010 (gemeint 2011) in der Fassung der Erklärung in der mündlichen Verhandlung vom 20. März 2012 aufzuheben.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Kläger und die Beklagte haben die vom Verwaltungsgericht zugelassene Berufung eingelegt.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Verwaltungsgerichts Düsseldorf vom 20. März 2012 zu ändern und nach dem erstinstanzlichen Klageantrag zu erkennen

sowie die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Verwaltungsgerichts Düsseldorf vom 20. März 2012 zu ändern und die Klage insgesamt abzuweisen

sowie die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung des Klägers ist begründet (A.). Die zulässige Berufung der Beklagten ist nicht begründet (B.)

Ziff. 1 und Ziff. 2. des Bescheides vom 3. Januar 2010 (gemeint 2011) sind hingegen formell (1.) und materiell rechtswidrig (2.).

Vgl. Bay. VGH, Urteil vom 19. September 2013– 7 B 12.2358 –, a. a. O., Rn. 29 ff.

Vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG, 15. Aufl., 2014, § 46 Rn. 15, 32 f.; ebenso zu §§ 45, 46 VwVfG VG Berlin, Urteil vom 3. Mai 2012, a. a. O., Rn. 36.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 27. Juni 2012 – 9 C 7.11 –, BVerwGE 143, 222 ff. = juris Rn. 18 m. w. N. zur ständigen Rechtsprechung; Ruffert, in: Knack, a. a. O., § 37 Rn. 14.

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen.

Verwaltungsverfahrensgesetz - VwVfG | § 28 Anhörung Beteiligter

(1) Bevor ein Verwaltungsakt erlassen wird, der in Rechte eines Beteiligten eingreift, ist diesem Gelegenheit zu geben, sich zu den für die Entscheidung erheblichen Tatsachen zu äußern.

(2) Von der Anhörung kann abgesehen werden, wenn sie nach den Umständen des Einzelfalls nicht geboten ist, insbesondere wenn

1.: eine sofortige Entscheidung wegen Gefahr im Verzug oder im öffentlichen Interesse notwendig erscheint;
2.: durch die Anhörung die Einhaltung einer für die Entscheidung maßgeblichen Frist in Frage gestellt würde;
3.: von den tatsächlichen Angaben eines Beteiligten, die dieser in einem Antrag oder einer Erklärung gemacht hat, nicht zu seinen Ungunsten abgewichen werden soll;
4.: die Behörde eine Allgemeinverfügung oder gleichartige Verwaltungsakte in größerer Zahl oder Verwaltungsakte mit Hilfe automatischer Einrichtungen erlassen will;
5.: Maßnahmen in der Verwaltungsvollstreckung getroffen werden sollen.

(3) Eine Anhörung unterbleibt, wenn ihr ein zwingendes öffentliches Interesse entgegensteht.

Verwaltungsverfahrensgesetz - VwVfG | § 13 Beteiligte

(1) Beteiligte sind

1.: Antragsteller und Antragsgegner,
2.: diejenigen, an die die Behörde den Verwaltungsakt richten will oder gerichtet hat,
3.: diejenigen, mit denen die Behörde einen öffentlich-rechtlichen Vertrag schließen will oder geschlossen hat,
4.: diejenigen, die nach Absatz 2 von der Behörde zu dem Verfahren hinzugezogen worden sind.

(2) Die Behörde kann von Amts wegen oder auf Antrag diejenigen, deren rechtliche Interessen durch den Ausgang des Verfahrens berührt werden können, als Beteiligte hinzuziehen. Hat der Ausgang des Verfahrens rechtsgestaltende Wirkung für einen Dritten, so ist dieser auf Antrag als Beteiligter zu dem Verfahren hinzuzuziehen; soweit er der Behörde bekannt ist, hat diese ihn von der Einleitung des Verfahrens zu benachrichtigen.

(3) Wer anzuhören ist, ohne dass die Voraussetzungen des Absatzes 1 vorliegen, wird dadurch nicht Beteiligter.

Bundesgerichtshof Urteil, 12. Sept. 2013 - I ZR 208/12

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

I ZR 208/12 Verkündet am:

12. September 2013

Bürk

Amtsinspektorin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

Empfehlungs-E-Mail

BGB § 823 Abs. 1 Ai, § 1004 Abs. 1 Satz 2; UWG § 7 Abs. 2 Nr. 3

Schafft ein Unternehmen auf seiner Website die Möglichkeit für Nutzer, Dritten

unverlangt eine sogenannte Empfehlungs-E-Mail zu schicken, die auf den Internetauftritt

des Unternehmens hinweist, ist dies nicht anders zu beurteilen als

eine unverlangt versandte Werbe-E-Mail des Unternehmens selbst. Richtet sich

die ohne Einwilligung des Adressaten versandte Empfehlungs-E-Mail an einen

Rechtsanwalt, stellt dies einen rechtswidrigen Eingriff in den eingerichteten und

ausgeübten Gewerbebetrieb dar.

BGH, Urteil vom 12. September 2013 - I ZR 208/12 - LG Köln

AG Köln

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat im schriftlichen Verfahren, in

dem bis zum 1. August 2013 Schriftsätze eingereicht werden konnten, durch

den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Dr. h.c. Bornkamm und die Richter Pokrant,

Prof. Dr. Büscher, Dr. Koch und Dr. Löffler

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil der 11. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 23. Oktober 2012 unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als hinsichtlich des Unterlassungsantrags zum Nachteil des Klägers erkannt worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird das Urteil des Amtsgerichts Köln vom 14. Februar 2012 auf die Berufung des Klägers abgeändert: Die Beklagte wird verurteilt, es zu unterlassen, mit dem Kläger zur Aufnahme eines erstmaligen Kontakts per E-Mail Kontakt aufzunehmen, ohne dass seine ausdrückliche Einwilligung vorliegt. Der Beklagten wird für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen die Unterlassungsverpflichtung ein Ordnungsgeld bis zur Höhe von 250.000 € und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten angedroht , wobei die Ordnungshaft an den Geschäftsführern der Beklagten zu vollziehen ist. Die Kosten des Rechtsstreits werden der Beklagten auferlegt.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1: Der Kläger, ein Rechtsanwalt, nimmt die auf dem Gebiet der Außenwerbung tätige Beklagte hauptsächlich auf Unterlassung in Anspruch.

2: Auf der Internetseite der Beklagten befindet sich eine sogenannte Weiterempfehlungsfunktion. Gibt ein Dritter seine eigene E-Mail-Adresse und eine weitere E-Mail-Adresse ein, wird von der Internetseite der Beklagten an die weitere von dem Dritten benannte E-Mail-Adresse eine automatisch generierte E-Mail versandt, die auf den Internetauftritt der Beklagten hinweist. Bei dem Empfänger der E-Mail geht der Hinweis auf die Internetseite der Beklagten als von dieser versandt ein. Weiteren Inhalt hat eine Empfehlungs-E-Mail nicht.

3: Der Kläger erhielt ab dem 26. Dezember 2010 ohne seine Zustimmung mehrere Empfehlungs-E-Mails. Nach einer Abmahnung und einer weiteren Beschwerde des Klägers erklärte sich die Beklagte bereit, dessen konkrete E-MailAdresse für den Erhalt der Empfehlungs-E-Mails zu sperren. In der Folgezeit erhielt der Kläger gleichwohl noch E-Mails, die auf den Internetauftritt der Beklagten hinwiesen. Darüber hinaus erhielt er acht weitere E-Mails von der Beklagten , die als „Test-E-Mails“ bezeichnet waren.

4: Der Kläger wendet sich - soweit für die Revision noch von Bedeutung - gegen die Zusendung von E-Mails ohne sein Einverständnis. Er hat beantragt, es der Beklagten unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu verbieten , mit ihm zur Aufnahme eines erstmaligen Kontakts per E-Mail Kontakt aufzunehmen , ohne dass seine ausdrückliche Einwilligung vorliegt.

5: Darüber hinaus hat er die Beklagte auf Zahlung von Abmahnkosten und Verzinsung des von ihm verauslagten Gerichtskostenvorschusses in Anspruch genommen.

6: Die Beklagte ist dem Begehren des Klägers entgegengetreten und hat insbesondere geltend gemacht, die an den Kläger versandten E-Mails hätten keine Werbung enthalten. Sie, die Beklagte, sei nicht als Störerin anzusehen, weil der E-Mail-Versand durch Dritte veranlasst werde. Der Kläger habe die streitgegenständlichen Kontaktierungen hinzunehmen, da er ein E-Mail-Postfach unterhalte. Ohne eine ihr nicht zumutbare Aufgabe ihrer Empfehlungsfunktion könne ein Versand von E-Mails an ihr noch unbekannte E-Mail-Adressen des Klägers nicht verhindert werden.

7: Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Die dagegen gerichtete Berufung des Klägers ist erfolglos geblieben. Mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt, verfolgt der Kläger sein noch anhängiges Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

8: I. Das Berufungsgericht hat einen Unterlassungsanspruch des Klägers wegen eines Eingriffs in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb gemäß § 823 Abs. 1, § 1004 Abs. 1 BGB verneint. Dazu hat es ausgeführt:

9: Der Unterlassungsanspruch könne nicht auf die im Dezember 2010 und Januar 2011 eingegangenen E-Mails gestützt werden, weil die Beklagte die Funktion der E-Mail-Weitersendung im Februar 2011 umgestellt habe. Danach sei durch den Kläger bis zum Erhalt weiterer E-Mails im September 2011 keine Reaktion erfolgt, so dass die E-Mails bis Januar 2011 als „verbraucht“ anzuse- hen seien. Wegen der ab September 2011 versandten Empfehlungs-E-Mails bestehe ebenfalls kein Unterlassungsanspruch. Die Beklagte richte ihre Empfehlungsfunktion an einen engen potentiellen Nutzerkreis, der aus Dritten bestehe , die weitere Personen auf den Netzauftritt der Beklagten aufmerksam machen wollten. Die Weiterempfehlungsfunktion der Beklagten werde lediglich 200 Mal pro Jahr genutzt. Die Weiterempfehlung könne (nach entsprechender Änderung der Funktion) nicht von automatischen Programmen genutzt werden und die Beklagte unterbinde nunmehr den Versand an E-Mail-Adressen, die sie zuvor in eine „Schwarze Liste“ aufgenommen habe.

10: Das Vorhalten der Empfehlungsfunktion könne daher auch nicht als wettbewerbswidriges Verhalten angesehen werden. Die Beklagte beabsichtige nicht und nehme auch nicht billigend in Kauf, dass es durch missbräuchliches Verhalten Dritter zu einer Verbreitung der Empfehlungs-E-Mails komme. Die Beklagte habe alles jenseits der Abschaffung der Funktion Mögliche getan, um Beeinträchtigungen Dritter zu vermeiden, zumal sie keine Anreize zur Nutzung der Funktion geschaffen habe.

11: Die Beklagte könne schließlich auch nicht als Störerin im Hinblick auf das unverlangte Zusenden der Empfehlungs-E-Mails angesehen werden.

12: II. Die Angriffe der Revision haben Erfolg, soweit sie sich gegen die Abweisung des Unterlassungsbegehrens richten. Sie führen in diesem Umfang zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Verurteilung der Beklagten nach dem Unterlassungsantrag. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts steht dem Kläger der geltend gemachte Unterlassungsanspruch aus § 823 Abs. 1, § 1004 Abs. 1 Satz 2 BGB wegen eines rechtswidrigen Eingriffs in seinen eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb zu. Die darüber hinaus erhobenen Ansprüche auf Zahlung von Abmahnkosten und Verzinsung des verauslagten Prozesskostenvorschusses sind dagegen unbegründet.

13: 1. Der Unterlassungsantrag ist in der gebotenen Auslegung hinreichend bestimmt im Sinne von § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Das Berufungsgericht hat den Unterlassungsantrag zwar nicht näher ausgelegt. Das ist jedoch unschädlich. Bei einem Klageantrag handelt es sich um eine Prozesserklärung, die das Revisionsgericht selbständig auslegen kann (BGH, Urteil vom 29. Juni 2000 - I ZR 128/98, GRUR 2001, 80 = WRP 2000, 1394 - ad-hoc-Meldung; Urteil vom 3. April 2008 - I ZR 49/05, GRUR 2008, 1002 Rn. 16 = WRP 2008, 1434 - Schuhpark; Urteil vom 22. Juli 2010 - I ZR 139/08, GRUR 2011, 152 Rn. 23 bis 25 = WRP 2011, 223 - Kinderhochstühle im Internet).

14: Mit dem Unterlassungsantrag erstrebt der Kläger ein generelles Kontaktaufnahmeverbot per E-Mail für die Beklagte. Ein derart weitgehender Anspruch besteht nicht. Der Kläger kann der Beklagten nur eine Kontaktaufnahme per E-Mail verbieten lassen, soweit diese einen rechtswidrigen Eingriff in seinen eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb darstellt. Der allgemein gefasste Unterlassungsantrag enthält als Minus aber auch die konkrete Verletzungsform. Aus dem Vorbringen des Klägers in der Klageschrift, das zur Auslegung des Verbotsantrags heranzuziehen ist (vgl. BGH, Urteil vom 4. Oktober 2007 - I ZR 143/04, GRUR 2008, 84 Rn. 19 = WRP 2008, 98 - Versandkosten; BGH, GRUR 2008, 1002 Rn. 17 - Schuhpark), ergibt sich mit der gebotenen Deutlichkeit , dass der Kläger der Beklagten nur verbieten lassen will, an ihn ohne seine ausdrückliche Einwilligung Empfehlungs-E-Mails zu versenden.

15: 2. Dem Kläger steht gegen die Beklagte aus § 823 Abs. 1, § 1004 Abs. 1 Satz 2 BGB ein Anspruch auf Unterlassung der Zusendung von E-Mails mit werblichem Inhalt zu. Das Zusenden der Empfehlungs-E-Mails durch die Be- klagte stellt einen rechtswidrigen Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb des Klägers dar, weil unverlangt zugesandte E-Mail-Werbung betriebsbezogen erfolgt und den Betriebsablauf im Unternehmen des Empfängers beeinträchtigt. Das Versenden von E-Mails mit unerbetener Werbung, die der Empfänger jeweils einzeln sichten muss und bei denen ein Widerspruch erforderlich ist, um eine weitere Zusendung zu unterbinden, führt zu einer nicht unerheblichen Belästigung (vgl. BGH, Beschluss vom 20. Mai 2009 - I ZR 218/07, GRUR 2009, 980 Rn. 10 ff. = WRP 2009, 1246 - E-Mail-Werbung

II).

16: a) Bei der Zusendung der Empfehlungs-E-Mails an den Kläger handelt es sich um unverlangt zugesandte Werbung.

17: aa) Der Begriff der Werbung umfasst nach dem allgemeinen Sprachgebrauch alle Maßnahmen eines Unternehmens, die auf die Förderung des Absatzes seiner Produkte oder Dienstleistungen gerichtet sind. Damit ist außer der unmittelbar produktbezogenen Werbung auch die mittelbare Absatzförderung - beispielsweise in Form der Imagewerbung oder des Sponsoring - erfasst. Werbung ist deshalb in Übereinstimmung mit Art. 2 Buchst. a der Richtlinie 2006/113/EG über irreführende und vergleichende Werbung jede Äußerung bei der Ausübung eines Handels, Gewerbes, Handwerks oder freien Berufs mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen zu fördern (BGH, GRUR 2009, 980 Rn. 13 - E-Mail-Werbung II).

18: bb) Mit diesem weiten Verständnis des Begriffs der Werbung wird nicht die gebotene Unterscheidung zwischen geschäftlichen Handlungen und Werbung verwischt (aA Haug, K&R 2010, 767, 769). Der Begriff der geschäftlichen Handlung ist - ebenso wie der in der Richtlinie 2005/29/EG enthaltene Begriff der Geschäftspraktiken - insofern weiter als der Begriff der Werbung, als er auch Verhaltensweisen im Zusammenhang mit dem Abschluss oder der Durchführung von Verträgen oder dem Verkauf und die Lieferung eines Produkts erfasst (vgl. § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG). Die vom Gesetz getroffene Unterscheidung zwischen „geschäftlicher Handlung“ und „Werbung“ steht daher nicht der Annahme entgegen, dass es sich auch bei einer mittelbaren Absatzförderung um Werbung handelt.

19: cc) Entgegen der Ansicht der Beklagten kommt es für die Einordnung als Werbung nicht darauf an, dass das Versenden der Empfehlungs-E-Mails letztlich auf dem Willen eines Dritten beruht (aA OLG Nürnberg, GRUR-RR 2006, 26). Entscheidend ist vielmehr allein das Ziel, das die Beklagte mit dem Zurverfügungstellen der Empfehlungsfunktion erreichen will. Da eine solche Funktion erfahrungsgemäß den Zweck hat, Dritte auf die Beklagte und die von ihr angebotenen Leistungen aufmerksam zu machen, enthalten die auf diese Weise versandten Empfehlungs-E-Mails Werbung.

20: b) Der Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb des Klägers ist auch rechtswidrig. Die insoweit erforderliche Abwägung der widerstreitenden Interessen der Parteien geht zu Lasten der Beklagten aus. Nach § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG stellt - von dem hier nicht bedeutsamen Ausnahmetatbestand des § 7 Abs. 3 UWG abgesehen - jede Werbung unter Verwendung elektronischer Post ohne vorherige ausdrückliche Einwilligung des Empfängers eine unzumutbare Belästigung dar. Diese gesetzgeberische Wertung ist bei der Beurteilung der Generalklauseln des Bürgerlichen Gesetzbuchs ebenfalls heranzuziehen , um Wertungswidersprüche zu vermeiden (vgl. Köhler in Köhler/ Bornkamm, UWG, 31. Aufl., § 7 Rn. 14; Koch in Ullmann, jurisPK-UWG, 3. Aufl., § 7 Rn. 153). Wegen des unzumutbar belästigenden Charakters derartiger Werbung gegenüber dem Empfänger ist die Übersendung einer Werbe- E-Mail ohne vorherige ausdrückliche Einwilligung grundsätzlich rechtswidrig (vgl. BGH, GRUR 2009, 980 Rn. 14 - E-Mail-Werbung II).

21: Eine andere Beurteilung ergibt sich im Streitfall nicht aus dem Umstand, dass die Werbung nur an Personen versandt wird, die ein Dritter durch Eingabe von deren E-Mail-Adresse ausgewählt hat. Unlauter ist eine Wettbewerbshandlung , die einen rechtswidrigen Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb darstellt, wenn dadurch Marktteilnehmer in unzumutbarer Weise belästigt werden (§ 7 Abs. 1 UWG). Ein solcher Belästigungsgrad ist regelmäßig anzunehmen, wenn die Gefahr besteht, dass der Werbende zu Mitteln greift, die auch berufsmäßigen Werbern verboten sind (vgl. BGH, Urteil vom 6. Juli 2006 - I ZR 145/03, GRUR 2006, 949 Rn. 20 = WRP 2006, 1370 - Kunden werben Kunden). Dies ist hier anzunehmen. Entscheidend ist, dass der Empfänger in diese Art Werbung nicht eingewilligt hat und sich praktisch nicht zur Wehr setzen kann (Köhler in Köhler/Bornkamm aaO § 7 Rn. 201).

22: Entgegen der Ansicht der Beklagten ist die Belästigung des Klägers durch unverlangt zugesandte E-Mails auch nicht unerheblich im Sinne des § 3 UWG, was zum Ausschluss der Rechtswidrigkeit des Eingriffs in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb führen könnte. Durch die Bestimmung in § 7 Abs. 2 UWG, der zufolge die in dieser Vorschrift aufgeführten Beispielsfälle „stets“ eine unzumutbare Belästigung darstellen, wird klargestellt, dass die Bagatellklausel des § 3 UWG nicht mehr anwendbar ist (vgl. BGH, Urteil vom 11. März 2010 - I ZR 27/08, GRUR 2010, 939 Rn. 18 = WRP 2010, 1249 - Telefonwerbung nach Unternehmenswechsel; Urteil vom 5. Oktober 2010 - I ZR 46/09, GRUR 2011, 433 Rn. 23 = WRP 2011, 576 - Verbotsantrag bei Telefonwerbung ). Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, dass mit der häufigen Übermittlung von Werbe-E-Mails ohne vorherige Einwilligung des Empfängers durch verschiedene Absender immer dann zu rechnen ist, wenn die Übermitt- lung einzelner E-Mails zulässig ist (vgl. BGH, GRUR 2009, 980 Rn. 12 - E-MailWerbung

II).

23: c) Die Beklagte haftet für die Zusendung der Empfehlungs-E-Mails als Täterin. Dabei ist es ohne Bedeutung, dass der Versand der EmpfehlungsE -Mails letztlich auf die Eingabe der E-Mail-Adresse des Klägers durch einen Dritten zurückgeht (vgl. BGH, GRUR 2006, 949 Rn. 20 - Kunden werben Kunden ). Maßgeblich ist, dass der Versand der Empfehlungs-E-Mails auf die gerade zu diesem Zweck zur Verfügung gestellte Weiterempfehlungsfunktion der Beklagten zurückgeht und die Beklagte beim Empfänger einer EmpfehlungsE -Mail als Absenderin erscheint. Sinn und Zweck der Weiterleitungsfunktion der Beklagten bestehen auch gerade darin, dass Dritten (unter Mitwirkung unbekannter weiterer Personen) ein Hinweis auf den Internetauftritt der Beklagten übermittelt wird. Dieser Beurteilung steht nicht entgegen, dass die Beklagte den Missbrauch der Empfehlungsfunktion nicht in Kauf nimmt. Es ist offensichtlich, dass die Weiterleitungsfunktion gerade dazu benutzt wird, an Dritte Empfehlungs -E-Mails zu versenden, ohne dass Gewissheit darüber besteht, ob sie sich damit einverstanden erklärt haben.

24: d) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts sind die Empfehlungs -E-Mails an den Kläger ohne dessen Einverständnis übermittelt worden. Eine Gegenrüge des Inhalts, dass das Berufungsgericht einen entsprechenden Vortrag der insoweit darlegungs- und beweisbelasteten Beklagten (vgl. Ohly in Piper/Ohly/Sosnitza, UWG, 5. Aufl., § 7 Rn. 52) übergangen hätte, hat die Revisionserwiderung nicht erhoben.

25: e) Die für den Unterlassungsanspruch erforderliche Wiederholungsgefahr wird durch das festgestellte rechtsverletzende Verhalten der Beklagten indiziert. Dies entspricht für den wettebewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruch stän- diger Rechtsprechung (vgl. nur BGH, Urteil vom 26. Oktober 2000 - I ZR 180/98, GRUR 2001, 453, 455 = WRP 2001, 400 - TCM-Zentrum; Urteil vom 2. Oktober 2012 - I ZR 82/11, GRUR 2013, 638 Rn. 58 = WRP 2013, 785 - Völkl, mwN), gilt aber auch, wenn sich der geltend gemachte Unterlassungsanspruch - wie im Streitfall - aus dem allgemeinen Deliktsrecht ergibt (vgl. BGH, Urteil vom 8. Februar 1994 - VI ZR 286/93, GRUR 1994, 394, 395 = WRP 1994, 306 - Bilanzanalyse; Urteil vom 27. Januar 1998 - VI ZR 72/97, NJW 1998, 1391, 1392 - Klartext, jeweils zur Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts ; Urteil vom 30. Oktober 1998 - V ZR 64/98, BGHZ 140, 1, 10, zur Verletzung des Eigentums; Soehring in Soehring/Hoehne, Presserecht, 5. Aufl., § 30 Rn. 8a; Ricker/Weberling, Handbuch des Presserechts, 6. Aufl., Kap. 44 Rn. 5; MünchKomm.BGB/Baldus, 6. Aufl., § 1004 Rn. 292).

26: Soweit das Berufungsgericht angenommen hat, in Bezug auf die im Dezember 2010 und Januar 2011 versandten E-Mails bestehe keine Wiederholungsgefahr , so dass auf die Ausgestaltung der Empfehlungsfunktion zum Zeitpunkt der ersten an den Kläger übermittelten Empfehlungs-E-Mails nicht abgestellt werden könne, kann dem nicht beigetreten werden. Durch die Aufgabe des rechtsverletzenden Verhaltens entfällt die Wiederholungsgefahr grundsätzlich nicht. Die aus einem früheren rechtswidrigen Handeln erfahrungsgemäß abgeleitete ernsthafte Besorgnis, dass der Verletzer auch weiterhin in gleicher Weise handeln wird, endet daher im Allgemeinen nicht aufgrund der Aufgabe der Betätigung, in deren Rahmen die Verletzung erfolgt ist (BGH, GRUR 2013, 638 Rn. 58 - Völkl, mwN). Die Wiederholungsgefahr hätte auch im Streitfall nur durch die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung ausgeräumt werden können, weil die begangene rechtswidrige Handlung nicht mehr rückgängig gemacht werden kann, so dass die Beklagte nur durch eine strafbewehrte Unterlassungserklärung überzeugend hätte dartun können, dass sie die entsprechende Handlung nicht wiederholen wird (vgl. zum Wettbewerbsrecht BGH, Urteil vom 19. März 1998 - I ZR 264/95, GRUR 1998, 1045, 1046 = WRP 1998, 739 - Brennwertkessel; Bornkamm in Köhler/Bornkamm aaO § 8 Rn. 1.34; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 10. Aufl., Kap. 10 Rn. 21 mwN; vgl. zum deliktsrechtlichen Unterlassungsanspruch BGH, GRUR 1994, 394, 395 - Bilanzanalyse; Ricker/Weberling aaO Kap. 44 Rn. 6, 11; Soehring in Soehring/Hoehne aaO § 30 Rn. 11).

27: 3. Einen Anspruch des Klägers auf Erstattung von Abmahnkosten hat das Berufungsgericht dagegen mit Recht verneint.

28: a) Ebenso wie im Wettbewerbsrecht hat der Verletzte, der seinen Unterlassungsanspruch auf § 823 Abs. 1, § 1004 Abs. 1 Satz 2 BGB stützt, grundsätzlich einen Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten, wenn die Abmahnung begründet war (vgl. BGH, Urteil vom 26. Mai 2009 - VI ZR 174/08, GRUR-RR 2010, 269 Rn. 20 - Rosenkrieg; Urteil vom 19. Oktober 2010 - VI ZR 237/09, GRUR 2011, 268 Rn. 11 mwN). Lässt sich der Verletzte bei der Abmahnung anwaltlich vertreten, so hat der Verletzer die gesetzlichen Gebühren des Rechtsanwalts nach dem Rechtsanwaltsvergütungsgesetz zu tragen, wenn die Beauftragung eines Rechtsanwalts zur Wahrnehmung der Rechte erforderlich und zweckmäßig war (vgl. BGH, GRUR 2011, 268 Rn. 11; Soehring in Soehring/Hoehne aaO § 30 Rn. 22).

29: b) Aufwendungen für eine Abmahnung sind unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes von dem Verletzer aber nur dann zu ersetzen, wenn die konkrete anwaltliche Tätigkeit aus der maßgeblichen Sicht des Geschädigten mit Rücksicht auf seine spezielle Situation zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig war (BGH, GRUR-RR 2010, 269 Rn. 20; vgl. zum Wettbewerbsrecht BGH, Urteil vom 6. Mai 2004 - I ZR 2/03, GRUR 2004, 789 = WRP 2004, 908 - Selbstbeauftragung, mwN).

30: Die Beauftragung eines Rechtsanwalts zur Abmahnung eines Verstoßes gegen einen deliktsrechtlichen Tatbestand ist dann nicht notwendig, wenn der Abmahnende selbst über eine hinreichende eigene Sachkunde zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung eines unschwer zu erkennenden Verstoßes verfügt (vgl. BGH, GRUR 2004, 789, 790 - Selbstbeauftragung). Ein Rechtsanwalt muss im Fall der eigenen Betroffenheit seine Sachkunde bei der Abmahnung eines deliktischen Handelns unter dem Gesichtspunkt der Schadensvermeidung (§ 254 Abs. 1 BGB) einsetzen. Die Hinzuziehung eines weiteren Rechtsanwalts ist bei typischen, unschwer zu verfolgenden Rechtsverletzungen nicht notwendig. Es besteht dann kein Anspruch auf Erstattung der dafür anfallenden Kosten. Entsprechendes gilt für den Fall einer Selbstbeauftragung (vgl. BGH, GRUR 2004, 789, 790 - Selbstbeauftragung).

31: 4. Ohne Erfolg wendet sich die Revision auch gegen die Abweisung des Anspruchs auf Verzinsung des verauslagten Prozesskostenvorschusses. Es kann offenbleiben, ob neben dem Zinsanspruch gemäß § 104 Abs. 1 Satz 2 ZPO ein weitergehender materiell-rechtlicher Anspruch auf Verzinsung der verauslagten Gerichtskosten für die Zeit von deren Einzahlung bis zum Eingang des Kostenfestsetzungsantrags aus § 286 BGB besteht. Im vorliegenden Fall fehlt es jedenfalls an einer schlüssigen Begründung für einen solchen Anspruch.

32: III. Danach ist das angefochtene Urteil auf die Revision des Klägers aufzuheben , soweit das Berufungsgericht hinsichtlich des Unterlassungsantrags zum Nachteil des Klägers erkannt hat. Im Umfang der Aufhebung ist das erstinstanzliche Urteil auf die Berufung des Klägers abzuändern und die Beklagte nach dem Unterlassungsantrag zu verurteilen. Im Übrigen ist die Revision zurückzuweisen.

33: Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.

Bornkamm Pokrant RiBGH Prof. Dr. Büscher ist in Urlaub und kann daher nicht unterschreiben. Bornkamm Koch Löffler
Vorinstanzen:
AG Köln, Entscheidung vom 14.02.2012 - 138 C 576/11 -
LG Köln, Entscheidung vom 23.10.2012 - 11 S 122/12 -

Bundesgerichtshof Urteil, 10. Juli 2018 - VI ZR 225/17

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

VI ZR 225/17 Verkündet am:

10. Juli 2018

Holmes

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: ja

BGHR: ja

§§ 823 Abs. 1 Ah, G, 1004 analog; Art. 1 Abs. 1, Art. 2 Abs. 1 GG, Art. 8 Abs. 1

EMRK

a) Die Verwendung von elektronischer Post für die Zwecke der Werbung ohne

Einwilligung des Empfängers stellt grundsätzlich einen Eingriff in seine geschützte

Privatsphäre und damit in sein allgemeines Persönlichkeitsrecht

dar.

b) Eine Kundenzufriedenheitsbefragung in einer E-Mail fällt auch dann unter

den Begriff der (Direkt-)Werbung, wenn mit der E-Mail die Übersendung einer

Rechnung für ein zuvor gekauftes Produkt erfolgt.

c) Dem Verwender einer E-Mail-Adresse zu Werbezwecken nach Abschluss

einer Verkaufstransaktion ist es zumutbar, bevor er auf diese Art mit Werbung

in die Privatsphäre des Empfängers eindringt, diesem - wie es die Vorschrift

des § 7 Abs. 3 UWG verlangt - die Möglichkeit zu geben, der Verwendung

seiner E-Mail-Adresse zum Zwecke der Werbung zu widersprechen.

Ansonsten ist der Eingriff grundsätzlich rechtswidrig.

BGH, Urteil vom 10. Juli 2018 - VI ZR 225/17 - LG Braunschweig

AG Braunschweig

ECLI:DE:BGH:2018:100718UVIZR225.17.0

Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 17. April 2018 durch den Vorsitzenden Richter Galke, den Richter Wellner und die Richterinnen von Pentz, Dr. Oehler und Dr. Roloff
für Recht erkannt:

Auf die Rechtsmittel des Klägers werden das Urteil der 9. Zivilkammer des Landgerichts Braunschweig vom 24. Mai 2017 aufgehoben und das Urteil des Amtsgerichts Braunschweig vom 15. November 2016 wie folgt abgeändert: 1. Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungs- geldes von bis zu 250.000 €, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu vollziehen an dem/der Geschäftsführer/-in der Beklagten, zu unterlassen, an die vom Kläger unterhaltene E-Mail-Adresse K. @gmx.de elektronische Post mit dem Dank für den Kauf eines Gegenstandes bei der Beklagten und mit der Bitte der Beklagten an den Kläger um Teilnahme an einer Kundenzufriedenheitsbefragung zuzusenden oder zusenden zu lassen, wie dies erfolgt ist in der E-Mail der Beklagten vom 24. Mai 2016 um 18:01 Uhr, wenn der Kläger als Adressat nicht entweder zuvor in die Zusendung eingewilligt hat oder der Kläger bei der Erhebung und der Verwendung der vorgenannten E-Mail-Adresse darauf hingewiesen wurde, dass er der weiteren Verwendung seiner E-Mail-Adresse zur Zusendung von Werbung jederzeit widersprechen kann.
2. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits. Von Rechts wegen

Tatbestand:

1: Der Kläger nimmt die Beklagte, bei der er über die Internet-Plattform "Amazon Marketplace" Waren bestellt hat, auf Unterlassung der Zusendung von E-Mails in Anspruch, in denen der Dank für den Kauf eines Gegenstandes mit der Bitte verknüpft wird, an einer Kundenzufriedenheitsumfrage teilzunehmen.

2: Der Kläger bestellte am 9. Mai 2016 bei der Beklagten ein Ultraschallgerät zur Schädlingsvertreibung, wobei die Abwicklung nicht direkt zwischen den Parteien, sondern über Amazon erfolgte. Eine Rechnung erhielt er zunächst nicht. Am 24. Mai 2016 erhielt er diese von der Beklagten durch eine E-Mail mit dem Betreff "Ihre Rechnung zu Ihrer Amazon Bestellung … " und folgendem Inhalt:

3: "Sehr geehrte Damen und Herren, anbei erhalten Sie Ihre Rechnung im PDF-Format. Vielen Dank, dass Sie den Artikel bei uns gekauft haben. Wir sind ein junges Unternehmen und deshalb auf gute Bewertungen angewiesen. Deshalb bitten wir Sie darum, wenn Sie mit unserem Service zufrieden waren, uns für Ihren Einkauf eine 5-Sterne Beurteilung zu geben.

4: Sollte es an dem gelieferten Artikel oder unserem Service etwas auszusetzen geben, würden wir Sie herzlich darum bitten, uns zu kontaktieren. Dann können wir uns des Problems annehmen.

5: Zur Bewertung: über folgenden Link einfach einloggen und eine positive 5-Sterne Beurteilung abgeben (…)".

6: Der Kläger sieht in der E-Mail eine unaufgeforderte unerlaubte Zusendung von Werbung, die in sein allgemeines Persönlichkeitsrecht eingreife.

7: Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Die hiergegen gerichtete Berufung hat das Berufungsgericht zurückgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

I.

8: Das Berufungsgericht hat - ebenso wie das Amtsgericht - einen Anspruch auf Unterlassung gemäß §§ 1004, 823 Abs. 1 BGB verneint.

9: Zwar könne die unaufgeforderte Zusendung unerlaubter Werbung einen rechtswidrigen Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht darstellen. Auch bei der Bewertungsanfrage handele es sich um Werbung. Der dadurch erfolgte Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Klägers sei jedoch nicht rechtswidrig. Bei der gebotenen Abwägung sei zu berücksichtigen, dass eine vergleichsweise geringe Eingriffsqualität vorliege und die Anfrage in unmittelbarem Zusammenhang mit dem vom Kläger getätigten Kauf stehe. Dem Verbraucher werde dadurch auch nicht die inhaltliche Auseinandersetzung mit anderen Produkten aufgezwungen. Die Feedback-Anfrage stehe vielmehr im Zusammenhang mit der Zusendung der Rechnung und dem konkret getätigten Kauf. Dabei sei auch die Wertung des § 7 Abs. 3 UWG zu beachten, der eine Einschränkung des Begriffs der "unzumutbaren Belästigung bei Werbung" vorsehe, wenn dieser bereits ein Verkauf einer Ware oder Dienstleistung vorangegangen sei und der Unternehmer dadurch die E-Mail-Adresse erhalten habe. Im Streitfall sei die Übersendung der E-Mail sogar noch im Zusammenhang mit der vollständigen Kaufabwicklung erfolgt, sodass insoweit ein noch weniger schwerwiegender Eingriff vorliege als im Rahmen des § 7 Abs. 3 UWG. Es könne auch nicht darauf ankommen, ob die Beklagte die E-Mail-Adresse direkt vom Kläger oder über Amazon erhalten habe. Der Kunde, der über die Plattform Amazon bei einem anderen Unternehmer etwas bestelle, müsse damit rechnen, dass dem Unternehmer ein Kontakt zu dem Käufer ermöglicht werde, auch wenn der Kontakt über eine von Amazon verschlüsselte E-Mail-Adresse erfolge, um die Identität des Käufers zu schützen.

II.

10: Das Berufungsurteil hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts steht dem Kläger der geltend gemachte Unterlassungsanspruch zu.

11: 1. Das Berufungsgericht ist zutreffend und von der Revision unangegriffen davon ausgegangen, dass der Kläger gegen die Beklagte keinen Anspruch aus § 8 Abs. 1 i.V.m. § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG hat (vgl. Senatsurteil vom 15. Dezember 2015 - VI ZR 134/15, GRUR 2016, 530 mwN).

12: Nach § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG stellt jede Werbung unter Verwendung elektronischer Post ohne vorherige ausdrückliche Einwilligung des Empfängers eine unzumutbare Belästigung dar. Mit dieser Vorschrift hat der deutsche Gesetzgeber die in Art. 13 der Richtlinie 2002/58/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Juli 2002 über die Verarbeitung personenbezogener Daten und den Schutz der Privatsphäre in der elektronischen Kommunikation (im Folgenden : Datenschutzrichtlinie EK, ABl. EG L 201 S. 37, zuletzt geändert durch die Richtlinie 2009/136/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. November 2009, ABl. EG L 337 S. 11) enthaltenen Vorgaben zum Schutz der Privatsphäre der Betroffenen vor unverlangt auf elektronischem Weg zugesandter Werbung umgesetzt (vgl. BT-Drucks. 15/1487, S. 15, 21; BGH, Urteil vom 16. Juli 2008 - VIII ZR 348/06, BGHZ 177, 253 Rn. 30). Der Kläger ist nach der abschließenden Regelung des § 8 Abs. 3 UWG aber nicht berechtigt, Ansprüche auf Unterlassung gemäß § 8 Abs. 1 UWG geltend zu machen (Köhler in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 36. Aufl., § 8 Rn. 3.4). Er ist weder Mitbewerber der Beklagten noch ergibt sich seine Anspruchsberechtigung aus § 8 Abs. 3 Nr. 2 bis 4 UWG. Diese Bestimmungen gewährleisten lediglich einen Kollektivschutz der Verbraucher und sonstigen Marktteilnehmer (§ 2 Abs. 1 Nr. 2 UWG) durch die Zuerkennung der Anspruchsberechtigung von Wirtschafts - und Verbraucherverbänden. Einen Individualschutz von Verbrauchern und sonstigen Marktteilnehmern sehen sie nicht vor (Senatsurteil vom 14. März 2017 - VI ZR 721/15, GRUR 2017, 748 Rn. 13; Köhler in Bornkamm/Feddersen/Köhler, UWG, 36. Aufl., § 8 Rn. 3.4).

13: 2. Der Kläger hat gegen die Beklagte aber einen Unterlassungsanspruch aus § 823 Abs. 1, § 1004 Abs. 1 Satz 2 BGB analog wegen eines rechtswidrigen Eingriffs in sein allgemeines Persönlichkeitsrecht.

14: a) Die Verwendung von elektronischer Post für die Zwecke der Werbung ohne Einwilligung des Klägers stellt grundsätzlich einen Eingriff in seine geschützte Privatsphäre und damit in sein allgemeines Persönlichkeitsrecht dar. Das allgemeine Persönlichkeitsrecht schützt den Bereich privater Lebensgestaltung und gibt dem Betroffenen das Recht, im privaten Bereich in Ruhe gelassen zu werden (vgl. Senatsurteil vom 19. Dezember 1995 - VI ZR 15/95, BGHZ 131, 332, 337; BVerfGE 35, 202, 220; 44, 197, 203). Hieraus folgt ein Recht des Einzelnen, seine Privatsphäre freizuhalten von unerwünschter Einflussnahme anderer, und die Möglichkeit des Betroffenen, selbst darüber zu entscheiden, mit welchen Personen und gegebenenfalls in welchem Umfang er mit ihnen Kontakt haben will. Das allgemeine Persönlichkeitsrecht kann deshalb vor Belästigungen schützen, die von einer unerwünschten Kontaktaufnahme ausgehen. In der bloßen - als solche nicht ehrverletzenden - Kontaktaufnahme kann aber regelmäßig nur dann eine Beeinträchtigung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts liegen, wenn sie gegen den eindeutig erklärten Willen des Betroffenen erfolgt, weil ansonsten die Freiheit kommunikativen Verhaltens schwerwiegend beeinträchtigt wäre (vgl. Senatsurteile vom 8. Februar 2011 - VI ZR 311/09, NJW 2011, 1005 Rn. 8 und vom 15. Dezember 2015 - VI ZR 134/15, GRUR 2016, 530 Rn.12).

15: b) Nach Art. 13 Abs. 1 der Datenschutzrichtlinie EK ist die Verwendung von elektronischer Post für die Zwecke der Direktwerbung nur bei vorheriger Einwilligung der Teilnehmer oder Nutzer zulässig. Ungeachtet des Art. 13 Abs. 1 kann eine natürliche oder juristische Person, wenn sie von ihren Kunden im Zusammenhang mit dem Verkauf eines Produkts oder einer Dienstleistung gemäß der Richtlinie 95/46/EG deren elektronische Kontaktinformationen für elektronische Post erhalten hat, diese zur Direktwerbung für eigene ähnliche Produkte oder Dienstleistungen nur verwenden, sofern die Kunden klar und deutlich die Möglichkeit erhalten, eine solche Nutzung ihrer elektronischen Kontaktinformationen bei deren Erhebung und bei jeder Übertragung gebührenfrei und problemlos abzulehnen, wenn der Kunde diese Nutzung nicht von vornherein abgelehnt hat (Art. 13 Abs. 2). Aus den Erwägungsgründen 1, 12 und 40 sowie Art. 1 Abs. 1 der Datenschutzrichtlinie EK ergibt sich, dass diese Regelungen dem Schutz der Privatsphäre der Nutzer im Bereich der elektronischen Kommunikation dienen soll (Köhler in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 36. Aufl., § 7 Rn. 2, 184; MünchKommUWG/Leible, 2. Aufl., § 7 Rn. 31; Ohly in Ohly/Sosnitza, UWG, 7. Aufl., § 7 Rn. 8).

16: c) Der erkennende Senat konnte in seinem Urteil vom 15. Dezember 2015 (VI ZR 134/15, GRUR 2016, 530 Rn.15) dahinstehen lassen, ob der Regelung des Art. 13 der Datenschutzrichtlinie EK aufgrund des Gebots zur richtlinienkonformen Auslegung (vgl. BGH, Urteile vom 26. November 2008 - VIII ZR 200/05, BGHZ 179, 27 Rn. 19 mwN; vom 7. Mai 2014 - IV ZR 76/11, BGHZ 201, 101 Rn. 20) dadurch Geltung zu verschaffen ist, dass sich ein Verstoß gegen diese Regelung grundsätzlich als Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht darstellt (vgl. Ohly in Ohly/Sosnitza, UWG, 7. Aufl., § 7 Rn. 9 aE, 17 f.; Peters, Die Entwicklung der E-Mail-Werbung unter besonderer Berücksichtigung der UWG-Reform, 2006, S. 173 ff.; Menebröcker in Götting/Nordemann, UWG, 2. Aufl., § 7 Rn. 15; GK-UWG/Pahlow, 2. Aufl., § 7 Rn. 210; Heese, JZ 2016, 529, 530 f.; Gramespacher, WRP 2016, 495, 496; Wulf, DB 2016, 882). Diese Frage ist nunmehr zu bejahen. Denn die Gerichte sind nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften aufgrund des Umsetzungsgebots gemäß Art. 288 Abs. 3 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) und des Grundsatzes der Unionstreue gemäß Art. 4 Abs. 3 des Vertrags über die Europäische Union (EUV) verpflichtet , die Auslegung des nationalen Rechts unter voller Ausschöpfung des Beurteilungsspielraums , den ihnen das nationale Recht einräumt, soweit wie möglich am Wortlaut und Zweck der Richtlinie auszurichten, um das mit der Richtlinie verfolgte Ziel zu erreichen (BGH, Urteil vom 26. November 2008 - VIII ZR 200/05, BGHZ 179, 27 Rn. 19 mwN; BGH, Urteil vom 7. Mai 2014 - IV ZR 76/11, BGHZ 201, 101 Rn. 20).

17: d) Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass auch eine Kundenzufriedenheitsbefragung unter den Begriff der (Direkt-)Werbung fällt.

18: Der Begriff der Werbung umfasst nach dem allgemeinen Sprachgebrauch alle Maßnahmen eines Unternehmens, die auf die Förderung des Absatzes seiner Produkte oder Dienstleistungen gerichtet sind. Damit ist außer der unmittelbar produktbezogenen Werbung auch die mittelbare Absatzförderung - beispielsweise in Form der Imagewerbung - erfasst. Werbung ist deshalb in Übereinstimmung mit Art. 2 Buchst. a der Richtlinie 2006/114/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 über irreführende und vergleichende Werbung (ABl. EU L 376 S. 21) jede Äußerung bei der Ausübung eines Handels, Gewerbes, Handwerks oder freien Berufs mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen zu fördern (vgl. Senatsurteil vom 15. Dezember 2015 - VI ZR 134/15, aaO Rn. 16; BGH, Urteil vom 12. September 2013 - I ZR 208/12, VersR 2014, 1462 Rn. 17 mwN - Empfehlungs-E-Mail, vgl. auch Apel/Henn, KbR 2016, 236, 237 f.; Gramespacher , WRP 2016, 495, 497; Mankowski, EWiR 2016, 157, 158). Kundenzufriedenheitsabfragen dienen zumindest auch dazu, so befragte Kunden an sich zu binden und künftige Geschäftsabschlüsse zu fördern. Durch derartige Befragungen wird dem Kunden der Eindruck vermittelt, der fragende Unternehmer bemühe sich auch nach Geschäftsabschluss um ihn. Der Unternehmer bringt sich zudem bei dem Kunden in Erinnerung, was der Kundenbindung dient und eine Weiterempfehlung ermöglicht. Damit soll auch weiteren Geschäftsabschlüssen der Weg geebnet und hierfür geworben werden (vgl. KG, MMR 2017, 338; OLG Dresden, GRUR-RR 2016, 462 Rn. 14 f.; OLG Köln, GRUR-RR 2014, 80, 82; Köhler, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 36. Aufl., § 7 Rn. 132).

19: e) Eine andere Beurteilung ergibt sich entgegen der Auffassung der Beklagten auch nicht aus dem Umstand, dass die Bewertungsanfrage im Zusammenhang mit der Übersendung einer Rechnung für den Kauf eines zuvor über die Plattform von Amazon bei der Beklagten gekauften Produkts übersandt worden ist.

20: Zwar liegt in der Übersendung einer Rechnung selbst noch keine Werbung. Dies hat aber nicht zur Folge, dass die in der E-Mail enthaltene Bitte um Abgabe einer positiven Bewertung von vornherein keine (Direkt-)Werbung darstellen könnte. Die elektronische Post des Klägers wird von der Beklagten vielmehr in zweifacher Hinsicht - nämlich für die nicht zu beanstandende Übersendung der Rechnung und zusätzlich für Zwecke der Werbung - genutzt. Für die Annahme, die nicht zu beanstandende Rechnungsübersendung nehme der EMail insgesamt den Charakter der Werbung, ist kein Raum (vgl. Senatsurteil vom 15. Dezember 2015 - VI ZR 134/15, GRUR 2016, 530 Rn. 19 mwN; Apel/Henn, KbR 2016, 236, 239; aA Straub, ZJS 2016, 510, 514).

21: f) Der Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Klägers ist auch rechtswidrig. Die insoweit erforderliche Abwägung der widerstreitenden Interessen der Parteien geht zu Lasten der Beklagten aus.

22: aa) Das Recht des Klägers auf Schutz seiner Persönlichkeit und Achtung seiner Privatsphäre aus Art. 1 Abs. 1, Art. 2 Abs. 1 GG, Art. 8 Abs. 1 EMRK ist mit dem berechtigten Interesse der Beklagten, mit ihren Kunden zum Zwecke der Werbung in Kontakt zu treten, abzuwägen. Wegen der Eigenart des Persönlichkeitsrechts als eines Rahmenrechts liegt - ebenso wie beim Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb - seine Reichweite nicht absolut fest, sondern muss erst durch eine Abwägung der widerstreitenden grundrechtlich geschützten Belange bestimmt werden, bei der die besonderen Um- stände des Einzelfalls sowie die betroffenen Grundrechte und Gewährleistungen der Europäischen Menschenrechtskonvention interpretationsleitend zu berücksichtigen sind. Der Eingriff in das Persönlichkeitsrecht ist nur dann rechtswidrig , wenn das Schutzinteresse des Betroffenen die schutzwürdigen Belange der anderen Seite überwiegt (vgl. Senatsurteil vom 9. Februar 2010 - VI ZR 243/08, VersR 2010, 673 Rn. 14 mwN).

23: bb) Dabei ist auch - zur Vermeidung von Wertungswidersprüchen - die Wertung des § 7 Abs. 2 UWG zu berücksichtigen (vgl. Senatsurteil vom 14. März 2017 - VI ZR 721/15, GRUR 2017, 748 Rn. 28), mit der der deutsche Gesetzgeber Art. 13 der Datenschutzrichtlinie EK umgesetzt hat. Nach § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG stellt - abgesehen von dem Ausnahmetatbestand des § 7 Abs. 3 UWG - jede Werbung unter Verwendung elektronischer Post ohne vorherige ausdrückliche Einwilligung des Adressaten stets eine unzumutbare Belästigung dar (vgl. BGH, Beschluss vom 20. Mai 2009 - I ZR 218/07, GRUR 2009, 980 Rn. 14-E-Mail-Werbung II).

24: cc) Dies gilt regelmäßig auch für Kundenzufriedenheitsbefragungen (vgl. KG, MMR 2017, 338; OLG Dresden, GRUR-RR 2016, 462 Rn. 24 f.; OLG Köln, GRUR-RR 2014, 80, 82; Köhler, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 36. Aufl., § 7 Rn. 132). Eine Einwilligung des Klägers liegt im Streitfall nach den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht vor. In § 7 Abs. 3 UWG hat der Gesetzgeber zwar die Voraussetzungen einer Werbung unter Verwendung elektronischer Post nach Abschluss einer Verkaufstransaktion über das Internet für den Unternehmer mit der Erleichterung geregelt, dass eine Werbung für ähnliche Produkte oder Dienstleistungen auch ohne ausdrückliche Einwilligung des Adressaten zulässig ist. Dies setzt jedoch voraus, dass bereits bei der Erhebung der E-Mail-Adresse des Kunden (und bei jeder weiteren Verwendung) ein klarer und deutlicher Hinweis darauf erfolgt ist, dass er der Verwendung jeder- zeit widersprechen kann, ohne dass hierfür andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen (§ 7 Abs. 3 Nr. 4 UWG). Ein solcher Hinweis seitens der Beklagten ist den Feststellungen des Berufungsgerichts im Streitfall nicht zu entnehmen und wird von der Revisionserwiderung auch nicht geltend gemacht.

25: dd) Unter diesen Umständen besteht im Rahmen der Abwägung keine Veranlassung, die vom Kläger beanstandete Kundenzufriedenheitsanfrage ausnahmsweise als zulässig anzusehen. Bei der Abwägung der beiderseitigen Interessen überwiegt das Interesse des Klägers das Interesse der Beklagten, ihrem E-Mail-Schreiben mit der Übersendung der Rechnung an den Kläger werbende Zusätze in Form einer Kundenzufriedenheitsanfrage hinzuzufügen. Dabei ist einerseits zwar zu berücksichtigen, dass die unerwünschte Werbung die Interessen des Klägers nur vergleichsweise geringfügig beeinträchtigte, zumal er die Kundenzufriedenheitsanfrage einfach ignorieren konnte. Andererseits ist das Hinzufügen von Werbung zu einer im Übrigen zulässigen E-MailNachricht auch keine solche Bagatelle, dass eine Belästigung des Nutzers in seiner Privatsphäre ausgeschlossen wäre. Er muss sich mit der Kundenzufriedenheitsanfrage zumindest gedanklich beschäftigen. Zwar mag sich der Arbeitsaufwand bei einer einzelnen E-Mail in Grenzen halten. Mit der häufigen Verwendung von Werbezusätzen ist aber immer dann zu rechnen, wenn die Übermittlung einzelner E-Mails mit solchen Zusätzen zulässig ist. Denn im Hinblick auf die billige, schnelle und durch Automatisierungsmöglichkeit arbeitssparende Versendungsmöglichkeit und ihrer günstigen Werbewirkung (vgl. hierzu Ohly in Ohly/Sosnitza, UWG, 7. Aufl., § 7 Rn. 2) ist mit einem Umsichgreifen dieser Werbeart zu rechnen (vgl. auch BGH, Urteil vom 20. Mai 2009 - I ZR 218/07, GRUR 2009, 280 Rn. 12-E-Mail-Werbung II). Eine bei isolierter Betrachtung unerhebliche Belästigung kann Mitbewerber zur Nachahmung veranlassen , wobei durch diesen Summeneffekt eine erhebliche Belästigung entste- hen kann (vgl. Ohly in Ohly/Sosnitza, UWG, 7. Aufl., § 7 Rn. 2). Entscheidend ist aber, dass es dem Verwender einer E-Mail-Adresse zu Werbezwecken nach Abschluss einer Verkaufstransaktion zumutbar ist, bevor er auf diese Art mit Werbung in die Privatsphäre des Empfängers eindringt, diesem - wie es die Vorschrift des § 7 Abs. 3 UWG verlangt - die Möglichkeit zu geben, der Verwendung seiner E-Mail-Adresse zum Zwecke der Werbung zu widersprechen.

26: 3. Die für den Unterlassungsanspruch erforderliche Wiederholungsgefahr wird durch das festgestellte rechtsverletzende Verhalten der Beklagten indiziert (BGH, Urteil vom 12. September 2013 - I ZR 208/12, VersR 2014, 1462 Rn. 25 f. mwN - Empfehlungs-E-Mail). Die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung hat die Beklagte nach den Feststellungen des Berufungsgerichts abgelehnt.

27: 4. Das Berufungsurteil kann daher keinen Bestand haben, sondern ist aufzuheben. Der Senat kann in der Sache abschließend entscheiden, weil weitere Feststellungen nicht zu treffen sind (§ 562 Abs. 1, § 563 Abs. 3 ZPO). Galke Wellner von Pentz Oehler Roloff

Vorinstanzen:
AG Braunschweig, Entscheidung vom 15.11.2016 - 118 C 1363/16 -
LG Braunschweig, Entscheidung vom 24.05.2017 - 9 S 404/16 (13) -

Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Beschluss, 21. Aug. 2018 - 10 CS 18.1211

Tenor

I. Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

II. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

III. Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 50.000,- Euro festgesetzt.

Gründe

Gegen diesen Bescheid ließ die Antragstellerin Klage zum Bayerischen Verwaltungsgericht Regensburg erheben und beantragte am 7. Mai 2018, die aufschiebende Wirkung der Klage anzuordnen.

Gegen diesen Beschluss legte die Antragstellerin mit Schriftsatz vom 5. Juni 2018, Beschwerde ein. Sie beantragt,

Der Antragsgegner beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Ergänzend wird auf die Gerichtsakten und die vorgelegten Behördenakten verwiesen.

II.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Beschluss, 21. Sept. 2018 - 7 CE 18.1722

Tenor

I. Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

II. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

III. Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 25.000 Euro festgesetzt.

Gründe

Die Antragstellerin verbreitet als privater Rundfunkanbieter bundesweit das Fernsehprogramm „…“, ein Spartenprogramm, das im Wesentlichen Sportsendungen zum Gegenstand hat. Sie wendet sich gegen den Bescheid der Antragsgegnerin, mit dem die Ausstrahlung von Werbung für das Angebot unter https:/ …gratis beanstandet und untersagt worden ist. Mit ihrer Beschwerde verfolgt sie ihren in erster Instanz erfolglosen Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ihrer Klage gegen den für sofort vollziehbar erklärten Bescheid weiter.

Im Rahmen der ausgestrahlten Werbespots wird für die Teilnahme an einem kostenfreien Gewinnspiel auf der Internetseite https:/ …gratis geworben. Die Internetseite https:/ …gratis wird von der L* … Ltd., einer in Gibraltar ansässigen Gesellschaft, betrieben. Angeboten wird die Abgabe von Wetten auf den Ausgang von in Deutschland erlaubten staatlichen Lotterien wie z.B. „LOTTO 6aus49“, „Eurojackpot“ und auf den Ausgang von in anderen Ländern veranstalteten Lotterien wie z.B. „Euromillions“, „Megamillions“ und „Powerball“. Dem Nutzer wird die Möglichkeit eröffnet, einmal pro Kalendermonat an einem kostenlosen Gewinnspiel teilzunehmen. Eine wiederholte Spielteilnahme oder ein parallele Spielteilnahme an mehreren der Gewinnspiele ist nicht möglich.

Die Antragsgegnerin ist der Auffassung, dass durch die für das Angebot https:/ …gratis geschaltete Werbung mittelbar für die kommerziellen Angebote unter „www. …com“ und „www. …de“ und damit für unerlaubtes Glücksspiel geworben werde. Betreiberin dieser Internetseiten ist die ebenfalls in Gibraltar ansässige Firma … Ltd., die die Teilnahme an verschiedenen Glücksspielen anbietet. Das Angebot entspricht im Wesentlichen dem Angebot auf der Seite https:/ …gratis, eine Teilnahme ist jedoch nur gegen Entgelt möglich.

Der … Ltd. war bereits mit Bescheid vom 23. Februar 2016 nach § 9 Abs. 1 Satz 2 und 3 Nr. 3 GlüStV untersagt worden, unerlaubtes öffentliches Glücksspiel i.S.v. § 3 GlüStV über das Internet in Bayern zu vertreiben sowie in Bayern hierfür zu werben. Der Antrag der … Ltd. auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihrer Klage gegen die Untersagungsverfügung wurde zuletzt mit Beschluss des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 2. März 2017 - 10 CS 16.2149 - ZfWG 2017, 276) abgelehnt. Entsprechende vollziehbare Untersagungsverfügungen in Niedersachsen und dem Saarland wurden ebenfalls gerichtlich bestätigt. Während geraume Zeit sowohl für das kostenpflichtige Angebot unter https:/ …de und https:/ …com als auch für https:/ …gratis geworben wurde, findet seit Januar 2017 nur noch Werbung für das kostenfreie Angebot https:/ …gratis statt.

Im Rahmen einer unter allen Landesmedienanstalten abgestimmten Programmbeobachtung wurde festgestellt, dass im Programm der Antragstellerin am 16., 18. und 19. September 2017 in mindestens 16 Fällen Werbespots für „…gratis“ ausgestrahlt wurden. Im Spot wird erklärt, dass man mit „…gratis“ die Möglichkeit habe, Gewinne aus den größten Lotterien der Welt zu generieren, wobei der Zuschauer erst durch eine Einblendung am Ende des Spots darauf hingewiesen wird, dass eine kostenlose Teilnahme lediglich einmal möglich ist.

Mit Schreiben der Antragsgegnerin vom 27. Oktober 2017 wurde die Antragstellerin darüber informiert, dass die Verbreitung von Werbung für „…gratis“ nach Auffassung der Landesmedienanstalten zugleich auch intendierte Werbung für das unerlaubte und bereits durch die zuständige Glücksspielaufsicht untersagte kommerzielle Glücksspielangebot „…“ darstelle. Der Antragsgegnerin wurde die Gelegenheit gegeben, sich zu einem möglichen Verstoß gegen § 41 Abs. 1 Satz 4 RStV i.V.m. § 5 Abs. 5 GlüStV zu äußern. Dem kam die Antragstellerin mit Schreiben vom 30. November 2017 nach.

Nach Anhörung mit Schreiben vom 9. Februar 2018 untersagte die Regierung der Oberpfalz als für Maßnahmen der Glücksspielaufsicht in Bayern zuständige Behörde (Art. 4 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 AGGlüStV) der Firma L* … Ltd. mit Bescheid vom 11. April 2018 mit sofortiger Wirkung, in Bayern für das Angebot unter http:/ …gratis im Fernsehen zu werben. Für den Fall der Zuwiderhandlung wurde der Firma L* … Ltd. für jede Zuwiderhandlung ein Zwangsgeld in Höhe von 20.000 Euro angedroht. Mit Schreiben der Antragsgegnerin vom 3. Mai 2018 wurde die Antragstellerin über die neue Sach- und Rechtslage informiert und gleichzeitig um Mitteilung gebeten, ob und inwieweit sie beabsichtige, auf Fernsehwerbung für die Angebote unter „…gratis“ zu verzichten. Die Beobachtung des Programms der Antragstellerin ergab, dass Werbung für „…gratis“ zumindest am 16. Mai 2018 um 17.24 Uhr erneut ausgestrahlt wurde. Mit Schreiben vom 8. Juni 2018 äußerte sich die Antragstellerin und wies (wiederum) darauf hin, dass nach Mitteilung des Werbekunden keine vollziehbare glücksspielrechtliche Aufsichtsmaßnahme vorliege, da ein Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz gestellt worden sei.

Bereits mit Beschluss des Bayerischen Verwaltungsgerichts Regensburg vom 30. Mai 2018 - RO 5 S 18.681 - war der Antrag der Firma L* … Ltd. auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Anfechtungsklage gegen die Untersagungsverfügung abgelehnt worden.

Die Kommission für Zulassung und Aufsicht (ZAK) fasste in ihrer Sitzung am 26. Juni 2018 den Beschluss, die Ausstrahlung von Werbung für das Angebot unter https:/ …gratis im Programm der Antragstellerin als verbotene Werbung für öffentliches Glücksspiel zu beanstanden und zu untersagen.

Mit Bescheid vom 17. Juli 2018 stellte die Antragsgegnerin in Nr. 1 fest und missbilligte, dass die Antragstellerin durch die Ausstrahlung von Werbung für https:/ …gratis in mindestens 17 Fällen, zuletzt am 16. Mai 2018, gegen das Verbot verstoßen habe, im Fernsehen für öffentliches Glücksspiel zu werben. In Nr. 2 wurde der Antragstellerin die Ausstrahlung dieser Werbung in ihrem Programm untersagt. In Nr. 3 wurde die sofortige Vollziehung der Verfügungen unter Nr. 1 und 2 angeordnet.

Zur Begründung wurde ausgeführt, die Beanstandung und die Untersagung beruhten auf § 38 Abs. 2 RStV. Die Antragstellerin habe mit der wiederholten Ausstrahlung von Werbespots für „… Gratis“ gegen § 41 Abs. 1 Satz 4 RStV i.V.m. § 5 Abs. 3 Satz 1 GlüStV verstoßen. Spätestens seit Erlass und Bekanntgabe der glücksspielrechtlichen Untersagungsverfügung, die kraft Gesetzes sofort vollziehbar und insoweit mit Beschluss des Bayerischen Verwaltungsgerichts Regensburg vom 30. Mai 2018 bestätigt worden sei, stünden aufsichtsrechtlichen Maßnahmen durch die Antragsgegnerin - auch nach Maßgabe der Gemeinsamen Leitlinien der obersten Glücksspielaufsichtsbehörden der Länder und der Landesmedienanstalten zur Zusammenarbeit bei der Aufsicht über Glücksspielwerbung im privaten Rundfunk und Telemedien privater Anbieter vom 17. Juli 2014 („Gemeinsame Leitlinien“) - keine formellen Hinderungsgründe entgegen. Werbung für öffentliches Glücksspiel im Fernsehen sei nach § 5 Abs. 3 Satz 1 GlüStV verboten. Aus den Gesamtumständen der Werbeschaltung, wie der Werbewirkung durch die gemeinsame Nutzung der Marke „…“, der Ausgestaltung der Werbespots und dem nahezu identischen Produktangebot, sei zu schließen, dass die für das Angebot „…gratis“ geschaltete Werbung maßgeblich darauf gerichtet sei, für die unerlaubten Glücksspiele unter www. …com und www. …de zu werben. Die einschlägigen Normen des Glücksspielstaatsvertrags begegneten im Übrigen weder verfassungs- noch unionsrechtlichen Bedenken. Die Einlassungen der Antragstellerin ließen nicht mit hinreichender Sicherheit erwarten, dass die Beanstandung allein zu einer Verhaltensänderung führen werde. Deshalb sei die Untersagung ermessensgerecht, auch, um ein gleichgerichtetes und gleichzeitiges Vorgehen von Glücksspiel- und Medienaufsicht zu gewährleisten. Bei einer Abwägung der Interessen der Antragstellerin an der Fortführung der Werbung für „…gratis“ und damit gleichzeitig für unerlaubtes Glücksspiel mit dem öffentlichen Interesse an der Beseitigung des Rechtsverstoßes hätten die Interessen der Antragstellerin zurückzustehen. Neben der Bekämpfung der Glücksspiel- und Wettsucht diene das umfassende Werbeverbot im Fernsehen auch dem Spieler- und Jugendschutz. Um den überragend wichtigen Gemeinwohlzielen des Glücksspielstaatsvertrags Geltung zu verschaffen, sei ein Einschreiten gegen die von der Antragstellerin verbreitete Fernsehwerbung erforderlich. Ein gleich geeignetes milderes Mittel sei nicht ersichtlich.

Die Anordnung der sofortigen Vollziehung sei im öffentlichen Interesse geboten. Sie diene der Aufrechterhaltung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung, weil die Glücksspielwerbung den Tatbestand einer Ordnungswidrigkeit erfülle. Für die Notwendigkeit eines sofort vollziehbaren Handelns sprächen Aspekte des Verbraucherschutzes im Sinne der Vermeidung und Bekämpfung von Glücksspiel- und Wettsucht sowie des Jugend- und Spielerschutzes. Weitere Werbeausstrahlungen würden den Bekanntheitsgrad der Marke „…“ fortlaufend steigern und das bereits gerichtlich bestätigte vollziehbare Verbot der Werbung für dieses Angebot konterkarieren. Die Untersagung der Ausstrahlung der Fernsehwerbung berühre zwar die Rundfunkfreiheit der Antragstellerin. Redaktionelle oder programmgestalterische Gründe für die Ausstrahlung des Werbespots seien jedoch nicht ersichtlich. Eine ernsthafte Gefährdung der wirtschaftlichen Existenz durch die Einnahmen aus den Werbespots erscheine nicht plausibel, weil der Antragstellerin rechtskonforme Werbemöglichkeiten verblieben.

Den Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Klage der Antragstellerin gegen diesen Bescheid hat das Bayerische Verwaltungsgericht München mit Beschluss vom 9. August 2018 abgelehnt. Die Begründung der Anordnung der sofortigen Vollziehung sei ausreichend und entspreche den formellen Anforderungen des § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO. Im Rahmen der dem Gericht bei der Entscheidung über den Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung obliegenden eigenen Ermessensentscheidung seien die Interessen der Antragstellerin, von der Vollziehung des belastenden Verwaltungsakts bis zur Klärung seiner Rechtmäßigkeit verschont zu bleiben, mit dem öffentlichen Interesse an der sofortigen Vollziehung abzuwägen. Dabei seien maßgeblich die Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs auf der Grundlage einer summarischen Prüfung zu beurteilen. Da der Ausgang des Hauptsacheverfahrens nicht hinreichend absehbar sei, verbleibe es bei einer reinen Interessenabwägung.

Die Untersagungsverfügung sei weder formell noch materiell offensichtlich rechtswidrig. Das rechtliche Gehör der Antragstellerin (Art. 28 Abs. 1 BayVwVfG) sei nicht verletzt worden. Die Beanstandungsverfügung beruhe auf § 38 Abs. 2, § 41 Abs. 1 Satz 4 RStV i.V.m. § 5 Abs. 3 Satz 1 GlüStV. Eine offensichtliche Rechtswidrigkeit des streitgegenständlichen Bescheides wegen Verstoßes gegen die „Gemeinsamen Leitlinien“ liege nicht vor. Entgegen der Annahme der Antragstellerin sei der glücksspielrechtliche Untersagungsbescheid der Regierung der Oberpfalz kraft Gesetzes sofort vollziehbar, wobei dem Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung kein Suspensiveffekt zukomme.

Es sprächen gewichtige Gesichtspunkte dafür, dass mit der streitgegenständlichen Werbung für „…gratis“ eine Werbung für ein öffentliches Glücksspiel vorliege. Die Klärung müsse jedoch dem Hauptsacheverfahren vorbehalten bleiben. Dasselbe gelte für die These der Antragstellerin, die maßgeblichen Bestimmungen des Glücksspielstaatsvertrags zum Vermittlungs- und Lottomonopol seien europarechtswidrig. Jedenfalls seien die Werbebeschränkungen und Verbote des Glücksspielstaatsvertrags mit dem Verfassungsrecht und dem Gemeinschaftsrecht vereinbar. Die Beanstandungs- und Untersagungsverfügung sei auch nicht offensichtlich unverhältnismäßig oder ermessensfehlerhaft. Insgesamt spreche die Interessenabwägung dagegen, die aufschiebende Wirkung wiederherzustellen. Das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehbarkeit aus Gründen der Bekämpfung der Spielsucht und des Jugendschutzes sei generell höher anzusetzen als die wirtschaftlichen Interessen der Rundfunkveranstalter.

Die Antragstellerin verfolgt ihr Begehren, die aufschiebende Wirkung ihrer Klage wiederherzustellen, mit der Beschwerde weiter.

Zur Begründung trägt sie vor, die Anordnung der sofortigen Vollziehung sei schon formell rechtswidrig. Es fehle an einer auf den konkreten Fall abgestellten und nicht lediglich formelhaften Begründung des besonderen öffentlichen Interesses und der Eilbedürftigkeit. Das Verwaltungsgericht gehe rechtsfehlerhaft davon aus, dass die Begründung des Sofortvollzugs durch die Antragsgegnerin den rechtlichen Anforderungen genüge, obwohl sich die Antragsgegnerin lediglich floskelhaft auf die Aufrechterhaltung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung berufen habe, ohne sich mit dem Inhalt der Werbung für …gratis auseinanderzusetzen. Dies sei jedoch insbesondere unter Berücksichtigung des Aspekts geboten, dass das Gesetz hinsichtlich der Verbotsregelungen nach dem Rundfunkstaatsvertrag - anders als im Rahmen staatlicher Glückspielaufsicht - keine sofortige Vollziehbarkeit vorsehe. Die Wiedergabe allgemeiner Zahlen über Zweitlotteriewerbung ersetze die erforderliche Begründung nicht. Gegen eine besondere Eilbedürftigkeit der Untersagung spreche auch der Zeitraum von 10 Monaten zwischen der Programmüberwachung und der Einleitung des Verwaltungsverfahrens. Im Vertrauen auf die darin zum Ausdruck kommende Duldung habe die Antragstellerin ihre Zusammenarbeit mit dem Anbieter fortgesetzt, könne jedoch nunmehr ihren vertraglichen Pflichten diesem gegenüber nicht mehr nachkommen. Dies bedeute massive finanzielle Einbußen. Darüber hinaus habe keine Auseinandersetzung mit den aus europarechtlichen Vorgaben abzuleitenden Vollzugsverboten stattgefunden.

Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts werde die in der Hauptsache erhobene Klage nach summarischer Prüfung Erfolg haben. Der streitgegenständliche Bescheid sei formell rechtswidrig, weil es an einer ordnungsgemäßen Anhörung fehle. Die erste Anhörung vom 27. Oktober 2017 sei entgegen der „Gemeinsamen Leitlinien“ erfolgt, bevor eine vollziehbare glücksspielrechtliche Anordnung vorgelegen habe. Die zweite Anhörung vom 3. Mai 2018 habe zwar auf die zwischenzeitlich erfolgte Untersagungsverfügung an die L* … Ltd. Bezug genommen, eine erneute Programmüberprüfung habe jedoch erst am 16. Mai 2018 stattgefunden. Aus diesem zeitlichen Ablauf ergebe sich, dass die zweite Anhörung erfolgt sei, ohne dass vorab der Nachweis einer fortdauernden Werbeausstrahlung erbracht worden sei. Außerdem sei über die „letztliche Vollziehbarkeit“ der glücksspielrechtlichen Untersagungsanordnung erst durch Ablehnung des Antrags auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung durch die Beschlüsse des Verwaltungsgerichts Regensburg vom 30. Mai 2018 bzw. des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 21. August 2018 entschieden worden. Die Antragsgegnerin habe die Antragstellerin also zu einer Verfügung angehört, die sie sehenden Auges unter dem Risiko erlassen wollte, dass diese - abhängig von den gerichtlichen Entscheidungen über die Vollziehbarkeit der glücksspielrechtlichen Untersagungsanordnung - rechtswidrig sei.

Der streitgegenständliche Bescheid sei auch materiell rechtswidrig. Die in Abschn. V. Satz 2 Nr. 1 der „Gemeinsamen Richtlinien“ enthaltene zwingende zeitliche Reihenfolge, wonach ein Einschreiten der Landesmedienzentralen eine vollziehbare glücksspielrechtliche Anordnung voraussetze, sei nicht eingehalten worden. Die streitgegenständliche Verfügung sei erlassen worden, bevor mit der Entscheidung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 21. August 2018 eine vollziehbare glücksspielrechtliche Unterlassungsverfügung vorgelegen habe. Richtig sei zwar, dass aufsichtsrechtliche Untersagungsverfügungen kraft Gesetzes sofort vollziehbar seien. Das Verwaltungsgericht beschäftige sich jedoch nicht mit der Problematik, dass durch eine gerichtliche Anordnung die sofortige Vollziehbarkeit und damit die Grundlage für den streitgegenständlichen Untersagungsbescheid beseitigt werden könne. Voraussetzung für ein Einschreiten der Landesmedienzentralen nach den „Gemeinsamen Leitlinien“ sei, dass „trotzdem“ die beanstandete Werbung gesendet werde. Dies bedeute, dass die privaten Fernsehveranstalter Kenntnis von der vermeintlichen Rechtswidrigkeit der beanstandeten Werbung haben müssten.

Zudem liege kein Verstoß gegen § 41 Abs. 1 Satz 4 RStV i.V.m. § 5 Abs. 3 Satz 1 GlüStV vor. Bei dem unter „…gratis“ beworbenen Lotteriespiel handele es sich schon wegen seiner Unentgeltlichkeit nicht um ein Glücksspiel. Entgegen der Annahmen im streitgegenständlichen Bescheid werde ausschließlich für das Angebot von „…gratis“ geworben, nicht für das entgeltliche Glücksspielangebot „…“. „…gratis“ sei völlig unabhängig von sonstigen entgeltlichen Glücksspielangeboten unter „…de“ und „…com“. Weder sei eine entsprechende Verlinkung vorhanden noch werde beim beworbenen Angebot selbst für derartige Glücksspielangebote geworben. Schriftzug, Gestaltung und Farbgebung seien von allen Entgeltangeboten abweichend gestaltet, ebenso seien die Logos unterschiedlich. Die Gefahr einer Assoziation bestehe nicht, weil der prägende Namensbestandteil „L* …“ omnipräsent sei und in den Marken aller Lotterieanbieter und auch bei den gewerblichen Spielevermittlern vorkomme. Zudem verfolge der gesellschaftsrechtlich vollkommen freie und unabhängige Werbepartner mit dem Gratisangebot ein eigenes tragfähiges wirtschaftliches Konzept. Nach Kenntnis der Antragstellerin stehe L* … Ltd. in keiner Geschäftsbeziehung mit der … Ltd. noch bestünden zwischen den Unternehmen finanzielle Verbindungen.

Selbst wenn die streitgegenständlichen Werbespots für „…gratis“ - wie nicht - eine Werbung für entgeltliche Lotterieangebote intendieren sollte, wäre die Werbung trotzdem nicht rechtswidrig und würde keinen Verstoß gegen § 5 Abs. 3 GlüStV darstellen. Unabhängig davon, ob mit den Werbespots die gewerbliche Spielvermittlung der Websitebetreiber oder das Lotterieangebot selbst beworben werde, müssten die entsprechenden Bestimmungen des deutschen Rechts zum Vermittlungsmonopol in § 4 GlüStV unangewendet bleiben, weil sie mit dem Europarecht unvereinbar seien. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf die umfangreiche Argumentation der Antragstellerin zu dieser Rechtsauffassung verwiesen.

Jedenfalls aber sei die vollständige Untersagung der Ausstrahlung der Werbung unverhältnismäßig und grob ermessensfehlerhaft. Rechtsfehlerhaft habe die Antragsgegnerin die Werbung für „…gratis“ generell mit der Begründung untersagt, es bestehe ein Bezug zur angeblichen Dachmarke „…“. Damit sei jedoch auch Werbung für „…gratis“ nicht mehr möglich. Sowohl die Antragsgegnerin als auch das Verwaltungsgericht hätten sich nicht mit der Frage auseinandergesetzt, ob und wie durch ein milderes Mittel in Form einer stärkeren Differenzierung zwischen „…gratis“ und „…“ eine vollständige Untersagung der Werbung vermieden werden könne. Zudem habe die Antragsgegnerin ihr Entschließungsermessen fehlerhaft ausgeübt, indem sie entgegen der „Gemeinsamen Richtlinie“ eigeninitiativ vor einem erstmaligen Einschreiten der Glücksspielaufsicht tätig geworden sei. Die Antragsgegnerin lege auch keine einheitliche Verwaltungspraxis beim Erlass von Untersagungsverfügungen an den Tag, weil kein anderer Werbespot für ein vergleichbares Angebot untersagt worden sei. Zu Unrecht sei bei der Interessenabwägung auch nicht berücksichtigt worden, dass mit dem Vollzug des streitgegenständlichen Bescheids gravierende Eingriffe in die verfassungsrechtlich geschützte Rundfunkfreiheit der Antragstellerin verbunden seien, da ungeachtet der späteren Entscheidung in der Hauptsache Werbeeinnahmen in erheblicher Höhe wegfallen würden, die wiederum Einschränkungen im Bereich des werbefinanzierten redaktionellen Programms und im Ergebnis eine Abwanderung anderer Werbepartner nach sich ziehen würden. Letztlich habe der beabsichtigte Vollzug der Untersagungsverfügung existenzbedrohende Wirkung; ihre vertraglichen Pflichten, die sie aufgrund des langen Zuwartens der Antragsgegnerin mit dem Anbieter eingegangen sei, könne die Antragstellerin zudem nicht erfüllen.

Die Antragstellerin beantragt,

den Beschluss des Bayerischen Verwaltungsgerichts München vom 9. August 2018 aufzuheben und die aufschiebende Wirkung der in der Hauptsache erhobenen Klage gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 17. Juli 2018, mit dem untersagt wird, Werbung für das Angebot unter https:/ …gratis im Programm … auszustrahlen, wieder herzustellen.

Die Antragsgegnerin beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Sie verteidigt den angefochtenen Beschluss des Verwaltungsgerichts mit ausführlichem Schriftsatz vom 19. September 2018.

Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf den Schriftverkehr im Rahmen des Beschwerdeverfahrens sowie die beigezogenen Gerichts- und Behördenakten Bezug genommen.

II.

Die zulässige Beschwerde hat keinen Erfolg. Aus den mit der Beschwerde dargelegten Gründen, auf deren Prüfung der Verwaltungsgerichtshof beschränkt ist, ist der Beschluss des Verwaltungsgerichts nicht abzuändern oder aufzuheben (§ 146 Abs. 4 Satz 3 und 6 VwGO).

Die Beschwerde ist nicht begründet. Bei der im Rahmen dieser Entscheidung gebotenen Interessenabwägung kommt den Erfolgsaussichten in der Hauptsache maßgebliche Bedeutung zu. Ausgehend hiervon überwiegt vorliegend das öffentliche Vollzugsinteresse das Interesse der Antragstellerin, weil die Untersagung (und Missbilligung) der Ausstrahlung von Werbung für „… gratis“ im Programm der Antragstellerin im streitgegenständlichen Bescheid mit überwiegender Wahrscheinlichkeit rechtmäßig ist.

a) Die aufschiebende Wirkung ist nicht allein schon deshalb wiederherzustellen, weil das besondere Interesse an der sofortigen Vollziehung der Untersagungsverfügung nicht nach § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO begründet worden wäre. Die Rüge der Antragstellerin, die Antragsgegnerin habe die Anordnung der sofortigen Vollziehung mit einer unzureichenden, weil nicht auf den Einzelfall abstellenden Begründung versehen, führt nicht zum Erfolg der Beschwerde.

Das Begründungserfordernis des § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO ist erfüllt, wenn die besonderen, auf die Umstände des konkreten Falls bezogenen Gründe angegeben werden, die die Behörde dazu bewogen haben, den Suspensiveffekt auszuschließen (vgl. Schmidt in Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 80 Rn. 43). Nicht zu beanstanden ist, dass das Verwaltungsgericht die von der Antragsgegnerin abgegebene Begründung als ausreichend betrachtet hat. Die Antragsgegnerin hat maßgeblich darauf abgestellt, dass die sofortige Vollziehung der Aufrechterhaltung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung diene, weil die untersagte Glücksspielwerbung den Tatbestand einer Ordnungswidrigkeit nach Art. 13 Abs. 1 Nr. 3 des Gesetzes zur Ausführung des Staatsvertrages zum Glücksspielwesen in Deutschland (AGGlüStV) i.d.F.d. Bek. vom 20. Dezember 2007 (GVBl S. 922), zuletzt geändert durch Gesetz vom 24. Juli 2017 (GVBl S. 393), erfülle. Eine nähere Begründung und Darlegung der tatbestandlichen Voraussetzungen an dieser Stelle ist entgegen der Auffassung der Antragstellerin nicht erforderlich, weil sich die Antragsgegnerin in der Begründung der Untersagungsverfügung ausführlich damit auseinandergesetzt hat, dass es sich bei der Werbung für „…gratis“ mittelbar um Werbung für ein unerlaubtes Glücksspiel handele. Damit liegt auch der Tatbestand der in Bezug genommenen Ordnungswidrigkeit vor.

Auch die Begründung, Aspekte des Verbraucherschutzes im Sinne der Vermeidung und Bekämpfung von Glücksspiel- und Wettsucht, wie auch des Jugend- und Spielerschutzes, geböten die Anordnung der sofortigen Vollziehung, ist nicht lediglich formelhaft. Es ist in der Rechtsprechung allgemein anerkannt, dass die Bekämpfung der Glücksspielsucht ein besonders wichtiges Gemeinwohlziel und damit einen bedeutsamen öffentlichen Belang darstellt (vgl. z.B. BVerfG, B.v. 7.3.2017 - 1 BvR 1314/12 u.a. - BVerfGE 145, 20 Rn. 133). Die Antragsgegnerin hat sich damit unter Bezug auf die von der Werbung für „… gratis“ ausgehenden Steigerung des Bekanntheitsgrads des Glückspielangebots „…com“ auseinandergesetzt, dessen Vermittlung und Bewerbung als unerlaubtes öffentliches Glücksspiel - kraft Gesetzes sofort vollziehbar - untersagt wurde (vgl. BayVGH, B.v. 2.3.2017 - 10 CS 16.2149 - juris). Soweit sich die Begründung der Antragsgegnerin auf die Anbieter von Zweitlotterien insgesamt bezieht, um die Werbewirksamkeit entsprechender Angebote zu dokumentieren, ist auch dagegen nichts zu erinnern. Das Erfordernis einer einzelfallbezogenen Begründung schließt nämlich nicht aus, dass für spezielle Fallgruppen, die sich in typischen Interessenlagen gleichen, auch stärker typisierende Argumentationsmuster verwendet werden (vgl. NdsOVG, B.v. 15.4.2014 - 7 ME 121/13 - BeckRS 2014, 50142). Da das besondere öffentliche Interesse für die Anordnung der sofortigen Vollziehung vorliegt, kommt es nicht mehr maßgeblich auf den von der Antragstellerin geltend gemachten Zeitraum zwischen der Programmüberwachung und der Einleitung des Verwaltungsverfahrens an, zumal dieser durch notwendige Abstimmungen mit den Glücksspielaufsichtsbehörden der Länder bedingt war.

b) Nach derzeitiger Sach- und Rechtslage spricht Überwiegendes dafür, dass die streitgegenständliche Missbilligungs- und Untersagungsverfügung vom 17. Juni 2018 rechtmäßig ist.

aa) Der angefochtene Bescheid ist nicht schon deshalb rechtswidrig, weil die Antragsgegnerin den Anspruch der Antragstellerin auf Gewährung rechtlichen Gehörs gemäß Art. 28 Abs. 1 BayVwVfG verletzt hätte.

Der von der Antragstellerin geltend gemachte Anhörungsmangel liegt nicht vor. Die Anhörungsschreiben der Antragsgegnerin vom 27. Oktober 2017 und vom 3. Mai 2018 stellen keinen Verstoß gegen die „Gemeinsamen Leitlinien“ dar. Offen bleiben kann deshalb, welche Rechtsnatur den „Gemeinsamen Leitlinien“ zukommt, und ob ein Verstoß gegen diese die Rechtswidrigkeit einer Verfügung begründen können.

Abschn. V. Satz 2 Nr. 1 der Gemeinsamen Leitlinien lautet wie folgt:

„Um ein möglichst gleichgerichtetes und gleichzeitiges Vorgehen von Glücksspiel- und Medienaufsicht zu gewährleisten, sollen, wenn eine vollziehbare glücksspielrechtliche Aufsichtsmaßnahme (Werbe-Beanstandung, Verbot etc.) verfügt wurde, parallel zu den Glücksspielaufsichtsbehörden

1. die Landesmedienanstalten gegenüber den privaten Fernsehveranstaltern tätig werden, wenn trotzdem die entsprechend beanstandete Werbung gesendet wird…“

Aus Wortlaut, Sinn und Zweck der Regelung ergibt sich, dass die Medienaufsicht nach Verfügung einer vollziehbaren glücksspielrechtlichen Aufsichtsmaßnahme im Hinblick auf ihren Aufgabenbereich die entsprechenden Maßnahmen aus dem Rundfunkstaatsvertrag ergreifen soll, um dem durch die Glücksspielbehörde ausgesprochenen Werbeverbot auch für den Bereich des Rundfunks Geltung zu verschaffen. Der Grundsatz der Erforderlichkeit gebietet, dass Maßnahmen nur ergriffen werden, wenn die durch die Glücksspielbehörde beanstandete Werbung weiterhin gesendet wird. Diesem Auftrag ist die Antragsgegnerin nachgekommen und hat die streitgegenständliche Verfügung erlassen. Die Anhörungen vom 27. Oktober 2017 und vom 3. Mai 2018 waren vorbereitende Maßnahmen und widersprechen der Regelung in Abs. V. Satz 2 Nr. 1 der „Gemeinsamen Leitlinien“ nicht. Entsprechend konnte die zweite Anhörung auch vor der Programmbeobachtung stattfinden. Hätte diese ergeben, dass die Antragstellerin die Werbung nicht weiter sendet, hätte ggf. kein Grund für den Erlass einer entsprechenden Verfügung vorgelegen. Im Übrigen hat die Antragstellerin schon nicht dargelegt, mit welchem Vortrag sie nicht gehört worden sein will.

bb) Rechtsgrundlage für die streitgegenständliche Untersagung (und Missbilligung) der Werbung im Programm … für das Angebot unter https:/ …gratis ist § 38 Abs. 2 des Staatsvertrags für Rundfunk und Telemedien (Rundfunkstaatsvertrag - RStV) in der Fassung der Bekanntmachung vom 31. August 1991 (GVBl S. 451, BayRS 2251-6-S), zuletzt geändert durch den 19. Staatsvertrag zur Änderung rundfunkrechtlicher Staatsverträge (Neunzehnter Rundfunkänderungsstaatsvertrag) vom 3./7. Dezember 2015 (GVBl S. 258) i.V.m. § 5 Abs. 3 Satz 1 GlüStV. Hiernach trifft die zuständige Landesmedienanstalt die erforderlichen Maßnahmen, wenn sie feststellt, dass ein Anbieter gegen die Bestimmungen des Staatsvertrags verstoßen hat. Die Antragstellerin hat mit der wiederholten Ausstrahlung von Werbespots für „… gratis“ gegen § 41 Abs. 1 Satz 4 RStV i.V.m. § 5 Abs. 3 Satz 1 GlüStV verstoßen. Die Werbung für „… gratis“ ist gleichzeitig Werbung für öffentliches Glücksspiel, die im Fernsehen verboten ist (vgl. auch § 7 Abs. 1 Nr. 4 RStV). Der Firma L* … Ltd., in deren Auftrag der Werbespot ausgestrahlt wurde, wurde mit Bescheid der Regierung der Oberpfalz vom 11. April 2018 auf der Grundlage von § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 GlüStV untersagt, in Bayern für das Angebot „… gratis“ zu werben. Der Antrag der Firma L* … Ltd., die aufschiebende Wirkung der Klage gegen den Untersagungsbescheid anzuordnen, wurde mit Beschluss des Verwaltungsgerichts Regensburg vom 30. Mai 2018 abgelehnt, die Beschwerde mit Beschluss des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 21. August 2018 - 10 CS 18.1211 - zurückgewiesen.

Nicht durchdringen kann die Antragstellerin mit ihrer Einwendung, bei dem beworbenen Lotteriespiel handele es sich schon wegen seiner Unentgeltlichkeit nicht um ein Glücksspiel, außerdem sei „… gratis“ völlig unabhängig von sonstigen entgeltlichen Glücksspielangeboten unter „…de“ und „…com“. Hierzu hat der Bayerische Verwaltungsgerichtshof in seiner Entscheidung vom 21. August 2018 - 10 CS 18.1211 - Folgendes ausgeführt:

„Das Verwaltungsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass die Werbespots der Antragstellerin, die auf verschiedenen Fernsehkanälen ausgestrahlt wurden, gegen das Fernsehwerbeverbot des § 5 Abs. 3 Satz 1 GlüStV verstoßen und der Antragsgegner der Antragstellerin daher in pflichtgemäßer Ausübung seines Ermessens gemäß § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 GlüStV untersagen konnte, in Bayern für das Gewinnspielangebot unter https:/ …gratis im Fernsehen zu werben.

Nach § 5 Abs. 3 Satz 1 GlüStV ist Werbung für öffentliches Glücksspiel im Fernsehen verboten. Es handelt sich hierbei um ein generelles Verbot mit Erlaubnisvorbehalt (Jacobs in Becker/Hilf/Nolte/Uwer; Glücksspielregulierung, 2017, § 5 Rn. 45). § 5 Abs. 3 GlüStV geht über die Anforderungen, die § 5 Abs. 1 und 2 GlüStV an Werbung stellt, hinaus und verbietet jegliche Werbung für Glücksspiele im Fernsehen, auch eine nach § 5 Abs. 1 und 2 GlüStV an sich zulässige. Im Fernsehen verboten ist also auch die Information über die Existenz eines Glücksspiels, ohne dass es be-sonders angepriesen wird (BayVGH, U.v. 26.6.2012 - 10 BV 09.2259 - juris Rn. 90 f.).

Der Gesetzgeber geht im Rahmen des § 5 Abs. 3 GlüStV von dem auch im Wettbewerbsrecht geltenden Werbebegriff aus (Dietlein/Hecker/Ruttig, Glücksspielrecht, 2. Aufl. 2013, § 5 Rn. 33; Jacobs in Becker/Hilf/Nolte/Uwer; Glücksspielregulierung, 2017, § 5 Rn. 29). Werbung ist danach in Übereinstimmung mit Art. 2 Buchst. a RL 2006/114/EG „jede Äußerung bei der Ausübung eines Handels, Gewerbes, Handwerks oder freien Berufs mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder Dienstleistungen, einschließlich unbeweglicher Sachen, Rechte und Verpflichtungen zu fördern“ (BGH, U. v. 12.9.2013 - I ZR 208/12 - juris Rn. 17; U. v. 20.5.2009 - I ZR 218/07 - juris Rn. 13; U.v.9.6.2005 - I ZR279/02 - juris Rn. 28). Werbung setzt danach eine ganz weit zu verstehende Äußerung mit dem Ziel der Absatzförderung voraus. Sie ist in keiner Weise auf die Formen klassischer Werbung beschränkt (EuGH, U.v. 11.7.2013 - C-657/11, Belgian Electronic Sorting Technology NV/Peelaers u.a. - EuZW 2013, 910 Rn. 50, 58). Der weit zu verstehende Begriff der Werbung erfasst jede Art von Werbung, außer der unmittelbar produktbezogenen Werbung also auch die mittelbare Absatzförderung sowie geschäftliche Handlungen zugunsten eines fremden Unternehmens (BGH, U.v. 6.2.2014 - I ZR 2/11 - juris Rn. 13). Soweit die Definition noch auf eine subjektive Komponente (Ziel der Absatzförderung) abstellt, ist dies im Sinne einer objektiven Zweckrichtung zu verstehen. (Keller in Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig/Keller, UWG, 4. Aufl. 2016, § 2 Rn. 17).

Unter Zugrundelegung dieser Kriterien wirbt die Antragstellerin nach den im Rahmen des vorläufigen Rechtsschutzes zu berücksichtigenden Erkenntnissen mit den Fernsehspots für ihr Angebot unter https:/ …gratis zumindest mittelbar auch für das Angebot der … Ltd. unter https://www. …com. Bei diesem Angebot handelt es sich unstreitig um öffentliches Glücksspiel im Sinne des § 3 Abs. 1 und Abs. 2 oder Abs. 3 GlüStV (BayVGH, B.v. 2.3.2017 - 10 CS 16.2149 - juris Rn. 11). Offen bleiben kann daher, ob das Angebot der Antragstellerin unter https:/ …gratis tatsächlich ein Gratisangebot und damit kein Glücksspiel nach § 3 GlüStV (fehlende Entgeltlichkeit) darstellt und ob in den betreffenden Werbespots hinreichend zum Ausdruck kommt, dass das von der Antragstellerin angebotene Gewinnspiel unentgeltlich ist.

Die Bewertung der von der Antragstellerin geschalteten Werbung als mittelbare Produktwerbung für das Angebot https://www. …com ergibt sich schon aus der Verwendung des Schlüsselbegriffs „…“. Abzustellen ist dabei nicht auf die jeweilige Wort-Bild-Marke, sondern auf den akustisch und optisch wahrnehmbaren Begriff „…“. Der Namensteil „L* …“ steht im Hinblick auf das öffentlich-rechtliche Angebot „Lotto 6 aus 49“ als Synonym für Lotterieprodukte, so dass aus Sicht des objektiven Empfängerhorizonts mit der Werbung für „…“ eine Werbung für Lotterieprodukte verbunden wird. Auf die farbliche und graphische Gestaltung des Schlüsselbegriffs bzw. der Marke kommt es dabei nicht entscheidend an, weil im Mittelpunkt das beworbene Produkt, die Lotterie, und nicht der Anbieter steht. Dies gilt ungeachtet der markenrechtlichen Beurteilung und der unterschiedlichen Gestaltung der Wort-Bild-Marke (OVG Hamburg, U.v. 9.3.2017 - 4 Bs 241/16 - juris Rn. 31). Der Namenszusatz „gratis“ ist nicht geeignet, bei dem betroffenen Adressatenkreis der Produktwerbung den Eindruck verschiedener Produktanbieter oder Produkte zu erwecken und „…gratis“ als vom Angebot „…“ unabhängigen Anbieter mit anderen Produkten zu kennzeichnen bzw. zu unterscheiden. Dieser Zusatz erweckt allenfalls den Eindruck, dass unter der Domain bzw. Marke „…gratis“ die Glücksspielangebote von „…com“ kostenlos angeboten werden (zum Ganzen vgl. OVG Hamburg, B.v. 9.3.2017 - 4 Bs 241/16 - juris Rn. 31). Verstärkt wird dies dadurch, dass das Gratisangebot der Antragstellerin nach den Feststellungen im Bescheid vom 11. April 2018 und im Beschluss des Verwaltungsgerichts Regensburg vom 30. Mai 2018 dieselben Lotterien bewirbt bzw. mit Wetten auf den Ausgang der jeweiligen Lotterien geworben wird, wie sie auch im Angebot der … Ltd. unter https://www. …com zu finden sind, also das Gewinnspielangebot der Antragstellerin insoweit mit dem Glücksspielangebot von „…com“ identisch ist (vgl. Landgericht Saarbrücken, U.v. 2.5.2018 - 7 O 30/17). Eine Differenzierung der Produktpalette lässt sich bezogen auf die sog. Zweitlotterien im Werbespot nicht feststellen. Erst aus den Teilnahmebedingungen auf der Website von …gratis wird deutlich, dass lediglich einmal im Monat kostenfrei auf das Ergebnis der jeweiligen Lotterie gewettet werden kann, während auf https://www. …com eine unbegrenzte Anzahl von Wetten auf den Ausgang derselben Lotterien kostenpflichtig abgegeben werden kann. Dafür, dass der Werbeauftritt der Antragstellerin für ihr Gratisangebot von den angesprochenen Adressaten als Werbung für das im Wesentlichen kommerzielle Angebot unter https://www. …com wahrgenommen wird, spricht zudem, dass sie in den Werbespots die nur für Glücksspiele erforderlichen Hinweise auf die Spielteilnahme ab 18 Jahren und die Suchtgefahren einblendet, obwohl sie sich vehement dagegen wendet, ihr Gratisangebot als Glücksspiel im Sinne des § 3 GlüStV einzuordnen und der Hinweis somit nicht erforderlich wäre.

Das Verwaltungsgericht ist auch zu Recht davon ausgegangen, dass die Entscheidung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 9. März 2015 (Az. 7 BV 13.2153) einer Bewertung, dass mit der Werbung für https:/ …gratis zumindest mittelbar auch für das Angebot von https://www. …com geworben wird, nicht entgegensteht. Im hier zu entscheidenden Fall wird nämlich das Angebot von https:/ …gratis durch eine identische Produktpalette in Bezug auf die sog. Zweitlotterien mit dem Angebot von https://www. …com in Beziehung gesetzt; das war bei „f* …poker“ gerade nicht der Fall. Auch können die Werbespots der Antragstellerin - anders als im vom 7. Senat entschiedenen Fall - zu einer besonderen Anreizwirkung für die Teilnahme an entgeltlichem Glücksspiel führen, weil sich die beiden Angebote nur durch die Entgeltlichkeit unterscheiden. Durch die nur eingeschränkt mögliche unentgeltliche Teilnahme am Gewinnspiel der Antragstellerin (einmal pro Monat) ist mit hoher Wahrscheinlichkeit zu erwarten, dass sich der angesprochene Adressatenkreis zu einer (weiteren) entgeltlichen Spielteilnahme bei https://www. …com entschließt, wenn er - wie beabsichtigt - Gefallen an den Zweitlotterien findet. Auch bietet die Website der Antragstellerin über die Eröffnung einer einmaligen kostenlosen Tippmöglichkeit pro Monat für bestimmte, auch von https://www. …com angebotene Zweitlotterien hinaus keine Dienstleistungen, Informationen oder Gewinnspiele, die sie von https://www. …com unterscheiden und als eigenes, von https://www. …com unabhängiges Angebot erkennbar machen würden.“

Der erkennende Senat schließt sich dieser Rechtsprechung an und sieht - ebenso wie der 10. Senat - keinen Widerspruch zur Entscheidung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 9. März 2015 (Az. 7 BV 13.2153). Die Internetseite „www.f* …poker.net“ enthielt ein kostenloses Angebot für Pokerspieler. Sie diente ausschließlich der Unterhaltung und bot Übungsmöglichkeiten sowie eine Plattform für den Erfahrungsaustausch. Ein Angebot, unentgeltlich an einem Lotteriespiel teilzunehmen, hielt die Seite im Gegensatz zur Internetseite http://www. …gratis.de nicht vor.

Nicht durchdringen kann die Antragstellerin mit dem Vortrag, selbst wenn die streitgegenständlichen Werbespots für „… gratis“ eine Werbung für entgeltliche Lotterieangebote intendieren sollten, sei die unter „…com“ angebotene gewerbliche Spielevermittlung erlaubnisfähig ausgestaltet und nur deshalb nicht erlaubt, weil § 4 Abs. 2 Satz 2 GlüStV ein europarechtswidriges Vermittlungsmonopol für deutsche staatliche Lotterien vorsehe. Auch im Hinblick auf „…com“ liegt eine vollziehbare glücksspielrechtliche Untersagungsverfügung vom 2. März 2017 vor, die im Eilverfahren ebenfalls mit Beschluss des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 2. März 2017 - 10 CS 16.2149 - (juris) bestätigt worden ist und die sich mit den von der Antragstellerin aufgeworfenen Rechtsproblemen beschäftigt. Eine darüber hinausgehende Inzidentprüfung dieser nicht die Antragstellerin betreffenden Verfügung im Rahmen einstweiligen Rechtsschutzes ist daher weder geboten noch erforderlich.

cc) Zu Recht hat das Verwaltungsgericht weder einen Verstoß gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit noch Ermessensfehler festgestellt.

Der Vortrag der Antragstellerin, die Untersagung der Werbung im streitgegenständlichen Bescheid sei unverhältnismäßig, weil mildere Mittel in Betracht kämen, die die Antragsgegnerin vor Erlass des Bescheids nicht untersucht hätte, verfängt schon deshalb nicht, weil mildere Mittel nicht erfolgversprechend wären. Nicht zu erkennen war und ist, dass eine Bereitschaft der Antragstellerin besteht, die beanstandete Ausstrahlung der Werbung jedenfalls vorläufig einzustellen. Die von der Antragstellerin vorgeschlagene stärkere farbliche Differenzierung zwischen „…com“ und „… gratis“ obliegt nicht der Antragstellerin, in deren Programm die Werbung lediglich ausgestrahlt wird, sondern der Firma L* … Ltd.. Abgesehen davon ist die Gestaltung der Werbung lediglich ein Indiz für die Bewertung, dass mittelbare Werbung für das Angebot „…com“ vorliegt. Eine Abänderung der Gestaltung würde zum Beispiel nichts daran ändern, dass jeweils der Schlüsselbegriff „…“ verwendet wird. Anhaltspunkte für Ermessensfehler sind entgegen dem Vortrag der Antragstellerin ebenfalls nicht ersichtlich. Wie oben ausgeführt, liegt kein Verstoß gegen die „Gemeinsamen Richtlinien“ vor. Ein - wie von der Antragstellerin geltend gemacht - unterschiedliches, systemwidriges oder planloses Verhalten der Antragsgegnerin im Hinblick auf das Vorgehen bei Werbespots für vergleichbare kostenlose Lotteriespiele oder gegen Werbung für „die vermeintlich intendierte Bewerbung der Zweitlotterien“ ist nicht erkennbar. Die Antragsgegnerin hat nach ihren Ausführungen gegen alle Rundfunkveranstalter, die Werbung für „… gratis“ ausstrahlen, Beanstandungs- und Untersagungsverfügungen auf den Weg gebracht. Der Vortrag, vergleichbare Werbesendungen für andere kostenlose Lotteriespiele seien nicht untersagt worden, ist schon nicht substantiiert.

Auch im Rahmen der erforderlichen Abwägung zwischen dem öffentlichen Interesse an der sofortigen Vollziehbarkeit der Untersagungsverfügung und dem privaten Interesse der Antragstellerin ist das Verwaltungsgericht zu Recht zu dem Ergebnis gekommen, dass das öffentliche Interesse am Vollzug höher zu gewichten ist als die finanziellen Interessen der Antragstellerin. Die Notwendigkeit, Anreize zu übermäßigen Ausgaben für das Spielen zu vermeiden, die Spielsucht zu bekämpfen und den Jugendschutz zu gewährleisten, wiegt schwerer als die wirtschaftlichen Interessen der Antragstellerin, die den Verlust von Werbeeinnahmen in erheblicher Höhe, daraus folgend Einschränkungen im Bereich des werbefinanzierten redaktionellen Programms, den Verlust von Reichweiten und die Abwanderung anderer Werbe- und Kooperationspartner befürchtet.

Diese Gewichtung gilt erst recht bei der vom Senat vorgenommenen Einschätzung, dass die streitgegenständliche Untersagungsverfügung mit überwiegender Wahrscheinlichkeit rechtmäßig ist. Im Grundsatz ist darauf hinzuweisen, dass ein Interesse der Antragstellerin dahingehend, weiterhin unzulässige Werbung ausstrahlen zu können, unter keinem denkbaren Aspekt schützenswert ist. Soweit sich die Antragstellerin auf die existenzgefährdende Wirkung der Anordnung des Sofortvollzugs beruft, ist diese nicht substantiiert dargelegt. Der Personalabbau in den vergangenen Jahren kann jedenfalls keinen unmittelbaren Bezug zum streitgegenständlichen Verfahren haben. Schließlich kann sich die Antragstellerin nicht auf eine Verletzung der Rundfunkfreiheit nach Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG berufen, weil die Ausstrahlung unzulässiger Werbesendungen vom Schutzbereich der Norm nicht erfasst wird. Der Vortrag der Antragstellerin, dass sie nach zehnmonatiger Duldung des „… gratis“- Angebots durch die Antragsgegnerin auf dessen Rechtmäßigkeit vertraut hätte und die Zusammenarbeit mit dem Anbieter, der Firma L* … Ltd., fortgesetzt hätte, ist widersprüchlich und kann schon deshalb kein schützenswertes Interesse begründen. An anderer Stelle beruft sie sich nämlich darauf, dass die Antragstellerin mit Maßnahmen nach dem Rundfunkstaatsvertrag hätte abwarten müssen, bis eine vollziehbare glücksspielrechtliche Untersagung vorhanden ist. Die Annahme, dass die Antragsgegnerin die Ausstrahlung der Werbung dulden würde, ist während der Dauer eines Verwaltungsverfahrens von zehn Monaten, in dem eine Abstimmung mit zahlreichen Behörden stattzufinden hat, jedenfalls dann nicht gerechtfertigt, wenn keine weiteren Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass die Behörde nicht einschreiten wird.

Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung ergibt sich aus § 63 Abs. 2 Satz 1, § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 1 GKG. Anhaltspunkte dafür, dass die Festsetzung des Streitwerts durch das Verwaltungsgericht nicht dem wirtschaftlichen Interesse der Antragstellerin entspricht, haben sich im Beschwerdeverfahren nicht ergeben.