Verwaltungsgericht Regensburg Urteil, 10. Nov. 2016 - RO 5 K 16.853

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Die Beteiligten streiten um die Rechtmäßigkeit einer Ordnungsverfügung, mit der der Klägerin die Annahme und die Vermittlung von Sportwetten untersagt wurde. Darüber hinaus wendet sie sich gegen zwei Zwangsgeldfestsetzungsbescheide.

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Die Klägerin vermittelte im März 2010 in ihrer Betriebsstätte W.straße ... in L. Sportwetten an einen privaten Wettunternehmer. Daraufhin untersagte ihr die Aufsichts- und Dienstleistungsdirektion Rheinland-Pfalz (ADD) mit Ordnungsverfügung vom 19. April 2010 auf der Grundlage des § 4 Abs. 1 des Staatsvertrages zum Glücksspielwesen in Deutschland (Glücksspielstaatsvertrag - GlüStV 2008, GVBl. RP 2007, 244) i.V.m. §§ 6, 11 des Landesgesetzes zu dem Glücksspielstaatsvertrag (Landesglücksspielgesetz - LGlüG, GVBl. RP 2007, 240) in ihren Geschäftsräumen sowie im gesamten Gebiet des Landes Rheinland-Pfalz die Annahme und Vermittlung von Sportwetten aller Anbieter, die nicht über eine Erlaubnis des Landes Rheinland-Pfalz nach dem Landesglücksspielgesetz verfügten, und forderte sie auf, den Betrieb der Annahmestelle für Sportwetten einzustellen. Außerdem ordnete die Behörde die Einstellung der Werbung für Sportwetten an. Für den Fall der Zuwiderhandlung drohte sie jeweils die Festsetzung eines Zwangsgeldes an. Zur Begründung wurde ausgeführt, die Klägerin habe in ihren Betriebsräumen ohne die hierfür erforderliche Erlaubnis Sportwetten angenommen und vermittelt. Sie habe auch keine Aussicht, eine Erlaubnis zu erhalten, weil die Veranstaltung öffentlicher Glücksspiele im Interesse der Eindämmung und Lenkung des Spieltriebs der Bevölkerung in Deutschland monopolisiert sei. Auch unter Berücksichtigung der Interessen der Klägerin sei keine andere Ermessensentscheidung möglich.

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Nachdem der Beklagte festgestellt hatte, dass die Klägerin weiterhin Sportwetten vermittelte und die Werbung hierfür nicht eingestellt hatte, setzte die ADD mit Bescheiden vom 27. September 2011 und vom 4. November 2011 die angedrohten Zwangsgelder in Höhe von insgesamt 25 000 € fest. Die hiergegen erhobenen Widersprüche wurden nicht beschieden. Die Klägerin beglich die Zwangsgelder am 27. Oktober 2011 und am 5. Dezember 2011.

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Den Widerspruch der Klägerin gegen die Untersagungsverfügung wies die ADD mit Widerspruchsbescheid vom 27. März 2012 zurück. Da es sich bei der Untersagung um einen Dauerverwaltungsakt handele, sei maßgeblich auf die derzeitige Sach- und Rechtslage abzustellen. Die von der Klägerin vermittelten Sportwetten wären als öffentliches Glücksspiel nur erlaubt, wenn dafür eine Erlaubnis nach § 6 Abs. 1 LGlüG i.V.m. § 4 Abs. 1 GlüStV 2008 vorliege. Daran fehle es jedoch. Im Herbst 2010 sei das Erlaubnisverfahren auch für die private Vermittlung von Sportwetten vorsorglich eröffnet worden. Sofern einem Veranstalter eine Erlaubnis erteilt werde, könne für diesen Veranstalter auch eine Vermittlungserlaubnis beantragt werden. Im Fall der Klägerin lägen beide Erlaubnisse derzeit nicht vor. Die Voraussetzungen für deren Erteilung seien auch nicht offensichtlich erfüllt. Nach nochmaliger Ermessensausübung unter Berücksichtigung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes werde die Untersagung zur Durchsetzung der Ziele des § 1 GlüStV 2008 aufrechterhalten.

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Am 30. April 2012 hat die Klägerin Klage gegen die Untersagungsverfügung erhoben, in die sie im Dezember 2012 die beiden Zwangsgeldfestsetzungsbescheide einbezogen hat. Das Verwaltungsgericht hat mit Urteil vom 20. Juni 2013 den Bescheid vom 19. April 2010 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 27. März 2012 mit Wirkung für die Zukunft aufgehoben und festgestellt, dass die Untersagungsverfügung im Zeitraum von ihrer Bekanntgabe am 5. Mai 2010 bis zur Eröffnung des Erlaubnisverfahrens am 8. November 2010 rechtswidrig gewesen sei; im Übrigen hat es die Klage abgewiesen.

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Im Berufungsverfahren, dessen Gegenstand nur noch die Untersagungsverfügung für den Zeitraum vom 8. November 2010 bis zum 3. April 2012 sowie die beiden Zwangsgeldfestsetzungsbescheide waren, hat das Oberverwaltungsgericht auf die Berufung der Klägerin mit Urteil vom 1. Juli 2014 das erstinstanzliche Urteil teilweise geändert. Es hat die beiden Zwangsgeldfestsetzungsbescheide vom 27. September 2011 und vom 4. November 2011 sowie die betriebsstättenbezogenen Anordnungen der Untersagungsverfügung vom 19. April 2010 für den Zeitraum vom 8. November 2010 bis zum 5. Dezember 2011 aufgehoben und weiterhin festgestellt, dass die Untersagungsverfügung im Zeitraum vom 6. Dezember 2011 bis zum 3. April 2012 rechtswidrig gewesen sei; die weitergehende Berufung der Klägerin hat es zurückgewiesen.

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Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt: Die Zwangsgeldfestsetzungsbescheide seien rechtswidrig, weil ihnen im maßgeblichen Zeitpunkt des Abschlusses des Zwangsmittelverfahrens, also am 5. Dezember 2011, eine rechtmäßige Grundlage gefehlt habe. Die ihnen zugrunde liegende und nicht bestandskräftige Untersagungsverfügung vom 19. April 2010 sei zu diesem Zeitpunkt ermessensfehlerhaft gewesen, weil sie auf das staatliche Sportwettenmonopol gestützt gewesen sei. Der Beklagte habe zwar nach Abschluss der Zwangsmittelverfahren seine Ermessensausübung modifiziert und die Zurückweisung des Widerspruchs durch Bescheid vom 27. März 2012 mit dem Fehlen einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis begründet. Diese Änderung der Ermessensausübung hinsichtlich der Untersagungsverfügung wirke aber weder auf den Zeitpunkt ihres Erlasses noch auf den Zeitpunkt des Abschlusses der Zwangsmittelverfahren zurück.

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Die betriebsstättenbezogenen Anordnungen der Untersagungsverfügung vom 19. April 2010 seien für den Zeitraum vom 8. November 2010 bis zum 5. Dezember 2011 rechtswidrig gewesen, weil sie ermessensfehlerhaft mit dem Sportwettenmonopol begründet worden seien. Das Sportwettenmonopol sei in diesem Zeitraum schon wegen der Werbung des Monopolträgers für die Sportwette Oddset und für andere Monopolangebote als Sportwetten sowie der im Rahmen des deutschen Lotto- und Totoblocks abgestimmten Werbestrategie unter einer gemeinsamen Dachmarke sowohl nach europarechtlichen als auch nach verfassungsrechtlichen Maßstäben zu beanstanden. Soweit sich der Beklagte auf seine Bereitschaft berufe, seit dem Herbst 2010 auch privaten Wettveranstaltern und Wettvermittlern die erforderlichen glücksspielrechtlichen Erlaubnisse zu erteilen, habe das keinen Eingang in die Ermessensbetätigung gefunden. Erst im Widerspruchsbescheid, also zeitlich nach dem hier maßgeblichen Zeitraum, habe sich der Beklagte auf den Erlaubnisvorbehalt berufen.

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Zur Begründung seiner vom Senat zugelassenen Revision macht der Beklagte geltend: Das angefochtene Urteil verletze § 79 Abs. 1 Nr. 1 VwGO. Das Widerspruchsverfahren sei kein gesondertes zusätzliches Verwaltungsverfahren, sondern bilde mit dem Ausgangsverfahren eine Einheit. Bei der gebotenen gemeinsamen Überprüfung von Ausgangs- und Widerspruchsbescheid liege kein Ermessensfehler vor. Außerdem habe das Oberverwaltungsgericht die Auslegungsregeln der §§ 133, 157 BGB missachtet. Bei zutreffender Auslegung des Ausgangsbescheids vom 19. April 2010 sei davon auszugehen, dass auch dieser schon maßgeblich auf den Erlaubnisvorbehalt und erst nachrangig auf das Monopol gestützt gewesen sei. Ferner sei das Berufungsgericht von einem unzulässig engen Werbebegriff ausgegangen, der weder mit Gemeinschaftsrecht noch mit deutschem Gesetzesrecht in Einklang stehe. Es sei auch nicht überzeugend, ein strukturelles Vollzugsdefizit darin zu sehen, dass im gesamten entscheidungserheblichen Zeitraum systematisch gegen die Werbebeschränkungen verstoßen worden sei. Die glücksspielrechtliche Betätigung der Klägerin sei zu keinem Zeitpunkt offensichtlich erlaubnisfähig gewesen. Aus dem Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom 4. Februar 2016 in der Rechtssache - C-336/14 [ECLI:EU:C:2016:72], Sebat Ince - könne die Klägerin nichts für sich herleiten. Schließlich seien auch die Zwangsgeldfestsetzungsbescheide rechtmäßig.

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Im Laufe des Revisionsverfahrens haben die Beteiligten den Rechtsstreit hinsichtlich der Untersagung für den Zeitraum vom 6. Dezember 2011 bis zum 3. April 2012 übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt.

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Der Beklagte beantragt,

das Urteil des Oberverwaltungsgerichts Rheinland-Pfalz vom 1. Juli 2014 zu ändern und die Berufung der Klägerin hinsichtlich der betriebsstättenbezogenen Untersagungsverfügung des Beklagten (Ziff. 1, 3, 4, 5, 6 ,8, 9 und 10) für den Zeitraum vom 8. November 2010 bis zum 5. Dezember 2011 sowie hinsichtlich der Zwangsgeldfestsetzungsbescheide des Beklagten vom 27. September 2011 und vom 4. November 2011 zurückzuweisen.

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Die Klägerin beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

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Sie verteidigt das angegriffene Urteil. Das im November 2010 in Rheinland-Pfalz eröffnete Erlaubnisverfahren sei ein unzureichendes "Alibiverfahren" gewesen, dem es an der erforderlichen Transparenz gefehlt habe. Privaten Sportwettenanbietern seien keine Erlaubnisse erteilt worden. Auch der Europäische Gerichtshof habe in seinem Urteil vom 4. Februar 2016 die übergangsweise Durchführung eines provisorisch eingerichteten Erlaubnisverfahrens nicht als unionsrechtskonforme Ausgestaltung des Monopols gewertet.

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Das Verfahren ist in entsprechender Anwendung von § 141 Satz 1 i.V.m. § 125 Abs. 1 Satz 1, § 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO einzustellen, soweit die Beteiligten den Rechtsstreit in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt haben. Insoweit sind die Urteile der Vorinstanzen klarstellend für wirkungslos zu erklären (§ 173 Satz 1 VwGO i.V.m. § 269 Abs. 3 Satz 1 Halbs. 2 ZPO). Im Übrigen hat die Revision des Beklagten Erfolg. Das angefochtene Urteil beruht auf einer unzutreffenden Anwendung des § 79 Abs. 1 Nr. 1 VwGO und stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 137 Abs. 1, § 144 Abs. 4 VwGO). Da seine Tatsachenfeststellungen keine abschließende Entscheidung zulassen, war das angegriffene Urteil, soweit es den verfahrensgegenständlichen Zeitraum der Untersagungsverfügung und die beiden Zwangsgeldfestsetzungsbescheide betrifft, aufzuheben und die Sache zurückzuverweisen (§ 144 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwGO).

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1. Das Oberverwaltungsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass die Klage gegen die angegriffene Untersagungsverfügung bezüglich des verfahrensgegenständlichen Zeitraums vom 8. November 2010 bis zum 5. Dezember 2011 als Anfechtungsklage gemäß § 42 Abs. 1 VwGO zulässig ist. Sie ist in Ansehung der Vollstreckung der Untersagungsverfügung mittels Zwangsgeldes statthaft, weil insoweit noch eine Beschwer durch die betriebsstättenbezogenen Anordnungen bezüglich des bereits abgelaufenen Zeitraums vorliegt.

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Glücksspielrechtliche Untersagungen erledigen sich als Verwaltungsakte mit Dauerwirkung grundsätzlich von Tag zu Tag fortlaufend für den jeweils abgelaufenen Zeitraum. Eine Erledigung tritt allerdings nicht ein, wenn die Untersagung für den abgelaufenen Zeitraum gegenwärtig noch nachteilige Rechtswirkungen für den Betroffenen entfaltet. Das ist der Fall, wenn sie die Rechtsgrundlage für noch rückgängig zu machende Vollstreckungsmaßnahmen bildet. Dazu gehört die Vollstreckung mittels Zwangsgeldes, weil sie bei Aufhebung der Grundverfügung rückabgewickelt werden kann. Die Rückzahlung eines gezahlten Zwangsgeldes kann nicht auf dem Weg über ein Schadensersatzverlangen auf die Sekundärebene verschoben werden, sondern setzt die Beseitigung der Grundverfügung voraus, die der Vollstreckung zugrunde liegt. Wird ein Verwaltungsakt mit Dauerwirkung - wie hier die Untersagungsverfügung - nur in bestimmten Abschnitten seines Geltungszeitraums zwangsweise durchgesetzt, genügt es zur Rückabwicklung der Vollstreckung, die Untersagungsverfügung in Ansehung des Zeitraums zu beseitigen, in welchem sie zwangsweise durchgesetzt wurde (vgl. BVerwG, Urteil vom 20. Juni 2013 - 8 C 17.12 - juris Rn. 19 f.).

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Im vorliegenden Fall wurde die Untersagungsverfügung mit Zwangsgeldfestsetzungen durchgesetzt, bis die Klägerin am 5. Dezember 2011 das Zwangsgeld in gesamter Höhe beglichen und den Betrieb der Sportwettenvermittlung - bis zur späteren Wiederaufnahme aufgrund einer vom Beklagten erteilten Duldung - eingestellt hat. In Ansehung dieser Zwangsvollstreckung ist die Anfechtungsklage statthaft.

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Die Anfechtung der Zwangsgeldfestsetzungen vom 27. September 2011 und vom 4. November 2011 hat das Oberverwaltungsgericht ebenfalls zu Recht für zulässig gehalten. Dass die von der Klägerin gegen die beiden Bescheide eingelegten Widersprüche nicht beschieden wurden, steht der Zulässigkeit der Klage gemäß § 75 VwGO nicht entgegen.

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2. Die Annahme des Oberverwaltungsgerichts, die Anfechtungsklage sei für den verfahrensgegenständlichen Zeitraum vom 8. November 2010 bis zum 5. Dezember 2011 sowie hinsichtlich der beiden Zwangsgeldfestsetzungsbescheide auch begründet, hält jedoch der revisionsgerichtlichen Überprüfung nicht stand. Das angefochtene Urteil steht insoweit nicht im Einklang mit Bundesrecht, weil es § 79 Abs. 1 Nr. 1 VwGO verletzt (§ 137 Abs. 1 Nr. 1 VwGO).

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a) Allerdings hat das Oberverwaltungsgericht entgegen der Auffassung des Beklagten die bundesrechtlichen Auslegungsregeln der §§ 133, 157 BGB bei Auslegung des Ausgangsbescheids vom 19. April 2010 nicht missachtet. Diese Bestimmungen sind auf öffentlich-rechtliche Erklärungen entsprechend anzuwenden. Bei Verwaltungsakten kommt es wie bei empfangsbedürftigen Willenserklärungen auf den objektiven Erklärungswert an. Maßgeblich ist, wie der Empfänger die Erklärung nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der für ihn erkennbaren Umstände verstehen musste. Dabei ist vom Wortlaut der Erklärung auszugehen und deren objektiver Gehalt unter Berücksichtigung des Empfängerhorizonts zu ermitteln (BVerwG, Urteil vom 20. Juni 2013 - 8 C 46.12 - BVerwGE 147, 81 Rn. 27). Die Auslegung des Ausgangsbescheids vom 19. April 2010 durch das Oberverwaltungsgericht genügt diesen Anforderungen. Sie hat den objektiven Erklärungswert dieses Bescheids mit der Annahme, die Untersagungsverfügung sei maßgeblich mit dem staatlichen Glücksspielmonopol begründet, das einen Antrag auf Erteilung der erforderlichen Erlaubnis für die Klägerin und den Wettanbieter aussichtslos erscheinen lasse, zutreffend erfasst.

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b) Das Berufungsurteil beruht jedoch auf einer unzutreffenden Anwendung des § 79 Abs. 1 Nr. 1 VwGO. Seine Annahme, der Widerspruchsbescheid vom 27. März 2012 einschließlich der darin enthaltenen Ermessenserwägungen sei nicht Gegenstand der gerichtlichen Überprüfung, steht nicht im Einklang mit Bundesrecht (§ 137 Abs. 1 Nr. 1 VwGO).

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Gegenstand der Anfechtungsklage ist nach § 79 Abs. 1 Nr. 1 VwGO der ursprüngliche Verwaltungsakt in der Gestalt, die er durch den Widerspruchsbescheid gefunden hat. Das in §§ 68 ff. VwGO geregelte Widerspruchsverfahren ist kein gesondertes Verwaltungsverfahren, sondern bildet mit dem Ausgangsverfahren eine Einheit, das erst mit einem etwaigen Widerspruchsbescheid abgeschlossen wird (BVerwG, Urteile vom 1. Dezember 1989 - 8 C 14.88 - BVerwGE 84, 178 <181> und vom 23. August 2011 - 9 C 2.11 - BVerwGE 140, 245 Rn. 20). Diese Einheit setzt sich im gerichtlichen Verfahren fort, wie § 79 Abs. 1 Nr. 1 VwGO zeigt. Der Widerspruchsbehörde kommt im Überprüfungsverfahren eine umfassende Kontrollbefugnis zu. Sie hat grundsätzlich die gleiche Entscheidungsbefugnis wie die Ausgangsbehörde. Sie ist zur Änderung, Aufhebung und Ersetzung des Ausgangsbescheids einschließlich seiner Begründung und Ermessenserwägungen befugt (BVerwG, Urteile vom 1. Dezember 1978 - 7 C 68.77 - BVerwGE 57, 130 <145>; vom 11. Februar 1999 - 2 C 28.98 - BVerwGE 108, 274 <280> und vom 23. August 2011 - 9 C 2.11 - BVerwGE 140, 245 Rn. 20). Der Widerspruchsbescheid gibt dem Ausgangsbescheid seine endgültige und für den Verwaltungsprozess maßgebliche Gestalt. Dementsprechend ist der gerichtlichen Prüfung der ursprüngliche Verwaltungsakt mit dem Inhalt und der Begründung zugrunde zu legen, die er durch den Widerspruchsbescheid erhalten hat (BVerwG, Urteil vom 25. März 1981 - 8 C 69.80 - BVerwGE 62, 80 <81>). Trifft die Widerspruchsbehörde eine eigene Ermessensentscheidung, so tritt diese an die Stelle derjenigen der Ausgangsbehörde und führt bei - auch erstmaligen - Fehlern zugleich zur Aufhebung des Ermessensverwaltungsaktes (vgl. Rennert, in: Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 68 Rn. 14 und § 73 Rn. 13; Brenner, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 4. Aufl. 2014, § 79 Rn. 22).

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Nach diesen Grundsätzen hätte das Oberverwaltungsgericht die gerichtliche Kontrolle nicht auf den Ausgangsbescheid vom 19. April 2010 beschränken dürfen, sondern hätte den Widerspruchsbescheid vom 27. März 2012 einschließlich der darin enthaltenen Ermessenserwägungen in seine Prüfung einbeziehen müssen. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts lässt sich dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 20. Juni 2013 - 8 C 46.12 - (BVerwGE 147, 81 Rn. 32) nichts Anderes entnehmen. Es betrifft die Zulässigkeit des Nachschiebens von Ermessenserwägungen im verwaltungsgerichtlichen Verfahren gemäß § 114 Satz 2 VwGO, das hier erst nach Ergehen des Widerspruchsbescheides eingeleitet wurde. Der vom Oberverwaltungsgericht aus dem zitierten Urteil gezogene Schluss, auch in einem vor Klageerhebung abgeschlossenen Widerspruchsverfahren sei eine Änderung der Ermessenserwägungen nicht zulässig, wenn die ursprüngliche Ermessensentscheidung im Kern ausgewechselt werde, findet in dieser Entscheidung keine Grundlage. Der von der Klägerin zur Frage der Zulässigkeit des Nachschiebens von Gründen im Verwaltungsverfahren angeregten Vorlage an den Europäischen Gerichtshof nach Art. 267 Abs. 3 AEUV bedurfte es nicht, weil ein unionsrechtlicher Bezug dieser Frage im Sinne von Art. 267 Abs. 1 AEUV nicht gegeben ist. Der Berücksichtigung des Widerspruchsbescheids im berufungsgerichtlichen Verfahren steht vorliegend auch nicht entgegen, dass die Klägerin ihren in der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht formulierten Antrag ausdrücklich auf den Ausgangsbescheid vom 19. April 2010 beschränkt hat. § 79 Abs. 1 Nr. 1 VwGO stellt insoweit klar, dass für die Prüfung des Ausgangsbescheids die Gestalt maßgeblich ist, die dieser durch den Widerspruchsbescheid erhalten hat (vgl. Happ, in: Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 79 Rn. 6) und entzieht den Parteien insoweit die Dispositionsbefugnis über den Streitgegenstand. Ob und inwieweit Verwaltungsverfahrensrecht und § 114 Satz 2 VwGO einer gerichtlichen Berücksichtigung völlig neuer Ermessenserwägungen in einem erst nach Klageerhebung ergangenen Widerspruchsbescheid entgegenstehen können, muss hier nicht geklärt werden, weil das Widerspruchsverfahren bereits vor Klageerhebung abgeschlossen wurde.

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3. Das Urteil des Oberverwaltungsgerichts erweist sich nicht aus anderen Gründen als richtig (§ 144 Abs. 4 VwGO). Es könnte sich trotz des Verstoßes gegen § 79 Abs. 1 Nr. 1 VwGO im Ergebnis als richtig erweisen, wenn auch die Begründung des Widerspruchsbescheids vom 27. März 2012 die Untersagung der Sportwettenvermittlung im verfahrensgegenständlichen Zeitraum nicht rechtfertigen könnte.

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Anders als der ursprüngliche Verwaltungsakt hat die Widerspruchsbehörde das Vermittlungsverbot im Widerspruchsbescheid jedenfalls für den noch streitgegenständlichen Zeitraum ab dem 8. November 2010 maßgeblich damit begründet, dass im Herbst 2010 in Rheinland-Pfalz ein Erlaubnisverfahren für Private eröffnet worden sei, die Klägerin aber nicht über die erforderliche Erlaubnis verfüge. Auf diese Begründung kann das Untersagungsermessen jedoch nur dann gestützt werden, wenn das Erlaubnisverfahren geeignet war, die Unionsrechtswidrigkeit des staatlichen Sportwettenmonopols zu beheben. Das Oberverwaltungsgericht hat zwar zutreffend angenommen, dass das rheinland-pfälzische Sportwettenmonopol im verfahrensgegenständlichen Zeitraum rechtswidrig war (a). Es hat jedoch - aus seiner Sicht folgerichtig - keine ausreichenden Feststellungen dazu getroffen, ob das in Rheinland-Pfalz im Herbst 2010 für Private eröffnete Erlaubnisverfahren geeignet war, die Unionsrechtswidrigkeit des staatlichen Sportwettenmonopols zu beheben (b). Da die Tatsachenfeststellungen des Berufungsurteils für eine abschließende Entscheidung des Senats insoweit nicht ausreichen, ist das angegriffene Urteil aufzuheben und die Sache zurückzuverweisen (§ 144 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwGO).

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a) Die Annahme des Oberverwaltungsgerichts, das staatliche Sportwettenmonopol sei im verfahrensgegenständlichen Zeitraum unions- und verfassungsrechtlich unzulässig gewesen, hält revisionsrechtlicher Prüfung stand. Seine Auffassung, das staatliche Monopol habe wegen der im Rahmen des Deutschen Lotto- und Totoblocks abgestimmten Werbestrategie unter einer gemeinsamen Dachmarke sowie wegen der Werbung des Monopolträgers für die Sportwette Oddset und für andere Monopolangebote als Sportwetten dem unionsrechtlichen Kohärenzgebot nicht genügt, ist revisionsrechtlich fehlerfrei. Entgegen der Auffassung des Beklagten hat das Oberverwaltungsgericht den Begriff der Werbung nicht unzulässig verengt. Es hat dem angefochtenen Urteil die einschlägige bundesverfassungsgerichtliche Rechtsprechung sowie diejenige des Bundesverwaltungsgerichts zugrunde gelegt. Gegen die Anwendung dieser Grundsätze ist revisionsrechtlich nichts zu erinnern (zum Werbebegriff vgl. auch BVerwG, Urteil vom 20. Juni 2013 - 8 C 10.12 - BVerwGE 147, 47 Rn. 35). Nach den Feststellungen des Oberverwaltungsgerichts, gegen die keine wirksamen Verfahrensrügen erhoben wurden und an die der Senat gebunden ist (§ 137 Abs. 2 VwGO), betreibt der Beklagte Werbemaßnahmen zusammen mit anderen im Deutschen Lotto- und Totoblock zusammengefassten Monopolträgern unter einer landesgrenzenübergreifend abgestimmten und systematisch umgesetzten Dachmarkenstrategie. Das Oberverwaltungsgericht ist weiterhin davon ausgegangen, dass es unabhängig hiervon auch wegen der Jackpot-Werbung für die Lotterie "6 aus 49" an der erforderlichen Binnenkohärenz des staatlichen Sportwettenmonopols fehlte. Weiterhin hat das Berufungsgericht festgestellt, dass die Präsentation der Glücksspirale vor der Hauptausgabe der Tagesschau, die Übertragung der Ziehung der Lottozahlen im Fernsehen und die Jackpot-Werbung für die Lotterie "6 aus 49" im Zeitraum vom 8. November 2010 bis zum 5. Dezember 2011 nicht nur in einzelnen Fällen, sondern systematisch die unionsrechtlichen Grenzen zulässiger Werbung über einen längeren Zeitraum missachteten. Dass das Berufungsgericht aus dieser systematischen Missachtung der Werbebeschränkungen auf ein strukturelles Vollzugsdefizit geschlossen hat, steht in Einklang mit der Rechtsprechung des Senats (BVerwG, Urteil vom 20. Juni 2013 - 8 C 10.12 - BVerwGE 147, 47 Rn. 50). An dieser Rechtsprechung hält der Senat auch in Ansehung der gegenteiligen Auffassung des Beklagten fest.

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b) Ob das im Herbst 2010 in Rheinland-Pfalz für Private eröffnete Erlaubnisverfahren geeignet war, das unionsrechtswidrige staatliche Sportwettenmonopol zu beheben, kann auf der Grundlage der Feststellungen des Oberverwaltungsgerichts nicht abschließend beurteilt werden. Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs darf ein mit dem freien Dienstleistungsverkehr unvereinbares staatliches Sportwettenmonopol auch für eine Übergangszeit nicht weiter angewandt werden (EuGH, Urteile vom 8. September 2010 - C-409/06 [ECLI:EU:C:2010:503], Winner Wetten - Rn. 69 und vom 24. Januar 2013 - C-186/11 [ECLI:EU:C:2013:33], Stanleybet - Rn. 38.). Zwar kann für eine Übergangszeit bis zur Anwendung einer glücksspielrechtlichen Neuregelung das Erlaubnisverfahren für Private eröffnet werden (BVerwG, Urteil vom 16. Mai 2013 - 8 C 14.12 - BVerwGE 146, 303 Rn. 57). Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union steht jedoch die Dienstleistungsfreiheit des Art. 56 AEUV der strafrechtlichen Ahndung unerlaubter Sportwettenveranstaltung und -vermittlung entgegen, wenn das für Private eröffnete Erlaubnisverfahren nicht transparent, diskriminierungsfrei und gleichheitsgerecht ausgestaltet ist oder praktiziert wird und deshalb faktisch weiterhin ein staatliches Sportwettenmonopol besteht. Davon ist insbesondere dann auszugehen, wenn ein privater Wirtschaftsteilnehmer zwar theoretisch eine Erlaubnis für die Veranstaltung oder die Vermittlung von Sportwetten erhalten kann, die Kenntnis über das Erlaubnisverfahren aber nicht sichergestellt ist. Insoweit verlangt das unionsrechtliche Transparenzgebot, dass die Eröffnung des Erlaubnisverfahrens und die Erlaubnisvoraussetzungen in einer Weise öffentlich bekannt gemacht werden, die potenziellen privaten Veranstaltern oder Vermittlern von Sportwetten die Kenntnisnahme ermöglicht (EuGH, Urteil vom 4. Februar 2016 - C-336/14 [ECLI:EU:C:2016:72], Sebat Ince - Rn. 55, 57, 65).

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Ebenso wenig wie private Wettanbieter oder Wettvermittler nicht wegen Verstoßes gegen den Erlaubnisvorbehalt strafrechtlich sanktioniert werden können, wenn das für Private bis zur Anwendung einer glücksspielrechtlichen Neuregelung eingeführte Erlaubnisverfahren nicht transparent und diskriminierungsfrei ausgestaltet worden ist und deshalb faktisch ein staatliches Sportwettenmonopol fortbesteht, kann in einem solchen Fall das Fehlen einer Erlaubnis eine Untersagung der Sportwettenvermittlung begründen. Ob das in Rheinland-Pfalz im Herbst 2010 für private Veranstalter und Vermittler von Sportwetten eröffnete Erlaubnisverfahren den dargelegten Anforderungen genügte oder ob ein faktisches Sportwettenmonopol fortbestand, was insbesondere zuträfe, wenn die Eröffnung des Erlaubnisverfahrens und die Erlaubnisvoraussetzungen nicht öffentlich bekannt gemacht worden wären, lässt sich auf der Grundlage der Feststellungen des Oberverwaltungsgerichts nicht abschließend entscheiden. Dies wird das Berufungsgericht im zurückverwiesenen Verfahren zu klären haben. Bei dieser Sachlage war die von der Klägerin angeregte Vorlage an den Europäischen Gerichtshof zur Klärung der auf die Auslegung des Art. 56 AEUV sowie auf das Erlaubnisverfahren bezogenen Fragen nicht geboten. Angesichts der Zurückverweisung der Sache an das Oberverwaltungsgericht sind diese Fragen nicht entscheidungserheblich.

1

Der Kläger wendet sich gegen eine Verfügung des Rechtsvorgängers des Beklagten, mit der ihm die Vermittlung von Sportwetten in den Räumen der von ihm betriebenen Gaststätte untersagt worden ist. Das Oberverwaltungsgericht hat seine Berufung gegen das klagabweisende erstinstanzliche Urteil zurückgewiesen, weil die Klage mit sämtlichen vier Anträgen unzulässig sei.

2

Die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision bleibt ohne Erfolg. Die in Anspruch genommenen Zulassungsgründe des Verfahrensmangels (§ 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) und der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache (§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) liegen nicht vor.

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1. Die Abweisung der Klage mit sämtlichen vier Anträgen als unzulässig beruht nicht auf Verfahrensmängeln.

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a) Das Berufungsgericht hat den hauptsächlichen Aufhebungsantrag als unzulässig angesehen, weil die angefochtene Untersagungsverfügung sich erledigt habe. Die Untersagungsverfügung habe sich auf die Geschäftsräume des Klägers in B., B.straße ..., bezogen. Die dort betriebene Gaststätte habe der Kläger jedoch am 1. Juni 2008 aufgegeben, sein Gewerbe abgemeldet. Zwar habe er das von ihm gepachtete Ladenlokal bis zum 30. September 2010 zunächst unterverpachtet, am 1. Oktober 2010 jedoch die Möglichkeit verloren, dort eine Annahmestelle für private Sportwetten zu betreiben.

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Dass dies auf Verfahrensmängeln beruht, zeigt der Kläger nicht auf. Gegen die rechtliche Schlussfolgerung des Oberverwaltungsgerichts, der endgültige Verlust der Möglichkeit, die untersagte Tätigkeit im Falle des Erfolges der Anfechtungsklage in den gepachteten Geschäftsräumen wieder aufzunehmen, führe zur Erledigung der Untersagungsverfügung, sind keine Einwände zu erheben. Der Kläger wendet sich denn auch vornehmlich gegen die Richtigkeit der zugrundeliegenden tatsächlichen Feststellung, er habe am 1. Oktober 2010 endgültig die Möglichkeit verloren, in den bis dahin gepachteten Geschäftsräumen eine Annahmestelle für private Sportwetten zu betreiben. Sein Beschwerdevorbringen macht jedoch keinen Verfahrensfehler erkennbar.

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Dem Kläger ist vor der Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts hinreichend rechtliches Gehör gewährt worden (Art. 103 Abs. 1 GG, § 108 Abs. 2 VwGO); er konnte daher nicht überrascht worden sein. Das Gericht stützt seine tatsächliche Feststellung ausweislich des Tatbestandes des angefochtenen Urteils (UA S. 4) auf eine Mitteilung der Verbandsgemeindeverwaltung B. vom 6. April 2011, derzufolge der Kläger seine gewerbliche Tätigkeit in den fraglichen Geschäftsräumen am 1. Juni 2008 aufgegeben und sein dort betriebenes Gewerbe abgemeldet habe. Diese Mitteilung hatte das Gericht den Beteiligten vor der mündlichen Verhandlung zur Kenntnis gegeben; der Kläger hat hierzu auch sowohl mit Schriftsatz vom 11. April 2011 als auch im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 13. April 2011 Stellung genommen.

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Das Oberverwaltungsgericht hat das Gebot, rechtliches Gehör zu gewähren, auch in anderer Hinsicht nicht verletzt. Der Tatbestand des angefochtenen Urteils vermerkt (UA S. 4), dass der Kläger mündlich vorgetragen habe, er hätte die ihm untersagte Vermittlungstätigkeit "bis zum Oktober 2010" wieder aufnehmen können, weil er die Geschäftsräume bis zum Oktober 2010 lediglich unterverpachtet habe. Das stimmt mit der Bestätigung der Firma F. GmbH vom 4. Juli 2011 überein, die der Kläger im Beschwerdeverfahren vorgelegt hat (Bl. 1507 der GA), wonach der Kläger die Geschäftsräume gepachtet und nach der Aufgabe des eigenen Gewerbebetriebs zunächst unterverpachtet hatte, sein Hauptpachtvertrag für die Räumlichkeiten aber zum 30. September 2010 ausgelaufen war. Diesen Vortrag hat das Oberverwaltungsgericht bei seiner rechtlichen Würdigung berücksichtigt. Dass der Kläger beim Oberverwaltungsgericht geltend gemacht hätte, er hätte die ihm untersagte Vermittlungstätigkeit auch noch nach dem 1. Oktober 2010 in denselben Geschäftsräumen wieder aufnehmen können, verzeichnet der Tatbestand des angefochtenen Urteils nicht. Dass der Tatbestand unrichtig sei, macht der Kläger nicht geltend; einen Tatbestandsberichtigungsantrag nach § 119 VwGO hat er nicht gestellt.

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Das Oberverwaltungsgericht hat auch nicht die gebotene Amtsermittlung (§ 86 Abs. 1 VwGO) vermissen lassen. Der - anwaltlich vertretene - Kläger hat Beweisanträge nicht gestellt. Es musste sich dem Gericht aber angesichts der Einlassung des Klägers auch nicht aufdrängen, von sich aus Ermittlungen darüber anzustellen, ob und ggf. unter welchen Bedingungen er die bis zum 30. September 2010 gepachteten Geschäftsräume künftig etwa erneut würde anpachten können.

9

Nur ergänzend sei noch darauf hingewiesen, dass der Kläger als Gewerbe nur den Betrieb eines Billard-Cafés und einer Schankwirtschaft im Januar 2006 an- und im Juni 2008 abgemeldet hatte. Das angemeldete Gewerbe umfasste nicht die Vermittlung von Sportwetten; die Fortführung des Betriebes war in rechtlicher Hinsicht vom Bestand der angefochtenen Untersagungsverfügung unabhängig.

10

b) Das Oberverwaltungsgericht hat auch die drei - gestaffelt jeweils hilfsweise gestellten - Feststellungsanträge als unzulässig angesehen. Gegen die Abweisung des ersten Hilfsantrags erhebt der Kläger keine Einwände. Seine Beschwerde weist allerdings hinsichtlich der Abweisung des zweiten und des dritten Hilfsantrags auf eine Verletzung von Verfahrensrecht hin (aa); doch beruht die Klagabweisung hierauf nicht (bb).

11

aa) Mit dem zweiten und dem dritten Hilfsantrag hat der Kläger die gerichtliche Feststellung begehrt, dass die Untersagungsverfügung bis zum 31. Dezember 2008 bzw. bis zum 31. Dezember 2007 rechtswidrig gewesen ist. Das Oberverwaltungsgericht hat diese Anträge als Fortsetzungsfeststellungsanträge angesehen, die nur unter den Voraussetzungen des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO und insbesondere nur dann zulässig seien, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an der Feststellung hat. Es hat sie für unzulässig gehalten, weil ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse grundsätzlich nur für den Zeitpunkt der Erledigung anerkannt werden könne. Erledigung aber sei erst am 1. Oktober 2010 eingetreten. Das ist mit geltendem Prozessrecht unvereinbar.

12

Richtig ist allerdings, dass der Übergang von einem Anfechtungs- oder einem Verpflichtungs- zu einem Feststellungsbegehren nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO voraussetzt, dass der Streitgegenstand nicht ausgewechselt oder erweitert wird. Das ergibt sich aus dem Zweck, dem die Fortsetzungsfeststellungsklage dient. Sie soll verhindern, dass ein Kläger, der infolge eines erledigenden Ereignisses seinen ursprünglichen, den Streitgegenstand kennzeichnenden Antrag nicht weiterverfolgen kann, um die "Früchte" der bisherigen Prozessführung gebracht wird. Er darf daher das in der Anfechtungs- oder Verpflichtungsklage subsidiär enthaltene Feststellungsbegehren als Hauptantrag fortführen, wenn er ein entsprechendes Feststellungsinteresse vorweisen kann. Ohne Weiteres zulässig ist eine solche Fortsetzungsfeststellungsklage mithin nur, wenn der Streitgegenstand von dem bisherigen Antrag umfasst war (Urteile vom 24. Januar 1992 - BVerwG 7 C 24.91 - BVerwGE 89, 354 <355> = Buchholz 310 § 113 VwGO Nr. 242 und vom 16. Mai 2007 - BVerwG 3 C 8.06 - BVerwGE 129, 27 = Buchholz 418.72 WeinG Nr. 30).

13

Unrichtig ist hingegen die weitere Annahme des Oberverwaltungsgerichts, Streitgegenstand der Anfechtungsklage gegen einen Dauerverwaltungsakt sei stets nur dessen Rechtmäßigkeit im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung. Was Streitgegenstand einer Anfechtungsklage ist, bestimmt der Kläger (vgl. § 82 Abs. 1 Satz 1, §§ 88, 90 Abs. 1 VwGO). Er entscheidet über den Umfang der Anfechtung eines Verwaltungsakts, und zwar auch in zeitlicher Hinsicht. Das gewinnt gerade beim Dauerverwaltungsakt Bedeutung. Der sog. Verwaltungsakt mit Dauerwirkung weist die Besonderheit auf, dass seine Wirkung nicht zu einem bestimmten Zeitpunkt, sondern während eines bestimmten Zeitraums eintritt (vgl. Urteil vom 29. November 1979 - BVerwG 3 C 103.79 - BVerwGE 59, 148 <160> = Buchholz 451.81 § 6a AWG Nr. 3). Er kann deshalb nicht nur für einen bestimmten Zeitpunkt, sondern auch für den gesamten Zeitraum seiner Wirksamkeit oder auch nur für Teile dieses Zeitraums angefochten werden (vgl. Urteile vom 15. November 1967 - BVerwG 1 C 43.67 - BVerwGE 28, 202 <205> = Buchholz 451.20 § 35 GewO Nr. 24 und vom 27. Januar 1993 - BVerwG 11 C 35.92 - BVerwGE 92, 32 <35 f.> = Buchholz 442.151 § 45 StVO Nr. 24). Zwar wird der Kläger seinen Aufhebungsantrag häufig ohne nähere zeitliche Bestimmung stellen. Dann dürfte regelmäßig anzunehmen sein, dass er die Aufhebung des Dauerverwaltungsakts für den gesamten Zeitraum seiner Wirksamkeit begehrt. Entsprechendes gilt für ein einer solchen Anfechtungsklage stattgebendes Urteil; auch dadurch wird der Verwaltungsakt nicht nur für bestimmte Zeitpunkte oder Zeitabschnitte, sondern im Zweifel für den gesamten Zeitraum seiner Wirksamkeit beseitigt. Der Umstand, dass seine Rechtmäßigkeit in Ermangelung abweichender gesetzlicher Bestimmungen (vgl. dazu etwa Urteil vom 2. Februar 1982 - BVerwG 1 C 146.80 - BVerwGE 65, 1 <2 ff.> = Buchholz 451.20 § 35 GewO Nr. 37; Beschluss vom 23. November 1990 - BVerwG 1 B 155.90 - Buchholz 451.20 § 35 GewO Nr. 47) regelmäßig nach der Sach- und Rechtslage zu beurteilen ist, wie sie im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung besteht (Urteile vom 27. Januar 1993 a.a.O. und vom 1. Juni 2011 - BVerwG 8 C 2.10 - NVwZ 2011, 1328 Rn. 18 ff., jeweils m.w.N.), ändert hieran nichts; er hat zur unausgesprochenen Voraussetzung, dass sich die Sach- und Rechtslage seit seinem Erlass nicht verändert hat. Hat sich die Sach- oder die Rechtslage seither in ausschlaggebender Weise verändert, so wird der Kläger entscheiden müssen, ob er sein Aufhebungsbegehren auf den Zeitraum nach der Veränderung beschränkt, und das Gericht wird, wenn der Verwaltungsakt erst durch die Veränderung rechtswidrig geworden ist, ihn nur für die nachfolgende Zeit aufheben und die ohne zeitliche Beschränkung aufrechterhaltene Klage im Übrigen, nämlich für den früheren Zeitraum abweisen. Alles dies ändert aber nichts daran, dass ein Dauerverwaltungsakt Wirkungen für einen längeren Zeitraum entfaltet und dass der Kläger auch in zeitlicher Hinsicht bestimmt, inwieweit er ihn der gerichtlichen Überprüfung zuführen will.

14

Der Klagantrag, einen Dauerverwaltungsakt auch für vergangene Zeiträume aufzuheben, setzt freilich voraus, dass der Kläger von ihm auch insoweit noch beschwert ist. Ein Dauerverwaltungsakt wird sich häufig bei fortschreitender Zeit für die jeweils vergangenen Zeiträume - gewissermaßen fortlaufend - erledigen, auch wenn für die Annahme seiner Erledigung der bloße Zeitablauf nicht genügt, vielmehr erforderlich ist, dass von ihm auch für diese Vergangenheit keine dem Kläger nachteiligen Rechtswirkungen mehr ausgehen. Dies bietet dem Kläger einen zusätzlichen Grund, sein Aufhebungsbegehren auf den gegenwärtigen Zeitpunkt (und die weitere Zukunft - "ex nunc") zu beschränken. Es zwingt ihn aber nicht dazu, sein Klagebegehren in Ansehung der Vergangenheit vollständig aufzugeben. Er kann vielmehr insoweit zu dem Feststellungsantrag übergehen, dass der Dauerverwaltungsakt in Ansehung der Vergangenheit rechtswidrig gewesen sei (Urteil vom 1. Juni 2011 a.a.O. Rn. 20). Ein solcher Feststellungsantrag muss sich nicht auf die gesamte zurückliegende Geltungszeit des Dauerverwaltungsakts erstrecken, sondern kann sich - ein berechtigtes Interesse an der gerichtlichen Feststellung vorausgesetzt - auf bestimmte zurückliegende Zeiträume beschränken. Regelmäßig wird es sich um Feststellungsanträge nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO handeln. Das zeigt, dass mit einer Klage, die einen Dauerverwaltungsakt zum Gegenstand hat, zugleich dessen Aufhebung (in Ansehung von Gegenwart und Zukunft) als auch die Feststellung seiner Rechtswidrigkeit (in Ansehung der Vergangenheit) begehrt werden kann. Für die Feststellung seiner Rechtswidrigkeit in der Vergangenheit wird ein Feststellungsinteresse namentlich in Betracht kommen, wenn sich zwischenzeitlich die maßgebliche Sach- oder Rechtslage geändert hat.

15

bb) Das Oberverwaltungsgericht hat mithin den zweiten und den dritten Hilfsantrag zu Unrecht mit der Begründung für unzulässig erachtet, die damit begehrte Feststellung betreffe zurückliegende Zeiträume, die nicht bis zum Zeitpunkt der (endgültigen) Erledigung des Anfechtungsbegehrens hinreichten. Das Berufungsurteil beruht hierauf jedoch nicht (vgl. § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO). Das Oberverwaltungsgericht hat diese beiden Hilfsanträge nämlich noch aus einem weiteren Grund für unzulässig gehalten, der seine Entscheidung selbstständig trägt. Der Kläger leitet sein Feststellungsinteresse aus seiner Absicht her, Ersatzansprüche gegen die Untersagungsbehörde oder gegen den jetzigen Beklagten geltend machen zu wollen. Das Oberverwaltungsgericht hat darin keinen zureichenden Grund für die Inanspruchnahme verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutzes zu erkennen vermocht, weil der Kläger seine behaupteten Ersatzansprüche unmittelbar bei den ordentlichen Gerichten verfolgen könne, die hierfür ohnehin zuständig seien (UA S. 8). Hiergegen bringt die Beschwerde nichts vor, sodass es insoweit an der nach § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO erforderlichen näheren Darlegung eines Verfahrensmangels fehlt.

16

2. Der Rechtssache kommt auch keine grundsätzliche Bedeutung zu (§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO). Das wäre nur der Fall, wenn die Rechtssache eine Rechtsfrage aufwirft, die der - ggf. erneuten oder weitergehenden - höchstrichterlichen Klärung bedarf, wenn mit dieser Klärung in dem angestrebten Revisionsverfahren zu rechnen ist und hiervon eine Fortentwicklung der Rechtsprechung über den Einzelfall hinaus zu erwarten steht. Diese Voraussetzungen sind nicht erfüllt. Der Kläger wirft zwar mit Blick auf seinen zweiten und dritten Hilfsantrag die Frage nach dem zulässigen zeitlichen Umfang einer Fortsetzungsfeststellungsklage im Falle eines erledigten Dauerverwaltungsakts auf. Diese Frage rechtfertigt indes nicht die Durchführung eines Revisionsverfahrens; sie lässt sich - wie gezeigt - anhand der vorliegenden Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ohne Weiteres beantworten. Hinzu kommt, dass die angefochtene Entscheidung - wie ebenfalls gezeigt - insoweit auf zwei jeweils selbstständig tragende Begründungen gestützt ist. Das Zulassungsbegehren wäre aber nur begründet, wenn hinsichtlich beider Begründungen ein Zulassungsgrund geltend gemacht wird und vorliegt. Daran fehlt es.

Soweit die Hauptbeteiligten den Rechtsstreit - in Bezug auf den Bescheid der Beklagten vom 5. Dezember 2007 für die Zeit seit dem 1. Juli 2012 - übereinstimmend für in der Hauptsache erledigt erklärt haben, wird das Verfahren eingestellt. Das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 26. Juni 2012 und das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichts München vom 31. Juli 2008 sind insoweit wirkungslos.

Im Übrigen wird das genannte Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs geändert, soweit es den Bescheid der Beklagten vom 5. Dezember 2007 betrifft. Insoweit wird die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichts München vom 31. Juli 2008 zurückgewiesen.

Die weitergehende Revision der Beteiligten wird zurückgewiesen.

Die Kosten des ersten und zweiten Rechtszuges tragen die Klägerin zu zwei Dritteln und die Beklagte zu einem Drittel. Die Gerichtskosten des Revisionsverfahrens tragen die Klägerin und der Freistaat Bayern je zur Hälfte. Der Freistaat Bayern trägt die Hälfte der im Revisionsverfahren angefallenen außergerichtlichen Kosten der Klägerin, die Klägerin trägt die Hälfte der im Revisionsverfahren angefallenen außergerichtlichen Kosten des Freistaats Bayern. Ihre übrigen außergerichtlichen Kosten tragen die Beteiligten selbst.

1

Die Klägerin wendet sich gegen die Untersagung, im Gebiet der Beklagten Sportwetten ohne eine im Inland erteilte Erlaubnis zu vermitteln.

2

Die Klägerin ist seit 2007 im Besitz einer Buchmachererlaubnis zur Vermittlung von Pferdewetten. In ihrer Betriebsstätte in der B.straße … in M. vermittelte sie darüber hinaus (sonstige) Sportwetten an die I. Ltd. (I. Ltd.) in G., ohne dafür über eine im Inland erteilte Erlaubnis zu verfügen. Nach Anhörung der Klägerin untersagte die Beklagte ihr mit sofort vollziehbarem Bescheid vom 28. November 2007 die Annahme, Vermittlung und Veranstaltung von Sportwetten bzw. die Bereitstellung einer diesbezüglichen Einrichtung (Internetanschluss) in der B.straße … in M. sowie in allen anderen bisher nicht bekannten und zukünftigen Betriebsstätten im Bereich der Beklagten ohne die erforderliche Erlaubnis. Außerdem forderte sie die Klägerin unter Androhung eines Zwangsgeldes in Höhe von 25 000 € auf, diese Tätigkeiten mit Ablauf des 30. November 2007 einzustellen. Die Beklagte stützte die Untersagung auf Art. 7 Abs. 2 Nr. 1 des Landesstraf- und Verordnungsgesetzes (LStVG) i.V.m. § 284 Abs. 1, § 27 StGB und führte aus, das Verbot sei verhältnismäßig, da eine Erlaubnis wegen des staatlichen Sportwettenmonopols nicht erteilt werden könne.

3

Bei einer Überprüfung am 1. Dezember 2007 wurde festgestellt, dass die Klägerin in der B.straße … weiterhin einen Terminal betrieb, mit dem die Internetseite der Firma "b." aufgerufen werden konnte. Daraufhin stellte die Beklagte unter dem 3. Dezember 2007 das Zwangsgeld fällig und erließ mit Bescheid vom 5. Dezember 2007 eine neue, weitgehend wortgleiche Untersagungsverfügung mit einer Zwangsgeldandrohung in Höhe von 50 000 €.

4

Am 19. Dezember 2007 hat die Klägerin gegen die Bescheide vom 28. November und 5. Dezember 2007 Anfechtungsklage erhoben. Außerdem beantragte sie vergeblich vorläufigen Rechtsschutz. Mit einer weiteren Klage begehrte sie die Feststellung, das im ersten Bescheid angedrohte Zwangsgeld sei nicht fällig geworden. Diese Klage wurde mit Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichts München vom 26. März 2009 - M 22 K 08.4647 - abgewiesen. Zur Begründung führte das Verwaltungsgericht aus, die Klägerin habe die untersagten Tätigkeiten trotz sofortiger Vollziehbarkeit des Verbots nicht fristgerecht eingestellt. Auf die Rechtmäßigkeit der Zwangsgeldandrohung und der Untersagung komme es für die Fälligkeit des Zwangsgeldes nach Art. 38 Abs. 3 i.V.m. Art. 31 Abs. 3 Satz 3 des bayerischen Verwaltungszustellungs- und Vollstreckungsgesetzes (VwZVG) nicht an. Den Antrag auf Zulassung der Berufung gegen das genannte Urteil wies der Bayerische Verwaltungsgerichtshof mit Beschluss vom 12. April 2010 zurück. Daraufhin wurde das Zwangsgeld eingezogen.

5

Die Anfechtungsklage gegen die Bescheide vom 28. November und 5. Dezember 2007 hat das Bayerische Verwaltungsgericht München mit Urteil vom 31. Juli 2008 abgewiesen. Im Berufungsverfahren hat die Beklagte geltend gemacht, die Untersagungsverfügungen seien schon wegen der formellen Illegalität der Vermittlung rechtmäßig. Gegen deren Erlaubnisfähigkeit bestünden ebenfalls Bedenken, da der Veranstalter Internet- und Live-Wetten anbiete. Einer abschließenden Prüfung der Erlaubnisvoraussetzungen durch die Ordnungsbehörde stehe die Zuständigkeit verschiedener Behörden für die Erlaubnis und die Untersagung entgegen. In ihrer Berufungserwiderung hat die Beklagte unter Berufung auf § 114 Satz 2 VwGO erklärt, sie ergänze die Ermessenserwägungen im streitgegenständlichen Bescheid wie folgt: Die Klägerin und die I. Ltd. in G. hätten keine Erlaubnis beantragt. Für eine materielle Erlaubnisfähigkeit fehlten ausreichende Anhaltspunkte. Insbesondere sei nicht ersichtlich, wie die Klägerin die Vorschriften zum Jugendschutz nach § 4 Abs. 3 des zum 1. Januar 2008 in Kraft getretenen Glücksspielstaatsvertrages (GlüStV) und zur Spielersperre nach § 21 Abs. 3 GlüStV einhalten wolle. Auch ein Sozialkonzept nach § 6 GlüStV sei nicht bekannt. Bedenken gegen die Erlaubnisfähigkeit bestünden auch für den Fall, dass die Klägerin nunmehr an die I. E. Ltd. mit Sitz in M. vermitteln wolle, da deren Erlaubnisantrag mit Bescheid der Regierung der Oberpfalz vom 27. Juli 2011 unter anderem wegen Verstößen gegen das Internet- und das Live-Wetten-Verbot abgelehnt worden sei. Trotz des erheblichen Eingriffs in die Berufsfreiheit der Klägerin müssten deren wirtschaftliche Interessen hinter die Interessen der Allgemeinheit, insbesondere den Jugend- und Spielerschutz und die Betrugsprävention, zurücktreten. Die Untersagung sei verhältnismäßig, weil mildere Maßnahmen nicht ersichtlich seien und bei Abwägung aller Interessen der Schutz der Allgemeinheit vor Suchtgefahren überwiege.

6

Im Berufungsverfahren hat die Klägerin ihre Klage gegen die zweite Untersagungsverfügung auf gerichtlichen Hinweis für die Zeit bis zur Berufungsentscheidung auf ein Fortsetzungsfeststellungsbegehren umgestellt und an der Anfechtung dieses Bescheides nur für die Zukunft festgehalten.

7

Der Verwaltungsgerichtshof hat mit Urteil vom 26. Juni 2012 die Bescheide der Beklagten vom 28. November 2007 und vom 5. Dezember 2007 - letzteren nur mit Wirkung für die Zukunft - aufgehoben und festgestellt, der Bescheid vom 5. Dezember 2007 sei vom Zeitpunkt seines Erlasses bis zum Zeitpunkt seiner eigenen Entscheidung rechtswidrig gewesen. Die Anfechtungsklage gegen den Bescheid vom 28. November 2007 sei statthaft. Dieser habe sich weder mit der Beitreibung des Zwangsgeldes noch mit dem Einstellen der Vermittlungstätigkeit oder dem Erlass des Bescheides vom 5. Dezember 2007 erledigt. Letzterer könne ebenfalls angefochten werden, allerdings nur mit Wirkung für die Zukunft, da die zweite, nicht vollzogene Untersagung und die zugehörige Zwangsgeldandrohung sich in der Vergangenheit fortlaufend erledigt hätten. Im Zeitpunkt der Berufungsentscheidung sei die Untersagung ermessensfehlerhaft, weil die Beklagte zu Unrecht von der Anwendbarkeit der Monopolregelung des § 10 Abs. 2 und 5 GlüStV ausgegangen sei. Diese Regelung verletze Unionsrecht. Sie schränke die Dienstleistungsfreiheit unverhältnismäßig ein. Wegen der gegenläufigen Regelung des gewerblichen Automatenspiels sei sie nicht geeignet, kohärent und systematisch zur Verwirklichung der mit dem Monopol verfolgten Ziele der Suchtbekämpfung und des Spieler- und Jugendschutzes beizutragen. Die im Berufungsverfahren nachgeschobene Begründung habe den Ermessensfehler nicht geheilt. Sie ersetze die bisherige, auf das Monopol gestützte Begründung durch völlig neue Erwägungen, die allein auf die formelle und materielle Illegalität der Vermittlung abstellten. Einen solchen Austausch wesentlicher Ermessenserwägungen lasse § 114 Satz 2 VwGO nicht zu. Unabhängig davon sei die nachgeschobene Begründung auch materiell-rechtlich fehlerhaft. Verhältnismäßig sei eine Untersagung nur, wenn feststehe, dass die Tätigkeit materiell nicht erlaubnisfähig sei. Zweifel reichten insoweit nicht aus. Das Ermessen habe sich auch nicht zulasten der Klägerin auf Null reduziert. Ein Verstoß gegen das Internetverbot des § 4 Abs. 4 GlüStV liege nicht vor. Die Untersagung im Bescheid vom 28. November 2007 leide am selben Ermessensfehler, da auch sie sich maßgeblich auf das Sportwettenmonopol stütze. Wegen der Rechtswidrigkeit der Untersagungen könnten die damit verbundenen Zwangsgeldandrohungen ebenfalls keinen Bestand haben. Der Fortsetzungsfeststellungsantrag bezüglich des Zeitraums vom 5. Dezember 2007 bis zur Entscheidung des Berufungsgerichts sei zulässig und begründet. Die Klägerin könne sich wegen des Vorwurfs objektiver Strafbarkeit der Vermittlung auf ein Rehabilitierungsinteresse berufen. Ein berechtigtes Interesse an der Feststellung der Rechtswidrigkeit der Verfügung sei außerdem wegen des tiefgreifenden Eingriffs in ihre Berufsfreiheit und in unionsrechtliche Grundfreiheiten gegeben. Wegen der Verletzung der Dienstleistungsfreiheit durch das Sportwettenmonopol sei die Untersagung im gesamten Zeitraum rechtswidrig gewesen.

8

Die Beteiligte macht mit ihrer Revision geltend, das Berufungsurteil wende das unionsrechtliche Kohärenzerfordernis unrichtig an. Außerdem gehe es unzutreffend davon aus, dass ein Verbot erst in Betracht komme, wenn das Fehlen der materiellen Erlaubnisvoraussetzungen abschließend geklärt sei. Darüber hinaus verletze es § 114 Satz 2 VwGO. Bezüglich der zweiten Untersagung bejahe es zu Unrecht ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse der Klägerin.

9

Mit Schriftsatz vom 15. November 2012 hat die Beklagte erklärt, aus der angefochtenen Untersagungsverfügung ab dem 1. Juli 2012 keine Rechte mehr herzuleiten. Daraufhin haben die Hauptbeteiligten den Rechtsstreit insoweit übereinstimmend für in der Hauptsache erledigt erklärt.

10

Die Beteiligte beantragt,

das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 26. Juni 2012 zu ändern und die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichts München vom 31. Juli 2008 zurückzuweisen, soweit der Rechtsstreit noch nicht - in Bezug auf die Anfechtung des Bescheides vom 5. Dezember 2007 für die Zeit seit dem 1. Juli 2012 - in der Hauptsache erledigt ist, sowie der Klägerin die Kosten des Berufungs- und des Revisionsverfahrens insgesamt aufzuerlegen.

11

Die Beklagte schließt sich dem Revisionsvorbringen der Beteiligten an, ohne einen eigenen Antrag zu stellen.

12

Die Klägerin beantragt,

die Revision mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass anstelle der Aufhebung des Bescheides vom 5. Dezember 2007 dessen Rechtswidrigkeit - auch - in der Zeit von der Entscheidung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs bis zum 30. Juni 2012 festgestellt wird, sowie die Kosten des Revisionsverfahrens insgesamt dem Freistaat Bayern aufzuerlegen.

13

Sie verteidigt das angegriffene Urteil und meint, die Liberalisierung des Glücksspielrechts in Schleswig-Holstein zum 1. Januar 2012 habe die Inkohärenz des Sportwettenmonopols noch verstärkt. Die Anforderungen an das Fortsetzungsfeststellungsinteresse dürften schon wegen ihrer Kostenbelastung durch das mehrjährige Verfahren nicht überspannt werden.

14

Soweit die Hauptbeteiligten den Rechtsstreit - für die Zeit seit dem 1. Juli 2012 - übereinstimmend für in der Hauptsache erledigt erklärt haben, war das Verfahren in entsprechender Anwendung des § 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO einzustellen. Einer Zustimmung des am Verfahren beteiligten Vertreters des öffentlichen Interesses bedurfte es hierfür nicht. Im Umfang der Teilerledigung sind das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 26. Juni 2012 und das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichts München vom 31. Juli 2008 wirkungslos geworden.

15

Im Übrigen ist die zulässige Revision nur teilweise begründet. Das angegriffene Urteil beruht auf der Verletzung von § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO, soweit es davon ausgeht, die Klage gegen die Untersagungsverfügung vom 5. Dezember 2007 sei bezüglich des bereits abgelaufenen Zeitraums zulässig, weil die Klägerin ein berechtigtes Interesse an der Feststellung der Rechtswidrigkeit dieser Verfügung habe. Insoweit erweist sich das Berufungsurteil auch nicht gemäß § 144 Abs. 4 VwGO aus anderen Gründen als richtig (1.). Die weitergehende Revision ist unbegründet. Der Verwaltungsgerichtshof hat der Berufung der Klägerin gegen das klageabweisende erstinstanzliche Urteil in Bezug auf die Anfechtung des Bescheides vom 28. November 2007 im Ergebnis zu Recht stattgegeben (2.). Soweit die Revision begründet ist, kann der Senat gemäß § 144 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 VwGO in der Sache selbst entscheiden und die Berufung - teilweise - zurückweisen (3.).

16

1. Soweit das Verfahren die Klage gegen die Untersagungsverfügung vom 5. Dezember 2007 bezüglich des Zeitraums bis zum 30. Juni 2012 betrifft, ist im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung, auf den es für das Vorliegen der Sachentscheidungsvoraussetzungen ankommt, nicht mehr die Anfechtungsklage gemäß § 42 Abs. 2 VwGO, sondern allein die Fortsetzungsfeststellungsklage gemäß § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO statthaft. Sie ist jedoch unzulässig, weil die Klägerin entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kein Fortsetzungsfeststellungsinteresse geltend machen kann.

17

a) Im noch verfahrensgegenständlichen Zeitraum bis zum 30. Juni 2012 hat die Untersagungsverfügung vom 5. Dezember 2007 sich von Tag zu Tag fortlaufend erledigt. Ein Verbot wird durch Zeitablauf gegenstandslos, weil es nicht rückwirkend befolgt oder durchgesetzt werden kann. Die Untersagung für den abgelaufenen Zeitraum entfaltet hier gegenwärtig auch keine sonstigen nachteiligen Rechtswirkungen mehr, die eine Erledigung ausschließen könnten (vgl. zu diesem Kriterium die Urteile vom 11. Juli 2011 - BVerwG 8 C 11.10 - juris Rn. 15 und vom 16. Mai 2013 - BVerwG 8 C 14.12 - Rn. 18; Beschluss vom 5. Januar 2012 - BVerwG 8 B 62.11 - NVwZ 2012, 510 = Buchholz 310 § 113 Abs. 1 VwGO Nr. 39 Rn. 13). Insbesondere hat die Beklagte die Untersagungsverfügung vom 5. Dezember 2007 nicht mit Vollstreckungsmaßnahmen durchgesetzt, die noch rückgängig zu machen wären. Die Zwangsgeldeinziehung im Jahr 2009 schloss lediglich die Vollstreckung aus dem Bescheid vom 28. November 2007 und der damit verbundenen Zwangsgeldandrohung ab (zur Aufhebbarkeit dieser Vollstreckungsmaßnahmen vgl. unten 2. ).

18

Auch für den - viertägigen - Zeitraum von der Berufungsentscheidung bis zum 30. Juni 2012 konnte die Klägerin ihr Klagebegehren betreffend den Bescheid vom 5. Dezember 2007 auf einen Fortsetzungsfeststellungsantrag umstellen. Das Verbot der Klageänderung gemäß § 142 Abs. 1 Satz 1 VwGO steht nur einer Änderung des Streitgegenstandes entgegen. Es schließt jedoch nicht aus, bei Erledigung eines angefochtenen Verwaltungsakts zu einem Fortsetzungsfeststellungsantrag überzugehen. Dies gilt auch für eine zeitabschnittsweise, fortlaufende Erledigung eines Verwaltungsakts mit Dauerwirkung wie der glücksspielrechtlichen Untersagung.

19

b) Die Fortsetzungsfeststellungsklage ist jedoch unzulässig, weil die Klägerin entgegen dem angegriffenen Urteil kein berechtigtes Interesse an der Feststellung der Rechtswidrigkeit des erledigten Verwaltungsakts hat. Ein solches Interesse kann rechtlicher, wirtschaftlicher oder auch ideeller Natur sein. Entscheidend ist, dass die gerichtliche Entscheidung geeignet ist, die Position der Klägerin in den genannten Bereichen zu verbessern (stRspr, vgl. Beschlüsse vom 4. März 1976 - BVerwG 1 WB 54.74 - BVerwGE 53, 134 <137> und vom 24. Oktober 2006 - BVerwG 6 B 61.06 - Buchholz 310 § 113 Abs. 1 VwGO Nr. 24 Rn. 3). Das ist im hier maßgeblichen Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der Revisionsinstanz nicht der Fall.

20

aa) Ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse lässt sich nicht mit einer Wiederholungsgefahr begründen. Dazu müssten die rechtlichen und tatsächlichen Umstände, die für die Beurteilung einer vergleichbaren Untersagungsverfügung maßgeblich wären, im Wesentlichen unverändert geblieben sein (Urteil vom 12. Oktober 2006 - BVerwG 4 C 12.04 - Buchholz 310 § 113 Abs. 1 VwGO Nr. 23 Rn. 8 m.w.N.). Daran fehlt es hier. Diese Umstände haben sich mit dem Inkrafttreten des Ersten Staatsvertrages zur Änderung des Staatsvertrages zum Glücksspielwesen in Deutschland vom 15. Dezember 2011 (BayGVBl 2012 S. 318) und dessen landesrechtlicher Umsetzung in Bayern zum 1. Juli 2012 gemäß §§ 1 und 4 des Gesetzes zur Änderung des Gesetzes zur Ausführung des Staatsvertrages zum Glücksspielwesen in Deutschland und anderer Rechtsvorschriften vom 25. Juni 2012 (BayGVBl S. 270) grundlegend geändert. Zwar gelten der allgemeine Erlaubnisvorbehalt nach § 4 Abs. 1 Satz 1 GlüStV und die Untersagungsermächtigung nach § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 GlüStV fort. Für die rechtliche Beurteilung einer Untersagung kommt es aber auch auf die Verhältnismäßigkeit des mit ihr durchgesetzten Erlaubnisvorbehalts sowie des Verbots selbst und damit auf Fragen der materiellen Erlaubnisfähigkeit des untersagten Verhaltens an (vgl. Urteil vom 1. Juni 2011 - BVerwG 8 C 2.10 - Buchholz 11 Art. 12 GG Nr. 276 Rn. 55; dazu näher unten Rn. 51 f.). Insoweit ergeben sich aus den in Bayern zum 1. Juli 2012 in Kraft getretenen, § 4 GlüStV ergänzenden Spezialregelungen betreffend die Veranstaltung und Vermittlung von Sportwetten erhebliche Unterschiede zur früheren, bis zum 30. Juni 2012 geltenden Rechtslage. Nach § 10a Abs. 1 und 2 i.V.m. §§ 4a ff. GlüStV wird das staatliche Sportwettenmonopol - zunächst für eine Experimentierphase von sieben Jahren - durch ein Konzessionssystem ersetzt. Gemäß § 10a Abs. 3 GlüStV können bundesweit bis zu 20 Wettunternehmen eine Veranstalterkonzession erhalten. Für die Konzessionäre wird das Internetverbot des § 4 Abs. 4 GlüStV, von dem ohnehin nach Absatz 5 der Vorschrift dispensiert werden darf, nach Maßgabe des § 10a Abs. 4 Satz 1 und 2 GlüStV gelockert. Die Vermittlung konzessionierter Angebote bleibt nach § 10a Abs. 5 Satz 2 GlüStV i.V.m. § 4 Abs. 1 Satz 1 GlüStV erlaubnispflichtig. Die Anforderungen an die gewerbliche Spielvermittlung werden aber in § 19 i.V.m. §§ 5 bis 8 GlüStV in wesentlichen Punkten neu geregelt. So wurden die Werbebeschränkungen des § 5 GlüStV deutlich zurückgenommen (dazu im Einzelnen Beschluss vom 17. Oktober 2012 - BVerwG 8 B 47.12 - Buchholz 11 Art. 20 GG Nr. 208 Rn. 6). Andererseits enthält § 7 Abs. 1 Satz 2 GlüStV eine weitgehende Konkretisierung der zuvor nur allgemein statuierten Aufklärungspflichten. Außerdem bindet § 8 Abs. 6 GlüStV erstmals auch die Vermittler in das übergreifende Sperrsystem nach § 23 GlüStV ein. Insgesamt schließen die erheblichen Änderungen der für die materiell-rechtliche Beurteilung der Untersagung erheblichen Vorschriften es aus, von einer im Wesentlichen gleichen Rechtslage auszugehen.

21

Aus der Befristung der experimentellen Konzessionsregelung lässt sich keine konkrete Wiederholungsgefahr herleiten. Ob der Gesetzgeber das Konzessionssystem und dessen materiell-rechtliche Ausgestaltung nach Ablauf der siebenjährigen Experimentierphase auf der Grundlage der inzwischen gewonnenen Erfahrungen fortschreiben, modifizieren oder aufgeben wird, ist ungewiss. Eine Rückkehr zur alten Rechtslage ist jedenfalls nicht abzusehen.

22

bb) Ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse ist auch nicht wegen eines Rehabilitierungsinteresses der Klägerin zu bejahen. Die gegenteilige Auffassung der Vorinstanz beruht auf der Annahme, ein solches Interesse bestehe schon wegen des Vorwurfs objektiver Strafbarkeit des untersagten Verhaltens. Dem vermag der Senat nicht zu folgen.

23

Allerdings fehlt ein Rehabilitierungsinteresse nicht etwa deshalb, weil die Klägerin sich als juristische Person nicht strafbar machen kann. Ebenso wenig kommt es darauf an, ob der Schutzbereich des Persönlichkeitsrechts aus Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG sich nach Art. 19 Abs. 3 GG insgesamt auf juristische Personen erstreckt. Sie können jedenfalls Ausprägungen dieses Rechts geltend machen, die nicht an die charakterliche Individualität und die Entfaltung der natürlichen Person anknüpfen, sondern wie das Recht am eigenen Wort oder das Recht auf Achtung des sozialen Geltungsanspruchs und auf Abwehr von Rufschädigungen auch Personengesamtheiten und juristischen Personen zustehen können (BVerfG, Beschluss vom 9. Oktober 2002 - 1 BvR 1611/96, 805/98 - BVerfGE 106, 28 <42 ff.>; BGH, Urteil vom 3. Juni 1986 - VI ZR 102/85 - BGHZ 98, 94 <97>). Die bloße Einschätzung eines Verhaltens als objektiv strafbar hat aber keinen den Betroffenen diskriminierenden Charakter und kann deshalb noch kein Rehabilitierungsinteresse auslösen.

24

Ein berechtigtes ideelles Interesse an einer Rehabilitierung besteht nur, wenn sich aus der angegriffenen Maßnahme eine Stigmatisierung des Betroffenen ergibt, die geeignet ist, sein Ansehen in der Öffentlichkeit oder im sozialen Umfeld herabzusetzen. Diese Stigmatisierung muss Außenwirkung erlangt haben und noch in der Gegenwart andauern (Beschlüsse vom 4. März 1976 a.a.O. S. 138 f. und vom 4. Oktober 2006 - BVerwG 6 B 64.06 - Buchholz 310 § 132 Abs. 2 Ziff. 1 VwGO Nr. 36 S. 4 f.). Diese Voraussetzungen sind nicht erfüllt. In der Feststellung objektiver Strafbarkeit des untersagten Verhaltens liegt noch keine Stigmatisierung. Vielmehr erschöpft sie sich in der Aussage, die unerlaubte Veranstaltung und Vermittlung der Sportwetten erfülle den objektiven Tatbestand des § 284 Abs. 1 StGB und rechtfertige deshalb ein ordnungsbehördliches Einschreiten. Damit enthält sie kein ethisches Unwerturteil, das geeignet wäre, das soziale Ansehen des Betroffenen herabzusetzen. Diese Schwelle wird erst mit dem konkreten, personenbezogenen Vorwurf eines schuldhaft-kriminellen Verhaltens überschritten (vgl. BVerfG, Beschluss vom 4. Februar 1952 - 1 BvR 197/53 - BVerfGE 9, 167 <171> und Urteil vom 6. Juni 1967 - 2 BvR 375, 53/60 und 18/65 - BVerfGE 22, 49 <79 f.>). Einen solchen Vorwurf hat die Beklagte nach der revisionsrechtlich fehlerfreien Auslegung der Untersagungsverfügung durch die Vorinstanz hier nicht erhoben.

25

Nachteilige Auswirkungen der Untersagung in künftigen Verwaltungsverfahren - etwa zur Erlaubniserteilung nach aktuellem Recht - sind nach der im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 16. April 2013 in das Verfahren eingeführten Erklärung des Vertreters des Freistaates Bayern ebenfalls nicht zu besorgen. Danach werden Monopolverstöße dort zukünftig nicht als Anhaltspunkt für eine Unzuverlässigkeit von Konzessionsbewerbern oder Bewerbern um eine Vermittlungserlaubnis gewertet.

26

cc) Entgegen dem angegriffenen Urteil lässt sich ein berechtigtes Feststellungsinteresse nicht mit dem Vorliegen eines tiefgreifenden Eingriffs in die Berufsfreiheit nach Art. 12 GG begründen. Die Annahme des Berufungsgerichts, § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO müsse wegen der Garantie effektiven Rechtsschutzes gemäß Art. 19 Abs. 4 GG in diesem Sinne ausgelegt werden, trifft nicht zu. Eine Ausweitung des Tatbestandsmerkmals des berechtigten Feststellungsinteresses über die einfach-rechtlich konkretisierten Fallgruppen des berechtigten rechtlichen, ideellen oder wirtschaftlichen Interesses hinaus (1) verlangt Art. 19 Abs. 4 GG nur bei Eingriffsakten, die sonst wegen ihrer typischerweise kurzfristigen Erledigung regelmäßig keiner gerichtlichen Überprüfung in einem Hauptsacheverfahren zugeführt werden könnten (2). Eine weitere Ausdehnung des Anwendungsbereichs, die ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse allein wegen der Schwere des erledigten Eingriffs in Grundrechte oder Grundfreiheiten annimmt, ist auch aus Art. 47 Charta der Grundrechte der Europäischen Union (GRC) in Verbindung mit dem unionsrechtlichen Effektivitätsgebot nicht herzuleiten (3).

27

(1) Aus dem Wortlaut des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO und dem systematischen Zusammenhang mit § 42 VwGO ergibt sich, dass die Verwaltungsgerichte nur ausnahmsweise für die Überprüfung erledigter Verwaltungsakte in Anspruch genommen werden können. Nach dem Wegfall der mit dem Verwaltungsakt verbundenen Beschwer wird gerichtlicher Rechtsschutz grundsätzlich nur zur Verfügung gestellt, wenn der Kläger ein berechtigtes rechtliches, wirtschaftliches oder ideelles Interesse an einer nachträglichen Feststellung der Rechtswidrigkeit der erledigten Maßnahme hat (dazu oben Rn. 19 ff.). Das berechtigte Feststellungsinteresse geht in all diesen Fällen über das bloße Interesse an der Klärung der Rechtswidrigkeit der Verfügung hinaus. Dies gilt unabhängig von der Intensität des erledigten Eingriffs und vom Rang der Rechte, die von ihm betroffen waren.

28

(2) Die Garantie effektiven Rechtsschutzes nach Art. 19 Abs. 4 GG differenziert ebenfalls nicht nach diesen beiden Kriterien. Sie gilt auch für einfach-rechtliche Rechtsverletzungen, die - von der allgemeinen Handlungsfreiheit nach Art. 2 Abs. 1 GG abgesehen - kein Grundrecht tangieren, und für weniger schwerwiegende Eingriffe in Grundrechte und Grundfreiheiten. Umgekehrt gebietet die Rechtsweggarantie des Art. 19 Abs. 4 GG selbst bei tiefgreifenden Eingriffen in solche Rechte nicht, ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse anzunehmen, wenn dies nicht erforderlich ist, die Effektivität des Rechtsschutzes zu sichern.

29

Effektiver Rechtsschutz verlangt, dass der Betroffene ihn belastende Eingriffsmaßnahmen in einem gerichtlichen Hauptsacheverfahren überprüfen lassen kann. Solange er durch den Verwaltungsakt beschwert ist, stehen ihm die Anfechtungs- und die Verpflichtungsklage nach § 42 Abs. 1 VwGO zur Verfügung. Erledigt sich der Verwaltungsakt durch Wegfall der Beschwer, wird nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO Rechtsschutz gewährt, wenn der Betroffene daran ein berechtigtes rechtliches, ideelles oder wirtschaftliches Interesse hat. In den übrigen Fällen, in denen sein Anliegen sich in der bloßen Klärung der Rechtmäßigkeit des erledigten Verwaltungsakts erschöpft, ist ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse nach Art. 19 Abs. 4 GG zu bejahen, wenn andernfalls kein wirksamer Rechtsschutz gegen solche Eingriffe zu erlangen wäre. Davon ist nur bei Maßnahmen auszugehen, die sich typischerweise so kurzfristig erledigen, dass sie ohne die Annahme eines Fortsetzungsfeststellungsinteresses regelmäßig keiner Überprüfung im gerichtlichen Hauptsacheverfahren zugeführt werden könnten. Maßgebend ist dabei, ob die kurzfristige, eine Anfechtungs- oder Verpflichtungsklage ausschließende Erledigung sich aus der Eigenart des Verwaltungsakts selbst ergibt (BVerfG, Beschlüsse vom 5. Dezember 2001 - 2 BvR 527/99, 1337/00, 1777/00 - BVerfGE 104, 220 <232 f.> und vom 3. März 2004 - 1 BvR 461/03 - BVerfGE 110, 77 <86> m.w.N).

30

Glücksspielrechtliche Untersagungsverfügungen nach § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 GlüStV zählen nicht zu den Verwaltungsakten, die sich in diesem Sinne typischerweise kurzfristig erledigen. Vielmehr sind sie als Verwaltungsakte mit Dauerwirkung (Urteil vom 1. Juni 2011 - BVerwG 8 C 2.10 - Buchholz 11 Art. 12 GG Nr. 276 Rn. 19 m.w.N.) gerade auf langfristige Geltung angelegt. Dass sie sich regelmäßig fortlaufend für den bereits zurückliegenden Zeitraum erledigen, lässt ihre gegenwärtige, sich täglich neu aktualisierende Wirksamkeit und damit auch ihre Anfechtbarkeit und Überprüfbarkeit im Hauptsacheverfahren unberührt (vgl. Gerhardt, in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, Stand: Januar 2012, § 113 Rn. 85 a.E.). Änderungen der Rechtslage führen ebenfalls nicht zur Erledigung. Vielmehr ist die Untersagung anhand der jeweils aktuellen Rechtslage zu prüfen. Dass ihre Anfechtung sich regelmäßig nur auf eine Aufhebung des Verbots mit Wirkung ab dem Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung richten kann, stellt keine Rechtsschutzbeschränkung dar. Vielmehr trägt dies dem Umstand Rechnung, dass das Verbot in der Vergangenheit keine Regelungswirkung mehr entfaltet, die aufgehoben werden könnte. Im Ausnahmefall, etwa bei einer noch rückgängig zu machenden Vollziehung der Untersagung, bleibt diese wegen ihrer Titelfunktion als Rechtsgrund der Vollziehung rückwirkend anfechtbar (Beschluss vom 25. September 2008 - BVerwG 7 C 5.08 - Buchholz 345 § 6 VwVG Nr. 1 Rn. 13; zur Vollzugsfolgenbeseitigung vgl. Urteil vom 14. März 2006 - BVerwG 1 C 11.05 - BVerwGE 125, 110 = Buchholz 402.242 § 63 AufenthG Nr. 2 Rn. 17).

31

Dass eine untypisch frühzeitige Erledigung im Einzelfall einer streitigen Hauptsacheentscheidung zuvorkommen kann, berührt Art. 19 Abs. 4 GG nicht. Die Rechtsweggarantie verbietet zwar, gesetzliche Zulässigkeitsanforderungen so auszulegen, dass ein gesetzlich eröffneter Rechtsbehelf leerläuft, weil das weitere Beschreiten des Rechtswegs unzumutbar und ohne sachliche Rechtfertigung erschwert wird (BVerfG, Beschluss vom 15. Juli 2010 - 2 BvR 1023/08 - NJW 2011, 137 m.w.N.). Einen solchen Leerlauf hat die dargestellte Konkretisierung des Fortsetzungsfeststellungsinteresses aber nicht zur Folge. Ihre sachliche Rechtfertigung und die Zumutbarkeit ihrer prozessualen Konsequenzen ergeben sich daraus, dass eine großzügigere Handhabung der Klägerin mangels berechtigten rechtlichen, ideellen oder wirtschaftlichen Interesses keinen relevanten Vorteil bringen könnte und auch nicht dazu erforderlich ist, maßnahmenspezifische Rechtsschutzlücken zu vermeiden.

32

Entgegen der Auffassung der Klägerin wird deren prozessualer Aufwand mit der endgültigen Erledigung des Verfahrens, wenn kein Fortsetzungsfeststellungsinteresse zu bejahen ist, auch nicht entwertet. Das ursprüngliche Klageziel, die Beseitigung der Untersagung, wird infolge der zur Erledigung führenden Befristung durch das Unwirksamwerden der Verbotsverfügung mit Fristablauf erreicht. Das prozessuale Vorbringen zur Zulässigkeit und Begründetheit der Klage im Zeitpunkt der Erledigung kann sich bei der Kostenentscheidung nach § 161 Abs. 2 VwGO zugunsten der Klägerin auswirken. Eine Hauptsacheentscheidung in jedem Einzelfall oder gar ein vollständiger Instanzenzug wird durch Art. 19 Abs. 4 GG nicht gewährleistet.

33

(3) Aus der Garantie eines wirksamen Rechtsbehelfs im Sinne des Art. 47 GRC ergibt sich keine Verpflichtung, das Merkmal des berechtigten Interesses nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO weiter auszulegen.

34

Allerdings ist nach der unionsgerichtlichen Rechtsprechung davon auszugehen, dass der sachliche Anwendungsbereich der Grundrechtecharta nach Art. 51 Abs. 1 Satz 1 GRC eröffnet ist, weil die Klägerin Rechtsschutz wegen einer Beschränkung ihrer Dienstleistungsfreiheit begehrt. Zur mitgliedstaatlichen Durchführung des Unionsrechts im Sinne der Vorschrift rechnet der Gerichtshof nicht nur Umsetzungsakte im Sinne eines unionsrechtlich - zumindest teilweise - determinierten Vollzugs, sondern auch mitgliedstaatliche Eingriffe in Grundfreiheiten nach Maßgabe der allgemeinen unionsrechtlichen Schrankenvorbehalte. An dieser Rechtsprechung, die vor Inkrafttreten der Charta zur Abgrenzung des Anwendungsbereichs unionsrechtlicher Grundrechte als allgemeiner Grundsätze des Unionsrechts entwickelt wurde (vgl. EuGH, Urteil vom 18. Juni 1991 - Rs. C-260/89, ERT - Slg. 1991, I-2925 Rn. 42), hält der Gerichtshof weiterhin fest. Er geht von einer mitgliedstaatlichen Bindung an die Unionsgrundrechte im gesamten Anwendungsbereich des Unionsrechts aus und verweist dazu auf die Erläuterungen zu Art. 51 GRC, die nach Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 3 EUV, Art. 52 Abs. 7 GRC bei der Auslegung der Charta zu berücksichtigen sind (EuGH, Urteil vom 26. Februar 2013 - Rs. C-617/10, Akerberg Fransson - EuZW 2013, 302 ). Wie diese Abgrenzungsformel im Einzelnen zu verstehen ist, inwieweit bei ihrer Konkretisierung grammatische und entstehungsgeschichtliche Anhaltspunkte für eine bewusste Begrenzung des Anwendungsbereichs durch Art. 51 Abs. 1 Satz 1 GRC maßgeblich und welche Folgerungen aus kompetenzrechtlichen Grenzen zu ziehen sind (vgl. dazu BVerfG, Urteil vom 24. April 2013 - 1 BvR 1215/07 - NJW 2013, 1499 Rn. 88 und 90; zur Entstehungsgeschichte Borowsky, in: Meyer, Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 3. Aufl. 2011, S. 643 ff.), bedarf hier keiner Klärung. Geht man von der Anwendbarkeit des Art. 47 GRC aus, ist dieser jedenfalls nicht verletzt.

35

Mit der Verpflichtung, einen wirksamen Rechtsbehelf gegen Rechtsverletzungen zur Verfügung zu stellen, konkretisiert Art. 47 Abs. 1 GRC den allgemeinen unionsrechtlichen Grundsatz effektiven Rechtsschutzes (dazu vgl. EuGH, Urteil vom 22. Dezember 2010 - Rs. C-279/09, DEB - EuZW 2011, 137 und Beschluss vom 13. Juni 2012 - Rs. C-156/12, GREP - juris ). Er hindert den mitgliedstaatlichen Gesetzgeber aber nicht, für die Zulässigkeit eines Rechtsbehelfs ein qualifiziertes Interesse des Klägers zu fordern und diese Anforderung im Sinne der soeben unter (1) und (2) (Rn. 27 und 28 ff.) dargelegten Kriterien zu konkretisieren.

36

Wie sich aus den einschlägigen unionsgerichtlichen Entscheidungen ergibt, bleibt es grundsätzlich den Mitgliedstaaten überlassen, im Rahmen der Ausgestaltung ihres Prozessrechts die Klagebefugnis und das Rechtsschutzinteresse des Einzelnen zu normieren. Begrenzt wird das mitgliedstaatliche Ermessen bei der Regelung solcher Zulässigkeitsvoraussetzungen durch das unionsrechtliche Äquivalenzprinzip, den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz und das Effektivitätsgebot (EuGH, Urteile vom 11. Juli 1991 - Rs. C-87/90 u.a., Verholen u.a. ./. Sociale Verzekeringsbank - Slg. 1991, I-3783 Rn. 24 und vom 16. Juli 2009 - Rs. C-12/08, Mono Car Styling ./. Dervis Odemis u.a. - Slg. 2009, I-6653 Rn. 49; Beschluss vom 13. Juni 2012 a.a.O. Rn. 39 f.).

37

Das Äquivalenzprinzip verlangt eine Gleichwertigkeit der prozessrechtlichen Bedingungen für die Durchsetzung von Unionsrecht und mitgliedstaatlichem Recht (EuGH, Urteil vom 13. März 2007 - Rs. C-432/05, Unibet ./. Justitiekansler - Slg. 2005, I-2301 Rn. 43). Es ist hier nicht betroffen, weil die dargelegte verfassungskonforme Konkretisierung des Fortsetzungsfeststellungsinteresses gemäß § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO nicht danach unterscheidet, ob eine Verletzung von Unions- oder mitgliedstaatlichem Recht geltend gemacht wird.

38

Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz verbietet eine Zulässigkeitsregelung, die das Recht auf Zugang zum Gericht in seinem Wesensgehalt selbst beeinträchtigt, ohne einem unionsrechtlich legitimen Zweck zu dienen und im Verhältnis dazu angemessen zu sein (EuGH, Urteil vom 22. Dezember 2010 a.a.O. Rn. 60 und Beschluss vom 13. Juni 2012 a.a.O. Rn. 39 f.). Hier fehlt schon eine den Wesensgehalt des Rechts selbst beeinträchtigende Rechtswegbeschränkung. Sie liegt vor, wenn dem Betroffenen der Zugang zum Gericht trotz einer Belastung durch die beanstandete Maßnahme verwehrt wird, weil die fragliche Regelung für den Zugang zum Recht ein unüberwindliches Hindernis aufrichtet (vgl. EuGH, Urteil vom 22. Dezember 2010 a.a.O. Rn. 61; Beschluss vom 13. Juni 2012 a.a.O. Rn. 41). Danach kommt es - nicht anders als nach der bundesverfassungsgerichtlichen Rechtsprechung zu Art. 19 Abs. 4 GG - maßgeblich darauf an, dass der Betroffene eine ihn belastende Eingriffsmaßnahme gerichtlich überprüfen lassen kann. Das war hier gewährleistet, da die Untersagungsverfügung bis zu ihrer endgültigen Erledigung angefochten werden konnte und § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO eine Fortsetzungsfeststellung ermöglichte, soweit diese noch zur Abwendung fortwirkender Nachteile von Nutzen sein konnte. Dass die Vorschrift keinen darüber hinausgehenden Anspruch auf eine Fortsetzung des Prozesses nur zum Zweck nachträglicher Rechtsklärung vorsieht, widerspricht nicht dem Wesensgehalt der Garantie eines wirksamen Rechtsbehelfs. Unabhängig davon wäre selbst eine Beeinträchtigung des Rechts in seinem Wesensgehalt verhältnismäßig. Sie wäre geeignet, erforderlich und angemessen, die Prozessökonomie zur Verwirklichung des unionsrechtlich legitimen Ziels zügigen, effektiven Rechtsschutzes für alle Rechtssuchenden zu wahren.

39

Das Effektivitätsgebot ist ebenfalls nicht verletzt. Es fordert eine Ausgestaltung des mitgliedstaatlichen Rechts, die die Ausübung unionsrechtlich gewährleisteter Rechte nicht praktisch unmöglich macht oder unzumutbar erschwert (EuGH, Urteile vom 11. Juli 1991 a.a.O. und vom 13. März 2007 a.a.O. Rn. 43). Bezogen auf die mitgliedstaatliche Regelung prozessualer Zulässigkeitsvoraussetzungen ergibt sich daraus, dass den Trägern unionsrechtlich begründeter Rechte gerichtlicher Rechtsschutz zur Verfügung stehen muss, der eine wirksame Kontrolle jeder Rechtsverletzung und damit die Durchsetzbarkeit des betroffenen Rechts gewährleistet. Diese Anforderungen gehen nicht über die aus Art. 19 Abs. 4 GG herzuleitende Gewährleistung einer gerichtlichen Überprüfbarkeit jedes Eingriffs in einem Hauptsacheverfahren hinaus. Insbesondere lässt sich aus dem Effektivitätsgebot keine Verpflichtung herleiten, eine Fortsetzung der gerichtlichen Kontrolle nach Erledigung des Eingriffs unabhängig von einem rechtlichen, ideellen oder wirtschaftlichen Nutzen für die Klägerin allein unter dem Gesichtspunkt eines abstrakten Rechtsklärungsinteresses vorzusehen (vgl. die Schlussanträge des Generalanwalts Tesauro, in: - Rs. C-83/91, Meilicke/ADV/ORGA AG - vom 8. April 1992, Slg. 1992, I-4897 Rn. 5). Das gilt erst recht, wenn die Maßnahme bereits Gegenstand einer gerichtlichen Hauptsacheentscheidung war und sich erst im Rechtsmittelverfahren erledigt hat.

40

An der Richtigkeit dieser Auslegung des Art. 47 Abs. 1 GRC und des unionsrechtlichen Grundsatzes effektiven Rechtsschutzes bestehen unter Berücksichtigung der zitierten unionsgerichtlichen Rechtsprechung keine ernsthaften Zweifel im Sinne der acte-clair-Doktrin (EuGH, Urteil vom 6. Oktober 1982 - Rs. C-283/81, C.I.L.F.I.T. u.a. - Slg. 1982, I-3415 Rn. 16 ff.). Die von der Klägerin angeregte Vorlage an den Gerichtshof ist deshalb nach Art. 267 Abs. 3 Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) nicht geboten.

41

dd) Ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse ergibt sich schließlich nicht aus der Präjudizwirkung der beantragten Feststellung für den von der Klägerin angestrebten Staatshaftungsprozess. Auch das Berufungsgericht hat das nicht angenommen. Ein Präjudizinteresse kann nur bestehen, wenn die beabsichtigte Geltendmachung von Staatshaftungsansprüchen nicht offensichtlich aussichtslos ist. Bei der Prüfung dieses Ausschlusskriteriums ist ein strenger Maßstab anzulegen. Die Wahrscheinlichkeit eines Misserfolgs im zivilgerichtlichen Haftungsprozess genügt nicht. Offensichtlich aussichtslos ist eine Staatshaftungsklage jedoch, wenn der geltend gemachte Anspruch unter keinem denkbaren rechtlichen Gesichtspunkt besteht und dies sich ohne eine ins Einzelne gehende Würdigung aufdrängt (Urteile vom 14. Januar 1980 - BVerwG 7 C 92.79 - Buchholz 310 § 113 VwGO Nr. 95 S. 27, vom 29. April 1992 - BVerwG 4 C 29.90 - Buchholz 310 § 113 VwGO Nr. 247 S. 90 und vom 8. Dezember 1995 - BVerwG 8 C 37.93 - BVerwGE 100, 83 <92> = Buchholz 454.11 WEG Nr. 7). Der Verwaltungsprozess muss nicht zur Klärung öffentlich-rechtlicher Vorfragen der Staatshaftung fortgeführt werden, wenn der Kläger daraus wegen offenkundigen Fehlens anderer Anspruchsvoraussetzungen keinen Nutzen ziehen könnte. Hier drängt sich schon ohne eine detaillierte Würdigung auf, dass der Klägerin selbst bei Rechtswidrigkeit der Untersagung keine staatshaftungsrechtlichen Ansprüche zustehen.

42

Die Voraussetzungen der Amtshaftung gemäß Art. 34 Satz 1 GG, § 839 BGB oder des unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruchs (zu dessen Herleitung vgl. EuGH, Urteil vom 19. November 1991 - Rs. C-6/90 und 9/90, Francovich u.a. - Slg. 1991, I-5357 Rn. 35) liegen ersichtlich nicht vor, ohne dass es insoweit einer ins Einzelne gehenden Prüfung bedürfte. Weitere Anspruchsgrundlagen kommen nicht in Betracht.

43

(1) Für den Zeitraum vom Erlass der Untersagung bis zum Ergehen der unionsgerichtlichen Urteile zu den deutschen Sportwettenmonopolen (EuGH, Urteile vom 8. September 2010 - Rs. C-316/07 u.a., Markus Stoß u.a. - Slg. 2010, I-8099; - Rs. C-46/08, Carmen Media Group - Slg. 2010, I-8175 und - Rs. C-409/06, Winner Wetten - Slg. 2010, I-8041) scheidet ein Amtshaftungsanspruch aus, weil den Amtswaltern selbst bei Rechtswidrigkeit der zur Begründung der Untersagung herangezogenen Monopolregelung keine schuldhaft-fehlerhafte Rechtsanwendung zur Last zu legen ist. Die unionsrechtliche Staatshaftung greift für diesen Zeitraum nicht ein, da ein etwaiger Verstoß gegen das Unionsrecht nicht hinreichend qualifiziert war.

44

(a) Einem Amtswalter ist auch bei fehlerhafter Rechtsanwendung regelmäßig kein Verschulden im Sinne des § 839 BGB vorzuwerfen, wenn seine Amtstätigkeit durch ein mit mehreren rechtskundigen Berufsrichtern besetztes Kollegialgericht aufgrund einer nicht nur summarischen Prüfung als objektiv rechtmäßig angesehen wird (Urteil vom 17. August 2005 - BVerwG 2 C 37.04 - BVerwGE 124, 99 <105 ff.> = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 32; BGH, Urteil vom 6. Februar 1986 - III ZR 109/84 - BGHZ 97, 97 <107>). Das Verwaltungsgericht hat die angegriffene Untersagungsverfügung im Hauptsacheverfahren - unabhängig von der Wirksamkeit und Anwendbarkeit des Monopols - für rechtmäßig gehalten. Der Bayerische Verwaltungsgerichtshof bejahte seinerzeit in ständiger Rechtsprechung die Vereinbarkeit des Sportwettenmonopols mit höherrangigem Recht sowie die Rechtmäßigkeit darauf gestützter Untersagungen unerlaubter Wettvermittlung (vgl. VGH München, Urteile vom 18. Dezember 2008 - 10 BV 07.558 - ZfWG 2009, 27 und - 10 BV 07.774/775 - juris). Er hat diese Auffassung erst im Hinblick auf die im Herbst 2010 veröffentlichten Entscheidungen des Gerichtshofs der Europäischen Union zu den deutschen Sportwettenmonopolen vom 8. September 2010 (a.a.O.) sowie die daran anknüpfenden Urteile des Bundesverwaltungsgerichts vom 24. November 2010 (BVerwG 8 C 14.09 - BVerwGE 138, 201 = Buchholz 11 Art. 12 GG Nr. 272, - BVerwG 8 C 15.09 - NWVBl 2011, 307 sowie - BVerwG 8 C 13.09 - Buchholz 11 Art. 12 GG Nr. 273) in einer Eilentscheidung im Frühjahr 2011 aufgegeben (VGH München, Beschluss vom 21. März 2011 - 10 AS 10.2499 - ZfWG 2011, 197 = juris Rn. 24 ff.). Die Orientierung an der berufungsgerichtlichen Rechtsprechung kann den Amtswaltern auch nicht etwa vorgeworfen werden, weil die kollegialgerichtlichen Entscheidungen bis Ende 2010 - für sie erkennbar - von einer schon im Ansatzpunkt völlig verfehlten rechtlichen Betrachtung ausgegangen wären (zu diesem Kriterium vgl. Urteil vom 17. August 2005 a.a.O. S. 106 f.). Hinreichend geklärt war ein etwaiger Verstoß gegen unionsrechtliche Vorgaben jedenfalls nicht vor Ergehen der zitierten unionsgerichtlichen Entscheidungen (BGH, Urteil vom 18. Oktober 2012 - III ZR 196/11 - EuZW 2013, 194 Rn. 22 ff.), die durch die nachfolgenden Urteile des Senats in Bezug auf das bayerische Monopol konkretisiert wurden. Der Gerichtshof der Europäischen Union stellte seinerzeit erstmals klar, dass die Verhältnismäßigkeit im unionsrechtlichen Sinn nicht nur eine kohärente Ausgestaltung des jeweiligen Monopolbereichs selbst, sondern darüber hinaus eine Kohärenz auch zwischen den Regelungen verschiedener Glücksspielsektoren fordert. Außerdem präzisierte er die Grenzen zulässiger, nicht auf Expansion gerichteter Werbung für die besonders umstrittene Imagewerbung.

45

(b) Im Zeitraum bis zum Herbst 2010 fehlt es auch an einem hinreichend qualifizierten Rechtsverstoß, wie er für die unionsrechtliche Staatshaftung erforderlich ist. Diese setzt eine erhebliche und gleichzeitig offenkundige Verletzung des Unionsrechts voraus. Maßgeblich dafür sind unter anderem das Maß an Klarheit und Genauigkeit der verletzten Vorschrift, der Umfang des durch sie belassenen Ermessensspielraums und die Frage, ob Vorsatz bezüglich des Rechtsbruchs oder des Zufügens des Schadens vorlag, sowie schließlich, ob ein Rechtsirrtum entschuldbar war (EuGH, Urteil vom 5. März 1996 - Rs. C-46 und 48/93, Brasserie du Pêcheur und Factortame - Slg. 1996, I-1029 Rn. 51 und 55). Nach diesen Kriterien kann zumindest bis zu den zitierten Entscheidungen des Gerichtshofs von einer offenkundigen erheblichen Verletzung der Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit durch die Monopolregelung nicht die Rede sein. Mangels Harmonisierung des Glücksspielbereichs stand den Mitgliedstaaten ein weites Regelungsermessen zur Verfügung. Seine durch die Grundfreiheiten gezogenen Grenzen waren jedenfalls bis zur unionsgerichtlichen Konkretisierung der intersektoralen Kohärenz nicht so genau und klar bestimmt, dass ein etwaiger Rechtsirrtum unentschuldbar gewesen wäre.

46

(2) Für den anschließenden Zeitraum bis zur endgültigen Erledigung der angegriffenen Untersagung am 30. Juni 2012 bedarf es keiner Prüfung, ob eine schuldhaft fehlerhafte Rechtsanwendung der Behörden oder ein hinreichend qualifizierter Verstoß gegen das Unionsrecht zu bejahen ist. Jedenfalls fehlt offensichtlich die erforderliche Kausalität zwischen einer etwaigen Rechtsverletzung und dem möglicherweise geltend zu machenden Schaden. Das ergibt sich schon aus den allgemeinen Grundsätzen zur Kausalität von fehlerhaften Ermessensentscheidungen für einen etwaigen Schaden.

47

(a) Die Amtshaftung setzt gemäß § 839 BGB voraus, dass der Schaden durch das schuldhaft rechtswidrige Handeln des Amtsträgers verursacht wurde. Bei Ermessensentscheidungen ist das zu verneinen, wenn nicht ausgeschlossen werden kann, dass auch bei fehlerfreier Rechtsanwendung dieselbe zum Schaden führende Entscheidung getroffen worden wäre (BGH, Beschlüsse vom 21. Januar 1982 - III ZR 37/81 - VersR 1982, 275 und vom 30. Mai 1985 - III ZR 198/84 - VersR 1985, 887 f.; Vinke, in: Soergel, Bürgerliches Gesetzbuch, Bd. 12, Stand: Sommer 2005, § 839 Rn. 176, zur Unterscheidung von der Figur rechtmäßigen Alternativverhaltens vgl. ebd. Rn. 178).

48

Die unionsrechtliche Staatshaftung greift nur bei einem unmittelbaren Kausalzusammenhang zwischen der hinreichend qualifizierten Unionsrechtsverletzung und dem Schaden ein. Diese unionsrechtlich vorgegebene Haftungsvoraussetzung ist im mitgliedstaatlichen Recht umzusetzen (EuGH, Urteil vom 5. März 1996 a.a.O. Rn. 51). Sie ist erfüllt, wenn ein unmittelbarer ursächlicher und adäquater Zusammenhang zwischen dem hinreichend qualifizierten Unionsrechtsverstoß und dem Schaden besteht (BGH, Urteil vom 24. Oktober 1996 - III ZR 127/91 - BGHZ 134, 30 <39 f.>; Papier, in: Münchener Kommentar zum BGB, 5. Aufl. 2009, § 839 Rn. 101). Bei Ermessensentscheidungen ist dieser Kausalzusammenhang nicht anders zu beurteilen als in den Fällen der Amtshaftung. Er fehlt, wenn nicht ausgeschlossen werden kann, dass der Schaden auch bei rechtsfehlerfreier Ermessensausübung eingetreten wäre.

49

Nach beiden Anspruchsgrundlagen käme daher eine Haftung nur in Betracht, wenn feststünde, dass der Schaden bei rechtmäßiger Ermessensausübung vermieden worden wäre. Das ist für den noch offenen Zeitraum vom Herbst 2010 bis zum 30. Juni 2012 offenkundig zu verneinen. In dieser Zeit war eine Untersagung nach § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 GlüStV zur Durchsetzung des glücksspielrechtlichen Erlaubnisvorbehalts nach § 4 Abs. 1 GlüStV ermessensfehlerfrei gemäß Art. 40 des Bayerischen Verwaltungsverfahrensgesetzes (BayVwVfG) möglich.

50

(b) Der Erlaubnisvorbehalt selbst war unabhängig von der Rechtmäßigkeit des Sportwettenmonopols verfassungskonform (BVerfG, Kammerbeschluss vom 14. Oktober 2008 - 1 BvR 928/08 - NVwZ 2008, 1338 ; BVerwG, Urteil vom 24. November 2010 - BVerwG 8 C 13.09 - a.a.O. Rn. 73, 77 ff.) und verstieß auch nicht gegen Unionsrecht. Er diente nicht allein dem Schutz des Monopols, sondern auch unabhängig davon den verfassungs- wie unionsrechtlich legitimen Zielen des Jugend- und Spielerschutzes und der Kriminalitätsbekämpfung. Das in Art. 2 des Bayerischen Gesetzes zur Ausführung des Staatsvertrages zum Glücksspielwesen in Deutschland (BayAGGlüStV) näher geregelte Erlaubnisverfahren ermöglichte die präventive Prüfung, ob unter anderem die für die Tätigkeit erforderliche persönliche Zuverlässigkeit vorlag (Art. 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 BayAGGlüStV) und die in Art. 2 Abs. 1 BayAGGlüStV in Bezug genommenen Anforderungen des Jugend- und Spielerschutzes nach §§ 4 ff. GlüStV sowie die besonderen Regelungen der gewerblichen Vermittlung und des Vertriebs von Sportwetten nach §§ 19, 21 GlüStV beachtet wurden. Diese gesetzlichen Anforderungen waren im Hinblick auf das damit verfolgte Ziel verhältnismäßig und angemessen (Urteil vom 24. November 2010 - BVerwG 8 C 13.09 - a.a.O. Rn. 80 f., 83). Darüber hinaus waren sie hinreichend bestimmt, transparent und nicht diskriminierend. Gegen etwa rechtswidrige Ablehnungsentscheidungen standen wirksame Rechtsbehelfe zur Verfügung (zu diesen Anforderungen vgl. EuGH, Urteile vom 9. September 2010 - Rs. C-64/08, Engelmann - Slg. 2010 I-8219 Rn. 54 f., vom 19. Juli 2012 - Rs. C-470/11, SIA Garkalns - NVwZ 2012, 1162 sowie vom 24. Januar 2013 - Rs. C-186/11 und C-209/11, Stanleybet Int. Ltd. u.a. - ZfWG 2013, 95 ).

51

(c) Weil die Klägerin nicht über die erforderliche Erlaubnis für die Veranstaltung und die Vermittlung der von ihr vertriebenen Sportwetten verfügte, war der Tatbestand der Untersagungsermächtigung offenkundig erfüllt. Art. 40 BayVwVfG ließ auch eine Ermessensausübung im Sinne einer Untersagung zu. Sie entsprach dem Zweck der Norm, da die Untersagungsermächtigung dazu diente, die vorherige behördliche Prüfung der Erlaubnisfähigkeit der beabsichtigten Gewerbetätigkeit zu sichern und damit die mit einer unerlaubten Tätigkeit verbundenen Gefahren abzuwehren. Die Rechtsgrenzen des Ermessens schlossen ein Verbot ebenfalls nicht aus. Insbesondere verpflichtete das Verhältnismäßigkeitsgebot die Beklagte nicht, von einer Untersagung abzusehen und die formell illegale Tätigkeit zu dulden. Das wäre nur anzunehmen, wenn die formell illegale Tätigkeit die materiellen Erlaubnisvoraussetzungen - mit Ausnahme der möglicherweise rechtswidrigen Monopolvorschriften - erfüllte und dies für die Untersagungsbehörde im Zeitpunkt ihrer Entscheidung offensichtlich, d.h. ohne weitere Prüfung erkennbar war. Dann war die Untersagung nicht mehr zur Gefahrenabwehr erforderlich. Verbleibende Unklarheiten oder Zweifel an der Erfüllung der nicht monopolabhängigen Erlaubnisvoraussetzungen rechtfertigten dagegen ein Einschreiten. In diesem Fall war die Untersagung notwendig, die Klärung im Erlaubnisverfahren zu sichern und zu verhindern, dass durch die unerlaubte Tätigkeit vollendete Tatsachen geschaffen und ungeprüfte Gefahren verwirklicht wurden.

52

Aus dem Urteil des Senats vom 1. Juni 2011 (BVerwG 8 C 2.10 - Buchholz 11 Art. 12 GG Nr. 276 Rn. 55; vgl. die Parallelentscheidungen vom selben Tag - BVerwG 8 C 4.10 - ZfWG 2011, 341 und Urteile vom 11. Juli 2011 - BVerwG 8 C 11.10 und BVerwG BVerwG 8 C 12.10 - je juris Rn. 53) ergibt sich nichts anderes. Die dortige Formulierung, der Erlaubnisvorbehalt rechtfertige eine vollständige Untersagung nur bei Fehlen der Erlaubnisfähigkeit, mag Anlass zu Missverständnissen gegeben haben. Sie ist aber nicht als Verschärfung der Anforderungen an die Verhältnismäßigkeit präventiver Untersagungen zu verstehen und behauptet keine Pflicht der Behörde, eine unerlaubte Tätigkeit bis zur Klärung ihrer Erlaubnisfähigkeit zu dulden. Das ergibt sich schon aus dem Zusammenhang der zitierten Formulierung mit der unmittelbar daran anschließenden Erwägung, bei Zweifeln hinsichtlich der Beachtung von Vorschriften über die Art und Weise der Gewerbetätigkeit kämen zunächst Nebenbestimmungen in Betracht. Dies beschränkt die Durchsetzbarkeit des glücksspielrechtlichen Erlaubnisvorbehalts nicht auf Fälle, in denen bereits feststeht, dass die materielle Erlaubnisfähigkeit endgültig und unbehebbar fehlt. Hervorgehoben wird nur, dass eine vollständige Untersagung unverhältnismäßig ist, wenn Nebenbestimmungen ausreichen, die Legalität einer im Übrigen offensichtlich erlaubnisfähigen Tätigkeit zu sichern. Das setzt zum einen den Nachweis der Erlaubnisfähigkeit im Übrigen und zum anderen einen Erlaubnisantrag voraus, da Nebenbestimmungen sonst nicht erlassen werden können. Solange nicht offensichtlich ist, dass die materielle Legalität vorliegt oder jedenfalls allein mit Nebenbestimmungen gesichert werden kann, bleibt die Untersagung zur Gefahrenabwehr erforderlich. Gegenteiliges ergibt sich auch nicht aus dem vom Verwaltungsgerichtshof angeführten Urteil vom 24. November 2010 (BVerwG 8 C 13.09 - Buchholz 11 Art. 12 GG Nr. 273). Es erkennt eine Reduzierung des Untersagungsermessens zulasten des Betroffenen an, wenn feststeht, dass dessen unerlaubte Tätigkeit wesentliche Erlaubnisvoraussetzungen nicht erfüllt. Damit bietet es jedoch keine Grundlage für den - unzulässigen - Umkehrschluss, nur in diesem Fall sei eine Untersagung verhältnismäßig.

53

Die unionsgerichtliche Rechtsprechung, nach der gegen den Betroffenen keine strafrechtlichen Sanktionen wegen des Fehlens einer unionsrechtswidrig vorenthaltenen oder verweigerten Erlaubnis verhängt werden dürfen (EuGH, Urteile vom 6. März 2007 - Rs. C-338/04, Placanica u.a. - Slg. 2007 I-1932 Tenorziffer 4 und Rn. 68 ff. sowie vom 16. Februar 2002 - Rs. C-72/10 und C-77/10, Costa und Cifone - EuZW 2012, 275 ), schließt eine ordnungsrechtliche präventive Untersagung bis zur Klärung der - monopolunabhängigen - Erlaubnisfähigkeit ebenfalls nicht aus. Insbesondere verlangt das Unionsrecht selbst bei Rechtswidrigkeit des Monopols keine - und erst recht keine sofortige - Öffnung des Markts für alle Anbieter ohne jede präventive Kontrolle. Vielmehr steht es dem Mitgliedstaat in einer solchen Situation frei, das Monopol zu reformieren oder sich für eine Liberalisierung des Marktzugangs zu entscheiden. In der Zwischenzeit ist er lediglich verpflichtet, Erlaubnisanträge privater Anbieter nach unionsrechtskonformen Maßstäben zu prüfen und zu bescheiden (EuGH, Urteil vom 24. Januar 2013 - Rs. C-186/11 u.a., Stanleybet Int. Ltd. u.a. - a.a.O. Rn. 39, 44, 46 ff.). Einen Anspruch auf Duldung einer unerlaubten Tätigkeit vermittelt das Unionsrecht auch bei Unanwendbarkeit der Monopolregelung nicht.

54

Keiner näheren Prüfung bedarf die Verhältnismäßigkeit der Durchsetzung des Erlaubnisvorbehalts für den Fall, dass die Betroffenen keine Möglichkeit hatten, eine Erlaubnis zu erlangen. Der Freistaat Bayern hat nämlich die Entscheidungen des Gerichtshofs vom 8. September 2010 zum Anlass genommen, das Erlaubnisverfahren nach Art. 2 BayAGGlüStV für private Anbieter und die Vermittler an diese zu öffnen. Entgegen der Auffassung der Klägerin bot diese Regelung in Verbindung mit den Vorschriften des Glücksspielstaatsvertrages eine ausreichende gesetzliche Grundlage für die Durchführung eines Erlaubnisverfahrens. Die Zuständigkeit der Regierung der Oberpfalz ergab sich aus Art. 2 Abs. 4 Nr. 3 BayAGGlüStV. Einer etwaigen Rechtswidrigkeit des Sportwettenmonopols konnte durch Nichtanwenden der Monopol- und monopolakzessorischen Regelungen Rechnung getragen werden. Die gesetzlich normierten materiell-rechtlichen Anforderungen an das Wettangebot und dessen Vermittlung ließen sich entsprechend auf das Angebot privater Wettunternehmer und dessen Vertrieb anwenden. Einzelheiten, etwa die Richtigkeit der Konkretisierung einer solchen entsprechenden Anwendung in den im Termin zur mündlichen Verhandlung angesprochenen, im Verfahren BVerwG 8 C 15.12 vorgelegten Checklisten sowie die Frage, ob und in welcher Weise private Anbieter in das bestehende Spielersperrsystem einzubeziehen waren, müssen hier nicht erörtert werden. Aus verfassungs- und unionsrechtlicher Sicht genügt es, dass eine grundrechts- und grundfreiheitskonforme Anwendung der Vorschriften mit der Folge einer Erlaubniserteilung an private Anbieter und deren Vermittler möglich war und dass diesen gegen etwa rechtsfehlerhafte Ablehnungsentscheidungen effektiver gerichtlicher Rechtsschutz zur Verfügung stand. Der vom Berufungsgericht hervorgehobene Umstand, eine Erlaubniserteilung sei bisher nicht bekannt geworden, ist entgegen der Auffassung der Klägerin nicht zwangsläufig auf systematische Rechtsverstöße zurückzuführen. Er kann sich auch daraus ergeben haben, dass in den zur Kenntnis des Berufungsgerichts gelangten Fällen mindestens eine wesentliche und auch nicht durch Nebenbestimmungen zu sichernde Erlaubnisvoraussetzung fehlte.

55

(d) Im vorliegenden Falle war die materielle Erlaubnisfähigkeit der unerlaubten Tätigkeit für die Behörde der Beklagten im Zeitpunkt ihrer Entscheidung nicht offensichtlich. Vielmehr war für sie nicht erkennbar, inwieweit die gewerbliche Sportwettenvermittlung der Klägerin den ordnungsrechtlichen Anforderungen insbesondere des Jugend- und des Spielerschutzes genügte. Die Klägerin hatte dazu keine aussagekräftigen Unterlagen vorgelegt, sondern meinte, ihre unerlaubte Tätigkeit müsse aus unionsrechtlichen Gründen hingenommen werden.

56

Nach der Verwaltungspraxis der Beklagten ist auch nicht festzustellen, dass diese die unerlaubte Tätigkeit in Kenntnis der Möglichkeit einer rechtsfehlerfreien Untersagung geduldet hätte.

57

(3) Weitere Anspruchsgrundlagen für eine Staatshaftung kommen nicht in Betracht. Eine über die Amtshaftung und den unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruch hinausgehende Haftung für eine rechtswidrige Inanspruchnahme als Störer sieht das bayerische Landesrecht nicht vor (vgl. Art. 70 ff. des Polizeiaufgabengesetzes - BayPAG).

58

ee) Andere Umstände, aus denen sich ein berechtigtes Feststellungsinteresse der Klägerin ergeben könnte, sind nicht erkennbar.

59

2. In Bezug auf den Bescheid vom 28. November 2007 hat die Revision der Beklagten dagegen keinen Erfolg.

60

Insoweit ist die Klage als Anfechtungsklage unverändert zulässig. Dieser Bescheid erledigte sich nicht endgültig mit Erlass des weiteren Bescheides vom 5. Dezember 2007, weil dieser ihn nicht rückwirkend aufgehoben, sondern nur für die nachfolgende Zeit ersetzt hat. Der erste Bescheid lag nach den Feststellungen der Vorinstanz auch weiterhin der Vollstreckung durch die Einziehung des bereits fällig gestellten Zwangsgeldes zugrunde. Da die Klägerin das Zwangsgeld gezahlt hat, gehen von diesem Bescheid als Rechtsgrund der Vermögensverschiebung unverändert nachteilige Rechtswirkungen für sie aus. Die Anfechtungsklage bleibt daher statthaft; bei einer Aufhebung der Untersagung und Zwangsgeldandrohung vom 28. November 2007 kann die Klägerin die Rückabwicklung der Vollstreckung verlangen.

61

Entgegen der Auffassung der Revision hat das Berufungsgericht die Anfechtungsklage auch - im Ergebnis - zu Recht für begründet gehalten. Seine Annahme, die Untersagungsverfügung vom 28. November 2007 sei während ihrer Wirksamkeit bis zum 5. Dezember 2007 rechtswidrig gewesen, hält der revisionsrechtlichen Prüfung stand.

62

Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, dass die tatbestandlichen Voraussetzungen für eine Untersagung der Sportwettenvermittlung nach dem - irrevisiblen - Landesrecht erfüllt waren, weil weder die Klägerin noch das Wettunternehmen, an das sie Sportwetten vermittelte, über eine inländische Erlaubnis verfügte (vgl. Art. 7 Abs. 2 Nr. 1 Landesstraf- und Verordnungsgesetz i.V.m. §§ 284, 27 StGB). Mangels europarechtlicher Harmonisierung musste die Beklagte die dem Wettunternehmen im EU-Ausland erteilte Konzession nicht als solche Erlaubnis anerkennen (EuGH, Urteil vom 8. September 2010 - Rs. C-316/07 u.a., Markus Stoß u.a. - Slg. 2010, I-8069 Rn. 112). Die Entscheidung, die hiernach unerlaubte Tätigkeit zu untersagen, stellte das Landesrecht in das Ermessen der Beklagten. Das Berufungsgericht hat angenommen, dass diese ihr Ermessen fehlerhaft ausgeübt habe. Hiergegen wendet sich die Revision der Beklagten ohne Erfolg (a). Eine Ermessensausübung war nicht etwa entbehrlich, weil der Ermessensspielraum der Beklagten auf Null reduziert und diese zu einer Untersagung verpflichtet gewesen wäre (b). Die Beklagte hat die Defizite ihrer Ermessenserwägungen auch nicht nachträglich geheilt (c).

63

a) Die Beklagte hat ihre Ermessensentscheidung, die unerlaubte Tätigkeit der Klägerin zu verbieten, im angegriffenen Bescheid maßgeblich damit begründet, dass die erforderliche Erlaubnis wegen des staatlichen Sportwettenmonopols nicht erteilt werden könne. Diese Erwägung war rechtsfehlerhaft, da sie zu Unrecht von der Anwendbarkeit der Monopolregelung (vgl. § 5 Abs. 4 Staatsvertrag zum Lotteriewesen in Deutschland - LottStV) ausging. Wie das Berufungsgericht im Ergebnis zutreffend ausführt, war die Monopolregelung unanwendbar, weil sie den unionsrechtlichen Kohärenzanforderungen nicht genügte und deshalb die Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit unverhältnismäßig beschränkte (aa). Zwar hat das Berufungsgericht insofern allein auf Umstände abgestellt, die diesen Schluss nicht rechtfertigen (bb). Seine Entscheidung erweist sich jedoch aus anderen Gründen als richtig (cc). Das kann der Senat beurteilen, ohne dass es einer Vorabentscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union bedürfte (dd).

64

aa) Der persönliche Anwendungsbereich der Niederlassungs- wie der Dienstleistungsfreiheit ist eröffnet, da die Klägerin nach deutschem Recht gegründet wurde und ihren Sitz im Inland hat. Ob der sachliche Anwendungsbereich der Niederlassungsfreiheit nach Art. 49 Abs. 1 AEUV einschlägig ist oder - sofern das Wettbüro der Klägerin nicht als inländische Präsenz des Wettunternehmers anzusehen war - subsidiär die Dienstleistungsfreiheit nach Art. 56 Abs. 1, Art. 57 Abs. 1 und 3 AEUV eingreift, kann offenbleiben. Die Monopolregelung beschränkt beide Freiheiten. In ihrem räumlichen, inländischen Geltungsbereich schließt sie das Veranstalten von Wetten durch andere als den Monopolträger aus. Darüber hinaus lässt sie eine Wettvermittlung an andere Wettunternehmen als den Monopolanbieter nicht zu. Die unionsrechtlichen Anforderungen an die Rechtfertigung der Beschränkung sind ebenfalls für beide Grundfreiheiten deckungsgleich. Die Beschränkung muss das Diskriminierungsverbot beachten sowie nach Art. 51 f. i.V.m. Art. 62 AEUV oder aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses gerechtfertigt und geeignet sein, die Verwirklichung des mit ihr verfolgten, unionsrechtlich legitimen Ziels zu gewährleisten. Außerdem darf sie nicht über das hinausgehen, was zur Erreichung dieses Ziels erforderlich ist (Urteil vom 24. November 2010 - BVerwG 8 C 14.09 - BVerwGE 138, 201 ).

65

Das staatliche Sportwettenmonopol, das im Freistaat Bayern im hier maßgeblichen Zeitraum vom 28. November bis zum 4. Dezember 2007 nach Maßgabe des Staatsvertrags zum Lotteriewesen in Deutschland vom 13. Februar 2004 (Lotteriestaatsvertrag) - LottStV - (BayGVBl S. 230) und des Gesetzes über die vom Freistaat Bayern veranstalteten Lotterien und Wetten vom 29. April 1999 - Staatslotteriegesetz - (BayGVBl S. 226) ausgestaltet war, beschränkte die Dienstleistungsfreiheit. Da es die Veranstaltung von Sportwetten dem staatlichen Monopolträger vorbehielt, ließ es eine Vermittlung von Sportwetten an Wettanbieter im EU-Ausland nicht zu.

66

Zu Recht ist der Verwaltungsgerichtshof davon ausgegangen, dass diese Beschränkung im verfahrensgegenständlichen Zeitraum nicht durch zwingende Gründe des Allgemeinwohls gerechtfertigt werden konnte, weil sie unverhältnismäßig war. Er hat auch zutreffend angenommen, dass das unionsrechtliche Verhältnismäßigkeitsgebot eine kohärente Ausgestaltung des Monopols verlangt, und dass sich innerhalb des Kohärenzgebots zwei Anforderungen unterscheiden lassen. Der Mitgliedstaat muss zum einen unionsrechtlich legitime Ziele - wie etwa den Schutz der Verbraucher, die Betrugsvorbeugung und die Vermeidung von Anreizen zu übermäßigen Ausgaben für das Spielen - im Anwendungsbereich der Regelung tatsächlich verfolgen. Er darf nicht "scheinheilig" legitime Ziele vorgeben, in Wahrheit aber andere - namentlich fiskalische - Ziele anstreben, die die Beschränkung nicht legitimieren können (EuGH, Urteile vom 21. Oktober 1999 - Rs. C-67/98, Zenatti - Slg. 1999, I-7289 Rn. 35 ff., vom 6. November 2003 - Rs. C-243/01, Gambelli u.a. - Slg. 2003, I-13031 Rn. 67 ff. und vom 8. September 2010 - Rs. C-316/07 u.a., Markus Stoß u.a. - a.a.O. Rn. 88 ff. sowie Rs. C-46/08, Carmen Media - Slg. 2010, I-8175 Rn. 55, 64 ff.; BVerwG, Urteil vom 1. Juni 2011 - BVerwG 8 C 2.10 - Buchholz 11 Art. 12 GG Nr. 276 Rn. 45). Zum anderen darf die in Rede stehende Regelung nicht durch die mitgliedstaatliche Politik in anderen Glücksspielsektoren konterkariert werden. Damit verlangt das Kohärenzgebot weder eine Uniformität der Regelungen noch eine Optimierung der Zielverwirklichung (EuGH, Urteile vom 8. September 2010 - Rs. C-316/07 u.a., Markus Stoß u.a. - a.a.O. Rn. 95 f. und - Rs. C-46/08, Carmen Media - a.a.O. Rn. 62 f.; BVerwG, Urteil vom 1. Juni 2011 a.a.O. Rn. 45 m.w.N.). Bedeutung gewinnt das namentlich in Mitgliedstaaten wie Deutschland, zu deren Verfassungsgrundsätzen eine bundesstaatliche Gliederung in Bund und mehrere Länder mit je eigener Gesetzgebungsautonomie gehört (vgl. Abs. 1, Abs. 3, ). Jedoch führt es zur Inkohärenz der Monopolregelung, wenn in anderen Glücksspielsektoren - auch wenn für sie andere Hoheitsträger desselben Mitgliedstaates zuständig sind - Umstände durch entsprechende Vorschriften herbeigeführt oder, wenn sie vorschriftswidrig bestehen, strukturell geduldet werden, die - sektorenübergreifend - zur Folge haben, dass die in Rede stehende Regelung zur Verwirklichung der mit ihr verfolgten Ziele tatsächlich nicht beitragen kann, so dass ihre Eignung zur Zielerreichung aufgehoben wird (EuGH, Urteile vom 8. September 2010 - Rs. C-316/07 u.a., Markus Stoß u.a. - a.a.O. Rn. 106 und - Rs. C-46/08, Carmen Media - a.a.O. Rn. 68 f.; BVerwG, Urteil vom 1. Juni 2011 a.a.O.; vgl. Urteil vom 24. November 2010 - BVerwG 8 C 14.09 - BVerwGE 138, 201 Rn. 82 = Buchholz 11 Art. 12 GG Nr. 272).

67

bb) Das Berufungsgericht hat allein auf die zweite Anforderung des Kohärenzgebots abgestellt, dabei aber unzutreffend angenommen, dass sie eine systematisch am Monopolziel der Suchtbekämpfung orientierte, aufeinander abgestimmte Regelung sämtlicher Glücksspielbereiche verlangt. Diese Annahme findet in Art. 56 AEUV und dessen Auslegung durch die einschlägigen Entscheidungen des Gerichtshofs der Europäischen Union keine Grundlage. Zwar reicht zur Prüfung der Geeignetheit des Monopols eine sektorale, auf den Monopolbereich beschränkte Kohärenzprüfung nicht aus. Vielmehr sind auch die Auswirkungen einer etwa gegenläufigen Regelung anderer Glücksspielsektoren mit mindestens gleich hohem Suchtpotenzial zu berücksichtigen. Damit wird der Prüfungsgegenstand jedoch weder von der Verhältnismäßigkeit der Monopolregelungen auf die Verhältnismäßigkeit der anderen Regelungen erweitert, noch setzt die Kohärenz des Monopols eine kohärente Regelung der anderen Bereiche voraus. Erst recht bedarf es keines gebiets- und zuständigkeitsübergreifend konzipierten Systems aufeinander abgestimmter Regelungen im Sinne einer sämtliche Glücksspielbereiche überspannenden Gesamtkohärenz. Eine solche Konkretisierung ließe unberücksichtigt, dass die Verhältnismäßigkeit für jede Beschränkung gesondert zu prüfen ist (EuGH, Urteile vom 6. März 2007 - Rs. C-338/04, Placanica u.a. - Slg. 2004, I-1932 Rn. 49 und vom 8. September 2010 - Rs. C-316/07 u.a., Markus Stoß u.a. - a.a.O. Rn. 93), und verlöre den Gegenstand der Prüfung - die Geeignetheit der Monopolregelung zur Verwirklichung der mit ihr verfolgten legitimen Ziele - aus dem Blick. Außerdem stieße sie auf verfassungs- und unionsrechtliche Bedenken. Wegen des Grundsatzes der begrenzten Einzelermächtigung der Europäischen Union ist der demokratisch legitimierte, mitgliedstaatliche Gesetzgeber im nicht harmonisierten Glücksspielrecht grundsätzlich frei, das angestrebte Schutzniveau zu bestimmen, die mit der Glücksspielpolitik verfolgten Ziele festzulegen und einzelne Glücksspielbereiche aufgrund seiner parlamentarischen Einschätzungsprärogative entsprechend auszugestalten (EuGH, Urteile vom 8. September 2010 - Rs. C-316/07 u.a., Markus Stoß u.a. - a.a.O. Rn. 76 f. und - Rs. C-46/08, Carmen Media - a.a.O. Rn. 45 f., 58). Dies gilt bei bundesstaatlich verfassten Mitgliedstaaten im Rahmen ihrer föderalen Kompetenzordnung für jeden im Mitgliedstaat tätigen Gesetzgeber. Die unionsrechtlichen Grundfreiheiten begrenzen diese Befugnis und verbieten unverhältnismäßige Beschränkungen. Sie verpflichten den Mitgliedstaat jedoch nicht dazu, ein sämtliche Glücksspielsektoren und föderale Zuständigkeiten übergreifendes, in seiner Gesamtheit stimmiges Schutzkonzept aufzustellen und umzusetzen.

68

Nach der unionsgerichtlichen Rechtsprechung liegt eine Inkohärenz wegen konterkarierender Regelungen nicht schon vor, wenn in einem anderen Glücksspielbereich mit gleichem oder höherem Suchtpotenzial eine den Monopolzielen zuwiderlaufende Politik verfolgt wird, sondern ausdrücklich nur, wenn dies zur Folge hat, dass das der Errichtung des Monopols zugrunde liegende Ziel mit diesem nicht mehr wirksam verfolgt werden kann (EuGH, Urteile vom 8. September 2010 - Rs. C-316/07 u.a., Markus Stoß u.a. - a.a.O. Rn. 106 und - Rs. C-46/08, Carmen Media - a.a.O. Rn. 68). Entgegen der Annahme des Berufungsurteils und der Auffassung der Klägerin ist eine Folgenbetrachtung also nicht entbehrlich. Da die Monopolregelung allein in ihrem Anwendungsbereich wirksam werden kann, können Beeinträchtigungen ihrer Wirksamkeit nur dort ermittelt werden. Danach kommt es auf die Rückwirkungen der gegenläufigen Glücksspielpolitik im anderen Glücksspielsektor auf den Monopolbereich an. Festgestellt werden muss, inwieweit diese Glücksspielpolitik die Wirksamkeit der Monopolregelung und deren Beitrag zur Verwirklichung der mit ihr verfolgten Ziele beeinträchtigt. Darin liegt keine Rückkehr zu einer unzureichenden sektoralen Kohärenzprüfung. Diese blendete mögliche Folgen einer Expansionspolitik in anderen Glücksspielbereichen für den Bereich der Sportwetten aus; die intersektorale Kohärenzprüfung bezieht sie dagegen mit ein. Sie lehnt nur die weitergehende Forderung nach einer alle Glücksspielbereiche überspannenden Gesamtkohärenz ab, da für die Geeignetheit der Monopolregelung nur ihr eigener Beitrag zur Zielverwirklichung maßgeblich ist.

69

Zur Widerlegung dieser speziell zum Glücksspielrecht entwickelten Konkretisierung des Kohärenzgebots ist die im angegriffenen Urteil zitierte ältere Rechtsprechung zur Dienstleistungsfreiheit nicht geeignet. Auch auf den Vortrag der Klägerin, der Pressemitteilung des Gerichtshofs sei Gegenteiliges zu entnehmen, kommt es mangels rechtlicher Verbindlichkeit solcher Mitteilungen nicht an. Maßgebend sind die einschlägigen Entscheidungen selbst. Ihre Tenorierung lässt keinen Zweifel daran, dass aus der Feststellung einer gegenläufigen Glücksspielpolitik in einem anderen Bereich mit gleichem oder höherem Suchtpotenzial noch keine Inkohärenz der Monopolregelung folgt. Den Entscheidungsformeln zufolge kann das vorlegende Gericht, wenn es eine den Monopolzielen zuwiderlaufende Expansionspolitik im Bereich anderer, nicht monopolisierter Glücksspiele mit höherem Suchtpotenzial feststellt, berechtigten Anlass zur Schlussfolgerung haben, das Monopol sei nicht mehr geeignet, das Erreichen des mit ihm verfolgten Ziels dadurch zu gewährleisten, dass es dazu beiträgt, die Gelegenheiten zum Spiel zu verringern und die Tätigkeiten in diesem Bereich in kohärenter und systematischer Weise zu begrenzen (jeweils a.a.O. Leitsatz 1 d) bzw. Leitsatz 2). Danach ist diese Schlussfolgerung nicht zwingend, sondern nur möglicherweise gerechtfertigt. Ob sie zu ziehen ist, ergibt sich nach den Entscheidungsgründen erst aus der Prüfung, ob das Monopol trotz der gegenläufigen Regelung des anderen Glücksspielbereichs noch wirksam zur Verwirklichung der mit ihm verfolgten Ziele beitragen kann. Dies festzustellen, hat der Gerichtshof den mitgliedstaatlichen Gerichten überlassen (vgl. EuGH, Urteile vom 8. September 2010 - Rs. C-316/07 u.a., Markus Stoß u.a. - a.a.O. Rn. 98, 106 f. und - Rs. C-46/08, Carmen Media - a.a.O. Rn. 65, 68, 71).

70

cc) Die Annahme des Berufungsgerichts, die Monopolregelung sei inkohärent gewesen, trifft für den verfahrensgegenständlichen Zeitraum vom 28. November bis zum 4. Dezember 2007 jedoch aus anderen Gründen zu. Nach der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 28. März 2006 (- BVerfG 1 BvR 1054/01 - BVerfGE 115, 276) ist davon auszugehen, dass das bayerische Sportwettenmonopol unter dem Lotteriestaatsvertrag schon die erste der beiden Kohärenzanforderungen nicht erfüllte, weil es nach seiner normativen Ausgestaltung und der damaligen Praxis nicht die vorgeblichen, unionsrechtlich legitimen Ziele der Suchtbekämpfung und des Spieler- und Jugendschutzes verfolgte. Zwar nahmen § 1 Nr. 1 und 2, § 4 LottStV diese Ziele auf. Es fehlten jedoch Regelungen, die gewährleisteten, dass das Monopol auch in der Praxis konsequent an den mit ihm verfolgten legitimen Zielen ausgerichtet wurde (BVerfG, Urteil vom 28. März 2006 a.a.O.). Solcher Regelungen hätte es auch zur Rechtfertigung des Eingriffs in die Dienstleistungsfreiheit bedurft. Unionsrechtlich muss die Schaffung eines Monopols mit der Errichtung eines normativen Rahmens einhergehen, mit dem sich gewährleisten lässt, dass der Inhaber des Monopols tatsächlich in der Lage sein wird, das festgelegte Ziel mit einem Angebot, das nach Maßgabe dieses Ziels quantitativ bemessen und qualitativ ausgestaltet ist und einer strikten behördlichen Kontrolle unterliegt, in kohärenter und systematischer Weise zu verfolgen (EuGH, Urteil vom 8. September 2010 - Rs. C-316/07 u.a., Markus Stoß u.a. - Slg. 2010, I-8069 Rn. 83). Daran fehlte es im verfahrensgegenständlichen Zeitraum.

71

Wie das Bundesverfassungsgericht im Einzelnen ausführt, gewährleistete die rechtliche Ausgestaltung des Wettmonopols unter dem Lotteriestaatsvertrag nicht ausreichend, dass das staatliche Wettangebot konsequent in den Dienst einer aktiven Suchtbekämpfung gestellt wurde und ein Konflikt mit fiskalischen Interessen des Staates nicht zu deren Gunsten ausging. Art. 4 des bayerischen Staatslotteriegesetzes vom 29. April 1999 (BayGVBl S. 226) enthielt nur rudimentäre Regelungen zur inhaltlichen Ausgestaltung des Monopolangebots, wobei die Verpflichtung zur Ausschüttung von mindestens der Hälfte des Spielkapitals für Oddset-Wetten nicht galt (BVerfG, Urteil vom 28. März 2006 a.a.O. S. 12). Den Vorschriften des Lotteriestaatsvertrags, der in Bayern mit Ausführungsgesetz vom 23. November 2004 (BayGVBl S. 442) umgesetzt wurde, waren ebenfalls keine ausreichenden Regelungen zur konsequenten Ausrichtung des Monopols an den Zielen der Suchtbekämpfung und des Jugend- und Spielerschutzes zu entnehmen. Insbesondere fehlten Vorschriften, die eine Beachtung der Grenzen zulässiger Werbung gewährleisteten. Verfassungs- wie unionsrechtlich war Werbung für das Monopolangebot mit den legitimen Zielen des Monopols nur zu vereinbaren, wenn sie sich auf sachliche Hinweise und Informationen über legale Gelegenheiten zum Wetten beschränkte und die vorhandene Nachfrage kanalisierte. Dagegen durfte sie nicht expansiv auf eine Vergrößerung der Nachfrage gerichtet sein und zur Teilnahme am Glücksspiel ermuntern oder anreizen. Unzulässig war deshalb insbesondere, dem Wetten durch Hinweise auf eine gemeinnützige Verwendung der Einnahmen ein positives Image zu verleihen oder die Anziehungskraft des Wettens durch zugkräftige Werbebotschaften zu erhöhen, die bedeutende Gewinne in Aussicht stellten (EuGH, Urteile vom 8. September 2010 - Rs. C-316/07 u.a., Markus Stoß u.a. - a.a.O. Rn. 103, 106 und - Rs. C-46/08, Carmen Media - a.a.O. Rn. 68 f. sowie vom 15. September 2011 - Rs. C-347/09, Dickinger und Ömer - juris Rn. 68 f.; BVerfG, Urteil vom 28. März 2006 a.a.O. S. 313 f., 318; vgl. zum Gleichlauf der verfassungs- und unionsrechtlichen Anforderungen a.a.O. S. 316). Die Erfüllung dieser Anforderungen war seinerzeit rechtlich nicht gesichert. Die einschlägigen Regelungen in § 4 LottStV verboten zwar irreführende und unangemessene Werbung, schlossen eine ausschließlich am Ziel expansiver Vermarktung orientierte Werbung jedoch nicht aus (BVerfG, Urteil vom 28. März 2006 a.a.O. S. 313).

72

Die erheblichen normativen Defizite der Monopolregelung wurden bis zum 30. Dezember 2007 nicht beseitigt. Zwar änderte § 5 des bayerischen Nachtragshaushaltsgesetzes - NHG - vom 9. Mai 2006 (BayGVBl S. 193) Art. 2 Abs. 5 des bayerischen Staatslotteriegesetzes vom 29. April 1999 (BayGVBl S. 226) insoweit, als der staatlichen Lotterieverwaltung die Übertragung der Durchführung von Glücksspielen auf eine juristische Person des Privatrechts nicht mehr nur unter der Bedingung erlaubt wurde, dass der Freistaat Bayern deren alleiniger Gesellschafter war. Die Regelungen zum staatlichen Veranstaltungsmonopol in Art. 2 Abs. 1 und 4 des Staatslotteriegesetzes blieben jedoch unverändert. Das Monopol wurde - unstreitig - auch faktisch aufrechterhalten. Die unzureichenden Regelungen zur Ausgestaltung des Lotterie- und Wettangebots, zum Vertrieb und zur zulässigen Werbung blieben unverändert. Sie konnten damit nach wie vor nicht sicherstellen, dass die Monopolpraxis den legitimen Monopolzielen entsprach. Schließlich war mangels Einschaltens einer neutralen Kontrollinstanz (dazu BVerfG, Urteil vom 28. März 2006 a.a.O. S. 312) weiterhin nicht gewährleistet, dass fiskalische Interessen hinter das Ziel der Suchtbekämpfung zurücktraten.

73

Dass das Bundesverfassungsgericht die Monopolregelung nicht für nichtig, sondern nur für verfassungswidrig erklärt und ihre übergangsweise Anwendung bis längstens zum 30. Dezember 2007 unter bestimmten Maßgaben zugelassen hat (BVerfG a.a.O. S. 319), kann die Anwendung der Regelung vor dem Unionsrecht nicht rechtfertigen. Auf den Vortrag der Revisionsführerin und der Beklagten, der Freistaat Bayern habe die bundesverfassungsgerichtlichen Maßgaben rechtzeitig und vollständig umgesetzt, kommt es deshalb nicht an. Die Erfüllung dieser Maßgaben konnte die Defizite der normativen Ausgestaltung des Monopols weder beheben noch vollständig kompensieren. Die Maßgaben zielten allein darauf, ein Mindestmaß an Konsistenz zwischen legitimen gesetzlichen Zielen und tatsächlicher Ausübung des Monopols herzustellen. Im Übrigen beschränkten sie sich auf die Forderung, in der Übergangszeit bereits mit einer konsequenten Ausrichtung des Monopols an der Suchtbekämpfung zu beginnen (BVerfG a.a.O.). Das lässt erkennen, dass ihre Erfüllung auch nach der Einschätzung des Bundesverfassungsgerichts noch keinen verfassungsmäßigen Zustand herstellte. Sie ließ nur eine befristete weitere Anwendung der verfassungswidrigen Norm als verfassungsrechtlich hinnehmbar erscheinen (BVerfG a.a.O. S. 317, 319; vgl. Kammerbeschluss vom 20. März 2009 - 1 BvR 2410/08 - NVwZ 2009, 1221 ).

74

Unionsrechtlich war die übergangsweise Anwendung der unverhältnismäßigen Monopolregelung ohnedies nicht gerechtfertigt. Die Anordnung des Bundesverfassungsgerichts reichte dazu nicht aus. Die übergangsweise Anwendung unionsrechtswidriger Vorschriften kann nur nach Maßgabe des Unionsrechts legitimiert werden. Die Voraussetzungen dafür lagen nicht vor (EuGH, Urteil vom 8. September 2010 - Rs. C-409/06, Winner Wetten - Slg. 2010, I-8015 Rn. 60 ff., 67 ff.). Entgegen der Auffassung der Revisionsführerin und der Beklagten ergibt sich aus dem Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 24. Januar 2013 (- Rs. C-186/11 u.a., Stanleybet Int. Ltd. u.a. - NVwZ 2013, 785 Rn. 38 f., 46 ff.) keine solche unionsrechtliche Rechtfertigung. Diese Entscheidung bestätigt vielmehr unter Hinweis auf das eben zitierte Urteil vom 8. September 2010 ausdrücklich, dass ein unionsrechtswidriges Glücksspielmonopol auch nicht übergangsweise weiter angewendet werden darf (EuGH, Urteil vom 24. Januar 2013 a.a.O. Rn. 38 f., 42). Der Mitgliedstaat ist allerdings nicht zu einer Liberalisierung verpflichtet. Er kann sich auch dafür entscheiden, das Monopol unionsrechtskonform zu reformieren (a.a.O. Rn. 46). Jedenfalls ist er aber bei Unionsrechtswidrigkeit des Monopols verpflichtet, Erlaubnisanträge anderer Glücksspielanbieter auch während der Übergangszeit bis zu einer Neuregelung zu prüfen und gegebenenfalls nach unionsrechtskonformen Maßstäben zu bescheiden (a.a.O. Rn. 39, 48).

75

Da die unionsrechtliche Unverhältnismäßigkeit der Monopolregelung im Übergangszeitraum sich schon aus ihren normativen Defiziten ergibt, kann die Reichweite der Bindungswirkung des Urteils des Bundesverfassungsgerichts vom 28. März 2006 im Übrigen dahinstehen. Insbesondere muss nicht geklärt werden, ob sie sich nach § 31 Abs. 1 des Bundesverfassungsgerichtsgesetzes (BVerfGG) auf dessen Einschätzung erstreckt, die breit angelegte Werbung im Rahmen der über den Deutschen Lotto- und Totoblock bundesweit koordinierten Veranstaltung von ODDSET habe die Grenzen zulässiger Werbung auch faktisch nicht gewahrt, da sie das Wetten als sozialadäquate, wenn nicht sogar positiv bewertete Unterhaltung darstellte und eine fiskalische Ausrichtung des Monopols erkennen ließ (BVerfG, Urteil vom 28. März 2006 a.a.O. S. 314).

76

Auf die Verfahrensrügen gegen die Annahme einer intersektoralen Inkohärenz kommt es nicht an, weil die Rechtswidrigkeit des Monopols sich bereits unabhängig von der Glücksspielpolitik in anderen Glücksspielsektoren aus der rechtswidrigen Ausgestaltung des Monopols selbst ergibt.

77

dd) Zu einem Vorabentscheidungsersuchen an den Gerichtshof der Europäischen Union besteht gemäß Art. 267 Abs. 3 AEUV auch bezüglich der Auslegung des Art. 56 AEUV kein Anlass. Die Anforderungen, die danach an die normative Ausgestaltung des Sportwettenmonopols zu stellen sind, und die Grenzen zulässiger Werbung sind in der oben dargelegten Rechtsprechung des Gerichtshofs so weit geklärt, dass in den hier entscheidungserheblichen Fragen kein Raum für vernünftige Zweifel bleibt. Auch das Erfordernis intersektoraler Kohärenz einer Monopolregelung ist in der unionsgerichtlichen Rechtsprechung klar und eindeutig konkretisiert. Im Übrigen kommt es auf dieses Erfordernis für die Entscheidung nicht an, da das Urteil des Berufungsgerichts sich bezüglich der Anfechtung des Bescheides vom 28. November 2007 aus anderen, davon unabhängigen Gründen als richtig erwiesen hat. Die von der Beklagten aufgeworfene Frage, ob die Niederlassungsfreiheit eine Durchsetzung des Erlaubnisvorbehalts in der Übergangszeit bis zum 31. Dezember 2007 verboten habe, ist mangels Entscheidungserheblichkeit ebenfalls nicht dem Gerichtshof vorzulegen. Die angegriffene Untersagungsverfügung wurde im hier maßgeblichen Zeitraum Ende 2007 nicht mit der Durchsetzung des Erlaubnisvorbehalts, also der formellen und materiellen Illegalität der konkreten Tätigkeit begründet, sondern mit dem verfassungs- und unionsrechtswidrigen Sportwettenmonopol. Sofern die Beklagte die Ermessenserwägungen mit Schriftsatz vom 21. September 2011 rückwirkend auswechseln wollte, wäre dies verwaltungsverfahrensrechtlich unzulässig (dazu sogleich unter c). Auf Bedenken, ob die Untersagung bei Verfassungs- und Unionsrechtswidrigkeit des Monopols trotz Fehlens eines unionsrechtskonformen Erlaubnisverfahrens für Private im Übergangszeitraum mit der Durchsetzung des Erlaubnisvorbehalts hätte begründet werden dürfen, kommt es nicht an. Selbst wenn eine solche Untersagung rechtmäßig möglich gewesen wäre, würde dies die tatsächlich getroffene, fehlerhafte Ermessensentscheidung noch nicht rechtmäßig machen.

78

b) Die Beklagte meint, auf etwaige Fehler ihrer Ermessensausübung komme es nicht an, weil ihr Ermessensspielraum ohnehin dahin eingeschränkt gewesen sei, dass nur eine Untersagung rechtmäßig gewesen wäre. Dieser Vortrag kann der Revision nicht zum Erfolg verhelfen.

79

Eine Rechtfertigung der Untersagung vom 28. November 2007 wegen intendierten Ermessens hat der Verwaltungsgerichtshof revisionsrechtlich fehlerfrei verneint. Er musste auch nicht von einer Ermessensreduzierung auf Null zulasten der Klägerin ausgehen. Zwar war die Beklagte befugt, die unerlaubte Wettvermittlung zur Durchsetzung des Erlaubnisvorbehalts zu verbieten, wenn die materielle Erlaubnisfähigkeit - monopolunabhängig - nicht offensichtlich war (vgl. oben Rn. 51 f.). Zu einer Untersagung verpflichtet war sie aber nur, wenn der Zweck der Ermächtigung und die gesetzlichen Ermessensgrenzen keine andere Entscheidung zuließen (vgl. Urteil vom 24. November 2010 - BVerwG 8 C 13.09 - Buchholz 11 Art. 12 GG Nr. 273 Rn. 72 ff., 88). Das setzte jedenfalls voraus, dass die Vermittlungstätigkeit der Klägerin gegen monopolunabhängige, rechtmäßige Beschränkungen der Vermittlungstätigkeit verstieß und dass Nebenbestimmungen oder - bei Fehlen eines Erlaubnisantrags - ein Teilverbot nicht ausreichten, die Erfüllung der rechtmäßigen materiell-rechtlichen Anforderungen zu gewährleisten. Die Tatsachenfeststellungen des Verwaltungsgerichtshofs tragen einen solchen Schluss nicht. Wirksame Verfahrensrügen wurden insoweit nicht erhoben. Insbesondere ist ein Verstoß gegen die Pflicht zur Amtsaufklärung gemäß § 86 VwGO nicht substantiiert geltend gemacht.

80

c) Entgegen der Auffassung der Beklagten wurde der Ermessensfehler schließlich nicht durch die mit Schriftsatz der Beklagten vom 21. September 2011 nachgeschobenen Erwägungen geheilt. Dabei kann offenbleiben, ob ein Nachschieben von Ermessenserwägungen hinreichend deutlich auch in Bezug auf diesen Bescheid - und nicht nur bezüglich des ihn ersetzenden Bescheides vom 5. Dezember 2007 - erklärt wurde. Dahinstehen kann auch, ob im ersten Fall das Nachschieben von Gründen schon wegen der Aufhebung der ersten Untersagungsverfügung durch die zweite im Dezember 2007 ausgeschlossen war. Jedenfalls lag ein Auswechseln wesentlicher Ermessenserwägungen vor, das die Klägerin in ihrer Rechtsverteidigung erheblich beeinträchtigte, soweit es sich auf einen bereits abgelaufenen Zeitraum bezog.

81

Neue Gründe für einen Verwaltungsakt dürfen nach dem allgemeinen Verwaltungsverfahrensrecht nur nachgeschoben werden, wenn sie schon bei Erlass des Verwaltungsakts vorlagen, dieser nicht in seinem Wesen verändert und der Betroffene nicht in seiner Rechtsverteidigung beeinträchtigt wird (stRspr, Urteile vom 14. Oktober 1965 - BVerwG 2 C 3.63 - BVerwGE 22, 215 <218> = Buchholz 232 § 32 BBG Nr. 14, vom 16. Juni 1997 - BVerwG 3 C 22.96 - BVerwGE 105, 55 <59> = Buchholz 316 § 39 VwVfG Nr. 25 und vom 29. Januar 2001 - BVerwG 11 C 3.00 - Buchholz 401.64 § 6 AbwAG Nr. 3). Diese Grundsätze gelten auch bei Verwaltungsakten mit Dauerwirkung wie der glücksspielrechtlichen Untersagungsverfügung, wenn deren Begründung für einen bereits abgelaufenen Zeitraum geändert werden soll.

82

Hier liegt ein Austausch wesentlicher Ermessenserwägungen vor. Die Rechtmäßigkeit des Sportwettenmonopols, auf das die Untersagung ursprünglich gestützt wurde, ist für die nachgeschobene Begründung der Untersagung mit der formellen und materiellen Illegalität der Wettvermittlung unerheblich. Gegen einen Austausch der wesentlichen Erwägungen spricht auch nicht, dass beide Begründungen an das Fehlen einer Erlaubnis anknüpfen. Die formelle Illegalität erfüllt den Tatbestand der Untersagungsermächtigung und eröffnet damit nur das Ermessen. Dessen Ausübung muss sich daher nach anderen Kriterien richten. Ob im Austausch der wesentlichen Ermessenserwägungen schon eine Wesensänderung der Untersagung selbst liegt, kann dahinstehen. Jedenfalls wird die Rechtsverteidigung des Betroffenen erheblich beeinträchtigt, wenn die maßgeblichen Erwägungen rückwirkend ausgewechselt werden. Die neue Begründung der Untersagung stellt erstmals auf die monopolunabhängigen Anforderungen an die Vermittlung und das Wettangebot ab. Dem Betroffenen bleibt nur, diese Anforderungen zu prüfen und für den bereits abgelaufenen Zeitraum entweder darzulegen, dass sie rechtswidrig waren, oder darzutun, dass seine Tätigkeit mit ihnen übereinstimmte. Soweit die rückwirkende Änderung der Begründung die Erfolgsaussichten der Klage entfallen lässt, kann er darauf nur nachträglich reagieren.

83

3. Soweit die Revision begründet ist, kann der Senat gemäß § 144 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 VwGO in der Sache selbst entscheiden. Wegen der Unzulässigkeit der Fortsetzungsfeststellungsklage war das Berufungsurteil insoweit - teilweise - zu ändern und die Berufung insoweit zurückzuweisen. Damit wird das erstinstanzliche, klageabweisende Urteil wieder hergestellt, soweit es die Untersagungsverfügung vom 5. Dezember 2007 bezüglich des Zeitraums bis zum 30. Juni 2012 betrifft. Die Umstellung des Klageantrags wegen der endgültigen Erledigung dieser Verfügung mit Ablauf des genannten Zeitraums steht dem nicht entgegen, weil der klageabweisende Tenor auch auf den umgestellten Klageantrag zu beziehen ist.

84

Der nicht nachgelassene, nach Schluss der mündlichen Verhandlung übermittelte Schriftsatz der Beklagten vom 22. April 2013 gibt keinen Anlass, die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen.

85

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 und 2, § 161 Abs. 2 VwGO. Die Kosten bezüglich des erledigten Teils des Rechtsstreits waren mangels übereinstimmenden Vorschlags der Hauptbeteiligten wegen der insoweit offenen Erfolgsaussichten in der Hauptsache beiden Hauptbeteiligten jeweils zur Hälfte aufzuerlegen. Die auf die streitige Revisionsentscheidung entfallenden Kosten sind nach § 154 Abs. 2 VwGO von der Beteiligten zu tragen, soweit ihr Rechtsmittel erfolglos geblieben ist. Im Übrigen fallen sie nach § 154 Abs. 1 VwGO der Klägerin zur Last.

1

Die Klägerin wendet sich gegen eine ordnungsbehördliche Verfügung, mit der ihr die Vermittlung von Sportwetten an private Wettanbieter untersagt wurde.

2

Nachdem ihr Ehemann, der Kläger des Verfahrens - BVerwG 8 C 47.12 -, die Wettvermittlung in seiner Betriebsstätte in der U.straße ... in M. zeitweise eingestellt hatte, vermittelte die Klägerin dort Sportwetten an den auf Malta ansässigen und konzessionierten Wettanbieter T. Mit sofort vollziehbarem Bescheid vom 12. November 2007 untersagte ihr die Stadt M. als Rechtsvorgängerin des Beklagten diese Tätigkeit unter Androhung eines Zwangsgeldes. Zur Begründung verwies sie auf § 9 Abs. 1 Satz 1 des rheinland-pfälzischen Polizei- und Ordnungsgesetzes (POG) i.V.m. § 12 Abs. 1, § 14 Abs. 3 des Staatsvertrags zum Lotteriewesen in Deutschland vom 13. Februar 2004 (Lotteriestaatsvertrag - LoStV - GVBl S. 325), § 2 des Landesgesetzes über das öffentliche Glücksspiel - LGlüG - vom 14. Juni 2004 (GVBl S. 322). Die Klägerin gefährde die öffentliche Sicherheit, weil sie das staatliche Sportwettenmonopol unterlaufe und zumindest den Straftatbestand der Beihilfe zur unerlaubten öffentlichen Veranstaltung eines Glücksspiels (§ 284 StGB) verwirkliche. Außerdem werbe sie ordnungswidrig für unerlaubte Sportwetten. Eine Zwangsgeldfestsetzung vom 10. April 2008 wurde nach der Ankündigung der Klägerin, ihr Gewerbe abzumelden, am 21. April 2008 wieder aufgehoben.

3

Ihren Widerspruch gegen die Untersagungsverfügung wies die Aufsichts- und Dienstleistungsdirektion Trier mit Widerspruchsbescheid vom 15. Oktober 2008 zurück. Am 22. Oktober 2008 hat die Klägerin Anfechtungsklage erhoben.

4

Mit Bescheid vom 4. März 2010 änderte der inzwischen zuständig gewordene Beklagte die Ordnungsverfügung vom 12. November 2007. Er hob die bisherige Ziffer 2 - die Anordnung der sofortigen Vollziehbarkeit - auf und fügte die neuen Ziffern 2 a, 2 b und 3 bis 9 ein. Sie ergänzten die in Ziffer 1 geregelte stadtgebietsbezogene Untersagung um eine landesweite Untersagung (Ziffer 2 a), verboten eine Überlassung der Betriebsräume an Dritte zum Zweck der Weiterführung der Sportwettenvermittlung (Ziffer 2 b), verpflichteten die Klägerin, sichtbar auf die Einstellung der untersagten Tätigkeit hinzuweisen (Ziffer 4), und trafen weitere Anordnungen zu Hilfsmitteln und Werbung (Ziffern 3 und 5). Außerdem wurden erneut Zwangsmittel angedroht (Ziffern 6 bis 9). Zur Begründung führte der Beklagte unter anderem aus, eine landesweite Untersagung sei geeignet und erforderlich, um eine Umgehung ortsbezogener Verbote effektiv zu unterbinden und den Gefahren des unerlaubten Glücksspiels entgegenzuwirken. Ein milderes Mittel komme nicht in Betracht. Ziffer 2 b solle eine Weiterführung der Tätigkeit durch einen "Strohmann" unterbinden.

5

Gegen den Änderungsbescheid legte die Klägerin unter dem 1. April 2010 Widerspruch ein. Im November 2010 kam es zu einer kurzfristigen Versiegelung von Geräten der Klägerin, die der Wettvermittlung dienten.

6

Mit Gerichtsbescheid vom 25. November 2011 hat das Verwaltungsgericht Mainz der Anfechtungsklage stattgegeben.

7

Im Berufungsverfahren hat der Beklagte vorgetragen, die Untersagung sei wegen des Erlaubnisvorbehalts gerechtfertigt. Die materielle Erlaubnisfähigkeit der Wettangebote sei jedenfalls nicht offensichtlich. Außerdem sei das staatliche Sportwettenmonopol nach wie vor rechtmäßig.

8

Das Oberverwaltungsgericht hat den Gerichtsbescheid mit Urteil vom 15. Mai 2012 geändert, den Bescheid der Stadt M. vom 12. November 2007 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids des Beklagten vom 15. Oktober 2008 sowie des Änderungsbescheids des Beklagten vom 4. März 2010 aufgehoben und deren Rechtswidrigkeit in der Vergangenheit festgestellt. Die Anfechtungsklage sei begründet, weil die Untersagungsverfügung im Zeitpunkt der Berufungsentscheidung ermessensfehlerhaft sei. Die ursprünglich maßgebende Ermessenserwägung, die fehlende Erlaubnis könne in Rheinland-Pfalz nicht erteilt werden, sei durch die Erwägung ersetzt worden, das Wettangebot sei materiell illegal. Dabei habe der Beklagte insbesondere auf die Unzulässigkeit der Internet- und Live-Wetten abgestellt. Er habe jedoch versäumt zu berücksichtigen, dass die Landesregierung dem Landtag Rheinland-Pfalz den Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Landesglücksspielgesetzes (LTDrucks 16/1179) zugeleitet habe, das am 1. Juli 2012 in Kraft treten solle. Der Entwurf sehe vor, in Übereinstimmung mit dem Ersten Glücksspieländerungsstaatsvertrag die Veranstaltung und Vermittlung von Wetten im Internet sowie Endergebniswetten während des laufenden Sportereignisses zuzulassen. Dies habe der Beklagte nicht zuletzt wegen des Unterliegens des Klägers im Eilverfahren in seine Ermessensausübung einbeziehen müssen. Für eine Ermessensreduzierung auf Null zulasten des Klägers sei nichts ersichtlich. Hinsichtlich des seit Erlass der Verfügung vergangenen Zeitraums sei die Fortsetzungsfeststellungsklage zulässig und begründet. Ein berechtigtes Interesse an der Feststellung der Rechtswidrigkeit der Untersagung ergebe sich aus einem Präjudizinteresse der Klägerin. Die Geltendmachung von Staatshaftungsansprüchen insbesondere nach § 68 Abs. 1 Satz 2 POG sei nicht offensichtlich aussichtslos. Die Fortsetzungsfeststellungsklage sei auch begründet, weil die Untersagung bereits in der Vergangenheit ermessensfehlerhaft gewesen sei. In der Zeit vom Erlass der Verfügung bis 2010 sei das Sportwettenmonopol, auf das der Beklagte sich maßgeblich berufen habe, schon wegen der Werbung, die die L. GmbH für die Sportwette ODDSET betrieben habe, verfassungs- und unionsrechtswidrig gewesen. Auch im Zeitraum seit 2010, in dem der Beklagte das Erlaubnisverfahren für Private geöffnet und das Aufrechterhalten der Verbotsverfügung mit dem Fehlen einer Vermittlungserlaubnis und der fehlenden Erlaubnisfähigkeit des Wettangebots gerechtfertigt habe, sei die Untersagung rechtswidrig gewesen. Insoweit liege ein nach § 114 Satz 2 VwGO unzulässiger Austausch wesentlicher Ermessenserwägungen vor, da der ursprünglich tragende Gesichtspunkt des Sportwettenmonopols keine Rolle mehr spiele. Überdies sei auch die unzulässig nachgeschobene Begründung aus den zur Anfechtungsklage ausgeführten Gründen ermessensfehlerhaft. Der Änderungsbescheid vom 4. März 2010 habe die Ermessensfehler des ursprünglichen Bescheides nicht geheilt. Selbst wenn man ihn bereits als Abkehr von der ursprünglichen, auf das Sportwettenmonopol gestützten Ermessensausübung ansehe, werde die Untersagung dadurch wegen § 114 Satz 2 VwGO nicht rechtmäßig.

9

Auf die Nichtzulassungsbeschwerde des Beklagten hat der Senat die Revision zugelassen, soweit das Verfahren den Untersagungszeitraum seit Oktober 2010 betrifft. Mit Beschluss vom 11. Dezember 2012 hat der Senat das Verfahren betreffend den Untersagungszeitraum seit dem 1. Juli 2012 unter dem Aktenzeichen - BVerwG 8 C 55.12 - abgetrennt.

10

Bezüglich des hier verfahrensgegenständlichen Zeitraums vom 1. Oktober 2010 bis zum 30. Juni 2012 macht der Beklagte mit seiner Revision geltend, das Berufungsgericht habe zu Unrecht ein Präjudizinteresse der Klägerin bejaht. § 68 Abs. 1 Satz 2 POG, der im Verwaltungsprozess ebenso revisibel sei wie im zivilgerichtlichen Verfahren, greife offensichtlich nicht ein. Er begründe keine Haftung für legislatives Unrecht einschließlich des Vollzugs rechtswidriger Gesetze. In materiell-rechtlicher Hinsicht sei der Verwaltungsgerichtshof zu Unrecht von einer Inkohärenz des Monopols ausgegangen. Er habe den Werbebegriff verkannt und die unionsrechtlichen Grenzen kanalisierender Werbung zu eng gezogen. Gegebenenfalls sei dazu eine Vorabentscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union einzuholen. Für den Wortlaut der vorgeschlagenen Vorlagefragen wird auf die Anlage zur Sitzungsniederschrift vom 18. Juni 2013 verwiesen. Der Beklagte trägt weiter vor, bei Dauerverwaltungsakten wie der hier angegriffenen Untersagung stehe § 114 Satz 2 VwGO einem Auswechseln der Ermessenserwägungen nicht entgegen. Unabhängig davon seien auch die allgemeinen verwaltungsverfahrensrechtlichen Grenzen des Nachschiebens von Gründen gewahrt. Das Berufungsurteil verkenne die Rechtsfigur des intendierten Ermessens und übersehe, dass das Ermessen des Beklagten zulasten der Klägerin auf Null reduziert gewesen sei. Gesetze im Entwurfsstadium müssten bei der Ermessensausübung nicht berücksichtigt werden.

11

Der Beklagte beantragt,

das Urteil des Oberverwaltungsgerichts Rheinland-Pfalz vom 15. Mai 2012 und den Gerichtsbescheid des Verwaltungsgerichts Mainz vom 25. November 2011, soweit diese den Zeitraum vom 1. Oktober 2010 bis zum 30. Juni 2012 betreffen, zu ändern und die Klage insoweit abzuweisen.

12

Die Klägerin beantragt,

die Revision des Beklagten mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass festgestellt wird, dass die Untersagungsverfügung der Stadt M. vom 12. November 2007 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides der Aufsichts- und Dienstleistungsdirektion Trier vom 15. Oktober 2008 und des Änderungsbescheides der Aufsichts- und Dienstleistungsdirektion Trier vom 4. März 2010 - über den bereits rechtskräftig entschiedenen Zeitraum bis zum 30. September 2010 hinaus - auch in der Zeit vom 1. Oktober 2010 bis zum 30. Juni 2012 rechtswidrig war.

13

Sie verteidigt das angegriffene Urteil und trägt ergänzend vor, nach der Einführung des Erlaubnisverfahrens für Private habe in Rheinland-Pfalz nur noch ein faktisches Monopol bestanden, da den privaten Wettanbietern wegen ihrer Weigerung, auf Internetwetten zu verzichten, keine Erlaubnis erteilt worden sei. Auf die Vereinbarkeit des § 10 Abs. 2 und 5 GlüStV mit dem Unionsrecht komme es danach nicht mehr an.

14

Die Revision des Beklagten bezüglich des hier verfahrensgegenständlichen, Zeitraums vom 1. Oktober 2010 bis zum 30. Juni 2012 ist begründet. Insoweit beruht das angegriffene Urteil gemäß § 137 Abs. 1 VwGO auf der unzutreffenden Anwendung der §§ 133, 157 BGB, des § 114 Satz 2 VwGO und des § 40 VwVfG, der nach § 1 des Landesverwaltungsverfahrensgesetzes (LVwVfG) vom 23. Dezember 1976 (GVBl S. 308) in der Fassung der Änderung durch Gesetz vom 27. Oktober 2009 (GVBl S. 358) anzuwenden ist. Die Berufungsentscheidung erweist sich insoweit auch nicht aus anderen Gründen als richtig (§ 144 Abs. 4 VwGO). Da ihre Tatsachenfeststellungen keine abschließende Entscheidung zulassen (§ 144 Abs. 3 Nr. 1, Abs. 4 VwGO), war das angegriffene Urteil, soweit es den verfahrensgegenständlichen Zeitraum betrifft, aufzuheben und die Sache insoweit zurückzuverweisen (§ 144 Abs. 3 Nr. 2 VwGO).

15

1. Zu Recht hat das Oberverwaltungsgericht die Fortsetzungsfeststellungsklage der Klägerin für zulässig gehalten.

16

a) Statthaft ist diese Klageart, weil die angegriffene Untersagungsverfügung sich bezüglich des verfahrensgegenständlichen Zeitraums bis zum 30. Juni 2012 erledigt hat. Glücksspielrechtliche Untersagungen erledigen sich als Verwaltungsakte mit Dauerwirkung grundsätzlich fortlaufend für den jeweils abgelaufenen Zeitraum. Ein Verbot wird durch Zeitablauf gegenstandslos, weil es nicht rückwirkend befolgt oder durchgesetzt werden kann. Eine Erledigung tritt allerdings nicht ein, wenn die Untersagung für den abgelaufenen Zeitraum gegenwärtig noch nachteilige Rechtswirkungen für den Betroffenen entfaltet. Dazu genügt, dass sie die Grundlage für Vollstreckungsmaßnahmen bildet, die bei ihrer Aufhebung noch rückgängig zu machen sind (Urteile vom 11. Juli 2011 - BVerwG 8 C 11.10 - juris Rn. 15 und vom 16. Mai 2013 - BVerwG 8 C 14.12 - Rn. 18 - juris; Beschluss vom 5. Januar 2012 - BVerwG 8 B 62.11 - NVwZ 2012, 510 ). Solche Maßnahmen liegen hier jedoch nicht vor. Zu einer Zwangsgeldbeitreibung kam es nicht, weil die Zwangsgeldfestsetzung vom April 2008 umgehend wieder aufgehoben wurde. Die kurzfristige Versiegelung von Geräten zur Wettvermittlung wäre auch bei einer rückwirkenden Aufhebung der Untersagung nicht mehr rückgängig zu machen.

17

b) Die Annahme des Oberverwaltungsgerichts, die Klägerin habe ein berechtigtes Interesse an der Feststellung der Rechtswidrigkeit der Untersagung (§ 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO), ist revisionsrechtlich ebenfalls nicht zu beanstanden. Zwar besteht kein Rehabilitierungsinteresse, da der angegriffene Bescheid keinen stigmatisierenden Vorwurf schuldhaft-rechtswidrigen Handelns erhebt. Wie sich aus seinem Hinweis auf eine Gefährdung der öffentlichen Sicherheit ergibt, stellt er allein auf die objektive Tatbestandsmäßigkeit des Verhaltens ab. Darin liegt keine Diskriminierung des Betroffenen (vgl. Urteil vom 16. Mai 2013 a.a.O. Rn. 25). Die Klägerin kann sich aber auf ein Präjudizinteresse berufen. Dazu genügt, dass die beabsichtigte Geltendmachung von Staatshaftungsansprüchen nicht offensichtlich aussichtslos ist.

18

Bei der Prüfung dieses Ausschlusskriteriums ist ein strenger Maßstab anzulegen. Offensichtlich aussichtslos ist eine Staatshaftungsklage, wenn der geltend gemachte Anspruch unter keinem denkbaren rechtlichen Gesichtspunkt besteht und dies sich ohne eine ins Einzelne gehende Würdigung aufdrängt (Urteile vom 14. Januar 1980 - BVerwG 7 C 92.79 - Buchholz 310 § 113 VwGO Nr. 95, vom 29. April 1992 - BVerwG 4 C 29.90 - Buchholz 310 § 113 VwGO Nr. 247 und vom 8. Dezember 1995 - BVerwG 8 C 37.93 - BVerwGE 100, 83 <92> = Buchholz 454.11 WEG Nr. 7). Die Wahrscheinlichkeit eines Misserfolgs genügt nicht.

19

Offenbleiben kann hier, ob ein - verschuldensabhängiger - Amtshaftungsanspruch nach Art. 34 Satz 1 GG, § 839 BGB oder ein unionsrechtlicher Staatshaftungsanspruch in Betracht kommt. Jedenfalls ist das Bestehen eines Haftungsanspruchs nach § 68 Abs. 1 Satz 2 des rheinland-pfälzischen Polizei- und Ordnungsgesetzes (POG) nicht von vornherein offensichtlich ausgeschlossen. Dabei muss nicht geklärt werden, ob die Anwendung der im Zivilprozess revisiblen Vorschrift (§§ 545, 560 ZPO) auch im Verwaltungsprozess revisionsgerichtlich überprüft werden darf, oder ob dies wegen § 137 Abs. 1 VwGO nicht in Betracht kommt (vgl. Beschlüsse vom 17. Oktober 2012 - BVerwG 8 B 47.12 - Buchholz 11 Art. 20 GG Nr. 208 und - BVerwG 8 B 62.12 - juris). Selbst wenn eine revisionsgerichtliche Überprüfung der Auslegung der Vorschrift zulässig sein sollte, wären deren Voraussetzungen hier nicht offensichtlich und ohne eine ins Einzelne gehende Prüfung zu verneinen.

20

§ 68 Abs. 1 Satz 2 POG begründet einen - verschuldensunabhängigen - Entschädigungsanspruch, wenn jemand durch eine rechtswidrige Maßnahme der allgemeinen Ordnungsbehörden oder der Polizei einen Schaden erleidet. Bei Erlass der Untersagungsverfügung wurde die Stadt M. nach § 11 Abs. 2 Satz 1 LGlüG als örtliche Ordnungsbehörde tätig.

21

Ob eine Haftung nach § 68 Abs. 1 Satz 2 POG ausgeschlossen ist, weil die Norm nur die Haftung für enteignungsgleichen Eingriff regeln soll und keine Entschädigung für legislatives Unrecht einschließlich der Anwendung rechtswidriger Normen (sog. Beruhensfälle) gewährt, muss gegebenenfalls im zivilgerichtlichen Staatshaftungsprozess geklärt werden. Von einer solchen Anspruchsbegrenzung kann nicht mit der erforderlichen Offensichtlichkeit ausgegangen werden. Weder der Wortlaut der Norm noch die Gesetzessystematik geben dafür klare Anhaltspunkte. In den Gesetzesmaterialien (vgl. Heise/ Riegel, Musterentwurf eines einheitlichen Polizeigesetzes, 2. Aufl. 1978, S. 23 unter 3.51 erster Absatz sowie die Begründung des Gesetzentwurfs der Landesregierung zur Änderung des Polizeiverwaltungsgesetzes von Rheinland-Pfalz vom 2. Februar 1993, LTDrucks 12/2542, S. 32; Protokoll der ersten Beratung des Gesetzentwurfs, Protokolle der 12. Wahlperiode, 44. Sitzung vom 11. Februar 1993, StenBer S. 3568 f.) finden sich zu dieser Frage keine einschlägigen, eindeutigen Aussagen. Eine gefestigte, die Anspruchsbegrenzung bestätigende zivilgerichtliche Rechtsprechung liegt noch nicht vor. Nur eines von zwei rheinland-pfälzischen Oberlandesgerichten hat bislang eine solche Begrenzung in einem Prozesskostenhilfe-Beschwerdeverfahren mit rechtsgeschichtlichen und rechtsvergleichenden Erwägungen bejaht (OLG Zweibrücken, Beschluss vom 6. März 2013 - 6 W 21.12 - ZfWG 2013, 185 f. = juris ). Eine Berufungsentscheidung des anderen Oberlandesgerichts im Staatshaftungsprozess des Ehemanns der Klägerin (vgl. LG Mainz, Urteil vom 11. April 2012 - 4 O 436/10 -) stand bei Schluss der mündlichen Verhandlung im vorliegenden Revisionsverfahren noch aus.

22

Ein Ersatzanspruch nach § 68 Abs. 1 Satz 2 POG ist auch nicht schon offensichtlich zu verneinen, weil die etwaige Rechtsverletzung nicht kausal für den geltend gemachten Schaden wäre. Die landesrechtliche Regelung verhält sich nicht zu den Anforderungen, die an die Verursachung des Schadens zu stellen sind. Bisher fehlt auch eine gefestigte zivilgerichtliche Konkretisierung der in § 68 Abs. 1 Satz 2 POG vorausgesetzten Kausalität. Zwar mag naheliegen, die für revisible Haftungsnormen entwickelten Anforderungen an die Kausalität bei Ermessensakten auch auf die landesrechtliche Haftungsregelung des Polizei- und Ordnungsrechts zu übertragen und die Ursächlichkeit zu verneinen, wenn nicht ausgeschlossen werden kann, dass auch bei fehlerfreier Rechtsanwendung dieselbe zum Schaden führende Entscheidung getroffen worden wäre (BGH, Beschlüsse vom 21. Januar 1982 - III ZR 37/81 - VersR 1982, 275 und vom 30. Mai 1985 - III ZR 198/84 - VersR 1985, 887 f.; Vinke, in: Soergel, Bürgerliches Gesetzbuch, Bd. 12, Stand: Sommer 2005, § 839 Rn. 176, zur Unterscheidung von der Figur rechtmäßigen Alternativverhaltens vgl. ebd. Rn. 178). Offensichtlich ist eine solche Parallelität aber nicht. Insbesondere steht es dem Landesgesetzgeber frei, die Haftung großzügiger zu regeln. Ob dies hier geschehen ist, bedarf gegebenenfalls einer näheren Prüfung im Staatshaftungsprozess.

23

Dass die Klägerin keinen Erlaubnisantrag gestellt hat, führt nicht zwangsläufig zur Unbegründetheit des geltend gemachten Staatshaftungsanspruchs. Vielmehr kommt es insoweit darauf an, ob und gegebenenfalls wie lange Privaten eine Erlaubniserteilung unionsrechtswidrig vorenthalten wurde. Das ist keineswegs offensichtlich, sondern bedarf einer ins Einzelne gehenden Prüfung.

24

Entgegen der Auffassung des Beklagten fehlt es schließlich nicht offenkundig an einem ersatzfähigen Schaden. Auf die Frage, ob eigentumsfähige Positionen betroffen sind, kommt es nur bei einer entsprechenden, hier gerade nicht offensichtlichen Beschränkung der Haftung an. Ob Vermögenseinbußen wegen rechtlicher Missbilligung der untersagten Tätigkeit nicht ersatzfähig sind, lässt sich nur auf der Grundlage einer ins Einzelne gehenden verfassungs- und unionsrechtlichen Prüfung der die Tätigkeit beschränkenden oder missbilligenden Vorschriften beantworten, so dass auch insoweit keine Offensichtlichkeit vorliegt.

25

2. Die Annahme des Berufungsgerichts, die Fortsetzungsfeststellungsklage sei für den verfahrensgegenständlichen Zeitraum vom 1. Oktober 2010 bis zum 10. Mai 2012 auch begründet, hält jedoch der revisionsrechtlichen Überprüfung nicht Stand. Das Berufungsurteil verletzt die revisiblen Auslegungsregeln der §§ 133, 157 BGB, soweit es den Stellungnahmen des Beklagten im verwaltungsgerichtlichen Verfahren entnimmt, dass die Untersagung im verfahrensgegenständlichen Zeitraum nicht mehr auf das Sportwettenmonopol, sondern allein auf die nachgeschobenen Erwägungen zur formellen und materiellen Illegalität der untersagten Tätigkeit gestützt wurde. Außerdem geht das Urteil unzutreffend davon aus, die Zulässigkeit des Nachschiebens neuer Gründe sei in § 114 Satz 2 VwGO geregelt, und übergeht die einschlägigen Grundsätze des allgemeinen Verwaltungsverfahrensrechts. Schließlich wendet es § 40 VwVfG i.V.m. § 1 LVwVfG unrichtig an, soweit es annimmt, der Beklagte sei verpflichtet gewesen, bei seinen Ermessenserwägungen den Gesetzentwurf der Landesregierung zur Umsetzung des Ersten Glücksspieländerungsvertrags zu berücksichtigen.

26

a) Das Berufungsgericht ist in Anwendung nichtrevisiblen Landesrechts davon ausgegangen, dass die Vermittlungstätigkeit der Klägerin formell illegal war und deshalb von der Ordnungsbehörde - bei fehlerfreier Ausübung des ihr eingeräumten Ermessens - untersagt werden durfte. Dagegen ist nichts zu erinnern. Gleiches gilt für die Annahme des Berufungsgerichts, die Untersagungsverfügung sei ursprünglich damit begründet worden, dass die Vermittlungstätigkeit wegen des Sportwettenmonopols schlechterdings nicht erlaubt werden konnte. Revisionsrechtlich fehlerhaft ist jedoch seine weitere Annahme, der Beklagte habe diese Begründung nach der Öffnung des Erlaubnisverfahrens für Private im Jahr 2010 durch die neue Erwägung ersetzt, der Schutz des Erlaubnisverfahrens erfordere die Untersagung einer unerlaubten Gewerbeausübung; das Monopol habe deshalb seither für die Begründung der Ermessensentscheidung keine Rolle mehr gespielt. Diese Deutung verletzt revisible Auslegungsgrundsätze und wird den Erklärungen des Beklagten nicht gerecht.

27

Die bundesrechtlichen Auslegungsregeln der §§ 133, 157 BGB sind auf öffentlich-rechtliche Erklärungen entsprechend anzuwenden. Bei Verwaltungsakten kommt es wie bei empfangsbedürftigen Willenserklärungen nicht auf den wirklichen Willen des Erklärenden (natürliche Auslegung), sondern auf den objektiven Erklärungsinhalt an. Maßgeblich ist, wie der Empfänger die Erklärung nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der für ihn erkennbaren Umstände verstehen musste. Dabei ist vom Wortlaut der Erklärung auszugehen und deren objektiver Gehalt unter Berücksichtigung des Empfängerhorizonts zu ermitteln (stRspr, vgl. Urteile vom 2. September 1999 - BVerwG 2 C 22.98 - BVerwGE 109, 283 <286> = Buchholz 237.7 § 72 NWLBG Nr. 4 und vom 27. Juni 2012 - BVerwG 9 C 7.11 - BVerwGE 143, 222 = Buchholz 11 Art. 20 GG Nr. 206; BGH, Urteile vom 24. Februar 1988 - VIII ZR 145/87 - BGHZ 103, 275 <280>, vom 27. Januar 2010 - VIII ZR 58/09 - BGHZ 184, 128 <137 Rn. 33> und vom 1. März 2011 - II ZR 16/10 - NJW 2011, 1666 <1667 Rn. 11> je m.w.N.). Das setzt nicht zuletzt eine vollständige Berücksichtigung des Wortlauts schriftlicher Erklärungen voraus. Diesen Anforderungen genügt die berufungsgerichtliche Auslegung der Ausführungen des Beklagten zu den Gründen der Ermessensausübung nicht.

28

Die Annahme, das Monopol habe für die Begründung der Ermessensentscheidung seit Oktober 2010 keine Rolle mehr gespielt, beruht auf einer unvollständigen Berücksichtigung der Ausführungen in der Berufungsbegründung des Beklagten vom 25. Januar 2012. Das Berufungsurteil gibt sinngemäß nur die Ausführungen des Beklagten zur Durchsetzung des Erlaubnisvorbehalts und zur materiellen Illegalität des Angebots der Wettunternehmer wieder (Ziffern I, III bis V Seite 8, Ziffern VIII und IX der Berufungsbegründung) und reduziert das Beklagtenvorbringen darauf. Die umfangreichen Darlegungen zur Rechtmäßigkeit des Monopols (Ziffern II, V Seite 9 sowie Ziffern VI und VII der Berufungserwiderung) werden ausgeblendet. Das ist nicht schon gerechtfertigt, weil der Beklagte erklärt hat, bei der ursprünglichen Begründung mit dem Monopol habe es sich nur um einen - allerdings nicht eindeutig als solchen erkennbaren - Hinweis gehandelt, der inzwischen überflüssig geworden sei und es ihm nicht verwehre, sich nun eindeutig auf die fehlende Erlaubnis zu berufen (Ziffer I Seite 3 der Berufungsbegründung). Dieses Vorbringen dient nur dazu, die Kontinuität der Begründung mit dem Erlaubnisvorbehalt und der formellen Illegalität der Vermittlung zu belegen und den Vorwurf unzulässigen Nachschiebens neuer Gründe abzuwehren. Das ergibt sich aus der vorangestellten Erklärung des Beklagten, sowohl der Ausgangs- als auch der Widerspruchsbescheid hätten bereits auf die fehlende Erlaubnis abgestellt. Auch er selbst habe sich immer auf die fehlende Erlaubnis berufen (Ziffer I Seite 2 oben). Ob damit die ursprüngliche Begründung der Untersagung mit dem Sportwettenmonopol aufgegeben oder nur um eine weitere, selbstständig tragende Erwägung ergänzt werden soll, lässt sich nicht ohne Berücksichtigung der 25-seitigen Ausführungen der Berufungsbegründung zur Rechtmäßigkeit des Sportwettenmonopols entscheiden. Sie legen im Einzelnen dar, aus welchen Gründen der Beklagte das Sportwettenmonopol weiterhin für unionsrechtskonform und für geeignet hält, die Untersagung zu rechtfertigen. So wendet er sich unter anderem gegen die Feststellung einer Expansionspolitik im Bereich des gewerblichen Automatenspiels und gegen die Annahme, aus einer solchen Politik folge schon die Ungeeignetheit des Monopols zur Suchtbekämpfung. Mit diesem Teil der Berufungsbegründung setzt das angegriffene Urteil sich nicht auseinander. Es prüft nur, ob das Nachschieben der neuen Ausführungen zur Durchsetzung des Erlaubnisvorbehalts nach § 114 Satz 2 VwGO noch als zulässige Ergänzung oder als Ersetzen der bisherigen Ermessenserwägungen einzuordnen ist. Dabei wird übersehen, dass die Frage nach der prozessualen Beachtlichkeit neuer Erwägungen gemäß § 114 Satz 2 VwGO sich erst stellt, wenn durch Auslegung entsprechend §§ 133, 157 BGB ermittelt wurde, ob damit eine neue Begründung neben die bisherige oder an deren Stelle getreten ist, und wenn geklärt wurde, ob das Nachschieben der neuen Gründe verwaltungsverfahrensrechtlich zulässig war.

29

Bei vollständiger Berücksichtigung der Ausführungen des Beklagten wird deutlich, dass dieser die ursprüngliche Begründung der Untersagung mit dem Monopol auch für die Zeit ab Oktober 2010 nicht aufgeben wollte. Sein Vortrag, das Monopol sei auch unter Berücksichtigung der Entscheidungen des Gerichtshofs noch unionsrechtskonform, lässt sich nur dahin verstehen, dass er die Monopolregelung weiterhin und über den Herbst 2010 hinaus für rechtmäßig hält und meint, sie könne die Untersagung nach wie vor tragen. So erklärt er (im letzten Absatz der Ziffer VII der Berufungsbegründung) ausdrücklich, das Monopol erfülle nach wie vor die unionsrechtlichen Anforderungen. De lege lata dürfe privaten Glücksspielanbietern deshalb keine Erlaubnis zum Vertrieb von Sportwetten erteilt werden, die von anderen als den in Deutschland konzessionierten Anbietern - also den Monopolanbietern - veranstaltet würden. Die Eröffnung des Erlaubnisverfahrens wird dementsprechend als "vorsorglich" bezeichnet (vgl. Ziffer VIII S. 29 der Berufungsbegründung). Die Begründung fehlender Erlaubnisfähigkeit mit dem Sportwettenmonopol wird danach nicht durch die Erwägungen zur materiellen Illegalität des Wettangebots ersetzt, sondern zumindest als Alternativbegründung aufrechterhalten.

30

b) Auch der weiteren Annahme des Berufungsgerichts, die - von ihm angenommene - Auswechslung wesentlicher Ermessenserwägungen sei wegen Verstoßes gegen § 114 Satz 2 VwGO unzulässig, kann nicht zugestimmt werden.

31

aa) Ob ein Nachschieben von Ermessenserwägungen zulässig ist, bestimmt sich nach dem materiellen Recht und dem Verwaltungsverfahrensrecht. § 114 Satz 2 VwGO regelt lediglich, unter welchen Voraussetzungen derart veränderte Ermessungserwägungen im Prozess zu berücksichtigen sind (im Anschluss an das Urteil vom 13. Dezember 2011 - BVerwG 1 C 14.10 - BVerwGE 141, 253 ).

32

Neue Gründe für einen Verwaltungsakt dürfen nach dem allgemeinen Verwaltungsverfahrensrecht nur nachgeschoben werden, wenn sie schon bei Erlass des Verwaltungsakts vorlagen, dieser nicht in seinem Wesen verändert und der Betroffene nicht in seiner Rechtsverteidigung beeinträchtigt wird (stRspr, Urteile vom 14. Oktober 1965 - BVerwG 2 C 3.63 - BVerwGE 22, 215 <218> = Buchholz 232 § 32 BBG Nr. 14, vom 16. Juni 1997 - BVerwG 3 C 22.96 - BVerwGE 105, 55 <59> = Buchholz 316 § 39 VwVfG Nr. 25 und vom 29. Januar 2001 - BVerwG 11 C 3.00 - Buchholz 401.64 § 6 AbwAG Nr. 3). Diese Grundsätze gelten auch bei Verwaltungsakten mit Dauerwirkung wie der glücksspielrechtlichen Untersagungsverfügung, wenn deren Begründung für einen bereits abgelaufenen Zeitraum geändert werden soll. Dabei kann offenbleiben, ob eine solche rückwirkende Änderung ausscheidet, nachdem sich der Dauerverwaltungsakt endgültig erledigt hat, also seinen Regelungsgegenstand für die Zukunft verloren hat und auch für die Vergangenheit keinerlei fortwirkende Folgen mehr aufweist. Jedenfalls kann auch ein Verwaltungsakt mit Dauerwirkung in Ansehung eines bereits abgelaufenen Zeitraums nicht mehr mit Ermessenserwägungen begründet werden, durch welche die ursprüngliche Ermessensentscheidung im Kern ausgewechselt wird (vgl. Rennert, in: Eyermann, VwGO-Kommentar, 13. Aufl. 2010, § 114 Rn. 89).

33

Der Austausch wesentlicher Ermessenserwägungen kann jedoch zulässig sein, soweit die Begründung der glücksspielrechtlichen Untersagung (nur) für die Zukunft geändert wird. Als Verwaltungsakt mit Dauerwirkung muss eine solche Untersagung einer Änderung der Sach- und Rechtslage Rechnung tragen. Sie ist deshalb auf eine Anpassung an jeweils neue Umstände angelegt und wird dadurch nicht zwangsläufig in ihrem Wesen verändert. So wie die Behörde die Untersagung mit neuer Begründung neu erlassen könnte, kann sie das Verbot auch mit geänderter Begründung für die Zukunft aufrechterhalten. Die Rechtsverteidigung des Betroffenen wird durch eine Änderung (nur) für die Zukunft nicht beeinträchtigt. Da für die rechtliche Beurteilung von Dauerverwaltungsakten grundsätzlich die jeweils aktuelle Sach- und Rechtslage maßgeblich ist, muss das Prozessverhalten des Betroffenen sich ohnehin auf zukunftsbezogene Veränderungen einstellen. Führt (erst) die Änderung der Begründung der Untersagung mit Wirkung für die Zukunft dazu, dass die bisherigen Erfolgsaussichten einer Klage entfallen, steht es dem Betroffenen frei, den Rechtsstreit durch Erledigungserklärung ohne eigene Kostenbelastung zu beenden (vgl. § 161 Abs. 2 VwGO), sofern er die Untersagung nicht - etwa als Rechtsgrundlage noch rückgängig zu machender Vollzugsmaßnahmen - für die Vergangenheit (gegebenenfalls: weiterhin) anfechten oder wegen eines berechtigten Feststellungsinteresses im Sinne des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO zu einem Fortsetzungsfeststellungsantrag übergehen kann und will.

34

Aus § 114 Satz 2 VwGO ergeben sich keine weitergehenden Anforderungen. Diese Vorschrift regelt nicht die Voraussetzungen für die materiell-rechtliche und verwaltungsverfahrensrechtliche Zulässigkeit des Nachschiebens von Ermessenserwägungen, sondern betrifft nur deren Geltendmachung im Prozess. Ihr Zweck ist es, klarzustellen, dass ein materiell- und verwaltungsverfahrensrechtlich zulässiges Nachholen von Ermessenserwägungen nicht an prozessualen Hindernissen scheitert (Urteile vom 5. Mai 1998 - BVerwG 1 C 17.97 - BVerwGE 106, 351 <364> und vom 13. Dezember 2011 a.a.O. ).

35

Kommt ein Nachschieben von Ermessenserwägungen nach dem Vorstehenden in Betracht, so muss dies allerdings genügend bestimmt geschehen. Das Erfordernis hinreichender Bestimmtheit ergibt sich aus § 37 Abs. 1 VwVfG und gilt als Ausprägung des Rechtsstaatsgebots (Art. 20 Abs. 3 GG) auch für die Änderung eines Verwaltungsakts einschließlich seiner Begründung. Wird die Änderung erst in einem laufenden Verwaltungsprozess erklärt, so muss die Behörde unmissverständlich deutlich machen, dass es sich nicht nur um prozessuales Verteidigungsvorbringen handelt, sondern um eine Änderung des Verwaltungsakts selbst. Außerdem muss deutlich werden, welche der bisherigen Erwägungen weiterhin aufrechterhalten und welche durch die neuen Erwägungen gegenstandslos werden. Andernfalls wäre dem Betroffenen keine sachgemäße Rechtsverteidigung möglich (Urteil vom 13. Dezember 2011 a.a.O. Rn. 18). Das wäre mit der Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes nach Art. 19 Abs. 4 GG nicht zu vereinbaren.

36

bb) Da das Berufungsgericht auf die verwaltungsverfahrensrechtlichen Anforderungen nicht eingeht, übersieht es, dass die - von ihm angenommene - Änderung eines Verwaltungsakts nicht dem Erfordernis hinreichender Bestimmtheit gemäß § 37 Abs. 1 VwVfG i.V.m. § 1 LVwVfG genügte.

37

Der Beklagte hat erst während des Verwaltungsprozesses und nur im Wege prozessualen Vorbringens geltend gemacht, die Untersagung sei nicht allein aus dem Sportwettenmonopol, sondern alternativ und hilfsweise wegen der formellen und materiellen Illegalität der untersagten Tätigkeit gerechtfertigt. Den Änderungsbescheid vom 4. März 2010 hat das Berufungsgericht revisionsrechtlich fehlerfrei dahin ausgelegt, dass er die Begründung der angegriffenen Untersagung nicht ändert. Er lässt sowohl das ursprüngliche stadtgebietsbezogene Vermittlungsverbot in Ziffer 1 des Ausgangsbescheides als auch dessen Begründung unberührt. Seine Ausführungen zur Begründung betreffen nur die Erstreckung des Verbots auf das Gebiet des gesamten Landes und die übrigen im Änderungsbescheid neu getroffenen Regelungen. Neue Erwägungen zur Rechtfertigung der ursprünglichen Untersagung finden sich nur im prozessualen Vorbringen des Beklagten.

38

Dieses Vorbringen genügt den dargelegten Bestimmtheitsanforderungen nicht. Unklar bleibt, ob damit nur die Untersagung im Prozess verteidigt oder die angegriffene Verfügung selbst in ihrer Begründung geändert werden soll. Im letztgenannten Fall wird außerdem nicht deutlich, ob die Hilfsbegründung rückwirkend für den gesamten Wirkungszeitraum der Untersagungsverfügung oder nur für die Zeit nach dem Zugang der Erklärung eingeführt wird. Solche Zweifel und Unklarheiten gehen zulasten der Behörde (Urteil vom 13. Dezember 2011 a.a.O.).

39

cc) Unabhängig davon wäre die neue Begründung, soweit sie - wie vom Berufungsgericht angenommen - auf den Zeitpunkt der Öffnung des Erlaubnisverfahrens im Oktober 2010 zurückwirken sollte, auch unzulässig, weil sie den Kläger in seiner Rechtsverteidigung beeinträchtigte.

40

Hätte die Beklagte die fehlende Erlaubnisfähigkeit nicht mehr mit dem Sportwettenmonopol, sondern allein mit der materiellen Illegalität der Wettvermittlung begründet, wären die wesentlichen Ermessenserwägungen für die Untersagung ausgetauscht worden. Die Rechtmäßigkeit und Anwendbarkeit des Monopols sind für die erste Begründung entscheidend, für die zweite jedoch unerheblich. Ein solcher Austausch wäre nur für die Zukunft zulässig, nicht hingegen auch rückwirkend für bereits verstrichene Zeiträume. Daran ändert auch nichts, dass beide Begründungen an das Fehlen einer Erlaubnis anknüpfen. Die formelle Illegalität erfüllt den Tatbestand der Untersagungsermächtigung und eröffnet damit nur das Ermessen. Dessen Ausübung muss sich daher nach anderen Kriterien richten. Ob im Austausch der wesentlichen Ermessenserwägungen schon eine Wesensänderung der Untersagung selbst liegt, kann dahinstehen. Jedenfalls wird die Rechtsverteidigung des Betroffenen erheblich beeinträchtigt, wenn die maßgeblichen Erwägungen rückwirkend ausgewechselt werden. Dies zwingt ihn, seine Rechtsverteidigung für eine erhebliche vergangene Zeitspanne völlig umzustellen. Solange die Ermessensausübung im Wesentlichen mit dem Sportwettenmonopol begründet wurde, konnte der Betroffene sich darauf konzentrieren, dessen Rechtswidrigkeit geltend zu machen. Die neue Begründung stellt erstmals auf die monopolunabhängigen Anforderungen an die Vermittlung und das Wettangebot ab. Dem Betroffenen bleibt nur, diese Anforderungen zu prüfen und für den gesamten bereits abgelaufenen Zeitraum entweder darzulegen, dass sie rechtswidrig waren, oder darzutun, dass seine Tätigkeit mit ihnen übereinstimmte. Soweit die rückwirkende Änderung der Begründung die Erfolgsaussichten der Klage entfallen lässt, kann er darauf nur nachträglich reagieren.

41

c) Entgegen dem angegriffenen Urteil war die - von ihm angenommene - Begründung der Untersagungsverfügung mit der formellen und materiellen Illegalität der Tätigkeit nicht schon ermessensfehlerhaft, weil sie den Gesetzentwurf zur Umsetzung des Ersten Glücksspieländerungsstaatsvertrags nicht berücksichtigte. Dabei kann offenbleiben, inwieweit der Beklagte unter Opportunitätsgesichtspunkten zu einer Einbeziehung des Entwurfs in seine Ermessenserwägungen befugt gewesen wäre. Eine Rechtspflicht dazu bestand seinerzeit jedenfalls nicht.

42

Die Ermächtigung, die unerlaubte Wettvermittlung zu untersagen, ergab sich seinerzeit aus § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 des Glücksspielstaatsvertrags - GlüStV (a.F.) i.V.m. § 11 Abs. 2 LGlüG. Die Ausübung des Ermessens musste gemäß § 40 VwVfG, der hier gemäß § 1 LVwVfG anzuwenden ist, dem Zweck der Ermächtigung entsprechen und die gesetzlichen Ermessensgrenzen beachten. Zu diesen Rechtsgrenzen zählte die gesetzliche Neuregelung des Glücksspielrechts erst mit ihrem Inkrafttreten. Zuvor entfaltete sie keine rechtliche Bindungswirkung. Das ergibt sich aus der rechtsstaatlichen Bindung der Exekutive an das Gesetz und aus dem verfassungsrechtlichen Demokratiegebot (Art. 20 Abs. 3 GG). Das Rechtsstaatsgebot verpflichtet die Verwaltung zur Anwendung des jeweils geltenden Rechts und lässt es nicht zu, davon mit Blick auf eine vorgeschlagene künftige Rechtsänderung abzuweichen. Das Demokratiegebot lässt es nicht zu, die Beachtung der vom Parlament erlassenen Gesetze zur Disposition der Verwaltung zu stellen. Entsprechend geht das Oberverwaltungsgericht auch nicht von einer Pflicht zur Voranwendung der beabsichtigten Rechtsänderung, sondern nur von einer Verpflichtung zu ihrer Vorberücksichtigung im Rahmen der Ermessenserwägungen aus (zur Begrifflichkeit vgl. Kloepfer, Vorwirkung von Gesetzen, 1974, S. 94 f., 166; Guckelberger, Vorwirkung von Gesetzen im Tätigkeitsbereich der Verwaltung, 1997, S. 162).

43

Entgegen der Auffassung der Klägerin ergibt sich eine Pflicht zur Voranwendung auch nicht daraus, dass die Bindung an das geltende Gesetz unter dem Vorbehalt des Anwendungsvorrangs des Unionsrechts steht und die beabsichtigte Rechtsänderung unionsrechtlichen Vorgaben Rechnung tragen sollte. Verstieß das geltende Recht gegen Unionsrecht, folgte aus dem Anwendungsvorrang des Unionsrechts nur, dass die gesetzliche Regelung insoweit nicht angewendet werden durfte. Eine Pflicht, der behördlichen Entscheidung stattdessen den Entwurf einer künftigen Regelung zugrunde zu legen, ergibt sich daraus nicht. Da der mitgliedstaatliche Gesetzgeber den Anforderungen der Dienstleistungsfreiheit im Glücksspielrecht auf ganz verschiedene Weise genügen kann, ist auch eine unmittelbare Geltung der im Entwurf vorgeschlagenen Ausgestaltungsvariante nicht zu begründen.

44

Aus dem Verhältnismäßigkeitsgebot, das die Behörde als rechtliche Grenze des Ermessens beachten muss, ergibt sich ebenfalls keine Verpflichtung, den in den Landtag eingebrachten Gesetzentwurf zu berücksichtigen. Bis zum Inkrafttreten der Rechtsänderung war die Untersagung geeignet und erforderlich, die unerlaubte und nach damaliger Rechtslage nicht offensichtlich erlaubnisfähige Wettvermittlung zu unterbinden (vgl. zu diesen Kriterien Urteil vom 16. Mai 2013 - BVerwG 8 C 14.12 - Rn. 53 ff. - juris). Der Umstand, dass der Gesetzentwurf Regelungen vorsah, nach denen die materielle Erlaubnisfähigkeit des Wettangebots möglicherweise günstiger zu beurteilen war, führt auch nicht zur Unangemessenheit der Untersagung oder zu deren Unverhältnismäßigkeit im engeren Sinne. Voraussetzung dafür wäre vielmehr, dass mit hinreichender Sicherheit vom Wirksamwerden der Neuregelung zu einem bestimmten, absehbaren Zeitpunkt auszugehen war und dass die Tätigkeit damit bereits legal geworden wäre (vgl. Urteil vom 6. Dezember 1985 - BVerwG 4 C 23.83 und 4 C 24.83 - Buchholz 406.17 Bauordnungsrecht Nr. 21 S. 8). Hier fehlt schon die erste Bedingung, die bei gesetzlichen Neuregelungen regelmäßig einen Gesetzesbeschluss des Parlaments voraussetzt. Im Zeitpunkt der berufungsgerichtlichen Entscheidung) war das Gesetzgebungsverfahren noch nicht über die erste Lesung im Parlament und die Überweisung an die Ausschüsse hinausgelangt. Außerdem stand noch nicht fest, ob der durch das Gesetz umzusetzende Erste Glücksspieländerungsstaatsvertrag, wie in seinem Art. 2 Abs. 1 vorausgesetzt, bis zum 30. Juni 2012 von mindestens 13 Bundesländern ratifiziert werden und zum 1. Juli 2012 in Kraft treten würde.

45

Ein Ermessensdefizit lässt sich auch nicht unabhängig vom Verhältnismäßigkeitsgebot aus der Pflicht herleiten, alle ermessensrelevanten Gesichtspunkte im Sinne einer vollständigen Interessenabwägung in die Entscheidung einzubeziehen. Rechtlich begrenzt und gerichtlich überprüfbar ist die Ermessensausübung nach § 40 VwVfG nur, soweit sie durch den Zweck der Ermächtigung und die gesetzlichen Grenzen der Ermessensausübung gebunden wird. Die Umstände, die für die Beachtung dieser rechtlichen Grenzen relevant sind, wurden bereits in den Ausführungen zum Rechtsstaatsgebot und zur Verhältnismäßigkeit erörtert. Der Zweck der Ermächtigung, den Erlaubnisvorbehalt zur Sicherung des Jugend- und Spielerschutzes durchzusetzen, gebietet ebenfalls keine Vorberücksichtigung einer Entwurfsregelung, die das gerade zum Jugend- und Spielerschutz erlassene Internetverbot lockert und weitere, bis zur Rechtsänderung illegale Wettformen zulässt.

46

d) Entgegen der Auffassung der Revision musste das Berufungsgericht aber nicht von einer Ermessensreduzierung auf Null zulasten der Klägerin ausgehen. Umstände, deretwegen jedes Zuwarten des Beklagten rechtswidrig gewesen wäre, sind weder festgestellt noch von der Revision geltend gemacht worden. Der Vortrag, das Wettangebot des Wettunternehmers schließe materiell illegale Wettformen ein, belegt noch nicht, dass auch die konkrete Vermittlungstätigkeit der Klägerin materiell illegal war und nicht zumindest unter Nebenbestimmungen erlaubnisfähig gewesen wäre. Das Berufungsgericht hat auch den Begriff des intendierten Ermessens nicht verkannt, der als Rechtsfigur des allgemeinen Verwaltungsverfahrensrechts revisibel ist. Ob die Untersagungsermächtigung im verfahrensgegenständlichen Zeitraum nur ein intendiertes Ermessen einräumte, ist eine revisionsrechtlich nicht zu überprüfende Frage der Auslegung dieser irrevisiblen Vorschrift (Beschluss vom 17. Oktober 2012 - BVerwG 8 B 61.12 - Rn. 13 - juris).

47

3. Das Berufungsurteil beruht auf der unzutreffenden Anwendung der §§ 133, 157 BGB, § 40 VwVfG und § 114 Satz 2 VwGO, weil es bezüglich des noch verfahrensgegenständlichen Zeitraums nicht von einer fehlerfreien Alternativbegründung getragen wird. Zur Beurteilung der Untersagung im verfahrensgegenständlichen Zeitraum stellt das angegriffene Urteil unter Ziffer 3 b seiner Entscheidungsgründe allein auf den - angenommenen - Austausch der Begründung der Untersagungsverfügung und die - vermeintliche - Rechtswidrigkeit der nachgeschobenen Erwägungen ab. Nur bezüglich des vorhergehenden Zeitraums bis zur Öffnung des Erlaubnisverfahrens für Private im Jahr 2010 - genauer: im Oktober diesen Jahres - geht es davon aus, dass die Untersagung auf das Sportwettenmonopol gestützt wurde, und begründet ihre Rechtswidrigkeit mit der Erwägung, dieses sei wegen systematischer Verstöße gegen die verfassungs- und unionsrechtlichen Grenzen zulässiger Werbung rechtswidrig gewesen (vgl. Ziffer 3 a der Entscheidungsgründe des Berufungsurteils).

48

4. Bezüglich des verfahrensgegenständlichen Zeitraums erweist das Urteil sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig (§ 144 Abs. 4 VwGO).

49

Zwar ist das Oberverwaltungsgericht im Ergebnis zu Recht davon ausgegangen, dass der Hinweis des Beklagten auf die formelle und materielle Illegalität der Wettvermittlung das Verbot nicht trägt. Wie bereits dargelegt, sind die verwaltungsverfahrensrechtlichen Anforderungen an eine nachträgliche Änderung der Begründung der Untersagungsverfügung nicht erfüllt, weil sie nicht hinreichend bestimmt erklärt wurde und ein Austausch der Ermessenserwägungen für die Vergangenheit ohnehin unzulässig wäre.

50

Ob indes die im angegriffenen Urteil übergangene, vom Beklagten aufrechterhaltene Begründung der Untersagung mit dem Sportwettenmonopol im Zeitraum vom 1. Oktober 2010 bis zum 10. Mai 2012 rechtswidrig war, lässt sich auf der Grundlage der Tatsachenfeststellungen des Berufungsgerichts nicht abschließend beurteilen.

51

Entgegen der Auffassung der Klägerin ist die Rechtmäßigkeit der Monopolregelung nicht schon unerheblich, weil der Beklagte im Oktober 2010 das Erlaubnisverfahren auch für Private geöffnet hatte. Die Geltung der Monopolregelung als formelles Gesetz wurde dadurch nicht aufgehoben. Der Beklagte hielt sie auch weiterhin für rechtmäßig; er betrachtete die Öffnung des Erlaubnisverfahrens ebenso wie die alternative Begründung unerlaubter Tätigkeiten mit deren formeller und materieller Illegalität als vorsorgliche Maßnahme. Solange er von der Rechtmäßigkeit der Monopolregelung ausging und die Untersagung nur hilfsweise auf die formelle und materielle Illegalität der Wettvermittlung stützte, war die Untersagung nur rechtswidrig, wenn keine der beiden alternativen Begründungen sie tragen konnte.

52

Aus den Feststellungen, die das angegriffene Urteil zur Werbung des Monopolträgers im Jahr 2010 und darüber hinaus getroffen hat, ergibt sich noch keine Rechtswidrigkeit des Monopols. Die Werbebeispiele für den hier maßgeblichen Zeitraum seit Oktober 2010 belegen keine systematischen Verstöße gegen § 5 GlüStV oder die verfassungs- und unionsrechtlichen Werbebeschränkungen, aus denen auf rechtlich illegitime, fiskalische Ziele des Monopols zu schließen wäre. Aus der Bezugnahme auf herausragende Sportereignisse folgt noch kein Verstoß gegen die Pflicht, die Werbung zur Kanalisierung der vorhandenen Nachfrage auf sachliche Information und Aufklärung über die legalen Wettangebote zu beschränken. So darf ein herausragendes Sportereignis als Gegenstand der angebotenen Wetten benannt werden. Unzulässig ist es dagegen, in stimulierender, zur Teilnahme am Glücksspiel ermunternder oder anreizender Art und Weise auf ein solches Sportereignis Bezug zu nehmen oder die Bezugnahme mit der Ankündigung höherer oder zusätzlicher Gewinnchancen zu verknüpfen (Urteil vom 1. Juni 2011 - BVerwG 8 C 2.10 - Buchholz 11 Art. 12 GG Nr. 276 Rn. 34). Eine Missachtung dieser Grenzen ist anhand der Werbebeispiele, die das Berufungsgericht für den verfahrensgegenständlichen Zeitraum aufgeführt hat, nicht festzustellen. Insbesondere gehen Formulierungen nach dem Muster " bei ODDSET" nicht über eine zulässige Information über den Gegenstand der angebotenen Wetten hinaus. Die Beurteilung der Werbeanzeige "Wochen der Entscheidung" (April 2011) und der mit Vereinssignets illustrierten Anzeige "Derby-Zeit" (Januar 2012) kann dahinstehen, weil aus einem Einzelfall unzulässiger Werbung pro Jahr noch nicht auf eine rechtswidrige Zielsetzung des Monopols geschlossen werden kann.

53

5. Eine Sachentscheidung nach § 144 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 VwGO ist auf der Grundlage der vom Berufungsgericht festgestellten Tatsachen nicht möglich. Als Grundlage für eine abschließende Beurteilung der Werbepraxis im verfahrensgegenständlichen Zeitraum oder gar der Rechtmäßigkeit des Monopols im Übrigen reichen sie nicht aus. Die für die Zeit seit Oktober 2010 aufgeführten Werbebeispiele stehen im Zusammenhang der Ausführungen des Berufungsurteils zum Zeitraum bis 2010 und sollen ersichtlich nur die Kontinuität bestimmter Werbestrategien während dieses Jahres und - vereinzelt - noch darüber hinaus belegen. Weitere und genauere Feststellungen waren aus der Sicht des Berufungsgerichts nicht erforderlich, weil es die Untersagung im verfahrensgegenständlichen Zeitraum aus anderen Gründen für rechtswidrig hielt. Mangels einschlägiger Feststellungen des Berufungsgerichts kann auch nicht beurteilt werden, ob das Monopol im verfahrensgegenständlichen Zeitraum unabhängig von der Werbepraxis rechtswidrig war, etwa wegen einer gegenläufigen Glücksspielpolitik in einem anderen Bereich mit mindestens gleich hohem Suchtpotenzial, wenn diese zur Folge hatte, dass das Monopol nicht mehr wirksam zum Erreichen der mit ihm verfolgten, unionsrechtlich legitimen Ziele beitragen konnte. Vor der erforderlichen weiteren Sachaufklärung lässt sich nicht absehen, ob und gegebenenfalls welche Zweifelsfragen zu den unionsrechtlichen Grenzen zulässiger Werbung für die Entscheidung des Rechtsstreits erheblich sein werden. Derzeit besteht daher gemäß Art. 267 Abs. 3 AEUV kein Anlass, das vom Beklagten angeregte Vorabentscheidungsersuchen an den Gerichtshof der Europäischen Union zu richten.

54

Da eine abschließende Entscheidung nicht möglich ist, muss die Sache gemäß § 144 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwGO zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden. Dieses wird bei seiner weiteren Prüfung zu berücksichtigen haben, dass sich eine Verletzung der unionsrechtlichen Grenzen zulässiger Werbung auch aus Werbemaßnahmen ergeben kann, die im Rahmen einer im Deutschen Lotto- und Totoblock abgestimmten Werbestrategie unter einer gemeinsamen Dachmarke verbreitet werden (vgl. Urteil vom 20. Juni 2013 - BVerwG 8 C 10.12 - Rn. 40 ff.).

Soweit die Hauptbeteiligten den Rechtsstreit - in Bezug auf den Bescheid der Beklagten vom 5. Dezember 2007 für die Zeit seit dem 1. Juli 2012 - übereinstimmend für in der Hauptsache erledigt erklärt haben, wird das Verfahren eingestellt. Das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 26. Juni 2012 und das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichts München vom 31. Juli 2008 sind insoweit wirkungslos.

Im Übrigen wird das genannte Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs geändert, soweit es den Bescheid der Beklagten vom 5. Dezember 2007 betrifft. Insoweit wird die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichts München vom 31. Juli 2008 zurückgewiesen.

Die weitergehende Revision der Beteiligten wird zurückgewiesen.

Die Kosten des ersten und zweiten Rechtszuges tragen die Klägerin zu zwei Dritteln und die Beklagte zu einem Drittel. Die Gerichtskosten des Revisionsverfahrens tragen die Klägerin und der Freistaat Bayern je zur Hälfte. Der Freistaat Bayern trägt die Hälfte der im Revisionsverfahren angefallenen außergerichtlichen Kosten der Klägerin, die Klägerin trägt die Hälfte der im Revisionsverfahren angefallenen außergerichtlichen Kosten des Freistaats Bayern. Ihre übrigen außergerichtlichen Kosten tragen die Beteiligten selbst.

1

Die Klägerin wendet sich gegen die Untersagung, im Gebiet der Beklagten Sportwetten ohne eine im Inland erteilte Erlaubnis zu vermitteln.

2

Die Klägerin ist seit 2007 im Besitz einer Buchmachererlaubnis zur Vermittlung von Pferdewetten. In ihrer Betriebsstätte in der B.straße … in M. vermittelte sie darüber hinaus (sonstige) Sportwetten an die I. Ltd. (I. Ltd.) in G., ohne dafür über eine im Inland erteilte Erlaubnis zu verfügen. Nach Anhörung der Klägerin untersagte die Beklagte ihr mit sofort vollziehbarem Bescheid vom 28. November 2007 die Annahme, Vermittlung und Veranstaltung von Sportwetten bzw. die Bereitstellung einer diesbezüglichen Einrichtung (Internetanschluss) in der B.straße … in M. sowie in allen anderen bisher nicht bekannten und zukünftigen Betriebsstätten im Bereich der Beklagten ohne die erforderliche Erlaubnis. Außerdem forderte sie die Klägerin unter Androhung eines Zwangsgeldes in Höhe von 25 000 € auf, diese Tätigkeiten mit Ablauf des 30. November 2007 einzustellen. Die Beklagte stützte die Untersagung auf Art. 7 Abs. 2 Nr. 1 des Landesstraf- und Verordnungsgesetzes (LStVG) i.V.m. § 284 Abs. 1, § 27 StGB und führte aus, das Verbot sei verhältnismäßig, da eine Erlaubnis wegen des staatlichen Sportwettenmonopols nicht erteilt werden könne.

3

Bei einer Überprüfung am 1. Dezember 2007 wurde festgestellt, dass die Klägerin in der B.straße … weiterhin einen Terminal betrieb, mit dem die Internetseite der Firma "b." aufgerufen werden konnte. Daraufhin stellte die Beklagte unter dem 3. Dezember 2007 das Zwangsgeld fällig und erließ mit Bescheid vom 5. Dezember 2007 eine neue, weitgehend wortgleiche Untersagungsverfügung mit einer Zwangsgeldandrohung in Höhe von 50 000 €.

4

Am 19. Dezember 2007 hat die Klägerin gegen die Bescheide vom 28. November und 5. Dezember 2007 Anfechtungsklage erhoben. Außerdem beantragte sie vergeblich vorläufigen Rechtsschutz. Mit einer weiteren Klage begehrte sie die Feststellung, das im ersten Bescheid angedrohte Zwangsgeld sei nicht fällig geworden. Diese Klage wurde mit Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichts München vom 26. März 2009 - M 22 K 08.4647 - abgewiesen. Zur Begründung führte das Verwaltungsgericht aus, die Klägerin habe die untersagten Tätigkeiten trotz sofortiger Vollziehbarkeit des Verbots nicht fristgerecht eingestellt. Auf die Rechtmäßigkeit der Zwangsgeldandrohung und der Untersagung komme es für die Fälligkeit des Zwangsgeldes nach Art. 38 Abs. 3 i.V.m. Art. 31 Abs. 3 Satz 3 des bayerischen Verwaltungszustellungs- und Vollstreckungsgesetzes (VwZVG) nicht an. Den Antrag auf Zulassung der Berufung gegen das genannte Urteil wies der Bayerische Verwaltungsgerichtshof mit Beschluss vom 12. April 2010 zurück. Daraufhin wurde das Zwangsgeld eingezogen.

5

Die Anfechtungsklage gegen die Bescheide vom 28. November und 5. Dezember 2007 hat das Bayerische Verwaltungsgericht München mit Urteil vom 31. Juli 2008 abgewiesen. Im Berufungsverfahren hat die Beklagte geltend gemacht, die Untersagungsverfügungen seien schon wegen der formellen Illegalität der Vermittlung rechtmäßig. Gegen deren Erlaubnisfähigkeit bestünden ebenfalls Bedenken, da der Veranstalter Internet- und Live-Wetten anbiete. Einer abschließenden Prüfung der Erlaubnisvoraussetzungen durch die Ordnungsbehörde stehe die Zuständigkeit verschiedener Behörden für die Erlaubnis und die Untersagung entgegen. In ihrer Berufungserwiderung hat die Beklagte unter Berufung auf § 114 Satz 2 VwGO erklärt, sie ergänze die Ermessenserwägungen im streitgegenständlichen Bescheid wie folgt: Die Klägerin und die I. Ltd. in G. hätten keine Erlaubnis beantragt. Für eine materielle Erlaubnisfähigkeit fehlten ausreichende Anhaltspunkte. Insbesondere sei nicht ersichtlich, wie die Klägerin die Vorschriften zum Jugendschutz nach § 4 Abs. 3 des zum 1. Januar 2008 in Kraft getretenen Glücksspielstaatsvertrages (GlüStV) und zur Spielersperre nach § 21 Abs. 3 GlüStV einhalten wolle. Auch ein Sozialkonzept nach § 6 GlüStV sei nicht bekannt. Bedenken gegen die Erlaubnisfähigkeit bestünden auch für den Fall, dass die Klägerin nunmehr an die I. E. Ltd. mit Sitz in M. vermitteln wolle, da deren Erlaubnisantrag mit Bescheid der Regierung der Oberpfalz vom 27. Juli 2011 unter anderem wegen Verstößen gegen das Internet- und das Live-Wetten-Verbot abgelehnt worden sei. Trotz des erheblichen Eingriffs in die Berufsfreiheit der Klägerin müssten deren wirtschaftliche Interessen hinter die Interessen der Allgemeinheit, insbesondere den Jugend- und Spielerschutz und die Betrugsprävention, zurücktreten. Die Untersagung sei verhältnismäßig, weil mildere Maßnahmen nicht ersichtlich seien und bei Abwägung aller Interessen der Schutz der Allgemeinheit vor Suchtgefahren überwiege.

6

Im Berufungsverfahren hat die Klägerin ihre Klage gegen die zweite Untersagungsverfügung auf gerichtlichen Hinweis für die Zeit bis zur Berufungsentscheidung auf ein Fortsetzungsfeststellungsbegehren umgestellt und an der Anfechtung dieses Bescheides nur für die Zukunft festgehalten.

7

Der Verwaltungsgerichtshof hat mit Urteil vom 26. Juni 2012 die Bescheide der Beklagten vom 28. November 2007 und vom 5. Dezember 2007 - letzteren nur mit Wirkung für die Zukunft - aufgehoben und festgestellt, der Bescheid vom 5. Dezember 2007 sei vom Zeitpunkt seines Erlasses bis zum Zeitpunkt seiner eigenen Entscheidung rechtswidrig gewesen. Die Anfechtungsklage gegen den Bescheid vom 28. November 2007 sei statthaft. Dieser habe sich weder mit der Beitreibung des Zwangsgeldes noch mit dem Einstellen der Vermittlungstätigkeit oder dem Erlass des Bescheides vom 5. Dezember 2007 erledigt. Letzterer könne ebenfalls angefochten werden, allerdings nur mit Wirkung für die Zukunft, da die zweite, nicht vollzogene Untersagung und die zugehörige Zwangsgeldandrohung sich in der Vergangenheit fortlaufend erledigt hätten. Im Zeitpunkt der Berufungsentscheidung sei die Untersagung ermessensfehlerhaft, weil die Beklagte zu Unrecht von der Anwendbarkeit der Monopolregelung des § 10 Abs. 2 und 5 GlüStV ausgegangen sei. Diese Regelung verletze Unionsrecht. Sie schränke die Dienstleistungsfreiheit unverhältnismäßig ein. Wegen der gegenläufigen Regelung des gewerblichen Automatenspiels sei sie nicht geeignet, kohärent und systematisch zur Verwirklichung der mit dem Monopol verfolgten Ziele der Suchtbekämpfung und des Spieler- und Jugendschutzes beizutragen. Die im Berufungsverfahren nachgeschobene Begründung habe den Ermessensfehler nicht geheilt. Sie ersetze die bisherige, auf das Monopol gestützte Begründung durch völlig neue Erwägungen, die allein auf die formelle und materielle Illegalität der Vermittlung abstellten. Einen solchen Austausch wesentlicher Ermessenserwägungen lasse § 114 Satz 2 VwGO nicht zu. Unabhängig davon sei die nachgeschobene Begründung auch materiell-rechtlich fehlerhaft. Verhältnismäßig sei eine Untersagung nur, wenn feststehe, dass die Tätigkeit materiell nicht erlaubnisfähig sei. Zweifel reichten insoweit nicht aus. Das Ermessen habe sich auch nicht zulasten der Klägerin auf Null reduziert. Ein Verstoß gegen das Internetverbot des § 4 Abs. 4 GlüStV liege nicht vor. Die Untersagung im Bescheid vom 28. November 2007 leide am selben Ermessensfehler, da auch sie sich maßgeblich auf das Sportwettenmonopol stütze. Wegen der Rechtswidrigkeit der Untersagungen könnten die damit verbundenen Zwangsgeldandrohungen ebenfalls keinen Bestand haben. Der Fortsetzungsfeststellungsantrag bezüglich des Zeitraums vom 5. Dezember 2007 bis zur Entscheidung des Berufungsgerichts sei zulässig und begründet. Die Klägerin könne sich wegen des Vorwurfs objektiver Strafbarkeit der Vermittlung auf ein Rehabilitierungsinteresse berufen. Ein berechtigtes Interesse an der Feststellung der Rechtswidrigkeit der Verfügung sei außerdem wegen des tiefgreifenden Eingriffs in ihre Berufsfreiheit und in unionsrechtliche Grundfreiheiten gegeben. Wegen der Verletzung der Dienstleistungsfreiheit durch das Sportwettenmonopol sei die Untersagung im gesamten Zeitraum rechtswidrig gewesen.

8

Die Beteiligte macht mit ihrer Revision geltend, das Berufungsurteil wende das unionsrechtliche Kohärenzerfordernis unrichtig an. Außerdem gehe es unzutreffend davon aus, dass ein Verbot erst in Betracht komme, wenn das Fehlen der materiellen Erlaubnisvoraussetzungen abschließend geklärt sei. Darüber hinaus verletze es § 114 Satz 2 VwGO. Bezüglich der zweiten Untersagung bejahe es zu Unrecht ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse der Klägerin.

9

Mit Schriftsatz vom 15. November 2012 hat die Beklagte erklärt, aus der angefochtenen Untersagungsverfügung ab dem 1. Juli 2012 keine Rechte mehr herzuleiten. Daraufhin haben die Hauptbeteiligten den Rechtsstreit insoweit übereinstimmend für in der Hauptsache erledigt erklärt.

10

Die Beteiligte beantragt,

das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 26. Juni 2012 zu ändern und die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichts München vom 31. Juli 2008 zurückzuweisen, soweit der Rechtsstreit noch nicht - in Bezug auf die Anfechtung des Bescheides vom 5. Dezember 2007 für die Zeit seit dem 1. Juli 2012 - in der Hauptsache erledigt ist, sowie der Klägerin die Kosten des Berufungs- und des Revisionsverfahrens insgesamt aufzuerlegen.

11

Die Beklagte schließt sich dem Revisionsvorbringen der Beteiligten an, ohne einen eigenen Antrag zu stellen.

12

Die Klägerin beantragt,

die Revision mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass anstelle der Aufhebung des Bescheides vom 5. Dezember 2007 dessen Rechtswidrigkeit - auch - in der Zeit von der Entscheidung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs bis zum 30. Juni 2012 festgestellt wird, sowie die Kosten des Revisionsverfahrens insgesamt dem Freistaat Bayern aufzuerlegen.

13

Sie verteidigt das angegriffene Urteil und meint, die Liberalisierung des Glücksspielrechts in Schleswig-Holstein zum 1. Januar 2012 habe die Inkohärenz des Sportwettenmonopols noch verstärkt. Die Anforderungen an das Fortsetzungsfeststellungsinteresse dürften schon wegen ihrer Kostenbelastung durch das mehrjährige Verfahren nicht überspannt werden.

14

Soweit die Hauptbeteiligten den Rechtsstreit - für die Zeit seit dem 1. Juli 2012 - übereinstimmend für in der Hauptsache erledigt erklärt haben, war das Verfahren in entsprechender Anwendung des § 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO einzustellen. Einer Zustimmung des am Verfahren beteiligten Vertreters des öffentlichen Interesses bedurfte es hierfür nicht. Im Umfang der Teilerledigung sind das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 26. Juni 2012 und das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichts München vom 31. Juli 2008 wirkungslos geworden.

15

Im Übrigen ist die zulässige Revision nur teilweise begründet. Das angegriffene Urteil beruht auf der Verletzung von § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO, soweit es davon ausgeht, die Klage gegen die Untersagungsverfügung vom 5. Dezember 2007 sei bezüglich des bereits abgelaufenen Zeitraums zulässig, weil die Klägerin ein berechtigtes Interesse an der Feststellung der Rechtswidrigkeit dieser Verfügung habe. Insoweit erweist sich das Berufungsurteil auch nicht gemäß § 144 Abs. 4 VwGO aus anderen Gründen als richtig (1.). Die weitergehende Revision ist unbegründet. Der Verwaltungsgerichtshof hat der Berufung der Klägerin gegen das klageabweisende erstinstanzliche Urteil in Bezug auf die Anfechtung des Bescheides vom 28. November 2007 im Ergebnis zu Recht stattgegeben (2.). Soweit die Revision begründet ist, kann der Senat gemäß § 144 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 VwGO in der Sache selbst entscheiden und die Berufung - teilweise - zurückweisen (3.).

16

1. Soweit das Verfahren die Klage gegen die Untersagungsverfügung vom 5. Dezember 2007 bezüglich des Zeitraums bis zum 30. Juni 2012 betrifft, ist im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung, auf den es für das Vorliegen der Sachentscheidungsvoraussetzungen ankommt, nicht mehr die Anfechtungsklage gemäß § 42 Abs. 2 VwGO, sondern allein die Fortsetzungsfeststellungsklage gemäß § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO statthaft. Sie ist jedoch unzulässig, weil die Klägerin entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kein Fortsetzungsfeststellungsinteresse geltend machen kann.

17

a) Im noch verfahrensgegenständlichen Zeitraum bis zum 30. Juni 2012 hat die Untersagungsverfügung vom 5. Dezember 2007 sich von Tag zu Tag fortlaufend erledigt. Ein Verbot wird durch Zeitablauf gegenstandslos, weil es nicht rückwirkend befolgt oder durchgesetzt werden kann. Die Untersagung für den abgelaufenen Zeitraum entfaltet hier gegenwärtig auch keine sonstigen nachteiligen Rechtswirkungen mehr, die eine Erledigung ausschließen könnten (vgl. zu diesem Kriterium die Urteile vom 11. Juli 2011 - BVerwG 8 C 11.10 - juris Rn. 15 und vom 16. Mai 2013 - BVerwG 8 C 14.12 - Rn. 18; Beschluss vom 5. Januar 2012 - BVerwG 8 B 62.11 - NVwZ 2012, 510 = Buchholz 310 § 113 Abs. 1 VwGO Nr. 39 Rn. 13). Insbesondere hat die Beklagte die Untersagungsverfügung vom 5. Dezember 2007 nicht mit Vollstreckungsmaßnahmen durchgesetzt, die noch rückgängig zu machen wären. Die Zwangsgeldeinziehung im Jahr 2009 schloss lediglich die Vollstreckung aus dem Bescheid vom 28. November 2007 und der damit verbundenen Zwangsgeldandrohung ab (zur Aufhebbarkeit dieser Vollstreckungsmaßnahmen vgl. unten 2. ).

18

Auch für den - viertägigen - Zeitraum von der Berufungsentscheidung bis zum 30. Juni 2012 konnte die Klägerin ihr Klagebegehren betreffend den Bescheid vom 5. Dezember 2007 auf einen Fortsetzungsfeststellungsantrag umstellen. Das Verbot der Klageänderung gemäß § 142 Abs. 1 Satz 1 VwGO steht nur einer Änderung des Streitgegenstandes entgegen. Es schließt jedoch nicht aus, bei Erledigung eines angefochtenen Verwaltungsakts zu einem Fortsetzungsfeststellungsantrag überzugehen. Dies gilt auch für eine zeitabschnittsweise, fortlaufende Erledigung eines Verwaltungsakts mit Dauerwirkung wie der glücksspielrechtlichen Untersagung.

19

b) Die Fortsetzungsfeststellungsklage ist jedoch unzulässig, weil die Klägerin entgegen dem angegriffenen Urteil kein berechtigtes Interesse an der Feststellung der Rechtswidrigkeit des erledigten Verwaltungsakts hat. Ein solches Interesse kann rechtlicher, wirtschaftlicher oder auch ideeller Natur sein. Entscheidend ist, dass die gerichtliche Entscheidung geeignet ist, die Position der Klägerin in den genannten Bereichen zu verbessern (stRspr, vgl. Beschlüsse vom 4. März 1976 - BVerwG 1 WB 54.74 - BVerwGE 53, 134 <137> und vom 24. Oktober 2006 - BVerwG 6 B 61.06 - Buchholz 310 § 113 Abs. 1 VwGO Nr. 24 Rn. 3). Das ist im hier maßgeblichen Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der Revisionsinstanz nicht der Fall.

20

aa) Ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse lässt sich nicht mit einer Wiederholungsgefahr begründen. Dazu müssten die rechtlichen und tatsächlichen Umstände, die für die Beurteilung einer vergleichbaren Untersagungsverfügung maßgeblich wären, im Wesentlichen unverändert geblieben sein (Urteil vom 12. Oktober 2006 - BVerwG 4 C 12.04 - Buchholz 310 § 113 Abs. 1 VwGO Nr. 23 Rn. 8 m.w.N.). Daran fehlt es hier. Diese Umstände haben sich mit dem Inkrafttreten des Ersten Staatsvertrages zur Änderung des Staatsvertrages zum Glücksspielwesen in Deutschland vom 15. Dezember 2011 (BayGVBl 2012 S. 318) und dessen landesrechtlicher Umsetzung in Bayern zum 1. Juli 2012 gemäß §§ 1 und 4 des Gesetzes zur Änderung des Gesetzes zur Ausführung des Staatsvertrages zum Glücksspielwesen in Deutschland und anderer Rechtsvorschriften vom 25. Juni 2012 (BayGVBl S. 270) grundlegend geändert. Zwar gelten der allgemeine Erlaubnisvorbehalt nach § 4 Abs. 1 Satz 1 GlüStV und die Untersagungsermächtigung nach § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 GlüStV fort. Für die rechtliche Beurteilung einer Untersagung kommt es aber auch auf die Verhältnismäßigkeit des mit ihr durchgesetzten Erlaubnisvorbehalts sowie des Verbots selbst und damit auf Fragen der materiellen Erlaubnisfähigkeit des untersagten Verhaltens an (vgl. Urteil vom 1. Juni 2011 - BVerwG 8 C 2.10 - Buchholz 11 Art. 12 GG Nr. 276 Rn. 55; dazu näher unten Rn. 51 f.). Insoweit ergeben sich aus den in Bayern zum 1. Juli 2012 in Kraft getretenen, § 4 GlüStV ergänzenden Spezialregelungen betreffend die Veranstaltung und Vermittlung von Sportwetten erhebliche Unterschiede zur früheren, bis zum 30. Juni 2012 geltenden Rechtslage. Nach § 10a Abs. 1 und 2 i.V.m. §§ 4a ff. GlüStV wird das staatliche Sportwettenmonopol - zunächst für eine Experimentierphase von sieben Jahren - durch ein Konzessionssystem ersetzt. Gemäß § 10a Abs. 3 GlüStV können bundesweit bis zu 20 Wettunternehmen eine Veranstalterkonzession erhalten. Für die Konzessionäre wird das Internetverbot des § 4 Abs. 4 GlüStV, von dem ohnehin nach Absatz 5 der Vorschrift dispensiert werden darf, nach Maßgabe des § 10a Abs. 4 Satz 1 und 2 GlüStV gelockert. Die Vermittlung konzessionierter Angebote bleibt nach § 10a Abs. 5 Satz 2 GlüStV i.V.m. § 4 Abs. 1 Satz 1 GlüStV erlaubnispflichtig. Die Anforderungen an die gewerbliche Spielvermittlung werden aber in § 19 i.V.m. §§ 5 bis 8 GlüStV in wesentlichen Punkten neu geregelt. So wurden die Werbebeschränkungen des § 5 GlüStV deutlich zurückgenommen (dazu im Einzelnen Beschluss vom 17. Oktober 2012 - BVerwG 8 B 47.12 - Buchholz 11 Art. 20 GG Nr. 208 Rn. 6). Andererseits enthält § 7 Abs. 1 Satz 2 GlüStV eine weitgehende Konkretisierung der zuvor nur allgemein statuierten Aufklärungspflichten. Außerdem bindet § 8 Abs. 6 GlüStV erstmals auch die Vermittler in das übergreifende Sperrsystem nach § 23 GlüStV ein. Insgesamt schließen die erheblichen Änderungen der für die materiell-rechtliche Beurteilung der Untersagung erheblichen Vorschriften es aus, von einer im Wesentlichen gleichen Rechtslage auszugehen.

21

Aus der Befristung der experimentellen Konzessionsregelung lässt sich keine konkrete Wiederholungsgefahr herleiten. Ob der Gesetzgeber das Konzessionssystem und dessen materiell-rechtliche Ausgestaltung nach Ablauf der siebenjährigen Experimentierphase auf der Grundlage der inzwischen gewonnenen Erfahrungen fortschreiben, modifizieren oder aufgeben wird, ist ungewiss. Eine Rückkehr zur alten Rechtslage ist jedenfalls nicht abzusehen.

22

bb) Ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse ist auch nicht wegen eines Rehabilitierungsinteresses der Klägerin zu bejahen. Die gegenteilige Auffassung der Vorinstanz beruht auf der Annahme, ein solches Interesse bestehe schon wegen des Vorwurfs objektiver Strafbarkeit des untersagten Verhaltens. Dem vermag der Senat nicht zu folgen.

23

Allerdings fehlt ein Rehabilitierungsinteresse nicht etwa deshalb, weil die Klägerin sich als juristische Person nicht strafbar machen kann. Ebenso wenig kommt es darauf an, ob der Schutzbereich des Persönlichkeitsrechts aus Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG sich nach Art. 19 Abs. 3 GG insgesamt auf juristische Personen erstreckt. Sie können jedenfalls Ausprägungen dieses Rechts geltend machen, die nicht an die charakterliche Individualität und die Entfaltung der natürlichen Person anknüpfen, sondern wie das Recht am eigenen Wort oder das Recht auf Achtung des sozialen Geltungsanspruchs und auf Abwehr von Rufschädigungen auch Personengesamtheiten und juristischen Personen zustehen können (BVerfG, Beschluss vom 9. Oktober 2002 - 1 BvR 1611/96, 805/98 - BVerfGE 106, 28 <42 ff.>; BGH, Urteil vom 3. Juni 1986 - VI ZR 102/85 - BGHZ 98, 94 <97>). Die bloße Einschätzung eines Verhaltens als objektiv strafbar hat aber keinen den Betroffenen diskriminierenden Charakter und kann deshalb noch kein Rehabilitierungsinteresse auslösen.

24

Ein berechtigtes ideelles Interesse an einer Rehabilitierung besteht nur, wenn sich aus der angegriffenen Maßnahme eine Stigmatisierung des Betroffenen ergibt, die geeignet ist, sein Ansehen in der Öffentlichkeit oder im sozialen Umfeld herabzusetzen. Diese Stigmatisierung muss Außenwirkung erlangt haben und noch in der Gegenwart andauern (Beschlüsse vom 4. März 1976 a.a.O. S. 138 f. und vom 4. Oktober 2006 - BVerwG 6 B 64.06 - Buchholz 310 § 132 Abs. 2 Ziff. 1 VwGO Nr. 36 S. 4 f.). Diese Voraussetzungen sind nicht erfüllt. In der Feststellung objektiver Strafbarkeit des untersagten Verhaltens liegt noch keine Stigmatisierung. Vielmehr erschöpft sie sich in der Aussage, die unerlaubte Veranstaltung und Vermittlung der Sportwetten erfülle den objektiven Tatbestand des § 284 Abs. 1 StGB und rechtfertige deshalb ein ordnungsbehördliches Einschreiten. Damit enthält sie kein ethisches Unwerturteil, das geeignet wäre, das soziale Ansehen des Betroffenen herabzusetzen. Diese Schwelle wird erst mit dem konkreten, personenbezogenen Vorwurf eines schuldhaft-kriminellen Verhaltens überschritten (vgl. BVerfG, Beschluss vom 4. Februar 1952 - 1 BvR 197/53 - BVerfGE 9, 167 <171> und Urteil vom 6. Juni 1967 - 2 BvR 375, 53/60 und 18/65 - BVerfGE 22, 49 <79 f.>). Einen solchen Vorwurf hat die Beklagte nach der revisionsrechtlich fehlerfreien Auslegung der Untersagungsverfügung durch die Vorinstanz hier nicht erhoben.

25

Nachteilige Auswirkungen der Untersagung in künftigen Verwaltungsverfahren - etwa zur Erlaubniserteilung nach aktuellem Recht - sind nach der im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 16. April 2013 in das Verfahren eingeführten Erklärung des Vertreters des Freistaates Bayern ebenfalls nicht zu besorgen. Danach werden Monopolverstöße dort zukünftig nicht als Anhaltspunkt für eine Unzuverlässigkeit von Konzessionsbewerbern oder Bewerbern um eine Vermittlungserlaubnis gewertet.

26

cc) Entgegen dem angegriffenen Urteil lässt sich ein berechtigtes Feststellungsinteresse nicht mit dem Vorliegen eines tiefgreifenden Eingriffs in die Berufsfreiheit nach Art. 12 GG begründen. Die Annahme des Berufungsgerichts, § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO müsse wegen der Garantie effektiven Rechtsschutzes gemäß Art. 19 Abs. 4 GG in diesem Sinne ausgelegt werden, trifft nicht zu. Eine Ausweitung des Tatbestandsmerkmals des berechtigten Feststellungsinteresses über die einfach-rechtlich konkretisierten Fallgruppen des berechtigten rechtlichen, ideellen oder wirtschaftlichen Interesses hinaus (1) verlangt Art. 19 Abs. 4 GG nur bei Eingriffsakten, die sonst wegen ihrer typischerweise kurzfristigen Erledigung regelmäßig keiner gerichtlichen Überprüfung in einem Hauptsacheverfahren zugeführt werden könnten (2). Eine weitere Ausdehnung des Anwendungsbereichs, die ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse allein wegen der Schwere des erledigten Eingriffs in Grundrechte oder Grundfreiheiten annimmt, ist auch aus Art. 47 Charta der Grundrechte der Europäischen Union (GRC) in Verbindung mit dem unionsrechtlichen Effektivitätsgebot nicht herzuleiten (3).

27

(1) Aus dem Wortlaut des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO und dem systematischen Zusammenhang mit § 42 VwGO ergibt sich, dass die Verwaltungsgerichte nur ausnahmsweise für die Überprüfung erledigter Verwaltungsakte in Anspruch genommen werden können. Nach dem Wegfall der mit dem Verwaltungsakt verbundenen Beschwer wird gerichtlicher Rechtsschutz grundsätzlich nur zur Verfügung gestellt, wenn der Kläger ein berechtigtes rechtliches, wirtschaftliches oder ideelles Interesse an einer nachträglichen Feststellung der Rechtswidrigkeit der erledigten Maßnahme hat (dazu oben Rn. 19 ff.). Das berechtigte Feststellungsinteresse geht in all diesen Fällen über das bloße Interesse an der Klärung der Rechtswidrigkeit der Verfügung hinaus. Dies gilt unabhängig von der Intensität des erledigten Eingriffs und vom Rang der Rechte, die von ihm betroffen waren.

28

(2) Die Garantie effektiven Rechtsschutzes nach Art. 19 Abs. 4 GG differenziert ebenfalls nicht nach diesen beiden Kriterien. Sie gilt auch für einfach-rechtliche Rechtsverletzungen, die - von der allgemeinen Handlungsfreiheit nach Art. 2 Abs. 1 GG abgesehen - kein Grundrecht tangieren, und für weniger schwerwiegende Eingriffe in Grundrechte und Grundfreiheiten. Umgekehrt gebietet die Rechtsweggarantie des Art. 19 Abs. 4 GG selbst bei tiefgreifenden Eingriffen in solche Rechte nicht, ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse anzunehmen, wenn dies nicht erforderlich ist, die Effektivität des Rechtsschutzes zu sichern.

29

Effektiver Rechtsschutz verlangt, dass der Betroffene ihn belastende Eingriffsmaßnahmen in einem gerichtlichen Hauptsacheverfahren überprüfen lassen kann. Solange er durch den Verwaltungsakt beschwert ist, stehen ihm die Anfechtungs- und die Verpflichtungsklage nach § 42 Abs. 1 VwGO zur Verfügung. Erledigt sich der Verwaltungsakt durch Wegfall der Beschwer, wird nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO Rechtsschutz gewährt, wenn der Betroffene daran ein berechtigtes rechtliches, ideelles oder wirtschaftliches Interesse hat. In den übrigen Fällen, in denen sein Anliegen sich in der bloßen Klärung der Rechtmäßigkeit des erledigten Verwaltungsakts erschöpft, ist ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse nach Art. 19 Abs. 4 GG zu bejahen, wenn andernfalls kein wirksamer Rechtsschutz gegen solche Eingriffe zu erlangen wäre. Davon ist nur bei Maßnahmen auszugehen, die sich typischerweise so kurzfristig erledigen, dass sie ohne die Annahme eines Fortsetzungsfeststellungsinteresses regelmäßig keiner Überprüfung im gerichtlichen Hauptsacheverfahren zugeführt werden könnten. Maßgebend ist dabei, ob die kurzfristige, eine Anfechtungs- oder Verpflichtungsklage ausschließende Erledigung sich aus der Eigenart des Verwaltungsakts selbst ergibt (BVerfG, Beschlüsse vom 5. Dezember 2001 - 2 BvR 527/99, 1337/00, 1777/00 - BVerfGE 104, 220 <232 f.> und vom 3. März 2004 - 1 BvR 461/03 - BVerfGE 110, 77 <86> m.w.N).

30

Glücksspielrechtliche Untersagungsverfügungen nach § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 GlüStV zählen nicht zu den Verwaltungsakten, die sich in diesem Sinne typischerweise kurzfristig erledigen. Vielmehr sind sie als Verwaltungsakte mit Dauerwirkung (Urteil vom 1. Juni 2011 - BVerwG 8 C 2.10 - Buchholz 11 Art. 12 GG Nr. 276 Rn. 19 m.w.N.) gerade auf langfristige Geltung angelegt. Dass sie sich regelmäßig fortlaufend für den bereits zurückliegenden Zeitraum erledigen, lässt ihre gegenwärtige, sich täglich neu aktualisierende Wirksamkeit und damit auch ihre Anfechtbarkeit und Überprüfbarkeit im Hauptsacheverfahren unberührt (vgl. Gerhardt, in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, Stand: Januar 2012, § 113 Rn. 85 a.E.). Änderungen der Rechtslage führen ebenfalls nicht zur Erledigung. Vielmehr ist die Untersagung anhand der jeweils aktuellen Rechtslage zu prüfen. Dass ihre Anfechtung sich regelmäßig nur auf eine Aufhebung des Verbots mit Wirkung ab dem Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung richten kann, stellt keine Rechtsschutzbeschränkung dar. Vielmehr trägt dies dem Umstand Rechnung, dass das Verbot in der Vergangenheit keine Regelungswirkung mehr entfaltet, die aufgehoben werden könnte. Im Ausnahmefall, etwa bei einer noch rückgängig zu machenden Vollziehung der Untersagung, bleibt diese wegen ihrer Titelfunktion als Rechtsgrund der Vollziehung rückwirkend anfechtbar (Beschluss vom 25. September 2008 - BVerwG 7 C 5.08 - Buchholz 345 § 6 VwVG Nr. 1 Rn. 13; zur Vollzugsfolgenbeseitigung vgl. Urteil vom 14. März 2006 - BVerwG 1 C 11.05 - BVerwGE 125, 110 = Buchholz 402.242 § 63 AufenthG Nr. 2 Rn. 17).

31

Dass eine untypisch frühzeitige Erledigung im Einzelfall einer streitigen Hauptsacheentscheidung zuvorkommen kann, berührt Art. 19 Abs. 4 GG nicht. Die Rechtsweggarantie verbietet zwar, gesetzliche Zulässigkeitsanforderungen so auszulegen, dass ein gesetzlich eröffneter Rechtsbehelf leerläuft, weil das weitere Beschreiten des Rechtswegs unzumutbar und ohne sachliche Rechtfertigung erschwert wird (BVerfG, Beschluss vom 15. Juli 2010 - 2 BvR 1023/08 - NJW 2011, 137 m.w.N.). Einen solchen Leerlauf hat die dargestellte Konkretisierung des Fortsetzungsfeststellungsinteresses aber nicht zur Folge. Ihre sachliche Rechtfertigung und die Zumutbarkeit ihrer prozessualen Konsequenzen ergeben sich daraus, dass eine großzügigere Handhabung der Klägerin mangels berechtigten rechtlichen, ideellen oder wirtschaftlichen Interesses keinen relevanten Vorteil bringen könnte und auch nicht dazu erforderlich ist, maßnahmenspezifische Rechtsschutzlücken zu vermeiden.

32

Entgegen der Auffassung der Klägerin wird deren prozessualer Aufwand mit der endgültigen Erledigung des Verfahrens, wenn kein Fortsetzungsfeststellungsinteresse zu bejahen ist, auch nicht entwertet. Das ursprüngliche Klageziel, die Beseitigung der Untersagung, wird infolge der zur Erledigung führenden Befristung durch das Unwirksamwerden der Verbotsverfügung mit Fristablauf erreicht. Das prozessuale Vorbringen zur Zulässigkeit und Begründetheit der Klage im Zeitpunkt der Erledigung kann sich bei der Kostenentscheidung nach § 161 Abs. 2 VwGO zugunsten der Klägerin auswirken. Eine Hauptsacheentscheidung in jedem Einzelfall oder gar ein vollständiger Instanzenzug wird durch Art. 19 Abs. 4 GG nicht gewährleistet.

33

(3) Aus der Garantie eines wirksamen Rechtsbehelfs im Sinne des Art. 47 GRC ergibt sich keine Verpflichtung, das Merkmal des berechtigten Interesses nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO weiter auszulegen.

34

Allerdings ist nach der unionsgerichtlichen Rechtsprechung davon auszugehen, dass der sachliche Anwendungsbereich der Grundrechtecharta nach Art. 51 Abs. 1 Satz 1 GRC eröffnet ist, weil die Klägerin Rechtsschutz wegen einer Beschränkung ihrer Dienstleistungsfreiheit begehrt. Zur mitgliedstaatlichen Durchführung des Unionsrechts im Sinne der Vorschrift rechnet der Gerichtshof nicht nur Umsetzungsakte im Sinne eines unionsrechtlich - zumindest teilweise - determinierten Vollzugs, sondern auch mitgliedstaatliche Eingriffe in Grundfreiheiten nach Maßgabe der allgemeinen unionsrechtlichen Schrankenvorbehalte. An dieser Rechtsprechung, die vor Inkrafttreten der Charta zur Abgrenzung des Anwendungsbereichs unionsrechtlicher Grundrechte als allgemeiner Grundsätze des Unionsrechts entwickelt wurde (vgl. EuGH, Urteil vom 18. Juni 1991 - Rs. C-260/89, ERT - Slg. 1991, I-2925 Rn. 42), hält der Gerichtshof weiterhin fest. Er geht von einer mitgliedstaatlichen Bindung an die Unionsgrundrechte im gesamten Anwendungsbereich des Unionsrechts aus und verweist dazu auf die Erläuterungen zu Art. 51 GRC, die nach Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 3 EUV, Art. 52 Abs. 7 GRC bei der Auslegung der Charta zu berücksichtigen sind (EuGH, Urteil vom 26. Februar 2013 - Rs. C-617/10, Akerberg Fransson - EuZW 2013, 302 ). Wie diese Abgrenzungsformel im Einzelnen zu verstehen ist, inwieweit bei ihrer Konkretisierung grammatische und entstehungsgeschichtliche Anhaltspunkte für eine bewusste Begrenzung des Anwendungsbereichs durch Art. 51 Abs. 1 Satz 1 GRC maßgeblich und welche Folgerungen aus kompetenzrechtlichen Grenzen zu ziehen sind (vgl. dazu BVerfG, Urteil vom 24. April 2013 - 1 BvR 1215/07 - NJW 2013, 1499 Rn. 88 und 90; zur Entstehungsgeschichte Borowsky, in: Meyer, Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 3. Aufl. 2011, S. 643 ff.), bedarf hier keiner Klärung. Geht man von der Anwendbarkeit des Art. 47 GRC aus, ist dieser jedenfalls nicht verletzt.

35

Mit der Verpflichtung, einen wirksamen Rechtsbehelf gegen Rechtsverletzungen zur Verfügung zu stellen, konkretisiert Art. 47 Abs. 1 GRC den allgemeinen unionsrechtlichen Grundsatz effektiven Rechtsschutzes (dazu vgl. EuGH, Urteil vom 22. Dezember 2010 - Rs. C-279/09, DEB - EuZW 2011, 137 und Beschluss vom 13. Juni 2012 - Rs. C-156/12, GREP - juris ). Er hindert den mitgliedstaatlichen Gesetzgeber aber nicht, für die Zulässigkeit eines Rechtsbehelfs ein qualifiziertes Interesse des Klägers zu fordern und diese Anforderung im Sinne der soeben unter (1) und (2) (Rn. 27 und 28 ff.) dargelegten Kriterien zu konkretisieren.

36

Wie sich aus den einschlägigen unionsgerichtlichen Entscheidungen ergibt, bleibt es grundsätzlich den Mitgliedstaaten überlassen, im Rahmen der Ausgestaltung ihres Prozessrechts die Klagebefugnis und das Rechtsschutzinteresse des Einzelnen zu normieren. Begrenzt wird das mitgliedstaatliche Ermessen bei der Regelung solcher Zulässigkeitsvoraussetzungen durch das unionsrechtliche Äquivalenzprinzip, den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz und das Effektivitätsgebot (EuGH, Urteile vom 11. Juli 1991 - Rs. C-87/90 u.a., Verholen u.a. ./. Sociale Verzekeringsbank - Slg. 1991, I-3783 Rn. 24 und vom 16. Juli 2009 - Rs. C-12/08, Mono Car Styling ./. Dervis Odemis u.a. - Slg. 2009, I-6653 Rn. 49; Beschluss vom 13. Juni 2012 a.a.O. Rn. 39 f.).

37

Das Äquivalenzprinzip verlangt eine Gleichwertigkeit der prozessrechtlichen Bedingungen für die Durchsetzung von Unionsrecht und mitgliedstaatlichem Recht (EuGH, Urteil vom 13. März 2007 - Rs. C-432/05, Unibet ./. Justitiekansler - Slg. 2005, I-2301 Rn. 43). Es ist hier nicht betroffen, weil die dargelegte verfassungskonforme Konkretisierung des Fortsetzungsfeststellungsinteresses gemäß § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO nicht danach unterscheidet, ob eine Verletzung von Unions- oder mitgliedstaatlichem Recht geltend gemacht wird.

38

Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz verbietet eine Zulässigkeitsregelung, die das Recht auf Zugang zum Gericht in seinem Wesensgehalt selbst beeinträchtigt, ohne einem unionsrechtlich legitimen Zweck zu dienen und im Verhältnis dazu angemessen zu sein (EuGH, Urteil vom 22. Dezember 2010 a.a.O. Rn. 60 und Beschluss vom 13. Juni 2012 a.a.O. Rn. 39 f.). Hier fehlt schon eine den Wesensgehalt des Rechts selbst beeinträchtigende Rechtswegbeschränkung. Sie liegt vor, wenn dem Betroffenen der Zugang zum Gericht trotz einer Belastung durch die beanstandete Maßnahme verwehrt wird, weil die fragliche Regelung für den Zugang zum Recht ein unüberwindliches Hindernis aufrichtet (vgl. EuGH, Urteil vom 22. Dezember 2010 a.a.O. Rn. 61; Beschluss vom 13. Juni 2012 a.a.O. Rn. 41). Danach kommt es - nicht anders als nach der bundesverfassungsgerichtlichen Rechtsprechung zu Art. 19 Abs. 4 GG - maßgeblich darauf an, dass der Betroffene eine ihn belastende Eingriffsmaßnahme gerichtlich überprüfen lassen kann. Das war hier gewährleistet, da die Untersagungsverfügung bis zu ihrer endgültigen Erledigung angefochten werden konnte und § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO eine Fortsetzungsfeststellung ermöglichte, soweit diese noch zur Abwendung fortwirkender Nachteile von Nutzen sein konnte. Dass die Vorschrift keinen darüber hinausgehenden Anspruch auf eine Fortsetzung des Prozesses nur zum Zweck nachträglicher Rechtsklärung vorsieht, widerspricht nicht dem Wesensgehalt der Garantie eines wirksamen Rechtsbehelfs. Unabhängig davon wäre selbst eine Beeinträchtigung des Rechts in seinem Wesensgehalt verhältnismäßig. Sie wäre geeignet, erforderlich und angemessen, die Prozessökonomie zur Verwirklichung des unionsrechtlich legitimen Ziels zügigen, effektiven Rechtsschutzes für alle Rechtssuchenden zu wahren.

39

Das Effektivitätsgebot ist ebenfalls nicht verletzt. Es fordert eine Ausgestaltung des mitgliedstaatlichen Rechts, die die Ausübung unionsrechtlich gewährleisteter Rechte nicht praktisch unmöglich macht oder unzumutbar erschwert (EuGH, Urteile vom 11. Juli 1991 a.a.O. und vom 13. März 2007 a.a.O. Rn. 43). Bezogen auf die mitgliedstaatliche Regelung prozessualer Zulässigkeitsvoraussetzungen ergibt sich daraus, dass den Trägern unionsrechtlich begründeter Rechte gerichtlicher Rechtsschutz zur Verfügung stehen muss, der eine wirksame Kontrolle jeder Rechtsverletzung und damit die Durchsetzbarkeit des betroffenen Rechts gewährleistet. Diese Anforderungen gehen nicht über die aus Art. 19 Abs. 4 GG herzuleitende Gewährleistung einer gerichtlichen Überprüfbarkeit jedes Eingriffs in einem Hauptsacheverfahren hinaus. Insbesondere lässt sich aus dem Effektivitätsgebot keine Verpflichtung herleiten, eine Fortsetzung der gerichtlichen Kontrolle nach Erledigung des Eingriffs unabhängig von einem rechtlichen, ideellen oder wirtschaftlichen Nutzen für die Klägerin allein unter dem Gesichtspunkt eines abstrakten Rechtsklärungsinteresses vorzusehen (vgl. die Schlussanträge des Generalanwalts Tesauro, in: - Rs. C-83/91, Meilicke/ADV/ORGA AG - vom 8. April 1992, Slg. 1992, I-4897 Rn. 5). Das gilt erst recht, wenn die Maßnahme bereits Gegenstand einer gerichtlichen Hauptsacheentscheidung war und sich erst im Rechtsmittelverfahren erledigt hat.

40

An der Richtigkeit dieser Auslegung des Art. 47 Abs. 1 GRC und des unionsrechtlichen Grundsatzes effektiven Rechtsschutzes bestehen unter Berücksichtigung der zitierten unionsgerichtlichen Rechtsprechung keine ernsthaften Zweifel im Sinne der acte-clair-Doktrin (EuGH, Urteil vom 6. Oktober 1982 - Rs. C-283/81, C.I.L.F.I.T. u.a. - Slg. 1982, I-3415 Rn. 16 ff.). Die von der Klägerin angeregte Vorlage an den Gerichtshof ist deshalb nach Art. 267 Abs. 3 Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) nicht geboten.

41

dd) Ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse ergibt sich schließlich nicht aus der Präjudizwirkung der beantragten Feststellung für den von der Klägerin angestrebten Staatshaftungsprozess. Auch das Berufungsgericht hat das nicht angenommen. Ein Präjudizinteresse kann nur bestehen, wenn die beabsichtigte Geltendmachung von Staatshaftungsansprüchen nicht offensichtlich aussichtslos ist. Bei der Prüfung dieses Ausschlusskriteriums ist ein strenger Maßstab anzulegen. Die Wahrscheinlichkeit eines Misserfolgs im zivilgerichtlichen Haftungsprozess genügt nicht. Offensichtlich aussichtslos ist eine Staatshaftungsklage jedoch, wenn der geltend gemachte Anspruch unter keinem denkbaren rechtlichen Gesichtspunkt besteht und dies sich ohne eine ins Einzelne gehende Würdigung aufdrängt (Urteile vom 14. Januar 1980 - BVerwG 7 C 92.79 - Buchholz 310 § 113 VwGO Nr. 95 S. 27, vom 29. April 1992 - BVerwG 4 C 29.90 - Buchholz 310 § 113 VwGO Nr. 247 S. 90 und vom 8. Dezember 1995 - BVerwG 8 C 37.93 - BVerwGE 100, 83 <92> = Buchholz 454.11 WEG Nr. 7). Der Verwaltungsprozess muss nicht zur Klärung öffentlich-rechtlicher Vorfragen der Staatshaftung fortgeführt werden, wenn der Kläger daraus wegen offenkundigen Fehlens anderer Anspruchsvoraussetzungen keinen Nutzen ziehen könnte. Hier drängt sich schon ohne eine detaillierte Würdigung auf, dass der Klägerin selbst bei Rechtswidrigkeit der Untersagung keine staatshaftungsrechtlichen Ansprüche zustehen.

42

Die Voraussetzungen der Amtshaftung gemäß Art. 34 Satz 1 GG, § 839 BGB oder des unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruchs (zu dessen Herleitung vgl. EuGH, Urteil vom 19. November 1991 - Rs. C-6/90 und 9/90, Francovich u.a. - Slg. 1991, I-5357 Rn. 35) liegen ersichtlich nicht vor, ohne dass es insoweit einer ins Einzelne gehenden Prüfung bedürfte. Weitere Anspruchsgrundlagen kommen nicht in Betracht.

43

(1) Für den Zeitraum vom Erlass der Untersagung bis zum Ergehen der unionsgerichtlichen Urteile zu den deutschen Sportwettenmonopolen (EuGH, Urteile vom 8. September 2010 - Rs. C-316/07 u.a., Markus Stoß u.a. - Slg. 2010, I-8099; - Rs. C-46/08, Carmen Media Group - Slg. 2010, I-8175 und - Rs. C-409/06, Winner Wetten - Slg. 2010, I-8041) scheidet ein Amtshaftungsanspruch aus, weil den Amtswaltern selbst bei Rechtswidrigkeit der zur Begründung der Untersagung herangezogenen Monopolregelung keine schuldhaft-fehlerhafte Rechtsanwendung zur Last zu legen ist. Die unionsrechtliche Staatshaftung greift für diesen Zeitraum nicht ein, da ein etwaiger Verstoß gegen das Unionsrecht nicht hinreichend qualifiziert war.

44

(a) Einem Amtswalter ist auch bei fehlerhafter Rechtsanwendung regelmäßig kein Verschulden im Sinne des § 839 BGB vorzuwerfen, wenn seine Amtstätigkeit durch ein mit mehreren rechtskundigen Berufsrichtern besetztes Kollegialgericht aufgrund einer nicht nur summarischen Prüfung als objektiv rechtmäßig angesehen wird (Urteil vom 17. August 2005 - BVerwG 2 C 37.04 - BVerwGE 124, 99 <105 ff.> = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 32; BGH, Urteil vom 6. Februar 1986 - III ZR 109/84 - BGHZ 97, 97 <107>). Das Verwaltungsgericht hat die angegriffene Untersagungsverfügung im Hauptsacheverfahren - unabhängig von der Wirksamkeit und Anwendbarkeit des Monopols - für rechtmäßig gehalten. Der Bayerische Verwaltungsgerichtshof bejahte seinerzeit in ständiger Rechtsprechung die Vereinbarkeit des Sportwettenmonopols mit höherrangigem Recht sowie die Rechtmäßigkeit darauf gestützter Untersagungen unerlaubter Wettvermittlung (vgl. VGH München, Urteile vom 18. Dezember 2008 - 10 BV 07.558 - ZfWG 2009, 27 und - 10 BV 07.774/775 - juris). Er hat diese Auffassung erst im Hinblick auf die im Herbst 2010 veröffentlichten Entscheidungen des Gerichtshofs der Europäischen Union zu den deutschen Sportwettenmonopolen vom 8. September 2010 (a.a.O.) sowie die daran anknüpfenden Urteile des Bundesverwaltungsgerichts vom 24. November 2010 (BVerwG 8 C 14.09 - BVerwGE 138, 201 = Buchholz 11 Art. 12 GG Nr. 272, - BVerwG 8 C 15.09 - NWVBl 2011, 307 sowie - BVerwG 8 C 13.09 - Buchholz 11 Art. 12 GG Nr. 273) in einer Eilentscheidung im Frühjahr 2011 aufgegeben (VGH München, Beschluss vom 21. März 2011 - 10 AS 10.2499 - ZfWG 2011, 197 = juris Rn. 24 ff.). Die Orientierung an der berufungsgerichtlichen Rechtsprechung kann den Amtswaltern auch nicht etwa vorgeworfen werden, weil die kollegialgerichtlichen Entscheidungen bis Ende 2010 - für sie erkennbar - von einer schon im Ansatzpunkt völlig verfehlten rechtlichen Betrachtung ausgegangen wären (zu diesem Kriterium vgl. Urteil vom 17. August 2005 a.a.O. S. 106 f.). Hinreichend geklärt war ein etwaiger Verstoß gegen unionsrechtliche Vorgaben jedenfalls nicht vor Ergehen der zitierten unionsgerichtlichen Entscheidungen (BGH, Urteil vom 18. Oktober 2012 - III ZR 196/11 - EuZW 2013, 194 Rn. 22 ff.), die durch die nachfolgenden Urteile des Senats in Bezug auf das bayerische Monopol konkretisiert wurden. Der Gerichtshof der Europäischen Union stellte seinerzeit erstmals klar, dass die Verhältnismäßigkeit im unionsrechtlichen Sinn nicht nur eine kohärente Ausgestaltung des jeweiligen Monopolbereichs selbst, sondern darüber hinaus eine Kohärenz auch zwischen den Regelungen verschiedener Glücksspielsektoren fordert. Außerdem präzisierte er die Grenzen zulässiger, nicht auf Expansion gerichteter Werbung für die besonders umstrittene Imagewerbung.

45

(b) Im Zeitraum bis zum Herbst 2010 fehlt es auch an einem hinreichend qualifizierten Rechtsverstoß, wie er für die unionsrechtliche Staatshaftung erforderlich ist. Diese setzt eine erhebliche und gleichzeitig offenkundige Verletzung des Unionsrechts voraus. Maßgeblich dafür sind unter anderem das Maß an Klarheit und Genauigkeit der verletzten Vorschrift, der Umfang des durch sie belassenen Ermessensspielraums und die Frage, ob Vorsatz bezüglich des Rechtsbruchs oder des Zufügens des Schadens vorlag, sowie schließlich, ob ein Rechtsirrtum entschuldbar war (EuGH, Urteil vom 5. März 1996 - Rs. C-46 und 48/93, Brasserie du Pêcheur und Factortame - Slg. 1996, I-1029 Rn. 51 und 55). Nach diesen Kriterien kann zumindest bis zu den zitierten Entscheidungen des Gerichtshofs von einer offenkundigen erheblichen Verletzung der Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit durch die Monopolregelung nicht die Rede sein. Mangels Harmonisierung des Glücksspielbereichs stand den Mitgliedstaaten ein weites Regelungsermessen zur Verfügung. Seine durch die Grundfreiheiten gezogenen Grenzen waren jedenfalls bis zur unionsgerichtlichen Konkretisierung der intersektoralen Kohärenz nicht so genau und klar bestimmt, dass ein etwaiger Rechtsirrtum unentschuldbar gewesen wäre.

46

(2) Für den anschließenden Zeitraum bis zur endgültigen Erledigung der angegriffenen Untersagung am 30. Juni 2012 bedarf es keiner Prüfung, ob eine schuldhaft fehlerhafte Rechtsanwendung der Behörden oder ein hinreichend qualifizierter Verstoß gegen das Unionsrecht zu bejahen ist. Jedenfalls fehlt offensichtlich die erforderliche Kausalität zwischen einer etwaigen Rechtsverletzung und dem möglicherweise geltend zu machenden Schaden. Das ergibt sich schon aus den allgemeinen Grundsätzen zur Kausalität von fehlerhaften Ermessensentscheidungen für einen etwaigen Schaden.

47

(a) Die Amtshaftung setzt gemäß § 839 BGB voraus, dass der Schaden durch das schuldhaft rechtswidrige Handeln des Amtsträgers verursacht wurde. Bei Ermessensentscheidungen ist das zu verneinen, wenn nicht ausgeschlossen werden kann, dass auch bei fehlerfreier Rechtsanwendung dieselbe zum Schaden führende Entscheidung getroffen worden wäre (BGH, Beschlüsse vom 21. Januar 1982 - III ZR 37/81 - VersR 1982, 275 und vom 30. Mai 1985 - III ZR 198/84 - VersR 1985, 887 f.; Vinke, in: Soergel, Bürgerliches Gesetzbuch, Bd. 12, Stand: Sommer 2005, § 839 Rn. 176, zur Unterscheidung von der Figur rechtmäßigen Alternativverhaltens vgl. ebd. Rn. 178).

48

Die unionsrechtliche Staatshaftung greift nur bei einem unmittelbaren Kausalzusammenhang zwischen der hinreichend qualifizierten Unionsrechtsverletzung und dem Schaden ein. Diese unionsrechtlich vorgegebene Haftungsvoraussetzung ist im mitgliedstaatlichen Recht umzusetzen (EuGH, Urteil vom 5. März 1996 a.a.O. Rn. 51). Sie ist erfüllt, wenn ein unmittelbarer ursächlicher und adäquater Zusammenhang zwischen dem hinreichend qualifizierten Unionsrechtsverstoß und dem Schaden besteht (BGH, Urteil vom 24. Oktober 1996 - III ZR 127/91 - BGHZ 134, 30 <39 f.>; Papier, in: Münchener Kommentar zum BGB, 5. Aufl. 2009, § 839 Rn. 101). Bei Ermessensentscheidungen ist dieser Kausalzusammenhang nicht anders zu beurteilen als in den Fällen der Amtshaftung. Er fehlt, wenn nicht ausgeschlossen werden kann, dass der Schaden auch bei rechtsfehlerfreier Ermessensausübung eingetreten wäre.

49

Nach beiden Anspruchsgrundlagen käme daher eine Haftung nur in Betracht, wenn feststünde, dass der Schaden bei rechtmäßiger Ermessensausübung vermieden worden wäre. Das ist für den noch offenen Zeitraum vom Herbst 2010 bis zum 30. Juni 2012 offenkundig zu verneinen. In dieser Zeit war eine Untersagung nach § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 GlüStV zur Durchsetzung des glücksspielrechtlichen Erlaubnisvorbehalts nach § 4 Abs. 1 GlüStV ermessensfehlerfrei gemäß Art. 40 des Bayerischen Verwaltungsverfahrensgesetzes (BayVwVfG) möglich.

50

(b) Der Erlaubnisvorbehalt selbst war unabhängig von der Rechtmäßigkeit des Sportwettenmonopols verfassungskonform (BVerfG, Kammerbeschluss vom 14. Oktober 2008 - 1 BvR 928/08 - NVwZ 2008, 1338 ; BVerwG, Urteil vom 24. November 2010 - BVerwG 8 C 13.09 - a.a.O. Rn. 73, 77 ff.) und verstieß auch nicht gegen Unionsrecht. Er diente nicht allein dem Schutz des Monopols, sondern auch unabhängig davon den verfassungs- wie unionsrechtlich legitimen Zielen des Jugend- und Spielerschutzes und der Kriminalitätsbekämpfung. Das in Art. 2 des Bayerischen Gesetzes zur Ausführung des Staatsvertrages zum Glücksspielwesen in Deutschland (BayAGGlüStV) näher geregelte Erlaubnisverfahren ermöglichte die präventive Prüfung, ob unter anderem die für die Tätigkeit erforderliche persönliche Zuverlässigkeit vorlag (Art. 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 BayAGGlüStV) und die in Art. 2 Abs. 1 BayAGGlüStV in Bezug genommenen Anforderungen des Jugend- und Spielerschutzes nach §§ 4 ff. GlüStV sowie die besonderen Regelungen der gewerblichen Vermittlung und des Vertriebs von Sportwetten nach §§ 19, 21 GlüStV beachtet wurden. Diese gesetzlichen Anforderungen waren im Hinblick auf das damit verfolgte Ziel verhältnismäßig und angemessen (Urteil vom 24. November 2010 - BVerwG 8 C 13.09 - a.a.O. Rn. 80 f., 83). Darüber hinaus waren sie hinreichend bestimmt, transparent und nicht diskriminierend. Gegen etwa rechtswidrige Ablehnungsentscheidungen standen wirksame Rechtsbehelfe zur Verfügung (zu diesen Anforderungen vgl. EuGH, Urteile vom 9. September 2010 - Rs. C-64/08, Engelmann - Slg. 2010 I-8219 Rn. 54 f., vom 19. Juli 2012 - Rs. C-470/11, SIA Garkalns - NVwZ 2012, 1162 sowie vom 24. Januar 2013 - Rs. C-186/11 und C-209/11, Stanleybet Int. Ltd. u.a. - ZfWG 2013, 95 ).

51

(c) Weil die Klägerin nicht über die erforderliche Erlaubnis für die Veranstaltung und die Vermittlung der von ihr vertriebenen Sportwetten verfügte, war der Tatbestand der Untersagungsermächtigung offenkundig erfüllt. Art. 40 BayVwVfG ließ auch eine Ermessensausübung im Sinne einer Untersagung zu. Sie entsprach dem Zweck der Norm, da die Untersagungsermächtigung dazu diente, die vorherige behördliche Prüfung der Erlaubnisfähigkeit der beabsichtigten Gewerbetätigkeit zu sichern und damit die mit einer unerlaubten Tätigkeit verbundenen Gefahren abzuwehren. Die Rechtsgrenzen des Ermessens schlossen ein Verbot ebenfalls nicht aus. Insbesondere verpflichtete das Verhältnismäßigkeitsgebot die Beklagte nicht, von einer Untersagung abzusehen und die formell illegale Tätigkeit zu dulden. Das wäre nur anzunehmen, wenn die formell illegale Tätigkeit die materiellen Erlaubnisvoraussetzungen - mit Ausnahme der möglicherweise rechtswidrigen Monopolvorschriften - erfüllte und dies für die Untersagungsbehörde im Zeitpunkt ihrer Entscheidung offensichtlich, d.h. ohne weitere Prüfung erkennbar war. Dann war die Untersagung nicht mehr zur Gefahrenabwehr erforderlich. Verbleibende Unklarheiten oder Zweifel an der Erfüllung der nicht monopolabhängigen Erlaubnisvoraussetzungen rechtfertigten dagegen ein Einschreiten. In diesem Fall war die Untersagung notwendig, die Klärung im Erlaubnisverfahren zu sichern und zu verhindern, dass durch die unerlaubte Tätigkeit vollendete Tatsachen geschaffen und ungeprüfte Gefahren verwirklicht wurden.

52

Aus dem Urteil des Senats vom 1. Juni 2011 (BVerwG 8 C 2.10 - Buchholz 11 Art. 12 GG Nr. 276 Rn. 55; vgl. die Parallelentscheidungen vom selben Tag - BVerwG 8 C 4.10 - ZfWG 2011, 341 und Urteile vom 11. Juli 2011 - BVerwG 8 C 11.10 und BVerwG BVerwG 8 C 12.10 - je juris Rn. 53) ergibt sich nichts anderes. Die dortige Formulierung, der Erlaubnisvorbehalt rechtfertige eine vollständige Untersagung nur bei Fehlen der Erlaubnisfähigkeit, mag Anlass zu Missverständnissen gegeben haben. Sie ist aber nicht als Verschärfung der Anforderungen an die Verhältnismäßigkeit präventiver Untersagungen zu verstehen und behauptet keine Pflicht der Behörde, eine unerlaubte Tätigkeit bis zur Klärung ihrer Erlaubnisfähigkeit zu dulden. Das ergibt sich schon aus dem Zusammenhang der zitierten Formulierung mit der unmittelbar daran anschließenden Erwägung, bei Zweifeln hinsichtlich der Beachtung von Vorschriften über die Art und Weise der Gewerbetätigkeit kämen zunächst Nebenbestimmungen in Betracht. Dies beschränkt die Durchsetzbarkeit des glücksspielrechtlichen Erlaubnisvorbehalts nicht auf Fälle, in denen bereits feststeht, dass die materielle Erlaubnisfähigkeit endgültig und unbehebbar fehlt. Hervorgehoben wird nur, dass eine vollständige Untersagung unverhältnismäßig ist, wenn Nebenbestimmungen ausreichen, die Legalität einer im Übrigen offensichtlich erlaubnisfähigen Tätigkeit zu sichern. Das setzt zum einen den Nachweis der Erlaubnisfähigkeit im Übrigen und zum anderen einen Erlaubnisantrag voraus, da Nebenbestimmungen sonst nicht erlassen werden können. Solange nicht offensichtlich ist, dass die materielle Legalität vorliegt oder jedenfalls allein mit Nebenbestimmungen gesichert werden kann, bleibt die Untersagung zur Gefahrenabwehr erforderlich. Gegenteiliges ergibt sich auch nicht aus dem vom Verwaltungsgerichtshof angeführten Urteil vom 24. November 2010 (BVerwG 8 C 13.09 - Buchholz 11 Art. 12 GG Nr. 273). Es erkennt eine Reduzierung des Untersagungsermessens zulasten des Betroffenen an, wenn feststeht, dass dessen unerlaubte Tätigkeit wesentliche Erlaubnisvoraussetzungen nicht erfüllt. Damit bietet es jedoch keine Grundlage für den - unzulässigen - Umkehrschluss, nur in diesem Fall sei eine Untersagung verhältnismäßig.

53

Die unionsgerichtliche Rechtsprechung, nach der gegen den Betroffenen keine strafrechtlichen Sanktionen wegen des Fehlens einer unionsrechtswidrig vorenthaltenen oder verweigerten Erlaubnis verhängt werden dürfen (EuGH, Urteile vom 6. März 2007 - Rs. C-338/04, Placanica u.a. - Slg. 2007 I-1932 Tenorziffer 4 und Rn. 68 ff. sowie vom 16. Februar 2002 - Rs. C-72/10 und C-77/10, Costa und Cifone - EuZW 2012, 275 ), schließt eine ordnungsrechtliche präventive Untersagung bis zur Klärung der - monopolunabhängigen - Erlaubnisfähigkeit ebenfalls nicht aus. Insbesondere verlangt das Unionsrecht selbst bei Rechtswidrigkeit des Monopols keine - und erst recht keine sofortige - Öffnung des Markts für alle Anbieter ohne jede präventive Kontrolle. Vielmehr steht es dem Mitgliedstaat in einer solchen Situation frei, das Monopol zu reformieren oder sich für eine Liberalisierung des Marktzugangs zu entscheiden. In der Zwischenzeit ist er lediglich verpflichtet, Erlaubnisanträge privater Anbieter nach unionsrechtskonformen Maßstäben zu prüfen und zu bescheiden (EuGH, Urteil vom 24. Januar 2013 - Rs. C-186/11 u.a., Stanleybet Int. Ltd. u.a. - a.a.O. Rn. 39, 44, 46 ff.). Einen Anspruch auf Duldung einer unerlaubten Tätigkeit vermittelt das Unionsrecht auch bei Unanwendbarkeit der Monopolregelung nicht.

54

Keiner näheren Prüfung bedarf die Verhältnismäßigkeit der Durchsetzung des Erlaubnisvorbehalts für den Fall, dass die Betroffenen keine Möglichkeit hatten, eine Erlaubnis zu erlangen. Der Freistaat Bayern hat nämlich die Entscheidungen des Gerichtshofs vom 8. September 2010 zum Anlass genommen, das Erlaubnisverfahren nach Art. 2 BayAGGlüStV für private Anbieter und die Vermittler an diese zu öffnen. Entgegen der Auffassung der Klägerin bot diese Regelung in Verbindung mit den Vorschriften des Glücksspielstaatsvertrages eine ausreichende gesetzliche Grundlage für die Durchführung eines Erlaubnisverfahrens. Die Zuständigkeit der Regierung der Oberpfalz ergab sich aus Art. 2 Abs. 4 Nr. 3 BayAGGlüStV. Einer etwaigen Rechtswidrigkeit des Sportwettenmonopols konnte durch Nichtanwenden der Monopol- und monopolakzessorischen Regelungen Rechnung getragen werden. Die gesetzlich normierten materiell-rechtlichen Anforderungen an das Wettangebot und dessen Vermittlung ließen sich entsprechend auf das Angebot privater Wettunternehmer und dessen Vertrieb anwenden. Einzelheiten, etwa die Richtigkeit der Konkretisierung einer solchen entsprechenden Anwendung in den im Termin zur mündlichen Verhandlung angesprochenen, im Verfahren BVerwG 8 C 15.12 vorgelegten Checklisten sowie die Frage, ob und in welcher Weise private Anbieter in das bestehende Spielersperrsystem einzubeziehen waren, müssen hier nicht erörtert werden. Aus verfassungs- und unionsrechtlicher Sicht genügt es, dass eine grundrechts- und grundfreiheitskonforme Anwendung der Vorschriften mit der Folge einer Erlaubniserteilung an private Anbieter und deren Vermittler möglich war und dass diesen gegen etwa rechtsfehlerhafte Ablehnungsentscheidungen effektiver gerichtlicher Rechtsschutz zur Verfügung stand. Der vom Berufungsgericht hervorgehobene Umstand, eine Erlaubniserteilung sei bisher nicht bekannt geworden, ist entgegen der Auffassung der Klägerin nicht zwangsläufig auf systematische Rechtsverstöße zurückzuführen. Er kann sich auch daraus ergeben haben, dass in den zur Kenntnis des Berufungsgerichts gelangten Fällen mindestens eine wesentliche und auch nicht durch Nebenbestimmungen zu sichernde Erlaubnisvoraussetzung fehlte.

55

(d) Im vorliegenden Falle war die materielle Erlaubnisfähigkeit der unerlaubten Tätigkeit für die Behörde der Beklagten im Zeitpunkt ihrer Entscheidung nicht offensichtlich. Vielmehr war für sie nicht erkennbar, inwieweit die gewerbliche Sportwettenvermittlung der Klägerin den ordnungsrechtlichen Anforderungen insbesondere des Jugend- und des Spielerschutzes genügte. Die Klägerin hatte dazu keine aussagekräftigen Unterlagen vorgelegt, sondern meinte, ihre unerlaubte Tätigkeit müsse aus unionsrechtlichen Gründen hingenommen werden.

56

Nach der Verwaltungspraxis der Beklagten ist auch nicht festzustellen, dass diese die unerlaubte Tätigkeit in Kenntnis der Möglichkeit einer rechtsfehlerfreien Untersagung geduldet hätte.

57

(3) Weitere Anspruchsgrundlagen für eine Staatshaftung kommen nicht in Betracht. Eine über die Amtshaftung und den unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruch hinausgehende Haftung für eine rechtswidrige Inanspruchnahme als Störer sieht das bayerische Landesrecht nicht vor (vgl. Art. 70 ff. des Polizeiaufgabengesetzes - BayPAG).

58

ee) Andere Umstände, aus denen sich ein berechtigtes Feststellungsinteresse der Klägerin ergeben könnte, sind nicht erkennbar.

59

2. In Bezug auf den Bescheid vom 28. November 2007 hat die Revision der Beklagten dagegen keinen Erfolg.

60

Insoweit ist die Klage als Anfechtungsklage unverändert zulässig. Dieser Bescheid erledigte sich nicht endgültig mit Erlass des weiteren Bescheides vom 5. Dezember 2007, weil dieser ihn nicht rückwirkend aufgehoben, sondern nur für die nachfolgende Zeit ersetzt hat. Der erste Bescheid lag nach den Feststellungen der Vorinstanz auch weiterhin der Vollstreckung durch die Einziehung des bereits fällig gestellten Zwangsgeldes zugrunde. Da die Klägerin das Zwangsgeld gezahlt hat, gehen von diesem Bescheid als Rechtsgrund der Vermögensverschiebung unverändert nachteilige Rechtswirkungen für sie aus. Die Anfechtungsklage bleibt daher statthaft; bei einer Aufhebung der Untersagung und Zwangsgeldandrohung vom 28. November 2007 kann die Klägerin die Rückabwicklung der Vollstreckung verlangen.

61

Entgegen der Auffassung der Revision hat das Berufungsgericht die Anfechtungsklage auch - im Ergebnis - zu Recht für begründet gehalten. Seine Annahme, die Untersagungsverfügung vom 28. November 2007 sei während ihrer Wirksamkeit bis zum 5. Dezember 2007 rechtswidrig gewesen, hält der revisionsrechtlichen Prüfung stand.

62

Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, dass die tatbestandlichen Voraussetzungen für eine Untersagung der Sportwettenvermittlung nach dem - irrevisiblen - Landesrecht erfüllt waren, weil weder die Klägerin noch das Wettunternehmen, an das sie Sportwetten vermittelte, über eine inländische Erlaubnis verfügte (vgl. Art. 7 Abs. 2 Nr. 1 Landesstraf- und Verordnungsgesetz i.V.m. §§ 284, 27 StGB). Mangels europarechtlicher Harmonisierung musste die Beklagte die dem Wettunternehmen im EU-Ausland erteilte Konzession nicht als solche Erlaubnis anerkennen (EuGH, Urteil vom 8. September 2010 - Rs. C-316/07 u.a., Markus Stoß u.a. - Slg. 2010, I-8069 Rn. 112). Die Entscheidung, die hiernach unerlaubte Tätigkeit zu untersagen, stellte das Landesrecht in das Ermessen der Beklagten. Das Berufungsgericht hat angenommen, dass diese ihr Ermessen fehlerhaft ausgeübt habe. Hiergegen wendet sich die Revision der Beklagten ohne Erfolg (a). Eine Ermessensausübung war nicht etwa entbehrlich, weil der Ermessensspielraum der Beklagten auf Null reduziert und diese zu einer Untersagung verpflichtet gewesen wäre (b). Die Beklagte hat die Defizite ihrer Ermessenserwägungen auch nicht nachträglich geheilt (c).

63

a) Die Beklagte hat ihre Ermessensentscheidung, die unerlaubte Tätigkeit der Klägerin zu verbieten, im angegriffenen Bescheid maßgeblich damit begründet, dass die erforderliche Erlaubnis wegen des staatlichen Sportwettenmonopols nicht erteilt werden könne. Diese Erwägung war rechtsfehlerhaft, da sie zu Unrecht von der Anwendbarkeit der Monopolregelung (vgl. § 5 Abs. 4 Staatsvertrag zum Lotteriewesen in Deutschland - LottStV) ausging. Wie das Berufungsgericht im Ergebnis zutreffend ausführt, war die Monopolregelung unanwendbar, weil sie den unionsrechtlichen Kohärenzanforderungen nicht genügte und deshalb die Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit unverhältnismäßig beschränkte (aa). Zwar hat das Berufungsgericht insofern allein auf Umstände abgestellt, die diesen Schluss nicht rechtfertigen (bb). Seine Entscheidung erweist sich jedoch aus anderen Gründen als richtig (cc). Das kann der Senat beurteilen, ohne dass es einer Vorabentscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union bedürfte (dd).

64

aa) Der persönliche Anwendungsbereich der Niederlassungs- wie der Dienstleistungsfreiheit ist eröffnet, da die Klägerin nach deutschem Recht gegründet wurde und ihren Sitz im Inland hat. Ob der sachliche Anwendungsbereich der Niederlassungsfreiheit nach Art. 49 Abs. 1 AEUV einschlägig ist oder - sofern das Wettbüro der Klägerin nicht als inländische Präsenz des Wettunternehmers anzusehen war - subsidiär die Dienstleistungsfreiheit nach Art. 56 Abs. 1, Art. 57 Abs. 1 und 3 AEUV eingreift, kann offenbleiben. Die Monopolregelung beschränkt beide Freiheiten. In ihrem räumlichen, inländischen Geltungsbereich schließt sie das Veranstalten von Wetten durch andere als den Monopolträger aus. Darüber hinaus lässt sie eine Wettvermittlung an andere Wettunternehmen als den Monopolanbieter nicht zu. Die unionsrechtlichen Anforderungen an die Rechtfertigung der Beschränkung sind ebenfalls für beide Grundfreiheiten deckungsgleich. Die Beschränkung muss das Diskriminierungsverbot beachten sowie nach Art. 51 f. i.V.m. Art. 62 AEUV oder aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses gerechtfertigt und geeignet sein, die Verwirklichung des mit ihr verfolgten, unionsrechtlich legitimen Ziels zu gewährleisten. Außerdem darf sie nicht über das hinausgehen, was zur Erreichung dieses Ziels erforderlich ist (Urteil vom 24. November 2010 - BVerwG 8 C 14.09 - BVerwGE 138, 201 ).

65

Das staatliche Sportwettenmonopol, das im Freistaat Bayern im hier maßgeblichen Zeitraum vom 28. November bis zum 4. Dezember 2007 nach Maßgabe des Staatsvertrags zum Lotteriewesen in Deutschland vom 13. Februar 2004 (Lotteriestaatsvertrag) - LottStV - (BayGVBl S. 230) und des Gesetzes über die vom Freistaat Bayern veranstalteten Lotterien und Wetten vom 29. April 1999 - Staatslotteriegesetz - (BayGVBl S. 226) ausgestaltet war, beschränkte die Dienstleistungsfreiheit. Da es die Veranstaltung von Sportwetten dem staatlichen Monopolträger vorbehielt, ließ es eine Vermittlung von Sportwetten an Wettanbieter im EU-Ausland nicht zu.

66

Zu Recht ist der Verwaltungsgerichtshof davon ausgegangen, dass diese Beschränkung im verfahrensgegenständlichen Zeitraum nicht durch zwingende Gründe des Allgemeinwohls gerechtfertigt werden konnte, weil sie unverhältnismäßig war. Er hat auch zutreffend angenommen, dass das unionsrechtliche Verhältnismäßigkeitsgebot eine kohärente Ausgestaltung des Monopols verlangt, und dass sich innerhalb des Kohärenzgebots zwei Anforderungen unterscheiden lassen. Der Mitgliedstaat muss zum einen unionsrechtlich legitime Ziele - wie etwa den Schutz der Verbraucher, die Betrugsvorbeugung und die Vermeidung von Anreizen zu übermäßigen Ausgaben für das Spielen - im Anwendungsbereich der Regelung tatsächlich verfolgen. Er darf nicht "scheinheilig" legitime Ziele vorgeben, in Wahrheit aber andere - namentlich fiskalische - Ziele anstreben, die die Beschränkung nicht legitimieren können (EuGH, Urteile vom 21. Oktober 1999 - Rs. C-67/98, Zenatti - Slg. 1999, I-7289 Rn. 35 ff., vom 6. November 2003 - Rs. C-243/01, Gambelli u.a. - Slg. 2003, I-13031 Rn. 67 ff. und vom 8. September 2010 - Rs. C-316/07 u.a., Markus Stoß u.a. - a.a.O. Rn. 88 ff. sowie Rs. C-46/08, Carmen Media - Slg. 2010, I-8175 Rn. 55, 64 ff.; BVerwG, Urteil vom 1. Juni 2011 - BVerwG 8 C 2.10 - Buchholz 11 Art. 12 GG Nr. 276 Rn. 45). Zum anderen darf die in Rede stehende Regelung nicht durch die mitgliedstaatliche Politik in anderen Glücksspielsektoren konterkariert werden. Damit verlangt das Kohärenzgebot weder eine Uniformität der Regelungen noch eine Optimierung der Zielverwirklichung (EuGH, Urteile vom 8. September 2010 - Rs. C-316/07 u.a., Markus Stoß u.a. - a.a.O. Rn. 95 f. und - Rs. C-46/08, Carmen Media - a.a.O. Rn. 62 f.; BVerwG, Urteil vom 1. Juni 2011 a.a.O. Rn. 45 m.w.N.). Bedeutung gewinnt das namentlich in Mitgliedstaaten wie Deutschland, zu deren Verfassungsgrundsätzen eine bundesstaatliche Gliederung in Bund und mehrere Länder mit je eigener Gesetzgebungsautonomie gehört (vgl. Abs. 1, Abs. 3, ). Jedoch führt es zur Inkohärenz der Monopolregelung, wenn in anderen Glücksspielsektoren - auch wenn für sie andere Hoheitsträger desselben Mitgliedstaates zuständig sind - Umstände durch entsprechende Vorschriften herbeigeführt oder, wenn sie vorschriftswidrig bestehen, strukturell geduldet werden, die - sektorenübergreifend - zur Folge haben, dass die in Rede stehende Regelung zur Verwirklichung der mit ihr verfolgten Ziele tatsächlich nicht beitragen kann, so dass ihre Eignung zur Zielerreichung aufgehoben wird (EuGH, Urteile vom 8. September 2010 - Rs. C-316/07 u.a., Markus Stoß u.a. - a.a.O. Rn. 106 und - Rs. C-46/08, Carmen Media - a.a.O. Rn. 68 f.; BVerwG, Urteil vom 1. Juni 2011 a.a.O.; vgl. Urteil vom 24. November 2010 - BVerwG 8 C 14.09 - BVerwGE 138, 201 Rn. 82 = Buchholz 11 Art. 12 GG Nr. 272).

67

bb) Das Berufungsgericht hat allein auf die zweite Anforderung des Kohärenzgebots abgestellt, dabei aber unzutreffend angenommen, dass sie eine systematisch am Monopolziel der Suchtbekämpfung orientierte, aufeinander abgestimmte Regelung sämtlicher Glücksspielbereiche verlangt. Diese Annahme findet in Art. 56 AEUV und dessen Auslegung durch die einschlägigen Entscheidungen des Gerichtshofs der Europäischen Union keine Grundlage. Zwar reicht zur Prüfung der Geeignetheit des Monopols eine sektorale, auf den Monopolbereich beschränkte Kohärenzprüfung nicht aus. Vielmehr sind auch die Auswirkungen einer etwa gegenläufigen Regelung anderer Glücksspielsektoren mit mindestens gleich hohem Suchtpotenzial zu berücksichtigen. Damit wird der Prüfungsgegenstand jedoch weder von der Verhältnismäßigkeit der Monopolregelungen auf die Verhältnismäßigkeit der anderen Regelungen erweitert, noch setzt die Kohärenz des Monopols eine kohärente Regelung der anderen Bereiche voraus. Erst recht bedarf es keines gebiets- und zuständigkeitsübergreifend konzipierten Systems aufeinander abgestimmter Regelungen im Sinne einer sämtliche Glücksspielbereiche überspannenden Gesamtkohärenz. Eine solche Konkretisierung ließe unberücksichtigt, dass die Verhältnismäßigkeit für jede Beschränkung gesondert zu prüfen ist (EuGH, Urteile vom 6. März 2007 - Rs. C-338/04, Placanica u.a. - Slg. 2004, I-1932 Rn. 49 und vom 8. September 2010 - Rs. C-316/07 u.a., Markus Stoß u.a. - a.a.O. Rn. 93), und verlöre den Gegenstand der Prüfung - die Geeignetheit der Monopolregelung zur Verwirklichung der mit ihr verfolgten legitimen Ziele - aus dem Blick. Außerdem stieße sie auf verfassungs- und unionsrechtliche Bedenken. Wegen des Grundsatzes der begrenzten Einzelermächtigung der Europäischen Union ist der demokratisch legitimierte, mitgliedstaatliche Gesetzgeber im nicht harmonisierten Glücksspielrecht grundsätzlich frei, das angestrebte Schutzniveau zu bestimmen, die mit der Glücksspielpolitik verfolgten Ziele festzulegen und einzelne Glücksspielbereiche aufgrund seiner parlamentarischen Einschätzungsprärogative entsprechend auszugestalten (EuGH, Urteile vom 8. September 2010 - Rs. C-316/07 u.a., Markus Stoß u.a. - a.a.O. Rn. 76 f. und - Rs. C-46/08, Carmen Media - a.a.O. Rn. 45 f., 58). Dies gilt bei bundesstaatlich verfassten Mitgliedstaaten im Rahmen ihrer föderalen Kompetenzordnung für jeden im Mitgliedstaat tätigen Gesetzgeber. Die unionsrechtlichen Grundfreiheiten begrenzen diese Befugnis und verbieten unverhältnismäßige Beschränkungen. Sie verpflichten den Mitgliedstaat jedoch nicht dazu, ein sämtliche Glücksspielsektoren und föderale Zuständigkeiten übergreifendes, in seiner Gesamtheit stimmiges Schutzkonzept aufzustellen und umzusetzen.

68

Nach der unionsgerichtlichen Rechtsprechung liegt eine Inkohärenz wegen konterkarierender Regelungen nicht schon vor, wenn in einem anderen Glücksspielbereich mit gleichem oder höherem Suchtpotenzial eine den Monopolzielen zuwiderlaufende Politik verfolgt wird, sondern ausdrücklich nur, wenn dies zur Folge hat, dass das der Errichtung des Monopols zugrunde liegende Ziel mit diesem nicht mehr wirksam verfolgt werden kann (EuGH, Urteile vom 8. September 2010 - Rs. C-316/07 u.a., Markus Stoß u.a. - a.a.O. Rn. 106 und - Rs. C-46/08, Carmen Media - a.a.O. Rn. 68). Entgegen der Annahme des Berufungsurteils und der Auffassung der Klägerin ist eine Folgenbetrachtung also nicht entbehrlich. Da die Monopolregelung allein in ihrem Anwendungsbereich wirksam werden kann, können Beeinträchtigungen ihrer Wirksamkeit nur dort ermittelt werden. Danach kommt es auf die Rückwirkungen der gegenläufigen Glücksspielpolitik im anderen Glücksspielsektor auf den Monopolbereich an. Festgestellt werden muss, inwieweit diese Glücksspielpolitik die Wirksamkeit der Monopolregelung und deren Beitrag zur Verwirklichung der mit ihr verfolgten Ziele beeinträchtigt. Darin liegt keine Rückkehr zu einer unzureichenden sektoralen Kohärenzprüfung. Diese blendete mögliche Folgen einer Expansionspolitik in anderen Glücksspielbereichen für den Bereich der Sportwetten aus; die intersektorale Kohärenzprüfung bezieht sie dagegen mit ein. Sie lehnt nur die weitergehende Forderung nach einer alle Glücksspielbereiche überspannenden Gesamtkohärenz ab, da für die Geeignetheit der Monopolregelung nur ihr eigener Beitrag zur Zielverwirklichung maßgeblich ist.

69

Zur Widerlegung dieser speziell zum Glücksspielrecht entwickelten Konkretisierung des Kohärenzgebots ist die im angegriffenen Urteil zitierte ältere Rechtsprechung zur Dienstleistungsfreiheit nicht geeignet. Auch auf den Vortrag der Klägerin, der Pressemitteilung des Gerichtshofs sei Gegenteiliges zu entnehmen, kommt es mangels rechtlicher Verbindlichkeit solcher Mitteilungen nicht an. Maßgebend sind die einschlägigen Entscheidungen selbst. Ihre Tenorierung lässt keinen Zweifel daran, dass aus der Feststellung einer gegenläufigen Glücksspielpolitik in einem anderen Bereich mit gleichem oder höherem Suchtpotenzial noch keine Inkohärenz der Monopolregelung folgt. Den Entscheidungsformeln zufolge kann das vorlegende Gericht, wenn es eine den Monopolzielen zuwiderlaufende Expansionspolitik im Bereich anderer, nicht monopolisierter Glücksspiele mit höherem Suchtpotenzial feststellt, berechtigten Anlass zur Schlussfolgerung haben, das Monopol sei nicht mehr geeignet, das Erreichen des mit ihm verfolgten Ziels dadurch zu gewährleisten, dass es dazu beiträgt, die Gelegenheiten zum Spiel zu verringern und die Tätigkeiten in diesem Bereich in kohärenter und systematischer Weise zu begrenzen (jeweils a.a.O. Leitsatz 1 d) bzw. Leitsatz 2). Danach ist diese Schlussfolgerung nicht zwingend, sondern nur möglicherweise gerechtfertigt. Ob sie zu ziehen ist, ergibt sich nach den Entscheidungsgründen erst aus der Prüfung, ob das Monopol trotz der gegenläufigen Regelung des anderen Glücksspielbereichs noch wirksam zur Verwirklichung der mit ihm verfolgten Ziele beitragen kann. Dies festzustellen, hat der Gerichtshof den mitgliedstaatlichen Gerichten überlassen (vgl. EuGH, Urteile vom 8. September 2010 - Rs. C-316/07 u.a., Markus Stoß u.a. - a.a.O. Rn. 98, 106 f. und - Rs. C-46/08, Carmen Media - a.a.O. Rn. 65, 68, 71).

70

cc) Die Annahme des Berufungsgerichts, die Monopolregelung sei inkohärent gewesen, trifft für den verfahrensgegenständlichen Zeitraum vom 28. November bis zum 4. Dezember 2007 jedoch aus anderen Gründen zu. Nach der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 28. März 2006 (- BVerfG 1 BvR 1054/01 - BVerfGE 115, 276) ist davon auszugehen, dass das bayerische Sportwettenmonopol unter dem Lotteriestaatsvertrag schon die erste der beiden Kohärenzanforderungen nicht erfüllte, weil es nach seiner normativen Ausgestaltung und der damaligen Praxis nicht die vorgeblichen, unionsrechtlich legitimen Ziele der Suchtbekämpfung und des Spieler- und Jugendschutzes verfolgte. Zwar nahmen § 1 Nr. 1 und 2, § 4 LottStV diese Ziele auf. Es fehlten jedoch Regelungen, die gewährleisteten, dass das Monopol auch in der Praxis konsequent an den mit ihm verfolgten legitimen Zielen ausgerichtet wurde (BVerfG, Urteil vom 28. März 2006 a.a.O.). Solcher Regelungen hätte es auch zur Rechtfertigung des Eingriffs in die Dienstleistungsfreiheit bedurft. Unionsrechtlich muss die Schaffung eines Monopols mit der Errichtung eines normativen Rahmens einhergehen, mit dem sich gewährleisten lässt, dass der Inhaber des Monopols tatsächlich in der Lage sein wird, das festgelegte Ziel mit einem Angebot, das nach Maßgabe dieses Ziels quantitativ bemessen und qualitativ ausgestaltet ist und einer strikten behördlichen Kontrolle unterliegt, in kohärenter und systematischer Weise zu verfolgen (EuGH, Urteil vom 8. September 2010 - Rs. C-316/07 u.a., Markus Stoß u.a. - Slg. 2010, I-8069 Rn. 83). Daran fehlte es im verfahrensgegenständlichen Zeitraum.

71

Wie das Bundesverfassungsgericht im Einzelnen ausführt, gewährleistete die rechtliche Ausgestaltung des Wettmonopols unter dem Lotteriestaatsvertrag nicht ausreichend, dass das staatliche Wettangebot konsequent in den Dienst einer aktiven Suchtbekämpfung gestellt wurde und ein Konflikt mit fiskalischen Interessen des Staates nicht zu deren Gunsten ausging. Art. 4 des bayerischen Staatslotteriegesetzes vom 29. April 1999 (BayGVBl S. 226) enthielt nur rudimentäre Regelungen zur inhaltlichen Ausgestaltung des Monopolangebots, wobei die Verpflichtung zur Ausschüttung von mindestens der Hälfte des Spielkapitals für Oddset-Wetten nicht galt (BVerfG, Urteil vom 28. März 2006 a.a.O. S. 12). Den Vorschriften des Lotteriestaatsvertrags, der in Bayern mit Ausführungsgesetz vom 23. November 2004 (BayGVBl S. 442) umgesetzt wurde, waren ebenfalls keine ausreichenden Regelungen zur konsequenten Ausrichtung des Monopols an den Zielen der Suchtbekämpfung und des Jugend- und Spielerschutzes zu entnehmen. Insbesondere fehlten Vorschriften, die eine Beachtung der Grenzen zulässiger Werbung gewährleisteten. Verfassungs- wie unionsrechtlich war Werbung für das Monopolangebot mit den legitimen Zielen des Monopols nur zu vereinbaren, wenn sie sich auf sachliche Hinweise und Informationen über legale Gelegenheiten zum Wetten beschränkte und die vorhandene Nachfrage kanalisierte. Dagegen durfte sie nicht expansiv auf eine Vergrößerung der Nachfrage gerichtet sein und zur Teilnahme am Glücksspiel ermuntern oder anreizen. Unzulässig war deshalb insbesondere, dem Wetten durch Hinweise auf eine gemeinnützige Verwendung der Einnahmen ein positives Image zu verleihen oder die Anziehungskraft des Wettens durch zugkräftige Werbebotschaften zu erhöhen, die bedeutende Gewinne in Aussicht stellten (EuGH, Urteile vom 8. September 2010 - Rs. C-316/07 u.a., Markus Stoß u.a. - a.a.O. Rn. 103, 106 und - Rs. C-46/08, Carmen Media - a.a.O. Rn. 68 f. sowie vom 15. September 2011 - Rs. C-347/09, Dickinger und Ömer - juris Rn. 68 f.; BVerfG, Urteil vom 28. März 2006 a.a.O. S. 313 f., 318; vgl. zum Gleichlauf der verfassungs- und unionsrechtlichen Anforderungen a.a.O. S. 316). Die Erfüllung dieser Anforderungen war seinerzeit rechtlich nicht gesichert. Die einschlägigen Regelungen in § 4 LottStV verboten zwar irreführende und unangemessene Werbung, schlossen eine ausschließlich am Ziel expansiver Vermarktung orientierte Werbung jedoch nicht aus (BVerfG, Urteil vom 28. März 2006 a.a.O. S. 313).

72

Die erheblichen normativen Defizite der Monopolregelung wurden bis zum 30. Dezember 2007 nicht beseitigt. Zwar änderte § 5 des bayerischen Nachtragshaushaltsgesetzes - NHG - vom 9. Mai 2006 (BayGVBl S. 193) Art. 2 Abs. 5 des bayerischen Staatslotteriegesetzes vom 29. April 1999 (BayGVBl S. 226) insoweit, als der staatlichen Lotterieverwaltung die Übertragung der Durchführung von Glücksspielen auf eine juristische Person des Privatrechts nicht mehr nur unter der Bedingung erlaubt wurde, dass der Freistaat Bayern deren alleiniger Gesellschafter war. Die Regelungen zum staatlichen Veranstaltungsmonopol in Art. 2 Abs. 1 und 4 des Staatslotteriegesetzes blieben jedoch unverändert. Das Monopol wurde - unstreitig - auch faktisch aufrechterhalten. Die unzureichenden Regelungen zur Ausgestaltung des Lotterie- und Wettangebots, zum Vertrieb und zur zulässigen Werbung blieben unverändert. Sie konnten damit nach wie vor nicht sicherstellen, dass die Monopolpraxis den legitimen Monopolzielen entsprach. Schließlich war mangels Einschaltens einer neutralen Kontrollinstanz (dazu BVerfG, Urteil vom 28. März 2006 a.a.O. S. 312) weiterhin nicht gewährleistet, dass fiskalische Interessen hinter das Ziel der Suchtbekämpfung zurücktraten.

73

Dass das Bundesverfassungsgericht die Monopolregelung nicht für nichtig, sondern nur für verfassungswidrig erklärt und ihre übergangsweise Anwendung bis längstens zum 30. Dezember 2007 unter bestimmten Maßgaben zugelassen hat (BVerfG a.a.O. S. 319), kann die Anwendung der Regelung vor dem Unionsrecht nicht rechtfertigen. Auf den Vortrag der Revisionsführerin und der Beklagten, der Freistaat Bayern habe die bundesverfassungsgerichtlichen Maßgaben rechtzeitig und vollständig umgesetzt, kommt es deshalb nicht an. Die Erfüllung dieser Maßgaben konnte die Defizite der normativen Ausgestaltung des Monopols weder beheben noch vollständig kompensieren. Die Maßgaben zielten allein darauf, ein Mindestmaß an Konsistenz zwischen legitimen gesetzlichen Zielen und tatsächlicher Ausübung des Monopols herzustellen. Im Übrigen beschränkten sie sich auf die Forderung, in der Übergangszeit bereits mit einer konsequenten Ausrichtung des Monopols an der Suchtbekämpfung zu beginnen (BVerfG a.a.O.). Das lässt erkennen, dass ihre Erfüllung auch nach der Einschätzung des Bundesverfassungsgerichts noch keinen verfassungsmäßigen Zustand herstellte. Sie ließ nur eine befristete weitere Anwendung der verfassungswidrigen Norm als verfassungsrechtlich hinnehmbar erscheinen (BVerfG a.a.O. S. 317, 319; vgl. Kammerbeschluss vom 20. März 2009 - 1 BvR 2410/08 - NVwZ 2009, 1221 ).

74

Unionsrechtlich war die übergangsweise Anwendung der unverhältnismäßigen Monopolregelung ohnedies nicht gerechtfertigt. Die Anordnung des Bundesverfassungsgerichts reichte dazu nicht aus. Die übergangsweise Anwendung unionsrechtswidriger Vorschriften kann nur nach Maßgabe des Unionsrechts legitimiert werden. Die Voraussetzungen dafür lagen nicht vor (EuGH, Urteil vom 8. September 2010 - Rs. C-409/06, Winner Wetten - Slg. 2010, I-8015 Rn. 60 ff., 67 ff.). Entgegen der Auffassung der Revisionsführerin und der Beklagten ergibt sich aus dem Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 24. Januar 2013 (- Rs. C-186/11 u.a., Stanleybet Int. Ltd. u.a. - NVwZ 2013, 785 Rn. 38 f., 46 ff.) keine solche unionsrechtliche Rechtfertigung. Diese Entscheidung bestätigt vielmehr unter Hinweis auf das eben zitierte Urteil vom 8. September 2010 ausdrücklich, dass ein unionsrechtswidriges Glücksspielmonopol auch nicht übergangsweise weiter angewendet werden darf (EuGH, Urteil vom 24. Januar 2013 a.a.O. Rn. 38 f., 42). Der Mitgliedstaat ist allerdings nicht zu einer Liberalisierung verpflichtet. Er kann sich auch dafür entscheiden, das Monopol unionsrechtskonform zu reformieren (a.a.O. Rn. 46). Jedenfalls ist er aber bei Unionsrechtswidrigkeit des Monopols verpflichtet, Erlaubnisanträge anderer Glücksspielanbieter auch während der Übergangszeit bis zu einer Neuregelung zu prüfen und gegebenenfalls nach unionsrechtskonformen Maßstäben zu bescheiden (a.a.O. Rn. 39, 48).

75

Da die unionsrechtliche Unverhältnismäßigkeit der Monopolregelung im Übergangszeitraum sich schon aus ihren normativen Defiziten ergibt, kann die Reichweite der Bindungswirkung des Urteils des Bundesverfassungsgerichts vom 28. März 2006 im Übrigen dahinstehen. Insbesondere muss nicht geklärt werden, ob sie sich nach § 31 Abs. 1 des Bundesverfassungsgerichtsgesetzes (BVerfGG) auf dessen Einschätzung erstreckt, die breit angelegte Werbung im Rahmen der über den Deutschen Lotto- und Totoblock bundesweit koordinierten Veranstaltung von ODDSET habe die Grenzen zulässiger Werbung auch faktisch nicht gewahrt, da sie das Wetten als sozialadäquate, wenn nicht sogar positiv bewertete Unterhaltung darstellte und eine fiskalische Ausrichtung des Monopols erkennen ließ (BVerfG, Urteil vom 28. März 2006 a.a.O. S. 314).

76

Auf die Verfahrensrügen gegen die Annahme einer intersektoralen Inkohärenz kommt es nicht an, weil die Rechtswidrigkeit des Monopols sich bereits unabhängig von der Glücksspielpolitik in anderen Glücksspielsektoren aus der rechtswidrigen Ausgestaltung des Monopols selbst ergibt.

77

dd) Zu einem Vorabentscheidungsersuchen an den Gerichtshof der Europäischen Union besteht gemäß Art. 267 Abs. 3 AEUV auch bezüglich der Auslegung des Art. 56 AEUV kein Anlass. Die Anforderungen, die danach an die normative Ausgestaltung des Sportwettenmonopols zu stellen sind, und die Grenzen zulässiger Werbung sind in der oben dargelegten Rechtsprechung des Gerichtshofs so weit geklärt, dass in den hier entscheidungserheblichen Fragen kein Raum für vernünftige Zweifel bleibt. Auch das Erfordernis intersektoraler Kohärenz einer Monopolregelung ist in der unionsgerichtlichen Rechtsprechung klar und eindeutig konkretisiert. Im Übrigen kommt es auf dieses Erfordernis für die Entscheidung nicht an, da das Urteil des Berufungsgerichts sich bezüglich der Anfechtung des Bescheides vom 28. November 2007 aus anderen, davon unabhängigen Gründen als richtig erwiesen hat. Die von der Beklagten aufgeworfene Frage, ob die Niederlassungsfreiheit eine Durchsetzung des Erlaubnisvorbehalts in der Übergangszeit bis zum 31. Dezember 2007 verboten habe, ist mangels Entscheidungserheblichkeit ebenfalls nicht dem Gerichtshof vorzulegen. Die angegriffene Untersagungsverfügung wurde im hier maßgeblichen Zeitraum Ende 2007 nicht mit der Durchsetzung des Erlaubnisvorbehalts, also der formellen und materiellen Illegalität der konkreten Tätigkeit begründet, sondern mit dem verfassungs- und unionsrechtswidrigen Sportwettenmonopol. Sofern die Beklagte die Ermessenserwägungen mit Schriftsatz vom 21. September 2011 rückwirkend auswechseln wollte, wäre dies verwaltungsverfahrensrechtlich unzulässig (dazu sogleich unter c). Auf Bedenken, ob die Untersagung bei Verfassungs- und Unionsrechtswidrigkeit des Monopols trotz Fehlens eines unionsrechtskonformen Erlaubnisverfahrens für Private im Übergangszeitraum mit der Durchsetzung des Erlaubnisvorbehalts hätte begründet werden dürfen, kommt es nicht an. Selbst wenn eine solche Untersagung rechtmäßig möglich gewesen wäre, würde dies die tatsächlich getroffene, fehlerhafte Ermessensentscheidung noch nicht rechtmäßig machen.

78

b) Die Beklagte meint, auf etwaige Fehler ihrer Ermessensausübung komme es nicht an, weil ihr Ermessensspielraum ohnehin dahin eingeschränkt gewesen sei, dass nur eine Untersagung rechtmäßig gewesen wäre. Dieser Vortrag kann der Revision nicht zum Erfolg verhelfen.

79

Eine Rechtfertigung der Untersagung vom 28. November 2007 wegen intendierten Ermessens hat der Verwaltungsgerichtshof revisionsrechtlich fehlerfrei verneint. Er musste auch nicht von einer Ermessensreduzierung auf Null zulasten der Klägerin ausgehen. Zwar war die Beklagte befugt, die unerlaubte Wettvermittlung zur Durchsetzung des Erlaubnisvorbehalts zu verbieten, wenn die materielle Erlaubnisfähigkeit - monopolunabhängig - nicht offensichtlich war (vgl. oben Rn. 51 f.). Zu einer Untersagung verpflichtet war sie aber nur, wenn der Zweck der Ermächtigung und die gesetzlichen Ermessensgrenzen keine andere Entscheidung zuließen (vgl. Urteil vom 24. November 2010 - BVerwG 8 C 13.09 - Buchholz 11 Art. 12 GG Nr. 273 Rn. 72 ff., 88). Das setzte jedenfalls voraus, dass die Vermittlungstätigkeit der Klägerin gegen monopolunabhängige, rechtmäßige Beschränkungen der Vermittlungstätigkeit verstieß und dass Nebenbestimmungen oder - bei Fehlen eines Erlaubnisantrags - ein Teilverbot nicht ausreichten, die Erfüllung der rechtmäßigen materiell-rechtlichen Anforderungen zu gewährleisten. Die Tatsachenfeststellungen des Verwaltungsgerichtshofs tragen einen solchen Schluss nicht. Wirksame Verfahrensrügen wurden insoweit nicht erhoben. Insbesondere ist ein Verstoß gegen die Pflicht zur Amtsaufklärung gemäß § 86 VwGO nicht substantiiert geltend gemacht.

80

c) Entgegen der Auffassung der Beklagten wurde der Ermessensfehler schließlich nicht durch die mit Schriftsatz der Beklagten vom 21. September 2011 nachgeschobenen Erwägungen geheilt. Dabei kann offenbleiben, ob ein Nachschieben von Ermessenserwägungen hinreichend deutlich auch in Bezug auf diesen Bescheid - und nicht nur bezüglich des ihn ersetzenden Bescheides vom 5. Dezember 2007 - erklärt wurde. Dahinstehen kann auch, ob im ersten Fall das Nachschieben von Gründen schon wegen der Aufhebung der ersten Untersagungsverfügung durch die zweite im Dezember 2007 ausgeschlossen war. Jedenfalls lag ein Auswechseln wesentlicher Ermessenserwägungen vor, das die Klägerin in ihrer Rechtsverteidigung erheblich beeinträchtigte, soweit es sich auf einen bereits abgelaufenen Zeitraum bezog.

81

Neue Gründe für einen Verwaltungsakt dürfen nach dem allgemeinen Verwaltungsverfahrensrecht nur nachgeschoben werden, wenn sie schon bei Erlass des Verwaltungsakts vorlagen, dieser nicht in seinem Wesen verändert und der Betroffene nicht in seiner Rechtsverteidigung beeinträchtigt wird (stRspr, Urteile vom 14. Oktober 1965 - BVerwG 2 C 3.63 - BVerwGE 22, 215 <218> = Buchholz 232 § 32 BBG Nr. 14, vom 16. Juni 1997 - BVerwG 3 C 22.96 - BVerwGE 105, 55 <59> = Buchholz 316 § 39 VwVfG Nr. 25 und vom 29. Januar 2001 - BVerwG 11 C 3.00 - Buchholz 401.64 § 6 AbwAG Nr. 3). Diese Grundsätze gelten auch bei Verwaltungsakten mit Dauerwirkung wie der glücksspielrechtlichen Untersagungsverfügung, wenn deren Begründung für einen bereits abgelaufenen Zeitraum geändert werden soll.

82

Hier liegt ein Austausch wesentlicher Ermessenserwägungen vor. Die Rechtmäßigkeit des Sportwettenmonopols, auf das die Untersagung ursprünglich gestützt wurde, ist für die nachgeschobene Begründung der Untersagung mit der formellen und materiellen Illegalität der Wettvermittlung unerheblich. Gegen einen Austausch der wesentlichen Erwägungen spricht auch nicht, dass beide Begründungen an das Fehlen einer Erlaubnis anknüpfen. Die formelle Illegalität erfüllt den Tatbestand der Untersagungsermächtigung und eröffnet damit nur das Ermessen. Dessen Ausübung muss sich daher nach anderen Kriterien richten. Ob im Austausch der wesentlichen Ermessenserwägungen schon eine Wesensänderung der Untersagung selbst liegt, kann dahinstehen. Jedenfalls wird die Rechtsverteidigung des Betroffenen erheblich beeinträchtigt, wenn die maßgeblichen Erwägungen rückwirkend ausgewechselt werden. Die neue Begründung der Untersagung stellt erstmals auf die monopolunabhängigen Anforderungen an die Vermittlung und das Wettangebot ab. Dem Betroffenen bleibt nur, diese Anforderungen zu prüfen und für den bereits abgelaufenen Zeitraum entweder darzulegen, dass sie rechtswidrig waren, oder darzutun, dass seine Tätigkeit mit ihnen übereinstimmte. Soweit die rückwirkende Änderung der Begründung die Erfolgsaussichten der Klage entfallen lässt, kann er darauf nur nachträglich reagieren.

83

3. Soweit die Revision begründet ist, kann der Senat gemäß § 144 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 VwGO in der Sache selbst entscheiden. Wegen der Unzulässigkeit der Fortsetzungsfeststellungsklage war das Berufungsurteil insoweit - teilweise - zu ändern und die Berufung insoweit zurückzuweisen. Damit wird das erstinstanzliche, klageabweisende Urteil wieder hergestellt, soweit es die Untersagungsverfügung vom 5. Dezember 2007 bezüglich des Zeitraums bis zum 30. Juni 2012 betrifft. Die Umstellung des Klageantrags wegen der endgültigen Erledigung dieser Verfügung mit Ablauf des genannten Zeitraums steht dem nicht entgegen, weil der klageabweisende Tenor auch auf den umgestellten Klageantrag zu beziehen ist.

84

Der nicht nachgelassene, nach Schluss der mündlichen Verhandlung übermittelte Schriftsatz der Beklagten vom 22. April 2013 gibt keinen Anlass, die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen.

85

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 und 2, § 161 Abs. 2 VwGO. Die Kosten bezüglich des erledigten Teils des Rechtsstreits waren mangels übereinstimmenden Vorschlags der Hauptbeteiligten wegen der insoweit offenen Erfolgsaussichten in der Hauptsache beiden Hauptbeteiligten jeweils zur Hälfte aufzuerlegen. Die auf die streitige Revisionsentscheidung entfallenden Kosten sind nach § 154 Abs. 2 VwGO von der Beteiligten zu tragen, soweit ihr Rechtsmittel erfolglos geblieben ist. Im Übrigen fallen sie nach § 154 Abs. 1 VwGO der Klägerin zur Last.

I.

Die aufschiebende Wirkung der Klage der Antragstellerin gegen den Bescheid der Beklagten vom 2. März 2016 wird angeordnet, soweit die Antragsgegnerin in Nr. 1 des Bescheides die Vermittlung von

- (Live-)Wetten Über/Unter

- (Live-)Handicap-Wetten

- Wetten auf die ersten zehn Minuten

und in Nr. 2 des Bescheids die Werbung für diese Wetten untersagt hat.

Im Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen.

II.

Von dem Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen tragen die Antragstellerin und die Antragsgegnerin jeweils die Hälfte.

III.

Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 10.000,-- Euro festgesetzt.

I. Mit ihrer Beschwerde verfolgt die Antragstellerin ihren in erster Instanz erfolglosen Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihrer Klage vom 10. März 2016 gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 2. März 2016 weiter. Mit diesem Bescheid untersagte ihr die Antragsgegnerin die Vermittlung von bestimmten Sportwetten in den Räumen des Anwesens A.-Straße 3 in A. Die Antragstellerin betreibt seit 1. Dezember 2014 in der genannten Betriebsstätte die Vermittlung von Wetten.

Während einer Betriebskontrolle am 14. November 2015 stellte die Antragsgegnerin fest, dass die Antragstellerin dort auch Wetten vermittelt, die nach Auffassung der Antragsgegnerin nach § 21 Abs. 4 Satz 2 und 3 GlüStV unzulässig sind.

Mit dem streitgegenständlichen Bescheid untersagte die Antragsgegnerin der Antragstellerin die Vermittlung von Sportwetten als Ereignis- und Livewetten. Von der Untersagung ausgenommen sind Ergebniswetten und Liveendergebniswetten. Als Wetten, die von der Untersagungsverfügung umfasst sind, führte die Antragsgegnerin (Live-)Wetten auf Ereignisse, Livewetten auf Halbzeitergebnisse, Satzgewinne, Livewetten auf die Restzeit, Konferenzwetten als Livewetten, (Live-)Wetten Über-/Unter, (Live-)Handicapwetten, (Live-)Wetten auf die ersten zehn Minuten, (Live-) Wetten Goal/No Goal und (Live-)Wetten Fantasy Fußballspiele auf (Nr. 1). In Nr. 2 des Bescheids untersagte sie die Werbung für diese Wetten. Für den Bescheid wurden Gebühren in Höhe von 3.000,-- Euro festgesetzt (Nr. 5). Zur Begründung wurde ausgeführt, die Handicapwette sei unzulässig, da hier nicht der tatsächliche Ausgang des Sportereignisses für den Gewinnentscheid herangezogen werde, sondern ein durch das Handicap verändertes Spielergebnis. Bei der Wette auf das erste/nächste Tor handle es sich um eine sog. Ereigniswette. Bei der Über-/Unterwette spiele Sieg oder Niederlage überhaupt keine Rolle. Bei Wetten auf Fantasy Fußballspiele würden fiktive Spielpaarungen angesetzt. Die Wette auf die Restzeit sei unzulässig, da die Restzeit in einem Fußballspiel keinen Abschnitt dieses Sportereignisses im Sinne von § 21 Abs. 1 Satz 1 GlüStV darstelle. Bei den unzulässigen Wetten handle es sich um unerlaubtes Glücksspiel, so dass hierfür auch die Werbung gemäß § 5 Abs. 5 GlüStV verboten sei. Die Anordnungen seien verhältnismäßig und entsprächen pflichtgemäßer Ermessensausübung. Die Erteilung einer Erlaubnis komme nicht in Betracht, da eine Erlaubnis nicht für das Vermitteln von nach dem Glücksspielstaatsvertrag verbotenen Glücksspielen erteilt werden könne. Darüber hinaus sei von einer kompletten Untersagung der Vermittlung von Sportwetten Abstand genommen worden. Die Antragstellerin dürfe in ihrer Betriebsstätte weiterhin grundsätzlich erlaubnisfähige Wetten vermitteln. Der Betrieb werde daher bis zum endgültigen Abschluss des Konzessionsverfahrens geduldet. Das im Glücksspielstaatsvertrag zum Ausdruck kommende öffentliche Interesse, das Entstehen von Glücksspiel- und Wettsucht und die damit verbundenen Gesundheitsgefahren zu verhindern, das Glücksspielangebot zu begrenzen und den natürlichen Spieltrieb der Bevölkerung in geordnete und überwachte Bahnen zu lenken sowie sicherzustellen, dass Glücksspiele ordnungsgemäß durchgeführt würden, wiege schwerer als das Interesse der Antragstellerin, die untersagten Spiele anbieten und vermitteln zu dürfen. Bestehende Zweifel, ob die materiellen Erlaubnisvoraussetzungen für die vermittelten Spiele vorlägen, gingen zulasten der Antragstellerin. Das Urteil des EuGH in der Rechtssache C-336/14 - Ince habe im vorliegenden Fall keinen Einfluss auf die Untersagungsanordnung. Auch wenn die staatliche Lotterieverwaltung des Landes Hessen die genannten, nicht erlaubnisfähigen Wetten selbst im Rahmen des ODDSET-Sportwettprogramms veranstalte, führe dies zu keinem anderen Ergebnis. Die Wette erstes/nächstes Tor sei definitiv vom Bayerischen Verwaltungsgerichtshof als unzulässig bewertet worden.

Am 10. März 2016 erhob die Antragstellerin Klage gegen die Untersagungsverfügung vom 2. März 2016 und beantragte zugleich, die aufschiebende Wirkung der Klage gegen die Nummern 1 und 2 sowie 5 des Bescheides der Antragsgegnerin vom 2. März 2016 anzuordnen. Sie berief sich darauf, dass bereits der Erlaubnisvorbehalt des § 4 Abs. 1 GlüStV unanwendbar sei. Dies ergebe sich aus der Ince-Entscheidung des EuGH. Das „Ahndungsverbot“ beschränke sich nicht nur auf strafrechtliche Verfolgungsmaßnahmen. Vielmehr verstoße das gesamte System der Sportwettenvermittlung gegen den Grundsatz der Rechtssicherheit. Auch baue das im Glücksspielstaatsvertrag angedachte System der Regulierung von Sportwetten aufeinander auf. Die materiellrechtlichen Regeln seien konzeptionell mit der Erlaubnispflicht verknüpft. Die Regelung des § 21 Abs. 1 und 4 Satz 3 GlüStV seien verfassungswidrig, weil Art und Zuschnitt der Sportwetten im Gesetz nicht geregelt seien. Die Antragsgegnerin sei für den Erlass der Untersagungsverfügung nicht zuständig. ODDSET Bayern biete eine Reihe von Wetten an, die der Antragstellerin untersagt worden seien. Das Gleiche gelte für ODDSET Hessen und Tipp 3. Bei der Wette erstes/nächstes Tor handle es sich um eine ergebnisbezogene Wette. § 21 Abs. 1 GlüStV sei dahingehend auszulegen, dass eine ergebnisbezogene Wette vorliege, wenn das bewettete Ereignis unmittelbar ergebnisrelevant sei. Dies ergebe sich auch aus den Hinweisen des Hessischen Staatsministeriums des Innern zur Gestaltung des Wettprogramms als Genehmigungsbestandteil der Konzession. Insoweit werde die Beiziehung der Verfahrensakte des Hessischen Staatsministeriums des Innern zum Konzessionsverfahren und Akteneinsicht in die Verfahrensakte beantragt. Unklar sei, was die Antragsgegnerin unter einer Konferenzwette als Livewette verstehe. Solche Wettformen seien auch im Rahmen der Kontrolle nicht festgestellt worden. Über-/Unterwetten sowie Handicapwetten seien zulässig. Insoweit werde auf den Beschluss des Verwaltungsgerichts Augsburg vom 6. Mai 2015 verwiesen. Die Restzeitwette sei ebenfalls eine Wette auf das Endergebnis und zwar in Form einer Handicapwette. Wetten auf die ersten zehn Minuten seien nach dem allgemeinen Sprachgebrauch als Wette auf den Abschnitt eines Sportereignisses zulässig. Eine Wette Goal/No Goal sei im Angebot der Antragstellerin nicht enthalten. Die Untersagungsverfügung sei rechtswidrig, weil ihr Wettformen untersagt worden seien, die sie nicht anbiete. Zudem liege ein Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG vor, weil die Antragsgegnerin nur vereinzelt gegen einzelne Anbieter und nicht flächendeckend vorgehe. Die Antragsgegnerin möge darlegen, gegen welche Vermittler an welchen Standorten sie gleichermaßen vorgehe. Ein gleichmäßiges Vorgehen sei von existentieller Bedeutung für die Antragstellerin. Es werde um Beiziehung der Verfahrensakten der Antragsgegnerin zu der Untersagungsverfügung in ihrem Stadtgebiet gebeten und um Akteneinsicht. Zudem liege auch ein Verstoß gegen Art. 3 GG vor, weil die Antragsgegnerin die Leitlinien der obersten Glücksspielaufsichtsbehörden der Länder vom 28. Januar 2016 nicht beachtet habe. Die Untersagungsverfügung sei inhaltlich unbestimmt und rechtswidrig. Zudem müsse im Falle offener Erfolgsaussichten des Rechtsmittels die Interessenabwägung zugunsten der Antragstellerin ausgehen. Die Gebührenfestsetzung sei mit 3.000,- Euro völlig überhöht. Wenn die Antragstellerin gegen alle Vermittler in ihrem Stadtgebiet vorgehen sollte, wäre der zeitliche Aufwand für die einzelnen Bescheide minimal, da alle Vermittler eine identische Verfügung bekämen. Schließlich werde beantragt, die T. Co. Ltd. zum Verfahren beizuladen, da sich die Antragstellerin unmittelbar auf deren Dienstleistungsfreiheit berufe. Sie vermittle die von T. veranstalteten Sportwetten.

Mit Beschluss vom 11. April 2016 lehnte das Bayerische Verwaltungsgericht Augsburg den Antrag der Antragstellerin auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihrer Klage gegen Nummer 1, 2 und 5 des Bescheides der Antragsgegnerin vom 2. März 2016 ab. Nach summarischer Prüfung sei der streitgegenständliche Bescheid formell rechtmäßig. Für den Erlass der streitgegenständlichen Untersagungsverfügung sei nicht das Land Hessen gemäß § 9 Abs. 3 Satz 1 i. V. m. § 9a Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 GlüStV zuständig. Diese Vorschrift betreffe die Zuständigkeit für die Erteilung von Konzessionen nach § 4a GlüStV sowie für die Glücksspielaufsicht nach § 9 Abs. 1 GlüStV gegenüber den Erlaubnis- und Konzessionsnehmern. Die Antragstellerin sei als Vermittlerin nicht von dieser Zuständigkeit umfasst. Ebenso erweise sich der Bescheid vom 2. März 2016 bei summarischer Prüfung als materiell rechtmäßig. Die betroffenen Live- und Ereigniswetten seien nach § 21 Abs. 4 Satz 2 und Satz 3 GlüStV unzulässig. Das gesetzliche Verbot umfasse die im Bescheid untersagten Wetten. Sie seien zum Teil Ereigniswetten, da sie sich nicht auf den Ausgang des Sportereignisses oder eines Abschnitts des Sportereignisses bezögen. Abschnitte des Sportereignisses seien nur solche, die sich im Regelwerk der betreffenden Sportart wiederfänden. Weitergehende Unterteilungen seien nicht möglich, da sie sonst dem Verbot in § 21 Abs. 4 Satz 3 Halbs. 2 GlüStV widersprächen. Zum anderen handle sich um unerlaubte Livewetten, da sie während des laufenden Spielvorgangs erfolgten und keine Wetten auf das Endergebnis darstellten. An diesen Maßstäben gemessen sei insbesondere auch die Wette nächstes Tor unzulässig. Ein bloßer Einfluss auf das Endergebnis sei nicht ausreichend. Der Bescheid sei auch hinreichend bestimmt. Die Untersagung der bisher nicht angebotenen Ereigniswetten und Livewetten, die keine Endergebniswetten seien, sei ebenfalls voraussichtlich rechtmäßig. Es ergebe sich eine hinreichende Wahrscheinlichkeit, dass weitere Wetten dieser Art in Zukunft angeboten würden. Damit liege keine bloße formelle Illegalität der Sportwettenvermittlung vor, auf die unter Umständen eine Untersagungsverfügung nicht hätte isoliert gestützt werden können, sondern es fehle zusätzlich an der materiellen Erlaubnisfähigkeit. Vor diesem Hintergrund bleibe auch die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs in der Sache Ince ohne Einfluss auf die hier zu treffende Entscheidung. Das in § 9 Abs. 1 GlüStV eröffnete Ermessen sei rechtsfehlerfrei ausgeübt worden. Durch die Untersagungsverfügung werde nicht gegen den Gleichheitssatz in Art. 3 GG verstoßen. Die Antragstellerin könne sich grundsätzlich nicht auf Gleichheit im Unrecht berufen. Das in § 21 Abs. 4 Satz 2 und 3 GlüStV geregelte grundsätzliche Verbot von Wetten während des laufenden Sportereignisses sei auch mit höherrangigem Recht vereinbar. Insbesondere liege kein Verstoß gegen die Berufsfreiheit aus Art. 12 GG vor. Zudem liege auch kein Verstoß gegen Unionsrecht vor. Die Untersagung der Werbung in Nummer 2 des Bescheides sei ebenfalls nach summarischer Prüfung rechtmäßig. Dies gelte auch für die Kostenfestsetzung in Nummer 5 des Bescheides. Die Gebühr sei im unteren Bereich des zulässigen Gebührenrahmens festgesetzt worden. Neben dem Verwaltungsaufwand sei zudem die Bedeutung der Angelegenheit für die Antragstellerin zu berücksichtigen. Selbst wenn man davon ausginge, dass die Erfolgsaussichten der Hauptsacheklage derzeit offen seien, müsse eine reine Interessenabwägung ebenfalls zulasten der Antragstellerin ausgehen. Das öffentliche Interesse, vor den glücksspielbedingten Gefahren geschützt zu werden, überwiege das rein wirtschaftliche Interesse der Antragstellerin.

Im Beschwerdeverfahren beantragt die Antragstellerin,

den Beschluss des Verwaltungsgerichts Augsburg vom 11. April 2016 abzuändern und die aufschiebende Wirkung der Anfechtungsklage gegen die Nrn. 1, 2 und 5 des Bescheides vom 2. März 2016 anzuordnen.

In der Zwischenzeit habe das Verwaltungsgericht Wiesbaden mit Urteil vom 15. April 2016 das für die Erteilung der Konzession in einem landeseinheitlichen Verfahren zuständige Land Hessen verpflichtet, der T. Co. Ltd., für die die Antragstellerin Wetten vermittle, eine Sportwettenkonzession zu erteilen (5 K 1431/14.WI). Die Untersagungsverfügung sei offensichtlich rechtswidrig, weil sie unionsrechtswidrig sei. Dies folge aus dem Urteil des Europäischen Gerichtshofs in der Rechtssache Ince, das das Verwaltungsgericht nicht in die Prüfung einbezogen habe. Ob die ohne Erlaubnis erfolgte Vermittlung von Sportwetten überhaupt als verboten betrachtet werden könne oder der Erlaubnisvorbehalt gänzlich unanwendbar sei, werde im Urteil Ince nicht direkt beantwortet. Das Ahndungsverbot beschränke sich nicht auf bloße strafrechtliche Verfolgungsmaßnahmen. Ziehe man den Vorlagebeschluss des Amtsgerichts Sonthofen heran, müssten sowohl der Tenor als auch die Urteilsgründe des Ince-Urteils als Auseinandersetzung mit der Frage verstanden werden, ob ein Mitgliedstaat gegen einen Vermittler einschreiten könne, der ein aus Sicht des Mitgliedstaates nicht erlaubnisfähiges Angebot anbiete. Daher sei das Urteil so zu verstehen, dass auch im Falle der materiellen Erlaubnisunfähigkeit eine Ahndung gleichwohl unzulässig sei. Der EuGH habe das Ahndungsverbot umfassend verstanden. Dies folge auch daraus, dass es in Deutschland bis heute kein klares, hinreichend bestimmtes und auch in der Praxis umsetzbares Regulierungssystem gebe. Das Gebot der Rechtssicherheit verlange aber ein solches klares Gesamtsystem der Sportwettenvermittlung. Der Umfang der Rechte und Pflichten sei bei der Vermittlung von Sportwetten völlig unbestimmt. Dies führe zur Unionsrechtswidrigkeit des gesamten Systems der Sportwettenvermittlung und nicht nur einzelner Regelungen. Eine Rosinenpickerei sei nicht zulässig. Für dieses Ergebnis spreche auch ein rechtspolitisches Argument. Denn wenn man die Anwendung von Teilen des Systems erlauben würde, führe dies dazu, dass der Handlungsdruck für den Mitgliedstaat minimal wäre. Die derzeitige Situation in Deutschland belege dies. Der Großteil der Bundesländer habe kein Interesse daran, ein unionsrechtskonformes System herzustellen. Außerdem spreche auch die Tatsache, dass die Länder ein einheitliches und aufeinander aufbauendes System der Regulierung von Sportwetten gewählt hätten, für eine Unionsrechtswidrigkeit des ganzen Systems. Die materiellrechtlichen Regelungen seien konzeptionell mit der Erlaubnispflicht verknüpft. Dies ergebe sich insbesondere aus dem hier streitigen § 21 Abs. 1 Satz 2 GlüStV. Zudem sei die Regelung des § 21 Abs. 1 und Abs. 4 GlüStV verfassungswidrig, weil sie zu unbestimmt sei. Dies ergebe sich bereits aus der Grundsatzentscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 28. März 2006. Zudem sei die Antragsgegnerin für den Erlass der Untersagungsverfügung unzuständig. Die Zuständigkeit des Hessischen Staatsministeriums des Inneren ergebe sich aus § 9a Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 GlüStV, weil nicht an die Person des Vermittlers oder die Örtlichkeit der Vermittlung angeknüpft werde, sondern an das Angebot des Veranstalters, das seinerseits Gegenstand eines eigenständigen Erlaubnisverfahrens sei. Die Prüfung der Erlaubnisfähigkeit und Gestaltung des Wettangebots sei zentraler Gegenstand und Aufgabe des Konzessionsverfahrens. Daher müsse diese Frage der Zuständigkeit der Glücksspielaufsichtsbehörden der einzelnen Länder entzogen sein, um eine ländereinheitliche Klärung zu gewährleisten. § 9a Abs. 3 GlüStV enthalte eine umfassende Aufgabenzuweisung. Diese Zuständigkeit gelte für den Sportwettenkonzessionsnehmer bereits während des laufenden Konzessionsverfahrens. Im Übrigen habe das Verwaltungsgericht Wiesbaden das für die Erteilung der Konzession in einem landeseinheitlichen Verfahren zuständige Land Hessen verpflichtet, der T. Co. Ltd. eine Sportwettenkonzession zu erteilen. Das von den Ländern gewählte System der einheitlichen Zuständigkeiten würde konterkariert, wenn die Antragsgegnerin die Vorgaben des Landes Hessen aushebeln könnte, indem sie den Sportwettenvermittlern und damit auch unmittelbar den konzessionierten Veranstaltern andere Vorgaben mache. Die Untersagungsverfügung sei aber auch deshalb offensichtlich rechtswidrig, da sie in weitem Maße Wetten verbiete, die dem staatlichen Anbieter ODDSET erlaubt seien bzw. von der halbstaatlichen Tipp 3 faktisch ohne behördliche Erlaubnis veranstaltet würden. Auch wenn das oben Gesagte nicht zutreffe, sei die Untersagungsverfügung bereits deshalb rechtswidrig, weil Wettformen verboten würden, die kraft Gesetzes zulässig seien. Dies betreffe insbesondere die Wette auf das erste und das nächste Tor. Hierbei handle es sich um Ergebniswetten, die auch vom dafür ausschließlich zuständigen Hessischen Ministerium des Inneren und für Sport- und Konzessionsverfahren als zulässige Wettarten anerkannt worden seien. Gleiches gelte für die Wetten „Halbzeitergebnis/Satzgewinn“, Restzeit, Konferenzwetten als Livewetten, Über-/Unterwetten, Handicapwetten, Wetten auf die ersten zehn Minuten, die hier überhaupt nicht angeboten würden, sowie Goal/No Goal-Wetten. Bei den Wetten auf das erste und nächste Tor handle es sich um zulässige Ergebniswetten. Dies ergebe sich aus der Auslegung der einschlägigen Regelungen. Unter eine Wette auf den Ausgang eines Sportereignisses falle sowohl eine Wette, welche Mannschaft ein Sportereignis gewinne, als auch auf ein konkretes Ergebnis. Zulässig seien aber auch solche Wetten, die sich im Ausgang des Sportereignisses niederschlügen, also unmittelbar ergebnisrelevant seien. Dies ergebe sich insbesondere aus der systematischen Auslegung der § 21 Abs. 1 Satz 1 und § 21 Abs. 4 Satz 3 GlüStV. Ginge man davon aus, dass Livewetten nur auf das Endergebnis zulässig seien, unabhängig davon, ob ein konkreter Spielstand oder der Sieg einer bestimmten Mannschaft gemeint sei, wäre der Zusatz in § 21 Abs. 4 Satz 3 zweiter Halbsatz überflüssig. Auch unter dem Blickwinkel einer teleologischen Auslegung ergebe sich kein empirischer Befund dafür, dass Wettereignisse wie Foulspiele, gelbe oder rote Karten, Elfmeter, Eckbälle und Einwürfe einer erhöhten Manipulationsgefahr oder -tätigkeit unterlägen. Auch würde der Kanalisierungszweck des Glücksspielstaatsvertrages völlig verfehlt, wenn man derart attraktive Wetten wie erstes Tor/nächstes Tor nicht erlauben würde, da insoweit die Ausbreitung von Schwarzmärkten gefördert würde. Ferner seien die Hinweise des Hessischen Staatsministeriums des Inneren und für Sport zu beachten. Auf die übrigen Wetten sei das Verwaltungsgericht überhaupt nicht mehr eingegangen. Auch hier handle es sich aber um keine unzulässigen Wetten. Die übrigen untersagten Wetten seien nicht im Angebot der Antragstellerin enthalten, daher sei die Untersagungsverfügung auch deshalb offensichtlich rechtswidrig. Die Untersagungsverfügung sei zudem ermessensfehlerhaft, weil die Antragstellerin nur vereinzelt gegen einzelne Anbieter vorgehe und nicht flächendeckend. Zudem habe sie die Leitlinien vom 28. Januar 2016 nicht beachtet. Die Untersagungsverfügung sei unverhältnismäßig, weil die vollständige Untersagung der Vermittlung von Ereignis-/ Livesportwetten eine besonders gewichtige Beeinträchtigung der Berufsfreiheit der Antragstellerin darstelle. Der Umfang der Geschäftstätigkeit werde ganz erheblich eingeschränkt, da der Umfang dieses Wettangebots ca. die Hälfte bis zwei Drittel des Umsatzes der Antragstellerin ausmache. Zudem sei die Untersagungsverfügung auch unbestimmt und deshalb offensichtlich rechtswidrig. Selbst bei offenen Erfolgs- aussichten wäre dem Antrag der Antragstellerin gleichwohl stattzugeben. Die negativen Auswirkungen einer auch nur vorübergehenden und auf die im Bescheid genannten Wettformen beschränkten Beendigung der Vermittlungstätigkeit seien in wirtschaftlicher Hinsicht für die Antragstellerin ganz erheblich. Dies würde dazu führen, dass die Kunden der Antragstellerin in kürzester Zeit wegbrechen würden. Sie würden zu Anbietern wechseln, die diese Wettformen in A. immer noch anböten und gegen die die Antragsgegnerin nicht vorgehe. Die Antragstellerin könne daher in ihrem Betrieb in der Zeit bis zur Entscheidung im Hauptsacheverfahren nicht die erforderlichen Einnahmen erzielen, die sie benötige, um die Betriebsstätte zu betreiben. Die oben angebotenen Wettformen stellten keine konkrete Gefahr für die Integrität des sportlichen Wettbewerbs dar. Die Manipulationsrisiken seien als extrem gering einzustufen. Auch unter dem Gesichtspunkt der Suchtprävention sei ein Sofortvollzug nicht geboten, da Wettinteressierte derzeit zu einer Vielzahl beliebiger privater oder auch staatlicher Anbieter wechseln könnten. Die Gebührenfestsetzung sei unverhältnismäßig. In verfahrensrechtlicher Hinsicht werde beantragt, die T. Co. Ltd. beizuladen. Zudem werde beantragt, die Akten des Konzessionsverfahrens und die Akten der Antragsgegnerin bezüglich etwaiger Untersagungsverfahren gegen andere Sportwettenanbieter beizuziehen. Insoweit werde Akteneinsicht beantragt.

Mit Schriftsatz vom 7. Juni 2016 beantragt die Antragsgegnerin,

die Beschwerde kostenpflichtig zurückzuweisen.

Die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts Wiesbaden bzw. des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs bezüglich des Konzessionsverfahrens sei für das hier streitgegenständliche Verfahren nicht entscheidungserheblich. Die Vorschriften über das Konzessionsverfahren seien auch nicht untrennbar mit dem streitgegenständlichen Verbot materiell illegaler Wetten verbunden. § 21 Abs. 4 Satz 2 und 3 GlüStV regelten eindeutig und ohne Ausnahme, dass Wetten während des laufenden Sportereignisses unzulässig seien. Ausnahmen regle § 21 Abs. 4 GlüStV lediglich für Wetten auf das Endergebnis. Letztere könnten im Konzessionsverfahren zugelassen werden. Die Antragsgegnerin habe diese daher im streitgegenständlichen Bescheid nicht untersagt. Das Urteil des EuGH in der Rechtssache Ince habe keinen Einfluss auf die Untersagungsanordnung, da diese nicht aufgrund einer fehlenden Erlaubnis zur Vermittlung von Sportwetten getroffen worden sei, sondern zur Gefahrenabwehr wegen der Vermittlung materiell nicht erlaubnisfähiger Wetten erfolgt sei. Bei den Regelungen zu den zulässigen Wettarten bei Sportwetten nach § 21 Abs. 1 und Abs. 4 GlüStV handle es sich um monopolunabhängige Regelungen, so dass deren Anwendung auf einen privaten Sportwettenvermittler keine inkohärente Vorgehensweise darstelle und so auch nicht zu einem faktischen Sportwettenmonopol führe. Die Untersagungsverfügung sei nicht unionsrechtswidrig, weil die Vorschriften, die mit dem Konzessionsverfahren in keinerlei Zusammenhang stünden, nicht unionsrechtswidrig seien, so dass einer Anwendung dieser Vorschriften nichts entgegenstehe. Hier werde die Reichweite des Ince-Urteils völlig überstrapaziert. In dem streitgegenständlichen Bescheid werde der Antragstellerin nichts untersagt, was möglicherweise genehmigungsfähig wäre, sondern nur, was nach dem Wortlaut des § 21 Abs. 4 GlüStV ohnehin in jedem Fall unzulässig sei. Um die im angefochtenen Beschluss des Verwaltungsgerichts Augsburg genannten Gemeinwohlziele zu erreichen, verböten § 21 Abs. 4 Satz 2 und 3 GlüStV die genannten Wettarten, da diese zum einen extrem anfällig für Manipulationen seien, zum anderen auch eine deutlich höhere Suchtgefahr mit sich brächten als einfache Sportwetten. Dies sei zum einen auf die hohe Ereignisfrequenz zurückzuführen, liege andererseits aber auch an der Möglichkeit, ständig neue Spielanreize zu stimulieren. Die Bezugnahme auf das Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 28. März 2006 gehe ebenfalls fehl. Die Regelungen des § 21 Abs. 4 Satz 2 und 3 GlüStV seien inhaltlich völlig klar und unmissverständlich. Ferner schaffe die Antragsgegnerin durch den streitgegenständlichen Bescheid gerade Rechtssicherheit, indem sie klar vorgebe, welche Wettarten zulässig seien und welche nicht. Eine Zuständigkeit des Landes Hessen nach § 9a Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 GlüStV sei nicht ersichtlich. Es gehe keinesfalls um eine Erlaubnis oder einen Teil einer Erlaubnis. Die Frage der Erlaubnispflicht stelle sich hier überhaupt nicht, da § 21 Abs. 4 Satz 2 und Satz 3 zweiter Halbsatz GlüStV keinen Erlaubnisvorbehalt enthielten, sondern die im Bescheid enthaltenen Wettarten generell für unzulässig erklärten. Bezüglich des Angebots des staatlichen Anbieters ODDSET sei nochmals vorauszuschicken, dass es kein Recht auf Gleichbehandlung im Unrecht gebe. Selbst wenn sich eine nicht ganz rechtmäßige Verwaltungspraxis gebildet habe, sei stets eine allgemeine Änderung der Verwaltungspraxis möglich. Die Antragsgegnerin sehe sich an das Schreiben des Bayerischen Staatsministeriums des Inneren vom 31. Juli 2015 sowie an den Beschluss des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 6. Mai 2015 gebunden, materiell illegale Wetten zu untersagen. Die Wette auf das erste/nächste Tor sei unzulässig, da es sich hierbei um eine sog. Ereigniswette handle. Insoweit werde nochmals ausdrücklich auf den Beschluss des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 6. Mai 2015 sowie auf die Beschlüsse des Verwaltungsgerichts Stade vom 13. Oktober 2014 und des Verwaltungsgerichts Regensburg vom 17. November 2014 verwiesen. Ereigniswetten und Livewetten führten zu einer erhöhten Suchtgefahr, da insbesondere auch Personen gefährdet seien, die ansonsten mit Glücksspiel nicht in Berührung kämen. Darüber hinaus sei bei der Art der untersagten Wetten die Gefahr der Manipulation wesentlich größer als bei Wetten auf das End- oder Halbzeitergebnis. Auch die von der Antragstellerin genannte Halbzeitergebniswette sei als Livewette unzulässig. Dies ergebe sich aus § 21 Abs. 4 Satz 2 GlüStV. Gleiches gelte für die Konferenzwette als Livewette. Bei diesen Wetten stünden Ereignisse im Vordergrund, nicht das Endergebnis. Bezüglich der anderen Wettarten werde ausdrücklich auf den streitgegenständlichen Bescheid verwiesen. Die Antragstellerin sei keineswegs die erste oder einzige Anbieterin von Sportwetten, der die Vermittlung von bestimmten, materiell illegalen Wetten untersagt worden sei. Die Antragsgegnerin habe bereits ein Verfahren vor dem Bayerischen Verwaltungsgerichtshof geführt. Sie habe in diesem Verfahren verloren und bereits einen Änderungsbescheid erstellt. Da die Antragsgegnerin nur zwei Mitarbeiter habe, die für das gesamte Glücksspielrecht zuständig seien, könnten nicht alle Sportwettenanbieter gleichzeitig geprüft werden. Auch die Tatsache, dass das ganze Glücksspiel-, insbesondere Sportwettenrecht allgemein im Fluss sei und noch viele Verfahren anhängig seien, könne nicht dazu führen, dass die Kommunen und Bevölkerung tatenlos zusehen müssten, wie pathologische Spielsucht durchwegs einen bundesweiten Anstieg zu verzeichnen habe. Auch die Bezugnahme auf den Beschluss des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 6. Mai 2015 gehe fehl. Gegenstand dieses Verfahrens sei die gänzliche Untersagung der Vermittlung von Sportwetten gewesen. Die Antragsgegnerin werde nach und nach unter Berücksichtigung der personellen Kapazitäten die Sportwettenanbieter im Stadtgebiet überprüfen und Sportwettenvermittlern, die materiell illegale Wetten anbieten, diese untersagen. Irreversible Folgen für die Antragstellerin seien nicht zu befürchten. Sie sei berechtigt, weiterhin Sportwetten anzubieten. Es seien lediglich einzelne materiell illegale Wetten untersagt worden, die auch im Rahmen eines Erlaubnisverfahrens nicht genehmigungsfähig seien.

Im Beschwerdeverfahren legte die Antragstellerin mit Schriftsatz vom 14. Juni 2016 zwei Beschlüsse des Oberverwaltungsgerichts Münster vom 9. Juni 2016 in den Verfahren 4 B 860/15 und 4 B 1437/15 vor. In diesen Beschlüssen hatte sich das Oberverwaltungsgericht zum einen mit einer Totaluntersagung und zum anderen mit einer Untersagung bestimmter Wettarten auseinandergesetzt und entschieden, dass die jeweiligen Untersagungsverfügungen ermessensfehlerhaft seien, weil eine kohärente Verwaltungspraxis nicht erkennbar sei.

Mit Schreiben vom 30. Juni 2015 äußerte sich die Antragsgegnerin nochmals zur Ermessensausübung. Es seien lediglich Sportwetten als Ereignis- und Livewetten untersagt worden, weil es sich hier nicht nur um einen formalen Verstoß gegen die Erlaubnispflicht handle. Insbesondere komme eine Erlaubniserteilung nicht in Betracht. Darüber hinaus werde von einer kompletten Untersagung der Vermittlung von Sportwetten Abstand genommen. Im Stadtgebiet seien momentan acht Wettvermittlungsstellen in Betrieb. Bei fünf der acht genannten Wettvermittlungsstellen habe die Antragsgegnerin Untersagungsverfahren eingeleitet, zwei der fünf kontrollierten Sportwettenanbieter würden von der Antragstellerin geführt. Bezüglich eines weiteren Anbieters sei der Untersagungsbescheid in der ersten Instanz anhängig. Das Konzept zur Unterbindung der Vermittlung von materiell illegalen Wettarten sehe vor, dass im Laufe des Jahres 2016 alle Wettvermittlungsstellen bezüglich materiell illegaler Wettarten kontrolliert würden und gegenüber den Wettvermittlungsstellen, welche materiell illegale Wettarten anböten, entsprechende Untersagungen angeordnet würden. Für diese rechtlich äußerst komplexe und zeitlich aufwendige Sachbearbeitung stünden wie dargelegt nur zwei Sachbearbeiter zur Verfügung. Bezüglich des Sportwettenanbieters ODDSET sei die Antragsgegnerin nicht zuständige Aufsichtsbehörde, so dass keine Auskunft über dessen Angebot gegeben werden könne. Zuständig sei hier die Regierung von Schwaben als zuständige Erlaubnisbehörde. Eine entsprechende Anfrage der Antragstellerin an das Bayerische Staatsministerium sei bislang unbeantwortet geblieben. Der Verwaltungsaufwand bei der Untersagung von materiell illegalen Wettarten sei immens hoch. Dies gründe zum einen auf den sehr komplexen Betriebskontrollen der jeweiligen Wettvermittlungsstellen, welche eine sehr hohe Genauigkeit erforderten. Zum anderen sei die Auswertung der vor Ort festgestellten Sachverhalte sehr aufwändig.

Mit Schriftsatz vom 30. Juni 2016 beantragte die T. Co. Ltd. ihre Beiladung zum Verfahren. Dieser Verfahrensteil wurde mit Beschluss des Senats vom 19. Juli 2016 abgetrennt und unter dem Aktenzeichen 10 S 16.1423 fortgeführt.

Ergänzend wird auf die vorgelegten Behördenakten, die Gerichtsakten und insbesondere die Beschwerdebegründung der Antragstellerin vom 13. Mai 2016 und 14. Juni 2016 verwiesen.

II. Die zulässige Beschwerde hat im tenorierten Umfang Erfolg. Die von der Antragstellerin im Beschwerdeverfahren dargelegten Gründe (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO) rechtfertigen eine teilweise Abänderung der angefochtenen Entscheidung des Verwaltungsgerichts.

Die nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO zu treffende Abwägungsentscheidung führt zu dem Ergebnis, dass die aufschiebende Wirkung der Klage der Antragstellerin gegen Nr. 1 und 2 des Bescheids vom 2. März 2016 teilweise anzuordnen ist. Bei der im Eilverfahren gebotenen summarischen Prüfung bestehen Zweifel, ob einzelne Sportwetten, deren Vermittlung der Antragstellerin untersagt worden ist, nicht doch nach § 21 Abs. 1 und Abs. 4 Satz 3 GlüStV ausnahmsweise zulässig sind. Nicht abschließend klären lässt sich im einstweiligen Rechtsschutzverfahren auch, ob die Untersagungsverfügung wegen des bundesweit inkohärenten Vollzugs des § 21 GlüStV ermessensfehlerhaft ist (1.). Bei der danach gebotenen Interessenabwägung überwiegt das Interesse der Antragstellerin, einzelne Wetten, deren Unzulässigkeit zweifelhaft ist, bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens weiter vermitteln zu dürfen (2.). Im Übrigen bleibt die Beschwerde ohne Erfolg (3.).

1. Bei der im Eilverfahren nur möglichen summarischen Prüfung stellen sich die Erfolgsaussichten der Klage der Antragstellerin gegen die Untersagungsverfügung im Hauptsacheverfahren als offen dar, weil Zweifel daran bestehen, ob alle mit Bescheid der Antragsgegnerin untersagten Sportwetten gegen § 21 Abs. 1 und Abs. 4 GlüStV verstoßen und ob die Untersagungsverfügung ermessensfehlerfrei ergangen ist und die Antragstellerin daher in ihren Rechten verletzt ist.

1.1 Rechtsgrundlage für die streitgegenständliche Untersagungsverfügung ist § 9 Abs. 1 Satz 2 und 3 Nr. 3 GlüStV. Danach kann die zuständige Behörde des jeweiligen Landes die Vermittlung unerlaubter Glücksspiele untersagen. Nach § 4 Abs. 1 Satz 1 GlüStV dürfen öffentliche Glücksspiele nur mit Erlaubnis der zuständigen Behörde vermittelt werden. Da die Antragstellerin eine solche Erlaubnis nicht besitzt, vermittelt sie unerlaubt Glücksspiel.

Der Erlaubnisvorbehalt des § 4 Abs. 1 GlüStV unterliegt nach ständiger Rechtsprechung keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken, weil er unabhängig von einem etwaigen unionsrechtswidrigen Glücksspielmonopol den verfassungs- und unionsrechtlich legitimen Zielen des Jugend- und Spielerschutzes und der Kriminalitätsbekämpfung im Wege einer präventiven Prüfung der Erlaubnisvoraussetzungen dient (vgl. BVerwG, U. v. 20.6.2013 - 8 C 39.12 - juris Rn. 50 m. w. N.; BayVGH, U. v. 26.6.2012 - 10 BV 11.2285 - juris Rn. 39 ff. m. w. N.). Der Senat sieht keine Veranlassung, im Rahmen eines Verfahrens des vorläufigen Rechtsschutzes von dieser gefestigten Rechtsprechung abzuweichen. Auch die Ince-Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union (U. v. 4.2.2016 - C-336/14) gebietet dies nicht. Darin äußert sich der Gerichtshof ausdrücklich nur zur strafrechtlichen Ahndung von nicht erlaubtem und wegen des faktischen Fortbestehens des staatlichen Glücksspielmonopols auch nicht erlaubnisfähigem Glücksspiel. Aus Rn. 64 des Urteils ergibt sich nicht zwangsläufig, dass der Erlaubnisvorbehalt auch ordnungsrechtlich unanwendbar ist, sondern allenfalls, dass allein wegen der fehlenden Erlaubnis (d. h. aus formalen Gründen) derzeit keine ordnungsrechtlichen Sanktionen (z. B. eine Betriebsuntersagung) verhängt werden dürfen. Dies entspricht auch der Praxis der Aufsichtsbehörden, wonach keine Untersagungsverfügungen erlassen werden, wenn das Vermitteln des Glücksspiels lediglich formell rechtswidrig erfolgt, und der ständigen Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte, die eine Untersagungsverfügung, die sich ausschließlich auf die fehlende Vermittlungserlaubnis stützt, als ermessensfehlerhaft aufheben. Auch in seiner aktuellen Rechtsprechung stellt das Bundesverwaltungsgericht das Fortbestehen des Erlaubnisvorbehalts nicht in Frage, sondern stellt nur fest, dass alleine das Fehlen einer Vermittlungserlaubnis eine Untersagung der Wettvermittlung nicht begründen kann (BVerwG, U. v. 15.6.2016 - 8 C 5.15 - Pressemitteilung).

1.2 Die Antragsgegnerin ist entgegen dem Beschwerdevorbringen gemäß § 9 Abs. 1 Satz 2 und Satz 3 Nr. 3 GlüStV i. V. m. Art. 4 Abs. 1 Satz 1 AGGlüStV für den Erlass der streitgegenständlichen Untersagungsverfügung zuständig.

Eine Zuständigkeit der betreffenden Aufsichtsbehörde des Landes Hessen zum Erlass einer auf die materielle Rechtswidrigkeit des vermittelten Glücksspielangebots gestützten Untersagungsverfügung nach § 9a Abs. 3 i. V. m. § 9a Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 GlüStV besteht nicht. § 9a Abs. 3 GlüStV regelt die ländereinheitliche Zuständigkeit für die Glücksspielaufsicht nur, soweit die Tätigkeit der Konzessionsnehmer im in der Zulassung geregelten Bereich bzw. das Veranstalten von Sportwetten betroffen ist (Oldag in Dietlein/Hecker/Ruttig; Glücksspielrecht, 2. Auflage 2013, § 9a Rn. 10). Der Wortlaut der Regelung ist insoweit eindeutig, da die nach § 9a Abs. 2 GlüStV zuständigen Behörden die Aufgaben der Staatsaufsicht nur gegenüber den Erlaubnis- und Konzessionsnehmern ausüben. Ziel ist es, eine Zersplitterung der Strukturen für die Zulassung und die Aufsicht bezüglich der Veranstalter der Glücksspiele zu vermeiden. Da die Antragstellerin ausschließlich als Vermittlerin von Sportwetten tätig wird, ergibt sich aus § 9a Abs. 3 GlüStV keine Zuständigkeit der Aufsichtsbehörde des Landes Hessen für eine Untersagungsverfügung.

Die Regelung in § 21 Abs. 1 GlüStV, wonach Wetten als Kombinationswetten oder Einzelwetten auf den Ausgang von Sportereignissen oder Abschnitten von Sportereignissen erlaubt werden können und Art und Zuschnitt der Sportwetten in der Erlaubnis zu regeln sind, führt zu keiner Zuständigkeitsverlagerung bei der Untersagung der Vermittlung von materiell nicht erlaubnisfähigen Sportwetten von der für den Sportwettenvermittler zuständigen Aufsichtsbehörde auf die für den Konzessionsnehmer zuständigen Aufsichtsbehörde. Die Erlaubnis nach § 21 Abs. 1 GlüStV wird gemäß § 4a Abs. 1 und Abs. 2 GlüStV als Konzession für alle Länder von der zuständigen Behörde erteilt. Durch dieses ländereinheitliche Verfahren soll sichergestellt werden, dass Art und Zuschnitt der Sportwetten gleichartig sind und ein einheitliches Angebot durch die Konzessionäre vorgehalten werden kann (Hecker/Ruttig in Dietlein/Hecker/Ruttig, Glücksspielrecht, 2. Auflage 2013, § 21 Rn. 34). Derzeit werden von der nach § 9a Abs. 2 Nr. 3 GlüStV für die Konzessionserteilung zuständigen Glücksspielaufsichtsbehörde des Landes Hessen aber keine Konzessionen für Wettveranstalter vergeben, weshalb auch keine „Erlaubnisse“ für die Veranstaltung einer bestimmten Art von Sportwetten erteilt werden. Dies hat zur Folge, dass die vom Gesetzgeber u. a. beabsichtigte Beschränkung des Produktportfolios (LT-Drs. 16/11995) nicht bundeseinheitlich erreicht werden kann. Ein faktischer Nichtvollzug dieser gesetzlichen Regelungen zieht jedoch keine Verlagerung der vom Gesetzgeber eindeutig geregelten Zuständigkeit im Bereich der Glücksspielaufsicht nach sich.

1.3 Die Untersagungsverfügung erweist sich auch als hinreichend bestimmt nach Art. 37 Abs. 1 BayVwVfG.

Gemäß Art. 37 Abs. 1 BayVwVfG muss ein Verwaltungsakt inhaltlich hinreichend bestimmt sein. Das bedeutet zum einen, dass der Adressat in die Lage versetzt werden muss, zu erkennen, was von ihm gefordert wird. Zum anderen muss der Verwaltungsakt geeignete Grundlage für Maßnahmen zu seiner zwangsweisen Durchsetzung sein können. Im Einzelnen richten sich die Anforderungen an die notwendige Bestimmtheit eines Verwaltungsakts nach den Besonderheiten des jeweils anzuwendenden und mit dem Verwaltungsakt umzusetzenden materiellen Rechts (BVerwG, U. v. 16.10.2013 - 8 C 21.12 - juris Rn. 13 m. w. N.). Je nach Grundrechtsrelevanz oder bei einer Strafbewehrung sind erhöhte Anforderungen zu stellen (VGH BW, B. v. 8.9.2015 - 6 S 1426/14 - juris). Dem Bestimmtheitsgebot wird nicht genügt, wenn und soweit nur die Wiederholung des Inhalts einer Gesetzesvorschrift mit gleichen oder anderen Worten erfolgt, ohne dass eine Konkretisierung auf den Einzelfall vorgenommen wird und so die Wertung dem Adressaten überlassen bleibt (Stelkens in Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 8. Aufl. 2014, § 37 Rn. 27). Die Verwendung generalisierender Begriffe ist möglich, wenn sie eine Bestimmbarkeit im konkreten Fall gestatten, etwa durch die Beifügung von Beispielen (Stelkens, a. a. O., Rn. 5). Zudem ist maßgeblich, welches Maß an Bestimmtheit der Behörde zur Regelung des fraglichen Sachverhalts möglich ist. Die Anforderungen an die Bestimmtheit dürfen nur so hoch gesteckt werden, dass sie bei normalem, dem Sachverhalt angemessenen Verwaltungsaufwand noch erfüllbar bleiben. Keinesfalls dürfen sie den Erlass eines Verwaltungsakts auf der Grundlage bestimmter Ermächtigungen praktisch ausschließen (Stelkens, a. a. O., Rn. 5). Zudem ist nicht notwendig, dass der Inhalt der Regelung im Entscheidungssatz so zusammengefasst ist, dass er alle Punkte aus sich heraus verständlich darstellt; es genügt vielmehr, dass sich der Regelungsinhalt aus dem Bescheid insgesamt einschließlich seiner Begründung ergibt (Stelkens, a. a. O., Rn. 3).

Unter Anwendung dieser Grundsätze erweist sich die Untersagungsverfügung als hinreichend bestimmt. Zwar wird im Tenor unter Nr. 1 des Bescheides nicht abschließend aufgezählt, welche konkreten Wettarten die Antragstellerin nicht vermitteln darf. Unter Heranziehung der gesetzlichen Definitionen des § 21 Abs. 4 GlüStV, der beispielhaften Benennung der von der Untersagung umfassten Live- und Ereigniswetten in Nr. 1 und der Begründung des Bescheids lässt sich jedoch hinreichend erkennen, welche Wetten nach Auffassung der Antragsgegnerin der gesetzlichen Regelung des § 21 Abs. 1 und 4 Satz 2 und 3 GlüStV widersprechen und daher materiell nicht erlaubnisfähig sind. Zu berücksichtigen ist ferner, dass sich angesichts der nahezu unbegrenzten Möglichkeit, aus den Bestandteilen „Ergebnis eines Sportereignisses“, „Ergebnis aus Abschnitten eines Sportereignisses“, „Einzel- und Kombinationswette“ sowie „Livewetten auf das Endergebnis“ neue Wettzuschnitte zu schaffen, ein fester Katalog unzulässiger Wetten ohnehin nicht aufstellen lässt, sondern das Wettgeschehen einem stetigen Wandel unterworfen ist. Daher kann von der Antragsgegnerin nicht verlangt werden, dass sie die Untersagungsverfügung auf die jeweils konkret vermittelten Wetten beschränkt. Das Bestimmtheitsgebot erfordert insoweit lediglich, dass der Adressat der Untersagungsverfügung erkennen kann, welche Art von Wetten er nicht vermitteln darf, ohne die Fälligstellung eines Zwangsgeldes wegen eines Verstoßes gegen die Untersagungsverfügung zu riskieren. Untersagt sind der Antragstellerin nach dem Inhalt des Bescheids alle Wetten während eines laufenden Sportereignisses mit Ausnahme der Endergebniswetten, alle Wetten auf einzelne Vorgänge während eines Sportereignisses sowie Wetten auf das Ergebnis eines Abschnitts eines Sportereignisses, der nicht dem Regelwerk der jeweiligen Sportart entspricht.

1.4 Die Vorschrift des § 21 GlüStV ist als unionsrechtskonformer Maßstab für die Prüfung der materiellrechtlichen Zulässigkeit von Sportwetten auch anwendbar.

1.4.1 Sie verstößt nicht gegen Unionsrecht (Art. 56 AEUV). Insoweit wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf die Ausführungen des Verwaltungsgerichts verwiesen (S. 18 EA).

Aus der Ince-Entscheidung (EuGH, U. v. 4.2.2016 - C-336/14) und dem Beschwerdevorbringen ergibt sich nichts anderes. Dem genannten Urteil lässt sich nicht entnehmen, das „Ahndungsverbot“ führe dazu, dass auch die materiellrechtlichen Vorschriften des Glücksspielstaatsvertrages für private Sportwettenvermittler wegen des faktischen Fortbestands des glücksspielrechtlichen Monopols nicht anwendbar seien. Der Gerichtshof hat ausschließlich auf die vom vorlegenden Gericht gestellten Fragen geantwortet. Das vorlegende Gericht spricht lediglich in Frage 1.c) (Sind die unionsrechtlichen Grundsätze, insbesondere die Dienstleistungsfreiheit, sowie das Urteil Stanleybet International u. a. [C-186/11 und C-209/11, ECLI:EU:C:2013:33] dahin auszulegen, dass sie einer dauerhaften, als „präventiv“ bezeichneten Untersagung oder Sanktionierung der grenzüberschreitenden Vermittlung von Sportwetten entgegenstehen, wenn dies damit begründet wird, dass für die Untersagungsbehörde im Zeitpunkt ihrer Entscheidung nicht „offensichtlich, d. h. ohne weitere Prüfung erkennbar war“, dass die Vermittlungstätigkeit alle materiellen Erlaubnisvoraussetzungen - abgesehen von dem monopolistischen Staatsvorbehalt - erfüllt?) die materiellen Voraussetzungen für eine glücksspielrechtliche Erlaubnis an, wobei es dem vorlegenden Gericht dabei um das Offensichtlichkeitskriterium für die Erlaubnisfähigkeit ging. In seiner Interpretation der Vorlagefrage beschränkt sich der Gerichtshof (UA Rn. 51) aber dann nur auf die Konsequenzen für staatliches Handeln, wenn die Möglichkeit, eine Erlaubnis zu erlangen, faktisch nicht gegeben ist (vgl. auch Krimpove in EuR 2016, 313/316), ohne nochmals auf das Kriterium der „Offensichtlichkeit“ der materiellen Voraussetzungen für die Erlaubniserteilung einzugehen. Die Frage, ob ein „Ahndungsverbot“ auch dann besteht, wenn zweifelhaft ist, ob die materiellen Erlaubnisvoraussetzungen vorliegen, beantwortet der Gerichtshof somit nicht. Im einstweiligen Rechtsschutz lässt sich jedenfalls keine so weitreichende Aussage treffen, dass sich aus der Interpretation der Entscheidungsgründe der Ince-Entscheidung ergebe, auch die nicht monopolabhängigen materiellrechtlichen Vorschriften des Glücksspielstaatsvertrags könnten nicht angewandt werden, solange kein dem Unionsrecht genügendes transparentes und diskriminierungsfreies nationales Verwaltungsverfahren zur Erlangung einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis existiere.

1.4.2 Die Regelungen des § 21 Abs. 1 und 4 GlüStV verstoßen auch nicht gegen die unionsrechtlichen Grundsätze der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit. Die von der Antragstellerin zitierten Ausführungen des Gerichtshofs unter Rn. 59 der Entscheidungsgründe des Ince-Urteils beziehen sich auf „das System der Einführung einer vorherigen behördlichen Genehmigung bestimmter Arten von Glücksspielen“ (Rn. 55) und die Vereinbarkeit einer Praxis, die darauf abstellt, ob der jeweilige Veranstalter bzw. Vermittler fiktiv eine Erlaubnis erhalten könnte (Rn. 56), mit den genannten Grundsätzen. Die Aussagen des Gerichtshofs, das „System verstoße gegen den Grundsatz der Rechtssicherheit“ bezieht sich daher nur auf die Modalitäten eines „fiktiven“ Erlaubnisverfahrens. Hinreichend bestimmte materiellrechtliche Regelungen, die nicht monopolabhängig sind und unabhängig von der Erteilung einer (fiktiven) Erlaubnis Anforderungen für das Veranstalten und Vermitteln von Glückspielen aufstellen, sind aber nicht Bestandteil des „Systems der Einführung einer vorherigen behördlichen Genehmigung“ im Sinne dieser Rechtsprechung. In Beantwortung der Vorlagefrage führt der Gerichtshof nämlich aus, „Art. 56 AEUV steht einer solchen Ahndung auch dann entgegen, wenn ein privater Wirtschaftsteilnehmer theoretisch eine Erlaubnis für die Veranstaltung oder die Vermittlung von Sportwetten erhalten kann, soweit die Kenntnis von dem Verfahren zur Erteilung einer solchen Erlaubnis nicht sichergestellt ist und das staatliche Sportwettenmonopol, das von den nationalen Gerichten für unionsrechtswidrig befunden wurde, trotz der Annahme eines solchen Verfahrens fortbesteht (Rn. 60)“.

1.5 Auch unter verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten genügen § 21 Abs. 1 und Abs. 4 GlüStV dem Bestimmtheitsgrundsatz. Mit den Regelungen im Glücksspielstaatsvertrag hat der Gesetzgeber dem Bestimmtheitsgrundsatz genügende Vorgaben zur Art und zum Zuschnitt von Glücksspielen getroffen. Zum Regelungsbereich gehören Pferdewetten, Geld- oder Warenspielgeräte, Sportwetten und Lotterien. Neben den für alle Wettarten geltenden allgemeinen Bestimmungen in § 4 Abs. 4, § 5 GlüStV enthält § 21 GlüStV Bestimmungen zur Art und zum Zuschnitt der Sportwetten (Hecker/Ruttig in Dietlein/Hecker/Ruttig, a. a. O. § 21, Rn. 9, 13), wobei zudem die Ziele des § 1 GlüStV zu berücksichtigen sind (§ 4 Abs. 2 GlüStV). Zulässig sind nach der Konzeption des Gesetzgebers Einzel- und Kombinationswetten, Ergebniswetten auf den Ausgang von Sportereignissen oder Abschnitte von Sportereignissen; Livewetten sind grundsätzlich unzulässig, nur Endergebniswetten können als Livewetten erlaubt werden. Damit hat der Gesetzgeber die wesentlichen Kriterien für Art und Zuschnitt der Wetten definiert. Angesichts der Vielfalt der sich aus diesen Kriterien ergebenden Möglichkeiten über Art und Zuschnitt von Sportwetten waren eindeutigere normative Vorgaben als die in § 21 GlüStV enthaltenen letztlich praktisch kaum möglich und daher nach dem Bestimmtheitsgrundsatz jedenfalls nicht zwingend geboten. Darüber hinaus eröffnet das Erlaubnisverfahren die Möglichkeit, auf Art und Zuschnitt der Wetten Einfluss zu nehmen. Sofern der Gesetzgeber den Zuschnitt der Sportwetten nicht selbst detaillierter ausgestaltet und die genauen Wettspielregeln festgelegt hat, hat dies seinen Grund (auch) darin, dass diese Einzelheiten des Spiels weder für die Bekämpfung der Wett- und Spielsucht noch für die Beschränkung der grundrechtlich garantierten Gewerbefreiheit bedeutsam sind. Insofern lässt sich aus der sog. Wesentlichkeitstheorie kein Regelungsdefizit ableiten (BayVGH, B. v. 2.6.2008 - 10 CS 08.1102 - juris Rn. 19).

1.6 Ausgangspunkt für die Beurteilung der Zulässigkeit der von der Antragstellerin vermittelten Wetten und damit der Rechtmäßigkeit der Untersagungsverfügung ist § 21 Abs. 1 Satz 1 GlüStV. Danach sind Ergebniswetten auf den Ausgang von Sportereignissen sowie den Ausgang von Abschnitten von Sportereignissen als Einzel- und Kombinationswetten zulässig. Endergebniswetten dürfen auch als Livewetten angeboten werden. Ansonsten sind Livewetten genauso wie Ereigniswetten ausgeschlossen (§ 21 Abs. 4 Satz 2 und 3 GlüStV).

Zutreffend führt die Antragstellerin aus, dass es Absicht des Gesetzgebers war, Art und Zuschnitt der jeweiligen Sportwetten in der Konzession für den Veranstalter zu regeln (§ 21 Abs. 1 Satz 2 GlüStV). Eine solche Konzession ist der Veranstalterin der Antragstellerin bislang nicht erteilt worden. Auch wenn das Verwaltungsgericht Wiesbaden (U. v. 15.4.2016 - 5 K 1431/14.WI - juris) das Land Hessen inzwischen zur Erteilung einer Konzession nach § 4a Abs. 2 GlüStV an die Veranstalterin der Antragstellerin verpflichtet hat, heißt dies nicht, dass das von der Veranstalterin vorgehaltene Wettangebot den materiellen Bestimmungen in § 21 GlüStV entspricht, weil erst die in der Konzession festzulegenden Inhalts- und Nebenbestimmungen (§ 4c Abs. 2 GlüStV) Aufschluss darüber geben, ob das vom Veranstalter beabsichtigte Wettangebot den Bestimmungen des Glücksspielstaatsvertrages genügt. Die Verpflichtung des Landes Hessen zur Konzessionserteilung beruhte ausschließlich darauf, dass das Verwaltungsgericht Wiesbaden die Beschränkung der Zahl der Konzessionen auf 20 für europarechtswidrig hielt. Die Veranstalterin der Antragstellerin befand sich nicht unter den 20 Konzessionären, die von der Glücksspielaufsichtsbehörde des Landes Hessen zur Erteilung einer Konzession ausgewählt worden waren. Sie erfüllte lediglich die Mindestanforderungen. Aussagen zur Vereinbarkeit des konkreten Wettangebots der Veranstalterin, für die die Antragstellerin vermittelt, trifft die Entscheidung des Verwaltungsgerichts Wiesbaden nicht.

Zur Zulässigkeit der einzelnen, in der Beschwerdebegründung ausdrücklich angesprochenen Wettarten, die die Antragstellerin nach ihrem Vorbringen vermittelt, ist Folgendes festzustellen:

Neben der Endergebniswette sind auch Ergebniswetten auf einzelne Abschnitte des Sportereignisses zulässig, solange sie nicht in Form von Livewetten vermittelt werden. Auch wenn möglicherweise einiges dafür spricht, dass Abschnitte von Sportereignissen nur zeitlich abgrenzbare Teile von Sportereignissen nach Maßgabe des für die jeweilige Sportart maßgeblichen Regelwerks sind, ist nach dem allgemeinen Sprachgebrauch nicht ausgeschlossen, auch andere vom Regelwerk unabhängig gebildete Zeitabschnitte eines Sportwettkampfs als Abschnitt eines Sportereignisses zu bezeichnen (BayVGH, B. v. 6.5.2015 - 10 CS 14.2669 - juris Rn. 43). Die Möglichkeit der „Abschnittsbildung“ wird jedenfalls dadurch eingeschränkt, dass die Ergebniswette nicht zur Ereigniswette werden darf und zugleich die in § 1 GlüStV formulierten, allgemeinen Ziele Beachtung finden. Als bewettbare Abschnitte eines Sportereignisses sind also nur solche Spielabschnitte zugelassen, die unabhängig von zufälligen Ereignissen im Spielverlauf vorgesehen sind, die nicht willkürlich herbeigeführt werden können und deren Ergebnis kontrolliert werden kann (Vermeidung von Wettmanipulationen; vgl. Hecker/Ruttig, a.a.O, § 21 Rn. 28). Unter Berücksichtigung der Ziele des Glücksspielstaatsvertrags ist jedenfalls eine beliebige Zerstückelung des Sportereignisses in zeitliche Einzelabschnitte nicht gewollt, da sonst das legale Angebot der Abschnittswette als Ergebniswette dem Grundsatz der Schaffung eines begrenzten Wettangebots widersprechen würde.

1.6.1 Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist die Wette „nächstes Tor/erstes Tor“ als Ereigniswette unzulässig, weil das Erzielen eines Tors einen Vorgang während eines Sportereignisses darstellt und keinen zeitlichen Abschnitt in einem Spiel beschließt (BayVGH, a. a. O., Rn. 38 m. w. N.). Für eine Auslegung der gesetzlichen Bestimmung dahingehend, dass der Gesetzgeber diejenigen Wetten als Ergebniswette zulassen wollte, bei denen ein Ereignis im Spiel ergebnisrelevant ist, bieten sich keine hinreichenden Anhaltspunkte. Weder der Wortlaut noch Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung sprechen für ein derartiges Verständnis. Die Entscheidung des Gesetzgebers, Endergebniswetten als Livewetten zuzulassen, indiziert gerade ein enges Verständnis des Begriffs „Ergebnis“, da die Livewette grundsätzlich wegen der hohen Suchtgefahr ausgeschlossen (§ 21 Abs. 4 Satz 2 GlüStV) und nur unter dem Gesichtspunkt der Kanalisierung des Wettangebots (LT-Drs. 16/11995 S. 30) zulassungsfähig ist. Der Gesetzgeber beabsichtigte folglich die Zulassung von Livewetten nur in einem genau bzw. eng definierten Bereich. Eine Auslegung dahingehend, dass alle Wetten auf Ereignisse, die sich unmittelbar auf das Ergebnis auswirken, (auch als Livewetten) zulässig sein sollen, kommt damit nicht in Betracht. Dies gilt unabhängig vom Vorhandensein einer Vielzahl unbestimmter ergebnisrelevanter Vorgänge während eines Sportwettkampfs und daraus resultierender unlösbarer Abgrenzungsprobleme. Ebenso steht der Grundsatz der Begrenzung des Wettangebots in § 1 Nr. 2 GlüStV einer Erweiterung des Wettangebots durch eine entsprechende Auslegung des Begriffs „Ergebnis“ entgegen. Die ausdrückliche Klarstellung des Gesetzgebers in § 21 Abs. 4 Satz 3 2. Halbs. GlüStV, dass Ereigniswetten auch unter das Livewettenverbot fallen, obwohl Ereigniswetten bereits nach § 21 Abs. 1 GlüStV nicht zulässig sind, führt zu keiner anderen Betrachtungsweise. Denn insoweit handelt es sich nur um eine nochmalige Hervorhebung der Unzulässigkeit von Ereigniswetten (Hecker/Ruttig, a. a. O., § 21 Rn. 55).

Unerheblich für die Auslegung des Begriffs „Ergebniswette“ ist die im Verwaltungsverfahren für die Konzessionserteilung geäußerte Auffassung des Hessischen Staatsministeriums des Innern zur Frage der Zulässigkeit von (Live-)Wetten auf das Endergebnis und dessen Bestandteile. Auch hegt der Senat Zweifel, ob die Hinweise des Hessischen Staatsministeriums des Innern tatsächlich so zu verstehen sind, wie die Antragstellerin meint. Näher liegend ist eine Interpretation dahingehend, dass das Endergebnis eines Sportereignisses (z. B. Fußballspiels) der Sieg der Mannschaft A ist. Eine Wette auf Bestandteile dieses Endergebnisses wäre folglich eine Wette, wonach die Mannschaft A 3:2 gegen Mannschaft B gewinnt oder mit einem Tor Differenz zur Mannschaft B gewinnt.

1.6.2 Wetten auf das Halbzeitergebnis oder einen Satzgewinn sind als Ergebniswetten nach § 21 Abs. 1 GlüStV zulässig. Bei einer Halbzeit bzw. dem Satz eines Spiels handelt es sich zweifellos um einen Abschnitt eines Sportereignisses. Die Halbzeitwette ist als zulässige Wette i. S. d. § 21 Abs. 1 GlüStV sogar ausdrücklich in der Gesetzesbegründung genannt (LT-Drs 16/11995 S. 30). Ausgeschlossen ist insoweit ausdrücklich die Livewette (§ 21 Abs. 4 Satz 3 GlüStV). Durch die streitgegenständliche Untersagungsverfügung werden Wetten auf das Halbzeitergebnis und den Ausgang eines Satzes gerade nicht untersagt, vielmehr nur die entsprechenden Livewetten ausgeschlossen. Dies ergibt sich auch aus den Gründen des Bescheids (S. 8, 3. Spiegelstrich).

1.6.3 Untersagt hat die Antragsgegnerin auch Wetten vor Beginn des Spiels bezüglich des Ergebnisses der Restzeit und Wetten auf Spielabschnitte, die nicht dem jeweiligen Regelwerk entsprechen. Dies ergibt sich aus den Bescheidsgründen, in denen sie unter Verweis auf die Begründung des Kommentars zum Glücksspielrecht (Dietlein/Hecker/Ruttig, § 21 Rn. 28) ausführt, dass die Restzeitwette unzulässig sei, weil es sich bei der Restzeit um keinen Abschnitt eines Sportereignisses handle. Die Antragsgegnerin wollte offensichtlich Livewetten auf die Restzeit und Wetten vor und während des Spiels auf Spielabschnitte untersagen, die nicht Halbzeit oder Satz sind. Daher sind auch (Live-)Wetten auf die ersten zehn Minuten als untersagte Wettarten im Bescheidstenor ausdrücklich aufgeführt. Wie bereits oben dargelegt, ergibt sich aus der gesetzlichen Regelung, wonach Ergebniswetten auf Abschnitte von Sportereignissen zulässig sind, zwar nicht zwangsläufig, dass es sich hierbei nur um Halbzeiten oder Sätze handeln kann. Andererseits soll nach Sinn und Zweck der Regelung eine Zerstückelung des Sportereignisses in beliebig viele Abschnitte auch als Ergebniswette unterbleiben. Es spricht unter Berücksichtigung der Ziele des § 1 GlüStV daher vieles dafür, dass Wetten auf Abschnitte von Sportereignissen, die in den jeweiligen Regelwerken nicht vorgesehen sind, grundsätzlich nicht zulässig sind.

1.6.4 Entsprechend der nicht abschließenden Aufzählung der Wettformen im Tenor des Bescheides sind Livewetten auf die Restzeit untersagt. Dies entspricht den gesetzlichen Vorgaben, weil Livewetten nur als Endergebniswetten zugelassen werden können, und das Ergebnis der Restzeit sich nicht im Endergebnis niederschlagen muss.

1.6.5 Zur möglichen Zulässigkeit der Über-/Unterwette und der Handicap-Wette, gegebenenfalls als Livewette, hat sich der Senat ebenfalls bereits in seinem Beschluss vom 6. Mai 2015 geäußert (Rn. 41 und 42). Es fehlt noch immer an den nach § 10a Abs. 2 GlüStV erforderlichen Konzessionen für die Wettveranstalter und den nach § 4 Abs. 1 Satz 1 i. V. m. § 10a Abs. 5 Satz 2 GlüStV erforderlichen Erlaubnissen für Wettvermittler und damit an einer verbindlichen Regelung auch über Art und Zuschnitt der zulässigen Sportwetten. Die Antragsgegnerin hat mit der streitgegenständlichen Untersagungsverfügung die Rechtslage dahingehend konkretisiert, dass diese Wetten nicht zulässig sind, weil nicht der tatsächliche Ausgang des Sportereignisses für den Gewinnentscheid herangezogen (Handicap-Wette) werde bzw. Sieg oder Niederlage überhaupt keine Rolle spiele (Über-/Unterwette). Aber selbst mit dieser Konkretisierung sind die vom Senat angesprochenen Unklarheiten, ob diese Wetten als „Wette auf den Ausgang eines Sportereignisses oder den Ausgang des Abschnitts eines Sportereignisses“ erlaubt werden können, nicht beseitigt.

1.6.5.1 Bei einer Über-/Unterwette wird nicht auf das Endergebnis getippt, sondern darauf, ob das Endergebnis - hier vor allem die Anzahl der Tore im Spiel - über oder unter einem vom Buchmacher bestimmten Wert liegen. Bei dieser Wette kommt es für den Gewinn der Wette daher darauf an, wie viele Tore/Punkte in einem Spiel erzielt werden, aber nicht darauf, wer das Spiel gewinnt. Es handelt sich nicht um eine Wette auf den Ausgang des Spiels, wenn unter dem Ausgang des Sportereignisses der Gewinnentscheid nach dem offiziell festgestellten finalen Spielstand zu verstehen ist (s.o. Hecker/Ruttig, a. a. O., § 21 Rn. 22). Etwas anderes würde nur dann gelten, wenn unter Ausgang des Spiels die Zahl der insgesamt geschossenen Tore/erzielten Punkte zu verstehen wäre, unabhängig davon, welche Mannschaft/welcher Spieler gewonnen hätte.

1.6.5.2 Der Unterschied einer „normalen“ Sportwette zur Handicap-Wette liegt darin, dass bei dieser Wettart ein Team ein oder mehrere Tore Vorsprung erhält, die am Schluss zum regulären Ergebnis addiert werden. Entscheidend für den Gewinn des Wetttipps ist somit nicht das offizielle Spielergebnis, sondern das fiktiv errechnete Resultat aus dem Spielausgang und dem Handicap. Der Sieg der jeweiligen Mannschaft bzw. die Zahl der von ihr geschossenen Tore wirkt sich hier zumindest mittelbar auf den Gewinn der Wette aus, so dass diese Wette als Wette auf den Ausgang des Spiels bezeichnet werden könnte.

1.7 Ist damit bei summarischer Prüfung offen, ob der Antragstellerin die Wetten „Über-/Unter“, „Handicap“ und „Erste zehn Minuten“ untersagt werden können, gilt dies auch, soweit in Nr. 2 des Bescheids vom 2. März 2016 die Werbung für diese Wetten untersagt worden ist.

1.8 Soweit die Antragstellerin vorbringt, die Antragsgegnerin habe auch Wetten untersagt, die sie nicht vermittle, führt dies nicht zur Rechtswidrigkeit der Untersagungsverfügung. Die Antragsgegnerin stand bei Erlass der Untersagungsverfügung vor dem Problem, dass sie sich nicht auf die Wiedergabe des Gesetzeswortlautes des § 21 Abs. 1 und 4 GlüStV beschränken durfte, um den Anforderungen des Bestimmtheitsgrundsatzes zu genügen. Sie hat daher bereits im Bescheidstenor Beispiele für einzelne Wettarten angeführt, die die Untersagungsverfügung umfassen soll. Ein solches Vorgehen ist zulässig (Stelkens, a. a. O., Rn. 5). Vermittelt die Antragstellerin die genannten Wettarten nicht, so geht die Untersagungsverfügung insoweit ins Leere und entfaltet keine nachteiligen Wirkungen für die Antragstellerin. Insbesondere wird ihr dadurch keine Unzuverlässigkeit unterstellt. Eine Betriebsuntersagung wegen Unzuverlässigkeit käme ohnehin nur dann in Betracht, wenn die Antragstellerin beharrlich unzulässige Wetten, also die in der streitgegenständlichen Untersagungsverfügung beispielhaft genannten Wetten (die Bestandskraft unterstellt), tatsächlich vermitteln würde.

1.9 Bezüglich der Ermessensausübung der Antragsgegnerin im angefochtenen Bescheid ist nach summarischer Prüfung Folgendes festzustellen:

1.9.1 Ermächtigt ein Gesetz - wie hier § 9 Abs. 1 Satz 2 und 3 GlüStV - dazu, unter bestimmten Voraussetzungen bestimmte Verhaltensweisen nach Ermessen zu untersagen, so erfordert das Gebot der Gleichbehandlung aus Art. 3 Abs. 1 GG, das Ermessen in gleichgelagerten Fällen gleichmäßig auszuüben. Ergreift oder unterlässt die Behörde Maßnahmen zur Bekämpfung rechtswidriger Zustände, so hat sie in vergleichbaren Fällen in der gleichen Art und Weise zu verfahren. Das bedeutet bei einer Vielzahl von Verstößen zwar nicht, dass sie gleichzeitig tätig werden muss. Es ist ihr indes verwehrt, systemlos oder willkürlich vorzugehen. Behandelt sie mehrere Fallgruppen unterschiedlich, so bedarf es hierfür eines sachlichen Grundes. Dasselbe gilt, wenn sie sich darauf beschränkt, einen Einzelfall herauszugreifen (BVerwG, U. v. 9.7.2014 - 8 C 36.12 - juris Rn. 25). Die Antragsgegnerin hat insoweit dargelegt, dass sie beabsichtige, gegen alle Vermittler von ihrer Auffassung nach materiell illegalen Sportwetten vorzugehen und entsprechende Untersagungsverfügungen auszusprechen. Gegen fünf Wettbüros seien bereits Untersagungsverfahren anhängig, die streitgegenständlichen Untersagungsverfügungen sowie eine weitere befänden sich im gerichtlichen Verfahren. Mit einer Untersagungsverfügung sei sie gescheitert (Bescheid vom 6. Oktober 2014), sie habe den Ausgang des gerichtlichen Verfahrens (BayVGH, B. v. 6.5.2015 - 10 CS 14.2669 - juris) abwarten wollen. Ein zeitgleiches Vorgehen sei angesichts der Personalausstattung nicht möglich.

Bei dieser Sachlage kann der Antragsgegnerin unter dem Aspekt des Art. 3 GG Abs. 1 kein willkürliches Vorgehen gegen die Antragstellerin vorgeworfen werden. Es versteht sich von selbst, dass die vorhandene Personalkapazität ein gleichzeitiges Vorgehen gegen alle Wettvermittler ausschließt. Auch das Abwarten einer gerichtlichen Entscheidung stellt sich nicht als sachfremde Erwägung dar. Schließlich ist auch die Auswahl der Antragstellerin unter dem Aspekt, dass sie zwei Wettbüros betreibt, sachlich begründbar. Auch begründet der aus Art. 3 Abs. 1 GG abzuleitende Anspruch auf Rechtsanwendungsgleichheit keinen Anspruch auf Fortführung einer rechtswidrigen Verwaltungspraxis. Die Tatsache, dass andere Glücksspielaufsichtsbehörden in Bayern keine entsprechenden Untersagungsverfügungen gegen Sportwettenvermittler ausgesprochen haben, führt nicht dazu, dass die Antragsgegnerin ebenfalls auf ein behördliches Einschreiten gegen Vermittler materiellrechtlich unzulässiger Wetten verzichten muss. Das Bayerische Staatsministerium des Innern, für Bau und Verkehr hat im Schreiben vom 31. Juli 2015 (IMS) unter Bezugnahme auf die Entscheidung des Senats vom 6. Mai 2015 (a. a. O.) die örtlich zuständigen Aufsichtsbehörden aufgefordert, im Wege einer auf die einzelnen Wetten bezogenen Untersagungsverfügung gegen Sportwettenvermittler vorzugehen, die nicht erlaubnisfähige Ereigniswetten anbieten (vgl. S. 2 IMS IA4-2161-2-38). Ausdrücklich aufgeführt ist darin z. B. auch die Wette „erstes Tor/nächstes Tor“. Wenn andere Aufsichtsbehörden dennoch untätig bleiben, macht dies die Entscheidung der Antragsgegnerin noch nicht ermessensfehlerhaft.

1.9.2 Ein Verstoß gegen die in der Beschwerdebegründung angeführten Leitlinien vom 28. Januar 2016 ist nicht ersichtlich. Offensichtlich hat das Bayerische Staatsministerium des Innern als oberste Glücksspielaufsichtsbehörde des Freistaats Bayern diese Leitlinien nicht im Wege von Vollzugshinweisen an die örtlich zuständigen Aufsichtsbehörden weitergereicht, so dass sie auch insoweit keine ermessensbindende Wirkung entfalten konnten. Zudem handelt es sich nur um Hinweise, die die Handhabung von Untersagungsverfügungen erleichtern sollen. Eine konkrete und verbindliche Aussage, welche ergebnisbezogenen Sportwetten zulässig sind, enthalten auch diese Leitlinien nicht.

1.9.3 Die Antragstellerin hat im Beschwerdeverfahren zwei Entscheidungen des Oberverwaltungsgerichts Münster vom 9. Juni 2016 (Az. 4 B 860/15 und 4 B 1437/159) zur Untersagung der Sportwettenvermittlung vorgelegt. Im Verfahren 4 B 1437/15 hat das Gericht die aufschiebende Wirkung der Klage des Vermittlers gegen die Untersagung der Nullstandswette als Livewette angeordnet, weil die dortige Antragsgegnerin die (bundesweit) inkohärente Verwaltungspraxis beim Vollzug des § 21 GlüStV in ihrer Ermessensentscheidung nicht berücksichtigt habe. Die inkohärente Verwaltungspraxis besteht nach Auffassung des Oberverwaltungsgerichts Münster darin, dass bundesweit die entsprechende Wette in 10.000 bis 15.000 Vermittlungsstellen unbeanstandet geblieben sei und auch das staatliche Unternehmen ODDSET sowie die Deutsche Sportwetten GmbH, die von der Telekom beherrscht werde, diese Wette anbiete.

Das Kohärenzgebot verlangt weder eine Uniformität der Regelungen noch eine Optimierung der Zielverwirklichung (EuGH, U. v. 8.9.2010 - Rs. C-316/07 u. a., Markus Stoß u. a. - juris Rn. 95 f. und - Rs. C-46/08, Carmen Media - juris Rn. 62 f.). Bedeutung gewinnt das namentlich in Mitgliedstaaten wie Deutschland, zu deren Verfassungsgrundsätzen eine bundesstaatliche Gliederung in Bund und mehrere Länder mit je eigener Gesetzgebungsautonomie gehört. Jedoch führt es nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zur Inkohärenz der Monopolregelung, wenn in anderen Glücksspielsektoren - auch wenn für sie andere Hoheitsträger desselben Mitgliedstaates zuständig sind - Umstände durch entsprechende Vorschriften herbeigeführt oder, wenn sie vorschriftswidrig bestehen, strukturell geduldet würden, die - sektorenübergreifend - zur Folge haben, dass die in Rede stehende Regelung zur Verwirklichung der mit ihr verfolgten Ziele tatsächlich nicht beitragen kann, so dass ihre Eignung zur Zielerreichung aufgehoben wird (BVerwG, U. v. 20.6.2013 - 8 C 39.12 - juris Rn. 66). Im streitgegenständlichen Untersagungsverfahren geht es jedoch nicht um den inkohärenten Vollzug von Regelungen aus verschiedenen Glücksspielsektoren, sondern ausschließlich um den Vollzug einer einzelnen Norm für Sportwetten (§ 21 Abs. 1 und 4 GlüStV). Für solche Fälle einer Ungleichbehandlung von privaten Wettanbietern und staatlichen Anbietern hat das Bundesverwaltungsgericht entschieden, dass die Ausübung des Untersagungsermessens der „Vollzugsbehörden des Beklagten“ mit der Dienstleistungsfreiheit des Unionsrechts unvereinbar ist (BVerwG, U. v. 9.7.2014, a. a. O., Rn. 31). Der Senat hat jedoch Zweifel, ob die Antragsgegnerin, die nur in ihrem Hoheitsbereich aufsichtlich tätig werden kann, bei Erlass einer Untersagungsverfügung im Rahmen ihres Ermessens berücksichtigen muss, dass andere Aufsichtsbehörden bzw. die für die Aufsicht über die staatlichen Anbieter zuständigen Regierungen wohl bislang untätig geblieben sind. Berücksichtigt man die Konzeption des Glücksspielstaatsvertrags, wonach über Art und Zuschnitt der Sportwetten bundeseinheitlich in der Konzession des Veranstalters entschieden wird, müsste die Antragsgegnerin sogar bundesweit koordinierend tätig werden, um ermessensfehlerfrei entscheiden zu können. Dies hätte zur Folge, dass eine Untersagungsverfügung durch die örtlich zuständige Aufsichtsbehörde nicht ermessensfehlerfrei erlassen werden könnte, solange nicht der überwiegende Teil der Aufsichtsbehörden bundesweit nach einem einheitlichen System vorginge. Derart weitgehende Anforderungen an eine sachgerechte Ermessensausübung (s. Art. 40 BayVwVfG) erscheinen dem Senat nicht geboten.

2. Lässt sich im Eilverfahren nicht mit der erforderlichen Sicherheit klären, ob die Untersagung der Wetten „Erste zehn Minuten“, „Handicap“ und „Über-/Unter“ nach § 21 Abs. 1 und 4 GlüStV zulässig ist, und ob die Antragsgegnerin ihr Ermessen den Anforderungen des Art. 40 BayVwVfG entsprechend ausgeübt hat, sind die Erfolgsaussichten der Klage gegen die Untersagungsverfügung vom 2. März 2016 letztlich offen. Bei der unter diesen Voraussetzungen gebotenen Abwägung überwiegt das Interesse der Antragstellerin an der Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihrer Klage das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung des Bescheids jedenfalls insoweit, als der Antragstellerin die Vermittlung der genannten Wetten und die Werbung dafür untersagt worden sind. Dies gilt auch dann, wenn man berücksichtigt, dass die Klage kraft Gesetzes nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO i. V. m. § 9 Abs. 2 Satz 1 GlüStV keine aufschiebende Wirkung hat.

2.1 Dem Interesse der Antragstellerin, bis zur Entscheidung in der Hauptsache weiterhin die genannten Wetten vermitteln zu dürfen, kommt erhebliches Gewicht zu. Die negativen Auswirkungen der auch nur vorübergehenden Untersagung können gravierend sein. Zwar wird der Antragstellerin der Betrieb ihrer Wettannahmestelle nicht vollständig untersagt. Zu berücksichtigen ist jedoch, dass die Antragsgegnerin auch für die zweite Betriebstätte der Antragstellerin die Vermittlung der genannten Wetten untersagt hat, so dass sie mit erheblichen finanziellen Einbußen zu rechnen hat. Die Antragstellerin hat weiter darauf hingewiesen, dass sie durch die „Wanderungsbewegung“ der Wettinteressierten, die die ihr untersagten Wetten in anderen Wettbüros platzieren, gegen die die Antragstellerin noch nicht aufsichtlich eingeschritten ist, auch Kunden für die unstreitig zulässigen Wetten verliert. Insofern droht ihr auch ein erheblicher Wettbewerbsnachteil gegenüber ihrer Konkurrenz.

2.2 Demgegenüber wiegt das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung der diesbezüglichen Untersagungsverfügung weniger schwer. Der Senat ist zwar in der Vergangenheit in der Regel davon ausgegangen, dass in den Fällen, in denen die Vermittlungstätigkeit nur teilweise untersagt wird, die mit den Bestimmungen des Glücksspielstaatsvertrags bezweckte Suchtprävention höher zu bewerten ist als das wirtschaftliche Interesse des Sportwettenvermittlers (vgl. BayVGH, B. v. 11.6.2014 - 10 CS 14.505 - juris Rn. 23; B. v. 10.11.2015 - 10 CS 15.1538 - juris Rn. 24). Die seit dem Inkrafttreten des Glücksspieländerungsstaatsvertrags zum 1. Juli 2012 bestehende Situation auf dem Glücksspielmarkt lässt jedoch Zweifel aufkommen, ob der Gedanke der Suchtprävention tatsächlich im Vordergrund des Bemühens um eine Regulierung des Sportwettenmarktes steht. Spätestens seit der Entscheidung des Verwaltungsgerichts Wiesbaden vom 5. Mai 2015 (Az. 5 L 1453/14.WI) ist offensichtlich, dass sich eine unionsrechtskonforme Teilliberalisierung dieses Marktes mit Hilfe der Experimentierklausel nicht realisieren lassen würde. Weder hat der Gesetzgeber in der Folge den Versuch unternommen, zumindest eine einheitliche Regelung bezüglich der Sportwetten zu treffen, die gegen § 21 Abs. 1 und 4 GlüStV verstoßen, noch wurde durch die obersten Glücksspielaufsichtsbehörden klargestellt, welche Wettarten unzulässig sind. In dem schon erwähnten IMS vom 31. Juli 2015 wird ausdrücklich darauf hingewiesen, dass für den Erlass von Untersagungsverfügungen zunächst nur die in der Entscheidung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 6. Mai 2015 (a. a. O.) als nicht erlaubnisfähig gekennzeichneten Wetten aufgegriffen werden sollten. Die von der Antragsgegnerin untersagten Wetten „Erste zehn Minuten“, „Handicap“ und „Unter-/Über“ sind im Schreiben des Bayerischen Staatsministeriums des Innern, für Bau und Verkehr nicht genannt, so dass insoweit das öffentliche Interesse an einer Untersagungsverfügung nach Auffassung der obersten Glücksspielaufsichtsbehörde wohl eher als weniger gewichtig einzustufen sein dürfte. Unberücksichtigt bleiben kann auch nicht, dass nach dem Sachvortrag der Antragstellerin, dem die Antragsgegnerin insoweit nicht entgegengetreten ist, der staatliche Wettanbieter ODDSET in Bayern Wetten anbietet, die der Antragstellerin mit dem streitgegenständlichen Bescheid untersagt wurden. Dies gilt insbesondere für die Wetten „Handicap“ und „Über-/Unter“. Die für die Aufsicht über die staatlichen Wettanbieter zuständige Aufsichtsbehörde schreitet offensichtlich dagegen nicht ein. Der Spielsuchtprävention wird insoweit also selbst für das staatliche Wettangebot kein Vorrang eingeräumt. Auf die „Kanalisierungsfunktion“ kann sich der staatliche Wettanbieter jedenfalls dann nicht berufen, wenn - wegen der nicht erfolgten Teilliberalisierung des Sportwettenmarkts - faktisch ein unionsrechtswidriges Monopol aufrechterhalten wird.

3. Im Übrigen bleibt die Beschwerde bleibt erfolglos. Das Verwaltungsgericht hat den Antrag der Antragstellerin auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihrer Klage insoweit zu Recht abgelehnt.

3.1 Die weiteren, von der Antragstellerin in ihrer Beschwerdebegründung angeführten Wetten, die nicht zu den im Tenor dieses Beschlusses aufgeführten Wetten gehören, sind nach § 21 Abs. 1 und Abs. 4 GlüStV aus den unter 1.6 genannten Gründen nicht zulässig oder können nicht erlaubt werden. Die Ausführungen unter 1.9.3 zu den Anforderungen an die Ermessensausübung gelten auch für die Untersagung der Vermittlung nicht zulässiger bzw. nicht erlaubnisfähiger Wetten. Allerdings überwiegt bezüglich der Wetten, deren Vermittlung im Bescheid vom 2. März 2016 untersagt worden ist und die nicht im Tenor dieses Beschlusses genannt sind, das öffentliche Interesse an einer sofortigen Vollziehung der Untersagungsverfügung und des entsprechenden Werbeverbots. Die für Bayern zuständige oberste Glücksspielaufsichtsbehörde hat die örtlich zuständigen Aufsichtsbehörden im IMS vom 31. Juli 2015 aufgefordert, zunächst die in der Entscheidung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshof vom 6. Mai 2015 als nicht erlaubnisfähig gekennzeichneten Wetten aufzugreifen und wegen materiell glücksspielrechtlicher Verstöße gegen die unerlaubte Vermittlung von Sportwetten aller Veranstalter vorzugehen. Dadurch sollte im öffentlichen Interesse gewährleistet werden, dass zur Erreichung der Ziele in § 1 GlüStV wenigstens die gesicherten Verstöße gegen die materiellrechtlichen Bestimmungen des Glücksspielstaatsvertrags aufsichtlich geahndet werden. Das Interesse der Antragstellerin, auch diese nicht erlaubnisfähigen Wetten weiter vermitteln zu dürfen, wiegt demgegenüber geringer. Eine gleichheitssatzwidrige erhebliche Benachteiligung gegenüber anderen Wettvermittlern in Bayern ist für die Dauer des Klageverfahrens insoweit bei summarischer Prüfung nicht ersichtlich. Die wirtschaftlichen Nachteile der Antragstellerin sind weniger gravierend, weil ihr durch die Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage gegen die Untersagung der im Tenor dieses Beschlusses genannten Wetten ermöglicht wird, zumindest einen großen Teil der als attraktiv geltenden Wetten mit hohen Gewinnquoten anzubieten und mit dem Angebot der staatlichen Vermittlungsstellen gleichzuziehen.

3.2 Die Beschwerde bleibt auch erfolglos, soweit sie sich gegen die Ablehnung des Antrags auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage gegen die Gebührenfestsetzung in Nr. 5 des Bescheids vom 2. März 2016 richtet. Auch unter Berücksichtigung des Beschwerdevorbringens erweist sich die Entscheidung des Verwaltungsgerichts insoweit als zutreffend. Zunächst ist die Antragsgegnerin bei der Festsetzung der Bescheidsgebühr von 3.000,-- Euro im unteren Bereich des in Art. 6 Abs. 2 Satz 1 KG i. V. m. Tarif-Nr. 2.IV.1/3.2 KVz vorgegebenen Gebührenrahmes von 500 bis 50.000 Euro geblieben. Die Antragsgegnerin hat überzeugend dargelegt, dass der Zeitaufwand im Verwaltungsverfahren für die Kontrolle der Betriebsstätten und die Bestandsaufnahme der jeweils angebotenen Wetten sehr hoch ist und es sich bei der Erstellung der Untersagungsbescheide auch nicht um eine „copy/paste“-Aktion handelt, sondern jeder Untersagungsbescheid bezogen auf das konkrete Wettangebot begründet werden muss. Zu berücksichtigen ist bei der Gebührenfestsetzung neben dem Zeitaufwand der Behörde zudem das wirtschaftliche Interesse der Antragstellerin. Der Umfang der untersagten Wetten macht nach ihren Angaben ca. die Hälfte des Umsatzes der Wettannahmestelle aus.

4. Die Wettveranstalterin, für die die Antragstellerin vermittelt, war nicht gemäß § 65 VwGO zum Verfahren beizuladen. Insoweit wird auf den Beschluss des Senats im Verfahren 10 S 16.1423 verwiesen.

5. Für den Senat bestand keine Veranlassung, die Akten des Glücksspielkollegiums zum Konzessionsverfahren der Veranstalterin beizuziehen. Die Vorlagepflicht der Behörde nach § 99 VwGO beschränkt sich auf die Verwaltungsakten, die Gegenstand des Verwaltungsverfahrens waren. Die Akten des Konzessionsverfahrens waren nicht Bestandteil des Verwaltungsverfahrens für die an die Antragstellerin als Vermittlerin gerichtete Untersagungsverfügung. Eine weitere Sachaufklärung durch Beiziehung der entsprechenden Akten durch den Senat im gerichtlichen Verfahren war nicht erforderlich, weil nach der Rechtsauffassung des Senats der Verlauf des Konzessionsverfahrens für die hier streitgegenständliche Untersagungsverfügung nicht entscheidungserheblich ist. Erst die erteilte Konzession ist rechtlich maßgeblich. Das Akteneinsichtsrecht nach § 100 VwGO beschränkt sich auf die Gerichtsakten und die dem Gericht vorgelegten Akten.

6. Auch die Akten der Antragsgegnerin bezüglich der eingeleiteten Untersagungsverfahren für andere Sportwettenvermittler waren nicht zum Verfahren beizuziehen. Die Antragsgegnerin hat dargelegt, welches Konzept sie bei der Untersagung der Vermittlung der ihrer Auffassung nach illegalen Sportwetten verfolgt. Der insoweit für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Ermessensausübung erforderliche Sachverhalt war damit bekannt. Eine weitere Sachaufklärung durch Beziehung der entsprechenden Verwaltungsakten im Eilverfahren war somit nicht notwendig.

Die Kostenfolge ergibt sich aus § 155 Abs. 1 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 63 Abs. 2 Satz 1, § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 1 GKG.

I. Die Berufung wird zurückgewiesen.

II. Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

III. Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vorher Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

IV. Die Revision wird zugelassen.

Die Klägerin ist Veranstalterin eines von der Beklagten rundfunkrechtlich genehmigten bundesweiten Fernsehprogramms. Sie wendet sich gegen die von der Beklagten verfügte Untersagung der weiteren Ausstrahlung von allen Fernsehwerbeformen für den Sportwetten-Anbieter „bet-at-home“, soweit die Untersagung für die Zukunft (ab 30. Januar 2014) gelten soll.

Die Beklagte hatte mit Bescheid vom 31. Oktober 2011 festgestellt und missbilligt, dass die Klägerin mit der Ausstrahlung von Sponsorhinweisen, Werbespots, Splitscreen-Werbespots und Dauerwerbesendungen für den Sportwetten-Anbieter „bet-at-home“ im August und September 2011 erneut – trotz früherer Beanstandung von Fernsehwerbung für diesen Sportwetten-Anbieter (Bescheid vom 16.8.2011) – gegen das glücksspielrechtlich normierte und rundfunkrechtlich zu beachtende Verbot der Werbung für öffentliches Glücksspiel im Fernsehen (§ 5 Abs. 3 des Glücksspielstaatsvertrags in der bis zum 30.6.2012 geltenden Fassung [GlüStV a.F.]) verstoßen habe (Nr. 1 des Bescheids). Sie untersagte der Klägerin die weitere Ausstrahlung von Fernsehwerbeformen für „bet-at-home“, sofern hiervon eine Anreizwirkung zur Teilnahme am Glücksspiel ausgehe (Nr. 2 des Bescheids) und ordnete die sofortige Vollziehung der Untersagungsverfügung an (Nr. 3 des Bescheids). Die Anordnung der sofortigen Vollziehung der Untersagungsverfügung wurde auf Antrag der Klägerin vom Verwaltungsgericht München mit Beschluss vom 21. März 2012 – M 17 S 11.5500 – aufgehoben, weil der Anordnung kein Beschluss der hierfür zuständigen Kommission für Zulassung und Aufsicht (ZAK) zugrunde lag. Die Beschwerde der Beklagten blieb ohne Erfolg (BayVGH, B.v. 26.7.2012 – 7 CS 12.817 – ZUM 2013, 74).

Die Beklagte änderte - nach Inkrafttreten des Ersten Glücksspieländerungsstaatsvertrags zum 1. Juli 2012 - den von der Klägerin gerichtlich angefochtenen Bescheid vom 31. Oktober 2011 wiederholt (Änderungsbescheide vom 9.7.2012 und vom 23.10.2012) und fasste zuletzt (Bescheid vom 23.10.2012) die Untersagungsverfügung neu. Sie untersagte darin der Klägerin „die weitere Ausstrahlung von allen Fernsehwerbeformen (§ 7 RStV) für ‚bet-at-home‘“, stellte diese Untersagung unter die auflösende Bedingung der vollziehbaren Erteilung einer glücksspielrechtlichen Fernseh-Werbeerlaubnis im Sinn des durch den Ersten Glücksspieländerungsstaatsvertrag neugefassten § 5 Abs. 3 Satz 2 GlüStV und ordnete die sofortige Vollziehung der neugefassten Untersagungsverfügung an.

Das Verwaltungsgericht München lehnte mit Beschluss vom 11. April 2013 den Antrag der Klägerin auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Klage ab. Die Beschwerde der Klägerin blieb ohne Erfolg (BayVGH, B.v. 8.7.2013 – 7 CS 13.929 – ZUM-RD 2013, 626).

Die Klägerin hat im erstinstanzlichen Verfahren zuletzt (mündliche Verhandlung vom 30.1.2014) beantragt, den angefochtenen Bescheid der Beklagten nur bezüglich der Untersagung und nur für die Zukunft aufzuheben. In der mündlichen Verhandlung erklärten sich die Parteien außerdem damit einverstanden, das Verfahren bezüglich der Beanstandung (Nr. 1 des Bescheids vom 31.10.2011) abzutrennen und zum Ruhen zu bringen. Im Übrigen haben die Parteien übereinstimmend den Rechtsstreit für erledigt erklärt.

Das Verwaltungsgericht hat mit Urteil vom 30. Januar 2014 den Bescheid der Beklagten vom 31. Oktober 2011 in Gestalt der Änderungsbescheide vom 9. Juli 2012 und 23. Oktober 2012 in Nr. 2 mit Wirkung ab 30. Januar 2014 aufgehoben und die Kosten des Verfahrens der Klägerin zu zwei Drittel und der Beklagten zu einem Drittel auferlegt. Zur Begründung hat das Verwaltungsgericht ausgeführt, hinsichtlich der Untersagung für die Vergangenheit, bezüglich derer der Rechtsstreit übereinstimmend für erledigt erklärt worden ist, sei von der Rechtmäßigkeit der Untersagung auszugehen. Etwa zwei Jahre nach Erlass des Ausgangsbescheids habe sich allerdings die Verwaltungspraxis der Beklagten geändert, weil – wie die Beklagte mitgeteilt habe – sich die Mitglieder der ZAK in ihrer Sitzung am 19. November 2013 darauf verständigt hätten, dass die zuständigen Landesmedienanstalten bis zum Abschluss der laufenden Konzessionsverfahren im Hinblick auf Glücksspielwerbung im Fernsehen für private Glücksspielanbieter, die eine Konzession beantragt haben, nur noch dann aufsichtlich tätig werden müssen, wenn die zuständige Glücksspielaufsichtsbehörde gegen diese Werbung eine wirksame Verbots- oder Untersagungsverfügung beschlossen habe. Da der Sportwetten-Anbieter „bet-at-home“ eine Konzession beantragt habe und die Beklagte nach der nunmehrigen Verwaltungspraxis in einem solchen Fall keine Untersagungsanordnung erlassen würde, verstoße die streitgegenständliche Untersagungsverfügung, die als Dauerverwaltungsakt fortgelte, nunmehr gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz (Art. 3 Abs. 1 GG). Sie verstoße auch gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, solange von der Erlaubnisfähigkeit der Werbung ausgegangen werden könne. Es dürfe den Glücksspielanbietern und den Fernsehsendern nicht angelastet werden, dass die behördlichen Verfahren zur Erteilung einer Konzession sowie einer Werbeerlaubnis nicht zeitnah zum Abschluss gebracht würden.

Mit der vom Verwaltungsgerichtshof wegen der besonderen rechtlichen Schwierigkeiten der Rechtssache zugelassenen Berufung wendet sich die Beklagte gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts. Entgegen der Annahme des Verwaltungsgerichts habe die Beklagte ihre bisherige Verwaltungspraxis tatsächlich nicht geändert. Es seien aufgrund der Verständigung der Mitglieder der ZAK, bei der es sich nicht um einen verbindlichen Beschluss gehandelt habe, seitens der Beklagten lediglich Anordnungen des Sofortvollzugs bei Untersagungsverfügungen vorläufig ausgesetzt worden. Die Wiederaufnahme des Sofortvollzugs sei im Bedarfsfall jedoch jederzeit möglich. Einen Anwendungsfall (Bezugsfall) für eine geänderte Verwaltungspraxis gebe es demgegenüber nicht. Im Übrigen sei es den Glücksspielanbietern und den Fernsehsendern zuzumuten, das Ergebnis der jeweiligen Erlaubnisverfahren (Konzession und Werbeerlaubnis) abzuwarten.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Verwaltungsgerichts München vom 30. Januar 2014 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Das Verwaltungsgericht habe die vom Beklagten im erstinstanzlichen Verfahren abgegebenen Erklärungen zur „Verständigung“ der Mitglieder der ZAK zutreffend rechtlich gewürdigt. Der Sportwetten-Anbieter „bet-at-home“ sei im Rahmen der laufenden Konzessionsverfahren tatsächlich als Konzessionsnehmer vorgesehen.

Wegen der Einzelheiten wird auf die Gerichtsakten in beiden Rechtszügen und die vorgelegte Behördenakte verwiesen.

Die zulässige Berufung der Beklagten hat keinen Erfolg.

1. Das Verwaltungsgericht hat dem Klagebegehren zu Recht entsprochen. Der Verwaltungsgerichtshof folgt den Entscheidungsgründen des angefochtenen Urteils und nimmt zur Vermeidung von Wiederholungen hierauf Bezug (§ 130b Satz 2 VwGO). Ergänzend ist zu bemerken:

Die Untersagung der streitgegenständlichen Fernsehwerbung ist aufzuheben, weil die bisherigen Ermessenserwägungen der Beklagten die Untersagungsverfügung nicht mehr tragen. Seit der unter Berücksichtigung des Verhaltens der Glücksspielaufsichtsbehörden vorgenommenen Neubewertung der glücksspielrechtlichen Situation durch die Mitglieder der Kommission für Zulassung und Aufsicht (ZAK) in ihrer Sitzung am 19. November 2013 und deren Verständigung über das weitere Vorgehen der Landesmedienanstalten gegenüber den der Rundfunkaufsicht unterliegenden Rundfunkveranstaltern ist die Fortgeltung der Untersagungsverfügung der Beklagten nicht mehr gerechtfertigt. Sie benachteiligt nunmehr die Klägerin im Vergleich zu anderen Rundfunkveranstaltern in unverhältnismäßiger Weise.

a) Die Beklagte hat ihre auf § 38 Abs. 2 Rundfunkstaatsvertrag (RStV) gestützte Untersagungsverfügung (Ausgangsbescheid vom 31.10.2011) mit der Erwägung begründet, dass die Klägerin trotz bereits förmlich beanstandeter Verstöße (Bescheid vom 16.8.2011) gegen das seinerzeit ausnahmslos geltende Verbot der Fernsehwerbung für öffentliches Glücksspiel (§ 5 Abs. 3 GlüStV a.F.) weiterhin Fernsehwerbung für den Sportwetten-Anbieter „bet-at-home“ ausstrahle und es deshalb erforderlich sei, die Fernsehwerbung für diesen Anbieter nicht nur zu beanstanden, sondern für die Zukunft mittels der ausgesprochenen Untersagung als „nächsthöherem“ Aufsichtsmittel zu unterbinden. Zur effektiven Durchsetzung der Untersagung sei die Anordnung ihrer sofortigen Vollziehung geboten, weil sonst „die beanstandete Programmgestaltung bis zur Rechtskraft des Bescheides unverändert weiterhin möglich wäre und Fernsehzuschauer weiter der wiederholten Glücksspielwerbung ausgesetzt wären“ (S. 8 des Ausgangsbescheids).

Die späteren Modifikationen der Untersagungsverfügung (Änderungsbescheide vom 9.7.2012 und 23.10.2012) hat die Beklagte ausschließlich im Hinblick auf die seit dem 1. Juli 2012 geltende Neufassung des Glücksspielstaatsvertrags und die damit verbundene Öffnung des Verbots der Fernsehwerbung (unter anderem für Sportwetten gemäß dem Erlaubnisvorbehalt nach § 5 Abs. 3 Satz 2, Abs. 4 GlüStV n.F.) vorgenommen. Sie hat indes unverändert betont, dass im Zuständigkeitsbereich des Fernsehens jegliche Werbung, die gegen § 5 GlüStV (n.F.) verstoße, ohne Unterschied geahndet werde und deshalb zum Schutz der Fernsehzuschauer und zur effektiven Durchsetzung der Untersagung die (erneut ausgesprochene) Anordnung der sofortigen Vollziehung erforderlich sei (S. 10 des Bescheids vom 23.10.2012). Der Verwaltungsgerichtshof hat diese Rechtsauffassung der Beklagten seinerzeit mit der Erwägung gebilligt, dass es beim grundsätzlichen Verbot der Werbung für öffentliches Glücksspiel im Fernsehen bleibe, solange eine Werbeerlaubnis – wie vorliegend – noch nicht erteilt sei (vgl. BayVGH, B.v. 8.7.2013 – 7 CS 13.929 – ZUM-RD 2013, 626).

b) Diese Begründung der Beklagten ist seit der Neubewertung der glücksspielrechtlichen Situation durch die Mitglieder der ZAK und das in der Folge mit den obersten Glücksspielaufsichtsbehörden der Länder vereinbarte Vorgehen der Landesmedienanstalten gegenüber Rundfunkveranstaltern, die Fernsehwerbung für Glücksspielanbieter ausstrahlen, nicht mehr haltbar.

aa) Die Mitglieder der in Fällen der vorliegenden Art für Aufsichtsmaßnahmen gegenüber privaten bundesweiten Rundfunkveranstaltern zuständigen ZAK (§ 36 Abs. 2 Satz 1 Nr. 7 RStV) haben sich – wie die Beklagte im erstinstanzlichen Verfahren mit Schreiben vom 19. Dezember 2013 mitgeteilt und darüber hinaus den Verwaltungsgerichtshof mit Schreiben vom 23. Dezember 2013 ohne Bezug zu einem bestimmten Verfahren unterrichtet hat – dahingehend verständigt, dass die zuständigen Landesmedienanstalten bis zum Abschluss der laufenden Konzessionsverfahren im Hinblick auf Glücksspielwerbung im Fernsehen für private Glücksspielanbieter, die eine Konzession beantragt haben, nur noch dann aufsichtlich tätig werden müssen, wenn die zuständige Glücksspielaufsichtsbehörde gegen diese Werbung eine wirksame Verbots- oder Untersagungsverfügung beschlossen hat.

Die ZAK dient den jeweils zuständigen Landesmedienanstalten als Organ bei der Erfüllung ihrer gesetzlichen Aufgaben (§ 35 Abs. 2, § 36 RStV). Durch sie soll (unter anderem) eine Vereinheitlichung der Aufsicht im Bereich der privaten bundesweiten Rundfunkveranstalter erreicht werden (vgl. hierzu auch BayVGH, B.v. 26. Juli 212 – 7 CS 12.817 – ZUM 2013, 74). Ihre Beschlüsse sind gegenüber den anderen Organen der zuständigen Landesmedienanstalt bindend (§ 35 Abs. 9 Satz 5 RStV).

bb) Die „Verständigung“ der Mitglieder der ZAK – auch wenn sie nicht in der Form eines Beschlusses erfolgt ist – hat die Verwaltungspraxis der Landesmedienanstalten nachhaltig beeinflusst. Sie hat insbesondere zur Vereinbarung der von der Beklagten in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgerichtshof vorgelegten „Gemeinsamen Leitlinien der obersten Glücksspielaufsichtsbehörden der Länder und der Landesmedienanstalten zur Zusammenarbeit bei der Aufsicht über Glücksspielwerbung im privaten Rundfunk und Telemedien privater Anbieter“ vom 17. Juli 2014 geführt. Diese „Leitlinien“ sollen dazu dienen, die Zusammenarbeit der obersten Glücksspielaufsichtsbehörden der Länder und der Landesmedienanstalten im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben zu erleichtern (vgl. Präambel der Leitlinien).

Nach Maßgabe dieser Vereinbarung soll im Fall von Werbung, die in bundesweiten Angeboten des privaten Rundfunks verbreitet wird, die Feststellung eines Verstoßes gegen die Regelungen nach § 5 GlüStV durch die Glücksspielaufsichtsbehörden im Benehmen mit den zuständigen Landesmedienanstalten erfolgen (Nr. III 2 der Leitlinien). Bei Verstößen von Veranstaltern und Vermittlern öffentlichen Glücksspiels gegen die Anforderungen an Art und Umfang der Werbung im Sinne des § 5 Abs. 3 Satz 2 und Abs. 4 GlüStV werden die Glücksspielaufsichtsbehörden gegenüber den Veranstaltern und Vermittlern öffentlichen Glücksspiels im Rahmen der Gesetze tätig. Um ein möglichst gleichgerichtetes und gleichzeitiges Vorgehen von Glücksspiel- und Medienaufsicht zu gewährleisten, sollen, wenn eine vollziehbare glücksspielrechtliche Aufsichtsmaßnahme (Werbe-Beanstandung, Verbot, etc.) verfügt wurde, parallel zu den Glücksspielaufsichtsbehörden die Landesmedienanstalten gegenüber den privaten Fernsehveranstaltern tätig werden, wenn trotzdem die entsprechend beanstandete Werbung gesendet wird (Nr. V Satz 2 Nr. 1 der Leitlinien). Die Glücksspielaufsicht informiert die Landesmedienanstalten für die Wahrnehmung ihrer Aufsichtstätigkeit gegebenenfalls über die Nichterfüllung der glücksspielrechtlichen Anforderungen an Art und Umfang der TV-Werbung und der Werbung im Internet, soweit dies noch nicht im Rahmen der Herstellung des Benehmens erfolgt ist (Nr. V Satz 3 der Leitlinien). Im Rahmen einer Positivliste informiert die Glücksspielaufsicht die Landesmedienanstalten darüber, welche Veranstalter und Vermittler öffentlichen Glücksspiels über eine Erlaubnis verfügen bzw. als Anbieter von Sportwetten konzessioniert sind und im Fernsehen und Internet werben dürfen. Dazu veröffentlicht die Glücksspielaufsicht eine monatlich aktualisierte Liste der Veranstalter und Vermittler öffentlichen Glücksspiels, die im Internet bzw. Fernsehen werben dürfen, auf ihrer Homepage www.brd.nrw.de. Die Medienaufsicht wird gegen diejenigen, die werben, ohne in die Positivliste aufgenommen zu sein und somit über keine Erlaubnis verfügen, nach Maßgabe von Nr. V der Leitlinien (d.h. bei Vorliegen einer vollziehbaren Aufsichtsmaßnahme der Glücksspielaufsichtsbehörden) aufsichtlich tätig (Nr. VI der Leitlinien).

Diese zwischen den obersten Glücksspielaufsichtsbehörden der Länder und den Landesmedienanstalten vereinbarten Leitlinien bringen – dem Anliegen der Mitglieder der ZAK entsprechend – klar zum Ausdruck, dass die Landesmedienanstalten erst dann gegenüber den ihrer Aufsicht unterliegenden Rundfunkveranstaltern tätig werden sollen, wenn die für Auslegung und Vollzug des Glücksspielstaatsvertrags zuständigen Glücksspielaufsichtsbehörden gegenüber den Glücksspielanbietern in Bezug auf deren Werbung für Glücksspiel im Fernsehen tatsächlich einschreiten und vollziehbare Aufsichtsmaßnahmen erlassen. Der Umstand allein, dass für Sportwetten seit der Neufassung des Glücksspielstaatsvertrags noch keine einzige Werbeerlaubnis erteilt worden ist, genügt danach nicht mehr, um Maßnahmen der Rundfunkaufsicht und damit ein Einschreiten der Landesmedienanstalten gegen Rundfunkveranstalter zu veranlassen.

c) Der Einwand der Beklagten, sie habe entgegen der Annahme des Verwaltungsgerichts ihre bisherige Verwaltungspraxis tatsächlich nicht geändert, ist demgegenüber nicht stichhaltig.

Zwar trifft es zu, dass die Beklagte aufgrund der Verständigung der Mitglieder der ZAK bisher lediglich Anordnungen des Sofortvollzugs bei Untersagungsverfügungen vorläufig „ausgesetzt“ und sich die jederzeit mögliche Wiederaufnahme des Sofortvollzugs „im Bedarfsfall“ vorbehalten hat und sie unverändert die Absicht äußert, gegen Werbung für Glücksspiel im Fernsehen einzuschreiten, weil es den Glücksspielanbietern und den Fernsehsendern zuzumuten sei, das Ergebnis der jeweiligen Erlaubnisverfahren (Konzession und Werbeerlaubnis) abzuwarten. Mit dieser Auffassung setzt sich die Beklagte allerdings in einen sachlich nicht gerechtfertigten Widerspruch zu den Vorgaben der Mitglieder der ZAK und zu den genannten Leitlinien der obersten Glücksspielaufsichtsbehörden der Länder und der Landesmedienanstalten. Die Beklagte wird den Vorgaben des für Maßnahmen der Rundfunkaufsicht zuständigen Organs (ZAK) und dem vereinbarten gemeinsamen Vorgehen der Glücksspielaufsichtsbehörden und der Landesmedienanstalten nicht gerecht, wenn sie gegen Rundfunkveranstalter wegen Fernsehwerbung für Sportwetten vorgeht, obwohl die Glücksspielaufsichtsbehörden in Bezug auf diese Fernsehwerbung keine eigenen glücksspielrechtlichen Aufsichtsmaßnahmen ergreifen. Sie verfehlt damit auch ihr erklärtes eigenes Ziel, „nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlungen von Rundfunkveranstaltern“ gegenüber Glücksspielanbietern, welche aus unterschiedlichen Aufsichtszuständigkeiten resultieren, im Verwaltungsvollzug möglichst zu vermeiden (vgl. Schreiben der Beklagten vom 19.12.2013 an das Verwaltungsgericht). Die Beklagte verhält sich selbst zudem widersprüchlich, wenn sie zwar an der Untersagungsverfügung im Hinblick auf das gesetzliche Verbot der Fernsehwerbung und das Fehlen einer Werbeerlaubnis festhält, die Anordnung der sofortigen Vollziehung der Untersagung im Hinblick auf die „Praxis der Glücksspielaufsicht“ nach eigener Neubewertung der rechtlichen Situation (vgl. Schreiben der Beklagten vom 20.1.2014 an die Klägerin) jedoch vorläufig aussetzt und damit in Kauf nimmt, dass Fernsehwerbung tatsächlich – wie im Fall der Klägerin ebenso wie in Bezug auf andere Glücksspielanbieter (Sportwetten) und Rundfunkveranstalter zu beobachten – dennoch ausgestrahlt wird.

d) Die Fortgeltung der Untersagungsverfügung (seit dem 30.1.2014) benachteiligt die Klägerin – wie das Verwaltungsgericht zutreffend erkannt hat – im Vergleich zu anderen Rundfunkveranstaltern in unverhältnismäßiger Weise.

aa) Der Sportwetten-Anbieter „bet-at-home“ hat im Rahmen des laufenden Konzessionsverfahrens eine Konzession für Sportwetten beantragt und ist – zwischen den Parteien unstreitig – tatsächlich sogar als Konzessionsnehmer vorgesehen. Die Glücksspielaufsichtsbehörden sind gegen diesen Sportwetten-Anbieter in Bezug auf die streitgegenständliche Fernsehwerbung – ebenso wie gegen andere Sportwetten-Anbieter – glücksspielrechtlich nicht vorgegangen. Nach den Vorgaben der Mitglieder der ZAK und den genannten gemeinsamen Leitlinien der obersten Glücksspielaufsichtsbehörden der Länder und der Landesmedienanstalten gibt es somit keinen Anlass, seitens der Beklagten (bzw. der für sie als Organ tätig werdenden und entscheidenden ZAK) gegenüber der Klägerin Maßnahmen der Rundfunkaufsicht zu ergreifen. Dies gilt besonders für die Maßnahme der Untersagung, die im Stufenverhältnis der Aufsichtsmaßnahmen (Beanstandung, Untersagung, Rücknahme und Widerruf; vgl. § 38 Abs. 2 Satz 2 RStV) grundsätzlich erst als „nächsthöhere“ Aufsichtsmaßnahme einer vorherigen erfolglosen förmlichen Beanstandung desselben Rechtsverstoßes nachfolgt und deren Auswahl im Ermessen der zuständigen Landesmedienanstalt (bzw. der ZAK) steht (vgl. Schuler-Harms in Hahn/Vesting, Beck`scher Kommentar zum Rundfunkrecht, 3. Aufl. 2012, § 38 RStV Rn. 23 ff.).

bb) Die Untersagung ist als Dauerverwaltungsakt von der Beklagten im Hinblick auf sich verändernde Umstände ständig „unter Kontrolle zu halten“ (vgl. Rennert in Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 114 Rn. 91). Sie belastet die Klägerin wegen der Vollstreckungsfähigkeit der Untersagung deutlich stärker als eine bloße förmliche Beanstandung. Sie kann im Zuge der Verständigung der Mitglieder der ZAK über das weitere Vorgehen der Landesmedienanstalten keinen Bestand mehr haben, weil derartige belastende Maßnahmen der Rundfunkaufsicht (auch seitens anderer Landesmedienanstalten) in entsprechenden vergleichbaren Fällen nunmehr unterbleiben. Auf den Umstand, dass die Beklagte nach eigenen Angaben den Vorgaben der Mitglieder der ZAK bisher (mangels Anwendungsfalls) noch in keinem einzigen anderen Fall entsprochen hat, kommt es in diesem Zusammenhang nicht an.

2. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO, §§ 708 ff. ZPO.

3. Die Revision wird zugelassen, weil die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat (§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO, § 33 GlüStV, § 48 RStV).

 

Beschluss

Der Streitwert wird auf 50.000,- Euro festgesetzt (§ 47 Abs. 1 Satz 1, § 52 Abs. 1 GKG).

1

Die Klägerin wendet sich gegen einen Bescheid des Beklagten, durch den ihr untersagt wurde, auf ihrer Internetseite für öffentliches Glücksspiel zu werben.

2

Sie betreibt einen Sportinformationsdienst im Internet, der sich durch Werbeeinnahmen finanziert. Auf ihrer Internetseite veröffentlichte sie u.a. Werbeanzeigen eines Sportwettenvermittlers, die Wettquoten für aktuelle Fußballspiele enthielten.

3

Mit Bescheid vom 25. Juni 2008 untersagte die Regierung von Mittelfranken der Klägerin, auf ihrer Internetseite für öffentliches Glücksspiel im Sinne von § 3 GlüStV 2008 zu werben, und drohte für jeden Fall der Zuwiderhandlung ein Zwangsgeld in Höhe von 25 000 € an. Die Voraussetzungen für ein Tätigwerden aufgrund von § 9 Abs. 1 Satz 2 GlüStV 2008 lägen vor, da die Klägerin gegen eine nach dem Glücksspielstaatsvertrag bestehende Verpflichtung verstoßen habe, namentlich gegen das Verbot der Werbung im Internet für öffentliches Glücksspiel (§ 5 Abs. 3 GlüStV 2008). Hierfür sei unerheblich, ob der auf der Internetseite beworbene Veranstalter oder Vermittler von Glücksspiel sein Angebot legal oder illegal betreibe. Außerdem liege ein Verstoß gegen § 59 Abs. 3 Satz 1 und 2 des Rundfunkstaatsvertrages (RStV) vor.

4

Mit Änderungsbescheiden vom 14. Juli 2008 und vom 10. Dezember 2008 wurde das angedrohte Zwangsgeld zunächst auf 40 000 €, dann auf 50 000 € erhöht. Ferner wurde mit weiterem Änderungsbescheid vom 5. Februar 2009 Ziffer I der Verfügung vom 25. Juni 2008 insoweit aufgehoben, als sich die Untersagungsverfügung auch auf die Abrufbarkeit der Werbung aus Gebieten außerhalb des Freistaates Bayern erstreckte. Es wurde der Klägerin nunmehr untersagt, auf ihrer Internetseite für öffentliches Glücksspiel zu werben, soweit die Werbung vom Gebiet des Freistaates Bayern aus abrufbar ist.

5

Das Verwaltungsgericht hat die hiergegen gerichtete Klage abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt: Die auf Bayern beschränkte Untersagung der Werbung sei rechtmäßig. Sie genüge dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz auch dann, wenn die Anordnung nur dadurch erfüllt werden könne, dass die Klägerin ihre Werbung für öffentliches Glücksspiel deutschlandweit aus dem Internet entferne. Denn das Verbot der Werbung für öffentliche Glücksspiele im Internet gelte bundesweit. Die Regelung des § 5 Abs. 3 GlüStV 2008 verstoße auch weder gegen deutsches Verfassungsrecht noch gegen europäisches Gemeinschaftsrecht.

6

Das mit Bescheid vom 21. September 2009 fällig gestellte Zwangsgeld in Höhe von 50 000 € ist von der Klägerin am 8. Januar 2010 gezahlt worden.

7

Der Verwaltungsgerichtshof hat das Urteil des Verwaltungsgerichts mit Urteil vom 26. Juni 2012 geändert und den Bescheid des Beklagten vom 25. Juni 2008 in der Fassung des Bescheides vom 5. Februar 2009 aufgehoben. Zur Begründung hat er im Wesentlichen ausgeführt: Die Klage sei zulässig und insbesondere als Anfechtungsklage statthaft. Sie sei auch begründet, denn die Voraussetzungen des § 9 Abs. 1 Satz 1 und 2 GlüStV 2008 für eine Untersagung von Glücksspielwerbung im Internet seien nicht erfüllt. Ein Verstoß gegen § 5 Abs. 3 GlüStV 2008 liege nicht vor, weil diese Bestimmung mit dem Recht der Europäischen Union nicht vereinbar und deshalb im Hinblick auf dessen Anwendungsvorrang unanwendbar sei. Das Verbot der Werbung für öffentliches Glücksspiel im Internet stelle eine Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs dar, die den unionsrechtlichen Anforderungen an solche Beschränkungen nicht genüge. Zwar diene es der Bekämpfung der Glücksspielsucht und dem Jugend- und Spielerschutz und damit zwingenden Allgemeininteressen; es sei auch geeignet, die mit ihm verfolgten Ziele zu erreichen, und erforderlich, da ein milderes Mittel, mit dem diese Ziele ebenso wirksam erreicht werden könnten, nicht ersichtlich sei. Das Werbeverbot des § 5 Abs. 3 GlüStV 2008 sei aber nicht geeignet, die Verwirklichung der zu seiner Rechtfertigung angeführten Ziele in kohärenter und systematischer Weise zu erreichen, weil systematische Verstöße des Deutschen Lotto- und Totoblocks sowie der Landeslottogesellschaften gegen dieses Verbot von den zuständigen Behörden strukturell geduldet würden. Dies gelte für die bayerischen Behörden ebenso wie für die zuständigen Behörden der übrigen Länder, so dass offen bleiben könne, ob bei der Kohärenzprüfung ausschließlich auf die Praxis in Bayern abzustellen sei. Aus diesem strukturellen Vollzugsdefizit ergebe sich, dass der Beklagte die zur Rechtfertigung der mit diesem Verbot verbundenen Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit dienenden Ziele im Anwendungsbereich des § 5 Abs. 3 GlüStV 2008 tatsächlich nicht verfolge, sondern in Wahrheit fiskalische oder andere Zwecke zu erreichen suche, die die Beschränkung nicht legitimieren könnten. Schließlich sei die Untersagungsverfügung auch ermessensfehlerhaft, weil durch sie gleich gelagerte Fälle ohne sachlichen Grund ungleich behandelt würden. Der Beklagte benachteilige Private wie die Klägerin gegenüber der Staatlichen Lotterieverwaltung, indem er ersteren jegliche Werbung für öffentliches Glücksspiel im Internet untersage, während er bei Verstößen von Lotto Bayern gegen das Internetwerbeverbot allenfalls dann einschreite, wenn es sich um Werbung handele, die über die nach § 5 Abs. 1 und 2 GlüStV 2008 an sich zulässige sachliche Information über die Möglichkeit zum Glücksspiel hinausgehe.

8

Mit seiner Revision macht der Beklagte geltend, das Berufungsgericht gehe bereits von einem unzutreffenden Verständnis der Reichweite des medienbezogenen Werbeverbots nach § 5 Abs. 3 GlüStV (2008) aus, indem es die bloße Unternehmenspräsenz mit einer eigenen Homepage als verbotene Werbung qualifiziert habe. Hierbei handele es sich um eine Frage des revisiblen Rechts, weil der Inhalt des Landesrechts wesentlich durch revisibles Recht bestimmt werde. Die Auslegung des Werbebegriffs sei letztlich auf die Definition aus Art. 2 Nr. 1 der Richtlinie 84/450/EWG des Rates über irreführende und vergleichende Werbung von 10. September 1984 (ABl Nr. L 250 S. 17) zurückzuführen, weshalb sich der Begriff "Werbung" nach Unionsrecht richte, das seinerseits als Bundesrecht der Revision unterliege. Darüber hinaus werde der Inhalt zulässiger Werbung maßgeblich durch Verfassungsrecht bestimmt. Im Hinblick auf das von Art. 12 Abs. 1 GG geschützte Recht auf Selbstdarstellung des Unternehmens könne ein Internetauftritt auf einer eigenen Homepage nicht generell verboten werden. Ferner beruhe das Berufungsurteil auf einem Verfahrensmangel. Das Berufungsgericht habe einem Terminsverlegungsantrag des Beklagten nicht stattgegeben und damit dem Beklagten keine Gelegenheit gegeben, durch einen Vertreter der Regierung von Mittelfranken die Vollzugspraxis der zuständigen Aufsichtsbehörde zu erläutern. Hierdurch habe das Berufungsgericht seine Pflicht zur Sachverhaltsaufklärung sowie den Anspruch des Beklagten auf rechtliches Gehör und ein faires Verfahren verletzt. Das Berufungsurteil sei auch nicht aus anderen Gründen richtig. Weder sei das Internetwerbeverbot unverhältnismäßig im engeren Sinne noch liege ein Verstoß gegen das Gleichbehandlungsgebot des Art. 3 Abs. 1 GG vor. Schließlich habe die Klägerin mit der Werbung für illegale private Sportwetten nicht nur gegen § 5 Abs. 3 GlüStV 2008, sondern auch gegen das Verbot der Werbung für unerlaubtes Glücksspiel gemäß § 5 Abs. 4 GlüStV 2008 verstoßen, weil die Sportwettenveranstalter bzw. -vermittler, für die die Klägerin geworben habe, nicht über die erforderliche Erlaubnis verfügt hätten.

9

Mit Schriftsatz vom 31. Oktober 2013 hat der Beklagte erklärt, aus der angefochtenen Untersagungsverfügung für die Zeit nach Inkrafttreten des Ersten Glücksspieländerungsstaatsvertrages am 1. Juli 2012 keine Rechte mehr herleiten zu wollen. Daraufhin haben die Beteiligten den Rechtsstreit insoweit - für die Zeit ab 1. Juli 2012 - übereinstimmend für in der Hauptsache erledigt erklärt.

10

Der Beklagte beantragt,

das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 26. Juni 2012 zu ändern und die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichts München vom 31. März 2009 zurückzuweisen.

11

Die Klägerin beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

12

Sie verteidigt das angegriffene Urteil.

13

Soweit die Beteiligten den Rechtsstreit bezüglich der Zeit seit dem 1. Juli 2012 übereinstimmend für in der Hauptsache erledigt erklärt haben, ist das Verfahren in entsprechender Anwendung des § 92 Abs. 3 VwGO einzustellen. Im Umfang der Teilerledigung sind das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 31. März 2009 und das Urteil des Verwaltungsgerichtshofs vom 26. Juni 2012 wirkungslos.

14

Bezüglich des noch nicht erledigten Teils des Streitgegenstandes ist die Revision des Beklagten unbegründet. Das angegriffene Urteil verletzt kein revisibles Recht (§ 137 Abs. 1 VwGO).

15

1. Der Verwaltungsgerichtshof hat nicht gegen Verfahrensrecht verstoßen.

16

a) Die Rüge des Beklagten, der Verwaltungsgerichtshof habe den Anspruch des Beklagten auf Gewährung rechtlichen Gehörs und auf ein faires Verfahren verletzt, indem er einem Terminsverlegungsantrag der Landesanwaltschaft Bayern nicht stattgegeben habe, ist schon nicht den Anforderungen des § 139 Abs. 3 Satz 4 VwGO entsprechend dargelegt worden. Danach müssen innerhalb der Frist zur Begründung der Revision die verletzte Rechtsnorm bezeichnet und substantiiert die Tatsachen vorgetragen werden, die den gerügten Verfahrensmangel schlüssig ergeben. Nach § 173 VwGO i.V.m. § 227 ZPO muss eine mündliche Verhandlung nur "aus erheblichen Gründen" verlegt oder vertagt werden. Eine Verletzung rechtlichen Gehörs setzt voraus, dass das Gericht durch die rechtswidrige Ablehnung der Vertagung die Möglichkeit zu weiterem entscheidungserheblichen Vortrag abgeschnitten hat (Beschluss vom 8. Oktober 1998 - BVerwG 3 B 94.98 - juris Rn. 4). Das Vorliegen dieser Voraussetzungen hat der Beklagte nicht dargelegt. Die Begründung des Terminsverlegungsantrages des Beklagten lässt bereits nicht erkennen, warum die Hinzuziehung eines Vertreters der Regierung von Mittelfranken erforderlich gewesen sein sollte, um sich sachgemäß und erschöpfend zu erklären. Der Beklagte hat nicht vorgetragen und glaubhaft gemacht, dass er sich die entsprechenden Informationen bezüglich des Vollzugs des Internetwerbeverbots nicht von den zuständigen Behörden beschaffen und rechtzeitig in das Verfahren hätte einführen können. Unter diesen Umständen lässt sich die Ablehnung der Terminsverlegung durch die gerichtliche Verfügung vom 13. Juni 2012 nicht als eine Verletzung des rechtlichen Gehörs werten. In dieser Verfügung wurde ausgeführt, dass keine erheblichen Gründe für eine Terminsänderung zu erkennen seien. Der Beklagte hätte deshalb, sofern ihm die Gründe der Ablehnung nicht genügten, zur Vermeidung des Verlusts des Rügerechts in der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht einen förmlichen Vertagungsantrag mit einer näheren Begründung stellen müssen (Beschluss vom 14. Dezember 1990 - BVerwG 2 B 106.90 - Buchholz 436.61 SchwbG 1986 Nr. 1 = DVBl 1991, 641), was er ausweislich der Sitzungsniederschrift nicht getan hat.

17

b) Der geltend gemachte Verfahrensmangel einer Verletzung der Pflicht zur Sachaufklärung (§ 86 Abs. 1 VwGO) ist ebenfalls nicht in einer den Anforderungen des § 139 Abs. 3 Satz 4 VwGO genügenden Weise dargelegt worden. Für die ordnungsgemäße Begründung der Rüge mangelhafter Sachaufklärung muss substantiiert dargelegt werden, hinsichtlich welcher tatsächlichen Umstände Aufklärungsbedarf bestanden hat, welche für geeignet und für erforderlich gehaltenen Aufklärungsmaßnahmen hierfür in Betracht gekommen wären, welche tatsächlichen Feststellungen bei Durchführung der unterbliebenen Sachverhaltsaufklärung voraussichtlich getroffen worden wären und inwiefern deren Berücksichtigung auf der Grundlage der Rechtsauffassung des entscheidenden Gerichts zu einem anderen Ergebnis hätte führen können. Weiterhin muss dargelegt werden, dass bereits im Verfahren vor dem Tatsachengericht auf die Vornahme der Sachverhaltsaufklärung, deren Unterbleiben nunmehr gerügt wird, hingewirkt worden ist, oder dass sich dem Gericht die bezeichneten Ermittlungen auch ohne ein solches Hinwirken von sich aus hätten aufdrängen müssen (stRspr; vgl. u.a. Urteil vom 23. November 2005 - BVerwG 6 C 9.05 - GewArch 2006, 158). Diesen Anforderungen wird die Revisionsbegründung nicht gerecht. Sie legt nicht dar, welche tatsächlichen Feststellungen bei Durchführung der unterbliebenen Aufklärung voraussichtlich getroffen worden wären. Dem Revisionsvorbringen ist auch nicht zu entnehmen, dass seitens des Beklagten vor dem Berufungsgericht, insbesondere in der mündlichen Verhandlung, auf weitere Sachverhaltsaufklärung hingewirkt worden ist oder dass sich eine solche dem Gericht von sich aus hätte aufdrängen müssen.

18

2. Das Berufungsurteil beruht auch in sachlicher Hinsicht nicht auf einem Verstoß gegen revisibles Recht.

19

Zu Recht hat der Verwaltungsgerichtshof die Anfechtungsklage der Klägerin gegen die streitgegenständliche Untersagungsverfügung in Ansehung ihrer Vollstreckung für zulässig gehalten. Insofern hat sich die Untersagung nicht erledigt, weil die Klägerin wegen der Zahlung von Zwangsgeld unverändert beschwert ist.

20

Die Annahme des Verwaltungsgerichtshofs, die angegriffene Untersagungsverfügung sei im Vollstreckungszeitraum rechtswidrig, hält der revisionsrechtlichen Prüfung ebenfalls stand. Dieser Prüfung ist die seinerzeitige Rechtslage, mithin der Glücksspielstaatsvertrag 2008 und das dazu erlassene Bayerische Ausführungsgesetz vom 20. Dezember 2007 (BayGVBl S. 922) zugrundezulegen.

21

a) Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass das in § 5 Abs. 3 GlüStV 2008 normierte Verbot von Werbung für öffentliches Glücksspiel im Internet eine Beschränkung des von Art. 56 Abs. 1 AEUV gewährleisteten freien Dienstleistungsverkehrs darstellt (siehe auch Urteil vom 1. Juni 2011 - BVerwG 8 C 5.10 - BVerwGE 140, 1 Rn. 31 ff. = Buchholz 11 Art. 12 GG Nr. 277). Es hat auch fehlerfrei angenommen, dass die Dienstleistungsfreiheit nur eingeschränkt werden darf, wenn die beschränkende Regelung mit dem Diskriminierungsverbot vereinbar ist, wenn sie des Weiteren aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses gerechtfertigt sowie geeignet ist, die Verwirklichung des mit ihr verfolgten Ziels zu gewährleisten, und wenn sie schließlich nicht über das hinausgeht, was zur Erreichung dieses Ziels erforderlich ist (Urteile vom 24. November 2010 - BVerwG 8 C 14.09 - BVerwGE 138, 201 Rn. 62 = Buchholz 11 Art. 12 GG Nr. 272, vom 1. Juni 2011 a.a.O. Rn. 32 und vom 20. Juni 2013 - BVerwG 8 C 10.12 - BVerwGE 147, 47 Rn. 28). Dabei ist eine nationale Regelung nur dann geeignet, die Verwirklichung des geltenden Ziels zu gewährleisten, wenn sie tatsächlich dem Anliegen gerecht wird, es in kohärenter und systematischer Weise zu erreichen (Urteil vom 1. Juni 2011 a.a.O. Rn. 35 m.w.N.). Diese Anforderungen gelten nicht nur für die Rechtfertigung staatlicher Glücksspielmonopole, sondern für die Rechtfertigung von Einschränkungen der Dienstleistungsfreiheit allgemein (Urteil vom 1. Juni 2011 a.a.O. Rn. 35 unter Verweis auf EuGH, Urteil vom 10. März 2009 - Rs. C-169/07, Hartlauer - Slg. 2009, I-1721 Rn. 55 ff.).

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Das Berufungsgericht hat des Weiteren zutreffend angenommen, dass es nicht an Gründen des Allgemeininteresses fehlt, die das Internetwerbeverbot rechtfertigen könnten. § 5 Abs. 3 GlüStV 2008 dient - wie die Regelung des Glücksspielstaatsvertrages insgesamt - der Bekämpfung der Spielsucht (§ 1 Nr. 1 GlüStV 2008) und dem Jugend- und Spielerschutz (§ 1 Nr. 3 GlüStV 2008). Die Staatsvertragsparteien begründeten das Verbot der Werbung für öffentliches Glücksspiel im Internet zusätzlich damit, dass "neben die Breitenwirkung und die Zielgruppenorientierung als zusätzliches Gefahrenelement der sofortige Übergang zur Teilnahme am Spiel , der im Internet stets möglich ist" (Erläuterungen zum GlüStV 2008, LTDrucks 15/8486 S. 15). Die Ziele der Bekämpfung der Spiel- und Wettsucht und des Jugend- und Spielerschutzes sind als zwingende Gründe des Allgemeininteresses anerkannt, die Eingriffe in den freien Dienstleistungsverkehr rechtfertigen können (EuGH, Urteile vom 8. September 2010 - Rs. C-46/08, Carmen Media - Slg. 2010, I-8175 Rn. 45 und vom 30. Juni 2011 - Rs. C-212/08, Zeturf - Slg. 2011, I-5633 Rn. 38; BVerwG, Urteil vom 24. November 2010 a.a.O. Rn. 69). Das Internetwerbeverbot ist auch grundsätzlich geeignet, seine Gemeinwohlziele zu erreichen. Aufgrund der dem Internet eigenen Breitenwirkung ist mit dessen Nutzung als Werbemedium eine besonders starke Anreizwirkung zur Glücksspielteilnahme verbunden, die mit den Zielen der Bekämpfung der Spiel- und Wettsucht und des Jugend- und Spielerschutzes unvereinbar wäre (Urteil vom 1. Juni 2011 a.a.O. Rn. 43).

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b) Ob die Annahme des Berufungsgerichts zutrifft, aufgrund eines strukturellen Vollzugsdefizits genüge schon das Internetwerbeverbot des § 5 Abs. 3 GlüStV 2008 selbst nicht dem Kohärenzgebot, weshalb diese Bestimmung im Hinblick auf den Anwendungsvorrang des Unionsrechts unanwendbar sei, kann dahingestellt bleiben. Das Berufungsgericht hat jedenfalls zu Recht angenommen, dass die angegriffene Untersagung wegen Verstoßes gegen Art. 3 Abs. 1 GG ermessensfehlerhaft und aus diesem Grund rechtswidrig ist (aa). Es spricht zudem viel für die Annahme, dass die Ermessensausübung der Behörde aus demselben Grunde auch mit der Dienstleistungsfreiheit des Unionsrechts unvereinbar ist (bb).

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aa) Das Berufungsgericht hat - ohne dass dies mit begründeten Verfahrensrügen angegriffen worden ist (siehe oben 1.) - in tatsächlicher Hinsicht festgestellt, dass der Beklagte Privaten wie der Klägerin jegliche Werbung für öffentliches Glücksspiel im Internet untersagte, während er gegen die Internetwerbung von Lotto Bayern allenfalls dann einschritt, wenn es sich um Werbung handelte, die den besonderen Anforderungen des § 5 Abs. 1 und 2 GlüStV 2008 nicht genügte. Darin hat das Berufungsgericht in rechtlicher Hinsicht eine Ungleichbehandlung gesehen, die durch sachliche Gründe nicht gerechtfertigt war. Hiergegen wendet sich der Beklagte ohne Erfolg.

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Die vom Berufungsgericht aus Art. 3 Abs. 1 GG abgeleiteten Anforderungen sind revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Ermächtigt ein Gesetz dazu, unter bestimmten Voraussetzungen bestimmte Verhaltensweisen nach Ermessen zu untersagen, so erfordert das Gebot der Gleichbehandlung aus Art. 3 Abs. 1 GG, das Ermessen in gleichgelagerten Fällen gleichmäßig auszuüben. Ergreift oder unterlässt die Behörde Maßnahmen zur Bekämpfung rechtswidriger Zustände, so hat sie in vergleichbaren Fällen in der gleichen Art und Weise zu verfahren. Das bedeutet bei einer Vielzahl von Verstößen zwar nicht, dass sie gleichzeitig tätig werden muss. Es ist ihr indes verwehrt, systemlos oder willkürlich vorzugehen. Behandelt sie mehrere Fallgruppen unterschiedlich, so bedarf es hierfür eines sachlichen Grundes. Dasselbe gilt, wenn sie sich darauf beschränkt, einen Einzelfall herauszugreifen (stRspr; vgl. etwa Beschluss vom 22. April 1995 - BVerwG 4 B 55.95 - BRS 57 Nr. 248).

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Die Annahme des Berufungsgerichts, auch die werbenden Internetauftritte des Deutschen Lotto- und Totoblocks und der Landeslottogesellschaften stellten nach § 5 Abs. 3 GlüStV 2008 verbotene Werbung dar, hält der revisionsgerichtlichen Prüfung stand. Die Auslegung des § 5 Abs. 3 GlüStV 2008 betrifft eine Frage des Landesrechts, die nicht revisibel ist. Die Revisibilität der Vorschriften des Glücksspielstaatsvertrages ist erst durch § 33 des Ersten Glücksspieländerungsstaatsvertrages mit Wirkung vom 1. Juli 2012 begründet worden; sie gilt nicht rückwirkend. Selbst wenn der Inhalt des Landesrechts, wie der Beklagte meint, ausweislich der Erläuterungen zum Glücksspielstaatsvertrag 2008 durch revisibles Recht beeinflusst sein sollte, begründet dies die Revisibilität der landesrechtlichen Vorschrift nicht zwangsläufig, sondern nur dann, wenn Bundesrecht für den Inhalt des Landesrechts kraft eines Gesetzesbefehls des Bundes bestimmend ist (Urteil vom 23. Februar 2000 - BVerwG 6 C 5.99 - BVerwGE 110, 326 <328 f.> = Buchholz 11 Art. 7 Abs. 3 GG Nr. 6 S. 2). An einem solchen bundesrechtlichen Gesetzesbefehl fehlt es hier. Im Übrigen hat sich das Berufungsgericht bei seiner Auslegung des Werbebegriffs in § 5 Abs. 3 GlüStV 2008 lediglich auf Wortlaut, Sinn und Zweck sowie Systematik dieser Vorschrift gestützt und Bundesrecht nicht, auch nicht als Auslegungshilfe herangezogen.

27

Ein Bundesrechtsverstoß ergibt sich auch nicht daraus, dass § 5 Abs. 3 GlüStV 2008 in der Auslegung des Berufungsgerichts mit Art. 12 Abs. 1 GG unvereinbar wäre. Es ist schon zweifelhaft, ob das Berufungsgericht auf diese Vorschrift des Bundesverfassungsrechts zugunsten von Glücksspielunternehmen, die vollständig im Eigentum der öffentlichen Hand stehen, überhaupt Bedacht nehmen musste. Auch mit Blick auf mögliche private Glücksspielbetreiber - die der Glücksspielstaatsvertrag 2008 außerhalb des monopolisierten Bereichs in engem Rahmen zugelassen hatte - ist das vollständige Internetwerbeverbot unter Einschluss der Eigenwerbung im eigenen Internetauftritt des jeweiligen Unternehmens zwar streng, aber angesichts des außerordentlichen Gewichts der damit verfolgten Gemeinwohlziele, insbesondere des Jugendschutzes, nicht unverhältnismäßig.

28

Unabhängig hiervon hat das Berufungsgericht nicht nur die sachliche Information über die Möglichkeit zum Glücksspiel im Rahmen eines sogenannten Eigenauftritts im Internet als Werbung im Sinne von § 5 Abs. 3 GlüStV 2008 qualifiziert, sondern darüber hinaus - und insoweit das Urteil selbstständig tragend - festgestellt, dass Lotto Bayern mit Werbeslogans wie "Ihr Spiel in guten Händen", "Ihre Kundenkarte von Lotto Bayern. Mehr Sicherheit und Service" die Teilnahme an den angebotenen Glücksspielen fördern und hierzu anreizen wollte. Damit hat es für den eigenen Internetauftritt einen weicheren Werbebegriff zugrunde gelegt, der die sachliche Information über die vom Werbenden selbst angebotenen legalen Wettmöglichkeiten aus dem Anwendungsbereich des § 5 Abs. 3 GlüStV auszuklammern sucht, und auch auf dieser Grundlage eine verbotswidrige Werbepraxis von Lotto Bayern festgestellt, die der Beklagte duldete. Hiergegen lässt sich nichts erinnern.

29

Ein sachlicher Grund für die Ungleichbehandlung bei der Durchsetzung des Internetwerbeverbots gemäß § 5 Abs. 3 GlüStV 2008 folgt auch nicht daraus, dass die Staatliche Lotterieverwaltung - im Gegensatz zu den privaten Anbietern - ausschließlich für erlaubtes Glücksspiel geworben habe. Denn § 5 Abs. 3 GlüStV 2008 stellt auf den Vertriebsweg Internet, anders als § 5 Abs. 4 GlüStV 2008 aber nicht darauf ab, ob das beworbene Glücksspiel erlaubt oder unerlaubt ist. Die Untersagungsverfügung ist ausweislich ihres Tenors und ihrer Begründung auch ausschließlich auf § 5 Abs. 3 GlüStV 2008 und ausdrücklich nicht zusätzlich auf § 5 Abs. 4 GlüStV 2008 gestützt worden. Folglich ist die Rechtmäßigkeit der Ermessensausübung nur im Rahmen der Normen des § 9 Abs. 1 Satz 1 und 2 i.V.m. § 5 Abs. 3 GlüStV 2008 zu überprüfen, denn die Ermessensausübung muss sich vom Zweck der Rechtsgrundlage leiten lassen. Auch eine Umdeutung der angefochtenen Untersagungsverfügung in eine auf § 9 Abs. 1 Satz 1 und 2 i.V.m. § 5 Abs. 4 GlüStV 2008 gestützte Verfügung kommt nach Art. 47 Abs. 2 Halbs. 1 BayVwVfG nicht in Betracht.

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Die Rüge des Beklagten, das Berufungsgericht habe seinen tatsächlichen Feststellungen in fehlerhafter Weise nicht allein die Vollzugspraxis in Bayern, sondern auch die Situation in anderen Ländern zugrunde gelegt, geht fehl. Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung nicht auf eine (bundes-)länderübergreifende Betrachtung gestützt, sondern die Frage der Einbeziehung der praktischen Handhabung des Internetwerbeverbots in den übrigen Ländern ausdrücklich offen gelassen.

31

bb) Die systematische Ungleichbehandlung der Klägerin und anderer Privater einerseits und der staatlichen Wettanbieter andererseits führt zugleich dazu, dass die Vollzugspraxis des Beklagten den Anforderungen des europäischen Unionsrechts nicht genügt. Wie erwähnt, kann offen bleiben, ob dies schon zur Unanwendbarkeit des Internetwerbeverbots selbst führt; hieran bestehen Zweifel, weil die Inkohärenz der Vollzugspraxis die Inhaber des staatlichen Wettmonopols begünstigt und damit Rückschlüsse zunächst nur für dieses Wettmonopol selbst zulässt, aber das Internetwerbeverbot - das vom staatlichen Wettmonopol unabhängig gilt - an sich unberührt lässt. Jedenfalls aber ist die Handhabung des Untersagungsermessens durch die Vollzugsbehörden des Beklagten als solche mit der Dienstleistungsfreiheit des Unionsrechts unvereinbar.

32

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1, § 161 Abs. 2 VwGO. Die auf die streitige Revisionsentscheidung entfallenden Kosten hat nach § 154 Abs. 1 VwGO der Beklagte zu tragen. Bezüglich des übereinstimmend für erledigt erklärten Teils des Verfahrens waren die Kosten nach billigem Ermessen unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes ebenfalls dem Beklagten aufzuerlegen, weil dieser bei streitiger Entscheidung voraussichtlich auch insoweit unterlegen wäre. Die Begründung des angegriffenen Bescheides berücksichtigt (noch) nicht die für die Ermessensausübung maßgeblichen Gesichtspunkte, die nach Inkrafttreten des Ersten Glücksspieländerungsstaatsvertrages (Erster GlüÄndStV) zu beachten sind.