Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Beschluss, 21. Sept. 2018 - 7 CE 18.1722

bei uns veröffentlicht am21.09.2018

Tenor

I. Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

II. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

III. Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 25.000 Euro festgesetzt.

Gründe

I.

Die Antragstellerin verbreitet als privater Rundfunkanbieter bundesweit das Fernsehprogramm „…“, ein Spartenprogramm, das im Wesentlichen Sportsendungen zum Gegenstand hat. Sie wendet sich gegen den Bescheid der Antragsgegnerin, mit dem die Ausstrahlung von Werbung für das Angebot unter https:/ …gratis beanstandet und untersagt worden ist. Mit ihrer Beschwerde verfolgt sie ihren in erster Instanz erfolglosen Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ihrer Klage gegen den für sofort vollziehbar erklärten Bescheid weiter.

Im Rahmen der ausgestrahlten Werbespots wird für die Teilnahme an einem kostenfreien Gewinnspiel auf der Internetseite https:/ …gratis geworben. Die Internetseite https:/ …gratis wird von der L* … Ltd., einer in Gibraltar ansässigen Gesellschaft, betrieben. Angeboten wird die Abgabe von Wetten auf den Ausgang von in Deutschland erlaubten staatlichen Lotterien wie z.B. „LOTTO 6aus49“, „Eurojackpot“ und auf den Ausgang von in anderen Ländern veranstalteten Lotterien wie z.B. „Euromillions“, „Megamillions“ und „Powerball“. Dem Nutzer wird die Möglichkeit eröffnet, einmal pro Kalendermonat an einem kostenlosen Gewinnspiel teilzunehmen. Eine wiederholte Spielteilnahme oder ein parallele Spielteilnahme an mehreren der Gewinnspiele ist nicht möglich.

Die Antragsgegnerin ist der Auffassung, dass durch die für das Angebot https:/ …gratis geschaltete Werbung mittelbar für die kommerziellen Angebote unter „www. …com“ und „www. …de“ und damit für unerlaubtes Glücksspiel geworben werde. Betreiberin dieser Internetseiten ist die ebenfalls in Gibraltar ansässige Firma … Ltd., die die Teilnahme an verschiedenen Glücksspielen anbietet. Das Angebot entspricht im Wesentlichen dem Angebot auf der Seite https:/ …gratis, eine Teilnahme ist jedoch nur gegen Entgelt möglich.

Der … Ltd. war bereits mit Bescheid vom 23. Februar 2016 nach § 9 Abs. 1 Satz 2 und 3 Nr. 3 GlüStV untersagt worden, unerlaubtes öffentliches Glücksspiel i.S.v. § 3 GlüStV über das Internet in Bayern zu vertreiben sowie in Bayern hierfür zu werben. Der Antrag der … Ltd. auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihrer Klage gegen die Untersagungsverfügung wurde zuletzt mit Beschluss des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 2. März 2017 - 10 CS 16.2149 - ZfWG 2017, 276) abgelehnt. Entsprechende vollziehbare Untersagungsverfügungen in Niedersachsen und dem Saarland wurden ebenfalls gerichtlich bestätigt. Während geraume Zeit sowohl für das kostenpflichtige Angebot unter https:/ …de und https:/ …com als auch für https:/ …gratis geworben wurde, findet seit Januar 2017 nur noch Werbung für das kostenfreie Angebot https:/ …gratis statt.

Im Rahmen einer unter allen Landesmedienanstalten abgestimmten Programmbeobachtung wurde festgestellt, dass im Programm der Antragstellerin am 16., 18. und 19. September 2017 in mindestens 16 Fällen Werbespots für „…gratis“ ausgestrahlt wurden. Im Spot wird erklärt, dass man mit „…gratis“ die Möglichkeit habe, Gewinne aus den größten Lotterien der Welt zu generieren, wobei der Zuschauer erst durch eine Einblendung am Ende des Spots darauf hingewiesen wird, dass eine kostenlose Teilnahme lediglich einmal möglich ist.

Mit Schreiben der Antragsgegnerin vom 27. Oktober 2017 wurde die Antragstellerin darüber informiert, dass die Verbreitung von Werbung für „…gratis“ nach Auffassung der Landesmedienanstalten zugleich auch intendierte Werbung für das unerlaubte und bereits durch die zuständige Glücksspielaufsicht untersagte kommerzielle Glücksspielangebot „…“ darstelle. Der Antragsgegnerin wurde die Gelegenheit gegeben, sich zu einem möglichen Verstoß gegen § 41 Abs. 1 Satz 4 RStV i.V.m. § 5 Abs. 5 GlüStV zu äußern. Dem kam die Antragstellerin mit Schreiben vom 30. November 2017 nach.

Nach Anhörung mit Schreiben vom 9. Februar 2018 untersagte die Regierung der Oberpfalz als für Maßnahmen der Glücksspielaufsicht in Bayern zuständige Behörde (Art. 4 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 AGGlüStV) der Firma L* … Ltd. mit Bescheid vom 11. April 2018 mit sofortiger Wirkung, in Bayern für das Angebot unter http:/ …gratis im Fernsehen zu werben. Für den Fall der Zuwiderhandlung wurde der Firma L* … Ltd. für jede Zuwiderhandlung ein Zwangsgeld in Höhe von 20.000 Euro angedroht. Mit Schreiben der Antragsgegnerin vom 3. Mai 2018 wurde die Antragstellerin über die neue Sach- und Rechtslage informiert und gleichzeitig um Mitteilung gebeten, ob und inwieweit sie beabsichtige, auf Fernsehwerbung für die Angebote unter „…gratis“ zu verzichten. Die Beobachtung des Programms der Antragstellerin ergab, dass Werbung für „…gratis“ zumindest am 16. Mai 2018 um 17.24 Uhr erneut ausgestrahlt wurde. Mit Schreiben vom 8. Juni 2018 äußerte sich die Antragstellerin und wies (wiederum) darauf hin, dass nach Mitteilung des Werbekunden keine vollziehbare glücksspielrechtliche Aufsichtsmaßnahme vorliege, da ein Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz gestellt worden sei.

Bereits mit Beschluss des Bayerischen Verwaltungsgerichts Regensburg vom 30. Mai 2018 - RO 5 S 18.681 - war der Antrag der Firma L* … Ltd. auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Anfechtungsklage gegen die Untersagungsverfügung abgelehnt worden.

Die Kommission für Zulassung und Aufsicht (ZAK) fasste in ihrer Sitzung am 26. Juni 2018 den Beschluss, die Ausstrahlung von Werbung für das Angebot unter https:/ …gratis im Programm der Antragstellerin als verbotene Werbung für öffentliches Glücksspiel zu beanstanden und zu untersagen.

Mit Bescheid vom 17. Juli 2018 stellte die Antragsgegnerin in Nr. 1 fest und missbilligte, dass die Antragstellerin durch die Ausstrahlung von Werbung für https:/ …gratis in mindestens 17 Fällen, zuletzt am 16. Mai 2018, gegen das Verbot verstoßen habe, im Fernsehen für öffentliches Glücksspiel zu werben. In Nr. 2 wurde der Antragstellerin die Ausstrahlung dieser Werbung in ihrem Programm untersagt. In Nr. 3 wurde die sofortige Vollziehung der Verfügungen unter Nr. 1 und 2 angeordnet.

Zur Begründung wurde ausgeführt, die Beanstandung und die Untersagung beruhten auf § 38 Abs. 2 RStV. Die Antragstellerin habe mit der wiederholten Ausstrahlung von Werbespots für „… Gratis“ gegen § 41 Abs. 1 Satz 4 RStV i.V.m. § 5 Abs. 3 Satz 1 GlüStV verstoßen. Spätestens seit Erlass und Bekanntgabe der glücksspielrechtlichen Untersagungsverfügung, die kraft Gesetzes sofort vollziehbar und insoweit mit Beschluss des Bayerischen Verwaltungsgerichts Regensburg vom 30. Mai 2018 bestätigt worden sei, stünden aufsichtsrechtlichen Maßnahmen durch die Antragsgegnerin - auch nach Maßgabe der Gemeinsamen Leitlinien der obersten Glücksspielaufsichtsbehörden der Länder und der Landesmedienanstalten zur Zusammenarbeit bei der Aufsicht über Glücksspielwerbung im privaten Rundfunk und Telemedien privater Anbieter vom 17. Juli 2014 („Gemeinsame Leitlinien“) - keine formellen Hinderungsgründe entgegen. Werbung für öffentliches Glücksspiel im Fernsehen sei nach § 5 Abs. 3 Satz 1 GlüStV verboten. Aus den Gesamtumständen der Werbeschaltung, wie der Werbewirkung durch die gemeinsame Nutzung der Marke „…“, der Ausgestaltung der Werbespots und dem nahezu identischen Produktangebot, sei zu schließen, dass die für das Angebot „…gratis“ geschaltete Werbung maßgeblich darauf gerichtet sei, für die unerlaubten Glücksspiele unter www. …com und www. …de zu werben. Die einschlägigen Normen des Glücksspielstaatsvertrags begegneten im Übrigen weder verfassungs- noch unionsrechtlichen Bedenken. Die Einlassungen der Antragstellerin ließen nicht mit hinreichender Sicherheit erwarten, dass die Beanstandung allein zu einer Verhaltensänderung führen werde. Deshalb sei die Untersagung ermessensgerecht, auch, um ein gleichgerichtetes und gleichzeitiges Vorgehen von Glücksspiel- und Medienaufsicht zu gewährleisten. Bei einer Abwägung der Interessen der Antragstellerin an der Fortführung der Werbung für „…gratis“ und damit gleichzeitig für unerlaubtes Glücksspiel mit dem öffentlichen Interesse an der Beseitigung des Rechtsverstoßes hätten die Interessen der Antragstellerin zurückzustehen. Neben der Bekämpfung der Glücksspiel- und Wettsucht diene das umfassende Werbeverbot im Fernsehen auch dem Spieler- und Jugendschutz. Um den überragend wichtigen Gemeinwohlzielen des Glücksspielstaatsvertrags Geltung zu verschaffen, sei ein Einschreiten gegen die von der Antragstellerin verbreitete Fernsehwerbung erforderlich. Ein gleich geeignetes milderes Mittel sei nicht ersichtlich.

Die Anordnung der sofortigen Vollziehung sei im öffentlichen Interesse geboten. Sie diene der Aufrechterhaltung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung, weil die Glücksspielwerbung den Tatbestand einer Ordnungswidrigkeit erfülle. Für die Notwendigkeit eines sofort vollziehbaren Handelns sprächen Aspekte des Verbraucherschutzes im Sinne der Vermeidung und Bekämpfung von Glücksspiel- und Wettsucht sowie des Jugend- und Spielerschutzes. Weitere Werbeausstrahlungen würden den Bekanntheitsgrad der Marke „…“ fortlaufend steigern und das bereits gerichtlich bestätigte vollziehbare Verbot der Werbung für dieses Angebot konterkarieren. Die Untersagung der Ausstrahlung der Fernsehwerbung berühre zwar die Rundfunkfreiheit der Antragstellerin. Redaktionelle oder programmgestalterische Gründe für die Ausstrahlung des Werbespots seien jedoch nicht ersichtlich. Eine ernsthafte Gefährdung der wirtschaftlichen Existenz durch die Einnahmen aus den Werbespots erscheine nicht plausibel, weil der Antragstellerin rechtskonforme Werbemöglichkeiten verblieben.

Den Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Klage der Antragstellerin gegen diesen Bescheid hat das Bayerische Verwaltungsgericht München mit Beschluss vom 9. August 2018 abgelehnt. Die Begründung der Anordnung der sofortigen Vollziehung sei ausreichend und entspreche den formellen Anforderungen des § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO. Im Rahmen der dem Gericht bei der Entscheidung über den Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung obliegenden eigenen Ermessensentscheidung seien die Interessen der Antragstellerin, von der Vollziehung des belastenden Verwaltungsakts bis zur Klärung seiner Rechtmäßigkeit verschont zu bleiben, mit dem öffentlichen Interesse an der sofortigen Vollziehung abzuwägen. Dabei seien maßgeblich die Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs auf der Grundlage einer summarischen Prüfung zu beurteilen. Da der Ausgang des Hauptsacheverfahrens nicht hinreichend absehbar sei, verbleibe es bei einer reinen Interessenabwägung.

Die Untersagungsverfügung sei weder formell noch materiell offensichtlich rechtswidrig. Das rechtliche Gehör der Antragstellerin (Art. 28 Abs. 1 BayVwVfG) sei nicht verletzt worden. Die Beanstandungsverfügung beruhe auf § 38 Abs. 2, § 41 Abs. 1 Satz 4 RStV i.V.m. § 5 Abs. 3 Satz 1 GlüStV. Eine offensichtliche Rechtswidrigkeit des streitgegenständlichen Bescheides wegen Verstoßes gegen die „Gemeinsamen Leitlinien“ liege nicht vor. Entgegen der Annahme der Antragstellerin sei der glücksspielrechtliche Untersagungsbescheid der Regierung der Oberpfalz kraft Gesetzes sofort vollziehbar, wobei dem Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung kein Suspensiveffekt zukomme.

Es sprächen gewichtige Gesichtspunkte dafür, dass mit der streitgegenständlichen Werbung für „…gratis“ eine Werbung für ein öffentliches Glücksspiel vorliege. Die Klärung müsse jedoch dem Hauptsacheverfahren vorbehalten bleiben. Dasselbe gelte für die These der Antragstellerin, die maßgeblichen Bestimmungen des Glücksspielstaatsvertrags zum Vermittlungs- und Lottomonopol seien europarechtswidrig. Jedenfalls seien die Werbebeschränkungen und Verbote des Glücksspielstaatsvertrags mit dem Verfassungsrecht und dem Gemeinschaftsrecht vereinbar. Die Beanstandungs- und Untersagungsverfügung sei auch nicht offensichtlich unverhältnismäßig oder ermessensfehlerhaft. Insgesamt spreche die Interessenabwägung dagegen, die aufschiebende Wirkung wiederherzustellen. Das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehbarkeit aus Gründen der Bekämpfung der Spielsucht und des Jugendschutzes sei generell höher anzusetzen als die wirtschaftlichen Interessen der Rundfunkveranstalter.

Die Antragstellerin verfolgt ihr Begehren, die aufschiebende Wirkung ihrer Klage wiederherzustellen, mit der Beschwerde weiter.

Zur Begründung trägt sie vor, die Anordnung der sofortigen Vollziehung sei schon formell rechtswidrig. Es fehle an einer auf den konkreten Fall abgestellten und nicht lediglich formelhaften Begründung des besonderen öffentlichen Interesses und der Eilbedürftigkeit. Das Verwaltungsgericht gehe rechtsfehlerhaft davon aus, dass die Begründung des Sofortvollzugs durch die Antragsgegnerin den rechtlichen Anforderungen genüge, obwohl sich die Antragsgegnerin lediglich floskelhaft auf die Aufrechterhaltung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung berufen habe, ohne sich mit dem Inhalt der Werbung für …gratis auseinanderzusetzen. Dies sei jedoch insbesondere unter Berücksichtigung des Aspekts geboten, dass das Gesetz hinsichtlich der Verbotsregelungen nach dem Rundfunkstaatsvertrag - anders als im Rahmen staatlicher Glückspielaufsicht - keine sofortige Vollziehbarkeit vorsehe. Die Wiedergabe allgemeiner Zahlen über Zweitlotteriewerbung ersetze die erforderliche Begründung nicht. Gegen eine besondere Eilbedürftigkeit der Untersagung spreche auch der Zeitraum von 10 Monaten zwischen der Programmüberwachung und der Einleitung des Verwaltungsverfahrens. Im Vertrauen auf die darin zum Ausdruck kommende Duldung habe die Antragstellerin ihre Zusammenarbeit mit dem Anbieter fortgesetzt, könne jedoch nunmehr ihren vertraglichen Pflichten diesem gegenüber nicht mehr nachkommen. Dies bedeute massive finanzielle Einbußen. Darüber hinaus habe keine Auseinandersetzung mit den aus europarechtlichen Vorgaben abzuleitenden Vollzugsverboten stattgefunden.

Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts werde die in der Hauptsache erhobene Klage nach summarischer Prüfung Erfolg haben. Der streitgegenständliche Bescheid sei formell rechtswidrig, weil es an einer ordnungsgemäßen Anhörung fehle. Die erste Anhörung vom 27. Oktober 2017 sei entgegen der „Gemeinsamen Leitlinien“ erfolgt, bevor eine vollziehbare glücksspielrechtliche Anordnung vorgelegen habe. Die zweite Anhörung vom 3. Mai 2018 habe zwar auf die zwischenzeitlich erfolgte Untersagungsverfügung an die L* … Ltd. Bezug genommen, eine erneute Programmüberprüfung habe jedoch erst am 16. Mai 2018 stattgefunden. Aus diesem zeitlichen Ablauf ergebe sich, dass die zweite Anhörung erfolgt sei, ohne dass vorab der Nachweis einer fortdauernden Werbeausstrahlung erbracht worden sei. Außerdem sei über die „letztliche Vollziehbarkeit“ der glücksspielrechtlichen Untersagungsanordnung erst durch Ablehnung des Antrags auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung durch die Beschlüsse des Verwaltungsgerichts Regensburg vom 30. Mai 2018 bzw. des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 21. August 2018 entschieden worden. Die Antragsgegnerin habe die Antragstellerin also zu einer Verfügung angehört, die sie sehenden Auges unter dem Risiko erlassen wollte, dass diese - abhängig von den gerichtlichen Entscheidungen über die Vollziehbarkeit der glücksspielrechtlichen Untersagungsanordnung - rechtswidrig sei.

Der streitgegenständliche Bescheid sei auch materiell rechtswidrig. Die in Abschn. V. Satz 2 Nr. 1 der „Gemeinsamen Richtlinien“ enthaltene zwingende zeitliche Reihenfolge, wonach ein Einschreiten der Landesmedienzentralen eine vollziehbare glücksspielrechtliche Anordnung voraussetze, sei nicht eingehalten worden. Die streitgegenständliche Verfügung sei erlassen worden, bevor mit der Entscheidung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 21. August 2018 eine vollziehbare glücksspielrechtliche Unterlassungsverfügung vorgelegen habe. Richtig sei zwar, dass aufsichtsrechtliche Untersagungsverfügungen kraft Gesetzes sofort vollziehbar seien. Das Verwaltungsgericht beschäftige sich jedoch nicht mit der Problematik, dass durch eine gerichtliche Anordnung die sofortige Vollziehbarkeit und damit die Grundlage für den streitgegenständlichen Untersagungsbescheid beseitigt werden könne. Voraussetzung für ein Einschreiten der Landesmedienzentralen nach den „Gemeinsamen Leitlinien“ sei, dass „trotzdem“ die beanstandete Werbung gesendet werde. Dies bedeute, dass die privaten Fernsehveranstalter Kenntnis von der vermeintlichen Rechtswidrigkeit der beanstandeten Werbung haben müssten.

Zudem liege kein Verstoß gegen § 41 Abs. 1 Satz 4 RStV i.V.m. § 5 Abs. 3 Satz 1 GlüStV vor. Bei dem unter „…gratis“ beworbenen Lotteriespiel handele es sich schon wegen seiner Unentgeltlichkeit nicht um ein Glücksspiel. Entgegen der Annahmen im streitgegenständlichen Bescheid werde ausschließlich für das Angebot von „…gratis“ geworben, nicht für das entgeltliche Glücksspielangebot „…“. „…gratis“ sei völlig unabhängig von sonstigen entgeltlichen Glücksspielangeboten unter „…de“ und „…com“. Weder sei eine entsprechende Verlinkung vorhanden noch werde beim beworbenen Angebot selbst für derartige Glücksspielangebote geworben. Schriftzug, Gestaltung und Farbgebung seien von allen Entgeltangeboten abweichend gestaltet, ebenso seien die Logos unterschiedlich. Die Gefahr einer Assoziation bestehe nicht, weil der prägende Namensbestandteil „L* …“ omnipräsent sei und in den Marken aller Lotterieanbieter und auch bei den gewerblichen Spielevermittlern vorkomme. Zudem verfolge der gesellschaftsrechtlich vollkommen freie und unabhängige Werbepartner mit dem Gratisangebot ein eigenes tragfähiges wirtschaftliches Konzept. Nach Kenntnis der Antragstellerin stehe L* … Ltd. in keiner Geschäftsbeziehung mit der … Ltd. noch bestünden zwischen den Unternehmen finanzielle Verbindungen.

Selbst wenn die streitgegenständlichen Werbespots für „…gratis“ - wie nicht - eine Werbung für entgeltliche Lotterieangebote intendieren sollte, wäre die Werbung trotzdem nicht rechtswidrig und würde keinen Verstoß gegen § 5 Abs. 3 GlüStV darstellen. Unabhängig davon, ob mit den Werbespots die gewerbliche Spielvermittlung der Websitebetreiber oder das Lotterieangebot selbst beworben werde, müssten die entsprechenden Bestimmungen des deutschen Rechts zum Vermittlungsmonopol in § 4 GlüStV unangewendet bleiben, weil sie mit dem Europarecht unvereinbar seien. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf die umfangreiche Argumentation der Antragstellerin zu dieser Rechtsauffassung verwiesen.

Jedenfalls aber sei die vollständige Untersagung der Ausstrahlung der Werbung unverhältnismäßig und grob ermessensfehlerhaft. Rechtsfehlerhaft habe die Antragsgegnerin die Werbung für „…gratis“ generell mit der Begründung untersagt, es bestehe ein Bezug zur angeblichen Dachmarke „…“. Damit sei jedoch auch Werbung für „…gratis“ nicht mehr möglich. Sowohl die Antragsgegnerin als auch das Verwaltungsgericht hätten sich nicht mit der Frage auseinandergesetzt, ob und wie durch ein milderes Mittel in Form einer stärkeren Differenzierung zwischen „…gratis“ und „…“ eine vollständige Untersagung der Werbung vermieden werden könne. Zudem habe die Antragsgegnerin ihr Entschließungsermessen fehlerhaft ausgeübt, indem sie entgegen der „Gemeinsamen Richtlinie“ eigeninitiativ vor einem erstmaligen Einschreiten der Glücksspielaufsicht tätig geworden sei. Die Antragsgegnerin lege auch keine einheitliche Verwaltungspraxis beim Erlass von Untersagungsverfügungen an den Tag, weil kein anderer Werbespot für ein vergleichbares Angebot untersagt worden sei. Zu Unrecht sei bei der Interessenabwägung auch nicht berücksichtigt worden, dass mit dem Vollzug des streitgegenständlichen Bescheids gravierende Eingriffe in die verfassungsrechtlich geschützte Rundfunkfreiheit der Antragstellerin verbunden seien, da ungeachtet der späteren Entscheidung in der Hauptsache Werbeeinnahmen in erheblicher Höhe wegfallen würden, die wiederum Einschränkungen im Bereich des werbefinanzierten redaktionellen Programms und im Ergebnis eine Abwanderung anderer Werbepartner nach sich ziehen würden. Letztlich habe der beabsichtigte Vollzug der Untersagungsverfügung existenzbedrohende Wirkung; ihre vertraglichen Pflichten, die sie aufgrund des langen Zuwartens der Antragsgegnerin mit dem Anbieter eingegangen sei, könne die Antragstellerin zudem nicht erfüllen.

Die Antragstellerin beantragt,

den Beschluss des Bayerischen Verwaltungsgerichts München vom 9. August 2018 aufzuheben und die aufschiebende Wirkung der in der Hauptsache erhobenen Klage gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 17. Juli 2018, mit dem untersagt wird, Werbung für das Angebot unter https:/ …gratis im Programm … auszustrahlen, wieder herzustellen.

Die Antragsgegnerin beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Sie verteidigt den angefochtenen Beschluss des Verwaltungsgerichts mit ausführlichem Schriftsatz vom 19. September 2018.

Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf den Schriftverkehr im Rahmen des Beschwerdeverfahrens sowie die beigezogenen Gerichts- und Behördenakten Bezug genommen.

II.

Die zulässige Beschwerde hat keinen Erfolg. Aus den mit der Beschwerde dargelegten Gründen, auf deren Prüfung der Verwaltungsgerichtshof beschränkt ist, ist der Beschluss des Verwaltungsgerichts nicht abzuändern oder aufzuheben (§ 146 Abs. 4 Satz 3 und 6 VwGO).

Die Beschwerde ist nicht begründet. Bei der im Rahmen dieser Entscheidung gebotenen Interessenabwägung kommt den Erfolgsaussichten in der Hauptsache maßgebliche Bedeutung zu. Ausgehend hiervon überwiegt vorliegend das öffentliche Vollzugsinteresse das Interesse der Antragstellerin, weil die Untersagung (und Missbilligung) der Ausstrahlung von Werbung für „… gratis“ im Programm der Antragstellerin im streitgegenständlichen Bescheid mit überwiegender Wahrscheinlichkeit rechtmäßig ist.

a) Die aufschiebende Wirkung ist nicht allein schon deshalb wiederherzustellen, weil das besondere Interesse an der sofortigen Vollziehung der Untersagungsverfügung nicht nach § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO begründet worden wäre. Die Rüge der Antragstellerin, die Antragsgegnerin habe die Anordnung der sofortigen Vollziehung mit einer unzureichenden, weil nicht auf den Einzelfall abstellenden Begründung versehen, führt nicht zum Erfolg der Beschwerde.

Das Begründungserfordernis des § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO ist erfüllt, wenn die besonderen, auf die Umstände des konkreten Falls bezogenen Gründe angegeben werden, die die Behörde dazu bewogen haben, den Suspensiveffekt auszuschließen (vgl. Schmidt in Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 80 Rn. 43). Nicht zu beanstanden ist, dass das Verwaltungsgericht die von der Antragsgegnerin abgegebene Begründung als ausreichend betrachtet hat. Die Antragsgegnerin hat maßgeblich darauf abgestellt, dass die sofortige Vollziehung der Aufrechterhaltung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung diene, weil die untersagte Glücksspielwerbung den Tatbestand einer Ordnungswidrigkeit nach Art. 13 Abs. 1 Nr. 3 des Gesetzes zur Ausführung des Staatsvertrages zum Glücksspielwesen in Deutschland (AGGlüStV) i.d.F.d. Bek. vom 20. Dezember 2007 (GVBl S. 922), zuletzt geändert durch Gesetz vom 24. Juli 2017 (GVBl S. 393), erfülle. Eine nähere Begründung und Darlegung der tatbestandlichen Voraussetzungen an dieser Stelle ist entgegen der Auffassung der Antragstellerin nicht erforderlich, weil sich die Antragsgegnerin in der Begründung der Untersagungsverfügung ausführlich damit auseinandergesetzt hat, dass es sich bei der Werbung für „…gratis“ mittelbar um Werbung für ein unerlaubtes Glücksspiel handele. Damit liegt auch der Tatbestand der in Bezug genommenen Ordnungswidrigkeit vor.

Auch die Begründung, Aspekte des Verbraucherschutzes im Sinne der Vermeidung und Bekämpfung von Glücksspiel- und Wettsucht, wie auch des Jugend- und Spielerschutzes, geböten die Anordnung der sofortigen Vollziehung, ist nicht lediglich formelhaft. Es ist in der Rechtsprechung allgemein anerkannt, dass die Bekämpfung der Glücksspielsucht ein besonders wichtiges Gemeinwohlziel und damit einen bedeutsamen öffentlichen Belang darstellt (vgl. z.B. BVerfG, B.v. 7.3.2017 - 1 BvR 1314/12 u.a. - BVerfGE 145, 20 Rn. 133). Die Antragsgegnerin hat sich damit unter Bezug auf die von der Werbung für „… gratis“ ausgehenden Steigerung des Bekanntheitsgrads des Glückspielangebots „…com“ auseinandergesetzt, dessen Vermittlung und Bewerbung als unerlaubtes öffentliches Glücksspiel - kraft Gesetzes sofort vollziehbar - untersagt wurde (vgl. BayVGH, B.v. 2.3.2017 - 10 CS 16.2149 - juris). Soweit sich die Begründung der Antragsgegnerin auf die Anbieter von Zweitlotterien insgesamt bezieht, um die Werbewirksamkeit entsprechender Angebote zu dokumentieren, ist auch dagegen nichts zu erinnern. Das Erfordernis einer einzelfallbezogenen Begründung schließt nämlich nicht aus, dass für spezielle Fallgruppen, die sich in typischen Interessenlagen gleichen, auch stärker typisierende Argumentationsmuster verwendet werden (vgl. NdsOVG, B.v. 15.4.2014 - 7 ME 121/13 - BeckRS 2014, 50142). Da das besondere öffentliche Interesse für die Anordnung der sofortigen Vollziehung vorliegt, kommt es nicht mehr maßgeblich auf den von der Antragstellerin geltend gemachten Zeitraum zwischen der Programmüberwachung und der Einleitung des Verwaltungsverfahrens an, zumal dieser durch notwendige Abstimmungen mit den Glücksspielaufsichtsbehörden der Länder bedingt war.

b) Nach derzeitiger Sach- und Rechtslage spricht Überwiegendes dafür, dass die streitgegenständliche Missbilligungs- und Untersagungsverfügung vom 17. Juni 2018 rechtmäßig ist.

aa) Der angefochtene Bescheid ist nicht schon deshalb rechtswidrig, weil die Antragsgegnerin den Anspruch der Antragstellerin auf Gewährung rechtlichen Gehörs gemäß Art. 28 Abs. 1 BayVwVfG verletzt hätte.

Der von der Antragstellerin geltend gemachte Anhörungsmangel liegt nicht vor. Die Anhörungsschreiben der Antragsgegnerin vom 27. Oktober 2017 und vom 3. Mai 2018 stellen keinen Verstoß gegen die „Gemeinsamen Leitlinien“ dar. Offen bleiben kann deshalb, welche Rechtsnatur den „Gemeinsamen Leitlinien“ zukommt, und ob ein Verstoß gegen diese die Rechtswidrigkeit einer Verfügung begründen können.

Abschn. V. Satz 2 Nr. 1 der Gemeinsamen Leitlinien lautet wie folgt:

„Um ein möglichst gleichgerichtetes und gleichzeitiges Vorgehen von Glücksspiel- und Medienaufsicht zu gewährleisten, sollen, wenn eine vollziehbare glücksspielrechtliche Aufsichtsmaßnahme (Werbe-Beanstandung, Verbot etc.) verfügt wurde, parallel zu den Glücksspielaufsichtsbehörden

1. die Landesmedienanstalten gegenüber den privaten Fernsehveranstaltern tätig werden, wenn trotzdem die entsprechend beanstandete Werbung gesendet wird…“

Aus Wortlaut, Sinn und Zweck der Regelung ergibt sich, dass die Medienaufsicht nach Verfügung einer vollziehbaren glücksspielrechtlichen Aufsichtsmaßnahme im Hinblick auf ihren Aufgabenbereich die entsprechenden Maßnahmen aus dem Rundfunkstaatsvertrag ergreifen soll, um dem durch die Glücksspielbehörde ausgesprochenen Werbeverbot auch für den Bereich des Rundfunks Geltung zu verschaffen. Der Grundsatz der Erforderlichkeit gebietet, dass Maßnahmen nur ergriffen werden, wenn die durch die Glücksspielbehörde beanstandete Werbung weiterhin gesendet wird. Diesem Auftrag ist die Antragsgegnerin nachgekommen und hat die streitgegenständliche Verfügung erlassen. Die Anhörungen vom 27. Oktober 2017 und vom 3. Mai 2018 waren vorbereitende Maßnahmen und widersprechen der Regelung in Abs. V. Satz 2 Nr. 1 der „Gemeinsamen Leitlinien“ nicht. Entsprechend konnte die zweite Anhörung auch vor der Programmbeobachtung stattfinden. Hätte diese ergeben, dass die Antragstellerin die Werbung nicht weiter sendet, hätte ggf. kein Grund für den Erlass einer entsprechenden Verfügung vorgelegen. Im Übrigen hat die Antragstellerin schon nicht dargelegt, mit welchem Vortrag sie nicht gehört worden sein will.

bb) Rechtsgrundlage für die streitgegenständliche Untersagung (und Missbilligung) der Werbung im Programm … für das Angebot unter https:/ …gratis ist § 38 Abs. 2 des Staatsvertrags für Rundfunk und Telemedien (Rundfunkstaatsvertrag - RStV) in der Fassung der Bekanntmachung vom 31. August 1991 (GVBl S. 451, BayRS 2251-6-S), zuletzt geändert durch den 19. Staatsvertrag zur Änderung rundfunkrechtlicher Staatsverträge (Neunzehnter Rundfunkänderungsstaatsvertrag) vom 3./7. Dezember 2015 (GVBl S. 258) i.V.m. § 5 Abs. 3 Satz 1 GlüStV. Hiernach trifft die zuständige Landesmedienanstalt die erforderlichen Maßnahmen, wenn sie feststellt, dass ein Anbieter gegen die Bestimmungen des Staatsvertrags verstoßen hat. Die Antragstellerin hat mit der wiederholten Ausstrahlung von Werbespots für „… gratis“ gegen § 41 Abs. 1 Satz 4 RStV i.V.m. § 5 Abs. 3 Satz 1 GlüStV verstoßen. Die Werbung für „… gratis“ ist gleichzeitig Werbung für öffentliches Glücksspiel, die im Fernsehen verboten ist (vgl. auch § 7 Abs. 1 Nr. 4 RStV). Der Firma L* … Ltd., in deren Auftrag der Werbespot ausgestrahlt wurde, wurde mit Bescheid der Regierung der Oberpfalz vom 11. April 2018 auf der Grundlage von § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 GlüStV untersagt, in Bayern für das Angebot „… gratis“ zu werben. Der Antrag der Firma L* … Ltd., die aufschiebende Wirkung der Klage gegen den Untersagungsbescheid anzuordnen, wurde mit Beschluss des Verwaltungsgerichts Regensburg vom 30. Mai 2018 abgelehnt, die Beschwerde mit Beschluss des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 21. August 2018 - 10 CS 18.1211 - zurückgewiesen.

Nicht durchdringen kann die Antragstellerin mit ihrer Einwendung, bei dem beworbenen Lotteriespiel handele es sich schon wegen seiner Unentgeltlichkeit nicht um ein Glücksspiel, außerdem sei „… gratis“ völlig unabhängig von sonstigen entgeltlichen Glücksspielangeboten unter „…de“ und „…com“. Hierzu hat der Bayerische Verwaltungsgerichtshof in seiner Entscheidung vom 21. August 2018 - 10 CS 18.1211 - Folgendes ausgeführt:

„Das Verwaltungsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass die Werbespots der Antragstellerin, die auf verschiedenen Fernsehkanälen ausgestrahlt wurden, gegen das Fernsehwerbeverbot des § 5 Abs. 3 Satz 1 GlüStV verstoßen und der Antragsgegner der Antragstellerin daher in pflichtgemäßer Ausübung seines Ermessens gemäß § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 GlüStV untersagen konnte, in Bayern für das Gewinnspielangebot unter https:/ …gratis im Fernsehen zu werben.

Nach § 5 Abs. 3 Satz 1 GlüStV ist Werbung für öffentliches Glücksspiel im Fernsehen verboten. Es handelt sich hierbei um ein generelles Verbot mit Erlaubnisvorbehalt (Jacobs in Becker/Hilf/Nolte/Uwer; Glücksspielregulierung, 2017, § 5 Rn. 45). § 5 Abs. 3 GlüStV geht über die Anforderungen, die § 5 Abs. 1 und 2 GlüStV an Werbung stellt, hinaus und verbietet jegliche Werbung für Glücksspiele im Fernsehen, auch eine nach § 5 Abs. 1 und 2 GlüStV an sich zulässige. Im Fernsehen verboten ist also auch die Information über die Existenz eines Glücksspiels, ohne dass es be-sonders angepriesen wird (BayVGH, U.v. 26.6.2012 - 10 BV 09.2259 - juris Rn. 90 f.).

Der Gesetzgeber geht im Rahmen des § 5 Abs. 3 GlüStV von dem auch im Wettbewerbsrecht geltenden Werbebegriff aus (Dietlein/Hecker/Ruttig, Glücksspielrecht, 2. Aufl. 2013, § 5 Rn. 33; Jacobs in Becker/Hilf/Nolte/Uwer; Glücksspielregulierung, 2017, § 5 Rn. 29). Werbung ist danach in Übereinstimmung mit Art. 2 Buchst. a RL 2006/114/EG „jede Äußerung bei der Ausübung eines Handels, Gewerbes, Handwerks oder freien Berufs mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder Dienstleistungen, einschließlich unbeweglicher Sachen, Rechte und Verpflichtungen zu fördern“ (BGH, U. v. 12.9.2013 - I ZR 208/12 - juris Rn. 17; U. v. 20.5.2009 - I ZR 218/07 - juris Rn. 13; U.v.9.6.2005 - I ZR279/02 - juris Rn. 28). Werbung setzt danach eine ganz weit zu verstehende Äußerung mit dem Ziel der Absatzförderung voraus. Sie ist in keiner Weise auf die Formen klassischer Werbung beschränkt (EuGH, U.v. 11.7.2013 - C-657/11, Belgian Electronic Sorting Technology NV/Peelaers u.a. - EuZW 2013, 910 Rn. 50, 58). Der weit zu verstehende Begriff der Werbung erfasst jede Art von Werbung, außer der unmittelbar produktbezogenen Werbung also auch die mittelbare Absatzförderung sowie geschäftliche Handlungen zugunsten eines fremden Unternehmens (BGH, U.v. 6.2.2014 - I ZR 2/11 - juris Rn. 13). Soweit die Definition noch auf eine subjektive Komponente (Ziel der Absatzförderung) abstellt, ist dies im Sinne einer objektiven Zweckrichtung zu verstehen. (Keller in Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig/Keller, UWG, 4. Aufl. 2016, § 2 Rn. 17).

Unter Zugrundelegung dieser Kriterien wirbt die Antragstellerin nach den im Rahmen des vorläufigen Rechtsschutzes zu berücksichtigenden Erkenntnissen mit den Fernsehspots für ihr Angebot unter https:/ …gratis zumindest mittelbar auch für das Angebot der … Ltd. unter https://www. …com. Bei diesem Angebot handelt es sich unstreitig um öffentliches Glücksspiel im Sinne des § 3 Abs. 1 und Abs. 2 oder Abs. 3 GlüStV (BayVGH, B.v. 2.3.2017 - 10 CS 16.2149 - juris Rn. 11). Offen bleiben kann daher, ob das Angebot der Antragstellerin unter https:/ …gratis tatsächlich ein Gratisangebot und damit kein Glücksspiel nach § 3 GlüStV (fehlende Entgeltlichkeit) darstellt und ob in den betreffenden Werbespots hinreichend zum Ausdruck kommt, dass das von der Antragstellerin angebotene Gewinnspiel unentgeltlich ist.

Die Bewertung der von der Antragstellerin geschalteten Werbung als mittelbare Produktwerbung für das Angebot https://www. …com ergibt sich schon aus der Verwendung des Schlüsselbegriffs „…“. Abzustellen ist dabei nicht auf die jeweilige Wort-Bild-Marke, sondern auf den akustisch und optisch wahrnehmbaren Begriff „…“. Der Namensteil „L* …“ steht im Hinblick auf das öffentlich-rechtliche Angebot „Lotto 6 aus 49“ als Synonym für Lotterieprodukte, so dass aus Sicht des objektiven Empfängerhorizonts mit der Werbung für „…“ eine Werbung für Lotterieprodukte verbunden wird. Auf die farbliche und graphische Gestaltung des Schlüsselbegriffs bzw. der Marke kommt es dabei nicht entscheidend an, weil im Mittelpunkt das beworbene Produkt, die Lotterie, und nicht der Anbieter steht. Dies gilt ungeachtet der markenrechtlichen Beurteilung und der unterschiedlichen Gestaltung der Wort-Bild-Marke (OVG Hamburg, U.v. 9.3.2017 - 4 Bs 241/16 - juris Rn. 31). Der Namenszusatz „gratis“ ist nicht geeignet, bei dem betroffenen Adressatenkreis der Produktwerbung den Eindruck verschiedener Produktanbieter oder Produkte zu erwecken und „…gratis“ als vom Angebot „…“ unabhängigen Anbieter mit anderen Produkten zu kennzeichnen bzw. zu unterscheiden. Dieser Zusatz erweckt allenfalls den Eindruck, dass unter der Domain bzw. Marke „…gratis“ die Glücksspielangebote von „…com“ kostenlos angeboten werden (zum Ganzen vgl. OVG Hamburg, B.v. 9.3.2017 - 4 Bs 241/16 - juris Rn. 31). Verstärkt wird dies dadurch, dass das Gratisangebot der Antragstellerin nach den Feststellungen im Bescheid vom 11. April 2018 und im Beschluss des Verwaltungsgerichts Regensburg vom 30. Mai 2018 dieselben Lotterien bewirbt bzw. mit Wetten auf den Ausgang der jeweiligen Lotterien geworben wird, wie sie auch im Angebot der … Ltd. unter https://www. …com zu finden sind, also das Gewinnspielangebot der Antragstellerin insoweit mit dem Glücksspielangebot von „…com“ identisch ist (vgl. Landgericht Saarbrücken, U.v. 2.5.2018 - 7 O 30/17). Eine Differenzierung der Produktpalette lässt sich bezogen auf die sog. Zweitlotterien im Werbespot nicht feststellen. Erst aus den Teilnahmebedingungen auf der Website von …gratis wird deutlich, dass lediglich einmal im Monat kostenfrei auf das Ergebnis der jeweiligen Lotterie gewettet werden kann, während auf https://www. …com eine unbegrenzte Anzahl von Wetten auf den Ausgang derselben Lotterien kostenpflichtig abgegeben werden kann. Dafür, dass der Werbeauftritt der Antragstellerin für ihr Gratisangebot von den angesprochenen Adressaten als Werbung für das im Wesentlichen kommerzielle Angebot unter https://www. …com wahrgenommen wird, spricht zudem, dass sie in den Werbespots die nur für Glücksspiele erforderlichen Hinweise auf die Spielteilnahme ab 18 Jahren und die Suchtgefahren einblendet, obwohl sie sich vehement dagegen wendet, ihr Gratisangebot als Glücksspiel im Sinne des § 3 GlüStV einzuordnen und der Hinweis somit nicht erforderlich wäre.

Das Verwaltungsgericht ist auch zu Recht davon ausgegangen, dass die Entscheidung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 9. März 2015 (Az. 7 BV 13.2153) einer Bewertung, dass mit der Werbung für https:/ …gratis zumindest mittelbar auch für das Angebot von https://www. …com geworben wird, nicht entgegensteht. Im hier zu entscheidenden Fall wird nämlich das Angebot von https:/ …gratis durch eine identische Produktpalette in Bezug auf die sog. Zweitlotterien mit dem Angebot von https://www. …com in Beziehung gesetzt; das war bei „f* …poker“ gerade nicht der Fall. Auch können die Werbespots der Antragstellerin - anders als im vom 7. Senat entschiedenen Fall - zu einer besonderen Anreizwirkung für die Teilnahme an entgeltlichem Glücksspiel führen, weil sich die beiden Angebote nur durch die Entgeltlichkeit unterscheiden. Durch die nur eingeschränkt mögliche unentgeltliche Teilnahme am Gewinnspiel der Antragstellerin (einmal pro Monat) ist mit hoher Wahrscheinlichkeit zu erwarten, dass sich der angesprochene Adressatenkreis zu einer (weiteren) entgeltlichen Spielteilnahme bei https://www. …com entschließt, wenn er - wie beabsichtigt - Gefallen an den Zweitlotterien findet. Auch bietet die Website der Antragstellerin über die Eröffnung einer einmaligen kostenlosen Tippmöglichkeit pro Monat für bestimmte, auch von https://www. …com angebotene Zweitlotterien hinaus keine Dienstleistungen, Informationen oder Gewinnspiele, die sie von https://www. …com unterscheiden und als eigenes, von https://www. …com unabhängiges Angebot erkennbar machen würden.“

Der erkennende Senat schließt sich dieser Rechtsprechung an und sieht - ebenso wie der 10. Senat - keinen Widerspruch zur Entscheidung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 9. März 2015 (Az. 7 BV 13.2153). Die Internetseite „www.f* …poker.net“ enthielt ein kostenloses Angebot für Pokerspieler. Sie diente ausschließlich der Unterhaltung und bot Übungsmöglichkeiten sowie eine Plattform für den Erfahrungsaustausch. Ein Angebot, unentgeltlich an einem Lotteriespiel teilzunehmen, hielt die Seite im Gegensatz zur Internetseite http://www. …gratis.de nicht vor.

Nicht durchdringen kann die Antragstellerin mit dem Vortrag, selbst wenn die streitgegenständlichen Werbespots für „… gratis“ eine Werbung für entgeltliche Lotterieangebote intendieren sollten, sei die unter „…com“ angebotene gewerbliche Spielevermittlung erlaubnisfähig ausgestaltet und nur deshalb nicht erlaubt, weil § 4 Abs. 2 Satz 2 GlüStV ein europarechtswidriges Vermittlungsmonopol für deutsche staatliche Lotterien vorsehe. Auch im Hinblick auf „…com“ liegt eine vollziehbare glücksspielrechtliche Untersagungsverfügung vom 2. März 2017 vor, die im Eilverfahren ebenfalls mit Beschluss des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 2. März 2017 - 10 CS 16.2149 - (juris) bestätigt worden ist und die sich mit den von der Antragstellerin aufgeworfenen Rechtsproblemen beschäftigt. Eine darüber hinausgehende Inzidentprüfung dieser nicht die Antragstellerin betreffenden Verfügung im Rahmen einstweiligen Rechtsschutzes ist daher weder geboten noch erforderlich.

cc) Zu Recht hat das Verwaltungsgericht weder einen Verstoß gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit noch Ermessensfehler festgestellt.

Der Vortrag der Antragstellerin, die Untersagung der Werbung im streitgegenständlichen Bescheid sei unverhältnismäßig, weil mildere Mittel in Betracht kämen, die die Antragsgegnerin vor Erlass des Bescheids nicht untersucht hätte, verfängt schon deshalb nicht, weil mildere Mittel nicht erfolgversprechend wären. Nicht zu erkennen war und ist, dass eine Bereitschaft der Antragstellerin besteht, die beanstandete Ausstrahlung der Werbung jedenfalls vorläufig einzustellen. Die von der Antragstellerin vorgeschlagene stärkere farbliche Differenzierung zwischen „…com“ und „… gratis“ obliegt nicht der Antragstellerin, in deren Programm die Werbung lediglich ausgestrahlt wird, sondern der Firma L* … Ltd.. Abgesehen davon ist die Gestaltung der Werbung lediglich ein Indiz für die Bewertung, dass mittelbare Werbung für das Angebot „…com“ vorliegt. Eine Abänderung der Gestaltung würde zum Beispiel nichts daran ändern, dass jeweils der Schlüsselbegriff „…“ verwendet wird. Anhaltspunkte für Ermessensfehler sind entgegen dem Vortrag der Antragstellerin ebenfalls nicht ersichtlich. Wie oben ausgeführt, liegt kein Verstoß gegen die „Gemeinsamen Richtlinien“ vor. Ein - wie von der Antragstellerin geltend gemacht - unterschiedliches, systemwidriges oder planloses Verhalten der Antragsgegnerin im Hinblick auf das Vorgehen bei Werbespots für vergleichbare kostenlose Lotteriespiele oder gegen Werbung für „die vermeintlich intendierte Bewerbung der Zweitlotterien“ ist nicht erkennbar. Die Antragsgegnerin hat nach ihren Ausführungen gegen alle Rundfunkveranstalter, die Werbung für „… gratis“ ausstrahlen, Beanstandungs- und Untersagungsverfügungen auf den Weg gebracht. Der Vortrag, vergleichbare Werbesendungen für andere kostenlose Lotteriespiele seien nicht untersagt worden, ist schon nicht substantiiert.

Auch im Rahmen der erforderlichen Abwägung zwischen dem öffentlichen Interesse an der sofortigen Vollziehbarkeit der Untersagungsverfügung und dem privaten Interesse der Antragstellerin ist das Verwaltungsgericht zu Recht zu dem Ergebnis gekommen, dass das öffentliche Interesse am Vollzug höher zu gewichten ist als die finanziellen Interessen der Antragstellerin. Die Notwendigkeit, Anreize zu übermäßigen Ausgaben für das Spielen zu vermeiden, die Spielsucht zu bekämpfen und den Jugendschutz zu gewährleisten, wiegt schwerer als die wirtschaftlichen Interessen der Antragstellerin, die den Verlust von Werbeeinnahmen in erheblicher Höhe, daraus folgend Einschränkungen im Bereich des werbefinanzierten redaktionellen Programms, den Verlust von Reichweiten und die Abwanderung anderer Werbe- und Kooperationspartner befürchtet.

Diese Gewichtung gilt erst recht bei der vom Senat vorgenommenen Einschätzung, dass die streitgegenständliche Untersagungsverfügung mit überwiegender Wahrscheinlichkeit rechtmäßig ist. Im Grundsatz ist darauf hinzuweisen, dass ein Interesse der Antragstellerin dahingehend, weiterhin unzulässige Werbung ausstrahlen zu können, unter keinem denkbaren Aspekt schützenswert ist. Soweit sich die Antragstellerin auf die existenzgefährdende Wirkung der Anordnung des Sofortvollzugs beruft, ist diese nicht substantiiert dargelegt. Der Personalabbau in den vergangenen Jahren kann jedenfalls keinen unmittelbaren Bezug zum streitgegenständlichen Verfahren haben. Schließlich kann sich die Antragstellerin nicht auf eine Verletzung der Rundfunkfreiheit nach Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG berufen, weil die Ausstrahlung unzulässiger Werbesendungen vom Schutzbereich der Norm nicht erfasst wird. Der Vortrag der Antragstellerin, dass sie nach zehnmonatiger Duldung des „… gratis“- Angebots durch die Antragsgegnerin auf dessen Rechtmäßigkeit vertraut hätte und die Zusammenarbeit mit dem Anbieter, der Firma L* … Ltd., fortgesetzt hätte, ist widersprüchlich und kann schon deshalb kein schützenswertes Interesse begründen. An anderer Stelle beruft sie sich nämlich darauf, dass die Antragstellerin mit Maßnahmen nach dem Rundfunkstaatsvertrag hätte abwarten müssen, bis eine vollziehbare glücksspielrechtliche Untersagung vorhanden ist. Die Annahme, dass die Antragsgegnerin die Ausstrahlung der Werbung dulden würde, ist während der Dauer eines Verwaltungsverfahrens von zehn Monaten, in dem eine Abstimmung mit zahlreichen Behörden stattzufinden hat, jedenfalls dann nicht gerechtfertigt, wenn keine weiteren Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass die Behörde nicht einschreiten wird.

Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung ergibt sich aus § 63 Abs. 2 Satz 1, § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 1 GKG. Anhaltspunkte dafür, dass die Festsetzung des Streitwerts durch das Verwaltungsgericht nicht dem wirtschaftlichen Interesse der Antragstellerin entspricht, haben sich im Beschwerdeverfahren nicht ergeben.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

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Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 154


(1) Der unterliegende Teil trägt die Kosten des Verfahrens. (2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat. (3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, we

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 80


(1) Widerspruch und Anfechtungsklage haben aufschiebende Wirkung. Das gilt auch bei rechtsgestaltenden und feststellenden Verwaltungsakten sowie bei Verwaltungsakten mit Doppelwirkung (§ 80a). (2) Die aufschiebende Wirkung entfällt nur 1. bei der

Gerichtskostengesetz - GKG 2004 | § 52 Verfahren vor Gerichten der Verwaltungs-, Finanz- und Sozialgerichtsbarkeit


(1) In Verfahren vor den Gerichten der Verwaltungs-, Finanz- und Sozialgerichtsbarkeit ist, soweit nichts anderes bestimmt ist, der Streitwert nach der sich aus dem Antrag des Klägers für ihn ergebenden Bedeutung der Sache nach Ermessen zu bestimmen.

Gerichtskostengesetz - GKG 2004 | § 47 Rechtsmittelverfahren


(1) Im Rechtsmittelverfahren bestimmt sich der Streitwert nach den Anträgen des Rechtsmittelführers. Endet das Verfahren, ohne dass solche Anträge eingereicht werden, oder werden, wenn eine Frist für die Rechtsmittelbegründung vorgeschrieben ist, inn

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 152


(1) Entscheidungen des Oberverwaltungsgerichts können vorbehaltlich des § 99 Abs. 2 und des § 133 Abs. 1 dieses Gesetzes sowie des § 17a Abs. 4 Satz 4 des Gerichtsverfassungsgesetzes nicht mit der Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht angefochte

Gerichtskostengesetz - GKG 2004 | § 53 Einstweiliger Rechtsschutz und Verfahren nach § 148 Absatz 1 und 2 des Aktiengesetzes


(1) In folgenden Verfahren bestimmt sich der Wert nach § 3 der Zivilprozessordnung: 1. über die Anordnung eines Arrests, zur Erwirkung eines Europäischen Beschlusses zur vorläufigen Kontenpfändung, wenn keine Festgebühren bestimmt sind, und auf Erlas

Gerichtskostengesetz - GKG 2004 | § 63 Wertfestsetzung für die Gerichtsgebühren


(1) Sind Gebühren, die sich nach dem Streitwert richten, mit der Einreichung der Klage-, Antrags-, Einspruchs- oder Rechtsmittelschrift oder mit der Abgabe der entsprechenden Erklärung zu Protokoll fällig, setzt das Gericht sogleich den Wert ohne Anh

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 146


(1) Gegen die Entscheidungen des Verwaltungsgerichts, des Vorsitzenden oder des Berichterstatters, die nicht Urteile oder Gerichtsbescheide sind, steht den Beteiligten und den sonst von der Entscheidung Betroffenen die Beschwerde an das Oberverwaltun

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 5


(1) Jeder hat das Recht, seine Meinung in Wort, Schrift und Bild frei zu äußern und zu verbreiten und sich aus allgemein zugänglichen Quellen ungehindert zu unterrichten. Die Pressefreiheit und die Freiheit der Berichterstattung durch Rundfunk und Fi

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Bundesgerichtshof Urteil, 06. Feb. 2014 - I ZR 2/11

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BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I Z R 2 / 1 1 Verkündet am: 6. Februar 2014 Bürk Amtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ:

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BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 208/12 Verkündet am: 12. September 2013 Bürk Amtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR:

Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Beschluss, 21. Aug. 2018 - 10 CS 18.1211

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Tenor I. Die Beschwerde wird zurückgewiesen. II. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens. III. Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 50.000,- Euro festgesetzt. Gründe

Verwaltungsgericht Regensburg Beschluss, 30. Mai 2018 - RO 5 S 18.681

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Tenor I. Der Antrag wird abgelehnt. II. Die Antragstellerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen. III. Der Streitwert des Verfahrens wird auf 50.000,- € festgesetzt. Gründe I. Die Antra

Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Beschluss, 02. März 2017 - 10 CS 16.2149

bei uns veröffentlicht am 02.03.2017

Tenor I. Die Beschwerde wird zurückgewiesen. II. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens. III. Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 10.000 Euro festgesetzt. Gründe

Hamburgisches Oberverwaltungsgericht Beschluss, 09. März 2017 - 4 Bs 241/16

bei uns veröffentlicht am 09.03.2017

Tenor Auf die Beschwerde der Antragsgegnerin wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Hamburg vom 9. Dezember 2016 mit Ausnahme der Streitwertfestsetzung geändert. Der Antrag der Antragstellerin, die aufschiebende Wirkung ihrer Klage gege
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Verwaltungsgericht Neustadt an der Weinstraße Beschluss, 10. Okt. 2018 - 5 L 1045/18.NW

bei uns veröffentlicht am 10.10.2018

Tenor Der Antrag wird abgelehnt. Die Kosten des Verfahrens trägt die Antragstellerin. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 25.000 € festgesetzt. Gründe I. 1 Die Antragstellerin wendet sich gegen eine für sofort vollzieh

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Tenor

I. Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

II. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

III. Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 10.000 Euro festgesetzt.

Gründe

Mit der Beschwerde verfolgt die Antragstellerin ihren in erster Instanz erfolglosen Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihrer Klage gegen die glücksspielrechtliche Untersagungsverfügung vom 23. Februar 2016 weiter, mit der der Antragstellerin - unter Androhung eines Zwangsgelds in Höhe von 20.000 Euro für den Fall der Zuwiderhandlung - untersagt wurde, unerlaubtes öffentliches Glücksspiel über das Internet in Bayern zu vermitteln und in Bayern hierfür zu werben.

Die in Gibraltar ansässige Antragstellerin, die im Bundesgebiet über keine Niederlassung verfügt, betreibt eine Internetseite (www.l...com), über die sie verschiedene Glücksspiele an eine ebenfalls in Gibraltar ansässige, mit einer dortigen Lizenz ausgestattete Gesellschaft vermittelt und hierfür wirbt. Dabei handelt es sich insbesondere um sog. Zweitlotterien, in deren Rahmen auf den Ausgang von in Deutschland (und in anderen Ländern) konzessionierten staatlichen Lotterien gesetzt werden kann; zugleich wird die Teilnahme an Spielen mit sofortiger Gewinnmöglichkeit (z. B. „Rubellose“) im Internet unmittelbar angeboten und dafür geworben.

Die zulässige Beschwerde ist unbegründet. Die angefochtene Entscheidung ist nicht abzuändern, denn das Verwaltungsgericht Ansbach hat den Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage gegen die angefochtene Untersagungsverfügung zu Recht abgelehnt.

Das Verwaltungsgericht hat festgestellt, dass die Antragstellerin öffentliches Glücksspiel unerlaubt vermittle, da sie in Bayern nicht über eine Erlaubnis für die Vermittlung der im Internet vertriebenen Glücksspiele verfüge. Die auf § 9 Abs. 1 Satz 2, 3 Nr. 3 GlüStV gestützte Untersagung sei rechtsfehlerfrei ergangen. Der keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken unterliegende Erlaubnisvorbehalt nach § 4 Abs. 1 Satz 1 GlüStV könne der Antragstellerin entgegengehalten werden. Es bestünden schon erhebliche Zweifel, ob die vermittelten Zweitlotterien als Lotterien im Sinn von § 3 Abs. 3 Satz 1 GlüStV qualifiziert werden können; dies könne aber letztlich dahinstehen. Selbst bei Gemeinschaftsrechtswidrigkeit des Lotteriemonopols sei die Antragstellerin im Hinblick auf die materiellen Vorschriften des Glücksspielstaatsvertrags aus Gründen einer präventiven Kontrolle der ihr zumutbaren Durchführung eines Erlaubnisverfahrens unterworfen. Die Untersagung stelle nicht allein auf das Fehlen der erforderlichen glücksspielrechtlichen Erlaubnis ab, sondern insbesondere auf die fehlende Gewährleistung der glücksspielrechtlichen Vorschriften zum Jugend- und Spielerschutz und damit auf monopolunabhängige Erlaubnisvoraussetzungen. Auch aus der neueren Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs in Sachen Ince oder aus dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 15. Juni 2016 (8 C 5.15 - juris) ließen sich keine für die Antragstellerin günstigeren Rechtsfolgen ableiten; insbesondere werde durch diese Entscheidungen die Anwendbarkeit des Erlaubnisvorbehalts nicht berührt. Die Ermessensentscheidung des Antragsgegners sei nach summarischer Prüfung auch nicht rechtsfehlerhaft und verstoße nicht gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, weil die formell illegale Vermittlungstätigkeit zugleich die materiell-rechtlichen, monopolunabhängigen Erlaubnisvoraussetzungen nicht erfülle. Sowohl die Einhaltung der monatlichen Einsatzhöchstgrenze von 1.000 Euro wie auch die Gewährleistung des Verbots schneller Spielwiederholungen bei den angebotenen „Rubbellosen“ und der Ausschluss minderjähriger Spieler seien nicht sichergestellt. Es liege auch kein unter Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG willkürliches Vorgehen nur gegen die Antragstellerin vor; vielmehr gehe der Antragsgegner seit August 2014 in Verfolgung eines zeitlich gestaffelten Konzepts planmäßig gegen insgesamt neun Glücksspielanbieter vor. Das ausgesprochene Werbeverbot sei Konsequenz des Vermittlungsverbots.

Die Antragstellerin begründet ihre Beschwerde mit dem Vorbringen, der angefochtene Beschluss verkenne die Reichweite der Rechtsprechung des europäischen Gerichtshofs in den Rechtssachen Ince und Winner Wetten, denn es bestehe angesichts der staatlichen Monopolstellung im Lotteriebereich keine Möglichkeit, eine Erlaubnis zu erhalten. Die Aussagen des Europäischen Gerichtshofs zur staatlichen Monopolstellung im Sportwettenbereich könnten auf den Lotteriebereich übertragen werden. Weil weder ein „fiktives Erlaubnisverfahren“ für Private zur Verfügung stehe noch die unionsrechtswidrige Monopolstellung beseitigt worden sei, könne der allgemeine Erlaubnisvorbehalt der Antragstellerin nicht, wie dies im angefochtenen Urteil geschehe, zur Begründung der Rechtmäßigkeit der Untersagung entgegengehalten werden. Nach dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 15. Juni 2016 (a.a.O., Rn. 28) zu Sportwetten sei es folgerichtig, wenn auch bei einer unionsrechtswidrigen Monopolstellung im Lotteriebereich private Angebote nicht schon deshalb untersagt werden könnten, weil sie nicht offensichtlich erlaubnisfähig seien. Die Unionsrechtswidrigkeit des Regulierungszustandes dürfe nicht weiter ignoriert werden, sodass nicht dahinstehen könne, ob die von der Antragstellerin vermittelten Angebote „Lotterieprodukte“ darstellten und ob die staatliche Monopolstellung im Lotteriebereich unionsrechtswidrig sei; außerdem biete die Antragstellerin durch den Verkauf von „Rubbellosen“ Sofortlotterien als eigenständige Spielform an. Auch Zweitlotterien seien als Lotterien im ordnungsrechtlichen Sinn einzuordnen, wie dies auch im Anwendungsbereich des § 287 StGB der Fall sei. Die staatliche Monopolstellung im Lotteriebereich sei voraussichtlich unionsrechts- und verfassungswidrig, weil mit dem Lottospiel regelmäßig keine erhöhten Suchtanreize verbunden und die vom Gesetzgeber pauschal behaupteten Manipulationsrisiken auch im Hinblick auf die anfallenden Spielentgelte nicht nachgewiesen seien. Auch das Internetverbot nach § 4 Abs. 4 GlüStV entfalte wegen Verstoßes gegen Unionsrecht keine Wirksamkeit. Für den Bereich der Lotterien bestünden nunmehr Befreiungsvorbehalte. Das generelle Internetverbot von Poker- und Casinospielen habe wegen seiner fehlenden Praxistauglichkeit den Eintritt eines verfassungswidrigen Zustandes zur Folge gehabt. Die gesamte Internetregelung sei nicht kohärent. Der Gesetzgeber sei seinen Darlegungspflichten für den nicht zu rechtfertigenden Eingriff in die Berufsfreiheit der Anbieter von Online-Glücksspielen nicht nachgekommen. Aus den gleichen Gründen wie beim Erlaubnisvorbehalt führe somit die Durchsetzung des Internetverbots ebenso wie des allgemeinen Werbeverbots zu einer unverhältnismäßigen Beschränkung der Antragstellerin. Schließlich sei ein Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG im Rahmen der Ermessensausübung festzustellen, weil der Antragsgegner nicht anhand einer hinreichend differenzierten und transparenten Bewertungsmatrix für ein priorisiertes Verfahren vorgehe, jedenfalls der Forderung nach einer Offenlegung nicht nachgekommen sei, so dass es an einer Grundlage für eine sachgerechte Vergleichsbetrachtung fehle. Die Bundesländer hätten sich abgesprochen, in willkürlicher Weise bestimmte Anbieter „in die Zange“ zu nehmen und durch ein gleichzeitiges Vorgehen einen „Überraschungseffekt“ zu nutzen. Die vorgelegte „Bestandsaufnahmetabelle“ (Stand: 7.3.2016) sei nicht geeignet, erkennen zu können, gegen welchen Anbieter in welchem Bundesland priorisiert vorgegangen werde. Jedenfalls habe der Antragsgegner nicht sämtliches Tatsachenmaterial vorgelegt, mit dessen Hilfe die Frage der Schlüssigkeit der Störerauswahl hätte geprüft werden können.

Unter Berücksichtigung dieses Beschwerdevorbringens, auf dessen Prüfung der Verwaltungsgerichtshof nach § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, hat die Klage im Hauptsacheverfahren voraussichtlich keine Erfolgsaussichten.

Zu Recht hat das Verwaltungsgericht darauf abgestellt, dass die Antragstellerin (für Bayern) über keine Erlaubnis des Antragsgegners zur Vermittlung der von ihr im Internet vertriebenen öffentlichen Glücksspiele nach § 4 Abs. 1 Satz 1GlüStV i.V.m. Art. 2 Abs. 5 Nr. 2 AGGlüStV verfügt. Eine möglicherweise noch bestehende, von der Regierung von Gibraltar erteilte Erlaubnis vermag nicht die für die Vermittlungstätigkeit nach nationalem Recht erforderliche Erlaubnis zu ersetzen. Nach der im angefochtenen Beschluss zitierten Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs und des Bundesverwaltungsgerichts bestehen auch für den Senat im Hinblick auf die Wirksamkeit des Erlaubnisvorbehalts keine durchgreifenden rechtlichen Bedenken, denn er dient - unabhängig von einer möglichen Unionsrechtswidrigkeit des Glücksspielmonopols (vgl. § 10 Abs. 2, 3, 6 GlüStV) - den legitimen Zielen insbesondere des Jugend- und Spielerschutzes sowie der Bekämpfung der Kriminalität im Wege einer präventiven Überprüfung der Voraussetzungen der Erlaubnis (zuletzt BayVGH, B.v. 1.8.2016 - 10 CS 16.893 - juris Rn. 20). Selbst bei Rechtswidrigkeit des Monopols bliebe eine ordnungsrechtlich präventive Untersagung der Internetvermittlung bis zur Klärung der - monopolunabhängigen - Erlaubnisfähigkeit möglich; ist die Vermittlungstätigkeit materiell illegal, kann sie zur Gefahrenabwehr auf der Grundlage der jeweiligen landesrechtlichen Ermächtigungen untersagt werden (BVerwG, U.v. 16.5.2013 - 8 C 41.12 - juris Rn. 55 f.).

Der Senat hat auch im Hinblick auf die Rechtswirksamkeit des mit § 4 Abs. 4 GlüStV verbundenen, für alle Arten von Glücksspielangeboten geltenden Verbots der Veranstaltung und Vermittlung öffentlicher Glücksspiele im Internet keine Bedenken (vgl. BVerwG, U.v. 1.6.2011 - 8 C 5.10 - juris Rn. 48, die hiergegen gerichtete Verfassungsbeschwerde wurde nicht angenommen: BVerfG, B.v. 30.9.2013 - 1 BvR 3196/11 - juris; BGH, U.v. 28.09.2011 - I ZR 189/08 - juris, alle zu § 4 Abs. 4 GlüStV a.F.; BayVerfGH, U.v. 23.11.2016 - 1-VII-15 - juris Rn. 93 f.; OVG Lüneburg, B.v. 17.08.2016 - 11 ME 61/16 - juris Rn. 30 ff.); von dem Verbot kann allerdings für den Eigenbetrieb und die Vermittlung von Lotterien sowie die Veranstaltung und Vermittlung von Sportwetten nach § 4 Abs. 5 GlüStV, Art. 2 Abs. 3 AGGlüStV - bei Sicherstellung bestimmter Voraussetzungen - im Rahmen eines eigenständigen Erlaubnisverfahrens befreit werden.

Das Verwaltungsgericht hat zur Begründung der materiellen Illegalität der von der Antragstellerin (online) vermittelten Zweitlotterien sowie der Sofortlotterien - ausgehend von der dargelegten Wirksamkeit des Internetverbots - auf die inhaltlichen Verstöße des Angebots gegen die sich aus § 4 Abs. 5 Nr. 1, 2 und 3 GlüStV i.V.m. Art. 2 Abs. 3 AGGlüStV ergebenden Voraussetzungen abgestellt (BA S. 13 bis 15) und näher begründet, warum weder die Einhaltung der Einsatzhöchstgrenze von monatlich 1.000 Euro je Spieler noch der vollständige Ausschluss minderjähriger Spieler durch eine entsprechende Identifizierung gewährleistet ist; zudem verstießen die angebotenen „Rubbellose“ gegen das Verbot schneller Spielwiederholungen. Auf diese für die angefochtene Entscheidung erheblichen Erwägungen geht die Beschwerde nicht ein; für das Beschwerdeverfahren ist daher davon auszugehen, dass die entsprechenden Annahmen des Verwaltungsgerichts zutreffen. Im Übrigen hat die Antragstellerin ein Erlaubnisverfahren weder eingeleitet hat noch beabsichtigt, einen solchen Antrag mit dem Ziel einer Legalisierung ihrer Tätigkeit zu stellen. Aus diesem Grund besteht schon keine Möglichkeit, im Rahmen eines Erlaubnisverfahrens die Einhaltung der sich aus § 4 Abs. 5 Nr. 1, 2 und 3 GlüStV i.V.m. Art. 2 Abs. 3 AGGlüStV ergebenden Voraussetzungen etwa durch Nebenbestimmungen (vgl. Art. 36 BayVwVfG) sicherzustellen (OVG Saarland, B.v. 12.5.2016 - 1B 199/15 - juris Rn. 44).

Anders als die Beschwerde meint, vermag ihr auch nicht in die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs zum Sportwettenbereich in der Rechtssache Ince (U.v. 4.2.2016 - C-336/14) zum Erfolg zu verhelfen. In der Entscheidung wird festgestellt, dass die Dienstleistungsfreiheit des Art. 56 AEUV der strafrechtlichen Ahndung unerlaubter Sportwettenvermittlung entgegensteht, wenn das für Private eröffnete Erlaubnisverfahren nicht transparent und diskriminierungsfrei ausgestaltet ist und deshalb faktisch weiterhin ein staatliches Sportwettenmonopol besteht. Der Entscheidung kann schon nicht die von der Antragstellerin gezogene Folgerung entnommen werden, auch im Bereich der über Internet vermittelten Lotterien sei kein transparentes, diskriminierungsfreies Erlaubnisverfahren eröffnet, weshalb bis zur Entscheidung über eine Neuregulierung dieses Glücksspielbereichs ein fiktives Erlaubnisverfahren eröffnet werden müsse und das Fehlen einer deutschen Erlaubnis oder „einer offensichtlichen Erlaubnisfähigkeit“ (vgl. Beschwerdebegründung v. 7.11.2016, S. 4) für eine rechtmäßige Untersagungsverfügung nicht ausreiche. Diese Sichtweise lässt außer Betracht, dass die materiell-rechtlichen Voraussetzungen und Beschränkungen der nur ausnahmsweise erlaubnisfähigen Vermittlung von Lotterien im Internet nach § 4 Abs. 5 GlüStV von jedem Vermittler zu beachten sind. Verstöße hiergegen können ein Untersagungsverfahren auch dann nach sich ziehen, wenn eine Internetvermittlungserlaubnis erteilt worden sein sollte. Eine präventive Untersagung bis zur Klärung der im Streit befindlichen Erlaubnisfähigkeit einer Vermittlung von Glücksspielen ist nicht ausgeschlossen; selbst bei Bestehen eines rechtswidrigen Monopols verlangt das Unionsrecht keine sofortige Öffnung des Markts für alle privaten Anbieter ohne jegliche präventive Kontrolle (BVerwG, U.v. 16.5.2013 - 8 C 41.12 - juris Rn. 55 f.). Diese Aspekte stellt der angefochtene Beschluss (BA, S. 11, 2. Abs.) ausführlich dar, ohne dass sich die Beschwerde hiermit befasst. Aus dem Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom 4. Februar 2016 (a.a.O.), in dem es um die Zulässigkeit einer strafrechtlichen (repressiven) Ahndung der ohne behördliche Erlaubnis aufgenommenen Vermittlung von Sportwetten geht, kann nicht die Unvereinbarkeit von Bestimmungen des nationalen Glücksspielrechts zur (präventiven) Gefahrenabwehr mit Unionsrecht im Bereich von Sportwetten oder anderen Glücksspielen abgeleitet werden (NdsOVG, B.v. 12.12.2016 - 11 ME 157/16 - juris Rn. 6; OVG Saarl, B.v. 12.5.2016 - 1B 199/15 - juris Rn. 43).

Vor dem Hintergrund seiner Annahmen hat das Verwaltungsgericht letztlich die Frage, ob die von der Antragstellerin vermittelten Zweitlotterien als Lotterien im rechtstechnischen Sinne nach § 3 Abs. 3 Satz 1 GlüStV und damit auch nach § 4 Abs. 5 Halbs. 1 GlüStV qualifiziert werden können oder ob es sich um bloße Wettangebote handelt, zu Recht dahinstehen lassen (BA, S. 11, 2. Abs.). Die umfangreichen Ausführungen der Antragstellerin in diesem Zusammenhang zur strittigen Frage der Auslegung des Begriffs „nach einem bestimmten Plan“ (vgl. § 3 Abs. 3 Satz 1 GlüStV) sind daher nicht entscheidungserheblich. Selbst wenn man der Ansicht der Antragstellerin folgen und auch die von ihr vermittelten Zweitlotterien als Lotterien im Sinn von § 4 Abs. 5 GlüStV ansehen wollte, wäre im vorliegenden Fall die dann grundsätzlich erlaubnisfähige Internetvermittlung dieser Lotterien in der angebotenen Form materiell illegal. Dies gilt im Übrigen auch für das weitere, damit nicht entscheidungserhebliche Beschwerdevorbringen, das sich mit der behaupteten Unionsrechtswidrigkeit der staatlichen Monopolstellung im Lotteriebereich befasst.

Auch die Berufung der Beschwerde auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 15. Juni 2016 (8 C 5.15 - juris Rn. 28) vermag nicht zu einer Abänderung der angefochtenen Entscheidung zu führen. Die Beschwerde übersieht, dass es in dieser Entscheidung ausschließlich um das (formelle) Fehlen einer Erlaubnis zur Vermittlung von Sportwetten in einer Betriebstätte - nicht im Internet - ging, und in dieser Situation eine Untersagung dann nicht gerechtfertigt ist, wenn das für Private für eine Übergangszeit eröffnete Erlaubnisverfahren nicht transparent und diskriminierungsfrei ausgestaltet ist und daher faktisch ein staatliches (Sportwetten-)Monopol fortbesteht. Im vorliegenden Fall geht es jedoch unabhängig von der Frage der Zulässigkeit eines (Lotterie-)Monopols um die Vermittlung von - im Übrigen aktuell in Deutschland nicht zugelassenen - Glücksspielprodukten via Internet, die schon den materiellen Anforderungen der Ausnahmevorschrift des § 4 Abs. 5 GlüStV nicht entspricht.

Schließlich vermag die Antragstellerin auch nicht mit Ihrem Einwand durchzudringen, die Untersagung sei rechtswidrig, weil ihr eine nach Art. 3 Abs. 1 GG willkürliche und somit rechtsfehlerhafte Ermessensausübung zugrunde liege. Ermächtigt ein Gesetz, wie hier § 9 Abs. 1 Satz 2, 3 GlüStV, bestimmte Verhaltensweisen nach Ausübung von Ermessen zu untersagen, verlangt der Grundsatz der Gleichbehandlung von der zuständigen Behörde, Maßnahmen zur Bekämpfung rechtswidriger Zustände in vergleichbaren Fällen grundsätzlich in vergleichbarer Art und Weise zu ergreifen oder zu unterlassen. Er verlangt aber nicht, bei einer großen Anzahl an rechtswidrigen Zuständen in sämtlichen Fällen und zur gleichen Zeit gegen alle Störer vorzugehen. Allerdings ist es der Behörde verwehrt, systemlos oder willkürlich vorzugehen. Behandelt sie mehrere Fallgruppen unterschiedlich, bedarf es hierzu ebenso eines sachlichen Grundes, wie wenn sie sich auf das Herausgreifen eines Einzelfalls beschränkt (BVerwG, U.v. 9.7.2014 - 8 C 36..12 - juris Rn. 25; BayVGH, B.v. 1.8.2016 - 10 CS 16.893 - juris Rn. 47; NdsOVG, B.v. 12.12.2016 - 11 ME 157/16 - juris Rn. 12).

Vor diesem rechtlichen Hintergrund hat das Verwaltungsgericht ein willkürliches Vorgehen des Antragsgegners gegen die Antragstellerin verneint und dabei auf die im Juli 2014 festgelegten gemeinsamen Richtlinien der Glücksspielaufsichtsbehörden der Länder für ihr Vorgehen gegen illegales Glücksspiel im Internet verwiesen. Sie sehen grundsätzlich ein Vorgehen gegen jede Art unerlaubten Glücksspiels im Internet vor und differenzieren zunächst danach, ob eine Legalisierung möglich ist und auch angestrebt wird. Weitere Kriterien sind die Gefährlichkeit des Spiels, die Marktstellung des Anbieters sowie die Vielfalt seines Angebots. Anhand dieser sachlich gerechtfertigten Kriterien ist im vorliegenden Fall das Einschreiten des Antragsgegners insbesondere im Hinblick auf die fehlenden Bemühungen der Antragstellerin um eine Erlaubnis, auf die bei der derzeitigen Ausgestaltung der Zweitlotterien fehlende Erlaubnisfähigkeit wegen Nichteinhaltung der Bestimmungen zum Jugend- und Spielerschutzes, auf das umfängliche Angebot von ca. 30 Zweitlotterien sowie im Hinblick auf die hohe Besucherzahl im Internet nicht willkürlich, zumal der Antragsgegner ausdrücklich darauf hinweist, er gehe seit August 2014 - zeitlich gestaffelt - gegen insgesamt neun Anbieter von Glücksspielen, darunter drei Anbieter von Zweitlotterien, vor.

Demgegenüber zeigt die Beschwerde kein willkürliches Vorgehen gegenüber der Antragstellerin auf. Zunächst bestehen keine Bedenken gegen das gemeinsame Vorgehen der Bundesländer im Bereich der Glücksspielaufsicht. Seine Zulässigkeit ergibt sich aus § 9 Abs. 3 Satz 1 GlüStV, der ausdrücklich die Zusammenarbeit der Länder „bei der Glücksspielaufsicht“ bestimmt. Damit ist der Vorwurf, die beanstandete Untersagungsverfügung sei erst als Ergebnis einer „Verfahrensabsprache“, damit „auf Zuruf“ und zudem unter Ausnutzung eines Überraschungseffekts erlassen worden, nicht geeignet, ein gleichheitssatzwidriges Vorgehen zu belegen. Die in Bezug genommenen Leitlinien vom Juli 2014 sind auch nach Auffassung des Senats grundsätzlich geeignet, ein dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz entsprechendes Konzept darzustellen, das die Grundlage für eine gleichheitssatzgemäße Verwaltungspraxis bildet (NdsOVG, B.v. 12.12.2016, a.a.O. Rn. 14). Anders als die Beschwerde meint, bedarf es auch keiner bis ins letzte Detail gehenden und regelmäßig zu aktualisierenden „Bewertungsmatrix“, aus der sich quasi mit mathematischer Genauigkeit die einzig „richtige“ Rangfolge des behördlichen Einschreitens von selbst ergibt. Derartig weitgehende Anforderungen stellt der Gleichheitsgrundsatz schon deswegen nicht, weil behördliches Einschreiten nach Ermessen das Bestehen eines Ermessensspielraums voraussetzt, dessen gesetzlich definierte Grenzen einzuhalten sind (vgl. Art. 40 BayVwVfG).

Jedenfalls im Rahmen des Verfahrens des vorläufigen Rechtsschutzes, in dem lediglich eine summarische Prüfung erfolgen kann, erachtet der Senat die Darlegungen des Antragsgegners zu der erheblichen Gefahr, die von den im Internet von der Antragstellerin vermittelten Zweitlotterien ausgehen, zur Entkräftung des Vorwurfs eines willkürlichen Vorgehens als ausreichend. Zu keinem anderen Ergebnis führen auch die von der Antragstellerin im Hinblick auf die „Prioritätsliste Internetvollzug“ aufgeworfenen Fragen; in der Tat erschließen sich zwar einige der in der Liste enthaltenen Werte und ihre Bedeutung für den Vollzug der Glücksspielaufsicht nicht oder nicht ohne weiteres. Der Antragsgegner hat insoweit auch keine Aufklärung geleistet. Allerdings reichen die im Eilverfahren feststehenden Erkenntnisse für ein Einschreiten gegen die Antragstellerin aus, insbesondere die erhebliche Anzahl der Besucher der Website, die mit 161.000 im monatlichen Durchschnitt des 1. Quartals 2014 in der Liste angegeben wird. Dieser Umstand in Zusammenschau mit den Gefahren, die von der Vermittlung von Internet-Zweitlotterien für die Ziele des Staatsvertrages - insbesondere die in § 1 Satz 1 Nr. 1 und 3 GlüStV genannten Ziele der Bekämpfung von Glücksspielsucht und der Gewährleistung des Jugendschutzes - ausgehen, rechtfertigt das Einschreiten des Antragsgegners jedenfalls auch unter dem Aspekt des Art. 3 Abs. 1 GG. Die von Antragstellerseite geforderte „länderspezifische Marktbetrachtung“ zur Wahrung des Föderalismusprinzips vermag zu keinem anderen Ergebnis zu führen, weil insoweit der landesgesetzliche Auftrag zur gegenseitigen Absprache der Glücksspielaufsichtsbehörden nach § 9 Abs. 3 Satz 1 GlüStV besteht, der keinen Widerspruch zum Föderalismusprinzip bildet, sondern seiner Stärkung dient.

Die noch im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht beanstandete Kostenfestsetzung und die dem Bescheid beigefügte Kostenrechnung des Antragsgegners sind nicht Gegenstand des Beschwerdeverfahrens.

Die Kostenfolge ergibt sich aus § 154 Abs. 2 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 63 Abs. 2 Satz 1, § 47, § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 1 GKG.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

Tenor

I. Der Antrag wird abgelehnt.

II. Die Antragstellerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

III. Der Streitwert des Verfahrens wird auf 50.000,- € festgesetzt.

Gründe

I.

Die Antragstellerin ist eine juristische Person mit Sitz in Gibraltar .Die Antragstellerin wendet sich gegen die Untersagungsanordnung des Antragsgegners, in Bayern für das Angebot der Antragstellerin unter der Internetadresse https. … … im Fernsehen zu werben. Es wurden im Fernsehen bei privaten TV-Sendern Werbespots für … gesendet. Die Werbespots zeigen eine Protestgruppe, die sich für die freie Lotteriewahl einsetzt. Geworben wird mit einem kostenlosen Tipp für einen der größten Lotterien der Welt mit den Werbeslogans:

„Gewinne mit  … die größten Jackpots der Welt“.

„Jetzt ganz bequem mobil und online bei  … tippen.“

„Gewinne mit … den Euro Jackpot.“

Daneben betreibt die Firma  … Ltd., ebenfalls mit Sitz in Gibraltar, eine Internetseite unter www.…com und früher noch unter www.…de. Auf der betriebenen Seite bietet die Firma  … Ltd. „neu zwei Gratistipps“ zu den kostenpflichtigen Tipps auf den Ausgang von in Deutschland konzessionierten staatlichen Lotterien an, wie zum Beispiel auf „25…“, „27…“, „28…“, „29…“, „30…“, „26…“ bzw. auf den Ausgang von in anderen Ländern veranstalteten Lotterien wie zum Beispiel „21…“ oder den USamerikanischen Hochquotenlotterien „22…“ und „23…“ (sog. Zweitlotterien). Ebenfalls ermöglicht wird die Teilnahme an Spielen mit Sofortgewinnmöglichkeit unter der Bezeichnung „2…“ wie zum Beispiel „3…“, „4…“, „5…“, „6…“, „7…“, „8…“, „9…“ und „10…“. Die Firma … Ltd. vermittelt die Spielaufträge der Kunden an die als Buchmacherin fungierende 11… Ltd., einer Gesellschaft gibraltarischen Rechts mit Sitz ebenfalls in Gibraltar, die über eine bis zum 18. Mai 2016 befristete (Online-) Glücksspiellizenz (…2015) der Regierung von Gibraltar verfügte. Der Spielvertrag kommt nach den AGB der Firma  Ltd. zwischen dem Spielteilnehmer und der 11… Ltd. zustande; diese zahlt danach etwaige Spielgewinne  … Ltd. aus, die sie ihrerseits an die Spielteilnehmer weiterleitet (aus Verwaltungsgericht Ansbach, Beschluss vom 27. September 2016, Az. AN 15 S 16.00448, siehe unten).

Gegenüber der Firma  … Limited untersagte die Regierung 12… mit Bescheid vom 23. Februar 2016 unerlaubtes öffentliches Glücksspiel über das Internet in Bayern zu vermitteln sowie in Bayern hierfür zu werben. Das Verwaltungsgericht Ansbach hat mit Beschluss vom 27. September 2016 - Az. AN 15 S 16.00448 einen Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz abgelehnt. Der BayVGH hat mit Beschluss vom 2. März 2017 - Az. 10 CS 16.2149 die dagegen eingelegte Beschwerde zurückgewiesen. Auf den Inhalt dieser Beschlüsse wird Bezug genommen.

Die Regierung … hörte mit Schreiben vom 9.2.2018 die Antragstellerin an. Die dort gesetzte Frist wurde nochmals verlängert. Die Antragstellerin beantragte Akteneinsicht, rügte die Unvollständigkeit von Akten und trug verschiedene Einwendungen vor und erhielt dazu eine Antwort der Regierung  … mit Schreiben vom 22.3.2018. Zudem stellte die Antragstellerin mit Schriftsatz vom 4. April 2018 Fragen zur Überwachungstätigkeit bei der Werbepraxis der staatlichen Lotterien. Mit dem hier streitgegenständlichen Bescheid der Regierung  … vom 11.04.2018 untersagte diese der Antragstellerin (Firma …), mit sofortiger Wirkung, in Bayern für das Angebot unter https://1… im Fernsehen zu werben (Nr.1) und drohte für den Fall der Zuwiderhandlung gegen die Anordnung nach Ziffer 1, für jede Zuwiderhandlung ein Zwangsgeld in Höhe von 20.000 € an (Nr.2).

In den Gründen dieses Bescheides wird u.a. ausgeführt: Sowohl für das kostenpflichtige Angebot  … als auch für das kostenlose Angebot 1… finde seit geraumer Zeit Fernsehwerbung statt. Bis Dezember 2016 seien die Firma … Ltd. und die Firma … getrennt als Auftraggeber aufgetreten. Seit Januar 2017 finde keine Werbung mehr für das kostenpflichtige Angebot auf der Internetseite www.…com statt. Die Firma … biete auf ihrer Internetseite https://1… ebenfalls die Abgabe von Wetten auf den Ausgang von in Deutschland erlaubten staatlichen Lotterien wie zum Beispiel „25…“, „26…“ und auf den Ausgang von in anderen Ländern veranstalteten Lotterien wie zum Beispiel „21…“, 22…“ und „23…“ an. Im Gegensatz zum kostenpflichtigen Angebot von … werde dem Nutzer bei … einmal pro Kalendermonat die kostenlose Teilnahme am Spiel ermöglicht. Die Fernsehwerbung der Antragstellerin für das Angebot „…“ stelle zugleich Werbung für das unerlaubte Glücksspiel „0…“ dar. Werbung für öffentliches Glücksspiel sei gemäß § 5 Abs. 3 Satz 1 GlüStV im Fernsehen, im Internet sowie über Telekommunikationsanlagen generell verboten. Eine Ausnahme nach § 5 Abs. 3 Satz 2 GlüStV komme hier nicht in Betracht, weil zum einen keine Werbeerlaubnis für das Angebot „0…“ bzw. „1…“ vorliege und zum anderen, weil es sich bei der unter www.…com angebotenen „Zweitlotterie“ um ein nicht erlaubtes und auch nicht erlaubnisfähiges Glücksspiel handele, wie der BayVGH im Beschluss vom 2.3.2017 - Az. 10 CS 16.2149, das OVG Lüneburg im Beschluss vom 12.12.2016 - Az.11 ME 157/16 und auch das OVG Saarlouis im Beschluss vom 12.5.2016 - Az.1 B 199/15 festgestellt haben. Es spiele keine Rolle, dass die Antragstellerin mit … mangels Entgeltlichkeit kein Glücksspiel anbiete, weil es vorliegend nicht um die Zulässigkeit des Gratisangebots an sich gehe, sondern darum, dass durch die für das Angebot … geschaltete Werbung zugleich für das unerlaubte Glücksspielangebot unter www.0…com geworben werde. Das Angebot … diene dazu, den Absatz des unerlaubten Glücksspiels zu fördern und darüber das Fernsehwerbeverbot für öffentliches Glücksspiel zu umgehen. Der Werbebegriff umfasse nicht nur Produktwerbung und konkrete Verkaufsangebote, sondern auch Aufmerksamkeitswerbung. Selbst die bloße Mitteilung einer Adresse könne Werbung sein. Dazu gehöre auch der Fall, dass ein Unternehmen einen auf einen Mitbewerber hinweisenden Domain-Namen nutze, um Internetnutzer zu bewegen, die darunter erreichbare Webseite aufzusuchen und sich für das eigene Angebot zu interessieren. Allein die Nutzung einer sorgfältig ausgewählten Domain, die einen fremden Markennamen zum Bestandteil habe, unterfalle dem Begriff der Werbung wie sich aus der Entscheidung des EuGH vom 11.7.2013 –C-657/11 ergebe. Die Werbung für das Angebot … stelle zugleich Werbung für das unerlaubte Glücksspielangebot … dar. Die gemeinsame Nutzung einer Marke und die damit verbundene Werbewirkung sowie die Ausgestaltung des Werbespots und das nahezu identische Produktangebot führten objektiv betrachtet dazu, dass die Werbung für „1…“ maßgeblich darauf gerichtet sei, den Absatz des unerlaubten Glücksspielangebots  … zu fördern. Dies werde bereits aus der Nutzung der Domain deutlich. In dem vom EuGH entschiedenen Fall habe das Gericht allein die Nutzung einer Domain mit einer fremden Marke als Werbung eingestuft. Bei dem prägenden Teil der Domain … verwende die Antragstellerin unbestritten eine fremde Marke, da es sich bei … um eine beim Amt der Europäischen Union für geistiges Eigentum eingetragene Wortmarke der … Holdings Ltd. handele. Deshalb gehe die Rechtsprechung auch davon aus, dass die Werbung für unentgeltliche Spielangebote insbesondere aufgrund einer identischen oder ähnlichen Marke zugleich Werbung für das kostenpflichtige unerlaubte Glücksspiel sein könne. Auch ergebe sich aus dem Werbespot selbst, dass zugleich für unerlaubte Glücksspiele Werbung gemacht werde. Denn es werde darauf hingewiesen, dass eine Spielteilnahme erst ab 18 Jahren möglich sei. Auch wenn zwischen der  … Ldt. und … (Antragstellerin) keine gesellschaftsrechtliche Verbindungen für die Glücksspielaufsichtsbehörden nachweisbar seien, würden doch die wirtschaftlichen Zusammenhänge eindeutig darauf hinweisen, dass das Angebot der Antragstellerin ausschließlich dem Zweck diene, das Fernsehwerbeverbot zu umgehen. Seit Juni 2015 finde Fernsehwerbung für das Angebot … statt. Nach den Erkenntnissen der Glücksspielaufsichtsbehörden seien dafür im Zeitraum von Juni 2015 bis November 2017 Bruttoausgaben von ca. 73,8 Mio € aufgewendet worden. Dem stünden keinerlei Einnahmen der Antragstellerin gegenüber. Denn das Geschäftsmodell ermögliche die kostenlose Spielteilnahme. Die … Ltd. habe mit ihrem Jahresumsatz von …0 Millionen € gerade ca. 2,5 Mio € für Werbung ausgegeben. Im gleichen Zeitraum habe die Antragstellerin das 28-fache für Werbung ausgegeben, ohne überhaupt ein Entgelt für die Spiele einzunehmen. Das lasse sich nur damit erklären, dass mit der Verwendung der gleichen Marke die Werbung der Antragstellerin objektiv betrachtet zugleich Werbung für das unerlaubte Glücksspiel auf www.0…com darstelle. Hinzu komme noch, dass die Fernsehwerbung für das unerlaubte Glücksspiel www.0…com seit Januar 2017 gänzlich verschwunden sei, während die Antragstellerin gleichzeitig ihre Werbeausgaben zum Teil erheblich gesteigert habe. Die Entscheidung des BayVGH vom 9.3.2015 Az.7 BV 13.2155 (… sei auf vorliegenden Fall nicht anwendbar, da es bei dem dortigen kostenlosen Angebot um ein eigenständiges und gleichrangiges Angebot gehandelt habe. Der Zweck des Angebots www.0….gratis erschöpfte sich in seiner Lock - und Anreizfunktion sowie offensichtlich darin, das Fernsehwerbungsverbot zu umgehen. Nach pflichtgemäßem Ermessen sei die Untersagung der Fernsehwerbung gerechtfertigt, auch um ein gleichgerichtetes und gleichzeitiges Vorgehen von Glücksspiel- und Medienaufsicht zu gewährleisten. Hinsichtlich weiterer Einzelheiten wird auf den Inhalt des Bescheides, der den Prozessbevollmächtigten der Antragstellerin am 11.4.2018 per Fax zugestellt wurde, Bezug genommen.

Mit Schreiben vom 9.2.2018 hörte die Regierung … die Antragstellerin mit Frist bis 28.2.2018, die dann noch verlängert wurde, an. Die Antragstellerin beantragte Akteneinsicht und stellte unter anderem mit Schriftsatz vom 4. April 2018 einige Fragen zum Vollzug bei der Werbepraxis der staatlichen Lotterien.

Gegen diesen Bescheid ließ die Antragstellerin am 3.5.2018 Klage erheben, die unter dem Aktenzeichen RO 5 K 18.672 anhängig ist.

Die Antragstellerin reichte am 7.5.2018 beim Gericht einen Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage nach § 80 Abs. 5 VwGO ein und trug zur Begründung im Wesentlichen vor:

Die Regierung habe entschieden, ohne auf ihre Fragen zur Überwachung der Werbung der staatlichen Lotterieunternehmen zu antworten.

Der Verfügung liege eine fehlerhafte behördliche Feststellung zu mutmaßlichen Werbeausgaben der Antragstellerin zu Grunde, die Verwendung fehlerhafter Ergebnisse von Suchmaschinen, ein fehlerhaftes behördliches Ermessen, sie sei auch aufgrund politischer Einflussnahme rechtswidrig. Zudem sei die Regierung … für eine bundesweite Untersagung nicht zuständig. Außerdem werde die Rechtsprechung des BayVGH vom 9.3.2015 nicht berücksichtigt.

Die Regierung … könne nicht auf fremdem Hoheitsgebiet tätig werden. § 9 Abs. 1 S.4 GlüstV stelle keine Generalsermächtigung dar.

Das behauptete Werbevolumen von #3 Millionen werde bestritten. Diese angenommenen Bruttoausgaben würden mit der Realität nicht übereinstimmen. Zudem würden auch Werbeausgaben der Antragstellerin zugerechnet, die fälschlich auf Angaben der … Ltd. beruhten. Hierbei handele es sich aber um ein anderes Unternehmen.

Zudem sei das Ergebnis der Suchmaschinen falsch ausgewertet worden. So habe das Verwaltungsgericht Darmstadt entschieden, dass es gerichtsbekannt sei, dass die Reihenfolge der Suchergebnisse Manipulationen unterworfen sein könne.

Es liege auch ein fehlerhaftes behördliches Ermessen vor. Es werde der Arbeitsauftrag aus dem Urteil des VG München vom 25. Juli 2017 - Az. M18.12.1915 verkannt. Dort habe das Gericht erläutert, dass die Kundenmagazine der staatlichen Anbieter den Anforderungen aus § 1 GlüStV nicht entsprechen. Danach würden in den Kundenmagazinen der Landeslotteriegesellschaften regelmäßig auf hohe Jackpotgewinne aufmerksam gemacht werden. Dadurch würde eine bereits vorhandene Spielleidenschaft noch gesteigert.

Es liege auch eine rechtswidrige politische Einflussnahme vor. Die in den Behördenakten zu findenden Drucksachen des Bayerischen Landtags vom 16. November 2017 und 12. Januar 2018 wirkten befremdlich. Unter den markigen Überschriften wie „illegale Zweitlotterien konsequent bekämpfen“, werde darin die Legislative (gemeint wohl Exekutive) aufgefordert, Wetten auf Lotterien, die im Rahmen der Dienstleistungsfreiheit angeboten würden, anzugreifen. Beide Beschlüsse würden auch die Entscheidung des Verwaltungsgericht München vom 25. Juli 2017 ignorieren. Danach sei das im GlüStV verankerte Lotteriemonopol nicht mehr anwendbar, da es wegen der Werbepraxis der Landeslotteriegesellschaften aus unionsrechtlicher Sicht zumindest für grenzüberschreitende Sachverhalte nicht anwendbar und zudem vermutlich verfassungswidrig sein dürfte (so VG München vom 25.7.2017 - Az. M 16.12.1915). Dies entspreche auch der Rechtsprechung des VGH Hessen.

Es werde nicht für illegales Glücksspiel geworben. Das Angebot der Antragstellerin diene als Vorbereitung zu einem möglichen Markteintritt von unbelasteten Unternehmen in einen unionsrechts-konformen, regulierten deutschen Glücksspielmarkt. Die Webseite der Antragstellerin sei 2015 online gegangen. Es bestehe die Möglichkeit Werbebanner auf der Webseite zu schalten. Der Vertrieb der Werbeflächen erfolge seit jeher in Absprache durch verschiedene Werbepartner. Die Unterseite „Werben auf …“ sei hinzugefügt worden, um möglichen Werbekunden mehr Informationen auf der Seite zu geben. Es werde auf den Werbebannern auch für die … oder für … geworben. Die Dienstleistung der Antragstellerin umfasse aber auch Werbemails mit Inhalten von Werbekunden an die Spielteilnehmer zu versenden. Diese müssten einwilligen.

Es gebe beträchtliche Unterschiede zwischen 0…com und … Es könne somit das Angebot von … gerade nicht gleichzeitig auf das kostenpflichtige Angebot von 0…com übergreifen. So gebe es eine unterschiedliche optische Darstellung. Der gravierendste Unterschied sei aber, dass sich beide Angebote hinsichtlich der Voraussetzungen eines Glücksspiels maßgeblich unterscheiden würden. Bei der Antragstellerin sei die Teilnahme kostenlos, während bei dem Angebot der … ein Glücksspiel gegen Entgelt vorliege. Außerdem unterscheide sich der Umfang des Angebots beträchtlich. Die Antragstellerin biete lediglich ein Gewinnspiel auf 7 Lotterien an. Das Angebot der  … umfasse ausweislich der Webseite …com überschlägig mehr als 30 Lotterien sowie …, Sofort-Lotterien und Online-Casino-Spiele. Im Übrigen würden sich die Angebote der Antragstellerin und der … in ganz erheblichen Umfang auch beim Spielplan unterscheiden.

Zudem seien die Betreiber personenverschieden. Es bestehe auch eine wirtschaftliche und organisatorische Trennung.

Zudem habe der BayVGH Werbung für das kostenfreie Angebot „…“ in der Entscheidung vom 9. März 2015 als zulässig erachtet. Danach werde nicht für den entgeltlichen Erwerb einer Gewinnchance geworben. Es werde dort nur für ein kostenloses Angebot für Pokerspieler geworben. Dies diene ausschließlich der Unterhaltung und der Übungsmöglichkeit und enthalte eine Plattform für den Erfahrungsaustausch.

Daraus sei zu folgern, dass die Werbung der Antragstellerin nicht als Werbung für andersartige entgeltliche Glücksspiele eingeordnet werden könne.

Die Antragstellerin beantragt,

die aufschiebende Wirkung der Klage vom 3.05.2018 gegen die Untersagung des Beklagten vom 11.04.2018 anzuordnen, und regte an, auf den Antragsgegner dahingehend einzuwirken, dass er bis zur rechtskräftigen Entscheidung über diese Anträge von Vollziehungsmaßnahmen absehe.

Der Antragsgegner beantragt,

den Antrag abzulehnen.

Dabei verwies er auf die Gründe des angefochtenen Bescheides und vertiefte diese und erwiderte zu dem Vorbringen der Antragstellerseite insbesondere:

Es mag sein, dass die Antragstellerin mit ihrem Gratisangebot die Sammlung von Daten potentieller Kunden für eine eventuelle künftige Betätigung im Glücksspielmarkt sowie zur Erzielung nachhaltiger Werbeeinnahmen verfolge. Dies schließe aber die Annahme einer Werbung für ein unerlaubtes Angebot wie sie derzeit durch www.…com erfolge, nicht aus. Soweit gerügt werde, dass die Werbeausgaben nicht so hoch sein, werde dies aber nicht dargelegt.

Die Ermessensentscheidung sei fehlerfrei erfolgt. Eine Abstimmung mit Niedersachsen habe nach § 9 Abs. 3 GlüStV erfolgen können. Die länderübergreifende Zusammenarbeit sei eine Möglichkeit eines koordinierten Vollzugs. Dass sowohl Niedersachsen als auch Bayern Untersagungsverfahren gegen die Antragstellerin eingeleitet haben, sei nicht zuletzt Resultat aus Gesprächen mit den Landesmedienanstalten. Es habe auch keine politische Einflussnahme stattgefunden. Bei den Landtagsdrucksachen vom 16.11.2017 und 12.1.2018 handele es sich lediglich um Anträge verschiedener Abgeordneter an den Bayerischen Landtag, die der politischen Willensbildung dienten und lediglich zur Informationszwecken in die Akte aufgenommen worden sein. Die Untersagung sei auch verhältnismäßig. Dies sei in den Gründen des Bescheides ausführlich dargelegt.

Die Antragstellerin erwiderte mit Schriftsatz vom 28.05.2018 nochmals und ergänzte, dass sie auf ihrer Website durchgängig Werbebanner schalte. Die beiden Marken seien in ihrer farblichen, orthographischen und geometrischen Gestaltung vollkommen verschieden.

Hinsichtlich weiterer Einzelheiten wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze der Beteiligten sowie auf die vorgelegten Behördenunterlagen Bezug genommen.

II.

Der Antrag hat keinen Erfolg.

1. Der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Anfechtungsklage gegen den streitgegenständlichen Bescheid gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO ist zulässig. Die angefochtene Untersagungsanordnung und auch die Zwangsgeldandrohung sind kraft Gesetzes sofort vollziehbar (§ 9 Abs. 2 Satz 1 GlüStV und Art. 21a Satz 1 VwZVG).

2. Der Antrag ist ist aber unbegründet. Nach der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nur möglichen, aber auch ausreichenden summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage erscheint der angefochtene Bescheid als rechtmäßig und kann daher die Antragstellerin nicht in ihren subjektiven Rechten verletzen. Die hiergegen erhobene Anfechtungsklage wird daher voraussichtlich keinen Erfolg haben. Dem vom Antragsgegner verfolgten öffentlichen Interesse an der alsbaldigen Vollziehung der angegriffenen Maßnahmen kommt der Vorrang zu.

a) Die Regierung … hat die Antragstellerin vor Erlass des angegriffenen Bescheids gemäß Art. 28 Abs. 1 BayVwVfG angehört. Ein Rechtsfehler ist nicht erkennbar. Die Anhörung dient dazu, dass der Beteiligte alle Belange, die zur Ermittlung des entscheidungsrelevanten Sachverhalts erforderlich sind, vortragen kann. Dazu hatte die Antragstellerin ausreichend Gelegenheit. Es wurde sogar Fristverlängerung gewährt. Soweit die Antragstellerin beanstandet, dass ihr die Fragen zum Vollzug bei der Werbepraxis von staatlichen Lotterieunternehmen nicht vor Erlass des Bescheides beantwortet wurden, war dies auch nicht erforderlich, da dies eine Frage im Rahmen der Ermessensentscheidung des angegriffenen Bescheides ist, zu der die Behörde nicht vorab eine Antwort geben muss.

b) Der streitgegenständliche Bescheid ist auch sonst formell rechtmäßig. Insbesondere wurde er von der sachlich und örtlich zuständigen Behörde erlassen. Es geht im Bescheid der Regierung  nicht um die Untersagung eines im Internet veranstalteten Glücksspiels, sondern um die Werbung im Fernsehen für im Internet veranstaltete Glücksspiele, die wiederum mit sofort vollziehbarem Bescheid der Regierung … vom 23.2.2016 der … Limited untersagt wurden. Für die Untersagung von Werbung im Fernsehen bestehen zwei Zuständigkeitsregelungen. Für die Einhaltung der gesetzlichen Bestimmungen für Telemedien und damit der gemäß § 58 Abs. 4 RStV (früher § 58 Abs. 3) entsprechend geltenden Anforderungen aus § 8 a RStV ist nach § 59 Abs. 2 RStV i.V.m. Art. 1 Nr. 2 des Gesetzes zur Ausführung des Rundfunkstaatsvertrages und des Jugendmedienschutz-Staatsvertrages (G. vom 24.7.2003, GVBl S. 480, geändert durch Gesetz vom 25.10.2007, GVBl S. 720 und vom 12.7.2016, GVBl. S. 159) die Regierung … zuständig (so BayVGH vom 28.10.2009, Az. 7 N 09.1377 Rz. 66). Durch das Änderungsgesetz vom 25.10.2007 wurden die Worte „§ 22 Abs. 1 Satz 2 des Mediendienste-Staatsvertrages“ durch die Worte „§ 59 Abs. 2 des Rundfunkstaatsvertrages“ ersetzt. Zu den in § 59 Abs. 2 RStV genannten Bestimmungen für Telemedien gehört auch § 58 Abs. 3 RStV. § 58 Abs. 4 RStV n.F. lautet aber: „Für Gewinnspiele in vergleichbaren Telemedien (Telemedien, die an die Allgemeinheit gerichtet sind), gilt § 8 a entsprechend“. Der Begriff „Gewinnspiele in vergleichbaren Telemedien“ ist nicht deckungsgleich mit dem Begriff „Glücksspiele“ im Sinne des § 3 GlüStV. Soweit es deshalb um die Werbung für Glücksspiele im Fernsehen geht, ist gemäß Art. 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AGGlüStV die Regierung … für Maßnahmen nach § 9 Abs. 1 GlüStV örtlich und sachlich zuständig, für das gesamte Staatsgebiet des Freistaates Bayerns Anordnungen nach § 9 Abs. 1 GlüStV zu erlassen. Die Regierung … hat den angegriffenen Bescheid auch nur für das Staatsgebiet Bayern erlassen. Die Frage, ob sich aus § 9 Abs. 3 eine Zuständigkeit für Niedersachsen ergeben würde, stellt sich somit nicht.

c) Die streitgegenständliche Anordnung ist auch materiell rechtmäßig.

Sie findet ihre Rechtsgrundlage in § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 GlüStV 2012. Nach § 9 Abs. 1 Satz 1 hat die Glücksspielaufsicht insbesondere die Aufgabe darauf hinzuwirken, dass unerlaubtes Glücksspiel und die Werbung hierfür unterbleiben. Die zuständige Behörde hat nach § 9 Abs. 1 Satz 2 die Befugnis, die erforderlichen Anordnungen im Einzelfall zu erlassen. Sie kann nach § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 insbesondere die Werbung für unerlaubtes Glücksspiel untersagen. Nach § 5 Abs. 3 S. 1 GlüStV 2012 ist die Werbung für öffentliches Glücksspiel im Fernsehen (§§ 7 und 8 Rundfunkstaatsvertrag), im Internet sowie über Telekommunikationsanlagen verboten. § 5 Abs. 3 Satz 2 sieht im neuen Recht aber einen Erlaubnisvorbehalt vor. § 5 Abs. 3 S. 1 GlüStV begründet aber nach wie vor ein umfassendes Werbeverbot im Fernsehen, sei es als Spotwerbung oder Dauerwerbesendungen im Sinne des § 7 RStV oder als Sponsoring im Sinne des § 8 RStV, weil Werbung in diesem Medium durch seine Reichweite in besonderem Maß zum Gefährdungspotential von Glücksspielen beiträgt. § 5 Abs. 3 S. 1 GlüStV n.F. verbietet auch die Werbung für öffentliches Glücksspiel im Internet. Hier tritt neben der Breitenwirkung und der Zielgruppenorientierung als zusätzliches Gefahrenelement der sofortige Übergang zur Teilnahme am Spiel, der im Internet stets möglich ist, hinzu. Solange keine Erlaubnis nach § 4 Abs. 5 GlüStV n.F nach § 5 Abs. 3 S. 2 GlüStV n.F. erteilt, ist das im Internet angebotene Glücksspiel nach § 4 Abs. 4 GlüStV n.F. und die Werbung im Fernsehen gemäß § 5 Abs. 3, S.1 GlüStV n.F. verboten.

§ 5 Abs. 5 GlüStV 2012 statuiert wie die Vorgängerregelung darüber hinaus noch ein Werbeverbot für unerlaubte Glücksspiele außerhalb strafrechtlicher Bestimmungen und damit auch für Spiele im Sinne des § 3 GlüStV, wenn sie nicht durch eine Erlaubnis nach § 4 GlüStV erlaubt sind.

Die Tatbestandsvoraussetzungen des § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 GlüStV 2012 liegen vor, da es sich um Werbung für ein unerlaubtes Glücksspiel handelt. Es wurden im Fernsehen bei den TVSendern … und …und weiteren privaten-TV-Sendern Werbespots für … (s. angefochtener Bescheid S.5) gesendet. Die Werbesports zeigen eine Protestgruppe, die sich für die freie Lotteriewahl einsetzt. Geworben wird mit einem kostenlosen Tipp für einen der größten Lotterien der Welt mit den Werbeslogans:

„Gewinne mit … die größten Jackpots der Welt“.

„Geht jetzt ganz bequem mobil und online bei  … tippen.“

„Gewinne mit  … den Euro Jackpot.“

Die Werbeslogans sind der Kammer durch Einsicht bei youtube bekannt. Es wurden in den Werbespots unterschiedliche Lotterien angesprochen, wie 25…, 22…, die man nach der Webseite der Antragstellerin für den GratisTipp wählen kann. Nach der Webseite (1.“Jackpot Wählen“) der Antragstellerin kann der Gratis-Tipp „auf einen Millionen-Jackpot freier Wahl abgegeben werden“. Es werden dann 7 Jackpots zur Auswahl gestellt: „25…, 26…, 21…, 22…, 23…, Ein Lebenlang, 24…“ und dazu der aktuelle Jackpot angegeben. Es handelt sich hier um eine Werbung, die gezielt auf bestimmte sieben Glücksspielprodukte abzielt, die aber (erlaubnispflichtige) Glücksspiele nach § 3 Abs. 1 GlüStV sind. Sie erfüllen den Glücksspielbegriff. Für die 7 Glücksspiele muss normalerweise ein Entgelt für den Erwerb einer Gewinnchance gezahlt werden. Durch die Werbung für Gratistipps sollen Kunden für diese Glücksspielprodukte angeworben werden, die mit Ausnahme von zwei Glücksspielprodukten (25…, 26…) legal in Deutschland nicht angeboten werden. 21…, 22…, 23…, Ein Lebenlang, 24…s sind Angebote ausländischer Veranstalter, für die eine inländische Erlaubnis nicht vorliegt. Werbung für Gratisangebote hat eine sehr große Anlock- und Anreizwirkung für Neukunden und auch für Stammkunden. Wer etwas gratis bekommt, probiert das Angebot leichter aus, als wenn er dafür bezahlen müsste. Der Kunde nimmt oft mehr, als er ursprünglich beabsichtigt. Nach Auffassung der Kammer handelt es sich bei dieser Werbung um eine gezielte Werbung für die oben genannten Zielprodukte, die allesamt Glücksspiele sind. Die Werbespots im Fernsehen enthalten überhaupt keinen Hinweis, dass es hier um die Werbung für ein Gratis-Gewinnspiel handeln könnte. Auch der Besucher der Webseite der Antragstellerin kann dies aus der oben angegebenen ersten Seite nicht entnehmen. Nur wenn der Besucher der Webseite der Antragstellerin die Teilnahmebedingungen liest, erfährt er, dass die Internetnutzer die Möglichkeit haben, einmal pro Kalendermonat an einem kostenlosen Gewinnspiel teilzunehmen. Diese Teilnahmebedingungen sind aber für die Werbeaussagen im Fernsehen keine Einschränkung. Hier wird - wie oben bereits ausgeführt - ganz gezielt für Glücksspielprodukte geworben. Die Kammer sieht in dieser Werbung weder eine zusätzliche noch eine gar ausschließliche Werbung für ein kostenloses Gewinnspiel. Es wird ausschließlich für Glücksspielprodukte geworben. Selbst wenn man davon ausginge, dass die Antragstellerin mit einem Gratis-Gewinnspiel für die oben genannten 7 Glücksspielprodukte wirbt, so wird jedenfalls dieses Werbemittel „Gewinnspiel“ für Glücksspiele im Sinne des § 3 GlüStV eingesetzt. Auch eine solche Werbung unterfällt dem Fernsehwerbeverbot für Glücksspiele nach dem GlüStV, wenn für das Glücksspielangebot selbst keine inländische Erlaubnis vorliegt und/oder der Werbende über keine inländische Fernseherwerbeerlaubnis verfügt. Es kann deshalb offen bleiben, ob das „Gewinnspiel“ der Antragstellerin, das eine Wette auf die Ziehung von Lotterienzahlen ist, nicht doch den Glücksspielbegriff erfüllt, weil statt eines Entgelts geldwerte Leistungen vom Teilnehmer verlangt werden, indem dieser seine Adressdaten und auch die IP-Adresse angeben muss, die die Antragstellerin für Werbezwecke nutzen könnte oder wie sie selbst ausführt für den Aufbau eines Kundenstammes für künftige unionskonforme Glücksspielanbieter sammeln und nutzen will.

Nach Auffassung der Kammer ist die Entscheidung des VGH vom 9.3.2015 - 7 BV 13.2103 - auf vorliegendem Fall nicht anwendbar. Bei der Entscheidung des VGH ging es um einen privaten Rundfunkanbieter. Es war zu prüfen, ob dieses Programm im Fernsehen gegen die Programmgrundsätze des § 41 Abs. 1 Satz 4 RStV i. V. m. § 5 Abs. 3 GlüStV verstößt. Dies hat der VGH verneint, weil mit dem Logo „…“ „explizit für ein kostenloses Angebot für Pokerspiele geworben wurde, das ausschließlich der Unterhaltung dient und Übungsmöglichkeiten sowie eine Plattform für den Erfahrungsaustausch bot“ (VGH a. a. O Rn. 44). Im hier streitigen Fall wird aber in der Fernsehwerbung gezielt für die oben genannten Glücksspiele geworben. Abgesehen davon hat das Gratis-Gewinnspiel keinen Unterhaltungscharakter und bietet auch keine Übungsmöglichkeiten, sondern hat eine große Anlock- und Anreizwirkung für die Verbraucher und Teilnehmer am Gewinnspiel. Wäre dies anders, würden Gewinnspiele nicht so häufig zu Werbezwecken für den Absatz von Produkten eingesetzt.

Nach Auffassung der Kammer unterfällt deshalb die Fernsehwerbung der Antragstellerin den oben genannten Fernsehewerbeverbotstatbeständen für Glücksspiele im GlüStV, unabhängig davon, ob in dieser Werbung eine Werbung für das Glücksspielangebot von 0…com gesehen werden kann.

Allerdings ist die Kammer der Auffassung, dass in der Werbung der Antragstellerin eine Werbung für 0…com zu sehen ist. Besucht man die Internetseite von 0…com, fällt auf, dass auch 0…com mit: “Jetzt Neu: Gratis Tippen“ und “Versuche Dein Glück mit 2 Gratistipps!“ wirbt. Bei den Gratis-Tipps kann man dann zwischen denselben Glücksspielangeboten auswählen, die von der Antragstellerin beworben werden. Es handelt sich hier um dieselben Zielprodukte. 25…, 26…, 19…, 21…, 22…, 23…, 24… Das Angebot gilt für Neukunden, 19… entspricht dem Glücksspielangebot der Antragstellerin „20…“.

Dies spricht bereits eindeutig dafür, dass die Werbung der Antragstellerin für bestimmte Zielprodukte auf die Zielglücksspielprodukte im Angebot von 0…com abgestimmt ist und deshalb eine Werbung für 0…com ist. Weiter kommt noch hinzu, dass man bei der Suche mit der Suchmaschine Google bei der Eingabe „1…“ an vorderster Stelle auch den Eintrag für 0…com findet, mit dem Text: “0…-Gratis –Tipps-0…com.“ Ferner gibt es darauf eine Unterseite 0… Gratis. Dies sind keine Zufälle. Es handelt sich um Werbung auf bestimmte Zielprodukte von 0…com. Dass 0…com noch andere Glücksspielangebote hat, entkräftet nicht, dass es sich hier um eine Werbung für die genannten Zielprodukte handelt.

Unabhängig davon spricht auch dafür, dass der Schlüsselbegriff „0…“ sowohl im Markennamen und im Domainnamen der Antragstellerin und von 0…com identisch ist. Wäre 0… Ltd. damit nicht einverstanden, wäre sie schon längst gegen die Antragstellerin vorgegangen, da dieser Name für sie geschützt ist. Bei der Frage, ob der Verbraucher nach objektivem Empfängerhorizont unterschiedliche Marken annimmt, kommt es nur auf den Schlüsselbegriff „0…gratis“ an, weil der Verbraucher nur diesen Begriff in die Suchmaschine eingibt und nicht auf die farbliche, orthographische und geometrische Gestaltung der Marken achtet. Die Werbung für das Angebot 1… stellt somit zugleich Werbung für das unerlaubte Glücksspielangebot von 0… dar. Die gemeinsame Nutzung einer Marke und die damit verbundene Werbewirkung sowie die Ausgestaltung des Werbespots und das nahezu identische Produktangebot führen objektiv betrachtet dazu, dass die Werbung für „1…“ maßgeblich darauf gerichtet ist, den Absatz des unerlaubten Glücksspielangebots 0…com zu fördern. Dies wird zudem auch aus der Nutzung der Domain deutlich. In dem vom EuGH vom 11.7.2013 –C-657/11 entschiedenen Fall hat das Gericht allein die Nutzung einer Domain mit einer fremden Marke als Werbung eingestuft (s. Rn. 43, 47, 48, 58). Bei dem prägenden Teil der Domain 1… verwendet die Antragstellerin eine fremde Marke, da es sich nach dem unbestrittenen Vortrag des Antraggegners bei 0… um eine beim Amt der Europäischen Union für geistiges Eigentum eingetragene Wortmarke der 0… Holdings Ltd. handelt. Deshalb geht die Rechtsprechung auch davon aus, dass die Werbung für unentgeltliche Spielangebote insbesondere aufgrund einer identischen oder ähnlichen Marke zugleich Werbung für das kostenpflichtige unerlaubte Glücksspiel sein kann. Auch wenn zwischen der 0… Ltd. und 14… (Antragstellerin) keine gesellschaftsrechtlichen Verbindungen für die Glücksspielaufsichtsbehörden nachweisbar sind, weisen doch die dargelegten Zusammenhänge insgesamt darauf hin, dass das Angebot der Antragstellerin ausschließlich dem Zweck dient, das Fernsehwerbeverbot für 0… Ltd., der durch den Bescheid der Regierung … vom 23.02.2016 zudem ausdrücklich untersagt ist, ihr unerlaubtes öffentliche Glückspielangebot über das Internet zu vermitteln sowie hierfür in Bayern zu werben, zu umgehen. Im Übrigen folgt das Gericht der Begründung des angefochtenen Bescheids und sieht insoweit von einer weiteren Darstellung der Gründe gemäß § 117 Abs. 5 VwGO ab.

Da weder die Antragstellerin noch die … Limited eine inländische Erlaubnis für die beworbenen Glücksspiele besitzt, sind sie unerlaubt im Sinne von § 9 Abs. 1 Satz 2 Satz 3 Nr. 3 GlüStV n.F.. Die in Gibraltar ausgestellte Erlaubnis für 0… Limited für die Glücksspiele im Internet genügt nicht (so auch EuGH v. 8.9.2009 C – 42/07). Nach § 4 Abs. 1 GlüStV n.F. dürfen öffentliche Glücksspiele nur mit einer Erlaubnis der zuständigen Behörde veranstaltet und vermittelt werden – das Veranstalten und/oder vermitteln ohne Erlaubnis ist gemäß § 4 Abs. 1 Satz 2 GlüStV ausdrücklich verboten. Ferner ist das im Internet angebotene Glücksspiel nach § 4 Abs. 4 GüStV n.F. und die Werbung im Fernsehen gemäß § 5 Abs. 3, S. 1 GüStV n.F. verboten, solange keine Erlaubnis nach § 4 Abs. 5 GlüStV n.F und § 5 Abs. 3 S. 2 GlüStV n.F. erteilt ist. Der Antragstellerin fehlt zudem auch diese Fernsehwerbungserlaubnis. § 33 h Nr. 3 GewO versperrt keine landesrechtliche Regelung für Werbebeschränkungen für Glücksspiele, insbesondere im Fernsehen. Wie das Bundesverfassungsgericht in der Entscheidung vom 28.3.2006 - 1 BvR 1054/01 Rn. 96 ausgeführt hat, hat der Bundesgesetzgeber seine Bundeskompetenz nach Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG nicht vollständig ausgeschöpft. Daraus kann gefolgert werden, dass die Länderkompetenz gemäß Art. 72 Abs. 1 GG jedenfalls für Werbebeschränkungen von Glückspielen erhalten geblieben ist.

d) Die Werbebeschränkungen und Verbote des Glücksspielstaatsvertrags sind mit dem Verfassungsrecht und dem Gemeinschaftsrecht vereinbar und können damit taugliche Rechtsgrundlage sein. Sie sind verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, wie sich aus den Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts vom 14.10.2008, Az. 1 BvR 928/08 ergibt. Danach darf Werbung nicht mittels Medien erfolgen, die aufgrund ihrer Reichweite in besonderem Maße zum Gefährdungspotential von Glücksspielen beitragen. Das ist bei der Werbung im TV der Fall. Darüber hinaus wird ein Online-Glücksspielangebot beworben, das neben der leichten Verfügbarkeit keinerlei geographische Grenzen aufweist und damit besonders gefährdend wirken kann. Damit verfolgt der Glücksspielstaatsvertrag ein legitimes Ziel, dessen Werbebeschränkungen und Verbote geeignet und erforderlich sind, dieses Ziel zu erreichen. Ein Verstoß gegen das Verfassungsrecht ist demnach nicht per se anzunehmen. Vielmehr können die Behörden im Einzelfall durch eine verfassungskonforme Auslegung den grundgesetzlichen Vorgaben Rechnung tragen, da der Glücksspielstaatsvertrag Ausnahmeregelungen wie etwa in § 5 Abs. 3 Satz 2 GlüStV vorsieht.

Der Erlaubnisvorbehalt wurde unabhängig von der Rechtmäßigkeit des Sportwettenmonopols für verfassungskonform gehalten und verstieß auch nicht gegen Unionsrecht. Er diente nicht allein dem Schutz des Monopols, sondern auch unabhängig davon der Verfassung, wie unionsrechtlich legitimen Zielen des Jugend- und Spielerschutzes und der Kriminalitätsbekämpfung, so Bundesverwaltungsgericht vom 20.6.2013 – 8 C 39/12 Rn 50. Ein solches Erlaubnisverfahren ermöglicht die präventive Prüfung, ob unter anderem die für die Tätigkeit erforderliche persönliche Zuverlässigkeit vorliegt und die Anforderungen des Jugend- und Spielerschutzes sowie die besonderen Regelungen der gewerblichen Vermittlung und des Vertriebs von Sportwetten beachtet werden (so auch Bayer. Verwaltungsgerichtshof München, Beschluss vom 2. März 2017 - Az. 10 CS 16.2149 Rn. 10).

e) Das Gericht geht ebenso wie der BayVGH mit Beschluss vom 2. März 2017 - Az. 10 CS 16.2149 Rn. 7 von der Anwendbarkeit des Erlaubnisvorbehalts aus. Aus der Entscheidung des EuGH vom 4.2.2016 – C-336/14 ergibt sich nicht die Unanwendbarkeit eines verwaltungsrechtlichen Erlaubnisverfahrens. Zwar ging der EuGH davon aus, dass trotz des Konzessionsverfahrens ein europarechtswidriges Sportwettenmonopol faktisch fortbestand. Dies führt aber nur dazu, dass eine strafrechtliche Sanktion eines Glücksspiels ohne Erlaubnis nicht erfolgen kann (so auch EuGH – Ince-Rn. 63 und Rn. 93). Unter „ahnden“ versteht der EuGH auch in dieser Entscheidung eine strafrechtliche Sanktion (vgl. Rn. 65 und Rn. 63). Der EuGH ist in dieser Entscheidung dem Antrag des Generalanwaltes nicht gefolgt, der der Auffassung war, dass ein faktisches europarechtswidriges Sportwettenmonopol auch zur Unanwendbarkeit eines verwaltungsrechtlichen Erlaubnisvorbehalt führen müsste. Damit hat der EuGH seine frühere Rechtsprechung nicht aufgegeben. Der Europäische Gerichtshof hat wiederholt entschieden, dass Beschränkungen der Spieltätigkeit durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses wie den Verbraucherschutz, die Betrugsvorbeugung und die Vermeidung von Anreizen für die Bürger zu überhöhten Ausgaben für das Spielen gerechtfertigt sein können (vgl. EuGH vom 6.11.2003, C-243/01 „G…“; EuGH vom 6.3.2007, C-238/04 „P…“). Zu den Beschränkungen können auch Werbeverbote für Glückspiele im Fernsehen gehören. Es stellt sich nach diesen Entscheidungen des EuGH allerdings die Frage der Kohärenz, wenn der Wirtschaftsteilnehmer, der das Monopol besitzt, für seine Dienstleistungen wirbt. Mit dem Kohärenzgebot ist aber eine moderate Werbung für staatliche Glückspielangebote vereinbar, um Spieler von Spielen mit hohem Suchtpotenzial fernzuhalten, die über das Internet oder andere schwer zu beseitigende Kanäle angeboten werden, und die Werbung nicht auf die Erhöhung der Staatseinnahmen gerichtet ist (vgl. auch Schlussanträge des Generalanwalts … in den verbunden Rechtssachen C-316/07 bis C-360/07, C-409/07 und C-410/07 Rn. 59, 60, 61).

Der Erlaubnisvorbehalt ist somit anwendbar. Die Antragstellerin und 0… Limited verfügen aber nicht über die erforderliche Erlaubnis für die Werbung im Fernsehen für die angebotenen Glückspiele. Damit war der Tatbestand der Untersagungsbefugnis erfüllt.

f) Art. 40 BayVwVfG ließ auch eine Ermessensausübung im Sinne einer Untersagung zu. Sie entsprach dem Zweck der Norm, da die Untersagungsermächtigung dazu dient, die vorherige behördliche Prüfung der Erlaubnisfähigkeit der beabsichtigten Gewerbetätigkeit zu sichern und damit die mit einer unerlaubten Tätigkeit verbundenen Gefahren abzuwehren. Die Rechtsgrenzen des Ermessens schlossen ein Verbot ebenfalls nicht aus. Es ist keine Beeinflussung durch die von der Antragstellerseite genannten Landtagsdrucksachen auf die Exekutive erkennbar. Es liegt selbst nach Vortrag der Antragstellerseite keine konkrete Weisung vor. Außerdem erging der Bescheid der Regierung …vom 23. Februar 2016 bereits vor diesen Landtagssachen. Der streitgegenständliche Bescheid stellt sich dazu als Folge dar, da die 0… Limited offenbar diesen Bescheid umgehen will und über eine andere Firma, hier der Antragstellerin, weiter Fernsehwerbung für ihre Glückspielprodukte im Internet betreibt.

Die unionsgerichtliche Rechtsprechung, nach der gegen den Betroffenen keine strafrechtlichen Sanktionen wegen des Fehlens einer unionsrechtswidrig vorenthaltenen oder verweigerten Erlaubnis verhängt werden dürfen, schließt eine ordnungsrechtliche präventive Untersagung bis zur Klärung der monopolunabhängigen Erlaubnisfähigkeit nicht aus. Insbesondere verlangte das Unionsrecht selbst bei Rechtswidrigkeit des Monopols keine, und erst recht keine sofortige Öffnung des Marktes für alle Anbieter ohne jede präventive Kontrolle. Vielmehr steht es dem Mitgliedsstaat in einer solchen Situation frei, das Monopol zu reformieren oder sich für eine Liberalisierung des Marktzugangs zu entscheiden. In der Zwischenzeit ist er lediglich verpflichtet, Erlaubnisanträge privater Anbieter nach unionsrechtskonformen Maßstäben zu prüfen und zu bescheiden. Einen Anspruch auf Duldung einer unerlaubten Tätigkeit vermittelt das Unionsrecht auch bei Unanwendbarkeit der Monopolregelung nicht (so Bundesverwaltungsgericht vom 20.6.2013, a. a. O. Rn. 53).

Das Verhältnismäßigkeitsprinzip verpflichtet die Glücksspielaufsichtsbehörde nicht, von einer Untersagung abzusehen und die formell illegale Tätigkeit zu dulden. Das wäre nur anzunehmen, wenn die formell illegale Tätigkeit die materiellen Erlaubnisvoraussetzungen – mit Ausnahme der möglicherweise rechtswidrigen Monopolvorschriften – erfüllte und dies für die Untersagungsbehörde ohne weitere Prüfung erkennbar war. Verbleibende Unklarheiten oder Zweifel an der Erfüllung der nicht monopolabhängigen Erlaubnisvoraussetzungen rechtfertigen dagegen ein Einschreiten. In diesem Fall ist die Untersagung notwendig, um die Klärung im Erlaubnisverfahren zu sichern und zu verhindern, dass durch die unerlaubte Tätigkeit vollendete Tatsachen geschaffen und ungeprüfte Gefahren verwirklicht werden. Aus dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 1. Juni 2011 – 8 C 2.10 ergibt sich nichts anderes. Die dortige Formulierung, der Erlaubnisvorbehalt rechtfertige eine vollständige Untersagung nur bei Fehlen der Erlaubnisfähigkeit, mag Anlass zu Missverständnissen gegeben haben. Sie ist aber nicht als Verschärfung der Anforderungen an die Verhältnismäßigkeit präventiver Untersagungen zu verstehen und behauptet keine Pflicht der Behörde, eine unerlaubte Tätigkeit bis zur Klärung ihrer Erlaubnisfähigkeit zu dulden (so Bundesverwaltungsgericht vom 20.6.2013 a. a. O. Rn. 51 u. Rn. 52).

Das Bundesverwaltungsgericht hat in der Entscheidung vom 15.6.2016 – 8 C – 5/15 im Anschluss an die EuGH Entscheidung vom 4.2.2016 – I… ausgeführt, dass das Fehlen einer Erlaubnis die Untersagung der Sportwettenvermittlung auf Grundlage des Glückspielstaatsvertrages (a.F.) nicht rechtfertigen kann, wenn das für Private für eine Übergangszeit bis zur Anwendung einer glücksspielrechtlichen Neuregelung eröffnete Erlaubnisverfahren nicht transparent und diskriminierungsfrei ausgestaltet ist oder praktiziert wird und deshalb faktisch ein staatliches Sportwettenmonopol fortbesteht. Diese Entscheidung, die zur Vermittlung von Sportwetten in einer Betriebsstätte, also nicht im Internet erging, kann nicht wie der VGH in der oben angegebenen Entscheidung vom 2.3.2017 bereits ausgeführt hat, auf die Vermittlung von im Übrigen aktuell in Deutschland nicht zugelassenen Glücksspielprodukten via Internet übertragen werden. Im vorliegenden Fall geht es nicht um eine Vermittlungserlaubnis, sondern um die Untersagung von Werbung im Fernsehen für Glückspielangebote im Internet. Hinzu kommt noch, dass der … Limited das Veranstalten und Vermitteln von Glücksspielen im Internet vollziehbar mit Bescheid vom 23.2.2016 von der Regierung … und die Werbung dafür untersagt worden ist. Dieser vollziehbare Bescheid hat somit nach wie vor eine Tatbestandswirkung. Dies hat zur Folge, dass die im Internet angebotenen Glückspiele durch vollziehbaren Bescheid und die Werbung untersagt sind.

g) Die Antragstellerin kann sich auch nicht auf den Grundsatz der Gleichbehandlung stützen. Insbesondere liegt im Vorgehen der Behörde keine Verletzung des Art. 3 Abs. 1 GG. Anders als die Antragstellerin meint, liegt im Festhalten an der Untersagung und im Nichtvorgehen gegen Wettbewerber kein willkürliches Handeln. Der VGH hat im Beschluss vom 2. März 2017 - 10 CS 16.2149 - im Rechtsstreit der Firma … Limited ausgeführt, dass der Gleichheitssatz bei einer großen Anzahl von rechtswidrigen Zuständen nicht verlangt, in sämtlichen Fällen und zur gleichen Zeit gegen alle Störer vorzugehen. Allerdings ist es der Behörde verwehrt, systemlos oder willkürlich vorzugehen (s. VGH a. a. O Rn. 13). Vor diesem rechtlichen Hintergrund ist auch hier ein willkürliches Vorgehen des Antragsgegners gegen die Antragstellerin nicht festzustellen. Denn die gemeinsamen Richtlinien der Glücksspielaufsichtsbehörden der Länder vom Juli 2014 sehen für ein Vorgehen gegen illegales Glücksspiel im Internet grundsätzlich ein Vorgehen gegen jede Art unerlaubten Glücksspiels im Internet vor und differenzieren zunächst danach, ob eine Legalisierung möglich ist und auch angestrebt wird. Weitere Kriterien sind danach die Gefährlichkeit des Spiels, die Marktstellung des Anbieters sowie die Vielfalt seines Angebots (vgl. VGH a. a. O Rn. 14).

Die Antragstellerin kann sich nicht darauf berufen, dass nach den Leitlinien zum Internetvollzug nicht gegen sie hätte vorgegangen werden dürfen. Nach diesen Leitlinien soll gegen jede Art unerlaubten Online-Glücksspiels konsequent vorgegangen werden, wobei unter den besonders genannten Bereichen neben den Casino- und Pokerspielen sowie den Sport- und Pferdewetten auch die Zweitlotterien ausdrücklich genannt sind (vgl. OVG des Saarlands, B. vom 12.05.2016 - 1 B 199/15 Rn. 23 m. w. N).

Die … Ltd. fällt unter diese Leitlinien, da sie im Internet Zweitlotterien anbietet und die Antragstellerin fällt darunter, weil sie im Fernsehen dafür wirbt. Deshalb ist nicht zu beanstanden, dass gegen sie durch die Glücksspielaufsichtsbehörden entsprechende Untersagungsanordnungen ergangen sind. In diesem Zusammenhang konnte der Antragsgegner im Rahmen seiner Ermessensentscheidung auch berücksichtigen, dass es sich bei der Werbung der staatlichen Lotterien in Deutschland um Werbung für erlaubte Lotterien und Glückspiele handelt, für deren Werbung auch Werbeerlaubnisse vorliegen und deren Werbung von den zuständigen Aufsichtsbehörden und Stellen bereits präventiv geprüft wurde.

Der VGH hat in der oben angegebenen Entscheidung (Rn. 15) zu … Limited ausgeführt, dass gegen das gemeinsame Vorgehen der Bundesländer im Bereich der Glücksspielaufsicht keine Bedenken bestehen. Die Leitlinien müssen auch nicht regelmäßig aktualisiert werden.

h) Die Unverhältnismäßigkeit ergibt sich auch nicht aus der offensichtlichen Genehmigungsfähigkeit des Glücksspielangebots der … Limited. Sie müsste sich erst einer Prüfung im vorgesehenen Erlaubnisverfahren unter Vorlage aller nach dem Glücksspielrecht vorgesehenen Unterlagen unterziehen, ob ihr Glücksspielangebot diese Anforderungen erfüllt. Der Antragsgegner hat aber den Erlaubnisantrag der Antragstellerin mit Bescheid vom 24.10.2017 abgelehnt. Dagegen ist noch Klage im Verfahren RO 5 K 17.2046 anhängig.

i) Die in Ziffer 1 des streitgegenständlichen Bescheides angeordnete, räumlich auf das Gebiet des Freistaats Bayern beschränkte Untersagung berücksichtigt, dass die Glücksspielaufsichtsbehörde jedes Landes grundsätzlich nur mit Wirkung für das eigene Bundesland tätig werden kann und entspricht insoweit dem vom Glücksspielstaatsvertrag gezogenen Grenzen der Befugnis der Glücksspielaufsicht sowie der zu ergangenen Rechtsprechung des BayVGH (vgl. vom 22.7.2009, Az: 10 CS 09.1184 und 10 CS 09.1185).

j) Der Bescheid ist auch hinsichtlich der Bestimmtheitsanforderungen, die Art. 37 Abs. 1 BayVwVfG an Verwaltungsakte stellt, formell rechtmäßig, da der Tenor im Zusammenhang mit den Gründen der streitgegenständlichen Unterlassungsverfügung bestimmt genug ist. Hierfür genügt, dass der Adressat und die für den Vollzug zuständigen Behörden den Entscheidungsinhalt aufgrund der Gesamtumstände des Einzelfalls zutreffend erfassen und ihr künftiges Verhalten danach ausrichten können, wobei nicht entscheidend ist, ob die getroffene Regelung für „jedermann“ verständlich ist, sondern es darf auch auf das besondere Verständnis eines mit dem Glücksspielsektor vertrauten Adressaten abgestellt werden (vgl. OVG Münster vom 9.11.2009 Az: 13 B 991/09). Wird das Unterlassen einer Handlung angeordnet, muss die Behörde dem Einzelnen grundsätzlich nicht aufzeigen, auf welche Weise er dem Verbot Rechnung tragen kann (so BayVGH vom 22.7.2009 Az. 10 CS 09.1184, Rn. 19). Ausreichend ist dabei, dass sich das angeordnete Unterlassungsgebot jedenfalls auch aus den Gründen der Verfügung ergibt. Dem wird hier Genüge getan, da sich aus den Gründen des Bescheids ergibt, dass dadurch die Fernsehwerbung für Glückspielangebote der  … Limited und der Antragstellerin untersagt wird. Was der Antragsgegner unter Glückspiele versteht, geht aus dem Bescheid hinreichend hervor. Der Bescheid genügt auch insofern dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, als die Untersagungsverfügung die komplette TV-Werbung der Antragstellerin für Glückspeilangebote betrifft. Es besteht kein Anlass für eine Beschränkung auf einzelne und isolierte Angebote.

Es sind auch keine sonstigen Rechtsfehler erkennbar. Insbesondere konnte die Antragstellerin als Verhaltensstörerin Adressatin der Anordnung sein. Auch konnte die Zustellung der Anordnung per Telefax an den inländischen Zustellungs- und Prozessbevollmächtigten ergehen.

Jedenfalls im Rahmen des Verfahrens des vorläufigen Rechtsschutzes, in dem lediglich eine summarische Prüfung erfolgen kann, reichen die im Eilverfahren feststehenden Erkenntnisse für ein Einschreiten gegen die Antragstellerin aus.

3. Deshalb war der Antrag abzulehnen. Die Klägerin hat gemäß § 154 Abs. 1 VwGO die Kosten des Verfahrens zu tragen.

4. Der Streitwert des Verfahrens ist nach der wirtschaftlichen Bedeutung der Antragstellerin nach § 52 Abs. 1 GKG festzusetzen. Nach den Auswertungsergebnissen der der im Bescheid genannten Firma bewegen sich die Bruttoausgaben für Fernsehwerbung bezüglich der Antragstellerin jedenfalls im Jahr 2017 monatlich in mehrstelliger Millionenhöhe.

Die Antragstellerin macht dazu keine genauen Angaben. Deshalb schätzt das Gericht den Streitwert in der Hauptsache auf mindestens 100.000 €. Die Hälfte des Hauptsachestreitwerts wurde im vorläufigen Rechtsschutzverfahren angesetzt.

(1) Widerspruch und Anfechtungsklage haben aufschiebende Wirkung. Das gilt auch bei rechtsgestaltenden und feststellenden Verwaltungsakten sowie bei Verwaltungsakten mit Doppelwirkung (§ 80a).

(2) Die aufschiebende Wirkung entfällt nur

1.
bei der Anforderung von öffentlichen Abgaben und Kosten,
2.
bei unaufschiebbaren Anordnungen und Maßnahmen von Polizeivollzugsbeamten,
3.
in anderen durch Bundesgesetz oder für Landesrecht durch Landesgesetz vorgeschriebenen Fällen, insbesondere für Widersprüche und Klagen Dritter gegen Verwaltungsakte, die Investitionen oder die Schaffung von Arbeitsplätzen betreffen,
3a.
für Widersprüche und Klagen Dritter gegen Verwaltungsakte, die die Zulassung von Vorhaben betreffend Bundesverkehrswege und Mobilfunknetze zum Gegenstand haben und die nicht unter Nummer 3 fallen,
4.
in den Fällen, in denen die sofortige Vollziehung im öffentlichen Interesse oder im überwiegenden Interesse eines Beteiligten von der Behörde, die den Verwaltungsakt erlassen oder über den Widerspruch zu entscheiden hat, besonders angeordnet wird.
Die Länder können auch bestimmen, daß Rechtsbehelfe keine aufschiebende Wirkung haben, soweit sie sich gegen Maßnahmen richten, die in der Verwaltungsvollstreckung durch die Länder nach Bundesrecht getroffen werden.

(3) In den Fällen des Absatzes 2 Satz 1 Nummer 4 ist das besondere Interesse an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsakts schriftlich zu begründen. Einer besonderen Begründung bedarf es nicht, wenn die Behörde bei Gefahr im Verzug, insbesondere bei drohenden Nachteilen für Leben, Gesundheit oder Eigentum vorsorglich eine als solche bezeichnete Notstandsmaßnahme im öffentlichen Interesse trifft.

(4) Die Behörde, die den Verwaltungsakt erlassen oder über den Widerspruch zu entscheiden hat, kann in den Fällen des Absatzes 2 die Vollziehung aussetzen, soweit nicht bundesgesetzlich etwas anderes bestimmt ist. Bei der Anforderung von öffentlichen Abgaben und Kosten kann sie die Vollziehung auch gegen Sicherheit aussetzen. Die Aussetzung soll bei öffentlichen Abgaben und Kosten erfolgen, wenn ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angegriffenen Verwaltungsakts bestehen oder wenn die Vollziehung für den Abgaben- oder Kostenpflichtigen eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hätte.

(5) Auf Antrag kann das Gericht der Hauptsache die aufschiebende Wirkung in den Fällen des Absatzes 2 Satz 1 Nummer 1 bis 3a ganz oder teilweise anordnen, im Falle des Absatzes 2 Satz 1 Nummer 4 ganz oder teilweise wiederherstellen. Der Antrag ist schon vor Erhebung der Anfechtungsklage zulässig. Ist der Verwaltungsakt im Zeitpunkt der Entscheidung schon vollzogen, so kann das Gericht die Aufhebung der Vollziehung anordnen. Die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung kann von der Leistung einer Sicherheit oder von anderen Auflagen abhängig gemacht werden. Sie kann auch befristet werden.

(6) In den Fällen des Absatzes 2 Satz 1 Nummer 1 ist der Antrag nach Absatz 5 nur zulässig, wenn die Behörde einen Antrag auf Aussetzung der Vollziehung ganz oder zum Teil abgelehnt hat. Das gilt nicht, wenn

1.
die Behörde über den Antrag ohne Mitteilung eines zureichenden Grundes in angemessener Frist sachlich nicht entschieden hat oder
2.
eine Vollstreckung droht.

(7) Das Gericht der Hauptsache kann Beschlüsse über Anträge nach Absatz 5 jederzeit ändern oder aufheben. Jeder Beteiligte kann die Änderung oder Aufhebung wegen veränderter oder im ursprünglichen Verfahren ohne Verschulden nicht geltend gemachter Umstände beantragen.

(8) In dringenden Fällen kann der Vorsitzende entscheiden.

(1) Gegen die Entscheidungen des Verwaltungsgerichts, des Vorsitzenden oder des Berichterstatters, die nicht Urteile oder Gerichtsbescheide sind, steht den Beteiligten und den sonst von der Entscheidung Betroffenen die Beschwerde an das Oberverwaltungsgericht zu, soweit nicht in diesem Gesetz etwas anderes bestimmt ist.

(2) Prozeßleitende Verfügungen, Aufklärungsanordnungen, Beschlüsse über eine Vertagung oder die Bestimmung einer Frist, Beweisbeschlüsse, Beschlüsse über Ablehnung von Beweisanträgen, über Verbindung und Trennung von Verfahren und Ansprüchen und über die Ablehnung von Gerichtspersonen sowie Beschlüsse über die Ablehnung der Prozesskostenhilfe, wenn das Gericht ausschließlich die persönlichen oder wirtschaftlichen Voraussetzungen der Prozesskostenhilfe verneint, können nicht mit der Beschwerde angefochten werden.

(3) Außerdem ist vorbehaltlich einer gesetzlich vorgesehenen Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision die Beschwerde nicht gegeben in Streitigkeiten über Kosten, Gebühren und Auslagen, wenn der Wert des Beschwerdegegenstands zweihundert Euro nicht übersteigt.

(4) Die Beschwerde gegen Beschlüsse des Verwaltungsgerichts in Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes (§§ 80, 80a und 123) ist innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht bereits mit der Beschwerde vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht einzureichen. Sie muss einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist, und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinander setzen. Mangelt es an einem dieser Erfordernisse, ist die Beschwerde als unzulässig zu verwerfen. Das Verwaltungsgericht legt die Beschwerde unverzüglich vor; § 148 Abs. 1 findet keine Anwendung. Das Oberverwaltungsgericht prüft nur die dargelegten Gründe.

(5) u. (6) (weggefallen)

(1) Widerspruch und Anfechtungsklage haben aufschiebende Wirkung. Das gilt auch bei rechtsgestaltenden und feststellenden Verwaltungsakten sowie bei Verwaltungsakten mit Doppelwirkung (§ 80a).

(2) Die aufschiebende Wirkung entfällt nur

1.
bei der Anforderung von öffentlichen Abgaben und Kosten,
2.
bei unaufschiebbaren Anordnungen und Maßnahmen von Polizeivollzugsbeamten,
3.
in anderen durch Bundesgesetz oder für Landesrecht durch Landesgesetz vorgeschriebenen Fällen, insbesondere für Widersprüche und Klagen Dritter gegen Verwaltungsakte, die Investitionen oder die Schaffung von Arbeitsplätzen betreffen,
3a.
für Widersprüche und Klagen Dritter gegen Verwaltungsakte, die die Zulassung von Vorhaben betreffend Bundesverkehrswege und Mobilfunknetze zum Gegenstand haben und die nicht unter Nummer 3 fallen,
4.
in den Fällen, in denen die sofortige Vollziehung im öffentlichen Interesse oder im überwiegenden Interesse eines Beteiligten von der Behörde, die den Verwaltungsakt erlassen oder über den Widerspruch zu entscheiden hat, besonders angeordnet wird.
Die Länder können auch bestimmen, daß Rechtsbehelfe keine aufschiebende Wirkung haben, soweit sie sich gegen Maßnahmen richten, die in der Verwaltungsvollstreckung durch die Länder nach Bundesrecht getroffen werden.

(3) In den Fällen des Absatzes 2 Satz 1 Nummer 4 ist das besondere Interesse an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsakts schriftlich zu begründen. Einer besonderen Begründung bedarf es nicht, wenn die Behörde bei Gefahr im Verzug, insbesondere bei drohenden Nachteilen für Leben, Gesundheit oder Eigentum vorsorglich eine als solche bezeichnete Notstandsmaßnahme im öffentlichen Interesse trifft.

(4) Die Behörde, die den Verwaltungsakt erlassen oder über den Widerspruch zu entscheiden hat, kann in den Fällen des Absatzes 2 die Vollziehung aussetzen, soweit nicht bundesgesetzlich etwas anderes bestimmt ist. Bei der Anforderung von öffentlichen Abgaben und Kosten kann sie die Vollziehung auch gegen Sicherheit aussetzen. Die Aussetzung soll bei öffentlichen Abgaben und Kosten erfolgen, wenn ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angegriffenen Verwaltungsakts bestehen oder wenn die Vollziehung für den Abgaben- oder Kostenpflichtigen eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hätte.

(5) Auf Antrag kann das Gericht der Hauptsache die aufschiebende Wirkung in den Fällen des Absatzes 2 Satz 1 Nummer 1 bis 3a ganz oder teilweise anordnen, im Falle des Absatzes 2 Satz 1 Nummer 4 ganz oder teilweise wiederherstellen. Der Antrag ist schon vor Erhebung der Anfechtungsklage zulässig. Ist der Verwaltungsakt im Zeitpunkt der Entscheidung schon vollzogen, so kann das Gericht die Aufhebung der Vollziehung anordnen. Die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung kann von der Leistung einer Sicherheit oder von anderen Auflagen abhängig gemacht werden. Sie kann auch befristet werden.

(6) In den Fällen des Absatzes 2 Satz 1 Nummer 1 ist der Antrag nach Absatz 5 nur zulässig, wenn die Behörde einen Antrag auf Aussetzung der Vollziehung ganz oder zum Teil abgelehnt hat. Das gilt nicht, wenn

1.
die Behörde über den Antrag ohne Mitteilung eines zureichenden Grundes in angemessener Frist sachlich nicht entschieden hat oder
2.
eine Vollstreckung droht.

(7) Das Gericht der Hauptsache kann Beschlüsse über Anträge nach Absatz 5 jederzeit ändern oder aufheben. Jeder Beteiligte kann die Änderung oder Aufhebung wegen veränderter oder im ursprünglichen Verfahren ohne Verschulden nicht geltend gemachter Umstände beantragen.

(8) In dringenden Fällen kann der Vorsitzende entscheiden.

Tenor

I. Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

II. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

III. Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 10.000 Euro festgesetzt.

Gründe

Mit der Beschwerde verfolgt die Antragstellerin ihren in erster Instanz erfolglosen Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihrer Klage gegen die glücksspielrechtliche Untersagungsverfügung vom 23. Februar 2016 weiter, mit der der Antragstellerin - unter Androhung eines Zwangsgelds in Höhe von 20.000 Euro für den Fall der Zuwiderhandlung - untersagt wurde, unerlaubtes öffentliches Glücksspiel über das Internet in Bayern zu vermitteln und in Bayern hierfür zu werben.

Die in Gibraltar ansässige Antragstellerin, die im Bundesgebiet über keine Niederlassung verfügt, betreibt eine Internetseite (www.l...com), über die sie verschiedene Glücksspiele an eine ebenfalls in Gibraltar ansässige, mit einer dortigen Lizenz ausgestattete Gesellschaft vermittelt und hierfür wirbt. Dabei handelt es sich insbesondere um sog. Zweitlotterien, in deren Rahmen auf den Ausgang von in Deutschland (und in anderen Ländern) konzessionierten staatlichen Lotterien gesetzt werden kann; zugleich wird die Teilnahme an Spielen mit sofortiger Gewinnmöglichkeit (z. B. „Rubellose“) im Internet unmittelbar angeboten und dafür geworben.

Die zulässige Beschwerde ist unbegründet. Die angefochtene Entscheidung ist nicht abzuändern, denn das Verwaltungsgericht Ansbach hat den Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage gegen die angefochtene Untersagungsverfügung zu Recht abgelehnt.

Das Verwaltungsgericht hat festgestellt, dass die Antragstellerin öffentliches Glücksspiel unerlaubt vermittle, da sie in Bayern nicht über eine Erlaubnis für die Vermittlung der im Internet vertriebenen Glücksspiele verfüge. Die auf § 9 Abs. 1 Satz 2, 3 Nr. 3 GlüStV gestützte Untersagung sei rechtsfehlerfrei ergangen. Der keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken unterliegende Erlaubnisvorbehalt nach § 4 Abs. 1 Satz 1 GlüStV könne der Antragstellerin entgegengehalten werden. Es bestünden schon erhebliche Zweifel, ob die vermittelten Zweitlotterien als Lotterien im Sinn von § 3 Abs. 3 Satz 1 GlüStV qualifiziert werden können; dies könne aber letztlich dahinstehen. Selbst bei Gemeinschaftsrechtswidrigkeit des Lotteriemonopols sei die Antragstellerin im Hinblick auf die materiellen Vorschriften des Glücksspielstaatsvertrags aus Gründen einer präventiven Kontrolle der ihr zumutbaren Durchführung eines Erlaubnisverfahrens unterworfen. Die Untersagung stelle nicht allein auf das Fehlen der erforderlichen glücksspielrechtlichen Erlaubnis ab, sondern insbesondere auf die fehlende Gewährleistung der glücksspielrechtlichen Vorschriften zum Jugend- und Spielerschutz und damit auf monopolunabhängige Erlaubnisvoraussetzungen. Auch aus der neueren Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs in Sachen Ince oder aus dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 15. Juni 2016 (8 C 5.15 - juris) ließen sich keine für die Antragstellerin günstigeren Rechtsfolgen ableiten; insbesondere werde durch diese Entscheidungen die Anwendbarkeit des Erlaubnisvorbehalts nicht berührt. Die Ermessensentscheidung des Antragsgegners sei nach summarischer Prüfung auch nicht rechtsfehlerhaft und verstoße nicht gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, weil die formell illegale Vermittlungstätigkeit zugleich die materiell-rechtlichen, monopolunabhängigen Erlaubnisvoraussetzungen nicht erfülle. Sowohl die Einhaltung der monatlichen Einsatzhöchstgrenze von 1.000 Euro wie auch die Gewährleistung des Verbots schneller Spielwiederholungen bei den angebotenen „Rubbellosen“ und der Ausschluss minderjähriger Spieler seien nicht sichergestellt. Es liege auch kein unter Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG willkürliches Vorgehen nur gegen die Antragstellerin vor; vielmehr gehe der Antragsgegner seit August 2014 in Verfolgung eines zeitlich gestaffelten Konzepts planmäßig gegen insgesamt neun Glücksspielanbieter vor. Das ausgesprochene Werbeverbot sei Konsequenz des Vermittlungsverbots.

Die Antragstellerin begründet ihre Beschwerde mit dem Vorbringen, der angefochtene Beschluss verkenne die Reichweite der Rechtsprechung des europäischen Gerichtshofs in den Rechtssachen Ince und Winner Wetten, denn es bestehe angesichts der staatlichen Monopolstellung im Lotteriebereich keine Möglichkeit, eine Erlaubnis zu erhalten. Die Aussagen des Europäischen Gerichtshofs zur staatlichen Monopolstellung im Sportwettenbereich könnten auf den Lotteriebereich übertragen werden. Weil weder ein „fiktives Erlaubnisverfahren“ für Private zur Verfügung stehe noch die unionsrechtswidrige Monopolstellung beseitigt worden sei, könne der allgemeine Erlaubnisvorbehalt der Antragstellerin nicht, wie dies im angefochtenen Urteil geschehe, zur Begründung der Rechtmäßigkeit der Untersagung entgegengehalten werden. Nach dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 15. Juni 2016 (a.a.O., Rn. 28) zu Sportwetten sei es folgerichtig, wenn auch bei einer unionsrechtswidrigen Monopolstellung im Lotteriebereich private Angebote nicht schon deshalb untersagt werden könnten, weil sie nicht offensichtlich erlaubnisfähig seien. Die Unionsrechtswidrigkeit des Regulierungszustandes dürfe nicht weiter ignoriert werden, sodass nicht dahinstehen könne, ob die von der Antragstellerin vermittelten Angebote „Lotterieprodukte“ darstellten und ob die staatliche Monopolstellung im Lotteriebereich unionsrechtswidrig sei; außerdem biete die Antragstellerin durch den Verkauf von „Rubbellosen“ Sofortlotterien als eigenständige Spielform an. Auch Zweitlotterien seien als Lotterien im ordnungsrechtlichen Sinn einzuordnen, wie dies auch im Anwendungsbereich des § 287 StGB der Fall sei. Die staatliche Monopolstellung im Lotteriebereich sei voraussichtlich unionsrechts- und verfassungswidrig, weil mit dem Lottospiel regelmäßig keine erhöhten Suchtanreize verbunden und die vom Gesetzgeber pauschal behaupteten Manipulationsrisiken auch im Hinblick auf die anfallenden Spielentgelte nicht nachgewiesen seien. Auch das Internetverbot nach § 4 Abs. 4 GlüStV entfalte wegen Verstoßes gegen Unionsrecht keine Wirksamkeit. Für den Bereich der Lotterien bestünden nunmehr Befreiungsvorbehalte. Das generelle Internetverbot von Poker- und Casinospielen habe wegen seiner fehlenden Praxistauglichkeit den Eintritt eines verfassungswidrigen Zustandes zur Folge gehabt. Die gesamte Internetregelung sei nicht kohärent. Der Gesetzgeber sei seinen Darlegungspflichten für den nicht zu rechtfertigenden Eingriff in die Berufsfreiheit der Anbieter von Online-Glücksspielen nicht nachgekommen. Aus den gleichen Gründen wie beim Erlaubnisvorbehalt führe somit die Durchsetzung des Internetverbots ebenso wie des allgemeinen Werbeverbots zu einer unverhältnismäßigen Beschränkung der Antragstellerin. Schließlich sei ein Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG im Rahmen der Ermessensausübung festzustellen, weil der Antragsgegner nicht anhand einer hinreichend differenzierten und transparenten Bewertungsmatrix für ein priorisiertes Verfahren vorgehe, jedenfalls der Forderung nach einer Offenlegung nicht nachgekommen sei, so dass es an einer Grundlage für eine sachgerechte Vergleichsbetrachtung fehle. Die Bundesländer hätten sich abgesprochen, in willkürlicher Weise bestimmte Anbieter „in die Zange“ zu nehmen und durch ein gleichzeitiges Vorgehen einen „Überraschungseffekt“ zu nutzen. Die vorgelegte „Bestandsaufnahmetabelle“ (Stand: 7.3.2016) sei nicht geeignet, erkennen zu können, gegen welchen Anbieter in welchem Bundesland priorisiert vorgegangen werde. Jedenfalls habe der Antragsgegner nicht sämtliches Tatsachenmaterial vorgelegt, mit dessen Hilfe die Frage der Schlüssigkeit der Störerauswahl hätte geprüft werden können.

Unter Berücksichtigung dieses Beschwerdevorbringens, auf dessen Prüfung der Verwaltungsgerichtshof nach § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, hat die Klage im Hauptsacheverfahren voraussichtlich keine Erfolgsaussichten.

Zu Recht hat das Verwaltungsgericht darauf abgestellt, dass die Antragstellerin (für Bayern) über keine Erlaubnis des Antragsgegners zur Vermittlung der von ihr im Internet vertriebenen öffentlichen Glücksspiele nach § 4 Abs. 1 Satz 1GlüStV i.V.m. Art. 2 Abs. 5 Nr. 2 AGGlüStV verfügt. Eine möglicherweise noch bestehende, von der Regierung von Gibraltar erteilte Erlaubnis vermag nicht die für die Vermittlungstätigkeit nach nationalem Recht erforderliche Erlaubnis zu ersetzen. Nach der im angefochtenen Beschluss zitierten Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs und des Bundesverwaltungsgerichts bestehen auch für den Senat im Hinblick auf die Wirksamkeit des Erlaubnisvorbehalts keine durchgreifenden rechtlichen Bedenken, denn er dient - unabhängig von einer möglichen Unionsrechtswidrigkeit des Glücksspielmonopols (vgl. § 10 Abs. 2, 3, 6 GlüStV) - den legitimen Zielen insbesondere des Jugend- und Spielerschutzes sowie der Bekämpfung der Kriminalität im Wege einer präventiven Überprüfung der Voraussetzungen der Erlaubnis (zuletzt BayVGH, B.v. 1.8.2016 - 10 CS 16.893 - juris Rn. 20). Selbst bei Rechtswidrigkeit des Monopols bliebe eine ordnungsrechtlich präventive Untersagung der Internetvermittlung bis zur Klärung der - monopolunabhängigen - Erlaubnisfähigkeit möglich; ist die Vermittlungstätigkeit materiell illegal, kann sie zur Gefahrenabwehr auf der Grundlage der jeweiligen landesrechtlichen Ermächtigungen untersagt werden (BVerwG, U.v. 16.5.2013 - 8 C 41.12 - juris Rn. 55 f.).

Der Senat hat auch im Hinblick auf die Rechtswirksamkeit des mit § 4 Abs. 4 GlüStV verbundenen, für alle Arten von Glücksspielangeboten geltenden Verbots der Veranstaltung und Vermittlung öffentlicher Glücksspiele im Internet keine Bedenken (vgl. BVerwG, U.v. 1.6.2011 - 8 C 5.10 - juris Rn. 48, die hiergegen gerichtete Verfassungsbeschwerde wurde nicht angenommen: BVerfG, B.v. 30.9.2013 - 1 BvR 3196/11 - juris; BGH, U.v. 28.09.2011 - I ZR 189/08 - juris, alle zu § 4 Abs. 4 GlüStV a.F.; BayVerfGH, U.v. 23.11.2016 - 1-VII-15 - juris Rn. 93 f.; OVG Lüneburg, B.v. 17.08.2016 - 11 ME 61/16 - juris Rn. 30 ff.); von dem Verbot kann allerdings für den Eigenbetrieb und die Vermittlung von Lotterien sowie die Veranstaltung und Vermittlung von Sportwetten nach § 4 Abs. 5 GlüStV, Art. 2 Abs. 3 AGGlüStV - bei Sicherstellung bestimmter Voraussetzungen - im Rahmen eines eigenständigen Erlaubnisverfahrens befreit werden.

Das Verwaltungsgericht hat zur Begründung der materiellen Illegalität der von der Antragstellerin (online) vermittelten Zweitlotterien sowie der Sofortlotterien - ausgehend von der dargelegten Wirksamkeit des Internetverbots - auf die inhaltlichen Verstöße des Angebots gegen die sich aus § 4 Abs. 5 Nr. 1, 2 und 3 GlüStV i.V.m. Art. 2 Abs. 3 AGGlüStV ergebenden Voraussetzungen abgestellt (BA S. 13 bis 15) und näher begründet, warum weder die Einhaltung der Einsatzhöchstgrenze von monatlich 1.000 Euro je Spieler noch der vollständige Ausschluss minderjähriger Spieler durch eine entsprechende Identifizierung gewährleistet ist; zudem verstießen die angebotenen „Rubbellose“ gegen das Verbot schneller Spielwiederholungen. Auf diese für die angefochtene Entscheidung erheblichen Erwägungen geht die Beschwerde nicht ein; für das Beschwerdeverfahren ist daher davon auszugehen, dass die entsprechenden Annahmen des Verwaltungsgerichts zutreffen. Im Übrigen hat die Antragstellerin ein Erlaubnisverfahren weder eingeleitet hat noch beabsichtigt, einen solchen Antrag mit dem Ziel einer Legalisierung ihrer Tätigkeit zu stellen. Aus diesem Grund besteht schon keine Möglichkeit, im Rahmen eines Erlaubnisverfahrens die Einhaltung der sich aus § 4 Abs. 5 Nr. 1, 2 und 3 GlüStV i.V.m. Art. 2 Abs. 3 AGGlüStV ergebenden Voraussetzungen etwa durch Nebenbestimmungen (vgl. Art. 36 BayVwVfG) sicherzustellen (OVG Saarland, B.v. 12.5.2016 - 1B 199/15 - juris Rn. 44).

Anders als die Beschwerde meint, vermag ihr auch nicht in die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs zum Sportwettenbereich in der Rechtssache Ince (U.v. 4.2.2016 - C-336/14) zum Erfolg zu verhelfen. In der Entscheidung wird festgestellt, dass die Dienstleistungsfreiheit des Art. 56 AEUV der strafrechtlichen Ahndung unerlaubter Sportwettenvermittlung entgegensteht, wenn das für Private eröffnete Erlaubnisverfahren nicht transparent und diskriminierungsfrei ausgestaltet ist und deshalb faktisch weiterhin ein staatliches Sportwettenmonopol besteht. Der Entscheidung kann schon nicht die von der Antragstellerin gezogene Folgerung entnommen werden, auch im Bereich der über Internet vermittelten Lotterien sei kein transparentes, diskriminierungsfreies Erlaubnisverfahren eröffnet, weshalb bis zur Entscheidung über eine Neuregulierung dieses Glücksspielbereichs ein fiktives Erlaubnisverfahren eröffnet werden müsse und das Fehlen einer deutschen Erlaubnis oder „einer offensichtlichen Erlaubnisfähigkeit“ (vgl. Beschwerdebegründung v. 7.11.2016, S. 4) für eine rechtmäßige Untersagungsverfügung nicht ausreiche. Diese Sichtweise lässt außer Betracht, dass die materiell-rechtlichen Voraussetzungen und Beschränkungen der nur ausnahmsweise erlaubnisfähigen Vermittlung von Lotterien im Internet nach § 4 Abs. 5 GlüStV von jedem Vermittler zu beachten sind. Verstöße hiergegen können ein Untersagungsverfahren auch dann nach sich ziehen, wenn eine Internetvermittlungserlaubnis erteilt worden sein sollte. Eine präventive Untersagung bis zur Klärung der im Streit befindlichen Erlaubnisfähigkeit einer Vermittlung von Glücksspielen ist nicht ausgeschlossen; selbst bei Bestehen eines rechtswidrigen Monopols verlangt das Unionsrecht keine sofortige Öffnung des Markts für alle privaten Anbieter ohne jegliche präventive Kontrolle (BVerwG, U.v. 16.5.2013 - 8 C 41.12 - juris Rn. 55 f.). Diese Aspekte stellt der angefochtene Beschluss (BA, S. 11, 2. Abs.) ausführlich dar, ohne dass sich die Beschwerde hiermit befasst. Aus dem Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom 4. Februar 2016 (a.a.O.), in dem es um die Zulässigkeit einer strafrechtlichen (repressiven) Ahndung der ohne behördliche Erlaubnis aufgenommenen Vermittlung von Sportwetten geht, kann nicht die Unvereinbarkeit von Bestimmungen des nationalen Glücksspielrechts zur (präventiven) Gefahrenabwehr mit Unionsrecht im Bereich von Sportwetten oder anderen Glücksspielen abgeleitet werden (NdsOVG, B.v. 12.12.2016 - 11 ME 157/16 - juris Rn. 6; OVG Saarl, B.v. 12.5.2016 - 1B 199/15 - juris Rn. 43).

Vor dem Hintergrund seiner Annahmen hat das Verwaltungsgericht letztlich die Frage, ob die von der Antragstellerin vermittelten Zweitlotterien als Lotterien im rechtstechnischen Sinne nach § 3 Abs. 3 Satz 1 GlüStV und damit auch nach § 4 Abs. 5 Halbs. 1 GlüStV qualifiziert werden können oder ob es sich um bloße Wettangebote handelt, zu Recht dahinstehen lassen (BA, S. 11, 2. Abs.). Die umfangreichen Ausführungen der Antragstellerin in diesem Zusammenhang zur strittigen Frage der Auslegung des Begriffs „nach einem bestimmten Plan“ (vgl. § 3 Abs. 3 Satz 1 GlüStV) sind daher nicht entscheidungserheblich. Selbst wenn man der Ansicht der Antragstellerin folgen und auch die von ihr vermittelten Zweitlotterien als Lotterien im Sinn von § 4 Abs. 5 GlüStV ansehen wollte, wäre im vorliegenden Fall die dann grundsätzlich erlaubnisfähige Internetvermittlung dieser Lotterien in der angebotenen Form materiell illegal. Dies gilt im Übrigen auch für das weitere, damit nicht entscheidungserhebliche Beschwerdevorbringen, das sich mit der behaupteten Unionsrechtswidrigkeit der staatlichen Monopolstellung im Lotteriebereich befasst.

Auch die Berufung der Beschwerde auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 15. Juni 2016 (8 C 5.15 - juris Rn. 28) vermag nicht zu einer Abänderung der angefochtenen Entscheidung zu führen. Die Beschwerde übersieht, dass es in dieser Entscheidung ausschließlich um das (formelle) Fehlen einer Erlaubnis zur Vermittlung von Sportwetten in einer Betriebstätte - nicht im Internet - ging, und in dieser Situation eine Untersagung dann nicht gerechtfertigt ist, wenn das für Private für eine Übergangszeit eröffnete Erlaubnisverfahren nicht transparent und diskriminierungsfrei ausgestaltet ist und daher faktisch ein staatliches (Sportwetten-)Monopol fortbesteht. Im vorliegenden Fall geht es jedoch unabhängig von der Frage der Zulässigkeit eines (Lotterie-)Monopols um die Vermittlung von - im Übrigen aktuell in Deutschland nicht zugelassenen - Glücksspielprodukten via Internet, die schon den materiellen Anforderungen der Ausnahmevorschrift des § 4 Abs. 5 GlüStV nicht entspricht.

Schließlich vermag die Antragstellerin auch nicht mit Ihrem Einwand durchzudringen, die Untersagung sei rechtswidrig, weil ihr eine nach Art. 3 Abs. 1 GG willkürliche und somit rechtsfehlerhafte Ermessensausübung zugrunde liege. Ermächtigt ein Gesetz, wie hier § 9 Abs. 1 Satz 2, 3 GlüStV, bestimmte Verhaltensweisen nach Ausübung von Ermessen zu untersagen, verlangt der Grundsatz der Gleichbehandlung von der zuständigen Behörde, Maßnahmen zur Bekämpfung rechtswidriger Zustände in vergleichbaren Fällen grundsätzlich in vergleichbarer Art und Weise zu ergreifen oder zu unterlassen. Er verlangt aber nicht, bei einer großen Anzahl an rechtswidrigen Zuständen in sämtlichen Fällen und zur gleichen Zeit gegen alle Störer vorzugehen. Allerdings ist es der Behörde verwehrt, systemlos oder willkürlich vorzugehen. Behandelt sie mehrere Fallgruppen unterschiedlich, bedarf es hierzu ebenso eines sachlichen Grundes, wie wenn sie sich auf das Herausgreifen eines Einzelfalls beschränkt (BVerwG, U.v. 9.7.2014 - 8 C 36..12 - juris Rn. 25; BayVGH, B.v. 1.8.2016 - 10 CS 16.893 - juris Rn. 47; NdsOVG, B.v. 12.12.2016 - 11 ME 157/16 - juris Rn. 12).

Vor diesem rechtlichen Hintergrund hat das Verwaltungsgericht ein willkürliches Vorgehen des Antragsgegners gegen die Antragstellerin verneint und dabei auf die im Juli 2014 festgelegten gemeinsamen Richtlinien der Glücksspielaufsichtsbehörden der Länder für ihr Vorgehen gegen illegales Glücksspiel im Internet verwiesen. Sie sehen grundsätzlich ein Vorgehen gegen jede Art unerlaubten Glücksspiels im Internet vor und differenzieren zunächst danach, ob eine Legalisierung möglich ist und auch angestrebt wird. Weitere Kriterien sind die Gefährlichkeit des Spiels, die Marktstellung des Anbieters sowie die Vielfalt seines Angebots. Anhand dieser sachlich gerechtfertigten Kriterien ist im vorliegenden Fall das Einschreiten des Antragsgegners insbesondere im Hinblick auf die fehlenden Bemühungen der Antragstellerin um eine Erlaubnis, auf die bei der derzeitigen Ausgestaltung der Zweitlotterien fehlende Erlaubnisfähigkeit wegen Nichteinhaltung der Bestimmungen zum Jugend- und Spielerschutzes, auf das umfängliche Angebot von ca. 30 Zweitlotterien sowie im Hinblick auf die hohe Besucherzahl im Internet nicht willkürlich, zumal der Antragsgegner ausdrücklich darauf hinweist, er gehe seit August 2014 - zeitlich gestaffelt - gegen insgesamt neun Anbieter von Glücksspielen, darunter drei Anbieter von Zweitlotterien, vor.

Demgegenüber zeigt die Beschwerde kein willkürliches Vorgehen gegenüber der Antragstellerin auf. Zunächst bestehen keine Bedenken gegen das gemeinsame Vorgehen der Bundesländer im Bereich der Glücksspielaufsicht. Seine Zulässigkeit ergibt sich aus § 9 Abs. 3 Satz 1 GlüStV, der ausdrücklich die Zusammenarbeit der Länder „bei der Glücksspielaufsicht“ bestimmt. Damit ist der Vorwurf, die beanstandete Untersagungsverfügung sei erst als Ergebnis einer „Verfahrensabsprache“, damit „auf Zuruf“ und zudem unter Ausnutzung eines Überraschungseffekts erlassen worden, nicht geeignet, ein gleichheitssatzwidriges Vorgehen zu belegen. Die in Bezug genommenen Leitlinien vom Juli 2014 sind auch nach Auffassung des Senats grundsätzlich geeignet, ein dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz entsprechendes Konzept darzustellen, das die Grundlage für eine gleichheitssatzgemäße Verwaltungspraxis bildet (NdsOVG, B.v. 12.12.2016, a.a.O. Rn. 14). Anders als die Beschwerde meint, bedarf es auch keiner bis ins letzte Detail gehenden und regelmäßig zu aktualisierenden „Bewertungsmatrix“, aus der sich quasi mit mathematischer Genauigkeit die einzig „richtige“ Rangfolge des behördlichen Einschreitens von selbst ergibt. Derartig weitgehende Anforderungen stellt der Gleichheitsgrundsatz schon deswegen nicht, weil behördliches Einschreiten nach Ermessen das Bestehen eines Ermessensspielraums voraussetzt, dessen gesetzlich definierte Grenzen einzuhalten sind (vgl. Art. 40 BayVwVfG).

Jedenfalls im Rahmen des Verfahrens des vorläufigen Rechtsschutzes, in dem lediglich eine summarische Prüfung erfolgen kann, erachtet der Senat die Darlegungen des Antragsgegners zu der erheblichen Gefahr, die von den im Internet von der Antragstellerin vermittelten Zweitlotterien ausgehen, zur Entkräftung des Vorwurfs eines willkürlichen Vorgehens als ausreichend. Zu keinem anderen Ergebnis führen auch die von der Antragstellerin im Hinblick auf die „Prioritätsliste Internetvollzug“ aufgeworfenen Fragen; in der Tat erschließen sich zwar einige der in der Liste enthaltenen Werte und ihre Bedeutung für den Vollzug der Glücksspielaufsicht nicht oder nicht ohne weiteres. Der Antragsgegner hat insoweit auch keine Aufklärung geleistet. Allerdings reichen die im Eilverfahren feststehenden Erkenntnisse für ein Einschreiten gegen die Antragstellerin aus, insbesondere die erhebliche Anzahl der Besucher der Website, die mit 161.000 im monatlichen Durchschnitt des 1. Quartals 2014 in der Liste angegeben wird. Dieser Umstand in Zusammenschau mit den Gefahren, die von der Vermittlung von Internet-Zweitlotterien für die Ziele des Staatsvertrages - insbesondere die in § 1 Satz 1 Nr. 1 und 3 GlüStV genannten Ziele der Bekämpfung von Glücksspielsucht und der Gewährleistung des Jugendschutzes - ausgehen, rechtfertigt das Einschreiten des Antragsgegners jedenfalls auch unter dem Aspekt des Art. 3 Abs. 1 GG. Die von Antragstellerseite geforderte „länderspezifische Marktbetrachtung“ zur Wahrung des Föderalismusprinzips vermag zu keinem anderen Ergebnis zu führen, weil insoweit der landesgesetzliche Auftrag zur gegenseitigen Absprache der Glücksspielaufsichtsbehörden nach § 9 Abs. 3 Satz 1 GlüStV besteht, der keinen Widerspruch zum Föderalismusprinzip bildet, sondern seiner Stärkung dient.

Die noch im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht beanstandete Kostenfestsetzung und die dem Bescheid beigefügte Kostenrechnung des Antragsgegners sind nicht Gegenstand des Beschwerdeverfahrens.

Die Kostenfolge ergibt sich aus § 154 Abs. 2 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 63 Abs. 2 Satz 1, § 47, § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 1 GKG.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

Tenor

I. Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

II. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

III. Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 50.000,- Euro festgesetzt.

Gründe

I.

Mit ihrer Beschwerde verfolgt die Antragstellerin ihren in erster Instanz erfolglosen Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihrer Klage gegen das mit Bescheid des Beklagten vom 11. April 2018 verfügte Fernsehwerbeverbot weiter.

Die Antragstellerin ist eine in Gibraltar ansässige Gesellschaft, die die Internetseite https://l …gratis betreibt. Nach den Feststellungen der Landesmedienanstalten schaltete die Antragstellerin auf den Kanälen privater Fernsehanstalten in Bayern, Bremen, Hessen und Brandenburg, Schleswig-Holstein und Niedersachsen Werbespots. Die Medienanstalten äußerten die Auffassung, dass diese Werbeschaltungen eine mittelbare Werbung für das kommerzielle Internet-Glücksspielangebot von „l …com“, das von der L … Ltd. bereitgestellt wird, darstellen und daher mit den glücksspielrechtlichen Werbeverboten nicht vereinbar seien.

Der ebenfalls in Gibraltar ansässigen L … Ltd. wurde bereits mit Bescheid vom 23. Februar 2016 untersagt, unerlaubtes öffentliches Glücksspiel i.S.v. § 3 GlüStV über das Internet in Bayern zu vertreiben sowie in Bayern hierfür zu werben. Der Antrag der L … Ltd. auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihrer Klage gegen die Untersagungsverfügung wurde mit Beschluss des Bayerischen Verwaltungsgerichts Ansbach vom 27. September 2016 (AN 15 S 16.448) abgelehnt. Die Beschwerde hiergegen hat der Bayerische Verwaltungsgerichtshof mit Beschluss vom 2. März 2017 zurückgewiesen (10 CS 16.2149).

Mit Bescheid vom 11. April 2018 untersagte die Regierung der Oberpfalz der Antragstellerin mit sofortiger Wirkung, in Bayern für das Angebot unter https://l …gratis im Fernsehen zu werben, und drohte für den Fall der Zuwiderhandlung für jede Zuwiderhandlung ein Zwangsgeld in Höhe von 20.000 Euro an.

Seit geraumer Zeit finde sowohl für das kostenpflichtige Angebot von „L …“ als auch für das kostenlose Angebot „L …gratis“ Fernsehwerbung statt. Seit Januar 2017 werde aber nur noch für das kostenlose Angebot von „L …gratis“ geworben. Mit der Werbung für beide Angebote sei von Dezember 2015 bis November 2016 die Firma … GmbH & Co.KG beauftragt worden. Im Zeitraum vom 16. September 2017 bis 19. September 2017 habe eine unter allen Landesmedienanstalten abgestimmte Programmbeobachtung stattgefunden. Es seien insgesamt 168 Werbeschaltungen von „L …gratis“ festgestellt worden. Aus Sicht der Landesmedienanstalten stellten die Werbeschaltungen für „L …gratis“ mittelbare Werbung für das kommerzielle Angebot von „L …“ dar. Werbung für öffentliches Glücksspiel sei gemäß § 5 Abs. 3 Satz 1 GlüStV im Fernsehen, im Internet sowie über Telekommunikationsanlagen generell verboten. Vorliegend gehe es nicht um die Zulässigkeit des Gratisangebots der Antragstellerin, sondern darum, dass durch die für das Angebot „L …gratis“ geschaltete Werbung zugleich für das unerlaubte Glücksspiel unter www.…com geworben werde. Bei der Auslegung des Werbebegriffs in § 5 GlüStV sei auf den im Wettbewerbsrecht geltenden Werbebegriff zurückzugreifen. Der Werbebegriff umfasse nicht nur Produktwerbung und konkrete Verkaufsangebote, sondern auch Aufmerksamkeitswerbung. Selbst die bloße Mitteilung einer Adresse könne Werbung sei, wozu auch der Fall gehöre, dass ein Unternehmen einen auf einen Mitbewerber hinweisenden Domain-Namen nutze. Im vorliegenden Fall führten die gemeinsame Nutzung einer Marke und die damit verbundene Werbewirkung sowie die Ausgestaltung der Werbespots und das nahezu identische Produktangebot objektiv betrachtet dazu, dass die Werbung für „L …gratis“ maßgeblich darauf gerichtet sei, den Absatz des unerlaubten Glücksspielangebots unter www.…com zu fördern. Unter diesen Umständen erfasse auch das Lauterkeitsrecht gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG Handlungen, die zugunsten eines Fremdunternehmens vorgenommen würden. Bei der Werbewirkung komme es insbesondere nicht auf den subjektiven oder intendierten Willen des Werbenden, sondern auf den objektiven Horizont des Werbeempfängers an. Maßgeblich sei danach, wie die Werbung nach objektiven Kriterien verstanden und welche objektive Wirkung mit der Werbung erzielt werde. Bei Verwendung einer Suchmaschine und der Eingabe des Suchbegriffes „L …gratis“ werde nicht das kostenlose Angebot der Antragstellerin als erstes Suchergebnis angeboten, sondern die Seite des unerlaubten Glücksspiels. Auch aus dem Werbespot selbst ergebe sich, dass mit der Werbung für „L …gratis“ zugleich auch Werbung für das Glücksspiel der …com gemacht werde. Dies ergebe sich aus dem Hinweis, wonach eine Spielteilnahme erst ab 18 Jahren möglich sei und Glücksspiel süchtig machen könne. Auch die Farbgebung des Werbespots sei teilweise identisch. Schließlich werde die Nähe beider Angebote dadurch verstärkt, dass die Antragstellerin partiell ein völlig identisches Spielangebot vorhalte, wie es auch auf www.…com zu finden sei. Dabei würden sehr ähnliche Icons für die jeweilige Lotterie verwendet. Auch deuteten die wirtschaftlichen Zusammenhänge eindeutig darauf hin, dass das Angebot der Antragstellerin ausschließlich dem Zweck diene, das Fernsehwerbeverbot des § 5 Abs. 3 Satz 1 GlüStV zu umgehen. Auch unter Berücksichtigung der Entscheidung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 9. März 2015 (Az. 7 BV 13.2153) sei keine andere Bewertung gerechtfertigt. Bei dem dort streitgegenständlichen kostenlosen Angebot habe es sich um ein eigenständiges und gleichrangiges Angebot gehandelt. Dies sei hier nicht der Fall.

Gegen diesen Bescheid ließ die Antragstellerin Klage zum Bayerischen Verwaltungsgericht Regensburg erheben und beantragte am 7. Mai 2018, die aufschiebende Wirkung der Klage anzuordnen.

Diesen Antrag lehnte das Bayerische Verwaltungsgericht Regensburg mit Beschluss vom 30. Mai 2018 ab. Rechtsgrundlage für die Untersagung der Fernsehwerbung sei § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 GlüStV. Die Antragstellerin werbe für unerlaubtes Glücksspiel. In den Werbespots würden unterschiedliche Lotterien angesprochen, für den Gratistipp würden auf der Webseite verschiedene Jackpots zur Auswahl angeboten. Es handle sich hier um eine Werbung, die gezielt auf bestimmte Glücksspielprodukte abziele, die erlaubnispflichtige Glücksspiele nach § 3 Abs. 1 GlüStV seien. Die Werbespots im Fernsehen enthielten überhaupt keinen Hinweis darauf, dass es sich hier um die Werbung für ein Gratisgewinnspiel handeln könnte. Lediglich wenn der Besucher die Teilnahmebedingungen auf der Webseite der Antragstellerin lese, erfahre er, dass die Internetnutzer die Möglichkeit hätten, einmal pro Kalendermonat an einem kostenlosen Gewinnspiel teilzunehmen. Diese Teilnahmebedingungen seien aber für die Werbeaussagen im Fernsehen keine Einschränkung. Die Kammer sehe in dieser Werbung weder eine zusätzliche noch gar eine ausschließliche Werbung für ein kostenloses Gewinnspiel. Es werde ausschließlich für Glücksspielprodukte geworben. Selbst wenn man davon ausginge, dass die Antragstellerin mit einem Gratisgewinnspiel für die genannten Glücksspielprodukte werbe, so werde jedenfalls dieses Werbemittel „Gewinnspiel“ für Glücksspiele i.S.d. § 3 GlüStV eingesetzt. Dies gelte unabhängig davon, ob in dieser Werbung eine Werbung für das Glücksspielangebot von …com gesehen werden könne. In der Werbung der Antragstellerin sei aber auch eine Werbung für …com zu sehen. Bei den Gratistipps von …com könne man zwischen denselben Glücksspielangeboten auswählen, die von der Antragstellerin beworben würden. Dies spreche eindeutig dafür, dass die Werbung der Antragstellerin für bestimmte Zielprodukte im Angebot von …com abgestimmt sei und deshalb eine Werbung für …com sei. Auch dass man bei der Eingabe „L …gratis“ in eine Suchmaschine an vorderster Stelle den Auftritt von …com mit den jeweiligen Gratisangeboten finde, sei kein Zufall. Auch die identische Verwendung des Schlüsselbegriffs „L …“ sowohl im Markennamen als auch im Domain-Namen der Antragstellerin spreche dafür, dass es sich bei der Werbung der Antragstellerin um eine Werbung für …com handle. Wäre die L … Ltd. damit nicht einverstanden, wäre sie schon längst gegen die Antragstellerin vorgegangen. Bei der Frage, ob der Verbraucher nach dem objektiven Empfängerhorizont unterschiedliche Marken annehme, komme es nur auf den Schlüsselbegriff „L …gratis“ an, weil der Verbraucher nur diesen Begriff in die Suchmaschine eingebe und nicht auf die farbliche, orthographische und geometrische Gestaltung der Marken achte.

Gegen diesen Beschluss legte die Antragstellerin mit Schriftsatz vom 5. Juni 2018, Beschwerde ein. Sie beantragt,

unter Aufhebung des Beschlusses des Bayerischen Verwaltungsgerichts Regensburg vom 30. Mai 2018 die aufschiebende Wirkung der Klage vom 3. Mai 2018 (RO 5 K 18.672) gegen den Bescheid des Antragsgegners vom 11. April 2018 anzuordnen.

Zur Begründung der Beschwerde bringt die Antragstellerin vor, das Verwaltungsgericht sei fehlerhaft davon ausgegangen, dass auf der Webseite der Antragstellerin unter www…gratis.de Glücksspiele angeboten würden. Sie verlange bei den von ihr angebotenen Spielen gerade kein Entgelt für den Erwerb einer Gewinnchance. Auch die Argumentation, dass die auf www…gratis.de angebotenen Spiele entgeltliche Spiele seien, weil statt eines Entgelts geldwerte Leistungen von Teilnehmern verlangt würden, indem diese ihre Adressdaten und auch die IP Adresse angeben müssten, sei nicht haltbar. Zudem sei die Annahme des Verwaltungsgerichts, die Werbespots im Fernsehen enthielten keinen Hinweis darauf, dass es sich um die Werbung für ein Gratisgewinnspiel handeln könne, rechtsfehlerhaft. In den TV-Spots würden mehrfach besonders laut und langsam und deutlich „gratis“ betont sowie der Umstand, dass es sich um ein Gratisangebot handle. Rechtlich nicht nachvollziehbar sei auch die Beurteilung der Werbung durch das Gericht mittels markenrechtlicher Argumentationsansätze und der Beschäftigung mit der Eingabe von möglichen Begriffen in eine Internetsuchmaschine. Die Antragstellerin benutze den Schlüsselbegriff „L … gratis“ und werbe daher ausschließlich für ihre eigenen Angebote, weil der Bestandteil „gratis“ wesentlicher Bestandteil der Marke der Antragstellerin sei, aber nicht Bestandteil der Marke der L … Ltd. Zudem komme es bei einer Marke nicht nur auf den Schlüsselbegriff, sondern auf die visuelle, die akustische und die orthographische Ähnlichkeit bzw. Unterschiedlichkeit an. Weiterhin habe das Gericht fehlerhaft angenommen, dass die Werbung für „L …gratis“ auch Werbung für das Glücksspielangebot von …com sei. Eine gemeinsame Markennutzung liege nicht vor. Die Wort-Bild-Marke der Antragstellerin sei durch Gestaltung und Design nicht verwechslungsähnlich mit der Wortbildmarke der L … Ltd. Daher könne diese der Antragstellerin auch die Nutzung der Marke nicht verbieten. Die Werbung stehe auch im Einklang mit der Rechtsprechung und der Werberichtlinie, weil keine Werbung für ein anderes Angebot unter derselben Dachmarke betrieben werde. Die beiden Marken seien in ihrer farblichen, orthographischen und geometrischen Gestaltung vollkommen unterschiedlich, so dass sie sowohl optisch als auch klanglich einen verschiedenen Gesamteindruck vermittelten. Da auch unterschiedliche Arten von Spielen angeboten würden, das eine kostenfrei, das andere kostenpflichtig, bestehe zwischen beiden Marken keine Verwechslungsgefahr. Die Auffassung der Antragstellerin werde durch das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 9. März 2015, Az. 7 BV 13.2153, bestätigt. Dort habe das Gericht hervorgehoben, dass es sich bei den jeweiligen Angeboten von „f … poker.net“ und „f … poker.com“ um jeweils gleichrangige Angebote handle, so dass nicht davon ausgegangen werden könne, wegen der Ähnlichkeit der Schriftzüge werde zugleich für das jeweils andere Angebot mitgeworben. Andernfalls könnte für das kostenlose Angebot nicht oder nur eingeschränkt geworben werden. Der Antragsgegner mache dagegen die rechtliche Bewertung, ob die Bewertung einer Website gleichzeitig Werbung für eine andere Website sei, davon abhängig, wie werthaltig die auf der beworbenen Website angebotenen Dienstleistungen aus seiner Sicht seien.

Der Antragsgegner beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Es komme nicht darauf an, ob das Verwaltungsgericht den Gratis-Charakter des unter https://l …gratis.com angebotenen Spiels erkannt habe oder ob der Gratischarakter des Angebots hinreichend erkennbar sei. Entscheidend sei vielmehr, dass durch die Werbung für „L …gratis“ gleichzeitig für die Teilnahme an kostenpflichtigen Lotterien geworben werde. Es komme für die Einordnung als Werbung für die Teilnahme an kostenpflichtigen Lotterien nicht darauf an, dass die Antragstellerin ein eigenes kostenfreies Angebot bereithalte. Die unmittelbare Anlehnung des Spiels an ausländische Lotterien führe dazu, dass weder das Angebot der Antragstellerin ohne das illegale Glücksspiel durchgeführt werden könne noch dass es möglich sei, dieses Angebot selbst ohne das Glücksspiel zu bewerben, weil der Name, die Art der Gewinnermittlung und die Spielformel des illegalen Glücksspiels integriert seien. Darüber hinaus werde aus der Sicht des Gerichts mit der Fernsehwerbung für „L …gratis“ zudem mittelbar für das ganz überwiegend kostenpflichtige Angebot der L … Ltd. (www…com) geworben, das ebenfalls die Abgabe von Wetten auf teils ausländische Lotterien ermögliche und seinerseits als unerlaubtes Glücksspiel zu qualifizieren sei (BayVGH, B.v. 2.3.2017 – 10 CS 16.2149 – juris Rn. 7 ff.).

Zudem bestehe Verwechslungsgefahr mit der Marke der L … Ltd. Beide Namen teilten sich den maßgeblichen und orthographisch identischen Schlüsselbegriff. Diesem Schlüsselbegriff komme die charakteristische Kennzeichnungskraft zu. Die Bezeichnung „gratis“ impliziere aus der Sicht des Verbrauchers lediglich, dass es neben dem Gratisangebot auch ein kostenpflichtiges Angebot gebe. Dabei sei insbesondere zu beachten, dass auch das im Übrigen kommerzielle Angebot unter www…com ein mit dem der Antragstellerin nahezu identisches Gratisangebot beinhalte, das auch dann als Option angezeigt werde, wenn in Suchmaschinen gezielt das Schlagwort „L …gratis“ eingegeben werde. Deswegen bestünden auch unter dem Blickwinkel der angebotenen Produkte keine hinreichenden Differenzierungsmöglichkeiten. Entscheidend für die Annahme der Verwechslungsgefahr sei, dass der normal informierte, angemessen aufmerksame und verständige Durchschnittsverbraucher davon ausgehen könnte, dass das Angebot der Antragstellerin und das illegale Glücksspiel der L … Ltd. von demselben oder zumindest einem verbotenen Unternehmen stammten. Es komme dabei nicht auf eine tatsächliche Verwechslung, sondern auf die potentielle Verwechslungsgefahr an. Es entspreche allgemeiner Lebenserfahrung, dass Verbraucher anlässlich einer Werbung für ein bestimmtes Produkt, über das sie mehr erfahren oder es benutzen möchten, im Internet unter Verwendung von Suchmaschinen suchten und dabei den Namen, den sie akustisch und/oder optisch wahrgenommen haben, als Schlagwort für eine entsprechende Suche nutzten. Soweit die Beschwerdeführerin auf die unterschiedliche optische Gestaltung der Internetseiten verweise, sei festzustellen, dass die Website www…gratis als Hintergrund dieselbe Farbe nutze wie www…com und nicht beispielsweise gelb wie die Farbe des abgrenzenden Punktes. Entgegen den Ausführungen der Antragstellerin sei das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichts vom 9. März 2015 nicht auf den vorliegenden Fall übertragbar. Die Ausgangslage sei eine andere. Dort habe es sich um ein kostenloses Angebot nach Art einer Pokerschule gehandelt, das mit Übungsmöglichkeiten sowie einer Plattform zum Erfahrungsaustausch der Spieler einen eigenen dauerhaften Zweck gehabt habe. Demgegenüber erschöpfe sich das Angebot der Antragstellerin darin, maximal einmal pro Monat gratis zu spielen. Sie biete kein eigenständiges Spiel an, sondern lehne sich unmittelbar an den Ausgang und den Ablauf eines illegalen Glücksspiels an.

Die Antragstellerin erwiderte mit Schriftsatz vom 27. Juni 2018, dass keine enge Verwobenheit mit illegalem Glücksspiel vorliege, weil sie lediglich einen kostenlosen Tipp auf den Ausgang einer ausländischen Lotterie anbiete. Dadurch werde die ausländische Lotterie aber nicht illegal. Sie verwende ausschließlich ihre eigene Wort-Bild-Marke „L …gratis“, die sich farblich, orthographisch und geometrisch unterscheide, so dass sie sowohl optisch als auch klanglich einen unterschiedlichen Gesamteindruck vermittle. Überdies würden unterschiedliche Arten von Spielen angeboten. Im Übrigen könne die Verneinung oder Bejahung von Werbung nicht von der subjektiven Einschätzung der Wertigkeit der beworbenen Dienstleistung durch einen vermeintlich objektiven Betrachter abhängig sein. Neben der objektiven Äußerung sei eine subjektive Werbeabsicht gefordert. Deshalb sei eine abstrakte oder potentielle Verwechslungsgefahr kein relevantes und ausreichendes Kriterium für den Begriff der Werbung und die Bejahung von Werbung.

Ergänzend wird auf die Gerichtsakten und die vorgelegten Behördenakten verwiesen.

II.

Die zulässige Beschwerde ist unbegründet. Das Vorbringen im Beschwerdeverfahren, auf dessen Prüfung der Senat beschränkt ist (§ 146 Abs. 4 Satz 3 und 6 VwGO), rechtfertigt keine Aufhebung oder Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung. Die Feststellung des Verwaltungsgerichts, die Klage der Antragstellerin gegen den Bescheid vom 11. April 2018 werde bei summarischer Prüfung voraussichtlich ohne Erfolg bleiben, so dass das öffentliche Vollzugsinteresse überwiege, ist nicht zu beanstanden.

Das Verwaltungsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass die Werbespots der Antragstellerin, die auf verschiedenen Fernsehkanälen ausgestrahlt wurden, gegen das Fernsehwerbeverbot des § 5 Abs. 3 Satz 1 GlüStV verstoßen und der Antragsgegner der Antragstellerin daher in pflichtgemäßer Ausübung seines Ermessens gemäß § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 GlüStV untersagen konnte, in Bayern für das Gewinnspielangebot unter https://l …gratis im Fernsehen zu werben.

Nach § 5 Abs. 3 Satz 1 GlüStV ist Werbung für öffentliches Glücksspiel im Fernsehen verboten. Es handelt sich hierbei um ein generelles Verbot mit Erlaubnisvorbehalt (Jacobs in Becker/Hilf/Nolte/Uwer; Glücksspielregulierung, 2017, § 5 Rn. 45). § 5 Abs. 3 GlüStV geht über die Anforderungen, die § 5 Abs. 1 und 2 GlüStV an Werbung stellt, hinaus und verbietet jegliche Werbung für Glücksspiele im Fernsehen, auch eine nach § 5 Abs. 1 und 2 GlüStV an sich zulässige. Im Fernsehen verboten ist also auch die Information über die Existenz eines Glücksspiels, ohne dass es besonders angepriesen wird (BayVGH, U.v. 26.6.2012 – 10 BV 09.2259 – juris Rn. 90 f.).

Der Gesetzgeber geht im Rahmen des § 5 Abs. 3 GlüStV von dem auch im Wettbewerbsrecht geltenden Werbebegriff aus (Dietlein/Hecker/Ruttig, Glücksspielrecht, 2. Aufl. 2013, § 5 Rn. 33; Jacobs in Becker/Hilf/Nolte/Uwer; Glücksspielregulierung, 2017, § 5 Rn. 29). Werbung ist danach in Übereinstimmung mit Art. 2 Buchst. a RL 2006/114/EG „jede Äußerung bei der Ausübung eines Handels, Gewerbes, Handwerks oder freien Berufs mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder Dienstleistungen, einschließlich unbeweglicher Sachen, Rechte und Verpflichtungen zu fördern“ (BGH, U. v. 12.9.2013 – I ZR 208/12 – juris Rn. 17; U. v. 20.5.2009 – I ZR 218/07 – juris Rn. 13; U.v.9.6.2005 – I ZR279/02 – juris Rn. 28). Werbung setzt danach eine ganz weit zu verstehende Äußerung mit dem Ziel der Absatzförderung voraus. Sie ist in keiner Weise auf die Formen klassischer Werbung beschränkt (EuGH, U.v. 11.7.2013 – C-657/11, Belgian Electronic Sorting Technology NV/Peelaers u.a. – EuZW 2013, 910 Rn. 50, 58). Der weit zu verstehende Begriff der Werbung erfasst jede Art von Werbung, außer der unmittelbar produktbezogenen Werbung also auch die mittelbare Absatzförderung sowie geschäftliche Handlungen zugunsten eines fremden Unternehmens (BGH, U.v. 6.2.2014 – I ZR 2/11 – juris Rn. 13). Soweit die Definition noch auf eine subjektive Komponente (Ziel der Absatzförderung) abstellt, ist dies im Sinne einer objektiven Zweckrichtung zu verstehen. (Keller in Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig/Keller, UWG, 4. Aufl. 2016, § 2 Rn. 17).

Unter Zugrundelegung dieser Kriterien wirbt die Antragstellerin nach den im Rahmen des vorläufigen Rechtsschutzes zu berücksichtigenden Erkenntnissen mit den Fernsehspots für ihr Angebot unter https://l …gratis zumindest mittelbar auch für das Angebot der L … Ltd. unter https://www…com. Bei diesem Angebot handelt es sich unstreitig um öffentliches Glücksspiel im Sinne des § 3 Abs. 1 und Abs. 2 oder Abs. 3 GlüStV (BayVGH, B.v. 2.3.2017 – 10 CS 16.2149 – juris Rn. 11). Offen bleiben kann daher, ob das Angebot der Antragstellerin unter https://l …gratis tatsächlich ein Gratisangebot und damit kein Glücksspiel nach § 3 GlüStV (fehlende Entgeltlichkeit) darstellt und ob in den betreffenden Werbespots hinreichend zum Ausdruck kommt, dass das von der Antragstellerin angebotene Gewinnspiel unentgeltlich ist.

Die Bewertung der von der Antragstellerin geschalteten Werbung als mittelbare Produktwerbung für das Angebot https://www…com ergibt sich schon aus der Verwendung des Schlüsselbegriffs „L …“. Abzustellen ist dabei nicht auf die jeweilige Wort-Bild-Marke, sondern auf den akustisch und optisch wahrnehmbaren Begriff „L …“. Der Namensteil „L …“ steht im Hinblick auf das öffentlich-rechtliche Angebot „Lotto 6 aus 49“ als Synonym für Lotterieprodukte, so dass aus Sicht des objektiven Empfängerhorizonts mit der Werbung für „L …“ eine Werbung für Lotterieprodukte verbunden wird. Auf die farbliche und graphische Gestaltung des Schlüsselbegriffs bzw. der Marke kommt es dabei nicht entscheidend an, weil im Mittelpunkt das beworbene Produkt, die Lotterie, und nicht der Anbieter steht. Dies gilt ungeachtet der markenrechtlichen Beurteilung und der unterschiedlichen Gestaltung der Wort-Bild-Marke (OVG Hamburg, U.v. 9.3.2017 – 4 Bs 241/16 – juris Rn. 31). Der Namenszusatz „gratis“ ist nicht geeignet, bei dem betroffenen Adressatenkreis der Produktwerbung den Eindruck verschiedener Produktanbieter oder Produkte zu erwecken und „L …gratis“ als vom Angebot „L …“ unabhängigen Anbieter mit anderen Produkten zu kennzeichnen bzw. zu unterscheiden. Dieser Zusatz erweckt allenfalls den Eindruck, dass unter der Domain bzw. Marke „L …gratis“ die Glücksspielangebote von „L…com“ kostenlos angeboten werden (zum Ganzen vgl. OVG Hamburg, B.v. 9.3.2017 – 4 Bs 241/16 – juris Rn. 31). Verstärkt wird dies dadurch, dass das Gratisangebot der Antragstellerin nach den Feststellungen im Bescheid vom 11. April 2018 und im Beschluss des Verwaltungsgerichts Regensburg vom 30. Mai 2018 dieselben Lotterien bewirbt bzw. mit Wetten auf den Ausgang der jeweiligen Lotterien geworben wird, wie sie auch im Angebot der L … Ltd. unter https://www…com zu finden sind, also das Gewinnspielangebot der Antragstellerin insoweit mit dem Glücksspielangebot von „L…com“ identisch ist (vgl. Landgericht Saarbrücken, U.v. 2.5.2018 – 7 O 30/17). Eine Differenzierung der Produktpalette lässt sich bezogen auf die sog. Zweitlotterien im Werbespot nicht feststellen. Erst aus den Teilnahmebedingungen auf der Website von L …gratis wird deutlich, dass lediglich einmal im Monat kostenfrei auf das Ergebnis der jeweiligen Lotterie gewettet werden kann, während auf https://www…com eine unbegrenzte Anzahl von Wetten auf den Ausgang derselben Lotterien kostenpflichtig abgegeben werden kann. Dafür, dass der Werbeauftritt der Antragstellerin für ihr Gratisangebot von den angesprochenen Adressaten als Werbung für das im Wesentlichen kommerzielle Angebot unter https://www…com wahrgenommen wird, spricht zudem, dass sie in den Werbespots die nur für Glücksspiele erforderlichen Hinweise auf die Spielteilnahme ab 18 Jahren und die Suchtgefahren einblendet, obwohl sie sich vehement dagegen wendet, ihr Gratisangebot als Glücksspiel im Sinne des § 3 GlüStV einzuordnen und der Hinweis somit nicht erforderlich wäre.

Das Verwaltungsgericht ist auch zu Recht davon ausgegangen, dass die Entscheidung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 9. März 2015 (Az. 7 BV 13.2153) einer Bewertung, dass mit der Werbung für https://l…gratis zumindest mittelbar auch für das Angebot von https://www.l …com geworben wird, nicht entgegensteht. Im hier zu entscheidenden Fall wird nämlich das Angebot von https://l …gratis durch eine identische Produktpalette in Bezug auf die sog. Zweitlotterien mit dem Angebot von https://www…com in Beziehung gesetzt; das war bei „f …poker“ gerade nicht der Fall. Auch können die Werbespots der Antragstellerin – anders als im vom 7. Senat entschiedenen Fall – zu einer besonderen Anreizwirkung für die Teilnahme an entgeltlichem Glücksspiel führen, weil sich die beiden Angebote nur durch die Entgeltlichkeit unterscheiden. Durch die nur eingeschränkt mögliche unentgeltliche Teilnahme am Gewinnspiel der Antragstellerin (einmal pro Monat) ist mit hoher Wahrscheinlichkeit zu erwarten, dass sich der angesprochene Adressatenkreis zu einer (weiteren) entgeltlichen Spielteilnahme bei https://www…com entschließt, wenn er – wie beabsichtigt – Gefallen an den Zweitlotterien findet. Auch bietet die Website der Antragstellerin über die Eröffnung einer einmaligen kostenlosen Tippmöglichkeit pro Monat für bestimmte, auch von https://www…com angebotene Zweitlotterien hinaus keine Dienstleistungen, Informationen oder Gewinnspiele, die sie von https://www…com unterscheiden und als eigenes, von https://www…com unabhängiges Angebot erkennbar machen würden.

Entgegen dem Beschwerdevorbringen handelt sich bei der Einschätzung, dass die Antragstellerin mit ihren Fernsehwerbespots mittelbar für das öffentliche Glücksspiel der L … Ltd. werbe, auch nicht um die Beurteilung der Werthaltigkeit einer Dienstleistung der Antragstellerin. Es geht ausschließlich darum, ob sich aus Sicht des betroffenen Adressatenkreises das unmittelbar beworbene Angebot vom „mittelbar beworbenen Angebot“ so unterscheidet, dass es trotz eines identischen Namensbestandteils bzw. Markennamens als eigenständiges Angebot wahrgenommen wird.

Der Antragsgegner hat auch zutreffend angenommen, dass es bei der dem Werbebegriff immanenten Werbeabsicht (Ziel der Absatzförderung) nicht auf die subjektive Einschätzung des Werbenden ankommt, sondern die subjektive Komponente im Sinne einer objektiven Zweckrichtung zu verstehen ist. Die Antragstellerin kann mit dem Werbespot nur dann das Ziel der entgeltlichen Absatzförderung verfolgen, wenn die Werbung objektiv geeignet ist, den Warenabsatz oder die Dienstleistungserbringung zugunsten des Werbenden bzw. des Dritten, für den er werben will, zu fördern. Erforderlich ist daher eine objektive Förderungseignung. Auch muss die Äußerung nicht unmittelbar auf die Absatzförderung gerichtet sein, vielmehr genügt bereits eine mittelbare Förderung, so dass die reine Imagewerbung (Aufmerksamkeitswerbung) erfasst ist (vgl. zum Ganzen: Köhler/Bornkamm, UWG, § 2 Rn 34 ff.). Insoweit ist auf die Sicht der angesprochenen Verkehrskreise (BGH, U.v. 14.1.2016 – I ZR 65/14 – juris Rn. 30) abzustellen. Die Frage, ob es sich um Werbung für ein bestimmtes Produkt handelt, ist aus Sicht eines durchschnittlich informierten und verständigen Mitglieds des angesprochenen Verkehrskreises, der einer Werbung die der Situation angemessene Aufmerksamkeit schenkt, zu beantworten. Insoweit kommt es daher nicht darauf an, ob der betroffene Adressatenkreis die Werbung für „L …gratis“ mit einer Werbung für https://www…com „verwechselt“, sondern ob aus der Sicht des angesprochenen Verkehrskreises die Werbung für https://l …gratis (auch) als Werbung für https://www…com verstanden wird, die Antragstellerin mit ihrer Werbung für „L …gratis“ also zugleich auf die Produkte von https://www…com aufmerksam macht. Dies ist mit Blick auf den identischen Schlüsselbegriff und das auf die genannten Zweitlotterien bezogene identische Produktangebot zu bejahen (s.o.). Dafür spricht auch, dass die Antragstellerin in den entsprechenden Werbespots ihr Logo „L …gratis“ mit demselben grünen Farbton umgibt, in dem das Schriftbild von „L …“ gehalten ist, und so auch optisch eine Verbindung zwischen den beiden Angeboten herstellt. Die Annahme des Verwaltungsgerichts und des Antragsgegners, für die fehlende Unterscheidbarkeit des Angebots von „L …gratis“ und „www…com“ für den „Verbraucher“ sprächen zudem die Trefferlisten bei der Eingabe des entsprechenden Schlüsselbegriffes in eine Suchmaschine, ist ebenfalls nicht zu beanstanden. Da es sich beim Gewinnspiel der Antragstellerin und den Produkten von „L …com“ um Angebote, die nur im Internet gespielt werden können, handelt, werden die betroffenen Verbraucherkreise für den Aufruf der betreffenden Website den Schlüsselbegriff “L …“ oder „L …gratis“ eingeben, und dann in der Regel auf das Angebot von „L …com“ stoßen. Auch dies lässt den Rückschluss zu, dass es sich bei den von der Antragstellerin angebotenen Gratiswetten nicht um ein von „L …com“ verschiedenes Angebot eines anderen Unternehmens handelt. Vielmehr entsteht der Eindruck, dass „L …gratis“ ein werbestrategischer Ableger von „L …com“ ist, der Gratistipps anbietet. Die unter demselben Schlüsselbegriff bei einer Internet-Recherche auftauchenden Bewertungen der Gratisangebote im Bereich der Zweitlotterien gehen daher auch dahin, dass der Zweck von „L …gratis“ vor allem darin besteht, auf das kostenpflichtige Angebot unter https://www…com aufmerksam zu machen bzw. das Gratisangebot von „L …com“ darstellt oder nur dazu dient, Adressen „abzufischen“ (vgl. Lottoland.gratis – Was steckt dahinter? – seriös.de; www...de; www... – Ist Lottoland.gratis seriös?).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung ergibt sich aus § 63 Abs. 2 Satz 1, § 47 Abs. 1; § 53 Abs. 2 Nr. 2; § 52 Abs. 1 GKG. Anhaltspunkte dafür, dass die Festsetzung des Streitwerts durch das Verwaltungsgericht nicht dem wirtschaftlichen Interesse der Antragstellerin entspricht, haben sich im Beschwerdeverfahren nicht ergeben.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 208/12 Verkündet am:
12. September 2013
Bürk
Amtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Empfehlungs-E-Mail
Schafft ein Unternehmen auf seiner Website die Möglichkeit für Nutzer, Dritten
unverlangt eine sogenannte Empfehlungs-E-Mail zu schicken, die auf den Internetauftritt
des Unternehmens hinweist, ist dies nicht anders zu beurteilen als
eine unverlangt versandte Werbe-E-Mail des Unternehmens selbst. Richtet sich
die ohne Einwilligung des Adressaten versandte Empfehlungs-E-Mail an einen
Rechtsanwalt, stellt dies einen rechtswidrigen Eingriff in den eingerichteten und
ausgeübten Gewerbebetrieb dar.
BGH, Urteil vom 12. September 2013 - I ZR 208/12 - LG Köln
AG Köln
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat im schriftlichen Verfahren, in
dem bis zum 1. August 2013 Schriftsätze eingereicht werden konnten, durch
den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Dr. h.c. Bornkamm und die Richter Pokrant,
Prof. Dr. Büscher, Dr. Koch und Dr. Löffler

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil der 11. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 23. Oktober 2012 unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als hinsichtlich des Unterlassungsantrags zum Nachteil des Klägers erkannt worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird das Urteil des Amtsgerichts Köln vom 14. Februar 2012 auf die Berufung des Klägers abgeändert: Die Beklagte wird verurteilt, es zu unterlassen, mit dem Kläger zur Aufnahme eines erstmaligen Kontakts per E-Mail Kontakt aufzunehmen, ohne dass seine ausdrückliche Einwilligung vorliegt. Der Beklagten wird für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen die Unterlassungsverpflichtung ein Ordnungsgeld bis zur Höhe von 250.000 € und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten angedroht , wobei die Ordnungshaft an den Geschäftsführern der Beklagten zu vollziehen ist. Die Kosten des Rechtsstreits werden der Beklagten auferlegt.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Der Kläger, ein Rechtsanwalt, nimmt die auf dem Gebiet der Außenwerbung tätige Beklagte hauptsächlich auf Unterlassung in Anspruch.
2
Auf der Internetseite der Beklagten befindet sich eine sogenannte Weiterempfehlungsfunktion. Gibt ein Dritter seine eigene E-Mail-Adresse und eine weitere E-Mail-Adresse ein, wird von der Internetseite der Beklagten an die weitere von dem Dritten benannte E-Mail-Adresse eine automatisch generierte E-Mail versandt, die auf den Internetauftritt der Beklagten hinweist. Bei dem Empfänger der E-Mail geht der Hinweis auf die Internetseite der Beklagten als von dieser versandt ein. Weiteren Inhalt hat eine Empfehlungs-E-Mail nicht.
3
Der Kläger erhielt ab dem 26. Dezember 2010 ohne seine Zustimmung mehrere Empfehlungs-E-Mails. Nach einer Abmahnung und einer weiteren Beschwerde des Klägers erklärte sich die Beklagte bereit, dessen konkrete E-MailAdresse für den Erhalt der Empfehlungs-E-Mails zu sperren. In der Folgezeit erhielt der Kläger gleichwohl noch E-Mails, die auf den Internetauftritt der Beklagten hinwiesen. Darüber hinaus erhielt er acht weitere E-Mails von der Beklagten , die als „Test-E-Mails“ bezeichnet waren.
4
Der Kläger wendet sich - soweit für die Revision noch von Bedeutung - gegen die Zusendung von E-Mails ohne sein Einverständnis. Er hat beantragt, es der Beklagten unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu verbieten , mit ihm zur Aufnahme eines erstmaligen Kontakts per E-Mail Kontakt aufzunehmen , ohne dass seine ausdrückliche Einwilligung vorliegt.
5
Darüber hinaus hat er die Beklagte auf Zahlung von Abmahnkosten und Verzinsung des von ihm verauslagten Gerichtskostenvorschusses in Anspruch genommen.
6
Die Beklagte ist dem Begehren des Klägers entgegengetreten und hat insbesondere geltend gemacht, die an den Kläger versandten E-Mails hätten keine Werbung enthalten. Sie, die Beklagte, sei nicht als Störerin anzusehen, weil der E-Mail-Versand durch Dritte veranlasst werde. Der Kläger habe die streitgegenständlichen Kontaktierungen hinzunehmen, da er ein E-Mail-Postfach unterhalte. Ohne eine ihr nicht zumutbare Aufgabe ihrer Empfehlungsfunktion könne ein Versand von E-Mails an ihr noch unbekannte E-Mail-Adressen des Klägers nicht verhindert werden.
7
Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Die dagegen gerichtete Berufung des Klägers ist erfolglos geblieben. Mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt, verfolgt der Kläger sein noch anhängiges Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe:


8
I. Das Berufungsgericht hat einen Unterlassungsanspruch des Klägers wegen eines Eingriffs in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb gemäß § 823 Abs. 1, § 1004 Abs. 1 BGB verneint. Dazu hat es ausgeführt:
9
Der Unterlassungsanspruch könne nicht auf die im Dezember 2010 und Januar 2011 eingegangenen E-Mails gestützt werden, weil die Beklagte die Funktion der E-Mail-Weitersendung im Februar 2011 umgestellt habe. Danach sei durch den Kläger bis zum Erhalt weiterer E-Mails im September 2011 keine Reaktion erfolgt, so dass die E-Mails bis Januar 2011 als „verbraucht“ anzuse- hen seien. Wegen der ab September 2011 versandten Empfehlungs-E-Mails bestehe ebenfalls kein Unterlassungsanspruch. Die Beklagte richte ihre Empfehlungsfunktion an einen engen potentiellen Nutzerkreis, der aus Dritten bestehe , die weitere Personen auf den Netzauftritt der Beklagten aufmerksam machen wollten. Die Weiterempfehlungsfunktion der Beklagten werde lediglich 200 Mal pro Jahr genutzt. Die Weiterempfehlung könne (nach entsprechender Änderung der Funktion) nicht von automatischen Programmen genutzt werden und die Beklagte unterbinde nunmehr den Versand an E-Mail-Adressen, die sie zuvor in eine „Schwarze Liste“ aufgenommen habe.
10
Das Vorhalten der Empfehlungsfunktion könne daher auch nicht als wettbewerbswidriges Verhalten angesehen werden. Die Beklagte beabsichtige nicht und nehme auch nicht billigend in Kauf, dass es durch missbräuchliches Verhalten Dritter zu einer Verbreitung der Empfehlungs-E-Mails komme. Die Beklagte habe alles jenseits der Abschaffung der Funktion Mögliche getan, um Beeinträchtigungen Dritter zu vermeiden, zumal sie keine Anreize zur Nutzung der Funktion geschaffen habe.
11
Die Beklagte könne schließlich auch nicht als Störerin im Hinblick auf das unverlangte Zusenden der Empfehlungs-E-Mails angesehen werden.
12
II. Die Angriffe der Revision haben Erfolg, soweit sie sich gegen die Abweisung des Unterlassungsbegehrens richten. Sie führen in diesem Umfang zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Verurteilung der Beklagten nach dem Unterlassungsantrag. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts steht dem Kläger der geltend gemachte Unterlassungsanspruch aus § 823 Abs. 1, § 1004 Abs. 1 Satz 2 BGB wegen eines rechtswidrigen Eingriffs in seinen eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb zu. Die darüber hinaus erhobenen Ansprüche auf Zahlung von Abmahnkosten und Verzinsung des verauslagten Prozesskostenvorschusses sind dagegen unbegründet.
13
1. Der Unterlassungsantrag ist in der gebotenen Auslegung hinreichend bestimmt im Sinne von § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Das Berufungsgericht hat den Unterlassungsantrag zwar nicht näher ausgelegt. Das ist jedoch unschädlich. Bei einem Klageantrag handelt es sich um eine Prozesserklärung, die das Revisionsgericht selbständig auslegen kann (BGH, Urteil vom 29. Juni 2000 - I ZR 128/98, GRUR 2001, 80 = WRP 2000, 1394 - ad-hoc-Meldung; Urteil vom 3. April 2008 - I ZR 49/05, GRUR 2008, 1002 Rn. 16 = WRP 2008, 1434 - Schuhpark; Urteil vom 22. Juli 2010 - I ZR 139/08, GRUR 2011, 152 Rn. 23 bis 25 = WRP 2011, 223 - Kinderhochstühle im Internet).
14
Mit dem Unterlassungsantrag erstrebt der Kläger ein generelles Kontaktaufnahmeverbot per E-Mail für die Beklagte. Ein derart weitgehender Anspruch besteht nicht. Der Kläger kann der Beklagten nur eine Kontaktaufnahme per E-Mail verbieten lassen, soweit diese einen rechtswidrigen Eingriff in seinen eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb darstellt. Der allgemein gefasste Unterlassungsantrag enthält als Minus aber auch die konkrete Verletzungsform. Aus dem Vorbringen des Klägers in der Klageschrift, das zur Auslegung des Verbotsantrags heranzuziehen ist (vgl. BGH, Urteil vom 4. Oktober 2007 - I ZR 143/04, GRUR 2008, 84 Rn. 19 = WRP 2008, 98 - Versandkosten; BGH, GRUR 2008, 1002 Rn. 17 - Schuhpark), ergibt sich mit der gebotenen Deutlichkeit , dass der Kläger der Beklagten nur verbieten lassen will, an ihn ohne seine ausdrückliche Einwilligung Empfehlungs-E-Mails zu versenden.
15
2. Dem Kläger steht gegen die Beklagte aus § 823 Abs. 1, § 1004 Abs. 1 Satz 2 BGB ein Anspruch auf Unterlassung der Zusendung von E-Mails mit werblichem Inhalt zu. Das Zusenden der Empfehlungs-E-Mails durch die Be- klagte stellt einen rechtswidrigen Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb des Klägers dar, weil unverlangt zugesandte E-Mail-Werbung betriebsbezogen erfolgt und den Betriebsablauf im Unternehmen des Empfängers beeinträchtigt. Das Versenden von E-Mails mit unerbetener Werbung, die der Empfänger jeweils einzeln sichten muss und bei denen ein Widerspruch erforderlich ist, um eine weitere Zusendung zu unterbinden, führt zu einer nicht unerheblichen Belästigung (vgl. BGH, Beschluss vom 20. Mai 2009 - I ZR 218/07, GRUR 2009, 980 Rn. 10 ff. = WRP 2009, 1246 - E-Mail-Werbung

II).


16
a) Bei der Zusendung der Empfehlungs-E-Mails an den Kläger handelt es sich um unverlangt zugesandte Werbung.
17
aa) Der Begriff der Werbung umfasst nach dem allgemeinen Sprachgebrauch alle Maßnahmen eines Unternehmens, die auf die Förderung des Absatzes seiner Produkte oder Dienstleistungen gerichtet sind. Damit ist außer der unmittelbar produktbezogenen Werbung auch die mittelbare Absatzförderung - beispielsweise in Form der Imagewerbung oder des Sponsoring - erfasst. Werbung ist deshalb in Übereinstimmung mit Art. 2 Buchst. a der Richtlinie 2006/113/EG über irreführende und vergleichende Werbung jede Äußerung bei der Ausübung eines Handels, Gewerbes, Handwerks oder freien Berufs mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen zu fördern (BGH, GRUR 2009, 980 Rn. 13 - E-Mail-Werbung II).
18
bb) Mit diesem weiten Verständnis des Begriffs der Werbung wird nicht die gebotene Unterscheidung zwischen geschäftlichen Handlungen und Werbung verwischt (aA Haug, K&R 2010, 767, 769). Der Begriff der geschäftlichen Handlung ist - ebenso wie der in der Richtlinie 2005/29/EG enthaltene Begriff der Geschäftspraktiken - insofern weiter als der Begriff der Werbung, als er auch Verhaltensweisen im Zusammenhang mit dem Abschluss oder der Durchführung von Verträgen oder dem Verkauf und die Lieferung eines Produkts erfasst (vgl. § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG). Die vom Gesetz getroffene Unterscheidung zwischen „geschäftlicher Handlung“ und „Werbung“ steht daher nicht der Annahme entgegen, dass es sich auch bei einer mittelbaren Absatzförderung um Werbung handelt.
19
cc) Entgegen der Ansicht der Beklagten kommt es für die Einordnung als Werbung nicht darauf an, dass das Versenden der Empfehlungs-E-Mails letztlich auf dem Willen eines Dritten beruht (aA OLG Nürnberg, GRUR-RR 2006, 26). Entscheidend ist vielmehr allein das Ziel, das die Beklagte mit dem Zurverfügungstellen der Empfehlungsfunktion erreichen will. Da eine solche Funktion erfahrungsgemäß den Zweck hat, Dritte auf die Beklagte und die von ihr angebotenen Leistungen aufmerksam zu machen, enthalten die auf diese Weise versandten Empfehlungs-E-Mails Werbung.
20
b) Der Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb des Klägers ist auch rechtswidrig. Die insoweit erforderliche Abwägung der widerstreitenden Interessen der Parteien geht zu Lasten der Beklagten aus. Nach § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG stellt - von dem hier nicht bedeutsamen Ausnahmetatbestand des § 7 Abs. 3 UWG abgesehen - jede Werbung unter Verwendung elektronischer Post ohne vorherige ausdrückliche Einwilligung des Empfängers eine unzumutbare Belästigung dar. Diese gesetzgeberische Wertung ist bei der Beurteilung der Generalklauseln des Bürgerlichen Gesetzbuchs ebenfalls heranzuziehen , um Wertungswidersprüche zu vermeiden (vgl. Köhler in Köhler/ Bornkamm, UWG, 31. Aufl., § 7 Rn. 14; Koch in Ullmann, jurisPK-UWG, 3. Aufl., § 7 Rn. 153). Wegen des unzumutbar belästigenden Charakters derartiger Werbung gegenüber dem Empfänger ist die Übersendung einer Werbe- E-Mail ohne vorherige ausdrückliche Einwilligung grundsätzlich rechtswidrig (vgl. BGH, GRUR 2009, 980 Rn. 14 - E-Mail-Werbung II).
21
Eine andere Beurteilung ergibt sich im Streitfall nicht aus dem Umstand, dass die Werbung nur an Personen versandt wird, die ein Dritter durch Eingabe von deren E-Mail-Adresse ausgewählt hat. Unlauter ist eine Wettbewerbshandlung , die einen rechtswidrigen Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb darstellt, wenn dadurch Marktteilnehmer in unzumutbarer Weise belästigt werden (§ 7 Abs. 1 UWG). Ein solcher Belästigungsgrad ist regelmäßig anzunehmen, wenn die Gefahr besteht, dass der Werbende zu Mitteln greift, die auch berufsmäßigen Werbern verboten sind (vgl. BGH, Urteil vom 6. Juli 2006 - I ZR 145/03, GRUR 2006, 949 Rn. 20 = WRP 2006, 1370 - Kunden werben Kunden). Dies ist hier anzunehmen. Entscheidend ist, dass der Empfänger in diese Art Werbung nicht eingewilligt hat und sich praktisch nicht zur Wehr setzen kann (Köhler in Köhler/Bornkamm aaO § 7 Rn. 201).
22
Entgegen der Ansicht der Beklagten ist die Belästigung des Klägers durch unverlangt zugesandte E-Mails auch nicht unerheblich im Sinne des § 3 UWG, was zum Ausschluss der Rechtswidrigkeit des Eingriffs in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb führen könnte. Durch die Bestimmung in § 7 Abs. 2 UWG, der zufolge die in dieser Vorschrift aufgeführten Beispielsfälle „stets“ eine unzumutbare Belästigung darstellen, wird klargestellt, dass die Bagatellklausel des § 3 UWG nicht mehr anwendbar ist (vgl. BGH, Urteil vom 11. März 2010 - I ZR 27/08, GRUR 2010, 939 Rn. 18 = WRP 2010, 1249 - Telefonwerbung nach Unternehmenswechsel; Urteil vom 5. Oktober 2010 - I ZR 46/09, GRUR 2011, 433 Rn. 23 = WRP 2011, 576 - Verbotsantrag bei Telefonwerbung ). Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, dass mit der häufigen Übermittlung von Werbe-E-Mails ohne vorherige Einwilligung des Empfängers durch verschiedene Absender immer dann zu rechnen ist, wenn die Übermitt- lung einzelner E-Mails zulässig ist (vgl. BGH, GRUR 2009, 980 Rn. 12 - E-MailWerbung

II).


23
c) Die Beklagte haftet für die Zusendung der Empfehlungs-E-Mails als Täterin. Dabei ist es ohne Bedeutung, dass der Versand der EmpfehlungsE -Mails letztlich auf die Eingabe der E-Mail-Adresse des Klägers durch einen Dritten zurückgeht (vgl. BGH, GRUR 2006, 949 Rn. 20 - Kunden werben Kunden ). Maßgeblich ist, dass der Versand der Empfehlungs-E-Mails auf die gerade zu diesem Zweck zur Verfügung gestellte Weiterempfehlungsfunktion der Beklagten zurückgeht und die Beklagte beim Empfänger einer EmpfehlungsE -Mail als Absenderin erscheint. Sinn und Zweck der Weiterleitungsfunktion der Beklagten bestehen auch gerade darin, dass Dritten (unter Mitwirkung unbekannter weiterer Personen) ein Hinweis auf den Internetauftritt der Beklagten übermittelt wird. Dieser Beurteilung steht nicht entgegen, dass die Beklagte den Missbrauch der Empfehlungsfunktion nicht in Kauf nimmt. Es ist offensichtlich, dass die Weiterleitungsfunktion gerade dazu benutzt wird, an Dritte Empfehlungs -E-Mails zu versenden, ohne dass Gewissheit darüber besteht, ob sie sich damit einverstanden erklärt haben.
24
d) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts sind die Empfehlungs -E-Mails an den Kläger ohne dessen Einverständnis übermittelt worden. Eine Gegenrüge des Inhalts, dass das Berufungsgericht einen entsprechenden Vortrag der insoweit darlegungs- und beweisbelasteten Beklagten (vgl. Ohly in Piper/Ohly/Sosnitza, UWG, 5. Aufl., § 7 Rn. 52) übergangen hätte, hat die Revisionserwiderung nicht erhoben.
25
e) Die für den Unterlassungsanspruch erforderliche Wiederholungsgefahr wird durch das festgestellte rechtsverletzende Verhalten der Beklagten indiziert. Dies entspricht für den wettebewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruch stän- diger Rechtsprechung (vgl. nur BGH, Urteil vom 26. Oktober 2000 - I ZR 180/98, GRUR 2001, 453, 455 = WRP 2001, 400 - TCM-Zentrum; Urteil vom 2. Oktober 2012 - I ZR 82/11, GRUR 2013, 638 Rn. 58 = WRP 2013, 785 - Völkl, mwN), gilt aber auch, wenn sich der geltend gemachte Unterlassungsanspruch - wie im Streitfall - aus dem allgemeinen Deliktsrecht ergibt (vgl. BGH, Urteil vom 8. Februar 1994 - VI ZR 286/93, GRUR 1994, 394, 395 = WRP 1994, 306 - Bilanzanalyse; Urteil vom 27. Januar 1998 - VI ZR 72/97, NJW 1998, 1391, 1392 - Klartext, jeweils zur Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts ; Urteil vom 30. Oktober 1998 - V ZR 64/98, BGHZ 140, 1, 10, zur Verletzung des Eigentums; Soehring in Soehring/Hoehne, Presserecht, 5. Aufl., § 30 Rn. 8a; Ricker/Weberling, Handbuch des Presserechts, 6. Aufl., Kap. 44 Rn. 5; MünchKomm.BGB/Baldus, 6. Aufl., § 1004 Rn. 292).
26
Soweit das Berufungsgericht angenommen hat, in Bezug auf die im Dezember 2010 und Januar 2011 versandten E-Mails bestehe keine Wiederholungsgefahr , so dass auf die Ausgestaltung der Empfehlungsfunktion zum Zeitpunkt der ersten an den Kläger übermittelten Empfehlungs-E-Mails nicht abgestellt werden könne, kann dem nicht beigetreten werden. Durch die Aufgabe des rechtsverletzenden Verhaltens entfällt die Wiederholungsgefahr grundsätzlich nicht. Die aus einem früheren rechtswidrigen Handeln erfahrungsgemäß abgeleitete ernsthafte Besorgnis, dass der Verletzer auch weiterhin in gleicher Weise handeln wird, endet daher im Allgemeinen nicht aufgrund der Aufgabe der Betätigung, in deren Rahmen die Verletzung erfolgt ist (BGH, GRUR 2013, 638 Rn. 58 - Völkl, mwN). Die Wiederholungsgefahr hätte auch im Streitfall nur durch die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung ausgeräumt werden können, weil die begangene rechtswidrige Handlung nicht mehr rückgängig gemacht werden kann, so dass die Beklagte nur durch eine strafbewehrte Unterlassungserklärung überzeugend hätte dartun können, dass sie die entsprechende Handlung nicht wiederholen wird (vgl. zum Wettbewerbsrecht BGH, Urteil vom 19. März 1998 - I ZR 264/95, GRUR 1998, 1045, 1046 = WRP 1998, 739 - Brennwertkessel; Bornkamm in Köhler/Bornkamm aaO § 8 Rn. 1.34; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 10. Aufl., Kap. 10 Rn. 21 mwN; vgl. zum deliktsrechtlichen Unterlassungsanspruch BGH, GRUR 1994, 394, 395 - Bilanzanalyse; Ricker/Weberling aaO Kap. 44 Rn. 6, 11; Soehring in Soehring/Hoehne aaO § 30 Rn. 11).
27
3. Einen Anspruch des Klägers auf Erstattung von Abmahnkosten hat das Berufungsgericht dagegen mit Recht verneint.
28
a) Ebenso wie im Wettbewerbsrecht hat der Verletzte, der seinen Unterlassungsanspruch auf § 823 Abs. 1, § 1004 Abs. 1 Satz 2 BGB stützt, grundsätzlich einen Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten, wenn die Abmahnung begründet war (vgl. BGH, Urteil vom 26. Mai 2009 - VI ZR 174/08, GRUR-RR 2010, 269 Rn. 20 - Rosenkrieg; Urteil vom 19. Oktober 2010 - VI ZR 237/09, GRUR 2011, 268 Rn. 11 mwN). Lässt sich der Verletzte bei der Abmahnung anwaltlich vertreten, so hat der Verletzer die gesetzlichen Gebühren des Rechtsanwalts nach dem Rechtsanwaltsvergütungsgesetz zu tragen, wenn die Beauftragung eines Rechtsanwalts zur Wahrnehmung der Rechte erforderlich und zweckmäßig war (vgl. BGH, GRUR 2011, 268 Rn. 11; Soehring in Soehring/Hoehne aaO § 30 Rn. 22).
29
b) Aufwendungen für eine Abmahnung sind unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes von dem Verletzer aber nur dann zu ersetzen, wenn die konkrete anwaltliche Tätigkeit aus der maßgeblichen Sicht des Geschädigten mit Rücksicht auf seine spezielle Situation zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig war (BGH, GRUR-RR 2010, 269 Rn. 20; vgl. zum Wettbewerbsrecht BGH, Urteil vom 6. Mai 2004 - I ZR 2/03, GRUR 2004, 789 = WRP 2004, 908 - Selbstbeauftragung, mwN).
30
Die Beauftragung eines Rechtsanwalts zur Abmahnung eines Verstoßes gegen einen deliktsrechtlichen Tatbestand ist dann nicht notwendig, wenn der Abmahnende selbst über eine hinreichende eigene Sachkunde zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung eines unschwer zu erkennenden Verstoßes verfügt (vgl. BGH, GRUR 2004, 789, 790 - Selbstbeauftragung). Ein Rechtsanwalt muss im Fall der eigenen Betroffenheit seine Sachkunde bei der Abmahnung eines deliktischen Handelns unter dem Gesichtspunkt der Schadensvermeidung (§ 254 Abs. 1 BGB) einsetzen. Die Hinzuziehung eines weiteren Rechtsanwalts ist bei typischen, unschwer zu verfolgenden Rechtsverletzungen nicht notwendig. Es besteht dann kein Anspruch auf Erstattung der dafür anfallenden Kosten. Entsprechendes gilt für den Fall einer Selbstbeauftragung (vgl. BGH, GRUR 2004, 789, 790 - Selbstbeauftragung).
31
4. Ohne Erfolg wendet sich die Revision auch gegen die Abweisung des Anspruchs auf Verzinsung des verauslagten Prozesskostenvorschusses. Es kann offenbleiben, ob neben dem Zinsanspruch gemäß § 104 Abs. 1 Satz 2 ZPO ein weitergehender materiell-rechtlicher Anspruch auf Verzinsung der verauslagten Gerichtskosten für die Zeit von deren Einzahlung bis zum Eingang des Kostenfestsetzungsantrags aus § 286 BGB besteht. Im vorliegenden Fall fehlt es jedenfalls an einer schlüssigen Begründung für einen solchen Anspruch.
32
III. Danach ist das angefochtene Urteil auf die Revision des Klägers aufzuheben , soweit das Berufungsgericht hinsichtlich des Unterlassungsantrags zum Nachteil des Klägers erkannt hat. Im Umfang der Aufhebung ist das erstinstanzliche Urteil auf die Berufung des Klägers abzuändern und die Beklagte nach dem Unterlassungsantrag zu verurteilen. Im Übrigen ist die Revision zurückzuweisen.
33
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.
Bornkamm Pokrant RiBGH Prof. Dr. Büscher ist in Urlaub und kann daher nicht unterschreiben. Bornkamm Koch Löffler
Vorinstanzen:
AG Köln, Entscheidung vom 14.02.2012 - 138 C 576/11 -
LG Köln, Entscheidung vom 23.10.2012 - 11 S 122/12 -

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I Z R 2 / 1 1 Verkündet am:
6. Februar 2014
Bürk
Amtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
GOOD NEWS II
UWG § 4 Nr. 11; LPresseG BW § 10

a) Bei § 10 LPresseG BW handelt es sich um eine Marktverhaltensregelung im
Sinne von § 4 Nr. 11 UWG.

b) Die Anwendung des § 10 LPresseG BW setzt nicht voraus, dass der Verleger
eines periodischen Druckwerks für eine bestimmte Veröffentlichung ein
Entgelt erhalten hat. Der für § 10 LPresseG BW erforderliche Zusammenhang
zwischen Finanzierung und Veröffentlichung ist vielmehr auch dann
gegeben, wenn ein Unternehmer an den Verleger vorab ein Entgelt zahlt,
damit seine in einen redaktionellen Beitrag gekleidete Werbung in regelmäßigen
oder unregelmäßigen Abständen veröffentlicht wird.
BGH, Urteil vom 6. Februar 2014 - I ZR 2/11 - OLG Stuttgart
LG Stuttgart
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 6. Februar 2014 durch die Richter Prof. Dr. Büscher, Pokrant, Dr. Kirchhoff,
Dr. Koch und Dr. Löffler

für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 4. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 15. Dezember 2010 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Die Klägerin gibt das "Stuttgarter Wochenblatt" heraus, die ebenfalls in Stuttgart ansässige Beklagte ist Verlegerin des Anzeigenblatts "GOOD NEWS". Die Beklagte veröffentlichte in der Ausgabe Juni 2009 ihres Anzeigenblatts die nachstehend verkleinert eingeblendeten Beiträge, für die sie von Sponsoren ein Entgelt erhalten hatte.

2
Der auf Seite 10 unter der Rubrik "GOOD NEWS PROMINENT" abgedruckte Beitrag trägt die Überschrift "VfB VIP-GEFLÜSTER". Dabei handelt es sich um eine redaktionelle Berichterstattung über prominente Gäste, die beim Saisonabschluss des Fußballbundesligisten VfB Stuttgart anwesend waren. Zwischen der Titelzeile, die auch eine kurze Einleitung enthält, und der 19 Fotografien umfassenden Bildberichterstattung befindet sich ein Hinweis darauf, dass der Artikel von Dritten finanziert wurde. Dieser Hinweis erfolgt durch graphische Hervorhebung des Firmennamens "Scharr" mit dem Zusatz "Sponsored by". Unterhalb dieses Beitrags befindet sich eine mit einem Trennstrich abgesetzte und mit dem Wort "Anzeige" kenntlich gemachte Werbung, die eine Berichterstattung über den Beginn der Umbauarbeiten der Mercedes-Benz Arena sowie eine Werbung für das Produkt "SCHARR BIO HEIZÖL" enthält, das vom Sponsor des redaktionellen Beitrags angeboten wird.
3
Der auf Seite 13 unter der Rubrik "GOOD NEWS WUNDERSCHÖN" abgedruckte Beitrag ist Teil der Serie mit dem Titel "WOHIN STUTTGARTER VERREISEN" und trägt den Titelzusatz: "Heute: LEIPZIG". Dabei handelt es sich um ein redaktionelles Kurzporträt der Stadt Leipzig. In der Titelzeile befindet sich mit dem Zusatz "sponsored by" ebenfalls ein graphisch hervorgehobener Hinweis auf das Unternehmen Germanwings, das für diesen Artikel einen finanziellen Beitrag geleistet hatte. In der rechten unteren Ecke ist zudem eine Werbung dieses Unternehmens abgedruckt, die ebenfalls mit dem Wort "Anzeige" kenntlich gemacht und mit einem Trennstrich vom redaktionellen Beitrag abgesetzt ist. Die Werbung enthält ein Gewinnspiel, bei dem die Teilnehmer unter anderem zwei Flüge nach Leipzig gewinnen konnten, wenn sie die Preisfrage richtig beantworteten.
4
Die Klägerin ist der Ansicht, die Veröffentlichungen verstießen gegen § 10 des Landespressegesetzes Baden-Württemberg (LPresseG BW), weil sie nicht deutlich als Anzeigen gekennzeichnet seien. Da die jeweiligen Sponsoren für die Veröffentlichungen bezahlt hätten, handele es sich um entgeltliche Veröffentlichungen im Sinne der genannten Bestimmung des Landespressegesetzes.
5
Die Beklagte hat demgegenüber unter anderem geltend gemacht, die veröffentlichten Beiträge seien von einer unabhängigen Redaktion gewissenhaft recherchiert und journalistisch aufbereitet worden. Sie erhalte das Entgelt auch nicht für eine bestimmte Veröffentlichung, sondern allein für die darin abgedruckten Sponsorenhinweise. Die Verbraucher würden zudem in ausreichender Art und Weise in den Veröffentlichungen auf das Sponsoring hingewiesen.
6
Das Landgericht hat der Beklagten antragsgemäß untersagt, in dem Blatt "GOOD NEWS" entgeltliche Veröffentlichungen ohne die Kennzeichnung als "Anzeige" zu veröffentlichen oder veröffentlichen zu lassen, wie dies in der Ausgabe Juni 2009 auf den Seiten 10 und 13 geschehen ist. Die dagegen gerichtete Berufung der Beklagten ist erfolglos geblieben (OLG Stuttgart, Urteil vom 15. Dezember 2010 - 4 U 112/10, juris). Das Berufungsgericht hat die Revision zugelassen.
7
Mit Beschluss vom 19. Juli 2012 hat der Senat dem Gerichtshof der Europäischen Union folgende Frage zur Vorabentscheidung vorgelegt (BGH, GRUR 2012, 1056 = WRP 2012, 1219 - GOOD NEWS I): Stehen Art. 7 Abs. 2 und Nr. 11 des Anhangs I zu Art. 5 Abs. 5 in Verbindung mit Art. 4 und Art. 3 Abs. 5 der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken der Anwendung einer nationalen Vorschrift (hier: § 10 Landespressegesetz Baden-Württemberg) entgegen, die neben dem Schutz der Ver- braucher vor Irreführungen auch dem Schutz der Unabhängigkeit der Presse dient und die im Gegensatz zu Art. 7 Abs. 2 und Nr. 11 des Anhangs I zu Art. 5 Abs. 5 der Richtlinie jede entgeltliche Veröffentlichung unabhängig von dem damit verfolgten Zweck verbietet, wenn die Veröffentlichung nicht durch die Verwendung des Begriffs "Anzeige" kenntlich gemacht wird, es sei denn, schon durch die Anordnung und Gestaltung der Veröffentlichung ist zu erkennen, dass es sich um eine Anzeige handelt?
8
Der Gerichtshof der Europäischen Union hat diese Frage wie folgt beantwortet (EuGH, Urteil vom 17. Oktober 2013 - C-391/12, GRUR 2013, 1245 = WRP 2013, 1575 - RLvS Verlagsgesellschaft mbH/Stuttgarter Wochenblatt GmbH): Unter Umständen wie denen des Ausgangsverfahrens ist es nicht möglich, sich gegenüber Presseverlegern auf die Richtlinie 2005/29/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Mai 2005 über unlautere Geschäftspraktiken von Unternehmen gegenüber Verbrauchern im Binnenmarkt und zur Änderung der Richtlinie 84/450/EWG des Rates, der Richtlinie 97/7/EG, 98/27/EG und 2002/65/EG des Europäischen Parlaments und des Rates sowie der Verordnung (EG) Nr. 2006/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates (Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken) zu berufen, so dass die Richtlinie unter diesen Umständen dahin auszulegen ist, dass sie der Anwendung einer nationalen Bestimmung nicht entgegensteht, wonach Presseverleger jede Veröffentlichung in ihren periodischen Druckwerken, für die sie ein Entgelt erhalten, speziell kennzeichnen müssen - im vorliegenden Fall mit dem Begriff "Anzeige" -, es sei denn, durch die Anordnung und Gestaltung der Veröffentlichung ist allgemein zu erkennen, dass es sich um eine Anzeige handelt.
9
Die Beklagte verfolgt mit ihrer Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, den Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:


10
I. Das Berufungsgericht hat die Klage aus §§ 8, 3, 4 Nr. 11 UWG in Verbindung mit § 10 LPresseG BW für begründet erachtet. Dazu hat es ausgeführt:
11
Die in Rede stehenden redaktionell aufgemachten Beiträge in dem von der Beklagten verlegten Anzeigenblatt "GOOD NEWS" seien trotz Vorliegens der Voraussetzungen des § 10 LPresseG BW nicht in ausreichendem Maße als Anzeigen gekennzeichnet. Die Beklagte habe unter dem Deckmantel eines redaktionellen Artikels Wirtschaftswerbung betrieben. Es komme nicht darauf an, ob die Rubriken - wie von der Beklagten vorgetragen - unabhängig recherchiert und erstellt worden seien. Das strikte Gebot der Kenntlichmachung von Anzeigen werde verletzt, wenn der präzise Begriff der Anzeige - wie im vorliegenden Fall - vermieden und stattdessen ein unscharfer Begriff gewählt werde. Die Kennzeichnung der Beiträge mit den Wörtern "sponsored by" reiche nicht aus, um den Anzeigencharakter der Veröffentlichungen zu verdeutlichen.
12
II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision sind unbegründet. Das Berufungsgericht hat den geltend gemachten Unterlassungsanspruch mit Recht gemäß §§ 8, 3, 4 Nr. 11 UWG in Verbindung mit § 10 LPresseG BW für begründet erachtet.
13
1. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass es sich bei den beanstandeten Veröffentlichungen um "geschäftliche Handlungen" der Beklagten im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG gehandelt hat. Nach der genannten Bestimmung ist eine solche Handlung jedes Verhalten einer Person zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens vor, bei oder nach einem Geschäftsabschluss, das mit der Förderung des Absatzes oder des Bezugs von Waren oder Dienstleistungen oder mit dem Abschluss oder der Durchführung eines Vertrags über Waren oder Dienstleistungen objektiv zusammenhängt. Der Begriff der "geschäftlichen Handlung" gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG reicht weiter als der unionsrechtliche Begriff der "Geschäftspraktiken" in Art. 2 Buchst. d der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken, der nur Verhaltensweisen von Gewerbetreibenden umfasst, die unmittelbar mit der Absatzför- derung, dem Verkauf oder der Lieferung eines Produkts an Verbraucher zusammenhängen. Nach der Definition des § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG erfasst der Begriff der "geschäftlichen Handlung" auch Maßnahmen gegenüber Unternehmern und sonstigen Marktteilnehmern sowie Verhaltensweisen, die sich unmittelbar gegen Mitbewerber richten. Ebenso werden Handlungen Dritter zur Förderung des Absatzes oder Bezugs eines fremden Unternehmens umfasst, die nicht im Namen oder im Auftrag des Unternehmers handeln (vgl. BGH, Urteil vom 15. Januar 2009 - I ZR 123/06, GRUR 2009, 878 Rn. 11 = WRP 2009, 1082 - Fräsautomat; Köhler in Köhler/Bornkamm, UWG, 32. Aufl., § 2 Rn. 8). Die Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken steht der weiterreichenden Definition der "geschäftlichen Handlung" nicht entgegen, da sie nur einen Teilaspekt auf dem Gebiet des unlauteren Wettbewerbs regelt (vgl. die Erwägungsgründe 6 bis 8 der Richtlinie; BGH, Urteil vom 10. Januar 2013 - I ZR 190/11, GRUR 2013, 945 Rn. 18 = WRP 2013, 1183 - Standardisierte Mandatsbearbeitung).
14
Das Berufungsgericht hat zwar nicht ausdrücklich erörtert, ob die Voraussetzungen für das Vorliegen einer "geschäftlichen Handlung" im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG im Streitfall erfüllt sind. Aus seinen Ausführungen zur Wettbewerbswidrigkeit des Handelns der Beklagten ergibt sich jedoch, dass eine "geschäftliche Handlung" der Beklagten gegeben ist. Das Berufungsgericht hat angenommen, ein im Sinne des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb wettbewerbswidriges Handeln liege vor, wenn das Verhalten objektiv geeignet sei, den Absatz oder den Bezug einer Person zum Nachteil einer anderen zu begünstigen. Die Nennung eines Sponsornamens sei objektiv geeignet, den Wettbewerb des Sponsors selbst zu fördern. Gleichzeitig handele derjenige , der das Sponsoring in Anspruch nehme, in der Absicht, den eigenen Wettbewerb zu fördern, da das Sponsoring nicht oder allenfalls in nur geringem Maße der Information des Lesers diene. Das Sponsoring geschehe vorrangigim eigenen Interesse des Veröffentlichenden, da er sich den Sponsor gewogen mache und dadurch die eigene Wettbewerbslage verbessere. Mit diesen Darlegungen hat das Berufungsgericht zugleich die Voraussetzungen für das Vorliegen einer "geschäftlichen Handlung" im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG festgestellt. Die Revision erhebt insoweit auch keine Beanstandungen.
15
2. Bei dem in § 10 LPresseG BW geregelten Gebot der Trennung von Beiträgen mit redaktionellem Inhalt und Werbung handelt es sich um eine Marktverhaltensregelung im Sinne von § 4 Nr. 11 UWG.
16
a) Nach § 4 Nr. 11 UWG handelt unlauter, wer einer gesetzlichen Vorschrift zuwiderhandelt, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln. Gemäß § 10 LPresseG BW hat der Verleger eines periodischen Druckwerks, der für eine Veröffentlichung ein Entgelt erhalten, gefordert oder sich hat versprechen lassen, diese Veröffentlichung, soweit sie nicht schon durch Anordnung und Gestaltung allgemein als Anzeige zu erkennen ist, deutlich mit dem Wort "Anzeige" zu bezeichnen. Die Vorschrift des § 10 LPresseG BW, die sich in fast wortgleicher Form in nahezu allen Presse- oder Mediengesetzen der Länder findet, ist eine Marktverhaltensregelung im Sinne des § 4 Nr. 11 UWG. Sie verfolgt zwei gleichrangig nebeneinanderstehende Ziele: Zum einen will sie eine Irreführung der Leser verhindern, die daraus resultiert, dass die Verbraucher häufig Werbemaßnahmen, die als redaktionelle Inhalte getarnt sind, unkritischer gegenüberstehen als einer Wirtschaftswerbung , die als solche erkennbar ist (BGH, Urteil vom 1. Juli 2010 - I ZR 161/09, GRUR 2011, 163 Rn. 13, 24 = WRP 2011, 210 - Flappe; BGH, GRUR 2012, 1056 Rn. 10 - GOOD NEWS I). Zum anderen dient das Gebot der Trennung der Werbung vom redaktionellen Teil der Erhaltung der Objektivität und Neutralität der Presse (vgl. BGH, GRUR 2011, 163 Rn. 24 - Flappe; GRUR 2012, 1056 Rn. 10 - GOOD NEWS I; ferner zum Trennungsgebot in den Rund- funkstaatsverträgen BGH, Urteil vom 22. Februar 1990 - I ZR 78/88, BGHZ 110, 278, 290 f. - Werbung im Programm). Damit soll - auch außerhalb des geschäftlichen Verkehrs - der Gefahr eines sachfremden Einflusses auf die Presse begegnet werden. Insofern erfüllt das presse- und medienrechtliche Trennungsgebot eine wichtige Funktion zum Schutz der Objektivität und Neutralität der Presse und des Rundfunks. Dieser Schutz kann allein durch die Vorschriften des § 3 Abs. 3 UWG in Verbindung mit Nr. 11 des Anhangs und § 4 Nr. 3 UWG nicht gewährleistet werden (BGH, GRUR 2012, 1056 Rn. 10 und 13 f. - GOOD NEWS I).
17
b) Die Vorschrift des § 10 LPresseG BW ist allerdings im Lichte von Art. 5 Abs. 1 Satz 1 und 2 GG (Meinungs- und Pressefreiheit) auszulegen und anzuwenden, damit die wertsetzende Bedeutung dieser Grundrechte auch auf der Ebene der Rechtsanwendung zur Geltung kommt (vgl. BVerfGE 62, 230, 244; BVerfG, Kammerbeschluss vom 21. Juli 2005 - 1 BvR 217/99, NJW 2005, 3201). Die genannten Grundrechte werden jedoch nicht schrankenlos gewährt. Nach Art. 5 Abs. 2 GG finden sie ihre Schranken in den Vorschriften der allgemeinen Gesetze. Hierzu zählen die Bestimmungen, die den Schutz der Lauterkeit des Wettbewerbs bezwecken, weil der Gesetzgeber damit einen legitimen Gemeinwohlbelang verfolgt (BVerfG, NJW 2005, 3201).
18
Das in § 10 LPresseG BW enthaltene Gebot, Werbung und redaktionellen Teil einer Zeitung zu trennen, dient der Beachtung der Regeln des lauteren Wettbewerbs. Es ist daher geeignet, die gemäß § 5 Abs. 1 Satz 1 und 2 GG gewährleisteten Grundrechte einzuschränken. Dementsprechend widerspricht es auch nicht dem Grundrechtsschutz aus Art. 5 Abs. 1 Satz 1 und 2 GG, dass getarnte Werbung grundsätzlich wettbewerbswidrig ist (BVerfG, NJW 2005,

3201).


19
Mit dem Gebot, redaktionelle Beiträge und Werbung in Printmedien zu trennen, darf aber keine übermäßige Beschränkung der Meinungs- und Pressefreiheit einhergehen (BVerfG, NJW 2005, 3201). Das ist bei den in § 10 LPresseG normierten Anforderungen nicht der Fall. Einem Presseunternehmen bleibt es grundsätzlich möglich, im redaktionellen Teil des von ihm herausgegebenen Printmediums über bestimmte Unternehmen und deren Produkte zu berichten. Eine derartige Berichterstattung muss - was dem Presseunternehmen angesichts des Schutzzwecks von § 10 LPresseG BW auch zumutbar ist - im Falle einer entgeltlichen Veröffentlichung nur deutlich mit dem Wort "Anzeige" bezeichnet werden, wenn der Anzeigencharakter nicht schon aufgrund der Anordnung oder Gestaltung der Veröffentlichung zu erkennen ist.
20
c) Unter den im Streitfall gegebenen Umständen stehen einer Anwendung des § 10 LPresseG BW auch nicht die Vorschriften der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken entgegen. Der Gerichtshof der Europäischen Union hat auf den Vorlagebeschluss des Senats vom 19. Juli 2012 (GRUR 2012, 1056 - GOOD NEWS I) entschieden, dass eine Fallgestaltung , wie sie hier zu beurteilen ist, nicht in den Anwendungsbereich der Richtlinie 2005/29/EG fällt. Er hat seine Entscheidung damit begründet, dass es sich bei dem beanstandeten Verhalten der Beklagten nicht um eine "Geschäftspraktik von Unternehmen gegenüber Verbrauchern" im Sinne von Art. 2 Buchst. d der Richtlinie 2005/29/EG handelt. Der Begriff "Geschäftspraktiken" müsse zwar grundsätzlich weit ausgelegt werden. Die zu beurteilenden Praktiken müssten jedoch gewerblicher Natur sein, also von Gewerbetreibenden ausgeübt werden, und zudem unmittelbar mit der Absatzförderung, dem Verkauf oder der Lieferung ihrer Produkte an Verbraucher zusammenhängen. Veröffentlichungen des Presseverlegers, mit denen Produkte und Dienstleistungen Dritter - möglicherweise mittelbar - beworben würden, seien nicht geeignet, das wirtschaftliche Verhalten des Verbrauchers bei seiner Entscheidung, das - im Übri- gen kostenlos verteilte - Anzeigenblatt zu erwerben oder zur Hand zu nehmen, wesentlich zu beeinflussen. Daher könne eine solche verlegerische Praxis für sich genommen nicht als "Geschäftspraktik" dieses Verlegers im Sinne von Art. 2 Buchst. d der Richtlinie 2005/29/EG angesehen werden (EuGH, GRUR 2013, 1245 Rn. 37, 41 - RLvS Verlagsgesellschaft/Stuttgarter Wochenblatt).
21
Der Gerichtshof hat zudem hervorgehoben, dass es nicht Aufgabe der Richtlinie 2005/29/EG sei, einen Mitbewerber des beklagten Presseunternehmens zu schützen, weil dieses Veröffentlichungen vorgenommen habe, die geeignet seien, die Produkte oder Dienstleistungen von Inserenten zu bewerben, die diese Veröffentlichungen gesponsert hätten, ohne dass - entgegen den Anforderungen des § 10 LPresseG BW - eine Kennzeichnung mit dem Begriff "Anzeige" erfolgt wäre (EuGH, GRUR 2013, 1245 Rn. 42 - RLvS Verlagsgesellschaft /Stuttgarter Wochenblatt). Die Richtlinie 2005/29/EG (insbesondere Nr. 11 ihres Anhangs I) gebe dem inserierenden Unternehmen zwar auf, deutlich darauf hinzuweisen, dass es einen redaktionellen Medieninhalt finanziert habe, wenn dieser Inhalt dazu diene, ein Produkt oder eine Dienstleistung dieses Gewerbetreibenden zu bewerben. Die Verpflichtung der Presseverleger gemäß § 10 LPresseG BW entspreche jedoch in Wirklichkeit im Wesentlichen den Verpflichtungen , die der Unionsgesetzgeber den Medienanbietern im Rahmen der Richtlinien 89/552/EWG und 2010/13/EG für den audiovisuellen Bereich auferlegt habe, wenn ihre audiovisuellen Dienste oder Sendungen von Drittunternehmen gesponsert würden. Da der Unionsgesetzgeber kein Sekundärrecht dieser Art für die Printmedien erlassen habe, blieben die Mitgliedstaaten befugt, den Presseverlegern die Pflicht aufzuerlegen, die Leser auf das Sponsoring von redaktionellen Inhalten aufmerksam zu machen (EuGH, GRUR 2013, 1245 Rn. 48 f. - RLvS Verlagsgesellschaft/Stuttgarter Wochenblatt).
22
Danach ist das beanstandete Verhalten der Beklagten nicht an den in der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken aufgestellten Vorschriften zu messen. Maßgeblich ist allein, ob die Beklagte mit ihrem Verhalten gegen § 10 LPresseG BW verstoßen hat.
23
3. Das Berufungsgericht hat ohne Rechtsverstoß angenommen, dass die Beklagte für die Veröffentlichung der beiden hier in Rede stehenden Beiträge "VfB VIP-GEFLÜSTER" und "WOHIN STUTTGARTER VERREISEN" von den Sponsoren Scharr und Germanwings ein Entgelt erhalten und deshalb gegen § 10 LPresseG BW verstoßen hat.
24
a) Die von der Klägerin beanstandeten Veröffentlichungen haben einen redaktionellen Inhalt. Dies ist anzunehmen, wenn der Beitrag seiner Gestaltung nach als objektive neutrale Berichterstattung durch das Medienunternehmen selbst erscheint. Maßstab ist das Verständnis des durchschnittlich informierten, situationsadäquat aufmerksamen und verständigen Verbrauchers (vgl. OLG Hamburg, WRP 2012, 1287 Rn. 5; Hoene in Soehring/Hoene, Presserecht, 5. Aufl., § 24 Rn. 6 ff.; Löffler/Sedelmeier, Presserecht, 5. Aufl., LPG § 10 Rn. 14 f.; Köhler in Köhler/Bornkamm aaO Anh. zu § 3 Abs. 3 Rn. 11.2). Ohne Bedeutung ist dabei, ob der Beitrag vom werbenden Unternehmen selbst oder von einem Redakteur des Presseunternehmens verfasst worden ist (Köhler in Köhler/Bornkamm aaO Anh. zu § 3 Abs. 3 Rn. 11.2).
25
Die Veröffentlichung auf Seite 10 in der Ausgabe Juni 2009 des Anzeigenblatts "GOOD NEWS" enthält unter der Überschrift "VfB VIP-GEFLÜSTER" einen mit Bildern angereicherten redaktionellen Bericht zum Saisonabschluss des VfB Stuttgart. In dem auf Seite 13 in derselben Ausgabe des Anzeigenblatts veröffentlichten Artikel wird in einem redaktionell aufgemachten Beitrag Leipzig als Reiseziel vorgestellt.

26
b) Entgegen der Ansicht der Revision erfordert die Anwendung des § 10 LPresseG BW nicht, dass es sich bei der Veröffentlichung um eine Werbeanzeige handeln muss. Dem Wortlaut der genannten Bestimmung kann eine solche Beschränkung nicht entnommen werden. Davon abgesehen handelt es sich bei den in Rede stehenden Veröffentlichungen aber auch um Werbeanzeigen der Sponsoren Scharr und Germanwings in Gestalt von Aufmerksamkeitswerbung. Die Sponsoren werden in unmittelbarem Zusammenhang mit den redaktionellen Beiträgen genannt. Dadurch wird zumindest mittelbar der Absatz der Waren oder Dienstleistungen der genannten Sponsoren gefördert. Es ist nicht erforderlich, dass in dem Beitrag das geförderte Produkt kenntlich gemacht wird. Ein Einsatz zu Zwecken der Verkaufsförderung ist anzunehmen, wenn ein Unternehmer die Absicht hat, durch den bezahlten redaktionellen Artikel den Absatz seiner Waren oder Dienstleistungen zu fördern. Von einer solchen Absicht ist immer dann auszugehen, wenn der Beitrag - wie im vorliegenden Fall - objektiv eine Werbung enthält (vgl. BGH, GRUR 2011, 163 Rn. 18 - Flappe; Köhler in Köhler/Bornkamm aaO Anh. zu § 3 Abs. 3 Rn. 11.3; Begründung zum Regierungsentwurf eines Ersten Gesetzes zur Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb, BT-Drucks. 16/10145, S. 32).
27
c) Entgegen der Ansicht der Revision kommt es auch nicht darauf an, ob das Entgelt gerade für die konkret in Rede stehende Veröffentlichung bezahlt wurde. Einen derart engen Zusammenhang zwischen Entgelt und Veröffentlichung verlangt § 10 LPresseG BW nicht. In der genannten Bestimmung wird nur allgemein darauf abgestellt, dass der Verleger eines periodischen Druckwerks für eine Veröffentlichung ein Entgelt erhalten hat. Der für § 10 LPresseG BW erforderliche Zusammenhang zwischen Finanzierung und Veröffentlichung ist daher auch dann gegeben, wenn der Unternehmer an den Verleger vorab ein Entgelt zahlt, damit seine getarnte Werbung in regelmäßigen oder unregelmäßigen Abständen veröffentlicht wird. Der Verleger muss das Entgelt nicht in unmittelbarem zeitlichen Zusammenhang mit der Veröffentlichung erhalten (vgl. Löffler/Sedelmeier aaO LPG § 10 Rn. 18; Hoene in Soehring/Hoene aaO § 24 Rn. 8). Daher kommt es entgegen der Ansicht der Revision auch nicht darauf an, dass der Inhalt der in Rede stehenden redaktionellen Beiträge nicht von den Sponsoren beeinflusst worden ist.
28
d) Schließlich kann der durchschnittliche Leser der Gestaltung der streitgegenständlichen redaktionellen Beiträge auch nicht mit der gebotenen Deutlichkeit entnehmen, dass die Beklagte für die Veröffentlichungen von den in den Artikeln genannten Unternehmen ein Entgelt erhalten hat.
29
Das Berufungsgericht hat den Hinweis "Sponsored by" zur Kenntlichmachung des Anzeigencharakters der redaktionell aufgemachten Beiträge nicht ausreichen lassen, weil der Hinweis nicht in deutscher Sprache erfolgt sei, so dass ihn diejenigen Leser, die die englische Sprache nicht beherrschten, nicht verstünden. Aber auch dann, wenn man davon ausgehe, dass der Begriff des Sponsors allgemein dahingehend verstanden werde, dass dieser ein Ereignis, eine Sendung oder vergleichbare Anlässe finanziell unterstütze, sei hiervon die in den Beiträgen verwendete Wortkombination "Sponsored by" zu unterscheiden , die eine englische Wortfolge darstelle und nicht notwendigerweise mit dem Begriff des Sponsors gleichgesetzt werden könne. Zudem müsse unter dem Zusatz "Sponsored by" nicht zwingend verstanden werden, dass es sich um eine Anzeige im Sinne des § 10 LPresseG BW handele, da das Sponsoring in der Presse - im Gegensatz zu Rundfunk und Fernsehen - bisher keine oder allenfalls eine nur untergeordnete Rolle spiele. Dem Durchschnittsleser dränge sich damit nicht auf, dass für die Veröffentlichung des Beitrags ein Entgelt bezahlt worden sei.
30
Die vom Berufungsgericht vorgenommene Würdigung ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Das strikte Gebot der Kenntlichmachung von Anzeigen wird grundsätzlich verletzt, wenn der präzise Begriff der "Anzeige" - wie im vorliegenden Fall - vermieden und stattdessen ein unscharfer Begriff gewählt wird (vgl. Hoene in Soehring/Hoene aaO § 24 Rn. 7; Löffler/Sedelmeier aaO LPG § 10 Rn. 28). Die Kennzeichnung der Beiträge mit den Wörtern "Sponsored by" reicht nicht aus, um den Anzeigencharakter der Veröffentlichungen zu verdeutlichen. Entscheidend ist, ob der werbliche Charakter einer Veröffentlichung für einen durchschnittlich informierten und situationsadäquat aufmerksamen Leser bereits auf den ersten Blick ohne jeden Zweifel und nicht erst nach einer analysierenden Lektüre des Beitrags erkennbar ist (vgl. zu § 4 Nr. 3 UWG BGH, Urteil vom 31. Oktober 2012 - I ZR 205/11, GRUR 2013, 644 Rn. 21 = WRP 2013, 764 - Preisrätselgewinnauslobung V). Dies hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei verneint. Soweit die Revision eine eigene Würdigung vorgenommen hat und dabei zu einem gegenteiligen Ergebnis gelangt ist, ersetzt sie lediglich die tatrichterliche Würdigung in unzulässiger Weise durch ihre eigene Sichtweise, ohne dabei einen durchgreifenden Rechtsfehler des Berufungsgerichts aufzuzeigen.
31
Mit dem Gebot, die in Rede stehenden Veröffentlichungen mit dem Wort "Anzeige" und nicht mit der Bezeichnung "Sponsored by" zu kennzeichnen, ist auch keine übermäßige Beschränkung der Meinungs- und Pressefreiheit im Einzelfall verbunden. Verstehen nennenswerte Teile der Leserschaft den Begriff "Sponsored by" nicht dahin, dass die Beklagte für die Veröffentlichung ein Entgelt erhalten hat, kann seine Verwendung den Begriff "Anzeige" nicht ersetzen.
32
4. Da der geltend gemachte Unterlassungsanspruch gemäß §§ 3, 4 Nr. 11 UWG in Verbindung mit § 10 LPresseG BW begründet ist, kommt es nicht darauf an, ob sich der Anspruch auch aus § 4 Nr. 3 UWG oder aus Nr. 11 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG ergibt.
33
III. Danach ist die Revision der Beklagten mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.
Büscher Pokrant Kirchhoff
Koch Löffler
Vorinstanzen:
LG Stuttgart, Entscheidung vom 27.05.2010 - 35 O 80/09 KfH -
OLG Stuttgart, Entscheidung vom 15.12.2010 - 4 U 112/10 -

Tenor

I. Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

II. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

III. Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 10.000 Euro festgesetzt.

Gründe

Mit der Beschwerde verfolgt die Antragstellerin ihren in erster Instanz erfolglosen Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihrer Klage gegen die glücksspielrechtliche Untersagungsverfügung vom 23. Februar 2016 weiter, mit der der Antragstellerin - unter Androhung eines Zwangsgelds in Höhe von 20.000 Euro für den Fall der Zuwiderhandlung - untersagt wurde, unerlaubtes öffentliches Glücksspiel über das Internet in Bayern zu vermitteln und in Bayern hierfür zu werben.

Die in Gibraltar ansässige Antragstellerin, die im Bundesgebiet über keine Niederlassung verfügt, betreibt eine Internetseite (www.l...com), über die sie verschiedene Glücksspiele an eine ebenfalls in Gibraltar ansässige, mit einer dortigen Lizenz ausgestattete Gesellschaft vermittelt und hierfür wirbt. Dabei handelt es sich insbesondere um sog. Zweitlotterien, in deren Rahmen auf den Ausgang von in Deutschland (und in anderen Ländern) konzessionierten staatlichen Lotterien gesetzt werden kann; zugleich wird die Teilnahme an Spielen mit sofortiger Gewinnmöglichkeit (z. B. „Rubellose“) im Internet unmittelbar angeboten und dafür geworben.

Die zulässige Beschwerde ist unbegründet. Die angefochtene Entscheidung ist nicht abzuändern, denn das Verwaltungsgericht Ansbach hat den Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage gegen die angefochtene Untersagungsverfügung zu Recht abgelehnt.

Das Verwaltungsgericht hat festgestellt, dass die Antragstellerin öffentliches Glücksspiel unerlaubt vermittle, da sie in Bayern nicht über eine Erlaubnis für die Vermittlung der im Internet vertriebenen Glücksspiele verfüge. Die auf § 9 Abs. 1 Satz 2, 3 Nr. 3 GlüStV gestützte Untersagung sei rechtsfehlerfrei ergangen. Der keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken unterliegende Erlaubnisvorbehalt nach § 4 Abs. 1 Satz 1 GlüStV könne der Antragstellerin entgegengehalten werden. Es bestünden schon erhebliche Zweifel, ob die vermittelten Zweitlotterien als Lotterien im Sinn von § 3 Abs. 3 Satz 1 GlüStV qualifiziert werden können; dies könne aber letztlich dahinstehen. Selbst bei Gemeinschaftsrechtswidrigkeit des Lotteriemonopols sei die Antragstellerin im Hinblick auf die materiellen Vorschriften des Glücksspielstaatsvertrags aus Gründen einer präventiven Kontrolle der ihr zumutbaren Durchführung eines Erlaubnisverfahrens unterworfen. Die Untersagung stelle nicht allein auf das Fehlen der erforderlichen glücksspielrechtlichen Erlaubnis ab, sondern insbesondere auf die fehlende Gewährleistung der glücksspielrechtlichen Vorschriften zum Jugend- und Spielerschutz und damit auf monopolunabhängige Erlaubnisvoraussetzungen. Auch aus der neueren Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs in Sachen Ince oder aus dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 15. Juni 2016 (8 C 5.15 - juris) ließen sich keine für die Antragstellerin günstigeren Rechtsfolgen ableiten; insbesondere werde durch diese Entscheidungen die Anwendbarkeit des Erlaubnisvorbehalts nicht berührt. Die Ermessensentscheidung des Antragsgegners sei nach summarischer Prüfung auch nicht rechtsfehlerhaft und verstoße nicht gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, weil die formell illegale Vermittlungstätigkeit zugleich die materiell-rechtlichen, monopolunabhängigen Erlaubnisvoraussetzungen nicht erfülle. Sowohl die Einhaltung der monatlichen Einsatzhöchstgrenze von 1.000 Euro wie auch die Gewährleistung des Verbots schneller Spielwiederholungen bei den angebotenen „Rubbellosen“ und der Ausschluss minderjähriger Spieler seien nicht sichergestellt. Es liege auch kein unter Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG willkürliches Vorgehen nur gegen die Antragstellerin vor; vielmehr gehe der Antragsgegner seit August 2014 in Verfolgung eines zeitlich gestaffelten Konzepts planmäßig gegen insgesamt neun Glücksspielanbieter vor. Das ausgesprochene Werbeverbot sei Konsequenz des Vermittlungsverbots.

Die Antragstellerin begründet ihre Beschwerde mit dem Vorbringen, der angefochtene Beschluss verkenne die Reichweite der Rechtsprechung des europäischen Gerichtshofs in den Rechtssachen Ince und Winner Wetten, denn es bestehe angesichts der staatlichen Monopolstellung im Lotteriebereich keine Möglichkeit, eine Erlaubnis zu erhalten. Die Aussagen des Europäischen Gerichtshofs zur staatlichen Monopolstellung im Sportwettenbereich könnten auf den Lotteriebereich übertragen werden. Weil weder ein „fiktives Erlaubnisverfahren“ für Private zur Verfügung stehe noch die unionsrechtswidrige Monopolstellung beseitigt worden sei, könne der allgemeine Erlaubnisvorbehalt der Antragstellerin nicht, wie dies im angefochtenen Urteil geschehe, zur Begründung der Rechtmäßigkeit der Untersagung entgegengehalten werden. Nach dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 15. Juni 2016 (a.a.O., Rn. 28) zu Sportwetten sei es folgerichtig, wenn auch bei einer unionsrechtswidrigen Monopolstellung im Lotteriebereich private Angebote nicht schon deshalb untersagt werden könnten, weil sie nicht offensichtlich erlaubnisfähig seien. Die Unionsrechtswidrigkeit des Regulierungszustandes dürfe nicht weiter ignoriert werden, sodass nicht dahinstehen könne, ob die von der Antragstellerin vermittelten Angebote „Lotterieprodukte“ darstellten und ob die staatliche Monopolstellung im Lotteriebereich unionsrechtswidrig sei; außerdem biete die Antragstellerin durch den Verkauf von „Rubbellosen“ Sofortlotterien als eigenständige Spielform an. Auch Zweitlotterien seien als Lotterien im ordnungsrechtlichen Sinn einzuordnen, wie dies auch im Anwendungsbereich des § 287 StGB der Fall sei. Die staatliche Monopolstellung im Lotteriebereich sei voraussichtlich unionsrechts- und verfassungswidrig, weil mit dem Lottospiel regelmäßig keine erhöhten Suchtanreize verbunden und die vom Gesetzgeber pauschal behaupteten Manipulationsrisiken auch im Hinblick auf die anfallenden Spielentgelte nicht nachgewiesen seien. Auch das Internetverbot nach § 4 Abs. 4 GlüStV entfalte wegen Verstoßes gegen Unionsrecht keine Wirksamkeit. Für den Bereich der Lotterien bestünden nunmehr Befreiungsvorbehalte. Das generelle Internetverbot von Poker- und Casinospielen habe wegen seiner fehlenden Praxistauglichkeit den Eintritt eines verfassungswidrigen Zustandes zur Folge gehabt. Die gesamte Internetregelung sei nicht kohärent. Der Gesetzgeber sei seinen Darlegungspflichten für den nicht zu rechtfertigenden Eingriff in die Berufsfreiheit der Anbieter von Online-Glücksspielen nicht nachgekommen. Aus den gleichen Gründen wie beim Erlaubnisvorbehalt führe somit die Durchsetzung des Internetverbots ebenso wie des allgemeinen Werbeverbots zu einer unverhältnismäßigen Beschränkung der Antragstellerin. Schließlich sei ein Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG im Rahmen der Ermessensausübung festzustellen, weil der Antragsgegner nicht anhand einer hinreichend differenzierten und transparenten Bewertungsmatrix für ein priorisiertes Verfahren vorgehe, jedenfalls der Forderung nach einer Offenlegung nicht nachgekommen sei, so dass es an einer Grundlage für eine sachgerechte Vergleichsbetrachtung fehle. Die Bundesländer hätten sich abgesprochen, in willkürlicher Weise bestimmte Anbieter „in die Zange“ zu nehmen und durch ein gleichzeitiges Vorgehen einen „Überraschungseffekt“ zu nutzen. Die vorgelegte „Bestandsaufnahmetabelle“ (Stand: 7.3.2016) sei nicht geeignet, erkennen zu können, gegen welchen Anbieter in welchem Bundesland priorisiert vorgegangen werde. Jedenfalls habe der Antragsgegner nicht sämtliches Tatsachenmaterial vorgelegt, mit dessen Hilfe die Frage der Schlüssigkeit der Störerauswahl hätte geprüft werden können.

Unter Berücksichtigung dieses Beschwerdevorbringens, auf dessen Prüfung der Verwaltungsgerichtshof nach § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, hat die Klage im Hauptsacheverfahren voraussichtlich keine Erfolgsaussichten.

Zu Recht hat das Verwaltungsgericht darauf abgestellt, dass die Antragstellerin (für Bayern) über keine Erlaubnis des Antragsgegners zur Vermittlung der von ihr im Internet vertriebenen öffentlichen Glücksspiele nach § 4 Abs. 1 Satz 1GlüStV i.V.m. Art. 2 Abs. 5 Nr. 2 AGGlüStV verfügt. Eine möglicherweise noch bestehende, von der Regierung von Gibraltar erteilte Erlaubnis vermag nicht die für die Vermittlungstätigkeit nach nationalem Recht erforderliche Erlaubnis zu ersetzen. Nach der im angefochtenen Beschluss zitierten Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs und des Bundesverwaltungsgerichts bestehen auch für den Senat im Hinblick auf die Wirksamkeit des Erlaubnisvorbehalts keine durchgreifenden rechtlichen Bedenken, denn er dient - unabhängig von einer möglichen Unionsrechtswidrigkeit des Glücksspielmonopols (vgl. § 10 Abs. 2, 3, 6 GlüStV) - den legitimen Zielen insbesondere des Jugend- und Spielerschutzes sowie der Bekämpfung der Kriminalität im Wege einer präventiven Überprüfung der Voraussetzungen der Erlaubnis (zuletzt BayVGH, B.v. 1.8.2016 - 10 CS 16.893 - juris Rn. 20). Selbst bei Rechtswidrigkeit des Monopols bliebe eine ordnungsrechtlich präventive Untersagung der Internetvermittlung bis zur Klärung der - monopolunabhängigen - Erlaubnisfähigkeit möglich; ist die Vermittlungstätigkeit materiell illegal, kann sie zur Gefahrenabwehr auf der Grundlage der jeweiligen landesrechtlichen Ermächtigungen untersagt werden (BVerwG, U.v. 16.5.2013 - 8 C 41.12 - juris Rn. 55 f.).

Der Senat hat auch im Hinblick auf die Rechtswirksamkeit des mit § 4 Abs. 4 GlüStV verbundenen, für alle Arten von Glücksspielangeboten geltenden Verbots der Veranstaltung und Vermittlung öffentlicher Glücksspiele im Internet keine Bedenken (vgl. BVerwG, U.v. 1.6.2011 - 8 C 5.10 - juris Rn. 48, die hiergegen gerichtete Verfassungsbeschwerde wurde nicht angenommen: BVerfG, B.v. 30.9.2013 - 1 BvR 3196/11 - juris; BGH, U.v. 28.09.2011 - I ZR 189/08 - juris, alle zu § 4 Abs. 4 GlüStV a.F.; BayVerfGH, U.v. 23.11.2016 - 1-VII-15 - juris Rn. 93 f.; OVG Lüneburg, B.v. 17.08.2016 - 11 ME 61/16 - juris Rn. 30 ff.); von dem Verbot kann allerdings für den Eigenbetrieb und die Vermittlung von Lotterien sowie die Veranstaltung und Vermittlung von Sportwetten nach § 4 Abs. 5 GlüStV, Art. 2 Abs. 3 AGGlüStV - bei Sicherstellung bestimmter Voraussetzungen - im Rahmen eines eigenständigen Erlaubnisverfahrens befreit werden.

Das Verwaltungsgericht hat zur Begründung der materiellen Illegalität der von der Antragstellerin (online) vermittelten Zweitlotterien sowie der Sofortlotterien - ausgehend von der dargelegten Wirksamkeit des Internetverbots - auf die inhaltlichen Verstöße des Angebots gegen die sich aus § 4 Abs. 5 Nr. 1, 2 und 3 GlüStV i.V.m. Art. 2 Abs. 3 AGGlüStV ergebenden Voraussetzungen abgestellt (BA S. 13 bis 15) und näher begründet, warum weder die Einhaltung der Einsatzhöchstgrenze von monatlich 1.000 Euro je Spieler noch der vollständige Ausschluss minderjähriger Spieler durch eine entsprechende Identifizierung gewährleistet ist; zudem verstießen die angebotenen „Rubbellose“ gegen das Verbot schneller Spielwiederholungen. Auf diese für die angefochtene Entscheidung erheblichen Erwägungen geht die Beschwerde nicht ein; für das Beschwerdeverfahren ist daher davon auszugehen, dass die entsprechenden Annahmen des Verwaltungsgerichts zutreffen. Im Übrigen hat die Antragstellerin ein Erlaubnisverfahren weder eingeleitet hat noch beabsichtigt, einen solchen Antrag mit dem Ziel einer Legalisierung ihrer Tätigkeit zu stellen. Aus diesem Grund besteht schon keine Möglichkeit, im Rahmen eines Erlaubnisverfahrens die Einhaltung der sich aus § 4 Abs. 5 Nr. 1, 2 und 3 GlüStV i.V.m. Art. 2 Abs. 3 AGGlüStV ergebenden Voraussetzungen etwa durch Nebenbestimmungen (vgl. Art. 36 BayVwVfG) sicherzustellen (OVG Saarland, B.v. 12.5.2016 - 1B 199/15 - juris Rn. 44).

Anders als die Beschwerde meint, vermag ihr auch nicht in die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs zum Sportwettenbereich in der Rechtssache Ince (U.v. 4.2.2016 - C-336/14) zum Erfolg zu verhelfen. In der Entscheidung wird festgestellt, dass die Dienstleistungsfreiheit des Art. 56 AEUV der strafrechtlichen Ahndung unerlaubter Sportwettenvermittlung entgegensteht, wenn das für Private eröffnete Erlaubnisverfahren nicht transparent und diskriminierungsfrei ausgestaltet ist und deshalb faktisch weiterhin ein staatliches Sportwettenmonopol besteht. Der Entscheidung kann schon nicht die von der Antragstellerin gezogene Folgerung entnommen werden, auch im Bereich der über Internet vermittelten Lotterien sei kein transparentes, diskriminierungsfreies Erlaubnisverfahren eröffnet, weshalb bis zur Entscheidung über eine Neuregulierung dieses Glücksspielbereichs ein fiktives Erlaubnisverfahren eröffnet werden müsse und das Fehlen einer deutschen Erlaubnis oder „einer offensichtlichen Erlaubnisfähigkeit“ (vgl. Beschwerdebegründung v. 7.11.2016, S. 4) für eine rechtmäßige Untersagungsverfügung nicht ausreiche. Diese Sichtweise lässt außer Betracht, dass die materiell-rechtlichen Voraussetzungen und Beschränkungen der nur ausnahmsweise erlaubnisfähigen Vermittlung von Lotterien im Internet nach § 4 Abs. 5 GlüStV von jedem Vermittler zu beachten sind. Verstöße hiergegen können ein Untersagungsverfahren auch dann nach sich ziehen, wenn eine Internetvermittlungserlaubnis erteilt worden sein sollte. Eine präventive Untersagung bis zur Klärung der im Streit befindlichen Erlaubnisfähigkeit einer Vermittlung von Glücksspielen ist nicht ausgeschlossen; selbst bei Bestehen eines rechtswidrigen Monopols verlangt das Unionsrecht keine sofortige Öffnung des Markts für alle privaten Anbieter ohne jegliche präventive Kontrolle (BVerwG, U.v. 16.5.2013 - 8 C 41.12 - juris Rn. 55 f.). Diese Aspekte stellt der angefochtene Beschluss (BA, S. 11, 2. Abs.) ausführlich dar, ohne dass sich die Beschwerde hiermit befasst. Aus dem Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom 4. Februar 2016 (a.a.O.), in dem es um die Zulässigkeit einer strafrechtlichen (repressiven) Ahndung der ohne behördliche Erlaubnis aufgenommenen Vermittlung von Sportwetten geht, kann nicht die Unvereinbarkeit von Bestimmungen des nationalen Glücksspielrechts zur (präventiven) Gefahrenabwehr mit Unionsrecht im Bereich von Sportwetten oder anderen Glücksspielen abgeleitet werden (NdsOVG, B.v. 12.12.2016 - 11 ME 157/16 - juris Rn. 6; OVG Saarl, B.v. 12.5.2016 - 1B 199/15 - juris Rn. 43).

Vor dem Hintergrund seiner Annahmen hat das Verwaltungsgericht letztlich die Frage, ob die von der Antragstellerin vermittelten Zweitlotterien als Lotterien im rechtstechnischen Sinne nach § 3 Abs. 3 Satz 1 GlüStV und damit auch nach § 4 Abs. 5 Halbs. 1 GlüStV qualifiziert werden können oder ob es sich um bloße Wettangebote handelt, zu Recht dahinstehen lassen (BA, S. 11, 2. Abs.). Die umfangreichen Ausführungen der Antragstellerin in diesem Zusammenhang zur strittigen Frage der Auslegung des Begriffs „nach einem bestimmten Plan“ (vgl. § 3 Abs. 3 Satz 1 GlüStV) sind daher nicht entscheidungserheblich. Selbst wenn man der Ansicht der Antragstellerin folgen und auch die von ihr vermittelten Zweitlotterien als Lotterien im Sinn von § 4 Abs. 5 GlüStV ansehen wollte, wäre im vorliegenden Fall die dann grundsätzlich erlaubnisfähige Internetvermittlung dieser Lotterien in der angebotenen Form materiell illegal. Dies gilt im Übrigen auch für das weitere, damit nicht entscheidungserhebliche Beschwerdevorbringen, das sich mit der behaupteten Unionsrechtswidrigkeit der staatlichen Monopolstellung im Lotteriebereich befasst.

Auch die Berufung der Beschwerde auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 15. Juni 2016 (8 C 5.15 - juris Rn. 28) vermag nicht zu einer Abänderung der angefochtenen Entscheidung zu führen. Die Beschwerde übersieht, dass es in dieser Entscheidung ausschließlich um das (formelle) Fehlen einer Erlaubnis zur Vermittlung von Sportwetten in einer Betriebstätte - nicht im Internet - ging, und in dieser Situation eine Untersagung dann nicht gerechtfertigt ist, wenn das für Private für eine Übergangszeit eröffnete Erlaubnisverfahren nicht transparent und diskriminierungsfrei ausgestaltet ist und daher faktisch ein staatliches (Sportwetten-)Monopol fortbesteht. Im vorliegenden Fall geht es jedoch unabhängig von der Frage der Zulässigkeit eines (Lotterie-)Monopols um die Vermittlung von - im Übrigen aktuell in Deutschland nicht zugelassenen - Glücksspielprodukten via Internet, die schon den materiellen Anforderungen der Ausnahmevorschrift des § 4 Abs. 5 GlüStV nicht entspricht.

Schließlich vermag die Antragstellerin auch nicht mit Ihrem Einwand durchzudringen, die Untersagung sei rechtswidrig, weil ihr eine nach Art. 3 Abs. 1 GG willkürliche und somit rechtsfehlerhafte Ermessensausübung zugrunde liege. Ermächtigt ein Gesetz, wie hier § 9 Abs. 1 Satz 2, 3 GlüStV, bestimmte Verhaltensweisen nach Ausübung von Ermessen zu untersagen, verlangt der Grundsatz der Gleichbehandlung von der zuständigen Behörde, Maßnahmen zur Bekämpfung rechtswidriger Zustände in vergleichbaren Fällen grundsätzlich in vergleichbarer Art und Weise zu ergreifen oder zu unterlassen. Er verlangt aber nicht, bei einer großen Anzahl an rechtswidrigen Zuständen in sämtlichen Fällen und zur gleichen Zeit gegen alle Störer vorzugehen. Allerdings ist es der Behörde verwehrt, systemlos oder willkürlich vorzugehen. Behandelt sie mehrere Fallgruppen unterschiedlich, bedarf es hierzu ebenso eines sachlichen Grundes, wie wenn sie sich auf das Herausgreifen eines Einzelfalls beschränkt (BVerwG, U.v. 9.7.2014 - 8 C 36..12 - juris Rn. 25; BayVGH, B.v. 1.8.2016 - 10 CS 16.893 - juris Rn. 47; NdsOVG, B.v. 12.12.2016 - 11 ME 157/16 - juris Rn. 12).

Vor diesem rechtlichen Hintergrund hat das Verwaltungsgericht ein willkürliches Vorgehen des Antragsgegners gegen die Antragstellerin verneint und dabei auf die im Juli 2014 festgelegten gemeinsamen Richtlinien der Glücksspielaufsichtsbehörden der Länder für ihr Vorgehen gegen illegales Glücksspiel im Internet verwiesen. Sie sehen grundsätzlich ein Vorgehen gegen jede Art unerlaubten Glücksspiels im Internet vor und differenzieren zunächst danach, ob eine Legalisierung möglich ist und auch angestrebt wird. Weitere Kriterien sind die Gefährlichkeit des Spiels, die Marktstellung des Anbieters sowie die Vielfalt seines Angebots. Anhand dieser sachlich gerechtfertigten Kriterien ist im vorliegenden Fall das Einschreiten des Antragsgegners insbesondere im Hinblick auf die fehlenden Bemühungen der Antragstellerin um eine Erlaubnis, auf die bei der derzeitigen Ausgestaltung der Zweitlotterien fehlende Erlaubnisfähigkeit wegen Nichteinhaltung der Bestimmungen zum Jugend- und Spielerschutzes, auf das umfängliche Angebot von ca. 30 Zweitlotterien sowie im Hinblick auf die hohe Besucherzahl im Internet nicht willkürlich, zumal der Antragsgegner ausdrücklich darauf hinweist, er gehe seit August 2014 - zeitlich gestaffelt - gegen insgesamt neun Anbieter von Glücksspielen, darunter drei Anbieter von Zweitlotterien, vor.

Demgegenüber zeigt die Beschwerde kein willkürliches Vorgehen gegenüber der Antragstellerin auf. Zunächst bestehen keine Bedenken gegen das gemeinsame Vorgehen der Bundesländer im Bereich der Glücksspielaufsicht. Seine Zulässigkeit ergibt sich aus § 9 Abs. 3 Satz 1 GlüStV, der ausdrücklich die Zusammenarbeit der Länder „bei der Glücksspielaufsicht“ bestimmt. Damit ist der Vorwurf, die beanstandete Untersagungsverfügung sei erst als Ergebnis einer „Verfahrensabsprache“, damit „auf Zuruf“ und zudem unter Ausnutzung eines Überraschungseffekts erlassen worden, nicht geeignet, ein gleichheitssatzwidriges Vorgehen zu belegen. Die in Bezug genommenen Leitlinien vom Juli 2014 sind auch nach Auffassung des Senats grundsätzlich geeignet, ein dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz entsprechendes Konzept darzustellen, das die Grundlage für eine gleichheitssatzgemäße Verwaltungspraxis bildet (NdsOVG, B.v. 12.12.2016, a.a.O. Rn. 14). Anders als die Beschwerde meint, bedarf es auch keiner bis ins letzte Detail gehenden und regelmäßig zu aktualisierenden „Bewertungsmatrix“, aus der sich quasi mit mathematischer Genauigkeit die einzig „richtige“ Rangfolge des behördlichen Einschreitens von selbst ergibt. Derartig weitgehende Anforderungen stellt der Gleichheitsgrundsatz schon deswegen nicht, weil behördliches Einschreiten nach Ermessen das Bestehen eines Ermessensspielraums voraussetzt, dessen gesetzlich definierte Grenzen einzuhalten sind (vgl. Art. 40 BayVwVfG).

Jedenfalls im Rahmen des Verfahrens des vorläufigen Rechtsschutzes, in dem lediglich eine summarische Prüfung erfolgen kann, erachtet der Senat die Darlegungen des Antragsgegners zu der erheblichen Gefahr, die von den im Internet von der Antragstellerin vermittelten Zweitlotterien ausgehen, zur Entkräftung des Vorwurfs eines willkürlichen Vorgehens als ausreichend. Zu keinem anderen Ergebnis führen auch die von der Antragstellerin im Hinblick auf die „Prioritätsliste Internetvollzug“ aufgeworfenen Fragen; in der Tat erschließen sich zwar einige der in der Liste enthaltenen Werte und ihre Bedeutung für den Vollzug der Glücksspielaufsicht nicht oder nicht ohne weiteres. Der Antragsgegner hat insoweit auch keine Aufklärung geleistet. Allerdings reichen die im Eilverfahren feststehenden Erkenntnisse für ein Einschreiten gegen die Antragstellerin aus, insbesondere die erhebliche Anzahl der Besucher der Website, die mit 161.000 im monatlichen Durchschnitt des 1. Quartals 2014 in der Liste angegeben wird. Dieser Umstand in Zusammenschau mit den Gefahren, die von der Vermittlung von Internet-Zweitlotterien für die Ziele des Staatsvertrages - insbesondere die in § 1 Satz 1 Nr. 1 und 3 GlüStV genannten Ziele der Bekämpfung von Glücksspielsucht und der Gewährleistung des Jugendschutzes - ausgehen, rechtfertigt das Einschreiten des Antragsgegners jedenfalls auch unter dem Aspekt des Art. 3 Abs. 1 GG. Die von Antragstellerseite geforderte „länderspezifische Marktbetrachtung“ zur Wahrung des Föderalismusprinzips vermag zu keinem anderen Ergebnis zu führen, weil insoweit der landesgesetzliche Auftrag zur gegenseitigen Absprache der Glücksspielaufsichtsbehörden nach § 9 Abs. 3 Satz 1 GlüStV besteht, der keinen Widerspruch zum Föderalismusprinzip bildet, sondern seiner Stärkung dient.

Die noch im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht beanstandete Kostenfestsetzung und die dem Bescheid beigefügte Kostenrechnung des Antragsgegners sind nicht Gegenstand des Beschwerdeverfahrens.

Die Kostenfolge ergibt sich aus § 154 Abs. 2 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 63 Abs. 2 Satz 1, § 47, § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 1 GKG.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

Tenor

Auf die Beschwerde der Antragsgegnerin wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Hamburg vom 9. Dezember 2016 mit Ausnahme der Streitwertfestsetzung geändert.

Der Antrag der Antragstellerin, die aufschiebende Wirkung ihrer Klage gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 7. Dezember 2016 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 16. Dezember 2016 anzuordnen, wird abgelehnt.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des gesamten Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst trägt.

Gründe

I.

1

Die Antragstellerin begehrt vorläufigen Rechtsschutz gegen eine Verfügung, mit der ihr die Bewerbung der Beigeladenen untersagt wird.

2

Die Antragstellerin, ein Hamburger Profifußballverein, und die Beigeladene haben eine Werbekooperation abgeschlossen. Jedenfalls auf der Homepage der Antragstellerin wird die Beigeladene als Partnerin genannt wird. Zudem erfolgt eine sog. Bandenwerbung in dem von der Antragstellerin für Heimspiele genutzten Fußballstadion. Die LED-Bande im Stadion ist permanent animiert. Zu der Form der Werbung trägt die Antragstellerin Folgendes vor: Sobald die Werbung für die Beigeladene eingeblendet wird, alternieren nacheinander in jeweils ununterbrochener Verbindung die ersten zwei, nach Darstellung der Beigeladenen die folgenden drei Schriftzüge:

...

3

Hierbei ist der Textteil „L “ in weißer Farbe, der Textteil „ST. “ in gelber Farbe und sind die – kleiner geschriebenen – Textteile „BEHINDERTENHILFE“ und „SPORTFÖRDERUNG“ ebenfalls in weißer Farbe – jeweils auf violettem Grund – gehalten. In der letzten Variante befindet sich vor dem Namenszug ein Symbol (angedeuteter Halbkreis) in violett vor einem gelben Quadrat.

4

Die Beigeladene ist eine Gesellschaft mit Sitz in Hamburg und verfolgt ausweislich ihres Gesellschaftszwecks nach § 2 Abs. 1 der Satzung ausschließlich und unmittelbar gemeinnützige Zwecke. Zwecke der Gesellschaft sind nach § 2 Abs. 2 der Satzung vorrangig die Förderung des Sports im Sinne des § 52 Abs. 2 Nr. 21 AO sowie die Förderung der Hilfe für Behinderte im Sinne des § 52 Abs. 2 Nr. 10 AO. Ausweislich des Antrags auf Förderung eines Projekts der Beigeladenen ist Hauptförderer der Beigeladenen die L…, welche die St... durch Spenden unterstützt und somit den laufenden Betreib sicherstellt. Die L… Ltd. ist eine Gesellschaft mit Sitz in Gibraltar, die – soweit ersichtlich – über eine befristete Glücksspiellizenz aus Gibraltar verfügt. Sie ist Betreiberin u. a. der Internetseiten www.l...de und www.l...com, über die Spieler gegen Entgelt Tipps (Wetten) auf die Ergebnisse staatlicher Lotterien wie etwa den von den Mitgliedern des Deutschen Lotto- und Totoblocks veranstalteten und in Deutschland konzessionierten Lotterien 6aus49, Spiel 77, Super 6, Glücksspirale, KENO und Eurojackpot sowie weiterer Lotterien aus dem europäischen Ausland abgeben können (sog. „Zweitlotterien“). Zum anderen vermittelt die L… Ltd. über diese Internetseiten die Teilnahme an sog. Sofortgewinnspielen.

5

Mit Bescheid vom 7. Dezember 2016 untersagte die Antragsgegnerin der Antragstellerin, unerlaubtes Glücksspiel durch die L... Ltd. mittels ihrer Werbekooperation mit der L... St... gGmbH zu bewerben (Ziffer 1). Der Antragstellerin wurde auferlegt, unverzüglich sämtliche Werbemittel, die durch Text oder Bild (z. B. Darstellung des Firmennamens und / oder Logos der L... St... gGmbH) geeignet und bestimmt sind, für unerlaubtes Glücksspiel i. S. d. Ziffer 1 zu werben, zu entfernen. Die Werbemittel sind bis zum 9. Dezember 2016 zu entfernen bzw. dauerhaft unkenntlich – etwa durch Übermalen – zu machen. Das gilt auch für den Internetauftritt der Antragstellerin. Die Werbung für die L... St... gGmbH, insbesondere die Verlinkung zum Internetauftritt der L... St... gGmbH ist zu entfernen (Ziffer 2). Für den Fall der Zuwiderhandlung gegen die Ziffern 1 und 2 drohte die Antragsgegnerin der Antragstellerin jeweils ein Zwangsgeld in Höhe von 150.000,-- Euro an (Ziffer 3).

6

Hiergegen legte die Antragstellerin mit Schreiben vom 9. Dezember 2016 Widerspruch ein.

7

Mit Beschluss vom 9. Dezember 2016 hat das Verwaltungsgericht Hamburg die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 7. Dezember 2016 angeordnet. Zur Begründung hat das Verwaltungsgericht im Wesentlichen ausgeführt: Die Untersagungsverfügung sei bereits deshalb rechtswidrig, weil ein Ermessensausfall vorliege. Die Antragsgegnerin habe den ihr gemäß § 9 Abs. 1 Satz 2 GlüStV eingeräumten Ermessensspielraum verkannt, indem sie von einer gebundenen Entscheidung ausgegangen sei. Zwar sei denkbar, dass die Antragsgegnerin erstmalig im Rahmen des Widerspruchverfahrens Ermessen ausübe. Solange dies jedoch nicht geschehen sei, könne bei summarischer Prüfung im Rahmen einer Prognose nicht von einer möglicherweise zu erwartenden Rechtmäßigkeit der angegriffenen Verfügung ausgegangen werden. Denn der Umstand, dass möglicherweise eine Werbung für ein unerlaubtes Glücksspiel vorliege, führe nicht zwangsläufig zu einer Ermessensreduzierung auf Null.

8

Mit Widerspruchsbescheid vom 16. Dezember 2016 hat die Antragsgegnerin den Widerspruch zurückgewiesen. Über die hiergegen am 16. Januar 2017 erhobene Klage (14 K 574/17) hat das Verwaltungsgericht bislang nicht entschieden.

9

Mit ihrer bereits am 16. Dezember 2016 eingelegten Beschwerde trägt die Antragsgegnerin u. a. vor, dass dahinstehen könne, ob ein Ermessensnichtgebrauch vorgelegen habe, da ausweislich des Widerspruchbescheids nunmehr spätestens eine Ermessensausübung erfolgt sei. Sie habe sich sowohl mit dem ihr zustehenden Entschließungsermessen als auch dem ihr zustehenden Auswahlermessen hinsichtlich der Maßnahme und des Adressaten der Verfügung auseinandergesetzt und eine Abwägung vorgenommen. Die Ermessenserwägungen könnten auch im Rahmen des Widerspruchbescheids erfolgen und seien im Beschwerdeverfahren berücksichtigungsfähig. Die Verfügung sei auch im Übrigen rechtmäßig. Bei der durch die Antragstellerin gezeigten Werbung für die „L... St... gGmbH“ handele es sich um Werbung für unerlaubtes Glücksspiel, welche nach § 5 Abs. 4 GlüStV verboten sei. Es handele sich um Dachmarken- und Imagewerbung im Sinne des § 2 Abs. 2 Nr. 2 und Nr. 3 der Werberichtlinie für die L... Ltd. Die Untersagungsverfügung verstoße hierbei nicht gegen EU-Recht oder Verfassungsrecht.

II.

10

1. Das Beschwerdegericht kann seine Entscheidung ohne mündliche Verhandlung treffen. Entscheidungen, die – wie hier – nicht Urteile sind, können gemäß § 101 Abs. 3 VwGO ohne mündliche Verhandlung ergehen. Die Beteiligten hatten, auch ohne dass es eine mündliche Verhandlung gab, hinreichend Gelegenheit zur Äußerung. Eine Sachaufklärung, die nur in einer mündlichen Verhandlung hätte erfolgen können, war nicht erforderlich. Auch Art. 6 Abs. 1 EMRK gebietet nicht zwingend eine mündliche Verhandlung in Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes (Dolderer, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 4. Aufl. 2014, § 101 Rn. 13).

11

2. Die L... Ltd. war nicht beizuladen. Die Voraussetzungen einer notwendigen Beiladung liegen nicht vor. Eine notwendige Beiladung nach § 65 Abs. 2 VwGO setzt voraus, dass Dritte an einem streitigen Rechtsverhältnis derart beteiligt sind, dass die Entscheidung auch ihnen gegenüber nur einheitlich ergehen kann. Dies ist hier nicht der Fall. Denn die Entscheidung entfaltet gegenüber der L... Ltd. keine rechtsgestaltende Wirkung. Eine allein faktische Betroffenheit ggf. in der Weise, dass – soweit dies zu bejahen sein sollte – für die L... Ltd. nicht mehr durch einen Dritten geworben werden darf, ist nicht ausreichend (vgl. OVG Lüneburg, Beschl. v. 6.9.2016, 11 OB 133/16, ZfWG 2016, 458, juris Rn. 7 m. w. N.). Die L... Ltd. ist auch nicht im Wege der einfachen Beiladung nach § 65 Abs. 1 VwGO in das Verfahren als Beteiligte einzubeziehen. Die L... Ltd. ist von der vorliegenden Entscheidung lediglich indirekt in ihren Interessen berührt. Anders als die Beigeladene, die als Vertragspartnerin der Antragstellerin durch diese Entscheidung in ihren (zivil-)rechtlichen Interessen berührt ist, steht die L... Ltd. in keinem Vertragsverhältnis zur Antragstellerin. Die L... Ltd. kann mithin aus einer etwaigen Werbung der Antragstellerin keine Rechte oder Pflichten herleiten, mithin auch keine Rechte geltend machen, sollte die Antragstellerin die Werbung freiwillig oder zwangsweise aufgrund einer Verfügung beenden. Im Übrigen wird sowohl von der Antragstellerin als auch der Beigeladenen sogar geltend gemacht, gar nicht für die L... Ltd. werben zu wollen. Die inhaltlichen Ausführungen zur Rechtmäßigkeit der Angebote der L... Ltd. entfalten – auch mit Blick auf Art. 56 AEUV – keinerlei Bindungswirkungen.

12

Vor diesem Hintergrund war die L... Ltd. auch nicht im Verfahren anzuhören. § 108 Abs. 2 VwGO bezieht sich nur auf die Beteiligten des Verfahrens.

III.

13

Die zulässige Beschwerde hat Erfolg.

14

1. Die Antragsgegnerin hat mit ihrer Beschwerdebegründung, auf die gemäß § 146 Abs. 4 Sätze 3 und 6 VwGO abzustellen ist, die entscheidungstragende Annahme des Verwaltungsgerichts, die Untersagungsverfügung erweise sich angesichts eines Ermessensausfalls voraussichtlich als rechtswidrig, mit gewichtigen Argumenten in Zweifel gezogen.

15

Die Antragsgegnerin hat in der Beschwerdebegründung zutreffend darauf hingewiesen, dass sie in ihrem Widerspruchsbescheid vom 16. Dezember 2016 Ermessen ausgeübt habe und damit ein Ermessensaufall nicht mehr gegeben sei. Anders als es die Antragstellerin rügt, ist nicht ersichtlich, dass sie bei Erlass des Widerspruchsbescheids den ihr gemäß § 9 Abs. 1 Satz 2 GlüStV eingeräumten Ermessensspielraum verkannt hat und von einer gebundenen Entscheidung ausgegangen ist. Neben der Einleitung, dass der Widerspruchsgegnerin Ermessen eingeräumt werde (Bl. 6 des Widerspruchbescheids), folgen ausführliche Ausführungen sowohl zum Entschließungs- als auch zum Auswahlermessen (Bl. 7 bis 10 des Widerspruchbescheids). Ob diese Ausführungen im Hinblick auf die bestehenden verfassungs- und europarechtlichen Implikationen zutreffend oder zu kurz, lückenhaft bzw. nicht überzeugend sind, kann an dieser Stelle dahinstehen. Denn Lücken in der Ermessensausübung oder gegenteilige Rechtsauffassungen lassen nicht den Schluss zu, die Antragsgegnerin habe ihr Ermessen nicht ausgeübt. Ob die Entscheidung aufgrund sachwidriger Erwägungen oder aufgrund von Verstößen gegen höherrangiges Recht ermessensfehlerhaft ist, ist eine hier erst im Rahmen der inhaltlichen Rechtmäßigkeitskontrolle zu beantwortende Frage. Dies gilt auch dann, wenn die Antragsgegnerin von einer sog. Ermessensreduzierung auf Null ausgegangen sein sollte. Hieran ändern auch die von der Antragstellerin aufgeführten Vermerke in der Sachakte nichts. Unabhängig davon, dass die Vermerke teilweise vor Erlass der erstinstanzlichen Entscheidung datieren, somit ggf. noch eine überholte Rechtsauffassung widerspiegeln, stehen Formulierungen wie „geboten“ oder „notwendig“ als legitime Gesichtspunkte im Rahmen einer Verhältnismäßigkeitsprüfung einer nachfolgenden Ermessensausübung nicht entgegen. Im Übrigen ist nicht die in den Vermerken zum Ausdruck kommende Rechtsauffassung entscheidend, sondern der Inhalt des streitgegenständlichen (Widerspruch-)Bescheids. Vor diesem Hintergrund waren auch nicht die Mitarbeiter der Antragsgegnerin B. und G. als Zeugen zu der Frage, ob eine Ermessensausübung stattgefunden hat, zu vernehmen. Schließlich geht der Hinweis der Antragstellerin auf § 114 VwGO fehl. § 114 VwGO ist schon nicht einschlägig, da die entscheidungserhebliche Frage nicht die Nachholung von Ermessen im gerichtlichen Verfahren ist.

16

Im Rahmen des Beschwerdeverfahrens sind entscheidungserhebliche Tatsachen, auf die sich der Beschwerdeführer – wie hier – innerhalb der Beschwerdebegründungsfrist beruft, auch dann zu berücksichtigen, wenn sie erst nach Erlass der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung eingetreten sind. Das Beschwerdeverfahren ist darauf ausgerichtet, die im Ergebnis richtige Entscheidung über den Streitgegenstand zu finden. Vor diesem Hintergrund sind im Beschwerdeverfahren alle rechtlichen und tatsächlichen Gesichtspunkte zu berücksichtigten, die für den Erfolg des Rechtsmittels entscheidungserheblich sein können. Dazu zählen auch solche Umstände, die das Verwaltungsgericht nicht berücksichtigen konnte, weil sie erst nach dessen Entscheidung eingetreten sind (VGH München, Beschl. v. 24.1.2014, 10 CE 13.2552, juris Rn. 4; OVG Münster, Beschl. v. 26.3.2004, 21 B 2399/03, juris Rn. 21; Guckelberger, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 4. Aufl. 2014, § 146 Rn. 82). Dies gilt auch dann, wenn – wie hier – der Beschwerdeführer die neue Tatsache selbst geschaffen hat, um dem angegriffenen Beschluss des Verwaltungsgerichts den Boden zu entziehen. Insoweit entscheidet sich allein nach materiellem Recht, ob die selbstgeschaffene Tatsache im anhängigen Verfahren berücksichtigt werden kann (OVG Münster, Beschl. v. 26.3.2004, 21 B 2399/03, juris Rn. 23; Guckelberger, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 4. Aufl. 2014, § 146 Rn. 83). Dies ist hier, da eine Nachholung von Ermessenserwägungen im Widerspruchsbescheid durch die mit der Ausgangsbehörde identische Widerspruchsbehörde unproblematisch möglich ist, der Fall.

17

Insofern ist das Beschwerdegericht berechtigt und verpflichtet, ohne die Beschränkung des § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO über die Beschwerde zu entscheiden.

18

2. Dabei konnte das Beschwerdegericht auf der Grundlage der ihm von der Antragsgegnerin vorgelegten Akte entscheiden. Dem Beschwerdegericht sind aus einer Vielzahl von Verfahren aus unterschiedlichen Rechtsgebieten nicht paginierte Sachakten bekannt. Gleiches gilt für die Vorlage von Kopien – so wird etwa in allen Fällen, in denen eine elektronische Sachakte geführt wird, dem Gericht lediglich ein Ausdruck übermittelt. Lücken oder Unklarheiten, sollten sie durch eine fehlende Paginierung oder durch Schwärzungen entstehen, sind zu würdigen, bei Entscheidungserheblichkeit weiter aufzuklären und ggf. zu Lasten der Antragsgegnerin zu berücksichtigen.

19

3. Der Antrag der Antragstellerin nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung – nunmehr – ihrer Klage gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 7. Dezember 2016 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 16. Dezember 2016 ist zulässig, hat aber in der Sache keinen Erfolg.

20

Bei der im Rahmen dieser Entscheidung gebotenen Interessenabwägung kommt den Erfolgsaussichten in der Hauptsache maßgebliche Bedeutung zu. Ist der Verwaltungsakt offensichtlich rechtswidrig, überwiegt das Interesse der Antragstellerin an der Aussetzung der sofortigen Vollziehung; umgekehrt kommt dem öffentlichen Interesse am Vollzug regelmäßig der Vorrang zu, wenn der Verwaltungsakt offensichtlich rechtmäßig ist. Erscheinen die Erfolgsaussichten in der Hauptsache hingegen als offen, ist eine vom Ausgang des Verfahrens in der Hauptsache unabhängige Folgenabwägung vorzunehmen, wobei auch die gesetzgeberische Entscheidung in § 9 Abs. 2 Satz 1 GlüStV bzw. § 29 Abs. 1 Hs. 1 HmbVwVG für den Ausschluss der aufschiebenden Wirkung des Rechtsbehelfs mit zu berücksichtigen ist. Der Prüfungsumfang bzw. die Prüfungsdichte wird auch nicht durch die unionsrechtlichen Implikationen determiniert. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts kann das Gericht – dem Charakter des Eilverfahrens nach § 80 Abs. 5 VwGO entsprechend – seine vorläufige Entscheidung nur auf der Grundlage einer summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage als wesentliches Element der Interessenabwägung treffen – wobei sogar eine Folgenabwägung getroffen werden dürfte, wenn schwierige Rechtsfragen wie etwa die Europarechtskonformität nicht im Wege einer summarischen Prüfung, sondern erst im Hauptsacheverfahren geklärt werden können (BVerwG, Beschl. v. 22.3.2010, 7 VR 1/10 u.a., juris Rn. 13, 15). Anders als ggf. in den Konstellationen, in denen die Vollziehbarkeit eines auf der Grundlage des Unionsrechts erlassenen Verwaltungsakts in Rede steht (dazu Schoch, in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, Kommentar, Loseblatt, Stand: 31. EL Juni 2016, § 80 Rn. 392 ff.), regelt das Unionsrecht nicht die hier vorliegende Fallgestaltung, in der der angegriffene Verwaltungsakt auf einer nationalen Rechtsvorschrift basiert, deren Europarechtswidrigkeit geltend gemacht wird. Hier bestimmen sich die Anforderungen an die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes grundsätzlich nach nationalem Recht (Schoch, in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, Kommentar, Loseblatt, Stand: 31. EL Juni 2016, § 80 Rn. 396). Ausgehend hiervon überwiegt vorliegend das Vollzugsinteresse, da nach Maßgabe der im vorliegenden Eilrechtsschutzverfahren allein möglichen summarischen Prüfung der Bescheid voraussichtlich rechtmäßig ist (hierzu unter a]) und besondere Umstände, mit denen sich vorliegend – trotz voraussichtlicher Rechtmäßigkeit der Untersagungsverfügung – ein überwiegendes Aussetzungsinteresse begründen ließe, nicht gegeben sind (hierzu unter b]).

21

a) Die Ziffern 1 und 2 des Bescheids vom 7. Dezember 2016 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 16. Dezember 2016 sind voraussichtlich rechtmäßig (hierzu unter aa]). Ziffer 3 des Bescheids vom 7. Dezember 2016 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 16. Dezember 2016 hat demgegenüber keinen Regelungsgehalt mit der Folge, dass ein Zwangsgeld nicht festgesetzt werden könnte (hierzu unter bb]).

22

aa) Die Ziffern 1 und 2 des Bescheids vom 7. Dezember 2016 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 16. Dezember 2016 sind voraussichtlich rechtmäßig.

23

Rechtsgrundlage für die angegriffene Untersagung ist § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 GlüStV. Danach kann die Glücksspielaufsicht die Veranstaltung, Durchführung und Vermittlung unerlaubter Glücksspiele und die Werbung hierfür untersagen.

24

Gegen diese Norm bestehen weder verfassungsrechtliche noch unionsrechtliche Bedenken: Es ist – wie unten weiter auszuführen ist – in der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs und des Bundesverwaltungsgerichts geklärt, dass es mangels unionsrechtlicher Harmonisierung im Glücksspielbereich jedem Mitgliedstaat überlassen bleibt zu beurteilen und zu entscheiden, ob es erforderlich ist, bestimmte Tätigkeiten im Glücksspielbereich vollständig oder teilweise zu verbieten, oder ob es genügt, sie zu beschränken und zu kontrollieren (EuGH, Urt. v. 8.9.2010, C-316/07 u. a., Rn. 79; C-46/08, Rn. 46; BVerwG, Beschl. v. 25.2.2015, 8 B 36.14, ZfWG 2015, 227, juris Rn. 23). Vor diesem Hintergrund darf das innerstaatliche Recht auch eine entsprechende Untersagungsnorm vorsehen.

25

Soweit im Ausgangsbescheid neben § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 GlüStV zusätzlich § 5 Abs. 4 und 5 GlüStV als Ermächtigungsgrundlage genannt werden, ist dies bereits deshalb unbeachtlich, da der maßgebliche Widerspruchsbescheid nicht mehr auf diese Normen gestützt wird.

26

Die Voraussetzungen des § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 GlüStV liegen vor. Mit der Werbung für die Beigeladene dürfte faktisch und im Ergebnis auch gewollt Werbung für die L... Ltd. gemacht werden (hierzu unter aaa]). Die L... Ltd. dürfte unerlaubtes Glücksspiel betreiben (hierzu unter bbb]). Die Antragstellerin dürfte richtige Adressatin der Verfügung sein (hierzu unter ccc]). Die Entscheidung der Antragsgegnerin ist voraussichtlich auch nicht ermessensfehlerhaft (hierzu unter ddd]). Die Frist zur Umsetzung dürfte noch angemessen sein (hierzu unter eee]).

27

aaa) Da weder die Antragstellerin noch die Beigeladene Glücksspiele anbieten, kann in der Werbung für die Beigeladene allenfalls dann Werbung für Glücksspiele liegen, wenn mit der Werbung für die Beigeladene faktisch und im Ergebnis auch gewollt Werbung für die L... Ltd. gemacht wird. Dies dürfte hier der Fall sein. Im Einzelnen:

28

Die L... Ltd. bietet Glücksspiele an. Ein Glücksspiel liegt nach § 3 Abs. 1 Satz 1 GlüStV vor, wenn im Rahmen eines Spiels für den Erwerb einer Gewinnchance ein Entgelt verlangt wird und die Entscheidung über den Gewinn ganz oder überwiegend vom Zufall abhängt. Die Entscheidung über den Gewinn hängt in jedem Fall vom Zufall ab, wenn dafür der ungewisse Eintritt oder Ausgang zukünftiger Ereignisse maßgeblich ist (§ 3 Abs. 1 Satz 2 GlüStV). Wetten gegen Entgelt auf den Eintritt oder Ausgang eines zukünftigen Ereignisses sind Glücksspiele (§ 3 Abs. 1 Satz 3 GlüStV). Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Die L... Ltd. ist Betreiberin u. a. der Internetseiten www.L...de und www.L...com, über die Spieler gegen Entgelt Tipps (Wetten) auf die Ergebnisse staatlicher Lotterien wie etwa die von den Mitgliedern des Deutschen Lotto- und Totoblocks veranstalteten und in Deutschland konzessionierten Lotterien 6aus49, Spiel 77, Super 6, Glücksspirale, KENO und Eurojackpot sowie weitere Lotterien aus dem europäischen Ausland abgeben können (sog. „Zweitlotterien“). Zum anderen vermittelt die L... Ltd. über diese Internetseiten die Teilnahme an sog. Sofortgewinnspielen. Bei Wetten auf den Ausgang von Lotterien handelt es sich um Glücksspiel i. S. d. § 3 Abs. 1 Satz 1 GlüStV (vgl. BVerwG, Beschl. v. 25.2.2015, 8 B 36/14, ZfWG 2015, 227, juris Rn. 23), wobei die Angebote als Wetten und nicht als Lotterien zu qualifizieren sind, da der Spielplan nicht vom Veranstalter aufgestellt wird (zu diesem Erfordernis: Dietlein/Hüsken, in: Dietlein/Hecker/Ruttig, Glücksspielrecht, 2. Aufl. 2013, § 3 GlüStV Rn. 11), sondern der Gewinn oder der Verlust vom Ausgang einer anderen Lotterie abhängt (VG Ansbach, Beschl. v. 27.9.2016, AN 15 S 16.00448, juris Rn. 29 – im Ergebnis offen gelassen; VG Saarlouis, Beschl. v. 27.7.2015, 6 L 1544/14, ZfWG 2016, 160, juris Rn. 40 ff. – im Ergebnis offen gelassen).

29

Für diese Angebote der L... Ltd. wird auf der Grundlage der Werbekooperation mit der Werbung für die Beigeladene auch Werbung gemacht.

30

Der Gesetzgeber geht von einem wettbewerbsrechtlichen Werbebegriff aus (Hecker/Ruttig, in: Dietlein/Hecker/Ruttig, Glücksspielrecht, 2. Aufl. 2013, § 5 GlüStV Rn. 33). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs umfasst der Begriff der Werbung schon nach dem allgemeinen Sprachgebrauch alle Maßnahmen eines Unternehmens, die auf die Förderung des Absatzes seiner Produkte und Dienstleistungen gerichtet sind. Damit ist außer der unmittelbar produktbezogenen Werbung auch die mittelbare Absatzförderung – beispielsweise in Form der Imagewerbung oder des Sponsorings – erfasst. Werbung ist deshalb in Übereinstimmung mit Art. 2 a) der Richtlinie 2006/114/EG über irreführende und vergleichende Werbung (sog. Irreführungsrichtlinie) jede Äußerung bei der Ausübung eines Handels, Gewerbes, Handwerks oder freien Berufs mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen zu fördern (BGH, Urt. v. 14.1.2016, I ZR 65/14, NJW 2016, 3445, juris Rn. 27). Wettbewerbsrechtlich werden gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG auch geschäftliche Handlungen (natürlicher oder juristischer) Personen zugunsten eines fremden Unternehmens erfasst (vgl. BGH, Urt. v. 6.2.2014, I ZR 2/11, MDR 2014, 1040, juris Rn. 13).

31

Eine solche Fremdwerbung dürfte hier vorliegen. Zwar wird vorliegend nicht ausdrücklich für die L... Ltd. oder für die von der L... Ltd. angebotenen Glücksspiele (Wetten auf Lotterien, sog. „Zweitlotterien“) geworben. Gleichwohl wird durch die Namensnennung der Beigeladenen im Ergebnis nicht in erster Linie Werbung für sie selbst, sondern im Sinne einer Absatzförderung für die von der L... Ltd. angebotenen Produkte gemacht. Schon durch den Schlüsselbegriff „L...“, der einen Teil des Produktnamens („Lotto“ steht umgangssprachlich für Lotterien) enthält, entsteht beim Adressaten sofort der Eindruck, dass Gegenstand der Werbung Glücksspiele, insbesondere Lotterieprodukte sind. Damit steht der Name bzw. die Firma „L...“ nach dem objektiven Empfängerhorizont – ungeachtet einer Eintragung des Namens oder der Firma als Marke – für Lotterieprodukte (vgl. zur Dachmarkenwerbung § 2 Abs. 2 Nr. 2 der Werberichtlinie gemäß § 5 Abs. 4 Satz 1 GlüStV vom 7. Dezember 2012). Diese Wirkung gilt angesichts dieses Schlüsselbegriffs sowohl für den Kreis der von der Werbung angesprochenen Adressaten, die die L... Ltd. als Glücksspielanbieter kennen, als auch für die Verkehrskreise, denen L... noch nicht bekannt sind (vgl. LG Hamburg, Urt. v. 5.3.2010, 406 O 43/09, ZfWG 2010, 188, juris Rn. 14). Diese Verknüpfung, die der Adressat vornimmt, wird auch nicht durch das Wort „St...“ nivelliert. Zum einen ist „L...“ der prägende Begriff. Dies ist der Name, der Begriff „St...“ wird eher als Zusatz zur Erläuterung der Rechtsform etc. verstanden. Aus diesem Grund führt – anders als die Beigeladene meint – auch die Verwendung der Farbe Gelb für den Namensteil „St...“ nicht zu einem anderen Eindruck, zumal der Namensteil „L...“ schon länger ist, was insbesondere bei dem untereinander geschriebenen Schriftzug – wie ihn die Beigeladene darstellt – auffällig ist. Zum anderen wird durch die gesamte Aufmachung – neben der Namensgleichheit „L...“ auch durch das sowohl von der L... Ltd. (unterhalb des Namenszugs) als auch der Beigeladenen (vor dem Namenszug) verwendete Symbol (angedeuteter Halbkreis) – eine erhebliche Nähe hergestellt. Diese Nähe und gedankliche Verknüpfung, die sich dem Adressaten ohne weiteres aufdrängt, wird im Übrigen auch bei einer Recherche im Internet deutlich. Bei der Eingabe von „L... St...“ ist der zweite Treffer bereits „L... St... – Für den guten Zweck – L...com“ (mithin die Homepage der L... Ltd.) und der dritte Treffer „Das L... spendet 10 % aller Erlöse – L...com“ (ebenfalls die Homepage der L... Ltd.). Wird nur der Begriff „L...“ in die Suchmaschine eingegeben, ist bereits der erste Treffen die Homepage der L... Ltd. („Lotto online spielen und Millionen gewinnen bei L...com“). Nach Auffassung des Beschwerdegerichts ruft der Zusatz „St...“ bei den Adressaten eher im Gegenteil zu einer Nivellierung i. S. v. sog. Imagewerbung (vgl. § 5 Abs. 2 Nr. 3 der Werberichtlinie) den Eindruck hervor, als würde ein Anbieter von Lotterieprodukten (L...) die Einnahmen aus den Glücksspielen, für die er wirbt, auch für gute Zwecke verwenden. Die Begriffe „Behindertenhilfe“ und „Sportförderung“ sind nach der Darstellung der Beteiligten in einer bzw. zwei Einblendungen gar nicht und in einer lediglich untergeordnet und in der Aufmachung nachrangig zu sehen, so dass der Schwerpunkt der Werbung eindeutig auf dem Schlüsselbegriff „L...“ liegt. Mithin wird auch durch die Begriffe „Behindertenhilfe“ und „Sportförderung“ die dargestellte Verknüpfung nicht aufgehoben. Dabei kann es dahinstehen, wozu die Antragsgegnerin mit Schriftsatz vom 8. März 2017 ausführt, in welchem zeitlichen Verhältnis die Schriftzüge eingeblendet werden.

32

Das Beschwerdegericht ist auch davon überzeugt, dass diese mit der Werbung für die Beigeladene auch für die von der L... Ltd. angebotenen Glücksspiele hervorgerufene Werbewirkung jedenfalls seitens der Beigeladenen bewusst und gewollt erfolgt. Zwar ist eine formalrechtliche Verbindung zwischen der L... Ltd. und der Beigeladenen nicht ersichtlich. Es handelt sich nicht um verbundene Unternehmen im Sinne von §§ 291 ff. AktG. Denn die L... Ltd. ist nicht Gesellschafterin der Beigeladenen. Allerdings ist nach den von der Antragsgegnerin herausgearbeiteten Gesamtumständen, die weder von der Antragstellerin noch von der Beigeladenen bestritten werden, klar erkennbar, dass eine personelle und unternehmerische Verbindung zwischen der L... Ltd. und der Beigeladenen besteht: Danach ist Geschäftsführer der Beigeladenen Herr Dr. St., der seit Anfang 2015 als Unternehmenssprecher der L... Ltd. fungiert. Gesellschafterin der Beigeladenen ist die S. E. Ltd. mit Sitz in Gibraltar. Diese Gesellschaft ist zugleich Gesellschafterin der d. GmbH, die ihren Sitz in Hamburg hat und unter deren Adresse die Beigeladene postalisch auch erreichbar ist. Die d. GmbH hat nach eigenem Bekunden den Internetauftritt der L... Ltd. gestaltet und fungiert für diese auch als Zahlungsdienstleister. Sie steht damit in ständiger Geschäftsbeziehung mit der L... Ltd. Auf der Internetseite der L... Ltd. findet sich ein Link zur Beigeladenen. Die L... Ltd. informiert auf ihrer Internetseite darüber, dass sie der Hauptsponsor der Beigeladenen sei. Aus einem Pressebericht der Beigeladenen vom 28. September 2016 (s. Sachakte) geht hervor, dass ihre Gründung durch die L... Ltd. initiiert wurde. Inhaber der Internetdomain „L...St...de“ ist die L... Ltd. Als verantwortlicher Ansprechpartner wird Herr Dr. St. benannt, der Geschäftsführer der Beigeladenen. Vor diesem Hintergrund ist das Beschwerdegericht davon überzeugt, dass mit der Werbung für die Beigeladene bewusst und gewollt Werbung für die Produkte der L... Ltd. gemacht werden soll. Angesichts der oben genannten Gesamtumstände können weder die Namensgleichheit des Schlüsselwortes „L...“, das gleiche Symbol noch die Suchergebnisse im Internet ein Zufall sein. An dieser Werbung hat die Beigeladene auch ein erhebliches (finanzielles) Interesse: Gelangen die Adressaten der Werbung – unmittelbar durch das Schlüsselwort „L...“ oder mittelbar über die Beigeladene – an die Angebote der L... Ltd. und nutzen sie dort die Glücksspielprodukte, wird durch das hierfür zu zahlende Entgelt nicht nur die L... Ltd. begünstigt, sondern zugleich durch das Sponsoring auch die Beigeladene.

33

Dass die Beigeladene selbst keine Glücksspielprodukte anbietet, sondern selbst (auch) gemeinnützige Zwecke verfolgt und den im Schriftsatz vom 3. März 2017 genannten Aktivitäten nachkommt, ist vor diesem Hintergrund unerheblich. Die Werbung ist – wie dargestellt – in ihrer tatsächlichen und intendierten Wirkung in erster Linie auf die von der L... Ltd. angebotenen Glücksspielprodukte und nicht auf die von der Beigeladenen geförderten gemeinnützigen Aktivitäten gerichtet. Angesichts dessen ist auch nicht Herr Dr. St. als Zeuge zu den gemeinnützigen Aktivitäten zu vernehmen.

34

Auf die Verfassungsmäßigkeit der Werberichtlinie kommt es vorliegend nicht an. Die Antragstellerin weist zwar zu Recht darauf hin, dass die Werberichtlinie von dem Glücksspielkollegium erlassen wurde, dessen Errichtung mit Blick auf die Vereinbarkeit mit dem Demokratie- und Bundesstaatsprinzip verfassungsrechtlichen Bedenken unterliegt. Ob Werbung als solche vorliegt, kann indessen losgelöst von den Bestimmungen der Werberichtlinie beantwortet werden. Im Übrigen ist die Werberichtlinie vorliegend ohnehin nicht anwendbar. Mit der Werberichtlinie werden Art und Umfang der gemäß § 5 Abs. 1 bis 3 GlüStV erlaubten Werbung konkretisiert (vgl. § 1 Abs. 1 Satz 1 der Werberichtlinie). Streitgegenständlich ist vorliegend jedoch nicht Art und Umfang erlaubter Werbung, sondern die Frage, ob aufgrund unerlaubter Glücksspiele Werbung gänzlich verboten ist (§ 5 Abs. 5 GlüStV). Damit können sich die Antragstellerin und teils die Beigeladene auch nicht darauf berufen, dass nach § 3 Abs. 3 Satz 4 der Werberichtlinie Imagewerbung und Dachmarkenwerbung zulässig sind. Die Verwendung der Begriffe „Dachmarkenwerbung“ und „Imagewerbung“ durch die Antragsgegnerin führt allein noch nicht zur Anwendbarkeit der Werberichtlinie. Denn sowohl der Begriff „Dachmarkenwerbung“ als auch der Begriff „Imagewerbung“ sind nicht von der Werberichtlinie kreiert worden, sondern sind – auch schon vor Erlass der Werberichtlinie – im Wettbewerbs- und Glücksspielrecht geprägte Rechtsfiguren (vgl. für Imagewerbung nur BGH, Urt. v. 14.1.2016, I ZR 65/14, NJW 2016, 3445, juris Rn. 27 – zum Wettbewerbsrecht; BVerwG, Urt. v. 11.7.2011, 8 C 12/10, juris – zum Glücksspielrecht; vgl. für Dachmarkenwerbung nur BVerwG, Urt. v. 20.6.2013, 8 C 12.12, juris – zum Glücksspielrecht).

35

bbb) Die L... Ltd. dürfte unerlaubtes Glücksspiel betreiben.

36

Ein öffentliches Glücksspiel ist dann unerlaubt, wenn es ohne Erlaubnis betrieben wird. Öffentliche Glücksspiele dürfen nur mit Erlaubnis der zuständigen Behörde des jeweiligen Landes veranstaltet werden, § 4 Abs. 1 Satz 1 GlüStV. Das Veranstalten öffentlichen Glücksspiels ohne Erlaubnis (unerlaubtes Glücksspiel) ist gemäß § 4 Abs. 1 Satz 2 GlüStV verboten.

37

Eine entsprechende Erlaubnis nach § 4 Abs. 1 und 2 bzw. 5 GlüStV liegt für die L. Ltd. unstreitig nicht vor. Mangels Harmonisierung in Glücksspielbereich fordert auch das Unionsrecht keine gegenseitige Anerkennung mitgliedstaatlicher Erlaubnisse (EuGH, Urt. v. 15.9.2011, C-347/09, ZfWG 2011, 403, juris Rn. 96; BVerwG, Beschl. v. 25.2.2015, 8 B 36.14, ZfWG 2015, 227, juris Rn. 26). Vor diesem Hintergrund darf das nationale Recht auch solchen Unternehmen die Einholung einer Erlaubnis vorschreiben, die im EU-Ausland bereits über eine Konzession verfügen (EuGH, Urt. v. 15.9.2011, C-347/09, ZfWG 2011, 403, juris Rn. 96 ff.).

38

Für ein Einschreiten ist es grundsätzlich ausreichend, dass die Tätigkeit formell illegal ist. Die materielle Genehmigungsfähigkeit ist – wenn überhaupt – eine Frage der Verhältnismäßigkeit. Aber auch der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit würde nicht dazu verpflichten, eine formell illegale Tätigkeit zu dulden. Das wäre allenfalls dann anzunehmen, wenn die formell illegale Tätigkeit die materiellen Erlaubnisvoraussetzungen erfüllte und dies offensichtlich, d.h. ohne weitere Prüfung erkennbar ist. Verbleibende Unklarheiten oder Zweifel an der Erfüllung der Erlaubnisvoraussetzungen rechtfertigen dagegen ein Einschreiten allein bei formeller Illegalität. Hier durfte die Tätigkeit der L... Ltd. und damit auch eine etwaige Werbung hierfür untersagt werden, um die Klärung im Erlaubnisverfahren zu sichern und so zu verhindern, dass durch eine unerlaubte Tätigkeit vollendete Tatsachen geschaffen und ungeprüfte Gefahren verwirklicht werden (BVerwG, Beschl. v. 25.2.2015, 8 B 36/14, juris Rn. 13 m. w. N. – zu sog. „Zweitlotterien“). Eine Erlaubnisfähigkeit nach § 4 Abs. 1 und 2 bzw. 5 GlüStV ist nicht offensichtlich gegeben.

39

Eine Erlaubnis ist weder entbehrlich noch ist ein Erlaubnisvorbehalt verfassungs- oder unionsrechtswidrig. Öffentliche Glücksspiele dürfen nach § 4 Abs. 1 Satz 1 GlüStV nur mit Erlaubnis der zuständigen Behörde veranstaltet werden. Die Erlaubnis ist nach § 4 Abs. 2 Satz 1 GlüStV zu versagen, wenn das Veranstalten oder das Vermitteln des Glücksspiels den Zielen des § 1 GlüStV zuwiderläuft. Für den Vertriebskanal Internet sieht § 4 Abs. 5 GlüStV vor, dass abweichend von § 4 Abs. 4 GlüStV, der das Veranstalten und Vermitteln öffentlicher Glücksspiele im Internet verbietet, die Länder zur besseren Erreichung der Ziele des § 1 GlüStV den Eigenvertrieb und die Vermittlung von Lotterien sowie die Veranstaltung und Vermittlung von Sportwetten im Internet erlauben können, wenn keine Versagungsgründe nach § 4 Abs. 2 vorliegen und weitere, im Einzelnen genannte Voraussetzungen erfüllt sind. Sollen Glücksspiele auch über den Vertriebskanal Internet veranstaltet werden, benötigt der Veranstalter mithin eine Erlaubnis nach § 4 Abs. 1 und 2 sowie Abs. 5 GlüStV. Soll das Glückspiel – wie hier – ausschließlich über den Vertriebskanal Internet angeboten werden, kann dahinstehen, ob § 4 Abs. 5 GlüStV grundsätzlich lex specialis zu § 4 Abs. 1 und 2 GlüStV ist und eine Erlaubnis nach § 4 Abs. 5 GlüStV eine solche nach § 4 Abs. 1 und 2 GlüStV mitabdeckt. Denn auch in diesem Fall ist eine Erlaubnis weder entbehrlich noch ein Erlaubnisvorbehalt im Grundsatz verfassungs- oder unionsrechtswidrig. Im Einzelnen:

40

Das Erlaubnisverfahren nach § 4 Abs. 1 und 2 GlüStV soll die präventive Prüfung ermöglichen, ob unter anderem die für die Tätigkeit erforderliche persönliche Zuverlässigkeit vorliegt und die Anforderungen des Jugend- und Spielerschutzes nach §§ 4 ff. GlüStV sowie die besonderen Regelungen der gewerblichen Vermittlung nach § 19 GlüStV beachtet werden. Diese gesetzlichen Anforderungen sind im Hinblick auf das damit verfolgte verfassungsrechtlich legitimierte Ziel auch mit Blick auf Art. 12 Abs. 1 GG verhältnismäßig und angemessen (vgl. BVerwG, Beschl. v. 25.2.2015, 8 B 36.14, ZfWG 2015, 227, juris Rn. 23 m. w. N.; so auch schon BVerfG, Beschl. v. 14.10.2008, 1 BvR 928/08, BVerfGK 14, 328, juris Rn. 32 – zu dem wortgleichen § 4 Abs. 1 GlüStV a. F.).

41

Der Erlaubnisvorbehalt des § 4 Abs. 1 und 2 GlüStV unterliegt auch keinen durchgreifenden europarechtlichen Bedenken. In der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs und des Bundesverwaltungsgerichts ist geklärt, dass es mangels unionsrechtlicher Harmonisierung im Glücksspielbereich jedem Mitgliedstaat überlassen bleibt zu beurteilen und zu entscheiden, ob es erforderlich ist, bestimmte Tätigkeiten im Glücksspielbereich vollständig oder teilweise zu verbieten, oder ob es genügt, sie zu beschränken und zu kontrollieren (EuGH, Urt. v. 8.9.2010, C-316/07 u. a., Rn. 79; C-46/08, Rn. 46; BVerwG, Beschl. v. 25.2.2015, 8 B 36.14, ZfWG 2015, 227, juris Rn. 23). Der Erlaubnisvorbehalt in § 4 Abs. 1 und 2 GlüStV dient – unabhängig von einem etwaigen unionsrechtswidrigen Glücksspiel-, insbesondere Lotteriemonopol – den unionsrechtlich legitimen Zielen des Jugend- und Spielerschutzes und der Kriminalitätsbekämpfung im Wege einer präventiven Prüfung der Erlaubnisvoraussetzungen (BVerwG, Beschl. v. 25.2.2015, 8 B 36.14, ZfWG 2015, 227, juris Rn. 23 m. w. N.). Die gesetzlichen Anforderungen dürften zudem hinreichend bestimmt, transparent und nicht diskriminierend sein. Gegen etwaige rechtswidrige Ablehnungsbescheide stehen wirksame Rechtsbehelfe zur Verfügung (BVerwG, Beschl. v. 25.2.2015, 8 B 36.14, ZfWG 2015, 227, juris Rn. 23 m. w. N.). Schließlich wird im Sinne einer systematischen und kohärenten Begrenzung für alle Arten zugelassenen Glücksspiels jedenfalls im Interesse des Jugend- und Spielerschutzes ein Erlaubnisvorbehalt vorgesehen (vgl. OVG Bautzen, Urt. v. 19.2.2014, 3 L 20/12, juris Rn. 26; VG Saarlouis, Beschl. v. 27.7.2015, 6 L 1544/14, ZfWG 2016, 160, juris Rn. 28). Nichts anderes folgt aus der aktuellen Rechtsprechung des EuGH (Urt. v. 4.2.2016, C-336/14, NVwZ 2016, 369, juris). Danach hindert die unionsrechtliche Dienstleistungsfreiheit aus Art. 56 AEUV einen Mitgliedstaat daran, die ohne Erlaubnis erfolgte Vermittlung von Sportwetten in seinem Hoheitsgebiet an einen Wirtschaftsteilnehmer, der in einem anderen Mitgliedstaat eine Lizenz hat, zu ahnden, wenn die Erteilung einer Erlaubnis für die Veranstaltung von Sportwetten daran geknüpft ist, dass der Wirtschaftsteilnehmer eine Konzession nach einem Verfahren erhält, das nicht den Gleichbehandlungsgrundsatz, das Verbot der Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit und das daraus folgende Transparenzgebot beachtet hat. Aus dieser Feststellung, die allein die strafrechtliche Ahndung einer ohne erforderliche behördliche Erlaubnis aufgenommenen Vermittlung von Sportwetten betrifft, kann nicht allgemein die Unvereinbarkeit von Bestimmungen eines Mitgliedstaats zur präventiven Gefahrenabwehr hinsichtlich anderer Glücksspielbereiche mit Unionsrecht abgeleitet werden (OVG Lüneburg, Beschl. v. 12.12.2016, 11 ME 157/16, juris Rn. 6; OVG Saarlouis, Beschl. v. 12.5.2016, 1 B 199/15, juris Rn. 42 f.). Auch die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 15. Juni 2016 (8 C 5.15, ZfWG 2016, 433, juris) führt nicht zu einer Unanwendbarkeit des Erlaubnisvorbehalts nach § 4 Abs. 1 und 2 GlüStV: Danach kann das Fehlen einer Erlaubnis nicht die Untersagung der Sportwettenvermittlung rechtfertigen, wenn das für Private für eine Übergangszeit bis zur Anwendung einer glücksspielrechtlichen Neuregelung eröffnete Erlaubnisverfahren nicht transparent und diskriminierungsfrei ausgestaltet ist oder praktiziert wird und deshalb faktisch ein staatliches Sportwettenmonopol fortbesteht. Für den Bereich der hier maßgeblichen „Zweitlotterien“ ist weder vorgetragen noch ersichtlich, dass das vorgesehene Erlaubnisverfahren insgesamt nicht transparent oder diskriminierungsfrei ausgestaltet ist. Im Übrigen besteht im Bereich der sog. „Zweitlotterien“ keine staatliche Monopolstellung. Die Hürden im Erlaubnisverfahren sind auch nicht – wie die Antragstellerin meint – derart unüberwindbar, dass ein faktisches Monopol entsteht. Dem Beschwerdegericht ist aus eigener Anschauung bekannt, dass – etwa im Bereich der Lotterievermittlung – entsprechende Erlaubnisse nach § 4 Abs. 1 und 2 GlüStV erteilt wurden.

42

Diese Erwägungen dürften im Grundsatz auch für § 4 Abs. 5 GlüStV gelten. Gemäß § 4 Abs. 4 GlüStV ist das Veranstalten und das Vermitteln öffentlicher Glücksspiele im Internet verboten. Abweichend hiervon können die Länder zur besseren Erreichung der Ziele des § 1 GlüStV den Eigenvertrieb und die Vermittlung von Lotterien sowie die Veranstaltung und Vermittlung von Sportwetten im Internet unter gewissen Voraussetzungen nach § 4 Abs. 5 GlüStV erlauben. Auch dieses Erlaubnisverfahren soll – zusätzlich für den Vertriebsweg Internet – die präventive Prüfung ermöglichen, ob unter anderem die für die Tätigkeit erforderliche persönliche Zuverlässigkeit vorliegt und die Anforderungen des Jugend- und Spielerschutzes nach §§ 4 ff. GlüStV sowie die besonderen Regelungen der gewerblichen Vermittlung nach § 19 GlüStV beachtet werden, und dürfte sich damit mit Blick auf Art. 12 Abs. 1 GG als verhältnismäßig erweisen. Inwieweit die in § 4 Abs. 5 GlüStV im Einzelnen genannten Voraussetzungen angemessen sind, kann dahinstehen, da hiermit nicht ein Erlaubnisvorbehalt als solcher in Frage gestellt wird. § 4 Abs. 5 GlüStV dürfte im Grundsatz auch keinen unionsrechtlichen Bedenken unterliegen: Auch hier gilt, dass ein Erlaubnisvorbehalt – unabhängig von einem etwaigen unionsrechtswidrigen Glücksspiel-, insbesondere Lotteriemonopol – den unionsrechtlich legitimen Zielen des Jugend- und Spielerschutzes und der Kriminalitätsbekämpfung im Wege einer präventiven Prüfung der Erlaubnisvoraussetzungen dient. Die gesetzlichen Anforderungen dürften hinreichend bestimmt, transparent und nicht diskriminierend sein. Gegen etwaige rechtswidrige Ablehnungsbescheide stehen wirksame Rechtsbehelfe zur Verfügung. Auch hier sind die Hürden im Erlaubnisverfahren nicht – wie die Antragstellerin meint – derart unüberwindbar, dass ein faktisches Monopol entsteht. Dem Beschwerdegericht ist aus eigener Anschauung bekannt, dass – etwa im Bereich der Lotterievermittlung – entsprechende Erlaubnisse nach § 4 Abs. 5 GlüStV erteilt wurden.

43

Zwar sind die Ausnahmen vom Verbot eines Internetvertriebs auf die Bereiche Lotterien und Sportwetten beschränkt, so dass eine allein online vertriebene „Zweitlotterie“ jedenfalls nach dem Wortlaut des § 4 Abs. 4 und 5 GlüStV nicht genehmigungsfähig sein dürfte. Hieraus dürfte jedoch nicht folgen, dass eine Erlaubnis nach § 4 Abs. 1 und 2 GlüStV und – hieran ggf. anknüpfend nach § 4 Abs. 5 GlüStV – entbehrlich ist: Zum einen knüpft die Möglichkeit der Erteilung von Ausnahmen vom Verbot des Vertriebs über das Internet auch bei Lotterien an ein auf anderen Vertriebswegen nach § 4 Abs. 1 und 2 GlüStV erlaubtes Glücksspiel an. Nur der Internetvertrieb einer auch „offline“ bzw. „terrestrisch“ angebotenen Lotterie kann erlaubnisfähig sein (OVG Lüneburg, Beschl. v. 12.12.2016, 11 ME 157/16, juris Rn. 9; Postel in: Dietlein/Hecker/Ruttig, Glücksspielrecht, 2. Aufl. 2013, § 4 GlüStV Rn. 85). Ein solcher Fall liegt hier indes nicht vor, da die L... Ltd. – soweit ersichtlich – weder auf anderen Vertriebswegen tätig ist, geschweige denn hierfür eine Genehmigung nach § 4 Abs. 1 und 2 GlüStV besitzt. Zum anderen ist es nach der Rechtsprechung des EuGH (Urt. v. 8.9.2010, C-46/08, juris Rn. 111 – zu Sportwetten) mit der Dienstleistungsfreiheit grundsätzlich zu vereinbaren, einen Vertriebskanal (Internet) zu schließen, auch wenn das Anbieten der entsprechenden Spiele über herkömmliche Vertriebskanäle zulässig bleibt. Aber selbst wenn diese partielle Öffnung des Internetvertriebs- und Internetvermittlungsverbots zu einer unionsrechtswidrigen Inkohärenz führen sollte, könnte hieraus zugunsten der Betreiberin nichts hergeleitet werden. Selbst ein inkohärentes Internetverbot würde nicht dazu führen, dass die L... Ltd. die „Zweitlotterien“ gänzlich ohne Erlaubnis anbieten dürfte (vgl. BVerwG, Beschl. v. 25.2.2015, 8 B 36/14, ZfWG 2015, 227, juris Rn. 31): Denn entweder könnte der L... Ltd. im Rahmen einer etwaig unionsrechtskonformen Auslegung des § 4 Abs. 5 GlüStV neben der Erlaubnis nach § 4 Abs. 1 und 2 GlüStV doch eine Erlaubnis nach § 4 Abs. 5 GlüStV erteilt werden. Oder – im Falle einer Unanwendbarkeit des § 4 Abs. 4 und 5 GlüStV – verbliebe es jedenfalls bei dem Erfordernis einer Erlaubnis nach § 4 Abs. 1 und 2 GlüStV, wobei diese Erlaubnis dann auch den Vertriebskanal Internet erfassen würde. Das Erfordernis einer Erlaubnis würde im Übrigen auch dann durchgreifen, wenn das Erlaubnisverfahren nach § 4 Abs. 5 GlüStV das Erlaubnisverfahren nach § 4 Abs. 1 und 2 GlüStV als lex specialis verdrängen würde: Im ersten Fall wäre eine Erlaubnis nach § 4 Abs. 5 GlüStV, im zweiten Fall – im Sinne eines Auffangtatbestandes – nach § 4 Abs. 1 und 2 GlüStV erforderlich. Schließlich – im Falle einer Unanwendbarkeit nur des § 4 Abs. 5 GlüStV – verbliebe es bei dem generellen Verbot des § 4 Abs. 4 GlüStV, das einer Erlaubniserteilung für eine allein über den Vertriebskanal Internet veranstaltete „Zweitlotterie“ entgegenstünde. Selbst wenn in einem solchen Fall die Gleichbehandlung zu anderen Online-Anbietern eine Erlaubnisfähigkeit nicht gänzlich ausschlösse, verbliebe es jedoch bei einem Erlaubnisverfahren jedenfalls nach § 4 Abs. 1 und 2 GlüStV.

44

Vor diesem Hintergrund ist auch bei Beachtung aller unionsrechtlichen Implikationen keine Fallkonstellation denkbar, die es der L... Ltd. ermöglichen würde, ihre Tätigkeit auszuüben, ohne vorab – erfolgreich – ein präventives Erlaubnisverfahren durchlaufen zu haben, in dem insbesondere die persönliche Zuverlässigkeit sowie die Anforderungen des Jugend- und Spielerschutzes geprüft werden können.

45

Nichts anderes folgt aus der von der Antragstellerin zitierten Entscheidung des OVG Münster vom 9. Juni 2016 (4 B 860/15): Danach kann das Fehlen einer Erlaubnis zur Vermittlung von Sportwetten einem Wettvermittler nicht entgegen gehalten werden, weil das unionsrechtswidrige Sportwettenmonopol in tatsächlicher Hinsicht weiter fortbestehe. Im vorliegenden Fall handelt es sich weder um Sportwetten, noch ist hier ein Bereich mit einem Staatsmonopol betroffen, noch ist für den Bereich der hier maßgeblichen „Zweitlotterien“ ersichtlich, dass das vorgesehene Erlaubnisverfahren insgesamt nicht transparent oder diskriminierungsfrei ausgestaltet ist, noch sind die von der L... Ltd. vertriebenen „Zweitlotterien“ mit Blick auf monopolunabhängige Gesichtspunkte offensichtlich erlaubnisfähig.

46

Nicht entscheidungserheblich ist der von der Antragstellerin aufgeworfene Einwand, der L... Ltd. würde ohnehin von der zuständigen Behörde – zum Schutz des Staatsmonopols für Lotterien – keine Erlaubnis nach § 4 Abs. 1 und 2 bzw. Abs. 5 GlüStV erteilt werden. Solange die L... Ltd. keinen Antrag auf Erlaubniserteilung gestellt hat, handelt es sich hierbei um eine allein hypothetische Frage. Falls der L... Ltd. auf einen entsprechenden Antrag hin tatsächlich die Erteilung einer Erlaubnis allein mit dem Argument versagt werden sollte, ihre Produkte seien aufgrund der inhaltlichen Nähe zu Lotterien aufgrund des bestehenden Staatsmonopols nicht erlaubnisfähig, müsste die Rechtmäßigkeit einer solchen Ablehnung – auch unter dem Gesichtspunkt der Unionsrechtskonformität des Lotteriestaatsmonopols – in dem entsprechenden Verfahren geklärt werden. Vor diesem Hintergrund stellt sich auch nicht die von der Antragstellerin aufgeworfene Frage eines Kartellrechtsverstoßes. Sollte die Auffassung der Antragsgegnerin zutreffend sein, dass sogenannte „Zweitlotterien“ deshalb nicht erlaubnisfähig sind, weil in der Kategorie Wetten lediglich Sportwetten und Pferdewetten zulässig sind, führt dies ebenfalls nicht zu einem anderen Ergebnis: Auch diese Frage müsste im Rahmen eines Erlaubnisverfahrens geprüft und ggf. in verfassungs- oder unionsrechtskonformer Auslegung des Glücksspielstaatsvertrags entschieden werden.

47

ccc) Die Antragstellerin dürfte auch die richtige Adressatin sein. Allein die Antragstellerin ist in der Lage, die Namensnennung der Beigeladenen auf ihrer Homepage und im Stadion zu entfernen. Vor diesem Hintergrund ist die Beigeladene – anders als die Antragstellerin meint – auch nicht die „gefahrnähere“ Adressatin. Erst Recht ist die Entscheidung der Antragsgegnerin, der Antragstellerin die Werbung zu untersagen, nicht willkürlich. Die Antragstellerin kann sich auch nicht darauf berufen, dass allein die Beigeladene bewusst und gewollt über die Werbung für sich für die Glücksspielangebote der L... Ltd. wirbt. Durch die Werbekooperation, die die Antragstellerin mit der Beigeladenen eingegangen ist, ist ihr die Werbung auch zuzurechnen. Denn sie hat diesen Werbe- und Vertragspartner ausgewählt. Im Übrigen ist die Antragstellerin spätestens seit dem Schriftwechsel mit der Antragsgegnerin über die Problematik in Kenntnis gesetzt. Die L... Ltd. scheidet als Adressatin bereits deshalb aus, weil sie vorliegend nicht aktiv Handelnde ist. Nichts anderes folgt aus der Entscheidung des VGH Mannheim vom 27. Mai 2016 (6 S 1409/14, n. v.). Gegenstand des dortigen Verfahrens war eine (unbestimmte) Verfügung, mit der der Adressatin jegliche Werbung für jegliches unerlaubtes Glücksspiel untersagt wurde. Dass sich in einer solchen Konstellation die Frage stellt, ob der Beklagte nicht vorrangig gegen die Veranstaltung, Durchführung und Vermittlung von unerlaubtem Glücksspiel hätte vorgehen müssen oder jedenfalls darzulegen habe, warum dies nicht möglich oder daneben die generelle Untersagung jeder Werbung für unerlaubtes Glücksspiel zielführend sei (S. 19 unten), liegt auf der Hand. Eine solche „Allgemein“-Verfügung liegt hier jedoch nicht vor. Es ist auch nicht ersichtlich, dass die Auswahl der Antragstellerin als Verfügungsadressatin – wie diese rügt – auf zwei unwahren tatsächlichen Behauptungen beruht: Soweit die Antragstellerin auf eine Klarstellung der vermeintlichen Falschbehauptung im Widerspruchsbescheid drängt, wonach ein Einschreiten gegen die L... Ltd. nicht in Betracht komme, weil nach den Leitlinien zum Internetvollzug keine Zuständigkeit der Antragsgegnerin bestehe, weist das Beschwerdegericht darauf hin, dass es sich hier allenfalls um eine unzutreffende Rechtsauffassung der Antragsgegnerin handeln kann, jedoch nicht um einen Tatsachenvortrag, der hätte berichtigt werden können. Ungeachtet dessen, dass sich die Antragsgegnerin nicht im Zusammenhang mit der Adressatenauswahl darauf beruft, dass ihre Bewertung, mit der Werbung für die Beigeladene werde tatsächlich für die L... Ltd. geworben, von den Glücksspielaufsichtsbehörden der anderen Länder geteilt werde, ist der Antragsgegnerin auch insoweit nicht aufzugeben, ihren Vortrag zu revidieren: Denn das Land Nordrhein-Westfalen hat ausweislich der E-Mail vom 11. Oktober 2016 – ungeachtet der Einschätzung der Bezirksregierung – der Auffassung der Antragsgegnerin zugestimmt. Im Übrigen würde das Beschwerdegericht aus etwaig unzutreffenden Ausführungen der Beteiligten entsprechende Schlussfolgerungen ziehen, jedoch den Beteiligten nicht durch Verfügung aufgeben, wie sie vorzutragen haben.

48

ddd) Liegen demnach die tatbestandlichen Voraussetzungen für die Untersagung der Werbung vor, so ist die Entscheidung der Antragsgegnerin voraussichtlich auch nicht ermessensfehlerhaft. Ist die Behörde – wie hier gemäß § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 GlüStV – ermächtigt, Ermessen entsprechend dem Zweck der gesetzlichen Ermächtigung auszuüben, hat sie die gesetzlichen Grenzen des Ermessens einzuhalten. Dies gilt sowohl für die Frage, ob die Behörde von der ihr gegebenen Möglichkeit des Einschreitens Gebrauch macht, als auch für die Wahl des Mittels. Ermessensfehler sind danach nicht ersichtlich. Im Einzelnen:

49

(1) Ein Verstoß gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit dürfte nicht vorliegen. Es ist nicht zu beanstanden, dass die Antragsgegnerin in Rahmen ihrer Ermessensausübung, ob eingeschritten wird, darauf abgestellt hat, dass die Tätigkeit der L... Ltd. unerlaubt ist und sie vor diesem Hintergrund ein Einschreiten gegen Werbung für diese für geboten hält. Wie bereits ausgeführt, ist neben der formellen Illegalität auch eine Erlaubnisfähigkeit nach § 4 Abs. 1 und 2 bzw. 5 GlüStV nicht offensichtlich gegeben. Ob die L... Ltd. zuverlässig ist bzw. inwieweit sie den Anforderungen an den Spieler- und Jugendschutz Rechnung trägt, kann erst im Rahmen eines Erlaubnisverfahrens überprüft werden. Verbleibende Unklarheiten oder Zweifel an der Erfüllung der monopolunabhängigen Erlaubnisvoraussetzungen rechtfertigen aber nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ein Einschreiten (BVerwG, Beschl. v. 25.2.2015, 8 B 36/14, juris Rn. 13 m. w. N. – zu sog. „Zweitlotterien“). Dass die Antragsgegnerin offenbar davon ausgeht, dass die Tätigkeit der L... Ltd. nicht genehmigungsfähig ist, führt demgegenüber nicht zu einem Ermessensfehler. Dies könnte allenfalls dann der Fall sein, wenn die Antragsgegnerin die fehlende Genehmigungsfähigkeit auf einen Verstoß gegen das Lotteriestaatsmonopol zurückführen würde, das sich aufgrund fehlender Kohärenz als unionsrechtswidrig erweist. Die Antragsgegnerin begründet ihr Einschreiten jedoch – jedenfalls unter Einbeziehung ihrer ergänzenden Erwägungen in der Beschwerdebegründung – nicht mit einem Verstoß gegen das Lotteriestaatsmonopol, sondern allenfalls mit Hilfe teils unzutreffender Rechtsausführungen. Diese führen aber zu keinem Ermessensfehler, da – wie ausgeführt – maßgeblich ist, dass die Tätigkeit der L... Ltd. formell illegal ist und eine Erlaubnisfähigkeit nicht offensichtlich gegeben ist.

50

Soweit die Antragstellerin rügt, die Bewertung der Werbung für die Beigeladene als faktische Werbung für die L... Ltd. beruhe auf einer falschen Tatsachengrundlage, wird hiermit ein Ermessensfehler nicht begründet. Abgesehen davon, dass die Frage, für wen Werbung erfolgt, eine Frage auf Tatbestands- und nicht auf Rechtsfolgenseite ist, so dass auch bei einer unterschiedlichen Bewertung durch die anderen Bundesländer kein Ermessensfehler gegeben wäre, beruht die Entscheidung nicht auf einer falschen Tatsachengrundlage: Wie ausgeführt, hat das Land Nordrhein-Westfalen ausweislich der E-Mail vom 11. Oktober 2016 – ungeachtet der Einschätzung der Bezirksregierung – der Auffassung der Antragsgegnerin zugestimmt. Dass die Einschätzung der Widerspruchsbehörde nicht von der Bezirksregierung Düsseldorf und ggf. nicht von allen Mitarbeitern in den Hamburger Behörden geteilt wird, führt vor diesem Hintergrund ebenfalls nicht zu einem Ermessensfehler. Da § 5 Abs. 1 und 4 GlüStV nicht im Widerspruchsbescheid zitiert werden, kann auch hieraus – anders als die Antragstellerin meint – kein Ermessensfehler abgeleitet werden. Soweit die Antragstellerin rügt, dass im Rahmen der Ermessenserwägungen ausgeblendet worden sei, dass § 3 Abs. 3 Satz 4 der Werberichtlinie Informationen zu gemeinnützigen Zwecken erlaube, wird bereits verkannt, dass – wie ausgeführt – die Werberichtlinie im vorliegenden Fall unanwendbar ist. Vorliegend geht es nicht um Art und Umfang von Werbung für erlaubtes Glücksspiel, sondern um das „Ob“ der Werbung, die – wie die Antragsgegnerin zutreffend zitiert – nach § 5 Abs. 5 GlüStV verboten ist. Angesichts dieses Verbots und der von der Antragsgegnerin zu Recht aufgeführten Breitenwirkung der Werbung erweist sich das Einschreiten der Antragsgegnerin auch nicht per se als unverhältnismäßig.

51

(2) Darüber hinaus dürfte die Antragstellerin der angefochtenen Verfügung voraussichtlich nicht mit Erfolg entgegenhalten können, dass die Antragsgegnerin willkürlich gegen sie vorgegangen ist.

52

Ermächtigt ein Gesetz dazu, unter bestimmten Voraussetzungen bestimmte Verhaltensweisen nach Ermessen zu untersagen, so erfordert das Gebot der Gleichbehandlung aus Art. 3 Abs. 1 GG, das Ermessen in gleichgelagerten Fällen gleichmäßig auszuüben. Ergreift oder unterlässt die Behörde Maßnahmen zur Bekämpfung rechtswidriger Zustände, so hat sie in vergleichbaren Fällen in der gleichen Art und Weise zu verfahren. Das bedeutet bei einer Vielzahl von Verstößen zwar nicht, dass sie gleichzeitig tätig werden muss. Es ist ihr indes verwehrt, systemlos oder willkürlich vorzugehen. Behandelt sie mehrere Fallgruppen unterschiedlich, so bedarf es hierfür eines sachlichen Grundes. Dasselbe gilt, wenn sie sich darauf beschränkt, einen Einzelfall herauszugreifen (BVerwG, Urt. v. 9.7.2014, 8 C 36.12, juris Rn. 25; OVG Lüneburg, Beschl. v. 12.12.2016, 11 ME 157/16; VGH München, Beschl. v. 1.8.2016, 10 CS 16.893, juris Rn. 4).

53

Unter Berücksichtigung dieses Maßstabs ist im Rahmen der summarischen Prüfung auch unter Berücksichtigung des Vorbringens der Antragstellerin und der Beigeladenen – gerade noch – weder ein willkürliches, nicht an Sachgründen orientiertes Vorgehen der Antragsgegnerin erkennbar, noch bestehen durchgreifende Bedenken gegen das gemeinsame Vorgehen der Bundesländer im hier maßgeblichen Glücksspielbereich. Im Einzelnen:

54

Um ein an den oben genannten Grundsätzen orientiertes Handeln zu gewährleisten, bedarf es – wenn es ein vielfältiges Angebot von unerlaubten Glücksspielen im Internet gibt – einer konzeptionellen und systematischen Vorgehensweise. Im Hinblick auf die Effektivität der Gefahrenabwehr dürfen dabei keine überzogenen Anforderungen gestellt werden. Dies bedeutet insbesondere, dass die Behörde – mit Blick auf den Kreis der in Betracht kommenden Adressaten – im Vorfeld des Einschreitens nicht jedes vorhandene unerlaubte Glücksspiel umfangreich und ggf. zeitaufwendig ermittelt haben muss, sondern sich für die Gleichbehandlung auf die bei einfacher Recherche auffindbaren Anbieter beschränken kann (VG Ansbach, Beschl. v. 27.9.2016, AN 15 S 16.00448, juris Rn. 43 m. w. N.).

55

Danach dürfte ein willkürliches, nicht an sachlichen Gesichtspunkten orientiertes Vorgehen der Antragsgegnerin – gerade noch – nicht ersichtlich sein. Zur Gewährleistung eines koordinierten und im Wesentlichen gleich gearteten Handelns der Glücksspielaufsichtsbehörden der Länder haben sich diese im Juli 2014 auf ein gemeinsames Vollzugskonzept für ein Vorgehen gegen Glücksspiele im Internet geeinigt. Nach diesem Konzept soll konsequent gegen jede Art des unerlaubten Glücksspiels im Internet – auch gegen sog. „Zweitlotterien“ – vorgegangen werden. Da aus Kapazitätsgründen nicht gegen alle Anbieter illegalen Glücksspiels im Internet gleichzeitig vorgegangen werden kann, soll eine Priorisierung erfolgen: Ausgehend von einer Marktbetrachtung sollen Umfang und Verbreitung des Angebots sowie Ausmaß der von den angebotenen Spielen ausgehenden Gefahren ermittelt werden. Anhand dieser Kriterien soll eine Priorisierung des Vorgehens gegen die betreffenden Anbieter in dem jeweiligen Sektor erfolgen. U. a. mit Blick auf die sog. „Zweitlotterien“ ist zudem zu berücksichtigen, ob eine Legalisierung des Angebots (ernsthaft) angestrebt wird, ob eine solche in grundsätzlicher Hinsicht möglich erscheint und ob sonstige gewichtige Verstöße gegen materiell-rechtliche oder spielerschützende Vorgaben gegeben sind. Auch gegen Werbung soll konsequent vorgegangen werden. Im Hinblick auf die werbenden Anbieter soll nach den gleichen Kriterien vorgegangen werden wie bei der Untersagung der Veranstaltung oder Vermittlung. Beim Vorgehen gegen – wie hier – werbende Dritte soll sich die Priorisierung nach dem Gefährdungspotential und dem Bekanntheitsgrad des beworbenen Glücksspiels sowie dem Verbreitungsgrad der Werbung richten. Gegen dieses seitens der Länder aufgestellte Konzept bestehen keine Bedenken (OVG Lüneburg, Beschl. v. 12.12.2016, 11 ME 157/16, juris Rn. 14; OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 2.12.2016, OVG 1 S 104.15, juris Rn. 26; OVG Saarlouis, Beschl. v. 12.5.2016, 1 B 199/15, ZfWG 2016, 363, juris Rn. 34 ff.; VG Ansbach, Beschl. v. 27.9.2016, AN 15 S 16.00448, juris Rn. 44).

56

Dass die Glücksspielaufsichtsbehörden der Länder auf dieser Basis eine sog. Prioritätenliste erstellt haben, ist ebenfalls nicht zu beanstanden. In der Prioritätenliste sind die relevanten Anbieter aufgeführt und ist festgelegt, welche Länder gegen welche Anbieter vorgehen. Angesichts der beschränkten Kapazität bestehen keine Bedenken, dass die Behörden ein abgestuftes Konzept entwickeln, das einen flächendeckenden Vollzug als langfristiges Ziel hat und nachvollziehbar ermöglicht, zunächst gegen einzelne Anbieter vorzugehen. Vor diesem Hintergrund ist ein gleichläufiges und länderübergreifendes Konzept ein rechtfertigender sachlicher Grund für die selektive Wahl und das Vorgehen gegen einzelne Anbieter (vgl. auch VG Regensburg, Urt. v. 10.11.2016, RO 5 K 16.853, juris Rn. 82). Das Beschwerdegericht konnte diese Bewertung treffen, obgleich die Antragsgegnerin nicht die Prioritätenliste vorgelegt hat. Es ist insoweit nachvollziehbar, dass nach Einschätzung der Antragsgegnerin die Vorlage der Prioritätenliste die Effektivität der Gefahrenabwehr beeinträchtigen, die Strafverfolgung behindern und sich auf die Datenschutzinteressen von „Mitbewerbern“ auswirken würde.

57

Es dürfte – gerade noch – nicht ersichtlich sein, dass sich die Antragsgegnerin im vorliegenden Fall in willkürlicher Weise nicht an dieses Konzept gehalten hat. Im Gegenteil deckt sich das Vorgehen mit den Leitlinien: Gegen sog. „Zweitlotterien“ soll vorgegangen werden. Es ist weder ersichtlich, dass eine Legalisierung des Angebots der L... Ltd. (ernsthaft) angestrebt wird, noch ist offensichtlich, dass eine solche möglich ist. Die Einschätzung, dass der Name „L...“ einen gewissen Bekanntheitsgrad hat, ist angesichts der Tatsache, dass es ausweislich des Jahresreports 2015 der Glücksspielaufsichtsbehörden der Länder weniger als fünf Online-„Zweitlotterien“ gibt und dem Beschwerdegericht aus obergerichtlicher Rechtsprechung bekannt ist, dass die L... Ltd. in der Prioritätenliste aufgeführt ist und gemeinsam mit der Lo. Ltd. über einen Marktanteil von 23 % verfügt (vgl. OVG Lüneburg, Beschl. v. 12.12.2016, 11 ME 164/16), nicht zu beanstanden. Es soll auch gegen werbende Dritte vorgegangen werden, wobei Sportvereine sogar ausdrücklich genannt werden. Keine Bedenken bestehen schließlich bezüglich der Einschätzung, dass der Verbreitungsgrad auf den Banden eines Fußballstadions hoch ist. Vor dem Hintergrund, dass – wie ausgeführt – im Vollzugskonzept ein Vorgehen gegen sog. „Zweitlotterien“ vereinbart ist, kann der Antragsgegnerin auch nicht – wie die Antragstellerin meint – vorgeworfen werden, sie handele lediglich „auf Zuruf“. Auch unter dem Blickwinkel der Glücksspielwerbung im deutschen Fußball dürfte der Antragsgegnerin kein willkürliches Vorgehen vorgehalten werden können. In einem parallelen Verfahren hat ein anderer Hamburger Profi-Fußballverein die beanstandete Werbepraxis auf Hinweis der Glücksspielaufsicht der Antragsgegnerin eingestellt. Im Übrigen ergibt sich aus der jährlichen Auswertung der gemeinsamen Geschäftsstelle zur Glücksspielwerbung im deutschen Fußball 2016/2017, dass es aktuell nur eine einzige bekannte Zweitlotteriewerbung im deutschen Fußball gibt, nämlich die streitgegenständliche. Es ist im Rahmen der summarischen Prüfung auch nicht ersichtlich, dass nicht auch gegen anderes unerlaubtes Glücksspiel im Internet vorgegangen wird. Dass auch gegen andere Online-„Zweitlotterien“, andere Online-Wetten sowie anderes unerlaubtes Online-Glücksspiel (Online-Casino-Spiele, Online-Pokerspiele) vorgegangen wird, wird bereits durch die jüngste Rechtsprechung bestätigt (vgl. nur OVG Lüneburg, Beschl. v. 12.12.2016, 11 ME 157/16, juris – „Zweitlotterie Lo. “; Beschl. v. 12.12.2016, 11 ME 164/16 – „Zweitlotterie L...“; OVG Lüneburg, Beschl. vom 17.8.2016, 11 ME 61/16 u.a., juris – Online-Casino-Spiele, Online-Pokerspiel; OVG Saarlouis, Beschl. v. 12.5.2016, 1 B 199/15, juris – „Zweitlotterien“; VGH München, Beschl. v. 1.8.2016, 10 CS 16.893, juris – Life-Wetten; VG Ansbach, Beschl. v. 27.9.2016, AN 15 S 16.00448, juris – „Zweitlotterien“). Angesichts der sich aus dieser Rechtsprechung ergebenden behördlichen Maßnahmen kann der Antragsgegnerin ferner nicht vorgeworfen werden, dass nicht auch gegen die Veranstalter unerlaubten Glücksspiels vorgegangen wird. Dass die Antragsgegnerin nicht immer die handelnde Behörde ist, ist Folge der in § 9 Abs. 3 GlüStV vorgesehenen koordinierten, länderübergreifenden Vollzugspraxis und der entsprechenden Vereinbarungen, in denen auch festgelegt wird, welches Bundesland einzuschreiten hat. Dass die Antragsgegnerin selbst Verfahren einleitet, ergibt sich aus der von der Antragstellerin genannten Schriftlichen Kleinen Anfrage zur Durchsetzung des Glücksspielstaatsvertrags vom 24. Februar 2017 (Bü-Drs. 21/8023, S. 1). Soweit es in dem Zwischenbericht zur Beobachtung und Darlegung der Entwicklung des Schwarzmarktes für Glücksspiel im Internet im Rahmen der Evaluierung nach § 32 GlüStV aus Juli 2014 heißt, dass sich bislang kaum ein Anbieter aus dem deutschen Markt herausgezogen habe, noch Regulierungen aus dem GlüStV umgesetzt worden seien (S. 34), ist dies kein Beleg für eine hier relevante unsystematische Vorgehensweise. Aus dem Zwischenbericht, der im Übrigen über 2 ½ Jahre zurückdatiert und damit nicht den gegenwärtigen Stand abbildet, folgt im Gegenteil, dass bereits Anordnungen getroffen werden. Der Befund, dass sich bislang kaum ein Anbieter zurückgezogen hat, wird jedenfalls auch darauf zurückgeführt, dass die Betroffenen die rechtliche Auseinandersetzung suchen (S. 36). Die Ausschöpfung des Rechtswegs ist jedoch weder Ausfluss einer unsystematischen Vorgehensweise der zuständigen Behörden noch ein Beleg eines etwaigen Vollzugsdefizits. Sollte die Antragstellerin der Auffassung sein, gegen unerlaubte Lotterien wäre wegen minderer Suchtgefahr erst nachrangig einzuschreiten, verkennt sie, dass die Antragsgegnerin die Produkte der L... Ltd. – wie ausgeführt wohl zutreffend – nicht als Lotterieprodukte, sondern als Wetten auf den Ausgang fremder Lotterien und damit als sonstige Glücksspiele eingeordnet hat (vgl. VG Ansbach, Beschl. v. 27.9.2016, AN 15 S 16.00448, juris Rn. 48).

58

Nicht maßgeblich für die Frage, ob die Antragsgegnerin systematisch vorgeht, dürfte hingegen sein, ob gegen die Werbung der staatlichen Lotterien eingeschritten wird (so auch VG Düsseldorf, Urt. v. 15.11.2011, 27 K 6026/09, juris Rn. 107). Maßgebliche Vergleichsgruppe im Rahmen einer Verfügung nach § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 GlüStV ist „unerlaubtes“ Glücksspiel. Etwaige Verstöße gegen die Grundsätze in § 5 Abs. 1 bis 4 GlüStV oder gegen die Vorgaben der Werberichtlinie führen jedoch nicht dazu, dass die angebotenen Lotterien, die eine Veranstaltungserlaubnis haben, „unerlaubt“ werden. Eine anreizende oder ermunternde Werbung für erlaubte Lotterien kann einerseits zur Folge haben, dass es an einem kohärenten Beitrag zur Begrenzung des Lotterieglückspiels fehlt und sich das staatliche Lotteriemonopol aus diesem Grund als nicht unionsrechtskonform erweist. Dies hat jedoch nicht zur Folge, dass die staatlichen Glücksspielangebote im Bereich der Lotterien „unerlaubt“ werden und gegen sie einzuschreiten wäre. In einer solchen Situation steht es dem Mitgliedstaat vielmehr frei, das Monopol zu reformieren oder sich für eine Liberalisierung des Marktzugangs zu entscheiden. In der Zwischenzeit ist er lediglich verpflichtet, Erlaubnisanträge privater Anbieter nach unionsrechtskonformen Maßstäben zu prüfen und zu bescheiden (BVerwG, Urt. v. 20.6.2013, 8 C 39.12, juris Rn. 53 – unter Bezugnahme auf EuGH, Urt. v. 24.1.2013, C-186/11 u.a., juris Rn. 39, 44, 46 ff.). Eine dem GlüStV oder der Werberichtlinie nicht entsprechende Werbung kann andererseits zu einer Verfügung nach § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 oder § 9 Abs. 1 Satz 2 i. V. m. § 5 GlüStV führen. Vor diesem Hintergrund ist auch den Anregungen der Antragstellerin im Schriftsatz vom 26. Januar 2017 nicht zu entsprechen, der Antragsgegnerin aufzugeben, über sämtliche Marketing- und Werbeaktivitäten des Deutschen Lotto- und Totoblocks Auskunft zu erteilen sowie sämtliche diesbezüglichen Unterlagen vorzulegen (vgl. Rn. 201 und 202 auf S. 45 des Schriftsatzes). Solange die Antragsgegnerin ihr Ermessen in gleichgelagerten Fällen gleichmäßig ausübt, kann der Antragsgegnerin auch nicht vorgeworfen werden, der Eingriff diene nur der Verteidigung des (unionsrechtswidrigen) Lotteriestaatsmonopols. Selbst wenn die Behauptung der Antragstellerin zuträfe, auch bei Einhaltung sämtlicher monopolunabhängiger Voraussetzungen würde der L... Ltd. seitens der Behörden allein auf Grundlage des Lotteriemonopols keine Erlaubnis erteilt werden, ergibt sich hieraus für sie – wie bereits ausgeführt – keine Rechtfertigung, eigenmächtig von der Durchführung des Verfahrens abzusehen. Die L... Ltd. ist hierdurch auch nicht unzumutbar belastet. Vielmehr ist die Behörde im Rahmen des Erlaubnisverfahrens zur Einhaltung des Unionsrechts angehalten, was im Fall einer unionsrechtswidrigen Monopolisierung bedeutet, dass eine Erlaubnis nicht aus diesem Grund abgelehnt werden darf. Sollte sich die Behörde insoweit unionsrechtswidrig verhalten, ist der L... Ltd. die Möglichkeit des gerichtlichen Rechtsschutzes gegeben (vgl. VG Ansbach, Beschl. v. 27.9.2016, AN 15 S 16.00448, juris Rn. 31). Vor diesem Hintergrund stellt sich auch die von der Antragstellerin aufgeworfene Frage der Vereinbarung des behördlichen Vorgehens mit Art. 102 AEUV nicht.

59

Ebenfalls nicht entscheidungserheblich dürfte sein, dass ggf. auch gegen Werbung für Sportwetten, die ohne Erlaubnis veranstaltet werden, nicht vorgegangen wird. Denn insoweit gibt es für die Ungleichbehandlung einen sachlichen Grund. Das Fehlen einer Erlaubnis kann den Veranstaltern und Vermittlern von Sportwetten derzeit nicht entgegengehalten werden: Denn für private Sportwettenvermittler ist gegenwärtig – anders als bei „Zweitlotterien“ – kein Erlaubnisverfahren eröffnet, das transparent, diskriminierungsfrei und gleichheitsgerecht ausgestaltet ist oder praktiziert wird. Zwar führt allein der Verstoß des staatlichen Sportwettenmonopols gegen die Dienstleistungs- und Niederlassungsfreiheit noch nicht zur Unionsrechtswidrigkeit des Erlaubnisvorbehalts nach § 4 Abs. 1 GlüStV. Wegen der Unionsrechtswidrigkeit des Monopols darf eine Erlaubnis aber auch bis zur Behebung des Unionsrechtsverstoßes nur nach Prüfung unionsrechtskonformer, monopolunabhängiger Erlaubnisvoraussetzungen abgelehnt werden. Deshalb kann das Fehlen einer nach § 4 GlüStV erforderlichen Erlaubnis einem Anbieter nur entgegen gehalten werden, wenn ihm die Erlaubnis nicht unionsrechtswidrig vorenthalten oder verweigert wird. Das setzt voraus, dass nationale Behörden Anträge auf Erteilung von Genehmigungen im Glücksspielsektor auch während einer Übergangszeit nach objektiven und nicht diskriminierenden Kriterien prüfen. Diesem Erfordernis wird jedoch nicht entsprochen (OVG Münster, Urt. v. 23.1.2017, 4 A 3244/06, juris Rn. 38 ff.). Vor diesem Hintergrund ist die Entscheidung der Antragsgegnerin, gegen die Werbung für B. durch den Fußballverein H. mit der Begründung nicht einzuschreiten, dass es sich bei B. um einen Bewerber im Sportwettenkonzessionsverfahren handelt, der nach derzeitigem Erkenntnisstand der Antragsgegnerin die materiellen Anforderungen des GlüStV erfüllt, nicht zu beanstanden. Zwar bietet – wie die Antragstellerin zutreffend einwendet – B. nicht nur Sportwetten, sondern auch (unerlaubtes) Online-Casino und Online-Poker an. Dass die Antragsgegnerin jedoch angesichts der Rechtsprechung zu den Sportwetten nicht gegen diese Werbung vorgeht, da bei einer allgemeinen Werbung für den Anbieter B. nicht unproblematisch zwischen der Werbung für Sportwetten und der Werbung für unerlaubtes Glücksspiel getrennt werden kann, erweist sich jedoch im Rahmen der vorliegenden summarischen Prüfung als vertretbar.

60

Mit Blick auf die Werbung von Spielhallen ist ein sachlicher Grund für die Ungleichbehandlung dadurch gegeben, dass die restriktiven Regelungen zum Betrieb von Spielhallen nach dem Glücksspielstaatsvertrag (§ 29 Abs. 4 Satz 2 GlüStV) vollumfänglich erst ab dem 1. Juli 2017 gelten.

61

Eines – wie von der Antragstellerin gefordert – weiteren Vortrags der Antragsgegnerin, sei es zur Anzahl der von ihr erlassenen glücksspielrechtlichen Verfügungen oder zur Anzahl der Verfügungen gegen andere Profifußballvereine oder zu Einzelheiten zum Vorgehen gegen Online-Casino-Spiele, bedarf es im Rahmen der vorliegenden summarischen Prüfung zur Verifizierung des systematischen Vorgehens nicht. Umfangreiche Beweisaufnahmen sind selbst bei schwerwiegenden Grundrechtseingriffen in Eilrechtsschutzverfahren nicht geboten (Schenke, in: Kopp/Schenke, VwGO, Kommentar, 22. Aufl. 2016, § 80 Rn. 158). Eine weitere Aufklärung bleibt – soweit erforderlich – dem Hauptsacheverfahren vorbehalten.

62

(3) Mangels erkennbarer Ungleichbehandlung privater und staatlicher Werbetreibender für unerlaubtes Glücksspiel dürfte sich vor diesem Hintergrund auch die Handhabung des Untersagungsermessens durch die Vollzugsbehörden der Antragsgegnerin als solche mit der Dienstleistungsfreiheit des Unionsrechts vereinbar erweisen.

63

(4) Auch bei der Wahl der Mittel dürfte die Antragsgegnerin von dem ihr eröffneten Ermessen rechtfehlerfrei Gebrauch gemacht haben. Die Erwägungen in dem Bescheid hinsichtlich einer zeitlichen Einschränkung der Werbung bzw. einer Beschränkung der Größe nach, sind nicht zu beanstanden. Die Vorschläge der Antragstellerin, die auf ein Einschreiten gegenüber der L... Ltd. oder der Beigeladenen hinauslaufen, greifen demgegenüber nicht durch: Ein Einschreiten gegenüber der L... Ltd. scheidet – wie ausgeführt – aus, da die L... Ltd. vorliegend mit Blick auf die Werbung nicht aktiv Handelnde ist. Der Ansatz der Antragstellerin, gegenüber der Beigeladenen bei der inhaltlichen Gestaltung der Werbung anzusetzen, verfängt ebenfalls nicht. Nach der Ermächtigungsgrundlage darf Werbung für unerlaubtes Glücksspiel untersagt werden (§ 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 GlüStV). Die Möglichkeit, Anordnungen bezüglich der Anforderungen an die Werbung zu erlassen (§ 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 GlüStV), bezieht sich auf Werbung für erlaubte Glücksspiele. Im Übrigen würde eine Verfügung, mit der der Beigeladenen aufgegeben würde, bei der Werbung darauf hinzuweisen, dass sie eine von der L... Ltd. unabhängige juristische Person ist bzw. dass sie, die Beigeladene selbst, keine Glücksspiele anbietet, das Problem, das mit der Nennung des Schlüsselwortes „L...“ einhergeht, nicht beseitigen. Maßnahmen dahingehend, die Werbung derart umzugestalten, dass etwa durch einen stärkeren Hinweis auf die karitative Tätigkeit letztlich keine faktische Werbung mehr für die L... Ltd. vorliegt, wären zudem kein milderes Mittel, da dies letztlich eine Untersagung der Werbung – jedenfalls in der vorliegenden Form – darstellen würde und zudem in die unternehmerische Freiheit der Beigeladenen eingreifen könnte. Schließlich dürfte auch eine Verfügung, mit der der Beigeladenen aufgegeben würde, sich umzubenennen, von der Ermächtigungsgrundlage des § 9 GlüStV nicht mehr gedeckt sein.

64

eee) Die Frist zur Umsetzung war zwar sehr knapp bemessen. Es ist jedoch weder vorgetragen noch ersichtlich, dass die Überarbeitung der Homepage oder die Überarbeitung der Bandenwerbung mehrere Tage in Anspruch nimmt. Vor diesem Hintergrund dürfte sich die Frist als noch angemessen erweisen.

65

bb) Ziffer 3 des Untersagungsbescheids vom 7. Dezember 2016 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 16. Dezember 2016 dürfte mangels Regelungsgehalts i. S. d. § 35 Satz 1 HmbVwVfG keinen vollstreckungsfähigen Inhalt haben und letztlich gegenstandslos sein.

66

Wesentlich für das Vorliegen eines Verwaltungsakts ist, dass dieser nach seinem objektiven Sinngehalt auf eine unmittelbare, für die Betroffenen verbindliche Festlegung von Rechten und Pflichten oder eines Rechtsstatus gerichtet ist (Ramsauer, in: Kopp/Ramsauer, VwVfG, Kommentar, 17. Aufl. 2016, § 35 Rn. 88). Dies ist vorliegend nicht der Fall:

67

In Ziffer 3 des Bescheids wird für den Fall der Zuwiderhandlung jeweils ein Zwangsgeld in Höhe von 150.000,-- Euro angedroht. Eine „Androhung“ ist dem Hamburgischen Verwaltungsvollstreckungsrecht im Bereich des Zwangsgeldes aber fremd. Nach § 14 Abs. 2 Satz 1 HmbVwVG ist eine bedingte Festsetzung eines Zwangsgeldes möglich, eine Androhung ist in § 14 HmbVwVG demgegenüber nicht vorgesehen. Der Bescheid dürfte auch nicht im Sinne einer bedingten Festsetzung auszulegen sein. Zwar ist nach der Rechtsprechung des Senats (vgl. Beschl. v. 12.3.2012, 4 Bf 82/11, BA S. 9; Beschl. v. 5.3.2008, 4 Bs 99/07, HmbJVBl. 2008, 112, juris Rn. 2) zur Streitwertfestsetzung die bedingte Festsetzung eines Zwangsgeldes (vgl. § 14 Abs. 2 Satz 1 HmbVwVG) mit einer Androhung vergleichbar. Dies bedeutet aber nicht, dass deshalb eine entsprechende Umdeutung möglich ist. Im Hinblick auf den Zwangscharakter des Vollstreckungsrechts dürften hohe Anforderungen an eine Umdeutung zu stellen sein. Wird wie hier sowohl im Tenor des Bescheids als auch in den Gründen ausdrücklich ein Zwangsgeld „angedroht“, dürfte vor dem Hintergrund, dass ein solcher Vollstreckungsakt durchaus im Vollstreckungsrecht des Bundes sowie anderer Bundesländer so vorgesehen ist, eine Umdeutung ausscheiden.

68

Mangels Regelungsgehalts hat die Ziffer 3 des Untersagungsbescheids vom 7. Dezember 2016 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 16. Dezember 2016 auch keinen vollstreckbaren Inhalt. Da eine „Androhung“ vom Gesetz nicht vorgesehen ist und dementsprechend auch ein entsprechender Hinweis obsolet ist, ist Ziffer 3 letztlich gegenstandslos.

69

Eine Anordnung der aufschiebenden Wirkung scheidet vor diesem Hintergrund aus. Auch einer Klarstellung im Tenor bedarf es insoweit nicht: Es nicht ersichtlich, dass die Antragsgegnerin den vorliegenden Erwägungen des Beschwerdegerichts nicht Folge leisten wird, mithin auch im Falle einer Zuwiderhandlung der Antragstellerin gegen Ziffern 1 und 2 des Bescheides mangels bedingter Festsetzung die Wirksamkeit des Zwangsgelds nicht feststellt. Im Übrigen könnte sich die Antragstellerin im Falle eines Vollstreckungsversuchs hiergegen mit Rechtsmitteln zur Wehr setzen.

70

Vor diesem Hintergrund kann dahinstehen, ob die Höhe des Zwangsgeldes im Hinblick auf § 14 Abs. 4 HmbVwVG angemessen ist.

71

b) Besondere Umstände, mit denen sich vorliegend – trotz voraussichtlicher Rechtmäßigkeit der Untersagungsverfügung – ein überwiegendes Aussetzungsinteresse begründen ließe, erkennt das Beschwerdegericht nicht und diese werden von der Antragstellerin über die Ausführungen zur Unionsrechtswidrigkeit hinaus auch nicht geltend gemacht. Das wirtschaftliche Interesse der Antragstellerin, durch die Werbekooperation Einnahmen zu generieren, muss demgegenüber zurücktreten. Dass die Antragstellerin zwingend auf die Einnahmen angewiesen ist, ist weder ersichtlich noch dargetan.

72

c) Das Verfahren war nicht auszusetzen und dem EuGH nach Art. 267 AEUV zur Entscheidung vorzulegen. Zum einen dürfte eine Vorlageverpflichtung bereits deshalb ausscheiden, da es sich vorliegend um ein Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes handelt und – auch wenn diese gerichtliche Entscheidung nicht mehr mit Rechtsmitteln angegriffen werden kann – ein Hauptsacheverfahren, in dem die im summarischen Verfahren entscheidenden Fragen erneut geprüft werden, von der Antragstellerin selbst eingeleitet werden kann (und wurde) (vgl. Schenke, in: Kopp/Schenke, VwGO, Kommentar, 22. Aufl. 2016, § 80 Rn. 164). Zum anderen konnten die Fragen der Vereinbarkeit mit dem Unionsrecht entweder aufgrund der vorliegenden Rechtsprechung eindeutig beantwortet oder mangels Entscheidungserheblichkeit offen gelassen werden.

73

d) Ergänzende richterliche Hinweise, wie mit Schriftsatz vom 3. März 2017 von der Antragstellerin angeregt, waren nicht geboten. Die entscheidungserheblichen Gesichtspunkte waren den Beteiligten bekannt und es bestand Gelegenheit zur Stellungnahme. Ein Anspruch darauf, dass das Beschwerdegericht vorab eine Entscheidungstendenz zu erkennen gibt, damit die Beteiligten unter Berücksichtigung solcher rechtlicher Einschätzungen nochmals vortragen können, besteht nicht.

IV.

74

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1 und 3, 162 Abs. 3 VwGO. Da die (der Sache nach unterlegene) Beigeladene keinen Antrag gestellt ist, entspricht es der Billigkeit, ihr keine Kosten aufzuerlegen bzw. ihre Kosten nicht für erstattungsfähig zu erklären.

75

Die Festsetzung des Streitwerts und eine etwaige Abänderung der erstinstanzlichen Streitwertfestsetzung bleiben einer gesonderten Entscheidung vorbehalten.

Tenor

I. Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

II. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

III. Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 10.000 Euro festgesetzt.

Gründe

Mit der Beschwerde verfolgt die Antragstellerin ihren in erster Instanz erfolglosen Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihrer Klage gegen die glücksspielrechtliche Untersagungsverfügung vom 23. Februar 2016 weiter, mit der der Antragstellerin - unter Androhung eines Zwangsgelds in Höhe von 20.000 Euro für den Fall der Zuwiderhandlung - untersagt wurde, unerlaubtes öffentliches Glücksspiel über das Internet in Bayern zu vermitteln und in Bayern hierfür zu werben.

Die in Gibraltar ansässige Antragstellerin, die im Bundesgebiet über keine Niederlassung verfügt, betreibt eine Internetseite (www.l...com), über die sie verschiedene Glücksspiele an eine ebenfalls in Gibraltar ansässige, mit einer dortigen Lizenz ausgestattete Gesellschaft vermittelt und hierfür wirbt. Dabei handelt es sich insbesondere um sog. Zweitlotterien, in deren Rahmen auf den Ausgang von in Deutschland (und in anderen Ländern) konzessionierten staatlichen Lotterien gesetzt werden kann; zugleich wird die Teilnahme an Spielen mit sofortiger Gewinnmöglichkeit (z. B. „Rubellose“) im Internet unmittelbar angeboten und dafür geworben.

Die zulässige Beschwerde ist unbegründet. Die angefochtene Entscheidung ist nicht abzuändern, denn das Verwaltungsgericht Ansbach hat den Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage gegen die angefochtene Untersagungsverfügung zu Recht abgelehnt.

Das Verwaltungsgericht hat festgestellt, dass die Antragstellerin öffentliches Glücksspiel unerlaubt vermittle, da sie in Bayern nicht über eine Erlaubnis für die Vermittlung der im Internet vertriebenen Glücksspiele verfüge. Die auf § 9 Abs. 1 Satz 2, 3 Nr. 3 GlüStV gestützte Untersagung sei rechtsfehlerfrei ergangen. Der keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken unterliegende Erlaubnisvorbehalt nach § 4 Abs. 1 Satz 1 GlüStV könne der Antragstellerin entgegengehalten werden. Es bestünden schon erhebliche Zweifel, ob die vermittelten Zweitlotterien als Lotterien im Sinn von § 3 Abs. 3 Satz 1 GlüStV qualifiziert werden können; dies könne aber letztlich dahinstehen. Selbst bei Gemeinschaftsrechtswidrigkeit des Lotteriemonopols sei die Antragstellerin im Hinblick auf die materiellen Vorschriften des Glücksspielstaatsvertrags aus Gründen einer präventiven Kontrolle der ihr zumutbaren Durchführung eines Erlaubnisverfahrens unterworfen. Die Untersagung stelle nicht allein auf das Fehlen der erforderlichen glücksspielrechtlichen Erlaubnis ab, sondern insbesondere auf die fehlende Gewährleistung der glücksspielrechtlichen Vorschriften zum Jugend- und Spielerschutz und damit auf monopolunabhängige Erlaubnisvoraussetzungen. Auch aus der neueren Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs in Sachen Ince oder aus dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 15. Juni 2016 (8 C 5.15 - juris) ließen sich keine für die Antragstellerin günstigeren Rechtsfolgen ableiten; insbesondere werde durch diese Entscheidungen die Anwendbarkeit des Erlaubnisvorbehalts nicht berührt. Die Ermessensentscheidung des Antragsgegners sei nach summarischer Prüfung auch nicht rechtsfehlerhaft und verstoße nicht gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, weil die formell illegale Vermittlungstätigkeit zugleich die materiell-rechtlichen, monopolunabhängigen Erlaubnisvoraussetzungen nicht erfülle. Sowohl die Einhaltung der monatlichen Einsatzhöchstgrenze von 1.000 Euro wie auch die Gewährleistung des Verbots schneller Spielwiederholungen bei den angebotenen „Rubbellosen“ und der Ausschluss minderjähriger Spieler seien nicht sichergestellt. Es liege auch kein unter Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG willkürliches Vorgehen nur gegen die Antragstellerin vor; vielmehr gehe der Antragsgegner seit August 2014 in Verfolgung eines zeitlich gestaffelten Konzepts planmäßig gegen insgesamt neun Glücksspielanbieter vor. Das ausgesprochene Werbeverbot sei Konsequenz des Vermittlungsverbots.

Die Antragstellerin begründet ihre Beschwerde mit dem Vorbringen, der angefochtene Beschluss verkenne die Reichweite der Rechtsprechung des europäischen Gerichtshofs in den Rechtssachen Ince und Winner Wetten, denn es bestehe angesichts der staatlichen Monopolstellung im Lotteriebereich keine Möglichkeit, eine Erlaubnis zu erhalten. Die Aussagen des Europäischen Gerichtshofs zur staatlichen Monopolstellung im Sportwettenbereich könnten auf den Lotteriebereich übertragen werden. Weil weder ein „fiktives Erlaubnisverfahren“ für Private zur Verfügung stehe noch die unionsrechtswidrige Monopolstellung beseitigt worden sei, könne der allgemeine Erlaubnisvorbehalt der Antragstellerin nicht, wie dies im angefochtenen Urteil geschehe, zur Begründung der Rechtmäßigkeit der Untersagung entgegengehalten werden. Nach dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 15. Juni 2016 (a.a.O., Rn. 28) zu Sportwetten sei es folgerichtig, wenn auch bei einer unionsrechtswidrigen Monopolstellung im Lotteriebereich private Angebote nicht schon deshalb untersagt werden könnten, weil sie nicht offensichtlich erlaubnisfähig seien. Die Unionsrechtswidrigkeit des Regulierungszustandes dürfe nicht weiter ignoriert werden, sodass nicht dahinstehen könne, ob die von der Antragstellerin vermittelten Angebote „Lotterieprodukte“ darstellten und ob die staatliche Monopolstellung im Lotteriebereich unionsrechtswidrig sei; außerdem biete die Antragstellerin durch den Verkauf von „Rubbellosen“ Sofortlotterien als eigenständige Spielform an. Auch Zweitlotterien seien als Lotterien im ordnungsrechtlichen Sinn einzuordnen, wie dies auch im Anwendungsbereich des § 287 StGB der Fall sei. Die staatliche Monopolstellung im Lotteriebereich sei voraussichtlich unionsrechts- und verfassungswidrig, weil mit dem Lottospiel regelmäßig keine erhöhten Suchtanreize verbunden und die vom Gesetzgeber pauschal behaupteten Manipulationsrisiken auch im Hinblick auf die anfallenden Spielentgelte nicht nachgewiesen seien. Auch das Internetverbot nach § 4 Abs. 4 GlüStV entfalte wegen Verstoßes gegen Unionsrecht keine Wirksamkeit. Für den Bereich der Lotterien bestünden nunmehr Befreiungsvorbehalte. Das generelle Internetverbot von Poker- und Casinospielen habe wegen seiner fehlenden Praxistauglichkeit den Eintritt eines verfassungswidrigen Zustandes zur Folge gehabt. Die gesamte Internetregelung sei nicht kohärent. Der Gesetzgeber sei seinen Darlegungspflichten für den nicht zu rechtfertigenden Eingriff in die Berufsfreiheit der Anbieter von Online-Glücksspielen nicht nachgekommen. Aus den gleichen Gründen wie beim Erlaubnisvorbehalt führe somit die Durchsetzung des Internetverbots ebenso wie des allgemeinen Werbeverbots zu einer unverhältnismäßigen Beschränkung der Antragstellerin. Schließlich sei ein Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG im Rahmen der Ermessensausübung festzustellen, weil der Antragsgegner nicht anhand einer hinreichend differenzierten und transparenten Bewertungsmatrix für ein priorisiertes Verfahren vorgehe, jedenfalls der Forderung nach einer Offenlegung nicht nachgekommen sei, so dass es an einer Grundlage für eine sachgerechte Vergleichsbetrachtung fehle. Die Bundesländer hätten sich abgesprochen, in willkürlicher Weise bestimmte Anbieter „in die Zange“ zu nehmen und durch ein gleichzeitiges Vorgehen einen „Überraschungseffekt“ zu nutzen. Die vorgelegte „Bestandsaufnahmetabelle“ (Stand: 7.3.2016) sei nicht geeignet, erkennen zu können, gegen welchen Anbieter in welchem Bundesland priorisiert vorgegangen werde. Jedenfalls habe der Antragsgegner nicht sämtliches Tatsachenmaterial vorgelegt, mit dessen Hilfe die Frage der Schlüssigkeit der Störerauswahl hätte geprüft werden können.

Unter Berücksichtigung dieses Beschwerdevorbringens, auf dessen Prüfung der Verwaltungsgerichtshof nach § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, hat die Klage im Hauptsacheverfahren voraussichtlich keine Erfolgsaussichten.

Zu Recht hat das Verwaltungsgericht darauf abgestellt, dass die Antragstellerin (für Bayern) über keine Erlaubnis des Antragsgegners zur Vermittlung der von ihr im Internet vertriebenen öffentlichen Glücksspiele nach § 4 Abs. 1 Satz 1GlüStV i.V.m. Art. 2 Abs. 5 Nr. 2 AGGlüStV verfügt. Eine möglicherweise noch bestehende, von der Regierung von Gibraltar erteilte Erlaubnis vermag nicht die für die Vermittlungstätigkeit nach nationalem Recht erforderliche Erlaubnis zu ersetzen. Nach der im angefochtenen Beschluss zitierten Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs und des Bundesverwaltungsgerichts bestehen auch für den Senat im Hinblick auf die Wirksamkeit des Erlaubnisvorbehalts keine durchgreifenden rechtlichen Bedenken, denn er dient - unabhängig von einer möglichen Unionsrechtswidrigkeit des Glücksspielmonopols (vgl. § 10 Abs. 2, 3, 6 GlüStV) - den legitimen Zielen insbesondere des Jugend- und Spielerschutzes sowie der Bekämpfung der Kriminalität im Wege einer präventiven Überprüfung der Voraussetzungen der Erlaubnis (zuletzt BayVGH, B.v. 1.8.2016 - 10 CS 16.893 - juris Rn. 20). Selbst bei Rechtswidrigkeit des Monopols bliebe eine ordnungsrechtlich präventive Untersagung der Internetvermittlung bis zur Klärung der - monopolunabhängigen - Erlaubnisfähigkeit möglich; ist die Vermittlungstätigkeit materiell illegal, kann sie zur Gefahrenabwehr auf der Grundlage der jeweiligen landesrechtlichen Ermächtigungen untersagt werden (BVerwG, U.v. 16.5.2013 - 8 C 41.12 - juris Rn. 55 f.).

Der Senat hat auch im Hinblick auf die Rechtswirksamkeit des mit § 4 Abs. 4 GlüStV verbundenen, für alle Arten von Glücksspielangeboten geltenden Verbots der Veranstaltung und Vermittlung öffentlicher Glücksspiele im Internet keine Bedenken (vgl. BVerwG, U.v. 1.6.2011 - 8 C 5.10 - juris Rn. 48, die hiergegen gerichtete Verfassungsbeschwerde wurde nicht angenommen: BVerfG, B.v. 30.9.2013 - 1 BvR 3196/11 - juris; BGH, U.v. 28.09.2011 - I ZR 189/08 - juris, alle zu § 4 Abs. 4 GlüStV a.F.; BayVerfGH, U.v. 23.11.2016 - 1-VII-15 - juris Rn. 93 f.; OVG Lüneburg, B.v. 17.08.2016 - 11 ME 61/16 - juris Rn. 30 ff.); von dem Verbot kann allerdings für den Eigenbetrieb und die Vermittlung von Lotterien sowie die Veranstaltung und Vermittlung von Sportwetten nach § 4 Abs. 5 GlüStV, Art. 2 Abs. 3 AGGlüStV - bei Sicherstellung bestimmter Voraussetzungen - im Rahmen eines eigenständigen Erlaubnisverfahrens befreit werden.

Das Verwaltungsgericht hat zur Begründung der materiellen Illegalität der von der Antragstellerin (online) vermittelten Zweitlotterien sowie der Sofortlotterien - ausgehend von der dargelegten Wirksamkeit des Internetverbots - auf die inhaltlichen Verstöße des Angebots gegen die sich aus § 4 Abs. 5 Nr. 1, 2 und 3 GlüStV i.V.m. Art. 2 Abs. 3 AGGlüStV ergebenden Voraussetzungen abgestellt (BA S. 13 bis 15) und näher begründet, warum weder die Einhaltung der Einsatzhöchstgrenze von monatlich 1.000 Euro je Spieler noch der vollständige Ausschluss minderjähriger Spieler durch eine entsprechende Identifizierung gewährleistet ist; zudem verstießen die angebotenen „Rubbellose“ gegen das Verbot schneller Spielwiederholungen. Auf diese für die angefochtene Entscheidung erheblichen Erwägungen geht die Beschwerde nicht ein; für das Beschwerdeverfahren ist daher davon auszugehen, dass die entsprechenden Annahmen des Verwaltungsgerichts zutreffen. Im Übrigen hat die Antragstellerin ein Erlaubnisverfahren weder eingeleitet hat noch beabsichtigt, einen solchen Antrag mit dem Ziel einer Legalisierung ihrer Tätigkeit zu stellen. Aus diesem Grund besteht schon keine Möglichkeit, im Rahmen eines Erlaubnisverfahrens die Einhaltung der sich aus § 4 Abs. 5 Nr. 1, 2 und 3 GlüStV i.V.m. Art. 2 Abs. 3 AGGlüStV ergebenden Voraussetzungen etwa durch Nebenbestimmungen (vgl. Art. 36 BayVwVfG) sicherzustellen (OVG Saarland, B.v. 12.5.2016 - 1B 199/15 - juris Rn. 44).

Anders als die Beschwerde meint, vermag ihr auch nicht in die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs zum Sportwettenbereich in der Rechtssache Ince (U.v. 4.2.2016 - C-336/14) zum Erfolg zu verhelfen. In der Entscheidung wird festgestellt, dass die Dienstleistungsfreiheit des Art. 56 AEUV der strafrechtlichen Ahndung unerlaubter Sportwettenvermittlung entgegensteht, wenn das für Private eröffnete Erlaubnisverfahren nicht transparent und diskriminierungsfrei ausgestaltet ist und deshalb faktisch weiterhin ein staatliches Sportwettenmonopol besteht. Der Entscheidung kann schon nicht die von der Antragstellerin gezogene Folgerung entnommen werden, auch im Bereich der über Internet vermittelten Lotterien sei kein transparentes, diskriminierungsfreies Erlaubnisverfahren eröffnet, weshalb bis zur Entscheidung über eine Neuregulierung dieses Glücksspielbereichs ein fiktives Erlaubnisverfahren eröffnet werden müsse und das Fehlen einer deutschen Erlaubnis oder „einer offensichtlichen Erlaubnisfähigkeit“ (vgl. Beschwerdebegründung v. 7.11.2016, S. 4) für eine rechtmäßige Untersagungsverfügung nicht ausreiche. Diese Sichtweise lässt außer Betracht, dass die materiell-rechtlichen Voraussetzungen und Beschränkungen der nur ausnahmsweise erlaubnisfähigen Vermittlung von Lotterien im Internet nach § 4 Abs. 5 GlüStV von jedem Vermittler zu beachten sind. Verstöße hiergegen können ein Untersagungsverfahren auch dann nach sich ziehen, wenn eine Internetvermittlungserlaubnis erteilt worden sein sollte. Eine präventive Untersagung bis zur Klärung der im Streit befindlichen Erlaubnisfähigkeit einer Vermittlung von Glücksspielen ist nicht ausgeschlossen; selbst bei Bestehen eines rechtswidrigen Monopols verlangt das Unionsrecht keine sofortige Öffnung des Markts für alle privaten Anbieter ohne jegliche präventive Kontrolle (BVerwG, U.v. 16.5.2013 - 8 C 41.12 - juris Rn. 55 f.). Diese Aspekte stellt der angefochtene Beschluss (BA, S. 11, 2. Abs.) ausführlich dar, ohne dass sich die Beschwerde hiermit befasst. Aus dem Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom 4. Februar 2016 (a.a.O.), in dem es um die Zulässigkeit einer strafrechtlichen (repressiven) Ahndung der ohne behördliche Erlaubnis aufgenommenen Vermittlung von Sportwetten geht, kann nicht die Unvereinbarkeit von Bestimmungen des nationalen Glücksspielrechts zur (präventiven) Gefahrenabwehr mit Unionsrecht im Bereich von Sportwetten oder anderen Glücksspielen abgeleitet werden (NdsOVG, B.v. 12.12.2016 - 11 ME 157/16 - juris Rn. 6; OVG Saarl, B.v. 12.5.2016 - 1B 199/15 - juris Rn. 43).

Vor dem Hintergrund seiner Annahmen hat das Verwaltungsgericht letztlich die Frage, ob die von der Antragstellerin vermittelten Zweitlotterien als Lotterien im rechtstechnischen Sinne nach § 3 Abs. 3 Satz 1 GlüStV und damit auch nach § 4 Abs. 5 Halbs. 1 GlüStV qualifiziert werden können oder ob es sich um bloße Wettangebote handelt, zu Recht dahinstehen lassen (BA, S. 11, 2. Abs.). Die umfangreichen Ausführungen der Antragstellerin in diesem Zusammenhang zur strittigen Frage der Auslegung des Begriffs „nach einem bestimmten Plan“ (vgl. § 3 Abs. 3 Satz 1 GlüStV) sind daher nicht entscheidungserheblich. Selbst wenn man der Ansicht der Antragstellerin folgen und auch die von ihr vermittelten Zweitlotterien als Lotterien im Sinn von § 4 Abs. 5 GlüStV ansehen wollte, wäre im vorliegenden Fall die dann grundsätzlich erlaubnisfähige Internetvermittlung dieser Lotterien in der angebotenen Form materiell illegal. Dies gilt im Übrigen auch für das weitere, damit nicht entscheidungserhebliche Beschwerdevorbringen, das sich mit der behaupteten Unionsrechtswidrigkeit der staatlichen Monopolstellung im Lotteriebereich befasst.

Auch die Berufung der Beschwerde auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 15. Juni 2016 (8 C 5.15 - juris Rn. 28) vermag nicht zu einer Abänderung der angefochtenen Entscheidung zu führen. Die Beschwerde übersieht, dass es in dieser Entscheidung ausschließlich um das (formelle) Fehlen einer Erlaubnis zur Vermittlung von Sportwetten in einer Betriebstätte - nicht im Internet - ging, und in dieser Situation eine Untersagung dann nicht gerechtfertigt ist, wenn das für Private für eine Übergangszeit eröffnete Erlaubnisverfahren nicht transparent und diskriminierungsfrei ausgestaltet ist und daher faktisch ein staatliches (Sportwetten-)Monopol fortbesteht. Im vorliegenden Fall geht es jedoch unabhängig von der Frage der Zulässigkeit eines (Lotterie-)Monopols um die Vermittlung von - im Übrigen aktuell in Deutschland nicht zugelassenen - Glücksspielprodukten via Internet, die schon den materiellen Anforderungen der Ausnahmevorschrift des § 4 Abs. 5 GlüStV nicht entspricht.

Schließlich vermag die Antragstellerin auch nicht mit Ihrem Einwand durchzudringen, die Untersagung sei rechtswidrig, weil ihr eine nach Art. 3 Abs. 1 GG willkürliche und somit rechtsfehlerhafte Ermessensausübung zugrunde liege. Ermächtigt ein Gesetz, wie hier § 9 Abs. 1 Satz 2, 3 GlüStV, bestimmte Verhaltensweisen nach Ausübung von Ermessen zu untersagen, verlangt der Grundsatz der Gleichbehandlung von der zuständigen Behörde, Maßnahmen zur Bekämpfung rechtswidriger Zustände in vergleichbaren Fällen grundsätzlich in vergleichbarer Art und Weise zu ergreifen oder zu unterlassen. Er verlangt aber nicht, bei einer großen Anzahl an rechtswidrigen Zuständen in sämtlichen Fällen und zur gleichen Zeit gegen alle Störer vorzugehen. Allerdings ist es der Behörde verwehrt, systemlos oder willkürlich vorzugehen. Behandelt sie mehrere Fallgruppen unterschiedlich, bedarf es hierzu ebenso eines sachlichen Grundes, wie wenn sie sich auf das Herausgreifen eines Einzelfalls beschränkt (BVerwG, U.v. 9.7.2014 - 8 C 36..12 - juris Rn. 25; BayVGH, B.v. 1.8.2016 - 10 CS 16.893 - juris Rn. 47; NdsOVG, B.v. 12.12.2016 - 11 ME 157/16 - juris Rn. 12).

Vor diesem rechtlichen Hintergrund hat das Verwaltungsgericht ein willkürliches Vorgehen des Antragsgegners gegen die Antragstellerin verneint und dabei auf die im Juli 2014 festgelegten gemeinsamen Richtlinien der Glücksspielaufsichtsbehörden der Länder für ihr Vorgehen gegen illegales Glücksspiel im Internet verwiesen. Sie sehen grundsätzlich ein Vorgehen gegen jede Art unerlaubten Glücksspiels im Internet vor und differenzieren zunächst danach, ob eine Legalisierung möglich ist und auch angestrebt wird. Weitere Kriterien sind die Gefährlichkeit des Spiels, die Marktstellung des Anbieters sowie die Vielfalt seines Angebots. Anhand dieser sachlich gerechtfertigten Kriterien ist im vorliegenden Fall das Einschreiten des Antragsgegners insbesondere im Hinblick auf die fehlenden Bemühungen der Antragstellerin um eine Erlaubnis, auf die bei der derzeitigen Ausgestaltung der Zweitlotterien fehlende Erlaubnisfähigkeit wegen Nichteinhaltung der Bestimmungen zum Jugend- und Spielerschutzes, auf das umfängliche Angebot von ca. 30 Zweitlotterien sowie im Hinblick auf die hohe Besucherzahl im Internet nicht willkürlich, zumal der Antragsgegner ausdrücklich darauf hinweist, er gehe seit August 2014 - zeitlich gestaffelt - gegen insgesamt neun Anbieter von Glücksspielen, darunter drei Anbieter von Zweitlotterien, vor.

Demgegenüber zeigt die Beschwerde kein willkürliches Vorgehen gegenüber der Antragstellerin auf. Zunächst bestehen keine Bedenken gegen das gemeinsame Vorgehen der Bundesländer im Bereich der Glücksspielaufsicht. Seine Zulässigkeit ergibt sich aus § 9 Abs. 3 Satz 1 GlüStV, der ausdrücklich die Zusammenarbeit der Länder „bei der Glücksspielaufsicht“ bestimmt. Damit ist der Vorwurf, die beanstandete Untersagungsverfügung sei erst als Ergebnis einer „Verfahrensabsprache“, damit „auf Zuruf“ und zudem unter Ausnutzung eines Überraschungseffekts erlassen worden, nicht geeignet, ein gleichheitssatzwidriges Vorgehen zu belegen. Die in Bezug genommenen Leitlinien vom Juli 2014 sind auch nach Auffassung des Senats grundsätzlich geeignet, ein dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz entsprechendes Konzept darzustellen, das die Grundlage für eine gleichheitssatzgemäße Verwaltungspraxis bildet (NdsOVG, B.v. 12.12.2016, a.a.O. Rn. 14). Anders als die Beschwerde meint, bedarf es auch keiner bis ins letzte Detail gehenden und regelmäßig zu aktualisierenden „Bewertungsmatrix“, aus der sich quasi mit mathematischer Genauigkeit die einzig „richtige“ Rangfolge des behördlichen Einschreitens von selbst ergibt. Derartig weitgehende Anforderungen stellt der Gleichheitsgrundsatz schon deswegen nicht, weil behördliches Einschreiten nach Ermessen das Bestehen eines Ermessensspielraums voraussetzt, dessen gesetzlich definierte Grenzen einzuhalten sind (vgl. Art. 40 BayVwVfG).

Jedenfalls im Rahmen des Verfahrens des vorläufigen Rechtsschutzes, in dem lediglich eine summarische Prüfung erfolgen kann, erachtet der Senat die Darlegungen des Antragsgegners zu der erheblichen Gefahr, die von den im Internet von der Antragstellerin vermittelten Zweitlotterien ausgehen, zur Entkräftung des Vorwurfs eines willkürlichen Vorgehens als ausreichend. Zu keinem anderen Ergebnis führen auch die von der Antragstellerin im Hinblick auf die „Prioritätsliste Internetvollzug“ aufgeworfenen Fragen; in der Tat erschließen sich zwar einige der in der Liste enthaltenen Werte und ihre Bedeutung für den Vollzug der Glücksspielaufsicht nicht oder nicht ohne weiteres. Der Antragsgegner hat insoweit auch keine Aufklärung geleistet. Allerdings reichen die im Eilverfahren feststehenden Erkenntnisse für ein Einschreiten gegen die Antragstellerin aus, insbesondere die erhebliche Anzahl der Besucher der Website, die mit 161.000 im monatlichen Durchschnitt des 1. Quartals 2014 in der Liste angegeben wird. Dieser Umstand in Zusammenschau mit den Gefahren, die von der Vermittlung von Internet-Zweitlotterien für die Ziele des Staatsvertrages - insbesondere die in § 1 Satz 1 Nr. 1 und 3 GlüStV genannten Ziele der Bekämpfung von Glücksspielsucht und der Gewährleistung des Jugendschutzes - ausgehen, rechtfertigt das Einschreiten des Antragsgegners jedenfalls auch unter dem Aspekt des Art. 3 Abs. 1 GG. Die von Antragstellerseite geforderte „länderspezifische Marktbetrachtung“ zur Wahrung des Föderalismusprinzips vermag zu keinem anderen Ergebnis zu führen, weil insoweit der landesgesetzliche Auftrag zur gegenseitigen Absprache der Glücksspielaufsichtsbehörden nach § 9 Abs. 3 Satz 1 GlüStV besteht, der keinen Widerspruch zum Föderalismusprinzip bildet, sondern seiner Stärkung dient.

Die noch im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht beanstandete Kostenfestsetzung und die dem Bescheid beigefügte Kostenrechnung des Antragsgegners sind nicht Gegenstand des Beschwerdeverfahrens.

Die Kostenfolge ergibt sich aus § 154 Abs. 2 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 63 Abs. 2 Satz 1, § 47, § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 1 GKG.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

(1) Jeder hat das Recht, seine Meinung in Wort, Schrift und Bild frei zu äußern und zu verbreiten und sich aus allgemein zugänglichen Quellen ungehindert zu unterrichten. Die Pressefreiheit und die Freiheit der Berichterstattung durch Rundfunk und Film werden gewährleistet. Eine Zensur findet nicht statt.

(2) Diese Rechte finden ihre Schranken in den Vorschriften der allgemeinen Gesetze, den gesetzlichen Bestimmungen zum Schutze der Jugend und in dem Recht der persönlichen Ehre.

(3) Kunst und Wissenschaft, Forschung und Lehre sind frei. Die Freiheit der Lehre entbindet nicht von der Treue zur Verfassung.

(1) Der unterliegende Teil trägt die Kosten des Verfahrens.

(2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat.

(3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, wenn er Anträge gestellt oder Rechtsmittel eingelegt hat; § 155 Abs. 4 bleibt unberührt.

(4) Die Kosten des erfolgreichen Wiederaufnahmeverfahrens können der Staatskasse auferlegt werden, soweit sie nicht durch das Verschulden eines Beteiligten entstanden sind.

(5) Soweit der Antragsteller allein auf Grund von § 80c Absatz 2 unterliegt, fallen die Gerichtskosten dem obsiegenden Teil zur Last. Absatz 3 bleibt unberührt.

(1) Sind Gebühren, die sich nach dem Streitwert richten, mit der Einreichung der Klage-, Antrags-, Einspruchs- oder Rechtsmittelschrift oder mit der Abgabe der entsprechenden Erklärung zu Protokoll fällig, setzt das Gericht sogleich den Wert ohne Anhörung der Parteien durch Beschluss vorläufig fest, wenn Gegenstand des Verfahrens nicht eine bestimmte Geldsumme in Euro ist oder gesetzlich kein fester Wert bestimmt ist. Einwendungen gegen die Höhe des festgesetzten Werts können nur im Verfahren über die Beschwerde gegen den Beschluss, durch den die Tätigkeit des Gerichts aufgrund dieses Gesetzes von der vorherigen Zahlung von Kosten abhängig gemacht wird, geltend gemacht werden. Die Sätze 1 und 2 gelten nicht in Verfahren vor den Gerichten der Finanzgerichtsbarkeit.

(2) Soweit eine Entscheidung nach § 62 Satz 1 nicht ergeht oder nicht bindet, setzt das Prozessgericht den Wert für die zu erhebenden Gebühren durch Beschluss fest, sobald eine Entscheidung über den gesamten Streitgegenstand ergeht oder sich das Verfahren anderweitig erledigt. In Verfahren vor den Gerichten für Arbeitssachen oder der Finanzgerichtsbarkeit gilt dies nur dann, wenn ein Beteiligter oder die Staatskasse die Festsetzung beantragt oder das Gericht sie für angemessen hält.

(3) Die Festsetzung kann von Amts wegen geändert werden

1.
von dem Gericht, das den Wert festgesetzt hat, und
2.
von dem Rechtsmittelgericht, wenn das Verfahren wegen der Hauptsache oder wegen der Entscheidung über den Streitwert, den Kostenansatz oder die Kostenfestsetzung in der Rechtsmittelinstanz schwebt.
Die Änderung ist nur innerhalb von sechs Monaten zulässig, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat.

(1) Im Rechtsmittelverfahren bestimmt sich der Streitwert nach den Anträgen des Rechtsmittelführers. Endet das Verfahren, ohne dass solche Anträge eingereicht werden, oder werden, wenn eine Frist für die Rechtsmittelbegründung vorgeschrieben ist, innerhalb dieser Frist Rechtsmittelanträge nicht eingereicht, ist die Beschwer maßgebend.

(2) Der Streitwert ist durch den Wert des Streitgegenstands des ersten Rechtszugs begrenzt. Das gilt nicht, soweit der Streitgegenstand erweitert wird.

(3) Im Verfahren über den Antrag auf Zulassung des Rechtsmittels und im Verfahren über die Beschwerde gegen die Nichtzulassung des Rechtsmittels ist Streitwert der für das Rechtsmittelverfahren maßgebende Wert.

(1) In folgenden Verfahren bestimmt sich der Wert nach § 3 der Zivilprozessordnung:

1.
über die Anordnung eines Arrests, zur Erwirkung eines Europäischen Beschlusses zur vorläufigen Kontenpfändung, wenn keine Festgebühren bestimmt sind, und auf Erlass einer einstweiligen Verfügung sowie im Verfahren über die Aufhebung, den Widerruf oder die Abänderung der genannten Entscheidungen,
2.
über den Antrag auf Zulassung der Vollziehung einer vorläufigen oder sichernden Maßnahme des Schiedsgerichts,
3.
auf Aufhebung oder Abänderung einer Entscheidung auf Zulassung der Vollziehung (§ 1041 der Zivilprozessordnung),
4.
nach § 47 Absatz 5 des Energiewirtschaftsgesetzes über gerügte Rechtsverletzungen, der Wert beträgt höchstens 100 000 Euro, und
5.
nach § 148 Absatz 1 und 2 des Aktiengesetzes; er darf jedoch ein Zehntel des Grundkapitals oder Stammkapitals des übertragenden oder formwechselnden Rechtsträgers oder, falls der übertragende oder formwechselnde Rechtsträger ein Grundkapital oder Stammkapital nicht hat, ein Zehntel des Vermögens dieses Rechtsträgers, höchstens jedoch 500 000 Euro, nur insoweit übersteigen, als die Bedeutung der Sache für die Parteien höher zu bewerten ist.

(2) In folgenden Verfahren bestimmt sich der Wert nach § 52 Absatz 1 und 2:

1.
über einen Antrag auf Erlass, Abänderung oder Aufhebung einer einstweiligen Anordnung nach § 123 der Verwaltungsgerichtsordnung oder § 114 der Finanzgerichtsordnung,
2.
nach § 47 Absatz 6, § 80 Absatz 5 bis 8, § 80a Absatz 3 oder § 80b Absatz 2 und 3 der Verwaltungsgerichtsordnung,
3.
nach § 69 Absatz 3, 5 der Finanzgerichtsordnung,
4.
nach § 86b des Sozialgerichtsgesetzes und
5.
nach § 50 Absatz 3 bis 5 des Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetzes.

(1) In Verfahren vor den Gerichten der Verwaltungs-, Finanz- und Sozialgerichtsbarkeit ist, soweit nichts anderes bestimmt ist, der Streitwert nach der sich aus dem Antrag des Klägers für ihn ergebenden Bedeutung der Sache nach Ermessen zu bestimmen.

(2) Bietet der Sach- und Streitstand für die Bestimmung des Streitwerts keine genügenden Anhaltspunkte, ist ein Streitwert von 5 000 Euro anzunehmen.

(3) Betrifft der Antrag des Klägers eine bezifferte Geldleistung oder einen hierauf bezogenen Verwaltungsakt, ist deren Höhe maßgebend. Hat der Antrag des Klägers offensichtlich absehbare Auswirkungen auf künftige Geldleistungen oder auf noch zu erlassende, auf derartige Geldleistungen bezogene Verwaltungsakte, ist die Höhe des sich aus Satz 1 ergebenden Streitwerts um den Betrag der offensichtlich absehbaren zukünftigen Auswirkungen für den Kläger anzuheben, wobei die Summe das Dreifache des Werts nach Satz 1 nicht übersteigen darf. In Verfahren in Kindergeldangelegenheiten vor den Gerichten der Finanzgerichtsbarkeit ist § 42 Absatz 1 Satz 1 und Absatz 3 entsprechend anzuwenden; an die Stelle des dreifachen Jahresbetrags tritt der einfache Jahresbetrag.

(4) In Verfahren

1.
vor den Gerichten der Finanzgerichtsbarkeit, mit Ausnahme der Verfahren nach § 155 Satz 2 der Finanzgerichtsordnung und der Verfahren in Kindergeldangelegenheiten, darf der Streitwert nicht unter 1 500 Euro,
2.
vor den Gerichten der Sozialgerichtsbarkeit und bei Rechtsstreitigkeiten nach dem Krankenhausfinanzierungsgesetz nicht über 2 500 000 Euro,
3.
vor den Gerichten der Verwaltungsgerichtsbarkeit über Ansprüche nach dem Vermögensgesetz nicht über 500 000 Euro und
4.
bei Rechtsstreitigkeiten nach § 36 Absatz 6 Satz 1 des Pflegeberufegesetzes nicht über 1 500 000 Euro
angenommen werden.

(5) Solange in Verfahren vor den Gerichten der Finanzgerichtsbarkeit der Wert nicht festgesetzt ist und sich der nach den Absätzen 3 und 4 Nummer 1 maßgebende Wert auch nicht unmittelbar aus den gerichtlichen Verfahrensakten ergibt, sind die Gebühren vorläufig nach dem in Absatz 4 Nummer 1 bestimmten Mindestwert zu bemessen.

(6) In Verfahren, die die Begründung, die Umwandlung, das Bestehen, das Nichtbestehen oder die Beendigung eines besoldeten öffentlich-rechtlichen Dienst- oder Amtsverhältnisses betreffen, ist Streitwert

1.
die Summe der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge mit Ausnahme nicht ruhegehaltsfähiger Zulagen, wenn Gegenstand des Verfahrens ein Dienst- oder Amtsverhältnis auf Lebenszeit ist,
2.
im Übrigen die Hälfte der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge mit Ausnahme nicht ruhegehaltsfähiger Zulagen.
Maßgebend für die Berechnung ist das laufende Kalenderjahr. Bezügebestandteile, die vom Familienstand oder von Unterhaltsverpflichtungen abhängig sind, bleiben außer Betracht. Betrifft das Verfahren die Verleihung eines anderen Amts oder den Zeitpunkt einer Versetzung in den Ruhestand, ist Streitwert die Hälfte des sich nach den Sätzen 1 bis 3 ergebenden Betrags.

(7) Ist mit einem in Verfahren nach Absatz 6 verfolgten Klagebegehren ein aus ihm hergeleiteter vermögensrechtlicher Anspruch verbunden, ist nur ein Klagebegehren, und zwar das wertmäßig höhere, maßgebend.

(8) Dem Kläger steht gleich, wer sonst das Verfahren des ersten Rechtszugs beantragt hat.

(1) Entscheidungen des Oberverwaltungsgerichts können vorbehaltlich des § 99 Abs. 2 und des § 133 Abs. 1 dieses Gesetzes sowie des § 17a Abs. 4 Satz 4 des Gerichtsverfassungsgesetzes nicht mit der Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht angefochten werden.

(2) Im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht gilt für Entscheidungen des beauftragten oder ersuchten Richters oder des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle § 151 entsprechend.