Oberlandesgericht Düsseldorf Urteil, 16. Sept. 2014 - I-21 U 38/14

Tatbestand:

1

Der Beklagte war Geschäftsführer der I. GmbH (im folgenden I. GmbH), die seit November 2000 zahlungsunfähig war und über deren Vermögen auf ihren am 22. Februar 2001 gestellten Antrag hin am 1. März 2001 das Insolvenzverfahren eröffnet wurde. Die an die Klägerin zu leistenden Gesamtsozial- versicherungsbeiträge für Dezember 2000 und Januar 2001 in Höhe von 26.111,19 DM und 36.266,63 DM wurden nicht abgeführt.

2

Auf Antrag der Klägerin erging am 6. Februar 2004 gegen den Beklagten wegen der Nichtabführung der Arbeitnehmeranteile an den Sozialversicherungsbeiträgen ein Vollstreckungsbescheid über 15.946,64 €, in dem der Anspruch als Schadensersatzanspruch nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 266 a StGB bezeichnet war. Am selben Tag wurde über das Vermögen des Beklagten das Insolvenzverfahren eröffnet. Die Klägerin meldete den Anspruch in diesem Verfahren als Forderung aus "vorsätzlich begangener unerlaubter Handlung" an. Der Insolvenzverwalter stellte den Anspruch gegen den Widerspruch des Beklagten entsprechend fest. Mit ihrer Klage beantragte die Klägerin festzustellen , dass die Forderung mit dem Rechtsgrund "Schadensersatz aus vorsätzlich begangener unerlaubter Handlung" zu bezeichnen sei. Das Landgericht gab der Klage statt, das Oberlandesgericht wies sie ab. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihren Feststellungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

3

Die Revision der Klägerin ist begründet und führt unter Aufhebung der Entscheidung des Berufungsgerichts zur Zurückweisung der Berufung des Beklagten.

4

I. Das Berufungsgericht (ZIP 2007, 724) meint, der Beklagte könne nicht wegen einer vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlung in Anspruch genommen werden, weil er sich nach der Zahlungsunfähigkeit der Insolvenzschuldnerin im November 2000 in einer Pflichtenkollision befunden habe. Er habe die Sozialversicherungsbeiträge nicht mehr abführen dürfen, ohne im Ver- hältnis zur Insolvenzschuldnerin nach § 64 Abs. 2 Satz 1 GmbHG zahlungspflichtig zu werden.

5

II. Das Urteil hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand.

6

1. Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts, das schon im Ansatz verkannt hat, dass von einer Pflichtenkollision schon dann keine Rede sein kann, wenn der Geschäftsführer in der durch § 64 GmbHG bezeichneten Situation Zahlungen an Gläubiger bewirkt oder bewirken lässt, steht die Massesicherungspflicht nach § 64 Abs. 2 GmbHG einer Haftung des Beklagten nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 266 a StGB nicht entgegen. Wie der Senat nach Erlass des Berufungsurteils entschieden hat, ist es mit den Pflichten eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters vereinbar, wenn er zur Vermeidung strafrechtlicher Verfolgung fällige Leistungen an die Sozialkassen erbringt (Sen.Urt. v. 14. Mai 2007 - II ZR 48/06, ZIP 2007, 1265; ebenso zu § 266 StGB Sen.Urt. v. 5. Mai 2008 - II ZR 38/07, z.V.b.). Mit Rücksicht auf die Einheit der Rechtsordnung kann es dem organschaftlichen Vertreter nicht angesonnen werden, die Massesicherungspflicht nach § 64 Abs. 2 GmbHG zu erfüllen und fällige Leistungen an die Sozialkassen nicht zu erbringen, wenn er sich dadurch strafrechtlicher Verfolgung aussetzt.

7

2. Der Senat kann in der Sache selbst entscheiden und das landgerichtliche Urteil wieder herstellen, weil keine weiteren Feststellungen zu treffen sind und die Sache zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO).

8

a) Die Feststellungsklage ist - wie in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs geklärt ist (vgl. BGH, Urt. v. 18. Januar 2007 - IX ZR 176/05, ZIP 2007, 541; Urt. v. 18. Mai 2006 - IX ZR 187/04, WM 2006, 1347) - zulässig.

9

b) Rechtsgrund des Schadensersatzanspruchs der Klägerin gegen den Beklagten ist eine vorsätzlich begangene unerlaubte Handlung. Der Beklagte haftet nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 266 a StGB.

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aa) Er hat als Geschäftsführer die Beiträge der Arbeitnehmer zur Sozialversicherung der Einzugstelle vorenthalten. Dass er nicht Alleingeschäftsführer war, entlastet ihn nicht. Als Geschäftsführer ist er für die Erfüllung der öffentlichrechtlichen Pflichten der Gesellschaft, zu denen die Abführung der Sozialversicherungsbeiträge gehört, unabhängig von der internen Zuständigkeitsverteilung oder einer Delegation auf andere Personen verantwortlich (BGHZ 133, 370, 376; BGH, Urt. v. 9. Januar 2001 - VI ZR 407/99, ZIP 2001, 422). Die Erfüllung dieser Pflicht war der I. GmbH möglich, wie sich aus dem Umstand ergibt , dass die Gesellschaft am 22. Januar und 20. Februar 2001 noch Zahlungen für Miete in einer die Beiträge der Arbeitnehmer zur Sozialversicherung übersteigenden Höhe geleistet hat (vgl. dazu Sen.Urt. v. 18. April 2005 - II ZR 61/03, ZIP 2005, 1026; Urt. v. 25. September 2006 - II ZR 108/05, ZIP 2006, 2127).

11

bb) Der Beklagte handelte vorsätzlich. Bewusstsein und Wille, von der gebotenen Abführung der Beiträge bei Fälligkeit abzusehen, sind nach den für den bedingten Vorsatz geltenden Regeln vorhanden, wenn der Geschäftsführer eine für möglich gehaltene Beitragsvorenthaltung billigt und nicht auf die Erfüllung der Ansprüche der Sozialversicherungsträger hinwirkt (BGHZ 134, 304, 314; BGH, Urt. v. 9. Januar 2001 - VI ZR 407/99, ZIP 2001, 422). Wenn die Zahlung der Arbeitnehmerbeiträge zur Sozialversicherung dem Ressort eines anderen Geschäftsführers zugewiesen oder auf Angestellte übertragen ist, muss der Geschäftsführer im Rahmen der ihm verbliebenen Überwachungspflicht tätig werden, sobald Anhaltspunkte bestehen, dass die Erfüllung der Aufgaben durch den intern zuständigen Geschäftsführer oder den mit der Erledi- gung beauftragten Angestellten nicht mehr gewährleistet ist, und durch geeignete Maßnahmen die Abführung der Sozialversicherungsbeiträge sicherstellen sowie die Einhaltung der Pflicht überwachen (BGHZ 133, 370, 378; BGH, Urt. v. 9. Januar 2001 - VI ZR 407/99, ZIP 2001, 422). Anlass für konkrete Überwachungsmaßnahmen bieten insbesondere eine finanzielle Krisensituation (BGHZ 133, 370, 379) oder ungeordnete Verhältnisse im Geschäftsablauf innerhalb der Gesellschaft (vgl. BGHZ 134, 304, 315). Eine solche Krisensituation , bei der sich der Beklagte nicht mehr darauf verlassen konnte, dass die Sozialversicherungsbeiträge pünktlich abgeführt wurden, lag bei der I. GmbH vor. Dem Beklagten war jedenfalls seit November 2000 bekannt, dass sich die allgemeine Finanzlage der I. GmbH verschlechtert hatte. Außerdem war die Buchhaltung nicht auf einem aktuellen, geordneten Stand, und die dafür zuständige Mitarbeiterin wurde ausgewechselt.

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cc) Die Forderung beruht auf einer vorsätzlichen unerlaubten Handlung im Sinne von § 302 Abs. 1 InsO. Dafür genügt es nicht, dass der Geschäftsführer vorsätzlich handelt, vielmehr muss auch die Schadensfolge vom Vorsatz umfasst sein (BGH, Urt. v. 21. Juni 2007 - IX ZR 29/06, NJW 2007, 2854). Wer - wie der Beklagte - vorsätzlich der Einzugstelle Beiträge zur Sozialversicherung vorenthält, nimmt auch die Schädigung der Sozialversicherungsträger in Kauf und hat damit auch Vorsatz hinsichtlich der Schadensfolge (BGH aaO).

Goette Kurzwelly Kraemer Caliebe Drescher
Vorinstanzen:
LG Cottbus, Entscheidung vom 16.12.2005 - 3 O 345/04 -
OLG Brandenburg, Entscheidung vom 10.01.2007 - 7 U 20/06 -

Tatbestand:

1

I. Der Beklagte war bis zum 30. Mai 2006 einer von zwei Geschäftsführern der L. GmbH, über deren Vermögen im Juli 2006 das Insolvenzverfahren eröffnet wurde. Die Klägerin, eine gesetzliche Krankenkasse , verlangt von ihm Schadensersatz in Höhe von 2.116,07 € wegen Nichtabführung der für vier Mitarbeiter in der Zeit von November 2005 bis März 2006 geschuldeten Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung. Im Berufungsverfah- ren hat sie außerdem beantragt, festzustellen, dass die Forderung aus einer vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlung des Beklagten herrührt.

2

Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat von der Darstellung des Tatbestandes unter Hinweis auf § 540 Abs. 2, § 313a Abs. 1 ZPO abgesehen; das Berufungsurteil enthält auch keine Bezugnahme auf den Tatbestand des amtsgerichtlichen Urteils.

3

Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihren Zahlungsantrag und ihr Feststellungsbegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

4

Die Revision der Klägerin hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

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I. Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet:

6

Die Voraussetzungen für einen Schadensersatzanspruch gemäß § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 14 Abs. 1 Nr. 1, § 266a StGB lägen in subjektiver Hinsicht nicht vor, da der Beklagte der Klägerin die Arbeitnehmerbeiträge zur Sozialversicherung nicht vorsätzlich vorenthalten habe. Der Beklagte habe in einer räumlich ausgelagerten Betriebsstätte gearbeitet, sei mit Verwaltungsoder Buchhaltungsaufgaben nicht befasst gewesen und habe von der drohenden Überschuldung oder Zahlungsunfähigkeit des Unternehmens nichts gewusst. Für ihn habe kein Anlass bestanden, die ordnungsgemäße Abführung von Arbeitnehmerbeiträgen zur Sozialversicherung in Zweifel zu ziehen. Es könne nicht angenommen werden, dass der Beklagte die Nichtabführung der Arbeitnehmerbeiträge zur Sozialversicherung durch den anderen Geschäftsführer billigend in Kauf genommen habe. Das Berufungsgericht hat die Revision zugelassen, da die Frage der Beweislast für das Vorliegen des subjektiven Tatbestandes des § 266a StGB im Rahmen von § 823 Abs. 2 BGB in der obergerichtlichen Rechtsprechung zum Teil unterschiedlich beurteilt werde.

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II. Das Berufungsurteil ist schon deshalb aufzuheben, weil es wegen unzureichender tatsächlicher Feststellungen eine revisionsrechtliche Überprüfung nicht ermöglicht.

8

Wie die Revision zu Recht rügt, enthält das Berufungsurteil weder einen Tatbestand noch unter Verstoß gegen § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO eine Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen im amtsgerichtlichen Urteil mit Darstellung etwaiger Änderungen oder Ergänzungen. Das Berufungsgericht durfte hiervon nicht nach § 540 Abs. 2, § 313a Abs. 1 ZPO absehen, da es die Revision selbst zugelassen hat.

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Einem Berufungsurteil, das den Anforderungen des § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO nicht genügt, fehlt die für die revisionsrechtliche Nachprüfung nach §§ 545, 559 ZPO erforderliche tatsächliche Beurteilungsgrundlage. In einem solchen Fall ist das Berufungsurteil grundsätzlich von Amts wegen aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (BGH, Urteil vom 22. Dezember 2003 - VIII ZR 122/03, NJW-RR 2004, 494; Urteil vom 14. Januar 2005 - V ZR 99/04, NJW-RR 2005, 716, 717; Urteil vom 11. Januar 2007 - IX ZR 181/05, NJW-RR 2007, 781 Rn. 6; Urteil vom 24. Februar 2011 - VII ZR 169/10, WM 2011, 1777 Rn. 5; Urteil vom 11. Oktober 2012 - VII ZR 10/11, NJW 2012, 3569 Rn. 6; s. auch BGH, Urteil vom 1. Februar 1999 - II ZR 176/97, WM 1999, 871). Von der Aufhebung und Zurückverwei- sung kann ausnahmsweise abgesehen werden, wenn sich die notwendigen tatsächlichen Grundlagen der Entscheidung hinreichend deutlich aus den Urteilsgründen ergeben (BGH, Urteil vom 22. Dezember 2003 - VIII ZR 122/03, NJW-RR 2004, 494; Urteil vom 11. Januar 2007 - IX ZR 181/05, NJW-RR 2007, 781 Rn. 6; Urteil vom 11. Oktober 2012 - VII ZR 10/11, NJW 2012, 3569 Rn. 6; s. auch BGH, Urteil vom 1. Februar 1999 - II ZR 176/97, WM 1999, 871).

10

Ein solcher Ausnahmefall liegt hier nicht vor. Zwar teilt das Berufungsgericht im Rahmen seiner rechtlichen Ausführungen einige tatsächliche Umstände mit, auf die es sich bei seiner Beurteilung stützt. Der für die Entscheidung maßgebende Sach- und Streitstand wird daraus aber schon deshalb nicht ausreichend deutlich, weil weitgehend nicht erkennbar ist, ob das Berufungsgericht die von ihm jeweils zugrunde gelegten Tatsachen als unstreitig (geworden) oder aus anderen Gründen nicht beweisbedürftig gewertet hat, oder ob es sie nach § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO für wahr erachtet hat, ohne hierbei in der nach § 286 Abs. 1 Satz 2 ZPO gebotenen Form die Gründe anzugeben, die für die richterliche Überzeugung leitend gewesen sind.

11

Es kann nicht unterstellt werden, dass die im Berufungsurteil zur Begründung der rechtlichen Bewertung mitgeteilten tatsächlichen Umstände insgesamt unstreitig gewesen sind. So ist das Berufungsgericht davon ausgegangen , dass der Beklagte in der Produktion und nicht im Bereich der Verwaltung oder Buchhaltung tätig gewesen sei. Dies hatte die Klägerin, wie die Revision rügt, unter Hinweis auf den Anstellungsvertrag des Beklagten bestritten. Weiter hat das Berufungsgericht angenommen, der Beklagte sei nicht am Hauptsitz der Schuldnerin, sondern in einer ausgelagerten Betriebsstätte in der Z. straße tätig gewesen, während die Klägerin, wie die Revision aufzeigt, unter Beweisantritt vorgetragen hatte, dass sich im streitgegenständlichen Zeitraum auch der Sitz des Unternehmens in der Z. straße befunden habe. Ferner hat das Berufungsgericht ausgeführt, nach der persönlichen Anhörung des Be- klagten im Berufungsverfahren habe kein Anlass für eine „weitere Beweisauf- nahme“ bestanden, ohne allerdings die durch die Anhörung des Beklagten geklärten Streitpunkte konkret zu benennen. Auch wenn die persönliche Anhörung des beklagten Geschäftsführers nicht schon unmittelbar zur Feststellung vorsätzlichen Verhaltens führt, schließt dies ersichtlich nicht aus, den Beweis aufgrund äußerer Umstände als geführt anzusehen, die aber ihrerseits streitig und klärungsbedürftig sein können.

12

Die durch die Nichtbeachtung von § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO bedingten und durch die weiteren Ausführungen in den Urteilsgründen nicht behobenen Unklarheiten hindern die revisionsrechtliche Nachprüfung nach §§ 545, 559 ZPO, für die es auch auf die Unterscheidung zwischen tatbestandlichen Feststellungen , die gegebenenfalls mit einem Tatbestandsberichtigungsantrag angreifbar sind, und Feststellungen im Sinne von § 559 Abs. 2 ZPO ankommt, die der revisionsrechtlichen Verfahrensrüge unterliegen.

13

III. Für das weitere Verfahren weist der Senat auf folgendes hin:

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1. Der Sozialversicherungsträger, der den Geschäftsführer einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung wegen Vorenthaltung von Sozialversicherungsbeiträgen in Anspruch nimmt und sich hierbei, wie die Klägerin im Streitfall , auf eine deliktische Haftung wegen Verletzung eines Schutzgesetzes stützt, hat grundsätzlich alle Umstände darzulegen und zu beweisen, aus denen sich die Verwirklichung der einzelnen Tatbestandsmerkmale des Schutzgesetzes ergibt; den in Anspruch genommenen Geschäftsführer trifft lediglich eine sekundäre Darlegungslast (BGH, Urteil vom 11. Dezember 2001 - VI ZR 350/00, ZIP 2002, 524, 525 f. mwN). Die Darlegungs- und Beweislast des klagenden Sozialversicherungsträgers erstreckt sich auch auf den Vorsatz des Beklagten (OLG Schleswig, GmbHR 2002, 216, 217; Drescher, Die Haftung des GmbHGeschäftsführers , 6. Aufl., Rn. 615).

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Die vom Berufungsgericht angeführte Entscheidung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 13. Dezember 1984 - III ZR 20/83, WM 1985, 590 f.) steht dem nicht entgegen. In dieser Entscheidung wird zu der Vorschrift des § 823 Abs. 2 BGB allgemein ausgeführt, wenn die Verletzung eines Schutzgesetzes objektiv feststehe, müsse der das Schutzgesetz Übertretende in aller Regel Umstände darlegen und beweisen, die geeignet seien, die daraus folgende Annahme seines Verschuldens auszuräumen. Dieser an die Beweislastverteilung nach § 282 BGB aF (jetzt § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB) angelehnte Grundsatz gilt jedoch nicht, wenn der Schadensersatzanspruch - wie im Streitfall - Vorsatz voraussetzt (vgl. BGH, Urteil vom 1. Juli 2008 - XI ZR 411/06, ZIP 2008, 1673 Rn. 23; Urteil vom 23. März 2010 - VI ZR 57/09, ZIP 2010, 1122 Rn. 38).

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2. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs handelt der wegen Nichtabführung der Sozialversicherungsbeiträge in Anspruch genommene Geschäftsführer mit bedingtem Vorsatz, wenn er eine für möglich gehaltene Beitragsvorenthaltung billigt und nicht auf die Erfüllung der Ansprüche der Sozialversicherungsträger hinwirkt (BGH, Urteil vom 21. Januar 1997 - VI ZR 338/95, BGHZ 134, 304, 314 f.; Urteil vom 9. Januar 2001 - VI ZR 407/99, ZIP 2001, 422, 423; Urteil vom 2. Juni 2008 - II ZR 27/07, ZIP 2008, 1275 Rn. 11).

17

Wenn die Zahlung der Arbeitnehmerbeiträge zur Sozialversicherung dem Aufgabenbereich eines anderen Geschäftsführers zugewiesen oder auf Angestellte übertragen ist, muss der Geschäftsführer im Rahmen der ihm verbliebenen Überwachungspflicht tätig werden, sobald Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die Erfüllung der Aufgaben durch den intern zuständigen Geschäftsführer oder den mit der Erledigung beauftragten Angestellten nicht mehr gewährleistet ist. Er muss dann durch geeignete Maßnahmen die Abführung der Sozialversicherungsbeiträge sicherstellen sowie die Einhaltung der Pflicht überwachen. Anlass für konkrete Überwachungsmaßnahmen bieten insbesondere eine fi- nanzielle Krisensituation oder ungeordnete Verhältnisse im Geschäftsablauf innerhalb der Gesellschaft (BGH, Urteil vom 2. Juni 2008 - II ZR 27/07, ZIP 2008, 1275 Rn. 11 mwN).

18

Bei der Anwendung dieser Grundsätze hat das Berufungsgericht, wie die Revision zu Recht beanstandet, die Äußerungen des Beklagten in seiner persönlichen Anhörung vor dem Amtsgericht bisher nicht ausreichend gewürdigt. Wurden Lieferantenrechnungen nicht pünktlich bezahlt und führte dies dazu, dass Materialien häufig nur gegen Vorkasse geliefert wurden, so konnte dies auf eine finanzielle Krise des Unternehmens oder ungeordnete Verhältnisse im Geschäftsablauf hindeuten. In diesem Zusammenhang ist auch die Bemerkung des Beklagten gegenüber dem Mitgeschäftsführer W. , er könne so nicht arbeiten, W. solle bitte die Rechnungen der Lieferanten pünktlich bezahlen , zu würdigen. Anders als das Berufungsgericht meint, sprach es auch eher für als gegen den Ernst der wirtschaftlichen Situation, wenn dem Beklagten mitgeteilt wurde, zur Abwendung einer Insolvenz wollten sich andere Unternehmen als Investoren beteiligen. Schließlich belegt die auf die Anhörung des Beklagten vor dem Amtsgericht gestützte Annahme des Berufungsgerichts, es seien ausreichende finanzielle Mittel vorhanden gewesen, um gegenüber Lieferanten in Vorlage zu treten, in Anbetracht der zuvor aufgetretenen Zahlungsschwierigkeiten noch nicht, dass das Unternehmen in der Lage gewesen ist, seinen finanziellen Verpflichtungen wieder vollständig nachzukommen.

Bergmann Strohn Caliebe Reichart Sunder
Vorinstanzen:
AG Berlin-Tempelhof-Kreuzberg, Entscheidung vom 08.09.2009 - 6 C 118/09 -
LG Berlin, Entscheidung vom 25.06.2010 - 85 S 41/10 -

Tatbestand:

1

Die Klägerin ist eine gesetzliche Krankenkasse. Die Beklagte war seit Mitte 1996 alleinige Geschäftsführerin der J. S. GmbH (nachfolgend: GmbH). Für die Monate Juli, August und November 1997 führte die GmbH die jeweils zum 15. des Folgemonats fälligen Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung für acht bei der Klägerin versicherte Arbeitnehmer in Höhe von 30.204,49 DM nicht ab. Zugleich zahlte die GmbH den betreffenden Arbeitneh- mern im Zeitraum Juli 1997 bis November 1997 die Nettogehälter jeweils zum Monatsende aus. Am 1. März 1998 wurde das Konkursverfahren über das Vermögen der GmbH eröffnet.

2

Die Klägerin erwirkte gegen die Beklagte am 28. September 2000 einen rechtskräftigen Vollstreckungsbescheid über 30.204,49 DM (15.443,31 €) nebst Kosten in Höhe von 262,10 DM (134,01 €), Nebenforderungen in Höhe von 5 DM (2,56 €) sowie Zinsen, wobei der Vollstreckungsbescheid die Hauptforderung als "Schadensersatz gem. § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit §§ 266a, 14 StGB für die Zeit vom 01.07.97 - 31.08.97 und 11/97" bezeichnet. Am 16. Dezember 2004 wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Beklagten eröffnet. Die Beklagte hat die Erteilung der Restschuldbefreiung beantragt. Die Klägerin meldete ihre Forderungen aus dem Vollstreckungsbescheid in Höhe von 20.139,16 € als Forderung aus vorsätzlich begangener unerlaubter Handlung zur Tabelle an; hiervon entfallen 15.579,88 € auf die Hauptforderung nebst Kosten und Nebenforderungen und weitere 4.559,28 € auf Zinsen. Im Prüfungstermin widersprach die Beklagte dieser Forderung.

3

Mit ihrer am 29. August 2007 zugestellten Klage hat die Klägerin die Feststellung ihrer Forderung in Höhe von 20.139,16 € zur Insolvenztabelle begehrt mit der Maßgabe, dass es sich um eine Forderung aus vorsätzlich begangener unerlaubter Handlung handle. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen , die Berufung der Klägerin ist ohne Erfolg geblieben. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihren Feststellungsantrag ohne den ursprünglich eingeschlossenen Zinsanteil von 4.559,28 € weiter.

Entscheidungsgründe:

4

Die Revision ist begründet, der Rechtsstreit insoweit jedoch noch nicht zur Endentscheidung reif.

I.

5

Berufungsgericht Das hat ausgeführt, der von der Klägerin verfolgte Feststellungsanspruch sei verjährt. Nicht nur der Zahlungsanspruch, sondern auch der Anspruch auf Feststellung des Rechtsgrundes der vorsätzlichen unerlaubten Handlung habe der dreijährigen Verjährungsfrist nach der Vorschrift des § 852 Abs. 1 BGB a.F. unterlegen. Für den Verjährungsbeginn sei dabei die Kenntnis der Klägerin davon maßgeblich, dass die Beklagte die Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung nicht abgeführt habe, welche bereits mit Fälligkeit der jeweiligen Beitragsforderungen vorgelegen habe. Auf die Kenntnis der Klägerin von dem erst am 16. Dezember 2004 eröffneten Insolvenzverfahren über das Vermögen der Beklagten komme es hingegen für den Beginn der Verjährung nicht an. Da sich die Feststellung des Rechtsgrunds der unerlaubten Handlung nicht schon aus der Bezeichnung der titulierten Forderung durch den Vollstreckungsbescheid ergebe, habe auch das durchgeführte Mahnverfahren und der daraufhin ergangene Vollstreckungsbescheid keinen Einfluss auf die Verjährung des Feststellungsanspruchs. Dagegen wendet sich die Revision mit Erfolg.

II.

6

Rechtlich nicht zu beanstanden ist, dass das Berufungsgericht die Feststellungsklage als zulässig angesehen hat.

7

1. Der Widerspruch der Beklagten konnte nicht nach § 184 Abs. 2 Satz 2 InsO entfallen, weil diese mit dem Gesetz zur Vereinfachung des Insolvenzverfahrens vom 13. April 2007 (BGBl. I, S. 509) eingefügte Bestimmung nach Art. 103c Abs. 1 EGInsO hier noch nicht anwendbar ist. Die umstrittenen Grenzen der Verfolgungslast für den Widerspruch des Schuldners nach § 184 Abs. 2 InsO bedürfen deshalb aus Anlass des Streitfalls keiner weiteren Prüfung.

8

2. Das Feststellungsinteresse der Klägerin ergibt sich aus dem Widerspruch der Beklagten gegen die Forderungsanmeldung im Insolvenzverfahren. Der Streit, ob diese Forderung nach § 302 Nr. 1 InsO von der Restschuldbefreiung ausgenommen bleibt, ist danach früher oder später zu erwarten. Es besteht kein sachlicher Grund dafür, den Streit über die Rechtsnatur der angemeldeten Forderung auf die Zeit nach Erteilung der Restschuldbefreiung zu verschieben, im Ergebnis also die Austragung des Streits einer Vollstreckungsabwehrklage der Beklagten nach § 767 (vgl. BGH, Urt. v. 18. Mai 2006 - IX ZR 187/04, WM 2006, 1347 Rn. 10; v. 18. Januar 2007 - IX ZR 176/05, WM 2007, 659 Rn. 11) oder einer negativen Feststellungsklage (BGH, Urt. v. 18. Dezember 2008 - IX ZR 124/08, WM 2009, 313 Rn. 12) zu überlassen, letzteres dann, wenn der Gläubiger noch keinen Vollstreckungstitel erwirkt hat.

9

3. Dem Feststellungsinteresse der Klägerin steht nicht entgegen, dass der rechtskräftige Vollstreckungsbescheid die angemahnte, im Rechtsgrund streitige Forderung bereits als Anspruch aus vorsätzlich begangener unerlaub- ter Handlung bezeichnet. Denn diese Rechtsgrundangabe nimmt an der Rechtskraft des Vollstreckungsbescheides nicht teil (BGH, Urt. v. 18. Mai 2006, aaO Rn. 13; zum Versäumnisurteil siehe auch BGH, Urt. v. 5. November 2009 - IX ZR 239/07, WM 2010, 39 Rn. 15 ff).

III.

10

Das Berufungsurteil kann nicht mit der gegebenen Begründung bestätigt werden, der geltend gemachte Feststellungsanspruch sei verjährt.

11

1. Diese Folge ergibt sich freilich noch nicht aus § 197 Abs. 1 Nr. 3 BGB; denn die dort geregelte Titelverjährung betrifft den prozessualen Anspruch, über dessen materielle Grundlage nicht rechtskräftig entschieden ist.

12

2. Richtet sich eine Klage auf die Feststellung von Leistungspflichten aus einem Schuldverhältnis (§ 241 Abs. 1 BGB), so muss sie abgewiesen werden, wenn die in Betracht kommenden Ansprüche nach materiellem Recht verjährt sind. Von der Feststellung einer Leistungspflicht ist jedoch die Feststellung eines anderweitigen Rechtsverhältnisses oder einer Rechtslage zu unterscheiden. Sie beruht nicht auf einem Anspruch gemäß § 194 Abs. 1 BGB; denn der Beklagte schuldet insoweit kein Tun oder Unterlassen, sondern hat eine sonstige Beurteilung gegen sich gelten zu lassen. Dieser Feststellungsanspruch verjährt nicht (Stein/Jonas/Roth, ZPO 22. Aufl. § 256 Rn. 14; MünchKomm-BGB/ Grothe, 5. Aufl. § 194 Rn. 2; Soergel/Niedenführ, BGB 13. Aufl. § 194 Rn. 21; Palandt/Ellenberger, BGB 69. Aufl. § 194 Rn. 2). Hiervon ist auch der Gesetzgeber des Bürgerlichen Gesetzbuchs ausgegangen (Motive zu dem Entwurfe eines Bürgerlichen Gesetzbuchs, Bd. I, 1988, S. 291). Der Antrag, diesen Um- stand durch eine gesonderte Bestimmung klarzustellen, wonach "die Ansprüche auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses (…)" nicht der Verjährung unterliegen (Protokolle der Kommission für die Zweite Lesung des Entwurfs des Bürgerlichen Gesetzbuchs, Bd. I, 1897, S. 194 f), weil "ohne eine besondere Vorschrift die Verjährbarkeit dieser Ansprüche gefolgert werden könnte" (aaO, S. 200), wurde von der zweiten Kommission allein deshalb abgelehnt, weil die "Erwähnung der prozessualen Gebilde, welche der Antrag (…) aufführe, das Missverständnis nahe [lege], dass dieselben im Übrigen als privatrechtliche Ansprüche anzusehen seien" (aaO, S. 201).

13

Die 3. Unverjährbarkeit des Feststellungsanspruchs, der keine Leistungspflicht zum Inhalt hat, erfasst auch den Klagantrag, den Rechtsgrund eines Anspruchs als Forderung aus vorsätzlich begangener unerlaubter Handlung festzustellen mit dem Ziel, die Durchsetzbarkeit dieses Anspruchs trotz Erteilung der Restschuldbefreiung sicher zu stellen.

14

a) Im Schrifttum wird die Auffassung vertreten, auf die Feststellung der rechtlichen Einordnung einer Forderung als Anspruch aus vorsätzlich begangener unerlaubter Handlung seien die Bestimmungen über die Verjährung deliktischer Leistungsansprüche zumindest entsprechend anzuwenden. Der Schutzzweck des Verjährungsrechts, namentlich der Schutz des Schuldners vor einer durch den Zeitablauf bedingten Schwächung seiner Beweismöglichkeiten, verlange , diese Feststellung der Verjährung für Ansprüche aus unerlaubter Handlung zu unterstellen (Peters, KTS 2006, 127, 131 f; Grote, ZInsO 2008, 776, 780; im Ergebnis ebenso Kolbe, Deliktische Forderungen und Restschuldbefreiung , 2009, S. 200). Auch bei der Ausnahme von der Restschuldbefreiung für Forderungen aus vorsätzlich begangener unerlaubter Handlung gehe es "im weiteren Sinne" um einen Anspruch, nämlich um eine andernfalls zu verweigernde Zahlung (Kahlert, ZInsO 2005, 192, 194 f).

15

b) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts sowie des Oberlandesgerichts Karlsruhe (OLGR Karlsruhe 2009, 904) ergibt sich aus dem Hinweisbeschluss des Senats vom 6. April 2006 (IX ZR 240/04, NZI 2007, 245) nicht, dass der Anspruch auf die Feststellung, eine Forderung sei aus vorsätzlich begangener unerlaubter Handlung begründet, der für Ansprüche aus der unerlaubten Handlung selbst geltenden Verjährungsfrist unterliegt. Der Senat hat in dem genannten Beschluss ausgeführt, dass dem Gläubiger eines Anspruchs aus vorsätzlich begangener unerlaubter Handlung "neben dem eigentlichen Zahlungsanspruch auch ein Feststellungsanspruch zusteht, der Gegenstand eines gesonderten Antrags oder eines gesonderten Prozesses sein kann" (aaO, Rn. 3). Für die Frage, ob die Beurteilung eines nicht verjährten Zahlungsanspruchs als Forderung aus vorsätzlich begangener unerlaubter Handlung der Verjährung unterliegt, ergibt sich hieraus nichts. In dem zugrunde liegenden Sachverhalt war der Schadensersatzanspruch aus vorsätzlich begangener unerlaubter Handlung - anders als hier - verjährt. Die Gläubigerin hatte in jenem Fall für diesen Anspruch keinen Titel erwirkt. Der Widerspruch des Insolvenzschuldners gegen den angemeldeten Schadensersatzanspruch aus vorsätzlicher Tat war demgemäß begründet. Ein rechtliches Interesse der damaligen Klägerin, entsprechend ihrem Hilfsantrag die rechtliche Einordnung dieses verjährten Anspruchs festgestellt zu erhalten, war nicht mehr erkennbar. Diese Umstände hat das Berufungsgericht bei seinem Verständnis des Senatsbeschlusses vom 6. April 2006 nicht hinreichend bedacht.

16

c) Die streitige Beurteilung des rechtskräftig zuerkannten Leistungsanspruchs der Klägerin als Forderung aus vorsätzlich begangener unerlaubter Handlung kann nicht nach den für den Leistungsanspruch selbst geltenden Vorschriften verjähren. Die Feststellungsklage der Vollstreckungsgläubigerin soll hier einer späteren Vollstreckungsabwehrklage der Beklagten vorbeugen. Denn der Einwand des Schuldners, aus einem gegen ihn ergangenen Urteil oder Vollstreckungsbescheid könne wegen Erteilung der Restschuldbefreiung nicht mehr vollstreckt werden, ist im Wege der Vollstreckungsabwehrklage zu verfolgen (BGH, Beschl. v. 25. September 2008 - IX ZB 205/06, WM 2008, 2219 Rn. 8 ff). Gegen diese Abwehrklage kann der Vollstreckungsgläubiger jederzeit einwenden, sein Vollstreckungstitel sei von der Restschuldbefreiung nach § 302 Nr. 1 InsO nicht ergriffen worden. Den Vollstreckungsgläubiger trifft die Beweislast für diese Einwendung, die als solche nicht verjährt.

17

Es kann hiernach keinen durchgreifenden Grund dafür geben, den Feststellungsanspruch des Vollstreckungsgläubigers, der diese Einwendung gegen eine künftige Vollstreckungsabwehrklage des Schuldners (oder negative Feststellungsklage ) betrifft, der Verjährung des behaupteten materiellen Leistungsanspruchs zu unterwerfen, nur weil die streitige Beurteilung zum Gegenstand einer selbständigen positiven Feststellungsklage gemacht wird. Denn das zur Begründung des gegenteiligen Ergebnisses, der Feststellungsanspruch verjähre , herangezogene Risiko, den Beweis des Vollstreckungsgläubigers für die materiell-rechtliche Einordnung der Titelforderung infolge des Zeitablaufes nicht mehr widerlegen oder erschüttern zu können, trifft den Schuldner auch dann, wenn er seine Restschuldbefreiung gegen die Einwendung des § 302 Nr. 1 InsO mit der Vollstreckungsabwehrklage durchsetzen muss.

IV.

18

Entscheidung Die des Berufungsgerichtes kann mit den getroffenen Feststellungen nicht aus anderen Gründen aufrechterhalten bleiben (§ 561 ZPO). Nach derzeitigem Sachstand ist eine abschließende Beurteilung nicht möglich, ob der Klägerin aus der pflichtwidrigen Nichtabführung der Arbeitnehmeranteile ein Schaden erwachsen ist. Es lässt sich daher auch nicht feststellen , inwieweit der vollstreckbare Anspruch der Klägerin auf einer vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlung der Beklagten beruht.

19

Führt der Arbeitgeber pflichtwidrig die Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung nicht ab, so kann sich dieser zwar auch dann nach der Vorschrift des § 266a Abs. 1 StGB strafbar machen, wenn pflichtgemäß entrichtete Zahlungen von dem Träger der Sozialversicherung später im Wege der Insolvenzanfechtung hätten zurückbezahlt werden müssen (BGH, Beschl. v. 30. Juli 2003 - 5 StR 221/03, BGHSt 48, 307, 312 f). Ein nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 266a Abs. 1 StGB ersatzfähiger Schaden des Sozialversicherungsträgers entfällt jedoch, wenn pflichtgemäß geleistete Zahlungen anfechtungsrechtlich keinen Bestand gehabt hätten (BGH, Urt. v. 14. November 2000 - VI ZR 149/99, WM 2001, 162, 164; v. 18. April 2005 - II ZR 61/03, WM 2005, 1180, 1182; vgl. auch BGH, Urt. v. 25. Oktober 2001 - IX ZR 17/01, BGHZ 149, 100, 107 a.E.; v. 29. September 2008 - II ZR 162/07, ZIP 2008, 2220 Rn. 14; v. 9. August 2005 - 5 StR 67/05, ZIP 2005, 1678, 1679; OLG München NZI 2010, 943, 944 f). Daran ändert nichts, dass der organschaftliche Vertreter einer zahlungsunfähigen Kapitalgesellschaft inzwischen einhellig als verpflichtet angesehen wird, die Arbeitnehmeranteile zum Gesamtsozialversicherungsbeitrag abzuführen , selbst wenn dies die Gläubigergleichbehandlung im Insolvenzverfahren beeinträchtigt (zur Änderung der Rechtsprechung des II. Zivilsenats in die- sem Punkt vgl. BGH, Urt. v. 14. Mai 2007 - II ZR 48/06, ZIP 2007, 1265 Rn. 12). Aus der Straftat und vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlung kann ein ersatzfähiger Schaden allenfalls hergeleitet werden, wenn der Verletzungstatbestand einen solchen Erfolg voraussetzt, nicht bei dem hier gegebenen Handlungsunrecht. Auch aus der steuerlichen Vertreterhaftung nach den §§ 69, 34 AO trotz Anfechtbarkeit der unterbliebenen Lohnsteuerabführung (BFH, Urt. v. 4. Dezember 2007 - VII R 18/06, BFH/NV 2008, 386) kann nicht umgekehrt geschlossen werden, gerade wegen der Haftung müsse auch ein entsprechender Schaden eingetreten sein.

20

Im vorliegenden Fall kommt in Betracht, dass pflichtgemäß entrichtete Zahlungen der GmbH auf die Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung im Wege der Konkursanfechtung zumindest teilweise hätten zurückgewährt werden müssen. Das Berufungsgericht hat nicht festgestellt, zu welchem Zeitpunkt die GmbH ihre Zahlungen eingestellt hat und ob der Klägerin dies bekannt war, als die nicht abgeführten Arbeitnehmeranteile hätten entrichtet werden müssen (§ 30 Nr. 1 Fall 2 KO).

V.

21

Infolge des Rechtsfehlers ist das Berufungsurteil aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin:

22

1. Da beiden Parteien den vorstehend unter IV. behandelten Gesichtspunkt anscheinend für nebensächlich gehalten haben, ist diesen im zweiten Berufungsdurchgang Gelegenheit zu ergänzendem Vortrag zu geben (§ 139 Abs. 2 Satz 1 ZPO).

23

2. Das Vorbringen der Beklagten, sie habe darauf vertraut, ein Großkunde werde bis spätestens Mitte Dezember 1997 eine hohe Zahlung an die Insolvenzschuldnerin leisten, ist rechtlich unerheblich, weil die Beklagte die Auszahlung der Nettolöhne an die Mitarbeiter veranlasst hat. Der Arbeitgeber ist nach § 266a Abs. 1 StGB verpflichtet, im Falle eines Mangels an Zahlungsmitteln vorrangig die Arbeitnehmerbeiträge zur Sozialversicherung abzuführen und geeignete Vorkehrungen zu treffen, um ausreichende Liquidität zur Begleichung dieser Beiträge im Feststellungszeitpunkt bereitzustellen (BGH, Urt. v. 21. Januar 1997 - VI ZR 338/95, BGHZ 134, 304, 308 ff; Beschl. v. 28. Mai 2002 - 5 StR 16/02, BGHSt 47, 318, 321 ff; v. 30. Juli 2003 - 5 StR 221/03, BGHSt 48, 307, 311 ff; Urt. v. 25. September 2006 - II ZR 108/05, WM 2006, 2134 Rn. 10; v. 18. Januar 2007 - IX ZR 176/05, WM 2007, 659 Rn. 18). Die Beklagte hätte daher die Auszahlung der Löhne kürzen und die verfügbaren Zahlungsmittel vorrangig zur Abführung der Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung verwenden müssen.

24

Kann 3. der Rechtsgrund einer vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlung für den vollstreckbaren Anspruch der Beklagten in der Hauptsache festgestellt werden, wird das Berufungsgericht weiter zu prüfen haben, ob dies auch für die Kosten von 134,01 € und weiteren Nebenforderung von 2,56 € gilt, welche die Klägerin, anders als die beanspruchten Zinsen, in diesem Feststellungsstreit bisher nicht fallengelassen hat. Die Vorschrift des § 302 Nr. 1 InsO dient in gleicher Wertung wie das Aufrechnungsverbot des § 393 BGB dazu, die Durchsetzbarkeit von Forderungen aus vorsätzlich begangener unerlaubter Handlung zu stärken. Zu diesem Zweck werden Einwendungen versagt, welche die Rechtsordnung dem insoweit schutzwürdigen Schuldner im Allgemeinen gewährt. Ebenso wie für das Aufrechnungsverbot gegen den Täter eines Vorsatzdelikts anerkannt ist, dass es auch Folgeschäden wie Verzugszinsen (BGH, Urt. v. 18. November 2010 - IX ZR 67/10, z.V.b.) und Rechtsverfolgungskosten (OLG Karlsruhe MDR 1969, 483; OLG Köln NJW-RR 1990, 829 f; Staudinger /Gursky, BGB 13. Bearb. 2006 § 393 Rn. 22; MünchKomm-BGB/Schlüter, 5. Aufl. § 393 Rn. 3; vgl. auch BFHE 178, 532, 537) schützend umfasst, hat dies auch für die entsprechende Ausnahme von der Restschuldbefreiung nach § 302 Nr. 1 InsO zu gelten.

Kayser Raebel Lohmann
Pape Möhring
Vorinstanzen:
LG Darmstadt, Entscheidung vom 25.01.2008 - 3 O 345/07 -
OLG Frankfurt in Darmstadt, Entscheidung vom 24.09.2009 - 12 U 31/08 -

Gründe:

I.

1

Die beteiligte Krankenkasse beantragte wegen rückständiger Sozialversicherungsbeiträge für die Monate Februar 2004 bis einschließlich August 2004 sowie Zwangsvollstreckungskosten, Säumniszuschlägen und Mahngebühren in Höhe von insgesamt 7.440,90 € am 20. September 2004 die Eröffnung des In- solvenzverfahrens über das Vermögen des Schuldners. Zur Glaubhaftmachung legte sie einen vollstreckbaren Auszug aus dem Heberegister vor, der die Ansprüche nach Hauptforderung, Säumniszuschlägen sowie Kosten und Gebühren aufschlüsselt. Mit Schriftsatz vom 1. Oktober 2004 teilte sie dem Insolvenzgericht mit, der Schuldner habe eine Teilzahlung von 1.152,25 € erbracht. Der Rückstand belaufe sich jetzt noch auf 6.367,92 €.

2

Das Amtsgericht hat den Insolvenzantrag mangels Glaubhaftmachung eines Insolvenzgrundes als unzulässig verworfen. Die hiergegen gerichtete sofortige Beschwerde hat das Landgericht zurückgewiesen. Mit der Rechtsbeschwerde erstrebt die Krankenkasse die Aufhebung der Entscheidungen der Vorinstanzen und die Zurückverweisung der Sache an das Amtsgericht.

II.

3

Das statthafte (§ 6 Abs. 1, §§ 7, 34 Abs. 1 InsO, § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO) und zulässige (§ 574 Nr. 2 ZPO) Rechtsmittel führt zur Aufhebung und zur Zurückverweisung an das Amtsgericht. Nach den bislang getroffenen Feststellungen bestehen gegen die Zulässigkeit des Gläubigerantrags gemäß § 14 Abs. 1 InsO keine Bedenken. Das Insolvenzgericht hätte somit zur Hauptprüfung (vgl. HK-InsO/Kirchhof, 4. Aufl. § 14 Rn. 40) übergehen müssen.

4

1. Die Vorinstanzen haben das rechtliche Interesse der Krankenkasse an der Eröffnung des Insolvenzverfahrens ebenso als glaubhaft angesehen wie die geltend gemachte Forderung. Sie meinen jedoch, der Eröffnungsgrund der Zahlungsunfähigkeit (§ 17 InsO) sei nicht wahrscheinlich, weil die Krankenkasse weder eine Fruchtlosigkeitsbescheinigung des mit Vollstreckungsmaßnahmen beauftragten Gerichtsvollziehers noch das Protokoll einer eidesstattlichen Versicherung des Schuldners vorgelegt habe. Die Nichtabführung von Sozialversicherungsbeiträgen über mehrere Monate hinweg sei lediglich ein Indiz im Rahmen einer von dem Insolvenzgericht vorzunehmenden Gesamtschau über die Voraussetzungen der Zahlungsunfähigkeit. Auch in Ansehung der Strafdrohung des § 266a StGB lasse sich kein allgemeiner Erfahrungssatz des Inhalts aufstellen , dass ein Schuldner aus liquiden Mitteln Sozialversicherungsbeiträge im Zweifel vorrangig bediene. Die von der Krankenkasse vertretene Privilegierung öffentlich-rechtlicher Gläubiger finde in § 14 InsO keine Stütze. Die Teilzahlung des Schuldners belege im Gegenteil, dass die Nichtzahlung mehrerer Sozialversicherungsbeiträge allein die Zahlungsunfähigkeit nicht indiziere. Ursache könne auch eine bloße Zahlungsstockung sein. Die von der Krankenkasse angeführte Senatsentscheidung vom 10. Juli 2003 (IX ZR 89/02, WM 2003, 1776) sei im vorliegenden Zusammenhang unergiebig.

5

2. Diese Begründung ist nicht tragfähig; sie überspannt die Anforderungen an die Glaubhaftmachung des Insolvenzgrundes. Ist der Schuldner, wovon die Vorinstanzen in Übereinstimmung mit der Aktenlage ausgegangen sind, mit fälligen Gesamtsozialversicherungsbeiträgen von insgesamt mehr als sechs Monaten im Rückstand, hat der antragstellende Gläubiger den Eröffnungsgrund der Zahlungsunfähigkeit in der Regel im Sinne von § 294 ZPO glaubhaft gemacht. Ob es sich bei dem Antragsteller um eine öffentlich-rechtlich organisierte Krankenkasse oder um einen privaten Gläubiger handelt, ist hierbei unerheblich.

6

a) Der Begriff der Zahlungsunfähigkeit ist im Insolvenzrecht (§§ 17, 129 ff InsO, § 64 GmbHG) einheitlich zu verstehen (vgl. BGH, Urt. v. 24. Mai 2005 - IX ZR 123/04, WM 2005, 1468, 1469, z.V.b. in BGHZ 163, 134). Nach den hierzu vom Senat entwickelten Grundsätzen liegt keine Zahlungsstockung, sondern Zahlungsunfähigkeit im Rechtssinne vor, wenn die innerhalb von drei Wochen nicht zu beseitigende Liquiditätslücke des Schuldners 10 vom Hundert überschreitet, sofern nicht ausnahmsweise mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist, dass die Liquiditätslücke demnächst vollständig oder fast vollständig beseitigt werden wird und den Gläubigern ein Zuwarten nach den besonderen Umständen des Einzelfalles zuzumuten ist (vgl. BGH, Urt. v. 24. Mai 2005 - IX ZR 123/04, aaO S. 1469 ff). Die Zahlungsunfähigkeit kann, wie § 17 Abs. 2 Satz 2 InsO verdeutlicht, nicht nur im Wege der Ermittlung der Unterdeckung für einen bestimmten Zeitraum, sondern auch mit Hilfe von Indiztatsachen festgestellt werden (vgl. BGH, Urt. v. 9. Januar 2003 - IX ZR 175/02, WM 2003, 400, 402). Nach der Rechtsprechung des Senats stellt bei Anwendung dieser Methode die Nichtabführung von Sozialversicherungsbeiträgen ein starkes Indiz dar, welches für den Eintritt der Zahlungsunfähigkeit spricht, weil diese Forderungen in der Regel wegen der drohenden Strafbarkeit gemäß § 266a StGB bis zuletzt bedient werden (BGHZ 149, 178, 187; BGH, Urt. v. 10. Juli 2003 - IX ZR 89/02, WM 2003, 1776, 1778; ebenso: OLG Dresden ZInsO 2000, 560, 561; OLG Celle NZI 2000, 214, 216; zustimmend : Braun/Kind, InsO, 2. Aufl. § 14 Rn. 23; FK-InsO/Schmerbach, 4. Aufl. § 14 Rn. 77; HK-InsO/Kirchhof, aaO § 14 Rn. 17; MünchKomm-InsO/Schmahl, § 14 Rn. 34; Pape in Kübler/Prütting, InsO § 14 Rn. 52). Die strafbewehrte Sanktion lässt das Vorliegen einer bloßen Zahlungsunwilligkeit als unwahrscheinlich erscheinen, insbesondere bei einer monatelangen Nichtabführung von Sozialversicherungsbeiträgen. Fehlen gegenläufige Indizien, die etwa in einem Bestreiten der nichterfüllten Forderungen des Sozialversicherungsträgers liegen können, reicht dieses starke Indiz für sich genommen aus, um den Insolvenzgrund der Zahlungsunfähigkeit jedenfalls als wahrscheinlich erscheinen zu lassen. Dies ist in dieser Phase des Eröffnungsverfahrens ausreichend.

7

b) Im vorliegenden Fall betrug der Beitragsrückstand der teilweise strafbewehrten Forderungen sogar sieben Monate. Von substantiierten Einwendungen des Schuldners ist nichts bekannt. Bei dieser Sachlage ist jedenfalls wahrscheinlich , wenn nicht sogar zwingend (vgl. BGHZ 149, 178, 188), dass der Schuldner zahlungsunfähig ist. Für eine vom Landgericht geforderte "Gesamtschau" , zu der es sich ohne Beibringung weiterer Mittel der Glaubhaftmachung wie z.B. Fruchtlosigkeitsbescheinigungen des Gerichtsvollziehers oder Offenbarungsversicherungen des Schuldners außer Stande gesehen hat, ist kein Raum.

8

Die vom Landgericht in diesem Zusammenhang verwertete Teilzahlung des Schuldners, die offenbar nach Antragstellung erfolgt ist, stellt kein gegenläufiges Indiz dar, das geeignet ist, die Wahrscheinlichkeit eines Insolvenzgrundes zu entkräften. Eine einmal nach außen in Erscheinung getretene Zahlungsunfähigkeit wirkt grundsätzlich fort. Diese Wirkung kann nur dadurch wieder beseitigt werden, dass die geschuldeten Zahlungen an die Gesamtheit der Gläubiger im Allgemeinen wieder aufgenommen werden (vgl. BGHZ 149, 100, 109; 149, 178, 188). Davon kann im Streitfall keine Rede sein.

III.

9

Eine eigene abschließende Entscheidung über den Eröffnungsantrag der Krankenkasse ist dem Senat nicht möglich; daher ist die Sache zurückzuverweisen (§ 577 Abs. 4 Satz 1 ZPO).

10

Die Zurückverweisung erfolgt an das Insolvenzgericht, weil schon dieses der Begründetheit des Insolvenzantrags hätte nachgehen müssen (vgl. BGHZ 160, 176, 185).

Fischer Ganter Raebel
Kayser Cierniak
Vorinstanzen:
AG Darmstadt, Entscheidung vom 12.10.2004 - 9 IN 965/04 -
LG Darmstadt, Entscheidung vom 24.08.2005 - 23 T 262/04 -

Tatbestand:

1

Der Beklagte war Vorstand der e. AG (Schuldnerin), die am 10. April 2000 ins Handelsregister eingetragen worden ist. Gegenstand des Geschäftsbetriebs der Schuldnerin war insbesondere die Entwicklung einer Digitalsignatursoftware und deren Vertrieb (sog. Start-UpUnternehmen ). Das Grundkapital der Gesellschaft betrug zuletzt 205.700,00 €. Aktionäre der Schuldnerin waren mit Aktien im Nennwert von jeweils 80.000,00 € der Beklagte und sein (inzwischen verstorbener) Mitvorstand M. und mit 45.700,00 € die I. -Beteiligungsgesellschaft mbH (im Folgenden: I. ). Diese war außerdem stille Gesellschafterin der Schuldnerin mit einer Einlage von 988.916,00 €. Weitere stille Gesellschafterin war seit dem 17. Januar 2001 die t. -Beteiligungs-Gesellschaft mbH der D. bank mit einer Einlage in Höhe von 1,1 Mio. €.

2

Der Beteiligungsvertrag der I. enthält in § 10 folgende "Rangrücktrittsklausel" : "Der BG (I. ) wird seinen Anspruch auf das Auseinandersetzungsguthaben in einem gerichtlichen Insolvenz- oder Vergleichsverfahren des BN (Schuldner) im Range nach den übrigen Insolvenz - oder Vergleichsgläubigern geltend machen, jedoch vor den Forderungen der anderen Gesellschafter sowie verbundenen Unternehmen des BN, und soweit es sich um natürliche Personen handelt, deren Angehörigen."

3

Ausweislich der im August 2001 aufgestellten Bilanz zum 31. Dezember 2000 war die Schuldnerin mit einem Betrag von 327.847,70 DM bilanziell überschuldet. Am 17. August 2001 prüfte ein Wirtschaftsprüfer im Auftrag des Beklagten , der hierzu vom Aufsichtsrat angehalten worden war, den Jahresabschluss und kam dabei zu dem Ergebnis, dass die Schuldnerin zum Abschlussstichtag bilanziell, nicht jedoch "rechtlich überschuldet" gewesen sei, da die Forderung der I. nicht zu passivieren sei. Zahlungsunfähigkeit bestand ausweislich des Gutachtens ebenfalls nicht.

4

In der Zeit vom 7. August bis zum 19. Oktober 2001 veranlasste der Beklagte Lohnsteuerzahlungen sowie Zahlungen der Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung in Höhe von insgesamt 82.884,80 €. Am 12. November 2001 beantragte der Beklagte die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Schuldnerin, nachdem die stillen Gesellschafter im Oktober 2001 die Kündigung ihrer Beteiligungen erklärt und die jeweils letzten fälligen Raten auf ihre Beteiligungen nicht mehr gezahlt hatten, was - unstreitig - zur Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin führte.

5

Mit der Klage macht der Insolvenzverwalter den Betrag der oben genannten Zahlungen gemäß §§ 92 Abs. 2 und 3, 93 Abs. 2 und 3 Nr. 6 AktG gegen den Beklagten geltend mit der Begründung, die Schuldnerin sei bereits zum 31. Dezember 2000 nicht nur bilanziell, sondern auch rechnerisch überschuldet gewesen; diese Überschuldungssituation habe auch noch zur Zeit der streitigen Zahlungen angedauert. Der Beklagte hat sich mit der Behauptung verteidigt, eine rechnerische Überschuldung habe im Hinblick auf den von der I. erklärten Rangrücktritt nicht vorgelegen. Zudem seien die von ihm geleisteten Zahlungen mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsführers vereinbar gewesen. Darüber hinaus habe er auch nicht schuldhaft gegen die Insolvenzantragspflicht verstoßen, da er fachmännischen Rat eingeholt habe, aufgrund dessen er davon habe ausgehen dürfen, dass bei - unstreitiger - Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin keine Überschuldung im insolvenzrechtlichen Sinn vorgelegen habe.

6

Das Landgericht hat den Beklagten antragsgemäß verurteilt; das Berufungsgericht hat auf die Berufung des Beklagten die Klage abgewiesen. Hiergegen wendet sich der Kläger mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision.

Entscheidungsgründe:

7

Die Revision ist unbegründet.

8

I. Das Berufungsgericht hat die Klage mit der Begründung abgewiesen, die Schuldnerin sei im Zeitpunkt der Zahlungen an die Sozial- und Finanzkassen nicht überschuldet gewesen, da der von der I. erklärte Rangrücktritt ausreichend sei, um ihre Forderung im Überschuldungsstatus der Schuldnerin nicht passivieren zu müssen.

9

II. Gegen die - im Ergebnis - zutreffende Entscheidung des Berufungsgerichts wendet sich die Revision ohne Erfolg.

10

Ob die Erklärung der I. , wie das Berufungsgericht gemeint und die Revision mit beachtlichen Gründen in Zweifel gezogen hat, den Anforderungen entspricht, die der Senat im Urteil vom 8. Januar 2001 (BGHZ 146, 264, 271) an einen sogenannten "qualifizierten Rangrücktritt" gestellt hat, bedarf im vorliegenden Fall keiner Entscheidung. Der Beklagte haftet nämlich jedenfalls deshalb nicht wegen Verletzung der Massesicherungspflicht nach §§ 92 Abs. 2 und 3, 93 Abs. 2 und 3 Nr. 6 AktG, weil die von ihm geleisteten Zahlungen - selbst wenn die Schuldnerin im Zahlungszeitpunkt im insolvenzrechtlichen Sinn überschuldet gewesen wäre - nicht pflichtwidrig, sondern mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters vereinbar waren (1). Darüber hinaus hätte der Beklagte gegen eine möglicherweise bestehende Insolvenzantragspflicht nicht schuldhaft verstoßen (2).

11

1. a) Zu Lasten des Vorstandes einer AG, der in der in § 92 AktG beschriebenen Lage der Gesellschaft Zahlungen aus ihrem Gesellschaftsvermögen leistet, wird - ebenso wie zu Lasten des Geschäftsführers einer GmbH in dieser Situation - vermutet, dass er dabei nicht mit der von einem Vertretungsorgan zu fordernden Sorgfalt gehandelt hat (BGHZ 143, 184, 185; 146, 264, 274 jew.m.w.Nachw.). Nach § 92 Abs. 3 Satz 2 AktG (ebenso wie nach § 64 Abs. 2 Satz 2 GmbHG) kann er diese Vermutung durch den Nachweis widerlegen , dass die von ihm in der Insolvenzsituation bewirkte Leistung mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters vereinbar war. Dabei hat der Senat wiederholt (s. zuletzt Urt. v. 18. April 2005 - II ZR 61/03, ZIP 2005, 1026, 1029) erwogen, das Bestreben des Vertretungsorgans, durch Zahlungen von Sozialleistungen und Steuern sich einer persönlichen deliktischen Haftung aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 266 a StGB, aus §§ 34, 69 AO oder der Bestrafung nach § 266 a StGB zu entziehen, sei kein im Rahmen der §§ 92 Abs. 3 AktG, 64 Abs. 2 GmbHG beachtlicher Umstand; vielmehr müsse in einem Fall einer durch die unterschiedlichen Normbefehle ausgelösten Pflichten- kollision das deliktische Verschulden verneint (bzw. i.S. des strafrechtlichen Normbefehls das Verhalten als gerechtfertigt angesehen) werden, wenn sich das Vertretungsorgan - gemessen am Maßstab der den Interessen der Gesamtheit der Gesellschaftsgläubiger dienenden Spezialnormen der §§ 92 Abs. 3 AktG, 64 Abs. 2 GmbHG - normgerecht verhält. Dies hat der Senat damit begründet , dass der Maßstab für ein pflichtgemäßes Verhalten des Vertretungsorgans sich nicht allein nach dessen allgemeinen Verhaltenspflichten bestimme, bei seiner Amtsführung Recht und Gesetz zu wahren; der Maßstab sei vielmehr an dem besonderen Zweck der §§ 92 Abs. 3 AktG, 64 Abs. 2 GmbH auszurichten , die verteilungsfähige Vermögensmasse einer insolvenzreifen Gesellschaft im Interesse der Gesamtheit der Gläubiger zu erhalten und eine zu ihrem Nachteil gehende bevorzugte Befriedigung einzelner Gläubiger zu verhindern (BGHZ 146 aaO 274 f. m.w.Nachw.). Die Befriedigung der Gläubiger soll dem später eingesetzten Insolvenzverwalter überlassen bleiben, der im eröffneten Verfahren für eine gleichmäßige und rangrichtige Bedienung der offenen Forderungen zu sorgen hat. Aus dieser Sicht des mit §§ 92 Abs. 3 AktG, 64 Abs. 2 GmbHG verfolgten Zwecks erschien es dem Senat näher liegend, die in diesen Vorschriften niedergelegten Pflichten als allgemeinem Interesse dienend im Rahmen der Pflichtenkollision des Vertretungsorgans - trotz der fehlenden Strafbewehrung - vorrangig anzusehen, zumal nach der Abschaffung des Vorrangs der Forderungen der Sozial- und Finanzkassen durch die Einführung der Insolvenzordnung keine Rechtfertigung mehr dafür bestehe, der Pflicht zur Erfüllung der dort bestehenden Forderungen deswegen durchschlagende Bedeutung beizumessen, weil sie sich hinsichtlich der Sozialversicherungsforderungen auf die Strafvorschrift des § 266 a StGB zurückführen ließe (vgl. Sen.Urt. v. 18. April 2005 aaO).

12

b) Hieran hält der Senat nach erneuter Überprüfung im Hinblick auf die inzwischen gefestigte Rechtsprechung des 5. Strafsenats des Bundesgerichts- hofes (Beschl. v. 21. September 2005 - 5 StR 263/05, ZIP 2005, 1678 ff.), nach der der vom Senat erwogene Vorrang der im Interesse aller Gläubiger angeordneten Massesicherungspflicht angesichts der Strafandrohung einer Nichtabführung von Sozialabgaben nicht anerkannt werden kann, nicht fest. Mit Rücksicht auf die Einheit der Rechtsordnung kann es dem organschaftlichen Vertreter nicht angesonnen werden, die Massesicherungspflicht nach §§ 92 Abs. 3 AktG, 64 Abs. 2 GmbHG zu erfüllen und fällige Leistungen an die Sozialkassen oder die Steuerbehörden nicht zu erbringen, wenn er sich dadurch strafrechtlicher Verfolgung aussetzt. Sein die entsprechenden sozial- und steuerrechtlichen Vorschriften befolgendes Verhalten muss deswegen im Rahmen der bei §§ 92 Abs. 3 AktG, 64 Abs. 2 GmbHG anzustellenden Prüfung als mit den Pflichten eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters vereinbar angesehen werden.

13

Danach haftet der Beklagte für die den Gegenstand der Klageforderung bildenden, an die Sozial- und Finanzkassen geleisteten Zahlungen nicht.

14

2. Eine Haftung des Beklagten scheidet auch deshalb aus, weil er eine - möglicherweise bestehende - Insolvenzantragspflicht nicht schuldhaft verletzt hat. Er hat zu der Frage, ob sich die Schuldnerin in einer Situation befand, in der er zur Stellung des Insolvenzantrags verpflichtet war, unabhängigen, fachlich qualifizierten Rat eingeholt mit dem Ergebnis, dass eine derartige Pflicht für ihn nicht bestand. Auf diesen Rat durfte er sich verlassen.

15

a) Die Haftung des Vorstands wegen Verletzung der Insolvenzantragspflicht nach §§ 92, 93 AktG setzt eben so wie die Haftung des GmbH-Geschäftsführers nach § 64 Abs. 2 GmbHG eine schuldhafte Verletzung der Insolvenzantragspflicht voraus (MünchKommAktG/Hefermehl/Spindler 2. Aufl. § 92 Rdn. 29; Hüffer, AktG 7. Aufl. § 93 Rdn. 14; Schmidt-Leithoff in Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG 4. Aufl. § 64 Rdn. 32 ff. jew.m.w.Nachw.). Für die Haftung des Vertretungsorgans reicht die Erkennbarkeit der Insolvenzreife aus; das Verschulden des Vorstands/Geschäftsführers wird vermutet (BGHZ 143, 184, 185; 146, 264, 277 jew.m.w.Nachw.). Den Vorstand/Geschäftsführer trifft die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass er seine Insolvenzantragspflicht nicht schuldhaft verletzt hat.

16

b) Diesen Anforderungen, d.h. dem Nachweis seines mangelnden Verschuldens als Organmitglied, hat der Beklagte genügt. Von dem organschaftlichen Vertreter wird erwartet, dass er sich über die wirtschaftliche Lage der Gesellschaft stets vergewissert. Hierzu gehört insbesondere die Prüfung der Überschuldung und der Zahlungsunfähigkeit. Er handelt daher fahrlässig, wenn er sich nicht rechtzeitig die erforderlichen Informationen und die für die Insolvenzantragspflicht erforderlichen Kenntnisse verschafft (Schmidt-Leithoff aaO Rdn. 19). Dabei muss sich der organschaftliche Vertreter, sollte er nicht über ausreichende persönliche Kenntnisse verfügen, ggf. extern beraten lassen (BGHZ 126, 181, 199, dort zur Prüfung der positiven Fortführungsprognose; OLG Düsseldorf NZG 1999, 944, 946 zur Feststellung der Überschuldung; Hefermehl /Spindler aaO; Mertens in Kölner Komm.z.AktG, 2. Aufl. § 93 Rdn. 99; Hopt in Großkomm.z.AktG, 4. Aufl. § 73 Rdn. 255 m.w.Nachw.; Wiesner in MünchHdb.d.GesR, Bd. 4 2. Aufl. § 26 Rdn. 7 m.w.Nachw.). Dafür reicht selbstverständlich eine schlichte Anfrage bei einer von dem organschaftlichen Vertreter für fachkundig gehaltenen Person nicht aus. Erforderlich ist vielmehr, dass sich das Vertretungsorgan unter umfassender Darstellung der Verhältnisse der Gesellschaft und Offenlegung der erforderlichen Unterlagen von einem unabhängigen , für die zu klärenden Fragestellungen fachlich qualifizierten Berufsträger beraten lässt.

17

Einen diesen Anforderungen genügenden Rat hat der Beklagte hier in Zusammenarbeit mit dem Aufsichtsrat der Schuldnerin eingeholt. Bei einem Start-Up-Unternehmen wie der Schuldnerin, das in der Anlaufphase in aller Regel nur Schulden produziert und - wie hier - von Förderdarlehen abhängig ist, ist eine ständige, intensive Prüfung der wirtschaftlichen Situation des Unternehmens in besonderem Maße erforderlich. Dem genügend hat der Beklagte nach Aufstellung des Jahresabschlusses im August 2001 und Aufdeckung einer bilanziellen Überschuldung im Zusammenwirken mit dem Aufsichtsrat unverzüglich einem Wirtschaftsprüfer den Auftrag erteilt, den Jahresabschluss zum 31. Dezember 2000 daraufhin zu überprüfen, ob die Gesellschaft nicht nur rechnerisch überschuldet, sondern insolvenzreif war und ein Insolvenzantrag gestellt werden musste. Die Sachkompetenz und Fachkunde eines Wirtschaftsprüfers für eine solche Prüfung steht außer Frage. Dass es sich bei dem Gutachten um ein Gefälligkeitsgutachten gehandelt haben könnte, ist nicht ersichtlich und vom Berufungsgericht auch nicht festgestellt worden.

18

Führt - wie hier - die derart in Auftrag gegebene Prüfung, ob eine Insolvenzsituation vorliegt, zu der fachkundigen und für den organschaftlichen Vertreter bei der gebotenen Plausibilitätskontrolle nachvollziehbaren Feststellung, dass die Gesellschaft weder im Zeitpunkt der Erstellung des Jahresabschlusses noch im Prüfungszeitpunkt im insolvenzrechtlichen Sinn überschuldet und sogar die Zahlungsfähigkeit jedenfalls bis zum Jahresende - selbst ohne Zuführung neuen Fremdkapitals - gesichert war, musste der Beklagte - gemessen an der von ihm geforderten Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters - keinen Insolvenzantrag stellen. Es wäre nicht zu rechtfertigen, einem organschaftlichen Vertreter abzuverlangen, unabhängigen, fachkundigen Rat zur Klärung des Bestehens einer Insolvenzlage einzuholen und es ihm gleichwohl als schuldhaften Verstoß gegen seine Sorgfaltspflichten anzulasten, wenn er sich - trotz fehlender eigener ausreichender Sachkunde - dem fachkundigen Rat entsprechend verhält (vgl. Hopt aaO Fn. 873). Goette Kraemer Strohn Caliebe Reichart

Vorinstanzen:
LG Berlin, Entscheidung vom 05.07.2004 - 14 O 198/04 -
KG Berlin, Entscheidung vom 22.12.2005 - 23 U 160/04 -

Tatbestand:

1

Der Beklagte war Geschäftsführer der I. GmbH (im folgenden I. GmbH), die seit November 2000 zahlungsunfähig war und über deren Vermögen auf ihren am 22. Februar 2001 gestellten Antrag hin am 1. März 2001 das Insolvenzverfahren eröffnet wurde. Die an die Klägerin zu leistenden Gesamtsozial- versicherungsbeiträge für Dezember 2000 und Januar 2001 in Höhe von 26.111,19 DM und 36.266,63 DM wurden nicht abgeführt.

2

Auf Antrag der Klägerin erging am 6. Februar 2004 gegen den Beklagten wegen der Nichtabführung der Arbeitnehmeranteile an den Sozialversicherungsbeiträgen ein Vollstreckungsbescheid über 15.946,64 €, in dem der Anspruch als Schadensersatzanspruch nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 266 a StGB bezeichnet war. Am selben Tag wurde über das Vermögen des Beklagten das Insolvenzverfahren eröffnet. Die Klägerin meldete den Anspruch in diesem Verfahren als Forderung aus "vorsätzlich begangener unerlaubter Handlung" an. Der Insolvenzverwalter stellte den Anspruch gegen den Widerspruch des Beklagten entsprechend fest. Mit ihrer Klage beantragte die Klägerin festzustellen , dass die Forderung mit dem Rechtsgrund "Schadensersatz aus vorsätzlich begangener unerlaubter Handlung" zu bezeichnen sei. Das Landgericht gab der Klage statt, das Oberlandesgericht wies sie ab. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihren Feststellungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

3

Die Revision der Klägerin ist begründet und führt unter Aufhebung der Entscheidung des Berufungsgerichts zur Zurückweisung der Berufung des Beklagten.

4

I. Das Berufungsgericht (ZIP 2007, 724) meint, der Beklagte könne nicht wegen einer vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlung in Anspruch genommen werden, weil er sich nach der Zahlungsunfähigkeit der Insolvenzschuldnerin im November 2000 in einer Pflichtenkollision befunden habe. Er habe die Sozialversicherungsbeiträge nicht mehr abführen dürfen, ohne im Ver- hältnis zur Insolvenzschuldnerin nach § 64 Abs. 2 Satz 1 GmbHG zahlungspflichtig zu werden.

5

II. Das Urteil hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand.

6

1. Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts, das schon im Ansatz verkannt hat, dass von einer Pflichtenkollision schon dann keine Rede sein kann, wenn der Geschäftsführer in der durch § 64 GmbHG bezeichneten Situation Zahlungen an Gläubiger bewirkt oder bewirken lässt, steht die Massesicherungspflicht nach § 64 Abs. 2 GmbHG einer Haftung des Beklagten nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 266 a StGB nicht entgegen. Wie der Senat nach Erlass des Berufungsurteils entschieden hat, ist es mit den Pflichten eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters vereinbar, wenn er zur Vermeidung strafrechtlicher Verfolgung fällige Leistungen an die Sozialkassen erbringt (Sen.Urt. v. 14. Mai 2007 - II ZR 48/06, ZIP 2007, 1265; ebenso zu § 266 StGB Sen.Urt. v. 5. Mai 2008 - II ZR 38/07, z.V.b.). Mit Rücksicht auf die Einheit der Rechtsordnung kann es dem organschaftlichen Vertreter nicht angesonnen werden, die Massesicherungspflicht nach § 64 Abs. 2 GmbHG zu erfüllen und fällige Leistungen an die Sozialkassen nicht zu erbringen, wenn er sich dadurch strafrechtlicher Verfolgung aussetzt.

7

2. Der Senat kann in der Sache selbst entscheiden und das landgerichtliche Urteil wieder herstellen, weil keine weiteren Feststellungen zu treffen sind und die Sache zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO).

8

a) Die Feststellungsklage ist - wie in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs geklärt ist (vgl. BGH, Urt. v. 18. Januar 2007 - IX ZR 176/05, ZIP 2007, 541; Urt. v. 18. Mai 2006 - IX ZR 187/04, WM 2006, 1347) - zulässig.

9

b) Rechtsgrund des Schadensersatzanspruchs der Klägerin gegen den Beklagten ist eine vorsätzlich begangene unerlaubte Handlung. Der Beklagte haftet nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 266 a StGB.

10

aa) Er hat als Geschäftsführer die Beiträge der Arbeitnehmer zur Sozialversicherung der Einzugstelle vorenthalten. Dass er nicht Alleingeschäftsführer war, entlastet ihn nicht. Als Geschäftsführer ist er für die Erfüllung der öffentlichrechtlichen Pflichten der Gesellschaft, zu denen die Abführung der Sozialversicherungsbeiträge gehört, unabhängig von der internen Zuständigkeitsverteilung oder einer Delegation auf andere Personen verantwortlich (BGHZ 133, 370, 376; BGH, Urt. v. 9. Januar 2001 - VI ZR 407/99, ZIP 2001, 422). Die Erfüllung dieser Pflicht war der I. GmbH möglich, wie sich aus dem Umstand ergibt , dass die Gesellschaft am 22. Januar und 20. Februar 2001 noch Zahlungen für Miete in einer die Beiträge der Arbeitnehmer zur Sozialversicherung übersteigenden Höhe geleistet hat (vgl. dazu Sen.Urt. v. 18. April 2005 - II ZR 61/03, ZIP 2005, 1026; Urt. v. 25. September 2006 - II ZR 108/05, ZIP 2006, 2127).

11

bb) Der Beklagte handelte vorsätzlich. Bewusstsein und Wille, von der gebotenen Abführung der Beiträge bei Fälligkeit abzusehen, sind nach den für den bedingten Vorsatz geltenden Regeln vorhanden, wenn der Geschäftsführer eine für möglich gehaltene Beitragsvorenthaltung billigt und nicht auf die Erfüllung der Ansprüche der Sozialversicherungsträger hinwirkt (BGHZ 134, 304, 314; BGH, Urt. v. 9. Januar 2001 - VI ZR 407/99, ZIP 2001, 422). Wenn die Zahlung der Arbeitnehmerbeiträge zur Sozialversicherung dem Ressort eines anderen Geschäftsführers zugewiesen oder auf Angestellte übertragen ist, muss der Geschäftsführer im Rahmen der ihm verbliebenen Überwachungspflicht tätig werden, sobald Anhaltspunkte bestehen, dass die Erfüllung der Aufgaben durch den intern zuständigen Geschäftsführer oder den mit der Erledi- gung beauftragten Angestellten nicht mehr gewährleistet ist, und durch geeignete Maßnahmen die Abführung der Sozialversicherungsbeiträge sicherstellen sowie die Einhaltung der Pflicht überwachen (BGHZ 133, 370, 378; BGH, Urt. v. 9. Januar 2001 - VI ZR 407/99, ZIP 2001, 422). Anlass für konkrete Überwachungsmaßnahmen bieten insbesondere eine finanzielle Krisensituation (BGHZ 133, 370, 379) oder ungeordnete Verhältnisse im Geschäftsablauf innerhalb der Gesellschaft (vgl. BGHZ 134, 304, 315). Eine solche Krisensituation , bei der sich der Beklagte nicht mehr darauf verlassen konnte, dass die Sozialversicherungsbeiträge pünktlich abgeführt wurden, lag bei der I. GmbH vor. Dem Beklagten war jedenfalls seit November 2000 bekannt, dass sich die allgemeine Finanzlage der I. GmbH verschlechtert hatte. Außerdem war die Buchhaltung nicht auf einem aktuellen, geordneten Stand, und die dafür zuständige Mitarbeiterin wurde ausgewechselt.

12

cc) Die Forderung beruht auf einer vorsätzlichen unerlaubten Handlung im Sinne von § 302 Abs. 1 InsO. Dafür genügt es nicht, dass der Geschäftsführer vorsätzlich handelt, vielmehr muss auch die Schadensfolge vom Vorsatz umfasst sein (BGH, Urt. v. 21. Juni 2007 - IX ZR 29/06, NJW 2007, 2854). Wer - wie der Beklagte - vorsätzlich der Einzugstelle Beiträge zur Sozialversicherung vorenthält, nimmt auch die Schädigung der Sozialversicherungsträger in Kauf und hat damit auch Vorsatz hinsichtlich der Schadensfolge (BGH aaO).

Goette Kurzwelly Kraemer Caliebe Drescher
Vorinstanzen:
LG Cottbus, Entscheidung vom 16.12.2005 - 3 O 345/04 -
OLG Brandenburg, Entscheidung vom 10.01.2007 - 7 U 20/06 -

I.

Nach den Feststellungen des Landgerichts war der Angeklagte – ebenso wie der Mitangeklagte O – Gesellschafter und Mitgeschäftsführer der O & P G , die im Jahre 1993 gegründet wurde und deren Geschäftsgegenstand die Durchführung von Zimmerer- und Bautischlerarbeiten war. Im Zuge der allgemeinen Wirtschaftskrise im Baugewerbe geriet das Unternehmen im Jahr 1997 in wirtschaftliche Schwierigkeiten ; es war spätestens mit Ablauf des 30. September 1997 zahlungsunfähig und erheblich überschuldet. Obwohl der Angeklagte die Zahlungsunfähigkeit erkannte, stellten er und der Mitangeklagte O keinen Insolvenzantrag. Sie veräußerten im Notartermin vom 5. Dezember 1997 ihre Geschäftsanteile an die Om G , die von einem sogenannten „Firmenbeerdiger“ beherrscht wurde. Dessen Funktion bestand im wesentlichen darin, durch Sitz- und Firmenänderungen die Gläubiger der Gesellschaft faktisch abzuschütteln und sie zur Aufgabe der Verfolgung ihrer Ansprüche zu veranlassen. Im Notartermin wurden der Angeklagte und der Mitangeklagte O als Geschäftsführer abberufen und durch den Mitangeklagten S ersetzt.
Der Angeklagte unterließ es ebenso wie der Mitangeklagte O , die Arbeitnehmerbeiträge an die Sozialversicherungsträger abzuführen. Dies betraf gegenüber jeweils unterschiedlichen gesetzlichen Krankenkassen die Beiträge für Oktober 1997 (Fälle 2, 5, 8 und 11 der Urteilsgründe), für November 1997 (Fälle 3, 6, 9 und 12) und für Dezember 1997 (Fälle 4, 7, 10 und 13). Die O & P G hat dadurch Beitragsrückstände in Höhe von etwa 23.000 DM auflaufen lassen. Nach den Feststellungen des Landge-
richts verfügte sie jedenfalls bis 17. Dezember 1997 auf ihrem Geschäftskonto über einen Betrag in Höhe von 18.000 DM, bevor der Mitangeklagte O diese Summe auf das Konto eines anderen, von ihm beherrschten Unternehmens überwies.

II.

Die Revision des Angeklagten führt zu einem Teilfreispruch hinsichtlich des Vorwurfs der Nichtabführung von Arbeitnehmerbeiträgen an die Sozialversicherung für die Monate November und Dezember 1997 und folglich zu einer Herabsetzung der Gesamtstrafe.
1. Ohne Rechtsfehler hat das Landgericht den Angeklagten wegen vierer tatmehrheitlich begangener Vergehen des Vorenthaltens von Sozialversicherungsbeiträgen nach § 266a Abs. 1 StGB verurteilt, soweit er die Arbeitnehmerbeiträge für Oktober 1997 nicht an die jeweiligen Sozialversicherungsträger abgeführt hat.

a) Einer Strafbarkeit nach § 266a Abs. 1 StGB steht nicht entgegen, daß nach den Feststellungen des Landgerichts die O & P G bereits seit 30. September 1997 zahlungsunfähig war.
aa) Allerdings bedeutet der Eintritt der Zahlungsunfähigkeit, den der Angeklagte nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Landgerichts erkannt hat, daß der Geschäftsführer nach § 64 Abs. 1 GmbHG unverzüglich, spätestens aber nach drei Wochen, die Eröffnung des Insolvenzverfahrens hätte beantragen müssen. Diese Drei-Wochen-Frist des § 64 Abs. 1 GmbHG ist eine Höchstfrist, die mit der Kenntnis des Organs beginnt (BGHZ 75, 96, 110 f.). Sie dient dazu, den Organen der Gesellschaft noch die Möglichkeit zu geben, Sanierungsversuche durchzuführen (vgl. Schmidt-Leithoff in Rowedder /Schmidt-Leithoff, GmbHG 4. Aufl. § 64 Rdn. 12 ff.; Schulze-Osterloh in Baumbach/Hueck, GmbHG 17. Aufl. § 64 Rdn. 44). Deshalb ist der Insol-
venzantrag dann früher zu stellen, wenn sich bereits vor Ablauf der DreiWochen -Frist ersehen läßt, daß mit einer fristgerechten Sanierung nicht ernstlich zu rechnen ist.
bb) Während des Laufs der Drei-Wochen-Frist des § 64 Abs. 1 GmbHG ist – wie sich aus dem besonderen Zweck der Schutzvorschrift des § 64 Abs. 2 GmbHG ergibt – die verteilungsfähige Vermögensmasse einer insolvenzreifen GmbH im Interesse der Gesamtheit der Gläubiger zu erhalten und eine zu ihrem Nachteil gehende bevorzugte Befriedigung einzelner Gläubiger zu verhindern (BGHZ 143, 184, 188 f.; 146, 264, 274 f.). Dementsprechend hat der Gesetzgeber, um den Schutz der Massesicherung zu verstärken, in § 64 Abs. 2 Satz 1 GmbHG eine persönliche Haftung der Geschäftsführer für den Fall angeordnet, daß nach Eintritt der Insolvenzreife Zahlungen der Gesellschaft geleistet werden.
Die Ersatzpflicht des Geschäftsführers hat Auswirkungen auf die Auslegung des § 266a Abs. 1 StGB. Der Gedanke der Sicherung der Masse ist im Rahmen der den Geschäftsführern eingeräumten zeitlichen Zwischenphase für Sanierungsbemühungen im Hinblick auf Sozialversicherungsbeiträge zu beachten. Da die Sozialversicherungsbeiträge im hier in Betracht kommenden Gesamtvollstreckungsverfahren (vgl. § 13 Abs. 1 Nr. 3b GesO) nicht denselben absoluten Vorrang – wie außerhalb des Gesamtvollstreckungsverfahrens durch § 266a Abs. 1 StGB – genießen, würde eine Zahlung der Arbeitnehmerbeiträge letztlich die Masse schmälern. Dieses Ergebnis wäre mit dem Schutzzweck des § 64 Abs. 2 GmbHG nicht vereinbar, der die Massesicherung und -erhaltung gewährleisten soll (vgl. Goette DStR 2003, 604 m.w.N.). Dazu stünde aber die strafbewehrte Pflicht zur Zahlung von Arbeitnehmerbeiträgen in Widerspruch. Dieser ist nach dem auch hier geltenden Grundsatz der Einheitlichkeit der Rechtsordnung dadurch aufzulösen, daß die Regelung des § 64 Abs. 2 Satz 1 GmbHG während des Laufs der DreiWochen -Frist die Nichtabführung der Arbeitnehmerbeiträge rechtfertigt.
Zwar ist die Bestimmung des § 64 Abs. 2 Satz 1 GmbHG als Ersatzanspruch gegen den Geschäftsführer ausgestaltet. Jedoch setzt dies voraus – um im Wege einer zivilrechtlichen Sanktion zu einem entsprechenden Ersatzanspruch zu kommen –, daß es einen Normbefehl gibt, dessen Verletzung in Form eines Ausgleichsanspruches kompensiert wird. Auch wenn der Grundsatz der Massesicherung und -erhaltung nur in der negativen Form, als Anspruchsgrundlage für den Verletzungsfall formuliert ist, steht dies deshalb der Annahme einer Rechtfertigung auch in strafrechtlicher Hinsicht nicht entgegen. Da der Geschäftsführer sich nach § 266a Abs. 1 StGB im Falle einer Nichtzahlung deshalb weder strafbar macht noch zivilrechtlich für die Nichtabführung der Beiträge in Anspruch genommen werden kann – es entstehen keine Ansprüche aus § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 266a Abs. 1 StGB –, befindet er sich in keiner Pflichtenkollision, wenn er die Sozialversicherungsbeiträge nicht abführt. Dementsprechend kann der Geschäftsführer, wenn er dennoch zahlt, sich nicht ohne weiteres darauf berufen, mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns im Sinne des § 64 Abs. 2 Satz 2 GmbHG gehandelt zu haben (BGHZ 146, 264, 275).
cc) Läßt der Geschäftsführer die Frist für die Stellung des Konkursantrages verstreichen, fällt diese sich aus § 64 Abs. 2 GmbHG ergebende Rechtfertigung weg. Dies gilt namentlich dann, wenn die Insolvenzreife des Unternehmens fortbesteht. Die aus § 64 Abs. 2 GmbHG hergeleitete Rechtfertigung knüpft nämlich nicht an der Insolvenzreife des Unternehmens an sich an, sondern sie privilegiert lediglich die noch aussichtsreichen Sanierungsversuche nach Eintritt der Krise, und zwar beschränkt auf einen Zeitraum von höchstens drei Wochen. Daraus folgt, daß die Nichtbeachtung der strafbewehrten Pflicht zur Abführung der Arbeitnehmerbeiträge nach Ablauf der Frist nicht mehr gerechtfertigt ist. Soweit noch verfügbare Mittel des Unternehmens zur Verfügung stehen, sind diese dann in erster Linie für die Begleichung der Arbeitnehmerbeiträge im Sinne des § 266a Abs. 1 StGB einzusetzen. Der Senat hält an seiner Rechtsprechung fest, daß sich aus der
Strafbewehrung der Nichtabführung von Arbeitnehmerbeiträgen nach § 266a Abs. 1 StGB deren Vorrang ergibt (BGHSt 47, 318, 321).
(1) Soweit in der Literatur (Radtke NStZ 2003, 154, 156; Tag JR 2002, 521, 522) diese Vorrangrechtsprechung kritisiert wird, vermögen die vorgebrachten Einwände nicht zu überzeugen. Weshalb ein Vorrangverhältnis nur durch außerstrafrechtliche Normen (insbesondere des Zivilrechts oder des öffentlichen Rechts) begründet werden kann (so aber Radtke aaO), ist nicht nachvollziehbar. Vielmehr gebietet gerade die strafrechtliche Beurteilung eine Prüfung, ob trotz tatbestandlicher Verwirklichung eines Strafgesetzes (hier § 266a Abs. 1 StGB) die Strafbarkeit entfallen kann. In Betracht käme – von schuldbeseitigenden Gesichtspunkten abgesehen – nur der Rechtfertigungsgrund einer Pflichtenkollision. Hierfür wäre aber erforderlich, daß die Pflichten gleichgewichtig sind (vgl. Lenckner in Schönke/Schröder, StGB 26. Aufl. Vorbem. §§ 32 ff. Rdn. 71 ff. m.w.N.). Daran fehlt es indes, wenn die Nichterfüllung der alternativen Verbindlichkeiten nicht strafbewehrt ist.
Entgegen der Auffassung von Tag (aaO) stützt weiterhin die Regelung des § 266a Abs. 6 (früher Abs. 5) StGB dieses Ergebnis. Ersichtlich regelt nämlich Satz 1 Nr. 2 dieses Absatzes nicht den (tatbestandsausschließenden – vgl. BGHSt 47, 318, 320) Fall, daß überhaupt keine finanziellen Mittel mehr vorhanden sind, sondern den Sachverhalt, daß diese in für den Fortbestand des Betriebes notwendige Zahlungen geflossen sind (vgl. Lenckner/Perron in Schönke/Schröder, StGB 26. Aufl. § 266a Rdn. 23). Da der Gesetzgeber für diese Fallkonstellation nur einen fakultativen Strafbefreiungsgrund normiert hat, erlaubt dies wiederum den Schluß, daß er in der Begleichung anderer Verbindlichkeiten weder einen Tatbestandsausschluß noch eine Rechtfertigung gesehen hat, mithin diese Verbindlichkeiten ungeachtet ihrer wirtschaftlichen Bedeutung für den Betrieb als rangniedriger eingestuft hat. Aus der Beschränkung der Strafbewehrung allein auf die Arbeitnehmerbeiträge läßt sich ebenfalls kein Argument gegen die Vorrangrechtsprechung des Senats herleiten.
(2) Es besteht auch kein Wertungswiderspruch zur Rechtsprechung des IX. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs (BGHZ 149, 100 ff.; ZIP 2003, 1666 ff.). Das entspricht im übrigen auch der eigenen Auffassung dieses Se- nats (kritisch hierzu OLG Dresden ZIP 2003, 360, 364). Der IX. Zivilsenat weist selbst darauf hin, daß die Vorrangrechtsprechung des 5. Strafsenats den Zeitraum betreffe, der dem Insolvenzverfahren vorgelagert sei; für das Insolvenzverfahren komme der Regelung des § 266a Abs. 1 StGB aber nicht die Bedeutung zu, daß der Sozialversicherungsträger die Arbeitnehmerbeiträge bevorzugt behalten dürfe (BGH ZIP 2003, 1666, 1668).
Dieser Auffassung tritt der Senat bei. Zum Vorfeld des Insolvenzverfahrens hat der Gesetzgeber für die Erfüllung der Pflicht zur Abführung der Arbeitnehmerbeiträge den besonderen strafrechtlichen Schutz nach § 266a Abs. 1 StGB vorgesehen, wobei der Arbeitgeber einer Strafbarkeit nur unter den engen Voraussetzungen des § 266a Abs. 6 StGB entgehen kann. Mit dieser Vorschrift will der Gesetzgeber die Zahlung sicherstellen, weil erfahrungsgemäß in der sich abzeichnenden oder eingetretenen Krisensituation anderenfalls gerade die Ansprüche der Sozialkassen häufig nicht bedient würden. Der Arbeitgeber hat gerade an derartigen Zahlungen regelmäßig kein Eigeninteresse. Dies würde zu einem ganz erheblichen Ausfall bei den Sozialkassen führen. Anders ist dagegen die Situation im Insolvenzverfahren , das innerhalb eines förmlichen Rahmens abzuwickeln und das auf eine gemeinschaftliche Befriedigung aller Gläubiger unter Wahrung des Gleichheitsgrundsatzes gerichtet ist (vgl. Flöther/Bräuer DZWIR 2003, 353, 355 m.w.N.). Der Gleichbehandlungsgrundsatz gilt – von den inzwischen auslaufenden Vorschriften des § 59 Abs. 1 Nr. 3 und Abs. 2 und § 61 Abs. 1 KO sowie § 13 Abs. 1 Nr. 3 und Abs. 2 und § 17 Abs. 3 GesO abgesehen – gleichermaßen für private wie hoheitliche Gläubiger (BGH ZIP 2003, 1666, 1668).
Abgesehen davon, daß der Insolvenzverwalter nur unter bestimmten Voraussetzungen anfechten kann (vgl. § 129 Abs. 1 InsO), besteht im Insol-
venzverfahren eine hinreichende Gewähr dafür, daß die vorhandene Masse unter Wahrung des Gleichbehandlungsgrundsatzes verteilt wird. Die Verteilung der Masse bestimmt sich dementsprechend abschließend nach den Regelungen der Insolvenzordnung (bzw. für den hier vorliegenden Altfall nach der Gesamtvollstreckungsordnung). Da aber die Interessenlage bei Zahlungen im Vorfeld einer Krise oder auch in der Krise eine andere ist, abhängig davon, ob es überhaupt zur Durchführung eines Insolvenzverfahrens kommt, ist auch eine unterschiedliche gesetzliche Regelung für beide Sachverhaltskonstellationen kein Wertungswiderspruch. Diese unterschiedliche Interessenlage stellt im übrigen auch den Grund dafür dar, daß eine vorrangige Zahlungspflicht außerhalb der Insolvenz nicht notwendig zu einem Behaltendürfen der Leistungen im Insolvenzverfahren führt.
In dem hier zu entscheidenden Fall wurde nach den Urteilsfeststellungen weder ein Insolvenzverfahren durchgeführt noch die Durchführung eines solchen irgendwann beantragt. Auch aus diesem Grund ist eine Kollision mit der Rechtsprechung des IX. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs hier ausgeschlossen.

b) Da der Angeklagte das Unternehmen über die Drei-Wochen-Frist hinaus weiterbetrieb, mußte er die Arbeitnehmerbeiträge aus den noch vorhandenen Mitteln abführen. Der Umstand, daß die O & P G ab 30. September 1997 zahlungsunfähig war und der Angeklagte dies wußte, führt hier lediglich zu einer Unterbrechung der Zahlungspflicht nach § 64 Abs. 1 GmbHG von längstens drei Wochen. Die Oktoberbeiträge, die bis spätestens 15. November 1997 fällig waren (vgl. § 23 SGB IV), hätte der Angeklagte bis zu diesem Zeitpunkt an die jeweiligen Einzugstellen überweisen müssen.
aa) Ausreichende Gelder waren trotz Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung noch vorhanden. Aus den Urteilsgründen ergibt sich nämlich, daß auf dem Betriebskonto der O & P G noch 18.000 DM verfüg-
bar waren, die hier vorrangig für die Begleichung der Sozialverbindlichkeiten hätten verwendet werden müssen.
bb) Der Angeklagte P war als Geschäftsführer strafrechtlich verantwortlich (§ 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB) für die Erfüllung der sozialversicherungsrechtlichen Pflichten. Allein der Umstand, daß er mehr den technischen Bereich des Unternehmens betreut hat, berührt – wie das Landgericht zutreffend erkannt hat – hier seine Verantwortlichkeit nicht. Er hatte nämlich nach den Feststellungen des Landgerichts durch betriebswirtschaftliche Auswertungen Kenntnis über die wirtschaftliche Situation des Unternehmens. Ihm war damit auch die Krisensituation des Unternehmens klar. Der Angeklagte durfte deshalb die Regelung der finanziellen Belange nicht mehr seinem Mitgeschäftsführer O überlassen (vgl. BGHSt 37, 106, 125; BGH NStZ 1997, 125, 126 f.).

c) Zutreffend ist das Landgericht hinsichtlich der Beitragsvorenthaltung gegenüber mehreren Kassen von jeweils selbständigen Taten im Sinne des § 53 Abs. 1 StGB ausgegangen. Die Gesamtsozialversicherungsbeiträge (§ 28d SGB IV) sind an die jeweiligen gesetzlichen Krankenkassen abzuführen , die nach § 28h SGB IV die Einzugstellen für den Gesamtsozialversicherungsbeitrag bilden. Im vorliegenden Fall waren die Mitarbeiter der O & P G bei vier unterschiedlichen Krankenkassen versichert. Dies bedeutet, daß die Zahlungen gegenüber vier verschiedenen Krankenkassen jeweils durch eine eigenständige Handlung vorzunehmen waren. Allein der Umstand, daß die Zahlungen zum selben Termin fällig werden und auf demselben Rechtsgrund beruhen, verbindet die Verletzung gegenüber unterschiedlichen Adressaten vorzunehmender Handlungspflichten nicht zu einer tateinheitlichen Handlung (vgl. Lenckner/Perron in Schönke/Schröder, StGB 26. Aufl. § 266a Rdn. 28).
2. Hinsichtlich der weiteren Fälle der Nichtabführung von Sozialversicherungsbeiträgen in den Monaten November 1997 und Dezember 1997
(Fälle 3, 4, 6, 7, 9, 10, 12 und 13 der Urteilsgründe) war der Angeklagte freizusprechen. Insoweit läßt sich nicht ausschließen, daß der Angeklagte zu den jeweiligen Fälligkeitszeitpunkten (15. Dezember 1997 und 15. Januar 1998) zumindest subjektiv davon ausging, nicht mehr Verantwortlicher der O & P G gewesen zu sein.

a) Das Landgericht leitet eine fortdauernde Verantwortlichkeit des Angeklagten daraus ab, daß die Geschäftsanteilsveräußerung entsprechend § 241 Nr. 4 AktG nichtig und damit auch seine darauf gestützte Abberufung als Geschäftsführer unwirksam gewesen sei.

b) Der Senat kann dahinstehen lassen, ob die Auffassung des Landgerichts zutrifft. Selbst wenn nämlich der rechtliche Ansatzpunkt des Landgerichts richtig wäre, daß die Geschäftsanteilsabtretung ungeachtet ihres neutralen Charakters wegen der hier konkret beabsichtigten Gläubigerbenachteiligung mit Wirkung inter omnes (vgl. zu den Anforderungen Hüffer, AktG 4. Aufl. § 241 Rdn. 24) nichtig wäre, dann hätte dies nicht zwangsläufig die Folge, daß der Angeklagte seine Geschäftsführerstellung beibehalten hätte. In den Verhandlungen um die einvernehmliche Abberufung der Geschäftsführer könnte hier nämlich zugleich eine Niederlegung dieses Amts durch den Angeklagten selbst gesehen werden. Ersichtlich erfolgte die Aufgabe seiner organschaftlichen Funktion mit dem Willen des Angeklagten. Bei einer derartigen Fallkonstellation liegt es deshalb nahe, aus dem Gesamtzusammenhang eine jedenfalls auch einseitige Niederlegung der Geschäftsführerstellung in Betracht zu ziehen (vgl. BGH DStR 2002, 183; DStR 2003, 602 mit Anm. Goette). Dies entspräche auch dem Interesse des Angeklagten, das gerade darauf gerichtet war, sich der Pflichtenstellung als Geschäftsführer der O & P G zu entledigen.
Eine entsprechende einseitige Niederlegung ist grundsätzlich wirksam (BGHZ 121, 257). Eine Ausnahme hat der Bundesgerichtshof allenfalls dann angenommen, wenn durch die einseitige Niederlegung die insolvenzrechtli-
chen Pflichten beeinträchtigt werden, insbesondere die notwendige Stellung eines Insolvenzantrages dadurch umgangen werden könnte (vgl. BGHSt 2, 53, 54). Zwar war die O & P G hier konkursreif. Es ist aber fraglich, ob die von der Rechtsprechung gemachte Ausnahme auch dann anzuerkennen wäre, wenn die GmbH durch einen anderen Geschäftsführer weitergeführt wird und damit eine Leitungsverantwortung gewährleistet ist (vgl. zum Streitstand Schulze-Osterloh in Baumbach/Hueck, GmbHG 17. Aufl. § 64 Rdn. 41; Schmidt-Leithoff in Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG 64. Aufl. Rdn. 21). Maßgebliche Erwägung ist hierbei nämlich, daß in der wirtschaftlichen Krisensituation die Gesellschaft nicht ohne organschaftlich Verantwortlichen bleiben darf, weil dann die Einhaltung der in der Krise maßgeblichen öffentlich-rechtlichen Pflichten nicht gewährleistet werden könnte. Ob diese Ausgangslage auch bei einer Sachverhaltskonstellation gegeben sein kann, in der ein mit der wirtschaftlichen Situation der Gesellschaft Vertrauter als neuer Geschäftsführer bestellt wird, kann hier gleichfalls offenbleiben.

c) Im vorliegenden Fall sind die subjektiven Voraussetzungen vom Landgericht nicht näher belegt. Selbst wenn nämlich bei dem Angeklagten eine fortdauernde Pflichtenstellung gegeben wäre, führte dies nur dann zu einer Strafbarkeit nach § 266a Abs. 1 StGB, wenn der Angeklagte trotz seiner Abberufung seine Stellung als nach § 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB Verantwortlicher erkannt hätte. Dies versteht sich nicht von selbst. Eine solche Annahme würde nämlich voraussetzen, daß der Angeklagte eine juristische Wertung vorgenommen hat, die einem juristischen Laien nicht ohne weiteres unterstellt werden kann (vgl. BGHSt 48, 108, 117 f.; BGHR AÜG § 9 Unerlaubte Arbeitnehmerüberlassung 1).
Ausgehend von der Auffassung des Landgerichts, das hier die Geschäftsanteilsveräußerung im Hinblick auf § 241 Nr. 4 AktG und sämtliche darauf aufbauende Folgegeschäfte als unwirksam angesehen hat, hätte der Angeklagte nämlich das Wissen nicht nur um die tatsächlichen Grundlagen
haben, sondern zugleich damit rechnen müssen, daß die in Anwesenheit der Alt- und Neugesellschafter geführten Verhandlungen im Notartermin vom 5. Dezember 1997 nicht zu einem Verlust seiner Geschäftsführerfunktion geführt hätten. Da die Fortdauer der Pflichtenstellung als Geschäftsführer Tatbestandsmerkmal der Strafvorschrift des § 266a Abs. 1 i. V. m. § 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB ist, unterlag der Angeklagte nach § 16 Abs. 1 StGB einem Tatbestandsirrtum, wenn er davon ausging, daß die im Notartermin erfolgte Abberufung auch rechtlich seine Verantwortlichkeit erlöschen ließ (vgl. BGHR StGB § 16 Abs. 1 Umstand 1, 2). Eine nur vorsätzlich zu begehende Beitragsvorenthaltung nach § 266a Abs. 1 StGB hätte deshalb vorausgesetzt , daß der Angeklagte die Unwirksamkeit seiner Abberufung als Geschäftsführer erkannt hätte, weil er überhaupt nur dann von einer strafbewehrten Pflichtenstellung hätte ausgehen müssen (vgl. BGHSt 48, 108, 117 f.; BGHR AÜG § 9 Unerlaubte Arbeitnehmerüberlassung 1). Diese hier gebotene Prüfung hat das Landgericht unterlassen.

d) Dieser Mangel führt hier zu einem Freispruch hinsichtlich der vorgenannten acht Fälle, bei denen der Fälligkeitszeitpunkt für die Abführung der Sozialversicherungsbeiträge nach dem 5. Dezember 1997 lag. Dies betrifft die Verletzung der Abführungspflichten für die Monate November und Dezember 1997, weil deren Fälligkeit jeweils am 15. des Folgemonats eintrat.
Das Landgericht hat zur Kenntnis des Angeklagten über die Wirksamkeit der Abberufung keine Feststellungen getroffen. Dies nötigt im vorliegenden Fall nicht zur Aufhebung der Sache und zur Zurückverweisung, weil der Senat ausschließen kann, daß ein neuer Tatrichter noch zureichende Feststellungen treffen könnte, die eine Verurteilung wegen vorsätzlicher Beitragsvorenthaltung nach § 266a Abs. 1 StGB für diese Monate tragen könnten. Die Tatbegehung liegt bereits nahezu sechs Jahre zurück, weshalb eine Rekonstruktion des Vorstellungsbildes des Angeklagten nicht mehr zu erwarten ist. Im übrigen ist es gerade im Hinblick auf den Angeklagten, der als ge-
lernter Bautischler hauptsächlich für den technischen Bereich des Unternehmens verantwortlich war, eher fernliegend, daß dieser die in einem Notartermin erfolgte Abberufung als Geschäftsführer für unwirksam angesehen haben sollte. Da auch keinerlei Anhaltspunkte dafür vorhanden sind, daß der Angeklagte sich in der Folgezeit weiter um die Belange des Unternehmens gekümmert hat, sprechen die Gesamtumstände dafür, daß der Angeklagte von der Wirksamkeit seiner Abberufung ausgegangen ist.
3. Der Teilfreispruch führt zu einer Änderung der Gesamtstrafe. Diese setzt der Senat hier selbst auf sieben Monate Gesamtfreiheitsstrafe fest. Im Hinblick auf die rechtskräftige Einsatzstrafe von sechs Monaten Freiheitsstrafe (wegen vorsätzlicher Konkursverschleppung) sowie die vier Einzelgeldstrafen in Höhe von jeweils 30 Tagessätzen erscheint dem Senat auf der Grundlage der rechtsfehlerfreien Strafzumessungserwägungen des Landgerichts die Verhängung einer anderen Gesamtfreiheitsstrafe ausgeschlossen.

III.

Eine Erstreckung der Aufhebung auf den Mitangeklagten O gemäß § 357 StPO kam bei der hier gegebenen Fallgestaltung nicht in Betracht. Soweit der Mitangeklagte O ebenfalls wegen Nichtabführung von Arbeitnehmerbeiträgen zur Sozialversicherung verurteilt wurde, lag dem ein anderer Sachverhalt zugrunde. Der Mitangeklagte O hatte
nämlich ausweislich der Urteilsgründe eine von dem Mitangeklagten S erteilte Abwicklungsvollmacht. Da der Mitangeklagte O damit nach § 14 Abs. 2 Nr. 2 StGB als Arbeitgeber im strafrechtlichen Sinne für die Nichtabführung der Beiträge haftet, scheidet hier schon aus diesem Grunde eine die Angeklagten P und O gleichermaßen betreffende Gesetzesverletzung aus.
Basdorf Häger Gerhardt Raum Brause

I.

Nach den Feststellungen des Landgerichts war der Angeklagte – ebenso wie der Mitangeklagte O – Gesellschafter und Mitgeschäftsführer der O & P G , die im Jahre 1993 gegründet wurde und deren Geschäftsgegenstand die Durchführung von Zimmerer- und Bautischlerarbeiten war. Im Zuge der allgemeinen Wirtschaftskrise im Baugewerbe geriet das Unternehmen im Jahr 1997 in wirtschaftliche Schwierigkeiten ; es war spätestens mit Ablauf des 30. September 1997 zahlungsunfähig und erheblich überschuldet. Obwohl der Angeklagte die Zahlungsunfähigkeit erkannte, stellten er und der Mitangeklagte O keinen Insolvenzantrag. Sie veräußerten im Notartermin vom 5. Dezember 1997 ihre Geschäftsanteile an die Om G , die von einem sogenannten „Firmenbeerdiger“ beherrscht wurde. Dessen Funktion bestand im wesentlichen darin, durch Sitz- und Firmenänderungen die Gläubiger der Gesellschaft faktisch abzuschütteln und sie zur Aufgabe der Verfolgung ihrer Ansprüche zu veranlassen. Im Notartermin wurden der Angeklagte und der Mitangeklagte O als Geschäftsführer abberufen und durch den Mitangeklagten S ersetzt.
Der Angeklagte unterließ es ebenso wie der Mitangeklagte O , die Arbeitnehmerbeiträge an die Sozialversicherungsträger abzuführen. Dies betraf gegenüber jeweils unterschiedlichen gesetzlichen Krankenkassen die Beiträge für Oktober 1997 (Fälle 2, 5, 8 und 11 der Urteilsgründe), für November 1997 (Fälle 3, 6, 9 und 12) und für Dezember 1997 (Fälle 4, 7, 10 und 13). Die O & P G hat dadurch Beitragsrückstände in Höhe von etwa 23.000 DM auflaufen lassen. Nach den Feststellungen des Landge-
richts verfügte sie jedenfalls bis 17. Dezember 1997 auf ihrem Geschäftskonto über einen Betrag in Höhe von 18.000 DM, bevor der Mitangeklagte O diese Summe auf das Konto eines anderen, von ihm beherrschten Unternehmens überwies.

II.

Die Revision des Angeklagten führt zu einem Teilfreispruch hinsichtlich des Vorwurfs der Nichtabführung von Arbeitnehmerbeiträgen an die Sozialversicherung für die Monate November und Dezember 1997 und folglich zu einer Herabsetzung der Gesamtstrafe.
1. Ohne Rechtsfehler hat das Landgericht den Angeklagten wegen vierer tatmehrheitlich begangener Vergehen des Vorenthaltens von Sozialversicherungsbeiträgen nach § 266a Abs. 1 StGB verurteilt, soweit er die Arbeitnehmerbeiträge für Oktober 1997 nicht an die jeweiligen Sozialversicherungsträger abgeführt hat.

a) Einer Strafbarkeit nach § 266a Abs. 1 StGB steht nicht entgegen, daß nach den Feststellungen des Landgerichts die O & P G bereits seit 30. September 1997 zahlungsunfähig war.
aa) Allerdings bedeutet der Eintritt der Zahlungsunfähigkeit, den der Angeklagte nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Landgerichts erkannt hat, daß der Geschäftsführer nach § 64 Abs. 1 GmbHG unverzüglich, spätestens aber nach drei Wochen, die Eröffnung des Insolvenzverfahrens hätte beantragen müssen. Diese Drei-Wochen-Frist des § 64 Abs. 1 GmbHG ist eine Höchstfrist, die mit der Kenntnis des Organs beginnt (BGHZ 75, 96, 110 f.). Sie dient dazu, den Organen der Gesellschaft noch die Möglichkeit zu geben, Sanierungsversuche durchzuführen (vgl. Schmidt-Leithoff in Rowedder /Schmidt-Leithoff, GmbHG 4. Aufl. § 64 Rdn. 12 ff.; Schulze-Osterloh in Baumbach/Hueck, GmbHG 17. Aufl. § 64 Rdn. 44). Deshalb ist der Insol-
venzantrag dann früher zu stellen, wenn sich bereits vor Ablauf der DreiWochen -Frist ersehen läßt, daß mit einer fristgerechten Sanierung nicht ernstlich zu rechnen ist.
bb) Während des Laufs der Drei-Wochen-Frist des § 64 Abs. 1 GmbHG ist – wie sich aus dem besonderen Zweck der Schutzvorschrift des § 64 Abs. 2 GmbHG ergibt – die verteilungsfähige Vermögensmasse einer insolvenzreifen GmbH im Interesse der Gesamtheit der Gläubiger zu erhalten und eine zu ihrem Nachteil gehende bevorzugte Befriedigung einzelner Gläubiger zu verhindern (BGHZ 143, 184, 188 f.; 146, 264, 274 f.). Dementsprechend hat der Gesetzgeber, um den Schutz der Massesicherung zu verstärken, in § 64 Abs. 2 Satz 1 GmbHG eine persönliche Haftung der Geschäftsführer für den Fall angeordnet, daß nach Eintritt der Insolvenzreife Zahlungen der Gesellschaft geleistet werden.
Die Ersatzpflicht des Geschäftsführers hat Auswirkungen auf die Auslegung des § 266a Abs. 1 StGB. Der Gedanke der Sicherung der Masse ist im Rahmen der den Geschäftsführern eingeräumten zeitlichen Zwischenphase für Sanierungsbemühungen im Hinblick auf Sozialversicherungsbeiträge zu beachten. Da die Sozialversicherungsbeiträge im hier in Betracht kommenden Gesamtvollstreckungsverfahren (vgl. § 13 Abs. 1 Nr. 3b GesO) nicht denselben absoluten Vorrang – wie außerhalb des Gesamtvollstreckungsverfahrens durch § 266a Abs. 1 StGB – genießen, würde eine Zahlung der Arbeitnehmerbeiträge letztlich die Masse schmälern. Dieses Ergebnis wäre mit dem Schutzzweck des § 64 Abs. 2 GmbHG nicht vereinbar, der die Massesicherung und -erhaltung gewährleisten soll (vgl. Goette DStR 2003, 604 m.w.N.). Dazu stünde aber die strafbewehrte Pflicht zur Zahlung von Arbeitnehmerbeiträgen in Widerspruch. Dieser ist nach dem auch hier geltenden Grundsatz der Einheitlichkeit der Rechtsordnung dadurch aufzulösen, daß die Regelung des § 64 Abs. 2 Satz 1 GmbHG während des Laufs der DreiWochen -Frist die Nichtabführung der Arbeitnehmerbeiträge rechtfertigt.
Zwar ist die Bestimmung des § 64 Abs. 2 Satz 1 GmbHG als Ersatzanspruch gegen den Geschäftsführer ausgestaltet. Jedoch setzt dies voraus – um im Wege einer zivilrechtlichen Sanktion zu einem entsprechenden Ersatzanspruch zu kommen –, daß es einen Normbefehl gibt, dessen Verletzung in Form eines Ausgleichsanspruches kompensiert wird. Auch wenn der Grundsatz der Massesicherung und -erhaltung nur in der negativen Form, als Anspruchsgrundlage für den Verletzungsfall formuliert ist, steht dies deshalb der Annahme einer Rechtfertigung auch in strafrechtlicher Hinsicht nicht entgegen. Da der Geschäftsführer sich nach § 266a Abs. 1 StGB im Falle einer Nichtzahlung deshalb weder strafbar macht noch zivilrechtlich für die Nichtabführung der Beiträge in Anspruch genommen werden kann – es entstehen keine Ansprüche aus § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 266a Abs. 1 StGB –, befindet er sich in keiner Pflichtenkollision, wenn er die Sozialversicherungsbeiträge nicht abführt. Dementsprechend kann der Geschäftsführer, wenn er dennoch zahlt, sich nicht ohne weiteres darauf berufen, mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns im Sinne des § 64 Abs. 2 Satz 2 GmbHG gehandelt zu haben (BGHZ 146, 264, 275).
cc) Läßt der Geschäftsführer die Frist für die Stellung des Konkursantrages verstreichen, fällt diese sich aus § 64 Abs. 2 GmbHG ergebende Rechtfertigung weg. Dies gilt namentlich dann, wenn die Insolvenzreife des Unternehmens fortbesteht. Die aus § 64 Abs. 2 GmbHG hergeleitete Rechtfertigung knüpft nämlich nicht an der Insolvenzreife des Unternehmens an sich an, sondern sie privilegiert lediglich die noch aussichtsreichen Sanierungsversuche nach Eintritt der Krise, und zwar beschränkt auf einen Zeitraum von höchstens drei Wochen. Daraus folgt, daß die Nichtbeachtung der strafbewehrten Pflicht zur Abführung der Arbeitnehmerbeiträge nach Ablauf der Frist nicht mehr gerechtfertigt ist. Soweit noch verfügbare Mittel des Unternehmens zur Verfügung stehen, sind diese dann in erster Linie für die Begleichung der Arbeitnehmerbeiträge im Sinne des § 266a Abs. 1 StGB einzusetzen. Der Senat hält an seiner Rechtsprechung fest, daß sich aus der
Strafbewehrung der Nichtabführung von Arbeitnehmerbeiträgen nach § 266a Abs. 1 StGB deren Vorrang ergibt (BGHSt 47, 318, 321).
(1) Soweit in der Literatur (Radtke NStZ 2003, 154, 156; Tag JR 2002, 521, 522) diese Vorrangrechtsprechung kritisiert wird, vermögen die vorgebrachten Einwände nicht zu überzeugen. Weshalb ein Vorrangverhältnis nur durch außerstrafrechtliche Normen (insbesondere des Zivilrechts oder des öffentlichen Rechts) begründet werden kann (so aber Radtke aaO), ist nicht nachvollziehbar. Vielmehr gebietet gerade die strafrechtliche Beurteilung eine Prüfung, ob trotz tatbestandlicher Verwirklichung eines Strafgesetzes (hier § 266a Abs. 1 StGB) die Strafbarkeit entfallen kann. In Betracht käme – von schuldbeseitigenden Gesichtspunkten abgesehen – nur der Rechtfertigungsgrund einer Pflichtenkollision. Hierfür wäre aber erforderlich, daß die Pflichten gleichgewichtig sind (vgl. Lenckner in Schönke/Schröder, StGB 26. Aufl. Vorbem. §§ 32 ff. Rdn. 71 ff. m.w.N.). Daran fehlt es indes, wenn die Nichterfüllung der alternativen Verbindlichkeiten nicht strafbewehrt ist.
Entgegen der Auffassung von Tag (aaO) stützt weiterhin die Regelung des § 266a Abs. 6 (früher Abs. 5) StGB dieses Ergebnis. Ersichtlich regelt nämlich Satz 1 Nr. 2 dieses Absatzes nicht den (tatbestandsausschließenden – vgl. BGHSt 47, 318, 320) Fall, daß überhaupt keine finanziellen Mittel mehr vorhanden sind, sondern den Sachverhalt, daß diese in für den Fortbestand des Betriebes notwendige Zahlungen geflossen sind (vgl. Lenckner/Perron in Schönke/Schröder, StGB 26. Aufl. § 266a Rdn. 23). Da der Gesetzgeber für diese Fallkonstellation nur einen fakultativen Strafbefreiungsgrund normiert hat, erlaubt dies wiederum den Schluß, daß er in der Begleichung anderer Verbindlichkeiten weder einen Tatbestandsausschluß noch eine Rechtfertigung gesehen hat, mithin diese Verbindlichkeiten ungeachtet ihrer wirtschaftlichen Bedeutung für den Betrieb als rangniedriger eingestuft hat. Aus der Beschränkung der Strafbewehrung allein auf die Arbeitnehmerbeiträge läßt sich ebenfalls kein Argument gegen die Vorrangrechtsprechung des Senats herleiten.
(2) Es besteht auch kein Wertungswiderspruch zur Rechtsprechung des IX. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs (BGHZ 149, 100 ff.; ZIP 2003, 1666 ff.). Das entspricht im übrigen auch der eigenen Auffassung dieses Se- nats (kritisch hierzu OLG Dresden ZIP 2003, 360, 364). Der IX. Zivilsenat weist selbst darauf hin, daß die Vorrangrechtsprechung des 5. Strafsenats den Zeitraum betreffe, der dem Insolvenzverfahren vorgelagert sei; für das Insolvenzverfahren komme der Regelung des § 266a Abs. 1 StGB aber nicht die Bedeutung zu, daß der Sozialversicherungsträger die Arbeitnehmerbeiträge bevorzugt behalten dürfe (BGH ZIP 2003, 1666, 1668).
Dieser Auffassung tritt der Senat bei. Zum Vorfeld des Insolvenzverfahrens hat der Gesetzgeber für die Erfüllung der Pflicht zur Abführung der Arbeitnehmerbeiträge den besonderen strafrechtlichen Schutz nach § 266a Abs. 1 StGB vorgesehen, wobei der Arbeitgeber einer Strafbarkeit nur unter den engen Voraussetzungen des § 266a Abs. 6 StGB entgehen kann. Mit dieser Vorschrift will der Gesetzgeber die Zahlung sicherstellen, weil erfahrungsgemäß in der sich abzeichnenden oder eingetretenen Krisensituation anderenfalls gerade die Ansprüche der Sozialkassen häufig nicht bedient würden. Der Arbeitgeber hat gerade an derartigen Zahlungen regelmäßig kein Eigeninteresse. Dies würde zu einem ganz erheblichen Ausfall bei den Sozialkassen führen. Anders ist dagegen die Situation im Insolvenzverfahren , das innerhalb eines förmlichen Rahmens abzuwickeln und das auf eine gemeinschaftliche Befriedigung aller Gläubiger unter Wahrung des Gleichheitsgrundsatzes gerichtet ist (vgl. Flöther/Bräuer DZWIR 2003, 353, 355 m.w.N.). Der Gleichbehandlungsgrundsatz gilt – von den inzwischen auslaufenden Vorschriften des § 59 Abs. 1 Nr. 3 und Abs. 2 und § 61 Abs. 1 KO sowie § 13 Abs. 1 Nr. 3 und Abs. 2 und § 17 Abs. 3 GesO abgesehen – gleichermaßen für private wie hoheitliche Gläubiger (BGH ZIP 2003, 1666, 1668).
Abgesehen davon, daß der Insolvenzverwalter nur unter bestimmten Voraussetzungen anfechten kann (vgl. § 129 Abs. 1 InsO), besteht im Insol-
venzverfahren eine hinreichende Gewähr dafür, daß die vorhandene Masse unter Wahrung des Gleichbehandlungsgrundsatzes verteilt wird. Die Verteilung der Masse bestimmt sich dementsprechend abschließend nach den Regelungen der Insolvenzordnung (bzw. für den hier vorliegenden Altfall nach der Gesamtvollstreckungsordnung). Da aber die Interessenlage bei Zahlungen im Vorfeld einer Krise oder auch in der Krise eine andere ist, abhängig davon, ob es überhaupt zur Durchführung eines Insolvenzverfahrens kommt, ist auch eine unterschiedliche gesetzliche Regelung für beide Sachverhaltskonstellationen kein Wertungswiderspruch. Diese unterschiedliche Interessenlage stellt im übrigen auch den Grund dafür dar, daß eine vorrangige Zahlungspflicht außerhalb der Insolvenz nicht notwendig zu einem Behaltendürfen der Leistungen im Insolvenzverfahren führt.
In dem hier zu entscheidenden Fall wurde nach den Urteilsfeststellungen weder ein Insolvenzverfahren durchgeführt noch die Durchführung eines solchen irgendwann beantragt. Auch aus diesem Grund ist eine Kollision mit der Rechtsprechung des IX. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs hier ausgeschlossen.

b) Da der Angeklagte das Unternehmen über die Drei-Wochen-Frist hinaus weiterbetrieb, mußte er die Arbeitnehmerbeiträge aus den noch vorhandenen Mitteln abführen. Der Umstand, daß die O & P G ab 30. September 1997 zahlungsunfähig war und der Angeklagte dies wußte, führt hier lediglich zu einer Unterbrechung der Zahlungspflicht nach § 64 Abs. 1 GmbHG von längstens drei Wochen. Die Oktoberbeiträge, die bis spätestens 15. November 1997 fällig waren (vgl. § 23 SGB IV), hätte der Angeklagte bis zu diesem Zeitpunkt an die jeweiligen Einzugstellen überweisen müssen.
aa) Ausreichende Gelder waren trotz Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung noch vorhanden. Aus den Urteilsgründen ergibt sich nämlich, daß auf dem Betriebskonto der O & P G noch 18.000 DM verfüg-
bar waren, die hier vorrangig für die Begleichung der Sozialverbindlichkeiten hätten verwendet werden müssen.
bb) Der Angeklagte P war als Geschäftsführer strafrechtlich verantwortlich (§ 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB) für die Erfüllung der sozialversicherungsrechtlichen Pflichten. Allein der Umstand, daß er mehr den technischen Bereich des Unternehmens betreut hat, berührt – wie das Landgericht zutreffend erkannt hat – hier seine Verantwortlichkeit nicht. Er hatte nämlich nach den Feststellungen des Landgerichts durch betriebswirtschaftliche Auswertungen Kenntnis über die wirtschaftliche Situation des Unternehmens. Ihm war damit auch die Krisensituation des Unternehmens klar. Der Angeklagte durfte deshalb die Regelung der finanziellen Belange nicht mehr seinem Mitgeschäftsführer O überlassen (vgl. BGHSt 37, 106, 125; BGH NStZ 1997, 125, 126 f.).

c) Zutreffend ist das Landgericht hinsichtlich der Beitragsvorenthaltung gegenüber mehreren Kassen von jeweils selbständigen Taten im Sinne des § 53 Abs. 1 StGB ausgegangen. Die Gesamtsozialversicherungsbeiträge (§ 28d SGB IV) sind an die jeweiligen gesetzlichen Krankenkassen abzuführen , die nach § 28h SGB IV die Einzugstellen für den Gesamtsozialversicherungsbeitrag bilden. Im vorliegenden Fall waren die Mitarbeiter der O & P G bei vier unterschiedlichen Krankenkassen versichert. Dies bedeutet, daß die Zahlungen gegenüber vier verschiedenen Krankenkassen jeweils durch eine eigenständige Handlung vorzunehmen waren. Allein der Umstand, daß die Zahlungen zum selben Termin fällig werden und auf demselben Rechtsgrund beruhen, verbindet die Verletzung gegenüber unterschiedlichen Adressaten vorzunehmender Handlungspflichten nicht zu einer tateinheitlichen Handlung (vgl. Lenckner/Perron in Schönke/Schröder, StGB 26. Aufl. § 266a Rdn. 28).
2. Hinsichtlich der weiteren Fälle der Nichtabführung von Sozialversicherungsbeiträgen in den Monaten November 1997 und Dezember 1997
(Fälle 3, 4, 6, 7, 9, 10, 12 und 13 der Urteilsgründe) war der Angeklagte freizusprechen. Insoweit läßt sich nicht ausschließen, daß der Angeklagte zu den jeweiligen Fälligkeitszeitpunkten (15. Dezember 1997 und 15. Januar 1998) zumindest subjektiv davon ausging, nicht mehr Verantwortlicher der O & P G gewesen zu sein.

a) Das Landgericht leitet eine fortdauernde Verantwortlichkeit des Angeklagten daraus ab, daß die Geschäftsanteilsveräußerung entsprechend § 241 Nr. 4 AktG nichtig und damit auch seine darauf gestützte Abberufung als Geschäftsführer unwirksam gewesen sei.

b) Der Senat kann dahinstehen lassen, ob die Auffassung des Landgerichts zutrifft. Selbst wenn nämlich der rechtliche Ansatzpunkt des Landgerichts richtig wäre, daß die Geschäftsanteilsabtretung ungeachtet ihres neutralen Charakters wegen der hier konkret beabsichtigten Gläubigerbenachteiligung mit Wirkung inter omnes (vgl. zu den Anforderungen Hüffer, AktG 4. Aufl. § 241 Rdn. 24) nichtig wäre, dann hätte dies nicht zwangsläufig die Folge, daß der Angeklagte seine Geschäftsführerstellung beibehalten hätte. In den Verhandlungen um die einvernehmliche Abberufung der Geschäftsführer könnte hier nämlich zugleich eine Niederlegung dieses Amts durch den Angeklagten selbst gesehen werden. Ersichtlich erfolgte die Aufgabe seiner organschaftlichen Funktion mit dem Willen des Angeklagten. Bei einer derartigen Fallkonstellation liegt es deshalb nahe, aus dem Gesamtzusammenhang eine jedenfalls auch einseitige Niederlegung der Geschäftsführerstellung in Betracht zu ziehen (vgl. BGH DStR 2002, 183; DStR 2003, 602 mit Anm. Goette). Dies entspräche auch dem Interesse des Angeklagten, das gerade darauf gerichtet war, sich der Pflichtenstellung als Geschäftsführer der O & P G zu entledigen.
Eine entsprechende einseitige Niederlegung ist grundsätzlich wirksam (BGHZ 121, 257). Eine Ausnahme hat der Bundesgerichtshof allenfalls dann angenommen, wenn durch die einseitige Niederlegung die insolvenzrechtli-
chen Pflichten beeinträchtigt werden, insbesondere die notwendige Stellung eines Insolvenzantrages dadurch umgangen werden könnte (vgl. BGHSt 2, 53, 54). Zwar war die O & P G hier konkursreif. Es ist aber fraglich, ob die von der Rechtsprechung gemachte Ausnahme auch dann anzuerkennen wäre, wenn die GmbH durch einen anderen Geschäftsführer weitergeführt wird und damit eine Leitungsverantwortung gewährleistet ist (vgl. zum Streitstand Schulze-Osterloh in Baumbach/Hueck, GmbHG 17. Aufl. § 64 Rdn. 41; Schmidt-Leithoff in Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG 64. Aufl. Rdn. 21). Maßgebliche Erwägung ist hierbei nämlich, daß in der wirtschaftlichen Krisensituation die Gesellschaft nicht ohne organschaftlich Verantwortlichen bleiben darf, weil dann die Einhaltung der in der Krise maßgeblichen öffentlich-rechtlichen Pflichten nicht gewährleistet werden könnte. Ob diese Ausgangslage auch bei einer Sachverhaltskonstellation gegeben sein kann, in der ein mit der wirtschaftlichen Situation der Gesellschaft Vertrauter als neuer Geschäftsführer bestellt wird, kann hier gleichfalls offenbleiben.

c) Im vorliegenden Fall sind die subjektiven Voraussetzungen vom Landgericht nicht näher belegt. Selbst wenn nämlich bei dem Angeklagten eine fortdauernde Pflichtenstellung gegeben wäre, führte dies nur dann zu einer Strafbarkeit nach § 266a Abs. 1 StGB, wenn der Angeklagte trotz seiner Abberufung seine Stellung als nach § 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB Verantwortlicher erkannt hätte. Dies versteht sich nicht von selbst. Eine solche Annahme würde nämlich voraussetzen, daß der Angeklagte eine juristische Wertung vorgenommen hat, die einem juristischen Laien nicht ohne weiteres unterstellt werden kann (vgl. BGHSt 48, 108, 117 f.; BGHR AÜG § 9 Unerlaubte Arbeitnehmerüberlassung 1).
Ausgehend von der Auffassung des Landgerichts, das hier die Geschäftsanteilsveräußerung im Hinblick auf § 241 Nr. 4 AktG und sämtliche darauf aufbauende Folgegeschäfte als unwirksam angesehen hat, hätte der Angeklagte nämlich das Wissen nicht nur um die tatsächlichen Grundlagen
haben, sondern zugleich damit rechnen müssen, daß die in Anwesenheit der Alt- und Neugesellschafter geführten Verhandlungen im Notartermin vom 5. Dezember 1997 nicht zu einem Verlust seiner Geschäftsführerfunktion geführt hätten. Da die Fortdauer der Pflichtenstellung als Geschäftsführer Tatbestandsmerkmal der Strafvorschrift des § 266a Abs. 1 i. V. m. § 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB ist, unterlag der Angeklagte nach § 16 Abs. 1 StGB einem Tatbestandsirrtum, wenn er davon ausging, daß die im Notartermin erfolgte Abberufung auch rechtlich seine Verantwortlichkeit erlöschen ließ (vgl. BGHR StGB § 16 Abs. 1 Umstand 1, 2). Eine nur vorsätzlich zu begehende Beitragsvorenthaltung nach § 266a Abs. 1 StGB hätte deshalb vorausgesetzt , daß der Angeklagte die Unwirksamkeit seiner Abberufung als Geschäftsführer erkannt hätte, weil er überhaupt nur dann von einer strafbewehrten Pflichtenstellung hätte ausgehen müssen (vgl. BGHSt 48, 108, 117 f.; BGHR AÜG § 9 Unerlaubte Arbeitnehmerüberlassung 1). Diese hier gebotene Prüfung hat das Landgericht unterlassen.

d) Dieser Mangel führt hier zu einem Freispruch hinsichtlich der vorgenannten acht Fälle, bei denen der Fälligkeitszeitpunkt für die Abführung der Sozialversicherungsbeiträge nach dem 5. Dezember 1997 lag. Dies betrifft die Verletzung der Abführungspflichten für die Monate November und Dezember 1997, weil deren Fälligkeit jeweils am 15. des Folgemonats eintrat.
Das Landgericht hat zur Kenntnis des Angeklagten über die Wirksamkeit der Abberufung keine Feststellungen getroffen. Dies nötigt im vorliegenden Fall nicht zur Aufhebung der Sache und zur Zurückverweisung, weil der Senat ausschließen kann, daß ein neuer Tatrichter noch zureichende Feststellungen treffen könnte, die eine Verurteilung wegen vorsätzlicher Beitragsvorenthaltung nach § 266a Abs. 1 StGB für diese Monate tragen könnten. Die Tatbegehung liegt bereits nahezu sechs Jahre zurück, weshalb eine Rekonstruktion des Vorstellungsbildes des Angeklagten nicht mehr zu erwarten ist. Im übrigen ist es gerade im Hinblick auf den Angeklagten, der als ge-
lernter Bautischler hauptsächlich für den technischen Bereich des Unternehmens verantwortlich war, eher fernliegend, daß dieser die in einem Notartermin erfolgte Abberufung als Geschäftsführer für unwirksam angesehen haben sollte. Da auch keinerlei Anhaltspunkte dafür vorhanden sind, daß der Angeklagte sich in der Folgezeit weiter um die Belange des Unternehmens gekümmert hat, sprechen die Gesamtumstände dafür, daß der Angeklagte von der Wirksamkeit seiner Abberufung ausgegangen ist.
3. Der Teilfreispruch führt zu einer Änderung der Gesamtstrafe. Diese setzt der Senat hier selbst auf sieben Monate Gesamtfreiheitsstrafe fest. Im Hinblick auf die rechtskräftige Einsatzstrafe von sechs Monaten Freiheitsstrafe (wegen vorsätzlicher Konkursverschleppung) sowie die vier Einzelgeldstrafen in Höhe von jeweils 30 Tagessätzen erscheint dem Senat auf der Grundlage der rechtsfehlerfreien Strafzumessungserwägungen des Landgerichts die Verhängung einer anderen Gesamtfreiheitsstrafe ausgeschlossen.

III.

Eine Erstreckung der Aufhebung auf den Mitangeklagten O gemäß § 357 StPO kam bei der hier gegebenen Fallgestaltung nicht in Betracht. Soweit der Mitangeklagte O ebenfalls wegen Nichtabführung von Arbeitnehmerbeiträgen zur Sozialversicherung verurteilt wurde, lag dem ein anderer Sachverhalt zugrunde. Der Mitangeklagte O hatte
nämlich ausweislich der Urteilsgründe eine von dem Mitangeklagten S erteilte Abwicklungsvollmacht. Da der Mitangeklagte O damit nach § 14 Abs. 2 Nr. 2 StGB als Arbeitgeber im strafrechtlichen Sinne für die Nichtabführung der Beiträge haftet, scheidet hier schon aus diesem Grunde eine die Angeklagten P und O gleichermaßen betreffende Gesetzesverletzung aus.
Basdorf Häger Gerhardt Raum Brause

Tatbestand:

1

Die Klägerin war seit etwa 1980 die Hausbank der Mitte 2003 in Insolvenz geratenen A. GmbH (nachfolgend: Schuldnerin) mit einem Stammkapital von 50.000,00 DM. Der Beklagte war ihr Geschäftsführer ; er und seine Ehefrau waren deren Alleingesellschafter. Der - erst im Oktober 2001 erstellte - Jahresabschluss der Schuldnerin per 31. Dezember 1996 wies einen durch Eigenkapital nicht gedeckten Fehlbetrag in Höhe von ca. 485.000,00 DM aus, wobei Gesellschafterdarlehen von ca. 963.000,00 DM passiviert waren. Die Kreditverbindlichkeiten der Schuldnerin gegenüber der Klägerin beliefen sich per 31. Dezember 1996 auf ca. 136.000,00 DM. Mit Ver- trag vom 22. Oktober 1997 erhöhte die Klägerin den der Schuldnerin eingeräumten Kontokorrentkredit um weitere 300.000,00 DM. Der Beklagte übernahm dafür eine Bürgschaft in entsprechender Höhe. Ende 1997 wies das Kontokorrentkonto der Schuldnerin ein Haben von ca. 156.000,00 DM auf und wurde auch in den Folgejahren, insbesondere im Verlauf des Jahres 2001 immer wieder im Haben geführt. In der Zeit danach erhöhte sich das von der Schuldnerin in Anspruch genommene Kreditvolumen bis zum 30. September 2003 auf 371.656,04 € einschließlich Zinsen. In dem Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin ist mit einer Befriedigungsquote von 1 % zu rechnen.

2

Mit ihrer Klage verlangt die Klägerin von dem Beklagten Schadensersatz aus §§ 823 Abs. 2 BGB, 64 Abs. 1 GmbHG mit der Begründung, dass er bereits Anfang 1997 angesichts der damaligen Überschuldung der GmbH hätte Konkursantrag stellen müssen; hätte er dies getan, hätte sie der Schuldnerin keine weiteren Kredite bis zu dem Betrag von 371.656,04 € gewährt. Abzüglich des von dem Beklagten als Bürge geschuldeten Betrages von 153.387,56 € (= 300.000,00 DM) verbleibe ein Schaden von 218.268,48 €. Hilfsweise werde ein Schaden von 162.410,29 € geltend gemacht, der sich unter Zugrundelegung der durchschnittlichen Refinanzierungskosten anstelle der vereinbarten Zinsen für das an die Schuldnerin ausgereichte Darlehenskapital errechne.

3

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen; das Berufungsgericht hat ihr - unter Anrechnung eines hälftigen Mitverschuldens der Klägerin - in Höhe von 109.134,24 € entsprochen. Dagegen richtet sich die Revision des Beklagten, die der Senat auf dessen Nichtzulassungsbeschwerde zugelassen hat.

Entscheidungsgründe:

4

Die Revision führt zur Aufhebung und Zurückverweisung an einen anderen Senat des Berufungsgerichts (§ 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO), soweit es zum Nachteil des Beklagten erkannt hat.

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I. Das Berufungsgericht geht davon aus, dass die Schuldnerin ausweislich einer von der Klägerin vorgelegten "Überschuldungsbilanz" bereits per 31. Dezember 1996 mit mindestens ca. 287.000,00 DM überschuldet und konkursreif gewesen sei. Die Eigenkapital ersetzenden Gesellschafterdarlehen in Höhe von 963.488,14 DM seien - entsprechend der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 8. Januar 2001 (II ZR 88/99, BGHZ 146, 264) - im Überschuldungsstatus zu passivieren. Die im Jahresabschluss der Schuldnerin per 31. Dezember 1996 dokumentierte Erklärung des Beklagten und seiner Ehefrau , aus Sanierungsgründen auf eine kurzfristige Rückführung von 50 % der Gesellschafterdarlehen zu verzichten, genüge den an einen Rangrücktritt zu stellenden Anforderungen (BGH aaO) nicht. Darauf sowie auf das faktische Stehenlassen der Darlehen in den Folgejahren habe der Beklagte auch keine positive Fortführungsprognose gründen können. Er habe seine Insolvenzantragspflicht schuldhaft verletzt. Bei pflichtgemäßer Einholung fachkundigen Rats hätte er "wohl" schon um die Jahreswende 1996/97, jedenfalls aber ab Anfang 2001 erkennen können, dass die Gesellschafterdarlehen im Überschuldungsstatus zu passivieren seien. Die Klägerin könne Schadensersatz als "Neugläubigerin" (BGHZ 126, 181) verlangen, weil das Kontokorrentkonto der Schuldnerin im Jahr 2001 noch im Haben geführt worden und der von der Klägerin als Schaden geltend gemachte Sollsaldo der Schuldnerin folglich erst danach, somit jedenfalls nach Eintritt der Insolvenzantragspflicht entstanden sei. Die Klägerin müsse sich aber in Anbetracht der von ihr leichtsinnig zugelassenen Kontoüberziehungen ein hälftiges Mitverschulden anrechnen lassen. In die Scha- densberechnung seien die vereinbarten Bankzinsen einzubeziehen, weil das von dem Beklagten zu ersetzende negative Interesse auch den entgangenen Gewinn (§ 252 BGB) erfasse, den die Klägerin durch Kreditvergabe an einen Dritten anstelle der Schuldnerin hätte erzielen können.

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II. Das Berufungsurteil hält, soweit es angefochten ist, revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand.

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1. In mehrfacher Hinsicht von Rechtsirrtum beeinflusst ist die Ansicht des Berufungsgerichts, der Beklagte hafte deshalb (dem Grunde nach) für den von der Klägerin geltend gemachten Schaden in Gestalt des Kontokorrentsaldos per 30. September 2003, weil die Schuldnerin per 31. Dezember 1996 konkursreif, nämlich überschuldet gewesen sei und er, der Beklagte, damals nicht unverzüglich Konkursantrag gestellt habe.

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a) Zu Recht rügt die Revision, dass das Berufungsgericht von einer haftungsbegründenden Versäumung der Konkursantragspflicht des Beklagten zum Jahreswechsel 1996/97 ausgegangen ist, obwohl es eine für den Beklagten erkennbare Konkursreife und damit eine schuldhafte Pflichtverletzung erst für die Zeit nach dem Senatsurteil vom 8. Januar 2001 (BGHZ 146, 264) definitiv festgestellt hat. Der objektive und der subjektive Tatbestand einer Pflichtverletzung müssen zeitlich zusammenfallen. Das gilt auch bei einem Dauerdelikt wie der Konkursverschleppung (§§ 64 Abs. 1, 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG), soweit für eine daraus resultierende zivilrechtliche Haftung (§ 823 Abs. 2 BGB) auf einen bestimmten Zeitpunkt oder Zeitraum abgestellt wird. Dass der Beklagte die - nur bei Passivierung der Gesellschafterdarlehen gegebene - Überschuldung der Gesellschaft im Jahr 1996/97 hätte erkennen müssen, stellt das Berufungsgericht nicht abschließend fest und ist auch nicht ersichtlich. Zwar ist ein Verschulden des Geschäftsführers bei objektiver Versäumung der Insolvenzan- tragspflicht (§ 64 Abs. 1 GmbHG) zu vermuten (BGHZ 143, 184 f.). Entgegen den Erwägungen des Berufungsgerichts konnte der Beklagte aber nach dem Meinungsstand vor Bekanntwerden des genannten Senatsurteils (vgl. die dortigen Nachweise aaO S. 269 f.) durchaus davon ausgehen, dass Eigenkapital ersetzende Darlehen im Überschuldungsstatus nicht zu passivieren sind (vgl. auch OLG München NJW 1994, 3112; OLG Düsseldorf GmbHR 1997, 699; OLG Stuttgart NZG 1998, 308).

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b) Soweit das Berufungsgericht darauf abstellt, dass der Beklagte "jedenfalls" im Jahr 2001 nach Bekanntwerden des Senatsurteils vom 8. Januar 2001 seine Insolvenzantragspflicht habe erkennen müssen, verkennt es andererseits, wie die Revision ebenfalls zu Recht rügt, dass es an Feststellungen für eine Insolvenzreife der Schuldnerin im Jahr 2001 fehlt und dazu nicht die von der Klägerin vorgelegte Überschuldungsbilanz per 31. Dezember 1996 herangezogen werden kann. Gegen eine Insolvenzreife der Schuldnerin im Jahr 2001 spricht immerhin, dass ihr Kontokorrentkonto bei der Klägerin, wie das Berufungsgericht selbst ausführt, noch im Verlauf dieses Jahres unstreitig im Haben geführt wurde. Zudem hat der Beklagte, worauf die Revision hinweist, geltend gemacht, die Schuldnerin sei in den Jahren 1996/97 allenfalls vorübergehend und in den Folgejahren nicht mehr überschuldet gewesen. Gegenteiliges ist nicht festgestellt.

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c) Selbst wenn der Beklagte seine Insolvenzantragspflicht in den Jahren 1996/97 schuldhaft verletzt hätte, ließe sich - was das Berufungsgericht ebenfalls verkannt hat - seine Haftung für den bis zum 30. September 2003 entstandenen Schaden der Klägerin hierauf nicht gründen. Wurde nämlich das Kontokorrentkonto der Schuldnerin bei der Klägerin im Jahr 2001 noch im Haben geführt , so ist der Klägerin bis dahin ein Schaden überhaupt noch nicht entstanden. Eine irgendwann einmal gegebene Verletzung der Konkursantragspflicht genügt nicht, um dem betreffenden Geschäftsführer jedwede spätere Gläubigerschädigung mit der Begründung zuzurechnen, dass es dazu bei Erfüllung der ursprünglichen Konkursantragspflicht nicht gekommen wäre. Vielmehr muss eine schuldhafte Verletzung der Konkursantragspflicht des Geschäftsführers in der zum Schaden des Vertragspartners der Gesellschaft führenden Geschäftssituation (noch) vorliegen (vgl. BGHZ 164, 50, 55 f.). Auch deshalb kommt es hier allein darauf an, ob und ab wann in den Jahren ab 2001 eine schuldhafte Konkursverschleppung des Beklagten vorlag. Feststellungen dazu fehlen.

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2. Nach allem kann das angefochtene Urteil mit der von dem Berufungsgericht gegebenen Begründung nicht bestehen bleiben. Eine Entscheidung in der Sache selbst (§ 563 Abs. 3 ZPO) ist dem Senat verwehrt, weil es dazu weiterer tatrichterlicher Feststellungen bedarf.

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a) Die Klage wäre allerdings aus Rechtsgründen abweisungsreif, wenn die Klägerin entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts als "Altgläubigerin" der Schuldnerin anzusehen und deshalb auf den Ersatz eines "Quotenschadens" (BGHZ 29, 100, 104 ff.) beschränkt wäre, der in einem - wie hier - eröffneten Insolvenzverfahren als einheitlicher Gesamtgläubigerschaden gemäß § 92 InsO allein von dem Insolvenzverwalter gegenüber dem Geschäftsführer geltend zu machen ist (vgl. BGHZ 126, 181, 190; 138, 211, 214, 217; Scholz/K. Schmidt, GmbHG 9. Aufl. § 64 Rdn. 49, 85). Das ist indessen hier nicht schon deshalb der Fall, weil die Geschäftsverbindung zwischen der Klägerin und der Schuldnerin schon im Jahr 1980 und damit lange Zeit vor dem von der Klägerin behaupteten Zeitpunkt der Insolvenzreife der Schuldnerin begründet worden ist.

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aa) Bei der Unterscheidung zwischen Alt- und Neugläubigern geht es nicht um den persönlichen Schutzbereich des § 64 Abs. 1 GmbHG, sondern um die Art und den Umfang des ihnen durch eine Konkursverschleppung entstandenen Schadens (vgl. BGHZ 126, 181, 193). Nach dem Senatsurteil vom 6. Juni 1994 (BGHZ 126, 181) sind Neugläubiger diejenigen Gläubiger, die ihre Forderungen gegen eine GmbH nach Eintritt der Insolvenzantragspflicht des Geschäftsführers erworben haben; sie haben Anspruch auf Ersatz des vollen Schadens, der ihnen dadurch entsteht, dass sie in Rechtsbeziehungen zu der insolvenzreifen GmbH getreten sind. Dem steht bei einem Dauerschuldverhältnis wie dem vorliegenden Kontokorrentkredit jedenfalls der Abschluss eines Verlängerungs- oder Erweiterungsvertrages im Stadium der Insolvenzverschleppung gleich, darüber hinaus aber auch die Gewährung zusätzlichen Kredits bzw. dessen Inanspruchnahme durch die GmbH im Rahmen einer bestehenden Geschäftsverbindung. Soweit § 64 Abs. 1 GmbHG potentielle Neugläubiger schon vor der Eingehung von Geschäftsbeziehungen mit einer insolvenzreifen GmbH schützen soll (BGHZ 126, 181, 192), geschieht dies nur zu dem Zweck, sie davor zu bewahren, einer solchen GmbH noch Geld- oder Sachkredit zu gewähren und dadurch einen Schaden zu erleiden (vgl. BGHZ 164, 50, 60 f.; Baumbach/Hueck/Schulze-Osterloh, GmbHG 18. Aufl. § 64 Rdn. 92 m.w.Nachw.; Haas, DStR 2003, 423, 427). Anders als der Quotenschaden der Altgläubiger, der in der durch Insolvenzverschleppung bedingten Masse- und Quotenverminderung besteht, liegt der Schaden eines Neugläubigers darin, dass er der GmbH im Vertrauen auf deren Solvenz noch Geld- oder Sachmittel zur Verfügung gestellt hat, ohne einen entsprechend werthaltigen Gegenanspruch zu erlangen (vgl. BGHZ 164, 50, 60 f.). Einen solchen Kreditgewährungsschaden erleidet eine Bank auch im Rahmen eines der GmbH eingeräumten Kontokorrentkredits, soweit sich dessen Saldo in der Insolvenzverschleppungsphase erhöht. Insoweit hat die Bank in solchem Fall eine (wertlose) Forderung gegen die GmbH nach Eintritt der Insolvenzantragspflicht des Geschäftsführers erworben (vgl. BGHZ 126, 181), wie das Berufungsgericht im Ansatz zutreffend ausführt. Für die Neugläubigereigenschaft der Bank kommt es - ebenso wie für ihren durch die Konkursverschleppung bedingten Kreditgewährungsschaden - nicht auf etwaige Novationen der Kreditschuld durch zwischenzeitliche Rechnungsabschlüsse entsprechend § 355 HGB an (vgl. zum Bankenkontokorrent BGHZ 50, 277, 280, 283; Baumbach/Hopt, HGB 32. Aufl. § 355 Rdn. 9), sondern auf die Differenz zwischen dem bis zur tatsächlichen Stellung des Konkursantrags aufgelaufenen und demjenigen Kreditvolumen, das sich bei pflichtgemäßer Stellung des Konkursantrages ergeben hätte. Es handelt sich dabei nicht um einen Gesamtgläubigerschaden i.S. von § 92 InsO, sondern um einen Individualschaden der Bank (vgl. BGHZ 138, 211, 216).

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bb) Der entsprechende Schaden ist dem Geschäftsführer gemäß §§ 64 Abs. 1 GmbHG, 823 Abs. 2 BGB zuzurechnen, weil und soweit es bei pflichtgemäßer Stellung des Insolvenzantrages dazu nicht gekommen wäre. Denn anders als etwa ein Mietvertrag (§ 108 InsO) endet der Kontokorrentvertrag gemäß §§ 116 Abs. 1, 115 Abs. 1 InsO mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens (vgl. BGHZ 157, 350, 356 f.) und kann auch schon vorher - etwa bei Stellung des Insolvenzantrages - seitens der Bank fristlos gekündigt werden (vgl. § 490 Abs. 1 BGB; Nr. 19 Abs. 3 AGB-Banken). Dafür, dass dies geschehen wäre, spricht wegen des Schutzgesetzcharakters des § 64 Abs. 1 GmbHG der Beweis des ersten Anscheins, wenn eine schuldhafte Insolvenzverschleppung vorliegt (vgl. Palandt/Heinrichs, BGB 66. Aufl. vor § 249 Rdn. 167; Palandt/Sprau aaO § 823 Rdn. 80 f. jeweils m.w.Nachw.).

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cc) Lag also im vorliegenden Fall in der Zeit ab 2001 eine schuldhafte Insolvenzverschleppung des Beklagten vor, so wäre der Endsaldo des von der Klägerin bis zur tatsächlichen Stellung des Konkursantrages im Jahre 2003 gewährten Kredits (vorbehaltlich der geltend gemachten Zinsen, dazu unten III) ein dem Beklagten zuzurechnender Neugläubigerschaden der Klägerin, weil der Kontokorrentkredit der Schuldnerin im Jahr 2001 (zumindest im Wesentlichen) noch im Haben geführt worden war. Sollte sich eine (schuldhafte) Konkursverschleppung des Beklagten erst für einen späteren Zeitraum feststellen lassen, müsste das bis zu deren Beginn ausgereichte Kreditvolumen, das nicht nach einem willkürlich herausgegriffenen Spitzenbetrag zu bestimmen, sondern nach einem Durchschnittsbetrag während der letzten sechs Monate gemäß § 287 ZPO zu schätzen ist, von dem Endsaldo abgezogen werden.

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b) Die Klage ist auch nicht deshalb abweisungsreif, weil die von der Klägerin erstellte und vorgelegte "Überschuldungsbilanz" per 31. Dezember 1996 nicht geeignet ist, eine (fortdauernde) Insolvenzverschleppung des Beklagten im hier maßgebenden Zeitraum ab 2001 zu belegen. Zwar hat den Beweis für das Vorliegen der objektiven Voraussetzungen einer haftungsbegründenden Insolvenzverschleppung grundsätzlich der Gläubiger zu erbringen (vgl. BGHZ 126, 181, 200). Da jedoch das Berufungsgericht (ebenso wie das Landgericht) die hier maßgebenden Gesichtspunkte verkannt und die Parteien, insbesondere die Klägerin, hierauf nicht hingewiesen hat, muss der Klägerin gemäß § 139 Abs. 2 ZPO Gelegenheit gegeben werden, hierzu ergänzend vorzutragen. Die Sache ist deshalb gemäß § 563 Abs. 1 ZPO an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

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III. Bei der neuen Verhandlung und Entscheidung hat das Berufungsgericht die von dem Senat gegebenen Hinweise zur Rechtslage - ggf. nach weiterem Sachvortrag der Parteien - zugrunde zu legen.

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Zusätzlich weist der Senat auf folgendes hin:

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1. Die Ansicht der Revision, dass im Fall einer allein aufgrund der Passivierung von Gesellschafterdarlehen bestehenden Überschuldung einer GmbH eine positive Fortführungsprognose "zu vermuten" sei und dies nach den Grundsätzen in dem Senatsurteil vom 13. Juli 1992 (BGHZ 119, 201, 214) einer Insolvenzreife entgegenstehe, geht für den vorliegend maßgeblichen Zeitraum ab 2001 fehl. Denn in diesem Zeitraum galt schon seit längerem der Überschuldungsbegriff des § 19 Abs. 2 InsO, nach dem eine positive Fortführungsprognose für sich allein eine Insolvenzreife des Schuldners nicht ausräumen kann, sondern lediglich für die Bewertung seines Vermögens nach Fortführungs- oder Liquidationswerten von Bedeutung ist (vgl. Sen.Beschl. v. 9. Oktober 2006 - II ZR 303/05, ZIP 2006, 2171). Für den in dem Senatsurteil aaO zugrunde gelegten zweistufigen Überschuldungsbegriff ist damit die rechtliche Grundlage entfallen. In der Zeit nach Bekanntwerden des Senatsurteils vom 8. Januar 2001 (BGHZ 146, 264) konnte auch kein Zweifel mehr daran bestehen, dass Forderungen der Gesellschafter aus Eigenkapital ersetzenden Darlehen bei Fehlen eines den dortigen Anforderungen entsprechenden Rangrücktritts im Überschuldungsstatus zu passivieren sind. Das gilt auch bei einer etwaigen Bewertung des Schuldnervermögens nach Fortführungswerten, weil die von dem Senat (aaO) angeführten Gründe für die Passivierung hierauf in gleicher Weise zutreffen und Forderungen aus Eigenkapital ersetzenden Darlehen zu den Insolvenzforderungen gehören (vgl. § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO).

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2. Im Ergebnis zutreffend geht das Berufungsgericht (stillschweigend) davon aus, dass die Höhe des Ersatzanspruchs eines Neugläubigers nicht unter Abzug der auf ihn entfallenden und erst nach Abschluss des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Gesellschaft feststehenden Insolvenzquote zu errechnen ist. An der gegenteiligen Auffassung im Urteil vom 6. Juni 1994 (BGHZ 126, 181, 201) hält der Senat nicht fest. Der gegen § 64 Abs. 1 GmbHG verstoßende Geschäftsführer ist verantwortlich dafür, dass es zu der Kreditgewährung des Neugläubigers an die insolvenzreife Gesellschaft überhaupt gekommen ist. Es wäre deshalb sachlich nicht gerechtfertigt, den Neugläubiger darauf zu verweisen, dass er mit der Geltendmachung seines Schadensersatz- anspruchs gegen den Geschäftsführer bis zum Abschluss des Insolvenzverfahrens zuwarten müsse. Vielmehr ist dem in voller Höhe ersatzpflichtigen Geschäftsführer entsprechend § 255 BGB - Zug um Zug gegen Zahlung seiner Ersatzleistung - ein Anspruch auf Abtretung der Insolvenzforderung des Neugläubigers gegen die Gesellschaft zuzubilligen, um dem schadensersatzrechtlichen Bereicherungsverbot Rechnung zu tragen (vgl. Altmeppen ZIP 1997, 1173, 1181 sowie - zum Umfang des Ersatzanspruchs gem. § 64 Abs. 2 GmbHG - BGHZ 146, 264, 278 f.). Die Abtretung der dem Erfüllungsinteresse entsprechenden Insolvenzforderung des Neugläubigers rechtfertigt sich daraus, dass diese bei pflichtgemäßem Verhalten des Geschäftsführers nicht entstanden wäre und er dem Neugläubiger nur Ersatz seines negativen Interesses schuldet (vgl. insoweit BGHZ 126, 181, 201).

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3. Auf durchgreifende Bedenken stößt allerdings die (bisherige) Ansicht des Berufungsgerichts, in die Schadensberechnung des negativen Interesses der Klägerin (BGHZ 126, 181, 201) seien die vereinbarten, bis 30. September 2003 aufgelaufenen Bankzinsen einzubeziehen. Das wäre nur dann richtig, wenn die Klägerin allein mit eigenen Kapitalreserven arbeiten würde, welche sie zu anderweitiger Kreditvergabe hätte einsetzen können (§ 252 ZPO), wenn es nicht zu einer Erhöhung des an die Schuldnerin ausgereichten Darlehenskapitals im Zeitraum einer etwaigen Insolvenzverschleppung gekommen wäre. Wie sich aus den Ausführungen der Klägerin zur Begründung ihres Hilfsantrags ergibt , hat sie aber offenbar die von ihr gewährten Kredite refinanziert und kann deshalb im Rahmen des negativen Interesses nur die Refinanzierungskosten ersetzt verlangen.

Goette Kurzwelly Kraemer Gehrlein Caliebe

Vorinstanzen:
LG Koblenz, Entscheidung vom 20.01.2005 - 3 O 15/04 -
OLG Koblenz, Entscheidung vom 28.07.2005 - 6 U 225/05 -