Landessozialgericht NRW Beschluss, 23. Nov. 2015 - L 6 AS 1583/15 B ER

1. a) § 1 Absatz 2 und § 2 Satz 1 Nummer 3 des Gesetzes zur Errichtung einer standardisierten zentralen Antiterrordatei von Polizeibehörden und Nachrichtendiensten von Bund und Ländern (Antiterrordateigesetz) vom 22. Dezember 2006 (Bundesgesetzblatt l Seite 3409) sind mit Artikel 2 Absatz 1 in Verbindung mit Artikel 1 Absatz 1 des Grundgesetzes unvereinbar.

b) § 2 Satz 1 Nummer 1 Buchstabe b hinsichtlich des Unterstützens einer unterstützenden Gruppierung und § 2 Satz 1 Nummer 2 des Antiterrordateigesetzes hinsichtlich des Merkmals "Befürworten" sind mit Artikel 2 Absatz 1 in Verbindung mit Artikel 1 Absatz 1 des Grundgesetzes unvereinbar.

c) § 5 Absatz 1 Satz 2 Nummer 1 a des Antiterrordateigesetzes ist mit Artikel 2 Absatz 1 in Verbindung mit Artikel 1 Absatz 1 des Grundgesetzes insoweit unvereinbar, als bei Recherchen in den erweiterten Grunddaten im Trefferfall Zugriff auf Informationen gemäß § 3 Absatz 1 Nummer 1 a des Antiterrordateigesetzes eröffnet wird.

d) § 3 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 b und § 10 Absatz 1 des Antiterrordateigesetzes sind, soweit es an ergänzenden Regelungen nach Maßgabe der Gründe fehlt, mit Artikel 2 Absatz 1 in Verbindung mit Artikel 1 Absatz 1 des Grundgesetzes unvereinbar.

e) § 2 Satz 1 Nummer 2 und § 10 Absatz 1 des Antiterrordateigesetzes sind im Übrigen nach Maßgabe der Gründe verfassungskonform auszulegen.

2. § 2 Satz 1 Nummern 1 bis 3, § 3 Absatz 1 Nummer 1, § 5 Absatz 1 und 2 sowie § 6 Absatz 1 und 2 des Antiterrordateigesetzes sind mit Artikel 10 Absatz 1 und Artikel 13 Absatz 1 des Grundgesetzes unvereinbar, soweit sie sich auf nicht gemäß § 4 des Antiterrordateigesetzes verdeckt gespeicherte Daten erstrecken, die aus Eingriffen in das Telekommunikationsgeheimnis und das Grundrecht auf Unverletzlichkeit der Wohnung herrühren.

3. Bis zu einer Neuregelung, längstens jedoch bis zum 31. Dezember 2014 gelten die für mit dem Grundgesetz unvereinbar erklärten Vorschriften mit der Maßgabe fort, dass außerhalb des Eilfalls gemäß § 5 Absatz 2 des Antiterrordateigesetzes eine Nutzung der Antiterrordatei nur zulässig ist, sofern der Zugriff auf die Daten von Kontaktpersonen (§ 2 Satz 1 Nummer 3 des Antiterrordateigesetzes) und auf Daten, die aus Eingriffen in das Telekommunikationsgeheimnis und das Grundrecht auf Unverletzlichkeit der Wohnung herrühren, ausgeschlossen und gewährleistet ist, dass bei Recherchen in den erweiterten Grunddaten im Trefferfall allein ein Zugang zu Informationen gemäß § 3 Absatz 1 Nummer 3 des Antiterrordateigesetzes gewährt wird; sobald danach die Möglichkeit des Zugriffs auf die Daten von Kontaktpersonen und auf Daten, die aus Eingriffen in das Telekommunikationsgeheimnis und das Grundrecht auf Unverletzlichkeit der Wohnung herrühren, ausgeschlossen ist, dürfen diese auch für die Nutzung der Datei im Eilfall gemäß § 5 Absatz 2 des Antiterrordateigesetzes nicht mehr genutzt werden.

4. Im Übrigen wird die Verfassungsbeschwerde zurückgewiesen.

5. Die Bundesrepublik Deutschland hat dem Beschwerdeführer seine notwendigen Auslagen aus dem Verfassungsbeschwerdeverfahren zu erstatten.

A.

Gegenstand der Verfassungsbeschwerde ist die Verfassungsmäßigkeit des Antiterrordateigesetzes.

I.

Der Beschwerdeführer wendet sich gegen das als Art. 1 des Gesetzes zur Errichtung gemeinsamer Dateien von Polizeibehörden und Nachrichtendiensten des Bundes und der Länder (Gemeinsame-Dateien-Gesetz) vom 22. Dezember 2006 (BGBl I S. 3409) erlassene Gesetz zur Errichtung einer standardisierten zentralen Antiterrordatei von Polizeibehörden und Nachrichtendiensten von Bund und Ländern (Antiterrordateigesetz - ATDG). Das Antiterrordateigesetz wurde seit seinem Inkrafttreten am 31. Dezember 2006 nicht substanziell geändert. Bei sachgerechtem Verständnis des Beschwerdevorbringens wendet sich der Beschwerdeführer unmittelbar gegen die §§ 1 bis 6 ATDG über die Speicherung und Verwendung von Daten; ausgenommen ist insoweit allerdings § 2 Satz 1 Nr. 4 ATDG. Mittelbar richtet sich die Verfassungsbeschwerde auch gegen die diese Vorschriften flankierenden §§ 8 bis 12 ATDG, die insbesondere die datenschutzrechtliche Verantwortung und Kontrolle betreffen.

1. Durch das Antiterrordateigesetz wurde die Rechtsgrundlage für die Antiterrordatei, eine der Bekämpfung des internationalen Terrorismus dienende Verbunddatei von Polizeibehörden und Nachrichtendiensten des Bundes und der Länder, geschaffen. Die Datei erleichtert und beschleunigt den Informationsaustausch zwischen den beteiligten Polizeibehörden und Nachrichtendiensten, indem bestimmte Erkenntnisse aus dem Zusammenhang der Bekämpfung des internationalen Terrorismus, über die einzelne Behörden verfügen, für alle beteiligten Behörden schneller auffindbar und leichter zugänglich werden.

a) § 1 ATDG legt zum einen fest, dass die Antiterrordatei als gemeinsame standardisierte zentrale Datei beim Bundeskriminalamt geführt wird, und bestimmt zugleich die an ihr beteiligten Behörden. Nach § 1 Abs. 1 ATDG sind das Bundeskriminalamt, in Verbindung mit § 58 Abs. 1 BPolG, § 1 Abs. 3 Nr. 1 d BPolZV das Bundespolizeipräsidium, die Landeskriminalämter, die Verfassungsschutzbehörden des Bundes und der Länder, der Militärische Abschirmdienst, der Bundesnachrichtendienst und das Zollkriminalamt beteiligte Behörden. Neben diesen von Gesetzes wegen beteiligten Behörden können nach § 1 Abs. 2 ATDG in Verbindung mit § 12 Nr. 2 ATDG durch Errichtungsanordnung unter bestimmten Voraussetzungen weitere Polizeivollzugsbehörden an der Antiterrordatei beteiligt werden. Nach der Gesetzesbegründung sollen dies in erster Linie die Dienststellen des polizeilichen Staatsschutzes der Länder sein (BTDrucks 16/2950, S. 14). Ausweislich der Errichtungsanordnung mit Stand vom 4. Juni 2010 haben in drei Bundesländern polizeiliche Dienststellen unterhalb der Ebene der Landeskriminalämter Zugriff auf die Antiterrordatei.

b) In § 2 ATDG wird bestimmt, dass und in Bezug auf welche Personen oder Objekte Behörden verpflichtet sind, bereits erhobene Daten in der Antiterrordatei zu speichern. Voraussetzung einer Speicherung ist zunächst, dass polizeiliche oder nachrichtendienstliche Erkenntnisse vorliegen, aus denen sich tatsächliche Anhaltspunkte dafür ergeben, dass sich die Daten auf die in § 2 Satz 1 Nr. 1 bis 4 ATDG genannten Personen oder Objekte beziehen und dass die Kenntnis der Daten für die Aufklärung oder Bekämpfung des internationalen Terrorismus mit Bezug zu Deutschland erforderlich ist. Von der Speicherung betroffen sind nach Nr. 1 zunächst Personen, die Vereinigungen oder Gruppierungen des internationalen Terrorismus angehören oder in einer besonderen Nähe dazu stehen. Darüber hinaus sind nach Nr. 2 auch Einzelpersonen von der Speicherung betroffen, sofern sie rechtswidrig Gewalt als Mittel zur Durchsetzung international ausgerichteter politischer oder religiöser Belange anwenden, unterstützen, vorbereiten, befürworten oder durch ihre Tätigkeiten vorsätzlich hervorrufen. Nr. 3 sieht schließlich auch die Speicherung der Daten von Kontaktpersonen zu den in Nr. 1 und 2 genannten Personen vor, sofern der Kontakt nicht nur flüchtiger oder zufälliger Art ist und durch sie Hinweise für die Aufklärung oder Bekämpfung des internationalen Terrorismus zu erwarten sind.

c) Welche Daten über die in § 2 Satz 1 Nr. 1 bis 4 ATDG genannten Personen und Objekte zu speichern sind, ergibt sich aus § 3 Abs. 1 ATDG. Die Regelung differenziert dabei zwischen den in § 3 Abs. 1 Nr. 1 a ATDG aufgeführten Grunddaten (im Folgenden zur Verdeutlichung auch als einfache Grunddaten bezeichnet) und den in § 3 Abs. 1 Nr. 1 b ATDG aufgeführten erweiterten Grunddaten.

Die einfachen Grunddaten sind zu allen in § 2 Satz 1 Nr. 1 bis 3 ATDG genannten Personengruppen zu speichern. Als solche Grunddaten definiert die Vorschrift verschiedene allgemeine Angaben zur Person, wie Anschriften, besondere körperliche Merkmale, Sprachen, Dialekte, Lichtbilder sowie die Bezeichnung der Fallgruppe nach § 2 ATDG. Demgegenüber verlangt § 3 Abs. 1 Nr. 1 b ATDG eine Speicherung der erweiterten Grunddaten nur zu den in § 2 Satz 1 Nr. 1 und 2 ATDG genannten Personen sowie zu Kontaktpersonen, bei denen tatsächliche Anhaltspunkte vorliegen, dass sie von terrorismusbezogenen Aktivitäten Kenntnis haben. Die erweiterten Grunddaten werden im Einzelnen in § 3 Abs. 1 Nr. 1 b aa bis rr ATDG aufgezählt. Dazu zählen unter anderem Angaben wie Telekommunikationsanschlüsse und Telekommunikationsendgeräte (aa), Bankverbindungen (bb), Volkszugehörigkeit (gg), Angaben zur Religionszugehörigkeit (hh), terrorismusrelevante Fähigkeiten (ii), Angaben zur Ausbildung (jj), Angaben zu Tätigkeiten in wichtigen Infrastruktureinrichtungen (kk), Angaben zu Gewaltbereitschaft (ll) oder zu besuchten Orten und Gebieten, die als Treffpunkt terrorismusverdächtiger Personen dienen (nn).

Nach der Gesetzesbegründung sollen die Daten, soweit der Art der Daten nach möglich, standardisiert gespeichert werden. Die Daten sollen also nicht freihändig, sondern durch Auswahl bestimmter systemseitig vorgegebener Angaben eingestellt werden. Diese Standardisierung soll die Recherchefähigkeit der Datei sichern und der Vereinheitlichung der Verwaltungspraxis dienen (BTDrucks 16/2950, S. 17). Ein Korrektiv zur weitgehenden Standardisierung der gespeicherten Angaben bietet die durch § 3 Abs. 1 Nr. 1 b rr ATDG ermöglichte Eingabe besonderer Bemerkungen, ergänzender Hinweise und Bewertungen als Freitext.

Neben den Grunddaten und erweiterten Grunddaten sieht § 3 Abs. 1 Nr. 3 ATDG Angaben zur einspeichernden Behörde und zu deren Aktenzeichen vor, wodurch die Kontaktaufnahme für den weiteren Informationsaustausch erleichtert werden soll.

Soweit besondere Geheimhaltungsinteressen oder schutzwürdige Interessen des Betroffenen dies erfordern, ermöglicht § 4 ATDG die beschränkte oder verdeckte Speicherung von Daten. Bei der verdeckten Speicherung werden die Daten so eingegeben, dass die anderen beteiligten Behörden das Vorhandensein der Daten bei Abfragen nicht erkennen und unmittelbar keinen Zugriff auf die gespeicherten Daten erhalten. Die Abfrage wird dann automatisiert an die informationsführende Behörde weitergeleitet, damit diese nach Maßgabe der gesetzlichen Vorschriften aus eigenem Entschluss mit der abfragenden Behörde Kontakt aufnimmt und über die Übermittlung der Daten entscheidet. Dies sollte zunächst dem Quellenschutz der jeweiligen Ermittlungsbehörden dienen, insbesondere der Geheimdienste bei ihrer Zusammenarbeit mit ausländischen Geheimdiensten. Im Lauf des Gesetzgebungsverfahrens ist der Schutz der Betroffenen als eigener Zweck hinzugekommen (vgl. BTDrucks 16/3642, S. 6).

d) In § 5 Abs. 1 ATDG ist der Zugriff auf die gespeicherten Daten im Regelfall normiert. § 5 Abs. 1 Satz 1 ATDG erlaubt den beteiligten Behörden Abfragen im automatisierten Verfahren, wenn dies im Rahmen ihrer Aufgaben zur Bekämpfung oder Aufklärung des internationalen Terrorismus erforderlich ist. Durch diese Zugriffsbefugnis, die nicht auf eine Suche nach einem bestimmten Namen begrenzt ist, wird den abfragenden Behörden eine Recherche in allen offen und verdeckt gespeicherten Datensätzen sowohl der Grunddaten als auch der erweiterten Grunddaten einschließlich des Freitextfeldes ermöglicht. Im Falle eines Treffers erhält die abfragende Behörde bei einer Abfrage zu Personen Zugriff auf die Grunddaten sowie die Angaben zur einspeichernden Behörde. Zugriff auf die erweiterten Grunddaten erhält die abfragende Behörde im Falle eines Treffers gemäß § 5 Abs. 1 Satz 3 und 4 ATDG nur, wenn die Behörde, die die Daten eingegeben hat, den Zugriff im Einzelfall auf Ersuchen nach den jeweils geltenden Übermittlungsvorschriften gewährt. Auch bei Recherchen in den erweiterten Grunddaten werden im Trefferfall aber hiervon unabhängig ohne weiteres die korrespondierenden einfachen Grunddaten übermittelt.

Nach § 6 Abs. 1 Satz 1 ATDG darf die abfragende Behörde die Daten, auf die sie gemäß § 5 Abs. 1 ATDG Zugriff erhalten hat, nur zur Prüfung, ob der Treffer der gesuchten Person zuzuordnen ist, sowie zur Vorbereitung und Substantiierung eines Einzelübermittlungsersuchens verwenden.

e) § 5 Abs. 2 Satz 1 ATDG ermöglicht der abfragenden Behörde, im Eilfall unmittelbar auf die erweiterten Grunddaten eines Treffers Zugriff zu nehmen. Ein Eilfall im Sinne dieser Vorschrift setzt voraus, dass ein solcher Zugriff zur Abwehr einer gegenwärtigen Gefahr für Leib, Leben, Gesundheit oder Freiheit einer Person oder für Sachen von erheblichem Wert, deren Erhaltung im öffentlichen Interesse geboten ist, unerlässlich ist und die Datenübermittlung aufgrund eines Ersuchens nicht rechtzeitig erfolgen kann. Die Entscheidung hierüber trifft der Leiter oder ein besonders beauftragter Beamter des höheren Dienstes der abfragenden Behörde. Der Zugriff bedarf im Übrigen der nachträglichen Zustimmung der Behörde, die die Daten eingegeben hat; diese entscheidet zugleich über die weitere Verwendbarkeit der Daten.

Hat die abfragende Behörde im Eilfall Zugriff auf Daten erhalten, erlaubt § 6 Abs. 2 ATDG die Verwendung dieser Daten nur, soweit dies zur Abwehr einer gegenwärtigen Gefahr im Zusammenhang mit der Bekämpfung des internationalen Terrorismus unerlässlich ist. Haben das Bundeskriminalamt oder ein Landeskriminalamt auf Ersuchen oder im Auftrag des Generalbundesanwalts die Antiterrordatei genutzt, übermitteln sie nach § 6 Abs. 4 Satz 1 und 2 ATDG die Daten dem Generalbundesanwalt für die Zwecke der Strafverfolgung; der Generalbundesanwalt darf die Daten für ein Ersuchen um die Übermittlung von Erkenntnissen zur Aufklärung oder Bekämpfung des internationalen Terrorismus nach § 6 Abs. 1 Satz 1 ATDG verwenden.

In § 7 ATDG ist festgelegt, dass sich die Übermittlung von Erkenntnissen aufgrund eines Ersuchens nach § 6 Abs. 1 Satz 1 ATDG nach den jeweils geltenden Übermittlungsvorschriften richtet.

f) § 8 ATDG teilt die datenschutzrechtliche Verantwortung zwischen einspeichernder und abfragender Behörde auf. Letztere trägt die Verantwortung für die Zulässigkeit der Abfrage, erstere die Verantwortung für die Erhebung, die Zulässigkeit der Eingabe sowie die Richtigkeit und Aktualität der Daten. § 9 ATDG sieht eine Protokollierung aller Zugriffe auf die Daten zum Zweck der Datenschutzkontrolle vor. Diese ist gemäß § 10 Abs. 1 ATDG in die Hände der Datenschutzbeauftragten des Bundes und - nach Maßgabe des Landesrechts - der Länder gelegt.

In § 10 Abs. 2 ATDG ist die Auskunftserteilung an Betroffene geregelt. Die Regelung differenziert zwischen den offen und den verdeckt gespeicherten Daten. Gemäß § 10 Abs. 2 Satz 1 ATDG erteilt über die offen gespeicherten Daten das Bundeskriminalamt die Auskunft nach § 19 BDSG, wobei es das Einvernehmen der jeweils datenverantwortlichen Behörde einholt. Dagegen richtet sich die Auskunft zu verdeckt gespeicherten Daten gemäß § 10 Abs. 2 Satz 2 ATDG nach den Rechtsvorschriften für die Behörde, die die Daten eingegeben hat. Das bedeutet, dass die Betroffenen Auskunft zu einer etwaigen verdeckten Speicherung nicht zentral beim Bundeskriminalamt erhalten können, sondern nur jeweils bei der Behörde, die die Daten verdeckt gespeichert hat.

In § 11 ATDG sind schließlich Vorgaben zur Berichtigung, Löschung und Sperrung von Daten enthalten, während § 12 ATDG regelt, welche Einzelheiten das Bundeskriminalamt in einer Errichtungsanordnung festzulegen hat, wobei diese der Zustimmung des Bundesministeriums des Innern, des Bundeskanzleramts, des Bundesministeriums der Verteidigung, des Bundesministeriums der Finanzen und der für die beteiligten Behörden zuständigen obersten Landesbehörden bedarf. Hierzu gehören die Bestimmung der weiteren beteiligten Polizeivollzugsbehörden nach § 1 Abs. 2 ATDG, Einzelheiten zur Art der nach § 3 Abs. 1 ATDG zu speichernden Daten und zu den zugriffsberechtigten Organisationseinheiten der beteiligten Behörden.

g) Das Antiterrordateigesetz ist gemäß Art. 5 Abs. 2 Halbsatz 1 Gemeinsame-Dateien-Gesetz befristet und tritt mit Ablauf des 30. Dezember 2017 außer Kraft. Es ist nach Art. 5 Abs. 2 Halbsatz 2 Gemeinsame-Dateien-Gesetz fünf Jahre nach seinem Inkrafttreten zu evaluieren.

2. Die Vorschriften des Antiterrordateigesetzes vom 22. Dezember 2006 (BGBl I S. 3409), das durch Artikel 5 des Gesetzes vom 26. Februar 2008 (BGBl I S. 215) geändert worden ist, lauten - soweit hier von Interesse - wie folgt:

3. Erste Überlegungen zur Schaffung einer Antiterrordatei gehen auf die 15. Wahlperiode des Bundestags zurück. Damals legte der Bundesrat auf Initiative der Länder Niedersachsen, Bayern, Saarland und Thüringen einen "Entwurf eines Gesetzes zur Errichtung einer gemeinsamen Datei der deutschen Sicherheitsbehörden zur Beobachtung und Bekämpfung des islamistischen Extremismus und Terrorismus (Anti-Terror-Datei-Gesetz)" vor (BTDrucks 15/4413). In diese gemeinsame Datei sollten nach den Vorstellungen des Entwurfs die teilnehmenden Polizeibehörden und Nachrichtendienste alle Daten über Personen oder Vorgänge einstellen, die im Zusammenhang mit dem islamistischen Extremismus und Terrorismus stünden (BTDrucks 15/4413, S. 8). Die damalige Bundesregierung favorisierte dagegen die Schaffung einer Indexdatei, also lediglich eines elektronischen Fundstellennachweises für die zum Auffinden weiterer Erkenntnisse erforderlichen Daten (BTDrucks 15/4413, S. 9). Keiner der beiden Vorschläge wurde in der 15. Wahlperiode realisiert.

Nach fehlgeschlagenen Anschlagsversuchen auf Eisenbahnzüge in Koblenz und Dortmund im August 2006 brachte die Bundesregierung den "Entwurf eines Gesetzes zur Errichtung gemeinsamer Dateien von Polizeibehörden und Nachrichtendiensten des Bundes und der Länder (Gemeinsame-Dateien-Gesetz)" ein, der in seinem Art. 1 auch den Entwurf für das "Gesetz zur Errichtung einer standardisierten zentralen Antiterrordatei von Polizeibehörden und Nachrichtendiensten von Bund und Ländern (Antiterrordateigesetz - ATDG)" enthielt (BTDrucks 16/2950, S. 5) und mit nur geringfügigen Änderungen nach einer Anhörung von Sachverständigen im Innenausschuss (Innenausschussprotokoll Nr. 16/24) verabschiedet wurde. Nach der Begründung des Entwurfs soll das Gesetz eine Rechtsgrundlage für eine gemeinsame Datei schaffen, die den Informationsaustausch zwischen Polizeibehörden und Nachrichtendiensten effektiver gestalten, bewährte Formen der Zusammenarbeit ergänzen und Übermittlungsfehler verringern solle (BTDrucks 16/2950, S. 12). Nach § 1 Abs. 1 ATDG soll die Antiterrordatei dazu dienen, die beteiligten Behörden bei der Erfüllung ihrer Aufgaben bei der Aufklärung und Bekämpfung des internationalen Terrorismus zu unterstützen, wobei mit dem Begriff der "Aufklärung" die nachrichtendienstlichen Aufgaben und mit dem Begriff der "Bekämpfung" die polizeilichen Aufgaben umschrieben würden. § 2 ATDG regele den Inhalt der Antiterrordatei. In der Datei dürften nur Daten zu Kenntnissen gespeichert werden, über die die beteiligten Behörden auf der Grundlage der für sie geltenden Rechtsvorschriften bereits verfügten; es werde keine zusätzliche Rechtsgrundlage für die Datenerhebung durch die beteiligten Behörden geschaffen (BTDrucks 16/2950, S. 15). Durch § 2 Satz 1 Nr. 2 ATDG sollten auch gewalttätige und gewaltbereite Einzeltäter, insbesondere auch als solche bezeichnete "Hassprediger", erfasst werden (vgl. BTDrucks 16/2950, S. 15).

§ 3 Abs. 1 ATDG lege fest, welche Datenarten zu den in § 2 genannten Personen und Objekten zu speichern seien. Die Grunddaten nach § 3 Abs. 1 Nr. 1 a ATDG sollten der Identifizierung der abgefragten Personen dienen. Die erweiterten Grunddaten sollten neben der Identifizierung einer gesuchten Person auch eine zuverlässige Gefährdungseinschätzung als fachliche Erstbewertung ermöglichen. Im Gegensatz zu den Grunddaten seien die erweiterten Grunddaten grundsätzlich nur recherchierbar, würden der abfragenden Behörde aber im Trefferfall erst auf Nachfrage nach Maßgabe des Fachrechts angezeigt. Die einzugebenden Daten sollten - soweit möglich - nach systemseitigen Vorgaben in standardisierter Form erfasst werden. Die durch das Freitextfeld eröffnete Möglichkeit, daneben individuelle Bemerkungen, Hinweise und Bewertungen eingeben zu können, diene dazu, auch terrorismusrelevante Angaben zu erfassen, die sich nicht über einen Katalog standardisiert erfassen ließen. Die grundsätzliche Pflicht zur Standardisierung dürfe hierdurch jedoch nicht umgangen werden (BTDrucks 16/2950, S. 17).

Das Antiterrordateigesetz ist gemäß Art. 5 Abs. 1 Gemeinsame-Dateien-Gesetz am 31. Dezember 2006 in Kraft getreten.

4. In der Praxis der teilnehmenden Behörden ist die Handhabung und Nutzung der Antiterrordatei von ihrem Charakter als standardisierte Datei geprägt. Standardisierung bedeutet, dass nicht alle der gemäß § 3 Abs. 1 ATDG zu speichernden Angaben freihändig in die Datei eingegeben werden, sondern in einem Katalog eine bestimmte Auswahl von Angaben, sogenannte Katalogwerte, angeboten wird, aus denen die eingebende Behörde auswählt. Nach Angaben der Bundesregierung wurden Freitexteingabemöglichkeiten auf solche Angaben nach § 3 Abs. 1 ATDG begrenzt, bei denen eine Standardisierung auf feste Katalogwerte nicht möglich ist. Dies betrifft im Rahmen der Grunddaten die Angaben zu Straße, Hausnummer, Postleitzahl und Ort, sowie im Rahmen der erweiterten Grunddaten beispielsweise die Rufnummer und Gerätenummer eines Telekommunikationsendgeräts oder die Fahrzeugident-Nummer, Kennzeichen und Zulassungsort eines Kraftfahrzeugs sowie naturgemäß auch das Freitextfeld des § 3 Abs. 1 Nr. 1 b rr ATDG. Die Standardisierung erfolgt innerhalb der Eingabemaske in Form sogenannter "Pull-Down Menüs" durch eine Liste von Katalogwerten, die zur Auswahl angeboten werden. Zu welchen Datenarten des § 3 Abs. 1 ATDG Kataloge angeboten werden und welche als Katalogwerte bezeichneten Angaben in den jeweiligen Katalogen ausgewählt werden können, wird grundsätzlich von einer beim Bundeskriminalamt angesiedelten Katalogredaktion aufgrund der Vorgaben des § 3 Abs. 1 ATDG und der weiteren gemäß § 12 Satz 1 Nr. 3 ATDG in der Errichtungsanordnung enthaltenen Konkretisierungen bestimmt und in einem Katalogmanual festgehalten, das ebenso wie die Errichtungsanordnung selbst als "VS - Nur für den Dienstgebrauch" klassifiziert ist. Zu unterscheiden sind dabei "geschlossene" und "lernende" Kataloge. Bei "geschlossenen" Katalogen sind die möglichen Katalogwerte abschließend festgelegt. So ist beispielsweise im Rahmen der Angaben des § 3 Abs. 1 Nr. 1 b ee ATDG zu den von einer Person genutzten Fahrzeugen im Katalog "Fahrzeugart" aus der abschließenden Liste "PKW; LKW; Bus; Boot; Flugzeug; Motorrad; Bahn; Sonderfahrzeug; Fahrrad; Quad" auszuwählen. Andere Einträge sind nicht möglich. Eine Veränderung des Katalogs kann nur die Katalogredaktion beim Bundeskriminalamt vornehmen. "Lernende" Kataloge sind den geschlossenen Katalogen insofern ähnlich, als eine vorgegebene Auswahl von Katalogwerten den Nutzern von der Katalogredaktion zur Auswahl vorgeschlagen ist. Darüber hinaus kann ein Nutzer den Katalog aber um weitere Einträge ergänzen. Diese stehen anschließend auch allen anderen Nutzern als Katalogwerte zur Auswahl zur Verfügung. Für diese zusätzlichen Einträge ist keine Zustimmung des Bundeskriminalamtes erforderlich. So kann beispielsweise bei den Angaben zu Telekommunikationsendgeräten nach § 3 Abs. 1 Nr. 1 b aa ATDG ein neuer Typ von Telekommunikationsendgerät durch die Nutzer in den Katalog aufgenommen werden, sollte dies erforderlich werden, weil die zu speichernde Person einen neuartigen Typ von Telekommunikationsendgerät benutzt, der bislang nicht im Katalog aufgeführt ist.

Die Befüllung der Antiterrordatei mit Datenbeständen aus den Quelldateien der teilnehmenden Behörden erfolgt oftmals in einem teilautomatisierten Verfahren. Zunächst werden dabei die in den Quelldateien vorhandenen Datensätze im Wege einer manuellen fachlichen Prüfung von der jeweiligen teilnehmenden Behörde auf ihre Relevanz für die Antiterrordatei überprüft und gegebenenfalls als geeignet markiert. Anschließend wird aus den markierten Datensätzen eine sogenannte Exportdatei erzeugt, in die nur diejenigen Datenarten aus der Quelldatei aufgenommen werden, für die in der Antiterrordatei Entsprechungen vorhanden sind. Datenarten der Antiterrordatei, die in der Quelldatei nicht vorhanden oder beim konkreten Datensatz nicht belegt sind, bleiben auch in der Antiterrordatei unbelegt. Dabei findet im Hinblick auf die standardisierten Kataloge auch eine Prüfung statt, ob jeder Katalogwert aus der Quelldatei mit den vorgegebenen Katalogwerten der Antiterrordatei übereinstimmt. Im Fall unterschiedlicher Terminologie findet eine Übersetzung statt, beispielsweise von "Fernsprecher" zu "Telefon". Anschließend wird die Exportdatei an das Bundeskriminalamt übermittelt und dort in die Antiterrordatei importiert.

5. Im Hinblick auf die Antiterrordatei führten verschiedene Datenschutzbeauftragte Kontrollen bei teilnehmenden Behörden durch. Der Bundesbeauftragte für den Datenschutz und die Informationsfreiheit kontrollierte die Datenverarbeitung beim Bundeskriminalamt, beim Bundesamt für Verfassungsschutz und beim Bundesnachrichtendienst. Er äußerte im Hinblick auf die Speicherung von erweiterten Grunddaten von Kontaktpersonen grundsätzliche Bedenken und kritisierte, dass beim Bundeskriminalamt Daten einer Quelldatei ohne Einzelfallprüfung in das Freitextfeld nach § 3 Abs. 1 Nr. 1 b rr ATDG übertragen wurden. Daraufhin änderte das Bundeskriminalamt das Verfahren der Befüllung des Freitextfeldes (BTDrucks 16/12600, S. 51 f.). Beim Bundesamt für Verfassungsschutz wurden neben Problemen bei der Befüllung der Antiterrordatei, insbesondere des Freitextfeldes, Mängel bei der Kennzeichnung von Daten festgestellt, die aus heimlichen Telekommunikationsüberwachungen stammen. Eine förmliche Beanstandung unterblieb im Hinblick auf die Zusage sofortiger Behebung der festgestellten Mängel (BTDrucks 17/5200, S. 83 f.). Auch Landesbehörden wurden im Hinblick auf die Antiterrordatei überprüft, so etwa in Baden-Württemberg in Form mehrtägiger Kontrollbesuche beim Landeskriminalamt Baden-Württemberg (Abteilung Staatsschutz) und beim Landesamt für Verfassungsschutz. Mängel bezüglich einiger Datensätze führten auf die Beanstandung des Landesbeauftragten hin zu einer Löschung oder Korrektur dieser Datensätze (Landtag von Baden-Württemberg, LTDrucks 14/2050, S. 12, 14 ff.). Weitere Kontrollen wurden durch die Landesbeauftragten für den Datenschutz durchgeführt.

II.

Der Beschwerdeführer sieht sich durch die angegriffenen Vorschriften in seinem Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung aus Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG sowie seinen Grundrechten aus Art. 10, Art. 13 und Art. 19 Abs. 4 GG verletzt.

1. Er sei durch die Vorschriften unmittelbar betroffen. Zwar bedürften die Vorschriften des Antiterrordateigesetzes noch eines faktischen Vollzugsaktes, nämlich der Einstellung seiner Daten in die Antiterrordatei. Da er hiervon aber nicht benachrichtigt werde, könne er eine effektive gerichtliche Kontrolle nicht herbeiführen. Allerdings könne er nach § 10 Abs. 2 ATDG um Auskunft ersuchen und gegebenenfalls dann den Rechtsweg beschreiten. Diese Rechtsschutzmöglichkeit greife aber zu kurz. Selbst wenn ihm an einem Tag mitgeteilt werde, nicht in die Antiterrordatei aufgenommen zu sein, könne schon am nächsten Tag das Gegenteil zutreffen. Zudem seien diese Ersuchen in Bezug auf die verdeckt gespeicherten Daten bei mehr als 30 verschiedenen Behörden zu stellen.

Wegen der Pflicht der Verfassungsschutzbehörden, erhobene Daten in der Antiterrordatei zu speichern, befürchtet der Beschwerdeführer, dass ihn betreffende Daten in die Antiterrordatei aufgenommen würden, ohne dass er davon Kenntnis erlangen könne. Angesichts der Befugnis der Verfassungsschutzbehörden zu heimlicher Informationsbeschaffung mit nachrichtendienstlichen Mitteln sei es möglich, als unbescholtener Bürger bei legalem Verhalten - beispielsweise aufgrund eines anonymen Hinweises - Objekt einer intensiven nachrichtendienstlichen Ausspähung zu werden. Möglich sei auch, dass von ihm als Kontaktperson zu Personen, deren Verstrickung in den Terrorismus er nicht kenne, weiterführende Hinweise für die Aufklärung des internationalen Terrorismus erwartet würden.

2. Durch die Antiterrordatei erhielten alle beteiligten Behörden Zugriff auf die von den Verfassungsschutzbehörden gespeicherten Daten, insbesondere auch die Polizeibehörden, die diese Informationen selbst nicht hätten erheben dürfen und ohne die Antiterrordatei nicht davon Kenntnis bekommen würden. Durch das Antiterrordateigesetz werde so das Gebot der Trennung von Polizei und Nachrichtendiensten teilweise aufgehoben. Der Verfassungsrang dieses Trennungsgebots folge aus Art. 87 Abs. 1 Satz 2 GG; es sei Ausprägung des Rechtsstaatsprinzips und des Grundrechtsschutzes. Es ziele darauf zu verhindern, dass die gesetzlichen Bestimmungen für Eingriffsbefugnisse der Polizei dadurch ausgehöhlt würden, dass die Polizei Informationen erhalte, die sie aufgrund der für sie geltenden Bestimmungen nicht selbst gewinnen könne.

3. Die Regelungen des Antiterrordateigesetzes verletzten das informationelle Selbstbestimmungsrecht des Beschwerdeführers. Sie seien zu unbestimmt und unverhältnismäßig. Nach ihnen seien Daten auch über Personen einzustellen, die - unter Umständen aufgrund nur ungesicherter Anhaltspunkte - als Befürworter rechtswidriger Gewalt gälten, wobei hierfür nicht nur typisch terroristische, sondern jedwede minimale Gewalt genüge; was ein "Befürworten" darstelle, bleibe offen. Für die Speicherung könnten "Anhaltspunkte" für eine innere Gesinnung ausreichen. Daher werde § 2 Satz 1 Nr. 2 ATDG dem Bestimmtheitsgebot nicht gerecht.

Die Kontaktpersonenregelung des § 2 Satz 1 Nr. 3 ATDG sei zu unbestimmt. Durch die Aufnahme von Kontaktpersonen ohne eigene Kenntnis terroristischer Aktivitäten werde der Kreis der Betroffenen auf der Grundlage einer "doppelten Mutmaßung" unverhältnismäßig ausgedehnt. Es würden nämlich auch Daten unbescholtener Personen erfasst, soweit nur - auch ungesicherte - "Anhaltspunkte" für einen Kontakt zu Personen bestünden, bei denen - eventuell ebenfalls ungesicherte - "Anhaltspunkte" für terroristische Handlungsweisen oder für ein "Gewaltbefürworten" vorlägen. Die erforderliche Erwartung, von den Kontaktpersonen "weiterführende Hinweise" gewinnen zu können, schränke den betroffenen Personenkreis faktisch nicht ein.

Unverhältnismäßig und zu unbestimmt sei die Regelung der Grunddaten in § 3 Abs. 1 Nr. 1 a ATDG. Die Grundrechtsbeeinträchtigung verstärke sich, wenn nach § 3 Abs. 1 Nr. 1 b ATDG "erweiterte Grunddaten" in die Antiterrordatei eingestellt würden. Diese Daten stellten ein weitgehendes Persönlichkeitsprofil dar. Die Regelung des § 5 Abs. 2 ATDG, der im Eilfall allen beteiligten Behörden Zugriff auch auf diese Daten gestatte, sei unverhältnismäßig, da sie der Bedeutung dieser Daten nicht gerecht werde und schon eine Gefahr für die Gesundheit einer Person den Zugriff auf die erweiterten Grunddaten rechtfertige.

Ferner sei die Aufnahme von nur auf "Anhaltspunkten" beruhenden Bemerkungen, Zusammenfassungen, Bewertungen und Hinweisen als zusätzlicher Freitext gemäß § 3 Abs. 1 Nr. 1 b rr ATDG unverhältnismäßig und zu unbestimmt. Mangels sachhaltiger Beschränkung könnten in unbegrenztem Umfang weitere Informationen aller Art in die Datei eingestellt werden; die Speicherung von Freitexten sei nicht im Voraus abschätzbar.

Das Bestimmtheitsgebot werde auch verletzt, weil das Antiterrordateigesetz keine eigenständige Regelung zur Löschung der Daten enthalte, sondern nur auf die Vorschriften der die Daten eingebenden Behörden verweise. Diese fänden sich in einer Vielzahl von Gesetzen, die das Antiterrordateigesetz nicht mitteile. Auch bleibe unklar, was mit den von den beteiligten Behörden zur Kenntnis genommenen und ihrerseits gespeicherten Daten im Sperr- oder Löschungsfall zu geschehen habe.

4. Gegen Art. 13 GG verstoße, dass in die Antiterrordatei auch Daten aufgenommen werden könnten, die aus in Wohnungen durchgeführten "großen Lauschangriffen" herrührten. § 3 Abs. 2 ATDG ermögliche dies, ohne dass die grundrechtlich gebotenen Hürden eingehalten werden müssten. Das Brief- und Fernmeldegeheimnis des Art. 10 GG werde verletzt, weil die den Verfassungsschutzbehörden und Nachrichtendiensten eingeräumten, weitgehenden Eingriffsmöglichkeiten durch die Datenübermittlung mittels Antiterrordatei zu einer unverhältnismäßigen Kenntnisnahme des privaten Kommunikationsverhaltens des Beschwerdeführers und seiner Kommunikationsinhalte durch andere Behörden führten.

5. Auch das Grundrecht des Beschwerdeführers auf Beschreiten des Rechtswegs gegen Akte der öffentlichen Gewalt nach Art. 19 Abs. 4 GG sei verletzt. Die durchgängige Verheimlichung der Maßnahmen nehme dem Beschwerdeführer jede Chance einer gerichtlichen Überprüfung. Es fehle auch an einer anderen, den Rechtsweg ersetzenden Nachprüfung.

III.

Zu der Verfassungsbeschwerde haben die Bundesregierung, der Bundesbeauftragte für den Datenschutz und die Informationsfreiheit, das Unabhängige Landeszentrum für Datenschutz Schleswig-Holstein, der Berliner Beauftragte für Datenschutz und Informationsfreiheit und der Landesbeauftragte für den Datenschutz Baden-Württemberg Stellung genommen.

1. Die Bundesregierung hält die Verfassungsbeschwerde für unzulässig, jedenfalls aber für unbegründet.

a) Die Verfassungsbeschwerde sei bereits unzulässig, da der Beschwerdeführer nicht unmittelbar, selbst und gegenwärtig durch das Antiterrordateigesetz beschwert sei. Er trage keinen Sachverhalt vor, der eine Speicherung in der Antiterrordatei nahelege. Der Beschwerdeführer habe unterlassen, vor Erhebung der Verfassungsbeschwerde gemäß § 10 Abs. 2 ATDG beim Bundeskriminalamt und gegebenenfalls bei weiteren teilnehmenden Behörden um Auskunft über eine Speicherung in der Antiterrordatei zu ersuchen, um nachzuweisen, von einer Speicherung betroffen zu sein. Der Aufwand, erforderlichenfalls bei den 38 beteiligten Behörden eine Auskunft einzuholen, sei zumutbar. Auch sei der Vortrag des Beschwerdeführers zu vage, als dass er zur Darlegung der Beschwerdebefugnis genügen könne, ohne deren eine "Popularverfassungsbeschwerde" ausschließende Funktion aufzugeben. Es fehle zugleich an einer hinreichenden Bestimmung des Beschwerdegegenstandes, weil unklar sei, welche Bestimmungen konkret angegriffen seien.

b) Die Verfassungsbeschwerde sei jedenfalls unbegründet.

aa) Die Gesetzgebungskompetenz des Bundes für den Erlass des Antiterrordateigesetzes ergebe sich grundsätzlich aus Art. 73 Abs. 1 Nr. 10 a bis c GG; soweit der Bundesnachrichtendienst und der Militärische Abschirmdienst betroffen seien, folge sie aus Art. 73 Abs. 1 Nr. 1 GG sowie hinsichtlich des Zollkriminalamtes und der Bundespolizei aus Art. 73 Abs. 1 Nr. 5 GG. Die Schaffung einer zentralen Datei beim Bundeskriminalamt lasse sich auch der in Art. 87 Abs. 1 Satz 2 GG angesiedelten Befugnis zur Errichtung von Zentralstellen zuordnen.

bb) Ob sich dem Grundgesetz ein organisatorisches und befugnisbezogenes Trennungsgebot zwischen Polizei und Verfassungsschutzbehörden entnehmen lasse, könne dahinstehen, da es nicht zu einer Vermischung der Aufgaben- und Tätigkeitsfelder von Verfassungsschutz- und Polizeibehörden komme. Dem Grundgesetz könne ein strenges Verbot der Informationshilfe zwischen Nachrichtendiensten und Polizeibehörden nicht entnommen werden. Das Antiterrordateigesetz bewirke keinen unkontrollierten Datenfluss. Es ermögliche lediglich die Kontaktaufnahme zwischen den Behörden und einen Informationsfluss, der sich nach anderen Normen richte. Die relevanten Informationsweitergabenormen erhielten keine neue Dimension.

cc) Das Antiterrordateigesetz verletze das Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung nicht. Die Speicherung und der Abruf der Daten sowie ihre weitere Verwendung seien gerechtfertigt.

Die Speicherung von Daten in der Antiterrordatei stelle allenfalls einen geringfügigen Grundrechtseingriff beziehungsweise eine geringfügige Vertiefung des Grundrechtseingriffs der ursprünglichen Datenerhebung und -verwendung dar. In der Antiterrordatei dürften nur bereits nach den jeweiligen Fachgesetzen erhobene Daten gespeichert werden. Die Befüllung selbst bewirke noch keine Zweckänderung. Der Verwendungszusammenhang der in der Antiterrordatei gespeicherten Daten sei auf einen sehr spezifischen Gefahrensektor des internationalen Terrorismus beschränkt. Auch die Standardisierung der gespeicherten Angaben wirke beschränkend. Die einfachen Grunddaten enthielten im Wesentlichen Angaben zur Person mit dem Ziel einer Erleichterung des Informationsaustauschs, die erweiterten Grunddaten dienten darüber hinaus im Eilfall dazu, einen ersten Eindruck von einer Person und ihrer Gefährlichkeit zu vermitteln.

Bedenken gegen die Bestimmtheit der umfassten Personengruppen griffen nicht durch. Der Begriff der Gewalt in § 2 Satz 1 Nr. 2 ATDG erfordere enger als nach dem Strafgesetzbuch physische Kraftentfaltung mit Zwangswirkung. Die Variante des Befürwortens von Gewalt ziele auf sogenannte Hassprediger und verlange ein nach außen erkennbares Gutheißen von Gewaltanwendung. Für die nach § 2 Satz 1 Nr. 3 ATDG zu speichernden Kontaktpersonen müssten andere Maßstäbe als beispielsweise bei der präventiven Telefonüberwachung gelten, da die Vorschrift nur die Einstellung bereits anderweitig rechtmäßig gespeicherter Personen und keine neue Informationserhebung betreffe. Die erforderlichen tatsächlichen Anhaltspunkte erforderten immer eine Tatsachenbasis für einen Verdacht. Die Speicherung von Daten im Freitextfeld des § 3 Abs. 1 Nr. 1 b rr ATDG sei ein Korrektiv zur Standardisierung der Dateneingabe und dadurch eingegrenzt, dass die Daten einen unmittelbaren inhaltlichen Bezug zu den gesetzlich definierten Daten aufweisen müssten. Auch das umfasste Informationsvolumen sei begrenzt.

Die Eingriffstiefe einer Recherche in der Antiterrordatei werde dadurch begrenzt, dass sie nur erfolgen dürfe, wenn sie zur Aufklärung oder Bekämpfung des internationalen Terrorismus erforderlich sei. Die Antiterrordatei könne nicht zum automatischen Abgleich mit anderen Datenbanken genutzt werden. Ein Treffer eröffne grundsätzlich nur den Zugriff auf die einfachen Grunddaten zur Identifizierung einer Person und die Nutzung dieser Daten sei auf den Trefferabgleich und das Stellen eines Ermittlungsersuchens begrenzt. Das Antiterrordateigesetz diene allein dazu, im Hinblick auf Personen, gegen die schon ermittelt werde, den Kontakt zwischen den beteiligten Behörden zu ermöglichen; es gestatte nicht, "Verdächtige" erst zu finden. Die Freigabe der erweiterten Grunddaten aufgrund eines Ermittlungsersuchens richte sich nach den maßgeblichen fachrechtlichen Übermittlungsvorschriften.

Ein schwerer, dem Antiterrordateigesetz zurechenbarer Eingriff ergebe sich aus der Möglichkeit zum Zugriff auch auf die erweiterten Grunddaten im Eilfall und deren Verwendung zur Abwehr der in § 5 Abs. 2 ATDG genannten Gefahren. Allerdings sei auch der Informationsgehalt der erweiterten Grunddaten beschränkt. Der Zugriff sei nur in außerordentlichen Notsituationen vorgesehen. Soweit die Vorschrift auf Sachen von erheblichem Wert abstelle, würden diese nicht nur durch ihren finanziellen, sondern ihren gemeinschaftlichen Wert bestimmt: Dies ziele auf den Schutz von öffentlichen Sachen wie Brücken, Behörden und Infrastruktureinrichtungen. Auch sei der Zugriff im Eilfall mit besonderen verfahrensrechtlichen Sicherungen verbunden. Tatsächlich habe man bislang nur einmal auf die Vorschrift zurückgegriffen.

Die dem Antiterrordateigesetz zuzurechnenden Grundrechtseingriffe seien gerechtfertigt. Die Bekämpfung des Terrorismus sei eine Verfassungsaufgabe von höchstem Rang. Die Errichtung der Antiterrordatei sei geeignet, dieses Ziel zu verfolgen, da sie den beteiligten Behörden durch die Verbesserung des Informationsaustauschs die Aufklärung und Bekämpfung des internationalen Terrorismus erleichtere. Das Antiterrordateigesetz sei für eine effektive Aufklärung und Bekämpfung der weit verzweigten Netzwerke des internationalen Terrorismus auch unverzichtbar, um Erkenntnisse aus dem Bereich des internationalen Terrorismus und seiner Unterstützer bei der Polizei und den Nachrichtendiensten rasch auffindbar zu machen. Das Antiterrordateigesetz sei auch verhältnismäßig im engeren Sinn. Bei einer Gesamtabwägung stehe die Schwere des Eingriffs nicht außer Verhältnis zum Gewicht der ihn rechtfertigenden Gründe.

dd) Die in der Antiterrordatei gespeicherten Daten könnten auch aus Eingriffen in Art. 10 und Art. 13 GG herrühren, weshalb § 13 ATDG ausdrücklich die Einschränkung dieser Grundrechte benenne. Die Befüllung mit solchen Daten wiege wesentlich schwerer, sei gleichwohl nicht unverhältnismäßig. Der neue Verwendungszweck sei hinreichend eingegrenzt und die Kennzeichnungspflicht in § 3 Abs. 2 ATDG stelle sicher, dass der Verwendungszusammenhang nicht verloren gehe. Zwar beschränke § 5 Abs. 1 ATDG die Suche nicht auf Fälle, in denen die Übermittlung der auf Eingriffen in Art. 10 und Art. 13 GG beruhenden Daten nach den Datenübermittlungsvorschriften möglich wäre. Doch würden der suchenden Behörde als Treffer nur die einfachen Grunddaten übermittelt. Dass von Art. 10 oder Art. 13 GG besonders geschützte Daten selbst als Treffer ausgeworfen würden, werde im Übrigen dadurch verhindert, dass die Behörde nach verfassungskonformer Auslegung des § 4 Abs. 1 ATDG verpflichtet sei, Grunddaten, die aus Eingriffen in Art. 10 oder Art. 13 GG herrührten, verdeckt zu speichern.

Die Möglichkeit des Zugriffs auf besonders geschützte Daten im Rahmen des Eilfalls nach § 5 Abs. 2 ATDG sei im Ergebnis mit dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu vereinbaren, da sie einen konkreten polizeilichen Gefahrenabwehreinsatz erleichtere, nicht aber dazu diene, weitergehende Persönlichkeitsprofile zu erstellen.

ee) Das Antiterrordateigesetz sei auch mit der Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG vereinbar, da der von einer Eintragung in die Antiterrordatei Betroffene nicht rechtsschutzlos gestellt sei. Zwar erhalte er keine Mitteilung von Amts wegen, doch könne er - verwaltungsgerichtlich durchsetzbar - nach § 10 Abs. 2 ATDG Auskunft verlangen. Diese Ausgestaltung der Rechtsschutzmöglichkeiten sei durch die Art der Verwaltungsaufgabe und die geringe Eingriffsqualität des Eintrags in der Antiterrordatei gerechtfertigt.

ff) Art. 10 Abs. 1 ATDG übertrage die datenschutzrechtliche Kontrolle der Antiterrordatei im Rahmen ihrer jeweiligen Zuständigkeiten auf den Bundesbeauftragten für den Datenschutz und die Informationsfreiheit und auf die Landesdatenschutzbeauftragten. Die Kontrolle der Datenschutzbeauftragten werde nicht dadurch unvollständig, dass die Kontrollbefugnisse auf ihre jeweilige Körperschaft beschränkt seien. Durch eine Kontrollbefugnis des Bundesbeauftragten für alle Nutzungsvorgänge würde eine verfassungsrechtlich problematische Kontrolle des Bundesbeauftragten für Landesbehörden entstehen. Zugriff auf die Protokolldaten erhielten die Landesdatenschutzbeauftragten beim Bundeskriminalamt in Wiesbaden.

gg) In tatsächlicher Hinsicht macht die Bundesregierung folgende Angaben: Von der Speicherung seien überwiegend im Ausland lebende Personen betroffen, bei denen die Schreibweise des Namens nicht immer eindeutig sei. Im August 2012 seien in der Antiterrordatei 17.101 Datensätze zu Personen gespeichert gewesen, davon ca. 920 Doppelnennungen beziehungsweise Doppelspeicherungen, so dass etwa 16.180 unterschiedliche Personen von einer Speicherung betroffen seien. 2.888 dieser Personen hätten ihren Wohnsitz im Inland, 14.213 Personen im Ausland. Die Vielzahl von Personen mit Wohnsitz im Ausland erkläre sich aus der Teilnahme des Bundesnachrichtendienstes. Verdeckt im Sinne von § 4 Abs. 1 Satz 1 ATDG seien 2.833 Personen gespeichert. Die beteiligten Behörden übten größte Zurückhaltung, Kontaktpersonen ohne Kenntnis terroristischer Aktivitäten in die Antiterrordatei einzustellen. Sie habe im August 2012 nur 141 überwiegend von Landespolizeibehörden eingestellte Datensätze von undolosen Kontaktpersonen enthalten.

Die vorhandenen Datensätze enthielten kaum Eintragungen in den erweiterten Grunddaten. Nur 44 % der Datensätze seien überhaupt mit erweiterten Grunddaten befüllt. Kaum ein Datensatz enthalte einen annähernd vollständigen erweiterten Grunddatensatz. Über 94 % der Eintragungen enthielten keine Angaben im Freitextfeld, was auch daran liege, dass die Quelldatei des Bundesnachrichtendienstes kein vergleichbares Feld enthalte. Das Freitextfeld sei auf eine Anzahl von 2.000 Zeichen, also Text von weniger als einer DIN A 4-Seite, beschränkt. Die Eintragungen seien in der Regel sehr kurz, sie umfassten oft nur ein Wort, überwiegend zwischen 15 und 55 Zeichen. Nur bei einem Drittel der Personendatensätze fänden sich im Freitextfeld des § 3 Abs. 1 Nr. 1 b rr ATDG mehr als 100 Zeichen.

Von März 2007 bis Herbst 2012 seien relativ konstant 1.200 Suchanfragen pro Woche, insgesamt ca. 350.000 Suchanfragen, protokolliert worden. Daran zeige sich, dass die Antiterrordatei eher als "spezielles Telefonbuch" und nicht für einen gesamten Quellenabgleich genutzt werde. In diesem Zeitraum sei in weniger als 1 % der Fälle eine Anfrage nach den erweiterten Grunddaten gestellt worden. In der Regel sei es für die Behörden sinnvoller, direkt Kontakt mit der speichernden Behörde aufzunehmen, als um die erweiterten Grunddaten zu ersuchen, die nur in besonderen Situationen als erste und schnelle Gefährlichkeitseinschätzung weiterführend seien. Bei den Anfragen zu erweiterten Grunddaten sei überschlägig in einem von drei oder vier Fällen der Zugriff verweigert worden.

Um eine vernünftige Eingrenzung der Ergebnisse zu ermöglichen, stelle das System derzeit sicher, dass bei einer Abfrage mit mehr als 200 Treffern technisch die Ausgabe verweigert werde. Die Zahl der bei einer Suche ausgeworfenen Treffer liege im Mittel bei vier bis fünf. Im Rahmen der Eilfallregelung des § 5 Abs. 2 ATDG habe bis August 2012 lediglich ein Zugriff auf die erweiterten Grunddaten stattgefunden. Dabei habe es sich um einen Zugriff eines Landeskriminalamts auf einen Datensatz des Bundesamts für Verfassungsschutz gehandelt.

Auf dem Protokolldatenserver seien insgesamt ca. 7,7 Millionen Datensätze gespeichert; jeder Datensatz spiegele jeweils die durch eine Aktion in der Antiterrordatei ausgelösten Datenbanktransaktionen wider.

2. Der Bundesbeauftragte für den Datenschutz und die Informationsfreiheit erhebt Bedenken gegen das Antiterrordateigesetz. Die informationelle Zusammenarbeit von Polizei und Nachrichtendiensten stehe unter dem Vorbehalt des Trennungsgebots. Damit sei nicht zu vereinbaren, wenn im Eilfall die beteiligten Polizeibehörden unmittelbar auf die von den Nachrichtendiensten gespeicherten erweiterten Grunddaten zugreifen könnten. Bedenken hinsichtlich des Gebots der Normenklarheit bestünden insbesondere in Blick auf § 1 Abs. 2 ATDG, das Tatbestandsmerkmal "Befürworten" in § 2 Satz 1 Nr. 2 ATDG, die Kontaktpersonenregelung des § 2 Satz 1 Nr. 3 ATDG, bei der die Abgrenzung zwischen den von der Speicherung umfassten Kontaktpersonen und den nichtbetroffenen flüchtigen oder zufälligen Alltagskontakten unklar sei, sowie das Freitextfeld des § 3 Abs. 1 Nr. 1 b rr ATDG. Die Speicherung von Freitexten ermögliche in Zusammenschau mit den übrigen erfassten Daten die Erstellung weitreichender Persönlichkeitsprofile. § 10 Abs. 2 Satz 2 ATDG, der den Betroffenen unter Umständen zumute, Auskunftsersuchen an alle an der Antiterrordatei teilnehmenden Behörden zu richten und gegen diese gegebenenfalls zu klagen, gewähre keinen effektiven Rechtsschutz; geboten sei eine Benachrichtigungspflicht.

Der Bundesbeauftragte für den Datenschutz und die Informationsfreiheit verweist weiter darauf, dass die Aufteilung der Zuständigkeiten zwischen ihm und den Landesdatenschutzbeauftragten zu kontrollfreien Räumen führen könne. Da die Datei bei einer Bundesbehörde geführt werde, müsse er auf alle Protokolldaten Zugriff haben - auch auf diejenigen, die Datenzugriffe der Landesbehörden beträfen. Lücken der Kontrolle seien auch im Hinblick auf Daten, die durch Maßnahmen nach dem Artikel-10-Gesetz gewonnen worden seien, zu befürchten. Schwierigkeiten ergäben sich zudem daraus, dass auf den Protokolldatenserver nur an dessen Standort zugegriffen werden könne.

3. Das unabhängige Landeszentrum für Datenschutz Schleswig-Holstein und der Berliner Beauftragte für Datenschutz und Informationsfreiheit haben gemeinsam Stellung genommen. Sie halten die Verfassungsbeschwerde für zulässig und begründet. Das Antiterrordateigesetz werde weder dem Grundsatz der Normenklarheit und -bestimmtheit noch dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz gerecht und verletze sowohl das Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung als auch Art. 10 Abs. 1 und Art. 13 Abs. 1 GG. Ebenso sei zweifelhaft, ob das Antiterrordateigesetz dem Trennungsgebot gerecht werde.

§ 2 Satz 1 Nr. 1 bis 3 ATDG fasse den betroffenen Personenkreis zu weit. Es fehle für die Aufnahme von Personen an einem hinreichenden Verdachtsgrad, in Nr. 2 sei der Begriff der Gewalt nicht hinreichend auf terroristische Formen der Gewalt begrenzt, und in Nr. 3 würden die Kontaktpersonen angesichts der hohen Sensibilität der zu erfassenden Daten in vielerlei Hinsicht nicht hinreichend eingeschränkt. Es drohe die Errichtung einer bloßen Gesinnungsdatei. Die Speicherung der Religionszugehörigkeit nach § 3 Abs. 1 Nr. 1 b hh ATDG sei wegen der Gefahr einer Stigmatisierung besonders eingriffsintensiv und im Hinblick auf Art. 4 Abs. 1 GG problematisch. Auch die Zugriffsregelungen unterlägen nur unzureichenden Bindungen an den ursprünglichen Zweck der Datenerhebung. Alle beteiligten Behörden könnten ohne Eingriffsschwelle auf die einfachen Grunddaten zugreifen. Die tatbestandlichen Hürden für einen Zugriff im Eilfall seien gleichfalls nicht sehr hoch; Bedenken bestünden auch gegen § 6 Abs. 1 ATDG. Weiterhin genügten die verfahrensrechtlichen Sicherungen durch Lösch- und Aussonderungsprüffristen, Sperrung und Änderung sowie Auskunft nicht den verfassungsrechtlichen Erfordernissen. Es fehlten Vorgaben für ein gemeinsames Auskunftsverfahren im Falle der verdeckten Speicherung. Die Landesdatenschutzbeauftragten seien schließlich bei der Durchführung ihrer Kontrollen, namentlich im Hinblick auf den Zugriff auf die Protokolldaten, auf ähnliche Schwierigkeiten wie der Bundesbeauftragte für den Datenschutz und die Informationsfreiheit gestoßen.

4. Der Landesbeauftragte für den Datenschutz Baden-Württemberg berichtet von Kontrollbesuchen beim Landeskriminalamt und beim Landesamt für Verfassungsschutz in den Jahren 2007 (vgl. hierzu Landtag von Baden-Württemberg, LTDrucks 14/2050, S. 12 ff.) und 2012. Probleme hätten sich hinsichtlich des Gewaltbegriffs und der Bestimmung der Grenze zwischen verwerflichem "Befürworten" und grundrechtlich geschützter Meinungsäußerung ergeben. Die Kontaktpersonenregelung habe sich bei den Kontrollen als zu unbestimmt erwiesen. Für die Behörde sei es schwierig, die Intensität bestehender Kontakte zu bewerten und die für eine Speicherung erforderliche Voraussetzung zu prüfen, ob von einer Kontaktperson weiterführende Hinweise für die Aufklärung und Bekämpfung des Terrorismus zu erwarten seien. Kontrollen würden dadurch erschwert, dass für die Landesdatenschutzbeauftragten kein elektronischer Zugriff auf die Protokolldaten möglich sei. Im Übrigen sei die Speicherung der Daten durch die beteiligten Stellen in Baden-Württemberg nicht zu beanstanden gewesen.

IV.

Das Bundesverfassungsgericht hat am 6. November 2012 eine mündliche Verhandlung durchgeführt, in der die Rechtsstandpunkte erläutert und vertieft wurden. Geäußert haben sich der Beschwerdeführer, als Mitglied des Deutschen Bundestages der Abgeordnete Clemens Binninger, die Bundesregierung, das Bundeskriminalamt, das Bundesamt für Verfassungsschutz, der Bundesnachrichtendienst, der Bundesbeauftragte für den Datenschutz und die Informationsfreiheit, der Landesbeauftragte für den Datenschutz Baden-Württemberg, der Bayerische Landesbeauftragte für den Datenschutz, der Berliner Beauftragte für Datenschutz und Informationsfreiheit und das Landeskriminalamt Baden-Württemberg. Als Sachkundige wurden das Deutsche Institut für Menschenrechte, die Humanistische Union und der Chaos Computer Club angehört.

B.

Die Verfassungsbeschwerde ist zulässig.

I.

Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung des Grundrechts auf informationelle Selbstbestimmung aus Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG, des Brief- und Fernmeldegeheimnisses aus Art. 10 Abs. 1 GG, der Unverletzlichkeit der Wohnung aus Art. 13 Abs. 1 GG sowie in Verbindung mit diesen Grundrechten der Rechtsschutzgarantie aus Art. 19 Abs. 4 GG.

Der Beschwerdeführer legt die Möglichkeit einer Verletzung seines Grundrechts auf informationelle Selbstbestimmung dar, indem er geltend macht, dass die von ihm angegriffenen Vorschriften mit einiger Wahrscheinlichkeit eine Speicherung und Verwendung ihn betreffender personenbezogener Daten regelten und dabei zu unbestimmt sowie unverhältnismäßig weit gefasst seien. Da es sich bei den betreffenden Daten auch um Daten handeln kann, die durch Eingriffe in Art. 10 Abs. 1 oder Art. 13 Abs. 1 GG erhoben wurden, kann der Beschwerdeführer auch eine Verletzung dieser Grundrechte geltend machen. Soweit der Beschwerdeführer bemängelt, dass die Speicherung und Verwendung der Daten nur unzureichend durch Informationsrechte zur Erlangung von Rechtsschutz flankiert werde, rügt er zugleich hinreichend substantiiert eine Verletzung dieser Grundrechte in Verbindung mit Art. 19 Abs. 4 GG.

II.

Der Beschwerdeführer ist durch die angegriffenen Vorschriften unmittelbar, selbst und gegenwärtig betroffen.

1. Dem Beschwerdeführer fehlt es nicht an der erforderlichen unmittelbaren Betroffenheit. Zwar ist ein Beschwerdeführer nur dann von einer gesetzlichen Regelung unmittelbar betroffen, wenn diese, ohne dass es eines weiteren Vollzugsaktes bedürfte, in seinen Rechtskreis eingreift. Erfordert das Gesetz zu seiner Durchführung rechtsnotwendig oder auch nur nach der tatsächlichen staatlichen Praxis einen besonderen, vom Willen der vollziehenden Stelle beeinflussten Vollzugsakt, muss der Beschwerdeführer grundsätzlich zunächst diesen Akt angreifen und den gegen ihn eröffneten Rechtsweg erschöpfen, bevor er die Verfassungsbeschwerde erhebt (BVerfGE 1, 97 <101 ff.>; 109, 279 <306>; stRspr). Von einer unmittelbaren Betroffenheit ist jedoch dann auszugehen, wenn der Beschwerdeführer den Rechtsweg nicht beschreiten kann, weil er keine Kenntnis von der betreffenden Vollziehungsmaßnahme erhält. In solchen Fällen steht ihm die Verfassungsbeschwerde unmittelbar gegen das Gesetz ebenso zu wie in den Fällen, in denen die grundrechtliche Beschwer ohne vermittelnden Vollzugsakt durch das Gesetz eintritt (vgl. BVerfGE 30, 1 <16 f.>; 113, 348 <362 f.>; 120, 378 <394>; stRspr). So liegt es hier. Grundsätzlich kann der Beschwerdeführer weder von der Speicherung noch von der Verwendung seiner Daten nach den angegriffenen Vorschriften verlässlich Kenntnis erhalten.

Dass der Beschwerdeführer gemäß § 10 Abs. 2 ATDG auf Antrag die Möglichkeit hat, Auskunft über die Speicherung der Daten zu erhalten und anschließend gegen die Speicherung die Gerichte anzurufen, ändert hieran nichts. Denn auf diesem Weg kann er lediglich dagegen vorgehen, dass zu einem bestimmten Zeitpunkt Daten über ihn tatsächlich gespeichert sind, nicht aber - wie es seinem Rechtsschutzanliegen entspricht - dagegen, dass eine solche Speicherung, ohne dass er hierauf Einfluss hat oder hiervon Kenntnis erlangt, jederzeit möglich ist. Die Möglichkeit, eine Verfassungsbeschwerde unmittelbar gegen ein Gesetz zu erheben, das zu heimlichen Maßnahmen berechtigt, entfällt deshalb unter dem Gesichtspunkt der Unmittelbarkeit jedenfalls in der Regel nur, wenn die spätere Kenntniserlangung des Betroffenen durch eine aktive Informationspflicht des Staates rechtlich gesichert ist (so in BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Ersten Senats vom 25. April 2001 - 1 BvR 1104/92 -, NVwZ 2001, S. 1261 <1262 f.>). Eine solche Informationspflicht sieht das Antiterrordateigesetz indes nicht vor.

2. Der Beschwerdeführer ist selbst und gegenwärtig betroffen.

Erfolgt die konkrete Beeinträchtigung erst durch die Vollziehung des angegriffenen Gesetzes, erlangt der Betroffene jedoch in der Regel keine Kenntnis von den Vollzugsakten, reicht es für die Möglichkeit der eigenen und gegenwärtigen Betroffenheit aus, wenn der Beschwerdeführer darlegt, dass er mit einiger Wahrscheinlichkeit durch die auf den angegriffenen Rechtsnormen beruhenden Maßnahmen in seinen Grundrechten berührt wird (vgl. BVerfGE 122, 63 <81 f.>; 125, 260 <305>; stRspr). Der geforderte Grad der Wahrscheinlichkeit wird davon beeinflusst, welche Möglichkeit der Beschwerdeführer hat, seine Betroffenheit darzulegen. So ist bedeutsam, ob die Maßnahme auf einen tatbestandlich eng umgrenzten Personenkreis zielt oder ob sie eine große Streubreite hat und Dritte auch zufällig erfassen kann. Darlegungen, durch die sich der Beschwerdeführer selbst einer Straftat oder als möglicher Verursacher einer Gefahr für die öffentliche Sicherheit bezichtigen müsste, dürfen zum Beleg der eigenen gegenwärtigen Betroffenheit nicht verlangt werden (vgl. BVerfGE 109, 279 <308>; 113, 348 <363>; 120, 378 <396>).

Die Darlegungen des Beschwerdeführers genügen diesen Anforderungen. Zwar kann der Beschwerdeführer eine spezifische Wahrscheinlichkeit, von der Speicherung betroffen zu werden, nur begrenzt aufzeigen. Er verweist im Wesentlichen lediglich auf Kontakte zu möglicherweise dem Terrorismus nahestehenden Personen. Angesichts der großen Streubreite der von der Speicherung in der Antiterrordatei möglicherweise erfassten Personen sind seine Ausführungen jedoch noch ausreichend. Nach § 2 Satz 1 ATDG werden Daten nicht nur von Terrorismusverdächtigen und deren Unterstützern, sondern in weitem Umfang auch von nur dem Umkreis des Terrorismus zugerechneten Personen bis hin zu bloßen Kontaktpersonen - und zwar einschließlich solcher, die von einem Terrorismusbezug ihres Kontaktes nichts wissen - erfasst.

C.

Die Verfassungsbeschwerde gibt keinen Anlass für ein Vorabentscheidungsverfahren vor dem Europäischen Gerichtshof gemäß Art. 267 AEUV zur Klärung der Reichweite des unionsrechtlichen Grundrechtsschutzes in Bezug auf einen Datenaustausch von verschiedenen Sicherheitsbehörden im Rahmen einer Verbunddatei, wie ihn das Antiterrordateigesetz regelt. Dies gilt auch im Hinblick auf das Grundrecht auf Schutz personenbezogener Daten gemäß Art. 8 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union (Grundrechtecharta - EuGRCh). Denn die europäischen Grundrechte der Grundrechtecharta sind auf den zu entscheidenden Fall nicht anwendbar. Die angegriffenen Vorschriften sind schon deshalb an den Grundrechten des Grundgesetzes zu messen, weil sie nicht durch Unionsrecht determiniert sind (vgl. BVerfGE 118, 79 <95>; 121, 1 <15>; 125, 260 <306 f.>; 129, 78 <90 f.>). Demzufolge liegt auch kein Fall der Durchführung des Rechts der Europäischen Union vor, die allein die Bindung der Mitgliedstaaten an die Grundrechtecharta nach sich ziehen könnte (Art. 51 Abs. 1 Satz 1 EuGRCh).

Allerdings betreffen die angegriffenen Vorschriften die Ermöglichung eines Datenaustauschs zur Bekämpfung des internationalen Terrorismus und damit Fragen, die zum Teil auch Regelungsbereiche des Unionsrechts berühren. So verfügt die Europäische Union für Regelungen zum Datenschutz in Art. 16 AEUV über eigene Kompetenzen. Dabei legt etwa die Richtlinie 95/46/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 24. Oktober 1995 zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten und zum freien Datenverkehr (ABl. L 281 vom 23. November 1995, S. 31 ff. - Datenschutz-Richtlinie) wesentliche Anforderungen an die Datenverarbeitung fest, die grundsätzlich sowohl für Private als auch für öffentliche Behörden gelten. Entsprechend kennt das Unionsrecht diverse Kompetenz- und Rechtsgrundlagen im Zusammenhang mit der Terrorismusabwehr. Insbesondere sieht Art. 2 des Beschlusses 2005/671/JI des Rates vom 20. September 2005 über den Informationsaustausch und die Zusammenarbeit betreffend terroristische Straftaten (ABl. L 253 vom 29. September 2005, S. 22 ff.) vor, dass die Mitgliedstaaten nach Maßgabe der innerstaatlichen Vorschriften alle einschlägigen Informationen über die von ihren Strafverfolgungsbehörden durchgeführten strafrechtlichen Ermittlungsergebnisse zu terroristischen Straftaten an Eurojust, Europol und die anderen Mitgliedstaaten weiterzuleiten haben. Das Antiterrordateigesetz und die hierdurch erstrebte Effektivierung der Zusammenarbeit der Sicherheitsbehörden steht somit auch in unionsrechtlichen Bezügen und wirkt sich, wenn im Wege des durch das Antiterrordateigesetz angestoßenen Informationsaustauschs weitergehende Ergebnisse gewonnen werden, mittelbar auch auf den Umfang der unionsrechtlichen Berichtspflichten aus. Ebenso bestehen Anknüpfungspunkte zum Unionsrecht in Bezug auf die Pflichten zum Erlass von restriktiven Maßnahmen gegen bestimmte Personen und Organisationen zur Bekämpfung des Terrorismus nach der Verordnung (EG) Nr. 2580/2001 des Rates vom 27. Dezember 2001 (ABl. L 344 vom 28. Dezember 2001, S. 70 ff.). Auch sonst können und müssen gegebenenfalls die Ergebnisse der durch die Antiterrordatei effektivierten Zusammenarbeit in die zahlreichen unionsrechtlich geregelten Rechtsbeziehungen im Rahmen der justiziellen Zusammenarbeit einfließen.

Gleichwohl ist unzweifelhaft und - im Übrigen auch nach den Maßstäben der Acte-claire-Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH, Urteil vom 6. Oktober 1982, Rs. C-283/81, C.I.L.F.I.T., Slg. 1982, S. 3415 Rn. 16 ff.) - keiner weiteren Klärung bedürftig, dass das Antiterrordateigesetz und die auf seiner Grundlage erfolgende Tätigkeit der Sicherheitsbehörden und Nachrichtendienste keine Durchführung des Rechts der Union im Sinne des Art. 51 Abs. 1 Satz 1 EuGRCh darstellen. Für die Datenschutzrichtlinie ergibt sich dies schon aus Art. 3 Abs. 2 der Richtlinie 95/46/EG, die die Datenverarbeitung betreffend die öffentliche Sicherheit, die Sicherheit des Staates und die Tätigkeiten des Staates im strafrechtlichen Bereich ausdrücklich aus ihrem Anwendungsbereich ausnimmt. Auch sonst ist die Einrichtung und Ausgestaltung der Antiterrordatei nicht durch Unionsrecht determiniert. Insbesondere gibt es keine unionsrechtliche Bestimmung, die die Bundesrepublik Deutschland zur Einrichtung einer solchen Datei verpflichtet, sie daran hindert oder ihr diesbezüglich inhaltliche Vorgaben macht. Das Antiterrordateigesetz verfolgt vielmehr innerstaatlich bestimmte Ziele, die das Funktionieren unionsrechtlich geordneter Rechtsbeziehungen nur mittelbar beeinflussen können, was für eine Prüfung am Maßstab unionsrechtlicher Grundrechtsverbürgungen nicht genügt (vgl. EuGH, Urteil vom 18. Dezember 1997, C-309/96, Annibaldi, Slg. 1997, S. I-7493 Rn. 22). Eine Anwendbarkeit der Unionsgrundrechte scheidet damit von vornherein aus. Es ergibt sich unmittelbar aus dem Wortlaut des Art. 51 Abs. 2 EuGRCh wie auch aus Art. 6 Abs. 1 des Vertrags über die Europäische Union, dass die Charta den Geltungsbereich des Unionsrechts nicht über die Zuständigkeiten der Union hinaus ausdehnt und weder neue Zuständigkeiten noch neue Aufgaben für die Union begründet noch die in den Verträgen festgelegten Zuständigkeiten und Aufgaben ändert (vgl. auch EuGH, Urteil vom 15. November 2011, C-256/11, Dereci u.a., Rn. 71; EuGH, Urteil vom 8. November 2012, C-40/11, Iida, Rn. 78; EuGH, Urteil vom 27. November 2012, C-370/12, Pringle, Rn. 179 f.).

Der Europäische Gerichtshof ist danach für die aufgeworfenen - ausschließlich die deutschen Grundrechte betreffenden - Fragen nicht gesetzlicher Richter im Sinne des Art. 101 Abs. 1 GG. Nichts anderes kann sich aus der Entscheidung des EuGH in der Rechtssache Åkerberg Fransson (EuGH, Urteil vom 26. Februar 2013, C-617/10) ergeben. Im Sinne eines kooperativen Miteinanders zwischen dem Bundesverfassungsgericht und dem Europäischen Gerichtshof (vgl. BVerfGE 126, 286 <307>) darf dieser Entscheidung keine Lesart unterlegt werden, nach der diese offensichtlich als Ultra-vires-Akt zu beurteilen wäre oder Schutz und Durchsetzung der mitgliedstaatlichen Grundrechte in einer Weise gefährdete (Art. 23 Abs. 1 Satz 1 GG), dass dies die Identität der durch das Grundgesetz errichteten Verfassungsordnung in Frage stellte (vgl. BVerfGE 89, 155 <188>; 123, 267 <353 f.>; 125, 260 <324>; 126, 286 <302 ff.>; 129, 78 <100>). Insofern darf die Entscheidung nicht in einer Weise verstanden und angewendet werden, nach der für eine Bindung der Mitgliedstaaten durch die in der Grundrechtecharta niedergelegten Grundrechte der Europäischen Union jeder sachliche Bezug einer Regelung zum bloß abstrakten Anwendungsbereich des Unionsrecht oder rein tatsächliche Auswirkungen auf dieses ausreiche. Vielmehr führt der Europäische Gerichtshof auch in dieser Entscheidung ausdrücklich aus, dass die Europäischen Grundrechte der Charta nur in "unionsrechtlich geregelten Fallgestaltungen, aber nicht außerhalb derselben Anwendung finden" (EuGH, Urteil vom 26. Februar 2013, C-617/10, Rn. 19).

D.

Die Verfassungsbeschwerde ist teilweise begründet.

I.

Die angegriffenen Vorschriften greifen in den Schutzbereich des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung (Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG), des Brief- und Fernmeldegeheimnisses (Art. 10 Abs. 1 GG) und des Rechts auf Unverletzlichkeit der Wohnung (Art. 13 Abs. 1 GG) ein.

1. Die §§ 1 bis 6 ATDG regeln die Speicherung und Verwendung personenbezogener Daten und berühren damit den Schutzbereich des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung. Soweit die von der Speicherung und Verwendung betroffenen Daten durch Eingriff in Art. 10 Abs. 1 oder Art. 13 Abs. 1 GG erhoben wurden, ist auch deren Folgeverwendung an diesen Grundrechten zu messen (vgl. BVerfGE 125, 260 <313>; stRspr).

2. Die Vorschriften greifen in diese Grundrechte ein. Ein Eingriff liegt dabei zunächst in der Verknüpfung der Daten aus verschiedenen Quellen durch die Anordnung einer Speicherungspflicht gemäß §§ 1 bis 4 ATDG. Dem steht nicht entgegen, dass es sich bei den Daten um bereits anderweitig erhobene Daten handelt, denn sie werden nach eigenen Kriterien zusammengeführt und aufbereitet, um sie anderen Behörden als denen, die sie erhoben haben, zu deren Zwecken zur Verfügung zu stellen. Weitere Eingriffe liegen in den Regelungen zur Verwendung der Daten gemäß den §§ 5 und 6 ATDG in Form von Recherchen, in der Zugriffsmöglichkeit auf die einfachen Grunddaten im Trefferfall gemäß § 5 Abs. 1 Satz 1 und 2, § 6 Abs. 1 Satz 1 ATDG sowie in der Zugriffsmöglichkeit auch auf die erweiterten Grunddaten im Eilfall gemäß § 5 Abs. 2, § 6 Abs. 2 ATDG.

II.

Die angegriffenen Vorschriften sind in formeller Hinsicht mit der Verfassung vereinbar. Insbesondere werden die Grenzen der Bundeskompetenzen eingehalten.

1. Soweit das Antiterrordateigesetz den Austausch von Informationen zwischen dem Bundeskriminalamt, den Landeskriminalämtern, dem Bundesverfassungsschutz, den Landesverfassungsschutzbehörden sowie weiteren Polizeivollzugsbehörden regelt, kann sich der Bund auf die Gesetzgebungskompetenzen des Art. 73 Abs. 1 Nr. 10 a bis c GG zur Zusammenarbeit der Behörden stützen. Zusammenarbeit ist eine auf Dauer angelegte Form der Kooperation, die die laufende gegenseitige Unterrichtung und Auskunftserteilung, die wechselseitige Beratung sowie gegenseitige Unterstützung und Hilfeleistung in den Grenzen der je eigenen Befugnisse umfasst und funktionelle und organisatorische Verbindungen, gemeinschaftliche Einrichtungen und gemeinsame Informationssysteme erlaubt (vgl. Uhle, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 73 Rn. 231 [Apr. 2010]). Hierunter fällt auch die durch das Antiterrordateigesetz vorgesehene Zusammenarbeit.

Die Kompetenz für die Zusammenarbeit zwischen den verschiedenen Polizeibehörden beschränkt sich nicht auf die Strafverfolgung. Art. 73 Abs. 1 Nr. 10 GG soll die Möglichkeit schaffen, föderale Zuständigkeitsgrenzen bei der Erfüllung repressiver und präventiver Aufgaben zu lockern. Der Begriff "Kriminalpolizei" in Art. 73 Abs. 1 Nr. 10 a GG schließt nicht aus, dass der Bund eine Zusammenarbeit auch zur Verhinderung von Straftaten regeln kann, sondern dient lediglich der Beschränkung auf Regelungen, die sich auf bedeutsame Straftaten von Gewicht beziehen (Uhle, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 73 Rn. 239 ff. [Apr. 2010]; Heintzen, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, Bd. 2, 6. Aufl. 2010, Art. 73 Rn. 114; Stettner, in: Dreier, GG, Bd. 2, 2. Aufl. 2006, Art. 73 Rn. 43; Werthebach/Droste, in: Bonner Kommentar, Bd. 9, Art. 73 Nr. 10 Rn. 109, 118 ff. [Dez. 1998]).

Dem Rückgriff auf Art. 73 Abs. 1 Nr. 10 GG steht nicht entgegen, dass das Antiterrordateigesetz eine Zusammenarbeit der Polizei- und Verfassungsschutzbehörden nicht nur fachlich, sondern zugleich fachübergreifend regelt. Art. 73 Abs. 1 Nr. 10 GG erlaubt auch solche fachübergreifenden Regelungen. Dies entspricht nicht nur einem funktionalen Verständnis der Norm, die allgemein eine Effektivierung der Zusammenarbeit der verschiedenen Sicherheitsbehörden über föderale Kompetenzgrenzen hinweg ermöglichen will, sondern wird auch durch ihre ursprüngliche Fassung nahegelegt, die noch nicht in einzelne Buchstaben aufgegliedert war. Den Materialien lässt sich ebenfalls nichts für ein engeres Verständnis entnehmen. Die Änderung der Vorschrift im Jahr 1972 hatte nicht das Ziel, der Norm in dieser Hinsicht einen anderen Sinn zu geben (vgl. BTDrucks VI/1479).

2. Soweit § 1 Abs. 1 ATDG als weitere Behörden den Bundesnachrichtendienst, den Militärischen Abschirmdienst, das Zollkriminalamt und die Bundespolizei mit einbezieht, findet dies in Art. 73 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 5 GG eine Kompetenzgrundlage.

Die Kompetenz für die Einbeziehung des Bundesnachrichtendienstes ergibt sich aus der Zuständigkeit des Bundes für die Regelung der auswärtigen Beziehungen gemäß Art. 73 Abs. 1 Nr. 1 GG. Allerdings sind die dem Bund insoweit zugewiesenen Kompetenzen durch die Verteilung der Gesetzgebungskompetenzen im Übrigen geprägt und berechtigen den Gesetzgeber nicht, dem Bundesnachrichtendienst allein deshalb, weil es sich um Fälle mit Auslandsbezug handelt, Befugnisse einzuräumen, die auf die Verhütung, Verhinderung oder Verfolgung von Taten als solche gerichtet sind (vgl. BVerfGE 100, 313 <368 ff.>). Vielmehr müssen Regelungen, damit sie auf die Gesetzgebungskompetenz aus Art. 73 Abs. 1 Nr. 1 GG gestützt werden können, in einen Regelungs- und Verwendungszusammenhang eingebettet sein, der auf die Auslandsaufklärung bezogen ist und der politischen Information der Bundesregierung dient (vgl. BVerfGE 100, 313 <370 f.>). Die Beteiligung des Bundesnachrichtendienstes an der Antiterrordatei ist hiermit jedoch vereinbar. Dies gilt zunächst insoweit, als die §§ 5 und 6 ATDG dem Bundesnachrichtendienst Zugriff auf die in der Antiterrordatei gespeicherten Daten ermöglichen. Denn ein Zugriff ist nach diesen Vorschriften nur für die jeweiligen Aufgaben der abfragenden Behörden eröffnet; dem Bundesnachrichtendienst werden damit also keine weiteren, allgemein auf die Verhinderung von Straftaten des internationalen Terrorismus gerichtete Kompetenzen zugewiesen. Hiermit vereinbar ist aber auch, dass der Bundesnachrichtendienst seine eigenen Daten durch Einstellung in die Datei anderen Behörden zugänglich macht. Denn das Antiterrordateigesetz begründet keine neuen, durch Art. 73 Abs. 1 Nr. 1 GG nicht mehr gedeckten Datenerhebungsbefugnisse, sondern knüpft an die jeweils für die eigene Aufgabenerfüllung erhobenen Daten an und verpflichtet lediglich dazu, diese Daten anderen Behörden für deren Aufgaben zugänglich zu machen. Die Regelung des Umfangs solcher zweckändernder Bereitstellung von Daten für andere Aufgabenträger ist kraft Sachzusammenhangs Teil der jeweiligen Kompetenz für die Datenerhebung und den hiermit korrespondierenden Datenschutz (vgl. BVerfGE 125, 260 <314 f.>). Der Gesetzgeber gestaltet hierdurch den Bundesnachrichtendienst nicht in eine vorgelagerte Polizeibehörde um.

Entsprechend kann der Bund die Beteiligung des Militärischen Abschirmdienstes auf Art. 73 Abs. 1 Nr. 1 GG (Verteidigung) und der Bundespolizei sowie des Zollkriminalamts auf Art. 73 Abs. 1 Nr. 5 GG (Zoll- und Grenzschutz) stützen. Auch hier tragen die Vorschriften sowohl die Eröffnung eines Zugriffs dieser Behörden auf die Daten als auch die Pflicht zur Einstellung ihrer Daten in die Antiterrordatei.

Demgegenüber ließe sich auf Art. 73 Abs. 1 Nr. 1 und 5 GG keine Regelung stützen, die es den anderen an der Antiterrordatei beteiligten Behörden unmittelbar erlaubte, die von diesen Bundesbehörden eingestellten Daten abzurufen. Eine solche Regelung ist im Antiterrordateigesetz auch nicht enthalten. Vielmehr setzt § 5 Abs. 1 und 2 ATDG bei sachgerechtem Verständnis für die Nutzung der Datei seitens der jeweils Zugriff nehmenden Behörden eigene Datenerhebungsvorschriften, gegebenenfalls auf Landesebene, voraus (vgl. BVerfGE 125, 260 <315>; 130, 151 <193>).

3. Dahinstehen kann, ob es für die Führung der Antiterrordatei als Verbunddatei zusätzlich einer Verwaltungskompetenz des Bundes bedarf. Denn eine solche Kompetenz ergäbe sich für die beim Bundeskriminalamt geführte Antiterrordatei jedenfalls aus der Befugnis zur Einrichtung von Zentralstellen für das polizeiliche Auskunfts- und Nachrichtenwesen gemäß Art. 87 Abs. 1 Satz 2 GG.

III.

Die durch die angegriffenen Vorschriften errichtete Antiterrordatei ist in ihren Grundstrukturen mit dem Recht auf informationelle Selbstbestimmung gemäß Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG vereinbar. Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit steht einer solchen Datei, die im Rahmen der Aufklärung und Bekämpfung des internationalen Terrorismus der Informationsanbahnung und in Eilfällen auch der Gefahrenabwehr dient, nicht schon grundsätzlich entgegen. Ihre nähere normative Ausgestaltung muss jedoch auch in ihren Einzelbestimmungen dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz genügen.

1. Die Antiterrordatei ist auf ein legitimes Ziel gerichtet. Sie soll den Sicherheitsbehörden in erster Linie schnell und einfach Kenntnis darüber verschaffen, ob bei anderen Sicherheitsbehörden relevante Informationen zu bestimmten Personen aus dem Umfeld des internationalen Terrorismus vorliegen. Damit will sie Vorinformationen vermitteln, mit denen diese Behörden schneller und zielführender Informationsersuchen bei anderen Behörden stellen können und die in dringenden Fällen auch eine erste handlungsleitende Gefahreneinschätzung ermöglichen. Der Gesetzgeber erstrebt nicht einen allgemeinen Austausch personenbezogener Daten aller Sicherheitsbehörden oder den Abbau jeglicher Informationsgrenzen zwischen ihnen; dies würde den Grundsatz der Zweckbindung als solchen unterlaufen und wäre dann von vornherein unzulässig. Er beabsichtigt und schafft vielmehr nur eine begrenzte Erleichterung des Informationsaustauschs, der die grundsätzliche Maßgeblichkeit der fachrechtlich begrenzten Einzelübermittlungsvorschriften unberührt lässt und sachlich auf die Bekämpfung des internationalen Terrorismus beschränkt ist. Zwar ist der Begriff des "Terrorismus" nicht aus sich heraus eindeutig. Das Antiterrordateigesetz orientiert sich jedoch, wie sich aus § 2 Satz 1 Nr. 1 a ATDG, der zentralen Bestimmung zu den in der Datei erfassten Personen, ergibt, an § 129a StGB und versteht hierunter konkret definierte, schwerwiegende Straftaten, die auf die Einschüchterung der Bevölkerung oder gegen die Grundstrukturen eines Staates oder einer internationalen Organisation gerichtet sind. Hiergegen bestehen keine verfassungsrechtlichen Bedenken.

2. Die angegriffenen Vorschriften sind zur Erreichung dieses Ziels auch geeignet und erforderlich. Mit den gemäß §§ 1 bis 4 ATDG begründeten Speicherungspflichten wird ein Grunddatenbestand geschaffen, der den beteiligten Behörden in § 5 Abs. 1, § 6 Abs. 1 Satz 1 ATDG zur Vorbereitung weiterer Informationsabfragen zur Verfügung gestellt wird und ihnen gemäß § 5 Abs. 2, § 6 Abs. 2 ATDG in besonders dringenden Fällen Informationen zur Abwehr spezifischer Gefahren vermitteln soll. Ein anderes Instrumentarium, das diese Ziele vergleichbar effektiv und weniger belastend sicherstellt, ist nicht ersichtlich.

3. Das Antiterrordateigesetz ist in seinen Grundstrukturen auch mit dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne vereinbar.

Das Gebot der Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne verlangt, dass die Schwere der gesetzgeberischen Grundrechtsbeschränkung bei einer Gesamtabwägung nicht außer Verhältnis zu dem Gewicht der sie rechtfertigenden Gründe steht. Dabei ist ein angemessener Ausgleich zwischen dem Eingriffsgewicht der Regelung und dem verfolgten gesetzgeberischen Ziel, zwischen Individual- und Allgemeininteresse herzustellen (vgl. BVerfGE 100, 313 <375 f.>; 113, 348 <382>; 120, 378 <428>; stRspr).

Die angegriffenen Vorschriften sind von erheblichem Eingriffsgewicht (a). Dem stehen jedoch gewichtige öffentliche Belange gegenüber (b). Bei einer Abwägung sind gegen die Errichtung und den Charakter der Antiterrordatei keine grundsätzlichen verfassungsrechtlichen Bedenken zu erheben; es bedarf für die nähere Ausgestaltung der Datei jedoch normenklarer und hinreichend begrenzender Regelungen einschließlich von Bestimmungen zu einer effektiven Kontrolle ihrer Anwendung (c).

a) Der durch die angegriffenen Vorschriften geschaffene Informationsaustausch ist von erheblichem Gewicht. Dies ergibt sich aus dem Zusammenwirken der hierfür maßgeblichen Grundrechtseingriffe, die nicht isoliert betrachtet werden können: Das Gewicht der Speicherung der einzustellenden Daten und die Frage ihres zulässigen Umfangs bemessen sich maßgeblich nach Zweck und Charakter der Datei, ebenso wie umgekehrt das Gewicht der Datenverwendung wesentlich vom Umfang der Speicherungspflicht abhängt. Als ein die Schwere des Eingriffs erhöhender Faktor fällt ins Gewicht, dass durch die Datei ein Informationsaustausch zwischen zahlreichen Sicherheitsbehörden mit sehr unterschiedlichen Aufgaben ins Werk gesetzt wird und dieser insbesondere auch den Informationsaustausch zwischen Nachrichtendiensten und Polizeibehörden umfasst (aa). Gemindert wird die Schwere des Eingriffs durch die Beschränkung auf bereits erhobene Daten, die Ausgestaltung als Verbunddatei mit einem Schwerpunkt auf der Informationsanbahnung und ihre Ausrichtung allein auf das Ziel der Aufklärung und Bekämpfung des internationalen Terrorismus (bb).

aa) Das Eingriffsgewicht der Antiterrordatei ist dadurch erhöht, dass sie einen Informationsaustausch zwischen einer großen Zahl von Sicherheitsbehörden mit zum Teil deutlich verschiedenen Aufgaben und Befugnissen ermöglicht. Bedeutung hat hierbei insbesondere, dass sie auch den Informationsaustausch zwischen Nachrichtendiensten und Polizeibehörden umfasst.

(1) Die den verschiedenen Sicherheitsbehörden jeweils eingeräumten Datenerhebungs- und -verarbeitungsbefugnisse sind, soweit es um personenbezogene Daten geht, auf ihre spezifischen Aufgaben zugeschnitten und durch sie begrenzt. Entsprechend unterliegen die Daten von Verfassungs wegen hinsichtlich ihrer Verwendung Zweckbindungen und können nicht ohne weiteres an andere Behörden übermittelt werden. Die Aufgliederung der Sicherheitsbehörden nach fachlichen und föderalen Gesichtspunkten entfaltet damit für den Datenschutz auch eine besondere grundrechtliche Dimension. Dass Informationen zwischen den verschiedenen Sicherheitsbehörden nicht umfassend und frei ausgetauscht werden, ist nicht Ausdruck einer sachwidrigen Organisation dieser Behörden, sondern von der Verfassung durch den datenschutzrechtlichen Grundsatz der Zweckbindung grundsätzlich vorgegeben und gewollt.

Allerdings schließt der verfassungsrechtliche Grundsatz der Zweckbindung von Daten Zweckänderungen durch den Gesetzgeber nicht aus, wenn diese durch Gemeinwohlbelange gerechtfertigt sind, die die grundrechtlich geschützten Interessen überwiegen (vgl. BVerfGE 100, 313 <360>; 109, 279 <375 f.>; 110, 33 <69>). Für die Beurteilung der Verhältnismäßigkeit eines Informationsaustauschs zwischen verschiedenen Behörden kommt es insbesondere auf die Vergleichbarkeit der verschiedenen Informationszusammenhänge an. Je verschiedenartiger Aufgaben, Befugnisse und Art der Aufgabenwahrnehmung sind, desto größeres Gewicht hat der Austausch entsprechender Daten. Für die Verfassungsmäßigkeit solcher Zweckänderungen ist deshalb insbesondere maßgeblich, wieweit die Bindungen der Datenerhebung seitens der übermittelnden oder hier der einstellenden Behörde denen entsprechen, unter denen die abfragenden Behörden Daten erheben können. Ausgeschlossen ist eine Zweckänderung danach dann, wenn mit ihr grundrechtsbezogene Beschränkungen des Einsatzes bestimmter Ermittlungsmethoden umgangen werden, also die Informationen für den geänderten Zweck selbst auf entsprechender gesetzlicher Grundlage nicht oder nicht in dieser Art und Weise hätten erhoben werden dürfen (vgl. BVerfGE 109, 279 <377>; 120, 351 <369>). Dementsprechend hat das Bundesverfassungsgericht wiederholt entschieden, dass die Weiterverwendung von Daten, die aus Eingriffen in das Fernmeldegeheimnis herrühren, nur für Zwecke verfassungsmäßig ist, die auch als Rechtfertigung für die ursprüngliche Erhebung ausgereicht hätten (vgl. BVerfGE 100, 313 <360, 389>; 109, 279 <375 f.>; 110, 33 <73>), und hat zur Gewährleistung dieser Anforderungen verfahrensrechtliche Sicherungen wie Kennzeichnungs- und Protokollierungspflichten für erforderlich gehalten (vgl. BVerfGE 65, 1 <46>; 113, 29 <58>; 124, 43 <70>). Entsprechendes gilt auch für Zweckänderungen der Datenverarbeitung, wenn Daten durch Eingriff in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung erhoben wurden. Verfassungsrechtliche Voraussetzungen für die Erhebung, Speicherung und Verarbeitung von Daten dürfen nicht dadurch unterlaufen werden, dass Behörden, für die aufgrund ihrer Aufgabenstellung weniger strenge Anforderungen gelten, Daten im Wege der Übermittlung an Behörden weiterleiten, die ihrerseits strengeren Anforderungen unterliegen.

(2) Danach hat die Zusammenführung von Daten der Nachrichtendienste und der Polizeibehörden erhöhtes Gewicht und unterliegt grundsätzlich verfassungsrechtlich engen Grenzen. Denn Polizeibehörden und Nachrichtendienste haben deutlich voneinander unterschiedene Aufgaben. Dementsprechend unterliegen sie hinsichtlich der Offenheit ihrer Aufgabenwahrnehmung sowie bezüglich der Datenerhebung grundlegend verschiedenen Anforderungen.

(aa) Den Nachrichtendiensten kommt die Aufgabe zu, Aufklärung bereits im Vorfeld von Gefährdungslagen zu betreiben. Ihr Datenzugriff dient dabei zugleich verschiedenartigen und weit gefassten Zielen wie dem Schutz vor verfassungsfeindlichen Bestrebungen im Inland und vor innerstaatlichen Tätigkeiten ausländischer Geheimdienste, dem Schutz vor gewaltbereiten Bestrebungen, die den gesamten Bereich der "auswärtigen Belange" gefährden, oder dem Schutz vor Bestrebungen, die gegen den Gedanken der Völkerverständigung oder das friedliche Zusammenleben der Völker gerichtet sind (vgl. § 3 Abs. 1 BVerfSchG, § 1 Abs. 2 BNDG, § 1 Abs. 1 MADG sowie § 1 Abs. 1 i.V.m. § 3 Abs. 1 und § 5 Abs. 1 G 10). Sie haben mannigfaltige Bestrebungen auf ihr Gefahrenpotenzial hin allgemein zu beobachten und sie gerade auch unabhängig von konkreten Gefahren in den Blick zu nehmen (vgl. BVerfGE 122, 120 <145>).

Diesem vorfeldbezogenen Aufgabenspektrum entsprechend haben die Nachrichtendienste weitreichende Befugnisse zur Datensammlung, die weder hinsichtlich der konkreten Tätigkeitsfelder spezifisch ausdefiniert noch hinsichtlich der jeweils einzusetzenden Mittel detailscharf ausgestaltet sind. Für die Behörden des Verfassungsschutzes umfassen sie Methoden und Instrumente zur heimlichen Informationsbeschaffung wie etwa den Einsatz von Vertrauensleuten und Gewährspersonen, Observationen, Bild- und Tonaufzeichnungen, Tarnpapiere und Tarnkennzeichen (vgl. § 8 Abs. 2 BVerfSchG; § 6 Abs. 1 LVSG Baden-Württemberg). Nach § 5 G 10 darf der Bundesnachrichtendienst zur Informationsgewinnung in bestimmten Fällen mit dem Instrument der strategischen Überwachung internationale Telekommunikationsbeziehungen nach bestimmten Suchbegriffen durchfiltern (vgl. BVerfGE 100, 313 <368 ff.> zur Vorgängervorschrift des § 3 Abs. 1 G 10 a.F.). Unbeschadet der auch hier differenzierten verfassungsrechtlichen Anforderungen, die nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens sind, spiegeln diese Befugnisse die Weite der Aufgaben der Nachrichtendienste und zeichnen sich durch relativ geringe Eingriffsschwellen aus. Überdies sammeln die Nachrichtendienste Daten grundsätzlich geheim. Der Grundsatz der Offenheit der Datenerhebung gilt für sie nicht, und sie sind von Transparenz- und Berichtspflichten gegenüber den Betroffenen weithin freigestellt. Entsprechend gering sind die Möglichkeiten individuellen Rechtsschutzes. Zum Teil werden diese sogar ganz durch eine politische Kontrolle ersetzt (vgl. Art. 10 Abs. 2 Satz 2 GG).

Im Gegenzug und zum Ausgleich zu der Weite dieser Datenerhebungsbefugnisse ist die Zielrichtung der Aufklärung begrenzt. Unbeschadet näherer Differenzierungen zwischen den verschiedenen Diensten beschränkt sie sich im Wesentlichen darauf, fundamentale Gefährdungen, die das Gemeinwesen als Ganzes destabilisieren können, zu beobachten und hierüber zu berichten, um eine politische Einschätzung der Sicherheitslage zu ermöglichen. Ziel ist nicht die operative Gefahrenabwehr, sondern die politische Information. So ist Aufgabe der Tätigkeit des Bundesnachrichtendienstes nicht die Bekämpfung von Straftaten als solchen, sondern übergreifend die Gewinnung von Erkenntnissen über das Ausland, die von außen- und sicherheitspolitischer Bedeutung für die Bundesrepublik Deutschland sind. In Form von Lageberichten, Analysen und Berichten über Einzelerkenntnisse soll die Bundesregierung in den Stand gesetzt werden, Gefahrenlagen rechtzeitig zu erkennen und ihnen - politisch - zu begegnen (vgl. BVerfGE 100, 313 <371>). Entsprechend zielt auch die Aufklärung der Verfassungsschutzbehörden nicht unmittelbar auf die Verhütung und Verhinderung von konkreten Straftaten oder die Vorbereitung entsprechender operativer Maßnahmen. Auch hier beschränkt sich die Aufgabe der Dienste auf eine Berichtspflicht gegenüber den politisch verantwortlichen Staatsorganen beziehungsweise der Öffentlichkeit (vgl. BVerfGE 130, 151 <206>).

Dieser auf die politische Vorfeldaufklärung beschränkte Auftrag der Nachrichtendienste spiegelt sich auch in einer Beschränkung ihrer Befugnisse: Polizeiliche Befugnisse haben sie nicht, und sie dürfen auch im Wege der Amtshilfe nicht die Polizei um Maßnahmen ersuchen, zu denen sie selbst nicht befugt sind (vgl. § 8 Abs. 3 BVerfSchG, § 2 Abs. 3 BNDG, § 4 Abs. 2 MADG, § 3 Abs. 4 des Hessischen Gesetzes über das Landesamt für Verfassungsschutz [VerfSchutzG HE]). Im Falle eines Übermittlungsersuchens dürfen sie grundsätzlich nur solche Daten übermitteln, die bei der ersuchten Behörde bereits bekannt sind oder aus allgemein zugänglichen Quellen entnommen werden können (vgl. etwa § 17 Abs. 1 BVerfSchG - auch i.V.m. § 8 Abs. 3 Satz 2 BNDG und § 10 Abs. 4 MADG -, § 8 Abs. 2 Satz 2 VerfSchutzG HE, § 19 Abs. 1 i.V.m. § 7 Abs. 2 Satz 1 HmbVerfSchG).

(bb) Von diesem Aufgaben- und Befugnisprofil unterscheidet sich das der Polizei- und Sicherheitsbehörden grundlegend. Ihnen obliegt die Verhütung, Verhinderung und Verfolgung von Straftaten sowie die Abwehr von sonstigen Gefahren für die öffentliche Sicherheit und Ordnung. Ihre Aufgaben sind geprägt von einer operativen Verantwortung und insbesondere der Befugnis, gegenüber Einzelnen Maßnahmen erforderlichenfalls auch mit Zwang durchzusetzen. Dabei sind ihre Aufgaben gesetzlich differenziert umgrenzt und durch ein materiell wie verfahrensrechtlich vielfältig abgestuftes Arsenal von Handlungsbefugnissen unterlegt. Unbeschadet gewisser Aufgaben auch dieser Behörden schon im Vorfeld von Gefahren, sind ihnen Befugnisse gegenüber Einzelnen grundsätzlich nur aus konkretem Anlass verliehen; Voraussetzung ist in der Regel, dass Anhaltspunkte für einen Tatverdacht oder eine Gefahr vorliegen. Diesem Aufgabenprofil entsprechen auch die Datenerhebungs- und -verarbeitungsbefugnisse dieser Behörden. Sie sind, da sie letztlich Zwangsmaßnahmen bis hin zu Eingriffen in die persönliche Freiheit vorbereiten und begründen können, gesetzlich wesentlich enger und präziser gefasst als diejenigen der Nachrichtendienste sowie vielfältig voneinander abgegrenzt. Entsprechend setzen grundsätzlich auch diese auf den Umgang mit Daten bezogenen Befugnisse - bei vielfältigen Abstufungen im Einzelnen - einen konkreten Anlass, etwa eine Gefahr oder einen Tatverdacht voraus. Soweit der Gesetzgeber die Erhebung personenbezogener Daten ausnahmsweise anlasslos vorsorglich oder zur bloßen Verhütung von Gefahren oder Straftaten erlaubt, ist dies besonders rechtfertigungsbedürftig und unterliegt gesteigerten verfassungsrechtlichen Anforderungen (vgl. BVerfGE 125, 260 <318 ff., 325 ff.>).

Entsprechend handelt die Polizei grundsätzlich offen und folgt auch ihr Umgang mit Daten ganz überwiegend dem Grundsatz der Offenheit. Zwar setzt die Aufgabenwahrnehmung der Polizeibehörden in erheblichem Umfang auch Ermittlungen voraus, die gegenüber den Betroffenen zunächst verdeckt erfolgen. Jedoch werden damit nur bestimmte, durch konkrete Verdachtsmomente unterlegte Aufklärungsmaßnahmen oder -phasen abgeschirmt, die die prinzipielle Offenheit der polizeilichen Arbeit unberührt lässt. Vor allem werden insofern die ermittelten Daten bei sich anschließenden Maßnahmen gegenüber Einzelnen - wie der Erhebung der Anklage oder dem Erlass einer Polizeiverfügung - offengelegt und wird dem Betroffenen Gelegenheit gegeben, sich hierzu zu verhalten. Auch die Ermittlungen selbst werden, soweit möglich, offen geführt. Im Strafverfahren zeigt sich dies beispielhaft an den zahlreichen Anhörungs-, Akteneinsichts- und Verteidigungsrechten des Beschuldigten, an der offenen Durchführung von Wohnungsdurchsuchungen (vgl. § 106 StPO), den Vorgaben für die Nutzung von vorsorglich gespeicherten Daten (vgl. BVerfGE 125, 260 <353>) sowie der grundsätzlich öffentlichen und mündlichen Verhandlung am Ende des Anklagevorwurfs im Strafverfahren. Der Einsatz verdeckter Ermittler (§§ 110a ff. StPO) und heimliche Datenerhebungen mit technischen Mitteln (§§ 100a ff. StPO) sind demgegenüber nur ausnahmsweise und unter bestimmten Bedingungen zulässig. Entsprechend unterliegt die Polizei auch im Bereich der Gefahrenabwehr dem Grundsatz der offenen Datenerhebung (vgl. § 21 Abs. 3 BPolG; § 19 Abs. 1 PolG Baden-Württemberg; Art. 30 Abs. 3 BayPAG).

Die Rechtsordnung unterscheidet damit zwischen einer grundsätzlich offen arbeitenden Polizei, die auf eine operative Aufgabenwahrnehmung hin ausgerichtet und durch detaillierte Rechtsgrundlagen angeleitet ist, und den grundsätzlich verdeckt arbeitenden Nachrichtendiensten, die auf die Beobachtung und Aufklärung im Vorfeld zur politischen Information und Beratung beschränkt sind und sich deswegen auf weniger ausdifferenzierte Rechtsgrundlagen stützen können. Eine Geheimpolizei ist nicht vorgesehen.

(cc) Regelungen, die den Austausch von Daten der Polizeibehörden und Nachrichtendiensten ermöglichen, unterliegen angesichts dieser Unterschiede gesteigerten verfassungsrechtlichen Anforderungen. Aus dem Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung folgt insoweit ein informationelles Trennungsprinzip. Danach dürfen Daten zwischen den Nachrichtendiensten und Polizeibehörden grundsätzlich nicht ausgetauscht werden. Einschränkungen der Datentrennung sind nur ausnahmsweise zulässig. Soweit sie zur operativen Aufgabenwahrnehmung erfolgen, begründen sie einen besonders schweren Eingriff. Der Austausch von Daten zwischen den Nachrichtendiensten und Polizeibehörden für ein mögliches operatives Tätigwerden muss deshalb grundsätzlich einem herausragenden öffentlichen Interesse dienen, das den Zugriff auf Informationen unter den erleichterten Bedingungen, wie sie den Nachrichtendiensten zu Gebot stehen, rechtfertigt. Dies muss durch hinreichend konkrete und qualifizierte Eingriffsschwellen auf der Grundlage normenklarer gesetzlicher Regelungen gesichert sein; auch die Eingriffsschwellen für die Erlangung der Daten dürfen hierbei nicht unterlaufen werden.

bb) Das Eingriffsgewicht der Antiterrordatei ist allerdings dadurch gemindert, dass sie als Verbunddatei ausgestaltet ist, die in ihrem Kern auf die Informationsanbahnung beschränkt ist und eine Nutzung der Daten zur operativen Aufgabenwahrnehmung nur in dringenden Ausnahmefällen vorsieht.

(1) Die angegriffenen Vorschriften gestalten die Antiterrordatei als Instrumentarium aus, das - außerhalb des Eilfalls gemäß § 5 Abs. 2 und § 6 Abs. 2 ATDG - Informationen nicht unmittelbar zur Aufgabenwahrnehmung durch die jeweiligen Behörden, insbesondere nicht zu operativen Zwecken bereitstellt, sondern nur als Grundlage für weitere Datenübermittlungen. Die Antiterrordatei setzt zwar schon unmittelbar selbst einen Datenaustausch zwischen den beteiligten Behörden ins Werk, indem sie Recherchen in allen Grunddaten erlaubt und den abfragenden Behörden gemäß § 5 Abs. 1 Satz 1 und 2 ATDG einen Zugriff auf die einfachen Grunddaten des § 3 Abs. 1 Nr. 1 a ATDG gewährt. § 6 Abs. 1 Satz 1 ATDG bestimmt jedoch, dass die abfragende Behörde diese Daten nur zur Prüfung, ob sie der gesuchten Person zuzuordnen sind, und für ein Ersuchen um Übermittlung von Erkenntnissen zur Wahrnehmung der jeweiligen Aufgabe der Behörde verwenden darf. Die so erlangten Informationen dürfen also grundsätzlich nur genutzt werden, um zu entscheiden, ob und gegenüber welcher Behörde um weitere Informationen nachgesucht werden soll, und um solche Einzelübermittlungsersuchen besser zu begründen. Für die Übermittlung von Daten aus den bei den Fachbehörden geführten Dateien auf Ersuchen im Einzelfall und damit auch zur operativen Aufgabenwahrnehmung ist demgegenüber das jeweils einschlägige Fachrecht maßgeblich. Die Antiterrordatei ermächtigt somit hinsichtlich der einfachen Grunddaten des § 3 Abs. 1 Nr. 1 a ATDG nicht zu einem Informationsaustausch für die Aufgabenwahrnehmung selbst, sondern bereitet ihn nur vor. Das gilt erst recht für die erweiterten Grunddaten des § 3 Abs. 1 Nr. 1 b ATDG, auf die den Behörden im Regelfall gemäß § 5 Abs. 1 Satz 4 ATDG bereits der Zugriff nur nach Maßgabe der fachrechtlichen Übermittlungsvorschriften eröffnet wird.

Das Antiterrordateigesetz stützt sich damit maßgeblich auf die fachrechtlichen Grundlagen für Datenübermittlungen und bezieht daraus rechtsstaatliche Grenzen. Im Ergebnis stellt es sicher, dass - außerhalb von § 5 Abs. 2, § 6 Abs. 2 ATDG - ein Austausch von Daten zur unmittelbaren Nutzung für die Aufklärung und Bekämpfung des internationalen Terrorismus nur unter den rechtlichen Voraussetzungen der einzelnen Übermittlungsvorschriften zulässig ist. Es fängt so die geringen, letztlich auf das Kriterium der Erforderlichkeit beschränkten Anforderungen für die Informationsanbahnung im Vorfeld durch Verweis auf die differenzierteren Grenzziehungen bei der Datenübermittlung auf. Diese müssen dann freilich ihrerseits den verfassungsrechtlichen Anforderungen genügen und können sich jedenfalls für Datenübermittlungen zwischen den Nachrichtendiensten und der Polizei nicht mit vergleichbar niederschwelligen Voraussetzungen wie der Erforderlichkeit für die Aufgabenwahrnehmung oder der Wahrung der öffentlichen Sicherheit begnügen.

(2) Die grundsätzlich auf Informationsanbahnung beschränkte Funktion der Antiterrordatei mindert ihr Eingriffsgewicht wesentlich; dennoch bleibt das Eingriffsgewicht auch in dieser Funktion erheblich. Denn obgleich eine Datennutzung zur operativen Aufgabenwahrnehmung erst aufgrund weiterer Datenübermittlungsvorschriften zulässig ist, führt die Antiterrordatei im Vorfeld dieser Aufgabenwahrnehmung doch schon selbst zu einem unmittelbaren Austausch von Erkenntnissen der Behörden. Sie erlaubt der anfragenden Behörde im Falle eines Treffers nach § 5 Abs. 1 Satz 1 und 2 ATDG generell den Zugriff auf die Grunddaten des § 3 Abs. 1 Nr. 1 a ATDG als Klarinformationen und eröffnet die Möglichkeit zu Recherchen auch in den erweiterten Grunddaten des § 3 Abs. 1 Nr. 1 b ATDG, wobei insoweit im Trefferfall freilich allein ein Fundstellennachweis zu der informationsführenden Behörde und die korrespondierenden einfachen Grunddaten übermittelt werden. Als Instrument der Informationsanbahnung erleichtert die Antiterrordatei damit den fachrechtlichen Austausch und verleiht so den bestehenden Einzelübermittlungsvorschriften materiell ein verändertes Gewicht. Es stellt diese in ein anderes, nun vorinformiertes Umfeld und bewirkt den Austausch von Erkenntnissen für Fälle, in denen er andernfalls unpraktikabel oder unmöglich wäre. Die Antiterrordatei stellt sich so als vorgelagerter Bestandteil dieses fachgesetzlichen Austauschs dar.

Die Aufnahme in eine solche Datei kann für die Betreffenden erheblich belastende Wirkung haben. Wer einmal in der Datei erfasst ist, muss damit rechnen, aufgrund einer Abfrage dem Umkreis des Terrorismus zugeordnet und - mittels weiterer, dadurch erleichterter Übermittlungsersuchen - hieran anknüpfenden belastenden Maßnahmen unterworfen zu werden. Die Konsequenzen einer solchen Zuordnung können beträchtlich sein und Einzelne in schwierige Lagen bringen, ohne dass sie um diese Einordnung wissen und eine praktikable Möglichkeit haben, sich hiergegen zu wehren. Die Erheblichkeit dieses Eingriffs verstärkt sich dadurch, dass die Daten abgelöst von den jeweiligen konkreten Hintergründen in der Datei registriert werden und zum Teil auf bloßen Prognosen und subjektiven Einschätzungen der Behörden beruhen können, die naturgemäß unsicher sind. Letztlich können Bürgerinnen und Bürger hierdurch erheblichen Beeinträchtigungen ausgesetzt werden, ohne dafür selbst zurechenbar Anlass gegeben zu haben. Dass belastende Maßnahmen dabei grundsätzlich nicht unmittelbar auf eine Nutzung der Daten der Antiterrordatei nach den angegriffenen Vorschriften allein gestützt werden können, sondern als deren mittelbare Wirkung in Verbindung mit weiteren Vorschriften drohen, ändert nichts daran, dass die Wahrscheinlichkeit solcher Maßnahmen durch die Antiterrordatei erhöht wird.

(3) Ein besonders schweres Eingriffsgewicht kommt der Antiterrordatei insoweit zu, als sie in Eilfällen auch einen Informationsaustausch zwischen Nachrichtendiensten und Polizeibehörden erlaubt, bei dem die Informationen unmittelbar zur Abwehr von spezifischen Gefahren und damit auch zu operativen Zwecken genutzt werden dürfen.

b) Die Einrichtung der Antiterrordatei ist mit dem Übermaßverbot grundsätzlich vereinbar. Dem Eingriffsgewicht für die Betroffenen steht das öffentliche Interesse gegenüber, für die Aufklärung und Bekämpfung des internationalen Terrorismus einen gezielten Informationsaustausch zwischen den verschiedenen Sicherheitsbehörden und genauere Einschätzungen für die Gefahrenabwehr in wichtigen Eilfällen zu ermöglichen.

Der Errichtung einer zentralen Verbunddatei zum Zweck eines gezielten Informationsaustauschs für die Aufgaben der Aufklärung und Bekämpfung des internationalen Terrorismus darf der Gesetzgeber erhebliches Gewicht beimessen. Denn schon angesichts der Zahl der mit diesen Aufgaben befassten Behörden ist die Gewährleistung eines zielführenden Austauschs der Erkenntnisse zwischen ihnen von besonderer Bedeutung. Zurzeit nehmen nach der Errichtungsanordnung mehr als 60 Behörden und Polizeidienststellen an der Antiterrordatei teil. Ungeachtet der Frage, welches Ausmaß an Organisationsdifferenzierung im Einzelnen sachgerecht ist, können die hierbei entstehenden Informationsprobleme für die Aufklärung und Bekämpfung des Terrorismus in einem föderalen Staat mit Gewaltenteilung jedenfalls nicht vollständig auf organisatorischer Ebene gelöst werden.

Zur Effektivität der Aufklärung und Bekämpfung des internationalen Terrorismus darf der Gesetzgeber, wenn er einen Informationsaustausch allein auf der Grundlage der Einzelübermittlungsvorschriften für unzureichend hält, eine sie koordinierende Verbunddatei zur Informationsanbahnung wie die Antiterrordatei schaffen. Die Verhinderung und Verfolgung von terroristischen Straftaten, die international organisiert und zur Verbreitung von Angst und Schrecken verübt werden, stellt die zuständigen staatlichen Behörden vor besondere Herausforderungen. Da solche Straftaten besonders schwer zu erfassen sind und die Zielpersonen sich oft in hohem Maße konspirativ verhalten, hängt der Erfolg einer wirksamen Aufgabenwahrnehmung der Sicherheitsbehörden hier in besonderer Weise davon ab, dass wichtige Informationen, die bei einer Behörde anfallen, auch für andere Behörden erschlossen werden und durch das Zusammenführen und Abgleichen der verschiedenen Daten aus diffusen Einzelerkenntnissen aussagekräftige Informationen und Lagebilder werden. Es liegt auf der Hand, dass eine speziell strukturierte Datei mit Grundprofilen von in den Fokus der Behörden geratenen Personen sowie mit Nachweisen, bei welchen Behörden Informationen zu welchen Personen zugänglich sind, die Aufgabenwahrnehmung wesentlich verbessern kann. Ebenso tragfähig ist die Annahme, dass den Behörden in dringenden Eilfällen unmittelbar bestimmte Informationen anderer Behörden zur Verfügung stehen müssen, um diesen eine erste Gefährdungseinschätzung und damit sachgerechte weitere Maßnahmen zu ermöglichen.

Für die Bedeutung einer solchen Datei ist dabei das große Gewicht einer effektiven Bekämpfung des Terrorismus für die demokratische und freiheitliche Ordnung zu berücksichtigen. Straftaten mit dem Gepräge des Terrorismus, wie sie das Antiterrordateigesetz zum Bezugspunkt hat (siehe oben D. III. 1.), zielen auf eine Destabilisierung des Gemeinwesens und umfassen hierbei in rücksichtsloser Instrumentalisierung anderer Menschen Angriffe auf Leib und Leben beliebiger Dritter. Sie richten sich gegen die Grundpfeiler der verfassungsrechtlichen Ordnung und das Gemeinwesen als Ganzes. Es ist Gebot unserer verfassungsrechtlichen Ordnung, solche Angriffe nicht als Krieg oder als Ausnahmezustand aufzufassen, die von der Beachtung rechtsstaatlicher Anforderungen dispensieren, sondern sie als Straftaten mit den Mitteln des Rechtsstaats zu bekämpfen. Dem entspricht umgekehrt, dass der Terrorismusbekämpfung im rechtsstaatlichen Rahmen der Verhältnismäßigkeitsabwägung ein erhebliches Gewicht beizumessen ist (vgl. BVerfGE 115, 320 <357 f.>).

c) Angesichts der sich gegenüberstehenden Interessen bestehen bei umfassender Würdigung gegen die Grundstrukturen der Antiterrordatei als Instrument der Informationsanbahnung und auch als handlungsanleitende Informationsquelle für eine Gefahreneinschätzung in dringenden Eilfällen keine verfassungsrechtlichen Bedenken. Allerdings entspricht die Regelung der Datei dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz im engeren Sinne nur, wenn sie hinsichtlich der zu erfassenden Daten sowie deren Nutzungsmöglichkeiten normenklar und in der Sache hinreichend begrenzt ausgestaltet ist sowie hierbei qualifizierte Anforderungen an die Kontrolle gestellt und beachtet werden (BVerfGE 125, 260 <325>).

aa) Verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden sind zunächst die Grundstrukturen, mit denen der Gesetzgeber die Antiterrordatei als Verbunddatei zur Informationsanbahnung errichtet. Es ist im Ausgangspunkt nicht unverhältnismäßig, in diese Datei hinsichtlich bestimmter, dem internationalen Terrorismus vermutlich nahestehender Personen einen Grundbestand an identifizierenden Daten aufzunehmen, die den beteiligten Behörden zur Informationsanbahnung zur Verfügung stehen sollen. Da sie nur rechtlich begrenzte Einzelübermittlungen vorbereiten, ist eine solche Zusammenführung von Daten der Nachrichtendienste und Polizeibehörden durch die Aufgaben der Terrorismusbekämpfung gerechtfertigt. Ebenfalls bestehen keine durchgreifenden Bedenken dagegen, dass in diese Datei über einen Grundbestand an identifizierenden Daten hinaus weitere, inhaltlich aussagekräftigere, sogenannte erweiterte Grunddaten aufzunehmen sind. Auch diese Daten - die den beteiligten Behörden wegen ihrer höheren Persönlichkeitsrelevanz grundsätzlich nicht als Klarinformationen, wohl aber zur verdeckten Recherche zur Verfügung gestellt werden - haben die Aufgabe, einen gezielteren Informationsaustausch nach Maßgabe des Fachrechts zu ermöglichen, und sind durch das Ziel einer Effektivierung der Terrorismusbekämpfung grundsätzlich gerechtfertigt.

Allerdings bedarf es einer Ausgestaltung der Datei, die den Informationsaustausch im Einzelnen normenklar regelt und hinreichend begrenzt. Dies gilt ebenso für die Bestimmung der beteiligten Behörden, die in der Datei zu erfassenden Personen und die über sie zu erfassenden Daten wie für die nähere Regelung der Nutzung dieser Daten. Auch muss eine effektive Kontrolle gewährleistet sein (siehe unten D. IV.).

bb) Wegen der großen Bedeutung der Verhinderung von terroristischen Anschlägen ist es ebenfalls nicht zu beanstanden, dass der Gesetzgeber mit der Antiterrordatei darüber hinaus eine Informationsquelle zur Verfügung stellen will, die in dringenden Eilfällen auch eine erste handlungsanleitende Gefährdungseinschätzung der Behörden ermöglichen soll. Freilich liegt hierin ein Eingriff, der besonders schwer wiegt, weil der Datenaustausch in diesen Fällen nicht nur eine Informationsanbahnung nach Maßgabe des Fachrechts ermöglicht, sondern unmittelbar auch operativen Zwecken dient. Jedoch verstößt auch dies nicht von vornherein gegen das Übermaßverbot. Maßgeblich ist insoweit jedoch, dass die gesetzlichen Eingriffsschwellen in Bezug auf die Dringlichkeit und die bedrohten Rechtsgüter in einer Weise begrenzend ausgestaltet sind, die diesem besonderen Eingriffsgewicht Rechnung trägt (siehe unten D. IV. 4. d).

IV.

Von diesen Grundsätzen ausgehend genügen die angegriffenen Vorschriften den Anforderungen an eine hinreichend bestimmte und dem Übermaßverbot entsprechende Ausgestaltung der Antiterrordatei in verschiedener Hinsicht nicht. Sie verletzen insoweit das Recht auf informationelle Selbstbestimmung.

1. Die Regelung des § 1 Abs. 2 ATDG zur Beteiligung weiterer Polizeivollzugsbehörden an der Antiterrordatei ist mit dem Bestimmtheitsgebot unvereinbar.

a) Das Bestimmtheitsgebot soll sicherstellen, dass Regierung und Verwaltung im Gesetz steuernde und begrenzende Handlungsmaßstäbe vorfinden und dass die Gerichte eine wirksame Rechtskontrolle durchführen können. Ferner erlauben die Bestimmtheit und Klarheit der Norm, dass die betroffenen Bürgerinnen und Bürger sich auf mögliche belastende Maßnahmen einstellen können (vgl. BVerfGE 110, 33 <52 ff.>; 113, 348 <375 ff.>; 120, 378 <407 f.>). Der Gesetzgeber kann dabei, soweit er Anlass, Zweck und Ausmaß selbst festlegt, die genauere Bestimmung dieser Maßstäbe unter Umständen gemäß Art. 80 Abs. 1 GG an die Verwaltung delegieren, die diese dann durch Rechtsverordnung festzulegen hat. Auch hierbei handelt es sich jedoch um gesetzliche Grundlagen im materiellen Sinne, die nicht nur verwaltungsintern für die Behörden, sondern als Außenrecht auch für den Bürger und gegebenenfalls die Gerichte verbindlich sind. Das Bestimmtheitsgebot steht damit in enger Beziehung zu den grundrechtlichen Gesetzesvorbehalten, nach denen Eingriffe in die Grundrechte nur durch Gesetz und gegebenenfalls aufgrund eines Gesetzes eingeschränkt werden können. Hierdurch wird gewährleistet, dass der Umfang von Grundrechtseingriffen in den wesentlichen Aspekten im parlamentarischen Verfahren öffentlich unter Mitwirkung auch der nicht die Regierung tragenden Abgeordneten diskutiert, deren weitere generell-abstrakte Präzisierung durch die Verwaltung gemäß Art. 80 Abs. 1 GG erkennbar als Konkretisierung dieser parlamentarischen Entscheidung ausgewiesen und die insoweit letztlich maßgeblichen Normen für alle verbindlich und durch Ausfertigung und Verkündung erkennbar bekanntgemacht werden. Die demokratische und rechtsstaatliche Funktion des Gesetzesvorbehalts greifen hierbei ineinander. Welche Anforderungen an die Bestimmtheit gesetzlicher Regelung zu stellen sind, richtet sich dabei nach der Intensität der durch die Regelung oder aufgrund der Regelung erfolgenden Grundrechtseingriffe.

Nach diesen Maßstäben müssen die an der Antiterrordatei beteiligten Behörden entweder unmittelbar durch Gesetz oder aufgrund eines Gesetzes durch Rechtsverordnung bestimmt werden. Die Entscheidung, welche Behörde ihre Daten in die Datei einzustellen hat und welche Behörde zu deren Abruf berechtigt ist, entscheidet maßgeblich über Umfang und Inhalt der Datei sowie über das Ausmaß der weiteren Nutzung der Daten. Es handelt sich um ein wesentliches Regelungselement, das einer normenklaren und bestimmten Festlegung mit Wirkung nach außen bedarf. Vor allem aber intensiviert die Einbeziehung einer jeden weiteren Polizeivollzugsbehörde in den Informationsverbund des Antiterrordateigesetzes die Durchbrechung der informationellen Trennung von Nachrichtendiensten und Polizeibehörden. Der Informationsaustausch zwischen Nachrichtendiensten und Polizeibehörden verleiht den mit dem Antiterrordateigesetz verbundenen Grundrechtseingriffen erhöhtes Gewicht (D. III. 3. a) aa). Dies setzen gerade die Regelungen über die Beteiligung weiterer Polizeivollzugsbehörden an der Antiterrordatei unter Durchbrechung der informationellen Trennung von Nachrichtendiensten und Polizeibehörden auch organisationsrechtlich ins Werk. Die Regelungen über die teilnehmenden Behörden bilden damit den Kern des spezifischen grundrechtlichen Gefährdungspotenzials der Antiterrordatei.

b) § 1 Abs. 2 ATDG genügt weder für sich allein noch in Verbindung mit der Errichtungsanordnung gemäß § 12 ATDG den besonderen Anforderungen, die an die gesetzliche Bestimmung der Beteiligung weiterer Polizeivollzugsbehörden an der Antiterrordatei zu stellen sind.

aa) Eine hinreichend normenklare gesetzliche Festlegung, aus der sich die beteiligten Behörden unmittelbar selbst bestimmen lassen, liegt nicht schon in § 1 Abs. 2 ATDG allein. Zwar schließen die Bestimmtheitsanforderungen nicht grundsätzlich aus, dass der Gesetzgeber die abrufberechtigten Behörden einer Datei - je nach deren Art und Gegenstand - nur generell abstrakt festlegt. Wenn der Kreis dieser Behörden sich unmittelbar aus dem Gesetz hinreichend bestimmt erschließen lässt, kann es unschädlich sein, wenn hierbei die konkreten Behörden nicht ausdrücklich genannt sind (vgl. BVerfGE 130, 151 <199, 203>). So liegt es vorliegend jedoch nicht. § 1 Abs. 2 ATDG umschreibt die zu beteiligenden Behörden nur nach weiten und wertungsoffenen Kriterien. Er verweist auf anderweitige Aufgabenzuweisungen sowie auf Gesichtspunkte der Erforderlichkeit und Angemessenheit, die die Bestimmung der beteiligten Behörden letztlich für allgemeine sicherheitspolitische Opportunitätserwägungen öffnet. Die Vorschrift wird dabei, wie sich aus ihrem Regelungskontext ergibt, auch vom Gesetzgeber selbst nicht so verstanden, dass sie die zu beteiligenden Behörden selbst abschließend bestimmen soll. Vielmehr ergibt sich aus dem in § 12 Nr. 2 ATDG geregelten Erfordernis einer Festlegung dieser Behörden durch die Errichtungsanordnung sowie aus den in § 1 Abs. 2 und § 12 ATDG vorgesehenen - dabei nicht widerspruchsfreien - Benehmens-, Einvernehmens- und Zustimmungserfordernissen, dass der Gesetzgeber mit dieser Vorschrift den Kreis der beteiligten Behörden noch nicht unmittelbar selbst festlegen wollte, sondern dies nach Fachkriterien der eigenständigen Entscheidung der Exekutive überlassen wollte. Dass nach dem derzeitigen Stand der Errichtungsanordnung nur aus drei Bundesländern weitere Polizeivollzugsbehörden an der Antiterrordatei beteiligt werden, bestätigt dies. Jedenfalls bezogen auf eine Datei vom Eingriffsgewicht der Antiterrordatei genügt eine solche Offenheit der beteiligten Behörden den verfassungsrechtlichen Anforderungen nicht.

bb) Eine hinreichend klare Bestimmung der beteiligten Behörden ergibt sich auch nicht aus § 1 Abs. 2 ATDG in Verbindung mit der Errichtungsanordnung gemäß § 12 Nr. 2 ATDG. Zwar bestehen keine grundsätzlichen Bedenken gegen eine Delegation der endgültigen Festlegung dieser Behörden auf die Verwaltung. Für eine solche Festlegung reicht angesichts der spezifischen Grundrechtsrelevanz der Bestimmung der an der Antiterrordatei teilnehmenden Behörden jedoch nicht eine Errichtungsanordnung als bloße Verwaltungsvorschrift, die weder gegenüber den in ihren Daten Betroffenen noch gegenüber den Gerichten rechtlich bindende Wirkung hat, und die auch nicht rechtsförmlich ausgefertigt und verkündet wird. Will der Gesetzgeber die Entscheidung über die beteiligten Behörden in die Hände der Exekutive legen, ist er hier nach Maßgabe des Art. 80 Abs. 1 GG auf die Form der Rechtsverordnung verwiesen.

2. Nicht in jeder Hinsicht mit den verfassungsrechtlichen Anforderungen vereinbar sind die Vorschriften, die den von der Datei erfassten Personenkreis festlegen. Einige dieser Bestimmungen verletzen den Bestimmtheitsgrundsatz und das Übermaßverbot. Andere bedürfen einer einengenden verfassungskonformen Auslegung.

a) Keinen Einwänden unterliegt allerdings § 2 Satz 1 Nr. 1 a ATDG. Die Vorschrift ordnet die Erfassung der Daten von Personen an, die möglicherweise einer terroristischen Vereinigung angehören oder sie unterstützen, und erfasst damit diejenigen, die im Fokus einer effektiven Terrorismusabwehr stehen. Indem die Vorschrift an Strafnormen anknüpft, die bereits ihrerseits strafbares Handeln schon weit in das Vorfeld von Rechtsgutverletzungen vorverlagern, und dabei schon "tatsächliche Anhaltspunkte" - gegebenenfalls auch nur für Unterstützungshandlungen - ausreichen lässt, öffnet die Vorschrift zwar beträchtlichen Raum für subjektive Einschätzungen der Behörden und ein weites Feld von Unwägbarkeiten. Im Rahmen der Antiterrordatei, die außerhalb von dringenden Eilfällen nur der Informationsanbahnung dient und in diesem Rahmen ermöglichen soll, auch ungesicherte Einschätzungen von Verdachts- und Gefahrenlagen noch im Vorfeld von Ermittlungen zu verwerfen oder zu erhärten, ist diese Ausgestaltung jedoch hinnehmbar. Bei sachgerechter Auslegung stellen diese Tatbestandsmerkmale immerhin hinreichend sicher, dass eine Speicherung nicht auf bloßen Spekulationen beruhen darf. Insbesondere bedürfen tatsächliche Anhaltspunkte einer Rückbindung an konkrete Erkenntnisse und ist der Begriff des Unterstützens - auch von den subjektiven Voraussetzungen her - wie in § 129a Abs. 5 Satz 1 StGB zu verstehen (vgl. BTDrucks 16/2950, S. 15). Schließlich ermöglicht die die Speicherpflichten allgemein begrenzende Klausel am Ende von § 2 Satz 1 ATDG, nach der die Kenntnis der Daten für die Aufklärung oder Bekämpfung des internationalen Terrorismus mit Bezug zur Bundesrepublik Deutschland erforderlich sein muss, Korrekturen, wenn im Einzelfall Zweifel an der Verhältnismäßigkeit der Speicherung bestehen. Zwar ist diese Klausel angesichts ihrer Offenheit ungeeignet, eine von vornherein an sich unbestimmte oder schon grundsätzlich zu weit gefasste Speicherungspflicht zu heilen. Sofern aber, wie vorliegend, eine grundsätzlich tragfähige Festlegung der zu speichernden Daten gegeben ist, ist die Klausel geeignet, für atypische Einzelfälle eine verfassungsrechtlich tragfähige Lösung zu ermöglichen.

b) § 2 Satz 1 Nr. 1 b ATDG, der den Kreis der erfassten Personen unter dem Gesichtspunkt der Unterstützung terroristischer Vereinigungen erweitert, ist teilweise mit dem Übermaßverbot nicht vereinbar und verfassungswidrig.

aa) Unbedenklich ist die Vorschrift allerdings insoweit, als sie Personen erfasst, die einer Gruppierung angehören, welche eine terroristische Vereinigung unterstützt. Für die Beurteilung der Verhältnismäßigkeit macht es keinen Unterschied, ob eine Unterstützung einzeln oder kollektiv erfolgt. Dementsprechend ist die Speicherung dieser Personen in gleicher Weise verhältnismäßig wie die Speicherung von Unterstützern einer terroristischen Vereinigung nach § 2 Satz 1 Nr. 1 a (2. Alternative) ATDG.

bb) Demgegenüber wird der Kreis nochmals erweitert, indem die Vorschrift auch Personen erfasst, die eine unterstützende Vereinigung lediglich unterstützen. Ein Erfordernis eines subjektiven Bezugs zum Terrorismus ist der Vorschrift nicht zu entnehmen. Sie deckt ihrem Wortlaut und nicht fernliegenden Sinn nach damit auch eine Erstreckung der Speicherungspflicht auf Personen, die weit im Vorfeld und möglicherweise ohne Wissen von einem Terrorismusbezug eine in ihren Augen unverdächtige Vereinigung unterstützen, wie zum Beispiel den Kindergarten eines Moscheevereins, den die Behörden jedoch der Unterstützung terroristischer Vereinigungen verdächtigen. Eine solche Öffnung der Norm für die Einbeziehung schon des weitesten Umfelds terroristischer Vereinigungen verstößt gegen den Grundsatz der Normenklarheit und ist mit dem Übermaßverbot nicht vereinbar. Zwar steht es dem Gesetzgeber frei, auch die bloße Unterstützung von unterstützenden Vereinigungen als Grund für eine Speicherung vorzusehen, wenn tatsächliche Anhaltspunkte bestehen, dass sie sich willentlich als Förderung der den Terrorismus unterstützenden Aktivitäten solcher Gruppierungen darstellt. Der Gesetzgeber hat dies gegebenenfalls aber in einer dem Grundsatz der Normenklarheit genügenden Weise in der Vorschrift zum Ausdruck zu bringen. Dem Wortlaut des § 2 Satz 1 Nr. 1 b ATDG lässt sich hierfür nichts entnehmen. Angesichts der Funktionsweise der Antiterrordatei, deren Anwendung den Betroffenen in der Regel nicht bekannt und auch nicht richterlich überprüft wird, darf hierüber keine Unklarheit verbleiben. Deshalb scheidet hier auch eine verfassungskonforme Auslegung aus.

c) Nicht vollständig mit der Verfassung vereinbar ist § 2 Satz 1 Nr. 2 ATDG. Die Vorschrift, die Einzelpersonen erfassen soll, die möglicherweise in einer Nähe zum Terrorismus stehen, verbindet eine Reihe von mehrdeutigen und potenziell weiten Rechtsbegriffen. Hinsichtlich der Begriffe der rechtswidrigen Gewalt und des vorsätzlichen Hervorrufens solcher Gewalt lässt sich eine Verfassungswidrigkeit wegen Stimmengleichheit im Senat nicht feststellen; nach Auffassung der vier Mitglieder des Senats, die die Entscheidung insoweit tragen (§ 15 Abs. 4 Satz 3 BVerfGG), ist die Verwendung dieser Merkmale mit dem Grundgesetz vereinbar, sofern den Merkmalen keine übermäßig weite Bedeutung beigelegt wird (aa). Nach der Auffassung der anderen vier Mitglieder des Senats, die für die Entscheidung im Ergebnis nicht tragend wird (§ 15 Abs. 4 Satz 3 BVerfGG), müsste die Vorschrift weitergehend insoweit für verfassungswidrig erklärt werden (bb). Hingegen reicht das bloße Befürworten von Gewalt im Sinne dieser Vorschrift nach der einhelligen Auffassung des Senats für die Erfassung von Personen in der Antiterrordatei nicht. Die Vorschrift verstößt insoweit gegen das Übermaßverbot und ist verfassungswidrig (cc).

aa) (1) Zentral stellt die Vorschrift auf den Begriff der rechtswidrigen Gewalt ab. Zwar wird diesem Begriff an anderer Stelle der Rechtsordnung ein sehr weiter Sinn beigelegt, der als Anknüpfungspunkt für eine Qualifizierung der betroffenen Personen als in der Nähe des Terrorismus stehend zu wenig signifikant wäre, als dass er den betroffenen Personenkreis in einer dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz genügenden Weise eingrenzen und eine Speicherung der Daten der Betreffenden verfassungsrechtlich tragen könnte. Das Bundesverfassungsgericht hat verfassungsrechtlich unbeanstandet gelassen, dass die Strafgerichte im Zusammenhang mit dem Nötigungstatbestand (§ 240 StGB) bei der strafrechtlichen Beurteilung von Blockadeaktionen für die Bejahung einer Gewaltanwendung schon die körperliche Kraftentfaltung durch Anbringung von mit Personen verbundenen Metallketten an den Pfosten eines Einfahrtstors genügen ließen, weil die Ankettung der Demonstration eine über den psychischen Zwang hinausgehende Eignung gab, Dritten den Willen der Demonstranten aufzuzwingen (vgl. BVerfGE 104, 92 <102>). Laut Auskunft der Sicherheitsbehörden in der mündlichen Verhandlung wird das Merkmal rechtswidriger Gewalt in der Praxis jedoch enger verstanden. Im Rahmen des hier zu überprüfenden Gesetzes wäre eine weite Auslegung des Begriffs der rechtswidrigen Gewalt im Sinne des strafrechtlichen Nötigungstatbestandes auch weder durch den Wortlaut noch durch die Zielsetzung des Gesetzes nahegelegt. Entsprechend der gegen terroristische Straftaten gewendeten Zielrichtung der Antiterrordatei ist der Begriff vielmehr dahin zu verstehen, dass er nur Gewalt umfasst, die unmittelbar gegen Leib und Leben gerichtet oder durch den Einsatz gemeingefährlicher Mittel geprägt ist. In dieser Auslegung bestehen gegen die Verhältnismäßigkeit des durch Verwendung des Gewaltbegriffs in § 2 Satz 1 Nr. 2 ATDG erfassten Personenkreises keine verfassungsrechtlichen Bedenken.

(2) Erfasst werden nach § 2 Satz 1 Nr. 2 ATDG zudem sowohl Personen, die Gewalt anwenden, unterstützen und vorbereiten, als auch solche, die sie nur befürworten oder durch ihre Tätigkeit vorsätzlich hervorrufen. Dies eröffnete unverhältnismäßig weite Eingriffsmöglichkeiten, wenn für das vorsätzliche Hervorrufen von Gewalt auch der Eventualvorsatz im Sinne strafrechtlicher Terminologie als ausreichend angesehen würde. Wird dem Merkmal des vorsätzlichen Hervorrufens von Gewalt hier jedoch eine Bedeutung beigelegt, wonach nur das willentliche Hervorrufen von Gewalt erfasst ist, wahrt dies den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit.

bb) Nach Auffassung der anderen vier Mitglieder des Senats, die für die Entscheidung im Ergebnis nicht tragend wird (§ 15 Abs. 4 Satz 3 BVerfGG), ist § 2 Satz 1 Nr. 2 ATDG wegen fehlender Bestimmtheit und übermäßiger Reichweite insgesamt als verfassungswidrig zu erklären. Dem lässt sich nicht dadurch entgehen, dass den Begriffen der rechtswidrigen Gewalt und des vorsätzlichen Hervorrufens eine von den aus dem Strafrecht allgemein bekannten Begrifflichkeiten abweichende engere Interpretation unterlegt wird. Ein solcher Rückgriff auf eine verfassungskonforme Auslegung ist inkonsequent und weicht die datenschutzrechtlichen Bestimmtheitsanforderungen auf.

(1) Wie auch die die Entscheidung tragenden Senatsmitglieder sehen, sind maßgebliche Merkmale dieser Vorschrift mehrdeutig und werden an anderer Stelle der Rechtsordnung - und zwar in einem für die Begriffsvorstellungen des Rechtsalltags grundlegenden Bereich des Strafrechts - in einer Weise weit verstanden, die im Kontext der Antiterrordatei mit den Anforderungen an die Verhältnismäßigkeit und dem Übermaßverbot nicht vereinbar ist. So stellt die Vorschrift allgemein auf den Begriff der rechtswidrigen Gewalt ab. Nach eingeführten strafrechtlichen Definitionen reicht hierfür schon das Errichten von physischen Barrieren auf einer Straße (vgl. BVerfGE 104, 92 <101 f.>; BVerfGK 18, 365 <369>). Danach berechtigte - bei einem entsprechenden thematischen Bezug - schon die Durchführung von bloßen Blockadeaktionen mit Anketten zur Aufnahme in die Antiterrordatei. Eine zusätzliche Erweiterung liegt darin, dass für eine Speicherung schon das vorsätzliche Hervorrufen solcher Gewalt genügt. Nach den gängigen Vorsatzlehren des Strafrechts ist dieses Merkmal erfüllt, wenn der Betreffende damit rechnet, dass von ihm veröffentlichte Bilder oder Texte Dritte - auch wider seinen Willen - zu Ausschreitungen veranlassen. Solche Auslegungen sind auch nicht etwa fernliegend: Sie knüpfen an den Wortlaut und an allgemein anerkannte strafrechtliche Auslegungsgrundsätze an, auf die zurückzugreifen im Kontext der Norm, die selbst auf Strafrechtsnormen verweist, naheliegt. Sie können aus Sicht der Sicherheitsbehörden auch sinnvoll und attraktiv erscheinen: Sie erlaubten es, einen nochmals wesentlich weiteren Kreis von Personen auch aus dem bloßen Umfeld des Terrorismus zunächst grundsätzlich vom Anwendungsbereich der Datei umfasst anzusehen. Deren Eingrenzung könnten sie dann unter Rückgriff auf die salvatorische Klausel am Ende des § 2 ATDG, nach der die Daten nur zu speichern sind, wenn ihre Kenntnis zur Aufgabenwahrnehmung erforderlich ist, nach sehr subjektiven Kriterien vornehmen.

(2) Eine einengende verfassungskonforme Auslegung kommt hier nicht in Betracht.

(a) Eine solche Auslegung scheidet für § 2 Satz 1 Nr. 2 ATDG schon deshalb aus, weil der im Zentrum der Norm stehende Begriff der "rechtswidrigen Gewalt" vom Gesetzgeber bewusst weit und offen gewählt wurde. Im Gesetzgebungsverfahren waren die Unschärfe und übermäßige Reichweite des Gewaltbegriffs Gegenstand ausdrücklicher Kritik (BTPlenarprotokoll 16/71, S. 7100; BT Innenausschuss, Protokoll Nr. 16/24, S. 55; A-Drucks 16(4)131 D, S. 10; A-Drucks 16(4)131 J, S. 10) und wurde zu dessen Eingrenzung sogar ein eigener Gegenvorschlag eingebracht, wonach in Anlehnung an § 129a Abs. 2 StGB rechtswidrige Gewalt nur als Anknüpfungspunkt für die Speicherung dienen sollte, "wenn dies[e] dazu bestimmt ist, die Bevölkerung auf erhebliche Weise einzuschüchtern, eine Behörde oder eine internationale Organisation rechtswidrig zu nötigen oder die politischen, verfassungsrechtlichen, wirtschaftlichen oder sozialen Grundstrukturen eines Staates oder einer internationalen Organisation zu beseitigen oder erheblich zu beeinträchtigen und vom Handeln der Person die Gefahr einer erheblichen Schädigung eines Staates oder einer internationalen Organisation ausgeht" (vgl. BTDrucks 16/3642, S. 14 f.). Man hatte damit versucht, den Gewaltbegriff ähnlich einzuengen, wie dies auch in internationalen und europäischen Bestimmungen zur Terrorismusbekämpfung erstrebt wird (vgl. Rahmenbeschluss des Rates vom 13. Juni 2002 zur Terrorismusbekämpfung, ABl. L 164/3 vom 22. Juni 2002, Art. 1; Entwurf einer Allgemeinen Konvention zum internationalen Terrorismus, in: Measures to eliminate international terrorism, Report of the Working Group vom 3. November 2010, UN Doc. A/C.6/65/L.10.). Hierüber hat sich der Gesetzgeber jedoch in bewusster Entscheidung hinweggesetzt - ersichtlich um den Sicherheitsbehörden weiteren Freiraum zu belassen. Eine solche Entscheidung kann dann aber nicht im Wege der verfassungskonformen Auslegung korrigiert werden.

(b) Eine verfassungskonforme Auslegung scheidet hier aber auch aus grundsätzlichen Erwägungen aus. Wenn die gesetzliche Eingriffsgrundlage in der genannten Weise offen formuliert ist und bei Zugrundelegung anerkannter Begriffsdefinitionen nicht fernliegend auch eine derart ausgreifende Auslegung trägt, genügt sie als Grundlage für eine Datenverarbeitung, wie sie vorliegend in Rede steht, nicht dem Grundsatz der Normenklarheit und ist unverhältnismäßig. Der Grundsatz der Normenklarheit zielt gerade darauf, dem Gesetzgeber hinsichtlich der Anforderungen an Grundrechtseingriffe selbst hinreichend klare Entscheidungen abzuverlangen, die die Wahrung des Übermaßverbots hinreichend verlässlich sicherstellen. Werden diese Anforderungen vom Gesetzgeber verfehlt, kann das Bundesverfassungsgericht dieses Manko nicht durch eine verfassungskonforme Auslegung heilen. Der Rückgriff auf die verfassungskonforme Auslegung - mit der im Grunde jede Blankettermächtigung eingegrenzt werden könnte - nimmt die datenschutzrechtlichen Anforderungen an die Bestimmtheit und damit seine Maßstäbe substantiell zurück. Dies führt notwendig zu Inkonsequenzen: Welche der offenen Rechtsbegriffe einer verfassungskonformen Auslegung noch zugänglich sind, welche aber nicht, lässt sich kaum mehr nachvollziehbar abgrenzen. So auch vorliegend: Warum in § 2 Satz 1 Nr. 2 ATDG die Begriffe der "Gewalt" und des "vorsätzlichen Hervorrufens" einer verfassungskonform einengenden Auslegung noch zugänglich sein sollen, der Begriff des "Befürwortens" in derselben Vorschrift oder des "Unterstützens einer unterstützenden Gruppierung" in § 2 Satz 1 Nr. 1 b ATDG hingegen nicht, lässt sich überzeugend nicht begründen.

Dem lässt sich nicht entgegenhalten, dass die Rechtsordnung auch sonst unbestimmte Rechtsbegriffe kennt und Normen immer auslegungsbedürftig sind; kein Einwand ist auch, dass dementsprechend der Gewaltbegriff in verschiedenen Zusammenhängen verschiedene Bedeutung hat. Denn die Anforderungen an die Bestimmtheit und eine hinreichend klare Begrenzung von Rechtsgrundlagen unterscheiden sich je nach Sachbereich und Regelungszusammenhang. Im Datenschutzrecht sind die Anforderungen an die Bestimmtheit und Normenklarheit nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts besonders hoch (vgl. BVerfGE 65, 1 <46>; 118, 168 <187>; 120, 378 <408>) - und dies muss insbesondere für die Antiterrordatei gelten, die den Datenaustausch von Sicherheitsbehörden noch im Vorfeld von Ermittlungen regelt. Denn anders als der Gesetzesvollzug etwa durch Verwaltungsakt, bei dem behördliche Maßnahmen an den Einzelnen adressiert und mit einer Begründung versehen werden sowie im Einzelfall gerichtlich überprüfbar sind, vollzieht sich die Datenverarbeitung nach dem Antiterrordateigesetz außerhalb jeder unmittelbaren Wahrnehmbarkeit. Sie bleibt informell und gegenüber dem Betroffenen ohne Begründung und kann in der Regel auch nicht gerichtlich überprüft werden. Während eine gewisse Unbestimmtheit von Eingriffsgrundlagen sonst im kontradiktorischen Wechselspiel und durch schrittweise Entwicklung von Auslegungsregeln konkretisiert werden kann, müssen sich hier die Grenzen der Datenverarbeitung für den Betroffenen verlässlich und für die Sicherheitsbehörden möglichst aus sich heraus erkennbar unmittelbar aus dem Gesetz ergeben.

Diese qualifizierten Bestimmtheitsanforderungen des grundrechtlichen Datenschutzes beruhen auch nicht auf übersteigertem Misstrauen gegenüber den Sicherheitsbehörden. Vielmehr sollen diese Anforderungen gerade für die noch nicht oder wenig formalisierten Phasen der sicherheitsbehördlichen Aufgabenwahrnehmung, in denen die Datenverarbeitung oftmals eine besondere Rolle spielt, aus sich heraus eindeutige Bedingungen gewährleisten, die die Behörden bei der Wahrnehmung ihrer anspruchsvollen Aufgaben möglichst klar anleiten und auch von Zweifelsfragen entlasten.

(c) Eine verfassungskonforme Auslegung ist auch nicht in Respekt vor dem Gesetzgeber geboten. Zwar ist richtig, dass der Gesetzgeber mit dem Antiterrordateigesetz ein anspruchsvolles und differenziertes Regelungskonzept verwirklicht hat, das in verschiedener Hinsicht durch rechtsstaatliche Mäßigung und das ernsthafte Bestreben der Gewährleistung eines angemessenen Datenschutzes gekennzeichnet ist. Die verfassungsrechtliche Beurteilung der konkreten Vorschriften, die dieses Konzept umsetzen, kann sich jedoch nicht nach einer Gesamtbewertung der politischen Anstrengungen des Gesetzgebers richten. Vielmehr ist es Aufgabe des Gerichts, die verfassungsrechtlichen Maßstäbe hiervon unabhängig auch im Einzelnen zur Geltung zu bringen und damit sicherzustellen, dass die in der Gesamtanlage zugrundegelegte Rechtsstaatlichkeit nicht durch offene Einzelbestimmungen wieder entgleitet. Der Respekt vor dem Gesetzgeber gebietet es vielmehr umgekehrt, von einer eigenen Eingrenzung der datenschutzrechtlichen Anforderungen durch das Gericht abzusehen und stattdessen die Vorschriften für verfassungswidrig zu erklären: Anstatt ihm eine vom Regelungsziel her vielleicht naheliegende, aber ersichtlich nicht gewollte Regelung - jedenfalls bis auf weiteres - durch Auslegung zuzuschreiben, würde dies die Aufgabe der maßgeblichen Grenzziehungen in Wahrung seiner Zuständigkeit an ihn zurückspielen. Es ist auch nicht ersichtlich, dass dies den Gesetzgeber aus fachlichen oder sonst regelungsbedingten Gründen vor besondere Schwierigkeiten gestellt hätte.

cc) Besonders weit reicht das Merkmal des Befürwortens von Gewalt. Hier stellt der Gesetzgeber allein auf eine innere Haltung ab, die sich in keinerlei gewaltfördernden Aktivitäten niedergeschlagen haben muss. Die Verwendung dieses Merkmals ist mit der Verfassung nicht vereinbar und die Vorschrift insoweit verfassungswidrig. Die prinzipiell überschießende Reichweite dieses Kriteriums kann auch nicht im Wege einer verfassungskonformen Auslegung ausgeräumt werden. Zwar nennt die Gesetzesbegründung als Beispiel nur Hassprediger, gegen deren Aufnahme in die Datei im Falle eines öffentlichen Anstachelns zu Hass und Gewalt verfassungsrechtlich keine grundsätzlichen Bedenken bestehen. Jedoch ist eine Beschränkung auf solche Fälle in dem grundsätzlich weitergreifenden Wortlaut nicht angelegt. Vielmehr legt dieser ein Verständnis nahe, nach dem es allein auf eine entsprechende Haltung ankommt. Insofern reicht es danach aus, dass hierauf aus tatsächlichen Anhaltspunkten rückgeschlossen werden kann. Das Anknüpfen an ein solches Kriterium, das unmittelbar auf das forum internum abstellt und damit auf den unverfügbaren Innenbereich des Individuums zugreift, ist besonders geeignet, einschüchternde Wirkung auch für die Wahrnehmung der Freiheitsrechte wie insbesondere der Glaubens- und Meinungsfreiheit zu entfalten. Das Gesetz macht hier die subjektive Überzeugung als solche zum Maßstab und legt damit Kriterien zugrunde, die vom Einzelnen nur begrenzt beherrscht und durch rechtstreues Verhalten nicht beeinflusst werden können. Die Erfassung von Personen in der Antiterrordatei nach Maßgabe eines solchen Kriteriums ist mit dem Übermaßverbot nicht vereinbar. § 2 Satz 1 Nr. 2 ATDG ist insoweit verfassungswidrig.

d) Verfassungswidrig ist auch § 2 Satz 1 Nr. 3 ATDG. Die dort vorgesehene Einbeziehung von Kontaktpersonen ist weder mit dem Bestimmtheitsgrundsatz noch mit dem Übermaßverbot vereinbar.

§ 2 Satz 1 Nr. 3 ATDG bestimmt, dass auch bloße Kontaktpersonen der in den vorangehenden Nummern erfassten Personen in die Antiterrordatei aufzunehmen sind. Das Gesetz erfasst diese als eigene Gruppe, deren Daten den beteiligten Behörden in gleicher Weise zugänglich gemacht werden wie die der anderen in der Datei erfassten Personen. In die Datei aufzunehmen sind dabei auch solche Kontaktpersonen, die von einem Terrorismusbezug der Hauptperson nichts wissen - insoweit allerdings nur mit den einfachen Grunddaten (§ 3 Abs. 1 Nr. 1 a ATDG). Soweit es um Kontaktpersonen geht, die um den Terrorismusbezug der betreffenden Hauptperson wissen, sind darüber hinaus auch die erweiterten Grunddaten (§ 3 Abs. 1 Nr. 1 b ATDG) in die Datei einzustellen.

Die Regelung zur Einbeziehung der Kontaktpersonen als eigene Gruppe in den auch Klarinformationen umfassenden Datenaustausch genügt den Bestimmtheitsanforderungen nicht. Welche Personen tatsächlich in die Datei aufzunehmen sind, ist auf ihrer Grundlage nicht vorhersehbar. Auch wenn der Gesetzgeber Personen mit nur flüchtigem oder zufälligem Kontakt ausnimmt, erfasst die Norm im Übrigen die Personen des gesamten gesellschaftlichen Lebensumfelds der in den Nummern 1 und 2 der Vorschrift Genannten - sowohl die des privaten Umfeldes, als auch solche, die in beruflichen oder geschäftlichen Kontakten zu ihnen stehen. Ersichtlich aber sollen nicht alle danach in Betracht kommenden Personen tatsächlich in die Datei aufgenommen werden. In der mündlichen Verhandlung wurde dargelegt, dass die Zahl der zurzeit tatsächlich erfassten Kontaktpersonen gering sei und hinsichtlich der "undolosen" Kontaktpersonen nur 141 Personen erfasse. Die zunächst äußerst weit definierte Gruppe soll vielmehr nach Maßgabe der Schlussklausel am Ende des § 2 Satz 1 ATDG, nach der die Kenntnis der entsprechenden Daten für die Terrorismusabwehr erforderlich sein muss, wieder weitgehend eingeschränkt werden. Damit wird den Behörden aber kein hinreichend bestimmter Maßstab an die Hand gegeben. Vielmehr bleibt die Bestimmung der zu speichernden Daten letztlich deren freier Einschätzung überlassen.

Angesichts der kaum übersehbaren Reichweite des potenziell durch die Regelung erfassten Personenkreises verstößt sie auch gegen das Übermaßverbot. Allerdings ist verfassungsrechtlich nicht prinzipiell ausgeschlossen, Daten auch von Kontaktpersonen in der Antiterrordatei bereitzustellen. In der Regel sind solche Personen, die nicht unter die Nummern 1 und 2 der Vorschrift fallen und damit selbst nicht als potenzielle Unterstützer von terroristischen Aktivitäten gelten, aber nach dem Zweck der Datei nur insoweit von Interesse, als sie Aufschluss über die als terrorismusnah geltende Hauptperson vermitteln können. Hieran muss sich auch die gesetzliche Ausgestaltung orientieren. Möglich wäre es insoweit etwa, Kontaktpersonen mit wenigen Elementardaten zu erfassen und diese - entsprechend der derzeitigen Regelung des § 3 Abs. 1 Nr. 1 b oo ATDG - als Information zu der entsprechenden terrorismusnahen Hauptperson nur verdeckt recherchierbar zu speichern. Es könnte so immerhin sowohl die Suche nach Kontaktpersonen durch eine Abfrage, die sich auf die Hauptperson bezieht, ermöglicht werden als auch eine verdeckte Recherche nach dem Namen einer Kontaktperson selbst, die im Trefferfall freilich nur zu einem Nachweis auf die informationsführende Behörde und das dazugehörige Aktenzeichen führte (vgl. auch unten D. IV. 4. c). Eine solche Regelung wäre angesichts des deutlich geringeren Eingriffsgewichts trotz der verbleibenden Weite der potenziell erfassten Personen auch mit den Bestimmtheitsanforderungen vereinbar, die maßgeblich auch von dem Gewicht des in Frage stehenden Grundrechtseingriffs abhängen (vgl. BVerfGE 59, 104 <114>; 86, 288 <311>; 117, 71 <111>). Dies gilt unabhängig davon, ob es sich um Kontaktpersonen handelt, die um den Terrorismusbezug der betreffenden Hauptperson wissen oder nicht.

3. Verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden ist der in § 3 Abs. 1 Nr. 1 a und b ATDG geregelte Umfang der erfassten Daten. Allerdings bedarf es hinsichtlich § 3 Abs. 1 Nr. 1 b ATDG ergänzender Regelungen zu den in der Norm zum Teil enthaltenen Konkretisierungsanforderungen an die Verwaltung.

a) Keinen verfassungsrechtlichen Einwänden unterliegt die Bestimmung der in § 3 Abs. 1 Nr. 1 a ATDG umschriebenen Grunddaten, die den beteiligten Behörden ohne qualifizierte Eingriffsschwellen als Klarinformationen zur Verfügung gestellt werden.

Umfang und Aussagekraft dieser Daten sind allerdings durchaus erheblich. Da mit ihnen nicht nur aktuelle Informationen, sondern auch frühere Namen, Adressen, Staatsangehörigkeiten und Lichtbilder erfasst werden, können sie einen Teil des Lebenswegs der betreffenden Person erkennbar machen. Überdies umfasst die Vorschrift sensible Daten. Hierzu gehören insbesondere die Angaben zu besonderen körperlichen Merkmalen. Auch wenn hierunter bei sachgerechtem Verständnis nur äußere, mit erkennungsdienstlichen Maßnahmen feststellbare Merkmale zu verstehen sind, werden dadurch höchstpersönliche Eigenheiten erfasst. Ähnliches gilt für die in die Datei aufzunehmenden Informationen, die der Sache nach die Herkunft betreffen. Zwar knüpft die Vorschrift nicht differenzierend und potenziell stigmatisierend an eine bestimmte Herkunft an, sondern sieht entsprechende Angaben für alle erfassten Personen gleichermaßen vor. Auch insoweit aber sind diese Angaben nicht belanglos.

Dennoch ist die Bestimmung mit dem Übermaßverbot vereinbar. Die Umschreibung der Daten ist hinreichend bestimmt und ihre Reichweite auch bei Gesamtsicht verhältnismäßig. Mit ihnen wird - beschränkt auf möglicherweise terrorismusnahe Personen (siehe oben D. IV. 2.) - ein zwar aussagekräftiges, aber letztlich doch auf äußerliche Parameter beschränktes Grundprofil zur genaueren Identifizierung der Betroffenen erstellt. Angesichts der Bedeutung der Terrorismusbekämpfung ist dies auch unter Einbeziehung der Daten der Nachrichtendienste verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. Dabei ist wiederum zu berücksichtigen, dass die Daten nicht neu ermittelt werden, die Datei also nicht auf die investigative Erstellung eines hinsichtlich der Grunddaten vollständigen Profils zielt, sondern lediglich die Zusammenführung der bei den einzelnen Behörden bereits vorliegenden Daten bewirkt. Freilich dürfte die Speicherung im Ergebnis zu einem großen Teil auch Personen betreffen, bei denen sich letztlich herausstellen wird, dass sie mit dem Terrorismus nichts zu tun haben. Jedoch ist dies für eine Datei, die den Behörden ermöglichen soll, Informationen zu möglichen terroristischen Aktivitäten erst zusammenzufügen, unvermeidbar. Angesichts des hohen Ranges der gegebenenfalls durch terroristische Gewalttaten bedrohten Rechtsgüter sowie der zum Teil sehr schwer aufklärbaren Strukturen gerade von internationalen terroristischen Aktivitäten (siehe oben D. III. 3. b) ist eine solche Vorverlagerung der Terrorismusbekämpfung durch die Zusammenfügung der in § 3 Abs. 1 Nr. 1 a ATDG erfassten Grunddaten rechtsstaatlich nicht ausgeschlossen.

b) Keinen verfassungsrechtlichen Einwänden hinsichtlich des Übermaßverbots unterliegt auch der Umfang der nach § 3 Abs. 1 Nr. 1 b ATDG zu speichernden erweiterten Grunddaten, die den beteiligten Behörden grundsätzlich nur zur verdeckten Recherche und als Klardaten in Eilfällen zur Verfügung gestellt werden. Allerdings hat der Gesetzgeber sicherzustellen, dass für diejenigen Merkmale, deren Gehalt erst durch eine weitere abstrakt-generelle Konkretisierung der Verwaltung Profil gewinnt, die für die Anwendung maßgeblichen Konkretisierungen nachvollziehbar dokumentiert und veröffentlicht werden.

aa) Verfassungsrechtlich unbedenklich ist die Speicherung der Merkmale des § 3 Abs. 1 Nr. 1 b aa bis ff, jj, ll, mm, oo, pp und qq ATDG.

(1) Die nach diesen Vorschriften in die Antiterrordatei einzustellenden Merkmale sind vom Gesetzgeber hinreichend bestimmt gefasst und nicht auf den Zwischenschritt einer abstrakt-generellen Konkretisierung durch die Verwaltung angelegt. Die Reichweite der Speicherungspflicht ist aus ihnen unmittelbar erkennbar, und ihre Anwendung kann im Rahmen der aufsichtlichen und gegebenenfalls gerichtlichen Kontrolle ohne weiteres geprüft werden. Dass die Merkmale zum Teil in standardisierter Form mittels eines Computerprogramms gespeichert werden, ist unerheblich. Die interne Vorgabe von Standards hat keine andere Bedeutung als Vorgaben durch norminterpretierende Verwaltungsvorschriften sonst. Dies gilt jedenfalls vorliegend, wo den Behörden eine Anwendung der Vorschriften gemäß § 3 Abs. 1 Nr. 1 b rr ATDG auch in Ergänzung zu den vorgegebenen Standards möglich ist.

(2) Die nach diesen Vorschriften zu erfassenden Merkmale sind auch in Blick auf Umfang und Aussagegehalt mit dem Übermaßverbot vereinbar.

Allerdings reicht die mögliche Aussagekraft dieser Daten weit. Mit den Telekommunikationsanschlüssen, -endgeräten und E-Mailadressen werden praktisch alle modernen Kommunikationsmittel und mit den Bankverbindungen die Koordinaten praktisch aller größeren finanziellen Transaktionen erfasst; zugleich wird durch die Speicherung der genutzten Fahrzeuge eine Grundlage für Beobachtungen zur privaten Mobilität geschaffen. Dies sind die Basisdaten eines großen Teils individueller Kommunikation. Verbunden werden diese Daten überdies mit Angaben zur Ausbildung, zu individuell erworbenen Fähigkeiten und persönlichen Umständen, die Einblick in die persönliche Biographie geben. In der Kombination der verschiedenen Angaben, zumal verbunden mit den einfachen Grunddaten, lassen sich detaillierte Aussagen zu den Betroffenen zusammentragen, die sich leicht zu einem verdichteten Steckbrief zusammenfügen. Gewicht hat dies insbesondere, weil in der Datei aus verschiedenen Erhebungskontexten auch Daten der Nachrichtendienste mit denen der Polizeibehörden zusammengeführt werden (siehe oben D. III. 3. a) aa).

Umgekehrt ist auch hier zu berücksichtigen, dass die Vorschriften nicht eine Erhebung neuer Daten, sondern allein die Zusammenführung von bei den einzelnen Behörden bereits vorhandenen Daten vorsehen. Vor allem aber stehen diesem Eingriffsgewicht die überaus gewichtigen öffentlichen Interessen einer effektiven Aufklärung und Bekämpfung des internationalen Terrorismus gegenüber (siehe oben D. III. 3. b). Angesichts der eminenten Gefahren terroristischer Straftaten für höchste individuelle Rechtsgüter und die Rechtsordnung als Ganze ist die zusammenführende Speicherung dieser Daten bei einer Gesamtabwägung für die vom Gesetzgeber verfolgten Ziele mit dem Übermaßverbot vereinbar.

Dies gilt zunächst für das Ziel, diese Daten in Eilfällen als Klarinformationen zu einer handlungsanleitenden ersten Gefahreneinschätzung bereitstellen zu können. Soweit der Gesetzgeber damit in besonders dringenden Gefahrensituationen das Ergreifen von polizeilichen Maßnahmen ermöglichen will - und die Nutzung auf solche gewichtigen Notfälle begrenzt (so in § 5 Abs. 2 ATDG, siehe unten D. IV. 4. d) -, ist die zusammenführende Bereitstellung dieser bei den verschiedenen Diensten vorhandenen Daten verfassungsrechtlich gerechtfertigt.

Dies gilt aber auch für den weiteren mit der Speicherung dieser Daten verfolgten Zweck, nämlich für deren verdeckte Nutzung zur Informationsanbahnung. Denn gerade weil die mit diesen Daten geschaffenen Aufklärungsmöglichkeiten inhaltlich weit reichen, können sie Ermittlungen zur Terrorismusabwehr wesentlich zielführender machen und besteht an ihrer Bereitstellung auch ein gewichtiges öffentliches Interesse. Weil die Daten dabei auf einen terrorismusnahen Personenkreis und auf bereits erhobene Daten beschränkt bleiben, ist gegen ihre Bereitstellung grundsätzlich nichts einzuwenden. Entscheidend für die erweiterten Grunddaten ist dabei, dass sie den Behörden zur Informationsanbahnung nur verdeckt bereitgestellt, als Klarinformationen aber nur nach Maßgabe des Fachrechts übermittelt werden. Zwar nimmt ihnen dies nicht schon überhaupt das Eingriffsgewicht. Auch die verdeckte Bereitstellung eröffnet eine Nutzungsmöglichkeit außerhalb ihres ursprünglichen Kontexts durch den Abgleich der verschiedenen Daten untereinander sowie mit anderen Informationen und kann neue Erkenntnisse schaffen, mit denen eine fachrechtliche Übermittlung dieser Daten erst zielführend möglich und zulässig wird (siehe oben D. III. 3. a) bb) [2]). Jedoch wird das Eingriffsgewicht der Speicherung durch eine nur verdeckte Bereitstellung deutlich gemindert. Denn bei einer verdeckten Bereitstellung der Daten ist - wenn das Nutzungsregime konsequent ausgestaltet ist (siehe unten D. IV. 4. c) - gewährleistet, dass die Daten den ermittelnden Behörden durch die Abfragen noch nicht unmittelbar selbst bekannt werden, sondern erst auf Grundlage der fachrechtlichen Übermittlungsvorschriften und deren differenzierter Eingriffsschwellen und Voraussetzungen. Personenbezogene Informationen ergeben sich folglich aus diesen Daten allenfalls im Rückschluss aus der Treffermeldung, nicht aber aus einer Übermittlung dieser Daten selbst. Eine zusammenführende Speicherung von Daten zu einer in dieser Art auf die Vorbereitung eines Austauschs beschränkten verdeckten Nutzung darf sich auch auf die hier in Frage stehenden erweiterten Grunddaten erstrecken.

bb) Mit der Verfassung vereinbar ist auch die Speicherung der Merkmale gemäß § 3 Abs. 1 Nr. 1 b gg, hh, ii, kk, nn ATDG. Für diese Merkmale hat der Gesetzgeber jedoch sicherzustellen, dass die für ihre Anwendung erforderlichen Konkretisierungen durch die Verwaltung dokumentiert und veröffentlicht werden.

(1) Die Vorschriften genügen dem Bestimmtheitsgebot.

Allerdings sind diese Bestimmungen besonders konkretisierungsbedürftig und lassen aus sich heraus für die Bürgerinnen und Bürger noch nicht abschließend erkennbar werden, welche Informationen tatsächlich in der Datei erfasst werden. So reicht etwa das Spektrum der besonderen Fähigkeiten zur Vorbereitung und Durchführung terroristischer Straftaten, der Tätigkeiten in öffentlichen Amtsgebäuden oder der Orte und Gebiete, an denen sich terrorismusnahe Personen treffen, außerordentlich weit. Auch lässt sich, was unter Volks- oder Religionszugehörigkeit erfasst werden soll, angesichts der verschieden ausdifferenzierten Konkretisierungsmöglichkeiten schwer aus der Norm allein einschätzen. Die genaue Festlegung der in der Datei aufzunehmenden Informationen soll dementsprechend auch nach dem Verständnis des Gesetzgebers noch nicht abschließend in den gesetzlichen Bestimmungen selbst liegen, sondern erst in weiteren abstrakt-generellen Konkretisierungen der Sicherheitsbehörden, die diese auf einer ersten Stufe mittels der Errichtungsanordnung gemäß § 12 Nr. 3 ATDG und schließlich in einem standardisierten Computerprogramm festzulegen haben (vgl. BTDrucks 16/2950, S. 17). Ungeachtet der Ausgestaltung des § 3 Abs. 1 ATDG als strikte Speicherungspflicht wollte der Gesetzgeber mit diesen Bestimmungen ersichtlich nicht abschließend festlegen, dass alle Informationen, die unter die hier genannten Tatbestandsmerkmale subsumiert werden können, tatsächlich in die Datei aufzunehmen sind. Vielmehr sollen hierüber erst die Behörden entscheiden.

Trotz dieser Offenheit und Konkretisierungsbedürftigkeit genügen die Vorschriften im Gesamtkontext der Datei den Anforderungen der Normenklarheit und dem Bestimmtheitsgrundsatz. Das Bestimmtheitsgebot verbietet nicht von vornherein die Verwendung unbestimmter Rechtsbegriffe (BVerfGE 118, 168 <188>). Der Gesetzgeber ist jedoch gehalten, seine Vorschriften so bestimmt zu fassen, wie dies nach der Eigenart der zu ordnenden Lebenssachverhalte mit Rücksicht auf den Normzweck möglich ist (BVerfGE 78, 205 <212>; vgl. auch BVerfGE 110, 370 <396>; 117, 71 <111>). Erforderlich ist, dass sich unbestimmte Rechtsbegriffe durch eine Auslegung der betreffenden Normen nach den Regeln der juristischen Methodenlehre hinreichend konkretisieren lassen und verbleibende Ungewissheiten nicht so weit gehen, dass die Vorhersehbarkeit und Justiziabilität des Handelns der durch die Normen ermächtigten staatlichen Stellen gefährdet sind (vgl. BVerfGE 21, 73 <79 f.>; 118, 168 <188>; 120, 274 <316>; stRspr).

Im Kontext der primär auf die Informationsanbahnung der heterogenen Sicherheitsbehörden ausgerichteten Antiterrordatei mit ihrem Ziel, verstreute und auch nicht gesicherte Erkenntnisse zur Effektivierung der Terrorismusabwehr für andere Behörden leichter erschließbar zu machen, kann eine präzisere gesetzliche Umschreibung der zu speichernden Daten sinnvoll nicht verlangt werden. Die Frage, welche Aspekte im Einzelnen für die Ermittlungen erheblich sein können, steht in enger Wechselwirkung mit dem Kenntnisstand der Behörden, kann sich kurzfristig durch unvorhergesehene Ereignisse ändern und dann eine zügige Aktualisierung erfordern. Die abschließende Eingrenzung der relevanten Kriterien ist insoweit nur auf der Grundlage spezifisch fachlicher Einblicke und aktueller Einschätzungen möglich. Unter diesen Umständen ist aus dem Gesichtspunkt der Bestimmtheit nicht zu beanstanden, wenn der Gesetzgeber die zu speichernden Daten noch konkretisierungsbedürftig offen umschreibt und ein gestuftes Verfahren für deren Konkretisierung bei der Anwendung vorsieht, in dem die tatsächlich in die Datei einzustellenden Angaben nach fachlichen Kriterien präzisiert und eingegrenzt werden. Eine solche Konkretisierung ist, auch wenn sie abstrakt-generelle Festlegungen von erheblicher Bedeutung enthält, keine Aufgabe, die zwingend dem Gesetzgeber selbst obliegt. Vielmehr kann sie im gewaltenteiligen Staat rechtsstaatlich unbedenklich der Exekutive anvertraut werden. Maßgeblich ist hierbei, dass der Gesetzgeber den Behörden vorliegend nicht etwa eine Blankettvollmacht erteilt, sondern die Merkmale konkretisierungsfähig umschrieben hat. Die Gesichtspunkte und Zielrichtung der zu speichernden Daten sind gesetzlich in einer Weise sachhaltig formuliert und mit Beispielen und Beurteilungsgesichtspunkten unterlegt, dass sie als Grundlage einer Konkretisierung durch die Verwaltung aussagekräftig sind und hierfür klare Leitlinien und Grenzen enthalten. Zu berücksichtigen ist hierbei wiederum, dass es allein um die Konkretisierung des Umfangs der in die Datei einzustellenden, bei den einspeichernden Behörden bereits vorhandenen Daten zu solchen Personen geht, die als dem Terrorismus möglicherweise nahestehend angesehen werden können und insoweit vom Gesetzgeber selbst hinreichend begrenzt umschrieben sein müssen (siehe oben D. IV. 2.).

(2) Als Ausgleich für die Offenheit und Konkretisierungsbedürftigkeit dieser Vorschriften hat der Gesetzgeber sicherzustellen, dass die für die Anwendung der Bestimmungen im Einzelfall letztlich maßgebliche Konkretisierung und Standardisierung seitens der Sicherheitsbehörden nachvollziehbar dokumentiert und veröffentlicht wird.

Angesichts der aus dem Gesetz selbst nur begrenzt erkennbaren Bedeutung der gesetzlichen Merkmale in der Anwendungspraxis bedürfen sie nachvollziehbarer Konkretisierung und Standardisierung durch die Verwaltung. Die Unbestimmtheit der hier zu beurteilenden Vorschriften bedarf deshalb eines Ausgleichs durch besondere Konkretisierungs- und Transparenzanforderungen an die Verwaltung, weil die Anwendung der vorliegenden Datei in der Regel von den Betroffenen nicht wahrgenommen wird und sich die Konkretisierung der unbestimmten Rechtsbegriffe damit nicht im Wechselspiel von Verwaltungsakt und gerichtlicher Kontrolle vollzieht. Mangels verwaltungsgerichtlicher Kontrolle fällt somit ein zentraler Mechanismus notwendiger Begrenzung unbestimmter Befugnisnormen weitgehend aus. Zur Kompensation dieser Besonderheit hat der Gesetzgeber zu gewährleisten, dass die Verwaltung die für die Anwendung der Antiterrordatei im Einzelfall maßgeblichen Vorgaben und Kriterien in abstrakt-genereller Form festlegt und verlässlich dokumentiert (vgl. SächsVerfGH, Urteil vom 10. Juli 2003 - Vf. 43-II-00 -, juris, Rn. 193 ff.) wie auch in einer vom Gesetzgeber näher zu bestimmenden Weise veröffentlicht. Eine solche Festlegung, Dokumentation und Offenlegung dient zum einen der Einhegung der der Verwaltung eingeräumten Befugnisse, indem sie einer uferlosen oder missbräuchlichen Anwendung der Vorschrift vorbaut (vgl. SächsVerfGH, a.a.O., Rn. 198). Zum anderen sichert sie ein hinreichendes Kontrollniveau. Die Dokumentation und Offenlegung der von der Verwaltung festgelegten Kriterien versetzt insbesondere die Datenschutzbeauftragten in die Lage, zu kontrollieren, ob die sich auch nach Vorstellung des Gesetzgebers in Stufen vollziehende Anwendung der Vorschriften durch die Exekutive rationalen Kriterien folgt und durch Sinn und Zweck des Gesetzes geleitet ist.

Die derzeitige Rechtslage genügt diesen Anforderungen nicht uneingeschränkt. Allerdings werden die in Frage stehenden unbestimmten Rechtsbegriffe nach gegenwärtiger Praxis durch einen - in das maßgebliche Computerprogramm eingebundenen - Katalog der zu speichernden Merkmale konkretisiert und standardisiert. Die Bundesregierung hat dem Senat diesbezüglich ein "Katalog-Manual" vorgelegt, in dem die für die Anwendung des § 3 Abs. 1 Nr. 1 b ATDG im Einzelfall maßgeblichen Vorgaben und Kriterien dokumentiert sind. Die gesetzlichen Tatbestandsmerkmale werden in ihm durch vorgegebene Eingabealternativen - deren Beurteilung im Einzelnen nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist - einengend präzisiert sowie die Anwendung und Bedeutung der Bestimmungen in der Praxis nachvollziehbar offengelegt.

Verfassungsrechtliche Bedenken bestehen jedoch in formeller Hinsicht. Das Antiterrordateigesetz macht zu einer Dokumentations- und Veröffentlichungspflicht für die Konkretisierung der in § 3 Abs. 1 Nr. 1 b ATDG enthaltenen unbestimmten Rechtsbegriffe keine hinreichend klaren Vorgaben. Schon dass eine Konkretisierung der zu erfassenden Daten in Form eines informationstechnisch aufgearbeiteten standardisierten Katalogs realisiert werden soll, lässt sich dem Gesetz nicht unmittelbar, sondern erst im Rückgriff auf die Materialien entnehmen. Das Gesetz sieht allerdings in § 12 Nr. 3 ATDG die Festlegung von Einzelheiten hinsichtlich der nach § 3 Abs. 1 ATDG zu speichernden Daten durch die Errichtungsanordnung vor. Hierunter sind jedoch - zumindest nach dem Verständnis der Norm in der Praxis - nicht die für ihre Anwendung letztlich maßgebenden Festlegungen zu verstehen, wie sie aus dem Katalog-Manual ersichtlich sind, sondern lediglich Konkretisierungen auf mittlerer Ebene, die derzeit im Hinblick auf viele Merkmale wenig über den Gesetzeswortlaut hinausgehen. Die in dem Manual dokumentierten Vorgaben werden demgegenüber nicht als Teil der Errichtungsanordnung verstanden. Jedenfalls aber ist weder für das Manual unmittelbar noch für die Errichtungsanordnung als solche eine Veröffentlichung vorgeschrieben. Vielmehr werden beide als "Verschlusssache - Nur für den Dienstgebrauch" behandelt.

Damit genügt die derzeitige Rechtslage den Anforderungen an eine rechtsstaatliche Ausgestaltung nicht. Will der Gesetzgeber an den unbestimmten Rechtsbegriffen in § 3 Abs. 1 Nr. 1 b gg, hh, ii, kk, nn ATDG festhalten, bedarf es einer ergänzenden Bestimmung, die eine nachvollziehbare Dokumentation und Veröffentlichung der vom Gesetzgeber vorgesehenen Konkretisierung dieser Merkmale durch die Sicherheitsbehörden gewährleistet.

(3) Die gemäß § 3 Abs. 1 Nr. 1 b gg, hh, ii, kk, nn ATDG in die Datei aufzunehmenden Merkmale sind ihrem Inhalt nach mit dem Übermaßverbot vereinbar. Zwar handelt es sich um Daten, die - zumal in Verbindung mit den anderen zu speichernden Merkmalen - unter Umständen höchstpersönliche Umstände offenlegen können. Angesichts der begrenzenden Funktion der Datei und der Bedeutung der Terrorismusabwehr (vgl. oben D. III. 3. a) bb), b) bewegt sich der Gesetzgeber hiermit jedoch in dem ihm zukommenden Gestaltungsspielraum.

Dies gilt auch für die Merkmale der Volks- und Religionszugehörigkeit gemäß § 3 Abs. 1 Nr. 1 b gg und hh ATDG. Allerdings gelten für die Aufnahme dieser Merkmale besonders hohe Anforderungen, da für sie gemäß Art. 3 Abs. 3 GG ein besonderer verfassungsrechtlicher Diskriminierungsschutz besteht und die Religionszugehörigkeit überdies durch Art. 140 GG, Art. 136 Abs. 3 WRV vor einem Offenbarenmüssen besonders geschützt ist. Entsprechend gelten diese Daten auch sonst als besonders sensibel (vgl. § 3 Abs. 9, § 28 Abs. 6 bis 9 BDSG, Art. 8 Abs. 1 Richtlinie 95/46/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 24. Oktober 1995 zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten und zum freien Datenverkehr, Art. 6 des Übereinkommens zum Schutz des Menschen bei der automatischen Verarbeitung personenbezogener Daten vom 28. Januar 1981 [BGBl 1985 II S. 539]). Die Berücksichtigung auch dieser Daten ist angesichts der Bedeutung einer wirksamen Terrorismusabwehr aber nicht von vornherein ausgeschlossen. Für sie ist allerdings von Verfassungs wegen eine zurückhaltende Umsetzung geboten. Dem ist dadurch Rechnung zu tragen, dass die Aufnahme entsprechender Angaben nicht über eine lediglich identifizierende Bedeutung hinausgeht.

cc) Mit dem Übermaßverbot vereinbar ist auch das Freitextfeld gemäß § 3 Abs. 1 Nr. 1 b rr ATDG. Es handelt sich hierbei nicht um eine Blankovollmacht zur Ergänzung der Datei um beliebige weitere Informationen, sondern um eine Öffnung für Hinweise und Bewertungen, die durch die Standardisierung und Katalogisierung der Eingaben sonst nicht abgebildet werden. Sie haben sich, wie sich aus dem Wortlaut ergibt, dabei stets auf die gesetzlich definierten Grunddaten oder erweiterten Grunddaten zu beziehen und sind inhaltlich durch sie gebunden. Als bloße Ergänzungen erlaubt die Vorschrift auch nicht etwa, ganze Akten in die Datei einzustellen, sondern begrenzt entsprechende Eingaben - nach derzeitiger Praxis durch eine technische Begrenzung auf 2.000 Zeichen - auf punktuelle Erläuterungen. In diesem Verständnis sind gegen die Bestimmung keine verfassungsrechtlichen Bedenken zu erheben.

4. Nicht in jeder Hinsicht mit dem Übermaßverbot vereinbar sind die Regelungen zur Verwendung der Daten.

a) Verfassungsrechtlich unbedenklich sind allerdings Abfrage und Nutzung in Bezug auf die einfachen Grunddaten gemäß § 3 Abs. 1 Nr. 1 a ATDG geregelt.

aa) § 5 Abs. 1 Satz 1 und 2 ATDG geben den beteiligten Behörden auf diese Daten einen unmittelbaren Zugriff als Klarinformationen. Dabei kann eine Behörde sowohl namenbezogene Abfragen vornehmen als auch Abfragen, die sich auf einzelne oder mehrere der in § 3 Abs. 1 Nr. 1 a ATDG genannten Angaben erstrecken und damit der Identifizierung ihr noch nicht bekannter Personen dienen. Im Trefferfall wird dann jeweils auf die Gesamtheit der zu den betreffenden Personen gespeicherten einfachen Grunddaten Zugriff gegeben. Dabei errichtet § 5 Abs. 1 Satz 1 ATDG keine qualifizierten Eingriffsschwellen. Für eine Abfrage reicht es, dass sie für die Erfüllung der jeweiligen Aufgaben zur Aufklärung oder Bekämpfung des internationalen Terrorismus erforderlich ist. Höhere Eingriffsschwellen verlangt das Gesetz auch nicht für die - in ihm selbst noch nicht geregelten, sondern vorausgesetzten (siehe oben D. II. 2.) - Abrufbefugnisse der beteiligten Behörden; es geht ersichtlich davon aus, dass auch insoweit die niederschwelligen allgemeinen Datenerhebungsbefugnisse reichen.

Damit sind den beteiligten Behörden Abfragen und Recherchen in den Grunddaten in weitem Umfang eröffnet. Dies bedeutet jedoch nicht, dass diese Befugnisse unbegrenzt sind. Eine Grenze liegt insbesondere darin, dass § 5 ATDG lediglich Einzelabfragen, nicht aber auch eine Rasterung, Sammelabfragen oder die übergreifende Ermittlung von Zusammenhängen zwischen Personen durch Verknüpfung von Datenfeldern erlaubt. Die Vorschrift setzt damit einen konkreten Ermittlungsanlass voraus. Auch steht jede Abfrage unter der im Einzelfall sachhaltig zu prüfenden Voraussetzung der Erforderlichkeit. Im Übrigen ermächtigt die Vorschrift nach ihrer derzeitigen Ausgestaltung weder zu einer automatischen Bilderkennung noch zur Verwendung von Ähnlichenfunktionen oder zur Abfrage mit unvollständigen Daten (so genannten "wildcards").

bb) Trotz der verbleibenden Weite der Abrufmöglichkeiten, insbesondere durch den Verzicht auf begrenzende Eingriffsschwellen, ist die Regelung mit dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz vereinbar. Maßgeblich hierfür sind die Nutzungsregelungen. Eine Nutzung der übermittelten Daten ist gemäß § 6 Abs. 1 Satz 1 ATDG ausschließlich zur Identifizierung ermittlungsrelevanter Personen und zur Vorbereitung von Einzelübermittlungsersuchen an die informationsführende Behörde erlaubt. Darüber hinausgehende ermittlungs- oder handlungsleitende Informationen dürfen die Behörden aus diesen Angaben nicht ziehen. Sie können sie erst in einem weiteren Schritt nach Maßgabe des Fachrechts erlangen. Auch die Weiterverwendung der Daten zu anderen Zwecken ist nur mit Zustimmung der informationsführenden Behörde, das heißt bei sachgerechtem Verständnis wiederum nur nach Maßgabe des Fachrechts zulässig. Bezogen auf die einfachen Grunddaten des § 3 Abs. 1 a ATDG ist ein solcher auf das Vorfeld begrenzter Austausch angesichts der großen Bedeutung der Terrorismusabwehr unter Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkten nicht zu beanstanden. § 5 Abs. 1 Satz 1 und 2, § 6 Abs. 1 Satz 1 ATDG sind insoweit verfassungsgemäß.

b) Mit dem Übermaßverbot vereinbar sind auch die durch § 5 Abs. 1 Satz 1 und 3 ATDG eröffneten Recherchen in Bezug auf die erweiterten Grunddaten des § 3 Abs. 1 Nr. 1 b ATDG, soweit diese namenbezogen durchgeführt werden.

§ 5 Abs. 1 Satz 1 ATDG erlaubt Abfragen hinsichtlich aller in die Antiterrordatei eingestellten Daten und damit auch Recherchen in den erweiterten Grunddaten. Wenn eine Abfrage nach einer namentlich eingegebenen Person zu einem Treffer in den erweiterten Grunddaten führt, erhält die Behörde gemäß § 5 Abs. 1 Satz 3 ATDG jedoch nicht Zugang auf die erweiterten Grunddaten selbst, sondern nur eine Treffermeldung verbunden mit dem Nachweis, bei welcher Behörde und unter welchem Aktenzeichen entsprechende Informationen geführt werden. Der Zugriff auf die erweiterten Grunddaten selbst wird erst auf Einzelersuchen nach Maßgabe des Fachrechts durch Freischaltung seitens der informationsführenden Behörde ermöglicht (§ 5 Abs. 1 Satz 3 und 4 ATDG). Recherchen in Bezug auf die erweiterten Grunddaten des § 3 Abs. 1 Nr. 1 b ATDG bleiben folglich verdeckt. Ihre Übermittlung als Klarinformationen ist ein eigenständiger, nachgelagerter Rechtsakt und steht unter den jeweiligen fachrechtlichen Voraussetzungen für eine Einzelübermittlung der Daten, die hier ihrerseits die verfassungsrechtlichen Anforderungen erfüllen müssen. Gegen eine solche verdeckte Nutzung der erweiterten Grunddaten ist trotz ihrer Reichweite verfassungsrechtlich nichts zu erinnern.

c) Mit dem Übermaßverbot nicht vereinbar ist hingegen die Ermächtigung zu merkmalbezogenen Recherchen in den erweiterten Grunddaten, die der abfragenden Behörde im Trefferfall nicht nur eine Fundstelle zu weiterführenden Informationen vermittelt, sondern unmittelbar Zugang zu den entsprechenden einfachen Grunddaten des § 3 Abs. 1 Nr. 1 a ATDG verschafft. § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 a ATDG ist insoweit verfassungswidrig.

Der Informationsgehalt der erweiterten Grunddaten gemäß § 3 Abs. 1 Nr. 1 b ATDG reicht inhaltlich weit und kann höchstpersönliche sowie die Biographie der Betreffenden nachzeichnende Informationen enthalten (siehe oben D. IV. 3. b) aa) [2]). Der Zugriff auf solche Informationen muss unter Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkten deshalb deutlich beschränkter bleiben als in Bezug auf die einfachen Grunddaten gemäß § 3 Abs. 1 Nr. 1 a ATDG. Der Gesetzgeber selbst sieht deshalb grundsätzlich nur eine verdeckte Recherche in diesen Daten vor und stellt ihre Übermittlung als Klarinformationen unter den Vorbehalt der fachrechtlichen Übermittlungsvorschriften. Indem er bei Recherchen in diesen Daten im Trefferfall jedoch zugleich Zugriff auf die einfachen Grunddaten als Klarinformationen gewährt, nimmt er für merkmalbezogene Recherchen, das heißt für die "Inverssuche", diese Einschränkung der Sache nach in erheblichem Umfang zurück. Durch die Verbindung einer Treffermeldung bezüglich erweiterter Grunddaten mit den individualisierten Informationen der einfachen Grunddaten werden auch die abgefragten erweiterten Grunddaten individuell zuordenbar und als personenbezogene Information auswertbar. So kann eine Behörde durch Abfrage einzelner oder mehrerer Merkmale - zum Beispiel durch die Suche nach Personen mit einer bestimmten Religionszugehörigkeit und Ausbildung, die einen bestimmten Treffpunkt frequentieren (vgl. § 3 Abs. 1 Nr. 1 b hh, jj, nn ATDG) - eine Recherche vornehmen und erhält im Trefferfall nicht nur die Angabe, welche Behörde insoweit Informationen führt, sondern auch alle Namen, Adressen sowie sonstige in § 3 Abs. 1 Nr. 1 a ATDG genannten Informationen von allen Personen, auf die die abgefragten Merkmale zutreffen.

Eine solch weitgehende Nutzung trägt der inhaltlichen Reichweite der erweiterten Grunddaten nicht hinreichend Rechnung. Ungeachtet der Frage, ob es gerechtfertigt sein kann, einzelne der erweiterten Grunddaten wie etwa die Telekommunikationsanschlüsse auch den einfachen Grunddaten zuzuordnen, ist die Möglichkeit der individuellen Erschließung des weitreichenden Informationsgehalts aller erweiterten Grunddaten im Rahmen von merkmalbezogenen Recherchen mit dem Übermaßverbot nicht vereinbar. Wenn der Gesetzgeber in diesem Umfang Daten in die Datei einzustellen anordnet, dürfen diese im Rahmen der Informationsanbahnung nur zur Ermöglichung eines Fundstellennachweises genutzt werden. Dementsprechend muss eine Nutzungsregelung so ausgestaltet sein, dass dann, wenn sich eine Recherche auch auf erweiterte Grunddaten erstreckt, nur das Aktenzeichen und die informationsführende Behörde angezeigt werden, nicht aber auch die korrespondierenden einfachen Grunddaten.

d) Keinen verfassungsrechtlichen Bedenken - auch nicht für den Fall einer Inverssuche (vgl. vorstehend unter c) - unterliegt demgegenüber die Nutzung der erweiterten Grunddaten im Eilfall gemäß § 5 Abs. 2, § 6 Abs. 2 ATDG.

Zwar handelt es sich hierbei um die weitestgehende Nutzungsmöglichkeit der in der Antiterrordatei zusammengeführten Daten. Denn der Zugriff erstreckt sich hier zusätzlich zu den einfachen auch auf alle erweiterten Grunddaten als Klarinformationen und eröffnet dabei auch nicht nur eine Datennutzung zur Vorbereitung weiterer Übermittlungsersuchen, sondern - im Sinne einer handlungsleitenden Gefahreneinschätzung - auch zur Terrorismusabwehr selbst (§ 6 Abs. 2 ATDG). Daraus ergibt sich insbesondere wegen der damit verbunden Überwindung des informationellen Trennungsprinzips zwischen Nachrichtendiensten und Polizei ein besonders schweres Eingriffsgewicht (siehe oben D. III. 3. a) aa), bb) [3]).

Die Voraussetzungen, unter denen eine solche Nutzung erlaubt ist, sind jedoch hinreichend eng gefasst, um den Eingriff zu rechtfertigen. Erlaubt sind Zugriff und Nutzung der Daten nur zum Schutz besonders gewichtiger Rechtsgüter, das heißt zunächst zum Schutz von Leib, Leben, Gesundheit oder Freiheit von Personen. Ersichtlich sind im Kontext dieser Norm unter Gesundheitsbeeinträchtigungen nur schwerwiegende Gesundheitsverletzungen mit dauerhaften Folgen gemeint. Soweit die Vorschrift darüber hinaus auch den Schutz von Sachen mit erheblichem Wert vorsieht, stellt der Gesetzgeber klar, dass es nicht um den Schutz des Eigentums oder der Sachwerte als solcher geht, sondern um Sachen, "deren Erhaltung im öffentlichen Interesse geboten ist" (§ 5 Abs. 2 Satz 1 ATDG). Gemeint sind im Zusammenhang mit der Terrorismusabwehr etwa wesentliche Infrastruktureinrichtungen oder sonstige Anlagen mit unmittelbarer Bedeutung für das Gemeinwesen. Auch enthält die Vorschrift hohe Eingriffsschwellen. Es bedarf für die Schutzgüter einer gegenwärtigen Gefahr, die sich nicht nur auf tatsächliche Anhaltspunkte stützt, sondern durch bestimmte Tatsachen unterlegt sein muss. Dabei sind Zugriff und Nutzung der Daten nur erlaubt, wenn dies unerlässlich ist und die Datenübermittlung aufgrund eines Ersuchens nicht rechtzeitig erfolgen kann. Der Zugriff auf die Daten ist überdies verfahrensrechtlich gesichert. Die weitere Verwendung der Daten steht weiterhin unter Zustimmungsvorbehalt der jeweils informationsführenden Behörden, über deren Erteilung - wie der Zusammenhang der Norm nahelegt - nach Maßgabe des jeweiligen Fachrechts zu entscheiden ist. Insgesamt sind damit die Anforderungen streng; entsprechend ist die Vorschrift in der bisherigen Praxis auch erst einmal zur Anwendung gekommen. Gegen eine solche Regelung sind verfassungsrechtlich keine Bedenken zu erheben. Sie genügt dem Übermaßverbot und hat auch vor dem informationellen Trennungsprinzip Bestand.

5. Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz stellt auch Anforderungen an Transparenz, individuellen Rechtsschutz und aufsichtliche Kontrolle. Bedingt durch Zweck und Funktionsweise der Datei gewährleistet das Antiterrordateigesetz Transparenz hinsichtlich des Informationsaustauschs nur in begrenztem Umfang und öffnet damit den Betroffenen auch nur eingeschränkte Rechtsschutzmöglichkeiten; die Kontrolle über seine Anwendung liegt damit im Wesentlichen bei der Aufsicht durch die Datenschutzbeauftragten. Dies ist mit der Verfassung vereinbar, wenn für die effektive Ausgestaltung der Aufsicht verfassungsrechtliche Maßgaben beachtet werden.

a) Bei der Speicherung und Nutzung personenbezogener Daten für die behördliche Aufgabenwahrnehmung hat der Gesetzgeber unter Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkten auch Anforderungen an Transparenz, Rechtsschutz und aufsichtliche Kontrolle zu beachten (vgl. BVerfGE 125, 260 <325 ff.>).

Transparenz der Datenverarbeitung soll dazu beitragen, dass Vertrauen und Rechtssicherheit entstehen können und der Umgang mit Daten in einen demokratischen Diskurs eingebunden bleibt. Zugleich ermöglicht sie den Bürgerinnen und Bürgern, sich entsprechend zu verhalten. Gegenüber den Betroffenen bildet sie überdies die Voraussetzung für einen wirksamen Rechtsschutz. Indem sie den Einzelnen Kenntnis hinsichtlich der sie betreffenden Datenverarbeitung verschafft, setzt sie sie in die Lage, die Rechtmäßigkeit der entsprechenden Maßnahmen - erforderlichenfalls auch gerichtlich - prüfen zu lassen und etwaige Rechte auf Löschung, Berichtigung oder Genugtuung geltend zu machen (vgl. BVerfGE 100, 313 <361>; 109, 279 <363>; 118, 168 <207 f.>; 120, 351 <361>; 125, 260 <335>; stRspr).

Die aufsichtliche Kontrolle flankiert die subjektivrechtliche Kontrolle durch die Gerichte objektivrechtlich. Sie dient - neben administrativen Zwecken - der Gewährleistung der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung insgesamt und schließt dabei den Schutz der subjektiven Rechte der Betroffenen ein. Dass auch Anforderungen an die aufsichtliche Kontrolle zu den Voraussetzungen einer verhältnismäßigen Ausgestaltung der Datenverarbeitung gehören können (vgl. BVerfGE 100, 313 <361> unter Verweis auf BVerfGE 30, 1 <23 f., 30 f.>; 65, 1 <46>; 67, 157 <185>), trägt dem Umstand Rechnung, dass es sich bei der Speicherung und Verarbeitung von Daten um Eingriffe handelt, die für die Betreffenden oftmals nicht unmittelbar wahrnehmbar sind und deren freiheitsgefährdende Bedeutung vielfach nur mittelbar oder erst später im Zusammenwirken mit weiteren Maßnahmen zum Tragen kommt. Eingriffe in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung können deshalb auch dann unverhältnismäßig sein, wenn sie nicht durch ein hinreichend wirksames aufsichtsrechtliches Kontrollregime flankiert sind. Dies hat umso größeres Gewicht, je weniger eine subjektivrechtliche Kontrolle sichergestellt werden kann.

b) Das Antiterrordateigesetz enthält wenige Regelungen zur Herstellung von Transparenz und zur Gewährleistung individuellen Rechtsschutzes. Im Wesentlichen begnügt es sich mit der Anerkennung von - inhaltlich wie verfahrensrechtlich begrenzt wirksamen - Auskunftsrechten. Angesichts der Funktion und Wirkweise dieser Datei ist das jedoch nicht zu beanstanden.

aa) Als maßgebliches Instrument zur Gewährleistung von Transparenz sieht das Antiterrordateigesetz Auskunftsansprüche nach Maßgabe des Bundesdatenschutzgesetzes vor (§ 10 Abs. 2 ATDG). Diese Ansprüche unterliegen freilich Grenzen und sind zum Teil nur mit beträchtlichem Verfahrensaufwand realisierbar. Angesichts der Funktion des Antiterrordateigesetzes genügen sie jedoch verfassungsrechtlichen Anforderungen.

(1) § 10 Abs. 2 ATDG gewährt grundsätzlich einen Anspruch auf Auskunft, ob Daten des Auskunftssuchenden in der Datei erfasst sind. Durch Verweis auf § 19 BDSG und die Grenzen der Auskunftserteilung nach den für die datenverantwortlichen Behörden jeweils geltenden Rechtsvorschriften ist dieser Anspruch indessen begrenzt. So bleibt die Auskunft etwa ausgeschlossen, wenn sie die Aufgabenwahrnehmung der informationsführenden Behörde gefährdet (vgl. § 19 Abs. 4 Nr. 1 BDSG; § 15 Abs. 2 Nr. 1 BVerfSchG; Art. 48 Abs. 2 Nr. 1 BayPAG) oder die Ausforschung des Erkenntnisstandes einer Verfassungsschutzbehörde zu befürchten ist (vgl. etwa § 15 Abs. 2 Nr. 2 BVerfSchG; Art. 11 Abs. 3 Nr. 2 BayVSG; § 14 Abs. 2 Nr. 2 VSG NRW). Für die Antiterrordatei ist davon auszugehen, dass diesen Ausnahmen außerhalb von Fehlanzeigen Bedeutung zukommen und sie den Auskunftsanspruch deutlich einschränken können. Die Auskunftsrechte sind deshalb aber nicht unzureichend. Einschränkungen der Auskunftspflicht setzen voraus, dass sie gegenläufigen Interessen von größerem Gewicht dienen und die gesetzlichen Ausschlusstatbestände sicherstellen, dass die betroffenen Interessen einander umfassend und auch mit Blick auf den Einzelfall zugeordnet werden (vgl. BVerfGE 120, 351 <364 f.>). Weitergehende Auskunftsrechte ergeben sich aus der Verfassung auch nicht für die Antiterrordatei.

(2) Für verdeckt gespeicherte Daten gemäß § 4 ATDG ist die Geltendmachung von Auskunftsansprüchen mit erheblichem Verfahrensaufwand verbunden. Anders als für die anderen Daten kann hier der Auskunftsanspruch gemäß § 10 Abs. 2 ATDG nicht einheitlich gegenüber dem Bundeskriminalamt geltend gemacht werden, sondern nur gegenüber den einzelnen informationsführenden Behörden. Gegebenenfalls kann damit ein Antrag auf Auskunft bei allen Behörden, die Daten in die Antiterrordatei einspeichern, erforderlich sein. Trotz der Schwerfälligkeit eines solchen Verfahrens ist auch diese Regelung verfassungsrechtlich noch hinnehmbar. Sie ist eine Konsequenz und Kehrseite der auch im Interesse der Betroffenen ergangenen Entscheidung, bestimmte Daten als so geheim einzustufen, dass sie nur vollständig verdeckt in die Datei eingestellt werden und für keine Behörde - auch nicht das Bundeskriminalamt - erkennbar sind. Ob Daten einer solchen Geheimhaltung bedürfen, ist eine Entscheidung des Gesetzgebers, die grundsätzlich in seiner Verantwortung liegt und verfassungsrechtlich vertretbar ist. Erschwert der Gesetzgeber aus Geheimschutzgründen in dieser Weise schon den Informationsaustausch zwischen den Behörden selbst, ist auch die entsprechende Erschwerung der Auskunftsansprüche hinnehmbar. Eine mögliche Bündelung der Auskunftspflicht durch das Bundeskriminalamt, die die Schwerfälligkeit letztlich geteilter Auskunftspflichten nicht substantiell beseitigen könnte, muss der Gesetzgeber nicht vorsehen.

(3) Insgesamt sind damit die Auskunftsansprüche verfassungsrechtlich vertretbar ausgestaltet. Sie können freilich nur ein Mindestmaß an Transparenz für die Einzelnen gewährleisten. Angesichts des Zwecks und der Wirkweise der Antiterrordatei ist dieses jedoch verfassungsrechtlich hinzunehmen.

bb) Im Übrigen kennt das Antiterrordateigesetz weder einen Grundsatz der Offenheit der Datennutzung noch einen Richtervorbehalt noch eigene nachträgliche Benachrichtigungspflichten, die über die Benachrichtigungspflichten aus anderen Vorschriften hinausgehen. Es verzichtet damit auf wichtige Instrumentarien zur Gewährleistung der Verhältnismäßigkeit der Datennutzungsregelungen. Angesichts des Zwecks der Antiterrordatei ist dies jedoch verfassungsrechtlich gerechtfertigt. Die Antiterrordatei dient im Kern der Informationsanbahnung zur Vorbereitung weiterer Ermittlungen im Rahmen der Abwehr des internationalen Terrorismus. Dass solche Ermittlungen grundsätzlich nicht dem Grundsatz der Offenheit folgen können, liegt auf der Hand. Auch ein Richtervorbehalt ist im Rahmen der Antiterrordatei kein geeignetes Mittel, das verfassungsrechtlich geboten wäre. Wegen der geringen rechtlichen Durchformung der Befugnisse gemäß § 5 Abs. 1 ATDG und der Eilbedürftigkeit der Entscheidung bei einem Zugriff gemäß § 5 Abs. 2 ATDG würde ein richterlicher Prüfvorbehalt weitgehend leerlaufen. Ebenfalls ist das Absehen von spezifischen Benachrichtigungspflichten verfassungsrechtlich vertretbar. Eine Benachrichtigungspflicht käme ohne substantielle Beeinträchtigung der Funktionsweise der Datei nur für die Fälle in Betracht, in denen Personen endgültig aus der Datei herausgenommen werden. Der Nutzen einer derart beschränkten Benachrichtigungspflicht ist im Vergleich zum damit verbundenen Aufwand jedoch zu gering, als dass sie unter Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkten geboten wäre.

c) Weil eine Transparenz der Datenverarbeitung und die Ermöglichung individuellen Rechtsschutzes durch das Antiterrordateigesetz nur sehr eingeschränkt sichergestellt werden können, kommt der Gewährleistung einer effektiven aufsichtlichen Kontrolle umso größere Bedeutung zu. Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz stellt deshalb an eine wirksame Ausgestaltung dieser Kontrolle sowohl auf der Ebene des Gesetzes als auch der Verwaltungspraxis gesteigerte Anforderungen.

aa) Die Gewährleistung einer wirksamen Aufsicht setzt zunächst sowohl auf Bundes- wie auf Landesebene mit wirksamen Befugnissen ausgestattete Aufsichtsinstanzen - wie nach geltendem Recht die Datenschutzbeauftragten - voraus. Weiter ist erforderlich, dass Zugriffe und Änderungen des Datenbestandes vollständig protokolliert werden. Dabei muss durch technische und organisatorische Maßnahmen sichergestellt werden, dass die Daten den Datenschutzbeauftragten in praktikabel auswertbarer Weise zur Verfügung stehen und die Protokollierung hinreichende Angaben für die Zuordnung zu dem zu kontrollierenden Vorgang enthält.

In Blick auf den Charakter der Antiterrordatei als eine Bund und Länder übergreifende Verbunddatei ist Sorge dafür zu tragen, dass deren effektive Kontrolle nicht aufgrund föderaler Zuständigkeitsunklarheiten hinter der Effektivierung des Datenaustauschs zurückbleibt. Dies bedeutet nicht, dass dem Datenschutzbeauftragten des Bundes ein umfassender Zugriff auch auf solche Protokolldaten zu gewähren ist, die das Einstellen und Abrufen der Daten seitens der Landesbehörden betreffen. Vielmehr obliegt deren Kontrolle den Landesbeauftragten. Allerdings entspricht es der Antiterrordatei als Verbunddatei, dass es den Datenschutzbeauftragten gestattet sein muss, zusammenzuarbeiten und sich etwa im Wege der Amtshilfe durch Delegation oder Ermächtigung bei der Wahrnehmung ihrer Befugnisse gegenseitig zu unterstützen. Ebenfalls ist zu gewährleisten, dass im Zusammenspiel der verschiedenen Aufsichtsinstanzen auch eine Kontrolle der durch Maßnahmen nach dem Artikel 10-Gesetz gewonnenen Daten - die in einer Datei, welche maßgeblich auch vom Bundesnachrichtendienst befüllt wird, besondere Bedeutung haben - praktisch wirksam sichergestellt ist. Wenn der Gesetzgeber eine informationelle Kooperation der Sicherheitsbehörden vorsieht, muss er auch die kontrollierende Kooperation zugunsten des Datenschutzes ermöglichen.

Angesichts der Kompensationsfunktion der aufsichtlichen Kontrolle für den schwach ausgestalteten Individualrechtsschutz kommt deren regelmäßiger Durchführung besondere Bedeutung zu und sind solche Kontrollen in angemessenen Abständen - deren Dauer ein gewisses Höchstmaß, etwa zwei Jahre, nicht überschreiten darf - durchzuführen. Dies ist bei ihrer Ausstattung zu berücksichtigen.

bb) Die Gewährleistung der verfassungsrechtlichen Anforderungen einer wirksamen aufsichtlichen Kontrolle obliegt dem Gesetzgeber und den Behörden gemeinsam.

Der Gesetzgeber hat in § 8 ATDG die Verantwortung für die Datenverarbeitung geregelt, in § 5 Abs. 4, § 9 ATDG eine differenzierte und umfassende Protokollierung aller Zugriffe auf die Datenbank angeordnet und sieht in § 10 Abs. 1 ATDG eine an die föderale Kompetenzverteilung anknüpfende, sachlich nicht eingeschränkte Aufsicht durch die Datenschutzbeauftragten des Bundes und der Länder vor. Diese Regelungen sind Grundlage für eine wirksame Kontrolle, die im Wesentlichen den verfassungsrechtlichen Anforderungen genügt. Dass dabei gemäß § 10 Abs. 1 ATDG in Verbindung mit § 24 Abs. 4 Satz 4 BDSG in besonderen, strikt zu handhabenden Ausnahmefällen eine Auskunft oder Einsicht unter Umständen verweigert werden kann, stellt die Wirksamkeit dieser Befugnisse nicht in Frage. An einer hinreichenden gesetzlichen Vorgabe fehlt es allerdings hinsichtlich des Erfordernisses turnusmäßig festgelegter Pflichtkontrollen. Den Gesetzgeber trifft insoweit eine Nachbesserungspflicht.

Im Übrigen darf der Gesetzgeber zunächst darauf vertrauen, dass die Bestimmungen in einer kooperationsbereiten Behördenpraxis wirksam umgesetzt werden. Er hat insoweit allerdings zu beobachten, ob hierbei Konflikte auftreten, die gesetzlicher Klarstellungen oder der Einführung etwa von Streitlösungsmechanismen wie dem Ausbau von Klagebefugnissen (vgl. Sächs. OVG, Beschluss vom 25. September 1998 - 3 S 379/98 -, NJW 1999, S. 2832; weitergehend Art. 76 Abs. 2 des Vorschlags für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten und zum freien Datenverkehr [Datenschutz-Grundverordnung] vom 25. Januar 2012, KOM[2012] 11 endgültig) bedürfen.

d) Zur Gewährleistung von Transparenz und Kontrolle bedarf es schließlich einer gesetzlichen Regelung von Berichtspflichten.

Da sich die Speicherung und Nutzung der Daten nach dem Antiterrordateigesetz der Wahrnehmung der Betroffenen und der Öffentlichkeit weitgehend entzieht, dem auch die Auskunftsrechte nur begrenzt entgegenwirken und weil eine effektive gerichtliche Kontrolle nicht ausreichend möglich ist, sind hinsichtlich Datenbestand und Nutzung der Antiterrordatei regelmäßige Berichte des Bundeskriminalamts gegenüber Parlament und Öffentlichkeit gesetzlich sicherzustellen. Sie sind erforderlich und müssen hinreichend gehaltvoll sein, um eine öffentliche Diskussion über den mit der Antiterrordatei ins Werk gesetzten Datenaustausch zu ermöglichen und diesen einer demokratischen Kontrolle und Überprüfung zu unterwerfen.

6. Keine verfassungsrechtlichen Bedenken bestehen hinsichtlich der Verfassungsmäßigkeit der in § 11 Abs. 2 und 4 ATDG geregelten Löschungsvorschriften. Dass die Höchstgrenze der Speicherungsdauer den Löschungsfristen der jeweiligen in die Datei eingestellten Daten gemäß dem für diese geltenden Fachrecht folgt, ist nach der Konzeption der Datei als Verbunddatei naheliegend und jedenfalls verfassungsrechtlich vertretbar.

V.

Soweit die angegriffenen Vorschriften die Einbeziehung von Daten in die Antiterrordatei vorsehen, die durch Eingriffe in das Telekommunikationsgeheimnis oder das Grundrecht auf Unverletzlichkeit der Wohnung erhoben werden, verstoßen sie gegen Art. 10 Abs. 1 und Art. 13 Abs. 1 GG.

1. Für Datenerhebungen, die in die Grundrechte der Art. 10 Abs. 1 und Art. 13 Abs. 1 GG eingreifen, gelten angesichts deren besonderen Schutzgehalts in der Regel besonders strenge Anforderungen. Diese gesteigerten Anforderungen wirken nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts auch in den Anforderungen für die Weitergabe und Zweckänderung der hierdurch gewonnen Daten fort. So darf etwa die Schwelle für die Übermittlung von Daten, die im Rahmen strafprozessualer Maßnahmen durch eine Wohnraumüberwachung erlangt wurden, nicht unter diejenige abgesenkt werden, die bei der Gefahrenabwehr für entsprechende Eingriffe gilt, da durch eine Zweckänderung grundrechtsbezogene Beschränkungen des Einsatzes bestimmter Erhebungsmethoden nicht umgangen werden dürfen (vgl. BVerfGE 109, 279 <377 f.>; vgl. auch BVerfGE 100, 313 <389 f., 394>). Ebenso ist eine Weitergabe von Telekommunikationsdaten, die nur unter besonders strengen Bedingungen abgerufen werden dürfen, nur dann an eine andere Stelle zulässig, wenn sie zur Wahrnehmung von Aufgaben erfolgt, deretwegen ein Zugriff auf diese Daten auch unmittelbar zulässig wäre (vgl. BVerfGE 125, 260 <333>; ähnlich bereits BVerfGE 100, 313 <389 f.>; 109, 279 <375 f.>; 110, 33 <73 f.>). Dem entspricht, dass Daten, die aus gewichtigen Eingriffen in Art. 10 Abs. 1 oder Art. 13 Abs. 1 GG stammen, zu kennzeichnen sind. Die Erkennbarkeit solcher Daten soll die Beachtung der spezifischen Grenzen für die Datennutzung auch nach deren etwaiger Weiterleitung an andere Stellen sicherstellen.

2. Eine vollständige und uneingeschränkte Einbeziehung aller auch durch Eingriff in Art. 10 Abs. 1 und in Art. 13 Abs. 1 GG erhobenen Daten in die Antiterrordatei ist mit diesen Anforderungen nicht vereinbar; nichts anderes kann im Übrigen auch für solche Daten gelten, die durch Eingriff in das - von dem Beschwerdeführer nicht gerügte - Grundrecht auf Gewährleistung der Vertraulichkeit und Integrität informationstechnischer Systeme aus Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG (vgl. BVerfGE 120, 274 <302 f.>) gewonnen wurden. Solche Daten können regelmäßig nur unter strengen Maßgaben erhoben werden und setzen etwa das Vorliegen erhöhter Eingriffsschwellen wie eine qualifizierte Gefahrenlage oder einen qualifizierten Tatverdacht, eine Gefahr für besonders bedeutsame Rechtsgüter beziehungsweise die Verfolgung von besonders gravierenden Straftaten voraus. Zu ihnen gehören insbesondere Informationen, die durch Telekommunikationsüberwachung, Wohnraumüberwachung oder auch Maßnahmen der strategischen Beschränkung (vgl. §§ 5 ff. G 10) gewonnen und gegebenenfalls auf das Artikel 10-Gesetz gestützt wurden. Durch Einstellung in die Antiterrordatei können diese Daten - etwa ein bei einer Abhörmaßnahme in Erfahrung gebrachtes besonderes körperliches Merkmal oder ein seltener Dialekt - einer großen Anzahl von Behörden ohne weiteres als Vorabinformationen zugänglich gemacht und zur Recherche zur Verfügung gestellt werden, allein damit diese sich über die Identität dieser Person ein Bild machen und entscheiden können, ob sie ein Einzelübermittlungsersuchen stellen wollen (vgl. § 6 Abs. 1 Satz 1 ATDG). Die Informationen werden hierbei unabhängig von bereits geschehenen oder konkret bevorstehenden Terrorakten für Ermittlungsmaßnahmen noch weit im Vorfeld greifbarer Gefahrenlagen zur Verfügung gestellt, für die eine Datenerhebung unter schweren Eingriffen in das Telekommunikationsgeheimnis oder die Unverletzlichkeit der Wohnung nicht gerechtfertigt werden könnte. Auch wenn das Kriterium der verfassungsrechtlichen Zulässigkeit einer hypothetischen Neuerhebung der Daten für die Beurteilung einer Weiterleitung bereits erhobener Daten nicht schematisch abschließend ist und die Berücksichtigung weiterer Gesichtspunkte nicht ausschließt, ist vorliegend eine vollständige und unterschiedslose Einbeziehung auch der durch Eingriff in Art. 10 Abs. 1 und Art. 13 Abs. 1 GG erhobenen Daten mit dem Übermaßverbot bei Gesamtabwägung unvereinbar.

3. Hieran ändert die Einlassung der Bundesregierung in der mündlichen Verhandlung nichts, nach der solche Daten künftig nur noch gemäß § 4 ATDG verdeckt gespeichert würden. Aus dem Antiterrordateigesetz ergibt sich eine solche Beschränkung nicht. Indem § 3 Abs. 2 ATDG ausdrücklich auf kennzeichnungspflichtige Daten Bezug nimmt, wird vielmehr erkennbar, dass auch solche Daten grundsätzlich von den Regelungen des Antiterrordateigesetzes umfasst sein sollen. Dementsprechend war auch die bisherige Praxis nach Auskunft der Bundesregierung insoweit jedenfalls nicht einheitlich. Verfassungsrechtlich tragfähig ist diesbezüglich nur eine Regelung, die den Umgang mit diesen Daten in einer dem Grundsatz der Normenklarheit genügenden Form ausdrücklich festlegt.

Allerdings wäre eine Regelung, die für solche Daten stets eine verdeckte Speicherung gemäß § 4 ATDG vorsieht, unter Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkten mit der Verfassung vereinbar. Sie gewährleistet, dass die entsprechenden Informationen nur nach Maßgabe der fachrechtlichen Übermittlungsvorschriften zugänglich gemacht werden, denen dann ihrerseits die Funktion zukommt, die verfassungsrechtlich gebotenen qualifizierten Eingriffsschwellen und einen hinreichend gewichtigen Rechtsgüterschutz sicherzustellen. Da dieser Weg in der mündlichen Verhandlung von der Regierung und allen anwesenden Vertretern der Sicherheitsbehörden einhellig als sachgerecht angesehen wurde, besteht kein Anlass zu der Prüfung, ob auch andere Wege - wie die Unterwerfung solcher Daten unter eine Nutzungsregelung wie für die erweiterten Grunddaten (siehe oben D. IV. 4. c) - verfassungsrechtlich zulässig wären.

E.

I.

Die teilweise Verfassungswidrigkeit der angegriffenen Vorschriften führt nicht zu deren Nichtigkeitserklärung, sondern nur zur Feststellung ihrer Unvereinbarkeit mit dem Grundgesetz. Bis zu einer Neuregelung, längstens jedoch bis zum 31. Dezember 2014, dürfen die Vorschriften weiter angewendet werden, jedoch mit der Maßgabe, dass außerhalb des Eilfalls gemäß § 5 Abs. 2 ATDG eine Nutzung der Antiterrordatei nur zulässig ist, sofern der Zugriff auf die Daten von Kontaktpersonen gemäß § 2 Satz 1 Nr. 3 ATDG und auf Daten, die aus Eingriffen in das Telekommunikationsgeheimnis und das Grundrecht auf Unverletzlichkeit der Wohnung herrühren, ausgeschlossen und gewährleistet ist, dass bei Recherchen in den erweiterten Grunddaten im Trefferfall allein ein Zugang zu Informationen gemäß § 3 Abs. 1 Nr. 3 ATDG, nicht aber zu Informationen gemäß § 3 Abs. 1 Nr. 1 a ATDG gewährt wird. Sobald die Möglichkeit des Zugriffs auf die Daten von Kontaktpersonen und auf Daten, die aus Eingriffen in das Telekommunikationsgeheimnis und das Grundrecht auf Unverletzlichkeit der Wohnung herrühren, ausgeschlossen werden kann, dürfen diese auch für die Nutzung der Datei im Eilfall gemäß § 5 Abs. 2 ATDG nicht mehr genutzt werden.

Die bloße Unvereinbarkeitserklärung, verbunden mit einer befristeten Fortgeltung der verfassungswidrigen Regelung, kommt in Betracht, wenn die sofortige Ungültigkeit der beanstandeten Norm dem Schutz überragender Güter des Gemeinwohls die Grundlage entziehen würde und eine Abwägung mit den betroffenen Grundrechten ergibt, dass der Eingriff für eine Übergangszeit hinzunehmen ist (BVerfGE 109, 190 <235 f.>). Dies ist vorliegend der Fall. Die Datei wird vom Gesetzgeber mit plausiblen Gründen als wesentliche Verbesserung für eine wirksame Terrorismusabwehr angesehen. Dabei ist die Grundanlage der Datei und des durch sie ins Werk gesetzten Informationsaustauschs vom Gesetzgeber differenziert ausgestaltet und mit der Verfassung grundsätzlich vereinbar. Da die Verfassungswidrigkeit im Wesentlichen Einzelfragen der Ausgestaltung betrifft, deren belastende Wirkungen durch einschränkende Maßgaben der vorübergehenden Anwendbarkeit der Vorschriften gemildert werden können, ergibt sich angesichts der Bedeutung der Datei für die Abwehr des internationalen Terrorismus bei einer Gesamtabwägung, dass die angegriffenen Vorschriften vorübergehend weiter angewendet werden können.

Als Voraussetzung für eine vorübergehende weitere Anwendbarkeit ist allerdings zuvor die Zugriffsmöglichkeit auf Daten von Kontaktpersonen gemäß § 2 Satz 1 Nr. 3 ATDG auszuschließen sowie sicherzustellen, dass bei Recherchen in den erweiterten Grunddaten und in Daten, die aus Eingriffen in das Telekommunikationsgeheimnis und das Grundrecht auf Unverletzlichkeit der Wohnung herrühren, im Trefferfall allein ein Zugang zu Informationen gemäß § 3 Abs. 1 Nr. 3 ATDG, nicht aber zu Informationen gemäß § 3 Abs. 1 Nr. 1 a ATDG gewährt wird. Die Eilfallregelung des § 5 Abs. 2 ATDG darf ohne zuvor zu erfüllende Maßgaben weiterhin angewendet werden, damit für solche dringenden Gefahren keine Schutzlücke entsteht. Sobald der Zugriff auf diese Daten jedoch für die vorübergehende Nutzung der Daten gemäß § 5 Abs. 1 ATDG ausgeschlossen ist, ist ein solcher Zugriff auch im Rahmen des § 5 Abs. 2 ATDG unzulässig. Denn auch im Eilfall gibt es keinen Grund mehr für einen Zugriff auf verfassungsrechtlich zu Unrecht bereitgestellte Daten, sobald diese ohne weiteres herausgefiltert und gesperrt werden können.

Dem Gesetzgeber wird eine großzügige Frist eingeräumt, die es ihm ermöglicht zu prüfen, ob er im Zusammenhang mit der Neuregelung des Antiterrordateigesetzes auch eine Überarbeitung von Bestimmungen anderer Gesetze, die den angegriffenen Vorschriften dieses Verfahrens ähnlich sind, sowie eventuell von Datenübermittlungsvorschriften einzelner Sicherheitsbehörden für angezeigt hält und diese möglicherweise hiermit verbinden will.

II.

Die Entscheidung ist zu C. einstimmig, im Übrigen teilweise mit Gegenstimmen ergangen. Die Entscheidung über die Auslagenerstattung beruht auf § 34a Abs. 2 und 3 BVerfGG.

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Landessozialgerichts Berlin-Brandenburg vom 19. März 2015 aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an dieses Gericht zurückverwiesen.

Im Streit sind existenzsichernde Leistungen für einen Unionsbürger vom 1.9.2013 bis zum 21.3.2014.

Der 1978 geborene Kläger ist spanischer Staatsangehöriger und lebte seit Anfang 2011 in Deutschland zunächst von seinem Ersparten, ohne erwerbstätig zu sein. Schließlich besuchte er bis zum 27.9.2013 einen Kurs des Bundesamtes für Migration und Flüchtlinge zur Vermittlung in den Arbeitsmarkt, seine zahlreichen Bewerbungen waren aber erfolglos, zumal er kein Deutsch sprach. Seinen Leistungsantrag lehnte das beklagte Jobcenter ab, weil er gemäß § 7 Abs 1 Satz 2 Nr 2 SGB II von Leistungen ausgeschlossen sei und sich aufgrund des von Deutschland erklärten Vorbehalts auch nicht auf das Europäische Fürsorgeabkommen (EFA) berufen könne(Bescheid vom 30.9.2013, Widerspruchsbescheid vom 6.11.2013). Am 22.3.2014 verzog der Kläger zur Arbeitsaufnahme nach Schweden.

Das SG hat den Beklagten unter Aufhebung seiner Bescheide verurteilt, dem Kläger Leistungen vom 1.9.2013 bis zum 21.3.2014 zu gewähren (Urteil vom 8.5.2014). Das LSG hat auf die Berufung des Beklagten dieses Urteil aufgehoben und die Klage abgewiesen (Urteil vom 19.3.2015). Der Kläger habe ein Aufenthaltsrecht allein aus dem Zweck der Arbeitsuche gehabt und sei demgemäß von Leistungen des SGB II nach § 7 Abs 1 Satz 2 Nr 2 SGB II ausgeschlossen. Dem stehe EU-Recht nicht entgegen. Auch aus dem EFA folge aufgrund der Wirksamkeit des Vorbehalts kein Anspruch.

Mit seiner vom LSG zugelassenen Revision rügt der Kläger eine Verletzung des § 7 Abs 1 Satz 2 Nr 2 SGB II, weil er mangels begründeter Aussicht auf eine Anstellung nicht als arbeitsuchend einzustufen sei und die Vorschrift nicht mittels eines "Erst-recht-Schlusses" erweiternd auszulegen sei. Zudem lägen Verstöße gegen das EFA und das GG vor, weil er Ansprüche auf existenzsichernde Leistungen habe - zumindest nach dem SGB XII.

Der Kläger beantragt,
das Urteil des Landessozialgerichts Berlin-Brandenburg vom 19. März 2015 aufzuheben und die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Sozialgerichts Berlin vom 8. Mai 2014 zurückzuweisen.

Der Beklagte verteidigt die angefochtene Entscheidung und beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

Auf die zulässige Revision des Klägers ist das Urteil des LSG vom 19.3.2015 aufzuheben und der Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an dieses Gericht zurückzuverweisen (§ 170 Abs 2 Satz 2 SGG). Zutreffend hat zwar das LSG entschieden, dass der Kläger von Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II ausgeschlossen ist. In Betracht kommen aber Leistungen der Sozialhilfe, über die der Senat mangels Beiladung des Sozialhilfeträgers und ausreichender Feststellungen nicht abschließend entscheiden kann.

1. Streitgegenstand des Revisionsverfahrens sind die Urteile des LSG vom 19.3.2015 und des SG vom 8.5.2014 sowie der Bescheid des Beklagten vom 30.9.2013 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 6.11.2013, soweit der Beklagte vom SG verurteilt worden ist, dem Kläger Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts vom 1.9.2013 bis zum 21.3.2014 zu gewähren, was der Kläger wiederherzustellen begehrt, hilfsweise unter Verurteilung des Sozialhilfeträgers.

2. Verfahrensrechtliche Hindernisse stehen einer Sachentscheidung des Senats nicht entgegen, weil von Amts wegen zu beachtende Verfahrensmängel nicht zu erkennen sind und von Seiten der Beteiligten keine Verfahrensrügen - mit Ausnahme der vom Kläger hilfsweise gerügten, nicht erfolgten Beiladung des Sozialhilfeträgers - erhoben wurden.

3. Rechtsgrundlage der dem Kläger vom SG zugesprochenen Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II für die strittige Zeit ist neben den Voraussetzungen für die einzelnen Leistungen nach §§ 19 ff SGB II insbesondere § 7 SGB II über die Leistungsberechtigung dem Grunde nach.

Der Kläger erfüllt zwar die Leistungsvoraussetzungen des § 7 Abs 1 Satz 1 SGB II(dazu 4.), unterliegt jedoch dem Leistungsausschluss nach § 7 Abs 1 Satz 2 SGB II(dazu 5. und 6.). Dem stehen nicht das EFA (dazu 7.), das Recht der Europäischen Union (EU) (dazu 8.) oder das GG (dazu 9.) entgegen. Für den Kläger kommen aber Leistungen der Sozialhilfe in Betracht, weswegen der Rechtsstreit mangels ausreichender Feststellungen des LSG zurückzuverweisen und der zuständige Sozialhilfeträger auf die von dem Kläger hilfsweise erhobene Rüge beizuladen ist (dazu 10.).

4. Die Leistungsvoraussetzungen des § 7 Abs 1 Satz 1 SGB II erfüllte der 1978 geborene Kläger in der strittigen Zeit vom 1.9.2013 bis zum 21.3.2014 nach den Feststellungen des LSG.

Er war erwerbsfähig nach § 8 Abs 1 SGB II und die fehlende deutsche Staatsangehörigkeit stand seiner Erwerbsfähigkeit nach § 8 Abs 2 SGB II nicht entgegen, weil für ihn als spanischer Staatsangehöriger die Möglichkeit, dass eine Beschäftigung erlaubt werden könnte, bestand und ausreicht(BSG Urteil vom 30.1.2013 - B 4 AS 54/12 R - BSGE 113, 60 = SozR 4-4200 § 7 Nr 34, RdNr 13 ff), worauf auch § 8 Abs 2 Satz 2 SGB II hinweist. Auf einen Antrag oder das Vorliegen einer "Arbeitserlaubnis EU" nach § 284 SGB III - Arbeitsförderung - kommt es in solchen Fällen nicht an.

Der Kläger war hilfebedürftig nach §§ 9, 11 ff SGB II, weil er selbst in der strittigen Zeit über kein zu berücksichtigendes Einkommen oder Vermögen verfügte.

Der Kläger hatte einen gewöhnlichen Aufenthalt in Berlin (zu dessen Erfordernissen: § 30 Abs 3 Satz 2 SGB I), weil er dort nicht nur vorübergehend, sondern bis zu seiner Ausreise zukunftsoffen verweilte (vgl nur BSG Urteil vom 30.1.2013 - B 4 AS 54/12 R - BSGE 113, 60 = SozR 4-4200 § 7 Nr 34, RdNr 18 ff mwN).

5. Der Leistungsausschluss nach § 7 Abs 1 Satz 2 SGB II ist auf den Kläger anzuwenden, weil er sich weder auf eine Freizügigkeitsberechtigung nach dem FreizügG/EU, die nicht von diesem Leistungsausschluss umfasst ist, noch auf ein Aufenthaltsrecht nach dem AufenthG berufen kann, das eine Ausnahme von dem Leistungsausschluss zu rechtfertigen vermag.

Nach § 7 Abs 1 Satz 2 SGB II sind "ausgenommen" - also keine leistungsberechtigten Personen iS des § 7 Abs 1 Satz 1 SGB II und ohne Leistungsberechtigung nach dem SGB II - nach Nr 1 Ausländerinnen und Ausländer, die in Deutschland keine Arbeitnehmerinnen, Arbeitnehmer oder Selbstständige sind oder nicht nach § 2 Abs 3 FreizügG/EU freizügigkeitsberechtigt sind, und ihre Familienangehörigen in den ersten drei Monaten ihres Aufenthalts, nach Nr 2 Ausländerinnen und Ausländer, deren Aufenthaltsrecht sich allein aus dem Zweck der Arbeitsuche ergibt, und ihre Familienangehörigen sowie nach Nr 3 Leistungsberechtigte nach dem AsylbLG, wobei diese letzte Variante bei dem Kläger von vornherein ausscheidet.

Über diese wortwörtlich geregelten Fälle hinaus umfasst der Leistungsausschluss nach § 7 Abs 1 Satz 2 SGB II erst recht die Staatsangehörigen anderer Mitgliedstaaten der EU, die keine deutsche Staatsangehörigkeit besitzen (EU-Ausländer) und nicht über eine materielle Freizügigkeitsberechtigung nach dem FreizügG/EU oder ein Aufenthaltsrecht nach dem AufenthG verfügen. Der erkennende 14. Senat hat sich dem 4. Senat angeschlossen, der dies unter Bezugnahme auf die Entstehungsgeschichte des Leistungsausschlusses, seine systematischen Zusammenhänge sowie den Sinn und Zweck der Vorschrift begründet hat (BSG Urteil vom 3.12.2015 - B 4 AS 44/15 R - zur Veröffentlichung vorgesehen in BSGE und SozR 4-4200 § 7 Nr 43, RdNr 19 ff; BSG Urteil vom 16.12.2015 - B 14 AS 15/14 R - zur Veröffentlichung vorgesehen in SozR 4). Es kann dem Gesetzgeber nicht unterstellt werden, dass einerseits EU-Ausländer, die zB über eine materielle Freizügigkeitsberechtigung zur Arbeitsuche verfügen, von Leistungen nach dem SGB II, die auch der Integration in den Arbeitsmarkt dienen sollen, ausgeschlossen sind, andererseits aber EU-Ausländern, die ohne Bereitschaft zu arbeiten oder ohne Aussicht auf Arbeit, also ohne materielle Freizügigkeitsberechtigung, und ohne ausreichende eigene finanzielle Mittel sich in Deutschland aufhalten, Leistungen nach dem SGB II zu erbringen sind.

Da die materielle Freizügigkeitsberechtigung nach dem FreizügG/EU oder das materielle Aufenthaltsrecht nach dem AufenthG entscheidend sind, kommt es auf den Besitz einer Freizügigkeitsbescheinigung nach dem FreizügG/EU nicht an, weil diese nur deklaratorische Bedeutung hat und keine materielle Freizügigkeitsberechtigung begründet (vgl nur Begründung des Gesetzentwurfs zum FreizügG/EU in BT-Drucks 15/420 S 101 f). Im Übrigen wurde die Freizügigkeitsbescheinigung durch Änderung des § 5 FreizügG/EU mittlerweile abgeschafft. Von den materiellen Freizügigkeitsberechtigungen nach dem FreizügG/EU zu unterscheiden ist die generelle Freizügigkeitsvermutung für EU-Ausländer, für deren rechtmäßige Einreise nach Deutschland ein gültiger Pass genügt (§ 2 Abs 5 FreizügG/EU). Aufgrund dieser generellen Freizügigkeitsvermutung muss der Aufenthalt eines EU-Ausländers zumindest solange als rechtmäßig angesehen werden, bis die zuständige Ausländerbehörde das Nichtbestehen des Freizügigkeitsrechts in entsprechender Anwendung des § 5 Abs 5 FreizügG/EU in der bis Januar 2013 geltenden Fassung oder nunmehr aufgrund von § 5 Abs 4 FreizügG/EU bzw der Missbrauchstatbestände in § 2 Abs 7 FreizügG/EU festgestellt hat(BSG Urteil vom 3.12.2015 - B 4 AS 44/15 R - zur Veröffentlichung vorgesehen in BSGE und SozR 4-4200 § 7 Nr 43, RdNr 34 mwN).

6. Auf eine materielle Freizügigkeitsberechtigung nach dem FreizügG/EU, die nicht von diesem Leistungsausschluss - sei er, wie das LSG angenommen hat, im streitbefangenen Zeitraum Arbeitsuchender iS von § 7 Abs 1 Satz 2 Nr 2 SGB II gewesen oder nicht(dazu näher unter 10. c) - umfasst ist, oder ein Aufenthaltsrecht nach dem AufenthG kann sich der Kläger für diese Zeit nicht berufen.

a) Eine Freizügigkeitsberechtigung als Arbeitnehmer oder als Selbstständiger nach § 2 Abs 2 Nr 1 oder 2 FreizügG/EU scheidet mangels dahingehender Aktivitäten des Klägers aus. Das Gleiche gilt für eine nachwirkende Freizügigkeitsberechtigung als Arbeitnehmer oder selbstständiger Erwerbstätiger nach § 2 Abs 3 FreizügG/EU. Die Voraussetzungen für eine Freizügigkeitsberechtigung nach § 2 Abs 2 FreizügG/EU nach der Nr 3 oder 4 (Erbringer oder Empfänger von Dienstleistungen) sowie Nr 7 (Inhaber eines Daueraufenthaltsrechts) oder als Familienangehöriger nach § 2 Abs 2 Nr 6, § 3 FreizügG/EU sind den Feststellungen des LSG nicht zu entnehmen. Aufgrund seiner Hilfebedürftigkeit iS des § 7 Abs 1 Satz 1 Nr 3 SGB II scheidet auch eine Freizügigkeitsberechtigung des Klägers als nicht Erwerbstätiger nach § 2 Abs 2 Nr 5, § 4 FreizügG/EU aus.

b) Ein Aufenthaltsrecht des Klägers nach dem AufenthG, insbesondere vermittels der Günstigkeitsregelung in § 11 Abs 1 FreizügG/EU, ist nach den Feststellungen des LSG ebenfalls nicht ersichtlich.

7. Das Gleichbehandlungsgebot des Art 1 EFA steht dem Leistungsausschluss des Klägers nach § 7 Abs 1 Satz 2 SGB II nicht entgegen, weil sich der Kläger - bezogen auf die SGB II-Leistungen - nach Erklärung des Vorbehalts durch die Bundesregierung am 19.12.2011 nicht mehr auf das Gleichbehandlungsgebot des Art 1 EFA berufen kann (vgl zum EFA das Ausführungsgesetz vom 15.5.1956, BGBl II 563; zu dessen früherer Anwendbarkeit im Rahmen des SGB II bei einem französischen Staatsangehörigen: BSG Urteil vom 19.10.2010 - B 14 AS 23/10 R - BSGE 107, 66 = SozR 4-4200 § 7 Nr 21; zu dessen Nichtanwendbarkeit nach dem 1.2.2012: BSG Urteil vom 3.12.2015 - B 4 AS 43/15 R - zur Veröffentlichung vorgesehen in BSGE und SozR, RdNr 18 ff; BSG Urteil vom 16.12.2015 - B 14 AS 15/14 R - zur Veröffentlichung vorgesehen in SozR 4, RdNr 33 f).

8. Mit EU-Recht ist dieser Leistungsausschluss des Klägers nach § 7 Abs 1 Satz 2 SGB II vereinbar, wie sich aus den Entscheidungen des EuGH vom 11.11.2014 (C-333/13 - Dano, NJW 2015, 145 ff) und vom 15.9.2015 (C-67/14 - Alimanovic, SGb 2015, 638 ff) ergibt. Auch wenn Arbeitslosengeld II und Sozialgeld nach dem SGB II als besondere beitragsunabhängige Geldleistungen iS des Art 70 VO Nr 883/2004/EG und als "Sozialhilfe" iS des Art 24 Abs 2 RL 2004/38/EG eingeordnet werden, stehen Art 24 Abs 1 iVm Art 7 Abs 1 Buchst b RL 2004/38/EG und Art 4 VO Nr 883/2004/EG der Regelung eines Mitgliedstaats nicht entgegen, nach der Staatsangehörige anderer Mitgliedstaaten vom Bezug dieser Leistungen ausgeschlossen werden, sofern diesen Staatsangehörigen im Aufnahmemitgliedstaat kein Aufenthaltsrecht nach der RL 2004/38/EG zusteht (EuGH Urteil vom 11.11.2014, aaO, RdNr 84). Gleiches gilt für Unionsbürger anderer EU-Staaten (einschließlich ihrer Familienangehörigen), die nach Deutschland eingereist sind, um Arbeit zu suchen, wenn sie nicht Arbeitnehmer oder Selbstständige sind oder ihnen dieser Status erhalten geblieben ist (EuGH Urteil vom 15.9.2015, aaO, RdNr 63).

9. Verfassungsrechtliche Bedenken stehen diesem Leistungsausschluss des Klägers nach § 7 Abs 1 Satz 2 SGB II nicht entgegen. Der Leistungsausschluss ist insbesondere schon deshalb mit dem Grundrecht auf Gewährleistung eines menschenwürdigen Existenzminimums aus Art 1 Abs 1 GG iVm dem Sozialstaatsprinzip des Art 20 Abs 1 GG vereinbar, weil für den Kläger Leistungen der Sozialhilfe seitens des zuständigen, vom LSG im wiedereröffneten Berufungsverfahren beizuladenden Sozialhilfeträgers nach dem SGB XII in Betracht kommen (dazu nunmehr 10.).

10. a) Die Leistungsvoraussetzungen nach § 19 Abs 1, § 27 Abs 1 SGB XII erfüllte der Kläger nach den Feststellungen des LSG zu den Voraussetzungen des § 7 Abs 1 Satz 1 SGB II. Hinsichtlich der nach § 18 Abs 1 SGB XII erforderlichen Kenntnis des Sozialhilfeträgers ist auf die Kenntnis des beklagten Jobcenters zu verweisen(BSG Urteil vom 3.12.2015 - B 4 AS 44/15 R - zur Veröffentlichung vorgesehen in BSGE und SozR 4-4200 § 7 Nr 43, RdNr 39 mwN).

b) Der Kläger war auch nicht nach § 21 SGB XII von Leistungen zum Lebensunterhalt ausgeschlossen, weil die "Systemabgrenzung" zwischen SGB II und SGB XII nicht auf das schlichte Kriterium der Erwerbsfähigkeit reduziert werden kann, sondern differenzierter ist(BSG Urteil vom 3.12.2015 - B 4 AS 44/15 R - zur Veröffentlichung vorgesehen in BSGE und SozR 4-4200 § 7 Nr 43, RdNr 40 ff; BSG Urteil vom 16.12.2015 - B 14 AS 15/14 R - zur Veröffentlichung vorgesehen in SozR, RdNr 38; jeweils mwN). Im Sinne der mit § 5 Abs 2 Satz 1 SGB II korrespondierenden Abgrenzungsregelung des § 21 Satz 1 SGB XII sind nach dem SGB II "als Erwerbsfähige oder als Angehörige dem Grunde nach leistungsberechtigt" grundsätzlich die Personen nicht, die auch bei Erfüllung der Leistungsvoraussetzungen des SGB II von Leistungen nach dem SGB II ausgeschlossen sind. Diese Personen können Leistungen für den Lebensunterhalt nach dem SGB XII erhalten, wenn sie nicht auch durch das SGB XII von Leistungen ausgeschlossen sind (wie zB durch § 22 SGB XII, der § 7 Abs 5 und 6 SGB II entspricht, oder durch § 23 Abs 2 SGB XII, der § 7 Abs 1 Satz 2 Nr 3 SGB II entspricht).

Dagegen spricht nicht, dass in den Gesetzesmaterialien abweichende Regelungsvorstellungen zum Ausdruck gelangt sind. Denn soweit § 21 SGB XII ausweislich der Materialien durch die Anknüpfung an die Eigenschaft als Erwerbsfähige oder deren Angehörige nach dem SGB II eine eindeutige Abgrenzung leisten sollte(Begründung zum Entwurf eines Gesetzes zur Einordnung des Sozialhilferechts in das Sozialgesetzbuch vom 5.9.2003, BT-Drucks 15/1514 S 57), ist diese allein auf das Kriterium der Erwerbsfähigkeit abstellende Abgrenzung der existenzsichernden Leistungssysteme in den gesetzlichen Abgrenzungsregelungen des SGB II und des SGB XII so nicht verwirklicht worden. Zudem sind diese seit ihrem Inkrafttreten am 1.1.2005 bereits mehrfach geändert worden.

c) Da die Bundesregierung bezogen auf die Vorschriften der Hilfe zum Lebensunterhalt nach dem SGB XII keinen Vorbehalt erklärt hat, sind dem Kläger Sozialhilfeleistungen in Form der Hilfe zum Lebensunterhalt im Wege einer Gleichbehandlung mit inländischen Staatsangehörigen zu erbringen, soweit die Anwendungsvoraussetzungen nach dem EFA vorliegen; in diesem Fall findet die Ausschlussregelung des § 23 Abs 3 Satz 1 SGB XII keine Anwendung(vgl zum SGB II: BSG Urteil vom 19.10.2010 - B 14 AS 23/10 R - BSGE 107, 66 ff = SozR 4-4200 § 7 Nr 21, RdNr 23 ff; vgl zum Gleichbehandlungsanspruch: BVerwG Urteil vom 18.5.2000 - 5 C 29/98 - BVerwGE 111, 200, 201; BVerwG Urteil vom 14.3.1985 - 5 C 145/83 - BVerwGE 71, 139, 142; vgl zur Anwendbarkeit des Art 1 EFA im SGB XII und zur Reichweite des erklärten Vorbehalts: Urteil des BSG vom 3.12.2015 - B 4 AS 43/15 R - zur Veröffentlichung in BSGE und SozR vorgesehen, RdNr 24 mwN; Urteil des BSG vom 3.12.2015 - B 4 AS 59/13 R - juris RdNr 20 mwN).

Als Grundlage des für die Gleichstellung mit deutschen Staatsangehörigen nach Art 1 EFA vorausgesetzten erlaubten Aufenthalts des Klägers im Bundesgebiet in Betracht kommt hier, nachdem die Dokumentation eines sich unmittelbar aus Unionsrecht ergebenden Aufenthaltsrechts (vgl Dienelt in Renner/Bergmann/Dienelt, Ausländerrecht, 10. Aufl 2013, § 5 FreizügG/EU RdNr 9) mit der Streichung der Bescheinigung nach § 5 Abs 1 FreizügG/EU mit Wirkung ab 29.1.2013 durch das FreizügG/EU2004uaÄndG ersatzlos entfallen ist, die materielle Freizügigkeitsberechtigung als Arbeitsuchender iS von § 2 Abs 2 Satz 1 Nr 1a FreizügG/EU(vgl dazu im Einzelnen BSG Urteil vom 3.12.2015 - B 4 AS 59/13 R - juris RdNr 21 ff mwN). Unionsrechtlich freizügigkeitsberechtigt sind danach Unionsbürger, die sich zur Arbeitsuche aufhalten, für bis zu sechs Monate und darüber hinaus nur, solange sie nachweisen können, dass sie weiterhin Arbeit suchen und begründete Aussicht haben, eingestellt zu werden. Sollte im Sinne dessen, was den Feststellungen des LSG nicht sicher zu entnehmen ist, die Spanne von bis zu sechs Monaten tatsächlicher Arbeitsuche im hier streitbefangenen Zeitraum bereits ganz oder teilweise abgelaufen gewesen sein, so war der Kläger nach diesen Voraussetzungen nur noch solange weiterhin freizügigkeitsrechtlich als arbeitsuchend anzusehen, als begründete Aussicht bestanden hat, dass er ungeachtet der fehlenden deutschen Sprachkenntnisse und der bereits fehlgeschlagenen Bewerbungsanstrengungen begründete Aussicht hatte, eingestellt zu werden (zur vergleichbaren Frage im Zusammenhang mit dem Leistungsausschluss nach § 7 Abs 1 Satz 2 Nr 2 SGB II vgl BSG Urteil vom 3.12.2015 - B 4 AS 44/15 R - zur Veröffentlichung vorgesehen in BSGE und SozR 4-4200 § 7 Nr 43, RdNr 17 f). Ob es sich so verhält, wird das LSG im wiedereröffneten Berufungsverfahren zu prüfen haben.

d) Soweit der Kläger nach den noch zu treffenden Feststellungen ganz oder teilweise nicht mehr als Arbeitsuchender iS von § 2 Abs 2 Satz 1 Nr 1a FreizügG/EU und damit als materiell freizügigkeitsberechtigt anzusehen ist, so hat er - der nach den bereits getroffenen Feststellungen anfangs von Ersparnissen gelebt hat und damit nicht eingereist ist, um nach § 23 Abs 3 Satz 1 Alt 1 SGB XII Sozialhilfe zu erlangen(vgl dazu BSG Urteil vom 3.12.2015 - B 4 AS 44/15 R - zur Veröffentlichung vorgesehen in BSGE und SozR 4-4200 § 7 Nr 43, RdNr 45 f) - im streitbefangenen Zeitraum zwar aufgrund von § 23 Abs 3 Satz 1 Alt 2 SGB XII "erst recht" keinen Anspruch auf Sozialhilfe(BSG Urteil vom 3.12.2015 - B 4 AS 44/15 R - zur Veröffentlichung vorgesehen in BSGE und SozR 4-4200 § 7 Nr 43, RdNr 48 ff). Jedoch beinhaltet § 23 Abs 3 Satz 1 SGB XII, wie schon dem Wortlaut entnommen werden kann, nur einen Ausschluss von einem Anspruch auf Sozialhilfe, nicht aber von im Wege des Ermessens zu gewährenden Leistungen auf Sozialhilfe, wie sie § 23 Abs 1 Satz 3 SGB XII vorsieht(vgl BSG Urteil vom 3.12.2015 - B 4 AS 44/15 R - zur Veröffentlichung vorgesehen in BSGE und SozR 4-4200 § 7 Nr 43, RdNr 51 mwN, auch auf die Rspr des BVerwG zur Vorläufervorschrift in § 120 BSHG). Aufgrund dieser Ermessensregelung in § 23 Abs 1 Satz 3 SGB XII kommen für vom Leistungsausschluss nach § 23 Abs 3 Satz 1 SGB XII erfasste Personen auch die Leistungen nach dem SGB XII in Betracht, auf die für nicht vom Leistungsausschluss erfasste Personen ein Anspruch nach § 23 Abs 1 Satz 1 SGB XII besteht. Dieses Verständnis des systematischen Verhältnisses von § 23 Abs 3 Satz 1 SGB XII zu § 23 Abs 1 Satz 1 und 3 SGB XII, das den Zugang zu den Leistungen nach dem SGB XII, insbesondere der Hilfe zum Lebensunterhalt, eröffnet, ist angezeigt in einer verfassungsrechtlichen Perspektive durch das Grundrecht auf Gewährleistung eines menschenwürdigen Existenzminimums aus Art 1 Abs 1 GG iVm Art 20 Abs 1 GG(zu diesem grundlegend BVerfG Urteil vom 9.2.2010 - 1 BvL 1/09 ua - BVerfGE 125, 175 = SozR 4-4200 § 20 Nr 12) bei einem tatsächlichen Aufenthalt eines Ausländers in Deutschland, gegen den ausländerbehördliche Maßnahmen nicht ergriffen werden, sondern dessen Aufenthalt faktisch geduldet wird (vgl zur Geltung des Grundrechts als Menschenrecht für ausländische Staatsangehörige, die sich in Deutschland aufhalten, BVerfG Urteil vom 18.7.2012 - 1 BvL 10/10 ua - BVerfGE 132, 134, insbesondere RdNr 63; dort auch RdNr 92 ff zur insoweit ohnehin nur begrenzten Relevanz der Aufenthaltsdauer).

Auf die Möglichkeit einer Heimkehr des Ausländers in sein Herkunftsland kommt es in diesem Zusammenhang nicht an. Diese Möglichkeit ist im Hinblick auf die Ausgestaltung des genannten Grundrechts als Menschenrecht schon verfassungsrechtlich jedenfalls solange unbeachtlich, wie der tatsächliche Aufenthalt in Deutschland von den zuständigen Behörden faktisch geduldet wird. Ungeachtet dessen findet der Verweis auf eine so verstandene Selbsthilfe in dieser Lage nach dem derzeit geltenden Recht auch sozialhilferechtlich keine Grundlage. Zwar erhält Sozialhilfe nach dem Nachranggrundsatz des § 2 Abs 1 SGB XII nicht, wer sich - vor allem durch Einsatz seiner Arbeitskraft, seines Einkommens und seines Vermögens - selbst helfen kann oder wer die erforderliche Leistung von anderen, insbesondere von Angehörigen oder von Trägern anderer Sozialleistungen, erhält. Diese Vorschrift ist jedoch nach der Rechtsprechung des Sozialhilfesenats des BSG keine eigenständige Ausschlussnorm, sondern ihr kommt regelmäßig nur im Zusammenhang mit ergänzenden bzw konkretisierenden sonstigen Vorschriften des SGB XII Bedeutung zu; ein Leistungsausschluss ohne Rückgriff auf andere Normen des SGB XII ist mithin allenfalls in extremen Ausnahmefällen denkbar, etwa wenn sich der Bedürftige generell eigenen Bemühungen verschließt und Ansprüche ohne Weiteres realisierbar sind (stRspr; vgl zuletzt BSG Urteil vom 22.3.2012 - B 8 SO 30/10 R - BSGE 110, 301 = SozR 4-3500 § 54 Nr 8, RdNr 25 mwN). Für die Annahme einer solchen Ausnahmelage fehlt indes - nachdem eine ausdrückliche Rechtsgrundlage für einen Verweis auf die Rückkehr in das Heimatland nach geltendem Recht im SGB XII nicht besteht - ohne Begründung einer Ausreisepflicht des Ausländers als Ergebnis eines ausländerbehördlichen Verfahrens schon im Ansatz jeder Anhaltspunkt.

Hinsichtlich der Leistungen im Einzelnen, insbesondere ob vorliegend die Voraussetzungen für eine Ermessensreduzierung auf null vorliegen (vgl dazu BSG Urteil vom 3.12.2015 - B 4 AS 44/15 R - zur Veröffentlichung vorgesehen in BSGE und SozR 4-4200 § 7 Nr 43, RdNr 53 ff; vgl auch BSG Urteil vom 20.1.2016 - B 14 AS 35/15 R - zur Veröffentlichung vorgesehen in SozR, RdNr 44 ff), sind weitere Feststellungen notwendig, die das LSG im wiedereröffneten Berufungsverfahren zu treffen hat.

11. Aufgrund dieses möglichen Anspruchs des Klägers gegen den Sozialhilfeträger und dessen nicht erfolgter Beiladung, die der Kläger hilfsweise gerügt hat, ist das Urteil des LSG aufzuheben und der Rechtsstreit an dieses zurückzuverweisen.

Nach § 75 Abs 2 Alt 2 SGG ist, wenn sich in einem Verfahren ergibt, dass bei der Ablehnung des Anspruchs ein Träger der Sozialhilfe als leistungspflichtig in Betracht kommt, dieser Träger beizuladen(zur Verurteilung des Beigeladenen siehe § 75 Abs 5 SGG). Die im Revisionsverfahren grundsätzlich unzulässige Beiladung ist vorliegend auch nicht mit Zustimmung des Beigeladenen nachzuholen (vgl § 169 SGG), weil der Rechtsstreit mangels ausreichender Feststellungen zu den Anwendungsvoraussetzungen des EFA ohnehin nicht entscheidungsreif, sondern zurückzuverweisen ist.

Im wiedereröffneten Berufungsverfahren wird das LSG auch über die Kosten des Revisionsverfahrens zu entscheiden haben.

Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des Hessischen Landessozialgerichts vom 27. November 2013 aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an dieses Gericht zurückverwiesen.

Umstritten sind Leistungen nach dem Zweiten Buch Sozialgesetzbuch - Grundsicherung für Arbeitsuchende - (SGB II) vom 1.8. bis zum 11.10.2011.

Die 1989 geborene Klägerin ist bulgarische Staatsangehörige. Sie reiste - nach ihren vom Landessozialgericht (LSG) festgestellten Angaben - Anfang Oktober 2010 nach Deutschland und mietete mit ihrer Mutter sowie ihrem damaligen Lebensgefährten Y. eine Wohnung in W., aus der Y., von dem sie seit dem 6.7.2011 getrennt lebe, zwischenzeitlich ausgezogen sei. Am 1.6.2011 meldete die Klägerin ein Gewerbe "Gebäudereinigung; Lagerarbeiten" an und zum 1.8.2011 wieder ab, da sie die deutsche Sprache nicht beherrsche, schwanger gewesen sei und ihren Lebensunterhalt nicht eigenständig habe sicherstellen können. Im Juni 2011 habe sie für die T. GmbH gearbeitet, wofür sie bar 1200 bis 1300 Euro erhalten habe und eine Rechnung über "Fahrertätigkeit" in Höhe von 1517,25 Euro inklusive Mehrwertsteuer zu den Akten reichte.

Den am 3.8.2011 von der Klägerin beim beklagten Jobcenter - einem zugelassenen kommunalen Träger - gestellten Antrag auf Leistungen nach dem SGB II lehnte dieses unter Hinweis auf § 8 Abs 2 und § 7 Abs 1 Satz 2 Nr 2 SGB II ab(Bescheid vom 23.8.2011; Widerspruchsbescheid vom 19.10.2011). Nach einem Verfahren auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes bewilligte der Beklagte der Klägerin vorbehaltslos vom 12.10.2011 bis zum 29.2.2012 Leistungen nach dem SGB II in Höhe des Regelbedarfs und eines Mehrbedarfs für Schwangere (Bescheid vom 31.1.2012). Über den hiergegen erhobenen Widerspruch ist noch nicht entschieden.

Das Sozialgericht (SG) Wiesbaden hat die Klage gegen den Bescheid vom 23.8.2011 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 19.10.2011 abgewiesen (Urteil vom 1.6.2012). Das LSG hat unter Aufhebung des Urteils des SG und der Bescheide den Beklagten verurteilt, der Klägerin vom 1.8. bis zum 11.10.2011 "Leistungen nach dem SGB II zu gewähren" (Urteil vom 27.11.2013). Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt: Die Klägerin erfülle die Leistungsvoraussetzungen nach § 7 Abs 1 Satz 1 SGB II, insbesondere sei sie hilfebedürftig gewesen, weil sie kein Vermögen und in der strittigen Zeit kein zu berücksichtigendes Einkommen gehabt habe; auch ihre Mutter habe kein Einkommen und nur ca 200 Euro Vermögen gehabt. Die Miete habe der frühere Lebensgefährte gezahlt. Die Klägerin habe aufgrund der erforderlichen Zukunftsoffenheit auch einen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland gehabt. Die Klägerin sei nicht gemäß § 7 Abs 1 Satz 2 Nr 2 SGB II von Leistungen ausgeschlossen. Sie könne sich nicht auf ein Aufenthaltsrecht nach § 2 des Gesetzes über die allgemeine Freizügigkeit von Unionsbürgern (FreizügG/EU), insbesondere nicht auf das nachwirkende Aufenthaltsrecht als niedergelassene selbstständige Erwerbstätige(§ 2 Abs 2 Nr 2 iVm Abs 3 FreizügG/EU) nach dem Gesamtbild ihrer Tätigkeit berufen, da sie nur für die T. GmbH tätig gewesen sei und keinen Willen zu einer dauerhaften selbstständigen Tätigkeit gehabt habe. Selbst wenn diese Tätigkeit für die T. GmbH als abhängige Beschäftigung angesehen würde, fehle es an einem nachwirkenden Aufenthaltsrecht als Arbeitnehmerin nach § 2 Abs 2 Nr 1 iVm Abs 3 FreizügG/EU, zumal schon Zweifel an der Unfreiwilligkeit ihrer Arbeitslosigkeit beständen. Die Klägerin habe sich auch nicht auf ein Aufenthaltsrecht aufgrund schwangerschaftsbedingter Vorwirkungen des Art 6 Grundgesetz (GG) berufen können. Denn es sei nicht erkennbar, dass es sich um eine Risikoschwangerschaft gehandelt habe, noch trage die Klägerin vor, die elterliche Sorge für das Kind sicher übernehmen zu wollen. Am 28.10.2011 sei die Klägerin in der 24. Schwangerschaftswoche gewesen und habe angegeben, arbeiten zu können. Art 6 GG vermittele nur einen Abschiebeschutz, kein Aufenthaltsrecht; Gründe für eine aufenthaltsrechtliche Ermessensreduzierung auf null im Rahmen des § 7 Abs 1 Satz 3 Aufenthaltsgesetz (AufenthG), wie im Urteil des Bundessozialgerichts (BSG) vom 30.1.2013 (B 4 AS 54/12 R - BSGE 113, 60 = SozR 4-4200 § 7 Nr 34), seien nicht ersichtlich. Die familiäre Situation, Phase und Verlauf der Schwangerschaft sprächen dagegen. Die Klägerin habe keine Freizügigkeitsberechtigung zur Arbeitsuche nach § 2 Abs 2 Nr 1 Alt 2 FreizügG/EU gehabt, denn sie habe nicht mit begründeter Aussicht auf Erfolg Arbeit gesucht, zumal sie keine dahin gehenden "Ambitionen" entfaltet habe. Zudem habe sie ihre Gewerbeabmeldung mit mangelnden Sprachkenntnissen und ihrer Schwangerschaft begründet. § 7 Abs 1 Satz 2 SGB II könne nicht als Auffangausschlusstatbestand im Wege eines "Erst-Recht"-Schlusses erweiternd dahin gehend ausgelegt werden, dass er auch einen "nur" (formal-)legalen Aufenthalt umfasse, selbst wenn die Ausländerbehörde noch keine Feststellungen über den Wegfall der materiell-rechtlichen Voraussetzungen des Aufenthaltsrechts getroffen habe.

Mit seiner Revision rügt der Beklagte die Verletzung des § 7 Abs 1 Satz 2 SGB II. Nach Auffassung des LSG würden Personen, die Arbeit suchen und damit vom Leistungsausschluss umfasst seien, schlechter stehen als Personen, die keine Arbeit suchen und für die nach Auffassung des LSG der Leistungsausschluss nicht gelte. Dem Urteil des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) vom 19.9.2013 (C-140/12 - Brey) sei zu entnehmen, dass Personen, die sich für mehr als drei Monate in einem anderen Mitgliedstaat aufhalten wollten, über die entsprechenden Existenzmittel verfügen müssten, um keine Sozialhilfeleistungen dort in Anspruch nehmen zu müssen.

Der Beklagte beantragt,
das Urteil des Hessischen Landessozialgerichts vom 27. November 2013 aufzuheben und die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Sozialgerichts Wiesbaden vom 1. Juni 2012 zurückzuweisen.

Die Klägerin beantragt,
die Revision des Beklagten zurückzuweisen.

Sie hält das angefochtene Urteil für zutreffend und rügt hilfsweise die nicht erfolgte Beiladung des Sozialhilfeträgers.

Auf die zulässige Revision des Beklagten ist das Urteil des LSG vom 27.11.2013 aufzuheben und der Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an dieses Gericht zurückzuverweisen (§ 170 Abs 2 Satz 2 Sozialgerichtsgesetz).

1. Streitgegenstand des Revisionsverfahrens ist die Aufhebung des genannten Urteils des LSG, das den Beklagten unter Aufhebung des Urteils des SG und seiner angefochtenen Bescheide verurteilt hat, der Klägerin vom 1.8. bis zum 11.10.2011 Leistungen nach dem SGB II zu gewähren, und letztlich das Begehren des beklagten Jobcenters, die Klage abzuweisen.

2. Verfahrensrechtliche Hindernisse stehen einer Sachentscheidung des Senats nicht entgegen, weil von Amts wegen zu beachtende Verfahrensmängel nicht zu erkennen sind und von Seiten der Beteiligten keine Verfahrensrügen - mit Ausnahme der von der Klägerin hilfsweise gerügten, nicht erfolgten Beiladung des Sozialhilfeträgers - erhoben wurden.

3. Rechtsgrundlage der von der Klägerin begehrten und vom LSG zugesprochenen "Leistungen nach dem SGB II" für die strittige Zeit ist neben den Voraussetzungen für die einzelnen Leistungen nach §§ 19 ff SGB II insbesondere § 7 SGB II über die Leistungsberechtigung dem Grunde nach.

Die Klägerin erfüllt zwar die Leistungsvoraussetzungen des § 7 Abs 1 Satz 1 SGB II(dazu 4.), unterliegt jedoch dem Leistungsausschluss nach § 7 Abs 1 Satz 2 SGB II, der EU-Ausländer umfasst, die weder über eine materielle Freizügigkeitsberechtigung noch ein Aufenthaltsrecht verfügen(dazu 5.), was bei der Klägerin der Fall ist (dazu 6.). Diesem Leistungsausschluss stehen nicht das Europäische Fürsorgeabkommen (EFA) (dazu 7.), das Recht der Europäischen Union (EU) (dazu 8.) oder das GG (dazu 9.) entgegen. Für die Klägerin kommen aber Leistungen der Sozialhilfe in Betracht, weswegen der Rechtsstreit mangels ausreichender Feststellungen des LSG zurückzuverweisen und der zuständige Sozialhilfeträger auf die von der Klägerin hilfsweise erhobene Rüge beizuladen ist (dazu 10.).

4. Die Leistungsvoraussetzungen des § 7 Abs 1 Satz 1 SGB II erfüllte die 1989 geborene Klägerin in der strittigen Zeit vom 1.8. bis zum 11.10.2011 nach den Feststellungen des LSG.

Sie war erwerbsfähig nach § 8 Abs 1 SGB II und die fehlende deutsche Staatsangehörigkeit stand ihrer Erwerbsfähigkeit nach § 8 Abs 2 SGB II nicht entgegen, weil für sie als bulgarische Staatsangehörige die Möglichkeit, dass eine Beschäftigung erlaubt werden könnte, bestand und ausreicht(BSG Urteil vom 30.1.2013 - B 4 AS 54/12 R - BSGE 113, 60 = SozR 4-4200 § 7 Nr 34, RdNr 13 ff), worauf auch § 8 Abs 2 Satz 2 SGB II hinweist. Auf einen Antrag oder das Vorliegen einer "Arbeitserlaubnis EU" nach § 284 Drittes Buch Sozialgesetzbuch - Arbeitsförderung - kommt es in solchen Fällen nicht an.

Die Klägerin war hilfebedürftig nach §§ 9, 11 ff SGB II, weil sie selbst in der strittigen Zeit über kein zu berücksichtigendes Einkommen oder Vermögen verfügte und für ihre Mutter nach den Feststellungen des LSG das Gleiche galt; die Voraussetzungen für das Bestehen einer Bedarfsgemeinschaft mit dem zumindest früheren Lebenspartner Y. hat das LSG nicht festgestellt.

Die Klägerin hatte einen gewöhnlichen Aufenthalt in W. (zu dessen Erfordernissen: § 30 Abs 3 Satz 2 Erstes Buch Sozialgesetzbuch - Allgemeiner Teil -), weil sie dort nicht nur vorübergehend, sondern zukunftsoffen verweilte (vgl nur BSG Urteil vom 30.1.2013 - B 4 AS 54/12 R - BSGE 113, 60 = SozR 4-4200 § 7 Nr 34, RdNr 18 ff mwN).

5. Der Leistungsausschluss nach § 7 Abs 1 Satz 2 SGB II ist auf die Klägerin anzuwenden, weil diese sich weder auf eine Freizügigkeitsberechtigung nach dem FreizügG/EU, die nicht von diesem Leistungsausschluss umfasst ist, noch auf ein Aufenthaltsrecht nach dem AufenthG berufen kann, das eine Ausnahme von dem Leistungsausschluss zu rechtfertigen vermag.

Nach § 7 Abs 1 Satz 2 SGB II sind "ausgenommen" - also keine leistungsberechtigten Personen iS des § 7 Abs 1 Satz 1 SGB II und ohne Leistungsberechtigung nach dem SGB II - nach Nr 1 Ausländerinnen und Ausländer, die in Deutschland keine Arbeitnehmerinnen, Arbeitnehmer oder Selbstständige sind oder nicht nach § 2 Abs 3 FreizügG/EU freizügigkeitsberechtigt sind, und ihre Familienangehörigen in den ersten drei Monaten ihres Aufenthalts, nach Nr 2 Ausländerinnen und Ausländer, deren Aufenthaltsrecht sich allein aus dem Zweck der Arbeitsuche ergibt, und ihre Familienangehörigen sowie nach Nr 3 Leistungsberechtigte nach dem Asylbewerberleistungsgesetz, wobei diese letzte Variante bei der Klägerin von vornherein ausscheidet.

Über diese wortwörtlich geregelten Fälle hinaus umfasst der Leistungsausschluss nach § 7 Abs 1 Satz 2 SGB II erst recht die Staatsangehörigen anderer Mitgliedstaaten der EU, die keine deutsche Staatsangehörigkeit besitzen (EU-Ausländer) und nicht über eine materielle Freizügigkeitsberechtigung nach dem FreizügG/EU oder ein Aufenthaltsrecht nach dem AufenthG verfügen. Der erkennende 14. Senat schließt sich dem 4. Senat an, der dies unter Bezugnahme auf die Entstehungsgeschichte des Leistungsausschlusses, seine systematischen Zusammenhänge sowie den Sinn und Zweck der Vorschrift begründet hat (BSG Urteil vom 3.12.2015 - B 4 AS 44/15 R - zur Veröffentlichung vorgesehen in BSGE und SozR 4-4200 § 7 Nr 43, RdNr 19 ff). Es kann dem Gesetzgeber nicht unterstellt werden, dass einerseits EU-Ausländer, die zB über eine materielle Freizügigkeitsberechtigung zur Arbeitsuche verfügen, von Leistungen nach dem SGB II, die auch der Integration in den Arbeitsmarkt dienen sollen, ausgeschlossen sind, andererseits aber EU-Ausländern, die ohne Bereitschaft zu arbeiten oder ohne Aussicht auf Arbeit, also ohne materielle Freizügigkeitsberechtigung, und ohne ausreichende eigene finanzielle Mittel sich in Deutschland aufhalten, Leistungen nach dem SGB II zu erbringen sind.

Da die materielle Freizügigkeitsberechtigung nach dem FreizügG/EU oder das materielle Aufenthaltsrecht nach dem AufenthG entscheidend sind, kommt es auf den Besitz einer Freizügigkeitsbescheinigung nach dem FreizügG/EU nicht an, weil diese nur deklaratorische Bedeutung hat und keine materielle Freizügigkeitsberechtigung begründet (vgl nur Begründung des Gesetzentwurfs zum FreizügG/EU in BT-Drucks 15/420 S 101 f). Im Übrigen wurde die Freizügigkeitsbescheinigung durch Änderung des § 5 FreizügG/EU mittlerweile abgeschafft. Von den materiellen Freizügigkeitsberechtigungen nach dem FreizügG/EU zu unterscheiden ist die generelle Freizügigkeitsvermutung für EU-Ausländer, für deren rechtmäßige Einreise nach Deutschland ein gültiger Pass genügt (§ 2 Abs 5 FreizügG/EU). Aufgrund dieser generellen Freizügigkeitsvermutung muss der Aufenthalt eines EU-Ausländers zumindest solange als rechtmäßig angesehen werden, bis die zuständige Ausländerbehörde das Nichtbestehen des Freizügigkeitsrechts in entsprechender Anwendung des § 5 Abs 5 FreizügG/EU in der bis Januar 2013 geltenden Fassung oder nunmehr aufgrund von § 5 Abs 4 FreizügG/EU bzw der Missbrauchstatbestände in § 2 Abs 7 FreizügG/EU festgestellt hat(BSG Urteil vom 3.12.2015 - B 4 AS 44/15 R - zur Veröffentlichung vorgesehen in BSGE und SozR 4-4200 § 7 Nr 43, RdNr 34 mwN).

6. Auf eine materielle Freizügigkeitsberechtigung nach dem FreizügG/EU, die nicht von diesem Leistungsausschluss umfasst ist, oder ein Aufenthaltsrecht nach dem AufenthG kann sich die Klägerin für die strittige Zeit nicht berufen.

a) Eine Freizügigkeitsberechtigung als Arbeitnehmer nach § 2 Abs 2 Nr 1 FreizügG/EU setzt die Ausübung einer tatsächlichen und echten Tätigkeit als Arbeitnehmer voraus, die nicht nur von geringem Umfang oder völlig untergeordneter oder unwesentlicher Bedeutung ist, wobei das erzielte Arbeitsentgelt aber nicht das Existenzminimum der betreffenden Person und ihrer Familienangehörigen vollständig abdecken muss(BSG Urteil vom 19.10.2010 - B 14 AS 23/10 R - BSGE 107, 66 = SozR 4-4200 § 7 Nr 21, RdNr 18; BSG Urteil vom 3.12.2015 - B 4 AS 44/15 R - zur Veröffentlichung vorgesehen in BSGE und SozR 4-4200 § 7 Nr 43, RdNr 26).

Diese Voraussetzung erfüllt die Klägerin nicht, weil sie nur im Juni 2011 vorübergehend für die T. GmbH tätig war.

b) Eine Freizügigkeitsberechtigung als Selbstständiger nach § 2 Abs 2 Nr 2 FreizügG/EU setzt voraus, dass eine erwerbsorientierte Tätigkeit als Selbstständiger mittels einer bestimmten Einrichtung oder Organisation auf unbestimmte Zeit tatsächlich ausgeübt wird, ohne dass der erzielte Gewinn das Existenzminimum abdecken muss; die bloße Anmeldung eines Gewerbes genügt nicht (BSG Urteil vom 19.10.2010 - B 14 AS 23/10 R - BSGE 107, 66 = SozR 4-4200 § 7 Nr 21, RdNr 19; BSG Urteil vom 3.12.2015 - B 4 AS 44/15 R - zur Veröffentlichung vorgesehen in BSGE und SozR 4-4200 § 7 Nr 43, RdNr 28).

Diese Voraussetzung erfüllt die Klägerin nicht, weil sie ihr Gewerbe "Gebäudereinigung; Lagerarbeiten" zwar vorübergehend angemeldet, in diesem - nach ihren vom LSG nur festgestellten Angaben - aber nicht tätig war. Auch die vorübergehende Tätigkeit für die T. GmbH im Juni 2011, wenn diese als selbstständige anzusehen sein sollte, erfüllte nicht diese Voraussetzung.

c) Eine nachwirkende Freizügigkeitsberechtigung als Arbeitnehmerin oder selbstständige Erwerbstätige nach § 2 Abs 3 FreizügG/EU scheidet aufgrund der zuvor getroffenen Feststellungen aus.

d) Für eine Freizügigkeitsberechtigung als Familienangehörige nach § 2 Abs 2 Nr 6, § 3 FreizügG/EU - die 1989 geborene Klägerin war zu dem vom LSG nicht festgestellten, sondern nur ihre Angaben wiedergebenden Einreisezeitpunkt "Anfang Oktober 2010" fast 21 Jahre alt - spricht mangels Feststellungen des LSG hinsichtlich der Begleitung oder des Nachzugs zu einem freizügigkeitsberechtigten Ehegatten, Lebenspartner iS des FreizügG/EU oder Verwandten nichts.

e) Dasselbe gilt für eine Freizügigkeitsberechtigung nach § 2 Abs 2 FreizügG/EU nach dessen Nr 3 oder 4 (Erbringer oder Empfänger von Dienstleistungen) sowie Nr 7 (Inhaber eines Daueraufenthaltsrechts).

f) Ein Aufenthaltsrecht der Klägerin nach dem AufenthG, insbesondere vermittels der Günstigkeitsregelung in § 11 Abs 1 FreizügG/EU, ist nicht ersichtlich.

Ein solches ergibt sich auch nicht aus der Rechtsprechung zu den Vorwirkungen einer bevorstehenden Familiengründung aufgrund einer Schwangerschaft. Diese Rechtsprechung führt zu einem auf § 7 Abs 1 Satz 3 AufenthG gestützten Aufenthaltsrecht aus familiären Gründen, das aus dem Zusammenleben der Partner mit einem gemeinsamen Kind oder dem Kind eines Partners folgt, weil diese Personen sich ua auf Art 6 GG, §§ 27 ff AufenthG berufen können(BSG Urteil vom 30.1.2013 - B 4 AS 54/12 R - BSGE 113, 60 = SozR 4-4200 § 7 Nr 34). Die Voraussetzungen dieses Aufenthaltsrechts wurden in jenem Verfahren bejaht, weil es der Schwangeren vier Monate vor dem errechneten Geburtstermin nicht zumutbar gewesen sei, sich von dem Vater des Kindes, einem griechischen Staatsangehörigen, der sich seit acht Jahren rechtmäßig in Deutschland aufhielt, unter zumindest vorübergehender Aufgabe des familiären Rückhalts zu trennen.

Diese Voraussetzungen sind vorliegend nicht erfüllt, wie das LSG zu Recht und ausführlich begründet dargelegt hat, zumal es sich bei § 7 Abs 1 Satz 3 AufenthG um eine Ermessensregelung handelt. Die Klägerin des vorliegenden Verfahrens war in der strittigen Zeit nicht in der Spätphase ihrer Schwangerschaft und eine Familiengründung mit dem Kindsvater, von dem die Klägerin nach ihren Angaben getrennt lebte, war nicht geplant, zudem war nicht klar, ob die Klägerin die elterliche Sorge für das Kind übernehmen wollte.

7. Das Gleichbehandlungsgebot des Art 1 EFA steht dem Leistungsausschluss der Klägerin nach § 7 Abs 1 Satz 2 SGB II nicht entgegen(vgl zum EFA das Ausführungsgesetz vom 15.5.1956, BGBl II 563; zu dessen früherer Anwendbarkeit im Rahmen des SGB II bei einem französischen Staatsangehörigen: BSG Urteil vom 19.10.2010 - B 14 AS 23/10 R - BSGE 107, 66 = SozR 4-4200 § 7 Nr 21; zu dessen Nichtanwendbarkeit nach dem 1.2.2012: BSG Urteil vom 3.12.2015 - B 4 AS 43/15 R - zur Veröffentlichung vorgesehen in BSGE und SozR, RdNr 18 ff). Denn die Klägerin ist bulgarische Staatsangehörige und Bulgarien ist kein Unterzeichnerstaat dieses Abkommens.

Durchgreifende Gründe, dieses völkerrechtliche Abkommen zwischen bestimmten Staaten, die zwar (mittlerweile) größtenteils zur EU gehören, auf die Staatsangehörigen auch anderer Mitgliedstaaten der EU auszudehnen (so wohl Eichenhofer in seiner Anmerkung zu dem Urteil des BSG vom 19.10.2010, aaO, SGb 2011, 458 ff), sind nicht zu erkennen. Im Übrigen ist die Anknüpfung an die Staatsangehörigkeit, auf die die dahin gehenden Überlegungen gestützt werden, ein typisches Merkmal völkerrechtlicher Verträge und in der Konsequenz müssten alle völkerrechtlichen Verträge, die Deutschland geschlossen hat, automatisch auch für alle in Deutschland lebenden EU-Ausländer gelten, was zB für die sozialrechtskoordinierenden Vorschriften innerhalb der EU erhebliche Probleme nach sich ziehen dürfte.

8. Mit EU-Recht ist dieser Leistungsausschluss der Klägerin nach § 7 Abs 1 Satz 2 SGB II vereinbar, wie sich aus den Entscheidungen des EuGH vom 11.11.2014 (C-333/13 - Dano, NJW 2015, 145 ff) und vom 15.9.2015 (C-67/14 - Alimanovic, SGb 2015, 638 ff) ergibt. Auch wenn Arbeitslosengeld II und Sozialgeld nach dem SGB II als besondere beitragsunabhängige Geldleistungen iS des Art 70 VO Nr 883/2004/EG und als "Sozialhilfe" iS des Art 24 Abs 2 RL 2004/38/EG eingeordnet werden, stehen Art 24 Abs 1 iVm Art 7 Abs 1 Buchst b RL 2004/38/EG und Art 4 VO Nr 883/2004/EG der Regelung eines Mitgliedstaats nicht entgegen, nach der Staatsangehörige anderer Mitgliedstaaten vom Bezug dieser Leistungen ausgeschlossen werden, sofern diesen Staatsangehörigen im Aufnahmemitgliedstaat kein Aufenthaltsrecht nach der RL 2004/38/EG zusteht (EuGH Urteil vom 11.11.2014, aaO, RdNr 84). Gleiches gilt für Unionsbürger anderer EU-Staaten (einschließlich ihrer Familienangehörigen), die nach Deutschland eingereist sind, um Arbeit zu suchen, wenn sie nicht Arbeitnehmer oder Selbstständige sind oder ihnen dieser Status erhalten geblieben ist (EuGH Urteil vom 15.9.2015, aaO, RdNr 63).

9. Verfassungsrechtliche Bedenken stehen diesem Leistungsausschluss der Klägerin nach § 7 Abs 1 Satz 2 SGB II nicht entgegen. Der Leistungsausschluss ist insbesondere schon deshalb mit dem Grundrecht auf Gewährleistung eines menschenwürdigen Existenzminimums aus Art 1 Abs 1 GG iVm dem Sozialstaatsprinzip des Art 20 Abs 1 GG vereinbar, weil für die Klägerin Leistungen der Sozialhilfe seitens des zuständigen, vom LSG im wiedereröffneten Berufungsverfahren beizuladenden Sozialhilfeträgers nach dem Zwölften Buch Sozialgesetzbuch - Sozialhilfe - (SGB XII) in Betracht kommen.

Die Leistungsvoraussetzungen nach § 19 Abs 1, § 27 Abs 1 SGB XII erfüllte die Klägerin nach den Feststellungen des LSG zu den Voraussetzungen des § 7 Abs 1 Satz 1 SGB II. Hinsichtlich der nach § 18 Abs 1 SGB XII erforderlichen Kenntnis des Sozialhilfeträgers ist auf die Kenntnis des beklagten Jobcenters zu verweisen(BSG Urteil vom 3.12.2015 - B 4 AS 44/15 R - zur Veröffentlichung vorgesehen in BSGE und SozR 4-4200 § 7 Nr 43, RdNr 39 mwN).

Die Klägerin war nicht nach § 21 SGB XII von Leistungen zum Lebensunterhalt ausgeschlossen, weil die "Systemabgrenzung" zwischen SGB II und SGB XII nicht auf das schlichte Kriterium Erwerbsfähigkeit reduziert werden kann, sondern differenzierter ist(BSG Urteil vom 3.12.2015 - B 4 AS 44/15 R - zur Veröffentlichung vorgesehen in BSGE und SozR 4-4200 § 7 Nr 43, RdNr 40 ff mwN; vgl aus der Literatur mit stationär Untergebrachten und Strafgefangenen als Beispielen nur: Grube in Grube/Wahrendorf, SGB XII, 5. Aufl 2014, § 21 RdNr 5, der in RdNr 1 ff die Probleme der Abgrenzung und wiederholten Änderungen der einschlägigen Vorschriften darstellt, aber andererseits in RdNr 8 fordert, die Systeme "scharf voneinander abzugrenzen"; Hohm in Schellhorn/Hohm/Scheider, SGB XII, 19. Aufl 2015, § 21 RdNr 9: Erwerbsfähigkeit ist nicht das alleinige, ausschließliche Abgrenzungsmerkmal; Fasselt in Fichtner/Wenzel, SGB XII, 4. Aufl 2009, § 21 RdNr 2, die zudem Ausländer anführt, deren Erwerbsfähigkeit nach § 8 Abs 2 SGB II ausgeschlossen ist).

Ob einem Anspruch der Klägerin auf Sozialhilfe der Leistungsausschluss nach § 23 Abs 3 Satz 1 Alt 1 SGB XII - eingereist, um Sozialhilfe zu erlangen - entgegensteht, kann mangels Feststellungen des LSG nicht beurteilt werden. Im Weiteren ist zu beachten, dass ebenso wie nach dem SGB II aufgrund von § 23 Abs 3 Satz 1 Alt 2 SGB XII Ausländer, die weder materiell freizügigkeitsberechtigt nach dem FreizügG/EU noch aufenthaltsberechtigt nach dem AufenthG sind, keinen Anspruch auf Sozialhilfe haben(BSG Urteil vom 3.12.2015 - B 4 AS 44/15 R - zur Veröffentlichung vorgesehen in BSGE und SozR 4-4200 § 7 Nr 43, RdNr 48 ff). § 23 Abs 3 Satz 1 SGB XII beinhaltet, wie schon dem Wortlaut entnommen werden kann, jedoch nur einen Ausschluss von einem Anspruch auf Sozialhilfe, nicht aber von im Wege des Ermessens zu gewährenden Leistungen auf Sozialhilfe, wie sie § 23 Abs 1 Satz 3 SGB XII vorsieht(BSG Urteil vom 3.12.2015 - B 4 AS 44/15 R - zur Veröffentlichung vorgesehen in BSGE und SozR 4-4200 § 7 Nr 43, RdNr 51 mwN, auch auf die Rspr des Bundesverwaltungsgerichts zur Vorläufervorschrift in § 120 Bundessozialhilfegesetz).

Hinsichtlich der Leistungen im Einzelnen, insbesondere ob vorliegend die Voraussetzungen für eine Ermessensreduzierung auf null vorliegen (vgl dazu BSG Urteil vom 3.12.2015 - B 4 AS 44/15 R - zur Veröffentlichung vorgesehen in BSGE und SozR 4-4200 § 7 Nr 43, RdNr 53 ff), sind weitere Feststellungen notwendig, die das LSG im wiedereröffneten Berufungsverfahren zu treffen hat.

10. Aufgrund dieses möglichen Anspruchs der Klägerin gegen den Sozialhilfeträger und dessen nicht erfolgter Beiladung, die die Klägerin hilfsweise gerügt hat, ist das Urteil des LSG aufzuheben und der Rechtsstreit an dieses zurückzuverweisen.

Nach § 75 Abs 2 Alt 2 SGG ist, wenn sich in einem Verfahren ergibt, dass bei der Ablehnung des Anspruchs ein Träger der Sozialhilfe als leistungspflichtig in Betracht kommt, dieser Träger beizuladen(zur Verurteilung des Beigeladenen siehe § 75 Abs 5 SGG). Die im Revisionsverfahren grundsätzlich unzulässige Beiladung ist vorliegend auch nicht mit Zustimmung des Beigeladenen nachzuholen (vgl § 169 SGG), weil der Rechtsstreit mangels Feststellungen des LSG ohnehin nicht entscheidungsreif, sondern zurückzuverweisen ist.

Der Beiladung der Stadt W. als Sozialhilfeträger steht nicht entgegen, dass sie als zugelassener kommunaler Träger zugleich Rechtsträger des beklagten Jobcenters ist. In Rechtsprechung und Literatur ist anerkannt, dass ein solcher "In-sich-Prozess", der auch das Verhältnis eines Hauptbeteiligten zu einem notwendig Beizuladenden betreffen kann, zulässig und insbesondere ein Rechtsschutzbedürfnis gegeben ist sowie die entsprechenden Folgen für die Beteiligtenstellung zu ziehen sind, wenn die betroffenen Behörden oder Einrichtungen desselben Rechtsträgers eine gewisse Verselbstständigung erfahren haben und Inhaber eigener Rechte und Pflichten im Verhältnis zueinander sind, über die im Streitfall von der gemeinsamen Spitze nicht verbindlich entschieden werden kann (BSG Urteil vom 23.4.1975 - 9 RV 136/74 - BSGE 39, 260 = SozR 3100 § 52 Nr 1; BSG Urteil vom 28.1.2004 - B 6 KA 4/03 R - SozR 4-1500 § 70 Nr 1 RdNr 18 ff; letztens etwa BSG Urteil vom 11.2.2015 - B 6 KA 4/14 R - SozR 4-2500 § 80 Nr 1 RdNr 18 f; vgl nur Böttiger in Breitkreuz/Fichte, SGG, 2. Aufl 2014, § 54 RdNr 56a; Keller in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 11. Aufl 2014, § 54 RdNr 15; Kopp/Schenke, VwGO, 21. Aufl 2015, § 63 RdNr 7; Redeker/von Oertzen, VwGO, 16. Aufl 2014, § 63 RdNr 8 f).

Diese Voraussetzungen sind im Verhältnis zwischen dem Jobcenter eines zugelassenen kommunalen Trägers und dessen Stellung als Sozialhilfeträger erfüllt. Denn ein zugelassener kommunaler Träger muss sich verpflichten, das Jobcenter als besondere Einrichtung zu errichten und zu unterhalten (§ 6a Abs 2 Satz 1 Nr 2, Abs 5 SGB II), der Bund trägt bestimmte Aufwendungen dieses zugelassenen kommunalen Trägers einschließlich der Verwaltungskosten (§ 6b Abs 2 Satz 1 SGB II), kann für die Bewirtschaftung der Mittel bestimmte Vorgaben machen (§ 6b Abs 2, § 46 Abs 1 Satz 4, Abs 2 SGB II) und hat seitens des Bundesministeriums für Arbeit und Soziales sowie des Bundesrechnungshofs bestimmte Aufsichts- und Kontrollrechte (§ 6b Abs 3, 4 SGB II). Letztlich muss der zugelassene kommunale Träger gegenüber dem Bund die Verwendung der erhaltenen Mittel im Rahmen des SGB II belegen (§ 6b Abs 5 SGB II; vgl letztens BSG Urteil vom 12.11.2015 - B 14 AS 50/14 R).

Im wiedereröffneten Berufungsverfahren wird das LSG auch über die Kosten des Revisionsverfahrens zu entscheiden haben.

Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des Hessischen Landessozialgerichts vom 27. November 2013 aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an dieses Gericht zurückverwiesen.

Umstritten sind Leistungen nach dem Zweiten Buch Sozialgesetzbuch - Grundsicherung für Arbeitsuchende - (SGB II) vom 30.1.2012 bis zum 27.11.2013.

Der 1993 geborene Kläger ist bulgarischer Staatsangehöriger. Er reiste - nach seinen vom Landessozialgericht (LSG) festgestellten Angaben - im Oktober 2011 nach Deutschland und wohnt gemeinsam mit seiner Mutter und zeitweise seiner Schwester sowie deren Kindern in einer Wohnung in W. Am 2.3.2012 meldete er ein "Garten- und Landschaftsbau"-Gewerbe an und am 20.5.2012 wieder ab, ohne in diesem tätig geworden zu sein. Nach seinen Angaben war er im April 2012 fünf bis sechs Tage nicht-sozialversicherungspflichtig beschäftigt, habe sich wegen Aussichtslosigkeit aufgrund mangelnder Sprachkenntnisse nicht auf Stellenangebote beworben und verfüge über kein Einkommen oder Vermögen.

Den vom Kläger am 30.1.2012 beim beklagten Jobcenter - einem zugelassenen kommunalen Träger - gestellten Antrag auf Leistungen nach dem SGB II lehnte dieses unter Hinweis auf § 8 Abs 2 SGB II ab(Bescheid vom 23.2.2012), ebenso den am 28.3.2012 gestellten Antrag auf Überprüfung dieses Bescheides (Bescheid vom 10.4.2012). Der eingelegte Widerspruch wurde vom Kläger auf die Zeit vom 30.1.2012 bis zum 30.4.2012 beschränkt und vom Beklagten unter Verweis auf § 7 Abs 1 Satz 2 SGB II zurückgewiesen(Widerspruchsbescheid vom 4.5.2012). Hiergegen ist Klage erhoben worden zum Sozialgericht (SG) Wiesbaden (Az: S 11 AS 382/12).

Für die Zeit ab dem 1.5.2012 stellte der Kläger einen weiteren Antrag auf Leistungen nach dem SGB II, der vom Beklagten abgelehnt wurde (Bescheid vom 15.5.2012; Widerspruchsbescheid vom 20.6.2012). Auch hiergegen ist Klage erhoben worden zum SG Wiesbaden (Az: S 11 AS 483/12).

Das SG hat die Klagen verbunden und abgewiesen (Urteil vom 12.10.2012). Das LSG hat unter Aufhebung des Urteils des SG und der Bescheide des Beklagten diesen verurteilt, dem Kläger vom 30.1.2012 bis zum 27.11.2013 "Leistungen nach dem SGB II zu gewähren" (Urteil vom 27.11.2013). Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt: Der Kläger erfülle die Leistungsvoraussetzungen nach § 7 Abs 1 Satz 1 SGB II, insbesondere sei er mangels eigenen Einkommens und Vermögens hilfebedürftig gewesen und auch das Vermögen seiner Mutter sei Ende des Jahres 2011 erschöpft gewesen. Er habe aufgrund der erforderlichen Zukunftsoffenheit einen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland gehabt. Der Kläger sei nicht gemäß § 7 Abs 1 Satz 2 Nr 2 SGB II von Leistungen ausgeschlossen. Er könne sich nicht auf ein Aufenthaltsrecht zur Arbeitsuche nach § 2 Abs 2 Nr 1 Alt 2 des Gesetzes über die allgemeine Freizügigkeit von Unionsbürgern (FreizügG/EU) berufen, denn er habe nicht mit begründeter Aussicht auf Erfolg Arbeit gesucht, zumal er keine dahin gehenden "Ambitionen" entfaltet habe. Er könne sich auch nicht auf ein anderes Aufenthaltsrecht zB aus den Nachwirkungen der Tätigkeit im April 2012 oder als Dienstleistungserbringer berufen (§ 2 Abs 2 Nr 1, 2 iVm Abs 3 FreizügG/EU). § 7 Abs 1 Satz 2 SGB II könne nicht als Auffangausschlusstatbestand im Weg eines "Erst-Recht"-Schlusses erweiternd dahin gehend ausgelegt werden, dass er auch einen "nur" (formal-)legalen Aufenthalt umfasse, selbst wenn die Ausländerbehörde noch keine Feststellungen über den Wegfall der materiell-rechtlichen Voraussetzungen des Aufenthaltsrechts getroffen habe.

Mit seiner Revision rügt der Beklagte unter Hinweis auf das zwischenzeitlich ergangene Urteil des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) vom 11.11.2014 (C-333/13 - Dano) die Verletzung des § 7 Abs 1 Satz 2 SGB II. Nach diesem Urteil hätten wirtschaftlich inaktive EU-Ausländer wie der Kläger keinen Anspruch auf Sozialleistungen im Aufnahmestaat.

Der Beklagte beantragt,
das Urteil des Hessischen Landessozialgerichts vom 27. November 2013 aufzuheben und die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Sozialgerichts Wiesbaden vom 12. Oktober 2012 zurückzuweisen.

Der Kläger beantragt,
die Revision des Beklagten zurückzuweisen.

Er hält das angefochtene Urteil für zutreffend und rügt hilfsweise die nicht erfolgte Beiladung des Sozialhilfeträgers.

Auf die zulässige Revision des Beklagten ist das Urteil des LSG vom 27.11.2013 aufzuheben und der Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an dieses Gericht zurückzuverweisen (§ 170 Abs 2 Satz 2 Sozialgerichtsgesetz).

1. Streitgegenstand des Revisionsverfahrens ist die Aufhebung des genannten Urteils des LSG, das den Beklagten unter Aufhebung des Urteils des SG und der Bescheide des Beklagten verurteilt hat, den Bescheid vom 23.2.2012 zurückzunehmen und dem Kläger vom 30.1.2012 bis zum 27.11.2013 Leistungen nach dem SGB II zu gewähren, und letztlich das Begehren des beklagten Jobcenters, die Klage abzuweisen.

2. Verfahrensrechtliche Hindernisse stehen einer Sachentscheidung des Senats nicht entgegen, weil von Amts wegen zu beachtende Verfahrensmängel nicht zu erkennen sind und von Seiten der Beteiligten keine Verfahrensrügen - mit Ausnahme der vom Kläger hilfsweise gerügten, nicht erfolgten Beiladung des Sozialhilfeträgers - erhoben wurden.

3. Rechtsgrundlage der vom Kläger begehrten und vom LSG zugesprochenen "Leistungen nach dem SGB II" für die strittige Zeit ist neben § 40 Abs 1 SGB II iVm § 44 Zehntes Buch Sozialgesetzbuch - Sozialverwaltungsverfahren und Sozialdatenschutz - hinsichtlich des ersten Zeitraums, in dem der bestandskräftige Ablehnungsbescheid vom 23.2.2012 zu überprüfen ist, und neben den Voraussetzungen für die einzelnen Leistungen nach §§ 19 ff SGB II insbesondere § 7 SGB II über die Leistungsberechtigung dem Grunde nach.

Der Kläger erfüllt zwar die Leistungsvoraussetzungen des § 7 Abs 1 Satz 1 SGB II(dazu 4.), unterliegt jedoch dem Leistungsausschluss nach § 7 Abs 1 Satz 2 SGB II, der EU-Ausländer umfasst, die weder über eine materielle Freizügigkeitsberechtigung noch ein Aufenthaltsrecht verfügen(dazu 5.), was beim Kläger der Fall ist (dazu 6.). Diesem Leistungsausschluss stehen nicht das Europäische Fürsorgeabkommen (EFA) (dazu 7.), das Recht der Europäischen Union (EU) (dazu 8.) oder das Grundgesetz (GG) (dazu 9.) entgegen. Für den Kläger kommen aber Leistungen der Sozialhilfe in Betracht, weswegen der Rechtsstreit mangels ausreichender Feststellungen des LSG zurückzuverweisen und der zuständige Sozialhilfeträger auf die vom Kläger hilfsweise erhobene Rüge beizuladen ist (dazu 10.).

4. Die Leistungsvoraussetzungen des § 7 Abs 1 Satz 1 SGB II erfüllte der 1993 geborene Kläger in der strittigen Zeit vom 30.1.2012 bis zum 27.11.2013 nach den Feststellungen des LSG.

Er war erwerbsfähig nach § 8 Abs 1 SGB II und die fehlende deutsche Staatsangehörigkeit stand seiner Erwerbsfähigkeit nach § 8 Abs 2 SGB II nicht entgegen, weil für ihn als bulgarischen Staatsangehörigen die Möglichkeit, dass eine Beschäftigung erlaubt werden könnte, bestand und ausreicht(Bundessozialgericht Urteil vom 30.1.2013 - B 4 AS 54/12 R - BSGE 113, 60 = SozR 4-4200 § 7 Nr 34, RdNr 13 ff), worauf auch § 8 Abs 2 Satz 2 SGB II hinweist. Auf einen Antrag oder das Vorliegen einer "Arbeitserlaubnis EU" nach § 284 Drittes Buch Sozialgesetzbuch - Arbeitsförderung - kommt es in solchen Fällen nicht an.

Der Kläger war hilfebedürftig nach §§ 9, 11 ff SGB II, weil er selbst kein Einkommen oder Vermögen hatte und das Vermögen seiner Mutter, mit der er in einem Haushalt lebte und mangels eigenen Einkommens oder Vermögens eine Bedarfsgemeinschaft bildete(§ 7 Abs 3 Nr 1, 4 SGB II), nach den Feststellungen des LSG Ende des Jahres 2011 erschöpft war. Mögliches Einkommen oder Vermögen seiner Schwester, die zeitweise auch in dem Haushalt der Mutter lebte, wäre allenfalls nach § 9 Abs 5 SGB II zu berücksichtigen; dass dieses eine Höhe erreichte (vgl zur Berechnung § 1 Abs 2 Arbeitslosengeld II/Sozialgeld-Verordnung), die zu einer entsprechenden Vermutung führt, hat das LSG verneint.

Der Kläger hatte einen gewöhnlichen Aufenthalt in W. (zu dessen Erfordernissen: § 30 Abs 3 Satz 2 Erstes Buch Sozialgesetzbuch - Allgemeiner Teil -), weil er dort nicht nur vorübergehend, sondern zukunftsoffen verweilte (vgl nur BSG Urteil vom 30.1.2013 - B 4 AS 54/12 R - BSGE 113, 60 = SozR 4-4200 § 7 Nr 34, RdNr 18 ff mwN).

5. Der Leistungsausschluss nach § 7 Abs 1 Satz 2 SGB II ist auf den Kläger anzuwenden, weil dieser sich weder auf eine Freizügigkeitsberechtigung nach dem FreizügG/EU, die nicht von diesem Leistungsausschluss umfasst ist, noch auf ein Aufenthaltsrecht nach dem Aufenthaltsgesetz (AufenthG) berufen kann, das eine Ausnahme von dem Leistungsausschluss zu rechtfertigen vermag.

Nach § 7 Abs 1 Satz 2 SGB II sind "ausgenommen" - also keine leistungsberechtigten Personen iS des § 7 Abs 1 Satz 1 SGB II und ohne Leistungsberechtigung nach dem SGB II - nach Nr 1 Ausländerinnen und Ausländer, die in Deutschland keine Arbeitnehmerinnen, Arbeitnehmer oder Selbstständige sind oder nicht nach § 2 Abs 3 FreizügG/EU freizügigkeitsberechtigt sind, und ihre Familienangehörigen in den ersten drei Monaten ihres Aufenthalts, nach Nr 2 Ausländerinnen und Ausländer, deren Aufenthaltsrecht sich allein aus dem Zweck der Arbeitsuche ergibt, und ihre Familienangehörigen sowie nach Nr 3 Leistungsberechtigte nach dem Asylbewerberleistungsgesetz, wobei diese letzte Variante beim Kläger von vornherein ausscheidet.

Über diese wortwörtlich geregelten Fälle hinaus umfasst der Leistungsausschluss nach § 7 Abs 1 Satz 2 SGB II erst recht die Staatsangehörigen anderer Mitgliedstaaten der EU, die keine deutsche Staatsangehörigkeit besitzen (EU-Ausländer) und nicht über eine materielle Freizügigkeitsberechtigung nach dem FreizügG/EU oder ein Aufenthaltsrecht nach dem AufenthG verfügen. Der erkennende 14. Senat schließt sich dem 4. Senat an, der dies unter Bezugnahme auf die Entstehungsgeschichte des Leistungsausschlusses, seine systematischen Zusammenhänge sowie den Sinn und Zweck der Vorschrift begründet hat (BSG Urteil vom 3.12.2015 - B 4 AS 44/15 R - zur Veröffentlichung vorgesehen in BSGE und SozR 4-4200 § 7 Nr 43, RdNr 19 ff). Es kann dem Gesetzgeber nicht unterstellt werden, dass einerseits EU-Ausländer, die zB über eine materielle Freizügigkeitsberechtigung zur Arbeitsuche verfügen, von Leistungen nach dem SGB II, die auch der Integration in den Arbeitsmarkt dienen sollen, ausgeschlossen sind, andererseits aber EU-Ausländern, die ohne Bereitschaft zu arbeiten oder ohne Aussicht auf Arbeit, also ohne materielle Freizügigkeitsberechtigung, und ohne ausreichende eigene finanzielle Mittel sich in Deutschland aufhalten, Leistungen nach dem SGB II zu erbringen sind.

Da die materielle Freizügigkeitsberechtigung nach dem FreizügG/EU oder das materielle Aufenthaltsrecht nach dem AufenthG entscheidend sind, kommt es auf den Besitz einer Freizügigkeitsbescheinigung nach dem FreizügG/EU nicht an, weil diese nur deklaratorische Bedeutung hat und keine materielle Freizügigkeitsberechtigung begründet (vgl nur Begründung des Gesetzentwurfs zum FreizügG/EU in BT-Drucks 15/420 S 101 f). Im Übrigen wurde die Freizügigkeitsbescheinigung durch Änderung des § 5 FreizügG/EU mittlerweile abgeschafft. Von den materiellen Freizügigkeitsberechtigungen nach dem FreizügG/EU zu unterscheiden ist die generelle Freizügigkeitsvermutung für EU-Ausländer, für deren rechtmäßige Einreise nach Deutschland ein gültiger Pass genügt (§ 2 Abs 5 FreizügG/EU). Aufgrund dieser generellen Freizügigkeitsvermutung muss der Aufenthalt eines EU-Ausländers zumindest solange als rechtmäßig angesehen werden, bis die zuständige Ausländerbehörde das Nichtbestehen des Freizügigkeitsrechts in entsprechender Anwendung des § 5 Abs 5 FreizügG/EU in der bis Januar 2013 geltenden Fassung oder nunmehr aufgrund von § 5 Abs 4 FreizügG/EU bzw der Missbrauchstatbestände in § 2 Abs 7 FreizügG/EU festgestellt hat(BSG Urteil vom 3.12.2015 - B 4 AS 44/15 R - zur Veröffentlichung vorgesehen in BSGE und SozR 4-4200 § 7 Nr 43, RdNr 34 mwN).

6. Auf eine materielle Freizügigkeitsberechtigung nach dem FreizügG/EU, die nicht von diesem Leistungsausschluss umfasst ist, oder ein Aufenthaltsrecht nach dem AufenthG kann sich der Kläger für die strittige Zeit nicht berufen.

a) Eine Freizügigkeitsberechtigung als Arbeitnehmer nach § 2 Abs 2 Nr 1 FreizügG/EU setzt die Ausübung einer tatsächlichen und echten Tätigkeit als Arbeitnehmer voraus, die nicht nur von geringem Umfang oder völlig untergeordneter oder unwesentlicher Bedeutung ist, wobei das erzielte Arbeitsentgelt aber nicht das Existenzminimum der betreffenden Person und ihrer Familienangehörigen vollständig abdecken muss(BSG Urteil vom 19.10.2010 - B 14 AS 23/10 R - BSGE 107, 66 = SozR 4-4200 § 7 Nr 21, RdNr 18; BSG Urteil vom 3.12.2015 - B 4 AS 44/15 R - zur Veröffentlichung vorgesehen in BSGE und SozR 4-4200 § 7 Nr 43, RdNr 26).

Diese Voraussetzung erfüllt der Kläger nicht, weil er im strittigen Zeitraum von mehreren Monaten nur fünf bis sechs Tage nicht-sozialversicherungspflichtig beschäftigt war.

b) Eine Freizügigkeitsberechtigung als Selbstständiger nach § 2 Abs 2 Nr 2 FreizügG/EU setzt voraus, dass eine erwerbsorientierte Tätigkeit als Selbstständiger mittels einer bestimmten Einrichtung oder Organisation auf unbestimmte Zeit tatsächlich ausgeübt wird, ohne dass der erzielte Gewinn das Existenzminimum abdecken muss; die bloße Anmeldung eines Gewerbes genügt nicht (BSG Urteil vom 19.10.2010 - B 14 AS 23/10 R - BSGE 107, 66 = SozR 4-4200 § 7 Nr 21, RdNr 19; BSG Urteil vom 3.12.2015 - B 4 AS 44/15 R - zur Veröffentlichung vorgesehen in BSGE und SozR 4-4200 § 7 Nr 43, RdNr 28).

Diese Voraussetzung erfüllt der Kläger nicht, weil er ein "Garten- und Landschaftsbau"-Gewerbe zwar vorübergehend angemeldet hatte, in diesem aber nicht tätig war.

c) Eine nachwirkende Freizügigkeitsberechtigung als Arbeitnehmer oder selbstständiger Erwerbstätiger nach § 2 Abs 3 FreizügG/EU scheidet aufgrund der zuvor getroffenen Feststellungen aus.

d) Für eine Freizügigkeitsberechtigung als Familienangehöriger nach § 2 Abs 2 Nr 6, § 3 FreizügG/EU - der 1993 geborene Kläger war zu Beginn des strittigen Zeitraums am 30.1.2012 erst 19 Jahre alt - spricht nach den Feststellungen des LSG nichts. Dasselbe gilt für eine Freizügigkeitsberechtigung nach § 2 Abs 2 FreizügG/EU nach dessen Nr 3 oder Nr 4 (Erbringer oder Empfänger von Dienstleistungen) sowie Nr 7 (Inhaber eines Daueraufenthaltsrechts).

e) Ein Aufenthaltsrecht des Klägers nach dem AufenthG, insbesondere vermittels der Günstigkeitsregelung in § 11 Abs 1 FreizügG/EU, ist nicht ersichtlich.

7. Das Gleichbehandlungsgebot des Art 1 EFA steht dem Leistungsausschluss des Klägers nach § 7 Abs 1 Satz 2 SGB II nicht entgegen(vgl zum EFA das Ausführungsgesetz vom 15.5.1956, BGBl II 563; zu dessen früherer Anwendbarkeit im Rahmen des SGB II bei einem französischen Staatsangehörigen: BSG Urteil vom 19.10.2010 - B 14 AS 23/10 R - BSGE 107, 66 = SozR 4-4200 § 7 Nr 21; zu dessen Nichtanwendbarkeit nach dem 1.2.2012: BSG Urteil vom 3.12.2015 - B 4 AS 43/15 R - zur Veröffentlichung vorgesehen in BSGE und SozR, RdNr 18 ff). Denn der Kläger ist bulgarischer Staatsangehöriger und Bulgarien ist kein Unterzeichnerstaat dieses Abkommens.

Durchgreifende Gründe, dieses völkerrechtliche Abkommen zwischen bestimmten Staaten, die zwar (mittlerweile) größtenteils zur EU gehören, auf die Staatsangehörigen auch anderer Mitgliedstaaten der EU auszudehnen (so wohl Eichenhofer in seiner Anmerkung zu dem Urteil des BSG vom 19.10.2010, aaO, SGb 2011, 458 ff), sind nicht zu erkennen. Im Übrigen ist die Anknüpfung an die Staatsangehörigkeit, auf die die dahin gehenden Überlegungen gestützt werden, ein typisches Merkmal völkerrechtlicher Verträge und in der Konsequenz müssten alle völkerrechtlichen Verträge, die Deutschland geschlossen hat, automatisch auch für alle in Deutschland lebenden EU-Ausländer gelten, was zB für die sozialrechtskoordinierenden Vorschriften innerhalb der EU erhebliche Probleme nach sich ziehen dürfte.

8. Mit EU-Recht ist dieser Leistungsausschluss des Klägers nach § 7 Abs 1 Satz 2 SGB II vereinbar, wie sich aus den Entscheidungen des EuGH vom 11.11.2014 (C-333/13 - Dano, NJW 2015, 145 ff) und vom 15.9.2015 (C-67/14 - Alimanovic, SGb 2015, 638 ff) ergibt. Auch wenn Arbeitslosengeld II und Sozialgeld nach dem SGB II als besondere beitragsunabhängige Geldleistungen iS des Art 70 VO Nr 883/2004/EG und als "Sozialhilfe" iS des Art 24 Abs 2 RL 2004/38/EG eingeordnet werden, stehen Art 24 Abs 1 iVm Art 7 Abs 1 Buchst b RL 2004/38/EG und Art 4 VO Nr 883/2004/EG der Regelung eines Mitgliedstaats nicht entgegen, nach der Staatsangehörige anderer Mitgliedstaaten vom Bezug dieser Leistungen ausgeschlossen werden, sofern diesen Staatsangehörigen im Aufnahmemitgliedstaat kein Aufenthaltsrecht nach der RL 2004/38/EG zusteht (EuGH Urteil vom 11.11.2014, aaO, RdNr 84). Gleiches gilt für Unionsbürger anderer EU-Staaten (einschließlich ihrer Familienangehörigen), die nach Deutschland eingereist sind, um Arbeit zu suchen, wenn sie nicht Arbeitnehmer oder Selbstständige sind oder ihnen dieser Status erhalten geblieben ist (EuGH Urteil vom 15.9.2015, aaO, RdNr 63).

9. Verfassungsrechtliche Bedenken stehen diesem Leistungsausschluss des Klägers nach § 7 Abs 1 Satz 2 SGB II nicht entgegen. Der Leistungsausschluss ist insbesondere schon deshalb mit dem Grundrecht auf Gewährleistung eines menschenwürdigen Existenzminimums aus Art 1 Abs 1 GG iVm dem Sozialstaatsprinzip des Art 20 Abs 1 GG vereinbar, weil für den Kläger Leistungen der Sozialhilfe seitens des zuständigen, vom LSG im wiedereröffneten Berufungsverfahren beizuladenden Sozialhilfeträgers nach dem Zwölften Buch Sozialgesetzbuch - Sozialhilfe - (SGB XII) in Betracht kommen.

Die Leistungsvoraussetzungen nach § 19 Abs 1, § 27 Abs 1 SGB XII erfüllte der Kläger nach den Feststellungen des LSG zu den Voraussetzungen des § 7 Abs 1 Satz 1 SGB II. Hinsichtlich der nach § 18 Abs 1 SGB XII erforderlichen Kenntnis des Sozialhilfeträgers ist auf die Kenntnis des beklagten Jobcenters zu verweisen(BSG Urteil vom 3.12.2015 - B 4 AS 44/15 R - zur Veröffentlichung vorgesehen in BSGE und SozR 4-4200 § 7 Nr 43, RdNr 39 mwN).

Der Kläger war nicht nach § 21 SGB XII von Leistungen zum Lebensunterhalt ausgeschlossen, weil die "Systemabgrenzung" zwischen SGB II und SGB XII nicht auf das schlichte Kriterium Erwerbsfähigkeit reduziert werden kann, sondern differenzierter ist(BSG Urteil vom 3.12.2015 - B 4 AS 44/15 R - zur Veröffentlichung vorgesehen in BSGE und SozR 4-4200 § 7 Nr 43, RdNr 40 ff mwN; vgl aus der Literatur mit stationär Untergebrachten und Strafgefangenen als Beispielen nur: Grube in Grube/Wahrendorf, SGB XII, 5. Aufl 2014, § 21 RdNr 5, der in RdNr 1 ff die Probleme der Abgrenzung und wiederholten Änderungen der einschlägigen Vorschriften darstellt, aber andererseits in RdNr 8 fordert, die Systeme "scharf voneinander abzugrenzen"; Hohm in Schellhorn/Hohm/Scheider, SGB XII, 19. Aufl 2015, § 21 RdNr 9: Erwerbsfähigkeit ist nicht das alleinige, ausschließliche Abgrenzungsmerkmal; Fasselt in Fichtner/Wenzel, SGB XII, 4. Aufl 2009, § 21 RdNr 2, die zudem Ausländer anführt, deren Erwerbsfähigkeit nach § 8 Abs 2 SGB II ausgeschlossen ist).

Ob einem Anspruch des Klägers auf Sozialhilfe der Leistungsausschluss nach § 23 Abs 3 Satz 1 Alt 1 SGB XII - eingereist, um Sozialhilfe zu erlangen - entgegensteht, kann mangels Feststellungen des LSG nicht beurteilt werden. Im Weiteren ist zu beachten, dass ebenso wie nach dem SGB II aufgrund von § 23 Abs 3 Satz 1 Alt 2 SGB XII Ausländer, die weder materiell freizügigkeitsberechtigt nach dem FreizügG/EU noch aufenthaltsberechtigt nach dem AufenthG sind, keinen Anspruch auf Sozialhilfe haben(BSG Urteil vom 3.12.2015 - B 4 AS 44/15 R - zur Veröffentlichung vorgesehen in BSGE und SozR 4-4200 § 7 Nr 43, RdNr 48 ff). § 23 Abs 3 Satz 1 SGB XII beinhaltet, wie schon dem Wortlaut entnommen werden kann, jedoch nur einen Ausschluss von einem Anspruch auf Sozialhilfe, nicht aber von im Wege des Ermessens zu gewährenden Leistungen auf Sozialhilfe, wie sie § 23 Abs 1 Satz 3 SGB XII vorsieht(BSG Urteil vom 3.12.2015 - B 4 AS 44/15 R - zur Veröffentlichung vorgesehen in BSGE und SozR 4-4200 § 7 Nr 43, RdNr 51 mwN, auch auf die Rspr des Bundesverwaltungsgerichts zur Vorläufervorschrift in § 120 Bundessozialhilfegesetz).

Hinsichtlich der Leistungen im Einzelnen, insbesondere ob vorliegend die Voraussetzungen für eine Ermessensreduzierung auf null vorliegen (vgl dazu BSG Urteil vom 3.12.2015 - B 4 AS 44/15 R - zur Veröffentlichung vorgesehen in BSGE und SozR 4-4200 § 7 Nr 43, RdNr 53 ff), sind weitere Feststellungen notwendig, die das LSG im wiedereröffneten Berufungsverfahren zu treffen hat.

10. Aufgrund dieses möglichen Anspruchs des Klägers gegen den Sozialhilfeträger und dessen nicht erfolgter Beiladung, die der Kläger hilfsweise gerügt hat, ist das Urteil des LSG aufzuheben und der Rechtsstreit an dieses zurückzuverweisen.

Nach § 75 Abs 2 Alt 2 SGG ist, wenn sich in einem Verfahren ergibt, dass bei der Ablehnung des Anspruchs ein Träger der Sozialhilfe als leistungspflichtig in Betracht kommt, dieser Träger beizuladen(zur Verurteilung des Beigeladenen siehe § 75 Abs 5 SGG). Die im Revisionsverfahren grundsätzlich unzulässige Beiladung ist vorliegend auch nicht mit Zustimmung des Beigeladenen nachzuholen (vgl § 169 SGG), weil der Rechtsstreit mangels Feststellungen des LSG ohnehin nicht entscheidungsreif, sondern zurückzuverweisen ist.

Der Beiladung der Stadt W. als Sozialhilfeträger steht nicht entgegen, dass sie als zugelassener kommunaler Träger zugleich Rechtsträger des beklagten Jobcenters ist. In Rechtsprechung und Literatur ist anerkannt, dass ein solcher "In-sich-Prozess", der auch das Verhältnis eines Hauptbeteiligten zu einem notwendig Beizuladenden betreffen kann, zulässig und insbesondere ein Rechtsschutzbedürfnis gegeben ist sowie die entsprechenden Folgen für die Beteiligtenstellung zu ziehen sind, wenn die betroffenen Behörden oder Einrichtungen desselben Rechtsträgers eine gewisse Verselbstständigung erfahren haben und Inhaber eigener Rechte und Pflichten im Verhältnis zueinander sind, über die im Streitfall von der gemeinsamen Spitze nicht verbindlich entschieden werden kann (BSG Urteil vom 23.4.1975 - 9 RV 136/74 - BSGE 39, 260 = SozR 3100 § 52 Nr 1; BSG Urteil vom 28.1.2004 - B 6 KA 4/03 R - SozR 4-1500 § 70 Nr 1 RdNr 18 ff; letztens etwa BSG Urteil vom 11.2.2015 - B 6 KA 4/14 R - SozR 4-2500 § 80 Nr 1 RdNr 18 f; vgl nur Böttiger in Breitkreuz/Fichte, SGG, 2. Aufl 2014, § 54 RdNr 56a; Keller in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 11. Aufl 2014, § 54 RdNr 15; Kopp/Schenke, VwGO, 21. Aufl 2015, § 63 RdNr 7; Redeker/ von Oertzen, VwGO, 16. Aufl 2014, § 63 RdNr 8 f).

Diese Voraussetzungen sind im Verhältnis zwischen dem Jobcenter eines zugelassenen kommunalen Trägers und dessen Stellung als Sozialhilfeträger erfüllt. Denn ein zugelassener kommunaler Träger muss sich verpflichten, das Jobcenter als besondere Einrichtung zu errichten und zu unterhalten (§ 6a Abs 2 Satz 1 Nr 2, Abs 5 SGB II), der Bund trägt bestimmte Aufwendungen dieses zugelassenen kommunalen Trägers einschließlich der Verwaltungskosten (§ 6b Abs 2 Satz 1 SGB II), kann für die Bewirtschaftung der Mittel bestimmte Vorgaben machen (§ 6b Abs 2, § 46 Abs 1 Satz 4, Abs 2 SGB II) und hat seitens des Bundesministeriums für Arbeit und Soziales sowie des Bundesrechnungshofs bestimmte Aufsichts- und Kontrollrechte (§ 6b Abs 3, 4 SGB II). Letztlich muss der zugelassene kommunale Träger gegenüber dem Bund die Verwendung der erhaltenen Mittel im Rahmen des SGB II belegen (§ 6b Abs 5 SGB II; vgl letztens BSG Urteil vom 12.11.2015 - B 14 AS 50/14 R).

Im wiedereröffneten Berufungsverfahren wird das LSG auch über die Kosten des Revisionsverfahrens zu entscheiden haben.

Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen vom 5. Mai 2014 aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an dieses Gericht zurückverwiesen.

Umstritten sind Leistungen nach dem Zweiten Buch Sozialgesetzbuch - Grundsicherung für Arbeitsuchende - (SGB II) vom 25.9.2010 bis zum 30.11.2011.

Die 1977 geborene Klägerin zu 1 ist die Mutter der am 24.3.1998 geborenen Klägerin zu 2. Zusammen mit weiteren Familienangehörigen reisten sie am 9.2.2004 unter falschen Namen in Deutschland ein und gaben an, mazedonische Staatsangehörige zu sein. Sie erhielten bis zum 13.4.2010 Duldungen und bis zum Februar 2010 Leistungen nach dem Asylbewerberleistungsgesetz (AsylbLG). Am 13.7.2010 wurde dem Ausländeramt ihre zutreffende Identität und ihre bulgarische Staatsangehörigkeit bekannt. Die Klägerinnen lebten mit den Eltern sowie dem Bruder der Klägerin zu 1 in einer gemeinsamen Wohnung in einem Übergangswohnheim und die Klägerin zu 2 war in der strittigen Zeit Schülerin.

Am 10.9.2010 stellten die Klägerinnen einen ersten und am 25.9.2010 einen zweiten Leistungsantrag bei der Rechtsvorgängerin des beklagten Jobcenters (im Folgenden: Beklagter). Der zweite Antrag wurde vom Beklagten abgelehnt, weil die Klägerinnen nach § 7 Abs 1 Satz 2 Nr 2 SGB II von Leistungen nach dem SGB II ausgeschlossen seien(Bescheid vom 18.3.2011). Ein weiterer Antrag der Klägerinnen vom 5.8.2011 für die Zeit ab 15.7.2011 wurde ebenfalls vom Beklagten abgelehnt (Bescheid vom 11.8.2011). Die Widersprüche der Klägerinnen wurden mit Widerspruchsbescheid vom 10.11.2011 zurückgewiesen. Kurz zuvor - Mitte September 2011 - wurden auf dem Konto der Klägerin zu 1 zunächst 1656 Euro und am 6.12.2011 weitere 7972 Euro Nachzahlungen an Kindergeld für die Klägerin zu 2 gut geschrieben.

Das Sozialgericht (SG) Köln hat unter Abänderung der angefochtenen Bescheide den Beklagten verurteilt, den Klägerinnen vom 25.9.2010 bis zum 30.11.2011 Leistungen nach dem SGB II zu gewähren und die Klagen im Übrigen abgewiesen (Urteil vom 27.11.2012). Das Landessozialgericht (LSG) hat die Berufung des Beklagten, mit der dieser eine Abweisung der Klagen insgesamt angestrebt hat, zurückgewiesen (Urteil vom 5.5.2014). Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt: Die Klägerin zu 1 habe im strittigen Zeitraum die Voraussetzungen des § 7 Abs 1 Satz 1 SGB II erfüllt. Sie sei als bulgarische Staatsangehörige unabhängig von der Erteilung einer Arbeitsgenehmigung erwerbsfähig iS des § 8 Abs 2 SGB II und zumindest damals auch gesundheitlich erwerbsfähig gewesen. Sie habe ihren gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland gehabt und sei trotz der Kindergeldnachzahlung in Höhe von 1656 Euro Mitte September 2011 hilfebedürftig gewesen, weil dieser Betrag nach § 11 Abs 3 Satz 3 SGB II auf sechs Monate zu verteilen sei. § 7 Abs 1 Satz 2 Nr 2 SGB II stehe ihrem Leistungsanspruch nicht entgegen, weil die Klägerin zu 1 sich in der strittigen Zeit nicht auf ein solches Aufenthaltsrecht habe berufen können. Ein Aufenthaltsrecht ihrerseits nach § 2 Abs 2 Nr 1 des Gesetzes über die allgemeine Freizügigkeit von Unionsbürgern (FreizügG/EU) scheide aus, weil die Dreimonatsfrist für ein voraussetzungsloses Aufenthaltsrecht abgelaufen sei und ihre Arbeitsuche ohne jede begründete Aussicht auf Erfolg gewesen sei. Zudem habe sie als bulgarische Staatsangehörige eine "Arbeitserlaubnis EU" oder eine "Arbeitsberechtigung EU" nach § 284 Drittes Buch Sozialgesetzbuch - Arbeitsförderung - (SGB III) benötigt. Auf ein anderes Aufenthaltsrecht habe die Klägerin zu 1 sich nicht berufen können. Der Leistungsausschluss nach § 7 Abs 1 Satz 2 SGB II finde auf EU-Bürger ohne materielles Aufenthaltsrecht keine Anwendung. Die Klägerin zu 2 habe Anspruch auf Sozialgeld, weil sie mit der Klägerin zu 1 eine Bedarfsgemeinschaft bilde und nicht über ausreichendes Einkommen und Vermögen verfüge.

Mit seiner Revision rügt der Beklagte eine Verletzung des § 7 Abs 1 Satz 2 SGB II. Der Aufenthalt von bulgarischen Staatsangehörigen habe während der Übergangsphase nur unter den Voraussetzungen des § 5 Abs 5 bis 7 FreizügG/EU beendet werden können. Ohne dieses Verwaltungsverfahren bestände ein Aufenthaltsrecht. Solange bestehe eine Freizügigkeitsvermutung und ein rechtmäßiger Aufenthalt. Bei Personen wie der Klägerin zu 1, die von ihrem Freizügigkeitsrecht als arbeitsuchende Unionsbürger Gebrauch machten, seien die Erfolgsaussichten, eingestellt zu werden, nicht zu prüfen. Eine andere Auslegung - wie sie das LSG getroffen habe - führe zu dem vom Gesetzgeber nicht beabsichtigten Ergebnis, dass Personen, die auf dem deutschen Arbeitsmarkt nicht integrierbar seien, nicht vom Leistungsausschluss betroffen seien.

Der Beklagte beantragt,
das Urteil des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen vom 5. Mai 2014 aufzuheben und die Klagen unter Änderung des Urteils des Sozialgerichts Köln vom 27. November 2012 insgesamt abzuweisen.

Die Klägerinnen beantragen,
die Revision zurückzuweisen.

Sie halten das angefochtene Urteil für zutreffend und rügen hilfsweise die nicht erfolgte Beiladung des Sozialhilfeträgers.

Auf die zulässige Revision des Beklagten ist das Urteil des LSG vom 5.5.2014 aufzuheben und der Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an dieses Gericht zurückzuverweisen (§ 170 Abs 2 Satz 2 Sozialgerichtsgesetz).

1. Streitgegenstand des Revisionsverfahrens ist die Aufhebung des genannten Urteils des LSG, das die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des SG zurückgewiesen hat, welches seinerseits den Beklagten unter Aufhebung seiner Bescheide vom 18.3. und 11.8.2011 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 10.11.2011 verurteilt hat, den Klägerinnen vom 25.9.2010 bis zum 30.11.2011 "dem Grunde nach Leistungen nach dem SGB II" zu gewähren, und damit letztlich das Begehren des Beklagten, die Klagen insgesamt abzuweisen.

2. Verfahrensrechtliche Hindernisse stehen einer Sachentscheidung des Senats nicht entgegen, weil von Amts wegen zu beachtende Verfahrensmängel nicht zu erkennen sind und von Seiten der Beteiligten keine Verfahrensrügen - mit Ausnahme der von den Klägerinnen hilfsweise gerügten, nicht erfolgten Beiladung des Sozialhilfeträgers - erhoben wurden.

3. Rechtsgrundlage der von den Klägerinnen begehrten und von SG und LSG zugesprochenen "Leistungen nach dem SGB II" in der strittigen Zeit ist neben den Voraussetzungen für die einzelnen Leistungen nach §§ 19 ff SGB II insbesondere § 7 SGB II über die Leistungsberechtigung dem Grunde nach.

Die Klägerin zu 1 erfüllt zwar die Leistungsvoraussetzungen des § 7 Abs 1 Satz 1 SGB II(dazu 4.), unterliegt jedoch dem Leistungsausschluss nach § 7 Abs 1 Satz 2 SGB II, der die EU-Ausländer umfasst, die weder über eine materielle Freizügigkeitsberechtigung noch ein Aufenthaltsrecht verfügen(dazu 5.), was bei der Klägerin zu 1 der Fall ist, trotz des Schulbesuchs der Klägerin zu 2 (dazu 6.). Diesem Leistungsausschluss stehen nicht das Europäische Fürsorgeabkommen (EFA) (dazu 7.), das Recht der Europäischen Union (EU) (dazu 8.) oder das Grundgesetz (GG) (dazu 9.) entgegen. Für die Klägerin zu 1 kommen aber Leistungen der Sozialhilfe in Betracht, weswegen der Rechtsstreit mangels ausreichender Feststellungen des LSG zurückzuverweisen und der zuständige Sozialhilfeträger auf ihre hilfsweise erhobene Rüge beizuladen ist (dazu 10.). Für die Klägerin zu 2 gilt im Ergebnis nichts anderes (dazu 11. und 12.).

4. Die Leistungsvoraussetzungen des § 7 Abs 1 Satz 1 SGB II erfüllte die 1977 geborene Klägerin zu 1 in der strittigen Zeit vom 25.9.2010 bis zum 30.11.2011 nach den Feststellungen des LSG.

Sie war damals trotz gewisser gesundheitlicher Probleme erwerbsfähig nach § 8 Abs 1 SGB II und die fehlende deutsche Staatsangehörigkeit stand ihrer Erwerbsfähigkeit nach § 8 Abs 2 SGB II nicht entgegen, weil für sie als bulgarische Staatsangehörige die Möglichkeit, dass eine Beschäftigung erlaubt werden könnte, bestand und ausreicht(BSG Urteil vom 30.1.2013 - B 14 AS 54/12 R - BSGE 113, 60 = SozR 4-4200 § 7 Nr 34, RdNr 13 ff), worauf auch § 8 Abs 2 SGB II hinweist. Auf einen Antrag oder das Vorliegen einer "Arbeitserlaubnis EU" nach § 284 SGB III kommt es in solchen Fällen nicht an.

Die Klägerin zu 1 war hilfebedürftig nach §§ 9, 11 ff SGB II, weil sie selbst nicht durchgehend über zur Bedarfsdeckung ausreichendes zu berücksichtigendes Einkommen oder Vermögen verfügte und mit niemandem außer ihrer Tochter, der Klägerin zu 2, eine Bedarfsgemeinschaft bildete. Die Kindergeldnachzahlung für die Tochter in Höhe von 1656 Euro Mitte September 2011 verringerte allenfalls die Hilfebedürftigkeit der Klägerin zu 1, ließ diese im strittigen Zeitraum vorübergehend, aber nicht völlig entfallen (vgl zur Berücksichtigung von Kindergeld § 11 Abs 1 Satz 4, 3 SGB II). Anhaltspunkte für ein Einkommen oder Vermögen ihrer Eltern oder ihres Bruders, mit denen sie in einer Wohnung lebte und das nach § 9 Abs 5 SGB II im Rahmen einer entsprechenden Vermutung zu berücksichtigen wäre, sind nicht zu erkennen.

Die seit dem Jahr 2004 in Deutschland lebende Klägerin zu 1 hatte hier einen gewöhnlichen Aufenthalt (vgl § 30 Abs 3 Satz 2 Erstes Buch Sozialgesetzbuch - Allgemeiner Teil -).

5. Der Leistungsausschluss nach § 7 Abs 1 Satz 2 SGB II ist auf die Klägerin zu 1 anzuwenden, weil diese sich weder auf eine Freizügigkeitsberechtigung nach dem FreizügG/EU, die nicht von diesem Leistungsausschluss umfasst ist, noch auf ein Aufenthaltsrecht nach dem Aufenthaltsgesetz (AufenthG) berufen kann, das eine Ausnahme von dem Leistungsausschluss zu rechtfertigen vermag.

Nach § 7 Abs 1 Satz 2 SGB II sind "ausgenommen" - also keine leistungsberechtigten Personen iS des § 7 Abs 1 Satz 1 SGB II und ohne Leistungsberechtigung nach dem SGB II - nach Nr 1 Ausländerinnen und Ausländer, die in Deutschland keine Arbeitnehmerinnen, Arbeitnehmer oder Selbstständige sind oder nicht nach § 2 Abs 3 FreizügG/EU freizügigkeitsberechtigt sind, und ihre Familienangehörigen in den ersten drei Monaten ihres Aufenthalts, nach Nr 2 Ausländerinnen und Ausländer, deren Aufenthaltsrecht sich allein aus dem Zweck der Arbeitsuche ergibt, und ihre Familienangehörigen sowie nach Nr 3 Leistungsberechtigte nach dem AsylbLG, wobei diese letzte Variante bei der Klägerin zu 1 von vornherein ausscheidet.

Über diese wortwörtlich geregelten Fälle hinaus umfasst der Leistungsausschluss nach § 7 Abs 1 Satz 2 SGB II erst recht die Staatsangehörigen anderer Mitgliedstaaten der EU, die keine deutsche Staatsangehörigkeit besitzen (EU-Ausländer) und nicht über eine materielle Freizügigkeitsberechtigung nach dem FreizügG/EU oder ein Aufenthaltsrecht nach dem AufenthG verfügen. Der erkennende 14. Senat schließt sich dem 4. Senat an, der dies unter Bezugnahme auf die Entstehungsgeschichte des Leistungsausschlusses, seine systematischen Zusammenhänge sowie den Sinn und Zweck der Vorschrift begründet hat (BSG Urteil vom 3.12.2015 - B 4 AS 44/15 R - zur Veröffentlichung vorgesehen in BSGE und SozR 4-4200 § 7 Nr 43, RdNr 19 ff). Es kann dem Gesetzgeber nicht unterstellt werden, dass einerseits EU-Ausländer, die zB über eine materielle Freizügigkeitsberechtigung zur Arbeitsuche verfügen, von Leistungen nach dem SGB II, die auch der Integration in den Arbeitsmarkt dienen sollen, ausgeschlossen sind, andererseits aber EU-Ausländern, die ohne Bereitschaft zu arbeiten oder ohne Aussicht auf Arbeit, also ohne materielle Freizügigkeitsberechtigung, und ohne ausreichende eigene finanzielle Mittel sich in Deutschland aufhalten, Leistungen nach dem SGB II zu erbringen sind.

Da die materielle Freizügigkeitsberechtigung nach dem FreizügG/EU oder das materielle Aufenthaltsrecht nach dem AufenthG entscheidend sind, kommt es auf den Besitz einer Freizügigkeitsbescheinigung nach dem FreizügG/EU nicht an, weil diese nur deklaratorische Bedeutung hat und keine materielle Freizügigkeitsberechtigung begründet (vgl nur Begründung des Gesetzentwurfs zum FreizügG/EU in BT-Drucks 15/420 S 101 f). Im Übrigen wurde die Freizügigkeitsbescheinigung durch Änderung des § 5 FreizügG/EU mittlerweile abgeschafft. Von den materiellen Freizügigkeitsberechtigungen nach dem FreizügG/EU zu unterscheiden ist die generelle Freizügigkeitsvermutung für EU-Ausländer, für deren rechtmäßige Einreise nach Deutschland ein gültiger Pass genügt (§ 2 Abs 5 FreizügG/EU). Aufgrund dieser generellen Freizügigkeitsvermutung muss der Aufenthalt eines EU-Ausländers zumindest solange als rechtmäßig angesehen werden, bis die zuständige Ausländerbehörde das Nichtbestehen des Freizügigkeitsrechts in entsprechender Anwendung des § 5 Abs 5 FreizügG/EU in der bis Januar 2013 geltenden Fassung oder nunmehr aufgrund von § 5 Abs 4 FreizügG/EU bzw der Missbrauchstatbestände in § 2 Abs 7 FreizügG/EU festgestellt hat(BSG Urteil vom 3.12.2015 - B 4 AS 44/15 R - zur Veröffentlichung vorgesehen in BSGE und SozR 4-4200 § 7 Nr 43, RdNr 34 mwN).

6. Auf eine materielle Freizügigkeitsberechtigung nach dem FreizügG/EU, die nicht von diesem Leistungsausschluss umfasst ist, oder ein Aufenthaltsrecht nach dem AufenthG kann sich die Klägerin zu 1 für die strittige Zeit nicht berufen.

a) Eine Freizügigkeitsberechtigung als Arbeitnehmerin oder als Selbstständige nach § 2 Abs 2 Nr 1 oder Nr 2 FreizügG/EU scheidet mangels dahin gehender Aktivitäten der Klägerin zu 1 aus. Das Gleiche gilt für eine nachwirkende Freizügigkeitsberechtigung als Arbeitnehmerin oder selbstständige Erwerbstätige nach § 2 Abs 3 FreizügG/EU.

b) Die Voraussetzungen für eine Freizügigkeitsberechtigung als Familienangehörige nach § 2 Abs 2 Nr 6, § 3 FreizügG/EU sind den Feststellungen des LSG ebenfalls nicht zu entnehmen.

Insbesondere sind auch die Voraussetzungen für eine aus einer Freizügigkeitsberechtigung der Tochter abgeleitete Freizügigkeitsberechtigung als Elternteil nach § 2 Abs 2 Nr 6, § 3 Abs 4 FreizügG/EU für die Klägerin zu 1 nicht gegeben.

Diese Freizügigkeitsberechtigung des Kindes eines freizügigkeitsberechtigten EU-Ausländers, der stirbt oder wegzieht, muss auch auf die Fälle angewandt werden, in denen nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) das Recht des Kindes auf Zugang zum Unterricht aus Art 12 der Verordnung (EWG) Nr 1612/68, der mittlerweile durch Art 10 der Verordnung (EU) Nr 492/2011 abgelöst wurde, ein eigenständiges Aufenthaltsrecht des Kindes eines Wanderarbeitnehmers oder ehemaligen Wanderarbeitnehmers begründet, wenn das Kind seine Ausbildung im Aufnahmemitgliedstaat fortsetzen möchte. Aus diesem Aufenthaltsrecht des Kindes folgt ein entsprechendes Aufenthaltsrecht des Elternteils, der die elterliche Sorge für dieses Kind tatsächlich ausübt (vgl nur EuGH Urteil vom 13.6.2013 - C-45/12 - RdNr 46 mwN sowie BSG Urteil vom 3.12.2015 - B 4 AS 43/15 R - zur Veröffentlichung vorgesehen in BSGE und SozR, RdNr 29 ff mwN).

Diese Voraussetzungen sind vorliegend nicht erfüllt, weil die Klägerin zu 2 sich nicht auf die Rechtsstellung eines Kindes eines (Wander-)Arbeitnehmers nach den genannten Verordnungen berufen kann, da ihre Mutter - die Klägerin zu 1 - nach den Feststellungen des LSG nie berufstätig war und über den Vater der im Jahr 2004 eingereisten Klägerin zu 2 nichts bekannt ist, was auf einen Status als Wanderarbeitnehmer in diesem Sinne hindeutet.

c) Auch die Voraussetzungen einer Freizügigkeitsberechtigung nach § 2 Abs 2 FreizügG/EU nach der Nr 3 oder 4 (Erbringer oder Empfänger von Dienstleistungen) sowie Nr 7 (Inhaber eines Daueraufenthaltsrechts) sind mangels dahin gehender Feststellungen des LSG hinsichtlich der Klägerin zu 1 im strittigen Zeitraum nicht zu erkennen.

d) Ein Aufenthaltsrecht der Klägerin zu 1 nach dem AufenthG, insbesondere vermittels der Günstigkeitsregelung in § 11 Abs 1 FreizügG/EU, ist nicht ersichtlich.

7. Das Gleichbehandlungsgebot des Art 1 EFA steht dem Leistungsausschluss der Klägerin zu 1 nach § 7 Abs 1 Satz 2 SGB II nicht entgegen(vgl zum EFA das Ausführungsgesetz vom 15.5.1956, BGBl II 563; zu dessen früherer Anwendbarkeit im Rahmen des SGB II bei einem französischen Staatsangehörigen: BSG Urteil vom 19.10.2010 - B 14 AS 23/10 R - BSGE 107, 66 = SozR 4-4200 § 7 Nr 21; zu dessen Nichtanwendbarkeit nach dem 1.2.2012: BSG Urteil vom 3.12.2015 - B 4 AS 43/15 R - zur Veröffentlichung vorgesehen in BSGE und SozR, RdNr 18 ff). Denn die Klägerin zu 1 ist bulgarische Staatsangehörige und Bulgarien ist kein Unterzeichnerstaat dieses Abkommens.

Durchgreifende Gründe, dieses völkerrechtliche Abkommen zwischen bestimmten Staaten, die zwar (mittlerweile) größtenteils zur EU gehören, auf die Staatsangehörigen auch anderer Mitgliedstaaten der EU auszudehnen (so wohl Eichenhofer in seiner Anmerkung zu dem Urteil des BSG vom 19.10.2010, aaO, SGb 2011, 458 ff), sind nicht zu erkennen. Im Übrigen ist die Anknüpfung an die Staatsangehörigkeit, auf die die dahin gehenden Überlegungen gestützt werden, ein typisches Merkmal völkerrechtlicher Verträge und in der Konsequenz müssten alle völkerrechtlichen Verträge, die Deutschland geschlossen hat, automatisch auch für alle in Deutschland lebenden EU-Ausländer gelten, was zB für die sozialrechtskoordinierenden Vorschriften innerhalb der EU erhebliche Probleme nach sich ziehen dürfte.

8. Mit EU-Recht ist dieser Leistungsausschluss der Klägerin zu 1 nach § 7 Abs 1 Satz 2 SGB II vereinbar, wie sich aus den Entscheidungen des EuGH vom 11.11.2014 (C-333/13 - Dano, NJW 2015, 145 ff) und vom 15.9.2015 (C-67/14 - Alimanovic, SGb 2015, 638 ff) ergibt. Auch wenn Arbeitslosengeld II und Sozialgeld nach dem SGB II als besondere beitragsunabhängige Geldleistungen iS des Art 70 VO Nr 883/2004/EG und als "Sozialhilfe" iS des Art 24 Abs 2 RL 2004/38/EG eingeordnet werden, stehen Art 24 Abs 1 iVm Art 7 Abs 1 Buchst b RL 2004/38/EG und Art 4 VO Nr 883/2004/EG der Regelung eines Mitgliedstaats nicht entgegen, nach der Staatsangehörige anderer Mitgliedstaaten vom Bezug dieser Leistungen ausgeschlossen werden, sofern diesen Staatsangehörigen im Aufnahmemitgliedstaat kein Aufenthaltsrecht nach der RL 2004/38/EG zusteht (EuGH Urteil vom 11.11.2014, aaO, RdNr 84). Gleiches gilt für Unionsbürger anderer EU-Staaten (einschließlich ihrer Familienangehörigen), die nach Deutschland eingereist sind, um Arbeit zu suchen, wenn sie nicht Arbeitnehmer oder Selbstständige sind oder ihnen dieser Status erhalten geblieben ist (EuGH Urteil vom 15.9.2015, aaO, RdNr 63).

9. Verfassungsrechtliche Bedenken stehen diesem Leistungsausschluss der Klägerin zu 1 nach § 7 Abs 1 Satz 2 SGB II nicht entgegen. Der Leistungsausschluss ist insbesondere schon deshalb mit dem Grundrecht auf Gewährleistung eines menschenwürdigen Existenzminimums aus Art 1 Abs 1 GG iVm dem Sozialstaatsprinzip des Art 20 Abs 1 GG vereinbar, weil für die Klägerin zu 1 Leistungen der Sozialhilfe seitens des zuständigen, vom LSG im wiedereröffneten Berufungsverfahren beizuladenden Sozialhilfeträgers nach dem Zwölften Buch Sozialgesetzbuch - Sozialhilfe - (SGB XII) in Betracht kommen.

Die Leistungsvoraussetzungen nach § 19 Abs 1, § 27 Abs 1 SGB XII erfüllte die Klägerin zu 1 nach den Feststellungen des LSG zu den Voraussetzungen des § 7 Abs 1 Satz 1 SGB II. Hinsichtlich der nach § 18 Abs 1 SGB XII erforderlichen Kenntnis des Sozialhilfeträgers ist auf die Kenntnis des beklagten Jobcenters zu verweisen(BSG Urteil vom 3.12.2015 - B 4 AS 44/15 R - zur Veröffentlichung vorgesehen in BSGE und SozR 4-4200 § 7 Nr 43, RdNr 39 mwN).

Die Klägerin zu 1 war nicht nach § 21 SGB XII von Leistungen zum Lebensunterhalt ausgeschlossen, weil die "Systemabgrenzung" zwischen SGB II und SGB XII nicht auf das schlichte Kriterium Erwerbsfähigkeit reduziert werden kann, sondern differenzierter ist(BSG Urteil vom 3.12.2015 - B 4 AS 44/15 R - zur Veröffentlichung vorgesehen in BSGE und SozR 4-4200 § 7 Nr 43, RdNr 40 ff mwN; vgl aus der Literatur mit stationär Untergebrachten und Strafgefangenen als Beispielen nur: Grube in Grube/Wahrendorf, SGB XII, 5. Aufl 2014, § 21 RdNr 5, der in RdNr 1 ff die Probleme der Abgrenzung und wiederholten Änderungen der einschlägigen Vorschriften darstellt, aber andererseits in RdNr 8 fordert, die Systeme "scharf voneinander abzugrenzen"; Hohm in Schellhorn/Hohm/Scheider, SGB XII, 19. Aufl 2015, § 21 RdNr 9: Erwerbsfähigkeit ist nicht das alleinige, ausschließliche Abgrenzungsmerkmal; Fasselt in Fichtner/Wenzel, SGB XII, 4. Aufl 2009, § 21 RdNr 2, die zudem Ausländer anführt, deren Erwerbsfähigkeit nach § 8 Abs 2 SGB II ausgeschlossen ist).

Ob einem Anspruch der Klägerin zu 1 auf Sozialhilfe der Leistungsausschluss nach § 23 Abs 3 Satz 1 Alt 1 SGB XII - eingereist, um Sozialhilfe zu erlangen - entgegensteht, kann mangels Feststellungen des LSG nicht beurteilt werden. Im Weiteren ist zu beachten, dass ebenso wie nach dem SGB II aufgrund von § 23 Abs 3 Satz 1 Alt 2 SGB XII Ausländer, die weder materiell freizügigkeitsberechtigt nach dem FreizügG/EU noch aufenthaltsberechtigt nach dem AufenthG sind, keinen Anspruch auf Sozialhilfe haben(BSG Urteil vom 3.12.2015 - B 4 AS 44/15 R - zur Veröffentlichung vorgesehen in BSGE und SozR 4-4200 § 7 Nr 43, RdNr 48 ff). § 23 Abs 3 Satz 1 SGB XII beinhaltet, wie schon dem Wortlaut entnommen werden kann, jedoch nur einen Ausschluss von einem Anspruch auf Sozialhilfe, nicht aber von im Wege des Ermessens zu gewährenden Leistungen auf Sozialhilfe, wie sie § 23 Abs 1 Satz 3 SGB XII vorsieht(BSG Urteil vom 3.12.2015 - B 4 AS 44/15 R - zur Veröffentlichung vorgesehen in BSGE und SozR 4-4200 § 7 Nr 43, RdNr 51 mwN, auch auf die Rspr des Bundesverwaltungsgerichts zur Vorläufervorschrift in § 120 Bundessozialhilfegesetz).

Hinsichtlich der Leistungen im Einzelnen, insbesondere ob vorliegend die Voraussetzungen für eine Ermessensreduzierung auf null vorliegen (vgl dazu BSG Urteil vom 3.12.2015 - B 4 AS 44/15 R - zur Veröffentlichung vorgesehen in BSGE und SozR 4-4200 § 7 Nr 43, RdNr 53 ff), sind weitere Feststellungen notwendig, die das LSG im wiedereröffneten Berufungsverfahren zu treffen hat.

10. Aufgrund dieses möglichen Anspruchs der Klägerin zu 1 gegen den Sozialhilfeträger und dessen nicht erfolgter Beiladung, die die Klägerinnen hilfsweise gerügt haben, ist das Urteil des LSG aufzuheben und der Rechtsstreit an dieses zurückzuverweisen.

Nach § 75 Abs 2 Alt 2 SGG ist, wenn sich in einem Verfahren ergibt, dass bei der Ablehnung des Anspruchs ein Träger der Sozialhilfe als leistungspflichtig in Betracht kommt, dieser Träger beizuladen(zur Verurteilung des Beigeladenen siehe § 75 Abs 5 SGG). Die im Revisionsverfahren grundsätzlich unzulässige Beiladung ist vorliegend auch nicht mit Zustimmung des Beigeladenen nachzuholen (vgl § 169 SGG), weil der Rechtsstreit mangels Feststellungen des LSG ohnehin nicht entscheidungsreif, sondern zurückzuverweisen ist.

11. Für die Klägerin zu 2 gilt im Ergebnis nichts anderes. Sie hat keinen Anspruch auf Leistungen nach dem SGB II.

Da sie 1998 geboren wurde, war sie in der strittigen Zeit vom 25.9.2010 bis zum 30.11.2011 keine leistungsberechtigte Person nach § 7 Abs 1 Satz 1 Nr 1 SGB II. Abgesehen von dem hier nicht einschlägigen § 7 Abs 2 Satz 3 SGB II könnte sie einen Anspruch auf Leistungen nach dem SGB II nur im Rahmen einer Bedarfsgemeinschaft nach § 7 Abs 3 SGB II mit einer leistungsberechtigten Person haben. Die dafür vorliegend allein infrage kommende Klägerin zu 1 ist aber keine leistungsberechtigte Person nach dem SGB II aufgrund des zuvor Gesagten.

12. In Betracht kommen für die Klägerin zu 2 jedoch ebenfalls Leistungen nach dem SGB XII, was zunächst eine Beiladung des Sozialhilfeträgers voraussetzt.

Das LSG wird im wiedereröffneten Berufungsverfahren auch über die Kosten des Revisionsverfahrens zu entscheiden haben.

Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des Hessischen Landessozialgerichts vom 20. September 2013 aufgehoben und der Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an dieses Gericht zurückverwiesen.

Streitig sind Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II ab 1.2.2013.

Der 1955 geborene erwerbsfähige Kläger, griechischer Staatsangehöriger, lebt seit 17.10.2011 ohne weitere Familienangehörige wieder in Deutschland und war bei der Firma C. T. in S. als Lagerist/Fahrer sozialversicherungspflichtig vom 20.12.2011 bis 17.2.2012 beschäftigt. Der Beklagte erbrachte dem Kläger zunächst vom 1.8.2012 bis 31.1.2013 SGB II-Leistungen (Bescheid vom 31.8.2012), lehnte die weitere Bewilligung auf den Antrag des einkommens- und vermögenslosen Klägers vom 17.1.2013 jedoch mit der Begründung ab, dass dieser ein alleiniges Aufenthaltsrecht zur Arbeitsuche habe und damit der Leistungsausschluss des § 7 Abs 1 S 2 Nr 2 SGB II eingreife(Bescheid vom 21.1.2013; Widerspruchsbescheid vom 18.2.2013).

Das SG hat den Beklagten verurteilt, "dem Kläger über den 31.01.2013 hinaus weiterhin Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhaltes nach dem SGB II in gesetzlicher Höhe zu gewähren" (Gerichtsbescheid vom 19.6.2013). In der mündlichen Verhandlung vor dem LSG haben sich die Beteiligten damit einverstanden erklärt, "dass der Senat über den noch offenen Bescheid vom 21. Januar 2013 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 18. Februar 2013 erstinstanzlich entscheidet". Sodann hat das LSG den Bescheid des Beklagten vom 21.1.2013 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 18.2.2013 aufgehoben und den Gerichtsbescheid des SG aufgehoben, "soweit das Sozialgericht dem Kläger Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts über den 31. Juli 2013 hinaus zugesprochen hat". Im Übrigen hat es die Berufung zurückgewiesen (Urteil vom 20.9.2013). Zur Begründung seiner Entscheidung hat das LSG ua ausgeführt, auf den Kläger, der "zu den leistungsberechtigten Personen nach § 7 Abs 1 S 1 SGB II" gehöre, finde der Ausschluss von der Leistungsberechtigung nach § 7 Abs 1 S 2 Nr 2 SGB II keine Anwendung, obgleich er sich nicht (mehr) auf den Arbeitnehmerstatus nach § 2 Abs 3 S 2 FreizügG/EU berufen könne. § 7 Abs 1 S 2 Nr 2 SGB II kollidiere mit der VO (EG) 883/2004, weil das Gleichbehandlungsgebot aus Art 4 iVm Art 70 VO (EG) 883/2004 eine Ungleichbehandlung aus Gründen der Staatsangehörigkeit ausschließe. Auf die Berufung des Beklagten sei der Gerichtsbescheid des SG aufzuheben, soweit dieses SGB II-Leistungen unbefristet über den 31.7.2013 hinaus zugesprochen habe. Nach § 41 Abs 1 S 4 SGB II könnten SGB II-Leistungen - von besonderen, hier weder ersichtlichen noch geltend gemachten Ausnahmefällen abgesehen - jeweils nur für sechs Monate bewilligt werden. Der bereits erstinstanzlich angefochtene Ablehnungsbescheid vom 21.1.2013 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 18.2.2013 werde aufgehoben. Mit Einverständnis der Beteiligten habe der Senat über "diesen verbliebenen Prozessrest" im Berufungsverfahren entschieden.

Hiergegen wendet sich der Beklagte mit der vom LSG zugelassenen Revision. Er macht geltend, der Leistungsausschluss nach § 7 Abs 1 S 2 Nr 2 SGB II kollidiere nicht mit der VO (EG) 883/2004. Das Europäische Fürsorgeabkommen vom 11.12.1953 (EFA) sei nach Erklärung des Vorbehalts bezüglich der Leistungen nach dem SGB II durch die Regierung der Bundesrepublik Deutschland am 19.12.2011 ab diesem Zeitpunkt nicht mehr anspruchsbegründend.

Der Beklagte beantragt,
den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Frankfurt am Main vom 19. Juni 2013 und das Urteil des Hessischen Landessozialgerichts vom 20. September 2013 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,
die Revision des Beklagten zurückzuweisen.

Er macht geltend, bei den geltend gemachten SGB II-Ansprüchen handele es sich nicht um Sozialhilfeleistungen, sondern nach deren Zielsetzung um Hilfen zur Eingliederung in den Arbeitsmarkt, weshalb Art 24 Abs 2 RL 2004/38/EG nicht eröffnet sei.

Die zulässige Revision des Beklagten ist im Sinne der Aufhebung und Zurückverweisung begründet (§ 170 Abs 2 S 2 SGG). Die bisherigen Feststellungen des LSG lassen keine Entscheidung darüber zu, ob der Kläger im streitgegenständlichen Zeitraum vom 1.2.2013 bis 31.7.2013 weiterhin einen Anspruch auf SGB II-Leistungen hatte.

1. Gegenstand des Revisionsverfahrens ist das Urteil des LSG vom 20.9.2013, der Gerichtsbescheid des SG Frankfurt am Main vom 19.6.2013 sowie der Bescheid des Beklagten vom 21.1.2013 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 18.2.2013, soweit der Beklagte verurteilt worden ist, dem Kläger Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts für die Zeit vom 1.2.2013 bis 31.7.2013 zu erbringen. Insofern ist dem Tenor des angefochtenen Urteils, der unter Heranziehung der Entscheidungsgründe auszulegen ist (BSG Urteil vom 8.2.2007 - B 9b SO 5/05 R - juris RdNr 14), zu entnehmen, dass das Berufungsgericht den erstinstanzlichen Gerichtsbescheid aufgehoben und die Klage abgewiesen hat, soweit das SG SGB II-Leistungen auch für die Zeit ab 1.7.2013 zugesprochen hat. Zwar kann sich, sofern ein Träger der Grundsicherung SGB II-Leistungen gänzlich ablehnt, der streitige Zeitraum - je nach Klageantrag - bis zur letzten mündlichen Verhandlung vor dem Tatsachengericht erstrecken (BSG Urteil vom 16.5.2012 - B 4 AS 105/11 R - SozR 4-4200 § 7 Nr 30 RdNr 13: stRspr seit BSG Urteil vom 7.11.2006 - B 7b AS 14/06 R - BSGE 97, 242 = SozR 4-4200 § 20 Nr 1, RdNr 30). Der Kläger hat sich jedoch nicht im Wege einer Revision gegen die nach dem Tenor der Entscheidung ausdrückliche, seinen geltend gemachten Anspruch (möglicherweise) begrenzende Entscheidung des Berufungsgerichts gewandt. Im Übrigen verfolgt der Kläger sein Begehren in zulässiger Weise mit einer kombinierten Anfechtungs- und Leistungsklage (§ 54 Abs 4 SGG).

Mit ausdrücklicher Zustimmung der Beteiligten hat das LSG auch über den bei sachgerechter Auslegung des Klagebegehrens (§ 123 SGG) bereits erstinstanzlich sinngemäß gestellten Antrag auf Aufhebung des die Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts ablehnenden Bescheids vom 21.1.2013 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 18.2.2013 entschieden. Den Gründen des Gerichtsbescheids vom 19.6.2013 kann allerdings nicht entnommen werden, dass sich das erstinstanzliche Gericht der Notwendigkeit einer Entscheidung über die Aufhebung des Ablehnungsbescheids bewusst war. Das LSG konnte aber auch ohne Urteilsergänzungsverfahren nach § 140 SGG mit Zustimmung der Beteiligten über diesen noch nicht durch erstinstanzliches Urteil beschiedenen "Prozessrest" durch "Heraufholen" in die nächste Instanz entscheiden(vgl zB BSG Urteil vom 10.12.2013 - B 13 R 91/11 R - SozR 4-2600 § 249b Nr 1 RdNr 16).

2. a) Trotz der knappen Feststellungen des LSG ist davon auszugehen, dass der Kläger in dem streitigen Zeitraum vom 1.2.2013 bis 31.7.2013 dem Grunde nach die Anspruchsvoraussetzungen des § 7 Abs 1 S 1 SGB II erfüllte; insbesondere war auch ein gewöhnlicher Aufenthalt im Bundesgebiet (§ 7 Abs 1 S 1 Nr 4 SGB II) zu bejahen (vgl zum gewöhnlichen Aufenthalt Urteil des Senats vom 30.1.2013 - B 4 AS 54/12 R - BSGE 113, 60 ff = SozR 4-4200 § 7 Nr 34, RdNr 17 ff). Zwar kommt dem vom LSG im Zusammenhang mit der Bejahung eines gewöhnlichen Aufenthalts gewürdigten Umstand, dass die dem Kläger im August 2012 erteilte Freizügigkeitsbescheinigung nach § 5 Abs 1 FreizügG/EU(entfallen durch das mit Wirkung zum 29.1.2013 in Kraft getretene Gesetz zur Änderung des Freizügigkeitsgesetzes/EU und weiterer aufenthaltsrechtlicher Vorschriften vom 21.1.2013 ) "nicht nachträglich eingeschränkt worden" sei, keine ausschlaggebende Bedeutung zu (BSG Urteil vom 30.1.2013 - B 4 AS 54/12 R - BSGE 113, 60 ff = SozR 4-4200 § 7 Nr 34, RdNr 20). Das Berufungsgericht hat aber auch festgestellt, dass der Kläger "laut Meldebestätigung" seit dem 17.10.2011 wieder in Deutschland lebe, sodass nach den tatsächlichen Umständen der Zeitdauer eines den Feststellungen des LSG zu entnehmenden durchgehenden Aufenthalts, einer vorangegangenen - wenngleich kurzen - Erwerbstätigkeit im Bundesgebiet und der Anmietung einer Wohnung im Bundesgebiet ein gewöhnlicher Aufenthalt für den streitigen Zeitraum zu bejahen ist (vgl auch zum gewöhnlichen Aufenthalt nach der Kollisionsnorm des Art 11 Abs 3 Buchst e VO (EG) 883/2004 die in Art 11 Abs 1 VO (EG) 987/2009 aufgeführten Kriterien).

b) Der Senat kann aber nicht abschließend darüber befinden, ob der Kläger dem Leistungsausschluss des § 7 Abs 1 S 2 SGB II unterfällt. Ausgenommen von Leistungen nach dem SGB II sind danach ua Ausländer, die weder in der Bundesrepublik Deutschland Arbeitnehmer oder Selbstständige noch aufgrund des § 2 Abs 3 FreizügG/EU freizügigkeitsberechtigt sind, und ihre Familienangehörigen für die ersten drei Monate ihres Aufenthalts (Nr 1) und Ausländer, deren Aufenthaltsrecht sich allein aus dem Zweck der Arbeitsuche ergibt, und ihre Familienangehörigen (Nr 2). Der Ausschlussgrund des § 7 Abs 1 S 2 Nr 1 SGB II kommt wegen des durchgehenden Aufenthalts des Klägers im Bundesgebiet seit Oktober 2011 von vornherein nicht in Betracht.

Es fehlen aber ausreichende Feststellungen zu den Voraussetzungen der Ausschlussregelung des § 7 Abs 1 S 2 Nr 2 SGB II. Diese sind hier auch deshalb erforderlich, weil sich der Kläger - bezogen auf die SGB II-Leistungen - nach Erklärung des Vorbehalts durch die Bundesregierung am 19.12.2011 nicht mehr auf das Gleichbehandlungsgebot des Art 1 EFA berufen kann (vgl hierzu Urteil des Senats vom 3.12.2015 - B 4 AS 43/15 R - zur Veröffentlichung in BSGE und SozR vorgesehen, RdNr 18 ff). Nach der Rechtsprechung der für die Grundsicherung für Arbeitsuchende zuständigen Senate des BSG erfordert die Anwendbarkeit der Ausschlussregelung des § 7 Abs 1 S 2 Nr 2 SGB II eine Prüfung des Grundes bzw der Gründe für eine im streitigen Leistungszeitraum (weiterhin) bestehende materielle Freizügigkeitsberechtigung nach dem FreizügG/EU oder ein anderes materielles Aufenthaltsrecht nach den - im Wege eines Günstigkeitsvergleichs - anwendbaren Regelungen des Aufenthaltsgesetzes(§ 11 Abs 1 S 11 FreizügG/EU; vgl hierzu BSG Urteil vom 30.1.2013 - B 4 AS 54/12 R - BSGE 113, 60 ff = SozR 4-4200 § 7 Nr 34 RdNr 31 ff mwN). Bereits das Vorliegen der Voraussetzungen für ein mögliches anderes (im Falle des § 11 Abs 1 S 11 FreizügG/EU im Ermessenswege zu erteilendes) bzw bestehendes Aufenthaltsrecht als ein solches aus dem Zweck der Arbeitsuche hindert sozialrechtlich die positive Feststellung eines Aufenthaltsrechts "allein aus dem Zweck der Arbeitsuche" iS von § 7 Abs 1 S 2 Nr 2 SGB II(BSG Urteil vom 30.1.2013 - B 4 AS 54/12 R - BSGE 113, 60 ff = SozR 4-4200 § 7 Nr 34, RdNr 31 ff; BSG Urteil vom 19.10.2010 - B 14 AS 23/10 R - BSGE 107, 66 ff = SozR 4-4200 § 7 Nr 21, RdNr 17 ff) bzw lässt den Leistungsausschluss "von vornherein" entfallen (BSG Urteil vom 25.1.2012 - B 14 AS 138/11 R - SozR 4-4200 § 7 Nr 28 RdNr 20 f).

Über den Wortlaut der genannten Regelung hinaus sind diejenigen Unionsbürger "erst-recht" von den Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II auszunehmen, die über keine materielle Freizügigkeitsberechtigung oder kein Aufenthaltsrecht nach dem AufenthG in Deutschland verfügen. Die Vorschrift des § 7 Abs 1 S 2 SGB II ist insoweit planwidrig lückenhaft, als sie nicht ausdrücklich den Ausschluss auch derjenigen normiert, die über keine materielle Freizügigkeitsberechtigung oder ein anderes materielles Aufenthaltsrecht verfügen, weil sie einen Leistungsausschluss schon für solche Ausländer anordnet, die sich auf eine solche materielle Freizügigkeitsberechtigung im Sinne des FreizügG/EU berufen können(vgl ausführlich Urteil des Senats vom 3.12.2015 - B 4 AS 44/15 R - zur Veröffentlichung in BSGE und SozR vorgesehen, RdNr 19 ff). Diese Auslegung des § 7 Abs 1 S 2 Nr 2 SGB II ist nach den Entscheidungen des EuGH in der Rechtssache Dano(Urteil vom 11.11.2014 - C-333/13 - NZS 2015, 20 ff) und in der Rechtssache Alimanovic (Urteil vom 15.9.2015 - C-67/14 - SGb 2015, 638 ff) europarechtskonform (vgl auch Urteil des Senats vom 3.12.2015 - B 4 AS 44/15 R - zur Veröffentlichung in BSGE und SozR vorgesehen, RdNr 35). Nach der Entscheidung in der Rechtssache Alimanovic ist weiter als geklärt anzusehen, dass der in Ausfüllung von Art 24 Abs 2 RL 2004/38/EG in § 7 Abs 1 S 2 SGB II normierte, ausnahmslose Ausschluss von SGB II-Leistungen auch bereits im Bundesgebiet beschäftigt gewesene Unionsbürger erfasst, die weniger als ein Jahr gearbeitet haben. Haben diese - wie hier der Kläger - nach Ablauf der Aufrechterhaltung ihrer Erwerbstätigeneigenschaft für den Zeitraum von sechs Monaten erneut ein Aufenthaltsrecht nur (noch) zur Arbeitsuche, steht der spätere Ausschluss von SGB II-Leistungen (vgl Frage 2 des Vorlagebeschlusses des Senats vom 12.12.2013 - B 4 AS 9/13 R) ohne eine individuelle Prüfung der Dauer des gewöhnlichen Aufenthalts der erneut Arbeitsuchenden im Bundesgebiet sowie anderer Umstände nach dieser Entscheidung des EuGH im Einklang mit Art 4 der VO (EG) 883/2004 und Art 24 Abs 2 RL 2004/38/EG (EuGH Urteil vom 15.9.2015 - Rs C-67/14 - SGb 2015, 638 ff).

c) Die demnach erforderliche Prüfung der bei dem Kläger - ggf neben einem im streitigen Zeitraum noch vorhandenen Aufenthaltsrecht zur Arbeitsuche (vgl zu den Voraussetzungen eines Aufenthaltsrechts zur Arbeitsuche: BSG Urteil vom 30.1.2013 - B 4 AS 54/12 R - BSGE 113, 60 ff = SozR 4-4200 § 7 Nr 34, RdNr 29 ff mwN; BSG Urteil vom 3.12.2015 - B 4 AS 44/15 R - zur Veröffentlichung in BSGE und SozR vorgesehen, RdNr 16 ff mwN) - möglichen anderen materiellen Aufenthaltsrechte hat das LSG nicht durchgeführt. Ausgehend von seinem Rechtsstandpunkt hat das Berufungsgericht ausgeführt, dass der Kläger sich nicht mehr auf ein (fortwirkendes) Aufenthaltsrecht als Arbeitnehmer nach § 2 FreizügG/EU berufen könne. Zwar trifft dies zu, weil die Erwerbstätigeneigenschaft des Klägers nach § 2 Abs 3 S 2 FreizügG/EU iVm Art 7 Abs 3 Buchst c) RL 2004/38/EG für die Zeit ab 1.2.2013 nicht mehr aufrechterhalten geblieben ist (vgl EuGH Urteil vom 4.6.2009 - Rs C-22/0 und /C-23/08 - Slg 2009, I-4585 = SozR 4-6035 Art 39 Nr 5 RdNr 31; EuGH Urteil vom 15.9.2015 - Rs C-67/14 - SGb 2015, 638 ff RdNr 55 f).

Unabhängig von einer fortbestehenden Freizügigkeitsberechtigung des Klägers als Arbeitsuchender - er hat nach seiner Einreise in das Bundesgebiet im Oktober 2011 für einen kurzen Zeitraum vom 20.12.2011 bis 17.2.2012 eine Beschäftigung ausgeübt und war im streitigen Zeitraum schon mehr als ein Jahr arbeitslos - ist jedenfalls nicht von vornherein auszuschließen, dass er über ein anderes Aufenthaltsrecht, etwa als selbstständig Tätiger (§ 2 Abs 1 Nr 2 FreizügG/EU) oder ein Daueraufenthaltsrecht verfügte. Ein Daueraufenthaltsrecht setzt nach § 2 Abs 2 Nr 7 FreizügG/EU iVm § 4a Abs 1 S 1 FreizügG/EU voraus, dass sich Unionsbürger seit fünf Jahren rechtmäßig im Bundesgebiet aufgehalten haben. Mit dem Begriff des rechtmäßigen Aufenthalts wird auf die materiellen Freizügigkeitsvoraussetzungen abgestellt und somit unionsrechtlich vorausgesetzt, dass der Betreffende während einer Aufenthaltszeit von mindestens fünf Jahren ununterbrochen die Freizügigkeitsvoraussetzungen des Art 7 Abs 1 RL 2004/38/EG erfüllt hat (BVerwG Urteil vom 31.5.2012 - 10 C 8/12 - InfAuslR 2012, 348 ff; BVerwG Urteil vom 16.7.2015 - 1 C 22/14 - juris RdNr 17).

Der erforderliche fünfjährige rechtmäßige Aufenthalt im Bundesgebiet war - ausgehend von einer erneuten Einreise in das Bundesgebiet seit Oktober 2011 im streitigen Zeitraum des Jahres 2013 - allerdings noch nicht gegeben. Da das LSG jedoch festgestellt hat, dass der Kläger "wieder" in Deutschland lebe, könnte gleichwohl ein Daueraufenthaltsrecht unter Berücksichtigung früherer Aufenthaltszeiten bestehen. Insofern regelt § 4a Abs 6 FreizügG/EU in Konkretisierung des Begriffs des ständigen Aufenthalts in § 4a Abs 1 S 1 FreizügG/EU ua, dass der ständige Aufenthalt nicht durch Abwesenheitszeiten von bis zu insgesamt sechs Monaten im Jahr berührt wird. Diese Abwesenheitszeiten werden für den Erwerb eines Daueraufenthaltsrechts für unschädlich erklärt (Dienelt in Renner/Bergmann/Dienelt, Ausländerrecht, 10. Aufl 2013, § 4a FreizügG/EU RdNr 18; Brinkmann in Huber, AufenthG, 2010, § 4a FreizügG/EU RdNr 13).

3. a) Der Rechtsstreit ist demnach schon wegen der fehlenden Feststellungen des LSG zum Vorliegen der Voraussetzungen der Ausschlussregelung des § 7 Abs 1 S 2 SGB II an das LSG zurückzuverweisen. Kommt es im wiedereröffneten Berufungsverfahren zu dem Ergebnis, dass der Kläger von Leistungen nach dem SGB II ausgeschlossen war, wird es - nach Beiladung des Sozialhilfeträgers - über einen Anspruch des Klägers auf existenzsichernde Leistungen nach dem Dritten Kapitel des SGB XII entscheiden müssen (zur Notwendigkeit der Beiladung des Sozialhilfeträgers bereits bei "ernsthafter Möglichkeit" eines anderen Leistungsverpflichteten: BSG Urteil vom 7.11.2006 - B 7b AS 14/06 R - BSGE 97, 242, 244 f = SozR 4-4200 § 20 Nr 1, RdNr 11; BSG Urteil vom 25.4.2013 - B 8 SO 16/11 R - RdNr 10). Insofern ist der Senat gehindert, über den vorliegenden Rechtsstreit bindend für das LSG zu entscheiden (§ 170 Abs 5 SGG), weil anderenfalls das rechtliche Gehör (§ 62 SGG) des Beizuladenden verletzt würde (BSG Urteil vom 2.2.2010 - B 8 SO 20/08 R - FEVS 61, 534 ff mwN).

Das LSG wird gleichwohl davon ausgehen können, dass der Sozialhilfeträger die nach § 18 Abs 1 SGB XII(in der seither unverändert gebliebenen Fassung des Gesetzes zur Einordnung des Sozialhilferechts in das Sozialgesetzbuch vom 27.12.2003, BGBl I 3022) für einen Anspruch auf Hilfe zum Lebensunterhalt nach den §§ 27 ff SGB XII erforderliche Kenntnis von der Bedürftigkeit und den Bedarf des Klägers bereits mit seinem Antrag auf SGB II-Leistungen bei dem Beklagten vom 17.1.2013 erlangt hat (vgl Urteil des Senats vom 3.12.2015 - B 4 AS 44/15 R - zur Veröffentlichung in BSGE und SozR vorgesehen, RdNr 39 mwN). Auch steht § 21 S 1 SGB XII, der bestimmt, dass Personen, die nach dem SGB II als Erwerbsfähige oder Angehörige dem Grunde nach leistungsberechtigt sind, keine Leistungen für den Lebensunterhalt erhalten, einer Leistungsberechtigung des Klägers nicht entgegen(vgl hierzu ausführlich Urteil des Senats vom 3.12.2015 - B 4 AS 44/15 R - zur Veröffentlichung in BSGE und SozR vorgesehen, RdNr 40 ff mwN).

b) Da die Bundesregierung bezogen auf die Vorschriften der Hilfe zum Lebensunterhalt nach dem SGB XII keinen Vorbehalt erklärt hat, sind Sozialhilfeleistungen in Form der Hilfe zum Lebensunterhalt im Wege einer Gleichbehandlung mit inländischen Staatsangehörigen weiterhin zu erbringen, soweit die Anwendungsvoraussetzungen nach dem EFA vorliegen. Die Ausschlussregelung des § 23 Abs 3 S 1 SGB XII findet dann keine Anwendung auf den Kläger(vgl zum SGB II: BSG Urteil vom 19.10.2010 - B 14 AS 23/10 R - BSGE 107, 66 ff = SozR 4-4200 § 7 Nr 21, RdNr 23 ff; vgl zum Gleichbehandlungsanspruch: BVerwG Urteil vom 18.5.2000 - 5 C 29/98 - BVerwGE 111, 200 ff, 201; BVerwG Urteil vom 14.3.1985 - 5 C 145/83 - BVerwGE 71, 139 ff, 142; vgl zur Anwendbarkeit des Art 1 EFA im SGB XII und zur Reichweite des erklärten Vorbehalts: Urteil des Senats vom 3.12.2015 - B 4 AS 43/15 R - zur Veröffentlichung in BSGE und SozR vorgesehen, RdNr 24 mwN).

Eine Gleichstellung mit deutschen Staatsangehörigen nach Art 1 EFA erfordert allerdings einen erlaubten Aufenthalt des Staatsangehörigen aus dem Vertragsstaat im Bundesgebiet, dessen Vorliegen hier im Falle des Klägers noch zu prüfen ist. Nach Art 11 Abs a S 1 EFA gilt der Aufenthalt eines Ausländers im Gebiet eines der Vertragschließenden solange als erlaubt, als der Beteiligte im Besitz einer gültigen Aufenthaltserlaubnis oder einer anderen in den Rechtsvorschriften des betreffenden Staates vorgesehenen Erlaubnis ist, aufgrund welcher ihm der Aufenthalt in diesem Gebiet gestattet ist. Nach der historischen Konzeption des EFA kommt den im Anhang III (nach Art 19 EFA Bestandteil des Abkommens) verzeichneten Urkunden, die als Nachweis eines erlaubten Aufenthalts iS des Art 11 EFA anerkannt werden, grundsätzlich ein rechtsbegründender Charakter zu (BVerwG Urteil vom 14.3.1985 - 5 C 145/83 - BVerwGE 71, 139 ff, 144; BVerwG Urteil vom 18.5.2000 - 5 C 29/98 - BVerwGE 111, 200 ff, 203; Bayerischer VGH Urteil vom 6.3.2001 - 12 ZE 01.425; VGH Baden-Württemberg Beschluss vom 14.9.1998 - 7 S 1874/98 - ZfSH/SGB 1998, 747 ff; OVG Bremen Urteil vom 18.12.2013 - S 3 A 205/12 - juris RdNr 54; offengelassen BSG Urteil vom 19.10.2010 - B 14 AS 23/10 R - BSGE 107, 66 ff = SozR 4-4200 § 7 Nr 21, RdNr 36).

Die im Anhang III (weiterhin) erfassten Urkunden ("Aufenthaltsgenehmigung nach § 5 des Ausländergesetzes vom 9. Juli 1990, auf besonderem Blatt erteilt oder im Ausweis eingetragen. Aufenthaltserlaubnis für Angehörige eines Mitgliedstaats der EWG. Beantragung einer Aufenthaltserlaubnis, nachgewiesen durch eine entsprechende Bescheinigung oder durch Eintragung in Ausweis: "Ausländerbehördlich erfasst" ) geben allerdings die seit längerer Zeit nicht mehr geltende Rechtslage nach § 1 Abs 4 des Gesetzes über die Einreise und den Aufenthalt von Staatsangehörigen der Mitgliedstaaten der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft (AufenthG/EWG) in der Fassung des Gesetzes zur Neuregelung des Ausländerrechts vom 9.7.1990 (BGBl I 1354, 1379), aufgehoben mit Wirkung vom 1.1.2005 durch das Zuwanderungsgesetz 2004 vom 30.7.2004 (BGBl I 1950), wieder. Die Bundesrepublik Deutschland hat es bisher versäumt, den Generalsekretär des Europarats über eine Änderung der nationalen Gesetzgebung zu unterrichten und mitzuteilen, welche Urkunden - nach der Umsetzung der RL 2004/38/EG durch das Gesetz über die allgemeine Freizügigkeit von Unionsbürgern (FreizügG/EU) vom 30.7.2004 (BGBl I 1950, 1986) - als Nachweis eines erlaubten Aufenthalts im Sinne des EFA anzusehen sind.

Bei einer derartigen Unterlassung erfolgt grundsätzlich eine Anpassung der Interpretation von völkerrechtlichen Abkommen im Sinne einer Auseinandersetzung mit der Vergleichbarkeit des jeweils im Streit stehenden Aufenthaltsstatus (vgl zB OVG Bremen Urteil vom 18.12.2013 - S 3 A 205/12 - juris RdNr 54 ff; BVerwG Urteil vom 18.5.2010 - 5 C 29/98 - BVerwGE 111, 200 ff, 204 zur Anpassung bei "redaktionellen Etikettenwechsel" ohne materielle Änderung des Aufenthaltserlaubnistatbestandes). Insofern ist der 14. Senat des BSG im Falle eines Unionsbürgers mit einem von den Vorinstanzen festgestellten Aufenthaltsrecht zum Zweck der Arbeitsuche (§ 2 Abs 2 Nr 1a FreizügG/EU nF)- auch in Anknüpfung an die Praxis der Ausländerbehörden - davon ausgegangen, dass durch eine Freizügigkeitsbescheinigung ein erlaubter Aufenthalt im Sinne des EFA nachgewiesen werden könne. Dies hat er ua damit begründet, dass insoweit an die Stelle der Aufenthaltserlaubnis-EG die Freizügigkeitsbescheinigung nach § 5 FreizügG/EU getreten sei(BSG Urteil vom 19.10.2010 - B 14 AS 23/10 R - BSGE 107, 66 ff = SozR 4-4200 § 7 Nr 21, RdNr 17, 37 f).

Der Kläger verfügt hier lediglich über eine anlässlich eines früheren Antrags auf SGB II-Leistungen angeforderte "Aufenthaltsbescheinigung gemäß § 5 Freizügigkeitsgesetz/EU" vom 29.8.2012, mit der schon mangels Aktualität der Bescheinigung ein im streitigen Leistungszeitraum rechtmäßiger Aufenthalt im Sinne einer weiterhin bestehenden Freizügigkeitsberechtigung (§ 2 FreizügG/EU)nicht unterstellt werden kann. Zudem ist die vormals gesetzlich vorgesehene Möglichkeit der Dokumentation eines sich unmittelbar aus Unionsrecht ergebenden Aufenthaltsrechts (vgl Dienelt in Renner/Bergmann/Dienelt, Ausländerrecht, 10. Aufl 2013, § 5 FreizügG/EU RdNr 9)mit der Streichung der nach alter Rechtslage unverzüglich von Amts wegen ausgestellten Bescheinigung nach § 5 Abs 1 FreizügG/EU mit Wirkung ab 29.1.2013 durch das FreizügG/EU2004uaÄndG ersatzlos entfallen. Zwar hat der Gesetzgeber zur Aufhebung des § 5 Abs 1 FreizügG/EU auf eine "Senkung des Verwaltungsaufwandes" verwiesen und zutreffend ausgeführt, dass das Freizügigkeitsrecht der Unionsbürger unmittelbar aus dem Unionsrecht "fließt"(vgl BT-Drucks 17/10746, S 11). Gleichzeitig fehlt es aber nunmehr an einer für die Sozialbehörden und die Sozialgerichtsbarkeit praktikablen Handhabe zum Nachweis eines (weiterhin) rechtmäßigen Aufenthalts von Unionsbürgern im Bundesgebiet (vgl hierzu die Hinweise des Generalanwalts Villalón - Rs C-308/14 - vom 6.10.2015, juris RdNr 80 auf die Regelungen des Art 8 RL 2004/38/EG, "die es erlauben, die Rechtmäßigkeit des Aufenthalts eines Unionsbürgers, der nicht Angehöriger des Aufnahmemitgliedstaats ist, anhand einer Bescheinigung nachzuweisen, für deren Ausstellung die zuständigen Behörden des Mitgliedstaats bereits geprüft haben, dass insbesondere die Voraussetzungen von Art 7 [RL 2004/38/EG] erfüllt sind"; zur Einordnung der vormaligen Freizügigkeitsbescheinigung als Beweismittel für den Unionsbürger im Rechtsverkehr vgl auch Harms in Storr/Wenger/Eberle/Albrecht/Harms/Kreuzer, ZuwG, 2. Aufl 2008, § 5 FreizügG/EU RdNr 3).

Der Senat geht davon aus, dass - in Anlehnung an die vormalige Anknüpfung an § 1 Abs 4 AufenthG/EWG - eine (weiterhin bestehende) materielle Freizügigkeitsberechtigung für einen erlaubten Aufenthalt im Sinne des EFA vorausgesetzt wird(vgl auch zum Grundsatz der "souveränitätsschonenden Auslegung": BVerwG Urteil vom 14.3.1985 - 5 C 145/83 - BVerwGE 71, 139 ff, 144). Fehlt eine solche im streitigen Zeitraum, wäre dem Kläger jedenfalls Hilfe zum Lebensunterhalt nach § 23 Abs 1 S 3 SGB XII als Ermessensleistung zu erbringen. Im Falle eines verfestigten Aufenthalts des Klägers ist das Ermessen aus Gründen der Systematik des Sozialhilferechts und der verfassungsrechtlichen Vorgaben des BVerfG in dem Sinne auf Null reduziert, dass regelmäßig Hilfe zum Lebensunterhalt in gesetzlicher Höhe zu erbringen ist (vgl hierzu im Einzelnen Urteil des Senats vom 3.12.2015 - B 4 AS 44/15 R - zur Veröffentlichung in BSGE und SozR vorgesehen, RdNr 53 ff).

Das LSG wird auch über die Kosten des Revisionsverfahrens zu entscheiden haben.

I. Dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften werden gemäß Art 267 AEUV folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt:

1. Gilt das Gleichbehandlungsgebot des Art 4 VO (EG) 883/2004 - mit Ausnahme des Exportausschlusses des Art 70 Abs 4 VO (EG) 883/2004 - auch für die besonderen beitragsunabhängigen Geldleistungen im Sinne von Art 70 Abs 1, 2 VO (EG) 883/2004?

2. Falls 1) bejaht wird: Sind - gegebenenfalls in welchem Umfang - Einschränkungen des Gleichbehandlungsgebots des Art 4 VO (EG) 883/2004 durch Bestimmungen in nationalen Rechtsvorschriften in Umsetzung des Art 24 Abs 2 RL 2004/38/EG möglich, nach denen der Zugang zu diesen Leistungen ausnahmslos nicht besteht, wenn sich ein Aufenthaltsrecht des Unionsbürgers in dem anderen Mitgliedstaat allein aus dem Zweck der Arbeitsuche ergibt?

3. Steht Art 45 Abs 2 AEUV in Verbindung mit Art 18 AEUV einer nationalen Bestimmung entgegen, die Unionsbürgern, die sich als Arbeitsuchende auf die Ausübung ihres Freizügigkeitsrechts berufen können, eine Sozialleistung, die der Existenzsicherung dient und gleichzeitig auch den Zugang zum Arbeitsmarkt erleichtert, ausnahmslos für die Zeit eines Aufenthaltsrechts nur zur Arbeitsuche und unabhängig von der Verbindung mit dem Aufnahmestaat verweigert?

II. Der Rechtsstreit wird ausgesetzt.

A. Gegenstand und Sachverhalt des Ausgangsverfahrens

I. Streitgegenstand
Streitig ist die Aufhebung der Bewilligung von Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem Sozialgesetzbuch - Grundsicherung für Arbeitsuchende - (SGB II) für den Monat Mai 2012.

II. Sachverhalt
Die Kläger sind schwedische Staatsangehörige. Die 1966 in Bosnien geborene Klägerin zu 1) reiste im Juni 2010 erneut mit ihren Kindern, der im Mai 1994 geborenen Klägerin zu 2) und den in den Jahren 1998 und 1999 geborenen Klägern zu 3) und 4), in die Bundesrepublik ein. Die Kinder sind in Deutschland geboren. Den Klägern wurde am 1.7.2010 eine Bescheinigung nach § 5 FreizügG/EU erteilt. Nach ihrer Einreise bezog die Klägerin zu 1) Kindergeld für die Kläger zu 2) bis 4). Die erwerbsfähigen Klägerinnen zu 1) und 2) waren seit Juni 2010 in kürzeren Beschäftigungen bzw Arbeitsgelegenheiten von weniger als einem Jahr tätig, jedoch nicht mehr in der Zeit ab Mai 2011. Im Übrigen bezogen sämtliche Kläger SGB II-Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts, die zuletzt für die Zeit vom 1.12.2011 bis 31.5.2012 bewilligt wurden (Bescheid vom 9.9.2011, Änderungsbescheide vom 26.11.2011 und 9.12.2011). Die Klägerinnen zu 1) und 2) erhielten Alg II; die Kläger zu 3) und 4) Sozialgeld für nicht erwerbsfähige Leistungsberechtigte. Bei der Leistungsbewilligung ging das beklagte Jobcenter (SGB II-Leistungsträger) davon aus, dass die Ausschlussregelung für arbeitsuchende Unionsbürger (§ 7 Abs 1 S 2 Nr 2 SGB II)nicht anwendbar gewesen sei, weil sie bei den Klägern als schwedische Staatsangehörige durch das Gleichbehandlungsgebot des Art 1 des Europäischen Fürsorgeabkommens (EFA) verdrängt worden sei.

Unter Hinweis auf den von der Bundesrepublik im November 2011 erklärten Vorbehalt zum EFA hob der Beklagte die Bewilligung für den Monat Mai 2012 für die Klägerin zu 1) und ihre minderjährigen Kinder in vollem Umfang auf (Bescheid vom 2.4.2012; Widerspruchsbescheid vom 29.6.2012). Das SG hat diesen Aufhebungsbescheid aufgehoben (Urteil vom 19.12.2012). Zur Begründung seiner Entscheidung hat es ausgeführt, die Kläger könnten auch im Mai 2012 weiterhin SGB II-Leistungen beanspruchen. Eine wesentliche Änderung in den rechtlichen Verhältnissen sei nicht eingetreten. Zwar könnten sich die Klägerinnen zu 1) und 2) nach Beendigung der Beschäftigungen Mitte 2011 in dem streitigen Aufhebungsmonat Mai 2012 ausschließlich auf ein Aufenthaltsrecht zur Arbeitsuche berufen. Der deutsche Leistungsausschluss nach § 7 Abs 1 S 2 Nr 2 SGB II greife jedoch nicht, weil Art 4 VO (EG) 883/2004 jede Ungleichbehandlung von Unionsbürgern gegenüber den eigenen Staatsangehörigen bei den hier vorliegenden besonderen beitragsunabhängigen Geldleistungen untersage. Ein Wertungswiderspruch zu dem nur eingeschränkt möglichen Bezug von "Sozialhilfeleistungen" nach der FreizügigkeitsRL 2004/38/EG (insbesondere deren Art 24 Abs 2) bestehe nicht. Zudem verdränge das speziellere Gleichbehandlungsgebot nach Art 1 EFA weiterhin die Ausschlussregelung, weil der von der Bundesregierung erklärte Vorbehalt nicht durch ein Gesetz nach Art 59 Abs 2 S 1 GG in innerstaatliches Recht transformiert bzw wirksam gemacht worden sei.

Mit seiner Sprungrevision macht das beklagte Jobcenter geltend, der Leistungsausschluss des § 7 Abs 1 S 2 Nr 2 SGB II verstoße nicht gegen EG-Recht, weil es sich bei den Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II um "Sozialhilfeleistungen" im Sinne des Art 24 Abs 2 RL 2004/38/EG handele und ein Leistungsausschluss für Arbeitsuchende hiernach möglich sei. Die Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts hätten nicht den Zweck, den Arbeitsmarkzugang zu erleichtern, sondern dienten der Existenzsicherung. Zur Eingliederung in den Arbeitsmarkt sehe das SGB II für Arbeitsuchende in den §§ 16 ff SGB II weitere Leistungen vor, die gesondert erbracht würden. § 7 Abs 1 S 2 Nr 2 SGB II verstoße nicht gegen die VO (EG) Nr 883/2004. Der Leistungsausschluss verstoße auch nicht gegen das EFA, weil der von der Bundesregierung erklärte Vorbehalt wirksam sei. Wegen der fehlenden Beteiligung mehrerer Völkerrechtssubjekte könne der einseitige Vorbehalt der Bundesregierung nicht als Vertrag im Sinne des Art 59 Abs 2 S 1 GG angesehen werden und sei verfassungsgemäß.

Der Beklagte beantragt,
das Urteil aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Kläger beantragen,
die Revision zurückzuweisen.

III. Nationaler Rechtsrahmen

1. Anspruchsvoraussetzungen für SGB II-Leistungen
Die Verwaltungsakte, mit denen das beklagte Jobcenter den Klägern die Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II für den Zeitraum vom 1.12.2011 bis 31.5.2012 bewilligte, waren bei ihrem Erlass rechtmäßig. Die Klägerinnen zu 1) und 2) erfüllten im Bewilligungszeitraum sämtliche Anspruchsvoraussetzungen des § 7 Abs 1 S 1 SGB II; hieraus leiteten sich die Ansprüche der minderjährigen Kläger zu 3) und 4) ab. Der Anspruchsausschluss nach § 7 Abs 1 S 2 Nr 2 SGB II stand ihrem Anspruch zunächst nicht entgegen, weil dieser durch Art 1 des Europäischen Fürsorgeabkommens verdrängt wurde.

Nach der innerstaatlichen Regelung des § 19 Abs 1 SGB II erhalten erwerbsfähige Leistungsberechtigte Alg II (Satz 1). Nichterwerbsfähige minderjährige Leistungsberechtigte, die mit erwerbsfähigen Leistungsberechtigten in einer Bedarfsgemeinschaft leben, erhalten Sozialgeld (Satz 2). § 7 SGB II(idF der Bekanntmachung der Neufassung des Zweiten Buches Sozialgesetzbuch vom 13.5.2011, BGBl I 850 ff) bestimmt die Leistungsberechtigten wie folgt:

§ 7 Leistungsberechtigte
 (1) Leistungen nach diesem Buch erhalten Personen, die
 1. das 15. Lebensjahr vollendet und die Altersgrenze nach § 7a noch nicht erreicht haben,
 2. erwerbsfähig sind,
 3. hilfebedürftig sind und
 4. ihren gewöhnlichen Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland haben
 (erwerbsfähige Leistungsberechtigte). Ausgenommen sind
 1. Ausländerinnen und Ausländer, die weder in der Bundesrepublik Deutschland Arbeitnehmerinnen, Arbeitnehmer oder Selbständige noch aufgrund des § 2 Absatz 3 des Freizügigkeitsgesetzes/EU freizügigkeitsberechtigt sind, und ihre Familienangehörigen für die ersten drei Monate ihres Aufenthalts,
 2. Ausländerinnen und Ausländer, deren Aufenthaltsrecht sich allein aus dem Zweck der Arbeitsuche ergibt, und ihre Familienangehörigen, …
 (2) Leistungen erhalten auch Personen, die mit erwerbsfähigen Leistungsberechtigten in einer Bedarfsgemeinschaft leben. ..
 (3) Zur Bedarfsgemeinschaft gehören
 1. die erwerbsfähigen Leistungsberechtigten,
 2. die im Haushalt lebenden Eltern oder der im Haushalt lebende Elternteil eines unverheirateten erwerbsfähigen Kindes, welches das 25. Lebensjahr noch nicht vollendet hat, …

Da die minderjährigen Kläger zu 3) und 4) die Altersgrenze des § 7 Abs 1 S 1 Nr 1 SGB II noch nicht erreicht hatten, ergibt sich bei ihnen eine abgeleitete Anspruchsberechtigung auf Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II in Gestalt des Sozialgeldes(§ 7 Abs 2 und 3 SGB II). Bei den Klägerinnen zu 1) und 2) lagen im gesamten Bewilligungszeitraum vom 1.12.2011 bis 31.5.2012 die Anspruchsvoraussetzungen des § 7 Abs 1 S 1 SGB II vor. Sie waren hilfebedürftig und erwerbsfähig. Nach § 7 Abs 1 S 1 Nr 2 SGB II iVm § 8 Abs 1 SGB II ist erwerbsfähig, wer nicht wegen Krankheit oder Behinderung auf (nicht) absehbare Zeit außerstande ist, unter den üblichen Bedingungen des allgemeinen Arbeitsmarktes mindestens drei Stunden täglich erwerbstätig zu sein. Zur Erwerbsfähigkeit von Ausländerinnen und Ausländern bestimmt § 8 Abs 2 SGB II, dass diese im Sinne von § 8 Abs 1 SGB II nur erwerbstätig sein können, wenn ihnen die Aufnahme einer Beschäftigung erlaubt ist oder erlaubt werden könnte (Satz 1). Insofern ist auf die abstrakt-rechtliche Möglichkeit der Erteilung einer Arbeitsgenehmigung abzustellen (§ 8 Abs 2 S 2 SGB II; vgl BSG Urteil vom 30.1.2013 - B 4 AS 54/12 R - SozR 4-4200 § 7 Nr 34 RdNr 15). Als schwedische Staatsangehörige benötigten die Klägerinnen wegen der ihnen zustehenden uneingeschränkten Arbeitnehmerfreizügigkeit zur Beschäftigungsaufnahme keine Arbeitsgenehmigung.

Sämtliche Kläger hatten auch ihren gewöhnlichen Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland. Nach der Rechtsprechung des Senats ist das Vorliegen eines "gewöhnlichen Aufenthalts" in erster Linie nach den objektiv gegebenen tatsächlichen ("faktischen") Verhältnissen im streitigen Zeitraum zu beurteilen. Ein in anderen innerstaatlichen Sozialgesetzen zu dem gewöhnlichen Aufenthalt hinzutretendes Anspruchsmerkmal des Innehabens einer bestimmten Freizügigkeitsberechtigung nach dem FreizügG/EU bzw - für nicht EU-Bürger - eines bestimmten Aufenthaltstitels nach dem AufenthaltsG enthält § 7 Abs 1 S 1 Nr 4 SGB II ausdrücklich nicht(vgl im Einzelnen: BSG Urteil vom 30.1.2013 - B 4 AS 54/12 R - SozR 4-4200 § 7 Nr 34 RdNr 17 ff mwN). Den am 1.7.2010 erteilten Freizügigkeitsbescheinigungen (§ 5 des Gesetzes über die allgemeine Freizügigkeit von Unionsbürgern vom 30.7.2004 , zuletzt geändert durch Gesetz vom 26.2.2008 ; entfallen durch Art 1 des Gesetzes zur Änderung des FreizügigkeitsG/EU und weiterer aufenthaltsrechtlicher Vorschriften vom 21.1.2013 ) kommt nach innerstaatlicher Rechtsprechung eine nur deklaratorische Bedeutung für das sich unmittelbar aus dem Gemeinschaftsrecht ergebende Freizügigkeitsrecht zu (BT-Drucks 15/420 S 101; BSG Urteil vom 25.1.2012 - B 14 AS 138/11 R - SozR 4-4200 § 7 Nr 28 RdNr 17; BVerwG Urteil vom 10.11.1999 - 6 C 30/98 - BVerwGE 110, 40, 53).

2. Leistungsausschluss bei arbeitsuchenden Unionsbürgern und Europäisches Fürsorgeabkommen

Der Anspruch der Klägerinnen zu 1 und 2 auf Alg II und damit auch der Kläger zu 3 und 4 auf Sozialgeld war - allein nach Maßgabe der Regelungen des SGB II - in der Zeit vom 1.12.2011 bis 31.5.2012 nach § 7 Abs 1 S 2 Nr 2 SGB II ausgeschlossen, weil sich ihr Aufenthaltsrecht im streitigen Zeitraum allein aus dem Zweck der Arbeitsuche ergab. Die Anwendbarkeit dieser Ausschlussregelung erfordert eine "fiktive Prüfung" des Grundes bzw der Gründe der Aufenthaltsberechtigung nach dem FreizügG/EU. Das Vorliegen der Voraussetzungen eines Aufenthaltsrechts aus einem anderen Grund als dem Zweck der Arbeitsuche hindert die positive Feststellung eines Aufenthaltsrechts "allein aus dem Zweck der Arbeitsuche" iS von § 7 Abs 1 S 2 Nr 2 SGB II(BSG Urteil vom 30.1.2013 - B 4 AS 54/12 R - SozR 4-4200 § 7 Nr 34 RdNr 22 ff). Aus der Entstehungsgeschichte der Regelung ergibt sich, dass der deutsche Gesetzgeber zeitgleich mit der Erweiterung der Freizügigkeit von Arbeitnehmern zu einer allgemeinen Freizügigkeit für alle Unionsbürger mit der Ausschlussregelung des § 7 Abs 1 S 2 SGB II von der "Option" des Art 24 Abs 2 iVm Art 14 Abs 4 der RL 2004/38/EG Gebrauch machen wollte(BT-Drucks 16/5065 S 234; siehe auch BT-Drucks 16/688 S 13).

Für die Prüfung der Frage, welches Aufenthaltsrecht bei den Klägerinnen zu 1 und 2 in der Zeit vom 1.12.2011 bis 31.5.2012 vorlag, ist § 2 FreizügG/EU von Bedeutung:

§ 2 FreizügG/EU (Recht auf Einreise und Aufenthalt)
 (1) Freizügigkeitsberechtigte Unionsbürger und ihre Familienangehörigen haben das Recht auf Einreise und Aufenthalt nach Maßgabe dieses Gesetzes.
 (2) Gemeinschaftsrechtlich freizügigkeitsberechtigt sind:
 1. Unionsbürger, die sich als Arbeitnehmer, zur Arbeitssuche oder zur Berufsausbildung aufhalten wollen,…….
 (3) Das Recht nach Absatz 1 bleibt für Arbeitnehmer und selbständig Erwerbstätige unberührt bei
 1. vorübergehender Erwerbsminderung infolge Krankheit oder Unfall,
 2. unfreiwilliger durch die zuständige Agentur für Arbeit bestätigter Arbeitslosigkeit oder Einstellung einer selbständigen Tätigkeit infolge von Umständen, auf die der Selbständige keinen Einfluss hatte, nach mehr als einem Jahr Tätigkeit,
 3. Aufnahme einer Berufsausbildung, wenn zwischen der Ausbildung und der früheren Erwerbstätigkeit ein Zusammenhang besteht; der Zusammenhang ist nicht erforderlich, wenn der Unionsbürger seinen Arbeitsplatz unfreiwillig verloren hat.
 Bei unfreiwilliger durch die zuständige Agentur für Arbeit bestätigter Arbeitslosigkeit nach weniger als einem Jahr Beschäftigung bleibt das Recht aus Absatz 1 während der Dauer von sechs Monaten unberührt.

Dem Gesamtzusammenhang der für das Revisionsgericht bindenden Feststellungen des SG (§ 163 SGG) ist zu entnehmen, dass sich die Klägerinnen zu 1 und 2 nicht mehr auf ein (fortwirkendes) Aufenthaltsrecht als Arbeitnehmerinnen nach § 2 FreizügG/EU berufen konnten. Sie waren seit Juni 2010 nur in kürzeren Beschäftigungen bzw in Arbeitsgelegenheiten von weniger als einem Jahr tätig und seit Mai 2011 nicht mehr abhängig oder selbständig tätig. Der Senat geht daher davon aus, dass die Erwerbstätigeneigenschaft der Klägerinnen nach § 2 Abs 3 S 2 FreizügG iVm Art 7 Abs 3 Buchst c) RL 2004/38/EG - zumindest im streitigen Aufhebungszeitraum Mai 2012, aber auch schon seit Beginn der SGB II-Bewilligung ab Dezember 2011 - nicht aufrechterhalten geblieben ist(vgl auch EuGH Urteil vom 4.6.2009, Rs C-22/08/C-23/08 - Slg 2009, I-4585 = SozR 4-6035 Art 39 Nr 5 RdNr 31).

Nach den gleichfalls für den Senat bindenden Feststellungen des SG waren die Klägerinnen aber weiterhin als Arbeitsuchende iS von § 2 Abs 2 Nr 1 FreizügG/EU anzusehen. Sie haben im Inland kurzzeitige Beschäftigungen ausgeübt bzw an Arbeitsgelegenheiten teilgenommen, weshalb eine Aussichtslosigkeit ihrer Bemühungen um Erwerbstätigkeiten trotz Zeitablaufs von sechs Monaten nicht anzunehmen war (EuGH Urteil vom 26.2.1991, Rs C-292/89 , Slg 1991, I-745-780; EuGH Urteil vom 23.3.2004, Rs C-138/02 - Slg 2004, I-2703; so auch Dienelt in Renner, Ausländerrecht, 10. Aufl 2013, § 2 FreizügG/EU RdNr 61 mwN; Bayerischer VGH Beschluss vom 16.1.2009 - 19 C 08.3271 - InfAuslR 2009, 144).

Der innerstaatliche Anspruchsausschluss des § 7 Abs 1 S 2 Nr 2 SGB II fand daher auf die arbeitsuchenden Klägerinnen zu 1 und 2 grundsätzlich Anwendung. Sie hatten in dem Bewilligungszeitraum ab 1.12.2011 dennoch zunächst einen Anspruch auf Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II, weil der Anspruchsausschluss durch Art 1 des Europäischen Fürsorgeabkommens (Gesetz zum Europäischen Fürsorgeabkommen vom 11.12.1953 vom 15.5.1956, BGBl II 563) verdrängt wurde. Dies beruhte auf der Umsetzung des Urteils des BSG vom 19.10.2010 (B 14 AS 23/10 R - BSGE 107, 66 ff = SozR 4-4200 § 7 Nr 21) durch die Jobcenter. Das BSG hatte entschieden, dass die Verpflichtung aus Art 1 EFA, Staatsangehörigen anderer vertragsschließender Staaten, die sich im Staatsgebiet erlaubt aufhalten und nicht über ausreichende Mittel verfügen, in gleicher Weise wie Bundesbürgern "Fürsorgeleistungen" zu leisten, auch die Erbringung von Leistungen der Grundsicherung nach den §§ 19 ff SGB II beinhalte.

3. Aufhebung der Leistungsbewilligung

Im Hinblick auf diese Leistungsbewilligung unter Zugrundelegung von Art 1 EFA ist im Mai 2012 eine Änderung eingetreten, die das beklagte Jobcenter nach § 40 Abs 1 SGB II iVm § 48 Abs 1 S 1 des Zehnten Buches Sozialgesetzbuch - Sozialverwaltungsverfahren und Sozialdatenschutz - (SGB X) berechtigte, die anfänglich rechtmäßige laufende Bewilligung der SGB II-Leistungen aufzuheben. Soweit in den tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnissen, die beim Erlass eines Verwaltungsaktes mit Dauerwirkung vorgelegen haben, eine wesentliche Änderung in den tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnissen eintritt, ist der Verwaltungsakt nach § 48 Abs 1 S 1 SGB X mit Wirkung für die Zukunft aufzuheben.

Eine solche Änderung in den rechtlichen Verhältnissen liegt hier darin, dass die Bundesregierung am 19.12.2011 gegen die Anwendung des SGB II im Rahmen des EFA einen Vorbehalt nach Art 16 Abs b EFA angebracht hat. Der Vorbehalt (idF der Bekanntmachung vom 31.1.2012 in BGBl II 144, berichtigt durch Bekanntmachung zum Europäischen Fürsorgeabkommen vom 3.4.2012 in BGBl II 470) hat folgenden Inhalt: "Die Regierung der Bundesrepublik Deutschland übernimmt keine Verpflichtung, die im Zweiten Buch Sozialgesetzbuch - Grundsicherung für Arbeitsuchende - in der jeweils geltenden Fassung vorgesehenen Leistungen an Staatsangehörige der übrigen Vertragsstaaten in gleicher Weise und unter den gleichen Bedingungen wie den eigenen Staatsangehörigen zuzuwenden." Auf der Grundlage von Art 16 Abs c EFA ist dieser Vorbehalt den Mitgliedern des Europarates durch Veröffentlichung auf den aktuellen Seiten des Europarates mitgeteilt worden. Der Senat geht nach seiner Vorprüfung im Rahmen des Vorlageverfahrens davon aus, dass der Vorbehalt wirksam ist. Die Erbringung von Sozialhilfeleistungen nach dem SGB XII als Fürsorge im Sinne von Art 1 EFA ist nicht ausgeschlossen. Das innerstaatliche Recht dürfte entsprechend auszulegen sein.

B. Vorlagefragen und Entscheidungserheblichkeit

I. Unionsrechtlicher Rechtsrahmen

Es finden die Bestimmungen des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) in der Fassung des Vertrags von Lissabon vom 13.12.2007 (BGBl II 2008, 1038) Anwendung. Weiter gilt für den vorliegenden Sachverhalt die VO (EG) 883/2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit, die mit Wirkung zum 1.5.2010, dem Zeitpunkt des Inkrafttretens der Durchführungsverordnung VO (EG) 987/2009, die VO (EWG) Nr 1408/71 abgelöst hat (Art 91 VO 883/2004, Art 97 VO 987/2009). Schließlich ist die Freizügigkeitsrichtlinie 2004/38/EG über das Recht der Unionsbürger und ihrer Familienangehörigen, sich im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten frei zu bewegen und aufzuhalten, von Bedeutung.

Der Senat setzt das Verfahren nach Art 267 Abs 1 und Abs 3 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) aus, um eine Vorabentscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union (EuGH) zu den eingangs formulierten Vorlagefragen einzuholen. Der Senat hat Zweifel an der Auslegung des Unionsrechts (Art 267 Abs 2 AEUV).

II. Entscheidungserheblichkeit für das Ausgangsverfahren

Die zur Vorabentscheidung vorgelegten Fragen sind zur Überzeugung des Senats für den Ausgang des Rechtsstreits entscheidungserheblich. Würde die vorgelegte Frage 1 bejaht und die Frage 2 verneint, hätte die Revision des beklagten Jobcenters voraussichtlich keinen Erfolg und die positive Entscheidung des Sozialgerichts würde bestätigt. Würde die Frage 1 verneint, aber die Frage 3 bejaht, wäre die Revision aus anderen Gründen zurückzuweisen. Dagegen wäre die Revision des beklagten Jobcenters voraussichtlich erfolgreich, wenn die Fragen 1 und 3 verneint würden.

Der Ausgang des Rechtsstreits hängt davon aus, ob die Ausschlussregelung des Art 7 Abs 1 S 2 Nr 2 SGB II mit europäischem Primär- und Sekundärrecht vereinbar ist. Nachfolgend werden die Zweifel des Senat an der Auslegung von Vorschriften des Unionsrechts (Art 267 Abs 2 AEUV), die für das Ausgangsverfahren entscheidungserheblich sind, anhand der Vorlagefragen erläutert. In diesem Zusammenhang möchte das vorlegende Gericht darauf hinweisen, dass die Auslegungsfragen Gegenstand zahlreicher und in der Auslegung europäischen Rechts unterschiedlicher sozialgerichtlicher Entscheidungen, zumeist in Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes sind, die nachfolgend nur exemplarisch wiedergegeben werden können.

Ein Anspruch der Kläger auf Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II könnte (weiterhin) bestanden haben, wenn die Ausschlussregelung des § 7 Abs 1 S 2 Nr 2 SGB II auf die Klägerinnen zu 1 und 2 schon wegen Verstoßes gegen das Gleichbehandlungsgebot des Art 4 VO (EG) 883/2004 unanwendbar war. Als Rechtsfolge des Gleichbehandlungsgebots des Art 4 VO (EG) 883/2004 in einer Situation wie der des Ausgangsverfahrens kommt in Betracht, dass den Angehörigen der benachteiligten Gruppe, also hier den Klägerinnen zu 1) und 2) als Unionsbürgerinnen anderer Mitgliedstaaten, die SGB II-Leistungen unter denselben Bedingungen wie deutschen Staatsangehörigen, also unter vollständigem Wegfall der Ausschlussregelung des § 7 Abs 1 S 2 Nr 2 SGB II, zu erbringen sind, solange keine geeignete und nicht diskriminierende Maßnahmen zur Wiederherstellung der Gleichbehandlung erlassen worden sind(vgl EuGH Urteil vom 22.6.2011 - Rs C-399/09 , Slg 2011, I-5573 ff).

Die Klägerin zu 1) - und damit auch die Kläger zu 2) bis 4) als deren Familienangehörige - unterfallen dem persönlichen Geltungsbereich der VO (EG) 883/2004. Nach Art 2 Abs 1 VO (EG) 883/2004 gilt diese Verordnung für Staatsangehörige eines Mitgliedstaats, für die die Rechtsvorschriften eines oder mehrerer Mitgliedstaaten gelten oder galten sowie für ihre Familienangehörigen. Unter "Rechtsvorschriften" sind nach Art 1 Buchst I VO(EG) 883/2004 für jeden Mitgliedstaat die Gesetze, Verordnungen, Satzungen und alle anderen Durchführungsvorschriften in Bezug auf die in Art 3 Abs 1 VO (EG) 883/2004 genannten Zweige der sozialen Sicherheit zu verstehen. Damit wird ein Bezug des Betreffenden zu einem Sozialversicherungs- oder Familienleistungssystem in einem der Mitgliedstaaten gefordert. Wie das SG festgestellt hat, ist der persönliche Anwendungsbereich bereits deshalb eröffnet, weil die Klägerin zu 1) für die weiteren Kläger Kindergeld, also eine Familienleistung im Sinne von Art 3 Abs 1 Buchst j VO (EG) 883/2004 iVm Art 1 Buchst z VO(EG) 883/2004, bezogen hat.

Die Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II sind besondere beitragsunabhängige Geldleistungen im Sinne von Art 70 VO (EG) 883/2004. Durch das Erfordernis der Erwerbsfähigkeit (§ 7 Abs 1 S 1 Nr 2 SGB II) als Voraussetzung für die Leistungsberechtigung eines Mitglieds der Bedarfsgemeinschaft besteht ein Bezug zu den Leistungen bei Arbeitslosigkeit iS des Art 3 Abs 1 Buchst h VO (EG) 883/2004. Anders als die beitragsbezogene Versicherungsleistung des Alg I nach dem Dritten Buch Sozialgesetzbuch - Arbeitsförderung - (SGB III) werden Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II, aber unabhängig von Beschäftigungs-, Mitglieds- oder Beitragszeiten gewährt und haben keine an den bisherigen Verdienst anknüpfende Entgeltersatzfunktion. Die Bewilligung von Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts hängt allein vom Vorliegen von Bedürftigkeit ab. Es erfolgt eine beitragsunabhängige Finanzierung durch Steuermittel (vgl hierzu ausführlich: BSG Urteil vom 18.1.2011 - B 4 AS 14/10 R - BSGE 107, 206 ff = SozR 4-4200 § 7 Nr 22, RdNr 17 ff mwN; BSG Urteil vom 19.10.2010 - B 14 AS 23/10 R - BSGE 107, 66 ff = SozR 4-4200 § 7 Nr 21, RdNr 29).

Ob das Gleichbehandlungsgebot nach Art 4 VO (EG) 883/2004 nach seinem sachlichen Anwendungsbereich - mit Ausnahme des Exportausschlusses des Art 70 Abs 4 VO (EG) 883/2004 - auch auf besondere beitragsunabhängige Geldleistungen anwendbar ist, hängt davon ab, wie der Begriff der "Rechtsvorschriften" in Art 4 VO (EG) 883/2004 auszulegen ist. Es sind verschiedene Auslegungen denkbar. Insofern wird dieser Begriff in der sozialgerichtlichen Rechtsprechung dahin verstanden, dass nur die Rechtsvorschriften iS der Legaldefinition des Art 1 lit I VO (EG) 883/2004 erfasst sind und sich das Gleichbehandlungsgebot nur auf die im Einzelnen aufgeführten Zweige der sozialen Sicherheit nach Art 3 Abs 1 VO (EG) 883/2004 bezieht (vgl zB LSG Rheinland-Pfalz Beschluss vom 21.8.2012 - L 3 AS 250/12 B ER - NZS 2013, 34 ff, juris RdNr 21 ff). Für diese Ansicht spricht, dass sich der Begriff der Rechtsvorschriften in Art 1 Buchst j VO (EWG) 1408/71 nach der abweichenden Systematik der Regelungen zu den beitragsunabhängigen Sonderleistungen nach der früheren VO (EWG) 1408/71 - neben den in Art 4 Abs 1 und 2 dieser Verordnung genannten Zweige und Systeme der sozialen Sicherheit - ausdrücklich auf die in Art 4 Abs 2a der VO (EWG) 1408/71 näher definierten beitragsunabhängigen Sonderleistungen bezog. Die nunmehr in Art 3 Abs 3 VO (EG) 883/2004 enthaltene Bezugnahme auf Art 70 VO (EG) 883/2004 beinhaltet nach dieser Ansicht, dass eine Sozialrechtskoordinierung bei den besonderen beitragsunabhängigen Geldleistungen ausschließlich nach den Bestimmungen des Art 70 VO (EG) 883/2004 nur eingeschränkt und ohne Anwendbarkeit des Gleichbehandlungsgebots des Art 4 VO (EG) 883/2004 stattfindet.

Nach anderer Auffassung unterfallen auch nach der VO (EG) 883/2004 - wie zuvor nach der (EWG) 1408/71 - sämtliche beitragsunabhängigen besonderen Geldleistungen mit Ausnahme der in Art 70 Abs 3 VO (EG) 883/2004 direkt genannten Ausschlüsse uneingeschränkt dem sachlichen Anwendungsbereich der Verordnung, also auch dessen Art 4 VO (EG) 883/2004 (vgl zB Bayrisches LSG Urteil vom 19.6.2013 - L 16 AS 847/12 - juris RdNr 60 ff, anhängig BSG B 14 AS 51/13 R). Zu dieser Ansicht neigt auch das vorlegende Gericht. Hierfür spricht, dass mit der Einbeziehung sämtlicher Unionsbürger durch die Neuformulierung des persönlichen Anwendungsbereichs der Verordnung nicht gleichzeitig hinter den Stand der Koordinierung besonderer beitragsunabhängiger Geldleistungen nach der VO (EWG) 1408/71 zurückgegangen werden sollte. Hierfür spricht auch, dass Art 70 Abs 3 VO (EG) 883/2004 den Ausschluss nur der "Rechtsvorschriften” des Titels III beinhaltet. Der EuGH hat - in anderem Zusammenhang - in einer aktuellen Entscheidung zudem ausgeführt, dass der in der VO (EWG) 1408/71 an verschiedenen Stellen verwendete Begriff der "Rechtsvorschriften" nicht nur nach seinem Wortlaut, sondern auch nach seinem Kontext und den jeweiligen Zielen auszulegen sei (EuGH Urteil vom 10.10.2013 - Rs C-321/12 , ABl EU 2013, Nr C 344, 33 f).

III. zur Frage 2

Wenn eine Anwendbarkeit des Gleichbehandlungsgebots des Art 4 VO (EG) 883/2004 auch auf beitragsunabhängige besondere Geldleistungen zu bejahen ist, ist die nationale Regelung des § 7 Abs 1 S 2 Nr 2 SGB II unmittelbar diskriminierend. Nach Art 4 VO (EG) haben Personen, wie die Klägerinnen, die in den Anwendungsbereich der VO fallen, die gleichen Rechte und Pflichten aufgrund der Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats wie die Staatsangehörigen dieses Staates vorbehaltlich abweichender Regelungen der VO. § 7 Abs 1 S 2 Nr 2 SGB II knüpft für den Anspruchsausschluss arbeitsuchender Unionsbürger unmittelbar an die Staatsangehörigkeit an. Während deutsche Arbeitsuchende regelmäßig einen Anspruch auf Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II haben, ist ein solcher Anspruch für andere Unionsbürger für die Dauer ihres Aufenthaltsrechts zur Arbeitsuche ausgeschlossen.Das deutsche Recht lässt keine Auslegung dergestalt zu, dass arbeitsuchenden Unionsbürgern, etwa im vorliegenden Fall einer weitgehenden sozialen Integration der gesamten Familie in Deutschland, dennoch SGB II-Leistungen erbracht werden könnten. Vor diesem Hintergrund bezieht sich die zweite Vorlagefrage auf die Tragweite des Gleichbehandlungsgebots des Art 4 VO (EG) 883/2004, aber auch des Diskriminierungsverbots des Art 18 AEUV, bei beitragsunabhängigen besonderen Geldleistungen.

Die Fragestellung bezieht sich zunächst auf die Auslegung der in Art 4 VO (EG) 883/2004 enthaltenen Formulierung "sofern in dieser Verordnung nichts anderes bestimmt ist". Mit Hinweis auf deren Wortlaut wird diese Einschränkung in der sozialgerichtlichen Rechtsprechung zT so verstanden, dass sich Abweichungen vom Gleichbehandlungsgebot ausschließlich aus der Verordnung selbst ergeben können, etwaige Rechtfertigungsgründe für eine Ungleichbehandlung also ausdrücklich in der VO (EG) 883/2004 selbst festgelegt sein müssen (vgl zB Hessisches LSG Beschluss vom 30.9.2013 - L 6 AS 433/13 B ER - juris RdNr 33 mit weiteren Rechtsprechungsnachweisen). Nach dieser Ansicht ist eine Ungleichbehandlung in Anwendung des Art 70 Abs 4 VO (EG) 883/2004 nur insofern möglich, als die besonderen beitragsunabhängigen Geldleistungen nicht exportierbar sind.

Es wird jedoch auch die Auffassung vertreten, dass bei beitragsunabhängigen besonderen Geldleistungen Einschränkungen des Gleichbehandlungsgebots des Art 4 VO (EG) 883/2004 in Umsetzung der Regelung des Art 24 Abs 2 RL 2004/38/EG möglich sind (LSG Niedersachsen-Bremen Beschluss vom 23.5.2012 - L 9 AS 347/12 B ER - juris RdNr 35 ff). Insofern wird die gleichfalls dem europäischen Sekundärrecht zuzuordnende Regelung des Art 24 Abs 2 RL 2004/38/EG von anderen Gerichten der Sozialgerichtsbarkeit als "anderweitige Bestimmung" iS des Art 4 VO (EG) 883/2004 angesehen. Alternativ wird davon ausgegangen, dass die in Art 70 Abs 4 VO (EG) 883/2004 enthaltene Formulierung, nach welcher der Mitgliedstaat die beitragsunabhängigen besonderen Geldleistungen "nach dessen Rechtsvorschriften gewährt", eine "anderweitige Bestimmung" iS des Art 4 VO (EG) 883/2004 und Abweichung vom strikten Gleichbehandlungsgebot ermöglicht. Insofern hält der Senat für klärungsbedürftig, ob der in Art 70 Abs 4 VO (EG) 883/2004 enthaltene Begriff "nach dessen Rechtsvorschriften" ausschließlich regelt, dass auch dann nur die Rechtsvorschriften des Wohnmitgliedstaats Anwendung finden, wenn die betreffende Person nach den Regelungen der Art 11 ff VO (EG) 883/2004 eigentlich den Rechtsvorschriften eines anderen Mitgliedstaats unterliegt (vgl Otting in Hauck/Noftz, EU-Sozialrecht, Art 70 VO 883/2004 RdNr 26, Stand 4/2012). Nach anderer Auslegung beinhaltet die Formulierung des Art 70 Abs 4 VO (EG) 883/2004, wonach die besonderen beitragsunabhängigen Leistungen "nach dessen Rechtsvorschriften gewährt werden", gleichzeitig eine Abweichungsmöglichkeit vom Gleichbehandlungsgebot des Art 4 VO (EG) 883/2004, also eine "Öffnungsklausel" für eine Leistungsgewährung besonderer beitragsunabhängiger Geldleistungen nach nationalen Rechtsvorschriften.

Geht man davon aus, dass Art 70 Abs 4 VO (EG) 883/2004 bei beitragsunabhängigen besonderen Geldleistungen eine Abweichung vom Gleichbehandlungsgebot ermöglicht, soweit die Einschränkung selbst im Einklang mit Gemeinschaftsrecht steht (so wohl EuGH Urteil vom 19.9.2013, Rs C-140/12 , Abl EU 2013, C 344, 26), ist nach Auffassung des Senats weiter klärungsbedürftig, ob eine nationale Regelung wie die des § 7 Abs 1 S 2 Nr 2 SGB II als zulässige Umsetzung des Art 24 Abs 2 RL 2004/38/EG angesehen werden kann.

Nach Art 24 Abs 2 RL 2004/38/EG ist der jeweilige Aufnahmestaat abweichend von dem Gleichbehandlungsgebot des Art 24 Abs 1 RL 2004/38/EG nicht verpflichtet, anderen Personen als Arbeitnehmern oder Selbstständigen, Personen, denen dieser Status erhalten bleibt, und ihren Familienangehörigen während der ersten drei Monate des Aufenthalts oder gegebenenfalls während des längeren Zeitraums nach Art 14 Abs 4 Buchst b) RL 2004/38/EG einen Anspruch auf Sozialhilfe oder vor Erwerb des Rechts auf Daueraufenthalt Studienbeihilfen, einschließlich Beihilfen zur Berufsausbildung, in Form eines Stipendiums oder Studiendarlehens, zu gewähren. Insofern geht der Senat unter Berücksichtigung der Entscheidung des EuGH in der Rechtssache Brey (EuGH Urteil vom 19.9.2013 - Rs C-140/12 - ABl EU 2013, C 344, 26), die einen wirtschaftlich nicht aktiven Unionsbürger betraf, davon aus, dass - wegen der unterschiedlichen Zielsetzungen der VO (EG) 883/2004 und der RL 2004/38/EG - die Charakterisierung als besondere beitragsunabhängige Geldleistung nach Art 70 VO (EG) 883/2004 einer Einordnung als Sozialhilfe im Sinne von Art 24 Abs 2 der RL 2004/38/EG nicht entgegensteht (vgl bereits BVerwG Urteil vom 31.5.2012 - 10 C 8/12 - juris RdNr 25 mwN; zweifelnd noch Urteil des Senats vom 30.1.2013 - B 4 AS 54/12 R - SozR 4-4200 § 7 Nr 34). Weiter sind die hier allein streitigen SGB II-Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach ihrer Ausgestaltung auch "Sozialhilfeleistungen" im Sinne der RL 2004/38/EG. Dieser Begriff bezieht sich nach der Entscheidung des EuGH in Sachen Brey auf sämtliche von öffentlichen Stellen eingerichteten Hilfesysteme, die auf nationaler, regionaler oder örtlicher Ebene bestehen und die ein Einzelner in Anspruch nimmt, der nicht über ausreichende Existenzmittel zur Bestreitung seiner Grundbedürfnisse und derjenigen seiner Familie verfügt und deshalb während seines Aufenthalts möglicherweise die öffentlichen Finanzen des Aufnahmemitgliedstaats belasten muss, was Auswirkungen auf das gesamte Niveau der Beihilfe haben kann, die dieser Staat gewähren kann. Weitere Erfordernisse hat der EuGH in seiner Entscheidung in Sachen Brey (EuGH Urteil vom 19.9.2013 - Rs C-140/12 - ABl EU 2013, C 344, 26, RdNr 61) nicht formuliert.

Bezogen auf die zweite Vorlagefrage hält es der Senat vor diesem Hintergrund für klärungsbedürftig, ob ein ausnahmsloser Ausschluss von Sozialhilfeleistungen möglich ist, wenn sich ein Aufenthaltsrecht des Unionsbürgers allein aus dem Zweck der Arbeitsuche ergibt. Aus der Entstehungsgeschichte des Art 7 Abs 1 S 2 Nr 2 SGB II ergibt sich, dass der deutsche Gesetzgeber von der Ermächtigung des Art 24 Abs 2 iVm Art 14 Abs 4 der RL 2004/38/EG auch im Bereich des SGB II für die Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts Gebrauch machen wollte (siehe BT-Drucks 16/688 S 13), um einer unangemessenen Inanspruchnahme der SGB II-Leistungen durch Arbeitsuchende aus anderen Mitgliedstaaten entgegenzuwirken. Dies betrifft Unionsbürger, die ihren gewöhnlichen Aufenthalt im Bundesgebiet haben und deren Aufenthalt nicht beendet werden kann bzw wird, die als Arbeitsuchende jedoch nicht (mehr) über ausreichende Existenzmittel im Sinne des Art 7 Abs 1 Buchst b RL 2004/38/EG verfügen. Für die Möglichkeit eines Ausschlusses spricht, dass die existenzsichernden Leistungen nach dem SGB II für einen zeitlich begrenzten Zeitraum nur dieses Aufenthaltsrechts nicht erbracht werden. Auch können Arbeitslose, die sich in einen anderen Mitgliedstaat begeben, ihren Anspruch auf Leistungen bei Arbeitslosigkeit für einen Zeitraum von bis zu sechs Monaten in einen anderen Mitgliedstaat mitnehmen (Art 64 VO 883/2004).

Die in Art 24 Abs 2 RL 2004/38/EG enthaltene Formulierung "oder ggf für einen längeren Zeitraum" könnte allerdings auch so auszulegen sein, dass nationale Regelungen bei einem Ausschluss Arbeitsuchender von Sozialhilfeleistungen für mehr als drei Monate eine Einzelfallprüfung zulassen müssen. Insofern erscheint dem Senat unabhängig von dem Kriterium einer schon bestehenden Verbindung zum deutschen Arbeitsmarkt (vgl hierzu 3) klärungsbedürftig, ob eine verhältnismäßige Ausgestaltung der Ausschlussregelung für Arbeitsuchende im Sinne des Diskriminierungsverbots des Art 18 AEUV erfordert, dass besondere Umstände, etwa - wie im vorliegenden Fall - die gesamte Dauer eines (auch früheren) Aufenthalts im anderen Mitgliedstaat und eine weitgehende Integration auch bei arbeitsuchenden Unionsbürgern zu berücksichtigen sind. Im vorliegenden Fall hängt die Entscheidung des Rechtsstreits auch von dieser Fragestellung ab.

3. Unabhängig von einem möglichen Verstoß gegen das Gleichbehandlungsgebot des Art 4 VO (EG) 883/2004 könnten - in der hier vorliegenden Fallkonstellation - die spezifischen Freizügigkeitsrechte der Klägerinnen zu 1) und 2) als im Mai 2012 Arbeitsuchende ihrem Leistungsausschluss nach § 7 Abs 1 S 2 Nr 2 SGB II entgegenstehen. In seinem Urteil vom 4.6.2009 (C-22/08, C-23/08 - Slg 2009, I-4585 = SozR 4-6035 Art 39 Nr 5 RdNr 31) hat der EuGH unter Bezugnahme auf seine bisherige Rechtsprechung ausgeführt, dass es angesichts der Einführung der Unionsbürgerschaft und der Auslegung, die das Recht der Unionsbürger auf Gleichbehandlung in der Rechtsprechung erfahren habe, nicht mehr möglich sei, vom Anwendungsbereich des Art 39 Abs 2 EG (nunmehr Art 45 Abs 2 AEUV) im Lichte des Art 12 EG (nunmehr Art 18 AEUV; vgl EuGH Urteil vom 25.10.2012 - Rs C-367/11 -ABl EU 2012, C 399, 6 - zur Veröffentlichung in Slg 2012 vorgesehen, RdNr 23) eine finanzielle Leistung auszunehmen, die den Zugang zum Arbeitsmarkt eines Mitgliedstaats erleichtern solle. Es sei jedoch legitim, dass ein Mitgliedstaat eine solche Beihilfe erst leiste, nachdem das Bestehen einer tatsächlichen Verbindung des Arbeitsuchenden mit dem Arbeitsmarkt dieses Staates festgestellt worden sei (aaO mwN). Insofern hält der Senat für klärungsbedürftig, ob die nationale Regelung gegen europäisches Primärrecht verstößt, weil sie eine solche Prüfung für die Dauer eines Aufenthaltsrechts als Arbeitsuchende nicht ermöglicht. Dies dürfte davon abhängen, ob bei einem alleinigen Aufenthaltsrecht zur Arbeitsuche generell eine ausreichende Verbindung zum Arbeitsmarkt des Mitgliedstaats verneint werden kann.

Die dritte Vorlagefrage geht davon aus, dass sich bei den Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II - auch wenn diese "Sozialhilfeleistungen" im Sinne von Art 24 Abs 2 RL 2004/38/EG sind - nach der vom deutschen Gesetzgeber festgelegten Ausgestaltung des Systems existenzsichernder Leistungen aus Steuermitteln gleichzeitig auch um Leistungen handelt, die den Zugang zum Arbeitsmarkt erleichtern (vgl Schlussanträge des Berichterstatters Colomer in der Rs C-22/08 vom 12.3.2009, Slg 2009, I-4585, RdNr 57; anders das vor der Entscheidung Brey ergangene Urteil des EuGH vom 4.6.2009 in der Rs C-22/08, C 23/08 , Slg 2009, I-4585, RdNr 45; aA Vorlagebeschluss des SG Leipzig vom 3.6.2013 - S 17 AS 2198/12 - juris RdNr 64 ff). Dabei versteht der Senat die bisherige Rechtsprechung des EuGH so, dass diese Leistungen nicht eigens oder ausschließlich auf die Eingliederung des Empfängers in den Arbeitsmarkt gerichtet sein müssen. Ausreichend dürfte sein, dass die Sozialleistung den Zugang zum Arbeitsleben erleichtert (vgl EuGH Urteil vom 23.3.2004 in der Rs C-138/02 - Slg 2004, I-2703, RdNr 68; EuGH Urteil vom 25.10.2012 - Rs C-367/11 ABl EU 2012, C 399, 6 - zur Veröffentlichung in Slg vorgesehen, RdNr 25 mwN). Dabei ist der nationale Gesetzgeber bei der Ausgestaltung von Sozialleistungen europarechtlich grundsätzlich nicht auf ein bestimmtes sozialpolitisches Konzept festgelegt (vgl EuGH Urteil vom 14.12.1995 - C-317/93 - Slg 1995, I-4625 ff, RdNr 33 = SozR 3-6083 Art 4 Nr 11; vgl auch den vierten Erwägungsgrund der VO 883/2004).

Mit der kompletten Neustrukturierung der existenzsichernden Leistungen seit dem Jahre 2005 hat sich der bundesdeutsche Gesetzgeber im Rahmen seiner Gestaltungsfreiheit bei existenzsichernden Leistungen, die aus Steuermitteln finanziert werden, für eine stärkere Aktivierung erwerbsfähiger Personen im Sinne einer Arbeitsmarktintegration entschieden. Für die Anspruchsberechtigung nach dem SGB II wird primär auf die Erwerbsfähigkeit der bedürftigen Personen abgestellt, die das maßgebliche Abgrenzungskriterium für eine Zuordnung zur Grundsicherung für Arbeitsuchende nach dem SGB II darstellt (BT-Drucks 17/1940 S 20 zu Nr 8). Da nach § 8 Abs 1 SGB II bereits erwerbsfähig ist, wer nicht wegen Krankheit oder Behinderung auf (nicht) absehbare Zeit außerstande ist, unter den üblichen Bedingungen des allgemeinen Arbeitsmarktes mindestens drei Stunden täglich erwerbstätig zu sein, ist die weitaus überwiegende Zahl der auf existenzsichernde Leistungen angewiesenen Personen dem SGB II zugeordnet. Leistungen nach dem Sozialgesetzbuch - Sozialhilfe - (SGB XII) erhalten seit 2005 nur noch diejenigen, die nicht nach dem SGB II als Erwerbsfähige oder als Angehörige dem Grunde nach leistungsberechtigt sind (§ 21 SGB XII).

Für die Einordnung der Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II als Leistungen, die den Zugang zum Arbeitsmarkt erleichtern sollen, spricht daher zunächst die Anspruchsvoraussetzung der Erwerbsfähigkeit (vgl EuGH Urteil vom 4.6.2009, Rs C-22/08, C-23/08 - Slg 2009 I-4585, RdNr 43 f). Die Zuordnung zu dem Leistungssystem des SGB II und die damit verbundene Zuständigkeit der mit der Arbeitsmarkintegration erfahrenen Jobcenter erleichtert den Zugang zum Arbeitsmarkt. Weiter enthält das SGB II in einem gesonderten Kapitel die Leistungen zur Eingliederung in Arbeit, die spezielle, für die Personengruppe der erwerbsfähigen Leistungsberechtigten nach dem SGB II vorgesehene Leistungen enthalten (zB Einstiegsgeld nach § 16b SGB II "wenn dies zur Eingliederung in den allgemeinen Arbeitsmarkt erforderlich ist"; Arbeitsgelegenheiten nach § 16d SGB II "zur Erlangung oder Wiedererlangung ihrer Beschäftigungsfähigkeit, die für eine Eingliederung in Arbeit erforderlich ist"; Förderung von Arbeitsverhältnissen durch Zuschüsse zum Arbeitsentgelt an Arbeitgeber für die Beschäftigung zugewiesener erwerbsfähiger Leistungsberechtigter nach § 16e SGB II).

Vor dem Hintergrund einer Einordnung der SGB II-Leistungen als solche Sozialleistungen, die den Zugang zum Arbeitsmarkt erleichtern, hält der Senat für klärungsbedürftig, ob die Ausschlussklausel des § 7 Abs 1 S 2 Nr 2 SGB II mit europäischem Primärrecht konform ist. Gegen die Verhältnismäßigkeit der Regelung könnte insofern sprechen, dass gerade bei guten Aussichten der Arbeitsuche und Vermittlung, also weiterhin - über drei bzw sechs Monate hinaus - bestehendem Aufenthaltsrecht zur Arbeitsuche, der Ausschluss von den SGB II-Leistungen ohne gesetzlich fixierte Endgrenze fortbesteht. Es ist fraglich, ob eine zulässige Typisierung vorliegt, wenn die nationale Regelung davon ausgeht, dass für eine nicht im vorhinein eindeutig festgelegte Zeit regelmäßig keine ausreichende Verbindung zum innerstaatlichen Arbeitsmarkt bestehen kann. Für Unionsbürger mit einem Aufenthaltsrecht allein zur Arbeitsuche lässt die Ausschlussregelung des § 7 Abs 1 S 2 Nr 2 SGB II keine einzelfallbezogene Berücksichtigung einer dennoch bestehenden Verbindung mit dem zum innerstaatlichen Arbeitsmarkt bzw einer sonstigen tatsächlichen Verbindung zum Aufnahmemitgliedstaat(EuGH Urteil vom 21.7.2011 - Rs C-503/09 - Slg 2011, I-6497, RdNr 104) zu. Der Ausgangssachverhalt verdeutlicht dies. Die Klägerinnen waren bereits früher im Bundesgebiet wirtschaftlich aktiv, hatten eine langjährige Verbindung zu Deutschland und haben unmittelbar nach Ablauf des hier streitigen Zeitraums eine berufliche Tätigkeit aufgenommen. Es kann daher davon ausgegangen werden, dass sie trotz ihres aufenthaltsrechtlichen Status als arbeitsuchende Unionsbürger durchgehend bereits eine tatsächliche Verbindung mit dem Arbeitsmarkt in Deutschland hatten. Auch die dritte Vorlagefrage ist daher für den Rechtsstreit entscheidungserheblich.

Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen vom 28. November 2013 aufgehoben und der Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an dieses Gericht zurückverwiesen.

Streitig sind Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II für die Zeit vom 3.11.2010 bis zum 19.6.2011.

Die Kläger sind rumänische Staatsangehörige. Die 1978 geborenen Kläger zu 1 und 2 leben seit 1992 zusammen, ohne verheiratet zu sein; der im November 1997 geborene Kläger zu 3, der im streitigen Zeitraum eine Schule besuchte und für den sie Kindergeld erhielten, ist ihr gemeinsamer Sohn.

Der Kläger zu 1 besuchte in Rumänien vier Jahre die Schule. Er verfügt über keine Berufsausbildung und besitzt einen Führerschein der Klasse B. Von 1999 bis 2008 lebte und arbeitete er als Saisonarbeiter in der Tomatenernte in Belgien. Ende September 2008 kam er nach Deutschland und wohnt seit dem 25.9.2009 in G Für die Zeit vom 19.3. bis zum 19.6.2009 wurde ihm eine Freizügigkeitsbescheinigung erteilt. Nachdem die Stadt G zunächst die erneute Ausstellung einer Freizügigkeitsbescheinigung verweigert hatte, wurde ihm eine solche erneut am 17.6.2011 ausgestellt. Im Besitz einer unbefristeten Arbeitsberechtigung/EU ist er seit Oktober 2011.

Die Klägerin zu 2 erlernte nach vierjährigem Schulbesuch in Rumänien keinen Beruf. In der Zeit von 1999 bis 2008 lebte sie mit den Klägern in Belgien. Seit September 2009 bis zur zwangsweisen Räumung der Wohnung im Juni 2011 bewohnte die Familie eine Wohnung in G Die Klägerin zu 2 besuchte 2010 für etwa acht Monate einen Integrationskurs (Deutschkurs) und ist seit Januar 2012 mit Unterbrechungen als Reinigungskraft mit einem monatlichen Entgelt in Höhe von 100 Euro bzw - ab Februar - 200 Euro monatlich tätig.

Neben einer Unterstützung durch caritative Einrichtungen (Diakonie, Tafel) und Familienangehörige erzielten die Kläger eigene Einkünfte (120 bis 130 Euro monatlich) durch die Verbreitung der Obdachlosenzeitung "fiftyfifty", die von mehreren Wohlfahrtsverbänden herausgegeben wird. Die Verteiler der Zeitschrift erhalten einen Ausweis, aus dem hervorgeht, dass "fiftyfifty"-Vertreiber von materieller Armut betroffen sind. Die Zeitung wurde im streitigen Zeitraum vom Verlag für 0,90 Euro an die Vertreiber ausgegeben und für 1,80 Euro verkauft.

Nachdem die Kläger zunächst bis Oktober 2010 SGB II-Leistungen erhalten hatten, lehnte der Beklagte ihren Antrag vom 3.11.2010 ab (Bescheid vom 9.11.2010; Widerspruchsbescheid vom 29.12.2010). Die Klage hatte keinen Erfolg (Urteil des SG vom 20.11.2012). Auf ihre Berufung hat das LSG das erstinstanzliche Urteil geändert und den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides vom 9.11.2010 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 29.12.2010 verurteilt, "den Klägern Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhaltes (Regelleistung und Kosten der Unterkunft) für die Zeit vom 3.11.2010 bis zum 19.6.2011 unter Anrechnung monatlichen Einkommens der Kläger zu 1 und 2 von jeweils 130 Euro und des Klägers zu 3 von 184 Euro (Kindergeld) nach Maßgabe der gesetzlichen Bestimmungen zu gewähren" (Urteil vom 28.11.2013). Zur Begründung hat das LSG ausgeführt, dass die Kläger zu 1 und 2 zwar die Voraussetzungen des § 7 Abs 1 S 1 SGB II erfüllten, jedoch wegen eines Aufenthalts allein zur Arbeitsuche von Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts ausgeschlossen seien. Hieran ändere die längere Arbeitslosigkeit der Kläger zu 1 und 2 nichts. Die Arbeitsuche der Kläger zu 1 und 2 sei prognostisch nicht ohne begründete Aussicht auf Erfolg gewesen. Sie möge sich, wie die lange Zeit der Arbeitslosigkeit zeige, schwierig gestaltet haben. Sie möge auch deshalb von vornherein weniger Aussicht auf Erfolg versprochen haben, weil die Kläger nicht auf eine Berufsausbildung verweisen könnten. Trotzdem seien sie in ihrem bisherigen Aufenthaltsstaat Belgien über Jahre im ersten Arbeitsmarkt beschäftigt gewesen. Angesichts ihrer bisherigen Erwerbsbiografie sei nicht ersichtlich, dass ihre Bemühungen auf dem deutschen Arbeitsmarkt im Leistungszeitraum von vornherein objektiv nicht hätten erfolgreich sein können/sollen, zumindest wieder als Saisonarbeiter tätig zu sein. Bei der Bewertung der längeren Zeit erfolgloser Bemühungen sei zudem zu berücksichtigen, dass die Kläger nur in der Zeit des geregelten Leistungsbezugs durch den Beklagten bei der Arbeitsuche durch sog aktivierende Leistungen unterstützt worden seien. Vor diesem Hintergrund seien die Eigenbemühungen jedenfalls nach Durchlaufen eines Integrationskurses auch zum Erlernen der deutschen Sprache für die Klägerin erfolgreich, die sich nach dem in der mündlichen Verhandlung gewonnenen Eindruck deutlich besser verständigen könne; beim Kläger zu 1, der diesen Kurs erst noch absolvieren werde, dauerten sie an. Gleichwohl hätten die Kläger einen Leistungsanspruch nach dem SGB II, denn der Leistungsausschluss sei europarechtswidrig, weil er gegen das Gleichbehandlungsgebot des Art 4 der Verordnung (EG) Nr 883/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29.4.2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit (VO Nr 883/2004) verstoße.

Mit seiner hiergegen gerichteten Revision macht der Beklagte geltend, ein Anwendungsvorrang europäischen Sekundärrechts bestehe nicht. Es sei grundsätzlich Sache der Rechtsvorschriften jedes Mitgliedstaats, die Voraussetzungen für einen Anspruch auf besondere beitragsunabhängige Geldleistungen festzulegen.

Der Beklagte beantragt,
das Urteil des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen vom 28. November 2013 aufzuheben und die Berufung der Kläger gegen das Urteil des Sozialgerichts Gelsenkirchen vom 20. November 2012 zurückzuweisen.

Die Kläger beantragen,
die Revision zurückzuweisen.

Sie machen geltend, mit sekundärem Gemeinschaftsrecht sei es nicht vereinbar, dass ein Unionsbürger, der sich allein zur Arbeitsuche zulässig in Deutschland aufhalte oder aufgehalten habe, ohne dass aufenthaltsbeendende Maßnahmen eingeleitet seien, automatisch und ohne Möglichkeit einer weiteren Einzelfallprüfung unter dem Blickwinkel der Verhältnismäßigkeit von Leistungen nach dem SGB II ausgeschlossen werde.

Die zulässige Revision des Beklagten ist im Sinne der Aufhebung und Zurückverweisung begründet (§ 170 Abs 2 S 2 SGG). Das Urteil des LSG ist aufzuheben, soweit der Beklagte zur Erbringung von SGB II-Leistungen verurteilt worden ist. Die Kläger haben keinen Anspruch auf Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II (2). Der Senat kann aber nicht abschließend entscheiden, weil das Verfahren an dem in der Revisionsinstanz fortwirkenden Mangel leidet, dass das LSG den für eine mögliche Leistung nach §§ 27 ff SGB XII zuständigen Sozialhilfeträger nicht nach § 75 Abs 2 2. Alt SGG - mit der Möglichkeit der Verurteilung nach § 75 Abs 5 SGG - beigeladen hat(3).

1. Gegenstand des Revisionsverfahrens ist das Urteil des LSG vom 28.11.2013, das Urteil des SG vom 20.11.2012 sowie der SGB II-Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts ablehnende Bescheid des Beklagten vom 9.11.2010 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 29.12.2010. In zeitlicher Hinsicht haben die Kläger den geltend gemachten Anspruch auf den Zeitraum vom 3.11.2010 bis 19.6.2011 unter Berücksichtigung der Rechtsprechung der beiden für die Grundsicherung für Arbeitsuchende zuständigen Senate beschränkt, wonach ein nachfolgender Antrag auf Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II, hier derjenige vom 20.6.2011, den im sozialgerichtlichen Verfahren streitigen Leistungszeitraum begrenzt (vgl nur BSG Urteil vom 1.6.2010 - B 4 AS 67/09 R - SozR 4-4200 § 11 Nr 28 RdNr 13 mwN).

2. a) Die Kläger haben keinen Anspruch auf Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II gegen den Beklagten. Unbesehen ihrer Hilfebedürftigkeit iS des § 7 Abs 1 S 1 Nr 3 SGB II iVm § 9 SGB II, ihres gewöhnlichen Aufenthalts in Deutschland(§ 7 Abs 1 S 1 Nr 4 SGB II; vgl zum Begriff des "gewöhnlichen Aufenthalts" BSG Urteil vom 30.1.2013 - B 4 AS 54/12 R - BSGE 113, 60 = SozR 4-4200 § 7 Nr 34, RdNr 17 ff)und der Erfüllung der Altersgrenzen des § 7 Abs 1 S 1 Nr 1 SGB II im streitigen Zeitraum zumindest durch die Kläger zu 1 und 2 sowie deren Erwerbsfähigkeit(§ 7 Abs 1 S 1 Nr 2 iVm § 8 SGB II - auch nach § 8 Abs 2 SGB II, weil ihnen als Rumänen trotz seinerzeit nur eingeschränkter Arbeitnehmerfreizügigkeit als EU-Ausländern die Aufnahme einer Beschäftigung hätte erlaubt werden können - vgl BSG Urteil vom 30.1.2013 - B 4 AS 54/12 R - BSGE 113, 60 = SozR 4-4200 § 7 Nr 34, RdNr 14 ff)sind sie von Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts aufgrund von § 7 Abs 1 S 2 Nr 1 und 2 SGB II(idF vom 28.8.2007 durch das Gesetz zur Umsetzung aufenthalts- und asylrechtlicher Richtlinien der Europäischen Union vom 19.8.2007, BGBl I 1970, 2008) ausgeschlossen. Danach sind von den benannten Leistungen ausgenommen 1. Ausländerinnen und Ausländer, Arbeitnehmerinnen, Arbeitnehmer oder Selbstständige, die weder in der Bundesrepublik Deutschland noch aufgrund des § 2 Abs 3 FreizügG/EU freizügigkeitsberechtigt sind, und ihre Familienangehörigen für die ersten drei Monate ihres Aufenthalts und 2. Ausländerinnen und Ausländer, deren Aufenthaltsrecht sich allein aus dem Zweck der Arbeitsuche ergibt, und ihre Familienangehörigen. Der Ausschlussgrund des § 7 Abs 1 S 2 Nr 1 SGB II kommt wegen des durchgehenden Aufenthalts der Kläger im Bundesgebiet seit September 2009 von vornherein nicht in Betracht.

b) Die Kläger zu 1 und 2 unterfallen jedoch dem Ausschluss von Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II iS von § 7 Abs 1 S 2 Nr 2 SGB II. Es kann hier dahinstehen, ob sie im streitigen Zeitraum weiterhin - entsprechend den Feststellungen und rechtlichen Wertungen des LSG - über eine materielle Freizügigkeitsberechtigung als Arbeitsuchende verfügten (vgl zum rechtlichen Maßstab für die Voraussetzungen eines unionsrechtlich geprägten Aufenthaltsrechts zur Arbeitsuche iS des § 7 Abs 1 S 2 Nr 2 SGB II und dessen möglichen Verlust nunmehr BSG Urteil vom 3.12.2015 - B 4 AS 44/15 R - zur Veröffentlichung in BSGE und SozR 4-4200 § 7 Nr 43 vorgesehen, RdNr 16 ff mwN; siehe auch BSG Urteil vom 30.1.2013 - B 4 AS 54/12 R - BSGE 113, 60 = SozR 4-4200 § 7 Nr 34, RdNr 29 ff mwN). Soweit sie über eine solche Freizügigkeitsberechtigung verfügen sollten, wären sie - hiervon ist auch bereits das LSG ausgegangen - ebenso wie für den Fall, dass keine Freizügigkeitsberechtigung mehr gegeben sein sollte, nicht leistungsberechtigt iS des § 7 Abs 2 Nr 2 SGB II. Nach der Rechtsprechung der beiden für die Grundsicherung für Arbeitsuchende zuständigen Senate des BSG sind - über den Wortlaut der genannten Regelung hinaus - auch diejenigen Unionsbürger "erst-recht" von den Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II ausgenommen, die über keine materielle Freizügigkeitsberechtigung oder ein anderes materielles Aufenthaltsrecht verfügen. Die Vorschrift des § 7 Abs 1 S 2 SGB II ist insoweit planwidrig lückenhaft, als sie nicht ausdrücklich den Ausschluss auch derjenigen normiert, die über keine materielle Freizügigkeitsberechtigung oder ein anderes materielles Aufenthaltsrecht verfügen, weil sie einen Leistungsausschluss schon für solche Ausländer anordnet, die sich auf eine solche materielle Freizügigkeitsberechtigung im Sinne des FreizügG/EU berufen können(vgl ausführlich Urteil des Senats vom 3.12.2015 - B 4 AS 44/15 R - zur Veröffentlichung in BSGE und SozR 4-4200 § 7 Nr 43 vorgesehen, RdNr 19 ff; BSG Urteil vom 16.12.2015 - B 14 AS 15/14 R - RdNr 20 zur Veröffentlichung in SozR vorgesehen; BSG Urteil vom 20.1.2016 - B 14 AS 35/15 R - RdNr 24 zur Veröffentlichung in SozR vorgesehen, auch zur Abgrenzung einer materiellen Freizügigkeitsberechtigung von der generellen Freizügigkeitsvermutung).

In dieser Auslegung des § 7 Abs 1 S 2 Nr 2 SGB II ist die Ausschlussregelung nach den Entscheidungen des EuGH in der Rechtssache Dano(Urteil vom 11.11.2014 - C-333/13 - NZS 2015, 20 ff) und in der Rechtssache Alimanovic (Urteil vom 15.9.2015 - C-67/14 - SGb 2015, 638 ff) europarechtskonform (vgl auch Urteil des Senats vom 3.12.2015 - B 4 AS 44/15 R - zur Veröffentlichung in BSGE und SozR 4-4200 § 7 Nr 43 vorgesehen, RdNr 35; BSG Urteil vom 16.12.2015 - B 14 AS 15/14 R - RdNr 35 zur Veröffentlichung in SozR vorgesehen; BSG Urteil vom 20.1.2016 - B 14 AS 35/15 R - RdNr 31 zur Veröffentlichung in SozR vorgesehen). Eine vom Berufungsgericht mit Bezug auf die Entscheidung des EuGH vom 19.9.2013 (C-140/12 ) noch gesehene Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls im Sinne einer Verhältnismäßigkeitsprüfung des SGB II-Leistungsausschlusses ist in den genannten Entscheidungen des EuGH nicht mehr gefordert worden. Vielmehr wurde betont, dass "ein Zeitraum von sechs Monaten nach Beendigung einer Erwerbstätigkeit, in dem der Anspruch auf Sozialhilfe aufrechterhalten" bleibe, eine "Rechtssicherheit und Transparenz" gewährleistende Regelung sei, die "zugleich im Einklang mit dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit" stehe (Urteil vom 15.9.2015 - C-67/14 - juris RdNr 61; vgl auch Eichenhofer in ZESAR 2016, 37, 38).

c) Unter Berücksichtigung der Feststellungen des LSG liegen bei den Klägern zu 1 und 2 auch nicht die Voraussetzungen für eine andere materielle Freizügigkeitsberechtigung als diejenige zur Arbeitsuche bzw für ein Aufenthaltsrecht nach dem AufenthG, insbesondere vermittels der Günstigkeitsregelung in § 11 Abs 1 FreizügG/EU, vor(vgl zu dem Prüfungsmaßstab im Rahmen der Ausschlussklausel des § 7 Abs 1 S 2 Nr 2 SGB II insofern: BSG Urteil vom 30.1.2013 - B 4 AS 54/12 R - BSGE 113, 60 = SozR 4-4200 § 7 Nr 34, RdNr 34), das eine Ausnahme vom Leistungsausschluss zu rechtfertigen vermag. Sie waren - wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat - insbesondere nicht als Arbeitnehmer freizügigkeitsberechtigt (vgl zu dem europarechtlich geprägten Begriff des Arbeitnehmers in § 7 Abs 1 S 2 SGB II und die Ablehnung der Arbeitnehmereigenschaft in einem gleichgelagerten Sachverhalt bei Verkauf der Obdachlosenzeitschrift "fiftyfifty" - Urteil des Senats vom 3.12.2015 - B 4 AS 44/15 R - zur Veröffentlichung in BSGE und SozR 4-4200 § 7 Nr 43 vorgesehen, RdNr 26 ff). Die Kläger unterfallen daher dem Ausschluss von Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II iS von § 7 Abs 1 S 2 Nr 2 SGB II.

3. Verfassungsrechtliche Bedenken stehen dem Leistungsausschluss der Kläger nach § 7 Abs 1 S 2 SGB II nicht entgegen, weil für sie - nach der zwischenzeitlich ergangenen Rechtsprechung der beiden für die Grundsicherung zuständigen Senate des BSG - existenzsichernde Leistungen nach dem Dritten Kapitel des SGB XII seitens des zuständigen Sozialhilfeträgers(nach so genannter unechter notwendiger Beiladung <§ 75 Abs 2 2. Alt SGG>; vgl nur BSG Urteil vom 7.11.2006 - B 7b AS 14/06 R - BSGE 97, 242, 245 = SozR 4-4200 § 20 Nr 1, RdNr 12; BSG Urteil vom 25.4.2013 - B 8 SO 16/11 R - RdNr 10) in Betracht kommen (vgl zu den Voraussetzungen eines Anspruchs auf Hilfe zum Lebensunterhalt: Urteil des Senats vom 3.12.2015 - B 4 AS 44/15 R - zur Veröffentlichung in BSGE und SozR 4-4200 § 7 Nr 43 vorgesehen; BSG Urteil vom 20.1.2016 - B 14 AS 35/15 R - zur Veröffentlichung in SozR vorgesehen).

Über diesen Anspruch konnte der Senat jedoch nicht abschließend befinden. Es sind insoweit rechtliche und - bezogen auf den Sozialhilfeanspruch - tatsächliche Gesichtspunkte zu berücksichtigen, die im bisherigen Klageverfahren noch nicht erörtert werden konnten. Dies betrifft ggf auch Feststellungen des LSG zur aufenthaltsrechtlichen Situation der Kläger in dem hier streitigen Zeitraum (vgl BSG Urteil vom 3.12.2015 - B 4 AS 44/15 R - RdNr 55 ff - zur Veröffentlichung in BSGE und SozR 4-4200 § 7 Nr 43 vorgesehen). Zwar haben die Kläger die unterbliebene unechte notwendige Beiladung in der Revisionsinstanz im Wege der Verfahrensgegenrüge geltend gemacht (BSG Urteil vom 7.2.2002 - B 7 AL 28/01 R - ZfS 2002, 238; BSGE 61, 197, 199 = SozR 7323 § 9 Nr 1 S 2; BSGE 59, 284, 290 = SozR 2200 § 539 Nr 114 S 323; BSG SozR 1500 § 75 Nr 47; Leitherer in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 11. Aufl 2014, § 170 RdNr 4a mwN). Von der nach § 168 S 2 SGG eröffneten Möglichkeit, den zuständigen Sozialhilfeträger mit seiner Zustimmung noch im Revisionsverfahren beizuladen, hat der Senat jedoch aus den soeben dargelegten Gründen keinen Gebrauch gemacht. Eine abschließende Entscheidung würde daher auch das rechtliche Gehör (§ 62 SGG) des beizuladenden Sozialhilfeträgers verletzen (vgl BSG Urteil vom 2.2.2010 - B 8 SO 20/08 R - RdNr 11).

Das LSG wird ggf auch über die Kosten des Revisionsverfahrens zu entscheiden haben.

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Landessozialgerichts Berlin-Brandenburg vom 19. März 2015 aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an dieses Gericht zurückverwiesen.

Im Streit sind existenzsichernde Leistungen für einen Unionsbürger vom 1.9.2013 bis zum 21.3.2014.

Der 1978 geborene Kläger ist spanischer Staatsangehöriger und lebte seit Anfang 2011 in Deutschland zunächst von seinem Ersparten, ohne erwerbstätig zu sein. Schließlich besuchte er bis zum 27.9.2013 einen Kurs des Bundesamtes für Migration und Flüchtlinge zur Vermittlung in den Arbeitsmarkt, seine zahlreichen Bewerbungen waren aber erfolglos, zumal er kein Deutsch sprach. Seinen Leistungsantrag lehnte das beklagte Jobcenter ab, weil er gemäß § 7 Abs 1 Satz 2 Nr 2 SGB II von Leistungen ausgeschlossen sei und sich aufgrund des von Deutschland erklärten Vorbehalts auch nicht auf das Europäische Fürsorgeabkommen (EFA) berufen könne(Bescheid vom 30.9.2013, Widerspruchsbescheid vom 6.11.2013). Am 22.3.2014 verzog der Kläger zur Arbeitsaufnahme nach Schweden.

Das SG hat den Beklagten unter Aufhebung seiner Bescheide verurteilt, dem Kläger Leistungen vom 1.9.2013 bis zum 21.3.2014 zu gewähren (Urteil vom 8.5.2014). Das LSG hat auf die Berufung des Beklagten dieses Urteil aufgehoben und die Klage abgewiesen (Urteil vom 19.3.2015). Der Kläger habe ein Aufenthaltsrecht allein aus dem Zweck der Arbeitsuche gehabt und sei demgemäß von Leistungen des SGB II nach § 7 Abs 1 Satz 2 Nr 2 SGB II ausgeschlossen. Dem stehe EU-Recht nicht entgegen. Auch aus dem EFA folge aufgrund der Wirksamkeit des Vorbehalts kein Anspruch.

Mit seiner vom LSG zugelassenen Revision rügt der Kläger eine Verletzung des § 7 Abs 1 Satz 2 Nr 2 SGB II, weil er mangels begründeter Aussicht auf eine Anstellung nicht als arbeitsuchend einzustufen sei und die Vorschrift nicht mittels eines "Erst-recht-Schlusses" erweiternd auszulegen sei. Zudem lägen Verstöße gegen das EFA und das GG vor, weil er Ansprüche auf existenzsichernde Leistungen habe - zumindest nach dem SGB XII.

Der Kläger beantragt,
das Urteil des Landessozialgerichts Berlin-Brandenburg vom 19. März 2015 aufzuheben und die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Sozialgerichts Berlin vom 8. Mai 2014 zurückzuweisen.

Der Beklagte verteidigt die angefochtene Entscheidung und beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

Auf die zulässige Revision des Klägers ist das Urteil des LSG vom 19.3.2015 aufzuheben und der Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an dieses Gericht zurückzuverweisen (§ 170 Abs 2 Satz 2 SGG). Zutreffend hat zwar das LSG entschieden, dass der Kläger von Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II ausgeschlossen ist. In Betracht kommen aber Leistungen der Sozialhilfe, über die der Senat mangels Beiladung des Sozialhilfeträgers und ausreichender Feststellungen nicht abschließend entscheiden kann.

1. Streitgegenstand des Revisionsverfahrens sind die Urteile des LSG vom 19.3.2015 und des SG vom 8.5.2014 sowie der Bescheid des Beklagten vom 30.9.2013 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 6.11.2013, soweit der Beklagte vom SG verurteilt worden ist, dem Kläger Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts vom 1.9.2013 bis zum 21.3.2014 zu gewähren, was der Kläger wiederherzustellen begehrt, hilfsweise unter Verurteilung des Sozialhilfeträgers.

2. Verfahrensrechtliche Hindernisse stehen einer Sachentscheidung des Senats nicht entgegen, weil von Amts wegen zu beachtende Verfahrensmängel nicht zu erkennen sind und von Seiten der Beteiligten keine Verfahrensrügen - mit Ausnahme der vom Kläger hilfsweise gerügten, nicht erfolgten Beiladung des Sozialhilfeträgers - erhoben wurden.

3. Rechtsgrundlage der dem Kläger vom SG zugesprochenen Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II für die strittige Zeit ist neben den Voraussetzungen für die einzelnen Leistungen nach §§ 19 ff SGB II insbesondere § 7 SGB II über die Leistungsberechtigung dem Grunde nach.

Der Kläger erfüllt zwar die Leistungsvoraussetzungen des § 7 Abs 1 Satz 1 SGB II(dazu 4.), unterliegt jedoch dem Leistungsausschluss nach § 7 Abs 1 Satz 2 SGB II(dazu 5. und 6.). Dem stehen nicht das EFA (dazu 7.), das Recht der Europäischen Union (EU) (dazu 8.) oder das GG (dazu 9.) entgegen. Für den Kläger kommen aber Leistungen der Sozialhilfe in Betracht, weswegen der Rechtsstreit mangels ausreichender Feststellungen des LSG zurückzuverweisen und der zuständige Sozialhilfeträger auf die von dem Kläger hilfsweise erhobene Rüge beizuladen ist (dazu 10.).

4. Die Leistungsvoraussetzungen des § 7 Abs 1 Satz 1 SGB II erfüllte der 1978 geborene Kläger in der strittigen Zeit vom 1.9.2013 bis zum 21.3.2014 nach den Feststellungen des LSG.

Er war erwerbsfähig nach § 8 Abs 1 SGB II und die fehlende deutsche Staatsangehörigkeit stand seiner Erwerbsfähigkeit nach § 8 Abs 2 SGB II nicht entgegen, weil für ihn als spanischer Staatsangehöriger die Möglichkeit, dass eine Beschäftigung erlaubt werden könnte, bestand und ausreicht(BSG Urteil vom 30.1.2013 - B 4 AS 54/12 R - BSGE 113, 60 = SozR 4-4200 § 7 Nr 34, RdNr 13 ff), worauf auch § 8 Abs 2 Satz 2 SGB II hinweist. Auf einen Antrag oder das Vorliegen einer "Arbeitserlaubnis EU" nach § 284 SGB III - Arbeitsförderung - kommt es in solchen Fällen nicht an.

Der Kläger war hilfebedürftig nach §§ 9, 11 ff SGB II, weil er selbst in der strittigen Zeit über kein zu berücksichtigendes Einkommen oder Vermögen verfügte.

Der Kläger hatte einen gewöhnlichen Aufenthalt in Berlin (zu dessen Erfordernissen: § 30 Abs 3 Satz 2 SGB I), weil er dort nicht nur vorübergehend, sondern bis zu seiner Ausreise zukunftsoffen verweilte (vgl nur BSG Urteil vom 30.1.2013 - B 4 AS 54/12 R - BSGE 113, 60 = SozR 4-4200 § 7 Nr 34, RdNr 18 ff mwN).

5. Der Leistungsausschluss nach § 7 Abs 1 Satz 2 SGB II ist auf den Kläger anzuwenden, weil er sich weder auf eine Freizügigkeitsberechtigung nach dem FreizügG/EU, die nicht von diesem Leistungsausschluss umfasst ist, noch auf ein Aufenthaltsrecht nach dem AufenthG berufen kann, das eine Ausnahme von dem Leistungsausschluss zu rechtfertigen vermag.

Nach § 7 Abs 1 Satz 2 SGB II sind "ausgenommen" - also keine leistungsberechtigten Personen iS des § 7 Abs 1 Satz 1 SGB II und ohne Leistungsberechtigung nach dem SGB II - nach Nr 1 Ausländerinnen und Ausländer, die in Deutschland keine Arbeitnehmerinnen, Arbeitnehmer oder Selbstständige sind oder nicht nach § 2 Abs 3 FreizügG/EU freizügigkeitsberechtigt sind, und ihre Familienangehörigen in den ersten drei Monaten ihres Aufenthalts, nach Nr 2 Ausländerinnen und Ausländer, deren Aufenthaltsrecht sich allein aus dem Zweck der Arbeitsuche ergibt, und ihre Familienangehörigen sowie nach Nr 3 Leistungsberechtigte nach dem AsylbLG, wobei diese letzte Variante bei dem Kläger von vornherein ausscheidet.

Über diese wortwörtlich geregelten Fälle hinaus umfasst der Leistungsausschluss nach § 7 Abs 1 Satz 2 SGB II erst recht die Staatsangehörigen anderer Mitgliedstaaten der EU, die keine deutsche Staatsangehörigkeit besitzen (EU-Ausländer) und nicht über eine materielle Freizügigkeitsberechtigung nach dem FreizügG/EU oder ein Aufenthaltsrecht nach dem AufenthG verfügen. Der erkennende 14. Senat hat sich dem 4. Senat angeschlossen, der dies unter Bezugnahme auf die Entstehungsgeschichte des Leistungsausschlusses, seine systematischen Zusammenhänge sowie den Sinn und Zweck der Vorschrift begründet hat (BSG Urteil vom 3.12.2015 - B 4 AS 44/15 R - zur Veröffentlichung vorgesehen in BSGE und SozR 4-4200 § 7 Nr 43, RdNr 19 ff; BSG Urteil vom 16.12.2015 - B 14 AS 15/14 R - zur Veröffentlichung vorgesehen in SozR 4). Es kann dem Gesetzgeber nicht unterstellt werden, dass einerseits EU-Ausländer, die zB über eine materielle Freizügigkeitsberechtigung zur Arbeitsuche verfügen, von Leistungen nach dem SGB II, die auch der Integration in den Arbeitsmarkt dienen sollen, ausgeschlossen sind, andererseits aber EU-Ausländern, die ohne Bereitschaft zu arbeiten oder ohne Aussicht auf Arbeit, also ohne materielle Freizügigkeitsberechtigung, und ohne ausreichende eigene finanzielle Mittel sich in Deutschland aufhalten, Leistungen nach dem SGB II zu erbringen sind.

Da die materielle Freizügigkeitsberechtigung nach dem FreizügG/EU oder das materielle Aufenthaltsrecht nach dem AufenthG entscheidend sind, kommt es auf den Besitz einer Freizügigkeitsbescheinigung nach dem FreizügG/EU nicht an, weil diese nur deklaratorische Bedeutung hat und keine materielle Freizügigkeitsberechtigung begründet (vgl nur Begründung des Gesetzentwurfs zum FreizügG/EU in BT-Drucks 15/420 S 101 f). Im Übrigen wurde die Freizügigkeitsbescheinigung durch Änderung des § 5 FreizügG/EU mittlerweile abgeschafft. Von den materiellen Freizügigkeitsberechtigungen nach dem FreizügG/EU zu unterscheiden ist die generelle Freizügigkeitsvermutung für EU-Ausländer, für deren rechtmäßige Einreise nach Deutschland ein gültiger Pass genügt (§ 2 Abs 5 FreizügG/EU). Aufgrund dieser generellen Freizügigkeitsvermutung muss der Aufenthalt eines EU-Ausländers zumindest solange als rechtmäßig angesehen werden, bis die zuständige Ausländerbehörde das Nichtbestehen des Freizügigkeitsrechts in entsprechender Anwendung des § 5 Abs 5 FreizügG/EU in der bis Januar 2013 geltenden Fassung oder nunmehr aufgrund von § 5 Abs 4 FreizügG/EU bzw der Missbrauchstatbestände in § 2 Abs 7 FreizügG/EU festgestellt hat(BSG Urteil vom 3.12.2015 - B 4 AS 44/15 R - zur Veröffentlichung vorgesehen in BSGE und SozR 4-4200 § 7 Nr 43, RdNr 34 mwN).

6. Auf eine materielle Freizügigkeitsberechtigung nach dem FreizügG/EU, die nicht von diesem Leistungsausschluss - sei er, wie das LSG angenommen hat, im streitbefangenen Zeitraum Arbeitsuchender iS von § 7 Abs 1 Satz 2 Nr 2 SGB II gewesen oder nicht(dazu näher unter 10. c) - umfasst ist, oder ein Aufenthaltsrecht nach dem AufenthG kann sich der Kläger für diese Zeit nicht berufen.

a) Eine Freizügigkeitsberechtigung als Arbeitnehmer oder als Selbstständiger nach § 2 Abs 2 Nr 1 oder 2 FreizügG/EU scheidet mangels dahingehender Aktivitäten des Klägers aus. Das Gleiche gilt für eine nachwirkende Freizügigkeitsberechtigung als Arbeitnehmer oder selbstständiger Erwerbstätiger nach § 2 Abs 3 FreizügG/EU. Die Voraussetzungen für eine Freizügigkeitsberechtigung nach § 2 Abs 2 FreizügG/EU nach der Nr 3 oder 4 (Erbringer oder Empfänger von Dienstleistungen) sowie Nr 7 (Inhaber eines Daueraufenthaltsrechts) oder als Familienangehöriger nach § 2 Abs 2 Nr 6, § 3 FreizügG/EU sind den Feststellungen des LSG nicht zu entnehmen. Aufgrund seiner Hilfebedürftigkeit iS des § 7 Abs 1 Satz 1 Nr 3 SGB II scheidet auch eine Freizügigkeitsberechtigung des Klägers als nicht Erwerbstätiger nach § 2 Abs 2 Nr 5, § 4 FreizügG/EU aus.

b) Ein Aufenthaltsrecht des Klägers nach dem AufenthG, insbesondere vermittels der Günstigkeitsregelung in § 11 Abs 1 FreizügG/EU, ist nach den Feststellungen des LSG ebenfalls nicht ersichtlich.

7. Das Gleichbehandlungsgebot des Art 1 EFA steht dem Leistungsausschluss des Klägers nach § 7 Abs 1 Satz 2 SGB II nicht entgegen, weil sich der Kläger - bezogen auf die SGB II-Leistungen - nach Erklärung des Vorbehalts durch die Bundesregierung am 19.12.2011 nicht mehr auf das Gleichbehandlungsgebot des Art 1 EFA berufen kann (vgl zum EFA das Ausführungsgesetz vom 15.5.1956, BGBl II 563; zu dessen früherer Anwendbarkeit im Rahmen des SGB II bei einem französischen Staatsangehörigen: BSG Urteil vom 19.10.2010 - B 14 AS 23/10 R - BSGE 107, 66 = SozR 4-4200 § 7 Nr 21; zu dessen Nichtanwendbarkeit nach dem 1.2.2012: BSG Urteil vom 3.12.2015 - B 4 AS 43/15 R - zur Veröffentlichung vorgesehen in BSGE und SozR, RdNr 18 ff; BSG Urteil vom 16.12.2015 - B 14 AS 15/14 R - zur Veröffentlichung vorgesehen in SozR 4, RdNr 33 f).

8. Mit EU-Recht ist dieser Leistungsausschluss des Klägers nach § 7 Abs 1 Satz 2 SGB II vereinbar, wie sich aus den Entscheidungen des EuGH vom 11.11.2014 (C-333/13 - Dano, NJW 2015, 145 ff) und vom 15.9.2015 (C-67/14 - Alimanovic, SGb 2015, 638 ff) ergibt. Auch wenn Arbeitslosengeld II und Sozialgeld nach dem SGB II als besondere beitragsunabhängige Geldleistungen iS des Art 70 VO Nr 883/2004/EG und als "Sozialhilfe" iS des Art 24 Abs 2 RL 2004/38/EG eingeordnet werden, stehen Art 24 Abs 1 iVm Art 7 Abs 1 Buchst b RL 2004/38/EG und Art 4 VO Nr 883/2004/EG der Regelung eines Mitgliedstaats nicht entgegen, nach der Staatsangehörige anderer Mitgliedstaaten vom Bezug dieser Leistungen ausgeschlossen werden, sofern diesen Staatsangehörigen im Aufnahmemitgliedstaat kein Aufenthaltsrecht nach der RL 2004/38/EG zusteht (EuGH Urteil vom 11.11.2014, aaO, RdNr 84). Gleiches gilt für Unionsbürger anderer EU-Staaten (einschließlich ihrer Familienangehörigen), die nach Deutschland eingereist sind, um Arbeit zu suchen, wenn sie nicht Arbeitnehmer oder Selbstständige sind oder ihnen dieser Status erhalten geblieben ist (EuGH Urteil vom 15.9.2015, aaO, RdNr 63).

9. Verfassungsrechtliche Bedenken stehen diesem Leistungsausschluss des Klägers nach § 7 Abs 1 Satz 2 SGB II nicht entgegen. Der Leistungsausschluss ist insbesondere schon deshalb mit dem Grundrecht auf Gewährleistung eines menschenwürdigen Existenzminimums aus Art 1 Abs 1 GG iVm dem Sozialstaatsprinzip des Art 20 Abs 1 GG vereinbar, weil für den Kläger Leistungen der Sozialhilfe seitens des zuständigen, vom LSG im wiedereröffneten Berufungsverfahren beizuladenden Sozialhilfeträgers nach dem SGB XII in Betracht kommen (dazu nunmehr 10.).

10. a) Die Leistungsvoraussetzungen nach § 19 Abs 1, § 27 Abs 1 SGB XII erfüllte der Kläger nach den Feststellungen des LSG zu den Voraussetzungen des § 7 Abs 1 Satz 1 SGB II. Hinsichtlich der nach § 18 Abs 1 SGB XII erforderlichen Kenntnis des Sozialhilfeträgers ist auf die Kenntnis des beklagten Jobcenters zu verweisen(BSG Urteil vom 3.12.2015 - B 4 AS 44/15 R - zur Veröffentlichung vorgesehen in BSGE und SozR 4-4200 § 7 Nr 43, RdNr 39 mwN).

b) Der Kläger war auch nicht nach § 21 SGB XII von Leistungen zum Lebensunterhalt ausgeschlossen, weil die "Systemabgrenzung" zwischen SGB II und SGB XII nicht auf das schlichte Kriterium der Erwerbsfähigkeit reduziert werden kann, sondern differenzierter ist(BSG Urteil vom 3.12.2015 - B 4 AS 44/15 R - zur Veröffentlichung vorgesehen in BSGE und SozR 4-4200 § 7 Nr 43, RdNr 40 ff; BSG Urteil vom 16.12.2015 - B 14 AS 15/14 R - zur Veröffentlichung vorgesehen in SozR, RdNr 38; jeweils mwN). Im Sinne der mit § 5 Abs 2 Satz 1 SGB II korrespondierenden Abgrenzungsregelung des § 21 Satz 1 SGB XII sind nach dem SGB II "als Erwerbsfähige oder als Angehörige dem Grunde nach leistungsberechtigt" grundsätzlich die Personen nicht, die auch bei Erfüllung der Leistungsvoraussetzungen des SGB II von Leistungen nach dem SGB II ausgeschlossen sind. Diese Personen können Leistungen für den Lebensunterhalt nach dem SGB XII erhalten, wenn sie nicht auch durch das SGB XII von Leistungen ausgeschlossen sind (wie zB durch § 22 SGB XII, der § 7 Abs 5 und 6 SGB II entspricht, oder durch § 23 Abs 2 SGB XII, der § 7 Abs 1 Satz 2 Nr 3 SGB II entspricht).

Dagegen spricht nicht, dass in den Gesetzesmaterialien abweichende Regelungsvorstellungen zum Ausdruck gelangt sind. Denn soweit § 21 SGB XII ausweislich der Materialien durch die Anknüpfung an die Eigenschaft als Erwerbsfähige oder deren Angehörige nach dem SGB II eine eindeutige Abgrenzung leisten sollte(Begründung zum Entwurf eines Gesetzes zur Einordnung des Sozialhilferechts in das Sozialgesetzbuch vom 5.9.2003, BT-Drucks 15/1514 S 57), ist diese allein auf das Kriterium der Erwerbsfähigkeit abstellende Abgrenzung der existenzsichernden Leistungssysteme in den gesetzlichen Abgrenzungsregelungen des SGB II und des SGB XII so nicht verwirklicht worden. Zudem sind diese seit ihrem Inkrafttreten am 1.1.2005 bereits mehrfach geändert worden.

c) Da die Bundesregierung bezogen auf die Vorschriften der Hilfe zum Lebensunterhalt nach dem SGB XII keinen Vorbehalt erklärt hat, sind dem Kläger Sozialhilfeleistungen in Form der Hilfe zum Lebensunterhalt im Wege einer Gleichbehandlung mit inländischen Staatsangehörigen zu erbringen, soweit die Anwendungsvoraussetzungen nach dem EFA vorliegen; in diesem Fall findet die Ausschlussregelung des § 23 Abs 3 Satz 1 SGB XII keine Anwendung(vgl zum SGB II: BSG Urteil vom 19.10.2010 - B 14 AS 23/10 R - BSGE 107, 66 ff = SozR 4-4200 § 7 Nr 21, RdNr 23 ff; vgl zum Gleichbehandlungsanspruch: BVerwG Urteil vom 18.5.2000 - 5 C 29/98 - BVerwGE 111, 200, 201; BVerwG Urteil vom 14.3.1985 - 5 C 145/83 - BVerwGE 71, 139, 142; vgl zur Anwendbarkeit des Art 1 EFA im SGB XII und zur Reichweite des erklärten Vorbehalts: Urteil des BSG vom 3.12.2015 - B 4 AS 43/15 R - zur Veröffentlichung in BSGE und SozR vorgesehen, RdNr 24 mwN; Urteil des BSG vom 3.12.2015 - B 4 AS 59/13 R - juris RdNr 20 mwN).

Als Grundlage des für die Gleichstellung mit deutschen Staatsangehörigen nach Art 1 EFA vorausgesetzten erlaubten Aufenthalts des Klägers im Bundesgebiet in Betracht kommt hier, nachdem die Dokumentation eines sich unmittelbar aus Unionsrecht ergebenden Aufenthaltsrechts (vgl Dienelt in Renner/Bergmann/Dienelt, Ausländerrecht, 10. Aufl 2013, § 5 FreizügG/EU RdNr 9) mit der Streichung der Bescheinigung nach § 5 Abs 1 FreizügG/EU mit Wirkung ab 29.1.2013 durch das FreizügG/EU2004uaÄndG ersatzlos entfallen ist, die materielle Freizügigkeitsberechtigung als Arbeitsuchender iS von § 2 Abs 2 Satz 1 Nr 1a FreizügG/EU(vgl dazu im Einzelnen BSG Urteil vom 3.12.2015 - B 4 AS 59/13 R - juris RdNr 21 ff mwN). Unionsrechtlich freizügigkeitsberechtigt sind danach Unionsbürger, die sich zur Arbeitsuche aufhalten, für bis zu sechs Monate und darüber hinaus nur, solange sie nachweisen können, dass sie weiterhin Arbeit suchen und begründete Aussicht haben, eingestellt zu werden. Sollte im Sinne dessen, was den Feststellungen des LSG nicht sicher zu entnehmen ist, die Spanne von bis zu sechs Monaten tatsächlicher Arbeitsuche im hier streitbefangenen Zeitraum bereits ganz oder teilweise abgelaufen gewesen sein, so war der Kläger nach diesen Voraussetzungen nur noch solange weiterhin freizügigkeitsrechtlich als arbeitsuchend anzusehen, als begründete Aussicht bestanden hat, dass er ungeachtet der fehlenden deutschen Sprachkenntnisse und der bereits fehlgeschlagenen Bewerbungsanstrengungen begründete Aussicht hatte, eingestellt zu werden (zur vergleichbaren Frage im Zusammenhang mit dem Leistungsausschluss nach § 7 Abs 1 Satz 2 Nr 2 SGB II vgl BSG Urteil vom 3.12.2015 - B 4 AS 44/15 R - zur Veröffentlichung vorgesehen in BSGE und SozR 4-4200 § 7 Nr 43, RdNr 17 f). Ob es sich so verhält, wird das LSG im wiedereröffneten Berufungsverfahren zu prüfen haben.

d) Soweit der Kläger nach den noch zu treffenden Feststellungen ganz oder teilweise nicht mehr als Arbeitsuchender iS von § 2 Abs 2 Satz 1 Nr 1a FreizügG/EU und damit als materiell freizügigkeitsberechtigt anzusehen ist, so hat er - der nach den bereits getroffenen Feststellungen anfangs von Ersparnissen gelebt hat und damit nicht eingereist ist, um nach § 23 Abs 3 Satz 1 Alt 1 SGB XII Sozialhilfe zu erlangen(vgl dazu BSG Urteil vom 3.12.2015 - B 4 AS 44/15 R - zur Veröffentlichung vorgesehen in BSGE und SozR 4-4200 § 7 Nr 43, RdNr 45 f) - im streitbefangenen Zeitraum zwar aufgrund von § 23 Abs 3 Satz 1 Alt 2 SGB XII "erst recht" keinen Anspruch auf Sozialhilfe(BSG Urteil vom 3.12.2015 - B 4 AS 44/15 R - zur Veröffentlichung vorgesehen in BSGE und SozR 4-4200 § 7 Nr 43, RdNr 48 ff). Jedoch beinhaltet § 23 Abs 3 Satz 1 SGB XII, wie schon dem Wortlaut entnommen werden kann, nur einen Ausschluss von einem Anspruch auf Sozialhilfe, nicht aber von im Wege des Ermessens zu gewährenden Leistungen auf Sozialhilfe, wie sie § 23 Abs 1 Satz 3 SGB XII vorsieht(vgl BSG Urteil vom 3.12.2015 - B 4 AS 44/15 R - zur Veröffentlichung vorgesehen in BSGE und SozR 4-4200 § 7 Nr 43, RdNr 51 mwN, auch auf die Rspr des BVerwG zur Vorläufervorschrift in § 120 BSHG). Aufgrund dieser Ermessensregelung in § 23 Abs 1 Satz 3 SGB XII kommen für vom Leistungsausschluss nach § 23 Abs 3 Satz 1 SGB XII erfasste Personen auch die Leistungen nach dem SGB XII in Betracht, auf die für nicht vom Leistungsausschluss erfasste Personen ein Anspruch nach § 23 Abs 1 Satz 1 SGB XII besteht. Dieses Verständnis des systematischen Verhältnisses von § 23 Abs 3 Satz 1 SGB XII zu § 23 Abs 1 Satz 1 und 3 SGB XII, das den Zugang zu den Leistungen nach dem SGB XII, insbesondere der Hilfe zum Lebensunterhalt, eröffnet, ist angezeigt in einer verfassungsrechtlichen Perspektive durch das Grundrecht auf Gewährleistung eines menschenwürdigen Existenzminimums aus Art 1 Abs 1 GG iVm Art 20 Abs 1 GG(zu diesem grundlegend BVerfG Urteil vom 9.2.2010 - 1 BvL 1/09 ua - BVerfGE 125, 175 = SozR 4-4200 § 20 Nr 12) bei einem tatsächlichen Aufenthalt eines Ausländers in Deutschland, gegen den ausländerbehördliche Maßnahmen nicht ergriffen werden, sondern dessen Aufenthalt faktisch geduldet wird (vgl zur Geltung des Grundrechts als Menschenrecht für ausländische Staatsangehörige, die sich in Deutschland aufhalten, BVerfG Urteil vom 18.7.2012 - 1 BvL 10/10 ua - BVerfGE 132, 134, insbesondere RdNr 63; dort auch RdNr 92 ff zur insoweit ohnehin nur begrenzten Relevanz der Aufenthaltsdauer).

Auf die Möglichkeit einer Heimkehr des Ausländers in sein Herkunftsland kommt es in diesem Zusammenhang nicht an. Diese Möglichkeit ist im Hinblick auf die Ausgestaltung des genannten Grundrechts als Menschenrecht schon verfassungsrechtlich jedenfalls solange unbeachtlich, wie der tatsächliche Aufenthalt in Deutschland von den zuständigen Behörden faktisch geduldet wird. Ungeachtet dessen findet der Verweis auf eine so verstandene Selbsthilfe in dieser Lage nach dem derzeit geltenden Recht auch sozialhilferechtlich keine Grundlage. Zwar erhält Sozialhilfe nach dem Nachranggrundsatz des § 2 Abs 1 SGB XII nicht, wer sich - vor allem durch Einsatz seiner Arbeitskraft, seines Einkommens und seines Vermögens - selbst helfen kann oder wer die erforderliche Leistung von anderen, insbesondere von Angehörigen oder von Trägern anderer Sozialleistungen, erhält. Diese Vorschrift ist jedoch nach der Rechtsprechung des Sozialhilfesenats des BSG keine eigenständige Ausschlussnorm, sondern ihr kommt regelmäßig nur im Zusammenhang mit ergänzenden bzw konkretisierenden sonstigen Vorschriften des SGB XII Bedeutung zu; ein Leistungsausschluss ohne Rückgriff auf andere Normen des SGB XII ist mithin allenfalls in extremen Ausnahmefällen denkbar, etwa wenn sich der Bedürftige generell eigenen Bemühungen verschließt und Ansprüche ohne Weiteres realisierbar sind (stRspr; vgl zuletzt BSG Urteil vom 22.3.2012 - B 8 SO 30/10 R - BSGE 110, 301 = SozR 4-3500 § 54 Nr 8, RdNr 25 mwN). Für die Annahme einer solchen Ausnahmelage fehlt indes - nachdem eine ausdrückliche Rechtsgrundlage für einen Verweis auf die Rückkehr in das Heimatland nach geltendem Recht im SGB XII nicht besteht - ohne Begründung einer Ausreisepflicht des Ausländers als Ergebnis eines ausländerbehördlichen Verfahrens schon im Ansatz jeder Anhaltspunkt.

Hinsichtlich der Leistungen im Einzelnen, insbesondere ob vorliegend die Voraussetzungen für eine Ermessensreduzierung auf null vorliegen (vgl dazu BSG Urteil vom 3.12.2015 - B 4 AS 44/15 R - zur Veröffentlichung vorgesehen in BSGE und SozR 4-4200 § 7 Nr 43, RdNr 53 ff; vgl auch BSG Urteil vom 20.1.2016 - B 14 AS 35/15 R - zur Veröffentlichung vorgesehen in SozR, RdNr 44 ff), sind weitere Feststellungen notwendig, die das LSG im wiedereröffneten Berufungsverfahren zu treffen hat.

11. Aufgrund dieses möglichen Anspruchs des Klägers gegen den Sozialhilfeträger und dessen nicht erfolgter Beiladung, die der Kläger hilfsweise gerügt hat, ist das Urteil des LSG aufzuheben und der Rechtsstreit an dieses zurückzuverweisen.

Nach § 75 Abs 2 Alt 2 SGG ist, wenn sich in einem Verfahren ergibt, dass bei der Ablehnung des Anspruchs ein Träger der Sozialhilfe als leistungspflichtig in Betracht kommt, dieser Träger beizuladen(zur Verurteilung des Beigeladenen siehe § 75 Abs 5 SGG). Die im Revisionsverfahren grundsätzlich unzulässige Beiladung ist vorliegend auch nicht mit Zustimmung des Beigeladenen nachzuholen (vgl § 169 SGG), weil der Rechtsstreit mangels ausreichender Feststellungen zu den Anwendungsvoraussetzungen des EFA ohnehin nicht entscheidungsreif, sondern zurückzuverweisen ist.

Im wiedereröffneten Berufungsverfahren wird das LSG auch über die Kosten des Revisionsverfahrens zu entscheiden haben.

Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des Hessischen Landessozialgerichts vom 20. September 2013 aufgehoben und der Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an dieses Gericht zurückverwiesen.

Streitig sind Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II ab 1.2.2013.

Der 1955 geborene erwerbsfähige Kläger, griechischer Staatsangehöriger, lebt seit 17.10.2011 ohne weitere Familienangehörige wieder in Deutschland und war bei der Firma C. T. in S. als Lagerist/Fahrer sozialversicherungspflichtig vom 20.12.2011 bis 17.2.2012 beschäftigt. Der Beklagte erbrachte dem Kläger zunächst vom 1.8.2012 bis 31.1.2013 SGB II-Leistungen (Bescheid vom 31.8.2012), lehnte die weitere Bewilligung auf den Antrag des einkommens- und vermögenslosen Klägers vom 17.1.2013 jedoch mit der Begründung ab, dass dieser ein alleiniges Aufenthaltsrecht zur Arbeitsuche habe und damit der Leistungsausschluss des § 7 Abs 1 S 2 Nr 2 SGB II eingreife(Bescheid vom 21.1.2013; Widerspruchsbescheid vom 18.2.2013).

Das SG hat den Beklagten verurteilt, "dem Kläger über den 31.01.2013 hinaus weiterhin Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhaltes nach dem SGB II in gesetzlicher Höhe zu gewähren" (Gerichtsbescheid vom 19.6.2013). In der mündlichen Verhandlung vor dem LSG haben sich die Beteiligten damit einverstanden erklärt, "dass der Senat über den noch offenen Bescheid vom 21. Januar 2013 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 18. Februar 2013 erstinstanzlich entscheidet". Sodann hat das LSG den Bescheid des Beklagten vom 21.1.2013 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 18.2.2013 aufgehoben und den Gerichtsbescheid des SG aufgehoben, "soweit das Sozialgericht dem Kläger Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts über den 31. Juli 2013 hinaus zugesprochen hat". Im Übrigen hat es die Berufung zurückgewiesen (Urteil vom 20.9.2013). Zur Begründung seiner Entscheidung hat das LSG ua ausgeführt, auf den Kläger, der "zu den leistungsberechtigten Personen nach § 7 Abs 1 S 1 SGB II" gehöre, finde der Ausschluss von der Leistungsberechtigung nach § 7 Abs 1 S 2 Nr 2 SGB II keine Anwendung, obgleich er sich nicht (mehr) auf den Arbeitnehmerstatus nach § 2 Abs 3 S 2 FreizügG/EU berufen könne. § 7 Abs 1 S 2 Nr 2 SGB II kollidiere mit der VO (EG) 883/2004, weil das Gleichbehandlungsgebot aus Art 4 iVm Art 70 VO (EG) 883/2004 eine Ungleichbehandlung aus Gründen der Staatsangehörigkeit ausschließe. Auf die Berufung des Beklagten sei der Gerichtsbescheid des SG aufzuheben, soweit dieses SGB II-Leistungen unbefristet über den 31.7.2013 hinaus zugesprochen habe. Nach § 41 Abs 1 S 4 SGB II könnten SGB II-Leistungen - von besonderen, hier weder ersichtlichen noch geltend gemachten Ausnahmefällen abgesehen - jeweils nur für sechs Monate bewilligt werden. Der bereits erstinstanzlich angefochtene Ablehnungsbescheid vom 21.1.2013 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 18.2.2013 werde aufgehoben. Mit Einverständnis der Beteiligten habe der Senat über "diesen verbliebenen Prozessrest" im Berufungsverfahren entschieden.

Hiergegen wendet sich der Beklagte mit der vom LSG zugelassenen Revision. Er macht geltend, der Leistungsausschluss nach § 7 Abs 1 S 2 Nr 2 SGB II kollidiere nicht mit der VO (EG) 883/2004. Das Europäische Fürsorgeabkommen vom 11.12.1953 (EFA) sei nach Erklärung des Vorbehalts bezüglich der Leistungen nach dem SGB II durch die Regierung der Bundesrepublik Deutschland am 19.12.2011 ab diesem Zeitpunkt nicht mehr anspruchsbegründend.

Der Beklagte beantragt,
den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Frankfurt am Main vom 19. Juni 2013 und das Urteil des Hessischen Landessozialgerichts vom 20. September 2013 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,
die Revision des Beklagten zurückzuweisen.

Er macht geltend, bei den geltend gemachten SGB II-Ansprüchen handele es sich nicht um Sozialhilfeleistungen, sondern nach deren Zielsetzung um Hilfen zur Eingliederung in den Arbeitsmarkt, weshalb Art 24 Abs 2 RL 2004/38/EG nicht eröffnet sei.

Die zulässige Revision des Beklagten ist im Sinne der Aufhebung und Zurückverweisung begründet (§ 170 Abs 2 S 2 SGG). Die bisherigen Feststellungen des LSG lassen keine Entscheidung darüber zu, ob der Kläger im streitgegenständlichen Zeitraum vom 1.2.2013 bis 31.7.2013 weiterhin einen Anspruch auf SGB II-Leistungen hatte.

1. Gegenstand des Revisionsverfahrens ist das Urteil des LSG vom 20.9.2013, der Gerichtsbescheid des SG Frankfurt am Main vom 19.6.2013 sowie der Bescheid des Beklagten vom 21.1.2013 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 18.2.2013, soweit der Beklagte verurteilt worden ist, dem Kläger Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts für die Zeit vom 1.2.2013 bis 31.7.2013 zu erbringen. Insofern ist dem Tenor des angefochtenen Urteils, der unter Heranziehung der Entscheidungsgründe auszulegen ist (BSG Urteil vom 8.2.2007 - B 9b SO 5/05 R - juris RdNr 14), zu entnehmen, dass das Berufungsgericht den erstinstanzlichen Gerichtsbescheid aufgehoben und die Klage abgewiesen hat, soweit das SG SGB II-Leistungen auch für die Zeit ab 1.7.2013 zugesprochen hat. Zwar kann sich, sofern ein Träger der Grundsicherung SGB II-Leistungen gänzlich ablehnt, der streitige Zeitraum - je nach Klageantrag - bis zur letzten mündlichen Verhandlung vor dem Tatsachengericht erstrecken (BSG Urteil vom 16.5.2012 - B 4 AS 105/11 R - SozR 4-4200 § 7 Nr 30 RdNr 13: stRspr seit BSG Urteil vom 7.11.2006 - B 7b AS 14/06 R - BSGE 97, 242 = SozR 4-4200 § 20 Nr 1, RdNr 30). Der Kläger hat sich jedoch nicht im Wege einer Revision gegen die nach dem Tenor der Entscheidung ausdrückliche, seinen geltend gemachten Anspruch (möglicherweise) begrenzende Entscheidung des Berufungsgerichts gewandt. Im Übrigen verfolgt der Kläger sein Begehren in zulässiger Weise mit einer kombinierten Anfechtungs- und Leistungsklage (§ 54 Abs 4 SGG).

Mit ausdrücklicher Zustimmung der Beteiligten hat das LSG auch über den bei sachgerechter Auslegung des Klagebegehrens (§ 123 SGG) bereits erstinstanzlich sinngemäß gestellten Antrag auf Aufhebung des die Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts ablehnenden Bescheids vom 21.1.2013 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 18.2.2013 entschieden. Den Gründen des Gerichtsbescheids vom 19.6.2013 kann allerdings nicht entnommen werden, dass sich das erstinstanzliche Gericht der Notwendigkeit einer Entscheidung über die Aufhebung des Ablehnungsbescheids bewusst war. Das LSG konnte aber auch ohne Urteilsergänzungsverfahren nach § 140 SGG mit Zustimmung der Beteiligten über diesen noch nicht durch erstinstanzliches Urteil beschiedenen "Prozessrest" durch "Heraufholen" in die nächste Instanz entscheiden(vgl zB BSG Urteil vom 10.12.2013 - B 13 R 91/11 R - SozR 4-2600 § 249b Nr 1 RdNr 16).

2. a) Trotz der knappen Feststellungen des LSG ist davon auszugehen, dass der Kläger in dem streitigen Zeitraum vom 1.2.2013 bis 31.7.2013 dem Grunde nach die Anspruchsvoraussetzungen des § 7 Abs 1 S 1 SGB II erfüllte; insbesondere war auch ein gewöhnlicher Aufenthalt im Bundesgebiet (§ 7 Abs 1 S 1 Nr 4 SGB II) zu bejahen (vgl zum gewöhnlichen Aufenthalt Urteil des Senats vom 30.1.2013 - B 4 AS 54/12 R - BSGE 113, 60 ff = SozR 4-4200 § 7 Nr 34, RdNr 17 ff). Zwar kommt dem vom LSG im Zusammenhang mit der Bejahung eines gewöhnlichen Aufenthalts gewürdigten Umstand, dass die dem Kläger im August 2012 erteilte Freizügigkeitsbescheinigung nach § 5 Abs 1 FreizügG/EU(entfallen durch das mit Wirkung zum 29.1.2013 in Kraft getretene Gesetz zur Änderung des Freizügigkeitsgesetzes/EU und weiterer aufenthaltsrechtlicher Vorschriften vom 21.1.2013 ) "nicht nachträglich eingeschränkt worden" sei, keine ausschlaggebende Bedeutung zu (BSG Urteil vom 30.1.2013 - B 4 AS 54/12 R - BSGE 113, 60 ff = SozR 4-4200 § 7 Nr 34, RdNr 20). Das Berufungsgericht hat aber auch festgestellt, dass der Kläger "laut Meldebestätigung" seit dem 17.10.2011 wieder in Deutschland lebe, sodass nach den tatsächlichen Umständen der Zeitdauer eines den Feststellungen des LSG zu entnehmenden durchgehenden Aufenthalts, einer vorangegangenen - wenngleich kurzen - Erwerbstätigkeit im Bundesgebiet und der Anmietung einer Wohnung im Bundesgebiet ein gewöhnlicher Aufenthalt für den streitigen Zeitraum zu bejahen ist (vgl auch zum gewöhnlichen Aufenthalt nach der Kollisionsnorm des Art 11 Abs 3 Buchst e VO (EG) 883/2004 die in Art 11 Abs 1 VO (EG) 987/2009 aufgeführten Kriterien).

b) Der Senat kann aber nicht abschließend darüber befinden, ob der Kläger dem Leistungsausschluss des § 7 Abs 1 S 2 SGB II unterfällt. Ausgenommen von Leistungen nach dem SGB II sind danach ua Ausländer, die weder in der Bundesrepublik Deutschland Arbeitnehmer oder Selbstständige noch aufgrund des § 2 Abs 3 FreizügG/EU freizügigkeitsberechtigt sind, und ihre Familienangehörigen für die ersten drei Monate ihres Aufenthalts (Nr 1) und Ausländer, deren Aufenthaltsrecht sich allein aus dem Zweck der Arbeitsuche ergibt, und ihre Familienangehörigen (Nr 2). Der Ausschlussgrund des § 7 Abs 1 S 2 Nr 1 SGB II kommt wegen des durchgehenden Aufenthalts des Klägers im Bundesgebiet seit Oktober 2011 von vornherein nicht in Betracht.

Es fehlen aber ausreichende Feststellungen zu den Voraussetzungen der Ausschlussregelung des § 7 Abs 1 S 2 Nr 2 SGB II. Diese sind hier auch deshalb erforderlich, weil sich der Kläger - bezogen auf die SGB II-Leistungen - nach Erklärung des Vorbehalts durch die Bundesregierung am 19.12.2011 nicht mehr auf das Gleichbehandlungsgebot des Art 1 EFA berufen kann (vgl hierzu Urteil des Senats vom 3.12.2015 - B 4 AS 43/15 R - zur Veröffentlichung in BSGE und SozR vorgesehen, RdNr 18 ff). Nach der Rechtsprechung der für die Grundsicherung für Arbeitsuchende zuständigen Senate des BSG erfordert die Anwendbarkeit der Ausschlussregelung des § 7 Abs 1 S 2 Nr 2 SGB II eine Prüfung des Grundes bzw der Gründe für eine im streitigen Leistungszeitraum (weiterhin) bestehende materielle Freizügigkeitsberechtigung nach dem FreizügG/EU oder ein anderes materielles Aufenthaltsrecht nach den - im Wege eines Günstigkeitsvergleichs - anwendbaren Regelungen des Aufenthaltsgesetzes(§ 11 Abs 1 S 11 FreizügG/EU; vgl hierzu BSG Urteil vom 30.1.2013 - B 4 AS 54/12 R - BSGE 113, 60 ff = SozR 4-4200 § 7 Nr 34 RdNr 31 ff mwN). Bereits das Vorliegen der Voraussetzungen für ein mögliches anderes (im Falle des § 11 Abs 1 S 11 FreizügG/EU im Ermessenswege zu erteilendes) bzw bestehendes Aufenthaltsrecht als ein solches aus dem Zweck der Arbeitsuche hindert sozialrechtlich die positive Feststellung eines Aufenthaltsrechts "allein aus dem Zweck der Arbeitsuche" iS von § 7 Abs 1 S 2 Nr 2 SGB II(BSG Urteil vom 30.1.2013 - B 4 AS 54/12 R - BSGE 113, 60 ff = SozR 4-4200 § 7 Nr 34, RdNr 31 ff; BSG Urteil vom 19.10.2010 - B 14 AS 23/10 R - BSGE 107, 66 ff = SozR 4-4200 § 7 Nr 21, RdNr 17 ff) bzw lässt den Leistungsausschluss "von vornherein" entfallen (BSG Urteil vom 25.1.2012 - B 14 AS 138/11 R - SozR 4-4200 § 7 Nr 28 RdNr 20 f).

Über den Wortlaut der genannten Regelung hinaus sind diejenigen Unionsbürger "erst-recht" von den Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II auszunehmen, die über keine materielle Freizügigkeitsberechtigung oder kein Aufenthaltsrecht nach dem AufenthG in Deutschland verfügen. Die Vorschrift des § 7 Abs 1 S 2 SGB II ist insoweit planwidrig lückenhaft, als sie nicht ausdrücklich den Ausschluss auch derjenigen normiert, die über keine materielle Freizügigkeitsberechtigung oder ein anderes materielles Aufenthaltsrecht verfügen, weil sie einen Leistungsausschluss schon für solche Ausländer anordnet, die sich auf eine solche materielle Freizügigkeitsberechtigung im Sinne des FreizügG/EU berufen können(vgl ausführlich Urteil des Senats vom 3.12.2015 - B 4 AS 44/15 R - zur Veröffentlichung in BSGE und SozR vorgesehen, RdNr 19 ff). Diese Auslegung des § 7 Abs 1 S 2 Nr 2 SGB II ist nach den Entscheidungen des EuGH in der Rechtssache Dano(Urteil vom 11.11.2014 - C-333/13 - NZS 2015, 20 ff) und in der Rechtssache Alimanovic (Urteil vom 15.9.2015 - C-67/14 - SGb 2015, 638 ff) europarechtskonform (vgl auch Urteil des Senats vom 3.12.2015 - B 4 AS 44/15 R - zur Veröffentlichung in BSGE und SozR vorgesehen, RdNr 35). Nach der Entscheidung in der Rechtssache Alimanovic ist weiter als geklärt anzusehen, dass der in Ausfüllung von Art 24 Abs 2 RL 2004/38/EG in § 7 Abs 1 S 2 SGB II normierte, ausnahmslose Ausschluss von SGB II-Leistungen auch bereits im Bundesgebiet beschäftigt gewesene Unionsbürger erfasst, die weniger als ein Jahr gearbeitet haben. Haben diese - wie hier der Kläger - nach Ablauf der Aufrechterhaltung ihrer Erwerbstätigeneigenschaft für den Zeitraum von sechs Monaten erneut ein Aufenthaltsrecht nur (noch) zur Arbeitsuche, steht der spätere Ausschluss von SGB II-Leistungen (vgl Frage 2 des Vorlagebeschlusses des Senats vom 12.12.2013 - B 4 AS 9/13 R) ohne eine individuelle Prüfung der Dauer des gewöhnlichen Aufenthalts der erneut Arbeitsuchenden im Bundesgebiet sowie anderer Umstände nach dieser Entscheidung des EuGH im Einklang mit Art 4 der VO (EG) 883/2004 und Art 24 Abs 2 RL 2004/38/EG (EuGH Urteil vom 15.9.2015 - Rs C-67/14 - SGb 2015, 638 ff).

c) Die demnach erforderliche Prüfung der bei dem Kläger - ggf neben einem im streitigen Zeitraum noch vorhandenen Aufenthaltsrecht zur Arbeitsuche (vgl zu den Voraussetzungen eines Aufenthaltsrechts zur Arbeitsuche: BSG Urteil vom 30.1.2013 - B 4 AS 54/12 R - BSGE 113, 60 ff = SozR 4-4200 § 7 Nr 34, RdNr 29 ff mwN; BSG Urteil vom 3.12.2015 - B 4 AS 44/15 R - zur Veröffentlichung in BSGE und SozR vorgesehen, RdNr 16 ff mwN) - möglichen anderen materiellen Aufenthaltsrechte hat das LSG nicht durchgeführt. Ausgehend von seinem Rechtsstandpunkt hat das Berufungsgericht ausgeführt, dass der Kläger sich nicht mehr auf ein (fortwirkendes) Aufenthaltsrecht als Arbeitnehmer nach § 2 FreizügG/EU berufen könne. Zwar trifft dies zu, weil die Erwerbstätigeneigenschaft des Klägers nach § 2 Abs 3 S 2 FreizügG/EU iVm Art 7 Abs 3 Buchst c) RL 2004/38/EG für die Zeit ab 1.2.2013 nicht mehr aufrechterhalten geblieben ist (vgl EuGH Urteil vom 4.6.2009 - Rs C-22/0 und /C-23/08 - Slg 2009, I-4585 = SozR 4-6035 Art 39 Nr 5 RdNr 31; EuGH Urteil vom 15.9.2015 - Rs C-67/14 - SGb 2015, 638 ff RdNr 55 f).

Unabhängig von einer fortbestehenden Freizügigkeitsberechtigung des Klägers als Arbeitsuchender - er hat nach seiner Einreise in das Bundesgebiet im Oktober 2011 für einen kurzen Zeitraum vom 20.12.2011 bis 17.2.2012 eine Beschäftigung ausgeübt und war im streitigen Zeitraum schon mehr als ein Jahr arbeitslos - ist jedenfalls nicht von vornherein auszuschließen, dass er über ein anderes Aufenthaltsrecht, etwa als selbstständig Tätiger (§ 2 Abs 1 Nr 2 FreizügG/EU) oder ein Daueraufenthaltsrecht verfügte. Ein Daueraufenthaltsrecht setzt nach § 2 Abs 2 Nr 7 FreizügG/EU iVm § 4a Abs 1 S 1 FreizügG/EU voraus, dass sich Unionsbürger seit fünf Jahren rechtmäßig im Bundesgebiet aufgehalten haben. Mit dem Begriff des rechtmäßigen Aufenthalts wird auf die materiellen Freizügigkeitsvoraussetzungen abgestellt und somit unionsrechtlich vorausgesetzt, dass der Betreffende während einer Aufenthaltszeit von mindestens fünf Jahren ununterbrochen die Freizügigkeitsvoraussetzungen des Art 7 Abs 1 RL 2004/38/EG erfüllt hat (BVerwG Urteil vom 31.5.2012 - 10 C 8/12 - InfAuslR 2012, 348 ff; BVerwG Urteil vom 16.7.2015 - 1 C 22/14 - juris RdNr 17).

Der erforderliche fünfjährige rechtmäßige Aufenthalt im Bundesgebiet war - ausgehend von einer erneuten Einreise in das Bundesgebiet seit Oktober 2011 im streitigen Zeitraum des Jahres 2013 - allerdings noch nicht gegeben. Da das LSG jedoch festgestellt hat, dass der Kläger "wieder" in Deutschland lebe, könnte gleichwohl ein Daueraufenthaltsrecht unter Berücksichtigung früherer Aufenthaltszeiten bestehen. Insofern regelt § 4a Abs 6 FreizügG/EU in Konkretisierung des Begriffs des ständigen Aufenthalts in § 4a Abs 1 S 1 FreizügG/EU ua, dass der ständige Aufenthalt nicht durch Abwesenheitszeiten von bis zu insgesamt sechs Monaten im Jahr berührt wird. Diese Abwesenheitszeiten werden für den Erwerb eines Daueraufenthaltsrechts für unschädlich erklärt (Dienelt in Renner/Bergmann/Dienelt, Ausländerrecht, 10. Aufl 2013, § 4a FreizügG/EU RdNr 18; Brinkmann in Huber, AufenthG, 2010, § 4a FreizügG/EU RdNr 13).

3. a) Der Rechtsstreit ist demnach schon wegen der fehlenden Feststellungen des LSG zum Vorliegen der Voraussetzungen der Ausschlussregelung des § 7 Abs 1 S 2 SGB II an das LSG zurückzuverweisen. Kommt es im wiedereröffneten Berufungsverfahren zu dem Ergebnis, dass der Kläger von Leistungen nach dem SGB II ausgeschlossen war, wird es - nach Beiladung des Sozialhilfeträgers - über einen Anspruch des Klägers auf existenzsichernde Leistungen nach dem Dritten Kapitel des SGB XII entscheiden müssen (zur Notwendigkeit der Beiladung des Sozialhilfeträgers bereits bei "ernsthafter Möglichkeit" eines anderen Leistungsverpflichteten: BSG Urteil vom 7.11.2006 - B 7b AS 14/06 R - BSGE 97, 242, 244 f = SozR 4-4200 § 20 Nr 1, RdNr 11; BSG Urteil vom 25.4.2013 - B 8 SO 16/11 R - RdNr 10). Insofern ist der Senat gehindert, über den vorliegenden Rechtsstreit bindend für das LSG zu entscheiden (§ 170 Abs 5 SGG), weil anderenfalls das rechtliche Gehör (§ 62 SGG) des Beizuladenden verletzt würde (BSG Urteil vom 2.2.2010 - B 8 SO 20/08 R - FEVS 61, 534 ff mwN).

Das LSG wird gleichwohl davon ausgehen können, dass der Sozialhilfeträger die nach § 18 Abs 1 SGB XII(in der seither unverändert gebliebenen Fassung des Gesetzes zur Einordnung des Sozialhilferechts in das Sozialgesetzbuch vom 27.12.2003, BGBl I 3022) für einen Anspruch auf Hilfe zum Lebensunterhalt nach den §§ 27 ff SGB XII erforderliche Kenntnis von der Bedürftigkeit und den Bedarf des Klägers bereits mit seinem Antrag auf SGB II-Leistungen bei dem Beklagten vom 17.1.2013 erlangt hat (vgl Urteil des Senats vom 3.12.2015 - B 4 AS 44/15 R - zur Veröffentlichung in BSGE und SozR vorgesehen, RdNr 39 mwN). Auch steht § 21 S 1 SGB XII, der bestimmt, dass Personen, die nach dem SGB II als Erwerbsfähige oder Angehörige dem Grunde nach leistungsberechtigt sind, keine Leistungen für den Lebensunterhalt erhalten, einer Leistungsberechtigung des Klägers nicht entgegen(vgl hierzu ausführlich Urteil des Senats vom 3.12.2015 - B 4 AS 44/15 R - zur Veröffentlichung in BSGE und SozR vorgesehen, RdNr 40 ff mwN).

b) Da die Bundesregierung bezogen auf die Vorschriften der Hilfe zum Lebensunterhalt nach dem SGB XII keinen Vorbehalt erklärt hat, sind Sozialhilfeleistungen in Form der Hilfe zum Lebensunterhalt im Wege einer Gleichbehandlung mit inländischen Staatsangehörigen weiterhin zu erbringen, soweit die Anwendungsvoraussetzungen nach dem EFA vorliegen. Die Ausschlussregelung des § 23 Abs 3 S 1 SGB XII findet dann keine Anwendung auf den Kläger(vgl zum SGB II: BSG Urteil vom 19.10.2010 - B 14 AS 23/10 R - BSGE 107, 66 ff = SozR 4-4200 § 7 Nr 21, RdNr 23 ff; vgl zum Gleichbehandlungsanspruch: BVerwG Urteil vom 18.5.2000 - 5 C 29/98 - BVerwGE 111, 200 ff, 201; BVerwG Urteil vom 14.3.1985 - 5 C 145/83 - BVerwGE 71, 139 ff, 142; vgl zur Anwendbarkeit des Art 1 EFA im SGB XII und zur Reichweite des erklärten Vorbehalts: Urteil des Senats vom 3.12.2015 - B 4 AS 43/15 R - zur Veröffentlichung in BSGE und SozR vorgesehen, RdNr 24 mwN).

Eine Gleichstellung mit deutschen Staatsangehörigen nach Art 1 EFA erfordert allerdings einen erlaubten Aufenthalt des Staatsangehörigen aus dem Vertragsstaat im Bundesgebiet, dessen Vorliegen hier im Falle des Klägers noch zu prüfen ist. Nach Art 11 Abs a S 1 EFA gilt der Aufenthalt eines Ausländers im Gebiet eines der Vertragschließenden solange als erlaubt, als der Beteiligte im Besitz einer gültigen Aufenthaltserlaubnis oder einer anderen in den Rechtsvorschriften des betreffenden Staates vorgesehenen Erlaubnis ist, aufgrund welcher ihm der Aufenthalt in diesem Gebiet gestattet ist. Nach der historischen Konzeption des EFA kommt den im Anhang III (nach Art 19 EFA Bestandteil des Abkommens) verzeichneten Urkunden, die als Nachweis eines erlaubten Aufenthalts iS des Art 11 EFA anerkannt werden, grundsätzlich ein rechtsbegründender Charakter zu (BVerwG Urteil vom 14.3.1985 - 5 C 145/83 - BVerwGE 71, 139 ff, 144; BVerwG Urteil vom 18.5.2000 - 5 C 29/98 - BVerwGE 111, 200 ff, 203; Bayerischer VGH Urteil vom 6.3.2001 - 12 ZE 01.425; VGH Baden-Württemberg Beschluss vom 14.9.1998 - 7 S 1874/98 - ZfSH/SGB 1998, 747 ff; OVG Bremen Urteil vom 18.12.2013 - S 3 A 205/12 - juris RdNr 54; offengelassen BSG Urteil vom 19.10.2010 - B 14 AS 23/10 R - BSGE 107, 66 ff = SozR 4-4200 § 7 Nr 21, RdNr 36).

Die im Anhang III (weiterhin) erfassten Urkunden ("Aufenthaltsgenehmigung nach § 5 des Ausländergesetzes vom 9. Juli 1990, auf besonderem Blatt erteilt oder im Ausweis eingetragen. Aufenthaltserlaubnis für Angehörige eines Mitgliedstaats der EWG. Beantragung einer Aufenthaltserlaubnis, nachgewiesen durch eine entsprechende Bescheinigung oder durch Eintragung in Ausweis: "Ausländerbehördlich erfasst" ) geben allerdings die seit längerer Zeit nicht mehr geltende Rechtslage nach § 1 Abs 4 des Gesetzes über die Einreise und den Aufenthalt von Staatsangehörigen der Mitgliedstaaten der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft (AufenthG/EWG) in der Fassung des Gesetzes zur Neuregelung des Ausländerrechts vom 9.7.1990 (BGBl I 1354, 1379), aufgehoben mit Wirkung vom 1.1.2005 durch das Zuwanderungsgesetz 2004 vom 30.7.2004 (BGBl I 1950), wieder. Die Bundesrepublik Deutschland hat es bisher versäumt, den Generalsekretär des Europarats über eine Änderung der nationalen Gesetzgebung zu unterrichten und mitzuteilen, welche Urkunden - nach der Umsetzung der RL 2004/38/EG durch das Gesetz über die allgemeine Freizügigkeit von Unionsbürgern (FreizügG/EU) vom 30.7.2004 (BGBl I 1950, 1986) - als Nachweis eines erlaubten Aufenthalts im Sinne des EFA anzusehen sind.

Bei einer derartigen Unterlassung erfolgt grundsätzlich eine Anpassung der Interpretation von völkerrechtlichen Abkommen im Sinne einer Auseinandersetzung mit der Vergleichbarkeit des jeweils im Streit stehenden Aufenthaltsstatus (vgl zB OVG Bremen Urteil vom 18.12.2013 - S 3 A 205/12 - juris RdNr 54 ff; BVerwG Urteil vom 18.5.2010 - 5 C 29/98 - BVerwGE 111, 200 ff, 204 zur Anpassung bei "redaktionellen Etikettenwechsel" ohne materielle Änderung des Aufenthaltserlaubnistatbestandes). Insofern ist der 14. Senat des BSG im Falle eines Unionsbürgers mit einem von den Vorinstanzen festgestellten Aufenthaltsrecht zum Zweck der Arbeitsuche (§ 2 Abs 2 Nr 1a FreizügG/EU nF)- auch in Anknüpfung an die Praxis der Ausländerbehörden - davon ausgegangen, dass durch eine Freizügigkeitsbescheinigung ein erlaubter Aufenthalt im Sinne des EFA nachgewiesen werden könne. Dies hat er ua damit begründet, dass insoweit an die Stelle der Aufenthaltserlaubnis-EG die Freizügigkeitsbescheinigung nach § 5 FreizügG/EU getreten sei(BSG Urteil vom 19.10.2010 - B 14 AS 23/10 R - BSGE 107, 66 ff = SozR 4-4200 § 7 Nr 21, RdNr 17, 37 f).

Der Kläger verfügt hier lediglich über eine anlässlich eines früheren Antrags auf SGB II-Leistungen angeforderte "Aufenthaltsbescheinigung gemäß § 5 Freizügigkeitsgesetz/EU" vom 29.8.2012, mit der schon mangels Aktualität der Bescheinigung ein im streitigen Leistungszeitraum rechtmäßiger Aufenthalt im Sinne einer weiterhin bestehenden Freizügigkeitsberechtigung (§ 2 FreizügG/EU)nicht unterstellt werden kann. Zudem ist die vormals gesetzlich vorgesehene Möglichkeit der Dokumentation eines sich unmittelbar aus Unionsrecht ergebenden Aufenthaltsrechts (vgl Dienelt in Renner/Bergmann/Dienelt, Ausländerrecht, 10. Aufl 2013, § 5 FreizügG/EU RdNr 9)mit der Streichung der nach alter Rechtslage unverzüglich von Amts wegen ausgestellten Bescheinigung nach § 5 Abs 1 FreizügG/EU mit Wirkung ab 29.1.2013 durch das FreizügG/EU2004uaÄndG ersatzlos entfallen. Zwar hat der Gesetzgeber zur Aufhebung des § 5 Abs 1 FreizügG/EU auf eine "Senkung des Verwaltungsaufwandes" verwiesen und zutreffend ausgeführt, dass das Freizügigkeitsrecht der Unionsbürger unmittelbar aus dem Unionsrecht "fließt"(vgl BT-Drucks 17/10746, S 11). Gleichzeitig fehlt es aber nunmehr an einer für die Sozialbehörden und die Sozialgerichtsbarkeit praktikablen Handhabe zum Nachweis eines (weiterhin) rechtmäßigen Aufenthalts von Unionsbürgern im Bundesgebiet (vgl hierzu die Hinweise des Generalanwalts Villalón - Rs C-308/14 - vom 6.10.2015, juris RdNr 80 auf die Regelungen des Art 8 RL 2004/38/EG, "die es erlauben, die Rechtmäßigkeit des Aufenthalts eines Unionsbürgers, der nicht Angehöriger des Aufnahmemitgliedstaats ist, anhand einer Bescheinigung nachzuweisen, für deren Ausstellung die zuständigen Behörden des Mitgliedstaats bereits geprüft haben, dass insbesondere die Voraussetzungen von Art 7 [RL 2004/38/EG] erfüllt sind"; zur Einordnung der vormaligen Freizügigkeitsbescheinigung als Beweismittel für den Unionsbürger im Rechtsverkehr vgl auch Harms in Storr/Wenger/Eberle/Albrecht/Harms/Kreuzer, ZuwG, 2. Aufl 2008, § 5 FreizügG/EU RdNr 3).

Der Senat geht davon aus, dass - in Anlehnung an die vormalige Anknüpfung an § 1 Abs 4 AufenthG/EWG - eine (weiterhin bestehende) materielle Freizügigkeitsberechtigung für einen erlaubten Aufenthalt im Sinne des EFA vorausgesetzt wird(vgl auch zum Grundsatz der "souveränitätsschonenden Auslegung": BVerwG Urteil vom 14.3.1985 - 5 C 145/83 - BVerwGE 71, 139 ff, 144). Fehlt eine solche im streitigen Zeitraum, wäre dem Kläger jedenfalls Hilfe zum Lebensunterhalt nach § 23 Abs 1 S 3 SGB XII als Ermessensleistung zu erbringen. Im Falle eines verfestigten Aufenthalts des Klägers ist das Ermessen aus Gründen der Systematik des Sozialhilferechts und der verfassungsrechtlichen Vorgaben des BVerfG in dem Sinne auf Null reduziert, dass regelmäßig Hilfe zum Lebensunterhalt in gesetzlicher Höhe zu erbringen ist (vgl hierzu im Einzelnen Urteil des Senats vom 3.12.2015 - B 4 AS 44/15 R - zur Veröffentlichung in BSGE und SozR vorgesehen, RdNr 53 ff).

Das LSG wird auch über die Kosten des Revisionsverfahrens zu entscheiden haben.

Auf die Sprungrevision des Beklagten wird das Urteil des Sozialgerichts Chemnitz vom 4. August 2010 aufgehoben und der Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Sozialgericht zurückverwiesen.

Streitig ist die Höhe des SGB II-Leistungsanspruchs der Kläger unter Abzug einer Versicherungspauschale in Höhe von 30 Euro vom Einkommen des Klägers zu 3 für eine für ihn abgeschlossene private Unfallversicherung im Zeitraum vom 1.8.2009 bis 2.2010.