Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Beschluss, 21. Sept. 2018 - 7 CE 18.1722
Tenor
I. Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
II. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
III. Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 25.000 Euro festgesetzt.
Gründe
I.
II.
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Tenor
I. Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
II. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
III. Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 10.000 Euro festgesetzt.
Gründe
Tenor
I. Der Antrag wird abgelehnt.
II. Die Antragstellerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.
III. Der Streitwert des Verfahrens wird auf 50.000,- € festgesetzt.
Gründe
I.
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die aufschiebende Wirkung der Klage vom 3.05.2018 gegen die Untersagung des Beklagten vom 11.04.2018 anzuordnen, und regte an, auf den Antragsgegner dahingehend einzuwirken, dass er bis zur rechtskräftigen Entscheidung über diese Anträge von Vollziehungsmaßnahmen absehe.
den Antrag abzulehnen.
II.
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(1) Widerspruch und Anfechtungsklage haben aufschiebende Wirkung. Das gilt auch bei rechtsgestaltenden und feststellenden Verwaltungsakten sowie bei Verwaltungsakten mit Doppelwirkung (§ 80a).
(2) Die aufschiebende Wirkung entfällt nur
- 1.
bei der Anforderung von öffentlichen Abgaben und Kosten, - 2.
bei unaufschiebbaren Anordnungen und Maßnahmen von Polizeivollzugsbeamten, - 3.
in anderen durch Bundesgesetz oder für Landesrecht durch Landesgesetz vorgeschriebenen Fällen, insbesondere für Widersprüche und Klagen Dritter gegen Verwaltungsakte, die Investitionen oder die Schaffung von Arbeitsplätzen betreffen, - 3a.
für Widersprüche und Klagen Dritter gegen Verwaltungsakte, die die Zulassung von Vorhaben betreffend Bundesverkehrswege und Mobilfunknetze zum Gegenstand haben und die nicht unter Nummer 3 fallen, - 4.
in den Fällen, in denen die sofortige Vollziehung im öffentlichen Interesse oder im überwiegenden Interesse eines Beteiligten von der Behörde, die den Verwaltungsakt erlassen oder über den Widerspruch zu entscheiden hat, besonders angeordnet wird.
(3) In den Fällen des Absatzes 2 Satz 1 Nummer 4 ist das besondere Interesse an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsakts schriftlich zu begründen. Einer besonderen Begründung bedarf es nicht, wenn die Behörde bei Gefahr im Verzug, insbesondere bei drohenden Nachteilen für Leben, Gesundheit oder Eigentum vorsorglich eine als solche bezeichnete Notstandsmaßnahme im öffentlichen Interesse trifft.
(4) Die Behörde, die den Verwaltungsakt erlassen oder über den Widerspruch zu entscheiden hat, kann in den Fällen des Absatzes 2 die Vollziehung aussetzen, soweit nicht bundesgesetzlich etwas anderes bestimmt ist. Bei der Anforderung von öffentlichen Abgaben und Kosten kann sie die Vollziehung auch gegen Sicherheit aussetzen. Die Aussetzung soll bei öffentlichen Abgaben und Kosten erfolgen, wenn ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angegriffenen Verwaltungsakts bestehen oder wenn die Vollziehung für den Abgaben- oder Kostenpflichtigen eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hätte.
(5) Auf Antrag kann das Gericht der Hauptsache die aufschiebende Wirkung in den Fällen des Absatzes 2 Satz 1 Nummer 1 bis 3a ganz oder teilweise anordnen, im Falle des Absatzes 2 Satz 1 Nummer 4 ganz oder teilweise wiederherstellen. Der Antrag ist schon vor Erhebung der Anfechtungsklage zulässig. Ist der Verwaltungsakt im Zeitpunkt der Entscheidung schon vollzogen, so kann das Gericht die Aufhebung der Vollziehung anordnen. Die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung kann von der Leistung einer Sicherheit oder von anderen Auflagen abhängig gemacht werden. Sie kann auch befristet werden.
(6) In den Fällen des Absatzes 2 Satz 1 Nummer 1 ist der Antrag nach Absatz 5 nur zulässig, wenn die Behörde einen Antrag auf Aussetzung der Vollziehung ganz oder zum Teil abgelehnt hat. Das gilt nicht, wenn
- 1.
die Behörde über den Antrag ohne Mitteilung eines zureichenden Grundes in angemessener Frist sachlich nicht entschieden hat oder - 2.
eine Vollstreckung droht.
(7) Das Gericht der Hauptsache kann Beschlüsse über Anträge nach Absatz 5 jederzeit ändern oder aufheben. Jeder Beteiligte kann die Änderung oder Aufhebung wegen veränderter oder im ursprünglichen Verfahren ohne Verschulden nicht geltend gemachter Umstände beantragen.
(8) In dringenden Fällen kann der Vorsitzende entscheiden.
(1) Gegen die Entscheidungen des Verwaltungsgerichts, des Vorsitzenden oder des Berichterstatters, die nicht Urteile oder Gerichtsbescheide sind, steht den Beteiligten und den sonst von der Entscheidung Betroffenen die Beschwerde an das Oberverwaltungsgericht zu, soweit nicht in diesem Gesetz etwas anderes bestimmt ist.
(2) Prozeßleitende Verfügungen, Aufklärungsanordnungen, Beschlüsse über eine Vertagung oder die Bestimmung einer Frist, Beweisbeschlüsse, Beschlüsse über Ablehnung von Beweisanträgen, über Verbindung und Trennung von Verfahren und Ansprüchen und über die Ablehnung von Gerichtspersonen sowie Beschlüsse über die Ablehnung der Prozesskostenhilfe, wenn das Gericht ausschließlich die persönlichen oder wirtschaftlichen Voraussetzungen der Prozesskostenhilfe verneint, können nicht mit der Beschwerde angefochten werden.
(3) Außerdem ist vorbehaltlich einer gesetzlich vorgesehenen Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision die Beschwerde nicht gegeben in Streitigkeiten über Kosten, Gebühren und Auslagen, wenn der Wert des Beschwerdegegenstands zweihundert Euro nicht übersteigt.
(4) Die Beschwerde gegen Beschlüsse des Verwaltungsgerichts in Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes (§§ 80, 80a und 123) ist innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht bereits mit der Beschwerde vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht einzureichen. Sie muss einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist, und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinander setzen. Mangelt es an einem dieser Erfordernisse, ist die Beschwerde als unzulässig zu verwerfen. Das Verwaltungsgericht legt die Beschwerde unverzüglich vor; § 148 Abs. 1 findet keine Anwendung. Das Oberverwaltungsgericht prüft nur die dargelegten Gründe.
(5) u. (6) (weggefallen)
(1) Widerspruch und Anfechtungsklage haben aufschiebende Wirkung. Das gilt auch bei rechtsgestaltenden und feststellenden Verwaltungsakten sowie bei Verwaltungsakten mit Doppelwirkung (§ 80a).
(2) Die aufschiebende Wirkung entfällt nur
- 1.
bei der Anforderung von öffentlichen Abgaben und Kosten, - 2.
bei unaufschiebbaren Anordnungen und Maßnahmen von Polizeivollzugsbeamten, - 3.
in anderen durch Bundesgesetz oder für Landesrecht durch Landesgesetz vorgeschriebenen Fällen, insbesondere für Widersprüche und Klagen Dritter gegen Verwaltungsakte, die Investitionen oder die Schaffung von Arbeitsplätzen betreffen, - 3a.
für Widersprüche und Klagen Dritter gegen Verwaltungsakte, die die Zulassung von Vorhaben betreffend Bundesverkehrswege und Mobilfunknetze zum Gegenstand haben und die nicht unter Nummer 3 fallen, - 4.
in den Fällen, in denen die sofortige Vollziehung im öffentlichen Interesse oder im überwiegenden Interesse eines Beteiligten von der Behörde, die den Verwaltungsakt erlassen oder über den Widerspruch zu entscheiden hat, besonders angeordnet wird.
(3) In den Fällen des Absatzes 2 Satz 1 Nummer 4 ist das besondere Interesse an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsakts schriftlich zu begründen. Einer besonderen Begründung bedarf es nicht, wenn die Behörde bei Gefahr im Verzug, insbesondere bei drohenden Nachteilen für Leben, Gesundheit oder Eigentum vorsorglich eine als solche bezeichnete Notstandsmaßnahme im öffentlichen Interesse trifft.
(4) Die Behörde, die den Verwaltungsakt erlassen oder über den Widerspruch zu entscheiden hat, kann in den Fällen des Absatzes 2 die Vollziehung aussetzen, soweit nicht bundesgesetzlich etwas anderes bestimmt ist. Bei der Anforderung von öffentlichen Abgaben und Kosten kann sie die Vollziehung auch gegen Sicherheit aussetzen. Die Aussetzung soll bei öffentlichen Abgaben und Kosten erfolgen, wenn ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angegriffenen Verwaltungsakts bestehen oder wenn die Vollziehung für den Abgaben- oder Kostenpflichtigen eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hätte.
(5) Auf Antrag kann das Gericht der Hauptsache die aufschiebende Wirkung in den Fällen des Absatzes 2 Satz 1 Nummer 1 bis 3a ganz oder teilweise anordnen, im Falle des Absatzes 2 Satz 1 Nummer 4 ganz oder teilweise wiederherstellen. Der Antrag ist schon vor Erhebung der Anfechtungsklage zulässig. Ist der Verwaltungsakt im Zeitpunkt der Entscheidung schon vollzogen, so kann das Gericht die Aufhebung der Vollziehung anordnen. Die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung kann von der Leistung einer Sicherheit oder von anderen Auflagen abhängig gemacht werden. Sie kann auch befristet werden.
(6) In den Fällen des Absatzes 2 Satz 1 Nummer 1 ist der Antrag nach Absatz 5 nur zulässig, wenn die Behörde einen Antrag auf Aussetzung der Vollziehung ganz oder zum Teil abgelehnt hat. Das gilt nicht, wenn
- 1.
die Behörde über den Antrag ohne Mitteilung eines zureichenden Grundes in angemessener Frist sachlich nicht entschieden hat oder - 2.
eine Vollstreckung droht.
(7) Das Gericht der Hauptsache kann Beschlüsse über Anträge nach Absatz 5 jederzeit ändern oder aufheben. Jeder Beteiligte kann die Änderung oder Aufhebung wegen veränderter oder im ursprünglichen Verfahren ohne Verschulden nicht geltend gemachter Umstände beantragen.
(8) In dringenden Fällen kann der Vorsitzende entscheiden.
Tenor
I. Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
II. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
III. Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 10.000 Euro festgesetzt.
Gründe
Tenor
I. Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
II. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
III. Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 50.000,- Euro festgesetzt.
Gründe
I.
II.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Von Rechts wegen
Tatbestand:
- 1
- Der Kläger, ein Rechtsanwalt, nimmt die auf dem Gebiet der Außenwerbung tätige Beklagte hauptsächlich auf Unterlassung in Anspruch.
- 2
- Auf der Internetseite der Beklagten befindet sich eine sogenannte Weiterempfehlungsfunktion. Gibt ein Dritter seine eigene E-Mail-Adresse und eine weitere E-Mail-Adresse ein, wird von der Internetseite der Beklagten an die weitere von dem Dritten benannte E-Mail-Adresse eine automatisch generierte E-Mail versandt, die auf den Internetauftritt der Beklagten hinweist. Bei dem Empfänger der E-Mail geht der Hinweis auf die Internetseite der Beklagten als von dieser versandt ein. Weiteren Inhalt hat eine Empfehlungs-E-Mail nicht.
- 3
- Der Kläger erhielt ab dem 26. Dezember 2010 ohne seine Zustimmung mehrere Empfehlungs-E-Mails. Nach einer Abmahnung und einer weiteren Beschwerde des Klägers erklärte sich die Beklagte bereit, dessen konkrete E-MailAdresse für den Erhalt der Empfehlungs-E-Mails zu sperren. In der Folgezeit erhielt der Kläger gleichwohl noch E-Mails, die auf den Internetauftritt der Beklagten hinwiesen. Darüber hinaus erhielt er acht weitere E-Mails von der Beklagten , die als „Test-E-Mails“ bezeichnet waren.
- 4
- Der Kläger wendet sich - soweit für die Revision noch von Bedeutung - gegen die Zusendung von E-Mails ohne sein Einverständnis. Er hat beantragt, es der Beklagten unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu verbieten , mit ihm zur Aufnahme eines erstmaligen Kontakts per E-Mail Kontakt aufzunehmen , ohne dass seine ausdrückliche Einwilligung vorliegt.
- 5
- Darüber hinaus hat er die Beklagte auf Zahlung von Abmahnkosten und Verzinsung des von ihm verauslagten Gerichtskostenvorschusses in Anspruch genommen.
- 6
- Die Beklagte ist dem Begehren des Klägers entgegengetreten und hat insbesondere geltend gemacht, die an den Kläger versandten E-Mails hätten keine Werbung enthalten. Sie, die Beklagte, sei nicht als Störerin anzusehen, weil der E-Mail-Versand durch Dritte veranlasst werde. Der Kläger habe die streitgegenständlichen Kontaktierungen hinzunehmen, da er ein E-Mail-Postfach unterhalte. Ohne eine ihr nicht zumutbare Aufgabe ihrer Empfehlungsfunktion könne ein Versand von E-Mails an ihr noch unbekannte E-Mail-Adressen des Klägers nicht verhindert werden.
- 7
- Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Die dagegen gerichtete Berufung des Klägers ist erfolglos geblieben. Mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt, verfolgt der Kläger sein noch anhängiges Klagebegehren weiter.
Entscheidungsgründe:
- 8
- I. Das Berufungsgericht hat einen Unterlassungsanspruch des Klägers wegen eines Eingriffs in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb gemäß § 823 Abs. 1, § 1004 Abs. 1 BGB verneint. Dazu hat es ausgeführt:
- 9
- Der Unterlassungsanspruch könne nicht auf die im Dezember 2010 und Januar 2011 eingegangenen E-Mails gestützt werden, weil die Beklagte die Funktion der E-Mail-Weitersendung im Februar 2011 umgestellt habe. Danach sei durch den Kläger bis zum Erhalt weiterer E-Mails im September 2011 keine Reaktion erfolgt, so dass die E-Mails bis Januar 2011 als „verbraucht“ anzuse- hen seien. Wegen der ab September 2011 versandten Empfehlungs-E-Mails bestehe ebenfalls kein Unterlassungsanspruch. Die Beklagte richte ihre Empfehlungsfunktion an einen engen potentiellen Nutzerkreis, der aus Dritten bestehe , die weitere Personen auf den Netzauftritt der Beklagten aufmerksam machen wollten. Die Weiterempfehlungsfunktion der Beklagten werde lediglich 200 Mal pro Jahr genutzt. Die Weiterempfehlung könne (nach entsprechender Änderung der Funktion) nicht von automatischen Programmen genutzt werden und die Beklagte unterbinde nunmehr den Versand an E-Mail-Adressen, die sie zuvor in eine „Schwarze Liste“ aufgenommen habe.
- 10
- Das Vorhalten der Empfehlungsfunktion könne daher auch nicht als wettbewerbswidriges Verhalten angesehen werden. Die Beklagte beabsichtige nicht und nehme auch nicht billigend in Kauf, dass es durch missbräuchliches Verhalten Dritter zu einer Verbreitung der Empfehlungs-E-Mails komme. Die Beklagte habe alles jenseits der Abschaffung der Funktion Mögliche getan, um Beeinträchtigungen Dritter zu vermeiden, zumal sie keine Anreize zur Nutzung der Funktion geschaffen habe.
- 11
- Die Beklagte könne schließlich auch nicht als Störerin im Hinblick auf das unverlangte Zusenden der Empfehlungs-E-Mails angesehen werden.
- 12
- II. Die Angriffe der Revision haben Erfolg, soweit sie sich gegen die Abweisung des Unterlassungsbegehrens richten. Sie führen in diesem Umfang zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Verurteilung der Beklagten nach dem Unterlassungsantrag. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts steht dem Kläger der geltend gemachte Unterlassungsanspruch aus § 823 Abs. 1, § 1004 Abs. 1 Satz 2 BGB wegen eines rechtswidrigen Eingriffs in seinen eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb zu. Die darüber hinaus erhobenen Ansprüche auf Zahlung von Abmahnkosten und Verzinsung des verauslagten Prozesskostenvorschusses sind dagegen unbegründet.
- 13
- 1. Der Unterlassungsantrag ist in der gebotenen Auslegung hinreichend bestimmt im Sinne von § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Das Berufungsgericht hat den Unterlassungsantrag zwar nicht näher ausgelegt. Das ist jedoch unschädlich. Bei einem Klageantrag handelt es sich um eine Prozesserklärung, die das Revisionsgericht selbständig auslegen kann (BGH, Urteil vom 29. Juni 2000 - I ZR 128/98, GRUR 2001, 80 = WRP 2000, 1394 - ad-hoc-Meldung; Urteil vom 3. April 2008 - I ZR 49/05, GRUR 2008, 1002 Rn. 16 = WRP 2008, 1434 - Schuhpark; Urteil vom 22. Juli 2010 - I ZR 139/08, GRUR 2011, 152 Rn. 23 bis 25 = WRP 2011, 223 - Kinderhochstühle im Internet).
- 14
- Mit dem Unterlassungsantrag erstrebt der Kläger ein generelles Kontaktaufnahmeverbot per E-Mail für die Beklagte. Ein derart weitgehender Anspruch besteht nicht. Der Kläger kann der Beklagten nur eine Kontaktaufnahme per E-Mail verbieten lassen, soweit diese einen rechtswidrigen Eingriff in seinen eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb darstellt. Der allgemein gefasste Unterlassungsantrag enthält als Minus aber auch die konkrete Verletzungsform. Aus dem Vorbringen des Klägers in der Klageschrift, das zur Auslegung des Verbotsantrags heranzuziehen ist (vgl. BGH, Urteil vom 4. Oktober 2007 - I ZR 143/04, GRUR 2008, 84 Rn. 19 = WRP 2008, 98 - Versandkosten; BGH, GRUR 2008, 1002 Rn. 17 - Schuhpark), ergibt sich mit der gebotenen Deutlichkeit , dass der Kläger der Beklagten nur verbieten lassen will, an ihn ohne seine ausdrückliche Einwilligung Empfehlungs-E-Mails zu versenden.
- 15
- 2. Dem Kläger steht gegen die Beklagte aus § 823 Abs. 1, § 1004 Abs. 1 Satz 2 BGB ein Anspruch auf Unterlassung der Zusendung von E-Mails mit werblichem Inhalt zu. Das Zusenden der Empfehlungs-E-Mails durch die Be- klagte stellt einen rechtswidrigen Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb des Klägers dar, weil unverlangt zugesandte E-Mail-Werbung betriebsbezogen erfolgt und den Betriebsablauf im Unternehmen des Empfängers beeinträchtigt. Das Versenden von E-Mails mit unerbetener Werbung, die der Empfänger jeweils einzeln sichten muss und bei denen ein Widerspruch erforderlich ist, um eine weitere Zusendung zu unterbinden, führt zu einer nicht unerheblichen Belästigung (vgl. BGH, Beschluss vom 20. Mai 2009 - I ZR 218/07, GRUR 2009, 980 Rn. 10 ff. = WRP 2009, 1246 - E-Mail-Werbung
II).
- 16
- a) Bei der Zusendung der Empfehlungs-E-Mails an den Kläger handelt es sich um unverlangt zugesandte Werbung.
- 17
- aa) Der Begriff der Werbung umfasst nach dem allgemeinen Sprachgebrauch alle Maßnahmen eines Unternehmens, die auf die Förderung des Absatzes seiner Produkte oder Dienstleistungen gerichtet sind. Damit ist außer der unmittelbar produktbezogenen Werbung auch die mittelbare Absatzförderung - beispielsweise in Form der Imagewerbung oder des Sponsoring - erfasst. Werbung ist deshalb in Übereinstimmung mit Art. 2 Buchst. a der Richtlinie 2006/113/EG über irreführende und vergleichende Werbung jede Äußerung bei der Ausübung eines Handels, Gewerbes, Handwerks oder freien Berufs mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen zu fördern (BGH, GRUR 2009, 980 Rn. 13 - E-Mail-Werbung II).
- 18
- bb) Mit diesem weiten Verständnis des Begriffs der Werbung wird nicht die gebotene Unterscheidung zwischen geschäftlichen Handlungen und Werbung verwischt (aA Haug, K&R 2010, 767, 769). Der Begriff der geschäftlichen Handlung ist - ebenso wie der in der Richtlinie 2005/29/EG enthaltene Begriff der Geschäftspraktiken - insofern weiter als der Begriff der Werbung, als er auch Verhaltensweisen im Zusammenhang mit dem Abschluss oder der Durchführung von Verträgen oder dem Verkauf und die Lieferung eines Produkts erfasst (vgl. § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG). Die vom Gesetz getroffene Unterscheidung zwischen „geschäftlicher Handlung“ und „Werbung“ steht daher nicht der Annahme entgegen, dass es sich auch bei einer mittelbaren Absatzförderung um Werbung handelt.
- 19
- cc) Entgegen der Ansicht der Beklagten kommt es für die Einordnung als Werbung nicht darauf an, dass das Versenden der Empfehlungs-E-Mails letztlich auf dem Willen eines Dritten beruht (aA OLG Nürnberg, GRUR-RR 2006, 26). Entscheidend ist vielmehr allein das Ziel, das die Beklagte mit dem Zurverfügungstellen der Empfehlungsfunktion erreichen will. Da eine solche Funktion erfahrungsgemäß den Zweck hat, Dritte auf die Beklagte und die von ihr angebotenen Leistungen aufmerksam zu machen, enthalten die auf diese Weise versandten Empfehlungs-E-Mails Werbung.
- 20
- b) Der Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb des Klägers ist auch rechtswidrig. Die insoweit erforderliche Abwägung der widerstreitenden Interessen der Parteien geht zu Lasten der Beklagten aus. Nach § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG stellt - von dem hier nicht bedeutsamen Ausnahmetatbestand des § 7 Abs. 3 UWG abgesehen - jede Werbung unter Verwendung elektronischer Post ohne vorherige ausdrückliche Einwilligung des Empfängers eine unzumutbare Belästigung dar. Diese gesetzgeberische Wertung ist bei der Beurteilung der Generalklauseln des Bürgerlichen Gesetzbuchs ebenfalls heranzuziehen , um Wertungswidersprüche zu vermeiden (vgl. Köhler in Köhler/ Bornkamm, UWG, 31. Aufl., § 7 Rn. 14; Koch in Ullmann, jurisPK-UWG, 3. Aufl., § 7 Rn. 153). Wegen des unzumutbar belästigenden Charakters derartiger Werbung gegenüber dem Empfänger ist die Übersendung einer Werbe- E-Mail ohne vorherige ausdrückliche Einwilligung grundsätzlich rechtswidrig (vgl. BGH, GRUR 2009, 980 Rn. 14 - E-Mail-Werbung II).
- 21
- Eine andere Beurteilung ergibt sich im Streitfall nicht aus dem Umstand, dass die Werbung nur an Personen versandt wird, die ein Dritter durch Eingabe von deren E-Mail-Adresse ausgewählt hat. Unlauter ist eine Wettbewerbshandlung , die einen rechtswidrigen Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb darstellt, wenn dadurch Marktteilnehmer in unzumutbarer Weise belästigt werden (§ 7 Abs. 1 UWG). Ein solcher Belästigungsgrad ist regelmäßig anzunehmen, wenn die Gefahr besteht, dass der Werbende zu Mitteln greift, die auch berufsmäßigen Werbern verboten sind (vgl. BGH, Urteil vom 6. Juli 2006 - I ZR 145/03, GRUR 2006, 949 Rn. 20 = WRP 2006, 1370 - Kunden werben Kunden). Dies ist hier anzunehmen. Entscheidend ist, dass der Empfänger in diese Art Werbung nicht eingewilligt hat und sich praktisch nicht zur Wehr setzen kann (Köhler in Köhler/Bornkamm aaO § 7 Rn. 201).
- 22
- Entgegen der Ansicht der Beklagten ist die Belästigung des Klägers durch unverlangt zugesandte E-Mails auch nicht unerheblich im Sinne des § 3 UWG, was zum Ausschluss der Rechtswidrigkeit des Eingriffs in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb führen könnte. Durch die Bestimmung in § 7 Abs. 2 UWG, der zufolge die in dieser Vorschrift aufgeführten Beispielsfälle „stets“ eine unzumutbare Belästigung darstellen, wird klargestellt, dass die Bagatellklausel des § 3 UWG nicht mehr anwendbar ist (vgl. BGH, Urteil vom 11. März 2010 - I ZR 27/08, GRUR 2010, 939 Rn. 18 = WRP 2010, 1249 - Telefonwerbung nach Unternehmenswechsel; Urteil vom 5. Oktober 2010 - I ZR 46/09, GRUR 2011, 433 Rn. 23 = WRP 2011, 576 - Verbotsantrag bei Telefonwerbung ). Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, dass mit der häufigen Übermittlung von Werbe-E-Mails ohne vorherige Einwilligung des Empfängers durch verschiedene Absender immer dann zu rechnen ist, wenn die Übermitt- lung einzelner E-Mails zulässig ist (vgl. BGH, GRUR 2009, 980 Rn. 12 - E-MailWerbung
II).
- 23
- c) Die Beklagte haftet für die Zusendung der Empfehlungs-E-Mails als Täterin. Dabei ist es ohne Bedeutung, dass der Versand der EmpfehlungsE -Mails letztlich auf die Eingabe der E-Mail-Adresse des Klägers durch einen Dritten zurückgeht (vgl. BGH, GRUR 2006, 949 Rn. 20 - Kunden werben Kunden ). Maßgeblich ist, dass der Versand der Empfehlungs-E-Mails auf die gerade zu diesem Zweck zur Verfügung gestellte Weiterempfehlungsfunktion der Beklagten zurückgeht und die Beklagte beim Empfänger einer EmpfehlungsE -Mail als Absenderin erscheint. Sinn und Zweck der Weiterleitungsfunktion der Beklagten bestehen auch gerade darin, dass Dritten (unter Mitwirkung unbekannter weiterer Personen) ein Hinweis auf den Internetauftritt der Beklagten übermittelt wird. Dieser Beurteilung steht nicht entgegen, dass die Beklagte den Missbrauch der Empfehlungsfunktion nicht in Kauf nimmt. Es ist offensichtlich, dass die Weiterleitungsfunktion gerade dazu benutzt wird, an Dritte Empfehlungs -E-Mails zu versenden, ohne dass Gewissheit darüber besteht, ob sie sich damit einverstanden erklärt haben.
- 24
- d) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts sind die Empfehlungs -E-Mails an den Kläger ohne dessen Einverständnis übermittelt worden. Eine Gegenrüge des Inhalts, dass das Berufungsgericht einen entsprechenden Vortrag der insoweit darlegungs- und beweisbelasteten Beklagten (vgl. Ohly in Piper/Ohly/Sosnitza, UWG, 5. Aufl., § 7 Rn. 52) übergangen hätte, hat die Revisionserwiderung nicht erhoben.
- 25
- e) Die für den Unterlassungsanspruch erforderliche Wiederholungsgefahr wird durch das festgestellte rechtsverletzende Verhalten der Beklagten indiziert. Dies entspricht für den wettebewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruch stän- diger Rechtsprechung (vgl. nur BGH, Urteil vom 26. Oktober 2000 - I ZR 180/98, GRUR 2001, 453, 455 = WRP 2001, 400 - TCM-Zentrum; Urteil vom 2. Oktober 2012 - I ZR 82/11, GRUR 2013, 638 Rn. 58 = WRP 2013, 785 - Völkl, mwN), gilt aber auch, wenn sich der geltend gemachte Unterlassungsanspruch - wie im Streitfall - aus dem allgemeinen Deliktsrecht ergibt (vgl. BGH, Urteil vom 8. Februar 1994 - VI ZR 286/93, GRUR 1994, 394, 395 = WRP 1994, 306 - Bilanzanalyse; Urteil vom 27. Januar 1998 - VI ZR 72/97, NJW 1998, 1391, 1392 - Klartext, jeweils zur Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts ; Urteil vom 30. Oktober 1998 - V ZR 64/98, BGHZ 140, 1, 10, zur Verletzung des Eigentums; Soehring in Soehring/Hoehne, Presserecht, 5. Aufl., § 30 Rn. 8a; Ricker/Weberling, Handbuch des Presserechts, 6. Aufl., Kap. 44 Rn. 5; MünchKomm.BGB/Baldus, 6. Aufl., § 1004 Rn. 292).
- 26
- Soweit das Berufungsgericht angenommen hat, in Bezug auf die im Dezember 2010 und Januar 2011 versandten E-Mails bestehe keine Wiederholungsgefahr , so dass auf die Ausgestaltung der Empfehlungsfunktion zum Zeitpunkt der ersten an den Kläger übermittelten Empfehlungs-E-Mails nicht abgestellt werden könne, kann dem nicht beigetreten werden. Durch die Aufgabe des rechtsverletzenden Verhaltens entfällt die Wiederholungsgefahr grundsätzlich nicht. Die aus einem früheren rechtswidrigen Handeln erfahrungsgemäß abgeleitete ernsthafte Besorgnis, dass der Verletzer auch weiterhin in gleicher Weise handeln wird, endet daher im Allgemeinen nicht aufgrund der Aufgabe der Betätigung, in deren Rahmen die Verletzung erfolgt ist (BGH, GRUR 2013, 638 Rn. 58 - Völkl, mwN). Die Wiederholungsgefahr hätte auch im Streitfall nur durch die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung ausgeräumt werden können, weil die begangene rechtswidrige Handlung nicht mehr rückgängig gemacht werden kann, so dass die Beklagte nur durch eine strafbewehrte Unterlassungserklärung überzeugend hätte dartun können, dass sie die entsprechende Handlung nicht wiederholen wird (vgl. zum Wettbewerbsrecht BGH, Urteil vom 19. März 1998 - I ZR 264/95, GRUR 1998, 1045, 1046 = WRP 1998, 739 - Brennwertkessel; Bornkamm in Köhler/Bornkamm aaO § 8 Rn. 1.34; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 10. Aufl., Kap. 10 Rn. 21 mwN; vgl. zum deliktsrechtlichen Unterlassungsanspruch BGH, GRUR 1994, 394, 395 - Bilanzanalyse; Ricker/Weberling aaO Kap. 44 Rn. 6, 11; Soehring in Soehring/Hoehne aaO § 30 Rn. 11).
- 27
- 3. Einen Anspruch des Klägers auf Erstattung von Abmahnkosten hat das Berufungsgericht dagegen mit Recht verneint.
- 28
- a) Ebenso wie im Wettbewerbsrecht hat der Verletzte, der seinen Unterlassungsanspruch auf § 823 Abs. 1, § 1004 Abs. 1 Satz 2 BGB stützt, grundsätzlich einen Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten, wenn die Abmahnung begründet war (vgl. BGH, Urteil vom 26. Mai 2009 - VI ZR 174/08, GRUR-RR 2010, 269 Rn. 20 - Rosenkrieg; Urteil vom 19. Oktober 2010 - VI ZR 237/09, GRUR 2011, 268 Rn. 11 mwN). Lässt sich der Verletzte bei der Abmahnung anwaltlich vertreten, so hat der Verletzer die gesetzlichen Gebühren des Rechtsanwalts nach dem Rechtsanwaltsvergütungsgesetz zu tragen, wenn die Beauftragung eines Rechtsanwalts zur Wahrnehmung der Rechte erforderlich und zweckmäßig war (vgl. BGH, GRUR 2011, 268 Rn. 11; Soehring in Soehring/Hoehne aaO § 30 Rn. 22).
- 29
- b) Aufwendungen für eine Abmahnung sind unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes von dem Verletzer aber nur dann zu ersetzen, wenn die konkrete anwaltliche Tätigkeit aus der maßgeblichen Sicht des Geschädigten mit Rücksicht auf seine spezielle Situation zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig war (BGH, GRUR-RR 2010, 269 Rn. 20; vgl. zum Wettbewerbsrecht BGH, Urteil vom 6. Mai 2004 - I ZR 2/03, GRUR 2004, 789 = WRP 2004, 908 - Selbstbeauftragung, mwN).
- 30
- Die Beauftragung eines Rechtsanwalts zur Abmahnung eines Verstoßes gegen einen deliktsrechtlichen Tatbestand ist dann nicht notwendig, wenn der Abmahnende selbst über eine hinreichende eigene Sachkunde zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung eines unschwer zu erkennenden Verstoßes verfügt (vgl. BGH, GRUR 2004, 789, 790 - Selbstbeauftragung). Ein Rechtsanwalt muss im Fall der eigenen Betroffenheit seine Sachkunde bei der Abmahnung eines deliktischen Handelns unter dem Gesichtspunkt der Schadensvermeidung (§ 254 Abs. 1 BGB) einsetzen. Die Hinzuziehung eines weiteren Rechtsanwalts ist bei typischen, unschwer zu verfolgenden Rechtsverletzungen nicht notwendig. Es besteht dann kein Anspruch auf Erstattung der dafür anfallenden Kosten. Entsprechendes gilt für den Fall einer Selbstbeauftragung (vgl. BGH, GRUR 2004, 789, 790 - Selbstbeauftragung).
- 31
- 4. Ohne Erfolg wendet sich die Revision auch gegen die Abweisung des Anspruchs auf Verzinsung des verauslagten Prozesskostenvorschusses. Es kann offenbleiben, ob neben dem Zinsanspruch gemäß § 104 Abs. 1 Satz 2 ZPO ein weitergehender materiell-rechtlicher Anspruch auf Verzinsung der verauslagten Gerichtskosten für die Zeit von deren Einzahlung bis zum Eingang des Kostenfestsetzungsantrags aus § 286 BGB besteht. Im vorliegenden Fall fehlt es jedenfalls an einer schlüssigen Begründung für einen solchen Anspruch.
- 32
- III. Danach ist das angefochtene Urteil auf die Revision des Klägers aufzuheben , soweit das Berufungsgericht hinsichtlich des Unterlassungsantrags zum Nachteil des Klägers erkannt hat. Im Umfang der Aufhebung ist das erstinstanzliche Urteil auf die Berufung des Klägers abzuändern und die Beklagte nach dem Unterlassungsantrag zu verurteilen. Im Übrigen ist die Revision zurückzuweisen.
- 33
- Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.
Vorinstanzen:
AG Köln, Entscheidung vom 14.02.2012 - 138 C 576/11 -
LG Köln, Entscheidung vom 23.10.2012 - 11 S 122/12 -
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Von Rechts wegen
Tatbestand:
- 1
- Die Klägerin gibt das "Stuttgarter Wochenblatt" heraus, die ebenfalls in Stuttgart ansässige Beklagte ist Verlegerin des Anzeigenblatts "GOOD NEWS". Die Beklagte veröffentlichte in der Ausgabe Juni 2009 ihres Anzeigenblatts die nachstehend verkleinert eingeblendeten Beiträge, für die sie von Sponsoren ein Entgelt erhalten hatte.
- 2
- Der auf Seite 10 unter der Rubrik "GOOD NEWS PROMINENT" abgedruckte Beitrag trägt die Überschrift "VfB VIP-GEFLÜSTER". Dabei handelt es sich um eine redaktionelle Berichterstattung über prominente Gäste, die beim Saisonabschluss des Fußballbundesligisten VfB Stuttgart anwesend waren. Zwischen der Titelzeile, die auch eine kurze Einleitung enthält, und der 19 Fotografien umfassenden Bildberichterstattung befindet sich ein Hinweis darauf, dass der Artikel von Dritten finanziert wurde. Dieser Hinweis erfolgt durch graphische Hervorhebung des Firmennamens "Scharr" mit dem Zusatz "Sponsored by". Unterhalb dieses Beitrags befindet sich eine mit einem Trennstrich abgesetzte und mit dem Wort "Anzeige" kenntlich gemachte Werbung, die eine Berichterstattung über den Beginn der Umbauarbeiten der Mercedes-Benz Arena sowie eine Werbung für das Produkt "SCHARR BIO HEIZÖL" enthält, das vom Sponsor des redaktionellen Beitrags angeboten wird.
- 3
- Der auf Seite 13 unter der Rubrik "GOOD NEWS WUNDERSCHÖN" abgedruckte Beitrag ist Teil der Serie mit dem Titel "WOHIN STUTTGARTER VERREISEN" und trägt den Titelzusatz: "Heute: LEIPZIG". Dabei handelt es sich um ein redaktionelles Kurzporträt der Stadt Leipzig. In der Titelzeile befindet sich mit dem Zusatz "sponsored by" ebenfalls ein graphisch hervorgehobener Hinweis auf das Unternehmen Germanwings, das für diesen Artikel einen finanziellen Beitrag geleistet hatte. In der rechten unteren Ecke ist zudem eine Werbung dieses Unternehmens abgedruckt, die ebenfalls mit dem Wort "Anzeige" kenntlich gemacht und mit einem Trennstrich vom redaktionellen Beitrag abgesetzt ist. Die Werbung enthält ein Gewinnspiel, bei dem die Teilnehmer unter anderem zwei Flüge nach Leipzig gewinnen konnten, wenn sie die Preisfrage richtig beantworteten.
- 4
- Die Klägerin ist der Ansicht, die Veröffentlichungen verstießen gegen § 10 des Landespressegesetzes Baden-Württemberg (LPresseG BW), weil sie nicht deutlich als Anzeigen gekennzeichnet seien. Da die jeweiligen Sponsoren für die Veröffentlichungen bezahlt hätten, handele es sich um entgeltliche Veröffentlichungen im Sinne der genannten Bestimmung des Landespressegesetzes.
- 5
- Die Beklagte hat demgegenüber unter anderem geltend gemacht, die veröffentlichten Beiträge seien von einer unabhängigen Redaktion gewissenhaft recherchiert und journalistisch aufbereitet worden. Sie erhalte das Entgelt auch nicht für eine bestimmte Veröffentlichung, sondern allein für die darin abgedruckten Sponsorenhinweise. Die Verbraucher würden zudem in ausreichender Art und Weise in den Veröffentlichungen auf das Sponsoring hingewiesen.
- 6
- Das Landgericht hat der Beklagten antragsgemäß untersagt, in dem Blatt "GOOD NEWS" entgeltliche Veröffentlichungen ohne die Kennzeichnung als "Anzeige" zu veröffentlichen oder veröffentlichen zu lassen, wie dies in der Ausgabe Juni 2009 auf den Seiten 10 und 13 geschehen ist. Die dagegen gerichtete Berufung der Beklagten ist erfolglos geblieben (OLG Stuttgart, Urteil vom 15. Dezember 2010 - 4 U 112/10, juris). Das Berufungsgericht hat die Revision zugelassen.
- 7
- Mit Beschluss vom 19. Juli 2012 hat der Senat dem Gerichtshof der Europäischen Union folgende Frage zur Vorabentscheidung vorgelegt (BGH, GRUR 2012, 1056 = WRP 2012, 1219 - GOOD NEWS I): Stehen Art. 7 Abs. 2 und Nr. 11 des Anhangs I zu Art. 5 Abs. 5 in Verbindung mit Art. 4 und Art. 3 Abs. 5 der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken der Anwendung einer nationalen Vorschrift (hier: § 10 Landespressegesetz Baden-Württemberg) entgegen, die neben dem Schutz der Ver- braucher vor Irreführungen auch dem Schutz der Unabhängigkeit der Presse dient und die im Gegensatz zu Art. 7 Abs. 2 und Nr. 11 des Anhangs I zu Art. 5 Abs. 5 der Richtlinie jede entgeltliche Veröffentlichung unabhängig von dem damit verfolgten Zweck verbietet, wenn die Veröffentlichung nicht durch die Verwendung des Begriffs "Anzeige" kenntlich gemacht wird, es sei denn, schon durch die Anordnung und Gestaltung der Veröffentlichung ist zu erkennen, dass es sich um eine Anzeige handelt?
- 8
- Der Gerichtshof der Europäischen Union hat diese Frage wie folgt beantwortet (EuGH, Urteil vom 17. Oktober 2013 - C-391/12, GRUR 2013, 1245 = WRP 2013, 1575 - RLvS Verlagsgesellschaft mbH/Stuttgarter Wochenblatt GmbH): Unter Umständen wie denen des Ausgangsverfahrens ist es nicht möglich, sich gegenüber Presseverlegern auf die Richtlinie 2005/29/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Mai 2005 über unlautere Geschäftspraktiken von Unternehmen gegenüber Verbrauchern im Binnenmarkt und zur Änderung der Richtlinie 84/450/EWG des Rates, der Richtlinie 97/7/EG, 98/27/EG und 2002/65/EG des Europäischen Parlaments und des Rates sowie der Verordnung (EG) Nr. 2006/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates (Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken) zu berufen, so dass die Richtlinie unter diesen Umständen dahin auszulegen ist, dass sie der Anwendung einer nationalen Bestimmung nicht entgegensteht, wonach Presseverleger jede Veröffentlichung in ihren periodischen Druckwerken, für die sie ein Entgelt erhalten, speziell kennzeichnen müssen - im vorliegenden Fall mit dem Begriff "Anzeige" -, es sei denn, durch die Anordnung und Gestaltung der Veröffentlichung ist allgemein zu erkennen, dass es sich um eine Anzeige handelt.
- 9
- Die Beklagte verfolgt mit ihrer Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, den Klageabweisungsantrag weiter.
Entscheidungsgründe:
- 10
- I. Das Berufungsgericht hat die Klage aus §§ 8, 3, 4 Nr. 11 UWG in Verbindung mit § 10 LPresseG BW für begründet erachtet. Dazu hat es ausgeführt:
- 11
- Die in Rede stehenden redaktionell aufgemachten Beiträge in dem von der Beklagten verlegten Anzeigenblatt "GOOD NEWS" seien trotz Vorliegens der Voraussetzungen des § 10 LPresseG BW nicht in ausreichendem Maße als Anzeigen gekennzeichnet. Die Beklagte habe unter dem Deckmantel eines redaktionellen Artikels Wirtschaftswerbung betrieben. Es komme nicht darauf an, ob die Rubriken - wie von der Beklagten vorgetragen - unabhängig recherchiert und erstellt worden seien. Das strikte Gebot der Kenntlichmachung von Anzeigen werde verletzt, wenn der präzise Begriff der Anzeige - wie im vorliegenden Fall - vermieden und stattdessen ein unscharfer Begriff gewählt werde. Die Kennzeichnung der Beiträge mit den Wörtern "sponsored by" reiche nicht aus, um den Anzeigencharakter der Veröffentlichungen zu verdeutlichen.
- 12
- II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision sind unbegründet. Das Berufungsgericht hat den geltend gemachten Unterlassungsanspruch mit Recht gemäß §§ 8, 3, 4 Nr. 11 UWG in Verbindung mit § 10 LPresseG BW für begründet erachtet.
- 13
- 1. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass es sich bei den beanstandeten Veröffentlichungen um "geschäftliche Handlungen" der Beklagten im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG gehandelt hat. Nach der genannten Bestimmung ist eine solche Handlung jedes Verhalten einer Person zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens vor, bei oder nach einem Geschäftsabschluss, das mit der Förderung des Absatzes oder des Bezugs von Waren oder Dienstleistungen oder mit dem Abschluss oder der Durchführung eines Vertrags über Waren oder Dienstleistungen objektiv zusammenhängt. Der Begriff der "geschäftlichen Handlung" gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG reicht weiter als der unionsrechtliche Begriff der "Geschäftspraktiken" in Art. 2 Buchst. d der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken, der nur Verhaltensweisen von Gewerbetreibenden umfasst, die unmittelbar mit der Absatzför- derung, dem Verkauf oder der Lieferung eines Produkts an Verbraucher zusammenhängen. Nach der Definition des § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG erfasst der Begriff der "geschäftlichen Handlung" auch Maßnahmen gegenüber Unternehmern und sonstigen Marktteilnehmern sowie Verhaltensweisen, die sich unmittelbar gegen Mitbewerber richten. Ebenso werden Handlungen Dritter zur Förderung des Absatzes oder Bezugs eines fremden Unternehmens umfasst, die nicht im Namen oder im Auftrag des Unternehmers handeln (vgl. BGH, Urteil vom 15. Januar 2009 - I ZR 123/06, GRUR 2009, 878 Rn. 11 = WRP 2009, 1082 - Fräsautomat; Köhler in Köhler/Bornkamm, UWG, 32. Aufl., § 2 Rn. 8). Die Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken steht der weiterreichenden Definition der "geschäftlichen Handlung" nicht entgegen, da sie nur einen Teilaspekt auf dem Gebiet des unlauteren Wettbewerbs regelt (vgl. die Erwägungsgründe 6 bis 8 der Richtlinie; BGH, Urteil vom 10. Januar 2013 - I ZR 190/11, GRUR 2013, 945 Rn. 18 = WRP 2013, 1183 - Standardisierte Mandatsbearbeitung).
- 14
- Das Berufungsgericht hat zwar nicht ausdrücklich erörtert, ob die Voraussetzungen für das Vorliegen einer "geschäftlichen Handlung" im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG im Streitfall erfüllt sind. Aus seinen Ausführungen zur Wettbewerbswidrigkeit des Handelns der Beklagten ergibt sich jedoch, dass eine "geschäftliche Handlung" der Beklagten gegeben ist. Das Berufungsgericht hat angenommen, ein im Sinne des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb wettbewerbswidriges Handeln liege vor, wenn das Verhalten objektiv geeignet sei, den Absatz oder den Bezug einer Person zum Nachteil einer anderen zu begünstigen. Die Nennung eines Sponsornamens sei objektiv geeignet, den Wettbewerb des Sponsors selbst zu fördern. Gleichzeitig handele derjenige , der das Sponsoring in Anspruch nehme, in der Absicht, den eigenen Wettbewerb zu fördern, da das Sponsoring nicht oder allenfalls in nur geringem Maße der Information des Lesers diene. Das Sponsoring geschehe vorrangigim eigenen Interesse des Veröffentlichenden, da er sich den Sponsor gewogen mache und dadurch die eigene Wettbewerbslage verbessere. Mit diesen Darlegungen hat das Berufungsgericht zugleich die Voraussetzungen für das Vorliegen einer "geschäftlichen Handlung" im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG festgestellt. Die Revision erhebt insoweit auch keine Beanstandungen.
- 15
- 2. Bei dem in § 10 LPresseG BW geregelten Gebot der Trennung von Beiträgen mit redaktionellem Inhalt und Werbung handelt es sich um eine Marktverhaltensregelung im Sinne von § 4 Nr. 11 UWG.
- 16
- a) Nach § 4 Nr. 11 UWG handelt unlauter, wer einer gesetzlichen Vorschrift zuwiderhandelt, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln. Gemäß § 10 LPresseG BW hat der Verleger eines periodischen Druckwerks, der für eine Veröffentlichung ein Entgelt erhalten, gefordert oder sich hat versprechen lassen, diese Veröffentlichung, soweit sie nicht schon durch Anordnung und Gestaltung allgemein als Anzeige zu erkennen ist, deutlich mit dem Wort "Anzeige" zu bezeichnen. Die Vorschrift des § 10 LPresseG BW, die sich in fast wortgleicher Form in nahezu allen Presse- oder Mediengesetzen der Länder findet, ist eine Marktverhaltensregelung im Sinne des § 4 Nr. 11 UWG. Sie verfolgt zwei gleichrangig nebeneinanderstehende Ziele: Zum einen will sie eine Irreführung der Leser verhindern, die daraus resultiert, dass die Verbraucher häufig Werbemaßnahmen, die als redaktionelle Inhalte getarnt sind, unkritischer gegenüberstehen als einer Wirtschaftswerbung , die als solche erkennbar ist (BGH, Urteil vom 1. Juli 2010 - I ZR 161/09, GRUR 2011, 163 Rn. 13, 24 = WRP 2011, 210 - Flappe; BGH, GRUR 2012, 1056 Rn. 10 - GOOD NEWS I). Zum anderen dient das Gebot der Trennung der Werbung vom redaktionellen Teil der Erhaltung der Objektivität und Neutralität der Presse (vgl. BGH, GRUR 2011, 163 Rn. 24 - Flappe; GRUR 2012, 1056 Rn. 10 - GOOD NEWS I; ferner zum Trennungsgebot in den Rund- funkstaatsverträgen BGH, Urteil vom 22. Februar 1990 - I ZR 78/88, BGHZ 110, 278, 290 f. - Werbung im Programm). Damit soll - auch außerhalb des geschäftlichen Verkehrs - der Gefahr eines sachfremden Einflusses auf die Presse begegnet werden. Insofern erfüllt das presse- und medienrechtliche Trennungsgebot eine wichtige Funktion zum Schutz der Objektivität und Neutralität der Presse und des Rundfunks. Dieser Schutz kann allein durch die Vorschriften des § 3 Abs. 3 UWG in Verbindung mit Nr. 11 des Anhangs und § 4 Nr. 3 UWG nicht gewährleistet werden (BGH, GRUR 2012, 1056 Rn. 10 und 13 f. - GOOD NEWS I).
- 17
- b) Die Vorschrift des § 10 LPresseG BW ist allerdings im Lichte von Art. 5 Abs. 1 Satz 1 und 2 GG (Meinungs- und Pressefreiheit) auszulegen und anzuwenden, damit die wertsetzende Bedeutung dieser Grundrechte auch auf der Ebene der Rechtsanwendung zur Geltung kommt (vgl. BVerfGE 62, 230, 244; BVerfG, Kammerbeschluss vom 21. Juli 2005 - 1 BvR 217/99, NJW 2005, 3201). Die genannten Grundrechte werden jedoch nicht schrankenlos gewährt. Nach Art. 5 Abs. 2 GG finden sie ihre Schranken in den Vorschriften der allgemeinen Gesetze. Hierzu zählen die Bestimmungen, die den Schutz der Lauterkeit des Wettbewerbs bezwecken, weil der Gesetzgeber damit einen legitimen Gemeinwohlbelang verfolgt (BVerfG, NJW 2005, 3201).
- 18
- Das in § 10 LPresseG BW enthaltene Gebot, Werbung und redaktionellen Teil einer Zeitung zu trennen, dient der Beachtung der Regeln des lauteren Wettbewerbs. Es ist daher geeignet, die gemäß § 5 Abs. 1 Satz 1 und 2 GG gewährleisteten Grundrechte einzuschränken. Dementsprechend widerspricht es auch nicht dem Grundrechtsschutz aus Art. 5 Abs. 1 Satz 1 und 2 GG, dass getarnte Werbung grundsätzlich wettbewerbswidrig ist (BVerfG, NJW 2005,
3201).
- 19
- Mit dem Gebot, redaktionelle Beiträge und Werbung in Printmedien zu trennen, darf aber keine übermäßige Beschränkung der Meinungs- und Pressefreiheit einhergehen (BVerfG, NJW 2005, 3201). Das ist bei den in § 10 LPresseG normierten Anforderungen nicht der Fall. Einem Presseunternehmen bleibt es grundsätzlich möglich, im redaktionellen Teil des von ihm herausgegebenen Printmediums über bestimmte Unternehmen und deren Produkte zu berichten. Eine derartige Berichterstattung muss - was dem Presseunternehmen angesichts des Schutzzwecks von § 10 LPresseG BW auch zumutbar ist - im Falle einer entgeltlichen Veröffentlichung nur deutlich mit dem Wort "Anzeige" bezeichnet werden, wenn der Anzeigencharakter nicht schon aufgrund der Anordnung oder Gestaltung der Veröffentlichung zu erkennen ist.
- 20
- c) Unter den im Streitfall gegebenen Umständen stehen einer Anwendung des § 10 LPresseG BW auch nicht die Vorschriften der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken entgegen. Der Gerichtshof der Europäischen Union hat auf den Vorlagebeschluss des Senats vom 19. Juli 2012 (GRUR 2012, 1056 - GOOD NEWS I) entschieden, dass eine Fallgestaltung , wie sie hier zu beurteilen ist, nicht in den Anwendungsbereich der Richtlinie 2005/29/EG fällt. Er hat seine Entscheidung damit begründet, dass es sich bei dem beanstandeten Verhalten der Beklagten nicht um eine "Geschäftspraktik von Unternehmen gegenüber Verbrauchern" im Sinne von Art. 2 Buchst. d der Richtlinie 2005/29/EG handelt. Der Begriff "Geschäftspraktiken" müsse zwar grundsätzlich weit ausgelegt werden. Die zu beurteilenden Praktiken müssten jedoch gewerblicher Natur sein, also von Gewerbetreibenden ausgeübt werden, und zudem unmittelbar mit der Absatzförderung, dem Verkauf oder der Lieferung ihrer Produkte an Verbraucher zusammenhängen. Veröffentlichungen des Presseverlegers, mit denen Produkte und Dienstleistungen Dritter - möglicherweise mittelbar - beworben würden, seien nicht geeignet, das wirtschaftliche Verhalten des Verbrauchers bei seiner Entscheidung, das - im Übri- gen kostenlos verteilte - Anzeigenblatt zu erwerben oder zur Hand zu nehmen, wesentlich zu beeinflussen. Daher könne eine solche verlegerische Praxis für sich genommen nicht als "Geschäftspraktik" dieses Verlegers im Sinne von Art. 2 Buchst. d der Richtlinie 2005/29/EG angesehen werden (EuGH, GRUR 2013, 1245 Rn. 37, 41 - RLvS Verlagsgesellschaft/Stuttgarter Wochenblatt).
- 21
- Der Gerichtshof hat zudem hervorgehoben, dass es nicht Aufgabe der Richtlinie 2005/29/EG sei, einen Mitbewerber des beklagten Presseunternehmens zu schützen, weil dieses Veröffentlichungen vorgenommen habe, die geeignet seien, die Produkte oder Dienstleistungen von Inserenten zu bewerben, die diese Veröffentlichungen gesponsert hätten, ohne dass - entgegen den Anforderungen des § 10 LPresseG BW - eine Kennzeichnung mit dem Begriff "Anzeige" erfolgt wäre (EuGH, GRUR 2013, 1245 Rn. 42 - RLvS Verlagsgesellschaft /Stuttgarter Wochenblatt). Die Richtlinie 2005/29/EG (insbesondere Nr. 11 ihres Anhangs I) gebe dem inserierenden Unternehmen zwar auf, deutlich darauf hinzuweisen, dass es einen redaktionellen Medieninhalt finanziert habe, wenn dieser Inhalt dazu diene, ein Produkt oder eine Dienstleistung dieses Gewerbetreibenden zu bewerben. Die Verpflichtung der Presseverleger gemäß § 10 LPresseG BW entspreche jedoch in Wirklichkeit im Wesentlichen den Verpflichtungen , die der Unionsgesetzgeber den Medienanbietern im Rahmen der Richtlinien 89/552/EWG und 2010/13/EG für den audiovisuellen Bereich auferlegt habe, wenn ihre audiovisuellen Dienste oder Sendungen von Drittunternehmen gesponsert würden. Da der Unionsgesetzgeber kein Sekundärrecht dieser Art für die Printmedien erlassen habe, blieben die Mitgliedstaaten befugt, den Presseverlegern die Pflicht aufzuerlegen, die Leser auf das Sponsoring von redaktionellen Inhalten aufmerksam zu machen (EuGH, GRUR 2013, 1245 Rn. 48 f. - RLvS Verlagsgesellschaft/Stuttgarter Wochenblatt).
- 22
- Danach ist das beanstandete Verhalten der Beklagten nicht an den in der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken aufgestellten Vorschriften zu messen. Maßgeblich ist allein, ob die Beklagte mit ihrem Verhalten gegen § 10 LPresseG BW verstoßen hat.
- 23
- 3. Das Berufungsgericht hat ohne Rechtsverstoß angenommen, dass die Beklagte für die Veröffentlichung der beiden hier in Rede stehenden Beiträge "VfB VIP-GEFLÜSTER" und "WOHIN STUTTGARTER VERREISEN" von den Sponsoren Scharr und Germanwings ein Entgelt erhalten und deshalb gegen § 10 LPresseG BW verstoßen hat.
- 24
- a) Die von der Klägerin beanstandeten Veröffentlichungen haben einen redaktionellen Inhalt. Dies ist anzunehmen, wenn der Beitrag seiner Gestaltung nach als objektive neutrale Berichterstattung durch das Medienunternehmen selbst erscheint. Maßstab ist das Verständnis des durchschnittlich informierten, situationsadäquat aufmerksamen und verständigen Verbrauchers (vgl. OLG Hamburg, WRP 2012, 1287 Rn. 5; Hoene in Soehring/Hoene, Presserecht, 5. Aufl., § 24 Rn. 6 ff.; Löffler/Sedelmeier, Presserecht, 5. Aufl., LPG § 10 Rn. 14 f.; Köhler in Köhler/Bornkamm aaO Anh. zu § 3 Abs. 3 Rn. 11.2). Ohne Bedeutung ist dabei, ob der Beitrag vom werbenden Unternehmen selbst oder von einem Redakteur des Presseunternehmens verfasst worden ist (Köhler in Köhler/Bornkamm aaO Anh. zu § 3 Abs. 3 Rn. 11.2).
- 25
- Die Veröffentlichung auf Seite 10 in der Ausgabe Juni 2009 des Anzeigenblatts "GOOD NEWS" enthält unter der Überschrift "VfB VIP-GEFLÜSTER" einen mit Bildern angereicherten redaktionellen Bericht zum Saisonabschluss des VfB Stuttgart. In dem auf Seite 13 in derselben Ausgabe des Anzeigenblatts veröffentlichten Artikel wird in einem redaktionell aufgemachten Beitrag Leipzig als Reiseziel vorgestellt.
- 26
- b) Entgegen der Ansicht der Revision erfordert die Anwendung des § 10 LPresseG BW nicht, dass es sich bei der Veröffentlichung um eine Werbeanzeige handeln muss. Dem Wortlaut der genannten Bestimmung kann eine solche Beschränkung nicht entnommen werden. Davon abgesehen handelt es sich bei den in Rede stehenden Veröffentlichungen aber auch um Werbeanzeigen der Sponsoren Scharr und Germanwings in Gestalt von Aufmerksamkeitswerbung. Die Sponsoren werden in unmittelbarem Zusammenhang mit den redaktionellen Beiträgen genannt. Dadurch wird zumindest mittelbar der Absatz der Waren oder Dienstleistungen der genannten Sponsoren gefördert. Es ist nicht erforderlich, dass in dem Beitrag das geförderte Produkt kenntlich gemacht wird. Ein Einsatz zu Zwecken der Verkaufsförderung ist anzunehmen, wenn ein Unternehmer die Absicht hat, durch den bezahlten redaktionellen Artikel den Absatz seiner Waren oder Dienstleistungen zu fördern. Von einer solchen Absicht ist immer dann auszugehen, wenn der Beitrag - wie im vorliegenden Fall - objektiv eine Werbung enthält (vgl. BGH, GRUR 2011, 163 Rn. 18 - Flappe; Köhler in Köhler/Bornkamm aaO Anh. zu § 3 Abs. 3 Rn. 11.3; Begründung zum Regierungsentwurf eines Ersten Gesetzes zur Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb, BT-Drucks. 16/10145, S. 32).
- 27
- c) Entgegen der Ansicht der Revision kommt es auch nicht darauf an, ob das Entgelt gerade für die konkret in Rede stehende Veröffentlichung bezahlt wurde. Einen derart engen Zusammenhang zwischen Entgelt und Veröffentlichung verlangt § 10 LPresseG BW nicht. In der genannten Bestimmung wird nur allgemein darauf abgestellt, dass der Verleger eines periodischen Druckwerks für eine Veröffentlichung ein Entgelt erhalten hat. Der für § 10 LPresseG BW erforderliche Zusammenhang zwischen Finanzierung und Veröffentlichung ist daher auch dann gegeben, wenn der Unternehmer an den Verleger vorab ein Entgelt zahlt, damit seine getarnte Werbung in regelmäßigen oder unregelmäßigen Abständen veröffentlicht wird. Der Verleger muss das Entgelt nicht in unmittelbarem zeitlichen Zusammenhang mit der Veröffentlichung erhalten (vgl. Löffler/Sedelmeier aaO LPG § 10 Rn. 18; Hoene in Soehring/Hoene aaO § 24 Rn. 8). Daher kommt es entgegen der Ansicht der Revision auch nicht darauf an, dass der Inhalt der in Rede stehenden redaktionellen Beiträge nicht von den Sponsoren beeinflusst worden ist.
- 28
- d) Schließlich kann der durchschnittliche Leser der Gestaltung der streitgegenständlichen redaktionellen Beiträge auch nicht mit der gebotenen Deutlichkeit entnehmen, dass die Beklagte für die Veröffentlichungen von den in den Artikeln genannten Unternehmen ein Entgelt erhalten hat.
- 29
- Das Berufungsgericht hat den Hinweis "Sponsored by" zur Kenntlichmachung des Anzeigencharakters der redaktionell aufgemachten Beiträge nicht ausreichen lassen, weil der Hinweis nicht in deutscher Sprache erfolgt sei, so dass ihn diejenigen Leser, die die englische Sprache nicht beherrschten, nicht verstünden. Aber auch dann, wenn man davon ausgehe, dass der Begriff des Sponsors allgemein dahingehend verstanden werde, dass dieser ein Ereignis, eine Sendung oder vergleichbare Anlässe finanziell unterstütze, sei hiervon die in den Beiträgen verwendete Wortkombination "Sponsored by" zu unterscheiden , die eine englische Wortfolge darstelle und nicht notwendigerweise mit dem Begriff des Sponsors gleichgesetzt werden könne. Zudem müsse unter dem Zusatz "Sponsored by" nicht zwingend verstanden werden, dass es sich um eine Anzeige im Sinne des § 10 LPresseG BW handele, da das Sponsoring in der Presse - im Gegensatz zu Rundfunk und Fernsehen - bisher keine oder allenfalls eine nur untergeordnete Rolle spiele. Dem Durchschnittsleser dränge sich damit nicht auf, dass für die Veröffentlichung des Beitrags ein Entgelt bezahlt worden sei.
- 30
- Die vom Berufungsgericht vorgenommene Würdigung ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Das strikte Gebot der Kenntlichmachung von Anzeigen wird grundsätzlich verletzt, wenn der präzise Begriff der "Anzeige" - wie im vorliegenden Fall - vermieden und stattdessen ein unscharfer Begriff gewählt wird (vgl. Hoene in Soehring/Hoene aaO § 24 Rn. 7; Löffler/Sedelmeier aaO LPG § 10 Rn. 28). Die Kennzeichnung der Beiträge mit den Wörtern "Sponsored by" reicht nicht aus, um den Anzeigencharakter der Veröffentlichungen zu verdeutlichen. Entscheidend ist, ob der werbliche Charakter einer Veröffentlichung für einen durchschnittlich informierten und situationsadäquat aufmerksamen Leser bereits auf den ersten Blick ohne jeden Zweifel und nicht erst nach einer analysierenden Lektüre des Beitrags erkennbar ist (vgl. zu § 4 Nr. 3 UWG BGH, Urteil vom 31. Oktober 2012 - I ZR 205/11, GRUR 2013, 644 Rn. 21 = WRP 2013, 764 - Preisrätselgewinnauslobung V). Dies hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei verneint. Soweit die Revision eine eigene Würdigung vorgenommen hat und dabei zu einem gegenteiligen Ergebnis gelangt ist, ersetzt sie lediglich die tatrichterliche Würdigung in unzulässiger Weise durch ihre eigene Sichtweise, ohne dabei einen durchgreifenden Rechtsfehler des Berufungsgerichts aufzuzeigen.
- 31
- Mit dem Gebot, die in Rede stehenden Veröffentlichungen mit dem Wort "Anzeige" und nicht mit der Bezeichnung "Sponsored by" zu kennzeichnen, ist auch keine übermäßige Beschränkung der Meinungs- und Pressefreiheit im Einzelfall verbunden. Verstehen nennenswerte Teile der Leserschaft den Begriff "Sponsored by" nicht dahin, dass die Beklagte für die Veröffentlichung ein Entgelt erhalten hat, kann seine Verwendung den Begriff "Anzeige" nicht ersetzen.
- 32
- 4. Da der geltend gemachte Unterlassungsanspruch gemäß §§ 3, 4 Nr. 11 UWG in Verbindung mit § 10 LPresseG BW begründet ist, kommt es nicht darauf an, ob sich der Anspruch auch aus § 4 Nr. 3 UWG oder aus Nr. 11 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG ergibt.
- 33
- III. Danach ist die Revision der Beklagten mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.
Koch Löffler
Vorinstanzen:
LG Stuttgart, Entscheidung vom 27.05.2010 - 35 O 80/09 KfH -
OLG Stuttgart, Entscheidung vom 15.12.2010 - 4 U 112/10 -
Tenor
I. Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
II. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
III. Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 10.000 Euro festgesetzt.
Gründe
Tenor
Auf die Beschwerde der Antragsgegnerin wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Hamburg vom 9. Dezember 2016 mit Ausnahme der Streitwertfestsetzung geändert.
Der Antrag der Antragstellerin, die aufschiebende Wirkung ihrer Klage gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 7. Dezember 2016 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 16. Dezember 2016 anzuordnen, wird abgelehnt.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des gesamten Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst trägt.
Gründe
I.
- 1
Die Antragstellerin begehrt vorläufigen Rechtsschutz gegen eine Verfügung, mit der ihr die Bewerbung der Beigeladenen untersagt wird.
- 2
Die Antragstellerin, ein Hamburger Profifußballverein, und die Beigeladene haben eine Werbekooperation abgeschlossen. Jedenfalls auf der Homepage der Antragstellerin wird die Beigeladene als Partnerin genannt wird. Zudem erfolgt eine sog. Bandenwerbung in dem von der Antragstellerin für Heimspiele genutzten Fußballstadion. Die LED-Bande im Stadion ist permanent animiert. Zu der Form der Werbung trägt die Antragstellerin Folgendes vor: Sobald die Werbung für die Beigeladene eingeblendet wird, alternieren nacheinander in jeweils ununterbrochener Verbindung die ersten zwei, nach Darstellung der Beigeladenen die folgenden drei Schriftzüge:
...
- 3
Hierbei ist der Textteil „L “ in weißer Farbe, der Textteil „ST. “ in gelber Farbe und sind die – kleiner geschriebenen – Textteile „BEHINDERTENHILFE“ und „SPORTFÖRDERUNG“ ebenfalls in weißer Farbe – jeweils auf violettem Grund – gehalten. In der letzten Variante befindet sich vor dem Namenszug ein Symbol (angedeuteter Halbkreis) in violett vor einem gelben Quadrat.
- 4
Die Beigeladene ist eine Gesellschaft mit Sitz in Hamburg und verfolgt ausweislich ihres Gesellschaftszwecks nach § 2 Abs. 1 der Satzung ausschließlich und unmittelbar gemeinnützige Zwecke. Zwecke der Gesellschaft sind nach § 2 Abs. 2 der Satzung vorrangig die Förderung des Sports im Sinne des § 52 Abs. 2 Nr. 21 AO sowie die Förderung der Hilfe für Behinderte im Sinne des § 52 Abs. 2 Nr. 10 AO. Ausweislich des Antrags auf Förderung eines Projekts der Beigeladenen ist Hauptförderer der Beigeladenen die L…, welche die St... durch Spenden unterstützt und somit den laufenden Betreib sicherstellt. Die L… Ltd. ist eine Gesellschaft mit Sitz in Gibraltar, die – soweit ersichtlich – über eine befristete Glücksspiellizenz aus Gibraltar verfügt. Sie ist Betreiberin u. a. der Internetseiten www.l...de und www.l...com, über die Spieler gegen Entgelt Tipps (Wetten) auf die Ergebnisse staatlicher Lotterien wie etwa den von den Mitgliedern des Deutschen Lotto- und Totoblocks veranstalteten und in Deutschland konzessionierten Lotterien 6aus49, Spiel 77, Super 6, Glücksspirale, KENO und Eurojackpot sowie weiterer Lotterien aus dem europäischen Ausland abgeben können (sog. „Zweitlotterien“). Zum anderen vermittelt die L… Ltd. über diese Internetseiten die Teilnahme an sog. Sofortgewinnspielen.
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Mit Bescheid vom 7. Dezember 2016 untersagte die Antragsgegnerin der Antragstellerin, unerlaubtes Glücksspiel durch die L... Ltd. mittels ihrer Werbekooperation mit der L... St... gGmbH zu bewerben (Ziffer 1). Der Antragstellerin wurde auferlegt, unverzüglich sämtliche Werbemittel, die durch Text oder Bild (z. B. Darstellung des Firmennamens und / oder Logos der L... St... gGmbH) geeignet und bestimmt sind, für unerlaubtes Glücksspiel i. S. d. Ziffer 1 zu werben, zu entfernen. Die Werbemittel sind bis zum 9. Dezember 2016 zu entfernen bzw. dauerhaft unkenntlich – etwa durch Übermalen – zu machen. Das gilt auch für den Internetauftritt der Antragstellerin. Die Werbung für die L... St... gGmbH, insbesondere die Verlinkung zum Internetauftritt der L... St... gGmbH ist zu entfernen (Ziffer 2). Für den Fall der Zuwiderhandlung gegen die Ziffern 1 und 2 drohte die Antragsgegnerin der Antragstellerin jeweils ein Zwangsgeld in Höhe von 150.000,-- Euro an (Ziffer 3).
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Hiergegen legte die Antragstellerin mit Schreiben vom 9. Dezember 2016 Widerspruch ein.
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Mit Beschluss vom 9. Dezember 2016 hat das Verwaltungsgericht Hamburg die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 7. Dezember 2016 angeordnet. Zur Begründung hat das Verwaltungsgericht im Wesentlichen ausgeführt: Die Untersagungsverfügung sei bereits deshalb rechtswidrig, weil ein Ermessensausfall vorliege. Die Antragsgegnerin habe den ihr gemäß § 9 Abs. 1 Satz 2 GlüStV eingeräumten Ermessensspielraum verkannt, indem sie von einer gebundenen Entscheidung ausgegangen sei. Zwar sei denkbar, dass die Antragsgegnerin erstmalig im Rahmen des Widerspruchverfahrens Ermessen ausübe. Solange dies jedoch nicht geschehen sei, könne bei summarischer Prüfung im Rahmen einer Prognose nicht von einer möglicherweise zu erwartenden Rechtmäßigkeit der angegriffenen Verfügung ausgegangen werden. Denn der Umstand, dass möglicherweise eine Werbung für ein unerlaubtes Glücksspiel vorliege, führe nicht zwangsläufig zu einer Ermessensreduzierung auf Null.
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Mit Widerspruchsbescheid vom 16. Dezember 2016 hat die Antragsgegnerin den Widerspruch zurückgewiesen. Über die hiergegen am 16. Januar 2017 erhobene Klage (14 K 574/17) hat das Verwaltungsgericht bislang nicht entschieden.
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Mit ihrer bereits am 16. Dezember 2016 eingelegten Beschwerde trägt die Antragsgegnerin u. a. vor, dass dahinstehen könne, ob ein Ermessensnichtgebrauch vorgelegen habe, da ausweislich des Widerspruchbescheids nunmehr spätestens eine Ermessensausübung erfolgt sei. Sie habe sich sowohl mit dem ihr zustehenden Entschließungsermessen als auch dem ihr zustehenden Auswahlermessen hinsichtlich der Maßnahme und des Adressaten der Verfügung auseinandergesetzt und eine Abwägung vorgenommen. Die Ermessenserwägungen könnten auch im Rahmen des Widerspruchbescheids erfolgen und seien im Beschwerdeverfahren berücksichtigungsfähig. Die Verfügung sei auch im Übrigen rechtmäßig. Bei der durch die Antragstellerin gezeigten Werbung für die „L... St... gGmbH“ handele es sich um Werbung für unerlaubtes Glücksspiel, welche nach § 5 Abs. 4 GlüStV verboten sei. Es handele sich um Dachmarken- und Imagewerbung im Sinne des § 2 Abs. 2 Nr. 2 und Nr. 3 der Werberichtlinie für die L... Ltd. Die Untersagungsverfügung verstoße hierbei nicht gegen EU-Recht oder Verfassungsrecht.
II.
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1. Das Beschwerdegericht kann seine Entscheidung ohne mündliche Verhandlung treffen. Entscheidungen, die – wie hier – nicht Urteile sind, können gemäß § 101 Abs. 3 VwGO ohne mündliche Verhandlung ergehen. Die Beteiligten hatten, auch ohne dass es eine mündliche Verhandlung gab, hinreichend Gelegenheit zur Äußerung. Eine Sachaufklärung, die nur in einer mündlichen Verhandlung hätte erfolgen können, war nicht erforderlich. Auch Art. 6 Abs. 1 EMRK gebietet nicht zwingend eine mündliche Verhandlung in Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes (Dolderer, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 4. Aufl. 2014, § 101 Rn. 13).
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2. Die L... Ltd. war nicht beizuladen. Die Voraussetzungen einer notwendigen Beiladung liegen nicht vor. Eine notwendige Beiladung nach § 65 Abs. 2 VwGO setzt voraus, dass Dritte an einem streitigen Rechtsverhältnis derart beteiligt sind, dass die Entscheidung auch ihnen gegenüber nur einheitlich ergehen kann. Dies ist hier nicht der Fall. Denn die Entscheidung entfaltet gegenüber der L... Ltd. keine rechtsgestaltende Wirkung. Eine allein faktische Betroffenheit ggf. in der Weise, dass – soweit dies zu bejahen sein sollte – für die L... Ltd. nicht mehr durch einen Dritten geworben werden darf, ist nicht ausreichend (vgl. OVG Lüneburg, Beschl. v. 6.9.2016, 11 OB 133/16, ZfWG 2016, 458, juris Rn. 7 m. w. N.). Die L... Ltd. ist auch nicht im Wege der einfachen Beiladung nach § 65 Abs. 1 VwGO in das Verfahren als Beteiligte einzubeziehen. Die L... Ltd. ist von der vorliegenden Entscheidung lediglich indirekt in ihren Interessen berührt. Anders als die Beigeladene, die als Vertragspartnerin der Antragstellerin durch diese Entscheidung in ihren (zivil-)rechtlichen Interessen berührt ist, steht die L... Ltd. in keinem Vertragsverhältnis zur Antragstellerin. Die L... Ltd. kann mithin aus einer etwaigen Werbung der Antragstellerin keine Rechte oder Pflichten herleiten, mithin auch keine Rechte geltend machen, sollte die Antragstellerin die Werbung freiwillig oder zwangsweise aufgrund einer Verfügung beenden. Im Übrigen wird sowohl von der Antragstellerin als auch der Beigeladenen sogar geltend gemacht, gar nicht für die L... Ltd. werben zu wollen. Die inhaltlichen Ausführungen zur Rechtmäßigkeit der Angebote der L... Ltd. entfalten – auch mit Blick auf Art. 56 AEUV – keinerlei Bindungswirkungen.
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Vor diesem Hintergrund war die L... Ltd. auch nicht im Verfahren anzuhören. § 108 Abs. 2 VwGO bezieht sich nur auf die Beteiligten des Verfahrens.
III.
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Die zulässige Beschwerde hat Erfolg.
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1. Die Antragsgegnerin hat mit ihrer Beschwerdebegründung, auf die gemäß § 146 Abs. 4 Sätze 3 und 6 VwGO abzustellen ist, die entscheidungstragende Annahme des Verwaltungsgerichts, die Untersagungsverfügung erweise sich angesichts eines Ermessensausfalls voraussichtlich als rechtswidrig, mit gewichtigen Argumenten in Zweifel gezogen.
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Die Antragsgegnerin hat in der Beschwerdebegründung zutreffend darauf hingewiesen, dass sie in ihrem Widerspruchsbescheid vom 16. Dezember 2016 Ermessen ausgeübt habe und damit ein Ermessensaufall nicht mehr gegeben sei. Anders als es die Antragstellerin rügt, ist nicht ersichtlich, dass sie bei Erlass des Widerspruchsbescheids den ihr gemäß § 9 Abs. 1 Satz 2 GlüStV eingeräumten Ermessensspielraum verkannt hat und von einer gebundenen Entscheidung ausgegangen ist. Neben der Einleitung, dass der Widerspruchsgegnerin Ermessen eingeräumt werde (Bl. 6 des Widerspruchbescheids), folgen ausführliche Ausführungen sowohl zum Entschließungs- als auch zum Auswahlermessen (Bl. 7 bis 10 des Widerspruchbescheids). Ob diese Ausführungen im Hinblick auf die bestehenden verfassungs- und europarechtlichen Implikationen zutreffend oder zu kurz, lückenhaft bzw. nicht überzeugend sind, kann an dieser Stelle dahinstehen. Denn Lücken in der Ermessensausübung oder gegenteilige Rechtsauffassungen lassen nicht den Schluss zu, die Antragsgegnerin habe ihr Ermessen nicht ausgeübt. Ob die Entscheidung aufgrund sachwidriger Erwägungen oder aufgrund von Verstößen gegen höherrangiges Recht ermessensfehlerhaft ist, ist eine hier erst im Rahmen der inhaltlichen Rechtmäßigkeitskontrolle zu beantwortende Frage. Dies gilt auch dann, wenn die Antragsgegnerin von einer sog. Ermessensreduzierung auf Null ausgegangen sein sollte. Hieran ändern auch die von der Antragstellerin aufgeführten Vermerke in der Sachakte nichts. Unabhängig davon, dass die Vermerke teilweise vor Erlass der erstinstanzlichen Entscheidung datieren, somit ggf. noch eine überholte Rechtsauffassung widerspiegeln, stehen Formulierungen wie „geboten“ oder „notwendig“ als legitime Gesichtspunkte im Rahmen einer Verhältnismäßigkeitsprüfung einer nachfolgenden Ermessensausübung nicht entgegen. Im Übrigen ist nicht die in den Vermerken zum Ausdruck kommende Rechtsauffassung entscheidend, sondern der Inhalt des streitgegenständlichen (Widerspruch-)Bescheids. Vor diesem Hintergrund waren auch nicht die Mitarbeiter der Antragsgegnerin B. und G. als Zeugen zu der Frage, ob eine Ermessensausübung stattgefunden hat, zu vernehmen. Schließlich geht der Hinweis der Antragstellerin auf § 114 VwGO fehl. § 114 VwGO ist schon nicht einschlägig, da die entscheidungserhebliche Frage nicht die Nachholung von Ermessen im gerichtlichen Verfahren ist.
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Im Rahmen des Beschwerdeverfahrens sind entscheidungserhebliche Tatsachen, auf die sich der Beschwerdeführer – wie hier – innerhalb der Beschwerdebegründungsfrist beruft, auch dann zu berücksichtigen, wenn sie erst nach Erlass der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung eingetreten sind. Das Beschwerdeverfahren ist darauf ausgerichtet, die im Ergebnis richtige Entscheidung über den Streitgegenstand zu finden. Vor diesem Hintergrund sind im Beschwerdeverfahren alle rechtlichen und tatsächlichen Gesichtspunkte zu berücksichtigten, die für den Erfolg des Rechtsmittels entscheidungserheblich sein können. Dazu zählen auch solche Umstände, die das Verwaltungsgericht nicht berücksichtigen konnte, weil sie erst nach dessen Entscheidung eingetreten sind (VGH München, Beschl. v. 24.1.2014, 10 CE 13.2552, juris Rn. 4; OVG Münster, Beschl. v. 26.3.2004, 21 B 2399/03, juris Rn. 21; Guckelberger, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 4. Aufl. 2014, § 146 Rn. 82). Dies gilt auch dann, wenn – wie hier – der Beschwerdeführer die neue Tatsache selbst geschaffen hat, um dem angegriffenen Beschluss des Verwaltungsgerichts den Boden zu entziehen. Insoweit entscheidet sich allein nach materiellem Recht, ob die selbstgeschaffene Tatsache im anhängigen Verfahren berücksichtigt werden kann (OVG Münster, Beschl. v. 26.3.2004, 21 B 2399/03, juris Rn. 23; Guckelberger, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 4. Aufl. 2014, § 146 Rn. 83). Dies ist hier, da eine Nachholung von Ermessenserwägungen im Widerspruchsbescheid durch die mit der Ausgangsbehörde identische Widerspruchsbehörde unproblematisch möglich ist, der Fall.
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Insofern ist das Beschwerdegericht berechtigt und verpflichtet, ohne die Beschränkung des § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO über die Beschwerde zu entscheiden.
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2. Dabei konnte das Beschwerdegericht auf der Grundlage der ihm von der Antragsgegnerin vorgelegten Akte entscheiden. Dem Beschwerdegericht sind aus einer Vielzahl von Verfahren aus unterschiedlichen Rechtsgebieten nicht paginierte Sachakten bekannt. Gleiches gilt für die Vorlage von Kopien – so wird etwa in allen Fällen, in denen eine elektronische Sachakte geführt wird, dem Gericht lediglich ein Ausdruck übermittelt. Lücken oder Unklarheiten, sollten sie durch eine fehlende Paginierung oder durch Schwärzungen entstehen, sind zu würdigen, bei Entscheidungserheblichkeit weiter aufzuklären und ggf. zu Lasten der Antragsgegnerin zu berücksichtigen.
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3. Der Antrag der Antragstellerin nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung – nunmehr – ihrer Klage gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 7. Dezember 2016 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 16. Dezember 2016 ist zulässig, hat aber in der Sache keinen Erfolg.
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Bei der im Rahmen dieser Entscheidung gebotenen Interessenabwägung kommt den Erfolgsaussichten in der Hauptsache maßgebliche Bedeutung zu. Ist der Verwaltungsakt offensichtlich rechtswidrig, überwiegt das Interesse der Antragstellerin an der Aussetzung der sofortigen Vollziehung; umgekehrt kommt dem öffentlichen Interesse am Vollzug regelmäßig der Vorrang zu, wenn der Verwaltungsakt offensichtlich rechtmäßig ist. Erscheinen die Erfolgsaussichten in der Hauptsache hingegen als offen, ist eine vom Ausgang des Verfahrens in der Hauptsache unabhängige Folgenabwägung vorzunehmen, wobei auch die gesetzgeberische Entscheidung in § 9 Abs. 2 Satz 1 GlüStV bzw. § 29 Abs. 1 Hs. 1 HmbVwVG für den Ausschluss der aufschiebenden Wirkung des Rechtsbehelfs mit zu berücksichtigen ist. Der Prüfungsumfang bzw. die Prüfungsdichte wird auch nicht durch die unionsrechtlichen Implikationen determiniert. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts kann das Gericht – dem Charakter des Eilverfahrens nach § 80 Abs. 5 VwGO entsprechend – seine vorläufige Entscheidung nur auf der Grundlage einer summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage als wesentliches Element der Interessenabwägung treffen – wobei sogar eine Folgenabwägung getroffen werden dürfte, wenn schwierige Rechtsfragen wie etwa die Europarechtskonformität nicht im Wege einer summarischen Prüfung, sondern erst im Hauptsacheverfahren geklärt werden können (BVerwG, Beschl. v. 22.3.2010, 7 VR 1/10 u.a., juris Rn. 13, 15). Anders als ggf. in den Konstellationen, in denen die Vollziehbarkeit eines auf der Grundlage des Unionsrechts erlassenen Verwaltungsakts in Rede steht (dazu Schoch, in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, Kommentar, Loseblatt, Stand: 31. EL Juni 2016, § 80 Rn. 392 ff.), regelt das Unionsrecht nicht die hier vorliegende Fallgestaltung, in der der angegriffene Verwaltungsakt auf einer nationalen Rechtsvorschrift basiert, deren Europarechtswidrigkeit geltend gemacht wird. Hier bestimmen sich die Anforderungen an die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes grundsätzlich nach nationalem Recht (Schoch, in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, Kommentar, Loseblatt, Stand: 31. EL Juni 2016, § 80 Rn. 396). Ausgehend hiervon überwiegt vorliegend das Vollzugsinteresse, da nach Maßgabe der im vorliegenden Eilrechtsschutzverfahren allein möglichen summarischen Prüfung der Bescheid voraussichtlich rechtmäßig ist (hierzu unter a]) und besondere Umstände, mit denen sich vorliegend – trotz voraussichtlicher Rechtmäßigkeit der Untersagungsverfügung – ein überwiegendes Aussetzungsinteresse begründen ließe, nicht gegeben sind (hierzu unter b]).
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a) Die Ziffern 1 und 2 des Bescheids vom 7. Dezember 2016 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 16. Dezember 2016 sind voraussichtlich rechtmäßig (hierzu unter aa]). Ziffer 3 des Bescheids vom 7. Dezember 2016 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 16. Dezember 2016 hat demgegenüber keinen Regelungsgehalt mit der Folge, dass ein Zwangsgeld nicht festgesetzt werden könnte (hierzu unter bb]).
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aa) Die Ziffern 1 und 2 des Bescheids vom 7. Dezember 2016 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 16. Dezember 2016 sind voraussichtlich rechtmäßig.
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Rechtsgrundlage für die angegriffene Untersagung ist § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 GlüStV. Danach kann die Glücksspielaufsicht die Veranstaltung, Durchführung und Vermittlung unerlaubter Glücksspiele und die Werbung hierfür untersagen.
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Gegen diese Norm bestehen weder verfassungsrechtliche noch unionsrechtliche Bedenken: Es ist – wie unten weiter auszuführen ist – in der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs und des Bundesverwaltungsgerichts geklärt, dass es mangels unionsrechtlicher Harmonisierung im Glücksspielbereich jedem Mitgliedstaat überlassen bleibt zu beurteilen und zu entscheiden, ob es erforderlich ist, bestimmte Tätigkeiten im Glücksspielbereich vollständig oder teilweise zu verbieten, oder ob es genügt, sie zu beschränken und zu kontrollieren (EuGH, Urt. v. 8.9.2010, C-316/07 u. a., Rn. 79; C-46/08, Rn. 46; BVerwG, Beschl. v. 25.2.2015, 8 B 36.14, ZfWG 2015, 227, juris Rn. 23). Vor diesem Hintergrund darf das innerstaatliche Recht auch eine entsprechende Untersagungsnorm vorsehen.
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Soweit im Ausgangsbescheid neben § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 GlüStV zusätzlich § 5 Abs. 4 und 5 GlüStV als Ermächtigungsgrundlage genannt werden, ist dies bereits deshalb unbeachtlich, da der maßgebliche Widerspruchsbescheid nicht mehr auf diese Normen gestützt wird.
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Die Voraussetzungen des § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 GlüStV liegen vor. Mit der Werbung für die Beigeladene dürfte faktisch und im Ergebnis auch gewollt Werbung für die L... Ltd. gemacht werden (hierzu unter aaa]). Die L... Ltd. dürfte unerlaubtes Glücksspiel betreiben (hierzu unter bbb]). Die Antragstellerin dürfte richtige Adressatin der Verfügung sein (hierzu unter ccc]). Die Entscheidung der Antragsgegnerin ist voraussichtlich auch nicht ermessensfehlerhaft (hierzu unter ddd]). Die Frist zur Umsetzung dürfte noch angemessen sein (hierzu unter eee]).
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aaa) Da weder die Antragstellerin noch die Beigeladene Glücksspiele anbieten, kann in der Werbung für die Beigeladene allenfalls dann Werbung für Glücksspiele liegen, wenn mit der Werbung für die Beigeladene faktisch und im Ergebnis auch gewollt Werbung für die L... Ltd. gemacht wird. Dies dürfte hier der Fall sein. Im Einzelnen:
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Die L... Ltd. bietet Glücksspiele an. Ein Glücksspiel liegt nach § 3 Abs. 1 Satz 1 GlüStV vor, wenn im Rahmen eines Spiels für den Erwerb einer Gewinnchance ein Entgelt verlangt wird und die Entscheidung über den Gewinn ganz oder überwiegend vom Zufall abhängt. Die Entscheidung über den Gewinn hängt in jedem Fall vom Zufall ab, wenn dafür der ungewisse Eintritt oder Ausgang zukünftiger Ereignisse maßgeblich ist (§ 3 Abs. 1 Satz 2 GlüStV). Wetten gegen Entgelt auf den Eintritt oder Ausgang eines zukünftigen Ereignisses sind Glücksspiele (§ 3 Abs. 1 Satz 3 GlüStV). Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Die L... Ltd. ist Betreiberin u. a. der Internetseiten www.L...de und www.L...com, über die Spieler gegen Entgelt Tipps (Wetten) auf die Ergebnisse staatlicher Lotterien wie etwa die von den Mitgliedern des Deutschen Lotto- und Totoblocks veranstalteten und in Deutschland konzessionierten Lotterien 6aus49, Spiel 77, Super 6, Glücksspirale, KENO und Eurojackpot sowie weitere Lotterien aus dem europäischen Ausland abgeben können (sog. „Zweitlotterien“). Zum anderen vermittelt die L... Ltd. über diese Internetseiten die Teilnahme an sog. Sofortgewinnspielen. Bei Wetten auf den Ausgang von Lotterien handelt es sich um Glücksspiel i. S. d. § 3 Abs. 1 Satz 1 GlüStV (vgl. BVerwG, Beschl. v. 25.2.2015, 8 B 36/14, ZfWG 2015, 227, juris Rn. 23), wobei die Angebote als Wetten und nicht als Lotterien zu qualifizieren sind, da der Spielplan nicht vom Veranstalter aufgestellt wird (zu diesem Erfordernis: Dietlein/Hüsken, in: Dietlein/Hecker/Ruttig, Glücksspielrecht, 2. Aufl. 2013, § 3 GlüStV Rn. 11), sondern der Gewinn oder der Verlust vom Ausgang einer anderen Lotterie abhängt (VG Ansbach, Beschl. v. 27.9.2016, AN 15 S 16.00448, juris Rn. 29 – im Ergebnis offen gelassen; VG Saarlouis, Beschl. v. 27.7.2015, 6 L 1544/14, ZfWG 2016, 160, juris Rn. 40 ff. – im Ergebnis offen gelassen).
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Für diese Angebote der L... Ltd. wird auf der Grundlage der Werbekooperation mit der Werbung für die Beigeladene auch Werbung gemacht.
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Der Gesetzgeber geht von einem wettbewerbsrechtlichen Werbebegriff aus (Hecker/Ruttig, in: Dietlein/Hecker/Ruttig, Glücksspielrecht, 2. Aufl. 2013, § 5 GlüStV Rn. 33). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs umfasst der Begriff der Werbung schon nach dem allgemeinen Sprachgebrauch alle Maßnahmen eines Unternehmens, die auf die Förderung des Absatzes seiner Produkte und Dienstleistungen gerichtet sind. Damit ist außer der unmittelbar produktbezogenen Werbung auch die mittelbare Absatzförderung – beispielsweise in Form der Imagewerbung oder des Sponsorings – erfasst. Werbung ist deshalb in Übereinstimmung mit Art. 2 a) der Richtlinie 2006/114/EG über irreführende und vergleichende Werbung (sog. Irreführungsrichtlinie) jede Äußerung bei der Ausübung eines Handels, Gewerbes, Handwerks oder freien Berufs mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen zu fördern (BGH, Urt. v. 14.1.2016, I ZR 65/14, NJW 2016, 3445, juris Rn. 27). Wettbewerbsrechtlich werden gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG auch geschäftliche Handlungen (natürlicher oder juristischer) Personen zugunsten eines fremden Unternehmens erfasst (vgl. BGH, Urt. v. 6.2.2014, I ZR 2/11, MDR 2014, 1040, juris Rn. 13).
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Eine solche Fremdwerbung dürfte hier vorliegen. Zwar wird vorliegend nicht ausdrücklich für die L... Ltd. oder für die von der L... Ltd. angebotenen Glücksspiele (Wetten auf Lotterien, sog. „Zweitlotterien“) geworben. Gleichwohl wird durch die Namensnennung der Beigeladenen im Ergebnis nicht in erster Linie Werbung für sie selbst, sondern im Sinne einer Absatzförderung für die von der L... Ltd. angebotenen Produkte gemacht. Schon durch den Schlüsselbegriff „L...“, der einen Teil des Produktnamens („Lotto“ steht umgangssprachlich für Lotterien) enthält, entsteht beim Adressaten sofort der Eindruck, dass Gegenstand der Werbung Glücksspiele, insbesondere Lotterieprodukte sind. Damit steht der Name bzw. die Firma „L...“ nach dem objektiven Empfängerhorizont – ungeachtet einer Eintragung des Namens oder der Firma als Marke – für Lotterieprodukte (vgl. zur Dachmarkenwerbung § 2 Abs. 2 Nr. 2 der Werberichtlinie gemäß § 5 Abs. 4 Satz 1 GlüStV vom 7. Dezember 2012). Diese Wirkung gilt angesichts dieses Schlüsselbegriffs sowohl für den Kreis der von der Werbung angesprochenen Adressaten, die die L... Ltd. als Glücksspielanbieter kennen, als auch für die Verkehrskreise, denen L... noch nicht bekannt sind (vgl. LG Hamburg, Urt. v. 5.3.2010, 406 O 43/09, ZfWG 2010, 188, juris Rn. 14). Diese Verknüpfung, die der Adressat vornimmt, wird auch nicht durch das Wort „St...“ nivelliert. Zum einen ist „L...“ der prägende Begriff. Dies ist der Name, der Begriff „St...“ wird eher als Zusatz zur Erläuterung der Rechtsform etc. verstanden. Aus diesem Grund führt – anders als die Beigeladene meint – auch die Verwendung der Farbe Gelb für den Namensteil „St...“ nicht zu einem anderen Eindruck, zumal der Namensteil „L...“ schon länger ist, was insbesondere bei dem untereinander geschriebenen Schriftzug – wie ihn die Beigeladene darstellt – auffällig ist. Zum anderen wird durch die gesamte Aufmachung – neben der Namensgleichheit „L...“ auch durch das sowohl von der L... Ltd. (unterhalb des Namenszugs) als auch der Beigeladenen (vor dem Namenszug) verwendete Symbol (angedeuteter Halbkreis) – eine erhebliche Nähe hergestellt. Diese Nähe und gedankliche Verknüpfung, die sich dem Adressaten ohne weiteres aufdrängt, wird im Übrigen auch bei einer Recherche im Internet deutlich. Bei der Eingabe von „L... St...“ ist der zweite Treffer bereits „L... St... – Für den guten Zweck – L...com“ (mithin die Homepage der L... Ltd.) und der dritte Treffer „Das L... spendet 10 % aller Erlöse – L...com“ (ebenfalls die Homepage der L... Ltd.). Wird nur der Begriff „L...“ in die Suchmaschine eingegeben, ist bereits der erste Treffen die Homepage der L... Ltd. („Lotto online spielen und Millionen gewinnen bei L...com“). Nach Auffassung des Beschwerdegerichts ruft der Zusatz „St...“ bei den Adressaten eher im Gegenteil zu einer Nivellierung i. S. v. sog. Imagewerbung (vgl. § 5 Abs. 2 Nr. 3 der Werberichtlinie) den Eindruck hervor, als würde ein Anbieter von Lotterieprodukten (L...) die Einnahmen aus den Glücksspielen, für die er wirbt, auch für gute Zwecke verwenden. Die Begriffe „Behindertenhilfe“ und „Sportförderung“ sind nach der Darstellung der Beteiligten in einer bzw. zwei Einblendungen gar nicht und in einer lediglich untergeordnet und in der Aufmachung nachrangig zu sehen, so dass der Schwerpunkt der Werbung eindeutig auf dem Schlüsselbegriff „L...“ liegt. Mithin wird auch durch die Begriffe „Behindertenhilfe“ und „Sportförderung“ die dargestellte Verknüpfung nicht aufgehoben. Dabei kann es dahinstehen, wozu die Antragsgegnerin mit Schriftsatz vom 8. März 2017 ausführt, in welchem zeitlichen Verhältnis die Schriftzüge eingeblendet werden.
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Das Beschwerdegericht ist auch davon überzeugt, dass diese mit der Werbung für die Beigeladene auch für die von der L... Ltd. angebotenen Glücksspiele hervorgerufene Werbewirkung jedenfalls seitens der Beigeladenen bewusst und gewollt erfolgt. Zwar ist eine formalrechtliche Verbindung zwischen der L... Ltd. und der Beigeladenen nicht ersichtlich. Es handelt sich nicht um verbundene Unternehmen im Sinne von §§ 291 ff. AktG. Denn die L... Ltd. ist nicht Gesellschafterin der Beigeladenen. Allerdings ist nach den von der Antragsgegnerin herausgearbeiteten Gesamtumständen, die weder von der Antragstellerin noch von der Beigeladenen bestritten werden, klar erkennbar, dass eine personelle und unternehmerische Verbindung zwischen der L... Ltd. und der Beigeladenen besteht: Danach ist Geschäftsführer der Beigeladenen Herr Dr. St., der seit Anfang 2015 als Unternehmenssprecher der L... Ltd. fungiert. Gesellschafterin der Beigeladenen ist die S. E. Ltd. mit Sitz in Gibraltar. Diese Gesellschaft ist zugleich Gesellschafterin der d. GmbH, die ihren Sitz in Hamburg hat und unter deren Adresse die Beigeladene postalisch auch erreichbar ist. Die d. GmbH hat nach eigenem Bekunden den Internetauftritt der L... Ltd. gestaltet und fungiert für diese auch als Zahlungsdienstleister. Sie steht damit in ständiger Geschäftsbeziehung mit der L... Ltd. Auf der Internetseite der L... Ltd. findet sich ein Link zur Beigeladenen. Die L... Ltd. informiert auf ihrer Internetseite darüber, dass sie der Hauptsponsor der Beigeladenen sei. Aus einem Pressebericht der Beigeladenen vom 28. September 2016 (s. Sachakte) geht hervor, dass ihre Gründung durch die L... Ltd. initiiert wurde. Inhaber der Internetdomain „L...St...de“ ist die L... Ltd. Als verantwortlicher Ansprechpartner wird Herr Dr. St. benannt, der Geschäftsführer der Beigeladenen. Vor diesem Hintergrund ist das Beschwerdegericht davon überzeugt, dass mit der Werbung für die Beigeladene bewusst und gewollt Werbung für die Produkte der L... Ltd. gemacht werden soll. Angesichts der oben genannten Gesamtumstände können weder die Namensgleichheit des Schlüsselwortes „L...“, das gleiche Symbol noch die Suchergebnisse im Internet ein Zufall sein. An dieser Werbung hat die Beigeladene auch ein erhebliches (finanzielles) Interesse: Gelangen die Adressaten der Werbung – unmittelbar durch das Schlüsselwort „L...“ oder mittelbar über die Beigeladene – an die Angebote der L... Ltd. und nutzen sie dort die Glücksspielprodukte, wird durch das hierfür zu zahlende Entgelt nicht nur die L... Ltd. begünstigt, sondern zugleich durch das Sponsoring auch die Beigeladene.
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Dass die Beigeladene selbst keine Glücksspielprodukte anbietet, sondern selbst (auch) gemeinnützige Zwecke verfolgt und den im Schriftsatz vom 3. März 2017 genannten Aktivitäten nachkommt, ist vor diesem Hintergrund unerheblich. Die Werbung ist – wie dargestellt – in ihrer tatsächlichen und intendierten Wirkung in erster Linie auf die von der L... Ltd. angebotenen Glücksspielprodukte und nicht auf die von der Beigeladenen geförderten gemeinnützigen Aktivitäten gerichtet. Angesichts dessen ist auch nicht Herr Dr. St. als Zeuge zu den gemeinnützigen Aktivitäten zu vernehmen.
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Auf die Verfassungsmäßigkeit der Werberichtlinie kommt es vorliegend nicht an. Die Antragstellerin weist zwar zu Recht darauf hin, dass die Werberichtlinie von dem Glücksspielkollegium erlassen wurde, dessen Errichtung mit Blick auf die Vereinbarkeit mit dem Demokratie- und Bundesstaatsprinzip verfassungsrechtlichen Bedenken unterliegt. Ob Werbung als solche vorliegt, kann indessen losgelöst von den Bestimmungen der Werberichtlinie beantwortet werden. Im Übrigen ist die Werberichtlinie vorliegend ohnehin nicht anwendbar. Mit der Werberichtlinie werden Art und Umfang der gemäß § 5 Abs. 1 bis 3 GlüStV erlaubten Werbung konkretisiert (vgl. § 1 Abs. 1 Satz 1 der Werberichtlinie). Streitgegenständlich ist vorliegend jedoch nicht Art und Umfang erlaubter Werbung, sondern die Frage, ob aufgrund unerlaubter Glücksspiele Werbung gänzlich verboten ist (§ 5 Abs. 5 GlüStV). Damit können sich die Antragstellerin und teils die Beigeladene auch nicht darauf berufen, dass nach § 3 Abs. 3 Satz 4 der Werberichtlinie Imagewerbung und Dachmarkenwerbung zulässig sind. Die Verwendung der Begriffe „Dachmarkenwerbung“ und „Imagewerbung“ durch die Antragsgegnerin führt allein noch nicht zur Anwendbarkeit der Werberichtlinie. Denn sowohl der Begriff „Dachmarkenwerbung“ als auch der Begriff „Imagewerbung“ sind nicht von der Werberichtlinie kreiert worden, sondern sind – auch schon vor Erlass der Werberichtlinie – im Wettbewerbs- und Glücksspielrecht geprägte Rechtsfiguren (vgl. für Imagewerbung nur BGH, Urt. v. 14.1.2016, I ZR 65/14, NJW 2016, 3445, juris Rn. 27 – zum Wettbewerbsrecht; BVerwG, Urt. v. 11.7.2011, 8 C 12/10, juris – zum Glücksspielrecht; vgl. für Dachmarkenwerbung nur BVerwG, Urt. v. 20.6.2013, 8 C 12.12, juris – zum Glücksspielrecht).
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bbb) Die L... Ltd. dürfte unerlaubtes Glücksspiel betreiben.
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Ein öffentliches Glücksspiel ist dann unerlaubt, wenn es ohne Erlaubnis betrieben wird. Öffentliche Glücksspiele dürfen nur mit Erlaubnis der zuständigen Behörde des jeweiligen Landes veranstaltet werden, § 4 Abs. 1 Satz 1 GlüStV. Das Veranstalten öffentlichen Glücksspiels ohne Erlaubnis (unerlaubtes Glücksspiel) ist gemäß § 4 Abs. 1 Satz 2 GlüStV verboten.
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Eine entsprechende Erlaubnis nach § 4 Abs. 1 und 2 bzw. 5 GlüStV liegt für die L. Ltd. unstreitig nicht vor. Mangels Harmonisierung in Glücksspielbereich fordert auch das Unionsrecht keine gegenseitige Anerkennung mitgliedstaatlicher Erlaubnisse (EuGH, Urt. v. 15.9.2011, C-347/09, ZfWG 2011, 403, juris Rn. 96; BVerwG, Beschl. v. 25.2.2015, 8 B 36.14, ZfWG 2015, 227, juris Rn. 26). Vor diesem Hintergrund darf das nationale Recht auch solchen Unternehmen die Einholung einer Erlaubnis vorschreiben, die im EU-Ausland bereits über eine Konzession verfügen (EuGH, Urt. v. 15.9.2011, C-347/09, ZfWG 2011, 403, juris Rn. 96 ff.).
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Für ein Einschreiten ist es grundsätzlich ausreichend, dass die Tätigkeit formell illegal ist. Die materielle Genehmigungsfähigkeit ist – wenn überhaupt – eine Frage der Verhältnismäßigkeit. Aber auch der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit würde nicht dazu verpflichten, eine formell illegale Tätigkeit zu dulden. Das wäre allenfalls dann anzunehmen, wenn die formell illegale Tätigkeit die materiellen Erlaubnisvoraussetzungen erfüllte und dies offensichtlich, d.h. ohne weitere Prüfung erkennbar ist. Verbleibende Unklarheiten oder Zweifel an der Erfüllung der Erlaubnisvoraussetzungen rechtfertigen dagegen ein Einschreiten allein bei formeller Illegalität. Hier durfte die Tätigkeit der L... Ltd. und damit auch eine etwaige Werbung hierfür untersagt werden, um die Klärung im Erlaubnisverfahren zu sichern und so zu verhindern, dass durch eine unerlaubte Tätigkeit vollendete Tatsachen geschaffen und ungeprüfte Gefahren verwirklicht werden (BVerwG, Beschl. v. 25.2.2015, 8 B 36/14, juris Rn. 13 m. w. N. – zu sog. „Zweitlotterien“). Eine Erlaubnisfähigkeit nach § 4 Abs. 1 und 2 bzw. 5 GlüStV ist nicht offensichtlich gegeben.
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Eine Erlaubnis ist weder entbehrlich noch ist ein Erlaubnisvorbehalt verfassungs- oder unionsrechtswidrig. Öffentliche Glücksspiele dürfen nach § 4 Abs. 1 Satz 1 GlüStV nur mit Erlaubnis der zuständigen Behörde veranstaltet werden. Die Erlaubnis ist nach § 4 Abs. 2 Satz 1 GlüStV zu versagen, wenn das Veranstalten oder das Vermitteln des Glücksspiels den Zielen des § 1 GlüStV zuwiderläuft. Für den Vertriebskanal Internet sieht § 4 Abs. 5 GlüStV vor, dass abweichend von § 4 Abs. 4 GlüStV, der das Veranstalten und Vermitteln öffentlicher Glücksspiele im Internet verbietet, die Länder zur besseren Erreichung der Ziele des § 1 GlüStV den Eigenvertrieb und die Vermittlung von Lotterien sowie die Veranstaltung und Vermittlung von Sportwetten im Internet erlauben können, wenn keine Versagungsgründe nach § 4 Abs. 2 vorliegen und weitere, im Einzelnen genannte Voraussetzungen erfüllt sind. Sollen Glücksspiele auch über den Vertriebskanal Internet veranstaltet werden, benötigt der Veranstalter mithin eine Erlaubnis nach § 4 Abs. 1 und 2 sowie Abs. 5 GlüStV. Soll das Glückspiel – wie hier – ausschließlich über den Vertriebskanal Internet angeboten werden, kann dahinstehen, ob § 4 Abs. 5 GlüStV grundsätzlich lex specialis zu § 4 Abs. 1 und 2 GlüStV ist und eine Erlaubnis nach § 4 Abs. 5 GlüStV eine solche nach § 4 Abs. 1 und 2 GlüStV mitabdeckt. Denn auch in diesem Fall ist eine Erlaubnis weder entbehrlich noch ein Erlaubnisvorbehalt im Grundsatz verfassungs- oder unionsrechtswidrig. Im Einzelnen:
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Das Erlaubnisverfahren nach § 4 Abs. 1 und 2 GlüStV soll die präventive Prüfung ermöglichen, ob unter anderem die für die Tätigkeit erforderliche persönliche Zuverlässigkeit vorliegt und die Anforderungen des Jugend- und Spielerschutzes nach §§ 4 ff. GlüStV sowie die besonderen Regelungen der gewerblichen Vermittlung nach § 19 GlüStV beachtet werden. Diese gesetzlichen Anforderungen sind im Hinblick auf das damit verfolgte verfassungsrechtlich legitimierte Ziel auch mit Blick auf Art. 12 Abs. 1 GG verhältnismäßig und angemessen (vgl. BVerwG, Beschl. v. 25.2.2015, 8 B 36.14, ZfWG 2015, 227, juris Rn. 23 m. w. N.; so auch schon BVerfG, Beschl. v. 14.10.2008, 1 BvR 928/08, BVerfGK 14, 328, juris Rn. 32 – zu dem wortgleichen § 4 Abs. 1 GlüStV a. F.).
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Der Erlaubnisvorbehalt des § 4 Abs. 1 und 2 GlüStV unterliegt auch keinen durchgreifenden europarechtlichen Bedenken. In der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs und des Bundesverwaltungsgerichts ist geklärt, dass es mangels unionsrechtlicher Harmonisierung im Glücksspielbereich jedem Mitgliedstaat überlassen bleibt zu beurteilen und zu entscheiden, ob es erforderlich ist, bestimmte Tätigkeiten im Glücksspielbereich vollständig oder teilweise zu verbieten, oder ob es genügt, sie zu beschränken und zu kontrollieren (EuGH, Urt. v. 8.9.2010, C-316/07 u. a., Rn. 79; C-46/08, Rn. 46; BVerwG, Beschl. v. 25.2.2015, 8 B 36.14, ZfWG 2015, 227, juris Rn. 23). Der Erlaubnisvorbehalt in § 4 Abs. 1 und 2 GlüStV dient – unabhängig von einem etwaigen unionsrechtswidrigen Glücksspiel-, insbesondere Lotteriemonopol – den unionsrechtlich legitimen Zielen des Jugend- und Spielerschutzes und der Kriminalitätsbekämpfung im Wege einer präventiven Prüfung der Erlaubnisvoraussetzungen (BVerwG, Beschl. v. 25.2.2015, 8 B 36.14, ZfWG 2015, 227, juris Rn. 23 m. w. N.). Die gesetzlichen Anforderungen dürften zudem hinreichend bestimmt, transparent und nicht diskriminierend sein. Gegen etwaige rechtswidrige Ablehnungsbescheide stehen wirksame Rechtsbehelfe zur Verfügung (BVerwG, Beschl. v. 25.2.2015, 8 B 36.14, ZfWG 2015, 227, juris Rn. 23 m. w. N.). Schließlich wird im Sinne einer systematischen und kohärenten Begrenzung für alle Arten zugelassenen Glücksspiels jedenfalls im Interesse des Jugend- und Spielerschutzes ein Erlaubnisvorbehalt vorgesehen (vgl. OVG Bautzen, Urt. v. 19.2.2014, 3 L 20/12, juris Rn. 26; VG Saarlouis, Beschl. v. 27.7.2015, 6 L 1544/14, ZfWG 2016, 160, juris Rn. 28). Nichts anderes folgt aus der aktuellen Rechtsprechung des EuGH (Urt. v. 4.2.2016, C-336/14, NVwZ 2016, 369, juris). Danach hindert die unionsrechtliche Dienstleistungsfreiheit aus Art. 56 AEUV einen Mitgliedstaat daran, die ohne Erlaubnis erfolgte Vermittlung von Sportwetten in seinem Hoheitsgebiet an einen Wirtschaftsteilnehmer, der in einem anderen Mitgliedstaat eine Lizenz hat, zu ahnden, wenn die Erteilung einer Erlaubnis für die Veranstaltung von Sportwetten daran geknüpft ist, dass der Wirtschaftsteilnehmer eine Konzession nach einem Verfahren erhält, das nicht den Gleichbehandlungsgrundsatz, das Verbot der Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit und das daraus folgende Transparenzgebot beachtet hat. Aus dieser Feststellung, die allein die strafrechtliche Ahndung einer ohne erforderliche behördliche Erlaubnis aufgenommenen Vermittlung von Sportwetten betrifft, kann nicht allgemein die Unvereinbarkeit von Bestimmungen eines Mitgliedstaats zur präventiven Gefahrenabwehr hinsichtlich anderer Glücksspielbereiche mit Unionsrecht abgeleitet werden (OVG Lüneburg, Beschl. v. 12.12.2016, 11 ME 157/16, juris Rn. 6; OVG Saarlouis, Beschl. v. 12.5.2016, 1 B 199/15, juris Rn. 42 f.). Auch die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 15. Juni 2016 (8 C 5.15, ZfWG 2016, 433, juris) führt nicht zu einer Unanwendbarkeit des Erlaubnisvorbehalts nach § 4 Abs. 1 und 2 GlüStV: Danach kann das Fehlen einer Erlaubnis nicht die Untersagung der Sportwettenvermittlung rechtfertigen, wenn das für Private für eine Übergangszeit bis zur Anwendung einer glücksspielrechtlichen Neuregelung eröffnete Erlaubnisverfahren nicht transparent und diskriminierungsfrei ausgestaltet ist oder praktiziert wird und deshalb faktisch ein staatliches Sportwettenmonopol fortbesteht. Für den Bereich der hier maßgeblichen „Zweitlotterien“ ist weder vorgetragen noch ersichtlich, dass das vorgesehene Erlaubnisverfahren insgesamt nicht transparent oder diskriminierungsfrei ausgestaltet ist. Im Übrigen besteht im Bereich der sog. „Zweitlotterien“ keine staatliche Monopolstellung. Die Hürden im Erlaubnisverfahren sind auch nicht – wie die Antragstellerin meint – derart unüberwindbar, dass ein faktisches Monopol entsteht. Dem Beschwerdegericht ist aus eigener Anschauung bekannt, dass – etwa im Bereich der Lotterievermittlung – entsprechende Erlaubnisse nach § 4 Abs. 1 und 2 GlüStV erteilt wurden.
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Diese Erwägungen dürften im Grundsatz auch für § 4 Abs. 5 GlüStV gelten. Gemäß § 4 Abs. 4 GlüStV ist das Veranstalten und das Vermitteln öffentlicher Glücksspiele im Internet verboten. Abweichend hiervon können die Länder zur besseren Erreichung der Ziele des § 1 GlüStV den Eigenvertrieb und die Vermittlung von Lotterien sowie die Veranstaltung und Vermittlung von Sportwetten im Internet unter gewissen Voraussetzungen nach § 4 Abs. 5 GlüStV erlauben. Auch dieses Erlaubnisverfahren soll – zusätzlich für den Vertriebsweg Internet – die präventive Prüfung ermöglichen, ob unter anderem die für die Tätigkeit erforderliche persönliche Zuverlässigkeit vorliegt und die Anforderungen des Jugend- und Spielerschutzes nach §§ 4 ff. GlüStV sowie die besonderen Regelungen der gewerblichen Vermittlung nach § 19 GlüStV beachtet werden, und dürfte sich damit mit Blick auf Art. 12 Abs. 1 GG als verhältnismäßig erweisen. Inwieweit die in § 4 Abs. 5 GlüStV im Einzelnen genannten Voraussetzungen angemessen sind, kann dahinstehen, da hiermit nicht ein Erlaubnisvorbehalt als solcher in Frage gestellt wird. § 4 Abs. 5 GlüStV dürfte im Grundsatz auch keinen unionsrechtlichen Bedenken unterliegen: Auch hier gilt, dass ein Erlaubnisvorbehalt – unabhängig von einem etwaigen unionsrechtswidrigen Glücksspiel-, insbesondere Lotteriemonopol – den unionsrechtlich legitimen Zielen des Jugend- und Spielerschutzes und der Kriminalitätsbekämpfung im Wege einer präventiven Prüfung der Erlaubnisvoraussetzungen dient. Die gesetzlichen Anforderungen dürften hinreichend bestimmt, transparent und nicht diskriminierend sein. Gegen etwaige rechtswidrige Ablehnungsbescheide stehen wirksame Rechtsbehelfe zur Verfügung. Auch hier sind die Hürden im Erlaubnisverfahren nicht – wie die Antragstellerin meint – derart unüberwindbar, dass ein faktisches Monopol entsteht. Dem Beschwerdegericht ist aus eigener Anschauung bekannt, dass – etwa im Bereich der Lotterievermittlung – entsprechende Erlaubnisse nach § 4 Abs. 5 GlüStV erteilt wurden.
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Zwar sind die Ausnahmen vom Verbot eines Internetvertriebs auf die Bereiche Lotterien und Sportwetten beschränkt, so dass eine allein online vertriebene „Zweitlotterie“ jedenfalls nach dem Wortlaut des § 4 Abs. 4 und 5 GlüStV nicht genehmigungsfähig sein dürfte. Hieraus dürfte jedoch nicht folgen, dass eine Erlaubnis nach § 4 Abs. 1 und 2 GlüStV und – hieran ggf. anknüpfend nach § 4 Abs. 5 GlüStV – entbehrlich ist: Zum einen knüpft die Möglichkeit der Erteilung von Ausnahmen vom Verbot des Vertriebs über das Internet auch bei Lotterien an ein auf anderen Vertriebswegen nach § 4 Abs. 1 und 2 GlüStV erlaubtes Glücksspiel an. Nur der Internetvertrieb einer auch „offline“ bzw. „terrestrisch“ angebotenen Lotterie kann erlaubnisfähig sein (OVG Lüneburg, Beschl. v. 12.12.2016, 11 ME 157/16, juris Rn. 9; Postel in: Dietlein/Hecker/Ruttig, Glücksspielrecht, 2. Aufl. 2013, § 4 GlüStV Rn. 85). Ein solcher Fall liegt hier indes nicht vor, da die L... Ltd. – soweit ersichtlich – weder auf anderen Vertriebswegen tätig ist, geschweige denn hierfür eine Genehmigung nach § 4 Abs. 1 und 2 GlüStV besitzt. Zum anderen ist es nach der Rechtsprechung des EuGH (Urt. v. 8.9.2010, C-46/08, juris Rn. 111 – zu Sportwetten) mit der Dienstleistungsfreiheit grundsätzlich zu vereinbaren, einen Vertriebskanal (Internet) zu schließen, auch wenn das Anbieten der entsprechenden Spiele über herkömmliche Vertriebskanäle zulässig bleibt. Aber selbst wenn diese partielle Öffnung des Internetvertriebs- und Internetvermittlungsverbots zu einer unionsrechtswidrigen Inkohärenz führen sollte, könnte hieraus zugunsten der Betreiberin nichts hergeleitet werden. Selbst ein inkohärentes Internetverbot würde nicht dazu führen, dass die L... Ltd. die „Zweitlotterien“ gänzlich ohne Erlaubnis anbieten dürfte (vgl. BVerwG, Beschl. v. 25.2.2015, 8 B 36/14, ZfWG 2015, 227, juris Rn. 31): Denn entweder könnte der L... Ltd. im Rahmen einer etwaig unionsrechtskonformen Auslegung des § 4 Abs. 5 GlüStV neben der Erlaubnis nach § 4 Abs. 1 und 2 GlüStV doch eine Erlaubnis nach § 4 Abs. 5 GlüStV erteilt werden. Oder – im Falle einer Unanwendbarkeit des § 4 Abs. 4 und 5 GlüStV – verbliebe es jedenfalls bei dem Erfordernis einer Erlaubnis nach § 4 Abs. 1 und 2 GlüStV, wobei diese Erlaubnis dann auch den Vertriebskanal Internet erfassen würde. Das Erfordernis einer Erlaubnis würde im Übrigen auch dann durchgreifen, wenn das Erlaubnisverfahren nach § 4 Abs. 5 GlüStV das Erlaubnisverfahren nach § 4 Abs. 1 und 2 GlüStV als lex specialis verdrängen würde: Im ersten Fall wäre eine Erlaubnis nach § 4 Abs. 5 GlüStV, im zweiten Fall – im Sinne eines Auffangtatbestandes – nach § 4 Abs. 1 und 2 GlüStV erforderlich. Schließlich – im Falle einer Unanwendbarkeit nur des § 4 Abs. 5 GlüStV – verbliebe es bei dem generellen Verbot des § 4 Abs. 4 GlüStV, das einer Erlaubniserteilung für eine allein über den Vertriebskanal Internet veranstaltete „Zweitlotterie“ entgegenstünde. Selbst wenn in einem solchen Fall die Gleichbehandlung zu anderen Online-Anbietern eine Erlaubnisfähigkeit nicht gänzlich ausschlösse, verbliebe es jedoch bei einem Erlaubnisverfahren jedenfalls nach § 4 Abs. 1 und 2 GlüStV.
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Vor diesem Hintergrund ist auch bei Beachtung aller unionsrechtlichen Implikationen keine Fallkonstellation denkbar, die es der L... Ltd. ermöglichen würde, ihre Tätigkeit auszuüben, ohne vorab – erfolgreich – ein präventives Erlaubnisverfahren durchlaufen zu haben, in dem insbesondere die persönliche Zuverlässigkeit sowie die Anforderungen des Jugend- und Spielerschutzes geprüft werden können.
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Nichts anderes folgt aus der von der Antragstellerin zitierten Entscheidung des OVG Münster vom 9. Juni 2016 (4 B 860/15): Danach kann das Fehlen einer Erlaubnis zur Vermittlung von Sportwetten einem Wettvermittler nicht entgegen gehalten werden, weil das unionsrechtswidrige Sportwettenmonopol in tatsächlicher Hinsicht weiter fortbestehe. Im vorliegenden Fall handelt es sich weder um Sportwetten, noch ist hier ein Bereich mit einem Staatsmonopol betroffen, noch ist für den Bereich der hier maßgeblichen „Zweitlotterien“ ersichtlich, dass das vorgesehene Erlaubnisverfahren insgesamt nicht transparent oder diskriminierungsfrei ausgestaltet ist, noch sind die von der L... Ltd. vertriebenen „Zweitlotterien“ mit Blick auf monopolunabhängige Gesichtspunkte offensichtlich erlaubnisfähig.
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Nicht entscheidungserheblich ist der von der Antragstellerin aufgeworfene Einwand, der L... Ltd. würde ohnehin von der zuständigen Behörde – zum Schutz des Staatsmonopols für Lotterien – keine Erlaubnis nach § 4 Abs. 1 und 2 bzw. Abs. 5 GlüStV erteilt werden. Solange die L... Ltd. keinen Antrag auf Erlaubniserteilung gestellt hat, handelt es sich hierbei um eine allein hypothetische Frage. Falls der L... Ltd. auf einen entsprechenden Antrag hin tatsächlich die Erteilung einer Erlaubnis allein mit dem Argument versagt werden sollte, ihre Produkte seien aufgrund der inhaltlichen Nähe zu Lotterien aufgrund des bestehenden Staatsmonopols nicht erlaubnisfähig, müsste die Rechtmäßigkeit einer solchen Ablehnung – auch unter dem Gesichtspunkt der Unionsrechtskonformität des Lotteriestaatsmonopols – in dem entsprechenden Verfahren geklärt werden. Vor diesem Hintergrund stellt sich auch nicht die von der Antragstellerin aufgeworfene Frage eines Kartellrechtsverstoßes. Sollte die Auffassung der Antragsgegnerin zutreffend sein, dass sogenannte „Zweitlotterien“ deshalb nicht erlaubnisfähig sind, weil in der Kategorie Wetten lediglich Sportwetten und Pferdewetten zulässig sind, führt dies ebenfalls nicht zu einem anderen Ergebnis: Auch diese Frage müsste im Rahmen eines Erlaubnisverfahrens geprüft und ggf. in verfassungs- oder unionsrechtskonformer Auslegung des Glücksspielstaatsvertrags entschieden werden.
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ccc) Die Antragstellerin dürfte auch die richtige Adressatin sein. Allein die Antragstellerin ist in der Lage, die Namensnennung der Beigeladenen auf ihrer Homepage und im Stadion zu entfernen. Vor diesem Hintergrund ist die Beigeladene – anders als die Antragstellerin meint – auch nicht die „gefahrnähere“ Adressatin. Erst Recht ist die Entscheidung der Antragsgegnerin, der Antragstellerin die Werbung zu untersagen, nicht willkürlich. Die Antragstellerin kann sich auch nicht darauf berufen, dass allein die Beigeladene bewusst und gewollt über die Werbung für sich für die Glücksspielangebote der L... Ltd. wirbt. Durch die Werbekooperation, die die Antragstellerin mit der Beigeladenen eingegangen ist, ist ihr die Werbung auch zuzurechnen. Denn sie hat diesen Werbe- und Vertragspartner ausgewählt. Im Übrigen ist die Antragstellerin spätestens seit dem Schriftwechsel mit der Antragsgegnerin über die Problematik in Kenntnis gesetzt. Die L... Ltd. scheidet als Adressatin bereits deshalb aus, weil sie vorliegend nicht aktiv Handelnde ist. Nichts anderes folgt aus der Entscheidung des VGH Mannheim vom 27. Mai 2016 (6 S 1409/14, n. v.). Gegenstand des dortigen Verfahrens war eine (unbestimmte) Verfügung, mit der der Adressatin jegliche Werbung für jegliches unerlaubtes Glücksspiel untersagt wurde. Dass sich in einer solchen Konstellation die Frage stellt, ob der Beklagte nicht vorrangig gegen die Veranstaltung, Durchführung und Vermittlung von unerlaubtem Glücksspiel hätte vorgehen müssen oder jedenfalls darzulegen habe, warum dies nicht möglich oder daneben die generelle Untersagung jeder Werbung für unerlaubtes Glücksspiel zielführend sei (S. 19 unten), liegt auf der Hand. Eine solche „Allgemein“-Verfügung liegt hier jedoch nicht vor. Es ist auch nicht ersichtlich, dass die Auswahl der Antragstellerin als Verfügungsadressatin – wie diese rügt – auf zwei unwahren tatsächlichen Behauptungen beruht: Soweit die Antragstellerin auf eine Klarstellung der vermeintlichen Falschbehauptung im Widerspruchsbescheid drängt, wonach ein Einschreiten gegen die L... Ltd. nicht in Betracht komme, weil nach den Leitlinien zum Internetvollzug keine Zuständigkeit der Antragsgegnerin bestehe, weist das Beschwerdegericht darauf hin, dass es sich hier allenfalls um eine unzutreffende Rechtsauffassung der Antragsgegnerin handeln kann, jedoch nicht um einen Tatsachenvortrag, der hätte berichtigt werden können. Ungeachtet dessen, dass sich die Antragsgegnerin nicht im Zusammenhang mit der Adressatenauswahl darauf beruft, dass ihre Bewertung, mit der Werbung für die Beigeladene werde tatsächlich für die L... Ltd. geworben, von den Glücksspielaufsichtsbehörden der anderen Länder geteilt werde, ist der Antragsgegnerin auch insoweit nicht aufzugeben, ihren Vortrag zu revidieren: Denn das Land Nordrhein-Westfalen hat ausweislich der E-Mail vom 11. Oktober 2016 – ungeachtet der Einschätzung der Bezirksregierung – der Auffassung der Antragsgegnerin zugestimmt. Im Übrigen würde das Beschwerdegericht aus etwaig unzutreffenden Ausführungen der Beteiligten entsprechende Schlussfolgerungen ziehen, jedoch den Beteiligten nicht durch Verfügung aufgeben, wie sie vorzutragen haben.
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ddd) Liegen demnach die tatbestandlichen Voraussetzungen für die Untersagung der Werbung vor, so ist die Entscheidung der Antragsgegnerin voraussichtlich auch nicht ermessensfehlerhaft. Ist die Behörde – wie hier gemäß § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 GlüStV – ermächtigt, Ermessen entsprechend dem Zweck der gesetzlichen Ermächtigung auszuüben, hat sie die gesetzlichen Grenzen des Ermessens einzuhalten. Dies gilt sowohl für die Frage, ob die Behörde von der ihr gegebenen Möglichkeit des Einschreitens Gebrauch macht, als auch für die Wahl des Mittels. Ermessensfehler sind danach nicht ersichtlich. Im Einzelnen:
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(1) Ein Verstoß gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit dürfte nicht vorliegen. Es ist nicht zu beanstanden, dass die Antragsgegnerin in Rahmen ihrer Ermessensausübung, ob eingeschritten wird, darauf abgestellt hat, dass die Tätigkeit der L... Ltd. unerlaubt ist und sie vor diesem Hintergrund ein Einschreiten gegen Werbung für diese für geboten hält. Wie bereits ausgeführt, ist neben der formellen Illegalität auch eine Erlaubnisfähigkeit nach § 4 Abs. 1 und 2 bzw. 5 GlüStV nicht offensichtlich gegeben. Ob die L... Ltd. zuverlässig ist bzw. inwieweit sie den Anforderungen an den Spieler- und Jugendschutz Rechnung trägt, kann erst im Rahmen eines Erlaubnisverfahrens überprüft werden. Verbleibende Unklarheiten oder Zweifel an der Erfüllung der monopolunabhängigen Erlaubnisvoraussetzungen rechtfertigen aber nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ein Einschreiten (BVerwG, Beschl. v. 25.2.2015, 8 B 36/14, juris Rn. 13 m. w. N. – zu sog. „Zweitlotterien“). Dass die Antragsgegnerin offenbar davon ausgeht, dass die Tätigkeit der L... Ltd. nicht genehmigungsfähig ist, führt demgegenüber nicht zu einem Ermessensfehler. Dies könnte allenfalls dann der Fall sein, wenn die Antragsgegnerin die fehlende Genehmigungsfähigkeit auf einen Verstoß gegen das Lotteriestaatsmonopol zurückführen würde, das sich aufgrund fehlender Kohärenz als unionsrechtswidrig erweist. Die Antragsgegnerin begründet ihr Einschreiten jedoch – jedenfalls unter Einbeziehung ihrer ergänzenden Erwägungen in der Beschwerdebegründung – nicht mit einem Verstoß gegen das Lotteriestaatsmonopol, sondern allenfalls mit Hilfe teils unzutreffender Rechtsausführungen. Diese führen aber zu keinem Ermessensfehler, da – wie ausgeführt – maßgeblich ist, dass die Tätigkeit der L... Ltd. formell illegal ist und eine Erlaubnisfähigkeit nicht offensichtlich gegeben ist.
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Soweit die Antragstellerin rügt, die Bewertung der Werbung für die Beigeladene als faktische Werbung für die L... Ltd. beruhe auf einer falschen Tatsachengrundlage, wird hiermit ein Ermessensfehler nicht begründet. Abgesehen davon, dass die Frage, für wen Werbung erfolgt, eine Frage auf Tatbestands- und nicht auf Rechtsfolgenseite ist, so dass auch bei einer unterschiedlichen Bewertung durch die anderen Bundesländer kein Ermessensfehler gegeben wäre, beruht die Entscheidung nicht auf einer falschen Tatsachengrundlage: Wie ausgeführt, hat das Land Nordrhein-Westfalen ausweislich der E-Mail vom 11. Oktober 2016 – ungeachtet der Einschätzung der Bezirksregierung – der Auffassung der Antragsgegnerin zugestimmt. Dass die Einschätzung der Widerspruchsbehörde nicht von der Bezirksregierung Düsseldorf und ggf. nicht von allen Mitarbeitern in den Hamburger Behörden geteilt wird, führt vor diesem Hintergrund ebenfalls nicht zu einem Ermessensfehler. Da § 5 Abs. 1 und 4 GlüStV nicht im Widerspruchsbescheid zitiert werden, kann auch hieraus – anders als die Antragstellerin meint – kein Ermessensfehler abgeleitet werden. Soweit die Antragstellerin rügt, dass im Rahmen der Ermessenserwägungen ausgeblendet worden sei, dass § 3 Abs. 3 Satz 4 der Werberichtlinie Informationen zu gemeinnützigen Zwecken erlaube, wird bereits verkannt, dass – wie ausgeführt – die Werberichtlinie im vorliegenden Fall unanwendbar ist. Vorliegend geht es nicht um Art und Umfang von Werbung für erlaubtes Glücksspiel, sondern um das „Ob“ der Werbung, die – wie die Antragsgegnerin zutreffend zitiert – nach § 5 Abs. 5 GlüStV verboten ist. Angesichts dieses Verbots und der von der Antragsgegnerin zu Recht aufgeführten Breitenwirkung der Werbung erweist sich das Einschreiten der Antragsgegnerin auch nicht per se als unverhältnismäßig.
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(2) Darüber hinaus dürfte die Antragstellerin der angefochtenen Verfügung voraussichtlich nicht mit Erfolg entgegenhalten können, dass die Antragsgegnerin willkürlich gegen sie vorgegangen ist.
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Ermächtigt ein Gesetz dazu, unter bestimmten Voraussetzungen bestimmte Verhaltensweisen nach Ermessen zu untersagen, so erfordert das Gebot der Gleichbehandlung aus Art. 3 Abs. 1 GG, das Ermessen in gleichgelagerten Fällen gleichmäßig auszuüben. Ergreift oder unterlässt die Behörde Maßnahmen zur Bekämpfung rechtswidriger Zustände, so hat sie in vergleichbaren Fällen in der gleichen Art und Weise zu verfahren. Das bedeutet bei einer Vielzahl von Verstößen zwar nicht, dass sie gleichzeitig tätig werden muss. Es ist ihr indes verwehrt, systemlos oder willkürlich vorzugehen. Behandelt sie mehrere Fallgruppen unterschiedlich, so bedarf es hierfür eines sachlichen Grundes. Dasselbe gilt, wenn sie sich darauf beschränkt, einen Einzelfall herauszugreifen (BVerwG, Urt. v. 9.7.2014, 8 C 36.12, juris Rn. 25; OVG Lüneburg, Beschl. v. 12.12.2016, 11 ME 157/16; VGH München, Beschl. v. 1.8.2016, 10 CS 16.893, juris Rn. 4).
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Unter Berücksichtigung dieses Maßstabs ist im Rahmen der summarischen Prüfung auch unter Berücksichtigung des Vorbringens der Antragstellerin und der Beigeladenen – gerade noch – weder ein willkürliches, nicht an Sachgründen orientiertes Vorgehen der Antragsgegnerin erkennbar, noch bestehen durchgreifende Bedenken gegen das gemeinsame Vorgehen der Bundesländer im hier maßgeblichen Glücksspielbereich. Im Einzelnen:
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Um ein an den oben genannten Grundsätzen orientiertes Handeln zu gewährleisten, bedarf es – wenn es ein vielfältiges Angebot von unerlaubten Glücksspielen im Internet gibt – einer konzeptionellen und systematischen Vorgehensweise. Im Hinblick auf die Effektivität der Gefahrenabwehr dürfen dabei keine überzogenen Anforderungen gestellt werden. Dies bedeutet insbesondere, dass die Behörde – mit Blick auf den Kreis der in Betracht kommenden Adressaten – im Vorfeld des Einschreitens nicht jedes vorhandene unerlaubte Glücksspiel umfangreich und ggf. zeitaufwendig ermittelt haben muss, sondern sich für die Gleichbehandlung auf die bei einfacher Recherche auffindbaren Anbieter beschränken kann (VG Ansbach, Beschl. v. 27.9.2016, AN 15 S 16.00448, juris Rn. 43 m. w. N.).
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Danach dürfte ein willkürliches, nicht an sachlichen Gesichtspunkten orientiertes Vorgehen der Antragsgegnerin – gerade noch – nicht ersichtlich sein. Zur Gewährleistung eines koordinierten und im Wesentlichen gleich gearteten Handelns der Glücksspielaufsichtsbehörden der Länder haben sich diese im Juli 2014 auf ein gemeinsames Vollzugskonzept für ein Vorgehen gegen Glücksspiele im Internet geeinigt. Nach diesem Konzept soll konsequent gegen jede Art des unerlaubten Glücksspiels im Internet – auch gegen sog. „Zweitlotterien“ – vorgegangen werden. Da aus Kapazitätsgründen nicht gegen alle Anbieter illegalen Glücksspiels im Internet gleichzeitig vorgegangen werden kann, soll eine Priorisierung erfolgen: Ausgehend von einer Marktbetrachtung sollen Umfang und Verbreitung des Angebots sowie Ausmaß der von den angebotenen Spielen ausgehenden Gefahren ermittelt werden. Anhand dieser Kriterien soll eine Priorisierung des Vorgehens gegen die betreffenden Anbieter in dem jeweiligen Sektor erfolgen. U. a. mit Blick auf die sog. „Zweitlotterien“ ist zudem zu berücksichtigen, ob eine Legalisierung des Angebots (ernsthaft) angestrebt wird, ob eine solche in grundsätzlicher Hinsicht möglich erscheint und ob sonstige gewichtige Verstöße gegen materiell-rechtliche oder spielerschützende Vorgaben gegeben sind. Auch gegen Werbung soll konsequent vorgegangen werden. Im Hinblick auf die werbenden Anbieter soll nach den gleichen Kriterien vorgegangen werden wie bei der Untersagung der Veranstaltung oder Vermittlung. Beim Vorgehen gegen – wie hier – werbende Dritte soll sich die Priorisierung nach dem Gefährdungspotential und dem Bekanntheitsgrad des beworbenen Glücksspiels sowie dem Verbreitungsgrad der Werbung richten. Gegen dieses seitens der Länder aufgestellte Konzept bestehen keine Bedenken (OVG Lüneburg, Beschl. v. 12.12.2016, 11 ME 157/16, juris Rn. 14; OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 2.12.2016, OVG 1 S 104.15, juris Rn. 26; OVG Saarlouis, Beschl. v. 12.5.2016, 1 B 199/15, ZfWG 2016, 363, juris Rn. 34 ff.; VG Ansbach, Beschl. v. 27.9.2016, AN 15 S 16.00448, juris Rn. 44).
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Dass die Glücksspielaufsichtsbehörden der Länder auf dieser Basis eine sog. Prioritätenliste erstellt haben, ist ebenfalls nicht zu beanstanden. In der Prioritätenliste sind die relevanten Anbieter aufgeführt und ist festgelegt, welche Länder gegen welche Anbieter vorgehen. Angesichts der beschränkten Kapazität bestehen keine Bedenken, dass die Behörden ein abgestuftes Konzept entwickeln, das einen flächendeckenden Vollzug als langfristiges Ziel hat und nachvollziehbar ermöglicht, zunächst gegen einzelne Anbieter vorzugehen. Vor diesem Hintergrund ist ein gleichläufiges und länderübergreifendes Konzept ein rechtfertigender sachlicher Grund für die selektive Wahl und das Vorgehen gegen einzelne Anbieter (vgl. auch VG Regensburg, Urt. v. 10.11.2016, RO 5 K 16.853, juris Rn. 82). Das Beschwerdegericht konnte diese Bewertung treffen, obgleich die Antragsgegnerin nicht die Prioritätenliste vorgelegt hat. Es ist insoweit nachvollziehbar, dass nach Einschätzung der Antragsgegnerin die Vorlage der Prioritätenliste die Effektivität der Gefahrenabwehr beeinträchtigen, die Strafverfolgung behindern und sich auf die Datenschutzinteressen von „Mitbewerbern“ auswirken würde.
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Es dürfte – gerade noch – nicht ersichtlich sein, dass sich die Antragsgegnerin im vorliegenden Fall in willkürlicher Weise nicht an dieses Konzept gehalten hat. Im Gegenteil deckt sich das Vorgehen mit den Leitlinien: Gegen sog. „Zweitlotterien“ soll vorgegangen werden. Es ist weder ersichtlich, dass eine Legalisierung des Angebots der L... Ltd. (ernsthaft) angestrebt wird, noch ist offensichtlich, dass eine solche möglich ist. Die Einschätzung, dass der Name „L...“ einen gewissen Bekanntheitsgrad hat, ist angesichts der Tatsache, dass es ausweislich des Jahresreports 2015 der Glücksspielaufsichtsbehörden der Länder weniger als fünf Online-„Zweitlotterien“ gibt und dem Beschwerdegericht aus obergerichtlicher Rechtsprechung bekannt ist, dass die L... Ltd. in der Prioritätenliste aufgeführt ist und gemeinsam mit der Lo. Ltd. über einen Marktanteil von 23 % verfügt (vgl. OVG Lüneburg, Beschl. v. 12.12.2016, 11 ME 164/16), nicht zu beanstanden. Es soll auch gegen werbende Dritte vorgegangen werden, wobei Sportvereine sogar ausdrücklich genannt werden. Keine Bedenken bestehen schließlich bezüglich der Einschätzung, dass der Verbreitungsgrad auf den Banden eines Fußballstadions hoch ist. Vor dem Hintergrund, dass – wie ausgeführt – im Vollzugskonzept ein Vorgehen gegen sog. „Zweitlotterien“ vereinbart ist, kann der Antragsgegnerin auch nicht – wie die Antragstellerin meint – vorgeworfen werden, sie handele lediglich „auf Zuruf“. Auch unter dem Blickwinkel der Glücksspielwerbung im deutschen Fußball dürfte der Antragsgegnerin kein willkürliches Vorgehen vorgehalten werden können. In einem parallelen Verfahren hat ein anderer Hamburger Profi-Fußballverein die beanstandete Werbepraxis auf Hinweis der Glücksspielaufsicht der Antragsgegnerin eingestellt. Im Übrigen ergibt sich aus der jährlichen Auswertung der gemeinsamen Geschäftsstelle zur Glücksspielwerbung im deutschen Fußball 2016/2017, dass es aktuell nur eine einzige bekannte Zweitlotteriewerbung im deutschen Fußball gibt, nämlich die streitgegenständliche. Es ist im Rahmen der summarischen Prüfung auch nicht ersichtlich, dass nicht auch gegen anderes unerlaubtes Glücksspiel im Internet vorgegangen wird. Dass auch gegen andere Online-„Zweitlotterien“, andere Online-Wetten sowie anderes unerlaubtes Online-Glücksspiel (Online-Casino-Spiele, Online-Pokerspiele) vorgegangen wird, wird bereits durch die jüngste Rechtsprechung bestätigt (vgl. nur OVG Lüneburg, Beschl. v. 12.12.2016, 11 ME 157/16, juris – „Zweitlotterie Lo. “; Beschl. v. 12.12.2016, 11 ME 164/16 – „Zweitlotterie L...“; OVG Lüneburg, Beschl. vom 17.8.2016, 11 ME 61/16 u.a., juris – Online-Casino-Spiele, Online-Pokerspiel; OVG Saarlouis, Beschl. v. 12.5.2016, 1 B 199/15, juris – „Zweitlotterien“; VGH München, Beschl. v. 1.8.2016, 10 CS 16.893, juris – Life-Wetten; VG Ansbach, Beschl. v. 27.9.2016, AN 15 S 16.00448, juris – „Zweitlotterien“). Angesichts der sich aus dieser Rechtsprechung ergebenden behördlichen Maßnahmen kann der Antragsgegnerin ferner nicht vorgeworfen werden, dass nicht auch gegen die Veranstalter unerlaubten Glücksspiels vorgegangen wird. Dass die Antragsgegnerin nicht immer die handelnde Behörde ist, ist Folge der in § 9 Abs. 3 GlüStV vorgesehenen koordinierten, länderübergreifenden Vollzugspraxis und der entsprechenden Vereinbarungen, in denen auch festgelegt wird, welches Bundesland einzuschreiten hat. Dass die Antragsgegnerin selbst Verfahren einleitet, ergibt sich aus der von der Antragstellerin genannten Schriftlichen Kleinen Anfrage zur Durchsetzung des Glücksspielstaatsvertrags vom 24. Februar 2017 (Bü-Drs. 21/8023, S. 1). Soweit es in dem Zwischenbericht zur Beobachtung und Darlegung der Entwicklung des Schwarzmarktes für Glücksspiel im Internet im Rahmen der Evaluierung nach § 32 GlüStV aus Juli 2014 heißt, dass sich bislang kaum ein Anbieter aus dem deutschen Markt herausgezogen habe, noch Regulierungen aus dem GlüStV umgesetzt worden seien (S. 34), ist dies kein Beleg für eine hier relevante unsystematische Vorgehensweise. Aus dem Zwischenbericht, der im Übrigen über 2 ½ Jahre zurückdatiert und damit nicht den gegenwärtigen Stand abbildet, folgt im Gegenteil, dass bereits Anordnungen getroffen werden. Der Befund, dass sich bislang kaum ein Anbieter zurückgezogen hat, wird jedenfalls auch darauf zurückgeführt, dass die Betroffenen die rechtliche Auseinandersetzung suchen (S. 36). Die Ausschöpfung des Rechtswegs ist jedoch weder Ausfluss einer unsystematischen Vorgehensweise der zuständigen Behörden noch ein Beleg eines etwaigen Vollzugsdefizits. Sollte die Antragstellerin der Auffassung sein, gegen unerlaubte Lotterien wäre wegen minderer Suchtgefahr erst nachrangig einzuschreiten, verkennt sie, dass die Antragsgegnerin die Produkte der L... Ltd. – wie ausgeführt wohl zutreffend – nicht als Lotterieprodukte, sondern als Wetten auf den Ausgang fremder Lotterien und damit als sonstige Glücksspiele eingeordnet hat (vgl. VG Ansbach, Beschl. v. 27.9.2016, AN 15 S 16.00448, juris Rn. 48).
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Nicht maßgeblich für die Frage, ob die Antragsgegnerin systematisch vorgeht, dürfte hingegen sein, ob gegen die Werbung der staatlichen Lotterien eingeschritten wird (so auch VG Düsseldorf, Urt. v. 15.11.2011, 27 K 6026/09, juris Rn. 107). Maßgebliche Vergleichsgruppe im Rahmen einer Verfügung nach § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 GlüStV ist „unerlaubtes“ Glücksspiel. Etwaige Verstöße gegen die Grundsätze in § 5 Abs. 1 bis 4 GlüStV oder gegen die Vorgaben der Werberichtlinie führen jedoch nicht dazu, dass die angebotenen Lotterien, die eine Veranstaltungserlaubnis haben, „unerlaubt“ werden. Eine anreizende oder ermunternde Werbung für erlaubte Lotterien kann einerseits zur Folge haben, dass es an einem kohärenten Beitrag zur Begrenzung des Lotterieglückspiels fehlt und sich das staatliche Lotteriemonopol aus diesem Grund als nicht unionsrechtskonform erweist. Dies hat jedoch nicht zur Folge, dass die staatlichen Glücksspielangebote im Bereich der Lotterien „unerlaubt“ werden und gegen sie einzuschreiten wäre. In einer solchen Situation steht es dem Mitgliedstaat vielmehr frei, das Monopol zu reformieren oder sich für eine Liberalisierung des Marktzugangs zu entscheiden. In der Zwischenzeit ist er lediglich verpflichtet, Erlaubnisanträge privater Anbieter nach unionsrechtskonformen Maßstäben zu prüfen und zu bescheiden (BVerwG, Urt. v. 20.6.2013, 8 C 39.12, juris Rn. 53 – unter Bezugnahme auf EuGH, Urt. v. 24.1.2013, C-186/11 u.a., juris Rn. 39, 44, 46 ff.). Eine dem GlüStV oder der Werberichtlinie nicht entsprechende Werbung kann andererseits zu einer Verfügung nach § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 oder § 9 Abs. 1 Satz 2 i. V. m. § 5 GlüStV führen. Vor diesem Hintergrund ist auch den Anregungen der Antragstellerin im Schriftsatz vom 26. Januar 2017 nicht zu entsprechen, der Antragsgegnerin aufzugeben, über sämtliche Marketing- und Werbeaktivitäten des Deutschen Lotto- und Totoblocks Auskunft zu erteilen sowie sämtliche diesbezüglichen Unterlagen vorzulegen (vgl. Rn. 201 und 202 auf S. 45 des Schriftsatzes). Solange die Antragsgegnerin ihr Ermessen in gleichgelagerten Fällen gleichmäßig ausübt, kann der Antragsgegnerin auch nicht vorgeworfen werden, der Eingriff diene nur der Verteidigung des (unionsrechtswidrigen) Lotteriestaatsmonopols. Selbst wenn die Behauptung der Antragstellerin zuträfe, auch bei Einhaltung sämtlicher monopolunabhängiger Voraussetzungen würde der L... Ltd. seitens der Behörden allein auf Grundlage des Lotteriemonopols keine Erlaubnis erteilt werden, ergibt sich hieraus für sie – wie bereits ausgeführt – keine Rechtfertigung, eigenmächtig von der Durchführung des Verfahrens abzusehen. Die L... Ltd. ist hierdurch auch nicht unzumutbar belastet. Vielmehr ist die Behörde im Rahmen des Erlaubnisverfahrens zur Einhaltung des Unionsrechts angehalten, was im Fall einer unionsrechtswidrigen Monopolisierung bedeutet, dass eine Erlaubnis nicht aus diesem Grund abgelehnt werden darf. Sollte sich die Behörde insoweit unionsrechtswidrig verhalten, ist der L... Ltd. die Möglichkeit des gerichtlichen Rechtsschutzes gegeben (vgl. VG Ansbach, Beschl. v. 27.9.2016, AN 15 S 16.00448, juris Rn. 31). Vor diesem Hintergrund stellt sich auch die von der Antragstellerin aufgeworfene Frage der Vereinbarung des behördlichen Vorgehens mit Art. 102 AEUV nicht.
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Ebenfalls nicht entscheidungserheblich dürfte sein, dass ggf. auch gegen Werbung für Sportwetten, die ohne Erlaubnis veranstaltet werden, nicht vorgegangen wird. Denn insoweit gibt es für die Ungleichbehandlung einen sachlichen Grund. Das Fehlen einer Erlaubnis kann den Veranstaltern und Vermittlern von Sportwetten derzeit nicht entgegengehalten werden: Denn für private Sportwettenvermittler ist gegenwärtig – anders als bei „Zweitlotterien“ – kein Erlaubnisverfahren eröffnet, das transparent, diskriminierungsfrei und gleichheitsgerecht ausgestaltet ist oder praktiziert wird. Zwar führt allein der Verstoß des staatlichen Sportwettenmonopols gegen die Dienstleistungs- und Niederlassungsfreiheit noch nicht zur Unionsrechtswidrigkeit des Erlaubnisvorbehalts nach § 4 Abs. 1 GlüStV. Wegen der Unionsrechtswidrigkeit des Monopols darf eine Erlaubnis aber auch bis zur Behebung des Unionsrechtsverstoßes nur nach Prüfung unionsrechtskonformer, monopolunabhängiger Erlaubnisvoraussetzungen abgelehnt werden. Deshalb kann das Fehlen einer nach § 4 GlüStV erforderlichen Erlaubnis einem Anbieter nur entgegen gehalten werden, wenn ihm die Erlaubnis nicht unionsrechtswidrig vorenthalten oder verweigert wird. Das setzt voraus, dass nationale Behörden Anträge auf Erteilung von Genehmigungen im Glücksspielsektor auch während einer Übergangszeit nach objektiven und nicht diskriminierenden Kriterien prüfen. Diesem Erfordernis wird jedoch nicht entsprochen (OVG Münster, Urt. v. 23.1.2017, 4 A 3244/06, juris Rn. 38 ff.). Vor diesem Hintergrund ist die Entscheidung der Antragsgegnerin, gegen die Werbung für B. durch den Fußballverein H. mit der Begründung nicht einzuschreiten, dass es sich bei B. um einen Bewerber im Sportwettenkonzessionsverfahren handelt, der nach derzeitigem Erkenntnisstand der Antragsgegnerin die materiellen Anforderungen des GlüStV erfüllt, nicht zu beanstanden. Zwar bietet – wie die Antragstellerin zutreffend einwendet – B. nicht nur Sportwetten, sondern auch (unerlaubtes) Online-Casino und Online-Poker an. Dass die Antragsgegnerin jedoch angesichts der Rechtsprechung zu den Sportwetten nicht gegen diese Werbung vorgeht, da bei einer allgemeinen Werbung für den Anbieter B. nicht unproblematisch zwischen der Werbung für Sportwetten und der Werbung für unerlaubtes Glücksspiel getrennt werden kann, erweist sich jedoch im Rahmen der vorliegenden summarischen Prüfung als vertretbar.
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Mit Blick auf die Werbung von Spielhallen ist ein sachlicher Grund für die Ungleichbehandlung dadurch gegeben, dass die restriktiven Regelungen zum Betrieb von Spielhallen nach dem Glücksspielstaatsvertrag (§ 29 Abs. 4 Satz 2 GlüStV) vollumfänglich erst ab dem 1. Juli 2017 gelten.
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Eines – wie von der Antragstellerin gefordert – weiteren Vortrags der Antragsgegnerin, sei es zur Anzahl der von ihr erlassenen glücksspielrechtlichen Verfügungen oder zur Anzahl der Verfügungen gegen andere Profifußballvereine oder zu Einzelheiten zum Vorgehen gegen Online-Casino-Spiele, bedarf es im Rahmen der vorliegenden summarischen Prüfung zur Verifizierung des systematischen Vorgehens nicht. Umfangreiche Beweisaufnahmen sind selbst bei schwerwiegenden Grundrechtseingriffen in Eilrechtsschutzverfahren nicht geboten (Schenke, in: Kopp/Schenke, VwGO, Kommentar, 22. Aufl. 2016, § 80 Rn. 158). Eine weitere Aufklärung bleibt – soweit erforderlich – dem Hauptsacheverfahren vorbehalten.
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(3) Mangels erkennbarer Ungleichbehandlung privater und staatlicher Werbetreibender für unerlaubtes Glücksspiel dürfte sich vor diesem Hintergrund auch die Handhabung des Untersagungsermessens durch die Vollzugsbehörden der Antragsgegnerin als solche mit der Dienstleistungsfreiheit des Unionsrechts vereinbar erweisen.
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(4) Auch bei der Wahl der Mittel dürfte die Antragsgegnerin von dem ihr eröffneten Ermessen rechtfehlerfrei Gebrauch gemacht haben. Die Erwägungen in dem Bescheid hinsichtlich einer zeitlichen Einschränkung der Werbung bzw. einer Beschränkung der Größe nach, sind nicht zu beanstanden. Die Vorschläge der Antragstellerin, die auf ein Einschreiten gegenüber der L... Ltd. oder der Beigeladenen hinauslaufen, greifen demgegenüber nicht durch: Ein Einschreiten gegenüber der L... Ltd. scheidet – wie ausgeführt – aus, da die L... Ltd. vorliegend mit Blick auf die Werbung nicht aktiv Handelnde ist. Der Ansatz der Antragstellerin, gegenüber der Beigeladenen bei der inhaltlichen Gestaltung der Werbung anzusetzen, verfängt ebenfalls nicht. Nach der Ermächtigungsgrundlage darf Werbung für unerlaubtes Glücksspiel untersagt werden (§ 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 GlüStV). Die Möglichkeit, Anordnungen bezüglich der Anforderungen an die Werbung zu erlassen (§ 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 GlüStV), bezieht sich auf Werbung für erlaubte Glücksspiele. Im Übrigen würde eine Verfügung, mit der der Beigeladenen aufgegeben würde, bei der Werbung darauf hinzuweisen, dass sie eine von der L... Ltd. unabhängige juristische Person ist bzw. dass sie, die Beigeladene selbst, keine Glücksspiele anbietet, das Problem, das mit der Nennung des Schlüsselwortes „L...“ einhergeht, nicht beseitigen. Maßnahmen dahingehend, die Werbung derart umzugestalten, dass etwa durch einen stärkeren Hinweis auf die karitative Tätigkeit letztlich keine faktische Werbung mehr für die L... Ltd. vorliegt, wären zudem kein milderes Mittel, da dies letztlich eine Untersagung der Werbung – jedenfalls in der vorliegenden Form – darstellen würde und zudem in die unternehmerische Freiheit der Beigeladenen eingreifen könnte. Schließlich dürfte auch eine Verfügung, mit der der Beigeladenen aufgegeben würde, sich umzubenennen, von der Ermächtigungsgrundlage des § 9 GlüStV nicht mehr gedeckt sein.
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eee) Die Frist zur Umsetzung war zwar sehr knapp bemessen. Es ist jedoch weder vorgetragen noch ersichtlich, dass die Überarbeitung der Homepage oder die Überarbeitung der Bandenwerbung mehrere Tage in Anspruch nimmt. Vor diesem Hintergrund dürfte sich die Frist als noch angemessen erweisen.
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bb) Ziffer 3 des Untersagungsbescheids vom 7. Dezember 2016 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 16. Dezember 2016 dürfte mangels Regelungsgehalts i. S. d. § 35 Satz 1 HmbVwVfG keinen vollstreckungsfähigen Inhalt haben und letztlich gegenstandslos sein.
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Wesentlich für das Vorliegen eines Verwaltungsakts ist, dass dieser nach seinem objektiven Sinngehalt auf eine unmittelbare, für die Betroffenen verbindliche Festlegung von Rechten und Pflichten oder eines Rechtsstatus gerichtet ist (Ramsauer, in: Kopp/Ramsauer, VwVfG, Kommentar, 17. Aufl. 2016, § 35 Rn. 88). Dies ist vorliegend nicht der Fall:
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In Ziffer 3 des Bescheids wird für den Fall der Zuwiderhandlung jeweils ein Zwangsgeld in Höhe von 150.000,-- Euro angedroht. Eine „Androhung“ ist dem Hamburgischen Verwaltungsvollstreckungsrecht im Bereich des Zwangsgeldes aber fremd. Nach § 14 Abs. 2 Satz 1 HmbVwVG ist eine bedingte Festsetzung eines Zwangsgeldes möglich, eine Androhung ist in § 14 HmbVwVG demgegenüber nicht vorgesehen. Der Bescheid dürfte auch nicht im Sinne einer bedingten Festsetzung auszulegen sein. Zwar ist nach der Rechtsprechung des Senats (vgl. Beschl. v. 12.3.2012, 4 Bf 82/11, BA S. 9; Beschl. v. 5.3.2008, 4 Bs 99/07, HmbJVBl. 2008, 112, juris Rn. 2) zur Streitwertfestsetzung die bedingte Festsetzung eines Zwangsgeldes (vgl. § 14 Abs. 2 Satz 1 HmbVwVG) mit einer Androhung vergleichbar. Dies bedeutet aber nicht, dass deshalb eine entsprechende Umdeutung möglich ist. Im Hinblick auf den Zwangscharakter des Vollstreckungsrechts dürften hohe Anforderungen an eine Umdeutung zu stellen sein. Wird wie hier sowohl im Tenor des Bescheids als auch in den Gründen ausdrücklich ein Zwangsgeld „angedroht“, dürfte vor dem Hintergrund, dass ein solcher Vollstreckungsakt durchaus im Vollstreckungsrecht des Bundes sowie anderer Bundesländer so vorgesehen ist, eine Umdeutung ausscheiden.
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Mangels Regelungsgehalts hat die Ziffer 3 des Untersagungsbescheids vom 7. Dezember 2016 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 16. Dezember 2016 auch keinen vollstreckbaren Inhalt. Da eine „Androhung“ vom Gesetz nicht vorgesehen ist und dementsprechend auch ein entsprechender Hinweis obsolet ist, ist Ziffer 3 letztlich gegenstandslos.
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Eine Anordnung der aufschiebenden Wirkung scheidet vor diesem Hintergrund aus. Auch einer Klarstellung im Tenor bedarf es insoweit nicht: Es nicht ersichtlich, dass die Antragsgegnerin den vorliegenden Erwägungen des Beschwerdegerichts nicht Folge leisten wird, mithin auch im Falle einer Zuwiderhandlung der Antragstellerin gegen Ziffern 1 und 2 des Bescheides mangels bedingter Festsetzung die Wirksamkeit des Zwangsgelds nicht feststellt. Im Übrigen könnte sich die Antragstellerin im Falle eines Vollstreckungsversuchs hiergegen mit Rechtsmitteln zur Wehr setzen.
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Vor diesem Hintergrund kann dahinstehen, ob die Höhe des Zwangsgeldes im Hinblick auf § 14 Abs. 4 HmbVwVG angemessen ist.
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b) Besondere Umstände, mit denen sich vorliegend – trotz voraussichtlicher Rechtmäßigkeit der Untersagungsverfügung – ein überwiegendes Aussetzungsinteresse begründen ließe, erkennt das Beschwerdegericht nicht und diese werden von der Antragstellerin über die Ausführungen zur Unionsrechtswidrigkeit hinaus auch nicht geltend gemacht. Das wirtschaftliche Interesse der Antragstellerin, durch die Werbekooperation Einnahmen zu generieren, muss demgegenüber zurücktreten. Dass die Antragstellerin zwingend auf die Einnahmen angewiesen ist, ist weder ersichtlich noch dargetan.
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c) Das Verfahren war nicht auszusetzen und dem EuGH nach Art. 267 AEUV zur Entscheidung vorzulegen. Zum einen dürfte eine Vorlageverpflichtung bereits deshalb ausscheiden, da es sich vorliegend um ein Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes handelt und – auch wenn diese gerichtliche Entscheidung nicht mehr mit Rechtsmitteln angegriffen werden kann – ein Hauptsacheverfahren, in dem die im summarischen Verfahren entscheidenden Fragen erneut geprüft werden, von der Antragstellerin selbst eingeleitet werden kann (und wurde) (vgl. Schenke, in: Kopp/Schenke, VwGO, Kommentar, 22. Aufl. 2016, § 80 Rn. 164). Zum anderen konnten die Fragen der Vereinbarkeit mit dem Unionsrecht entweder aufgrund der vorliegenden Rechtsprechung eindeutig beantwortet oder mangels Entscheidungserheblichkeit offen gelassen werden.
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d) Ergänzende richterliche Hinweise, wie mit Schriftsatz vom 3. März 2017 von der Antragstellerin angeregt, waren nicht geboten. Die entscheidungserheblichen Gesichtspunkte waren den Beteiligten bekannt und es bestand Gelegenheit zur Stellungnahme. Ein Anspruch darauf, dass das Beschwerdegericht vorab eine Entscheidungstendenz zu erkennen gibt, damit die Beteiligten unter Berücksichtigung solcher rechtlicher Einschätzungen nochmals vortragen können, besteht nicht.
IV.
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Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1 und 3, 162 Abs. 3 VwGO. Da die (der Sache nach unterlegene) Beigeladene keinen Antrag gestellt ist, entspricht es der Billigkeit, ihr keine Kosten aufzuerlegen bzw. ihre Kosten nicht für erstattungsfähig zu erklären.
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Die Festsetzung des Streitwerts und eine etwaige Abänderung der erstinstanzlichen Streitwertfestsetzung bleiben einer gesonderten Entscheidung vorbehalten.
Tenor
I. Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
II. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
III. Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 10.000 Euro festgesetzt.
Gründe
(1) Jeder hat das Recht, seine Meinung in Wort, Schrift und Bild frei zu äußern und zu verbreiten und sich aus allgemein zugänglichen Quellen ungehindert zu unterrichten. Die Pressefreiheit und die Freiheit der Berichterstattung durch Rundfunk und Film werden gewährleistet. Eine Zensur findet nicht statt.
(2) Diese Rechte finden ihre Schranken in den Vorschriften der allgemeinen Gesetze, den gesetzlichen Bestimmungen zum Schutze der Jugend und in dem Recht der persönlichen Ehre.
(3) Kunst und Wissenschaft, Forschung und Lehre sind frei. Die Freiheit der Lehre entbindet nicht von der Treue zur Verfassung.
(1) Der unterliegende Teil trägt die Kosten des Verfahrens.
(2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat.
(3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, wenn er Anträge gestellt oder Rechtsmittel eingelegt hat; § 155 Abs. 4 bleibt unberührt.
(4) Die Kosten des erfolgreichen Wiederaufnahmeverfahrens können der Staatskasse auferlegt werden, soweit sie nicht durch das Verschulden eines Beteiligten entstanden sind.
(5) Soweit der Antragsteller allein auf Grund von § 80c Absatz 2 unterliegt, fallen die Gerichtskosten dem obsiegenden Teil zur Last. Absatz 3 bleibt unberührt.
(1) Sind Gebühren, die sich nach dem Streitwert richten, mit der Einreichung der Klage-, Antrags-, Einspruchs- oder Rechtsmittelschrift oder mit der Abgabe der entsprechenden Erklärung zu Protokoll fällig, setzt das Gericht sogleich den Wert ohne Anhörung der Parteien durch Beschluss vorläufig fest, wenn Gegenstand des Verfahrens nicht eine bestimmte Geldsumme in Euro ist oder gesetzlich kein fester Wert bestimmt ist. Einwendungen gegen die Höhe des festgesetzten Werts können nur im Verfahren über die Beschwerde gegen den Beschluss, durch den die Tätigkeit des Gerichts aufgrund dieses Gesetzes von der vorherigen Zahlung von Kosten abhängig gemacht wird, geltend gemacht werden. Die Sätze 1 und 2 gelten nicht in Verfahren vor den Gerichten der Finanzgerichtsbarkeit.
(2) Soweit eine Entscheidung nach § 62 Satz 1 nicht ergeht oder nicht bindet, setzt das Prozessgericht den Wert für die zu erhebenden Gebühren durch Beschluss fest, sobald eine Entscheidung über den gesamten Streitgegenstand ergeht oder sich das Verfahren anderweitig erledigt. In Verfahren vor den Gerichten für Arbeitssachen oder der Finanzgerichtsbarkeit gilt dies nur dann, wenn ein Beteiligter oder die Staatskasse die Festsetzung beantragt oder das Gericht sie für angemessen hält.
(3) Die Festsetzung kann von Amts wegen geändert werden
Die Änderung ist nur innerhalb von sechs Monaten zulässig, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat.(1) Im Rechtsmittelverfahren bestimmt sich der Streitwert nach den Anträgen des Rechtsmittelführers. Endet das Verfahren, ohne dass solche Anträge eingereicht werden, oder werden, wenn eine Frist für die Rechtsmittelbegründung vorgeschrieben ist, innerhalb dieser Frist Rechtsmittelanträge nicht eingereicht, ist die Beschwer maßgebend.
(2) Der Streitwert ist durch den Wert des Streitgegenstands des ersten Rechtszugs begrenzt. Das gilt nicht, soweit der Streitgegenstand erweitert wird.
(3) Im Verfahren über den Antrag auf Zulassung des Rechtsmittels und im Verfahren über die Beschwerde gegen die Nichtzulassung des Rechtsmittels ist Streitwert der für das Rechtsmittelverfahren maßgebende Wert.
(1) In folgenden Verfahren bestimmt sich der Wert nach § 3 der Zivilprozessordnung:
- 1.
über die Anordnung eines Arrests, zur Erwirkung eines Europäischen Beschlusses zur vorläufigen Kontenpfändung, wenn keine Festgebühren bestimmt sind, und auf Erlass einer einstweiligen Verfügung sowie im Verfahren über die Aufhebung, den Widerruf oder die Abänderung der genannten Entscheidungen, - 2.
über den Antrag auf Zulassung der Vollziehung einer vorläufigen oder sichernden Maßnahme des Schiedsgerichts, - 3.
auf Aufhebung oder Abänderung einer Entscheidung auf Zulassung der Vollziehung (§ 1041 der Zivilprozessordnung), - 4.
nach § 47 Absatz 5 des Energiewirtschaftsgesetzes über gerügte Rechtsverletzungen, der Wert beträgt höchstens 100 000 Euro, und - 5.
nach § 148 Absatz 1 und 2 des Aktiengesetzes; er darf jedoch ein Zehntel des Grundkapitals oder Stammkapitals des übertragenden oder formwechselnden Rechtsträgers oder, falls der übertragende oder formwechselnde Rechtsträger ein Grundkapital oder Stammkapital nicht hat, ein Zehntel des Vermögens dieses Rechtsträgers, höchstens jedoch 500 000 Euro, nur insoweit übersteigen, als die Bedeutung der Sache für die Parteien höher zu bewerten ist.
(2) In folgenden Verfahren bestimmt sich der Wert nach § 52 Absatz 1 und 2:
- 1.
über einen Antrag auf Erlass, Abänderung oder Aufhebung einer einstweiligen Anordnung nach § 123 der Verwaltungsgerichtsordnung oder § 114 der Finanzgerichtsordnung, - 2.
nach § 47 Absatz 6, § 80 Absatz 5 bis 8, § 80a Absatz 3 oder § 80b Absatz 2 und 3 der Verwaltungsgerichtsordnung, - 3.
nach § 69 Absatz 3, 5 der Finanzgerichtsordnung, - 4.
nach § 86b des Sozialgerichtsgesetzes und - 5.
nach § 50 Absatz 3 bis 5 des Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetzes.
(1) In Verfahren vor den Gerichten der Verwaltungs-, Finanz- und Sozialgerichtsbarkeit ist, soweit nichts anderes bestimmt ist, der Streitwert nach der sich aus dem Antrag des Klägers für ihn ergebenden Bedeutung der Sache nach Ermessen zu bestimmen.
(2) Bietet der Sach- und Streitstand für die Bestimmung des Streitwerts keine genügenden Anhaltspunkte, ist ein Streitwert von 5 000 Euro anzunehmen.
(3) Betrifft der Antrag des Klägers eine bezifferte Geldleistung oder einen hierauf bezogenen Verwaltungsakt, ist deren Höhe maßgebend. Hat der Antrag des Klägers offensichtlich absehbare Auswirkungen auf künftige Geldleistungen oder auf noch zu erlassende, auf derartige Geldleistungen bezogene Verwaltungsakte, ist die Höhe des sich aus Satz 1 ergebenden Streitwerts um den Betrag der offensichtlich absehbaren zukünftigen Auswirkungen für den Kläger anzuheben, wobei die Summe das Dreifache des Werts nach Satz 1 nicht übersteigen darf. In Verfahren in Kindergeldangelegenheiten vor den Gerichten der Finanzgerichtsbarkeit ist § 42 Absatz 1 Satz 1 und Absatz 3 entsprechend anzuwenden; an die Stelle des dreifachen Jahresbetrags tritt der einfache Jahresbetrag.
(4) In Verfahren
- 1.
vor den Gerichten der Finanzgerichtsbarkeit, mit Ausnahme der Verfahren nach § 155 Satz 2 der Finanzgerichtsordnung und der Verfahren in Kindergeldangelegenheiten, darf der Streitwert nicht unter 1 500 Euro, - 2.
vor den Gerichten der Sozialgerichtsbarkeit und bei Rechtsstreitigkeiten nach dem Krankenhausfinanzierungsgesetz nicht über 2 500 000 Euro, - 3.
vor den Gerichten der Verwaltungsgerichtsbarkeit über Ansprüche nach dem Vermögensgesetz nicht über 500 000 Euro und - 4.
bei Rechtsstreitigkeiten nach § 36 Absatz 6 Satz 1 des Pflegeberufegesetzes nicht über 1 500 000 Euro
(5) Solange in Verfahren vor den Gerichten der Finanzgerichtsbarkeit der Wert nicht festgesetzt ist und sich der nach den Absätzen 3 und 4 Nummer 1 maßgebende Wert auch nicht unmittelbar aus den gerichtlichen Verfahrensakten ergibt, sind die Gebühren vorläufig nach dem in Absatz 4 Nummer 1 bestimmten Mindestwert zu bemessen.
(6) In Verfahren, die die Begründung, die Umwandlung, das Bestehen, das Nichtbestehen oder die Beendigung eines besoldeten öffentlich-rechtlichen Dienst- oder Amtsverhältnisses betreffen, ist Streitwert
- 1.
die Summe der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge mit Ausnahme nicht ruhegehaltsfähiger Zulagen, wenn Gegenstand des Verfahrens ein Dienst- oder Amtsverhältnis auf Lebenszeit ist, - 2.
im Übrigen die Hälfte der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge mit Ausnahme nicht ruhegehaltsfähiger Zulagen.
(7) Ist mit einem in Verfahren nach Absatz 6 verfolgten Klagebegehren ein aus ihm hergeleiteter vermögensrechtlicher Anspruch verbunden, ist nur ein Klagebegehren, und zwar das wertmäßig höhere, maßgebend.
(8) Dem Kläger steht gleich, wer sonst das Verfahren des ersten Rechtszugs beantragt hat.
(1) Entscheidungen des Oberverwaltungsgerichts können vorbehaltlich des § 99 Abs. 2 und des § 133 Abs. 1 dieses Gesetzes sowie des § 17a Abs. 4 Satz 4 des Gerichtsverfassungsgesetzes nicht mit der Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht angefochten werden.
(2) Im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht gilt für Entscheidungen des beauftragten oder ersuchten Richters oder des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle § 151 entsprechend.