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Landesarbeitsgericht Köln Urteil, 01. Okt. 2014 - 12 Sa 269/14

ECLI: ECLI:DE:LAGK:2014:1001.12SA269.14.00

published on 01.10.2014 00:00

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Abfindung

Außerordentliche - meist - fristlose Kündigung

Ordentliche Kündigung

Tarifvertragsrecht

Tenor

1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 10.12.2013 (Az.: 16 Ca 6274/13) wird zurückgewiesen.

2. Der Auflösungsantrag der Beklagten wird abgewiesen.

3. Die Kosten der Berufung trägt die Beklagte.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

T a t b e s t a n d

Die Parteien streiten in der Berufungsinstanz über die Wirksamkeit einer von der Beklagten erklärten ordentlichen verhaltensbedingten Kündigung ihres Arbeitsverhältnisses sowie einen Auflösungsantrag der Beklagten.

Die am 06.08.1961 geborene Klägerin ist seit dem 15.07.1991 bei der Beklagten zuletzt gegen ein monatliches Durchschnittsentgelt i.H.v. 3.200,00 EUR brutto beschäftigt. Die Beklagte beschäftigt mehr als 10 Vollzeitarbeitnehmer.

Am 05.03.2013 führte die Beklagte in Anwesenheit zweier Betriebsratsmitglieder ein Gespräch mit der Klägerin. In diesem formulierte der Personalleiter der Beklagten, dass die Beklagte sich einvernehmlich von der Klägerin trennen wolle. Mit Schreiben vom 22.07.2013 (Anlage K 8, Bl. 150 d. Gerichtsakte) hörte die Beklagte den im Beschäftigungsbetrieb gewählten Betriebsrat zur beabsichtigten ordentlichen Kündigung der Klägerin an. Dieser widersprach der Kündigung mit Schreiben vom 29.07.2013 (vgl. Anlage zum SS v. 13.11.2013, Bl. 66 d. Akte).

Mit Schreiben vom 30.07.2013 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis zum 28.02.2014. Das Kündigungsschreiben war von dem zusammen mit einem Prokuristen vertretungsberechtigten Geschäftsführer der Beklagten sowie der Prokuristin G unterzeichnet.

Gegen diese Kündigung hat sich die Klägerin mit ihrer am 06.08.2013 bei Gericht eingegangenen, der Beklagten am 13.08.2013 zugestellten Klage gewandt.

Sie hat die Kündigung für durch die Prokuristin nur paraphiert gehalten und die fehlende Schriftform der Kündigung gerügt und diese zudem wegen Nichtvorlage ausreichender Vollmachten nach § 174 BGB zurückgewiesen. Hinsichtlich der Angabe des Beendigungszeitpunkts („Dies ist u.E. der 28.02.2014“) hat sie die fehlende Bestimmtheit der Kündigung gerügt. Außerdem hat sie sich auf die fehlende soziale Rechtfertigung berufen und in diesem Zusammenhang ihre langjährige Beschäftigung, bestehende Beschäftigungsmöglichkeiten in anderen Niederlassungen und das Fehlen einer einschlägigen Abmahnung betont. Schließlich hat sie die Ordnungsgemäßheit der Betriebsratsanhörung bezweifelt.

Die Klägerin hat erstinstanzlich beantragt,

1. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die Kündigung vom 30.07.2013 zum 28.02.2014 sein Ende finden wird, sondern fortbesteht (Kündigungsschutz- und Feststellungsklage);

2. die Beklagte zu verurteilen, sie als Angestellte zu den Konditionen des zuletzt gültigen Arbeitsvertrages bis zum rechtskräftigen Abschluss des Rechtsstreits tatsächlich weiter zu beschäftigen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat behauptet, dass sich schon bei dem ursprünglichen Einsatz der Klägerin im Lager der Niederlassung M Probleme zwischen dieser und den dort tätigen Mitarbeitern gezeigt hätten. Dies sei mit der Klägerin besprochen worden, die sich sodann erfolgreich intern auf eine Stelle im Verkauf in der Niederlassung in E beworben habe. Schon nach kurzer Tätigkeit an der neuen Arbeitsstelle habe sich dort aufgrund der Umgangsformen der Klägerin das Arbeitsklima zwischen ihr und den dortigen Mitarbeitern immer weiter verschlechtert. Auch das Verhalten der Klägerin gegenüber Kunden sei inakzeptabel gewesen. Sie sei daraufhin in die Buchhaltung versetzt worden. Über die Jahre sei die Klägerin in einer Vielzahl von Gesprächen durch den zwischenzeitlich verstorbenen Geschäftsführer aufgefordert worden, die ihr in der Buchhaltung zugewiesenen Arbeiten entsprechend seinen Arbeitsanweisungen zu erledigen. Die Gespräche hätten jeweils nur eine kurzfristige Besserung zur Folge gehabt. Die Klägerin habe zudem jede Gelegenheit genutzt, um hinter dem Rücken des Geschäftsführers ihren Unmut über diesen bei den Kollegen zu verbreiten. Die Klägerin habe schon zum damaligen Zeitpunkt vom Geschäftsführer wiederholt auf ihren Umgang mit den übrigen Kollegen der Buchhaltung angesprochen und ermahnt werden müssen. Ein Versuch, die Klägerin wieder nach M zu versetzen, sei daran gescheitert, dass der dortige Geschäftsleiter dies aufgrund des Verhaltens der Klägerin abgelehnt habe. Die Klägerin habe ihr ungebührliches Auftreten, wie auch die Verbalattacken gegen Kolleginnen nicht eingestellt, weshalb mehrere Mitarbeiter der Buchhaltung um Versetzung in andere Niederlassungen ersucht hätten. Dies ausdrücklich mit der Begründung, man wolle nur weg aus dem Umfeld und dem Einwirkungsbereich der Klägerin. In der Vergangenheit hätte bereits die Mitarbeiterin B um Versetzung in ein anderes Büro gebeten, da ihr eine tägliche Zusammenarbeit mit der Klägerin nicht länger möglich sei. Zuletzt habe die Klägerin gemeinsam mit der Mitarbeiterin H (geb. M ) in einem Büro gearbeitet. Nach einem Jahr sei Frau H durch das Verhalten der Klägerin arbeitsunfähig erkrankt. Nach Rückkehr an den Arbeitsplatz habe Frau H der Vorgesetzten Frau G unter Tränen mitgeteilt, dass ihr eine weitere Zusammenarbeit mit der Klägerin nicht mehr länger zumutbar sei. Diese führe verbale Attacken gegen sie aus, motze nur noch, dass jeder „nur noch seinen Schei… mache“, darauf habe sie (die Klägerin) „keinen Bock“ mehr und hoffe auf ein Wunder. Diese und ähnliche ihr nicht zustehende Bewertungen und Rügen von Kollegen und Vorgesetzten habe die Klägerin auch gegenüber Mitarbeitern anderer Niederlassungen geäußert. Sie werfe den übrigen Mitarbeitern der Buchhaltung, insbesondere Frau H und Frau S , offen und auch vor anderen Kollegen aus anderen Abteilungen und Bereichen vor, dass sie immer alles falsch machen würden. Die Klägerin habe sich öffentlich darüber beschwert, dass Frau G lediglich ihre Liebchen bevorzugen würde. Ihre Vorgesetzte sei weder kompetent, noch fähig, die ihr übertragenen Aufgaben zu erfüllen.

Neben den laufenden Unmutsäußerungen und Diffamierungen über ihre Vorgesetzte sei die Klägerin bei den Mitarbeitern auch dafür bekannt, dass sie laufend schikaniere und spitze Bemerkungen mache. So habe sie die Kollegin H aufgefordert, in der Mittagspause das Büro zu verlassen, damit sie (die Klägerin) endlich ihre Ruhe habe. Das Arbeitsklima in der Niederlassung E habe sich seit der Erkrankung der Klägerin infolge des Kündigungsausspruchs ganz erheblich verbessert. Mehrere Mitarbeiter, welche zunächst Angst davor gehabt hätten, über ihre Zusammenarbeit und insbesondere die Auseinandersetzungen mit der Klägerin offen Auskunft zu erteilen, hätten inzwischen klar und deutlich formuliert, dass sie nicht länger bereit seien, mit der Klägerin zusammenzuarbeiten. Die Klägerin habe die ihr aufgetragenen Arbeiten immer sehr chaotisch bearbeitet. Sie habe ihre unstrukturierte und unmotivierte Art auch gegenüber Kunden dokumentiert. Sie habe immer viel Zeit damit verbracht, von Büro zu Büro zu laufen und Mitarbeiter auf ihre Seite zu ziehen. So habe sie unter anderem Mitarbeiter dazu gebracht, die Kollegin S zu meiden. Dadurch habe das Betriebsklima enormen Schaden erlitten. Die Klägerin habe Frau S über lange Zeit hinweg bewusst gemobbt. Auch Frau H sei von der Klägerin schikaniert worden. Die Klägerin habe in alle Richtungen über die Firma, die Abteilung, die Kollegen und auch die Vorgesetzte gehetzt, was zu Demotivation der Mitarbeiter geführt habe. Seit Beginn des Jahres 2013 habe es eine massive Beschwerdeflut von Mitarbeitern über die Klägerin gegeben. Die Kollegen würden unisono vortragen, dass für sie eine Zusammenarbeit mit der Klägerin nicht mehr möglich sei. Neben der Bitte um Versetzung habe es auch die Ankündigung von qualifizierten Fachkräften gegeben, sich gegebenenfalls um eine andere Arbeitsstelle zu bemühen. Eine vakante Stelle für die Klägerin im Unternehmen sei nicht frei. Selbst wenn sich ein Mitarbeiter fände, der zur Zusammenarbeit mit der Klägerin bereit sei, stünde zu befürchten, dass diese Bereitschaft nach kurzer Zeit wegfallen würde. Die Betriebsleiter der Niederlassungen M und R seien nicht bereit gewesen, die Klägerin aufzunehmen.

Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, dass die streitgegenständliche Kündigung als verhaltensbedingte Kündigung gerechtfertigt sei, weil die Klägerin öffentlich beleidigende und ehrverletzende Äußerungen getätigt habe und dadurch die betroffenen Mitarbeiter und Vorgesetzten zutiefst verletzt habe. Alle Bemühungen der Geschäftsleitung, die Klägerin auf ihr Fehlverhalten hinzuweisen und dieses abzustellen, seien fehlgeschlagen. In der nachhaltigen Störung des Betriebsfriedens liege ein verhaltensbedingter Kündigungsgrund. Die Klägerin verstoße damit gegen ihre arbeitsvertragliche Treuepflicht. Durch ihr Verhalten habe die Klägerin kundgetan, dass sie an einer Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht interessiert sei, sondern eine möglichst hohe Abfindung verfolge. Eine förmliche Abmahnung sei schon deshalb nicht erforderlich gewesen, weil eine Änderung des Verhaltens der Klägerin nach den Ermahnungen und der Vielzahl an persönlichen Gesprächen mit der Klägerin nicht zu erwarten gewesen sei.

Mit Urteil vom 10.12.2013 hat das Arbeitsgericht festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die Kündigung vom 30.07.2013 zum 28.02.2014 sein Ende finden wird und die Klage im Übrigen abgewiesen.

Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, dass verhaltensbedingte Kündigungsgründe nicht hinreichend konkret vorgetragen seien. Kein einziger der gegenüber der Klägerin erhobenen und von dieser bestrittenen Vorwürfe sei zeitlich so genau konkretisiert, dass der Klägerin eine konkrete Erwiderung und dem Gericht eine Prüfung diesbezüglich möglich sei. Die Kündigung sei auch wegen Fehlens einer einschlägigen Abmahnung unverhältnismäßig. Wegen der fehlenden Abmahnung sei auch eine negative Zukunftsprognose nicht objektivierbar. Die Voraussetzungen einer Abmahnung seien durch die behaupteten Gespräche und die mündlichen Ermahnungen gegenüber der Klägerin nicht erfüllt. Schließlich sei die streitgegenständliche Kündigung auch wegen nicht ordnungsgemäßer Anhörung des Betriebsrats unwirksam. Auch insoweit fehle es an ausreichenden Darlegungen der Beklagten. Im Übrigen wird auf Tatbestand und Entscheidungsgründe des erstinstanzlichen Urteils verwiesen.

Gegen das am 10.12.2013 verkündete Urteil hat die Beklagte mit anwaltlichem Schriftsatz am 21.03.2014 Berufung eingelegt. Nach Zustellung des vollständig abgefassten Urteils am 10.04.2014 hat die Beklagte die Berufung am 07.05.2014 begründet.

Im Rahmen der Berufungsbegründung wiederholt die Beklagte ihren erstinstanzlichen Vortrag und behauptet, dass das Verhalten der Klägerin sehr launig gewesen sei und es spontan zu Äußerungen gegenüber Kunden, Vorgesetzten und Kollegen gekommen sei, die diese als frech, vorlaut und beleidigend empfunden hätten. Dies sei bei Kunden und Lieferanten auf deutliche Ablehnung gestoßen. Zuletzt habe die Klägerin sich Verhaltensweisen zu eigen gemacht, die von Kollegen als ehrverletzend und bedrohend empfunden worden seien. Kollegen, die sich über die Klägerin beschwerten, seien von dieser massiv beschimpft worden. Sie habe das Unternehmen gegenüber Kunden, Lieferanten und Kollegen als „Chaos-Laden“ und die Geschäftsleitung als unfähig bezeichnet. Die Klägerin habe gegenüber Mitarbeitern der Buchhaltung über den ehemaligen Geschäftsführer der Beklagten gesagt, er habe keine Ahnung, nur sie mache die Arbeiten richtig, alle anderen aus der Buchhaltung machten nur Fehler. Sie, die Beklagte, habe die Klägerin im Laufe der Jahre wiederholt mündlich einschlägig abgemahnt. Ihr sei unmissverständlich klargemacht worden, dass ansonsten eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses unumgänglich sei. Der Personalleiter S habe noch zuletzt, vor Ausspruch der Kündigung, sowohl mit der Klägerin wie auch mit deren Prozessbevollmächtigten mehrfach Gespräche geführt. Es sei fraglich, ob überhaupt ein steuerbares Verhalten der Klägerin vorliege. Sie sei offensichtlich nicht bereit, die an sie herangetragenen Kritikpunkte und Probleme nachzuvollziehen und ihr Verhalten kritisch zu hinterfragen. Der Klägerin mangele es an Einsichtsfähigkeit. Schließlich habe der Geschäftsführer bei Übergabe des Anhörungsschreibens an den Betriebsrat die schriftlichen Darlegungen mündlich flankiert und auf den Gesprächstermin vom 05.03.2013 hingewiesen.

Hinsichtlich des in der Berufungsinstanz eingeführten Auflösungsantrags behauptet die Beklagte, dass eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit nicht zu erwarten sei. Die Klägerin habe durch ihr gesamtes Verhalten nach Ausspruch der Kündigung demonstriert, dass sie in keiner Weise bereit sei, sich mit der Kritik ihrer Kolleginnen und Kollegen auseinander zu setzen. In der letzten mündlichen Verhandlung erster Instanz habe sie behauptet, die vorgelegten schriftlichen Stellungnahmen der Kollegen seien durch sie, die Beklagte, initiiert worden, sie sei durch die Gänge des Betriebs gezogen und habe um Material gegen die Klägerin gebeten. Auch die Behauptung, die Kollegen würden die Unwahrheit sagen und die Klägerin bewusst belasten, zeige, dass eine Rückkehr der Klägerin in den Betrieb unmöglich sei. Im Übrigen habe sich seit der Abwesenheit der Klägerin das Betriebsklima sehr gut entwickelt. Die Klägerin verfolge mit der Klage lediglich die Zahlung eines möglichst hohen Abfindungsbetrags. Indem die Klägerin die Betriebsratsanhörung verneine, verstoße sie gegen die ihr obliegende prozessuale Wahrheitspflicht. In der Buchhaltung könnten indes nur absolut loyale und ehrliche Mitarbeiter beschäftigt werden.

Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts meint sie den kündigungsrelevanten Sachverhalt hinreichend substantiiert vorgetragen zu haben. Dies ergebe sich schon aus dem Umfang der Wiedergabe des Beklagtenvortrags im Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils. Es reiche aus, Tatsachen vorzutragen, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet seien, das geltend gemachte Recht als entstanden erscheinen zu lassen. Der Pflicht zur Substantiierung sei nur dann nicht genügt, wenn das Gericht aufgrund dieser Darstellung nicht beurteilen könne, ob die gesetzlichen Voraussetzungen der an eine Behauptung geknüpften Rechtsfolge erfüllt seien. Es sei daher verfahrenswidrig, an einen hinreichend konkretisierten Beweisantrag übersteigerte Darlegungsanforderungen zu stellen. Das Arbeitsgericht habe auf die mangelnde Substantiierung hinweisen und auf einen nach seinem Verständnis vollständigen und ausreichenden Sachvortrag hinwirken müssen. Sie sei hierdurch in ihrem Recht auf rechtliches Gehör verletzt. Die Klägerin habe ihren auf Beschwerden von Kolleginnen und Kollegen beruhenden Vortrag gar nicht bestritten. Eine Abmahnung sei wegen der mangelnden Einsichtsfähigkeit der Klägerin entbehrlich gewesen. Der Inhalt der mit der Klägerin geführten Gespräche sei auch über das nach der Rechtsprechung Erforderliche für eine Abmahnung hinausgegangen. Ziel der Gespräche sei zu Beginn keineswegs eine Trennung von der Klägerin gewesen. Vielmehr habe man die Klägerin zu sozialadäquatem und kollegialem Verhalten veranlassen wollen. Nachdem sich allerdings gezeigt habe, dass die Klägerin dieses nicht verstanden habe, sei auch die Thematik der Beendigung des Arbeitsverhältnisses ausführlich besprochen worden. Es habe eine Abwägung zwischen den Interessen der Klägerin und den Persönlichkeitsrechten der übrigen Mitarbeiter vorgenommen werden müssen. Eine Versetzung habe insoweit keine Besserung versprochen. Schließlich sei das Arbeitsgericht unzutreffend von der mangelnden Substantiierung der Betriebsratsanhörung ausgegangen. Da die Klägerin sich vollumfänglich beim Betriebsrat informiert habe, habe sie konkrete Fehler der Betriebsratsanhörung rügen müssen.

Die Beklagte und Berufungsklägerin beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Köln vom 10.12.2013, Aktenzeichen: 16 Ca 6274/13, die Klage insgesamt abzuweisen.

Hilfsweise beantragt sie,

das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis gegen Zahlung einer Abfindung, die in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, jedoch 35.000,00 EUR nicht überschreiten sollte, aufzulösen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung wie auch den Auflösungsantrag zurückzuweisen.

Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil und betont, dass es nach wie vor an substantiiertem Vortrag zu den Kündigungsgründen und zur Betriebsratsanhörung fehle.

Hinsichtlich des weiteren Sachvortrags der Parteien in der Berufungsinstanz wird auf die wechselseitigen Schriftsätze vom 07.05.2014, 16.06.2014, 18.06.2014 und 23.06.2014 verwiesen. Ebenso wird auf den Inhalt des Terminsprotokolls vom 24.06.2014 verwiesen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die zulässige Berufung der Beklagten bleibt in der Sache ohne Erfolg.

I. Die Berufung der Beklagten ist nach §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1, Abs. 2 c) ArbGG statthaft und auch im Übrigen zulässig. Die Beklagte hat die Berufung frist- und formgerecht eingelegt und begründet (§§ 66 Abs. 1 Satz 1-2, 64 Abs. 6 ArbGG iVm. §§ 519, 130 ZPO). Nach § 66 Abs. 1 Satz 1 ArbGG beträgt die Berufungsfrist einen Monat und die Frist zu ihrer Begründung zwei Monate. Gemäß § 66 Abs. 1 Satz 2 ArbGG beginnen beide Fristen mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber mit Ablauf von fünf Monaten nach dessen Verkündung. Die Berufungsfrist endet in diesem Fall mit Ablauf von sechs Monaten, die Berufungsbegründungsfrist mit Ablauf von sieben Monaten nach der Verkündung (BAG, Urteil vom 24. Oktober 2006 – 9 AZR 709/05, NZA 2007, 228, Rz. 11). Diese Fristen hat die Beklagte mit ihrer am 21.03.2014 bei dem Landesarbeitsgericht eingegangenen, formgerechten Berufung gegen das am 10.12.2013 verkündete erstinstanzliche Urteil und ihren – nach Zustellung des vollständig abgefassten Urteils am 10.04.2014 - zur Berufungsbegründung am 07.05.2014 eingereichten anwaltlichen Schriftsatz gewahrt.

II. Die Berufung ist indes unbegründet. Zu Recht hat das Arbeitsgericht erkannt, dass die Kündigung der Beklagten vom 30.07.2013 das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht beendet hat.

1) Zwar dürfte die Rüge der fehlenden Vollmachtsvorlage nach § 174 Satz 1 BGB ins Leere gehen, weil der unterzeichnende Geschäftsführer zusammen mit der mit unterzeichnenden Prokuristin vertretungsberechtigt war und dies im Handelsregister veröffentlicht sein dürfte. Die Unterschrift der Prokuristin erfüllt auch die Anforderungen an eine Unterschrift (vgl. hierzu: BAG, Urteil vom 24. Januar 2008 – 6 AZR 519/07, BAGE 125, 325, Rz. 11). Schließlich fehlt es der Kündigung auch nicht an der Bestimmtheit, weil die Beklagte sowohl angegeben hat, dass sie eine fristgemäße Beendigung beabsichtigt, als auch, welches unter Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist nach ihrer Auffassung das zutreffende Beendigungsdatum ist.

2) Die Kündigung ist jedoch wegen fehlender sozialer Rechtfertigung nach § 1 Abs. 1 KSchG unwirksam.

a) Die Klägerin genießt aufgrund ihrer mehr als sechsmonatigen Beschäftigungsdauer (§ 1 Abs. 1 KSchG) und der Größe des Beschäftigungsbetriebs (§ 23 Abs. 1 KSchG) Kündigungsschutz. Sie hat auch rechtzeitig innerhalb der Klagefrist des § 4 KSchG Kündigungsschutzklage erhoben, so dass die streitgegenständliche Kündigung nicht nach § 7 KSchG als rechtswirksam gilt.

b) Gründe im Verhalten der Klägerin, welche im Sinne von § 1 Abs. 2, 2. Var. KSchG die streitgegenständliche Kündigung rechtfertigen würden, sind nicht ersichtlich.

aa) Eine Kündigung ist aus Gründen im Verhalten des Arbeitnehmers gemäß § 1 Abs. 2 KSchG „bedingt“ und damit sozial gerechtfertigt, wenn der Arbeitnehmer seine Vertragspflichten erheblich - in der Regel schuldhaft - verletzt hat und eine dauerhafte störungsfreie Vertragserfüllung in Zukunft nicht mehr zu erwarten steht. Dann kann dem Risiko künftiger Störungen nur durch die - fristgemäße - Beendigung des Arbeitsverhältnisses begegnet werden. Das wiederum ist nicht der Fall, wenn schon mildere Mittel und Reaktionen von Seiten des Arbeitgebers geeignet gewesen wären, beim Arbeitnehmer künftige Vertragstreue zu bewirken. Im Vergleich mit einer fristgemäßen Kündigung kommen als mildere Mittel insbesondere Versetzung und Abmahnung in Betracht. Ein kündigungsrelevantes Verhalten liegt nicht nur dann vor, wenn der Arbeitnehmer eine Hauptpflicht aus dem Arbeitsverhältnis verletzt hat. Auch die erhebliche Verletzung einer vertraglichen Nebenpflicht kann eine Kündigung sozial rechtfertigen (BAG, Urteil vom 20. Juni 2013 – 2 AZR 583/12, NZA 2013, 1345, Rz. 24).

bb) Unter Zugrundelegung dieser Grundsätze kann ein verhaltensbedingter Kündigungsgrund für die streitgegenständliche Kündigung nicht bejaht werden. Zwar können verletzende oder beleidigende Äußerungen und Umgangsformen gegenüber Vorgesetzten, Kollegen und Kunden grundsätzlich kündigungsrelevante (Neben-) Pflichtverletzungen (§ 241 Abs. 2 BGB) darstellen. Es ist jedoch nicht erkennbar geworden, durch welches konkrete Verhalten die Klägerin schuldhaft ihre vertraglichen Rücksichtnahmepflichten in dem Maße verletzt haben sollte, dass der Beklagten im Kündigungszeitpunkt eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mit der Klägerin über den Lauf der ordentlichen Kündigungsfrist hinaus nicht mehr zumutbar war. Entgegen der Auffassung der Beklagten mangelt es ihrem von der Klägerin bestrittenen Vortrag hierzu auch in der Berufungsinstanz an der im Zivilprozess notwendigen Substantiierung. Im Einzelnen:

Soweit der Vortrag der Beklagten sich auf bloße Wertungen beschränkt („anmaßendes“, „freches“, „vorlautes“, „beleidigendes“, „ungebührliches“, „kapriziöses“, „despektierliches“ Verhalten der Klägerin) fehlt es an einer Darstellung der Tatsachen, aufgrund derer die Beklagte zu diesen Wertungen kommt. Denn Prüfungsmaßstab für die Arbeitsgerichte ist, ob der Beklagten als verständiger Arbeitgeberin aufgrund des durch die Arbeitnehmerin gezeigten Verhaltens die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zumutbar war oder nicht. Diese Entscheidung kann das Gericht nicht dadurch treffen, dass es die Bewertung des Verhaltens des Arbeitnehmers durch den Arbeitgeber ungeprüft übernimmt, sondern nur aufgrund eigener Bewertung der geschilderten tatsächlichen Vorfälle in der Vergangenheit. Die fehlende Substantiierung der Wertungsgrundlagen betrifft auch die Vorwürfe der Beklagten, dass die Klägerin über die Firma hetze, die Kollegen schikaniere bzw. angehe und drangsaliere und dass sie die Kollegin Sanden mobbe und die übrigen Kollegen gegen diese aufgebracht habe.

Zwar ist nachvollziehbar, dass nach einigem Zeitablauf und aufgrund verblassender Erinnerung es der Beklagten nicht mehr möglich sein mag, in detaillierterer Form über die den genannten Bewertungen zugrunde liegenden Vorfälle zu berichten. Doch führt das weder dazu, dass die Klägerin – welche die verschiedenen Vorwürfe des vertragswidrigen Verhaltens pauschal bestritten hat - ihrerseits sich substantiierter auf die ebenso pauschalen Vorwürfe einlassen müsste, noch dazu, dass die Kammer die Bewertungen der Beklagten als ausreichende Tatsachengrundlage ihrer Entscheidung zugrunde legen könnte. Die Beklagte trägt insoweit das Risiko der aufgrund Zeitablaufs fehlenden Substantiierbarkeit, dass sich ergibt, wenn kündigungsrelevante Vorfälle nicht unmittelbar zum Anlass arbeitsrechtlicher Sanktionen genommen werden.

Soweit die Beklagte einzelne unerwünschte Verhaltensweisen konkreter beschreibt, wird hieraus teilweise nicht die Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses deutlich: So gereicht es nach Auffassung der Kammer nicht zum verhaltensbedingten Kündigungsgrund, wenn eine Arbeitnehmerin – wie die Beklagte von der Klägerin behauptet – abstrakt „ihren Unmut“ über die Geschäftsführung gegenüber Kollegen äußert. Abgesehen davon, dass dabei unklar bleibt, ob die jeweilige Unmutsäußerung bei objektiv nachvollziehbarem Anlass oder ohne einen solchen erfolgte, hängt es entscheidend von der Form und dem Inhalt der Unmutsäußerung ab, ob hierin eine kündigungsrelevante Nebenpflichtverletzung gesehen werden kann oder nicht. Ebenso stellt es nicht per se eine Pflichtverletzung dar, wenn die Klägerin geäußert haben sollte, dass sie „keinen Bock mehr“ habe und „auf ein Wunder hoffe“. Solche Demotivationsäußerungen verletzen nicht automatisch die dem Arbeitgeber gegenüber bestehende Rücksichtnahmepflicht. Es sind aus Sicht der Kammer auch keine weiteren Umstände ersichtlich, aus denen im konkreten Einzelfall die Pflichtwidrigkeit folgen könnte.

Andere der Klägerin vorgeworfenen Verhaltensweisen wären dagegen als Pflichtverstöße zu werten. So stellte es einen kündigungsrelevanten Pflichtverstoß dar, wenn die Kläger den Geschäftsführer und die Personalleiterin als inkompetent diskreditiert, das Unternehmen gegenüber Dritten als Chaosladen bezeichnet und den übrigen Mitarbeitern der Buchhaltung vorgeworfen hätte, dass sie nur Fehler (bzw. „ihren Schei…“) machten und wenn sie ihre Kollegin, Frau M , in der Mittagspause (ohne Anlass) gebeten hätte, das gemeinsame Büro zu verlassen. Es bleibt aber unklar, inwieweit diese Verhaltensweisen schon Gegenstand der nach dem Vortrag der Beklagten bereits in der Vergangenheit „situationsbedingt“ ausgesprochenen Abmahnungen und damit als Kündigungsgrund verbraucht waren (vgl. BAG, Urteil vom 12. Mai 2011 – 2 AZR 479/09, NZA-RR 2012, 43, Rz. 53).

Jedenfalls wären die zuletzt genannten Pflichtverletzungen nicht geeignet, ohne vorherigen Ausspruch einer einschlägigen Abmahnung der Beklagten die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unzumutbar zu machen. Denn nur nach vorheriger Abmahnung rechtfertigt sich die – auch für eine verhaltensbedingte Kündigung erforderliche – negative Zukunftsprognose. Zudem folgt aus dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, dass der Arbeitgeber vor Ausspruch einer Kündigung wegen einer bestimmten Pflichtverletzung zunächst das mildere Mittel der Abmahnung ergreifen muss (vgl. BAG, Urteil vom 10. Juni 2010 – 2 AZR 541/09, BAGE 134, 349, Rz. 35). Auf die zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichts zum Erfordernis einschlägiger Abmahnungen wird verwiesen.

Es ist indes nicht zu erkennen, dass die Klägerin zu den einzelnen ihr konkreter vorgeworfenen Pflichtverletzungen einschlägig abgemahnt worden wäre. Auch der Vortrag der Beklagten zu den in der Vergangenheit erfolgten mündlichen Abmahnungen lässt nicht erkennen, welche konkreten Pflichtverstöße vor Ausspruch der Kündigung abgemahnt worden wären und inwieweit sich die Klägerin entsprechende Pflichtverletzungen danach noch zuschulden kommen lassen hat. Hierfür reicht es nicht aus, dass die Beklagte vorträgt, die Klägerin sei über die Jahre verschiedentlich „einschlägig“ abgemahnt worden. Denn die Frage der Einschlägigkeit der Abmahnung ist durch das Gericht zu beurteilen und nur bei Darlegung des konkret zum Gegenstand der Abmahnung gemachten Pflichtverstoßes zu beantworten.

Einer Abmahnung wegen „verbalen Entgleisungen“ oder „unmöglichen Verhaltens“ würde die für die Hinweis- und Warnfunktion (vgl. APS/Dörner/Vossen, 4. Aufl., § 1 KSchG Rz. 348) einer Abmahnung erforderliche Bestimmtheit der gerügten Pflichtverletzungen ebenso fehlen wie der Aufforderung, sich eines Umgangstons entsprechend den „Gepflogenheiten des Hauses“ zu befleißigen. Soweit die Beklagte „Abmahnungen“ bezüglich „frechem“ und „vorlautem“ Verhalten bzw. wegen „massiven Beleidigungen“ behauptet, mangelt es an ausreichendem Vortrag, um beurteilen zu können, ob entsprechende Pflichtverletzungen jeweils zugrunde lagen und die Abmahnungen damit zu Recht ausgesprochen wurden. Auch lässt sich – mangels zeitlicher Verortung der angeblichen Abmahnungen – nicht erkennen, ob es nachfolgend (zumindest) eine weitere vergleichbare Pflichtverletzung der Klägerin gab. Letztlich ist auch nicht erkennbar, welche Gespräche tatsächlich eine Abmahnung im arbeitsrechtlichen Sinne zum Gegenstand hatten (vgl. zum Inhalt einer Abmahnung: vgl. APS/Dörner/Vossen, 4. Aufl., § 1 KSchG Rz. 348 ff.) und welche nicht. Die Beklagte hat hierzu vorgetragen, dass Ziel der geführten Gespräche zu Beginn keineswegs eine Trennung von der Klägerin gewesen sei. Das spricht nicht dafür, dass der Klägerin in den entsprechenden Gesprächen für den Fall der Wiederholung einer bestimmten Pflichtverletzung die einseitige Beendigung des Arbeitsverhältnisses in Aussicht gestellt worden wäre (Warnfunktion).

Soweit die Beklagte behauptet, dass Kollegen der Klägerin verlangt hätten, aus deren Einflussbereich weggesetzt zu werden bzw. mit einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses wegen der Verhaltensweisen der Klägerin gedroht hätten und die Filialleiter anderer Filialen die Klägerin nicht hätten aufnehmen wollen, betrifft dies allein die Folgen eines angeblichen Verhaltens der Klägerin. Gleiches gilt für die Behauptung der Beklagten, das Verhalten der Klägerin habe zur Erkrankung der Kollegin H geführt. Aus diesen Umständen kann –wenn man sie als wahr unterstellte – nicht mit ausreichender Sicherheit auf konkrete Pflichtverletzungen der Klägerin rückgeschlossen werden [zum Gesichtspunkt der sog. Druckkündigung – vgl. sogleich unter c)].

Der pauschale Vorwurf einer unstrukturierten, chaotischen Arbeitsweise rechtfertigt – ohne Hinzutreten weiterer Umstände – keine Kündigung.

Nachdem bereits das Arbeitsgericht seine Entscheidung unter Verweis auf die einschlägige obergerichtliche Rechtsprechung maßgeblich mit der mangelnden Substantiierung der Kündigungsgründe begründet hatte und nachfolgend auch der Kläger in der Berufungserwiderung auf die fehlende Konkretisierung der Kündigungsgründe hingewiesen hat, bestand – auch mit Rücksicht auf den arbeitsgerichtlichen Beschleunigungsgrundsatz in Kündigungsschutzsachen (vgl. § 61a ArbGG) - nach entsprechendem Hinweis auch durch das Berufungsgericht kein Anlass zur Gewährung einer weiteren Schriftsatzfrist. Denn es ist nicht erkennbar geworden, dass die Beklagte nur durch Einräumung einer neuerlichen Frist ausreichendes rechtliches Gehör erhalten hätte. Sie hat nicht erklärt, warum sie weiteren Aufschub benötigte, um auf die ergangenen Hinweise Stellung zu beziehen. Der verfassungsrechtliche Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) hätte anderes nur dann geboten, wenn die Kammer Anforderungen an den Sachvortrag der Beklagten gestellt hätte, mit denen ein gewissenhafter Prozessbeteiligter nach dem bisherigen Prozessverlauf nicht zu rechnen brauchte (BGH, Beschluss vom 12. Juli 2007 – VII ZR 149/06, juris-Rz. 3; OLG Köln, Urteil vom 30. April 2014 – 19 U 88/13, juris-Rz. 31). Dies war nach dem Vorstehenden nicht der Fall.

c) Die streitgegenständliche Kündigung ist auch nicht als personenbedingte oder betriebsbedingte Kündigung nach § 1 Abs. 2 Satz 1, 1. und 3. Var. KSchG gerechtfertigt. Zwar stellt die Beklagte im Rahmen der Berufungsbegründung in Frage, ob die Klägerin ihr Verhalten überhaupt steuern könne. Doch liegt hierin noch nicht die Darlegung eines personenbedingten Kündigungsgrundes. Wiederum bleibt unklar, welches konkrete klägerische Verhalten der Beklagten die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unzumutbar macht. Ebenso ist nicht erkennbar, dass – wegen fehlender Steuerbarkeit durch die Klägerin - in Zukunft insoweit auch nach entsprechenden, konkret gefassten Hinweisen durch die Beklagte nicht mit einer Besserung zu rechnen wäre.

Auch die Voraussetzungen einer echten (betriebsbedingten) Druckkündigung sind nicht vorgetragen. Es ist schon unklar, welche entsprechenden Äußerungen der Kollegen vor Ausspruch der Kündigung abgegeben wurden und welche erst nach der Erkrankung der Klägerin. Insbesondere ist jedoch nicht erkennbar, dass die Beklagte – wie in ständiger Rechtsprechung gefordert (vgl. nur BAG, Urteil vom 18. Juli 2013 – 6 AZR 421/12, Rz. 40) - sich in ausreichendem Maße schützend vor die Klägerin gestellt hat und die Verwirklichung der Drohungen der übrigen Mitarbeiter schwere wirtschaftliche Schäden für die Beklagte zur Folge gehabt hätte. Die Beklagte hat sich auf personen- oder betriebsbedingte Kündigungsgründe auch nicht berufen und Entsprechendes auch nicht dem Betriebsrat mitgeteilt. Teilt der Arbeitgeber dem Betriebsrat bestimmte Kündigungsgründe im Rahmen des Anhörungsverfahrens nach § 102 Abs. 1 BetrVG nicht mit, ist es ihm verwehrt, die fraglichen Gründe im Kündigungsschutzprozess nachzuschieben (BAG, Urteil vom 23. Februar 2012 – 2 AZR 773/10, NZA 2012, 992, Rz. 30).

3) Zudem ist die Kündigung wegen nicht ordnungsgemäßer Anhörung des Betriebsrats nach § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG unwirksam.

a) Eine Kündigung ist gemäß § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG nicht nur unwirksam, wenn der Arbeitgeber gekündigt hat, ohne den Betriebsrat überhaupt zu beteiligen, sondern auch dann, wenn er ihn nicht richtig beteiligt hat, er insbesondere seiner Unterrichtungspflicht nach § 102 Abs. 1 BetrVG nicht ausreichend nachgekommen ist (BAG, Urteil vom 23. Februar 2012 – 2 AZR 773/10, NZA 2012, 992, Rz. 30). An die Mitteilungspflicht sind nicht dieselben Anforderungen zu stellen, wie an die Darlegung des Arbeitgebers im Prozess. Es gilt der Grundsatz der „subjektiven Determinierung“. Nach diesem Grundsatz ist der Betriebsrat immer dann ordnungsgemäß angehört, wenn der Arbeitgeber ihm die Gründe mitgeteilt hat, die nach seiner subjektiven Sicht die Kündigung rechtfertigen und die für seinen Kündigungsentschluss maßgeblich sind. Diesen Kündigungsentschluss hat er regelmäßig unter Angabe von Tatsachen so zu beschreiben, dass der Betriebsrat ohne zusätzliche eigene Nachforschungen die Stichhaltigkeit der Kündigungsgründe prüfen kann (BAG, Urteil vom 12. September 2013 – 6 AZR 121/12, NZA 2013, 1412, Rz. 21). Da es sich um eine Wirksamkeitsvoraussetzung der Kündigung handelt, trifft den Arbeitgeber insoweit die Darlegungs- und Beweislast (BAG, Urteil vom 24. April 2008 – 8 AZR 268/07, NZA 2008, 1314, Rz. 30; LAG Düsseldorf, Urteil vom 20. Februar 2013 – 7 Sa 1211/12, juris-Rz. 87).

b) Der Vortrag der Beklagten lässt nicht erkennen, welches konkrete Verhalten der Klägerin die Beklagte gegenüber dem Betriebsrat als Kündigungsgrund benannt hat. Das Anhörungsschreiben vom 22.07.2013 bezeichnet zunächst das Verhalten der Klägerin als „nicht akzeptabel“. Dies stellt eine reine Wertung dar, welche ohne Nennung der zugrunde liegenden Tatsachen den Betriebsrat nicht dazu in die Lage versetzt, die Kündigungsgründe zu beurteilen. Gleiches gilt für die weitere Mitteilung, dass die Klägerin ein Arbeitsklima schaffe, welches die Kollegen erheblich belaste und damit dem Unternehmen schade. Ohne konkrete Angabe dazu, durch welches Verhalten die Klägerin das Arbeitsklima belastet haben soll, war dem Betriebsrat eine Überprüfung der dahinterstehenden Wertung des Arbeitgebers nicht möglich.

Schließlich genügt auch der in dem Anhörungsschreiben enthaltene Verweis auf verbale Äußerungen der Klägerin gegenüber der Kollegin M (H ) Anfang Februar 2013 und eine diesbezügliche Besprechung nicht als Tatsachengrundlage für die Wertung der Beklagten. Insoweit lässt der Vortrag der Beklagten im Kündigungsschutzverfahren nicht erkennen, welche Äußerungen der Klägerin konkret damit gemeint waren. Zwar muss dem Betriebsrat nichts nochmal mitgeteilt werden, was dieser schon weiß. Doch ist die Beklagte im Rahmen des gerichtlichen Verfahrens gehalten vorzutragen, welche Tatsachen dem Betriebsrat als Kündigungsgrund benannt worden sind und welche ihm bekannt waren. Dies ergibt sich nicht aus dem Anhörungsschreiben und auch nicht aus dem weiteren Vortrag der Beklagten zu der „flankierenden“ mündlichen Information des Betriebsrats durch den Geschäftsführer der Beklagten und den Verweis auf das Gespräch vom 05.03.2013. Auch hinsichtlich dieses Gesprächs ist nicht konkret vorgetragen, welche Pflichtverletzungen der Klägerin dort thematisiert und dem Betriebsrat nunmehr als Kündigungsgrund genannt wurden. Eine konkrete Benennung der zur Rechtfertigung der Kündigung herangezogenen Umstände im Verhalten der Klägerin war vorliegend umso mehr notwendig als die Beklagte selbst davon spricht, dass die Klägerin wiederholt „situationsbedingt“ bei Beschwerden abgemahnt worden sei. Auch das Gespräch vom 05.03.2013 ist möglicherweise als Abmahnung zu werten. Ohne nähere Bezeichnung ist nicht erkennbar, welches auf die Abmahnungen folgende Verhalten der Klägerin zum Kündigungsgrund herangezogen werden sollte und wann zuvor einschlägige Abmahnungen erfolgten. Erst nach einem entsprechenden Vortrag der Beklagten wäre es Sache der Klägerin gewesen, sich hierzu substantiiert einzulassen und anzugeben, welche Kündigungsgründe etwa dem Betriebsrat tatsächlich nicht mitgeteilt worden sind bzw. bekannt waren (vgl. BAG, Urteil vom 24. April 2008 – 8 AZR 268/07, NZA 2008, 1314, Rz. 30; LAG Düsseldorf, Urteil vom 20. Februar 2013 – 7 Sa 1211/12, juris-Rz. 87).

Nachdem bereits das Arbeitsgericht in seiner Entscheidung auf die insoweit mangelnde Substantiierung hingewiesen hatte und nachfolgend auch der Kläger in der Berufungserwiderung auf die fehlende Konkretisierung bzw. Nachprüfbarkeit der dem Betriebsrat mitgeteilten Kündigungsgründe hingewiesen hat, bestand nach entsprechendem Hinweis durch die Kammer auch hier kein Anlass zu einer weiteren Schriftsatzfrist für die Beklagte. Ein gesetzlicher Grund zur Wiedereröffnung der Verhandlung im Sinne des § 156 Abs. 1, Abs. 2 ZPO aufgrund des Sachvortrags der Beklagten zur Betriebsratsanhörung im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 09.09.2014 ist nicht gegeben.

III. Der Auflösungsantrag der Beklagten war abzuweisen. Ein Auflösungsantrag des Arbeitgebers ist nur zulässig, wenn die zugrunde liegende Kündigung lediglich wegen fehlender sozialer Rechtfertigung unwirksam ist (BAG, Urteil vom 19. April 2012 – 2 AZR 186/11, NZA 2013, 27, Rz. 47). Die von der Beklagten ausgesprochene Kündigung ist indes bereits aufgrund fehlender Betriebsratsanhörung nach § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG rechtsunwirksam. Ein Auflösungsantrag der Beklagten war damit unzulässig.

IV. Die Beklagte hat nach § 64 Abs. 6 ArbGG iVm. § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten der Berufung zu tragen.

V. Die Revision war nicht zuzulassen. Revisionsgründe im Sinne von § 72 Abs. 2 ArbGG liegen nicht vor.

RECHTSMITTELBELEHRUNG

Gegen dieses Urteil ist ein Rechtsmittel nicht gegeben.

Wegen der Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde wird auf § 72a ArbGG verwiesen.

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21 Referenzen - Gesetze

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Lastenausgleichsgesetz - LAG

Wohnungseigentumsgesetz - WEG

(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat. (2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vo

(1) Vor Gericht hat jedermann Anspruch auf rechtliches Gehör. (2) Eine Tat kann nur bestraft werden, wenn die Strafbarkeit gesetzlich bestimmt war, bevor die Tat begangen wurde. (3) Niemand darf wegen derselben Tat auf Grund der allgemeinen Strafge

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published on 30.04.2014 00:00

Oberlandesgericht Köln

Tenor Auf die Berufung der Klägerin wird das am 29.04.2013 verkündete Urteil des Landgerichts Köln – 18 O 299/11 – aufgehoben und der Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Berufung, an das Landgericht zurüc

SubjectsHandels- und Gesellschaftsrecht, Immobilienrecht, Insolvenzrecht, Wirtschaftsrecht, Zivilprozessrecht

published on 12.09.2013 00:00

Bundesarbeitsgericht

Tenor 1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 22. November 2011 - 17 Sa 961/11 - aufgehoben.

SubjectsAußerordentliche - meist - fristlose Kündigung, Betriebsübergang, Betriebsverfassungsrecht, Tarifvertragsrecht

published on 20.06.2013 00:00

Bundesarbeitsgericht

Tenor 1. Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg vom 25. Oktober 2011 - 19 Sa 1075/11 - aufgehoben.

SubjectsAbfindung, Außerordentliche - meist - fristlose Kündigung, Kündigungsschutz, Ordentliche Kündigung

published on 19.04.2012 00:00

Bundesarbeitsgericht

Tenor 1. Die Revision des Klägers und die Anschlussrevision der Beklagten zu 1) bis 3) gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Nürnberg vom 17. November 2010 - 4 Sa 795/07 - werd

SubjectsAbfindung, Außerordentliche - meist - fristlose Kündigung, Kündigungsschutz, Ordentliche Kündigung

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Annotations

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 174 Einseitiges Rechtsgeschäft eines Bevollmächtigten

Ein einseitiges Rechtsgeschäft, das ein Bevollmächtigter einem anderen gegenüber vornimmt, ist unwirksam, wenn der Bevollmächtigte eine Vollmachtsurkunde nicht vorlegt und der andere das Rechtsgeschäft aus diesem Grunde unverzüglich zurückweist. Die Zurückweisung ist ausgeschlossen, wenn der Vollmachtgeber den anderen von der Bevollmächtigung in Kenntnis gesetzt hatte.

Gesetz über das Wohnungseigentum und das Dauerwohnrecht

Wohnungseigentumsgesetz - WEG

Arbeitsgerichtsgesetz

Arbeitsgerichtsgesetz - ArbGG | § 66 Einlegung der Berufung, Terminbestimmung

(1) Die Frist für die Einlegung der Berufung beträgt einen Monat, die Frist für die Begründung der Berufung zwei Monate. Beide Fristen beginnen mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung. Die Berufung muß innerhalb einer Frist von einem Monat nach Zustellung der Berufungsbegründung beantwortet werden. Mit der Zustellung der Berufungsbegründung ist der Berufungsbeklagte auf die Frist für die Berufungsbeantwortung hinzuweisen. Die Fristen zur Begründung der Berufung und zur Berufungsbeantwortung können vom Vorsitzenden einmal auf Antrag verlängert werden, wenn nach seiner freien Überzeugung der Rechtsstreit durch die Verlängerung nicht verzögert wird oder wenn die Partei erhebliche Gründe darlegt.

(2) Die Bestimmung des Termins zur mündlichen Verhandlung muss unverzüglich erfolgen. § 522 Abs. 1 der Zivilprozessordnung bleibt unberührt; die Verwerfung der Berufung ohne mündliche Verhandlung ergeht durch Beschluss des Vorsitzenden. § 522 Abs. 2 und 3 der Zivilprozessordnung findet keine Anwendung.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 519 Berufungsschrift

(1) Die Berufung wird durch Einreichung der Berufungsschrift bei dem Berufungsgericht eingelegt.

(2) Die Berufungsschrift muss enthalten:

1.: die Bezeichnung des Urteils, gegen das die Berufung gerichtet wird;
2.: die Erklärung, dass gegen dieses Urteil Berufung eingelegt werde.

(3) Mit der Berufungsschrift soll eine Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift des angefochtenen Urteils vorgelegt werden.

(4) Die allgemeinen Vorschriften über die vorbereitenden Schriftsätze sind auch auf die Berufungsschrift anzuwenden.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 130 Inhalt der Schriftsätze

Die vorbereitenden Schriftsätze sollen enthalten:

1.: die Bezeichnung der Parteien und ihrer gesetzlichen Vertreter nach Namen, Stand oder Gewerbe, Wohnort und Parteistellung; die Bezeichnung des Gerichts und des Streitgegenstandes; die Zahl der Anlagen;
1a.: die für eine Übermittlung elektronischer Dokumente erforderlichen Angaben, sofern eine solche möglich ist;
2.: die Anträge, welche die Partei in der Gerichtssitzung zu stellen beabsichtigt;
3.: die Angabe der zur Begründung der Anträge dienenden tatsächlichen Verhältnisse;
4.: die Erklärung über die tatsächlichen Behauptungen des Gegners;
5.: die Bezeichnung der Beweismittel, deren sich die Partei zum Nachweis oder zur Widerlegung tatsächlicher Behauptungen bedienen will, sowie die Erklärung über die von dem Gegner bezeichneten Beweismittel;
6.: die Unterschrift der Person, die den Schriftsatz verantwortet, bei Übermittlung durch einen Telefaxdienst (Telekopie) die Wiedergabe der Unterschrift in der Kopie.

Arbeitsgerichtsgesetz - ArbGG | § 66 Einlegung der Berufung, Terminbestimmung

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 174 Einseitiges Rechtsgeschäft eines Bevollmächtigten

Kündigungsschutzgesetz - KSchG | § 1 Sozial ungerechtfertigte Kündigungen

(1) Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses gegenüber einem Arbeitnehmer, dessen Arbeitsverhältnis in demselben Betrieb oder Unternehmen ohne Unterbrechung länger als sechs Monate bestanden hat, ist rechtsunwirksam, wenn sie sozial ungerechtfertigt ist.

(2) Sozial ungerechtfertigt ist die Kündigung, wenn sie nicht durch Gründe, die in der Person oder in dem Verhalten des Arbeitnehmers liegen, oder durch dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers in diesem Betrieb entgegenstehen, bedingt ist. Die Kündigung ist auch sozial ungerechtfertigt, wenn

1.

in Betrieben des privaten Rechts

a): die Kündigung gegen eine Richtlinie nach § 95 des Betriebsverfassungsgesetzes verstößt,
b): der Arbeitnehmer an einem anderen Arbeitsplatz in demselben Betrieb oder in einem anderen Betrieb des Unternehmens weiterbeschäftigt werden kann

und der Betriebsrat oder eine andere nach dem Betriebsverfassungsgesetz insoweit zuständige Vertretung der Arbeitnehmer aus einem dieser Gründe der Kündigung innerhalb der Frist des § 102 Abs. 2 Satz 1 des Betriebsverfassungsgesetzes schriftlich widersprochen hat,

2.

in Betrieben und Verwaltungen des öffentlichen Rechts

a): die Kündigung gegen eine Richtlinie über die personelle Auswahl bei Kündigungen verstößt,
b): der Arbeitnehmer an einem anderen Arbeitsplatz in derselben Dienststelle oder in einer anderen Dienststelle desselben Verwaltungszweigs an demselben Dienstort einschließlich seines Einzugsgebiets weiterbeschäftigt werden kann

und die zuständige Personalvertretung aus einem dieser Gründe fristgerecht gegen die Kündigung Einwendungen erhoben hat, es sei denn, daß die Stufenvertretung in der Verhandlung mit der übergeordneten Dienststelle die Einwendungen nicht aufrechterhalten hat.

Satz 2 gilt entsprechend, wenn die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers nach zumutbaren Umschulungs- oder Fortbildungsmaßnahmen oder eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers unter geänderten Arbeitsbedingungen möglich ist und der Arbeitnehmer sein Einverständnis hiermit erklärt hat. Der Arbeitgeber hat die Tatsachen zu beweisen, die die Kündigung bedingen.

(3) Ist einem Arbeitnehmer aus dringenden betrieblichen Erfordernissen im Sinne des Absatzes 2 gekündigt worden, so ist die Kündigung trotzdem sozial ungerechtfertigt, wenn der Arbeitgeber bei der Auswahl des Arbeitnehmers die Dauer der Betriebszugehörigkeit, das Lebensalter, die Unterhaltspflichten und die Schwerbehinderung des Arbeitnehmers nicht oder nicht ausreichend berücksichtigt hat; auf Verlangen des Arbeitnehmers hat der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer die Gründe anzugeben, die zu der getroffenen sozialen Auswahl geführt haben. In die soziale Auswahl nach Satz 1 sind Arbeitnehmer nicht einzubeziehen, deren Weiterbeschäftigung, insbesondere wegen ihrer Kenntnisse, Fähigkeiten und Leistungen oder zur Sicherung einer ausgewogenen Personalstruktur des Betriebes, im berechtigten betrieblichen Interesse liegt. Der Arbeitnehmer hat die Tatsachen zu beweisen, die die Kündigung als sozial ungerechtfertigt im Sinne des Satzes 1 erscheinen lassen.

(4) Ist in einem Tarifvertrag, in einer Betriebsvereinbarung nach § 95 des Betriebsverfassungsgesetzes oder in einer entsprechenden Richtlinie nach den Personalvertretungsgesetzen festgelegt, wie die sozialen Gesichtspunkte nach Absatz 3 Satz 1 im Verhältnis zueinander zu bewerten sind, so kann die Bewertung nur auf grobe Fehlerhaftigkeit überprüft werden.

(5) Sind bei einer Kündigung auf Grund einer Betriebsänderung nach § 111 des Betriebsverfassungsgesetzes die Arbeitnehmer, denen gekündigt werden soll, in einem Interessenausgleich zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat namentlich bezeichnet, so wird vermutet, dass die Kündigung durch dringende betriebliche Erfordernisse im Sinne des Absatzes 2 bedingt ist. Die soziale Auswahl der Arbeitnehmer kann nur auf grobe Fehlerhaftigkeit überprüft werden. Die Sätze 1 und 2 gelten nicht, soweit sich die Sachlage nach Zustandekommen des Interessenausgleichs wesentlich geändert hat. Der Interessenausgleich nach Satz 1 ersetzt die Stellungnahme des Betriebsrates nach § 17 Abs. 3 Satz 2.

Kündigungsschutzgesetz - KSchG | § 23 Geltungsbereich

(1) Die Vorschriften des Ersten und Zweiten Abschnitts gelten für Betriebe und Verwaltungen des privaten und des öffentlichen Rechts, vorbehaltlich der Vorschriften des § 24 für die Seeschiffahrts-, Binnenschiffahrts- und Luftverkehrsbetriebe. Die Vorschriften des Ersten Abschnitts gelten mit Ausnahme der §§ 4 bis 7 und des § 13 Abs. 1 Satz 1 und 2 nicht für Betriebe und Verwaltungen, in denen in der Regel fünf oder weniger Arbeitnehmer ausschließlich der zu ihrer Berufsbildung Beschäftigten beschäftigt werden. In Betrieben und Verwaltungen, in denen in der Regel zehn oder weniger Arbeitnehmer ausschließlich der zu ihrer Berufsbildung Beschäftigten beschäftigt werden, gelten die Vorschriften des Ersten Abschnitts mit Ausnahme der §§ 4 bis 7 und des § 13 Abs. 1 Satz 1 und 2 nicht für Arbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnis nach dem 31. Dezember 2003 begonnen hat; diese Arbeitnehmer sind bei der Feststellung der Zahl der beschäftigten Arbeitnehmer nach Satz 2 bis zur Beschäftigung von in der Regel zehn Arbeitnehmern nicht zu berücksichtigen. Bei der Feststellung der Zahl der beschäftigten Arbeitnehmer nach den Sätzen 2 und 3 sind teilzeitbeschäftigte Arbeitnehmer mit einer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von nicht mehr als 20 Stunden mit 0,5 und nicht mehr als 30 Stunden mit 0,75 zu berücksichtigen.

(2) Die Vorschriften des Dritten Abschnitts gelten für Betriebe und Verwaltungen des privaten Rechts sowie für Betriebe, die von einer öffentlichen Verwaltung geführt werden, soweit sie wirtschaftliche Zwecke verfolgen.

Kündigungsschutzgesetz - KSchG | § 4 Anrufung des Arbeitsgerichts

Will ein Arbeitnehmer geltend machen, dass eine Kündigung sozial ungerechtfertigt oder aus anderen Gründen rechtsunwirksam ist, so muss er innerhalb von drei Wochen nach Zugang der schriftlichen Kündigung Klage beim Arbeitsgericht auf Feststellung erheben, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst ist. Im Falle des § 2 ist die Klage auf Feststellung zu erheben, daß die Änderung der Arbeitsbedingungen sozial ungerechtfertigt oder aus anderen Gründen rechtsunwirksam ist. Hat der Arbeitnehmer Einspruch beim Betriebsrat eingelegt (§ 3), so soll er der Klage die Stellungnahme des Betriebsrats beifügen. Soweit die Kündigung der Zustimmung einer Behörde bedarf, läuft die Frist zur Anrufung des Arbeitsgerichts erst von der Bekanntgabe der Entscheidung der Behörde an den Arbeitnehmer ab.

Kündigungsschutzgesetz - KSchG | § 7 Wirksamwerden der Kündigung

Wird die Rechtsunwirksamkeit einer Kündigung nicht rechtzeitig geltend gemacht (§ 4 Satz 1, §§ 5 und 6), so gilt die Kündigung als von Anfang an rechtswirksam; ein vom Arbeitnehmer nach § 2 erklärter Vorbehalt erlischt.

Kündigungsschutzgesetz

KSchG

Kündigungsschutzgesetz - KSchG | § 1 Sozial ungerechtfertigte Kündigungen

1.

in Betrieben des privaten Rechts

a): die Kündigung gegen eine Richtlinie nach § 95 des Betriebsverfassungsgesetzes verstößt,
b): der Arbeitnehmer an einem anderen Arbeitsplatz in demselben Betrieb oder in einem anderen Betrieb des Unternehmens weiterbeschäftigt werden kann

2.

in Betrieben und Verwaltungen des öffentlichen Rechts

a): die Kündigung gegen eine Richtlinie über die personelle Auswahl bei Kündigungen verstößt,
b): der Arbeitnehmer an einem anderen Arbeitsplatz in derselben Dienststelle oder in einer anderen Dienststelle desselben Verwaltungszweigs an demselben Dienstort einschließlich seines Einzugsgebiets weiterbeschäftigt werden kann

Bundesarbeitsgericht Urteil, 20. Juni 2013 - 2 AZR 583/12

Tenor

: 1. Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg vom 25. Oktober 2011 - 19 Sa 1075/11 - aufgehoben.

: 2. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Revisionsverfahrens - an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Tatbestand

1: Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen Kündigung.

2: Der Kläger war beim beklagten Land seit Oktober 2001 als Wachpolizist im Objektschutz beschäftigt. Er versah seinen Dienst mit Dienstwaffe und in Polizeiuniform. Den Angehörigen der Wachpolizei sind die nach § 3 der Verordnung über die Wahrnehmung bestimmter polizeilicher Aufgaben durch die Dienstkräfte der Polizei vom 17. Februar 1993 des beklagten Landes (PDieVO) vorgesehenen polizeilichen Befugnisse übertragen.

3: Nach dem Arbeitsvertrag vom 19. Dezember 2001 waren für das Arbeitsverhältnis der Parteien der „Bundes-Angestelltentarifvertrag (Bund, Länder, Gemeinden) (BAT) unter Berücksichtigung der jeweils in Frage kommenden Sonderregelungen mit allen künftigen Änderungen und Ergänzungen“ sowie „die mit dem … (beklagten Land) bzw. dem Arbeitgeberverband, dem das … (beklagte Land) angehört, bisher vereinbarten, noch geltenden und künftig abzuschließenden Tarifverträge über Arbeitsbedingungen der Angestellten, insbesondere Vergütungstarifverträge“ maßgebend.

4: Im Januar 2010 wurde auf Beschluss des Amtsgerichts Nürnberg die Wohnung des Klägers polizeilich durchsucht. Dabei wurden verschiedene Behälter mit Gamma-Hydroxybuttersäure (GHB) und Gamma-Butyrolacton (GBL), Natriumhydroxid, sowie eine Anleitung und Utensilien zur Herstellung von GHB gefunden. GHB ist ein als „K.o.-Tropfen“ bezeichnetes, verbotenes Betäubungsmittel. GBL und Natriumhydroxid sind die Grundstoffe zur Herstellung von GHB.

5: Nach dem Bekanntwerden der Vorwürfe wurde der Kläger in den Innendienst versetzt. Nach einem Drogenscreening ohne Befund beschäftigte ihn das beklagte Land seit dem 24. Mai 2010 wieder mit Dienstwaffe im Objektschutz.

6: Am 30. Juni 2010 erfuhr die Disziplinarstelle, dass die Staatsanwaltschaft die öffentliche Klage gegen den Kläger erhoben hatte. Mit Schreiben vom 6. Juli 2010 hörte das beklagte Land den Kläger zu den Vorwürfen an. Darauf antwortete dieser mit Schreiben vom 19. Juli 2010. Mit Zustimmung der Frauenvertreterin und des Personalrats kündigte das beklagte Land das Arbeitsverhältnis der Parteien mit Schreiben vom 13. August 2010 ordentlich zum 31. Dezember 2010. Gegen die Kündigung hat der Kläger rechtzeitig die vorliegende Klage erhoben.

7: Ende März 2011 wurde in der Presse über das Kündigungsschutzverfahren berichtet. Am 30. Mai 2011 verurteilte das Landgericht den Kläger rechtskräftig wegen des unerlaubten Herstellens von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in einem minderschweren Fall zu einer Freiheitsstrafe von elf Monaten auf Bewährung. Das Landgericht stellte fest, der Kläger habe in nicht geringer Menge unerlaubt Betäubungsmittel hergestellt. Er habe eingeräumt, die Betäubungsmittel zum Eigenverbrauch hergestellt zu haben.

8: Der Kläger hat gemeint, die Kündigung sei unwirksam. Die Straftat habe er außerdienstlich begangen. Diese habe keinen Bezug zum Arbeitsverhältnis. Er unterliege nicht mehr den besonderen Pflichten des § 8 BAT, sondern nur noch denen des § 41 TVöD. Seit dem 19. Juli 2010 sei er wieder in der Aktensammelstelle eingesetzt worden.

9: Der Kläger hat beantragt

		1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die Kündigung vom 13. August 2010 nicht aufgelöst worden ist;
		2. hilfsweise für den Fall des Obsiegens mit diesem Antrag das beklagte Land zu verurteilen, ihn bis zur Rechtskraft der Entscheidung zu unveränderten Arbeitsbedingungen als Angestellter des Zentralen Objektschutzes weiter zu beschäftigen.

10: Das beklagte Land hat beantragt, die Klage abzuweisen. Es hat gemeint, der Kläger habe das Ansehen seines Dienstherrn in der Öffentlichkeit beschädigt. Bei einem Polizisten sei jedes Delikt von Bedeutung, er stelle für die Öffentlichkeit das „Auge des Gesetzes“ dar. Zudem sei der Fall in der Tagespresse wiedergegeben worden. Der negative Befund des Drogenscreenings sei unbeachtlich, da GHB schon nach kurzer Zeit vom Körper abgebaut werde.

11: Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Mit der Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe

12: Die Revision ist begründet. Mit der gegebenen Begründung durfte das Landesarbeitsgericht die Klage nicht abweisen. Ob die Kündigung wirksam ist, steht noch nicht fest.

13: I. Auf Grundlage der bisherigen Feststellungen hat das Landesarbeitsgericht zu Unrecht angenommen, die Kündigung des beklagten Landes vom 13. August 2010 sei aus personen- und verhaltensbedingten Gründen sozial gerechtfertigt iSv. § 1 Abs. 2 KSchG.

14: 1. Mit der Befugnis zur personenbedingten Kündigung wird dem Arbeitgeber die Möglichkeit eröffnet, das Arbeitsverhältnis aufzulösen, wenn der Arbeitnehmer die erforderliche Eignung oder Fähigkeit nicht (mehr) besitzt, die geschuldete Arbeitsleistung vertragsgerecht zu erfüllen ( BAG 6. September 2012 - 2 AZR 372/11 - Rn. 19; 10. September 2009 - 2 AZR 257/08 - Rn. 2 4, BAGE 132, 72 ). Auch strafbares außerdienstliches Verhalten kann Zweifel an der Zuverlässigkeit und Vertrauenswürdigkeit eines Beschäftigten begründen. Sie können dazu führen, dass es ihm - abhängig von seiner Funktion - an der Eignung für die künftige Erledigung seiner Aufgaben mangelt. Ob daraus ein personenbedingter Kündigungsgrund folgt, hängt von der Art des Delikts, den konkreten Arbeitspflichten des Arbeitnehmers und seiner Stellung im Betrieb ab. So können außerdienstlich begangene Straftaten eines im öffentlichen Dienst mit hoheitlichen Aufgaben betrauten Arbeitnehmers auch dann zu einem Eignungsmangel führen, wenn es an einem unmittelbaren Bezug zum Arbeitsverhältnis fehlt. Generelle Wertungen lassen sich nicht treffen. Maßgeblich sind die Umstände des Einzelfalls (BAG 10. September 2009 - 2 AZR 257/08 - aaO).

15: a) Danach war die außerdienstliche Straftat des Klägers grundsätzlich geeignet, eine Kündigung aus personenbedingten Gründen iSv. § 1 Abs. 2 KSchG sozial zu rechtfertigen. Die Herstellung eines verbotenen Betäubungsmittels in nicht unerheblichem Umfang ist geeignet, berechtigte Zweifel an der Zuverlässigkeit und Vertrauenswürdigkeit und damit an der Eignung des Klägers für die künftige Erledigung seiner Aufgaben als Wachpolizist im Objektschutz zu begründen.

16: aa) Zwar ist nicht festgestellt, dass der Kläger wegen des privaten Konsums des von ihm hergestellten GHB und daraus resultierender körperlicher Beeinträchtigungen nicht mehr in der Lage gewesen wäre, seinen Aufgaben nachzugehen. Die bislang festgestellten Tatsachen rechtfertigen auch nicht die Annahme, es liege nahe, dass er seinen Dienst unter Drogeneinfluss versehe. Aufgabenstellung und Funktion eines Wachpolizisten stellen aber weitergehende Anforderungen auch an die charakterliche Eignung des Beschäftigten. Dieser muss die Gewähr dafür bieten, jederzeit zuverlässig und vertrauenswürdig seinen Dienst zu versehen. Je näher die Aufgaben eines Arbeitnehmers des öffentlichen Dienstes dem Bereich der klassischen Eingriffsverwaltung kommen, desto höhere Anforderungen sind an seine Zuverlässigkeit und Vertrauenswürdigkeit zu stellen. Bei einem Mitarbeiter, dem hoheitliche Befugnisse übertragen sind, können sich berechtigte Zweifel an der erforderlichen Zuverlässigkeit und Vertrauenswürdigkeit schon daraus ergeben, dass er außerdienstlich in erheblicher Weise straffällig geworden ist.

17: bb) Aufgabe des Klägers war es, gegenüber der Öffentlichkeit als mit hoheitlichen Befugnissen ausgestatteter Ordnungshüter - ggf. durch Ausübung unmittelbaren Zwangs - aufzutreten. Aufgrund der ihm als Wachpolizist im Objektschutz eingeräumten Befugnisse war er auf der Grundlage öffentlich-rechtlicher Eingriffsnormen und damit hoheitlich tätig (vgl. zu diesem Merkmal Kutzki in Dörring/Kutzki TVöD § 41 BT-V Rn. 1, 7; KomTVöD/Dahlem 2011 § 41 TVöD, Rn. 4). Nach § 3 PDieVO idF vom 11. Dezember 2001 sind den Angehörigen der Wachpolizei des beklagten Landes weitgehend dieselben Befugnisse wie verbeamteten Polizisten auf der Grundlage des Polizei- und Ordnungsrechts übertragen. Das hoheitliche Handeln des Klägers zeigte sich äußerlich darin, dass er Polizeiuniform und Dienstwaffe trug.

18: cc) Die Herstellung eines verbotenen Betäubungsmittels in nicht unerheblichem Umfang ist mit dieser hoheitlichen Funktion unvereinbar. Auch wenn es nicht unmittelbar zum Aufgabenbereich des Klägers gehörte, Betäubungsmittelstraftaten zu verfolgen, hatte er im Rahmen des ihm übertragenen Objektschutzes bei einer polizeirechtlichen Gefahr, zu der auch Verstöße gegen das BtMG gehören, doch einzuschreiten. Nachdem er planmäßig ein mit Strafe bewehrtes Verbot übertreten und sich damit in Widerspruch zu seinen und zu den Aufgaben seiner Anstellungsbehörde gesetzt hatte, bestanden berechtigte Zweifel daran, dass er die Gewähr dafür biete, jederzeit korrekt und integer seinen Dienst als Wachpolizist zu versehen. Es handelte sich um ein schwer wiegendes, über einen längeren Zeitraum begangenes Delikt. Der Kläger hat sich nicht nur aufgrund eines „Augenblicksversagens“ strafbar gemacht, sondern hat zielgerichtet eine nicht geringe Menge eines verbotenen Betäubungsmittels hergestellt. Die bei ihm aufgefundenen Grundstoffe hätten es zudem ermöglicht, das Mittel in noch weitaus größerem Umfang zu produzieren.

19: b) Eine Kündigung ist trotz Vorliegens von Gründen in der Person des Arbeitnehmers durch diese nicht „bedingt“, deshalb unverhältnismäßig und damit rechtsunwirksam, wenn die Möglichkeit besteht, den Arbeitnehmer zu anderen (ggf. auch schlechteren) Arbeitsbedingungen weiter zu beschäftigen, unter denen sich die eingetretene Vertragsstörung nicht mehr, zumindest nicht mehr in erheblicher Weise auswirkt (vgl. BAG 10. Juni 2010 - 2 AZR 1020/08 - Rn. 15; 10. Dezember 2009 - 2 AZR 198/09 - Rn. 14). Grundsätzlich ist daher auch beim Fehlen der Eignung für die vertraglich geschuldete Tätigkeit zu prüfen, ob eine Weiterbeschäftigung zu geänderten Arbeitsbedingungen in Betracht kommt (BAG 31. Januar 1996 - 2 AZR 68/95 - zu II 2 der Gründe, BAGE 82, 139). Das gilt auch bei Eignungsmängeln aufgrund außerdienstlicher Straftaten, es sei denn, dem Arbeitnehmer fehlte aufgrund ihrer zwangsläufig die Eignung für sämtliche in Betracht kommenden Tätigkeiten.

20: aa) Nach § 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 Buchst. b KSchG sind in Betrieben und Verwaltungen des öffentlichen Dienstes solche Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten zu berücksichtigen, die in derselben Dienststelle oder in einer anderen Dienststelle desselben Verwaltungszweigs bestehen (BAG 10. Juni 2010 - 2 AZR 1020/08 - Rn. 17).

21: bb) Die Weiterbeschäftigung muss sowohl dem Arbeitnehmer als auch dem Arbeitgeber objektiv möglich sein. Dies setzt voraus, dass ein freier Arbeitsplatz zu vergleichbaren (gleichwertigen) oder zu geänderten (schlechteren) Arbeitsbedingungen vorhanden ist. Als „frei” sind nur solche Arbeitsplätze anzusehen, die zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung unbesetzt sind ( BAG 25. Oktober 2012 - 2 AZR 552/11 - Rn. 29; 15. Dezember 2011 - 2 AZR 42/10 - Rn. 24 , BAGE 140, 169). Dem steht es gleich, dass ein Arbeitsplatz bis zum Ablauf der Kündigungsfrist frei wird ( BAG 25. Oktober 2012 - 2 AZR 552/11 - aaO; 1. März 2007 - 2 AZR 650/05 - Rn. 24).

22: cc) Für das Fehlen einer anderweitigen Weiterbeschäftigungsmöglichkeit ist gemäß § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG der Arbeitgeber darlegungs- und beweispflichtig. Dabei gilt eine abgestufte Darlegungslast. Bestreitet der Arbeitnehmer lediglich, nicht mehr auf seinem bisherigen Arbeitsplatz beschäftigt werden zu können, genügt der Vortrag des Arbeitgebers zu den Gründen, aus denen eine Weiterbeschäftigung zu den bisherigen Bedingungen nicht möglich sein soll. Will der Arbeitnehmer (außerdem) vorbringen, es sei eine Beschäftigung an anderer Stelle möglich, obliegt es ihm darzulegen, wie er sich seine anderweitige Beschäftigung vorstellt. Dabei genügt es, wenn er angibt, welche Art der Beschäftigung gemeint ist. Einen konkreten freien Arbeitsplatz muss er in der Regel nicht benennen ( BAG 1. März 2007 - 2 AZR 650/05 - Rn. 21 ; 6. November 1997 - 2 AZR 253/97 - zu II 4 b der Gründe). Erst daraufhin hat der Arbeitgeber eingehend zu erläutern, aus welchen Gründen (auch) eine Umsetzung nicht möglich gewesen sei (vgl. BAG 25. Oktober 2012 - 2 AZR 552/11 - Rn. 30; 1. März 2007 - 2 AZR 650/05 - aaO).

23: dd) Ob eine andere Weiterbeschäftigungsmöglichkeit für den Kläger bestand, hat das Landesarbeitsgericht bisher nicht geprüft. Dazu hätte Veranlassung bestanden. Das beklagte Land hatte den Kläger nach Bekanntwerden der Vorwürfe zunächst im Innendienst eingesetzt. Der Kläger hat sich außerdem darauf berufen, er sei ab dem 19. Juli 2010 erneut in der Aktensammelstelle eingesetzt worden. Dass keine zumutbare Möglichkeit bestand, ihn dort dauerhaft weiter zu beschäftigen, steht bislang nicht fest. Der Kläger war wegen der außerdienstlich begangenen Straftat nicht zwangsläufig für sämtliche Tätigkeiten auch im Innendienst ungeeignet. Ihm fehlte zwar die Eignung für eine weitere Tätigkeit als Wachpolizist im Objektschutz. Dies muss aber nicht gleichermaßen für eine nicht hoheitliche Aufgabe im Innendienst gelten.

24: 2. Eine Kündigung ist aus Gründen im Verhalten des Arbeitnehmers gemäß § 1 Abs. 2 KSchG „bedingt“ und damit sozial gerechtfertigt, wenn der Arbeitnehmer seine Vertragspflichten erheblich - in der Regel schuldhaft - verletzt hat und eine dauerhafte störungsfreie Vertragserfüllung in Zukunft nicht mehr zu erwarten steht. Dann kann dem Risiko künftiger Störungen nur durch die - fristgemäße - Beendigung des Arbeitsverhältnisses begegnet werden. Das wiederum ist nicht der Fall, wenn schon mildere Mittel und Reaktionen von Seiten des Arbeitgebers geeignet gewesen wären, beim Arbeitnehmer künftige Vertragstreue zu bewirken (BAG 9. Juni 2011 - 2 AZR 284/10 - Rn. 34 mwN). Im Vergleich mit einer fristgemäßen Kündigung kommen als mildere Mittel insbesondere Versetzung und Abmahnung in Betracht. Ein kündigungsrelevantes Verhalten liegt nicht nur dann vor, wenn der Arbeitnehmer eine Hauptpflicht aus dem Arbeitsverhältnis verletzt hat. Auch die erhebliche Verletzung einer vertraglichen Nebenpflicht kann eine Kündigung sozial rechtfertigen (BAG 28. Oktober 2010 - 2 AZR 293/09 - Rn. 12; 10. September 2009 - 2 AZR 257/08 - Rn. 12, BAGE 132, 72). Eine Nebenpflicht kann auch durch die Begehung einer außerdienstlichen Straftat verletzt werden.

25: a) § 8 Abs. 1 Satz 1 BAT begründete in seinem Anwendungsbereich die Pflicht, sich so zu verhalten, wie es von Angehörigen des öffentlichen Dienstes erwartet werden konnte. Danach hatten sich Arbeitnehmer auch außerdienstlich so zu verhalten, dass das Ansehen des öffentlichen Arbeitgebers nicht beeinträchtigt würde. Eine außerdienstlich begangene Straftat von einigem Gewicht vermochte auf dieser tariflichen Grundlage die verhaltensbedingte Kündigung eines Angehörigen des öffentlichen Dienstes zu rechtfertigen (BAG 10. September 2009 - 2 AZR 257/08 - Rn. 16, BAGE 132, 72; 21. Juni 2001 - 2 AZR 325/00 - zu B I 2 a der Gründe). Die Regelung wurde in die den BAT ablösenden Tarifwerke des öffentlichen Dienstes nicht übernommen. So ist nach § 41 Abs. 1 Satz 1 TVöD-BT-V und § 3 Abs. 1 Satz 1 TV-L nur noch „die im Rahmen des Arbeitsvertrags geschuldete Leistung gewissenhaft und ordnungsgemäß auszuführen“. Nach § 41 Abs. 1 Satz 2 TVöD-BT-V müssen sich Beschäftigte von Arbeitgebern, in deren Aufgabenbereichen auch hoheitliche Tätigkeiten wahrgenommen werden, zwar überdies „durch ihr gesamtes Verhalten zur freiheitlich demokratischen Grundordnung im Sinne des Grundgesetzes bekennen“. Damit ist aber lediglich bei den politischen Loyalitätspflichten auch außerdienstliches Verhalten erfasst (vgl. BAG 6. September 2012 - 2 AZR 372/11 - Rn. 17). Darüber hinausgehende Anforderungen an die private Lebensführung stellt der TVöD nicht mehr, auch nicht an anderer Stelle (BAG 10. September 2009 - 2 AZR 257/08 - Rn. 17, aaO). Dies gilt ebenso für die Regelungen des TV-L.

26: b) Nach der allgemeinen Regel des § 241 Abs. 2 BGB ist jede Partei eines Arbeitsvertrags zur Rücksichtnahme auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen ihres Vertragspartners verpflichtet. Der Arbeitnehmer hat seine Verpflichtungen aus dem Arbeitsverhältnis so zu erfüllen und die im Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis stehenden Interessen des Arbeitgebers so zu wahren, wie dies von ihm unter Berücksichtigung seiner Stellung und Tätigkeit im Betrieb, seiner eigenen Interessen und der Interessen der anderen Arbeitnehmer des Betriebs nach Treu und Glauben billigerweise verlangt werden kann (BAG 10. September 2009 - 2 AZR 257/08 - Rn. 20, BAGE 132, 72; 26. März 2009 - 2 AZR 953/07 - Rn. 24). Er ist danach auch außerhalb der Arbeitszeit verpflichtet, auf die berechtigten Interessen des Arbeitgebers Rücksicht zu nehmen (BAG 10. September 2009 - 2 AZR 257/08 - aaO). Durch - rechtswidriges - außerdienstliches Verhalten des Arbeitnehmers werden berechtigte Interessen des Arbeitgebers beeinträchtigt, wenn es negative Auswirkungen auf den Betrieb oder einen Bezug zum Arbeitsverhältnis hat (BAG 10. September 2009 - 2 AZR 257/08 - aaO; 27. November 2008 - 2 AZR 98/07 - Rn. 21). Diese Grundsätze gelten auch für eine außerdienstlich begangene Straftat. Der Arbeitnehmer verstößt mit einer solchen Tat gegen die schuldrechtliche Pflicht zur Rücksichtnahme aus § 241 Abs. 2 BGB, wenn sie einen Bezug zu seinen arbeitsvertraglichen Verpflichtungen oder zu seiner Tätigkeit hat und dadurch berechtigte Interessen des Arbeitgebers oder anderer Arbeitnehmer verletzt werden(BAG 10. September 2009 - 2 AZR 257/08 - Rn. 21, aaO).

27: c) Ob der Kläger dadurch, dass er außerdienstlich in nicht unerheblichem Umfang ein verbotenes Betäubungsmittel hergestellt hat, zugleich eine vertragliche (Neben-)Pflicht aus der Bestimmung des für ihn seinerzeit möglicherweise noch geltenden § 8 Abs. 1 BAT oder aus § 241 Abs. 2 BGB verletzt hat, bedarf keiner Entscheidung. Es kann daher auch dahinstehen, ob - wie das Landesarbeitsgericht angenommen hat - ein relevanter Bezug zum konkreten Arbeitsverhältnis tatsächlich dadurch gegeben war, dass das beklagte Land nach Ausspruch der Kündigung durch Presseberichte über den Kündigungsschutzprozess mit der Straftat des Klägers in Verbindung gebracht wurde.

28: aa) Selbst wenn der Kläger mit seiner Straftat zugleich eine vertragliche Nebenpflicht aus § 241 Abs. 2 BGB verletzt haben sollte, hätte dies das beklagte Land nicht - ebenso wenig wie mit Blick auf Kündigungsgründe in seiner Person - von der Pflicht entbunden, ihn auf einem anderen, für beide Seiten zumutbaren Arbeitsplatz weiter zu beschäftigen, wenn dadurch künftige Störungen des Arbeitsverhältnisses hätten vermieden werden können. Auch eine Kündigung aus Gründen im Verhalten des Arbeitnehmers ist nur dann sozial gerechtfertigt iSv. § 1 Abs. 2 KSchG, wenn eine andere zumutbare Weiterbeschäftigungsmöglichkeit nicht besteht. Die Weiterbeschäftigung des Klägers mit einer - nicht-hoheitlichen - Tätigkeit, die nicht in gleichem Maße Anforderungen an die Zuverlässigkeit und Vertrauenswürdigkeit des Arbeitnehmers stellt, kann ein zumutbares milderes Mittel gegenüber der (Beendigungs-)Kündigung darstellen. Ob dem beklagten Land eine Weiterbeschäftigung des Klägers im Innendienst zumutbar war, ist bislang nicht festgestellt.

29: bb) Eine Weiterbeschäftigung zu geänderten Bedingungen kommt selbst dann in Betracht, wenn zum Zeitpunkt der vom Kläger begangenen Straftat die Vorschrift des § 8 Abs. 1 Satz 1 BAT für das Arbeitsverhältnis der Parteien noch gegolten haben sollte. Danach hatte zwar jeder Angestellte des öffentlichen Dienstes auch sein außerdienstliches Verhalten so einzurichten, dass das Ansehen des öffentlichen Arbeitgebers nicht beeinträchtigt würde. Das Maß der Beeinträchtigung ist aber abhängig von der konkret übertragenen Tätigkeit. Könnte der Kläger künftig mit nicht-hoheitlichen Aufgaben betraut werden, könnte sich seine Weiterbeschäftigung als zumutbar erweisen. Hinzu kommt, dass im Zeitpunkt der Kündigung der Anwendungs-Tarifvertrag vom 31. Juli/1. August 2003, der zunächst zur statischen Fortgeltung des BAT im beklagten Land geführt hatte, bereits außer Kraft getreten und nach dem veröffentlichten Eckpunktepapier der Tarifvertragsparteien vom 12. März 2010 die Übernahme des Tarifrechts der Tarifgemeinschaft der Länder auch für das beklagte Land absehbar war (vgl. Bochmann ZTR 2011, 459, 462 Fn. 33, 464 Fn. 52; Conze öAT 2011, 247, 248).

30: cc) Ob der Kläger durch seine außerdienstliche Straftat schuldhaft eine vertragliche Nebenpflicht verletzt hat, kann auch dann dahinstehen, wenn eine zumutbare Weiterbeschäftigungsmöglichkeit nicht bestanden haben sollte. Die Kündigung wäre in diesem Fall - vorbehaltlich des Ergebnisses der vorzunehmenden Interessenabwägung - bereits aus Gründen in seiner Person bedingt und sozial gerechtfertigt. Soweit das Landesarbeitsgericht die spätere Presseveröffentlichung in die Interessenabwägung hat einfließen lassen, ist zu berücksichtigen, dass nachträglich eingetretene Umstände allenfalls insoweit von Bedeutung sein können, wie sie die Vorgänge, die zur Kündigung geführt haben, in einem neuen Licht erscheinen lassen (BAG 10. Juni 2010 - 2 AZR 541/09 - Rn. 53 mwN, BAGE 134, 349). Das dürfte für die vom Kläger nicht beeinflusste Berichterstattung über den Kündigungsschutzprozess nicht der Fall sein. Andererseits hat bei einer Kündigung aus Gründen mangelnder Eignung zu Lasten des Arbeitnehmers Berücksichtigung zu finden, dass der Eignungsmangel aus einem von dem Arbeitnehmer selbst verschuldeten Verhalten resultiert (vgl. zur selbst verschuldeten Arbeitsverhinderung wegen Verurteilung zu einer Freiheitstrafe BAG 24. März 2011 - 2 AZR 790/09 - Rn. 29; 25. November 2010 - 2 AZR 984/08 - Rn. 29, BAGE 136, 213).

31: II. Der nur hilfsweise für den Fall des Obsiegens mit der Kündigungsschutzklage gestellte Weiterbeschäftigungsantrag ist dem Senat nicht zur Entscheidung angefallen.

	Kreft		Berger		Rachor
		Krichel		Grimberg

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 241 Pflichten aus dem Schuldverhältnis

(1) Kraft des Schuldverhältnisses ist der Gläubiger berechtigt, von dem Schuldner eine Leistung zu fordern. Die Leistung kann auch in einem Unterlassen bestehen.

(2) Das Schuldverhältnis kann nach seinem Inhalt jeden Teil zur Rücksicht auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des anderen Teils verpflichten.

Bundesarbeitsgericht Urteil, 12. Mai 2011 - 2 AZR 479/09

Tenor

: Die Revision des beklagten Landes gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Baden-Württemberg - Kammern Mannheim - vom 2. Juni 2009 - 14 Sa 101/08 - wird auf seine Kosten zurückgewiesen.

Tatbestand

1: Die Parteien streiten noch über die Wirksamkeit einer Anfechtung ihres Arbeitsvertrags und über die Wirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung.

2: Der 1982 geborene Kläger war - nach seiner Ausbildung für den mittleren Verwaltungsdienst - befristet bis zum 31. Juli 2002 beim Landkreis K beschäftigt. Eine Übernahme in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis unterblieb, nachdem der Landkreis von Aktivitäten des Klägers für die Nationaldemokratische Partei Deutschlands (NPD) und deren Jugendorganisation „Junge Nationaldemokraten“ (JN) Kenntnis erlangt hatte.

3: Seit August 2003 war der Kläger beim beklagten Land als Verwaltungsangestellter in der Oberfinanzdirektion K (OFD) tätig. Aufgrund arbeitsvertraglicher Bezugnahme fand auf das Arbeitsverhältnis zunächst der Bundes-Angestelltentarifvertrag (BAT) und anschließend der Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst der Länder vom 12. Oktober 2006 (TV-L) Anwendung.

4

: Vor seiner Einstellung hatte das beklagte Land den Kläger schriftlich unter Bezugnahme auf § 8 BAT über seine Pflicht zur Verfassungstreue belehrt. Am 17. Juli 2003 unterzeichnete er eine sich an die Belehrung anschließende vorformulierte Erklärung mit folgendem Inhalt:

	„Auf Grund dieser Belehrung erkläre ich hiermit ausdrücklich, dass ich die vorstehenden Grundsätze der freiheitlichen demokratischen Grundordnung im Sinne des Grundgesetzes bejahe und dass ich bereit bin, mich jederzeit durch mein gesamtes Verhalten zu der freiheitlichen demokratischen Grundordnung im Sinne des Grundgesetzes zu bekennen und für deren Erhaltung einzutreten.
	Ich versichere ausdrücklich, dass ich Bestrebungen, die gegen die freiheitliche demokratische Grundordnung oder gegen eine ihrer obengenannten grundlegenden Prinzipien gerichtet sind, nicht unterstütze und auch nicht Mitglied einer hiergegen gerichteten Organisation bin.
	Ich bin mir darüber im Klaren, dass ich bei einem Verstoß gegen diese Dienst- und Treuepflichten mit einer Entfernung aus dem Dienst rechnen muss.“

5: Seit 2004 war der Kläger im Druck- und Versandzentrum der OFD eingesetzt. Dort war er insbesondere für die Produktionsplanung, -steuerung und -überwachung zuständig. In dem Zentrum werden sämtliche im Zuständigkeitsbereich der OFD anfallenden Bescheide und Schreiben (etwa Steuerbescheide und Beihilfebescheide sowie Lohn- und Gehaltsabrechnungen) mittels elektronisch gesteuerter Druckabläufe erstellt.

6

: Mit Schreiben vom 23. August 2007 berichtete das Landesamt für Verfassungsschutz der OFD über „rechtsextremistische Aktivitäten“ des Klägers, die wie folgt beschrieben und als solche unstreitig sind:

	„…
	•	Am 7. August 2007 lädt er mit ‚Newsletter’ vom gleichen Tag zum ‚Sommerfest’ der ‚Nationaldemokratischen Partei Deutschlands’ (NPD) und deren Jugendorganisation, den ‚Jungen Nationaldemokraten’ (JN) für den 11. August 2007 ein; einem Bericht auf der Homepage des NPD-Kreisverbandes K zufolge ‚führte L in seiner unnachahmlichen Art eines souveränen Versammlungsleiters unterhaltsam durch das weitere Programm’.
	•	Mit ‚Newsletter’ vom 30. Juli 2007 weist L auf den ‚Nationalen Stammtisch’ des NPD-Kreisverbands K hin.
	•	Zum 17. Juni 2007 lädt er mittels ‚Newsletter’ zu einer Schulungsveranstaltung des NPD-Kreisverbands K nach B ein.
	•	Einer Meldung des Polizeipräsidiums K zufolge gab er sich als Verantwortlicher für die Gründung des Stützpunkts K der JN am 9. Juni 2007 in B zu erkennen.
		Über einen ‚Newsletter’ verbreitete er die Einladung zu der Veranstaltung.
	•	Am 8. Mai 2007 nahm L an einer Mahnwache: ‚Gegen das Vergessen - Zum Gedenken der gefallenen Soldaten des 1. und 2. Weltkrieges’ in K teil. Hauptredner auf der Veranstaltung war der ehemalige NPD-Landesvorsitzende D. Dieser thematisierte unter anderem den Prozess in M gegen den Revisionisten Z und lobte den Revisionismusgedanken, der zur Selbstfindung des deutschen Volkes unerlässlich sei. (…).
	•	Über die Jahreshauptversammlung des NPD-Regionalverbandes K am 25. März 2007 verschickte L per ‚Newsletter’ im Vorfeld einen Hinweis.
	…“

7: Mit Schreiben vom 4. Oktober 2007 erteilte das beklagte Land dem Kläger nach vorheriger Anhörung eine Abmahnung. Es hielt ihm vor, die Erklärung zur Verfassungstreue unterschrieben zu haben, ohne auf die Nichtverlängerung seines Arbeitsverhältnisses mit dem Landkreis K und die dafür ursächlichen Aktivitäten hingewiesen zu haben. Durch diese „Fehlinformationen“ und sein öffentliches Auftreten für eine „als verfassungsfeindlich eingestufte Partei wie die NPD“ habe er grob gegen seine „tarifvertragliche Pflicht zur Verfassungstreue“ verstoßen. Für den Fall anhaltender Aktivitäten für verfassungsfeindliche Organisationen müsse er mit einer fristlosen Kündigung rechnen.

8: Am 18. November 2007, dem Volkstrauertag, nahm der Kläger an einer von der NPD abgehaltenen Gedenkveranstaltung am Ehrenmal „P“ auf dem Gebiet der Gemeinde R teil. Dabei handelt es sich um ein von der Gemeinde errichtetes Steinkreuz zur Erinnerung an die dort beigesetzten deutschen und französischen Soldaten, die im April 1945 vor Ort gefallen sind. Mit Schreiben vom 17. April 2008, bei der OFD eingegangen am 25. April 2008, berichtete das Landesamt für Verfassungsschutz auch über diese Aktivität.

9: Nach Beteiligung des Personalrats und mit dessen Zustimmung kündigte das beklagte Land das Arbeitsverhältnis der Parteien mit Schreiben vom 8. Mai 2008 außerordentlich fristlos, hilfsweise ordentlich zum 30. Juni 2008. Dagegen erhob der Kläger fristgerecht Kündigungsschutzklage. Mit Schriftsatz vom 23. September 2008 erklärte das beklagte Land die Anfechtung des Arbeitsvertrags wegen arglistiger Täuschung.

10: Der Kläger hat geltend gemacht, es fehle an Anfechtungs- und Kündigungsgründen. Er habe sich zu jeder Zeit und unmissverständlich zur freiheitlichen demokratischen Grundordnung bekannt. Seine politischen Aktivitäten stünden auf dem Boden des Grundgesetzes, zumal weder die NPD noch ihre Jugendorganisation verboten seien. Sollten sich einzelne Parteimitglieder in verfassungsfeindlicher Weise geäußert haben, sei dies nicht der Partei als Ganzer zuzurechnen. Neonazistisches Gedankengut lehne er strikt ab.

11

: Der Kläger hat beantragt

	1.	festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien weder durch die außerordentliche noch durch die hilfsweise erklärte ordentliche Kündigung vom 8. Mai 2008 aufgelöst worden ist;
	2.	festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis auch nicht durch andere Beendigungstatbestände geendet hat, sondern zu unveränderten Bedingungen fortbesteht;
	3.	für den Fall des Obsiegens mit den Feststellungsanträgen, das beklagte Land zu verurteilen, ihn zu den im Arbeitsvertrag vom 4. November 2004 geregelten Arbeitsbedingungen bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über den Feststellungsantrag weiter zu beschäftigen und tätig werden zu lassen.

12: Das beklagte Land hat beantragt, die Klage abzuweisen. Es hat die Auffassung vertreten, die Anfechtung sei berechtigt. Jedenfalls sei das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung fristlos und allemal fristgemäß aufgelöst worden. Der Kläger habe es durch arglistige Täuschung zum Abschluss des Arbeitsvertrags bestimmt. Er sei, wie sich erst nach der Kündigung vom 8. Mai 2008 herausgestellt habe, aufgrund eines mit dem Personalverantwortlichen des Landkreises K geführten Gesprächs über die Gründe der Nichtverlängerung seines vorherigen Arbeitsverhältnisses genau informiert gewesen. Er habe somit bewusst eine unrichtige Erklärung zu seiner Verfassungstreue abgegeben. Jedenfalls habe er gegen seine Verpflichtung verstoßen, seine Aktivitäten für die vom Landesamt für Verfassungsschutz als verfassungsfeindlich eingestufte NPD bzw. JN zu offenbaren. Die Kündigung sei gerechtfertigt. Der Kläger habe nach der Abmahnung erneut seine tarifvertragliche Pflicht zur Verfassungstreue verletzt und sich durch seine Aktivitäten für die NPD, deren Mitglied er sei, für die ihm übertragene Tätigkeit als ungeeignet erwiesen. Er habe sich die verfassungsfeindlichen Ziele der NPD zu eigen gemacht, diffamiere den Staat und seine Organe in aller Öffentlichkeit und bringe seinen Willen zum Ausdruck, ihn zu bekämpfen. Nach der Kündigung habe er seine verfassungsfeindlichen Aktivitäten fortgesetzt. Am 25. Juli 2008 habe er - unstreitig - anlässlich des Todes eines Rechtsextremisten einen Gedenkbrief versandt. Am Volkstrauertag 2008 sei er erneut bei der Veranstaltung der NPD am Ehrenmal „P“ aufgetreten, nunmehr als verantwortlicher Versammlungsleiter. Sein Verhalten beschädige das Ansehen der Finanzverwaltung und beeinträchtige das Vertrauen der Bürger in deren rechtsstaatliches Handeln.

13

: Das Arbeitsgericht hat die Anfechtung und die außerordentliche Kündigung für unwirksam erachtet und der Klage insoweit stattgegeben. Im Übrigen hat es sie abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat das Landesarbeitsgericht der Klage auch hinsichtlich der ordentlichen Kündigung stattgegeben. Die weitergehende Berufung des Klägers und die Berufung des beklagten Landes hat es zurückgewiesen. Mit der Revision verfolgt das beklagte Land seinen Antrag weiter, die Klage in vollem Umfang abzuweisen.

Entscheidungsgründe

14: Die zulässige Revision des beklagten Landes ist unbegründet.

15: A. Gegenstand des Revisionsverfahrens ist nur der Kündigungsschutzantrag. Mit dem erstinstanzlich - als unzulässig - abgewiesenen allgemeinen Feststellungsantrag hat sich das Landesarbeitsgericht nicht befasst. Es hat die Berufung des Klägers, die sich mit der Abweisung dieses Antrags nicht auseinandersetzt, stillschweigend dahin ausgelegt, dass der Antrag nicht weiterverfolgt werde. Soweit es den Antrag auf vorläufige Weiterbeschäftigung abgewiesen hat, ist das Urteil rechtskräftig.

16: B. Das Landesarbeitsgericht hat der Kündigungsschutzklage zu Recht stattgegeben. Seine Entscheidung, das Arbeitsverhältnis sei weder durch die Anfechtung vom 23. September 2008 noch durch die Kündigung vom 8. Mai 2008 aufgelöst worden, ist im Ergebnis revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.

17: I. Der Gegenstand der Kündigungsschutzklage umfasst zugleich die Frage, ob das Arbeitsverhältnis aufgrund der Anfechtung beendet worden ist.

18: 1. Gegenstand einer Kündigungsschutzklage nach § 4 Satz 1 KSchG(iVm. § 13 Abs. 1 Satz 2 KSchG) ist das Begehren festzustellen, dass „das Arbeitsverhältnis“ durch die fragliche Kündigung nicht aufgelöst worden ist. Die Klage kann daher nur Erfolg haben, wenn zum Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Kündigung ein Arbeitsverhältnis noch bestand (BAG 27. Januar 2011 - 2 AZR 826/09 - Rn. 13; 26. Juni 2008 - 6 AZN 648/07 - Rn. 12 mwN, AP KSchG 1969 § 4 Nr. 66 = EzA KSchG § 4 nF Nr. 85). Dementsprechend ist Gegenstand der Kündigungsschutzklage auch die Frage, ob das Arbeitsverhältnis im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung bzw. - im Fall der ordentlichen Kündigung - des Ablaufs der Kündigungsfrist bestand (BAG 27. April 2006 - 2 AZR 360/05 - Rn. 16 f., BAGE 118, 95; 5. Oktober 1995 - 2 AZR 909/94 - zu II 1 der Gründe, BAGE 81, 111). Ist dies nicht der Fall, kann ein der Klage stattgebendes Urteil nicht ergehen, vielmehr ist die Klage schon aus diesem Grund abzuweisen.

19: 2. Danach hängt hier der Erfolg der Kündigungsschutzklage (auch) von der Berechtigung der Anfechtung ab. Dem steht nicht entgegen, dass die Anfechtung erst mit Schriftsatz vom 23. September 2008 und damit nach Ablauf der Frist für die ordentliche Kündigung erklärt wurde. Zwar wirkt die Anfechtung eines in Vollzug gesetzten Arbeitsvertrags nicht zuletzt wegen der Schwierigkeiten einer Rückabwicklung grundsätzlich nur „ex nunc“ (BAG 20. Mai 1999 - 2 AZR 320/98 - BAGE 91, 349; 16. September 1982 - 2 AZR 228/80 - zu IV der Gründe, BAGE 41, 54). Im Streitfall wurde das Arbeitsverhältnis der Parteien aber bereits mit Zugang der fristlosen Kündigung faktisch außer Funktion gesetzt. Unter solchen Umständen besteht kein Grund, die Vorschrift des § 142 Abs. 1 BGB, die der wirksamen Anfechtung grundsätzlich rückwirkende Kraft beilegt, einschränkend anzuwenden. Die Anfechtung wirkt vielmehr auf den Zeitpunkt der faktischen „Außerfunktionssetzung“ zurück, selbst wenn diese ihrerseits auf einer unwirksamen Arbeitgeberkündigung beruhen sollte (BAG 16. September 1982 - 2 AZR 228/80 - zu IV 3 a der Gründe, aaO).

20: II. Das Landesarbeitsgericht hat seiner Entscheidung über die Wirksamkeit von Anfechtung und Kündigung die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zur sog. funktionsbezogenen Treuepflicht der Beschäftigten des öffentlichen Dienstes und einem auf diese bezogenen Fragerecht des Arbeitgebers bei der Einstellung zugrunde gelegt.

21: 1. Danach kommt bei politischer Betätigung eines Beschäftigten des öffentlichen Dienstes für eine verfassungsfeindliche Partei oder Organisation, insbesondere bei einem Eintreten für deren verfassungsfeindliche Ziele eine Kündigung sowohl unter verhaltensbedingten als auch unter personenbedingten Gesichtspunkten in Betracht. Das gilt unabhängig davon, ob die Verfassungswidrigkeit der Partei durch das Bundesverfassungsgericht nach Art. 21 Abs. 2 Satz 2 GG festgestellt wurde. Auch das politische Engagement für eine nicht verbotene, gleichwohl verfassungsfeindliche Organisation kann kündigungsrechtlich beachtlich sein. Die dafür gegebenenfalls erforderlichen Feststellungen sind von dem zur Entscheidung berufenen Gericht eigenständig zu treffen (BVerfG 22. Mai 1975 - 2 BvL 13/73 - zu B II der Gründe, BVerfGE 39, 334; BAG 31. März 1976 - 5 AZR 104/74 - zu IV der Gründe, BAGE 28, 62; zur Verfassungsfeindlichkeit der NPD vgl. BVerwG 7. Juli 2004 - 6 C 17/03 - NJW 2005, 85).

22: 2. Eine verhaltensbedingte - außerordentliche oder ordentliche - Kündigung eines Arbeitnehmers wegen Mitgliedschaft in einer verfassungsfeindlichen Partei oder Organisation oder wegen deren aktiver Unterstützung setzt voraus, dass durch einen darin liegenden Verstoß gegen die Treuepflicht eine konkrete Störung des Arbeitsverhältnisses eingetreten ist, sei es im Leistungsbereich, sei es im Bereich der betrieblichen Verbundenheit aller Mitarbeiter, im personalen Vertrauensbereich oder im behördlichen Aufgabenbereich (BAG 20. Juli 1989 - 2 AZR 114/87 - BAGE 62, 256; 6. Juni 1984 - 7 AZR 456/82 - AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 11 = EzA KSchG § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 12).

23: 3. Eine personenbedingte Kündigung kommt unabhängig davon in Betracht, wenn dem Arbeitnehmer aufgrund seiner Aktivitäten jedenfalls die Eignung für die Ausübung der vertraglich geschuldeten Tätigkeit fehlt. Im öffentlichen Dienst kann sich ein Eignungsmangel aus begründeten Zweifeln an der Verfassungstreue des Arbeitnehmers ergeben. Diese ist Bestandteil des Begriffs „Eignung“ in Art. 33 Abs. 2 GG(vgl. BVerfG 8. Juli 1997 - 1 BvR 2111/94 ua. - zu C I 1 b der Gründe, BVerfGE 96, 171). Mitgliedschaft und aktives Eintreten des Arbeitnehmers für eine verfassungsfeindliche Organisation können entsprechende Zweifel erwecken. Sie führen aber nicht ohne Weiteres zur sozialen Rechtfertigung einer Kündigung des Arbeitsverhältnisses (BAG 28. September 1989 - 2 AZR 317/86 - zu B I 1 der Gründe, BAGE 63, 72; 20. Juli 1989 - 2 AZR 114/87 - zu II 2 c der Gründe, BAGE 62, 256; 6. Juni 1984 - 7 AZR 456/82 - zu II 2 a bb der Gründe, AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 11 = EzA KSchG § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 12). Entscheidend ist, inwieweit die außerdienstlichen politischen Aktivitäten in die Dienststelle hineinwirken und entweder die allgemeine Aufgabenstellung des öffentlichen Arbeitgebers oder das konkrete Aufgabengebiet des Arbeitnehmers berühren (BAG 6. Juni 1984 - 7 AZR 456/82 - mwN, aaO). Das wiederum hängt maßgeblich davon ab, welche staatlichen Aufgaben der Arbeitgeber wahrzunehmen hat, welche Verhaltenspflichten dem Arbeitnehmer obliegen und welches Aufgabengebiet innerhalb der Verwaltung er zu bearbeiten hat (BAG 20. Juli 1989 - 2 AZR 114/87 - zu II 2 c aa der Gründe mwN, aaO).

24: 4. Verhaltenspflichten der Arbeitnehmer des öffentlichen Dienstes sind ua. in § 3 Abs. 1 Satz 2 TV-L(zuvor: § 8 Abs. 1 Satz 2 BAT) festgelegt.

25: a) Nach dieser Regelung, die aufgrund arbeitsvertraglicher Bezugnahme auf das Arbeitsverhältnis der Parteien zur Anwendung gelangt, sind die Beschäftigten des beklagten Landes verpflichtet, sich durch ihr gesamtes Verhalten zur freiheitlichen demokratischen Grundordnung im Sinne des Grundgesetzes zu bekennen. Eine entsprechende Verpflichtungserklärung hat der Kläger zudem im Zusammenhang mit seiner Einstellung abgegeben.

26: b) Allerdings können weder die auf der Grundlage von § 8 Abs. 1 Satz 2 BAT abgegebene Erklärung des Klägers vom 17. Juli 2003, noch die mit § 8 Abs. 1 Satz 2 BAT wörtlich übereinstimmende Regelung des § 3 Abs. 1 Satz 2 TV-L mit ihren allgemein gehaltenen Formulierungen dahin verstanden werden, dass allen Beschäftigten des beklagten Landes ohne Bezug zu der jeweils auszuübenden Tätigkeit - vergleichbar den Beamten - eine Pflicht zur Verfassungstreue obliegt(grundlegend BAG 31. März 1976 - 5 AZR 104/74 - zu III 1 d der Gründe, BAGE 28, 62; seither st. Rspr. 20. Juli 1989 - 2 AZR 114/87 - zu II 2 c aa der Gründe, BAGE 62, 256; 6. Juni 1984 - 7 AZR 456/82 - zu II 2 a bb der Gründe, AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 11 = EzA KSchG § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 12).

27: aa) Beamte unterliegen einer gesteigerten politischen Treuepflicht. Diese fordert ihre Bereitschaft, sich mit der Idee des Staates, dh. seiner freiheitlichen, demokratischen, rechts- und sozialstaatlichen Ordnung, zu identifizieren und dafür aktiv einzutreten. Beamte haben sich deshalb von Gruppen und Bestrebungen zu distanzieren, die den Staat, seine verfassungsmäßigen Organe und die geltende Verfassungsordnung angreifen, bekämpfen und diffamieren (BVerfG 22. Mai 1975 - 2 BvL 13/73 („Radikalenerlass“) - zu C I 2 der Gründe, BVerfGE 39, 334).

28: bb) Dieser - weite - Umfang der das Beamtenverhältnis prägenden Treuepflicht lässt sich nicht schematisch auf Beschäftigte übertragen, die in einem privatrechtlichen Dienstverhältnis zum öffentlichen Arbeitgeber stehen und denen in der Regel keine hoheitlichen Befugnisse übertragen sind (BVerfG 22. Mai 1975 - 2 BvL 13/73 - zu C I 7 b der Gründe, BVerfGE 39, 334). Bei der Fülle staatlicher Aufgaben gibt es durchaus Bereiche, bei denen es für die konkret geschuldete Arbeitsleistung im Rahmen von Arbeitsverhältnissen nicht auf die von Beamten verlangte besondere politische Loyalität ankommt. In diesen Bereichen können Arbeitnehmer auch dann beschäftigt werden, wenn sie nur ein geringeres Maß an politischer Treue erfüllen. Würde man für alle Angehörigen des öffentlichen Dienstes gleichmäßig und unabhängig von ihrer Funktion das Bestehen einer besonderen politischen Treuepflicht annehmen, so würden damit politische Grundrechte der Arbeitnehmer - die Freiheit der Meinungsäußerung (Art. 5 Abs. 1 GG) und die Freiheit, sich in einer Partei politisch zu betätigen (Art. 21 Abs. 1 GG)- unnötig und unverhältnismäßig eingeschränkt (BAG 5. August 1982 - 2 AZR 1136/79 - zu II 4 a und III 1 b der Gründe, BAGE 40, 1; 29. Juli 1982 - 2 AZR 1093/79 - zu B IV 2 c der Gründe, BAGE 39, 235).

29: cc) Das Maß der einem Arbeitnehmer des öffentlichen Dienstes obliegenden Treuepflicht ergibt sich aus seiner Stellung und dem Aufgabenkreis, der ihm laut Arbeitsvertrag übertragen ist (sog. Funktionstheorie, vgl. BAG 20. Juli 1989 - 2 AZR 114/87 - zu II 2 c aa der Gründe mwN, BAGE 62, 256). Er schuldet (nur) diejenige politische Loyalität, die für die funktionsgerechte Amtsausübung unverzichtbar ist.

30: Trifft den Arbeitnehmer nach der ihm übertragenen Funktion keine Pflicht zu gesteigerter Loyalität, ist er arbeitsvertraglich nicht verpflichtet, jederzeit und auch außerdienstlich aktiv für den Bestand der politischen Ordnung des Grundgesetzes einzutreten. Je nach Stellung und Aufgabenkreis kann er die Verfassung schon dadurch „wahren“, dass er die freiheitliche demokratische Grundordnung jedenfalls nicht aktiv bekämpft (BAG 20. Juli 1989 - 2 AZR 114/87 - zu II 2 c aa der Gründe, BAGE 62, 256; 12. März 1986 - 7 AZR 468/81 - zu II 2 c der Gründe, RzK I 1 Nr. 10).

31: Aber auch für Beschäftigte, an deren Verfassungstreue wegen ihrer Tätigkeit - etwa als Lehrer, Erzieher oder Sozialarbeiter - die gleichen oder zumindest ähnliche Anforderungen zu stellen sind wie an die von in vergleichbarer Stellung beschäftigten Beamten, gilt, dass die Mitgliedschaft in einer verfassungsfeindlichen Organisation oder ein Tätigwerden für diese zwar Indizien für das Fehlen der Bereitschaft zur Verfassungstreue sind, für sich genommen aber als Eignungsmangel regelmäßig noch nicht ausreichen. Anders als bei der Einstellung, für deren Unterbleiben es grundsätzlich genügt, dass allgemeine Zweifel an der Verfassungstreue begründet sind (BAG 6. Juni 1984 - 7 AZR 456/82 - zu II 2 a aa der Gründe, AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 11 = EzA KSchG § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 12), obliegt es dem öffentlichen Arbeitgeber im Kündigungsschutzprozess, derartige Zweifel durch bestimmte, auf den Arbeitnehmer und seinen Aufgabenbereich bezogene Umstände zu konkretisieren und so zu verstärken. Aufschlussreich kann insoweit das dienstliche und außerdienstliche Verhalten des Arbeitnehmers sein, wenn es über die Verfolgung verfassungskonformer Ziele der betreffenden Organisation hinausgeht. Von Bedeutung kann auch das persönliche Verfassungsverständnis des Arbeitnehmers und das Fehlen der Bereitschaft sein, sich von verfassungsfeindlichen Zielen der Organisation, der er angehört oder für die er eintritt, zu distanzieren (BAG 28. September 1989 - 2 AZR 317/86 - zu B I 4 c der Gründe, BAGE 63, 72).

32: 5. Das Maß der politischen Treuepflicht hat zugleich Einfluss auf das Erkundigungs-/Fragerecht des Arbeitgebers bei der Einstellung.

33: a) Auszugehen ist dabei von dem Grundsatz, dass die falsche Beantwortung einer zulässigerweise gestellten Frage die Anfechtung des Arbeitsvertrags wegen arglistiger Täuschung nach § 123 BGB begründen kann(zur Frage nach früherer MfS-Tätigkeit BVerfG 8. Juli 1997 - 1 BvR 2111/94 ua. - BVerfGE 96, 171; BAG 13. Juni 2002 - 2 AZR 234/01 - zu B I 2 b der Gründe, BAGE 101, 341).

34: b) Auch wenn zu den Eignungskriterien im Sinne von Art. 33 Abs. 2 GG die Verfassungstreue zählt, sind darauf bezogene Fragen nur zulässig, soweit die vorgesehene Funktion dies erfordert und rechtfertigt(vgl. BAG 16. Dezember 2004 - 2 AZR 148/04 - zu B II 1 b und 2 a der Gründe, AP BGB § 123 Nr. 64 = EzA BGB 2002 § 123 Nr. 5; 31. März 1976 - 5 AZR 104/74 - BAGE 28, 62; 1. Oktober 1986 - 7 AZR 383/85 - BAGE 53, 137; Conze Fragerecht des öffentlichen Arbeitgebers und Offenbarungspflicht des Bewerbers bei der Vertragsanbahnung ZTR 1991, 99, 106 mwN). Die Frage muss so formuliert sein, dass der Arbeitnehmer erkennen kann, wonach gefragt ist. Er muss die Zulässigkeit der Frage beurteilen können (BAG 13. Juni 2002 - 2 AZR 234/01 - zu B I 2 b der Gründe, BAGE 101, 341). Wenn politische Einstellungen den Arbeitnehmer bei funktionsbezogener Betrachtung nicht - auch für ihn erkennbar - an der ordnungsgemäßen Erfüllung seiner Berufspflichten hindern, besteht keine Pflicht, die eigenen Überzeugungen und mögliche Parteimitgliedschaften oder Organisationszugehörigkeiten ungefragt zu offenbaren.

35: 6. An diesen Grundsätzen hält der Senat fest.

36: a) Sie haben in der Literatur verbreitet Zustimmung erfahren (vgl. Sponer/Steinherr TV-L (2008) § 3 Rn. 55; Polzer/Powietzka NZA 2000, 970, 974 f.; jeweils mwN; mit Einschränkungen: Fleig DÖD 1999, 217) und stimmen mit der Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte überein (vgl. BVerwG 19. Januar 1989 - 7 C 89/87 - BVerwGE 81, 212; OVG Lüneburg 12. Dezember 2007 - 17 LP 4/06 - PersR 2008, 324).

37: b) Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte hat anerkannt, dass ein demokratischer Staat das Recht hat, von seinen Bediensteten - jedenfalls in Abhängigkeit von ihrer Funktion - ein Bekenntnis zu zentralen Verfassungsgrundsätzen zu verlangen, auf denen der Staat beruht. Es seien - so der Gerichtshof - auch die Erfahrungen Deutschlands während der Weimarer Zeit und der anschließenden Phase bis zur Verabschiedung des Grundgesetzes im Jahre 1949 sowie die Bestrebung zu berücksichtigen, die Bundesrepublik Deutschland auf der Grundlage einer „wehrhaften Demokratie“ aufzubauen (EGMR 22. November 2001 - 39799/98 [Volkmer/Deutschland] - zu 1. der Gründe, NJW 2002, 3087; 26. September 1993 - 7/1994/454/535 [Vogt/Deutschland] - Rn. 51, 59 ff., NJW 1996, 375).

38: c) Die angeführten Grundsätze tragen den Diskriminierungsverboten des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes Rechnung (vgl. BAG 6. November 2008 - 2 AZR 523/07 - BAGE 128, 238). Dabei kann unterstellt werden, dass die Zugehörigkeit zu einer Partei oder das Eintreten für deren Ziele das in § 1 AGG genannte Diskriminierungsmerkmal der „Weltanschauung“ betrifft(dazu einerseits Annuß BB 2005, 1629, 1631; Wisskirchen/Bissels NZA 2007, 169, 172 f.; andererseits BVerwG 7. Juli 2004 - 6 C 17/03 - zu 3 c ee der Gründe, NJW 2005, 85). Durch die funktionsbezogene Betrachtung ist hinreichend sichergestellt, dass ein Eignungsmangel des Bewerbers nur bejaht wird, wenn die von § 8 Abs. 1 Satz 2 BAT bzw. § 3 Abs. 1 Satz 2 TV-L geforderte Verfassungstreue eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung iSv. § 8 Abs. 1 AGG darstellt.

39: III. Ausgehend von diesem rechtlichen Rahmen ist die Kündigungsschutzklage nicht deshalb unbegründet, weil das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Anfechtung des beklagten Landes aufgelöst worden wäre. Ein Anfechtungsgrund liegt auch bei Verfassungsfeindlichkeit der NPD und/oder ihrer Jugendorganisation nicht vor.

40: 1. Die Anfechtung war trotz vorangegangener Kündigung nicht ausgeschlossen (vgl. dazu BAG 16. Dezember 2004 - 2 AZR 148/04 - zu B II 1 a der Gründe , AP BGB § 123 Nr. 64 = EzA BGB 2002 § 123 Nr. 5 ). Das beklagte Land hat sein Anfechtungsrecht nicht durch die fristlose Kündigung „verbraucht“. Es stützt Anfechtung und Kündigung im Übrigen auf unterschiedliche Sachverhalte. Ausschließlich zur Begründung der Anfechtung macht es geltend, der Kläger habe im Zusammenhang mit seiner Einstellung über Aktivitäten für die als verfassungsfeindlich eingestufte NPD arglistig getäuscht, wobei es von den die Arglist begründenden Tatsachen erst nach der Kündigung hinreichend Kenntnis erlangt habe.

41: 2. Der in Rede stehende Anfechtungstatbestand des § 123 Abs. 1 BGB setzt in objektiver Hinsicht voraus, dass der Täuschende durch Vorspiegelung oder Entstellung von Tatsachen beim Erklärungsgegner einen Irrtum erregt und ihn hierdurch zur Abgabe einer Willenserklärung veranlasst hat. Dabei muss sich die Täuschung auf objektiv nachprüfbare Tatsachen beziehen. Subjektive Werturteile genügen nicht (BAG 16. Dezember 2004 - 2 AZR 148/04 - AP BGB § 123 Nr. 64 = EzA BGB 2002 § 123 Nr. 5; 28. Februar 1991 - 2 AZR 357/90 - zu II 1 a der Gründe). Eine Täuschung kann auch in dem Verschweigen von Tatsachen bestehen, sofern der Erklärende zu deren Offenbarung verpflichtet war.

42: a) Wird der (spätere) Arbeitnehmer zulässigerweise nach bestimmten Tatsachen befragt, so ist er zu deren wahrheitsgemäßer Beantwortung verpflichtet. Das Verschweigen nicht nachgefragter Tatsachen stellt nur dann eine Täuschung dar, wenn hinsichtlich dieser Tatsachen eine Offenbarungspflicht bestand. Eine solche Pflicht ist an die Voraussetzung gebunden, dass die betreffenden Umstände dem Arbeitnehmer die Erfüllung seiner arbeitsvertraglichen Leistungspflicht unmöglich machen oder aus sonstigen Gründen für den in Betracht kommenden Arbeitsplatz von ausschlaggebender Bedeutung sind (BAG 27. Mai 1999 - 8 AZR 345/98 - zu B II 2 der Gründe; 28. Februar 1991 - 2 AZR 357/90 - zu II 1 a der Gründe).

43: b) Arglistig ist die Täuschung, wenn der Täuschende weiß oder billigend in Kauf nimmt, dass seine Behauptungen nicht der Wahrheit entsprechen oder mangels Offenbarung bestimmter Tatsachen irrige Vorstellungen beim (künftigen) Dienstherrn entstehen oder aufrechterhalten werden; Fahrlässigkeit - auch grobe Fahrlässigkeit - genügt insoweit nicht. Die Beweislast für das Vorliegen von Arglist trägt der Arbeitgeber; dass es sich hierbei um eine innere Tatsache handelt, steht dem nicht entgegen (vgl. BAG 20. Mai 1999 - 2 AZR 320/98 - zu B I 4 der Gründe, BAGE 91, 349).

44: 3. Die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, im Streitfall fehle es jedenfalls an der erforderlichen Arglist des Klägers, lässt keinen Rechtsfehler erkennen.

45: a) Ist die - vorformulierte - Erklärung vom 17. Juli 2003 zugleich als Antwort auf Frage(n) zur Verfassungstreue des Bewerbers zu verstehen, bestehen Bedenken an deren rechtlicher Verbindlichkeit. Die der Erklärung vorangestellte Belehrung nimmt auf die in den Landesgesetzen normierte Pflicht zur Verfassungstreue für Beamte (§ 70 Abs. 2 LBG) und Richter (§ 8 LRiG) Bezug und verweist darauf, dass sich „die gleichen politischen Treuepflichten“ für Angestellte aus § 8 BAT ergäben. Der Belehrung folgt ein umfassendes Bekenntnis des Stellenbewerbers zur freiheitlichen demokratischen Grundordnung im Sinne des Grundgesetzes und die Erklärung seiner Bereitschaft, für deren Erhaltung einzutreten. Dem Bewerber wird dagegen nicht verdeutlicht, dass funktionsbezogen durchaus geringere Anforderungen an die Verfassungstreue bestehen können.

46: b) Zudem verlangt das beklagte Land mit der erbetenen Erklärung von dem Bewerber, eine eigene Beurteilung dessen, was unter „Bestrebungen … gegen die freiheitliche demokratische Grundordnung“ zu verstehen ist, wann von einem „Unterstützen“ solcher Bestrebungen die Rede sein und wann angenommen werden kann, dass sich eine Organisation gegen diese Grundordnung richtet. Eine ordnungsgemäße Befragung zwecks Feststellung der Verfassungstreue setzt demgegenüber voraus, dass der Bewerber nach konkreten Umständen befragt wird, die gemäß den Anforderungen der ins Auge gefassten Tätigkeit einstellungsrelevant sind. Die allgemeine Frage, ob der Bewerber einer verfassungsfeindlichen Organisation angehört, ist unzulässig. Mit ihr würde vom Bewerber eine Wertung verlangt, die vorzunehmen Sache der einstellenden Behörde ist (BAG 28. Februar 1991 - 2 AZR 357/90 - zu II 1 b bb der Gründe).

47: c) Eine arglistige Täuschung kommt auch nicht deshalb in Betracht, weil sich der Kläger gleichwohl der Unvereinbarkeit seiner politischen Aktivitäten mit der Pflicht zur Verfassungstreue bewusst gewesen wäre. Dafür fehlt es an hinreichenden Anhaltspunkten.

48: aa) Das Fehlen einer Unterrichtung darüber, welche Parteien, Organisationen und Aktivitäten das beklagte Land als verfassungsfeindlich einstuft, kann - wie das Berufungsgericht richtig gesehen hat - Einfluss auf den subjektiven Tatbestand des § 123 Abs. 1 BGB haben. Ein Arbeitnehmer, der sich für eine zwar objektiv verfassungsfeindlich, aber nicht verbotene Partei oder Organisation engagiert und aktiv für deren Ziele eintritt, kann subjektiv der Auffassung sein, er bewege sich (noch) auf dem Boden der freiheitlich demokratischen Grundordnung im Sinne des Grundgesetzes und setze sich nicht für verfassungsfeindliche Bestrebungen ein.

49: bb) Davon ist das Landesarbeitsgericht im Streitfall ausgegangen. Es hat angenommen, der Kläger habe aus seiner subjektiven Sicht in seinen Aktivitäten für die NPD/JN keinen Widerspruch zu dem Inhalt seiner Erklärung vom 17. Juli 2003 erblickt. Er berufe sich gerade darauf, dass er sich stets in vollem Umfang zur freiheitlichen demokratischen Grundordnung bekannt habe und weiterhin bekenne, auch nicht Mitglied oder Anhänger einer Partei sei, deren Ziele sich gegen die freiheitliche demokratische Grundordnung des Grundgesetzes richteten. Umstände, die den Schluss zuließen, dies habe nicht der wahren Überzeugung des Klägers entsprochen, lägen nicht vor.

50: cc) Diese tatrichterliche Würdigung unterliegt der revisionsrechtlichen Kontrolle nur daraufhin, ob sie möglich und in sich widerspruchsfrei ist, gegen Denkgesetze, Erfahrungssätze oder andere Rechtssätze verstößt und ob alle vernünftigerweise in Betracht kommenden Umstände beachtet worden sind. Einen solchen Rechtsfehler zeigt die Revision nicht auf. Sie bringt lediglich vor, das Landesarbeitsgericht habe nicht ausreichend auf die Erfahrungen Bedacht genommen, die der Kläger im Zusammenhang mit der Nichtverlängerung seines vorhergehenden Arbeitsverhältnisses gesammelt habe. Das trifft nicht zu. Das Berufungsgericht hat den Vortrag des beklagten Landes, der Kläger habe gewusst, dass sein Arbeitsverhältnis wegen seiner politischen Aktivitäten nicht verlängert worden sei, berücksichtigt. Daraus ergab sich aber weder, dass sich der Kläger wahrheitswidriger Angaben zu seiner Verfassungstreue bewusst gewesen wäre, noch dass er bewusst einer sich aufdrängenden Offenbarungspflicht zuwider gehandelt hätte. Zum einen ist nicht dargetan, dass der Kläger selbst von der Verfassungsfeindlichkeit der NPD oder ihrer Jugendorganisation überzeugt gewesen wäre oder dies zumindest billigend in Kauf genommen hätte. Zum anderen konnte er, selbst wenn er erkannt haben mag, dass zumindest das beklagte Land die NPD als verfassungsfeindlich einstuft, durchaus subjektiv der Auffassung sein, nicht selbst derartige Ziele zu unterstützen oder sonstwie auf ein aktives Bekämpfen der freiheitlichen demokratischen Grundordnung des Grundgesetzes auszugehen und damit jedenfalls (noch) das für die angestrebte Tätigkeit erforderliche Maß an Verfassungstreue aufzubringen.

51: IV. Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist auch nicht durch die außerordentliche, hilfsweise ordentliche Kündigung vom 8. Mai 2008 aufgelöst worden. Das hat das Landesarbeitsgericht im Ergebnis zutreffend erkannt. Es sind nach der Abmahnung vom 4. Oktober 2007 keine zusätzlichen Umstände eingetreten oder dem beklagten Land erstmals bekannt geworden, die als Verstoß des Klägers gegen seine (einfache) Pflicht zur Verfassungstreue anzusehen wären.

52: 1. Es kann dahinstehen, ob die mit Schreiben des Landesamts für Verfassungsschutz vom 23. August 2007 mitgeteilten Aktivitäten des Klägers einen Kündigungsgrund darstellen. Das beklagte Land hat sie zum Gegenstand einer Abmahnung gemacht. Es hat sich damit eines etwaigen Kündigungsrechts wegen dieser Sachverhalte begeben, solange nicht neue Verstöße hinzutreten.

53: a) Regelmäßig liegt im Ausspruch einer Abmahnung der konkludente Verzicht auf das Recht zur Kündigung aus den in ihr gerügten Gründen. Der Arbeitgeber gibt mit einer Abmahnung zu erkennen, er sehe das Arbeitsverhältnis noch nicht als so gestört an, dass er es nicht mehr fortsetzen könne. Auf das dafür maßgebliche Motiv kommt es nicht an (BAG 26. November 2009 - 2 AZR 751/08 - Rn. 12, AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 61 = EzA BGB 2002 § 611 Abmahnung Nr. 5; 13. Dezember 2007 - 6 AZR 145/07 - Rn. 24, BAGE 125, 208; 2. Februar 2006 - 2 AZR 222/05 - Rn. 22, AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 52).

54: b) Das beklagte Land hat dem Kläger mit der Abmahnung vom 4. Oktober 2007 für den Fall „anhaltender Aktivitäten für die rechtsextremistische Szene“ eine Kündigung in Aussicht gestellt. Mit dieser Ankündigung hat es stillschweigend erklärt, eben dies aufgrund der aktuell bekannt gewordenen Ereignisse nicht tun zu wollen. Darin liegt ein bewusster Verzicht auf das Recht zur Kündigung.

55: c) Der mit einer Abmahnung verbundene Verzicht auf ein Kündigungsrecht erfasst auch das Recht, aus einem Grund in der Person des Arbeitnehmers zu kündigen, der sich aus dem betreffenden Sachverhalt ergeben mag. Wenn der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer einen auf steuerbarem Verhalten beruhenden, also behebbaren Eignungsmangel vorhält und ihn insoweit abgemahnt hat, ist es ihm wie nach der Abmahnung pflichtwidrigen Verhaltens verwehrt, zur Rechtfertigung einer späteren Kündigung ausschließlich den der Abmahnung zugrunde liegenden Sachverhalt heranzuziehen.

56: d) Der Verzicht wird hinfällig, wenn weitere Gründe zu den abgemahnten hinzutreten oder zwar bei Ausspruch der Abmahnung objektiv schon vorlagen, aber erst danach bekannt wurden. Diese können vom Arbeitgeber zur Begründung einer Kündigung herangezogen werden, die sowohl die neuen oder neu bekannt gewordenen Tatsachen als auch unterstützend die bereits abgemahnten Gründe erfasst, sofern sich daraus ein über das abgemahnte Verhalten hinausgehender Kündigungsgrund ergibt (BAG 26. November 2009 - 2 AZR 751/08 - Rn. 15, AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 61 = EzA BGB 2002 § 611 Abmahnung Nr. 5; 10. November 1998 - 2 AZR 215/88 - zu II 2 d bb der Gründe, AP KSchG 1969 § 1 Abmahnung Nr. 3 = EzA BGB § 611 Abmahnung Nr. 18).

57: 2. Danach ist die Kündigung nicht aus Gründen in der Person des Klägers gerechtfertigt.

58: a) Den Kläger trifft lediglich eine sog. einfache und keine gesteigerte politische Treuepflicht. Das hat das Landesarbeitsgericht zutreffend angenommen.

59: aa) Eine Verpflichtung des Klägers, wie ein Beamter jederzeit aktiv für die Grundordnung der Verfassung einzutreten, ergibt sich nicht schon aus der Aufgabenstellung der Finanzverwaltung. Auch wenn diese als Eingriffsverwaltung (vgl. bspw. BVerwG 26. Juni 1980 - 2 C 37/78 - BVerwGE 60, 254) hohe Anforderungen an die Integrität und Loyalität der mit der Erhebung und Beitreibung von Steuern befassten Mitarbeiter stellen muss, bedeutet dies nicht, dass es nicht auch in ihrem Bereich Funktionen gäbe, die den Einsatz von Beschäftigten mit einem geringeren Maß an Verfassungstreue zuließen.

60: bb) Dem Vorbringen des beklagten Landes lässt sich nicht entnehmen, dass für die Wahrnehmung der dem Kläger zugewiesenen Arbeitsaufgaben ein gesteigertes Maß an Verfassungstreue erforderlich wäre. Der Kläger trägt für die im Druckzentrum erstellten Steuer- oder Beihilfebescheide inhaltlich keine Verantwortung. Seine Aufgabe besteht vornehmlich in der Planung, Steuerung und Überwachung des Druck- und Versandverfahrens. Im Vordergrund steht die Gewährleistung eines technisch reibungslosen Ablaufs der (körperlichen) Herstellung der Bescheide und deren ordnungsgemäße Versendung. Der Umstand, dass der Kläger dabei Zugang zu personenbezogenen Daten der Steuerpflichtigen hat, vermag ein Verlangen nach gesteigerter Loyalität nicht zu begründen. Soweit das beklagte Land erstmals in der Revision vorgetragen hat, der Kläger habe „umfassende Zugriffsmöglichkeiten auf höchst sensible Daten und zwar sowohl im Bereich der Großrechner als auch der Produktionsserver“ und habe zudem die Möglichkeit, „Daten und Dokumente bei der Druckaufbereitung selbständig zu bearbeiten“, handelt es sich um neues tatsächliches Vorbringen, mit dem es in der Revision nicht mehr gehört werden kann. Auf die Schlüssigkeit des Vortrags kommt es nicht an.

61: b) Unterliegt der Kläger deshalb „nur“ einer sog. einfachen politischen Loyalitätspflicht, verlangt diese von ihm lediglich die Gewähr, nicht selbst aktiv verfassungsfeindliche Ziele zu verfolgen oder darauf auszugehen, den Staat, die Verfassung oder ihre Organe zu beseitigen, zu beschimpfen oder verächtlich zu machen (BAG 5. August 1982 - 2 AZR 1136/79 - zu III 1 b der Gründe, BAGE 40, 1). Ein Verstoß gegen diese „einfache“ Treuepflicht kann nicht schon aus der Mitgliedschaft des Klägers in der NPD und Übernahme bestimmter Funktionen in der Partei abgeleitet werden, die dem beklagten Land nach eigenem Vorbringen erst nach der Abmahnung bekannt geworden sind. Dabei kann zugunsten des beklagten Landes erneut unterstellt werden, dass die NPD verfassungsfeindliche Ziele verfolgt.

62: aa) Ein Arbeitnehmer, dem eine „einfache“ Treuepflicht obliegt, verletzt diese nicht schon dadurch, dass er verfassungsfeindliche Ziele einer Organisation für richtig hält und dies durch eine Mitgliedschaft oder andere Aktivitäten zum Ausdruck bringt. Diese Pflicht wird erst durch ein Verhalten verletzt, das in seinen konkreten Auswirkungen darauf gerichtet ist, verfassungsfeindliche Ziele der Organisation aktiv zu fördern oder zu verwirklichen (BAG 6. Juni 1984 - 7 AZR 456/82 - AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 11 = EzA KSchG § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 12; 12. März 1986 - 7 AZR 469/81 -). Dazu bedarf es der Darlegung konkreter, auf den Arbeitnehmer bezogener Umstände, die geeignet sind, ein aktives Eintreten für verfassungsfeindliche Ziele der Partei hinreichend zu individualisieren (vgl. BAG 15. Juli 1982 - 2 AZR 887/79 - zu C II 2 d aa der Gründe, BAGE 39, 180).

63: bb) Derartige Umstände hat das beklagte Land - unter Beachtung der sich aus der Abmahnung ergebenden Beschränkungen - nicht dargetan.

64: (1) Die Teilnahme des Klägers an der „Gedenkveranstaltung“ der NPD am 18. November 2007 lässt kein aktives Eintreten für verfassungsfeindliche Ziele der Partei erkennen. Zwar sind derartige Gedenkveranstaltungen in der Tradition des nationalsozialistischen „Heldengedenkens“ zu sehen. Die schlichte Teilnahme lässt aber keinen weitergehenden Schluss zu als dass er sich in innerer Übereinstimmung damit befunden haben mag. Dies gilt auch für die Behauptung des beklagten Landes, auf der Versammlung sei die erste Strophe des Deutschlandlieds gesungen worden. Es hält sich im Beurteilungsspielraum des Berufungsgerichts, wenn es in einem solchen Verhalten keinen genügenden Anhaltspunkt dafür gesehen hat, der Kläger sei etwa nicht bereit, die deutschen Staatsgrenzen anzuerkennen, und sei bestrebt, diese Grenzen auf verfassungs- und völkerrechtswidrigem Wege zu beseitigen.

65: (2) Soweit sich das beklagte Land auf das Versenden eines „Newsletters“ vom 25. Juli 2008 und weitere, im Anschluss daran entfaltete Aktivitäten beruft, kann dahinstehen, ob der Kläger insoweit in verfassungsfeindlicher Weise agiert hat. Es handelt sich um Vorgänge, die in die Zeit nach Ausspruch der Kündigung fallen und die zu deren Rechtfertigung nicht herangezogen werden können (vgl. BAG 10. Juni 2010 - 2 AZR 541/09 - Rn. 52 mwN, AP BGB § 626 Nr. 229 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 32).

66: (3) Zu einem anderen Ergebnis führt auch nicht das schon vor Beginn des Arbeitsverhältnisses der Parteien verfasste Schreiben des Klägers vom 18. Dezember 2001.

67: (a) Das Landesarbeitsgericht ist, was die Einführung dieses Schreibens in den Rechtsstreit betrifft, von einem unzulässigen Nachschieben von Kündigungsgründen ausgegangen. Der Sachverhalt unterliege einem Verwertungsverbot, weil das beklagte Land nicht aufgezeigt habe, dass der Personalrat hierzu erneut beteiligt worden sei. Nicht erforderlich sei, dass der Arbeitnehmer die ordnungsgemäße Beteiligung des Personalrats gerügt habe.

68: (b) Es kann dahinstehen, ob dieser Auffassung zu folgen ist. Ebenso wenig kommt es darauf an, ob eine Berücksichtigung des Schreibens schon deshalb nicht möglich ist, weil Grundlage der Beurteilung bereits eingetretener oder noch zu erwartender Vertragsverletzungen in erster Linie das Verhalten des Arbeitnehmers während der Dauer des Arbeitsverhältnisses sein muss (BAG 6. Juni 1984 - 7 AZR 456/82 - zu II 2 a ee der Gründe, AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 11 = EzA KSchG § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 12). Die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts ist jedenfalls deshalb zutreffend (§ 561 ZPO), weil sich aus dem nachträglich bekannt gewordenen Schreiben kein über das abgemahnte Verhalten hinausgehender, eigenständiger Kündigungsgrund ergibt.

69: Das beklagte Land hat den Kläger ua. deshalb abgemahnt, weil er sich am 9. Juni 2007 als Verantwortlicher für die Gründung des Stützpunkts K der JN zu erkennen gegeben hat. Bereits in diesem Verhalten kam zum Ausdruck, dass der Kläger hinter den Zielen der JN steht und diese fördern will. Ein damit verbundener Verstoß gegen die ihm obliegende Treuepflicht erhält nicht deshalb ein größeres oder anderes Gewicht, weil der Kläger bereits vor der Kündigung mit seinem Sprachgebrauch eine Identifikation mit verfassungsfeindlichen Zielen der NPD/JN zum Ausdruck gebracht haben mag.

70: 3. Die Kündigung ist nicht aus Gründen im Verhalten des Klägers gerechtfertigt.

71: a) Das Landesarbeitsgericht hat zutreffend erkannt, dass eine - sowohl von § 626 Abs. 1 BGB als auch § 1 Abs. 2 KSchG vorausgesetzte - konkrete Beeinträchtigung des Arbeitsverhältnisses nicht schon darin liegt, dass der Arbeitsablauf oder der Betriebsfrieden durch das innerbetriebliche oder außerdienstliche politische Verhalten des Arbeitnehmers abstrakt oder konkret gefährdet ist. Erforderlich ist, dass eine konkrete Störung tatsächlich eingetreten ist (BAG 20. Juli 1989 - 2 AZR 114/87 - zu II 2 a der Gründe, BAGE 62, 256; 17. März 1988 - 2 AZR 576/87 - BAGE 58, 37; 6. Juni 1984 - 7 AZR 456/82 - zu II 2 b der Gründe, AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 11 = EzA KSchG § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 12).

72: b) Konkrete Beeinträchtigungen hat das beklagte Land nicht vorgetragen.

73: aa) Es behauptet nicht, der Kläger habe seine politische Einstellung innerhalb der Finanzverwaltung offen vertreten und dadurch die Arbeitsabläufe und/oder den Betriebsfrieden gestört.

74: bb) Ebenso wenig benennt es „greifbare“ Tatsachen, die erkennen ließen, das Verhalten des Klägers beeinträchtige unmittelbar berechtigte Sicherheitsinteressen. Soweit es vorbringt, der Kläger habe vor einem Sommerfest der JN, bei dem er „durch das Programm“ geführt habe, an einer von ihm - dem beklagten Land - angebotenen Fortbildungsveranstaltung teilgenommen und daraus Nutzen gezogen, waren ihm - dem beklagten Land - die maßgebenden Umstände bereits bei Ausspruch der Abmahnung bekannt.

75: cc) Eine konkrete Störung des Arbeitsverhältnisses ergibt sich schließlich nicht aus einem möglichen Ansehensverlust oder einem Verlust des Vertrauens „redlicher Bürger“ in eine rechtsstaatliche Steuerverwaltung. Das beklagte Land hat nicht dargetan, dass die Aktivitäten des Klägers und dessen Stellung als Arbeitnehmer des öffentlichen Dienstes in der Bevölkerung bekannt geworden wären und konkrete Wirkungen gezeitigt hätten.

76

: V. Das beklagte Land hat die Kosten seiner erfolglosen Revision zu tragen (§ 97 Abs. 1 ZPO).

	Kreft		Schmitz-Scholemann			Berger
		Baerbaum			Bartz

Kündigungsschutzgesetz

KSchG

Arbeitsgerichtsgesetz - ArbGG | § 61a Besondere Prozeßförderung in Kündigungsverfahren

(1) Verfahren in Rechtsstreitigkeiten über das Bestehen, das Nichtbestehen oder die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses sind nach Maßgabe der folgenden Vorschriften vorrangig zu erledigen.

(2) Die Güteverhandlung soll innerhalb von zwei Wochen nach Klageerhebung stattfinden.

(3) Ist die Güteverhandlung erfolglos oder wird das Verfahren nicht in einer sich unmittelbar anschließenden weiteren Verhandlung abgeschlossen, fordert der Vorsitzende den Beklagten auf, binnen einer angemessenen Frist, die mindestens zwei Wochen betragen muß, im einzelnen unter Beweisantritt schriftlich die Klage zu erwidern, wenn der Beklagte noch nicht oder nicht ausreichend auf die Klage erwidert hat.

(4) Der Vorsitzende kann dem Kläger eine angemessene Frist, die mindestens zwei Wochen betragen muß, zur schriftlichen Stellungnahme auf die Klageerwiderung setzen.

(5) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die erst nach Ablauf der nach Absatz 3 oder 4 gesetzten Fristen vorgebracht werden, sind nur zuzulassen, wenn nach der freien Überzeugung des Gerichts ihre Zulassung die Erledigung des Rechtsstreits nicht verzögert oder wenn die Partei die Verspätung genügend entschuldigt.

(6) Die Parteien sind über die Folgen der Versäumung der nach Absatz 3 oder 4 gesetzten Fristen zu belehren.

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 103

(1) Vor Gericht hat jedermann Anspruch auf rechtliches Gehör.

(2) Eine Tat kann nur bestraft werden, wenn die Strafbarkeit gesetzlich bestimmt war, bevor die Tat begangen wurde.

(3) Niemand darf wegen derselben Tat auf Grund der allgemeinen Strafgesetze mehrmals bestraft werden.

Oberlandesgericht Köln Urteil, 30. Apr. 2014 - 19 U 88/13

Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird das am 29.04.2013 verkündete Urteil des Landgerichts Köln – 18 O 299/11 – aufgehoben und der Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Berufung, an das Landgericht zurückverwiesen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe:

Die Klägerin verlangt Restwerklohn aus zwei Rechnungen vom 20.12.2010 über 30.537,59 € (Anlage K 3, Bl. 23 ff. GA) und über 83.419,39 € (Anlage K 4, Bl. 30 ff. GA). Den Rechnungen sind jeweils Zusammenstellungen der abgerechneten Leistungen beigefügt, wobei diese sich lt. Überschrift im Fall der Rechnung K 3 auf „Zusatzarbeiten im Projekt Neue Turbine 11“ (Aufmaß Nr. 05 vom 21.10.2010) und im Fall der Rechnung K 4 auf „PLT-Montage Neue Turbine 11“ (Aufmaß Nr. 04 vom 21.09.2010) bei der Streithelferin der Beklagten, der Fa. E GmbH E2, beziehen.

Die Klägerin war zunächst aufgrund zweier schriftlicher „Bestellungen“ vom 27.05.2008 (Anlage K 1a, Bl. 20 GA) und 27.03.2009 (Anlage K 1b, Bl. 21 GA) für die Gewerke E/MSR/LT als Subunternehmerin der Beklagten am Bau der Turbine für die Streithelferin (=Endkundin) mit einem Auftragsvolumen von 249.960,47 € tätig. Wegen des Inhalts der Vereinbarung wird auf das Angebot der Klägerin vom 11.02.2008 (Anlage B1, Bl. 80 ff. GA) verwiesen. Arbeiten in diesem Volumen sind abgerechnet und von der Beklagten gezahlt worden.

Unstreitig kam es in der Folgezeit (Januar bis September 2010) zu Weiterungen. Die Klägerin führte im Zusammenhang mit der Turbine auf dem Gelände der Streithelferin weitere Arbeiten aus. Über einen Teil der Arbeiten verhält sich ein von der Klägerin an die Beklagte gerichtetes Nachtragsangebot vom 30.03.2010 (Bl. 105 GA). Bereits zuvor hatte die Beklagte an die Streithelferin eine Rechnung über zusätzliche Arbeiten der Klägerin bei der EMRS-Montage in Höhe von 118.226,86 € brutto (= 101.377,38 € netto) gestellt (Anlage B2, Bl. 86), die sie dann aber nach Widerspruch der Streithelferin am 25.02.2010 wieder zurücknahm (vgl. Gutschrift, Bl. 87 GA).

Im Zeitraum Januar bis September 2010 kam es annähernd wöchentlich zu Baubesprechungen, wobei die Beklagte durch die Herren Q oder T und die Klägerin durch die Herren T2 oder T3 vertreten wurden; ebenfalls waren Mitarbeiter der Streithelferin zugegen. Am 20.12.2010 hat die Klägerin vertreten durch Herrn T2 über die Abrechnung ihrer Zusatzarbeiten im Hause der Streithelferin (Herren U, M) ein Gespräch geführt. Dabei akzeptierte die Streithelferin durch Herrn U schriftlich überarbeitete Mehrkosten der Klägerin im Projekt in Höhe von 71.530,95 € (K 9, Bl. 103 GA), wobei dieser Betrag dem Netto-Betrag aus der Rechnung vom 20.12.2010 (Anlage K 4) entspricht, die die Klägerin zusammen mit der Rechnung Anlage K 3 unter dem gleichen Datum an die Beklagte stellte.

Mit Schreiben vom 29.12.2012 (Anlage K2, Bl. 22 GA) wies die Beklagte die streitgegenständlichen Rechnungen der Klägerin zurück unter Hinweis darauf, dass sie keine Bestellungen erteilt habe. Zusätzlich wies sie auf folgendes hin: „Darüber hinaus wurde zwischen Herrn T2 und Herrn Q vereinbart, dass evtl. Mehrleistungen erst dann in Rechnung zu stellen sind, wenn uns eine entsprechende Bestellung und die unterschriebenen Unterlagen seitens der E vorliegen“. Mit Schreiben vom 04.01.2011 (Anlage K 5, Bl. 49 GA) an die Beklagte verwies die Klägerin auf die mit der Fa. E erzielte Einigung und die vom Endkunden unterschriebene Anerkennung, was ihrer Ansicht nach ausreichen müsse. Unter dem 13.01.2011 schickte die Beklagte die Rechnungen erneut zurück und verwies die Klägerin an die Streithelferin (Anlage K 6, Bl. 50 GA). Mit E-Mail vom 01.02.2011 (Anlage K 13, Bl. 138 GA) bestätigte Herr N, ein Prokurist der Streithelferin, auf eine entsprechende Anfrage der Klägerin zu den beiden streitgegenständlichen Rechnungsbeträgen, dass die Beklagte ihr die Leistungen der Klägerin weiterberechnet habe und sie auch von ihr, der Streithelferin, akzeptiert worden seien. Es sei aber ein Einbehalt wegen einer Schadenersatzforderung gegenüber der Beklagten erfolgt.

Mit ihrer Klage hat sich die Klägerin zunächst auf ein Anerkenntnis berufen. Sie hat die Ansicht vertreten, dass mit der Erklärung, dass die (Mehr-)Leistungen anerkannt würden, wenn die Streithelferin diese als Endkunde anerkenne, ein selbständiger Schuldgrund geschaffen worden sei. Im Übrigen seien die Arbeiten von der Beklagten mündlich auf der Baustelle beauftragt und entgegengenommen worden. Hilfsweise hat sie sich auf GoA bzw. ungerechtfertigte Bereicherung gestützt.

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an sie 113.956,98 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz heraus seit dem 20.02.2011 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat das Anerkenntnis der Streithelferin bezüglich der angeblichen Mehrleistungen mit Nichtwissen bestritten. Ihr gegenüber habe die Streithelferin die Forderung jedenfalls nicht anerkannt. Sie, die Beklagte, habe sie auch nicht abgerechnet. Im Übrigen zitiere die Klägerin die Vereinbarung falsch: Die Beklagte habe der Klägerin nur mitgeteilt, dass die Mehrleistungen in Rechnung gestellt werden könnten, wenn ihr, der Beklagten, eine entsprechende Bestellung und die unterschriebenen Unterlagen der Streithelferin vorlägen. Es sei vereinbart gewesen, dass Zusatzaufträge schriftlich erteilt werden müssten. Davon habe durch die Vereinbarung zur Rechnungsstellung nicht abgewichen werden sollen. Eine solche schriftliche Bestellung liege aber nicht vor. Mündliche Aufträge habe sie nicht erteilt. Sie habe keinerlei Verhandlungen mit der Klägerin über Zusatzleistungen und Mehrungen geführt; die Klägerin habe darüber ausschließlich mit der Streithelferin verhandelt. Der zwischen den Parteien geschlossene Vertrag sei zuvor bereits beendet gewesen.

Das Landgericht hat unter dem 13.07.2012 einen Beweisbeschluss erlassen zur Frage, ob die in den Rechnungen aufgeführten (Mehr-)Leistungen durch die Beklagte auf der Baustelle beauftragt worden seien und ob die E E2 (Streithelferin) die Mehrleistungen gegenüber der Beklagten anerkannt habe. Vor der zugleich angesetzten mündlichen Verhandlung vom 08.04.2013 hat die neu besetzte Kammer am 03.04.2013 alle Zeugen abgeladen und in der Verhandlung angedeutet, dass sie die behauptete Auftragserteilung durch die Beklagte als nicht hinreichend substantiiert ansehe. Der daraufhin seitens der Beklagten beantragte Schriftsatznachlass wurde zurückgewiesen. Mit Schriftsatz vom 23.04.2013 (Bl. 167 ff. GA) nahm die Beklagte ergänzend zur Auftragserteilung Stellung, legte dazu Besprechungsprotokolle vor und wies – teilweise korrigierend – unter Bezugnahme auf eine Rechnungsaufstellung (Anlage K 21, Bl. 219 GA) darauf hin, dass die Beklagte auch zuvor bereits andere Zusatzabreiten bezahlt habe und sich ein Großteil der in der Rechnung K 4 abgerechneter Arbeiten (57.600,35 € netto) bereits aus dem Hauptauftrag ergebe.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Eine zusätzliche Beauftragung durch die Beklagte mit den abgerechneten Leistungen stehe nicht fest, der diesbezügliche Vortrag zu einer Beauftragung anlässlich von Besprechungen auf der Baustelle sei unsubstantiiert, da die Klägerin nicht sage, ob überhaupt und welche Personen auf Beklagtenseite gehandelt hätten und wann welche Beauftragung in welchem Umfang erfolgt sei. Aus dem Nachtragsangebot vom 30.03.2010 könne die Klägerin nichts herleiten, da es sich dabei nicht um die streitgegenständlichen Leistungen handele. Auf die fehlende Substantiierung habe die Beklagte bereits mit Schriftsatz vom 08.05.2012 hingewiesen, so dass es keines gesonderten Hinweises der Kammer mehr bedurft hätte. Die Klägerin habe offensichtlich nicht mehr vortragen können oder wollen. Auch aus der von den Parteien so bezeichneten Anerkenntnisabrede könne die Klägerin nichts herleiten. Die Anerkennung eventueller Mehr- und Zusatzleistungen durch die Fa. E stelle lediglich eine zusätzliche Anspruchsvoraussetzung dar. Es fehle an der Darlegung eines schriftlichen Auftrags durch die Beklagte. Es sei – für den Fall, dass die Beklagte die Rechnungsbeträge der E in Rechnung gestellt und sie eine Ersparnis wegen der Befreiung von einer Verbindlichkeit erlangt hätte – auch nicht treuwidrig, dass die Beklagte diese nicht an die Klägerin weiterreiche. Die Beziehungen zwischen Subunternehmer und Generalunternehmer einerseits und die zwischen Generalunternehmer auf Hauptauftraggeber andererseits seien separat zu betrachten. § 641 Abs. 2 BGB (Durchgriffsfälligkeit) sei nicht einschlägig, da es an der Leistungskette fehle. Ein Anspruch aus GoA greife nicht ein, da es an einem Fremdgeschäftsführungswillen fehle; die Klägerin könne auch in Erfüllung einer eigenen Verbindlichkeit gegenüber der E E2 gehandelt haben. Die Klägerin habe nicht dargelegt, dass sie überhaupt die Zusatz- und Mehrleistungen mit Blickrichtung auf die vermeintliche Vertragsbeziehung mit der Beklagten vorgenommen habe. Der diesbezügliche Vortrag sei unsubstantiiert. Insofern scheide auch ein Anspruch aus Bereicherungsrecht aus.

Der Schriftsatz nach Schluss der mündlichen Verhandlung gebe keinen Anlass zu Wiederöffnung derselben. Ein Schriftsatznachlass sei nicht angezeigt gewesen, da die mangelnde Substantiierung bereits Gegenstand der gewechselten Schriftsätze gewesen sei und auch die im Termin anwesenden Mitarbeiter der Klägerin insofern keine Klarstelllung vorgenommen hätten. Im Übrigen sei aber auch der nicht nachgelassene Vortrag unsubstantiiert, weil sich daraus nicht der Wille der Beklagten ableiten lasse, über das Ursprungsleistungsverzeichnis hinaus Aufträge zu vergeben.

Mit ihrer Berufung verfolgt die Klägerin ihre Klageforderung weiter. Sie rügt die Verletzung des rechtlichen Gehörs. Das Landgericht habe in der mündlichen Verhandlung überraschend eine andere Auffassung vertreten als die vorangegangene Kammerbesetzung, die den Klägervortrag – wie sich aus dem Beweisbeschluss und den Beweisfragen ergebe - offenbar als ausreichend angesehen habe. Demgegenüber habe die Kammer in neuer Besetzung geäußert, dass keinerlei wirkliche Zusatzaufträge dargelegt seien. Insofern hätte der Klägerin zwingend Gelegenheit zur Reaktion auf diese geänderte Auffassung gegeben werden müssen, und der beantragte Schriftsatznachlass hätte nicht zurückgewiesen werden dürfen. Die mit dem Projekt im Einzelnen nicht vertrauten Geschäftsführer der Klägerin hätten zu den Einzelheiten der Auftragsvergabe spontan im Termin keine Angaben machen können.

Es sei auch schon unzutreffend, dass die Klägerin ihren Vortrag „nicht ansatzweise substantiiert“ habe; jedenfalls lägen keinerlei Anhaltspunkte für die Unterstellung der Kammer vor, sie habe nicht weiter vortragen können oder wollen. Die handelnden Personen auf beiden Seiten ergäben sich aus dem Zusammenhang, insbesondere aber aus den Besprechungsprotokollen. Die vorherige Kammerbesetzung habe z.B. durch Ladung des Zeugen Q (der Beklagten) deutlich gemacht, dass sie wusste, welche Person auf Beklagtenseite gemeint sei. Auch der Auftrags-/Leistungszeitraum sei schon grob in den streitgegenständlichen Rechnungen genannt und im Schriftsatz vom 19.04.2013 weiter konkretisiert worden; daraus ergebe sich auch die sukzessive Beauftragung.

Das Landgericht habe zudem das Vorbringen zur Anerkenntnisabrede verkannt: Es sei vereinbart gewesen, dass die Beklagte zahlt, wenn die E anerkennt; man habe keine „zusätzliche Anspruchsvoraussetzung“ schaffen wollen – wie das Landgericht ohne Begründung angenommen habe. Soweit es den Vortrag der Klägerin, die Beklagte habe die Leistungen dem Hauptauftraggeber in Rechnung gestellt und dieser habe die Leistungen der Beklagten gegenüber anerkannt und durch Aufrechnung erfüllt, als unerheblich eingestuft habe, sei dies falsch. Denn die Beklagte habe sich durch dieses Vorgehen die Leistungen der Klägerin zu eigen gemacht. Auch die Begründung des Landgerichts zur Geschäftsführung ohne Auftrag und Bereicherungsrecht gehe fehl.

Das Landgericht habe den Vortrag aus dem Schriftsatz vom 19.04.2013 auch nur unzureichend erfasst. Es sei nicht auf die Klarstellung eingegangen, dass sich die in der Anlage K 21 aufgeführten Leistungen teilweise aus dem Hauptauftrag ergäben.

Soweit man nicht schon den primären Anspruchsgrund aus der Anerkenntnisabrede ableite, was naheliegend sei, so habe sie bezüglich der echten Zusatzleistungen (aus K 3 in Höhe von 30.537,59 € und Rest aus K 4) dargelegt, dass diese anlässlich der Baubesprechung von E angeordnet und durch Herrn Q oder Herrn T an die Klägerin (Herren T2 oder T3) weiterbeauftragt worden seien, die Arbeiten in Kenntnis der Beklagten ausgeführt und gemeinsam aufgemessen worden seien. Ferner habe sie zu den angeordneten Mehrleistungen durch Verlängerung der Kabelwege nach Verlagerung der Position der Schaltschränke (enthalten in K 4) dezidiert vorgetragen. Die Leistung sei abredegemäß ausgeführt, aufgemessen und von der Beklagten weiter berechnet worden. Daraus ergebe sich schlüssig ein Auftragsverhältnis zur Beklagten. Die Kammer hätte folglich – wenn man nicht die Anerkenntnisabrede ausreiche lasse – darüber Beweis erheben müssen. Hilfsweise beruft sie sich weiter auf GoA und § 812 BGB.

Die Klägerin beantragt,

unter Abänderung des am 29.04.2013 verkündeten Urteils des LG Köln – 18 O 299/11 – die Beklagte zu verurteilen, an sie 113.956,- € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 20.02.2011 zu zahlen, hilfsweise, das angefochtene Urteil aufzuheben und den Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Berufungsverfahrens, an das Landgericht zurückzuverweisen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angegriffene Urteil. Soweit die Klägerin Leistungen aufgrund des Ursprungsauftrags behaupte, sei dazu kein Raum, weil sie vorgetragen habe, dass der Hauptauftrag komplett abgerechnet worden sei. Soweit sie Mehrungen und Zusatzaufträge behaupte, trage die Klägerin nur unzureichend vor. Die Beklagte habe stets einen Auftrag und ein gemeinsames Aufmaß bestritten. Die Klägerin unterscheide nicht zwischen Erklärungen der E E2 und der Beklagten, sondern werfe alles in einen Topf. Darauf habe sie erstinstanzlich bereits hingewiesen, so dass es keines gesonderten Hinweises seitens des Gerichts bedurft hätte. Auch im Schriftsatz vom 19.04.2013 trage sie nicht genauer vor. Aus den Protokollen lasse sich kein Zusatzauftrag der Beklagten ableiten. Die Leistungen aus dem Hauptauftrag seien bereits im Februar 2010 beendet und abgerechnet gewesen. Die Leistungen aus dem Nachtragsangebot vom 30.03.2010 (K 10, K 19) seien im Wesentlichen nicht ausgeführt worden. Im Übrigen hätten Aufträge schriftlich erteilt werden müssen. Die Klägerin habe auch nicht dargelegt, inwieweit ein eventuelles Anerkenntnis der E E2 gegenüber ihr, der Beklagten, Wirkung entfalten solle. Im Übrigen habe der kaufmännische Leiter der E E2, Herr N, gar nicht die Befugnis, Leistungen anzuerkennen (gem. HR: Gesamtprokura mit einem Geschäftsführer oder anderem Prokuristen). Auch die Mitarbeiter der Beklagten auf der Baustelle hätten schon nicht die Befugnis gehabt, Zusatzaufträge in der Größenordnung zu erteilen.

Auf die im Schriftsatz der Klägerin vom 19.04.2013 gegenüber der Fa. E GmbH gerichtete Streitverkündung ist diese mit Schriftsatz vom 16.10.2013 (Bl. 399 GA) auf Seiten der Beklagten des Rechtsstreit beigetreten.

Die Streithelferin der Beklagten beantragt,

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

Sie bestreitet irgendwelche vertraglichen Vereinbarungen mit der Klägerin zu haben. Ihr Vertragspartner sei ausschließlich die Beklagte. Die Klägerin habe zu den Zusatzleistungen nicht substantiiert vorgetragen; weder habe die Beklagte der Klägerin dazu einen Auftrag erteilt, noch habe die Streithelferin gegenüber der Beklagten eine solche Bestellung abgegeben oder schriftliche Unterlagen überreicht, wie es erforderlich gewesen wäre. Der nach Schluss der mündlichen Verhandlung erfolgte Vortrag zu den Auftragserteilungen bei den Baubesprechungen sei verspätet, aber auch unsubstantiiert, weil sich schon aus den von der Klägerin selbst vorgelegten Bauprotokollen Anlage K 16, Punkt 5 und Anlage K, 17 Punkt 5 ergebe, dass es sich bei den geforderten Leistungen um Fehlerbehebung handele. Im Übrigen bestreitet sie, dass die Arbeiten gem. Nachtragsangebots vom 30.03.2010 (Anlage K 10) von der Klägerin ausgeführt worden seien. Der neue Vortrag der Klägerin, dass ein Teilbetrag aus der Rechnung K 4 in Höhe von 57.600,35 € den Hauptauftrag beträfe, sei verspätet und im Übrigen nicht nachvollziehbar. Auch im Übrigen werde der pauschale Vortrag der Klägerin bestritten.

Wegen des weiteren Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie das Protokoll der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vom 14.02.2014 (Bl. 450 GA) verwiesen.

II.

A) Die zulässige Berufung hat Erfolg. Sie führt auf den Hilfsantrag der Klägerin unter Aufhebung des landgerichtlichen Urteils und des Verfahrens zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Landgericht gem. § 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.

1. Das Verfahren des Landgerichts leidet an einem wesentlichen Verfahrensmangel. Das Landgericht hat den Anspruch der Klägerin auf rechtliches Gehör verletzt, so dass sich die Entscheidung der Kammer objektiv als Überraschungsurteil darstellt. Art. 103 Abs. 1 GG gewährleistet dem an einem gerichtlichen Verfahren Beteiligten das Recht, sich zu dem einer gerichtlichen Entscheidung zugrunde liegenden Sachverhalt und zur Rechtslage zu äußern. Ein Gericht verstößt gegen den Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs, wenn es ohne rechtlichen Hinweis Anforderungen an den Sachvortrag stellt oder auf rechtliche Gesichtspunkte abstellt, mit denen auch ein gewissenhafter Prozessbeteiligter nach dem bisherigen Prozessverlauf nicht zu rechnen brauchte (BGH - Report 2005, 936 ff. m.w.Nachw.).

Nach diesen Maßstäben war das Landgericht gemäß § 156 Abs. 2 Nr. 1 ZPO zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung verpflichtet, weil es den nach § 139 Abs. 2 ZPO erforderlichen, nach dem gesamten Prozessverlauf für die Beklagte überraschenden Hinweis, dass der Vortrag der Klägerin zur Auftragserteilung durch die Beklagte unsubstantiiert sei, erst in der mündlichen Verhandlung erteilt hat. Das Gericht muss in Erfüllung seiner prozessualen Fürsorgepflicht gemäß § 139 Abs. 4 ZPO Hinweise auf seiner Ansicht nach entscheidungserhebliche Umstände, die die betroffene Partei übersehen oder für unerheblich gehalten hat, grundsätzlich so frühzeitig vor der mündlichen Verhandlung erteilen, dass die Partei die Gelegenheit hat, ihre Prozessführung darauf einzurichten und schon für die anstehende mündliche Verhandlung ihren Vortrag oder ihre Sachanträge zu ergänzen. Erteilt es diesen Hinweis entgegen § 139 Abs. 4 ZPO erst in der mündlichen Verhandlung, muss es der betroffenen Partei genügend Gelegenheit zur Reaktion hierauf geben. Kann eine sofortige Äußerung nach den konkreten Umständen und Anforderungen des § 282 Abs. 1 ZPO nicht erwartet werden, darf die mündliche Verhandlung nicht geschlossen werden. Vielmehr muss das Gericht die mündliche Verhandlung vertagen, ggf. ins schriftliche Verfahren übergehen oder eine Frist bestimmen, innerhalb der die unterlassene Prozesshandlung nachgeholt werden kann. Unterlässt das Gericht eine derartige gebotene prozessuale Reaktion und erkennt es sodann aus dem nicht nachgelassenen Schriftsatz der betroffenen Partei, dass diese sich offensichtlich in der mündlichen Verhandlung nicht ausreichend hatte erklären können, ist es gemäß § 156 Abs. 2 Nr. 1 ZPO zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung verpflichtet (BGH NJW 1999, 2123 ff.; BGH-Report 2005, 936 ff.; BGH NJW-RR 2007, 412 f.; OLG Köln, Urteil vom 21.05.2010, 19 U 156/09, zitiert nach juris Rz. 30; Zöller-Greger, ZPO, 30. Aufl. 2014, § 139 Rn. 14).

Indem das Landgericht der Klägerin keine ausreichende Gelegenheit gegeben hat, sich zu der erstmals in der mündlichen Verhandlung geäußerten geänderten Auffassung der neuen Kammerbesetzung zu den Substantiierungsanforderungen zu äußern und den beantragten Schriftsatznachlass zurückgewiesen hat, hat es sich nach den zuvor genannten Anforderungen entgegen Art. 103 Abs. 1 GG verhalten. Bei dieser Sachlage hätte es zunächst eines Hinweises bedurft, was genau am tatsächlichen Vortrag der Klägerin vermisst wird. Es fehlt schon an einem dezidierten Hinweis, jedenfalls ist dieser entgegen § 139 Abs. 4 ZPO nicht aktenkundig gemacht worden, was eine angemessene Reaktion der Klägerin darauf nicht ermöglicht. Ein Hinweis war entgegen der Auffassung der Kammer auch nicht entbehrlich, weil die Beklagte bereits im Schriftsatz vom 08.05.2012 (Bl. 124 GA) den Vortrag der Klägerin nicht nur bestritten hatte, sondern auch durch Fragen (wann und wer mit wem?) deutlich gemacht hatte, dass sie den Vortrag nicht für substantiiert halte. Denn dies war vor dem Beweisbeschluss der Kammer vom 13.07.2012, in dem diese deutlich gemacht hatte, dass sie keine Bedenken gegen die ausreichende Substantiierung des Klägervortrags zur Erteilung von Zusatzaufträgen durch die Beklagte hatte. Auch liegen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass die Klägerin ihren Vortrag zur Auftragserteilung nicht näher substantiieren wollte oder konnte. Diese Unterstellung verbietet sich schon vor dem Hintergrund, dass nicht deutlich wird, welche Anforderungen die Kammer genau an den Vortrag stellt, so dass die Klägerin nur spekulieren konnte. Im Schriftsatz vom 19.04.2013 hat sie zudem weitere Bemühungen unternommen, die Aufträge zeitlich weiter einzugrenzen und die handelnden Personen zu benennen (Bl. 179 ff. GA). Zudem hat sie ihren Vortrag korrigiert und ausgeführt, dass Teile der unter dem 20.12.2010 abgerechneten Arbeiten noch aus dem Ursprungsauftrag resultierten, was hätte gewürdigt und ggfs. nach Stellungnahme der Beklagten zu Weiterungen hätte führen müssen. Die Ausgestaltung des Rechtsverhältnisses zwischen den Parteien und der Streithelferin ist auch so komplex, dass nicht erwartet werden konnte, dass der bei der mündlichen Verhandlung anwesende Geschäftsführer der Klägerin aus dem Stehgreif zum Ablauf hätte Auskunft geben können, wobei auch nicht klar wird, zu welchen Vorgängen der Geschäftsführer genau hätte Auskunft geben sollen.

Soweit die Kammer im Urteil auch den Vortrag der Klägerin im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 19.04.2013 als unerheblich angesehen hat, kann dem nicht gefolgt werden. Es ist kein sachgerechtes Kriterium zur Beurteilung der hinreichenden Substantiierung, wenn sie die Angaben der Klägerin zur Anordnung seitens der Fa. E und der Weiterbeauftragung durch F als „stereotyp“ ansieht; denn dies kann an dem stereotypen Ablauf der Anweisung liegen. Insoweit geht es nicht um die Frage der Substantiierung, sondern der Beweiswürdigung. Soweit die Kammer einwendet, es werde nicht klar, ob sich die Anordnungen auf zusätzliche Leistungen bezögen, die Protokolle der Baubesprechungen vielmehr darauf hindeuteten, man bewege sich im Bereich des bestehenden Vertragssolls, so ist dies zum einen nur in Bezug auf einen Teil der berechneten Leistungen (aus der kleineren Rechnung K 3) relevant und trägt zum anderen auch dem geänderten Klägervorbringen, dass sich ein Teil der mit K 4 abgerechneten Leistungen aus dem Hauptauftrag ergäben, nicht ausreichend Rechnung.

2. Bei Berücksichtigung des schon jetzt erheblichen und ggfs. auch hinsichtlich des neuen geänderten Vorbringens der Klägerin wird eine umfangreiche Beweisaufnahme im Sinne des § 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO notwendig werden (dazu unter B). Insoweit hat das Landgericht versäumt, den entscheidungserheblichen Sachvortrag in der gebotenen Weise zu Kenntnis zu nehmen, ggfs. auf Klarstellungen hinzuwirken und den Beweisanträgen nachzukommen. Im Einzelnen:

B) Das Landgericht hat zunächst den Vortrag der Klägerin zu der Weiterberechnung der streitgegenständlichen Leistungen durch die Beklagte an die Streithelferin und deren Akzeptanz durch die Streithelferin nicht ausreichend gewürdigt.

1. Die Klägerin hat schlüssig vorgetragen, dass die Beklagte die in ihren Rechnungen vom 20.12.2010 enthaltenen Leistungen der Streithelferin weiterberechnet hat. Die Beklagte hat selbst eingeräumt, dass sie unter dem 09.02.2010 über „Zusatzarbeiten EMSR Montage“ (also dem Arbeitsbereich der Klägerin) eine Rechnung an die E gestellt, diese aber nach Widerspruch wieder zurückgenommen hat. Dazu verhält sich die Anlage B2 (Bl. 86, 87 GA). Die Klägerin behauptet aber, dass die Beklagte die Rechnung später erneut gestellt hat. In der Anlage K 12 (Bl. 117 GA) wird eine solche Rechnung der Beklagten über 101.378,- € vom 10.11.2010 mit Rg.- Nr. 10-01182 über „Zusätzliche EMSR-Montage“ auch erwähnt, die allerdings laut Vermerk wiederum nicht von der Streithelferin akzeptiert worden sein soll. Nach Vortrag der Klägerin soll dies aber nach einem klärenden Gespräch zwischen Vertretern der Klägerin und der Streithelferin am 20.12.2010 der Fall gewesen sein. Dieser Vortrag wird gestützt durch die Anlage K 9 (Bl. 103 GA) „Aufstellung Mehrkosten im Projekt E E2 über 101.739,71 € und Aufstellung überarbeitete Mehrkosten im Projekt E E2 über 71.530,95 €“, die von den Zeugen T2 (der Klägerin) und U (der Streithelferin) unter „Anerkennung der ausgeführten, überarbeiteten Mehrkosten“ unterzeichnet wurde. Dieser Betrag korrespondiert mit dem Netto-Betrag der Rechnung K 4 (Bl. 29 ff. GA) über ebenfalls 71.530,95 €; ferner bestätigt der Prokurist N der Streithelferin auf konkrete Nachfrage zu den Nachträgen über 71.530,95 € (netto K 4) und 26.185,55 € (netto K 3), dass „seitens der Fa. F (Beklagte) Leistungen Ihres Unternehmens (Klägerin) mit den von Ihnen angezogenen Beträgen weiterberechnet und unsererseits als berechtigt akzeptiert worden seien“ (vgl. Anlage K 13, Bl. 138, 139 GA; kursive Klammerzusätze zur Klarstellung durch den Senat hinzugefügt). Die Streithelferin bestreitet den Inhalt dieser Erklärung nicht, sie ist allerdings der Ansicht, diese Erklärung sei in Bezug auf ihr allein zur Beklagten bestehendes Vertragsverhältnis irrelevant und dieser E-Mail könne – schon mangels alleiniger Vertretungsmacht des Herrn N – keine rechtgestaltende Wirkung beigemessen werden. Darauf kommt es indes nicht an, sondern nur auf die in der E-Mail bestätigten, behaupteten Fakten, nämlich Weiterberechnung der Leistungen der Klägerin und Akzeptanz der Rechnung durch die Verantwortlichen der Streithelferin. Die Beklagte bestreitet allerdings, die von der Klägerin ihr berechneten, streitgegenständlichen Leistungen an die Streithelferin weiterberechnet zu haben. Soweit sie zugleich behauptet, nach der Rechnung vom 09.02.2010 über 101.377,86 € und der erteilten Gutschrift keine neue Rechnung gestellt zu haben, ist fraglich, ob das Bestreiten der erneuten Weiterberechnung hinreichend substantiiert ist. Denn immerhin wird eine weitere Rechnung vom 10.11.2010 in der Anlage K 12 über den gleichen Betrag (aufgerundet) ausdrücklich erwähnt. Da sich anderseits die Erklärung des Herrn N vom 01.02.2011 (Anlage K 13) nur auf Beträge bezieht, ohne einen Bezug zu konkreten Rechnungen der Beklagten herzustellen, und die in der Anlage K 9 erwähnten Leistungen ganz überwiegend – wie die Beklagte und die Streithelferin zu Recht einwenden - von der Bezeichnung nicht mit den in der Rechnung K 4 berechneten Leistungen übereinstimmen, kann nicht ohne Beweisaufnahme davon ausgegangen werden, dass die Beklagte die streitgegenständlichen, in den Rechnungen K 3 und K 4 bezeichneten Leistungen an die Streithelferin weiterberechnet hat und die Streithelferin genau diese akzeptiert hat. Dazu werden vielmehr die von der Klägerin benannten Zeugen T2, F2, P (Bl. 98 GA), N (Bl. 137 GA) sowie der gegenbeweislich benannten Zeuge Q (Bl. 124 GA) zu vernehmen sein.

Entgegen der Auffassung der Beklagten ist dieser Vortrag der Klägerin erheblich und es liegt kein unzulässiger Vertrag zu Lasten Dritter vor. Denn wenn die Beklagte die streitgegenständlichen Leistungen der Klägerin an die Streithelferin (nach der zurückgenommenen Rechnung aus Februar 2010) in Kenntnis der von der Klägerin initiierten und durchgeführten Klärungen mit der Streithelferin erneut weiterberechnet hat, dann liegt darin zugleich eine Erklärung der Beklagten gegenüber der Klägerin, dass sie die Leistungen der Klägerin im Verhältnis zu ihr, der Beklagten, als berechtigt ansieht. Einer schriftlichen Bestellung der Beklagten bei der Klägerin bedarf es dann erkennbar nicht mehr. Hat die Streithelferin die von der Beklagten weiterberechneten Leistungen der Klägerin der Beklagten gegenüber sodann auch anerkannt (z.B. indem sie diese als Forderung der Beklagten in die Gesamtabrechnung einstellt, dann aber mit eigenen Forderungen aufrechnet), dann kann von der Beklagten redlicherweise nicht mehr eingewandt werden, ihr liege keine “Bestellung“ der Streithelferin über genau diese Leistungen vor, § 242 BGB. Es ist nicht ersichtlich, welches berechtigte Interesse die Beklagte an einer solchen Bestellung haben sollte. Denn wenn die Streithelferin die abgerechneten Arbeiten der Klägerin der Art nach und auch betragsmäßig akzeptiert hat, will sie deren Nichterbringung im Verhältnis zur Beklagten offenbar nicht einwenden und sie stellt auch deren grundsätzliche Vergütungspflicht nicht in Abrede.

2. Soweit die Beweisaufnahme den Vortrag der Klägerin zur Weiterberechnung der streitgegenständlichen Leistungen und deren Akzeptanz nicht bestätigen sollte, könnte sich ein Anspruch der Klägerin aus der von ihr behaupteten Absprache zwischen ihrem Herrn T2 und Herrn Q auf Seiten der Beklagten sowie der Anerkennung der Zusatz-Leistungen durch die Streithelferin ergeben, sog. Anerkenntnisabrede. Auch diesen Vortrag hat das Landgericht nicht ausreichend gewürdigt. Die Klägerin behauptet nämlich, die Absprache sei dahin gegangen, dass sie die Leistungen an die Beklagte weiterberechnen kann, wenn die Streithelferin die Leistungen anerkennt, während die Beklagte behauptet, die Absprache sei dahin gegangen, dass die Klägerin eine Rechnung stellen darf, wenn sie, die Klägerin, eine Einigung mit der Streithelferin über die Zusatzarbeiten/Mehrkosten erzielt und ihr, der Beklagten, eine entsprechende Bestellung und schriftliche Unterlagen der Streithelferin vorliegen. Die Ansicht des Landgerichts, dass es sich bei dem Anerkenntnis um eine zusätzliche anspruchsbegründende Voraussetzung handeln soll, findet also nur in dem streitigen Vortrag der Beklagten eine Stütze.

Der von der Klägerin behauptete und durch Zeugnis des Herrn T2 unter Beweis gestellte Vortrag (gegenbeweislich Herr Q) dürfte indes relevant werden, wenn die Streithelferin die streitgegenständlichen Zusatzleistungen/Mehrungen am 20.12.2010 gegenüber der Klägerin akzeptiert hätte. Dies behauptet die Klägerin in der Klageschrift zunächst pauschal, dann im Schriftsatz vom 05.03.2012 durch Verweis auf die Anlage K 9 (Bl. 103 f. GA). Dies dürfte bislang allerdings nicht ausreichend substantiiert sein, da sich die Aufstellung K 9 nur betragsmäßig auf die Rechnung K 4 (netto) bezieht, sich aber die in K 4 abgerechneten und durch Aufmaß näher spezifizieren Einzelleistungen (326 Positionen) dort (bis auf 2) nicht wiederfinden lassen. Ein Bezug des Anerkenntnisses zu den mit K 3 berechneten Leistungen fehlt gänzlich. Die Klägerin konnte in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat auch keine Angabe dazu machen, ob es sich bei der Anlage K 9 um das in der Anlage K 5 (Schreiben der Klägerin vom 04.01.2011, Bl. 49 GA) erwähnte „beiliegende Dokument (unterzeichnet von Herrn U –E und Herrn T2 –CS)“ handelt, noch konnte sie nähere Angaben zu dem Anerkenntnis K 9 machen. Dies wird sie ggfs. unter Beweisantritt nachzuholen haben.

3. Soweit es der Klägerin nicht gelingt, ihren Vortrag zu dem Anerkenntnis der streitgegenständlichen Zusatzleistungen nachzubessern und/oder sich ihr Vortrag zur Absprache zwischen den Herren T2 und Q in Bezug auf die Abrechnungsmodalitäten in der Beweisaufnahme nicht bestätigt, wird dem Vortrag der Klägerin nachzugehen sein, dass die Leistungen im einzelnen mündlich auf der Baustelle seitens der Streithelferin an die Beklagte beauftragt worden sind und die Beklagte diese sogleich an die ebenfalls an diesen Baubesprechungen beteiligte Klägerin mündlich bzw. konkludent weiterbeauftragt hat. Auch insoweit hat das Landgericht den Klägervortrag nicht ausreichend gewürdigt.

Entgegen der Auffassung der Beklagten würde eine solche mündliche oder konkludente Beauftragung ausreichen, weil dem zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag ein Schriftlichkeitserfordernis nicht zu entnehmen ist. In der Anlage B1 (Bl. 82 GA) ist vielmehr nur von einem „ gesonderten Auftrag“ die Rede. Da die streitgegenständlichen Leistungen in direktem Zusammenhang zu dem zwischen den Parteien geschlossenen Hauptauftrag „Gewerk E/MSR/LT neue Entnahmekondensationsturbine 11 bei der E E2“ stehen und ein Nachtragsangebot und Rechnungen von der Klägerin nur an die Beklagte gestellt wurden (z.B. Nachtrag Anlage K 10, Bl. 105 ff. vom 30.03.2010), liegen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass es sich bei den streitgegenständlichen Leistungen um solche handeln könnte, die die Klägerin im direkten Verhältnis zur Streithelferin erbracht hat. Die Streithelferin bestreitet auch ein solches Auftragsverhältnis zur Klägerin. Die Streithelferin setzt sich damit nicht in Widerspruch zu dem Vortrag der von ihr unterstützten Partei, der Beklagten. Die Beklagte behauptet nämlich ein solches direktes Auftragsverhältnis zwischen Streithelferin und Klägerin nicht, sondern stellt in erster Linie in Abrede, dass sie selbst an gemeinsamen Gesprächen, in denen es um Auftragserweiterungen bzw. Nachträge ging, teilgenommen und Aufträge an die Klägerin erteilt hat. Soweit sie ein solches Auftragsverhältnis zwischen Klägerin und Streithelferin aus den unstreitig nach Durchführung der Arbeiten zwischen diesen geführten Verhandlungen am 20.12.2010 schlussfolgert, so ist dies nicht stichhaltig, weil die Klägerin unwidersprochen vorgetragen hat, dass sie bei diesen Verhandlungen als Subunternehmerin der Beklagten aufgetreten ist, um der Einfachheit halber über von ihr erbrachte Zusatzleistungen und Mehrungen auf direktem Weg zum Endkunden Klarheit zu erzielen. Wenn die Streithelferin also die streitgegenständlichen Arbeiten bei der Beklagten auf der Baustelle in Auftrag gegeben hätte und die Beklagte die in das Gewerk der Klägerin fallenden Arbeiten ggfs. sogar nach gemeinsamem Aufmaß von der Klägerin hätte ausführen lassen, so ist dies im Grundsatz ausreichend, um eine konkludente Beauftragung im Verhältnis der Beklagten zur Klägerin darzulegen. Das Landgericht hat – wie ausgeführt – die Anforderungen an den Vortrag zur Auftragserteilung grundsätzlich überspannt.

a) Nachdem die Klägerin allerdings im Schriftsatz vom 19.04.2013 ihren Vortrag zu den Zusatzleistungen/Mehrungen mit der Anlage K 21 (Bl. 219 GA) teilweise korrigiert hat, begegnet ihr Vortrag nunmehr teilweise Schlüssigkeitsbedenken, auf die hinzuweisen ist. Denn bei den Positionen aus der Rechnung K 4 soll es sich nach dem neuen, berücksichtigungsfähigen Vortrag der Klägerin überwiegend, und zwar in einem Volumen von 57.600,35 € netto, um Leistungen aus dem Hauptauftrag handeln und nur in einem Volumen von 13.930,60 € netto um Mehrungen.

aa) Dies steht im Widerspruch zu dem vorherigen Vorbringen der Klägerin, der Hauptauftrag sei komplett abgewickelt. Zwar ergibt sich aus der Anlage K 21, dass offenbar auch in den vorherigen Teilrechnungen 1-3 Mehrungen enthalten sein sollen. Dennoch dürfte es hier erforderlich sein, zum Umfang des Hauptauftrags und den bisher abgerechneten Leistungen näher vorzutragen. Ohne weitere Erklärung ist die Korrektur nicht verständlich.

bb) Allerdings könnte die Mehrforderung aus der Teilrechnung K 4 in Höhe von 13.930,60 € netto insofern schlüssig sein, als diese nach dem Vortrag der Klägerin auf einem Ausbau der Kabelwege von der Maschinenhalle bis zum Schaltraum beruhen. Dieser Ausbau sei erforderlich gewesen, weil durch eine Umplanung der Auftraggeberin nach Auftragsvergabe die Schaltschränke aus der Maschinenhalle in den Kaminturm verlegt worden seien. Bezüglich der Beauftragung zu diesen Zusatzleistungen nach gemeinsamen Aufmaß mit der Beklagten hat die Klägerin (nur) Zeugnis durch Herrn T2 angetreten (Bl. 184 GA); die Beklagte hat gegenbeweislich Herrn Q benannt. Dieser Vortrag dürfte ausreichend und der angebotene Beweis zu erheben sein, auch wenn sich ein Bezug zur Anlage K 9, in dem es auch um den Ausbau der Kabelwege geht, nur schwer herstellen lässt (nur zwei Positionen, nämlich „Erstellung Kabelschott in Maschinenhalle über 1.430,62 €" und „Montage Übertrittschutz" über 247,35 € finden sich dort wieder) und es verwundert, dass nach der Anlage K 9 die von der Streithelferin anerkannten Mehrkosten für die Kabelbahnmontage 23.722,22 € ausmachen sollen, die Mehrungen aus der Rechnung K 4 aber nur 13.930,60 €.

b) Was die Forderung aus der Rechnung K 3 anbelangt, so dürfte der zugrundeliegende Vortrag der Klägerin zu den Nachträgen teilweise ausreichend und dem Beweis zugänglich sein.

aa) Die Leistungen „Lieferung und Montage Anwärm-Regelventil für die Turbine“ über 12.431,98 €, „Lieferung und Montage Druckmessung Anzapfung“ über 3.437,71 € und „Lieferung und Montage Bypass – Kugelhahn“ über 7.264,05 € finden sich auch in dem Nachtragsangebot an die Beklagte vom 30.03.2010, Anlage K 10 (Bl. 106 GA) wieder (in K 10 unter N1.2 12.045,89 € + 386,09 € = 12.431,98 €). Soweit die Beklagte behauptet hat, bei dem Nachtrag vom 30.03.2010 handele es sich um andere als die streitgegenständlichen Leistungen (Bl. 125 GA) bzw. mit der Berufung (Bl. 364 GA) einwendet, die Leistungen seien „im Wesentlichen“ nicht ausgeführt, so ist dieses Bestreiten der Ausführung nicht ausreichend substantiiert. Soweit man das Bestreiten der Beklagten zu einer Auftragserteilung zu diesen Nachträgen als erheblich ansieht, dürften hierzu die Zeugen T2, T3, M, P und U der Klägerin bzw. der Streithelferin sowie gegenbeweislich Herr Q der Beklagten zu vernehmen sein.

bb) Was die restlichen drei Positionen aus der Rechnung K 3 über 1.193,04 € „Austausch Messung F2403 wegen Nennweitenreduzierung“, über 545,30 € „Austausch Elektronikkarte Pro Wirl“ und über 1.277,47 € „Umbau Vor-Ort Anzeige Frischdampfmessung“ anbelangt, so hat die Klägerin zwar zu einer entsprechenden Beauftragung hinsichtlich Zeit und Ort ausreichend vorgetragen und dies durch Zeugen unter Beweis gestellt (vgl. Bl. 180 ff. GA). Die Beklagte verweist aber zu Recht darauf, dass es sich nach den von der Klägerin selbst vorgelegten Protokollen der Baubesprechungen, Anlagen K 16, 17 und K 20 um Arbeiten im Rahmen des Leistungssolls handeln dürfte, nämlich Mängelbehebungs- bzw. Nachbesserungsarbeiten. Hier wird die Klägerin zunächst darzulegen haben, inwieweit es sich um echte Zusatzleistungen/Mehrungen handelt.

C) Das Landgericht hat auch über die Kosten des Berufungsverfahrens zu entscheiden.

D) Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10, 711 ZPO. Auch wenn das Urteil selbst keinen vollstreckungsfähigen Inhalt im eigentlichen Sinn aufweist, ist die Entscheidung nach richtiger Auffassung (OLG München, Urt. v. 18.09.2002 – 27 U 1011/11-, zitiert nach juris; Zöller-Heßler, 30. Aufl. 2014, § 538 Rn. 59) deshalb für vorläufig vollstreckbar zu erklären, da das Vollstreckungsorgan die Vollstrecklung aus dem erstinstanzlichen Urteil erst einstellen und bereits getroffene Vollstreckungsmaßregeln erst aufheben darf, wenn eine vollstreckbare Ausfertigung vorgelegt wird, wie sich aus den §§ 775 Nr. 1, 776 ZPO ergibt. Einer Abwendungsbefugnis bedarf es insoweit freilich nicht. (OLG München, Urt. V. 29.07.2011, - 10n U 425/11-, zitiert nach juris).

E) Die Revision ist nicht zuzulassen, da die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht erfordert (§ 542 Abs. 1, 543 Abs. 1, Abs. 2 ZPO).

Streitwert für das Berufungsverfahren: 113.956,98 €

Kündigungsschutzgesetz

KSchG

Betriebsverfassungsgesetz - BetrVG | § 102 Mitbestimmung bei Kündigungen

(1) Der Betriebsrat ist vor jeder Kündigung zu hören. Der Arbeitgeber hat ihm die Gründe für die Kündigung mitzuteilen. Eine ohne Anhörung des Betriebsrats ausgesprochene Kündigung ist unwirksam.

(2) Hat der Betriebsrat gegen eine ordentliche Kündigung Bedenken, so hat er diese unter Angabe der Gründe dem Arbeitgeber spätestens innerhalb einer Woche schriftlich mitzuteilen. Äußert er sich innerhalb dieser Frist nicht, gilt seine Zustimmung zur Kündigung als erteilt. Hat der Betriebsrat gegen eine außerordentliche Kündigung Bedenken, so hat er diese unter Angabe der Gründe dem Arbeitgeber unverzüglich, spätestens jedoch innerhalb von drei Tagen, schriftlich mitzuteilen. Der Betriebsrat soll, soweit dies erforderlich erscheint, vor seiner Stellungnahme den betroffenen Arbeitnehmer hören. § 99 Abs. 1 Satz 3 gilt entsprechend.

(3) Der Betriebsrat kann innerhalb der Frist des Absatzes 2 Satz 1 der ordentlichen Kündigung widersprechen, wenn

1.: der Arbeitgeber bei der Auswahl des zu kündigenden Arbeitnehmers soziale Gesichtspunkte nicht oder nicht ausreichend berücksichtigt hat,
2.: die Kündigung gegen eine Richtlinie nach § 95 verstößt,
3.: der zu kündigende Arbeitnehmer an einem anderen Arbeitsplatz im selben Betrieb oder in einem anderen Betrieb des Unternehmens weiterbeschäftigt werden kann,
4.: die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers nach zumutbaren Umschulungs- oder Fortbildungsmaßnahmen möglich ist oder
5.: eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers unter geänderten Vertragsbedingungen möglich ist und der Arbeitnehmer sein Einverständnis hiermit erklärt hat.

(4) Kündigt der Arbeitgeber, obwohl der Betriebsrat nach Absatz 3 der Kündigung widersprochen hat, so hat er dem Arbeitnehmer mit der Kündigung eine Abschrift der Stellungnahme des Betriebsrats zuzuleiten.

(5) Hat der Betriebsrat einer ordentlichen Kündigung frist- und ordnungsgemäß widersprochen, und hat der Arbeitnehmer nach dem Kündigungsschutzgesetz Klage auf Feststellung erhoben, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst ist, so muss der Arbeitgeber auf Verlangen des Arbeitnehmers diesen nach Ablauf der Kündigungsfrist bis zum rechtskräftigen Abschluss des Rechtsstreits bei unveränderten Arbeitsbedingungen weiterbeschäftigen. Auf Antrag des Arbeitgebers kann das Gericht ihn durch einstweilige Verfügung von der Verpflichtung zur Weiterbeschäftigung nach Satz 1 entbinden, wenn

1.: die Klage des Arbeitnehmers keine hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet oder mutwillig erscheint oder
2.: die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers zu einer unzumutbaren wirtschaftlichen Belastung des Arbeitgebers führen würde oder
3.: der Widerspruch des Betriebsrats offensichtlich unbegründet war.

(6) Arbeitgeber und Betriebsrat können vereinbaren, dass Kündigungen der Zustimmung des Betriebsrats bedürfen und dass bei Meinungsverschiedenheiten über die Berechtigung der Nichterteilung der Zustimmung die Einigungsstelle entscheidet.

(7) Die Vorschriften über die Beteiligung des Betriebsrats nach dem Kündigungsschutzgesetz bleiben unberührt.

Bundesarbeitsgericht Urteil, 23. Feb. 2012 - 2 AZR 773/10

Tenor

: 1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 7. Juli 2010 - 18 Sa 139/10 - aufgehoben.

: 2. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Tatbestand

1: Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen, betriebsbedingten Kündigung.

2

: Die im Jahr 1953 geborene Klägerin ist seit dem 27. Januar 1992 als mechanische Helferin bei der Beklagten beschäftigt. In deren Betrieb sind etwa 800 Arbeitnehmer tätig. Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien finden aufgrund einzelvertraglicher Bezugnahme die Tarifverträge für die Metall- und Elektroindustrie Nordrhein-Westfalen Anwendung. Nach § 20 Nr. 4 des am 1. Januar 2002 in Kraft getretenen Manteltarifvertrags vom 24. August 2001 (MTV)

	„(kann) Beschäftigten, die das 55., aber noch nicht das 65. Lebensjahr vollendet haben und dem Betrieb/Unternehmen zehn Jahre angehören, ... nur noch aus wichtigem Grund gekündigt werden.
	Dies gilt auch bei Änderungskündigungen im Einzelfall zum Zwecke der Entgeltminderung;
	nicht jedoch
	-	bei allen sonstigen Änderungskündigungen oder
	-	bei Betriebsänderungen, wenn ein anderer zumutbarer Arbeitsplatz nicht vorhanden ist, oder
	-	bei Zustimmung der Tarifvertragsparteien.“

3: Der am 1. März 2005 in Kraft getretene, in seiner betrieblichen Geltung von der Einführung des Entgeltrahmenabkommens im betreffenden Betrieb abhängige Einheitliche Manteltarifvertrag (EMTV) enthält eine wortgleiche Regelung.

4: Aufgrund eines erheblichen Auftragsrückgangs schloss die Beklagte mit dem Betriebsrat am 5. März 2009 einen Interessenausgleich mit Namensliste. Von der Betriebsänderung, die Gegenstand des Interessenausgleichs war, waren insgesamt 156 der 368 mechanischen Helfer der Beklagten betroffen, darunter die Klägerin. Für die Sozialauswahl bildete die Beklagte Altersgruppen in Fünf-Jahres-Schritten. In der Altersgruppe 55 bis 59 Jahre erhielten 14 von 30 Arbeitnehmern eine Kündigung. Die Klägerin wies innerhalb dieser Altersgruppe mit 87 Punkten die zehntschlechteste Punktzahl auf und ist in der Namensliste aufgeführt.

5: Mit Schreiben vom 26. März 2009, in dem auf die „Namensliste der zu kündigenden Mitarbeiter/Innen“ verwiesen wurde, hörte die Beklagte den Betriebsrat zur beabsichtigten Kündigung der Klägerin an. Mit Schreiben vom selben Tag stimmte der Betriebsrat der Kündigung zu. Die Klägerin lehnte das Angebot ab, in eine Transfer- und Beschäftigungsgesellschaft zu wechseln. Daraufhin kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis der Parteien mit Schreiben vom 27. März 2009 zum 30. September 2009.

6: Mit ihrer Klage hat die Klägerin geltend gemacht, sie sei nach § 20 Nr. 4 Satz 1 MTV/EMTV ordentlich unkündbar und nicht in die Sozialauswahl einzubeziehen. Der tarifliche Sonderkündigungsschutz sei bei Betriebsänderungen nur suspendiert, wenn kein anderer zumutbarer Arbeitsplatz vorhanden sei. Da es unter den 212 vergleichbaren und nicht gekündigten Arbeitnehmern zahlreiche jüngere und kürzer beschäftigte Kollegen gebe, deren Arbeitsverhältnisse ohne tarifliche Beschränkung gekündigt werden könnten, seien ausreichend andere zumutbare Arbeitsplätze vorhanden. Daran ändere auch die Bildung von Altersgruppen nichts; mit ihr werde der tarifliche Ausschluss der ordentlichen Kündbarkeit umgangen. Auch kenne sie die Sozialdaten der vergleichbaren und nicht gekündigten Arbeitnehmer nicht. Entsprechende Unterlagen habe die Beklagte nicht vorgelegt. Eine Sozialauswahl, die ohne Berücksichtigung der tariflichen Vorgaben aus § 20 Nr. 4 MTV/EMTV erfolge, sei grob fehlerhaft iSd. § 1 Abs. 5 KSchG. Im Übrigen sei die Betriebsratsanhörung nicht ordnungsgemäß. Die Beklagte habe den Betriebsrat nicht über ihren - der Klägerin - tariflichen Sonderkündigungsschutz unterrichtet.

7

: Die Klägerin hat beantragt

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht durch die ordentliche Kündigung vom 27. März 2009 zum 30. September 2009 aufgelöst worden ist.

8: Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat die Ansicht vertreten, die Kündigung sei sozial gerechtfertigt iSv. § 1 Abs. 2, Abs. 3 KSchG. Die Klägerin sei nicht mit den Arbeitnehmern anderer Altersgruppen vergleichbar. Sie sei nicht verpflichtet, über deren Sozialdaten Auskunft zu geben. Da eine Betriebsänderung vorliege und kein anderer zumutbarer Arbeitsplatz frei gewesen sei, sei die tarifliche Unkündbarkeitsregelung nicht anzuwenden. Im Übrigen erstrecke sich die Vermutungswirkung des § 1 Abs. 5 KSchG auf das Fehlen einer anderen Beschäftigungsmöglichkeit.

9

: Die Vorinstanzen haben der Klage stattgegeben. Mit ihrer Revision erstrebt die Beklagte weiterhin die Abweisung der Klage.

Entscheidungsgründe

10: Die Revision ist begründet. Das Landesarbeitsgericht durfte mit der von ihm gegebenen Begründung der Kündigungsschutzklage nicht stattgeben. Die Kündigung vom 27. März 2009 verstößt jedenfalls nicht aufgrund derjenigen Umstände, welche das Landesarbeitsgericht insoweit für erheblich hielt, gegen den Ausschluss der ordentlichen Kündigung in § 20 Nr. 4 Satz 1 MTV/EMTV. Ob dies aus anderen Gründen der Fall ist, vermag der Senat aufgrund der bisherigen Feststellungen nicht abschließend zu beurteilen. Die Kündigung ist auch nicht aus sonstigen Gründen iSd. § 4 Satz 1 KSchG rechtsunwirksam. Dies führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Landesarbeitsgericht.

11: I. Entgegen der Ansicht des Landesarbeitsgerichts kann auf der Grundlage der bisher getroffenen Feststellungen nicht beurteilt werden, ob die Kündigung vom 27. März 2009 gegen § 20 Nr. 4 Satz 1 MTV/EMTV verstößt. Die zum Kündigungszeitpunkt 55 Jahre alte und seit 17 Jahren bei der Beklagten beschäftigte Klägerin erfüllt zwar die persönlichen Voraussetzungen des besonderen Kündigungsschutzes nach dieser Bestimmung. Der Schutz des § 20 Nr. 4 Satz 1 MTV/EMTV findet aber nach Satz 2 Halbs. 2 Spiegelstrich 2 der Bestimmung keine Anwendung, wenn die Kündigung anlässlich einer „Betriebsänderung“ erfolgt und „ein anderer zumutbarer Arbeitsplatz nicht vorhanden ist“. Ob die letztgenannte Voraussetzung vorliegt, steht nicht fest.

12: 1. Der besondere tarifliche Kündigungsschutz gilt - unter der genannten Voraussetzung - nicht „bei Betriebsänderungen“.

13: a) Der in § 20 Nr. 4 Satz 2 Halbs. 2 Spiegelstrich 2 MTV/EMTV verwandte Begriff „Betriebsänderung“ ist so zu verstehen wie in § 111 BetrVG. Gebrauchen Tarifvertragsparteien Begriffe, die auch in Gesetzen verwendet werden und dort einen bestimmten Inhalt haben, so ist regelmäßig anzunehmen, dass sie diese mit der entsprechenden Bedeutung angewendet wissen wollen (vgl. BAG 22. Januar 2004 - 2 AZR 111/02 - zu VI der Gründe, AP BetrVG 1972 § 112 Namensliste Nr. 1 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 11).

14: b) Eine Betriebsänderung iSv. § 111 Satz 3 Nr. 1 BetrVG kann in einem bloßen Personalabbau liegen. Dies zeigt die Regelung in § 112a Abs. 1 Satz 1 BetrVG. Voraussetzung für die Annahme einer Einschränkung des ganzen Betriebs oder von wesentlichen Betriebsteilen iSv. § 111 Satz 3 Nr. 1 BetrVG ist, dass der Personalabbau eine relevante Zahl von Arbeitnehmern erfasst. Maßgebend sind dafür die Schwellenwerte des § 17 Abs. 1 KSchG; in Betrieben mit mehr als 600 Arbeitnehmern müssen allerdings mindestens 5 vH der Belegschaft betroffen sein (BAG 31. Mai 2007 - 2 AZR 254/06 - Rn. 16, AP BetrVG 1972 § 111 Nr. 65 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 12).

15: Da die Beklagte gegenüber insgesamt 222 von knapp 800 Arbeitnehmern Kündigungen ausgesprochen hat, ist dieser Wert erreicht.

16: 2. Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, andere zumutbare Arbeitsplätze seien zumindest solche, auf denen mit der Klägerin vergleichbare Arbeitnehmer, ohne dass diese ihrerseits tariflichen Sonderkündigungsschutz besäßen, weiterhin beschäftigt würden. Das überzeugt nicht. Die Annahme des Landesarbeitsgerichts beruht auf einem unzutreffenden Verständnis der Regelung in § 20 Nr. 4 Satz 2 Halbs. 2 MTV/EMTV. Das zeigt eine die Systematik und den Sinn und Zweck der Vorschrift in den Blick nehmende Auslegung.

17: a) Der Wortlaut der Bestimmung lässt kein eindeutiges Verständnis zu.

18: aa) Ein „anderer“ zumutbarer Arbeitsplatz kann einmal jeder Arbeitsplatz sein, der bislang nicht mit dem sondergeschützten Arbeitnehmer besetzt war, den dieser aber nach seinen Fähigkeiten einnehmen könnte und der ihm zumutbar ist. Bei einem solchen Verständnis - das dem des Landesarbeitsgerichts entspricht - sind sämtliche mit dem Arbeitsplatz des sondergeschützten Arbeitnehmers vergleichbaren Arbeitsplätze „andere“ und ohne Weiteres zumutbare Arbeitsplätze iSv. § 20 Nr. 4 Satz 2 Halbs. 2 Spiegelstrich 2 MTV/EMTV. Bei Betriebsänderungen entfiele der Sonderkündigungsschutz deshalb allenfalls dann, wenn zugleich die Arbeitsverhältnisse sämtlicher Inhaber vergleichbarer Arbeitsplätze - etwa im Rahmen einer Schließung ganzer Betriebsteile - gekündigt würden.

19: bb) Unter einem „anderen“ Arbeitsplatz im Sinne der tariflichen Bestimmung kann stattdessen auch ein solcher zu verstehen sein, der mit dem des sondergeschützten Arbeitnehmers gerade nicht vergleichbar, sondern von diesem nach tätigkeitsbezogenen Merkmalen unterschieden und in einem solchen Sinne „anders“ ist. Bei Betriebsänderungen entfiele der Sonderkündigungsschutz demnach nur dann nicht, wenn ein Arbeitsplatz gerade außerhalb des Kreises der vergleichbaren Arbeitsplätze „vorhanden“ und für den betreffenden Arbeitnehmer zumutbar ist.

20: cc) Besäße die (Rück-)Ausnahme vom besonderen Kündigungsschutz nach der ersten Lesart bei Betriebsänderungen einen eher kleinen Anwendungsbereich, weil der besondere Schutz, solange eine Sozialauswahl stattzufinden hätte, nicht eingeschränkt wäre, so wäre der Anwendungsbereich der (Rück-)Ausnahme nach der zweiten Verständnisalternative im Falle von Betriebsänderungen recht groß, weil sich der besondere Kündigungsschutz im Rahmen der Sozialauswahl unter den vergleichbaren Arbeitnehmern eben nicht auswirkte.

21: b) Das Bundesarbeitsgericht hatte sich mit der hier zu beantwortenden Frage bislang nicht zu befassen. In dem seiner Entscheidung vom 22. Januar 2004 (- 2 AZR 111/02 - AP BetrVG 1972 § 112 Namensliste Nr. 1 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 11) zugrunde liegenden Fall war mit dem im Rahmen einer Betriebsänderung gekündigten Kläger bei der Sozialauswahl kein Arbeitnehmer vergleichbar und war ein anderer zumutbarer Arbeitsplatz unstreitig nicht vorhanden. Auf das richtige Verständnis der fraglichen Bestimmung im dargelegten Sinne kam es nicht an.

22: c) Systematische und teleologische Erwägungen sprechen für die Richtigkeit der zweiten Lesart von § 20 Nr. 4 Satz 2 Halbs. 2 Spiegelstrich 2 MTV/EMTV. Bei Kündigungen im Rahmen von Betriebsänderungen entfällt der besondere Kündigungsschutz, es sei denn, ein mit dem bisherigen Arbeitsplatz nach tätigkeitsbezogenen Merkmalen gerade nicht vergleichbarer „anderer“ Arbeitsplatz ist „vorhanden“ und zumutbar.

23: aa) Im Anschluss an die Regelung über das Entstehen des besonderen Kündigungsschutzes in Satz 1 der Vorschrift dehnt Satz 2 Halbs. 1 den Schutz auf „Änderungskündigungen im Einzelfall zum Zwecke der Entgeltminderung“ aus. Satz 2 Halbs. 2 Spiegelstrich 1 nimmt den besonderen Schutz sodann zurück „bei allen sonstigen Änderungskündigungen“. Demnach entfällt der besondere Kündigungsschutz ua. bei Änderungskündigungen zum Zwecke der Entgeltminderung, die nicht auf einen Einzelfall beschränkt sind, sondern - etwa im Rahmen einer Sanierungsmaßnahme - die gesamte Belegschaft oder Teile von ihr betreffen.

24: bb) Dies zeigt, dass die Tarifvertragsparteien im Fall von kollektiven Maßnahmen, die nicht nur einzelne Arbeitnehmer, sondern die Belegschaft als ganze oder doch Teile der Belegschaft betreffen, die Möglichkeit einer ordentlichen Änderungskündigung auch für den Personenkreis des § 20 Nr. 4 Satz 1 MTV/EMTV nicht ausschließen wollten.

25: cc) Dieser Umstand wiederum legt die Annahme nahe, dass die Tarifvertragsparteien auch bei Betriebsänderungen - die stets die ganze Belegschaft oder doch wesentliche Teile von ihr betreffen - die Möglichkeit der ordentlichen Beendigungskündigung gegenüber dem fraglichen Personenkreis weitgehend zulassen wollten. Wenn schon bei Änderungskündigungen im Falle kollektiv wirkender Maßnahmen nicht einzelne Arbeitnehmer allein wegen der Kriterien des § 20 Nr. 4 Satz 1 MTV/EMTV zu ihren Gunsten aus der Solidargemeinschaft herausgenommen werden sollen, so ist anzunehmen, dass dieser Grundsatz im Falle von Beendigungskündigungen aufgrund einer Betriebsänderung gleichermaßen gelten soll. Es soll sich in diesen Fällen auch der Personenkreis des § 20 Nr. 4 Satz 1 MTV/EMTV möglichen Maßnahmen des Arbeitgebers - etwa einer Sozialauswahl - nach den für alle Arbeitnehmer geltenden Kriterien stellen müssen. Dieses Ziel würde weitgehend verfehlt, wäre bei einer Betriebsänderung jeder vergleichbare und nicht weggefallene Arbeitsplatz ein „anderer“ im Sinne der tariflichen Vorschrift. Dann würde sich bei der Sozialauswahl der sondergeschützte Arbeitnehmer allein aufgrund seines Lebensalters von mindestens 55 Jahren und der Dauer seiner Betriebszugehörigkeit von mindestens zehn Jahren zum Beispiel durchsetzen können gegenüber einem - objektiv durchaus vorrangig zu schützenden - Arbeitnehmer mit einem Lebensalter von 54 Jahren, einer 20-jährigen Betriebszugehörigkeit und Unterhaltsverpflichtungen gegenüber mehreren Personen.

26: dd) Angesichts dieser Konsequenzen spricht schon der Umstand, dass die Tarifvertragsparteien den Fall von „Betriebsänderungen“ überhaupt eigens unter den Gründen für den Ausschluss von Sonderkündigungsschutz erwähnt haben, dafür, dass sie diesen Ausschlussgrund nicht für den Regelfall einer Betriebsänderung - den der mit ihr verbundenen Notwendigkeit einer Sozialauswahl - zugleich wieder deutlich marginalisieren wollten. Wenn die Tarifvertragsparteien gewollt hätten, es solle der Sonderkündigungsschutz im Falle von Betriebsänderungen nur unter der Voraussetzung ausgeschlossen sein, dass vergleichbare Arbeitsplätze nicht mehr vorhanden sind, eine Sozialauswahl also - etwa wegen Schließung einer ganzen Betriebsabteilung - nicht erforderlich ist, hätte es nahegelegen, dies sprachlich klar zum Ausdruck zu bringen. Es wäre zu erwarten gewesen, dass § 20 Nr. 4 Satz 2 Halbs. 2 Spiegelstrich 2 MTV/EMTV dahin formuliert worden wäre, der Ausschluss der ordentlichen Kündigung gelte nicht „bei Betriebsänderungen, wenn ein vergleichbarer oder ein anderer zumutbarer Arbeitsplatz nicht vorhanden ist“ oder „…, wenn weder ein vergleichbarer, noch ein anderer zumutbarer Arbeitsplatz vorhanden ist“. Da es einfach gewesen wäre, einen entsprechenden Willen sprachlich deutlich auszudrücken, und mit dem Fehlen bzw. Vorhandensein des Ausdrucks „vergleichbarer Arbeitsplatz“ inhaltlich so weit reichende Folgen verbunden sind, spricht der tatsächliche Text der Tarifregelung, in dem dieser Ausdruck fehlt, dafür, dass vergleichbare Arbeitsplätze keine „anderen“ Arbeitsplätze im Sinne der Bestimmung sind. Hinzu kommt, dass nach der gewählten Formulierung der Sonderkündigungsschutz bei Betriebsänderungen entfällt, wenn ein „anderer zumutbarer“ Arbeitsplatz nicht vorhanden ist. Da Arbeitsplätze, die nach tätigkeitsbezogenen Merkmalen vergleichbar sind, stets „zumutbare“ Arbeitsplätze sind, hätte es, um den vermeintlichen Willen der Tarifvertragsparteien auszudrücken, des Zusatzes „anderer … Arbeitsplatz“ nicht bedurft. Es hätte gereicht zu formulieren, dass der Ausschluss der ordentlichen Kündigung nicht gelte, wenn ein „zumutbarer Arbeitsplatz nicht mehr vorhanden ist“.

27: ee) Dafür, dass nach tätigkeitsbezogenen Merkmalen vergleichbare Arbeitsplätze gerade keine „anderen“ im Sinne der Tarifbestimmung sind, spricht schließlich die Erwägung, dass die Regelung andernfalls wegen Verstoßes gegen § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG, § 7 Abs. 1, Abs. 2, § 3 Abs. 1, § 1 AGG unwirksam sein könnte. Bei einer erforderlich werdenden Sozialauswahl würde sich, wie erwähnt, der durch § 20 Nr. 4 Satz 1 MTV/EMTV geschützte Arbeitnehmer allein aufgrund seines Lebensalters gegenüber objektiv stärker zu schützenden Belegschaftsangehörigen durchsetzen können. Dies erscheint nicht unproblematisch.

28: ff) Dem Landesarbeitsgericht ist einzuräumen, dass bei einem solchen Verständnis der Bestimmung dem Satzteil „…, wenn ein anderer zumutbarer Arbeitsplatz nicht vorhanden ist“ keine besonders große praktische Bedeutung zukommen wird. Gleichwohl verbleibt ihm, wie dargelegt, ein Anwendungsbereich. Das gilt etwa dann, wenn die Anzahl der von einer Kündigung betroffenen Arbeitnehmer - einschließlich derjenigen, die die Voraussetzungen des § 20 Nr. 4 Satz 1 MTV/EMTV erfüllen - größer ist als die Anzahl der „vorhandenen“ anderen Arbeitsplätze; dann vermöchte sich der Sonderkündigungsschutz durchzusetzen. Die Lesart des Landesarbeitsgerichts verfehlt demgegenüber im Regelfall das aus der Systematik erkennbar werdende Ziel der Tarifregelung. Dieses besteht darin, im Falle kollektiv bedeutsamer Tatbestände, zu denen Betriebsänderungen zählen, den besonderen Schutz einzelner Arbeitnehmer(gruppen) auszuschließen und sie innerhalb der betrieblichen Solidargemeinschaft nicht zu bevorzugen.

29: II. Die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts stellt sich nicht aus anderen Gründen als richtig dar, so dass die Revision gem. § 561 ZPO trotz der festgestellten Rechtsverletzung zurückzuweisen wäre. Die Kündigung vom 27. März 2009 ist nicht wegen nicht ordnungsgemäßer Anhörung des Betriebsrats unwirksam.

30: 1. Nicht nur das gänzliche Fehlen einer Anhörung, sondern auch eine fehlerhafte Anhörung des Betriebsrats führt zur Unwirksamkeit der Kündigung nach § 102 Abs. 1 Satz 2 BetrVG(BAG 9. Juni 2011 - 2 AZR 323/10 - Rn. 45, AP BGB § 626 Nr. 236 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 36; 16. September 1993 - 2 AZR 267/93 - zu B II 2 b cc (1) der Gründe, BAGE 74, 185). Die Anhörung ist fehlerhaft, wenn der Arbeitgeber seine Mitteilungspflicht gegenüber dem Betriebsrat nicht ausreichend erfüllt. Der Arbeitgeber muss dem Betriebsrat die Gründe mitteilen, die nach seiner subjektiven Sicht die Kündigung rechtfertigen und für seinen Kündigungsentschluss maßgeblich sind. Diesen Kündigungsentschluss hat er regelmäßig unter Angabe von Tatsachen so zu beschreiben, dass der Betriebsrat ohne zusätzliche eigene Nachforschungen die Stichhaltigkeit der Kündigungsgründe prüfen kann. Teilt der Arbeitgeber dem Betriebsrat kündigungsrechtlich erhebliche Tatsachen nicht mit, weil er auf sie die Kündigung nicht stützen will, wird die Anhörung dadurch nicht fehlerhaft. In diesem Fall ist es dem Arbeitgeber nur verwehrt, die fraglichen Gründe im Kündigungsschutzprozess nachzuschieben. Das gilt nicht für Tatsachen, die der Arbeitgeber dem Betriebsrat bei der Anhörung zwar nicht mitgeteilt hat, die diesem aber bekannt sind (BAG 11. Dezember 2003 - 2 AZR 536/02 - zu II 3 der Gründe mwN, AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 65 = EzA BetrVG 2001 § 102 Nr. 5; 27. Februar 1997 - 2 AZR 302/96 - AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 36 = EzA KSchG § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 51). Was der Betriebsrat schon weiß, braucht ihm nicht mehr mitgeteilt zu werden (BAG 11. Dezember 2003 - 2 AZR 536/02 - aaO).

31: 2. Die Beklagte hat nicht gegen ihre Unterrichtungspflichten verstoßen. Zwar hat sie in ihrem Anhörungsschreiben vom 26. März 2009 den besonderen tariflichen Kündigungsschutz der Klägerin nicht ausdrücklich erwähnt. Dem Betriebsrat war dieser Schutz aber bekannt. Er ergab sich aus den Unterlagen zum Interessenausgleich und der Liste mit den Sozialdaten der Arbeitnehmer in der Altersgruppe der Klägerin. In dieser Liste waren das Lebensalter und die Beschäftigungsdauer der betreffenden Beschäftigten einschließlich der Klägerin aufgeführt. Der Betriebsrat wusste ferner, dass der MTV/EMTV auf das Arbeitsverhältnis der Parteien Anwendung fand und darin ein Sonderkündigungsschutz geregelt ist. Ob für die Beklagte insoweit eine entsprechende Pflicht zur Unterrichtung nach § 102 Abs. 1 Satz 2 BetrVG überhaupt bestand, kann deshalb dahinstehen.

32: III. Das angefochtene Urteil war aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO) und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO). Ein Fall von § 563 Abs. 3 ZPO liegt mangels Entscheidungsreife nicht vor.

33: 1. Sind „andere zumutbare Arbeitsplätze“ iSv. § 20 Nr. 4 Satz 2 Halbs. 2 Spiegelstrich 2 MTV/EMTV zwar, wie dargelegt, nicht diejenigen, auf denen mit der Klägerin vergleichbare Arbeitnehmer aufgrund der durchgeführten Sozialauswahl weiterbeschäftigt werden, so steht doch nicht fest, ob es im Sinne der zutreffenden Lesart der tariflichen Bestimmung einen anderen zumutbaren Arbeitsplatz im Betrieb oder Unternehmen der Beklagten gibt und die Kündigung aus diesem Grund gegen § 20 Nr. 4 Satz 1 MTV/EMTV verstößt. Dazu haben die Parteien nichts vorgetragen und hat das Landesarbeitsgericht Feststellungen nicht getroffen. Das Vorhandensein eines solchen Arbeitsplatzes ist gleichwohl nicht ausgeschlossen. Das Landesarbeitsgericht wird auf entsprechendes Vorbringen hinzuwirken und ggf. eigene Feststellungen zu treffen haben. Der Senat sieht mangels jeglichen Vortrags von Hinweisen dazu ab, unter welchen Voraussetzungen ein anderer Arbeitsplatz im Sinne der Tarifbestimmung „vorhanden“ und „zumutbar“ ist. Allerdings spricht vieles dafür, dass ein anderer Arbeitsplatz nur „vorhanden“ ist, wenn er auch frei und nicht schon besetzt ist. Es kann schwerlich angenommen werden, dass die Tarifvertragsparteien insoweit den Anwendungsbereich von § 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 Buchst. b KSchG haben erweitern wollen.

34: 2. Sollte das Landesarbeitsgericht zu dem Ergebnis gelangen, dass kein anderer zumutbarer Arbeitsplatz vorhanden war, bestand kein tariflicher Sonderkündigungsschutz zugunsten der Klägerin. Es wird dann zu prüfen haben, ob die Kündigung vom 27. März 2009 aus dringenden betrieblichen Erfordernissen iSv. § 1 Abs. 2, Abs. 3 KSchG sozial gerechtfertigt ist.

35: a) Ob sich die Beklagte für die soziale Rechtfertigung auf § 1 Abs. 5 KSchG und einen zugrunde liegenden Interessenausgleich mit Namensliste stützen kann, was für den Prüfungsmaßstab von Bedeutung ist, wird das Landesarbeitsgericht im Einzelnen festzustellen und zu bewerten haben. Hinreichender Sachvortrag zu den formellen Voraussetzungen eines Interessenausgleichs mit Namensliste fehlt bisher.

36: b) Ggf. wird das Landesarbeitsgericht sodann die Erfüllung der Auskunftspflicht der Beklagten nach § 1 Abs. 3 Satz 1 Halbs. 2 KSchG näher aufzuklären und zu prüfen haben. Die Klägerin rügt zu Recht, die Beklagte habe ihr nicht die Sozialdaten sämtlicher vergleichbaren Arbeitnehmer mitgeteilt; ihr seien nur die Daten der 30 Personen aus ihrer eigenen Altersgruppe, nicht aber die aller anderen mechanischen Helfer und Helferinnen vorgelegt worden.

37: aa) Nach § 1 Abs. 3 Satz 1 Halbs. 2 KSchG hat der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer auf Verlangen die Gründe anzugeben, die zu der getroffenen sozialen Auswahl geführt haben. Er hat unter Angabe der relevanten Auswahlkriterien und der Bewertungsmaßstäbe im Besonderen Angaben darüber zu machen, welche Arbeitnehmer für ihn zum auswahlrelevanten Personenkreis gehört haben (BAG 24. März 1983 - 2 AZR 21/82 - zu III 2 a der Gründe, BAGE 42, 151; SPV/Preis Rn. 1133; ErfK/Oetker § 1 KSchG Rn. 339).

38

: bb) Diesen Anforderungen wird der Vortrag der Beklagten bisher nicht gerecht. Mit der Angabe der Sozialdaten allein der Arbeitnehmer aus der Altersgruppe der Klägerin kann diese die Korrektheit der Sozialauswahl nicht überprüfen. Ihr ist es insbesondere nicht möglich zu erkennen, ob sämtliche mechanischen Helfer berücksichtigt und den einzelnen Altersgruppen richtig zugeordnet wurden. Dies gilt um so mehr, als ihr auch das der Sozialauswahl zugrunde liegende Punkteschema erst in der Revisionsbegründung mitgeteilt wurde.

	Kreft		Berger		M. Eylert
		A. Claes		Wolf

Betriebsverfassungsgesetz - BetrVG | § 102 Mitbestimmung bei Kündigungen

(3) Der Betriebsrat kann innerhalb der Frist des Absatzes 2 Satz 1 der ordentlichen Kündigung widersprechen, wenn

1.: der Arbeitgeber bei der Auswahl des zu kündigenden Arbeitnehmers soziale Gesichtspunkte nicht oder nicht ausreichend berücksichtigt hat,
2.: die Kündigung gegen eine Richtlinie nach § 95 verstößt,
3.: der zu kündigende Arbeitnehmer an einem anderen Arbeitsplatz im selben Betrieb oder in einem anderen Betrieb des Unternehmens weiterbeschäftigt werden kann,
4.: die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers nach zumutbaren Umschulungs- oder Fortbildungsmaßnahmen möglich ist oder
5.: eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers unter geänderten Vertragsbedingungen möglich ist und der Arbeitnehmer sein Einverständnis hiermit erklärt hat.

1.: die Klage des Arbeitnehmers keine hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet oder mutwillig erscheint oder
2.: die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers zu einer unzumutbaren wirtschaftlichen Belastung des Arbeitgebers führen würde oder
3.: der Widerspruch des Betriebsrats offensichtlich unbegründet war.

(7) Die Vorschriften über die Beteiligung des Betriebsrats nach dem Kündigungsschutzgesetz bleiben unberührt.

Bundesarbeitsgericht Urteil, 12. Sept. 2013 - 6 AZR 121/12

Tenor

: 1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 22. November 2011 - 17 Sa 961/11 - aufgehoben.

: 2. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Wuppertal vom 12. Mai 2011 - 6 Ca 166/11 - wird zurückgewiesen.

: 3. Die Klägerin hat die Kosten der Berufung und der Revision zu tragen.

Tatbestand

1: Die Parteien streiten noch darüber, ob der Betriebsrat vor einer in der gesetzlichen Wartezeit erklärten ordentlichen Kündigung ordnungsgemäß angehört worden ist.

2: Die Klägerin war seit dem 1. Juli 2010 bei der Beklagten (vormals: Beklagte zu 3.) beschäftigt. In § 2 des Arbeitsvertrags ist eine Probezeit bis zum 31. Dezember 2010 mit einer Kündigungsfrist von zwei Wochen zum 15. des Monats bzw. zum Monatsende vereinbart. Die Beklagte ist ein Versorgungsdienstleister mit Sitz in P, der Transport- und Serviceleistungen im Gesundheitswesen anbietet. Die Klägerin wurde als Mitarbeiterin im Bereich Logistik und Hausservice im Klinikverbund der früheren Beklagten zu 1. in W eingesetzt, die den Hol- und Bringdienst mit Wirkung zum 1. Juli 2010 an die Beklagte fremdvergeben hatte, statt ihn wie bisher im Verbund mit der früheren Beklagten zu 2., bei der die Klägerin bis zum 30. Juni 2010 beschäftigt war, zu erbringen. Es ist rechtskräftig festgestellt bzw. unstreitig, dass zwischen der früheren Beklagten zu 1. und der Klägerin kein Arbeitsverhältnis bestand, kein Betriebsübergang auf die Beklagte erfolgt ist und das Arbeitsverhältnis der Klägerin mit der früheren Beklagten zu 2. zum 30. Juni 2010 wirksam beendet worden ist.

3: Die Beklagte hörte mit Schreiben vom 14. Dezember 2010 den an ihrem Sitz gebildeten Betriebsrat vorsorglich und „ohne eine Präjudizierung, ob eine Zuständigkeit des Betriebsrats für die Betriebsstätte W vorliegt“ zur beabsichtigten Kündigung der Klägerin an. Neben den Sozialdaten der Klägerin, ihrem Eintrittsdatum und Beschäftigungsort teilte die Beklagte dem Betriebsrat mit, sie beabsichtige, das Arbeitsverhältnis vor Ablauf des 31. Dezember 2010 ordentlich fristgerecht unter Einhaltung der Kündigungsfrist von 14 Tagen zu kündigen. Weiter heißt es in dem Anhörungsschreiben:

	„Auf das Arbeitsverhältnis findet das KSchG noch keine Anwendung, es wurde zudem eine sechsmonatige Probezeit vereinbart. Eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses ist nicht in unserem Interesse.
	…“

4: Mit Schreiben vom 22. Dezember 2010 widersprach der Betriebsrat der beabsichtigten Kündigung, weil ihm kein Kündigungsgrund genannt worden sei. Er könne nicht nachvollziehen, ob es sich um eine betriebsbedingte, personenbedingte oder verhaltensbedingte Kündigung handele und ob soziale Aspekte hinreichend berücksichtigt worden seien. Die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 28. Dezember 2010 zum 15. Januar 2011.

5: Die Klägerin hat - soweit für die Revisionsinstanz von Bedeutung - mit ihrer am 18. Januar 2011 erhobenen Klage geltend gemacht, die Beklagte habe den Betriebsrat nicht ausreichend informiert. Die Beklagte habe im Verlauf des Rechtsstreits vorgetragen, ihr Kündigungsentschluss beruhe auf der Würdigung konkreter, objektiver Tatsachen. Diese habe sie dem Betriebsrat mitteilen müssen.

6: Die Klägerin hat zuletzt beantragt

	1.	festzustellen, dass das zwischen der Klägerin und der Beklagten bestehende Arbeitsverhältnis durch die Kündigung der Beklagten vom 28. Dezember 2010 nicht aufgelöst wird;
	2.	die Beklagte zu verurteilen, die Klägerin über den 15. Januar 2011 hinaus entsprechend dem Arbeitsvertrag vom 23. Juni 2010 zu unveränderten Bedingungen als Mitarbeiterin für den Bereich Logistik und Hausservice gegen Zahlung einer Bruttomonatsvergütung von 1.850,00 Euro, bezogen auf eine 40-Stundenwoche, bis zur rechtskräftigen Entscheidung über den Kündigungsschutzantrag weiterzubeschäftigen.

7: Die Beklagte hat ihren Klageabweisungsantrag damit begründet, dass sich die Klägerin innerhalb der Probezeit nicht für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses qualifiziert habe. Sie hat im Einzelnen angeführt, worauf sie diese Einschätzung stützt, und dies mit konkreten Beispielen belegt. Diese Wahrnehmungen seien jedoch nur Vorüberlegungen bei ihrer Beurteilung, ob sich die Klägerin bewährt habe, gewesen. Im Ergebnis habe die Beklagte das verneint. Diesen Schluss habe sie anschließend ihrer Abwägung zugrunde gelegt, ob sie das Risiko eingehen wolle, die Klägerin nach Ablauf der Wartezeit in ein kündigungsgeschütztes Arbeitsverhältnis zu übernehmen, und sie sei zu der Entscheidung gelangt, dass eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses über die Wartezeit hinweg nicht ihrem unternehmerischen Interesse entsprochen habe. Mit der Kundgabe ihres Abwägungsergebnisses, die Klägerin nicht weiterbeschäftigen zu wollen, das subjektiv das unmittelbare Kündigungsmotiv gewesen sei, habe sie den Betriebsrat ordnungsgemäß unterrichtet.

8: Das Arbeitsgericht hat - soweit für das Revisionsverfahren von Interesse - die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat auf die Berufung der Klägerin der Klage im noch rechtshängigen Umfang stattgegeben. Mit ihrer vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihr Ziel der Klageabweisung weiter.

Entscheidungsgründe

9: Die Revision der Beklagten ist begründet. Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist durch die Kündigung der Beklagten vom 28. Dezember 2010 mit dem 15. Januar 2011 beendet worden. Entgegen der Ansicht des Landesarbeitsgerichts ist die Kündigung nicht nach § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG unwirksam. Andere Unwirksamkeitsgründe macht die Klägerin nicht mehr geltend. Der Weiterbeschäftigungsantrag fällt nicht zur Entscheidung an.

10: I. Die Revision rügt allerdings ohne Erfolg, das Landesarbeitsgericht habe seine Prüfungskompetenz überschritten. Es sei nicht befugt gewesen, seine Auslegung des unbestimmten Rechtsbegriffs „ordnungsgemäße Anhörung“ an die Stelle der Auslegung dieses Begriffs durch das Arbeitsgericht zu setzen.

11: 1. Die Revision geht bereits von einem unzutreffenden Ausgangspunkt aus, wenn sie annimmt, es gehe bei der Frage, ob der Betriebsrat „ordnungsgemäß angehört“ worden sei, um die Auslegung eines unbestimmten Rechtsbegriffs. Das Landesarbeitsgericht hat vielmehr im Wege der Rechtsfehlerkontrolle zu prüfen, ob die Vorinstanz die Bestimmung des § 102 BetrVG rechtsfehlerfrei angewandt hat. Gemäß § 529 Abs. 2 Satz 2 ZPO unterliegt das mit einer zulässigen Berufung angefochtene Urteil, von den in § 529 Abs. 2 Satz 1 ZPO und § 65 ArbGG genannten, hier nicht einschlägigen Ausnahmen abgesehen, der inhaltlich unbeschränkten, nicht an die geltend gemachten Berufungsgründe gebundenen Überprüfung auf Fehler bei der Anwendung formellen und materiellen Rechts durch das Landesarbeitsgericht. Das Berufungsgericht hat insoweit den Prozessstoff selbstständig nach allen Richtungen von Neuem zu prüfen, ohne dabei an die rechtlichen Gesichtspunkte und Beurteilungen der Parteien oder der Vorinstanz gebunden zu sein. Insbesondere hat es alle in Betracht kommenden Anspruchsgrundlagen zu prüfen (vgl. BGH 25. Januar 2005 - XI ZR 78/04 - zu II 2 der Gründe).

12: 2. Die Revision missversteht zudem die Funktion des Berufungsverfahrens, wenn sie annimmt, bei der Überprüfung der Auslegung unbestimmter Rechtsbegriffe durch das Arbeitsgericht komme dem Landesarbeitsgericht nur eine begrenzte Prüfungskompetenz zu, die der des Revisionsgerichts entspreche. Zu Unrecht folgert die Revision dies aus dem Verweis auf § 546 ZPO in § 513 Abs. 1 ZPO. Bei dieser Argumentation berücksichtigt sie nicht, dass das Landesarbeitsgericht weiterhin (auch) Tatsachengericht ist.

13: a) Durch das Gesetz zur Reform des Zivilprozesses (Zivilprozess-Reformgesetz - ZPO-RG) vom 27. Juli 2001 (BGBl. I S. 1887) ist die Berufungsinstanz zwar zu einem Instrument zur Kontrolle und Beseitigung von Fehlern der erstinstanzlichen Entscheidung umgestaltet worden (BGH 14. Juli 2004 - VIII ZR 164/03 - zu II 1 der Gründe, BGHZ 160, 83). Anders als im Revisionsverfahren ist das angefochtene Urteil im Berufungsverfahren aber nicht nur auf Rechtsfehler hin zu überprüfen. Vielmehr gehört es gemäß § 513 Abs. 1 Alt. 2 ZPO, der über die Verweisung in § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG auch im arbeitsgerichtlichen Berufungsverfahren Anwendung findet(ErfK/Koch 13. Aufl. § 66 ArbGG Rn. 26), zu den Aufgaben des Berufungsgerichts, das Urteil der Vorinstanz auch auf konkrete Anhaltspunkte für Zweifel hinsichtlich der Richtigkeit und Vollständigkeit der getroffenen Tatsachenfeststellungen zu prüfen und etwaige Fehler zu beseitigen (BGH 12. März 2004 - V ZR 257/03 - zu II 2 b aa (3) der Gründe, BGHZ 158, 269). Es dient insoweit auch der Kontrolle und Korrektur fehlerhafter Tatsachenfeststellungen (BGH 19. März 2004 - V ZR 104/03 - zu II 2 d bb (3) (a) der Gründe, BGHZ 158, 295).

14: b) Das Berufungsgericht kann seine mit der Einrichtung einer zweiten - wenn auch beschränkten - Tatsacheninstanz verbundene Funktion, die Einzelfallgerechtigkeit zu gewährleisten, nur erfüllen, wenn es die rechtliche Tatsachenwürdigung der Vorinstanz zumindest im selben Umfang zu überprüfen hat, in dem auch die zugrunde liegenden Tatsachenfeststellungen überprüft werden dürfen. Deshalb ist ungeachtet der Bezugnahme in § 513 Abs. 1 ZPO auf die revisionsrechtliche Bestimmung des § 546 ZPO die Prüfungsbefugnis des Berufungsgerichts bezüglich der erstinstanzlichen Auslegung von Individualvereinbarungen und unbestimmten Rechtsbegriffen nicht in gleichem Umfang wie die des Revisionsgerichts beschränkt(aA Holthaus/Koch RdA 2002, 140, 154; ErfK/Koch 13. Aufl. § 66 ArbGG Rn. 28). Vielmehr hat das Berufungsgericht die erstinstanzliche Auslegung solcher Vereinbarungen und Rechtsbegriffe in vollem Umfang darauf zu überprüfen, ob die Auslegung überzeugt. Insoweit haben Berufungs- und Revisionsgerichte auch nach der Reform des Rechtsmittelrechts weiterhin unterschiedliche Funktionen. Die Beschränkung des revisionsrechtlichen Prüfungsumfangs beruht auf der Funktion der Revision, die Klärung grundsätzlicher Rechtsfragen, die Fortbildung des Rechts und die Wahrung der Rechtseinheit zu fördern. Aufgrund dieser sog. „Leitbildfunktion“ der revisionsgerichtlichen Entscheidung für zukünftige Fälle werden nur die verallgemeinerungsfähigen Aspekte der Auslegung von Individualvereinbarungen und unbestimmten Rechtsbegriffen in die revisionsgerichtliche Überprüfung einbezogen. Diese Leitbildfunktion und die daraus abzuleitende Rechtfertigung für die eingeschränkte Überprüfung der Auslegung von Individualvereinbarungen und unbestimmten Rechtsbegriffen im Revisionsverfahren sind auf das Berufungsverfahren auch nach dessen Umgestaltung nicht zu übertragen (BGH 14. Juli 2004 - VIII ZR 164/03 - zu II 1 a bb und II 1 b aa und bb der Gründe, BGHZ 160, 83; Düwell/Lipke/Maul-Sartori ArbGG 3. Aufl. § 64 Rn. 86; im Ergebnis wohl auch GMP/Germelmann 8. Aufl. § 64 Rn. 74, der darauf hinweist, dass im arbeitsgerichtlichen Berufungsverfahren gemäß § 67 ArbGG im stärkeren Umfang als im Zivilverfahren neue Tatsachen berücksichtigt werden können).

15: II. Das Landesarbeitsgericht hat zu Unrecht die Kündigung vom 28. Dezember 2010 gemäß § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG als unwirksam angesehen.

16: 1. Das Landesarbeitsgericht hat nicht aufgeklärt, ob der am Sitz der Beklagten in P gebildete Betriebsrat für die in W beschäftigten Arbeitnehmer zuständig war. Nur wenn das der Fall gewesen wäre, könnte die streitbefangene Kündigung wegen der Verletzung der Pflichten der Beklagten aus § 102 BetrVG unwirksam sein(vgl. BAG 8. Januar 1980 - 6 AZR 659/77 - zu II 1 der Gründe). Es kann jedoch zugunsten der Klägerin unterstellt werden, dass der Betriebsrat am Sitz der Beklagten vor der Kündigung der Klägerin anzuhören war.

17: 2. Die Anhörung des Betriebsrats vom 14. Dezember 2010 genügt den Anforderungen des § 102 Abs. 1 BetrVG.

18: a) Die Kündigung ist unstreitig in der gesetzlichen Wartezeit des § 1 KSchG erfolgt.

19: b) Auch in der gesetzlichen Wartezeit ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (seit Urteil vom 13. Juli 1978 - 2 AZR 717/76 - zu III 1 der Gründe, BAGE 30, 386) der Betriebsrat vor der beabsichtigten Kündigung zu hören. Dies folgt schon aus dem Wortlaut des § 102 Abs. 1 Satz 1 BetrVG, wonach der Betriebsrat „vor jeder Kündigung“ zu hören ist. Auch wenn ein individual-rechtlicher Kündigungsschutz nicht oder noch nicht besteht, soll der Betriebsrat in die Lage versetzt werden, auf den Arbeitgeber einzuwirken, um ihn ggf. mit besseren Argumenten von seinem Kündigungsentschluss abzubringen. Dafür muss der Betriebsrat die Gründe kennen, die den Arbeitgeber zur Kündigung veranlassen (BAG 3. Dezember 1998 - 2 AZR 234/98 - zu II 1 der Gründe).

20: c) Bei einer Kündigung in der Wartezeit ist die Substantiierungspflicht nicht an den objektiven Merkmalen der Kündigungsgründe des noch nicht anwendbaren § 1 KSchG, sondern allein an den Umständen zu messen, aus denen der Arbeitgeber subjektiv seinen Kündigungsentschluss herleitet(BAG 22. April 2010 - 6 AZR 828/08 - Rn. 26). Dies folgt aus dem Grundsatz der subjektiven Determination.

21: aa) Nach diesem Grundsatz ist der Betriebsrat immer dann ordnungsgemäß angehört, wenn der Arbeitgeber ihm die Gründe mitgeteilt hat, die nach seiner subjektiven Sicht die Kündigung rechtfertigen und die für seinen Kündigungsentschluss maßgeblich sind. Diesen Kündigungsentschluss hat er regelmäßig unter Angabe von Tatsachen so zu beschreiben, dass der Betriebsrat ohne zusätzliche eigene Nachforschungen die Stichhaltigkeit der Kündigungsgründe prüfen kann (BAG 23. Februar 2012 - 2 AZR 773/10 - Rn. 30). Schildert der Arbeitgeber dem Betriebsrat den seiner Kündigungsentscheidung zugrunde liegenden Sachverhalt bewusst irreführend, ist die Anhörung unzureichend, die Kündigung deshalb unwirksam. Eine vermeidbare oder unbewusste Fehlinformation macht die Betriebsratsanhörung dagegen noch nicht unwirksam (vgl. BAG 22. September 1994 - 2 AZR 31/94 - zu II 3 der Gründe, BAGE 78, 39).

22: bb) Hinsichtlich der Anforderungen, die an die Information des Betriebsrats durch den Arbeitgeber bei Wartezeitkündigungen zu stellen sind, ist deshalb zwischen Kündigungen, die auf substantiierbare Tatsachen gestützt werden (vgl. BAG 8. September 1988 - 2 AZR 103/88 - zu II 3 b aa der Gründe, BAGE 59, 295) und Kündigungen, die auf personenbezogenen Werturteilen beruhen, die sich in vielen Fällen durch Tatsachen nicht näher belegen lassen (BAG 18. Mai 1994 - 2 AZR 920/93 - zu II 4 a der Gründe, BAGE 77, 13), zu differenzieren. In der ersten Konstellation genügt die Anhörung den Anforderungen des § 102 BetrVG nur, wenn dem Betriebsrat die zugrunde liegenden Tatsachen bzw. Ausgangsgrundlagen mitgeteilt werden. In der zweiten Konstellation reicht die Mitteilung allein des Werturteils für eine ordnungsgemäße Betriebsratsanhörung aus. Der Arbeitgeber ist in diesem Fall nicht verpflichtet, im Rahmen des Anhörungsverfahrens nach § 102 BetrVG sein Werturteil gegenüber der Arbeitnehmervertretung zu substantiieren oder zu begründen. Darum genügten die Mitteilungen, die Arbeitnehmerin habe sich „während der Probezeit nicht bewährt“ und sei „nicht geeignet, die ihr übertragenen Aufgaben ordnungsgemäß zu erfüllen“ (BAG 22. April 2010 - 6 AZR 828/08 - Rn. 26 f.), „nach unserer allgemeinen, subjektiven Einschätzung genügt die Arbeitnehmerin unseren Anforderungen nicht“ (BAG 3. Dezember 1998 - 2 AZR 234/98 -) oder der Arbeitnehmer habe die „in ihn gesetzten Erwartungen nicht erfüllt“ (BAG 18. Mai 1994 - 2 AZR 920/93 - aaO) jeweils den Anforderungen an eine ordnungsgemäße Anhörung des Betriebsrats.

23: d) Liegen dem subjektiven Werturteil des Arbeitgebers, das Arbeitsverhältnis nicht über die Wartezeit hinaus fortsetzen zu wollen, nach Zeit, Ort und Umständen konkretisierbare Tatsachenelemente zugrunde, muss der Arbeitgeber den Betriebsrat über diesen Tatsachenkern bzw. die Ansatzpunkte seines subjektiven Werturteils nicht informieren. Es genügt für eine ordnungsgemäße Anhörung, wenn er allein das Werturteil selbst als das Ergebnis seines Entscheidungsprozesses mitteilt. Diese Auslegung der Pflichten des Arbeitgebers im Anhörungsverfahren nach § 102 BetrVG bei Kündigungen innerhalb der Wartezeit, die auf subjektive Werturteile gestützt werden, ist Konsequenz des Grundsatzes der subjektiven Determination. Sie koordiniert den formellen Kündigungsschutz nach § 102 BetrVG mit dem materiellen Kündigungsschutz des Arbeitnehmers während der Wartezeit in einer Weise, die sowohl den (Grund-)Rechten des Arbeitnehmers als auch des Arbeitgebers sowie dem Zweck des Anhörungsverfahrens Rechnung trägt und diese wechselseitigen Rechte und Interessen zum Ausgleich bringt.

24: aa) Die Wartezeit dient der beiderseitigen Überprüfung der Arbeitsvertragsparteien, ob sie das Arbeitsverhältnis über die Wartezeit hinaus fortsetzen wollen (BAG 22. April 2010 - 6 AZR 828/08 - Rn. 26). In der Wartezeit besteht Kündigungsfreiheit auch des Arbeitgebers. Diese Freiheit ist durch Art. 12 Abs. 1 GG bzw. durch die wirtschaftliche Betätigungsfreiheit iSv. Art. 2 Abs. 1 GG geschützt. Die grundrechtliche Gewährleistung erstreckt sich auch auf das Interesse des Arbeitgebers, in seinem Unternehmen nur Mitarbeiter zu beschäftigen, die seinen Vorstellungen entsprechen (BVerfG 27. Januar 1998 - 1 BvL 15/87 - zu B I 3 a der Gründe, BVerfGE 97, 169; vgl. auch 21. Juni 2006 - 1 BvR 1659/04 - Rn. 13, BVerf GK 8, 244). In der gesetzlichen Wartezeit unterliegt die Bildung der Meinung des Arbeitgebers, ob ein Arbeitnehmer seinen Vorstellungen entspricht, von Missbrauchsfällen abgesehen keiner Überprüfung nach objektiven Maßstäben. Kommt der Arbeitgeber bei dieser Prüfung zu einem negativen Ergebnis, kann er das Arbeitsverhältnis grundsätzlich frei kündigen, ohne auf entgegenstehende Interessen des Arbeitnehmers Rücksicht nehmen zu müssen (BAG 23. April 2009 - 6 AZR 516/08 - Rn. 23, BAGE 130, 369 ). Die während der Wartezeit grundsätzlich bestehende Kündigungsfreiheit des Arbeitgebers ist das Gegengewicht zu dem im Geltungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes entstehenden materiellen Kündigungsschutz, der die Kündigungsfreiheit des Arbeitgebers nicht unerheblich beschneidet.

25: (1) Insoweit ist die kündigungsrechtliche Ausgangssituation vergleichbar mit der freien unternehmerischen Entscheidung, die einer betriebsbedingten Kündigung zugrunde liegt. Kündigungsgrund ist die getroffene unternehmerische Entscheidung und sind nicht die dieser Entscheidung zugrunde liegenden Erwägungen (vgl. HaKo/Nägele 4. Aufl. § 102 BetrVG Rn. 105). Beruht diese Entscheidung auf innerbetrieblichen Gründen, müssen dem Betriebsrat nur die nach dieser freien unternehmerischen Entscheidung beabsichtigten organisatorischen Maßnahmen als der eigentliche Kündigungsgrund sowie deren Auswirkungen auf das Beschäftigungsbedürfnis dargestellt werden (vgl. KR/Etzel 10. Aufl. § 102 BetrVG Rn. 62d). Die Erläuterung der dieser Entscheidung zugrunde liegenden Hintergründe, Motive oder Vorüberlegungen ist dagegen nicht erforderlich (vgl. BAG 21. September 2000 - 2 AZR 385/99 - zu B II 3 b der Gründe; APS/Koch 4. Aufl. § 102 BetrVG Rn. 109a).

26: (2) Der erst nach Ablauf der Wartezeit eintretende Kündigungsschutz darf durch die Anforderungen, die an eine Anhörung nach § 102 BetrVG gestellt werden, nicht vorverlagert werden. Eine Vermengung der formellen Wirksamkeitsvoraussetzungen der Anhörung mit der Überprüfung der Kündigungsgründe aufgrund der Prozesssituation bezweckt § 102 BetrVG nicht(BAG 26. Januar 1995 - 2 AZR 386/94 - zu II 2 a der Gründe). Die formellen Anforderungen an die Unterrichtung des Betriebsrats sind deshalb an dem Schutzniveau des materiell-rechtlichen Kündigungsschutzes des Arbeitnehmers in der Wartezeit zu messen (vgl. BAG 22. April 2010 - 6 AZR 828/08 - Rn. 26; Tiling ZTR 2012, 554, 556 nimmt zu Unrecht an, dass die Fehleranfälligkeit der Wartezeitkündigung insbesondere darauf beruhe, dass das verfahrensrechtliche Schutzniveau höher sei als das materiell-rechtliche).

27: (3) Dementsprechend ist dem Betriebsrat bei einer auf einem subjektiven Werturteil beruhenden Kündigung in der Wartezeit nur dieses Werturteil als der eigentliche Kündigungsgrund mitzuteilen. Die dem Urteil zugrunde liegenden Erwägungen bzw. Ansatzpunkte müssen auch dann nicht mitgeteilt werden, wenn sie einen substantiierbaren Tatsachenkern haben (vgl. bereits BAG 18. Mai 1994 - 2 AZR 920/93 - zu II 4 a der Gründe, BAGE 77, 13). Etwas anderes gilt nur dann, wenn in Wirklichkeit nicht das Werturteil, sondern bestimmte konkrete Verhaltensweisen oder Tatsachen den eigentlichen Kündigungsgrund bilden.

28: (a) Werturteile sind in einer Vielzahl von Fällen durch Tatsachen nicht belegbar (vgl. BAG 18. Mai 1994 - 2 AZR 920/93 - zu II 4 a der Gründe, BAGE 77, 13). Deshalb kann vom Arbeitgeber nicht verlangt werden, sein Werturteil gegenüber dem Betriebsrat zu substantiieren oder zu begründen, wenn er die Kündigungsentscheidung lediglich auf ein subjektives, nicht durch objektivierbare Tatsachen begründbares Werturteil stützt (vgl. BAG 22. April 2010 - 6 AZR 828/08 - Rn. 26).

29: (b) Gleichwohl werden Werturteile in aller Regel nicht aus dem bzw. im luftleeren Raum getroffen. Sie beruhen vielfach auf einer Vielzahl kleinerer Beobachtungen, Vorfälle oder Verhaltensweisen und damit auf mehr oder minder fundierten, objektiven Tatsachen, die der Arbeitgeber oft nicht abschließend reflektieren kann und will und die oft auch nicht objektivierbar sind. Gleichwohl vermitteln diese Umstände in ihrer Gesamtheit dem Arbeitgeber bzw. dem zuständigen Vorgesetzten das Gefühl, dass eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht sinnvoll erscheint, sondern der Arbeitgeber von seiner Kündigungsfreiheit Gebrauch machen will (auf dieses Gefühl abstellend bereits BAG 3. Dezember 1998 - 2 AZR 234/98 - zu II 1 der Gründe). Dieses Gefühl manifestiert sich dann in einem Werturteil, etwa „der Arbeitnehmer ist ungeeignet“ oder „der Arbeitnehmer erbringt keine ausreichende Leistung“ oder „der Arbeitnehmer hat die Probezeit nicht bestanden“, das dann den Kündigungsgrund bildet.

30: (c) Wird die Kündigung auf ein so gewonnenes subjektives Werturteil gestützt, ist strikt zwischen dem Werturteil selbst als dem eigentlichen Kündigungsgrund und dem diesem Urteil zugrunde liegenden Tatsachenkern zu differenzieren. Dem Betriebsrat muss nur der eigentliche Kündigungsgrund, dh. das Werturteil, nicht aber die Grundlage dieser subjektiven Einschätzung mitgeteilt werden.

31: bb) Diese Auslegung trägt auch dem bereits in der Wartezeit bestehenden, aus Art. 12 GG(vgl. BVerfG 21. Juni 2006 - 1 BvR 1659/04 - Rn. 13, BVerf GK 8, 244) und den Diskriminierungsverboten des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes hergeleiteten Kündigungsschutz des Arbeitnehmers hinreichend Rechnung. Es bleibt ihm unbenommen, im Rahmen der abgestuften Darlegungslast zu der Betriebsratsanhörung Indizien darzulegen, die dafür sprechen, dass der Arbeitgeber den Betriebsrat bewusst falsch bzw. unvollständig informiert hat und in Wirklichkeit doch wegen konkreter Tatsachen gekündigt hat (zu dieser Möglichkeit der Rechtsverteidigung des Arbeitnehmers im Kündigungsschutzprozess bereits BAG 3. Dezember 1998 - 2 AZR 234/98 - zu II 2 der Gründe). Trägt der Arbeitnehmer derartige Indizien vor, muss der Arbeitgeber beweisen, dass er den Betriebsrat nicht bewusst irreführend informiert hat (vgl. BAG 22. September 1994 - 2 AZR 31/94 - zu II 3 c der Gründe, BAGE 78, 39).

32: cc) Auch der Zweck der Betriebsratsanhörung ist bei einer solchen Differenzierung zwischen dem Werturteil und dem Tatsachenkern dieses Urteils gewahrt. Die Anhörung soll, wie ausgeführt, den Betriebsrat in die Lage versetzen, auf den Arbeitgeber einzuwirken, um ihn ggf. mit besseren Argumenten von seinem Kündigungsentschluss abzubringen. Das ist zwar bei einem unbestimmten Werturteil schwieriger als bei einer auf konkrete Tatsachen gestützten Kündigung. Gleichwohl kann der Betriebsrat auch bei einer auf ein solches Urteil gestützten Kündigung auf den Kündigungsentschluss des Arbeitgebers einwirken. Insbesondere kann er versuchen, den Arbeitgeber mit Sachargumenten zu einer besseren Einschätzung des Arbeitnehmers zu bewegen. Er kann insoweit unter Umständen sein möglicherweise umfassenderes Tatsachenwissen über die Umstände der Leistungserbringung des Arbeitnehmers einbringen (vgl. dazu BAG 13. Juli 1978 - 2 AZR 717/76 - zu III 2 a der Gründe, BAGE 30, 386). Dabei kann er gemäß § 102 Abs. 2 Satz 4 BetrVG auch den Arbeitnehmer anhören und sich den Sachverhalt aus dessen Sicht darstellen lassen(vgl. KR/Etzel 10. Aufl. § 102 BetrVG Rn. 94; Thüsing in Richardi BetrVG 13. Aufl. § 102 Rn. 107; APS/Koch 4. Aufl. § 102 BetrVG Rn. 137 und KR/Etzel aaO nehmen insoweit eine Pflicht des Betriebsrats zur Anhörung des Arbeitnehmers an). So haben sich die Betriebsräte im Vorfeld der den Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts vom 13. Juli 1978 (- 2 AZR 717/76 - BAGE 30, 386), 18. Mai 1994 (- 2 AZR 920/93 - BAGE 77, 13) sowie vom 21. Juli 2005 (- 6 AZR 498/04 -) zugrunde liegenden Kündigungen trotz der lediglich mitgeteilten pauschalen Werturteile nicht gehindert gesehen, umfangreiche und substantiierte Stellungnahmen unter Nennung der Gründe, die aus ihrer Sicht gegen die Kündigungsabsicht sprachen, zu verfassen.

33: e) Die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, die von der Beklagten angestellten Vorüberlegungen seien für die Kündigungsentscheidung von Bedeutung gewesen und hätten dem Betriebsrat mitgeteilt werden müssen, auch wenn die meisten Gründe nicht durch Tatsachen konkretisiert werden könnten, sondern auf subjektiven Wertungen beruhten und jeder Grund für sich allein nicht ausschlaggebend für die Kündigung gewesen sei, wird vorstehenden Maßstäben nicht gerecht.

34: aa) Die Beklagte hat vorgetragen, sie habe als Resultat verschiedener Wahrnehmungen, die selbst nicht der eigentliche Kündigungsgrund gewesen seien, den Schluss gezogen, dass sich die Klägerin aus ihrer Sicht in der Probezeit nicht bewährt habe. Diesen Schluss habe sie ihrer Abwägung zugrunde gelegt, ob sie das Risiko eingehen wolle, die Klägerin nach Ablauf der Wartezeit in ein kündigungsgeschütztes Arbeitsverhältnis zu übernehmen. Sie sei zu der Entscheidung gelangt, dass eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses über die Wartezeit hinweg nicht ihrem unternehmerischen Interesse entsprochen habe. Subjektiv sei ihr unmittelbares Kündigungsmotiv das Abwägungsergebnis gewesen.

35: bb) Diesen Tatsachenvortrag hat das Landesarbeitsgericht seiner rechtlichen Würdigung zugrunde gelegt und ihn damit für den Senat bindend festgestellt (vgl. zur Tatsachenfeststellung in den Entscheidungsgründen BAG 24. Februar 2011 - 6 AZR 626/09 - Rn. 59). Die Klägerin hat keine Gegenrügen erhoben.

36: cc) Die Beklagte hat ihren nach diesen bindenden Feststellungen maßgeblichen Kündigungsgrund, nämlich ihre subjektive Entscheidung, als Ergebnis ihrer Abwägungen das Arbeitsverhältnis nicht über die Wartezeit hinaus fortsetzen zu wollen, weil dies nicht in ihrem Interesse liege, dem Betriebsrat vollständig mitgeteilt. Auf die einzelnen, im Prozess vorgetragenen Vorfälle und Beobachtungen hat sie sich zur Rechtfertigung ihrer Kündigung nicht berufen. Im Gegenteil hat sie im Kammertermin vor dem Landesarbeitsgericht unwidersprochen vorgetragen, diese Umstände seien jeder für sich genommen nicht ausschlaggebend für die Kündigung gewesen. Ihre Vorüberlegungen, die zu ihrer Entscheidung geführt haben, das Arbeitsverhältnis vor Ablauf der Wartezeit zu kündigen, musste sie dem Betriebsrat deshalb nicht mitteilen (vgl. bereits BAG 22. April 2010 - 6 AZR 828/08 - Rn. 27; 27. Oktober 2005 - 6 AZR 27/05 - Rn. 40). Anders als die Klägerin annimmt, hat die Beklagte ihr Kündigungsmotiv dem Betriebsrat auch hinreichend deutlich erklärt. Mit der Angabe, die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses liege nicht in ihrem Interesse, hat die Beklagte zu erkennen gegeben, dass die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses über den Ablauf der Wartezeit nicht ihre Absicht sei bzw. nicht ihrem Willen entspreche (vgl. Duden Das Synonymwörterbuch 4. Aufl. Stichwort: „Interesse“ Nr. 3). In der Zusammenschau mit dem Hinweis darauf, dass das Kündigungsschutzgesetz noch keine Anwendung finde, ließ diese Begründung nur den Rückschluss zu, dass die Kündigung allein von subjektiven Wertungen getragen war. Genauso gut hätte die Beklagte mitteilen können, dass sie sich entschlossen habe, von ihrer Kündigungsfreiheit Gebrauch zu machen.

37: f) Mit dem Schreiben vom 14. Dezember 2010 hat die Beklagte den Betriebsrat ausreichend über den Zeitpunkt der beabsichtigten Beendigung des Arbeitsverhältnisses informiert. Sie hat die Kündigungsfrist mitgeteilt und klargestellt, dass die Kündigung in naher Zukunft, nämlich noch vor dem 31. Dezember 2010, erklärt werden sollte (vgl. BAG 20. Juni 2013 - 6 AZR 805/11 - Rn. 38).

38: 3. Auf die von der Revision aufgeworfene Frage nach den Rechtsfolgen einer fehlerhaften Betriebsratsanhörung (zu dieser Frage zuletzt BAG 23. Februar 2012 - 2 AZR 773/10 - Rn. 30) kommt es nicht an.

39: III. Die angefochtene Entscheidung stellt sich nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). Die Klägerin macht keine weiteren Unwirksamkeitsgründe der Kündigung vom 28. Dezember 2010 mehr geltend. Insbesondere rügt sie nicht mehr, die Parteien hätten stillschweigend eine zeitliche Vorverlagerung des Kündigungsschutzes vereinbart (vgl. zur Zulässigkeit einer solchen Vereinbarung BAG 24. Oktober 1996 - 2 AZR 874/95 - zu II 1 a der Gründe). Es ist weder vorgetragen noch ersichtlich, dass die Kündigung die Klägerin diskriminierte, sittenwidrig war, gegen § 242 BGB verstieß oder willkürlich war. Entschließt sich der Arbeitgeber, das Arbeitsverhältnis nicht über die Wartezeit hinaus fortzusetzen, ohne dies auf objektivierbare Faktoren stützen zu können oder zu wollen, macht dies die Kündigung allein noch nicht willkürlich. Gerade eine solche Kündigung ist Teil der in der Wartezeit grundsätzlich bestehenden Kündigungsfreiheit, die dem Arbeitgeber das Recht gibt, von dieser Freiheit Gebrauch zu machen und sich dabei von seinem „Bauchgefühl“ leiten zu lassen (vgl. BAG 3. Dezember 1998 - 2 AZR 234/98 - zu II 1 der Gründe). Bis zum Ablauf der Wartezeit kann sich der Arbeitgeber - außerhalb von hier nicht vorgetragenen und nicht ersichtlichen Missbrauchs-, insbesondere Diskriminierungsfällen - frei von solchen Arbeitnehmern trennen, bei denen er während der Wartezeit den Eindruck gewonnen hat, dass eine weitere Zusammenarbeit nicht sinnvoll ist. Von dieser Kündigungsfreiheit hat die Beklagte Gebrauch gemacht.

40: IV. Die Klägerin hat gemäß § 92 Abs. 2 Nr. 1, § 91 Abs. 1 ZPO die Kosten des Verfahrens zu tragen.

	Fischermeier		Gallner			Spelge
		Wollensak			Lorenz

Gesetz über den Lastenausgleich

Lastenausgleichsgesetz - LAG

Zivilprozessordnung - ZPO | § 156 Wiedereröffnung der Verhandlung

(1) Das Gericht kann die Wiedereröffnung einer Verhandlung, die geschlossen war, anordnen.

(2) Das Gericht hat die Wiedereröffnung insbesondere anzuordnen, wenn

1.: das Gericht einen entscheidungserheblichen und rügbaren Verfahrensfehler (§ 295), insbesondere eine Verletzung der Hinweis- und Aufklärungspflicht (§ 139) oder eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör, feststellt,
2.: nachträglich Tatsachen vorgetragen und glaubhaft gemacht werden, die einen Wiederaufnahmegrund (§§ 579, 580) bilden, oder
3.: zwischen dem Schluss der mündlichen Verhandlung und dem Schluss der Beratung und Abstimmung (§§ 192 bis 197 des Gerichtsverfassungsgesetzes) ein Richter ausgeschieden ist.

Bundesarbeitsgericht Urteil, 19. Apr. 2012 - 2 AZR 186/11

Tenor

: 1. Die Revision des Klägers und die Anschlussrevision der Beklagten zu 1) bis 3) gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Nürnberg vom 17. November 2010 - 4 Sa 795/07 - werden zurückgewiesen.

: 2. Die Kosten des Revisionsverfahrens haben der Kläger zu ¼, die Beklagten zu 1) bis 3) als Gesamtschuldner zu ¾ zu tragen.

Tatbestand

1: Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer außerordentlichen, hilfsweise ordentlichen Kündigung und einen Auflösungsantrag der Beklagten. Der Kläger macht zudem Vergütungsansprüche geltend.

2: Der 1963 geborene Kläger war seit 1992 bei der Beklagten zu 1) beschäftigt, seit Januar 1997 als Leiter der Abteilung Baufinanzierung. Die Beklagte zu 1), eine Bausparkasse, erteilte ihm zum 1. Januar 2001 Prokura. Der Kläger bezog ein Bruttomonatsgehalt in Höhe von 8.155,19 Euro.

3: Mit Schreiben vom 4. Dezember 1997 und 5. April 2006 traten die Beklagten zu 2) und 3) dem Arbeitsverhältnis im Einverständnis mit dem Kläger als weitere Arbeitgeberinnen bei.

4: Durch Rundschreiben vom 8. August 2002 wurden die Mitarbeiter, die Abteilungsleiter am 9. August 2002 außerdem im Rahmen einer Konzern-Abteilungsleiterbesprechung, darauf hingewiesen, dass jegliche private Nutzung von Internet, Intranet und E-Mail untersagt sei und sie auch bei einem einmaligen Verstoß mit „arbeitsrechtlichen Konsequenzen (Abmahnung, Kündigung)“ rechnen müssten.

5: Bei einer Überprüfung des Internetzugangs des Klägers wurde festgestellt, dass über diesen in der Zeit vom 13. Oktober 2006 bis 2. November 2006 in erheblichem Umfang auf Internetseiten mit pornografischen Inhalten zugegriffen worden war.

6: Die Beklagten hörten mit Schreiben vom 17. November 2006 den Sprecherausschuss der leitenden Angestellten, mit Schreiben vom 20. November 2006 vorsorglich auch den Betriebsrat der Zentrale zu einer beabsichtigten außerordentlichen und hilfsweise ordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses des Klägers an.

7: Der Sprecherausschuss stimmte den beabsichtigten Kündigungen mit Schreiben vom 20. November 2006 zu. Der Betriebsrat teilte am gleichen Tag mit, gegen die beabsichtigten Kündigungen keine Bedenken zu haben.

8: Mit drei Schreiben jeweils vom 21. November 2006 kündigten die Beklagten jede für sich das Arbeitsverhältnis fristlos und vorsorglich ordentlich zum 30. Juni 2007.

9: Hiergegen hat der Kläger rechtzeitig Kündigungsschutzklage erhoben und zugleich Zahlung der Vergütung für den vollen Monat November und für Dezember 2006 begehrt. Er hat die außerordentliche ebenso wie die ordentliche Kündigung für unwirksam gehalten. Die - von ihm eingestandene - private Internetnutzung rechtfertige allenfalls eine Abmahnung. Für ihn hätten keine festen Arbeitszeiten gegolten. Er habe durch die private Nutzung des Internets seine Arbeit nicht vernachlässigt, die privat verwandte Zeit vielmehr wieder „eingearbeitet“. Er habe zwar auch auf Seiten zugegriffen, die sich mit Erotik im weitesten Sinne befassten, aber keine pornografischen Seiten oder solche mit strafbarem Inhalt geöffnet.

10

: Der Kläger hat - soweit noch von Interesse - beantragt

	1.	festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien weder durch die außerordentliche, noch durch die ordentliche Kündigung vom 21. November 2006 aufgelöst worden ist;
	2.	die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an ihn 9.494,16 Euro brutto sowie den Arbeitgeberzuschuss zur Pflegeversicherung in Höhe von 9,37 Euro und den Zuschuss zur privaten Krankenversicherung in Höhe von 161,90 Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 2.791,26 Euro vom 1. Dezember 2006 bis 31. Dezember 2006 und aus 9.665,43 Euro seit dem 1. Januar 2007 zu zahlen.

11: Die Beklagten haben beantragt, die Klage abzuweisen, hilfsweise, „die Arbeitsverhältnisse“ gegen Zahlung einer Abfindung zum Ablauf des 30. Juni 2007 aufzulösen. Sie haben die Auffassung vertreten, das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger habe bereits aufgrund der außerordentlichen Kündigung geendet. Dieser habe den Zugriff auf bestimmte Internetseiten eingeräumt. Ein zusätzlicher Missbrauch des Internetzugangs durch Dritte sei ausgeschlossen. Jedenfalls sei das Arbeitsverhältnis gerichtlich zum 30. Juni 2007 aufzulösen. Eine den Betriebszwecken dienliche vertrauensvolle Zusammenarbeit mit dem Kläger sei nicht mehr möglich. Im Übrigen bedürfe der Auflösungsantrag keiner Begründung. Der Kläger sei leitender Angestellter iSd. § 14 Abs. 2 KSchG gewesen. Er habe die Befugnis gehabt, eigenverantwortlich die Mitarbeiter seines Teams einzustellen und zu entlassen. Bei der Stellenbesetzung habe er nur die Anzahl der bewilligten Stellen berücksichtigen müssen.

12

: Die Vorinstanzen haben der Klage stattgegeben. Auf den zweitinstanzlich gestellten Auflösungsantrag der Beklagten hat das Landesarbeitsgericht das Arbeitsverhältnis der Parteien gegen Zahlung einer Abfindung in Höhe von 111.800,00 Euro zum 30. Juni 2007 aufgelöst. Mit seiner Revision begehrt der Kläger die Abweisung des Auflösungsantrags. Mit ihrer Anschlussrevision verfolgen die Beklagten den Antrag auf Klageabweisung weiter und beantragen hilfsweise, die Revision des Klägers zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe

13: Revision und Anschlussrevision sind unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat die außerordentliche, hilfsweise ordentliche Kündigung der Beklagten vom 21. November 2006 ohne Rechtsfehler als unwirksam erachtet (I.). Auch die Auflösung des Arbeitsverhältnisses der Parteien hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung stand (II.). Der Kläger hat Anspruch auf Zahlung der noch offenen Vergütung für November und Dezember 2006 (III.).

14: I. Die Anschlussrevision der Beklagten gegen die Entscheidung über den Kündigungsschutzantrag ist unbegründet. Die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, die Kündigung vom 21. November 2006 sei unwirksam, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.

15: 1. Das Landesarbeitsgericht hat zutreffend angenommen, Gegenstand des Kündigungsschutzantrags sei die Beendigung eines einheitlichen Arbeitsverhältnisses der Parteien durch die angegriffene Kündigung. Bei den drei im Wesentlichen gleichlautenden Kündigungsschreiben vom 21. November 2006 handelt es sich materiell um eine einheitliche Kündigung dieses Arbeitsverhältnisses durch die daran auf Arbeitgeberseite beteiligten drei Beklagten.

16: a) Ebenso wie auf Arbeitnehmerseite (BAG 21. Oktober 1971 - 2 AZR 17/71 - AP BGB § 611 Gruppenarbeitsverhältnis Nr. 1 mit Anm. Hanau = EzA KSchG § 1 Nr. 23) können auf Arbeitgeberseite mehrere rechtlich selbständige Personen an demselben Arbeitsverhältnis beteiligt sein (BAG 15. Dezember 2011 - 8 AZR 692/10 - Rn. 30, DB 2012, 1690; 27. März 1981 - 7 AZR 523/78 - zu I 1 a der Gründe, BAGE 37, 1 = AP BGB § 611 Arbeitgebergruppe Nr. 1 mit Anm. Wiedemann = SAE 1983, 288 mit Anm. Schulin; Schwerdtner ZIP 1982, 900; Linck in v. Hoyningen-Huene/Linck KSchG 14. Aufl. § 1 Rn. 75; ErfK/Preis 12. Aufl. § 611 BGB Rn. 191). Stehen mehrere natürliche oder juristische Personen in arbeitsrechtlichen Beziehungen zu demselben Arbeitnehmer, liegen nicht notwendig mehrere getrennte Arbeitsverhältnisse vor. Vielmehr kann auch ein einheitliches Arbeitsverhältnis gegeben sein. Erforderlich ist ein rechtlicher Zusammenhang der arbeitsvertraglichen Beziehungen des Arbeitnehmers zu den einzelnen Arbeitgebern, der es verbietet, diese Beziehungen rechtlich getrennt zu behandeln (BAG 15. Dezember 2011 - 8 AZR 692/10 - aaO; 5. März 1987 - 2 AZR 623/85 - zu B III 5 der Gründe, BAGE 55, 117; 27. März 1981 - 7 AZR 523/78 - aaO; Linck Rn. 76 aaO; ErfK/Preis aaO). Der rechtliche Zusammenhang kann sich insbesondere aus einer Auslegung des Vertragswerks der Parteien ergeben (BAG 15. Dezember 2011 - 8 AZR 692/10 - aaO; 27. März 1981 - 7 AZR 523/78 - zu I 2 b der Gründe, aaO). Nach Maßgabe von §§ 133, 157 BGB ist zu prüfen, ob nach den Vorstellungen der Vertragschließenden die einzelnen Vereinbarungen nur gemeinsam gelten und zusammen durchgeführt werden sollen, dh. Teile eines einzigen Gesamtgeschäfts sein sollen (Linck aaO; vgl. auch ErfK/Preis aaO). Ist dies zu bejahen, kann ein solches einheitliches Arbeitsverhältnis im Regelfall nur von und gegenüber allen auf einer Vertragsseite Beteiligten gekündigt werden (BAG 27. März 1981 - 7 AZR 523/78 - zu II 1 der Gründe, aaO; ErfK/Preis aaO).

17: b) Unter Anwendung dieser Grundsätze hat das Landesarbeitsgericht ohne Rechtsfehler angenommen, zwischen den Parteien habe ein einheitliches Arbeitsverhältnis bestanden. Die Beklagten zu 2) und 3) sind gemäß Schreiben vom 4. Dezember 1997 und 5. April 2006 dem zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 1) begründeten Arbeitsverhältnis als weitere Arbeitgeberinnen „beigetreten“. Schon diese Formulierung spricht für die Absicht, keine gesonderten Arbeitsverhältnisse mit dem Kläger zu begründen. Zudem wäre eine nach Arbeitgebern getrennte Durchführung der Vertragsabreden nicht möglich gewesen. In den Beitrittsschreiben ist nur abstrakt bestimmt, der Kläger erbringe nunmehr Tätigkeiten auch für die Beklagte zu 2) bzw. zu 3). Konkrete Tätigkeitsanteile wurden jedoch nicht festgelegt. Diese sollten vielmehr jeweils nachträglich quartalsweise ermittelt werden. Auch der Entgeltanspruch des Klägers wurde nicht auf die nun mehreren Arbeitgeberinnen aufgeschlüsselt. Außerdem war vorgesehen, dass eine Kündigung nur insgesamt für und gegen alle Arbeitgeberinnen ausgesprochen werden konnte. Dies ist die typische Rechtsfolge aus dem Bestehen eines einheitlichen Arbeitsverhältnisses. Eine Ausnahme von der gemeinsamen Fortführung und Beendigung des Arbeitsverhältnisses war nur für den Fall vorgesehen, dass die Tätigkeit des Klägers für eine der beigetretenen Arbeitgeberinnen zukünftig entfiele. In diesem Fall sollte der Anstellungsvertrag nur mit den übrigen Beklagten fortgeführt werden.

18: 2. Die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, weder die außerordentliche, noch die hilfsweise erklärte ordentliche Kündigung der Beklagten hätten das Arbeitsverhältnis der Parteien aufgelöst, hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung stand. Das Berufungsgericht hat die Bestimmungen des § 626 Abs. 1 BGB und § 1 KSchG ohne Rechtsfehler auf den Streitfall angewandt.

19: a) Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zu der vereinbarten Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht zugemutet werden kann.

20: aa) Dafür ist zunächst zu prüfen, ob der Sachverhalt ohne seine besonderen Umstände „an sich“, dh. typischerweise als wichtiger Grund geeignet ist. Alsdann bedarf es der Prüfung, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Falls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile - jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist - zumutbar ist oder nicht (BAG 9. Juni 2011 - 2 AZR 323/10 - Rn. 14, AP BGB § 626 Nr. 236 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 36; 10. Juni 2010 - 2 AZR 541/09 - Rn. 16, BAGE 134, 349).

21: bb) Bei der Prüfung, ob dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers trotz Vorliegens einer erheblichen Pflichtverletzung jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar ist, ist in einer Gesamtwürdigung das Interesse des Arbeitgebers an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen das Interesse des Arbeitnehmers an dessen Fortbestand abzuwägen. Es hat eine Bewertung des Einzelfalls unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu erfolgen ( BAG 9. Juni 2011 - 2 AZR 323/10 - Rn. 26, AP BGB § 626 Nr. 236 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 36; 10. Juni 2010 - 2 AZR 541/09 - Rn. 34, BAGE 134, 349). Dabei lassen sich die Umstände, anhand derer zu beurteilen ist, ob dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung zuzumuten ist oder nicht, nicht abschließend festlegen. Zu berücksichtigen sind aber regelmäßig das Gewicht und die Auswirkungen einer Vertragspflichtverletzung, der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers, eine mögliche Wiederholungsgefahr sowie die Dauer des Arbeitsverhältnisses und dessen störungsfreier Verlauf ( BAG 9. Juni 2011 - 2 AZR 323/10 - Rn. 27, aaO ; 10. Juni 2010 - 2 AZR 541/09 - aaO ). Eine außerordentliche Kündigung kommt nur in Betracht, wenn es keinen angemessenen Weg gibt, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen, weil dem Arbeitgeber sämtliche milderen Reaktionsmöglichkeiten unzumutbar sind ( BAG 9. Juni 2011 - 2 AZR 323/10 - aaO; 16. Dezember 2010 - 2 AZR 485/08 - Rn. 24, AP BGB § 626 Nr. 232 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 33).

22: cc) Beruht die Vertragspflichtverletzung auf steuerbarem Verhalten des Arbeitnehmers, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass sein künftiges Verhalten schon durch die Androhung von Folgen für den Bestand des Arbeitsverhältnisses positiv beeinflusst werden kann (BAG 9. Juni 2011 - 2 AZR 284/10 - Rn. 35, AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 64 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 37; 10. Juni 2010 - 2 AZR 541/09 - Rn. 36, BAGE 134, 349). Einer entsprechenden Abmahnung bedarf es nach Maßgabe des auch in § 314 Abs. 2 iVm. § 323 Abs. 2 BGB zum Ausdruck kommenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes demnach nur dann nicht, wenn bereits ex ante erkennbar ist, dass eine Verhaltensänderung in Zukunft auch nach Abmahnung nicht zu erwarten steht, oder es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass selbst deren erstmalige Hinnahme dem Arbeitgeber nach objektiven Maßstäben unzumutbar und damit offensichtlich - auch für den Arbeitnehmer erkennbar - ausgeschlossen ist(BAG 9. Juni 2011 - 2 AZR 284/10 - aaO; 9. Juni 2011 - 2 AZR 381/10 - Rn. 18, AP BGB § 626 Nr. 234 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 35). Dies gilt grundsätzlich auch bei Störungen im Vertrauensbereich ( BAG 9. Juni 2011 - 2 AZR 381/10 - aaO ; 12. Mai 2010 - 2 AZR 845/08 - Rn. 29, AP BGB § 626 Nr. 230 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 31).

23: b) Nach § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG ist eine Kündigung sozial gerechtfertigt, wenn sie durch Gründe, die im Verhalten des Arbeitnehmers liegen, bedingt ist. Sie ist durch solche Gründe „bedingt“, wenn der Arbeitnehmer seine vertraglichen Haupt- oder Nebenpflichten erheblich und in der Regel schuldhaft verletzt hat und eine dauerhaft störungsfreie Vertragserfüllung in Zukunft nicht mehr zu erwarten steht. Dann kann dem Risiko künftiger Störungen nur durch die (fristgemäße) Beendigung des Arbeitsverhältnisses begegnet werden. Das wiederum ist nicht der Fall, wenn schon mildere Mittel und Reaktionen - wie etwa eine Abmahnung - von Seiten des Arbeitgebers geeignet gewesen wären, beim Arbeitnehmer künftige Vertragstreue zu bewirken (BAG 9. Juni 2011 - 2 AZR 284/10 - Rn. 34, AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 64 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 37; 28. Oktober 2010 - 2 AZR 293/09 - Rn. 12, AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 62 = EzA KSchG § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 78).

24: c) Danach ist die Würdigung des Landesarbeitsgerichts nicht zu beanstanden, eine Abmahnung sei im Verhältnis zu einer Kündigung ein den Beklagten zumutbares milderes Mittel der Reaktion auf die Pflichtverletzungen des Klägers gewesen.

25: aa) Das Landesarbeitsgericht hat das Vorbringen der Beklagten zu den Kündigungsgründen als wahr unterstellt, im Hinblick auf den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz und die vorzunehmende Interessenabwägung eine vorherige Abmahnung jedoch für nicht entbehrlich gehalten. Das Fehlverhalten des Klägers lasse keine eindeutige negative Prognose zu, selbst wenn man den zeitlichen Umfang der privaten Internetnutzung und den Inhalt der aufgerufenen Seiten zugrunde lege, wie ihn die Beklagten im einzelnen dargelegt hätten. Eine Privatnutzung während der Arbeitszeit sei nicht feststellbar. Der Kläger habe sich darauf berufen, als leitender Angestellter keine festen Arbeitszeiten gehabt zu haben und daher in seiner Pausengestaltung frei gewesen zu sein. Ausgefallene Arbeitszeit habe er in den Abendstunden oder am Wochenende ausgeglichen, er habe seine Arbeitspflichten nicht vernachlässigt und nur während erforderlicher Entspannungs- und Erholungspausen privat im Internet gesurft. Dem seien die Beklagten nicht mit konkreten Tatsachen entgegengetreten. Sie hätten auch nicht näher dargelegt, dass ihnen durch die Privatnutzung des Klägers zusätzliche Kosten entstanden seien. Als kündigungsrelevanter Sachverhalt verblieben damit ein Verstoß gegen das ausdrückliche Verbot der privaten Nutzung des dienstlichen Internetanschlusses, das Aufrufen von Internetseiten und Herunterladen von Bildmaterial, das zu einer Vireninfizierung des Betriebssystems hätte führen können und eine mögliche Rufschädigung der Beklagten infolge des Aufrufens und Herunterladens der fraglichen Seiten. Zugunsten der Beklagten könne unterstellt werden, dass nur der Kläger der betreffende Nutzer gewesen sei. Auch dann hätten die Beklagten sich angesichts der langen beanstandungsfreien Dauer seines Arbeitsverhältnisses auf den Ausspruch einer Abmahnung beschränken und dem Kläger die Möglichkeit geben müssen, sein Verhalten zu korrigieren. Dies sei auch deshalb geboten, weil der Kläger aufgrund seiner hervorgehobenen Position offenbar davon ausgegangen sei, bei ihm werde eine private Nutzung des Internets in gewissem Umfang hingenommen. Er habe nicht damit rechnen müssen, es würden schon bei einem ersten Verstoß kündigungsrechtliche Konsequenzen gezogen.

26: bb) Dies lässt keinen Rechtsfehler erkennen. Zwar musste dem Kläger angesichts des ausdrücklichen Verbots jeglicher privater Internetnutzung klar sein, dass die Beklagten sein Verhalten als vertragswidrig erachten würden. Es ist aber revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, dass das Landesarbeitsgericht angenommen hat, der Kläger habe davon ausgehen dürfen, die Beklagten würden auf einen Verstoß nicht sofort mit einer Kündigung reagieren. Dieser Würdigung steht die ausdrückliche Androhung arbeitsrechtlicher Konsequenzen bereits bei einem erstmaligen Verstoß in dem Rundschreiben vom 8. August 2002 schon deshalb nicht entgegen, weil als arbeitsrechtliche Konsequenzen unterschiedliche Reaktionen (Abmahnung; Kündigung) in Betracht kommen.

27: cc) Das Landesarbeitsgericht hat zutreffend die nahezu 15-jährige, bislang unbelastete Betriebszugehörigkeit des Klägers zu seinen Gunsten berücksichtigt. Ferner fehlt nach seiner Auffassung bei Ausspruch einer Abmahnung die Wiederholungsgefahr. Dies zusammen mit dem Umstand, dass das pflichtwidrige Verhalten des Klägers zu keinem konkreten Schaden bei den Beklagten geführt hat, lässt es im Streitfall vertretbar erscheinen, eine Abmahnung für nicht entbehrlich zu halten. Demgegenüber musste es das Landesarbeitsgericht nicht entscheidungserheblich zulasten des Klägers gewichten, dass dieser als Abteilungsleiter eine Vorbildfunktion hatte.

28: dd) Das Landesarbeitsgericht hat zugunsten der Beklagten unterstellt, dass der Kläger das Internet an mehreren Tagen und insgesamt über mehrere Stunden privat genutzt und dabei ua. pornografisches Bildmaterial heruntergeladen hat. Auch ein solches Verhalten schafft keinen absoluten Kündigungsgrund. Zwar hat der Senat dies als einen denkbaren Fall erachtet, in dem es vor Ausspruch einer Kündigung einer Abmahnung nicht bedarf (BAG 7. Juli 2005 - 2 AZR 581/04 - zu B III 2 der Gründe, BAGE 115, 195). Dies ändert aber nichts daran, dass die Verhältnismäßigkeit einer Kündigung auch bei einem solchen Sachverhalt anhand aller relevanten Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile zu prüfen ist. Diese Prüfung hat das Landesarbeitsgericht in vertretbarer Weise vorgenommen. Nicht zu entscheiden ist, wie es zu beurteilen wäre, wenn der Kläger mithilfe des ihm dienstlich zur Verfügung gestellten Internets Straftaten begangen hätte. Hierfür fehlt es an Vortrag der Beklagten.

29: II. Die Revision des Klägers ist unbegründet. Die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts, das Arbeitsverhältnis der Parteien gegen Zahlung einer Abfindung zum 30. Juni 2007 aufzulösen, hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung stand. Das Landesarbeitsgericht hat ohne Rechtsfehler angenommen, der Auflösungsantrag der Beklagten habe gem. § 14 Abs. 2 Satz 2 KSchG keiner Begründung bedurft. Der Kläger war leitender Angestellter iSv. § 14 Abs. 2 Satz 1 KSchG. Mit Blick auf die Einheitlichkeit des Arbeitsverhältnisses hat das Landesarbeitsgericht dabei den Antrag der Beklagten zu Recht als einen einheitlichen verstanden, gerichtet darauf, das Arbeitsverhältnis - und nicht, wie nach der Antragsformulierung, „die Arbeitsverhältnisse“ - der Parteien aufzulösen.

30: 1. Nach § 14 Abs. 2 KSchG findet auf Geschäftsführer, Betriebsleiter und ähnliche leitende Angestellte, soweit diese zur selbständigen Einstellung oder Entlassung von Arbeitnehmern berechtigt sind, § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG mit der Maßgabe Anwendung, dass der Antrag des Arbeitgebers auf Auflösung des Arbeitsverhältnisses keiner Begründung bedarf.

31: a) Die Befugnis zur selbständigen Einstellung oder Entlassung muss entweder eine bedeutende Anzahl von Arbeitnehmern oder eine gewisse Anzahl bedeutender Arbeitnehmer erfassen. Entscheidend für das Gewicht der Personalkompetenz ist, welchen Stellenwert die Tätigkeit der Mitarbeiter, die der Betreffende einstellt oder entlässt, für das Unternehmen hat. Es kann auch dann ausreichend sein, wenn sich die personellen Entscheidungskompetenzen des Angestellten auf eine geschlossene Gruppe beziehen, die für das Unternehmen, insbesondere für dessen unternehmerischen Erfolg, von Bedeutung ist (BAG 14. April 2011 - 2 AZR 167/10 - Rn. 14, AP KSchG 1969 § 14 Nr. 12 = EzA KSchG § 14 Nr. 9; 10. Oktober 2002 - 2 AZR 598/01 - zu D II 1 der Gründe mwN, AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 123 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 122).

32: b) Zur selbständigen Einstellung oder Entlassung iSd. § 14 Abs. 2 KSchG sind nur solche Arbeitnehmer berechtigt, deren entsprechende Befugnis nicht nur im Außen-, sondern auch im Innenverhältnis besteht. Von einer Berechtigung zur selbständigen Einstellung kann nicht die Rede sein, wenn sie sich auf die Befugnis beschränkt, intern Vorschläge zu unterbreiten (BAG 14. April 2011 - 2 AZR 167/10 - Rn. 13, AP KSchG 1969 § 14 Nr. 12 = EzA KSchG § 14 Nr. 9; 18. November 1999 - 2 AZR 903/98 - zu II 1 a der Gründe, AP KSchG 1969 § 14 Nr. 5 = EzA KSchG § 14 Nr. 4).

33: c) Die Personalkompetenz muss einen wesentlichen Teil der Tätigkeit des Angestellten ausmachen und darf nicht „nur auf dem Papier stehen“. Sie muss tatsächlich ausgeübt werden (BAG 14. April 2011 - 2 AZR 167/10 - Rn. 15, AP KSchG 1969 § 14 Nr. 12 = EzA KSchG § 14 Nr. 9; 10. Oktober 2002 - 2 AZR 598/01 - zu D II 1 der Gründe mwN, AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 123 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 122).

34: 2. Unter Anwendung dieser Grundsätze ist die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, der Kläger sei leitender Angestellter iSv. § 14 Abs. 2 KSchG gewesen, revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.

35: a) Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, der Kläger habe als Abteilungsleiter die Befugnis gehabt, die ihm unterstellten Mitarbeiter selbständig einzustellen und zu entlassen. Diese Kompetenz habe sich zwar nur auf eine geschlossene Gruppe innerhalb der Belegschaft der Beklagten zu 1) - die insgesamt etwa 110 Mitarbeiter beschäftigt - bezogen, nämlich auf die 45 Mitarbeiter in der von ihm geleiteten Abteilung Baufinanzierung. Diese seien aber für den unternehmerischen Erfolg der Beklagten zu 1) von besonderem Gewicht. Für eine Bausparkasse, die die Finanzmittel für die Durchführung von Bau- oder Modernisierungsvorhaben zur Verfügung stelle, sei entscheidend, wie die rechtliche und technische Abwicklung der Baufinanzierung gehandhabt werde. Die Personalkompetenz bestehe im Innen- und im Außenverhältnis. Der Kläger sei insofern nicht an Weisungen oder Genehmigungen von Vorstandsmitgliedern gebunden gewesen. Die Personalverantwortung des Klägers habe auch tatsächlich zu einem wichtigen Teilbereich seiner Führungsaufgaben gezählt.

36: b) Im Ergebnis zutreffend hat das Landesarbeitsgericht eine Stellung des Klägers als leitender Angestellter im Verhältnis zur Beklagten zu 1) als ausreichend erachtet. Die Auflösung durch Urteil (§ 9 KSchG) kann im einheitlichen Arbeitsverhältnis mit mehreren Arbeitgebern grundsätzlich nur insgesamt erfolgen (BAG 27. März 1981 - 7 AZR 523/78 - zu II 4 der Gründe, BAGE 37, 1). Ausreichend ist im Regelfall ein Auflösungsgrund, der für oder gegen einen der Arbeitgeber vorliegt (BAG 27. März 1981 - 7 AZR 523/78 - zu II 4 a der Gründe, aaO). Ist der Arbeitnehmer leitender Angestellter iSv. § 14 Abs. 2 KSchG nur im Verhältnis zu einem der Arbeitgeber und stellt dieser einen Auflösungsantrag, schlägt dies wegen der vereinbarten Einheitlichkeit des Arbeitsverhältnisses auf die Beziehung zu den anderen Arbeitgebern durch. Eine Fortsetzung des einheitlichen Arbeitsverhältnisses ist der Arbeitgeberseite dann in der Regel insgesamt unzumutbar. Dies hat das Landesarbeitsgericht zu Recht auch für den vorliegenden Fall angenommen. Besteht deshalb eine Auflösungsmöglichkeit der Beklagten zu 1), weil der Kläger im Verhältnis zu ihr leitender Angestellter iSd. § 14 Abs. 2 KSchG ist, wirkt sich dies wegen der vereinbarten Einheitlichkeit des Arbeitsverhältnisses zu allen drei Beklagten auf das Arbeitsverhältnis insgesamt aus. Eine Fortführung des Arbeitsverhältnisses mit Tätigkeiten des Klägers ggf. nur noch für die Beklagten zu 2) und 3) ist nach den Vereinbarungen der Parteien nicht vorgesehen. Zwar sollte das Arbeitsverhältnis bei einem Wegfall der Tätigkeiten für die später beigetretenen Beklagten zu 2) und 3) auch ohne diese fortgesetzt werden können, nicht aber umgekehrt nur für sie.

37: c) Das Landesarbeitsgericht hat den Begriff des leitenden Angestellten iSv. § 14 Abs. 2 KSchG auch im Übrigen nicht verkannt.

38: aa) Eine Beschränkung der selbständigen Entscheidungskompetenz des Klägers auf die in seiner Abteilung vorzunehmenden Einstellungen ergibt sich nicht daraus, dass er an den festgelegten Stellenplan gebunden war. So wenig es einer selbständigen Einstellungs- oder Entlassungsbefugnis entgegensteht, wenn der Angestellte unternehmensinterne Vorgaben beachten muss (BAG 27. September 2001 - 2 AZR 176/00 - AP KSchG 1969 § 14 Nr. 6 = EzA KSchG § 14 Nr. 6), so wenig verlangt eine Personalkompetenz iSv. § 14 Abs. 2 KSchG eine unternehmerische Entscheidungshoheit über den Stellenplan und die Befugnis, selbst über Stellenausweitungen oder -kürzungen zu entscheiden. Nach der gesetzlichen Regelung ist der Angestellte vielmehr bereits dann als „im Lager“ des Arbeitgebers stehend anzusehen, wenn er selbständig darüber entscheiden kann, wer in einem wesentlichen Bereich des Unternehmens eingestellt oder entlassen wird.

39: bb) Das Landesarbeitsgericht hat ohne Rechtsfehler angenommen, die Personalverantwortung des Klägers habe zu einem wichtigen Teilbereich seiner Führungsaufgaben gezählt. Es hat dies aus der Bedeutung der von dem Kläger geleiteten Abteilung für den unternehmerischen Erfolg der Beklagten zu 1) abgeleitet. Mit seinem hiergegen gerichteten neuen Sachvortrag zur Art des von seiner Abteilung verantworteten Geschäfts und der tariflichen Eingruppierung seiner Mitarbeiter kann der Kläger in der Revision gem. § 559 Abs. 1 ZPO nicht mehr gehört werden. Das Landesarbeitsgericht musste auch nicht aufklären, ob es entsprechend dem Vorbringen des Klägers nur eine Entlassung und maximal zehn Einstellungen in seiner Abteilung während der Zeit seiner Leitung gegeben hat. Die Personalkompetenz iSv. § 14 Abs. 2 KSchG muss zwar einen wesentlichen Teil der Tätigkeit des Angestellten ausmachen. Hierfür kommt es aber nicht allein darauf an, welchen zeitlichen Anteil sie an der Tätigkeit des Angestellten hat. Maßgeblich ist, ob sie von wesentlicher Bedeutung für das Unternehmen und damit als Teil der Tätigkeit des Angestellten qualitativ nicht unwesentlich ist. Dies war nach der Würdigung des Landesarbeitsgerichts beim Kläger der Fall. Der Kläger hat seine Befugnisse nach der Würdigung des Landesarbeitsgerichts auch tatsächlich ausgeübt.

40: Der Kläger rügt in der Revision ohne Erfolg, er habe in diesem Zusammenhang vorgetragen, über die eine Entlassung und die fünf bis zehn Einstellungen nicht selbst entschieden zu haben. Sein Vorbringen war nach dem Tatbestand der angefochtenen Entscheidung streitig. Die Richtigstellung des Tatbestands kann nicht im Wege der Verfahrensrüge, sondern nur durch einen Antrag nach § 320 ZPO erreicht werden(BAG 7. Juli 2011 - 2 AZR 377/10 - Rn. 34, AP KSchG 1969 § 15 Nr. 69 = EzA KSchG § 15 nF Nr. 68; 26. Februar 1987 - 2 AZR 177/86 - zu B II 1 b der Gründe, AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 15 = EzA KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 24; BGH 22. September 2008 - II ZR 235/07 - zu II 1 a der Gründe, DStR 2008, 2228; 2. Juli 2007 - II ZR 111/05 - zu B III 1 der Gründe, ZIP 2007, 1942; Müller-Glöge in Germelmann/Matthes/Prütting/Müller-Glöge ArbGG 7. Aufl. § 74 Rn. 106; Schwab/Weth/Ulrich ArbGG 3. Aufl. § 74 Rn. 57 ). Einen solchen Antrag hat der Kläger nicht gestellt.

41: d) Die Rüge des Klägers, das Landesarbeitsgericht habe den Grundsatz der Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme gem. § 355 ZPO verletzt, weil es die Zeugen nicht selbst vernommen, sondern darum das Arbeitsgericht ersucht habe, ist unbegründet. Selbst wenn man darin einen Verfahrensverstoß sehen wollte, wäre dieser gem. § 295 Abs. 1 ZPO geheilt. Der Kläger hätte diese Rüge bereits in der auf die Beweisaufnahme folgenden mündlichen Verhandlung erheben müssen (vgl. BGH 2. Februar 1979 - V ZR 146/77 - zu I der Gründe, NJW 1979, 2518; 16. Oktober 1963 - IV ZR 17/63 - BGHZ 40, 179; Zöller/Greger ZPO 29. Aufl. § 355 Rn. 8). Dies hat er nicht getan.

42: aa) Anhaltspunkte für eine missbräuchliche Inanspruchnahme des ersuchten Richters, welche die Aufhebung des Berufungsurteils erfordern könnte (vgl. dazu BGH 2. Februar 1979 - V ZR 146/77 - NJW 1979, 2518), sind nicht ersichtlich.

43: bb) Der gerügte Verfahrensverstoß ist nicht erst durch das Urteil des Landesarbeitsgerichts erkennbar geworden, so dass der Kläger die Rüge im Berufungsverfahren noch nicht hätte erheben können (zu den Konsequenzen vgl. BGH 4. November 2010 - I ZR 190/08 - zu II 2 der Gründe, NJW-RR 2011, 569; 9. Januar 1997 - III ZR 162/95 - zu I 2 der Gründe, AP ZPO § 355 Nr. 2). Der Kläger beruft sich zum einen darauf, es habe schon im Beweisbeschluss des Landesarbeitsgerichts eine Begründung dafür gefehlt, warum mit der Beweisaufnahme ein anderes Gericht ersucht worden sei. Dies war bereits mit Erlass des Beweisbeschlusses erkennbar. Zum anderen macht er geltend, es sei von vornherein mit widersprechenden Zeugenaussagen zu rechnen gewesen. Auch dies wurde nicht erst durch das Berufungsurteil erkennbar - zumal das Landesarbeitsgericht eine Widersprüchlichkeit der Zeugenaussagen nicht angenommen hat.

44: e) Die Beweiswürdigung des Landesarbeitsgerichts hält auch in der Sache einer revisionsrechtlichen Überprüfung stand.

45: aa) Eine vom Berufungsgericht nach § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO vorgenommene Würdigung des Inhalts der Verhandlung und des Ergebnisses einer Beweisaufnahme ist durch das Revisionsgericht nur begrenzt überprüfbar. Dieses kann lediglich prüfen, ob das Berufungsgericht die Voraussetzungen und Grenzen des § 286 ZPO gewahrt und eingehalten hat. Dafür ist nur von Bedeutung, ob das Berufungsgericht den gesamten Inhalt der Verhandlung berücksichtigt und alle erhobenen Beweise gewürdigt hat, ob die Beweiswürdigung in sich widerspruchsfrei und ohne Verletzung von Denkgesetzen sowie allgemeinen Erfahrungssätzen erfolgt und ob sie rechtlich möglich ist. Dabei verlangt die Berücksichtigung des Ergebnisses einer Beweisaufnahme nicht eine Würdigung jeder einzelnen Ausführung eines Sachverständigen oder Zeugen. Ausreichend ist, dass das Berufungsgericht insgesamt widerspruchsfrei und umfassend hinsichtlich aller wesentlichen Aspekte zum Ergebnis der Beweisaufnahme Stellung genommen hat (BAG 27. Juli 2011 - 7 AZR 402/10 - Rn. 51, EzA TzBfG § 17 Nr. 14; 18. Januar 2007 - 2 AZR 759/05 - Rn. 28, PatR 2008, 34; BGH 14. Januar 1993 - IX ZR 238/91 - zu B II 3 a der Gründe, NJW 1993, 935).

46: bb) Danach ist ein Fehler des Landesarbeitsgerichts nicht ersichtlich. Dieses hat widerspruchsfrei und umfassend hinsichtlich aller wesentlichen Aspekte zum Ergebnis der Beweisaufnahme Stellung genommen. Es hat es aufgrund der Aussagen der vernommenen anderen Abteilungsleiter als erwiesen angesehen, dass die Personalverantwortung des Klägers für die ihm unterstellten Mitarbeiter zu einem wichtigen Teilbereich seiner Führungsaufgaben gezählt hat. Die Zeugen hätten übereinstimmend ausgesagt, dass sie zwar auf die vorherige Genehmigung einer Stelle durch die sog. Clearingkommission des Konzerns angewiesen seien. Nach Genehmigung einer Stelle hätten sie aber eigenständig darüber zu entscheiden, wie diese ausgeschrieben werde und welcher Kandidat zum Zuge komme. Eine Genehmigung durch den Vorstand oder einzelne Vorstandsmitglieder sei nicht erforderlich. Soweit der Kläger gerügt hat, die vernommenen Abteilungsleiter hätten nur ihre jeweils eigene Kompetenz darstellen können, hat er übersehen, dass das Landesarbeitsgericht der Aussage eines der Zeugen gerade entnommen hat, das Einstellungsprozedere sei in jeder Abteilung gleich gewesen, ebenso die Zuständigkeit für die Sachentscheidungen bei Entlassungen.

47: 3. Der gerichtlichen Auflösung steht nicht entgegen, dass die - hilfsweise erklärte ordentliche - Kündigung der Beklagten vom 21. November 2006 schon aus anderen Gründen als dem Fehlen einer sozialen Rechtfertigung rechtsunwirksam wäre. Dies hat das Landesarbeitsgericht mit nicht zu beanstandender Würdigung ausgeschlossen. Insbesondere ist der Sprecherausschuss der leitenden Angestellten nach § 31 Abs. 2 SprAuG ordnungsgemäß vor Ausspruch der Kündigung gehört worden.

48: 4. Die Abfindung gem. §§ 9, 10 KSchG kann in einem einheitlichen Arbeitsverhältnis in der Regel nur einheitlich festgesetzt werden. Bemessungsgrundlage („Monatsverdienst“ iSd. § 10 Abs. 3 KSchG) sind die Bezüge, die dem Arbeitnehmer aus dem Arbeitsverhältnis insgesamt zustehen (BAG 27. März 1981 - 7 AZR 523/78 - zu II 4 b der Gründe, BAGE 37, 1). Das Landesarbeitsgericht hat einen Betrag in Höhe von zwölf durchschnittlichen Bruttomonatseinkommen unter Einbezug von Sonderzahlungen festgesetzt. Dies hält sich im Rahmen von § 10 Abs. 1 und Abs. 3 KSchG.

49: III. Die Anschlussrevision der Beklagten ist auch insoweit unbegründet, wie sie sich gegen die Entscheidung über den Zahlungsantrag richtet. Der Kläger hat Anspruch auf die noch offene Vergütung für November und auf Vergütung für Dezember 2006 gem. §§ 615, 611 BGB. Das Arbeitsverhältnis der Parteien hat im Anspruchszeitraum fortbestanden. Aufgrund der Unwirksamkeit der außerordentlichen Kündigung befanden sich die Beklagten im Annahmeverzug iSv. §§ 293 ff. BGB. Der Anspruch auf die Zuschüsse zur privaten Kranken- und Pflegeversicherung für Dezember 2006 ergibt sich aus § 257 SGB V und § 61 SGB II. Der Senat hatte gem. §§ 65, 73 Abs. 2 ArbGG nicht zu prüfen, ob der beschrittene Rechtsweg insoweit zulässig ist(vgl. zur Unzuständigkeit der Gerichte für Arbeitssachen für die Arbeitgeberzuschüsse zur privaten Kranken- und Pflegeversicherung BAG 19. August 2008 - 5 AZB 75/08 - Rn. 6, AP ArbGG 1979 § 2 Zuständigkeitsprüfung Nr. 12 = EzA ArbGG 1979 § 2 Nr. 72). Der Zinsanspruch folgt aus § 286 Abs. 2 Nr. 1, § 288 Abs. 1 BGB.

50

: IV. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1, § 92 Abs. 1 ZPO. Die Beklagten zu 1) bis 3) haften gem. § 100 Abs. 4 ZPO gesamtschuldnerisch.

	Kreft		Eylert		Rachor
		Frey		Grimberg

Betriebsverfassungsgesetz - BetrVG | § 102 Mitbestimmung bei Kündigungen

(3) Der Betriebsrat kann innerhalb der Frist des Absatzes 2 Satz 1 der ordentlichen Kündigung widersprechen, wenn

1.: der Arbeitgeber bei der Auswahl des zu kündigenden Arbeitnehmers soziale Gesichtspunkte nicht oder nicht ausreichend berücksichtigt hat,
2.: die Kündigung gegen eine Richtlinie nach § 95 verstößt,
3.: der zu kündigende Arbeitnehmer an einem anderen Arbeitsplatz im selben Betrieb oder in einem anderen Betrieb des Unternehmens weiterbeschäftigt werden kann,
4.: die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers nach zumutbaren Umschulungs- oder Fortbildungsmaßnahmen möglich ist oder
5.: eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers unter geänderten Vertragsbedingungen möglich ist und der Arbeitnehmer sein Einverständnis hiermit erklärt hat.

1.: die Klage des Arbeitnehmers keine hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet oder mutwillig erscheint oder
2.: die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers zu einer unzumutbaren wirtschaftlichen Belastung des Arbeitgebers führen würde oder
3.: der Widerspruch des Betriebsrats offensichtlich unbegründet war.

(7) Die Vorschriften über die Beteiligung des Betriebsrats nach dem Kündigungsschutzgesetz bleiben unberührt.

Arbeitsgerichtsgesetz - ArbGG | § 64 Grundsatz

(1) Gegen die Urteile der Arbeitsgerichte findet, soweit nicht nach § 78 das Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde gegeben ist, die Berufung an die Landesarbeitsgerichte statt.

(2) Die Berufung kann nur eingelegt werden,

a): wenn sie in dem Urteil des Arbeitsgerichts zugelassen worden ist,
b): wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 600 Euro übersteigt,
c): in Rechtsstreitigkeiten über das Bestehen, das Nichtbestehen oder die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses oder
d): wenn es sich um ein Versäumnisurteil handelt, gegen das der Einspruch an sich nicht statthaft ist, wenn die Berufung oder Anschlussberufung darauf gestützt wird, dass der Fall der schuldhaften Versäumung nicht vorgelegen habe.

(3) Das Arbeitsgericht hat die Berufung zuzulassen, wenn

1.

die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat,

2.

die Rechtssache Rechtsstreitigkeiten betrifft

a): zwischen Tarifvertragsparteien aus Tarifverträgen oder über das Bestehen oder Nichtbestehen von Tarifverträgen,
b): über die Auslegung eines Tarifvertrags, dessen Geltungsbereich sich über den Bezirk eines Arbeitsgerichts hinaus erstreckt, oder
c): zwischen tariffähigen Parteien oder zwischen diesen und Dritten aus unerlaubten Handlungen, soweit es sich um Maßnahmen zum Zwecke des Arbeitskampfs oder um Fragen der Vereinigungsfreiheit einschließlich des hiermit im Zusammenhang stehenden Betätigungsrechts der Vereinigungen handelt, oder

3.

das Arbeitsgericht in der Auslegung einer Rechtsvorschrift von einem ihm im Verfahren vorgelegten Urteil, das für oder gegen eine Partei des Rechtsstreits ergangen ist, oder von einem Urteil des im Rechtszug übergeordneten Landesarbeitsgerichts abweicht und die Entscheidung auf dieser Abweichung beruht.

(3a) Die Entscheidung des Arbeitsgerichts, ob die Berufung zugelassen oder nicht zugelassen wird, ist in den Urteilstenor aufzunehmen. Ist dies unterblieben, kann binnen zwei Wochen ab Verkündung des Urteils eine entsprechende Ergänzung beantragt werden. Über den Antrag kann die Kammer ohne mündliche Verhandlung entscheiden.

(4) Das Landesarbeitsgericht ist an die Zulassung gebunden.

(5) Ist die Berufung nicht zugelassen worden, hat der Berufungskläger den Wert des Beschwerdegegenstands glaubhaft zu machen; zur Versicherung an Eides Statt darf er nicht zugelassen werden.

(6) Für das Verfahren vor den Landesarbeitsgerichten gelten, soweit dieses Gesetz nichts anderes bestimmt, die Vorschriften der Zivilprozeßordnung über die Berufung entsprechend. Die Vorschriften über das Verfahren vor dem Einzelrichter finden keine Anwendung.

(7) Die Vorschriften der §§ 46c bis 46g, 49 Abs. 1 und 3, des § 50, des § 51 Abs. 1, der §§ 52, 53, 55 Abs. 1 Nr. 1 bis 9, Abs. 2 und 4, des § 54 Absatz 6, des § 54a, der §§ 56 bis 59, 61 Abs. 2 und 3 und der §§ 62 und 63 über den elektronischen Rechtsverkehr, Ablehnung von Gerichtspersonen, Zustellungen, persönliches Erscheinen der Parteien, Öffentlichkeit, Befugnisse des Vorsitzenden und der ehrenamtlichen Richter, Güterichter, Mediation und außergerichtliche Konfliktbeilegung, Vorbereitung der streitigen Verhandlung, Verhandlung vor der Kammer, Beweisaufnahme, Versäumnisverfahren, Inhalt des Urteils, Zwangsvollstreckung und Übersendung von Urteilen in Tarifvertragssachen gelten entsprechend.

(8) Berufungen in Rechtsstreitigkeiten über das Bestehen, das Nichtbestehen oder die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses sind vorrangig zu erledigen.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 97 Rechtsmittelkosten

(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.

(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.

(3) (weggefallen)

Arbeitsgerichtsgesetz - ArbGG | § 72 Grundsatz

(1) Gegen das Endurteil eines Landesarbeitsgerichts findet die Revision an das Bundesarbeitsgericht statt, wenn sie in dem Urteil des Landesarbeitsgerichts oder in dem Beschluß des Bundesarbeitsgerichts nach § 72a Abs. 5 Satz 2 zugelassen worden ist. § 64 Abs. 3a ist entsprechend anzuwenden.

(2) Die Revision ist zuzulassen, wenn

1.: eine entscheidungserhebliche Rechtsfrage grundsätzliche Bedeutung hat,
2.: das Urteil von einer Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts, von einer Entscheidung des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes, von einer Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts oder, solange eine Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts in der Rechtsfrage nicht ergangen ist, von einer Entscheidung einer anderen Kammer desselben Landesarbeitsgerichts oder eines anderen Landesarbeitsgerichts abweicht und die Entscheidung auf dieser Abweichung beruht oder
3.: ein absoluter Revisionsgrund gemäß § 547 Nr. 1 bis 5 der Zivilprozessordnung oder eine entscheidungserhebliche Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör geltend gemacht wird und vorliegt.

(3) Das Bundesarbeitsgericht ist an die Zulassung der Revision durch das Landesarbeitsgericht gebunden.

(4) Gegen Urteile, durch die über die Anordnung, Abänderung oder Aufhebung eines Arrests oder einer einstweiligen Verfügung entschieden wird, ist die Revision nicht zulässig.

(5) Für das Verfahren vor dem Bundesarbeitsgericht gelten, soweit dieses Gesetz nichts anderes bestimmt, die Vorschriften der Zivilprozeßordnung über die Revision mit Ausnahme des § 566 entsprechend.

(6) Die Vorschriften der §§ 46c bis 46g, 49 Abs. 1, der §§ 50, 52 und 53, des § 57 Abs. 2, des § 61 Abs. 2 und des § 63 dieses Gesetzes über den elektronischen Rechtsverkehr, Ablehnung von Gerichtspersonen, Zustellung, Öffentlichkeit, Befugnisse des Vorsitzenden und der ehrenamtlichen Richter, gütliche Erledigung des Rechtsstreits sowie Inhalt des Urteils und Übersendung von Urteilen in Tarifvertragssachen und des § 169 Absatz 3 und 4 des Gerichtsverfassungsgesetzes über die Ton- und Fernseh-Rundfunkaufnahmen sowie Ton- und Filmaufnahmen bei der Entscheidungsverkündung gelten entsprechend.

Arbeitsgerichtsgesetz - ArbGG | § 72a Nichtzulassungsbeschwerde

(1) Die Nichtzulassung der Revision durch das Landesarbeitsgericht kann selbständig durch Beschwerde angefochten werden.

(2) Die Beschwerde ist bei dem Bundesarbeitsgericht innerhalb einer Notfrist von einem Monat nach Zustellung des in vollständiger Form abgefaßten Urteils schriftlich einzulegen. Der Beschwerdeschrift soll eine Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift des Urteils beigefügt werden, gegen das die Revision eingelegt werden soll.

(3) Die Beschwerde ist innerhalb einer Notfrist von zwei Monaten nach Zustellung des in vollständiger Form abgefaßten Urteils zu begründen. Die Begründung muss enthalten:

1.: die Darlegung der grundsätzlichen Bedeutung einer Rechtsfrage und deren Entscheidungserheblichkeit,
2.: die Bezeichnung der Entscheidung, von der das Urteil des Landesarbeitsgerichts abweicht, oder
3.: die Darlegung eines absoluten Revisionsgrundes nach § 547 Nr. 1 bis 5 der Zivilprozessordnung oder der Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör und der Entscheidungserheblichkeit der Verletzung.

(4) Die Einlegung der Beschwerde hat aufschiebende Wirkung. Die Vorschriften des § 719 Abs. 2 und 3 der Zivilprozeßordnung sind entsprechend anzuwenden.

(5) Das Landesarbeitsgericht ist zu einer Änderung seiner Entscheidung nicht befugt. Das Bundesarbeitsgericht entscheidet unter Hinzuziehung der ehrenamtlichen Richter durch Beschluß, der ohne mündliche Verhandlung ergehen kann. Die ehrenamtlichen Richter wirken nicht mit, wenn die Nichtzulassungsbeschwerde als unzulässig verworfen wird, weil sie nicht statthaft oder nicht in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und begründet ist. Dem Beschluss soll eine kurze Begründung beigefügt werden. Von einer Begründung kann abgesehen werden, wenn sie nicht geeignet wäre, zur Klärung der Voraussetzungen beizutragen, unter denen eine Revision zuzulassen ist, oder wenn der Beschwerde stattgegeben wird. Mit der Ablehnung der Beschwerde durch das Bundesarbeitsgericht wird das Urteil rechtskräftig.

(6) Wird der Beschwerde stattgegeben, so wird das Beschwerdeverfahren als Revisionsverfahren fortgesetzt. In diesem Fall gilt die form- und fristgerechte Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde als Einlegung der Revision. Mit der Zustellung der Entscheidung beginnt die Revisionsbegründungsfrist.

(7) Hat das Landesarbeitsgericht den Anspruch des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör in entscheidungserheblicher Weise verletzt, so kann das Bundesarbeitsgericht abweichend von Absatz 6 in dem der Beschwerde stattgebenden Beschluss das angefochtene Urteil aufheben und den Rechtsstreit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht zurückverweisen.