Bundessozialgericht Beschluss, 30. Aug. 2018 - B 2 U 230/17 B

Die Beschwerde der Beklagten gegen die Nichtzulassung der Revision im Urteil des Landessozialgerichts Hamburg vom 27. April 2016 wird als unzulässig verworfen.

Die Beklagte trägt auch die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 47 179,81 Euro festgesetzt.

I. Der im April 2006 verstorbene, bei der beklagten Krankenkasse (KK) versichert gewesene B. (im Folgenden: Versicherter) erkrankte an einem hochmalignen Knochentumor (Ewing-Sarkom). Er erhielt ua wegen eines im Dezember 2003 aufgetretenen Rezidivs zunächst konventionelle Chemotherapie, die jedoch eine Größenzunahme der Lungenmetastasen und ein Fortschreiten der Knochenmarkinfiltration nicht verhinderte. Die Lungenmetastasen wurden deshalb operativ entfernt. Der Kläger, Träger eines für die Behandlung Versicherter zugelassenen Krankenhauses, behandelte den Versicherten mit einer Hochdosis-Chemotherapie und anschließender autologer Stammzelltransplantation vollstationär vom 24.3. bis 20.4.2005 und berechnete hierfür 47 179,81 Euro (Fallpauschale - Diagnosis Related Group 2005 A15B sowie Zusatzentgelte - ZE - 21.07 und 34.08; Rechnung vom 18.5.2005). Der Versicherte erhielt im weiteren Verlauf in der Universitätsklinik D. eine Immuntherapie mit Tumorvakzinen und eine Erhaltungs-Chemotherapie. Die Beklagte bezahlte den geforderten Betrag, rechnete diesen aber - nach Einschaltung des Medizinischen Dienstes der Krankenversicherung - gegen andere Forderungen des Klägers auf, da die Behandlung nicht dem medizinischen Standard entspreche. Das SG hat die Beklagte zur Zahlung der Krankenhausvergütung nebst Zinsen verurteilt (Urteil vom 20.4.2012). Das LSG hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen: Die Voraussetzungen des Vergütungsanspruchs seien bei einer grundrechtsorientierten Auslegung der Vorschriften des SGB V erfüllt. Für die Krebserkrankung des Versicherten im fortgeschrittenen Stadium habe im Behandlungszeitpunkt als allgemein anerkannte, dem medizinischen Standard entsprechende Behandlung nur noch eine Erhaltungs-Chemotherapie mit palliativem Ansatz zur Verfügung gestanden. Bei der Hochdosis-Chemotherapie habe es sich dagegen um einen kurativen Therapieansatz gehandelt, für den eine nicht ganz fernliegende Aussicht auf Heilung oder wenigstens auf eine spürbar positive Einwirkung auf den Krankheitsverlauf bestanden habe (Urteil vom 27.4.2016).

Die Beklagte wendet sich mit ihrer dagegen eingelegten Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision im LSG-Urteil.

II. Die Beschwerde ist unzulässig und daher gemäß § 160a Abs 4 S 1 Halbs 2 iVm § 169 S 3 SGG zu verwerfen. Die Begründung entspricht nicht den aus § 160a Abs 2 S 3 SGG abzuleitenden Anforderungen an die Darlegung der geltend gemachten Revisionszulassungsgründe der grundsätzlichen Bedeutung(§ 160 Abs 2 Nr 1 SGG), der Divergenz (§ 160 Abs 2 Nr 2 SGG) und des Verfahrensfehlers (§ 160 Abs 2 Nr 3 SGG).

1. Wer sich auf den Zulassungsgrund der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache (§ 160 Abs 2 Nr 1 SGG) beruft, muss eine Rechtsfrage klar formulieren und ausführen, inwiefern diese Frage im angestrebten Revisionsverfahren entscheidungserheblich sowie klärungsbedürftig und über den Einzelfall hinaus von Bedeutung ist (vgl zB BSG SozR 3-1500 § 160a Nr 21 S 38; BSG SozR 3-4100 § 111 Nr 1 S 2 f; BSG SozR 3-2500 § 240 Nr 33 S 151 f mwN). Die Beklagte richtet ihr Vorbringen hieran nicht aus.

a) Die Beklagte zeigt schon den Klärungsbedarf der ersten Frage nicht hinreichend auf. Das Bedürfnis für die Klärung einer Rechtsfrage fehlt, wenn ihre Beantwortung nach der dazu ergangenen höchstrichterlichen Rspr keinem vernünftigen Zweifel unterliegt, die Frage also "geklärt" ist (vgl zB BSG Beschluss vom 21.10.2010 - B 1 KR 96/10 B - RdNr 7 mwN). Die Beklagte hätte sich deshalb in der Beschwerdebegründung näher damit auseinandersetzen müssen, wieso in Würdigung der ergangenen höchstrichterlichen Rspr noch Klärungsbedarf verblieben ist. Die Beschwerdebegründung genügt diesen Anforderungen nicht. Sie setzt sich nicht damit auseinander, dass die Rspr des erkennenden Senats hinsichtlich der Beachtung des Qualitätsgebots fordert, dass über Qualität und Wirksamkeit der neuen Methode - die in ihrer Gesamtheit und nicht nur in Bezug auf Teilaspekte zu würdigen ist - zuverlässige, wissenschaftlich nachprüfbare Aussagen gemacht werden können, ohne bei Prüfung der grundrechtsorientierten Leistungsauslegung einen abweichenden Standpunkt einzunehmen (vgl zB BSG SozR 4-2500 § 18 Nr 8 RdNr 10 ff mwN, insbesondere RdNr 20).

Eine Rechtsfrage, über die bereits höchstrichterlich entschieden worden ist, kann zwar dennoch (erneut) klärungsbedürftig sein, wenn der Rspr in nicht geringfügigem Umfang widersprochen wird und gegen sie nicht von vornherein abwegige Einwendungen vorgebracht werden (vgl zB BSG SozR 1500 § 160a Nr 13 S 19 mwN; BSG Beschluss vom 27.1.2012 - B 1 KR 47/11 B - Juris RdNr 4; BSG Beschluss vom 5.2.2013 - B 1 KR 72/12 B - RdNr 7). Dies ist jedoch im Rahmen der Beschwerdebegründung ebenfalls darzulegen (vgl zB BSG Beschluss vom 22.12.2010 - B 1 KR 100/10 B - Juris RdNr 7; BSG SozR 4-1500 § 160a Nr 32 RdNr 5). Daran fehlt es.

Die Beklagte zeigt auch die Entscheidungserheblichkeit der ersten Frage nicht auf. Eine Rechtsfrage ist vom Revisionsgericht klärungsfähig, wenn sie sich ihm auf der Grundlage der Tatsachenfeststellungen der Vorinstanz stellt. Ob eine Rechtsfrage klärungsfähig ist, hängt davon ab, ob das Revisionsgericht über die betreffende Frage konkret sachlich entscheiden kann (vgl BSG SozR 3-2200 § 550 Nr 7 S 22 f; BSG Beschluss vom 24.6.1998 - B 9 VG 2/98 B - Juris RdNr 6; BSG Beschluss vom 20.2.2017 - B 1 KR 91/16 B - Juris RdNr 9; ebenso zB Pietzner/Buchheister in Schoch/Schneider/Bier, VwGO, Stand Juni 2016, § 132 RdNr 44), nicht davon, ob es sie für den Rechtsstreit abschließend ohne Zurückverweisung beantworten kann. Soweit Literatur weitergehend fordert, dass das LSG alle Tatsachen festgestellt haben muss, damit das Revisionsgericht abschließend - ohne Zurückverweisung - nicht nur über die zu klärende Rechtsfrage entscheiden kann, sondern auch über ihre Anwendung auf den konkreten Fall, überspannt dies die Anforderungen (so aber Berchtold/Lüdtke in HK-SGG, 5. Aufl 2017, § 160a RdNr 20 aE; Karmanski in Roos/Wahrendorf, SGG, § 160a RdNr 66a bei Fn 284 mit diese Auffassung nicht tragenden Zitaten). Hat das Tatsachengericht Sachverhaltsaufklärung deswegen unterlassen, weil es die als rechtsgrundsätzlich bedeutsam bezeichnete Frage anders als der Beschwerdeführer beantwortet und deswegen die Beweisaufnahme als nicht entscheidungserheblich ansieht, handelt es verfahrensrechtlich pflichtgemäß (vgl zur Begrenzung des aufzuklärenden Sachverhalts durch die Rechtsauffassung des Gerichts zB BSG SozR Nr 40 zu § 103 SGG; BSG SozR 3-2500 § 18 Nr 1 S 4, stRspr; vgl Hauck in Hennig, SGG, Stand Juni 2017, § 103 RdNr 26). Der hierdurch beschwerte Rechtsmittelführer kann dementsprechend ergänzende Beweiserhebung auch mit einem förmlichen Beweisantrag nicht erzwingen (vgl BVerwG Beschluss vom 17.3.2000 - 8 B 287/99 - BVerwGE 111, 61 = Juris RdNr 9). In Verfahren nach dem SGG kann dem Rechtsmittelführer nicht abverlangt werden, einen solchen Antrag dennoch zu stellen (so aber zu § 132 Abs 2 Nr 1 VwGO BVerwG Beschluss vom 17.3.2000 - 8 B 287/99 - BVerwGE 111, 61 = Juris RdNr 9 mwN, auch zu weiteren Ansichten). Das SGG kennt nämlich - anders als die VwGO - keinen Vertretungszwang für das Verfahren vor den Obergerichten. Das Revisionsrecht enthält die Regelung der Zurückverweisung (§ 170 Abs 2 S 2 SGG), um dem Revisionsgericht die Entscheidung in solchen Fällen zu ermöglichen und damit die Einheitlichkeit der Rspr in Deutschland zu sichern. Diese Regelung setzt voraus, dass das angegriffene Urteil auf einer Verletzung materiellen Rechts beruht, sich nicht aus anderen Gründen als rechtmäßig erweist und der zuständige Senat des Revisionsgerichts wegen fehlender Feststellungen des Tatsachengerichts nicht abschließend in der Sache entscheiden kann (stRspr, vgl zB BSG Urteil vom 13.12.2016 - B 1 KR 25/16 R - Juris RdNr 8 ff; BSG Urteil vom 16.12.2015 - B 12 R 1/14 R - Juris RdNr 12 ff; BSGE 118, 91 = SozR 4-1720 § 198 Nr 7 RdNr 14 ff; BSG SozR 4-3200 § 81 Nr 6 RdNr 11 ff; s auch die vergleichbare Regelung des § 144 Abs 3 S 1 Nr 2 VwGO). Auch die zurückverweisende Entscheidung sichert die Einheitlichkeit der Rspr, soweit sie auf tragenden, bindenden Rechtssätzen beruht (vgl § 170 Abs 5 SGG). Denn diese tragenden Rechtssätze sind divergenzfähig.

Der Zugang zur Revision darf entgegen der oben zitierten Literaturansicht auch insoweit nicht durch Hürden erschwert oder vereitelt werden, die durch den Zweck der Revision nicht gerechtfertigt sind. Aufgrund der Rechtsschutzgarantie in Art 19 Abs 4 S 1 GG darf der Zugang zu den Gerichten und den vorgesehenen Instanzen nicht in unzumutbarer, aus Sachgründen nicht mehr zu rechtfertigender Weise erschwert werden (stRspr, vgl zB BVerfG Beschluss vom 2.3.1993 - 1 BvR 249/92 - BVerfGE 88, 118, 123 f; BVerfG Beschluss vom 21.10.2015 - 2 BvR 912/15 - NJW 2016, 44 = Juris RdNr 22). Das müssen auch die Gerichte bei der Auslegung prozessualer Normen beachten. Sie dürfen ein von der jeweiligen Prozessordnung eröffnetes Rechtsmittel nicht durch eine überstrenge Handhabung verfahrensrechtlicher Vorschriften ineffektiv machen und so für den Rechtsmittelführer leerlaufen lassen (BVerfG Beschluss vom 30.4.1997 - 2 BVR 817/90 ua - BVerfGE 96, 27, 39; BVerfG Beschluss vom 21.10.2015 aaO). Formerfordernisse dürfen deshalb nicht weiter gehen, als es durch ihren Zweck geboten ist, da von ihnen die Gewährleistung des Rechtsschutzes abhängt (BVerfG Beschluss vom 2.3.1993 - 1 BvR 249/92 - BVerfGE 88, 118, 126 f). Das gilt auch für Darlegungsanforderungen. Sie dürfen nicht derart streng gehandhabt werden, dass sie von einem durchschnittlichen, nicht auf das gerade einschlägige Rechtsgebiet spezialisierten Rechtsanwalt mit zumutbarem Aufwand nicht mehr erfüllt werden können (BVerfG Beschluss vom 8.12.2009 - 2 BvR 758/07 - BVerfGE 125, 104, 137; BVerfG Beschluss vom 21.10.2015 aaO; vgl auch BSG Urteil vom 3.9.2014 - B 10 ÜG 12/13 R - SozR 4-1720 § 198 Nr 4 RdNr 12; BSG SozR 4-1500 § 164 Nr 4 RdNr 13).

Es genügt dagegen nicht, dass lediglich die bloße Möglichkeit besteht, dass die formulierte Rechtsfrage nach Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht aufgrund weiterer Sachverhaltsaufklärung entscheidungserheblich werden kann (vgl BSG Beschluss vom 28.3.2013 - B 12 KR 72/12 B - Juris RdNr 14; BSG Beschluss vom 10.11.2008 - B 12 R 14/08 B - Juris RdNr 6; BSG Beschluss vom 24.6.1998 - B 9 VG 2/98 B - Juris RdNr 6; BVerwG Buchholz 310 § 132 Abs 2 Ziff 1 VwGO Nr 12, mwN). Es ist nicht Aufgabe des Revisionsgerichts, über eine abstrakte Rechtsfrage zu entscheiden, deren Bedeutung für den konkreten Rechtsstreit (noch) nicht feststeht, zumal die Revisionszulassung hier zur Umgehung der Beschränkung der Verfahrensrevision in § 160 Abs 2 Nr 3 Halbs 2 SGG führen würde.

Die Beklagte hätte dementsprechend darlegen müssen, dass das LSG festgestellt hat, dass die Hochdosis-Chemotherapie der Vorbereitung der nachfolgenden Behandlung durch die Universitätsklinik D. "zu dienen bestimmt" war "und beide gemeinsam den Heilungserfolg herbeiführen" sollten (vgl auch BSG SozR 3-1500 § 160a Nr 16 S 28; vgl zum Ganzen auch Zeihe/Hauck, SGG, Stand April 2017, § 160 Anm 12g). Daran fehlt es. Die Beklagte zitiert insoweit lediglich Vortrag der Klägerin im Berufungsverfahren, den das LSG im Konjunktiv wiedergegeben hat. Sie legt nicht dar, dass und inwieweit sich das Berufungsgericht dies selbst zu eigen gemacht hat (vgl BSG SozR 4-1500 § 163 Nr 1, Juris RdNr 20 f, insoweit in SozR nicht abgedruckt).

b) Die Beklagte legt auch die Klärungsfähigkeit der zweiten Frage nicht hinreichend dar. Auch diese Frage setzt in ihren beiden Komponenten voraus, dass die Hochdosis-Chemotherapie der Vorbereitung der nachfolgenden Behandlung durch die Universitätsklinik D. zu dienen bestimmt war und beide gemeinsam den Heilungserfolg herbeiführen sollten. Die Beklagte legt - wie zur ersten Frage erläutert - nicht dar, dass das LSG Entsprechendes festgestellt hat.

2. Wer sich - wie hier die Beklagte - auf den Zulassungsgrund der Divergenz (§ 160 Abs 2 Nr 2 SGG)beruft, muss entscheidungstragende abstrakte Rechtssätze im Urteil des Berufungsgerichts einerseits und in einem Urteil des BSG, des GmSOGB oder des BVerfG andererseits gegenüberstellen und Ausführungen dazu machen, weshalb beide miteinander unvereinbar sein sollen (vgl zB BSG Beschluss vom 19.9.2007 - B 1 KR 52/07 B - Juris RdNr 6) und das Berufungsurteil auf dieser Divergenz beruht (vgl BSG Beschluss vom 14.5.2007 - B 1 KR 21/07 B - Juris RdNr 9). Erforderlich ist, dass das LSG bewusst einen abweichenden Rechtssatz aufgestellt und nicht etwa lediglich fehlerhaft das Recht angewendet hat (vgl zB BSG Beschluss vom 15.1.2007 - B 1 KR 149/06 B - RdNr 4; BSG SozR 3-1500 § 160 Nr 26 S 44 f mwN). Wenn das LSG einen abweichenden entscheidungstragenden abstrakten Rechtssatz nicht ausdrücklich formuliert, sondern nur implizit zugrunde gelegt hat, genügt es, dass der Beschwerdeführer darlegt, dass das LSG von einer Entscheidung ua des BSG abgewichen ist, indem es einen der höchstrichterlichen Rspr widersprechenden abstrakten Rechtssatz nur sinngemäß und in scheinbar fallbezogene Ausführungen gekleidet entwickelt hat (vgl zB BSG Beschluss vom 14.5.2007 - B 1 KR 21/07 B - Juris RdNr 10 mwN). In einem solchen Fall muss der Beschwerdeführer jedoch darlegen, dass sich aus den Ausführungen des Berufungsurteils unzweifelhaft der sinngemäß zugrunde gelegte abstrakte Rechtssatz schlüssig ableiten lässt, den das LSG als solchen auch tatsächlich vertreten wollte (vgl sinngemäß BSG SozR 3-1500 § 160 Nr 26 S 45; BSG Beschluss vom 19.12.2011 - B 12 KR 42/11 B - Juris RdNr 8 f; BSG Beschluss vom 4.8.2016 - B 1 KR 29/16 B - Juris RdNr 17). Daran fehlt es.

Die Beklagte legt aber nicht dar, dass sich dies aus den Ausführungen des Berufungsurteils unzweifelhaft schlüssig ableiten lässt. Sie führt - wie oben dargelegt - schon nicht aus, dass das LSG festgestellt hat, dass Behandlungsmethoden betroffen sind, die im Rahmen eines umfassenden, stationären Therapiekonzepts von mehreren Leistungserbringern geplant kombiniert und erbracht werden sollten.

3. Nach § 160 Abs 2 Nr 3 SGG ist die Revision zuzulassen, wenn ein Verfahrensmangel geltend gemacht wird, auf dem die angefochtene Entscheidung beruhen kann; der Verfahrensmangel kann nicht auf eine Verletzung von § 109 SGG und § 128 Abs 1 S 1 SGG (Grundsatz der freien richterlichen Beweiswürdigung) und auf eine Verletzung des § 103 SGG (Amtsermittlungsgrundsatz) nur gestützt werden, wenn er sich auf einen Beweisantrag bezieht, dem das LSG ohne hinreichende Begründung nicht gefolgt ist. Um einen Verfahrensmangel in diesem Sinne geltend zu machen, müssen die Umstände bezeichnet werden, die den entscheidungserheblichen Mangel ergeben sollen (vgl zB BSG SozR 1500 § 160a Nr 14, 24, 36). Daran fehlt es.

Die Beklagte rügt ausdrücklich einen Verstoß gegen § 118 Abs 1 S 1 SGG iVm §§ 404, 406 und § 42 Abs 1 und 2 ZPO. Es hätten Umstände vorgelegen, die die erhebliche Besorgnis der Befangenheit des gerichtlich bestellten Sachverständigen Prof. Dr. J. begründeten. Die Beklagte legt aber nicht dar, wieso sie ihr Rügerecht nicht verloren hat, obwohl sie bisher keinen Befangenheitsantrag gestellt hat (vgl § 202 S 1 SGG; §§ 556, 406 Abs 2, 295 ZPO und hierzu zB BVerwGE 75, 214 = Juris RdNr 145). Soweit die Beklagte mit ihrem Vortrag, das LSG habe erkennen müssen, dass die Unvoreingenommenheit des Sachverständigen nicht gewährleistet gewesen sei, sinngemäß eine Verletzung der Amtsermittlungspflicht nach § 103 SGG geltend machen will, trägt sie bereits nicht vor, dass sie einen entsprechenden Beweisantrag gestellt hat.

4. Der Senat sieht von einer weiteren Begründung ab (§ 160a Abs 4 S 2 Halbs 2 SGG).

5. Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a Abs 1 S 1 Teils 3 SGG iVm § 154 Abs 2 VwGO, diejenige über den Streitwert auf § 197a Abs 1 S 1 Teils 1 SGG iVm § 63 Abs 2 S 1, § 52 Abs 1 und 3, § 47 Abs 1 und 3 GKG.

Die Voraussetzungen, unter denen eine Verfassungsbeschwerde zur Entscheidung anzunehmen ist (§ 93a Abs. 2 BVerfGG), liegen nicht vor. Die Verfassungsbeschwerde ist gemäß § 90 Abs. 2 BVerfGG unzulässig, da der Beschwerdeführer keine Anhörungsrüge erhoben hat. In diesem Fall hätte es sich nicht um eine sekundäre Anhörungsrüge gehandelt (vgl. BVerfGK 13, 496 <499>), der Beschwerdeführer schildert vielmehr einen eigenständigen Verstoß des Oberlandesgerichts gegen Art. 103 Abs. 1 GG.

Die Kammer weist zudem darauf hin, dass die Justizvollzugsanstalt zur Gewährleistung wirksamen Rechtsschutzes im Sinne von Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG verpflichtet sein kann, einen Antrag beschleunigt - etwa durch Telefax - an das Gericht weiterzuleiten, so dass der Gefangene rechtzeitig Zugang zum Gericht erhalten kann (vgl. BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Zweiten Senats vom 30. April 1993 - 2 BvR 1605/92, 2 BvR 12 BvR 1710/92 -, juris, Rn. 23; Beschluss der 2. Kammer des Zweiten Senats vom 23. Juni 1993 - 2 BvR 1808/92 -, juris, Rn. 11; Beschluss der 2. Kammer des Zweiten Senats vom 13. November 2007 - 2 BvR 939/07 -, juris, Rn. 10).

Von einer weiteren Begründung wird nach § 93d Abs. 1 Satz 3 BVerfGG abgesehen.

Diese Entscheidung ist unanfechtbar.

1. Auf die Beschwerde des Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Baden-Württemberg - Kammern Freiburg - vom 29. Dezember 2015 - 10 Sa 32/15 - aufgehoben.

2. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens - an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

3. Der Wert des Beschwerdegegenstandes wird auf 6.731,00 Euro festgesetzt.

I. Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung im Kleinbetrieb. Der Kläger ist seit 1989 beim Beklagten bzw. dessen Rechtsvorgängern als Tankwart und Verkäufer angestellt. Der Beklagte wirft dem Kläger vor, er habe ihn mehrfach bestohlen, indem er Brezeln und Croissants ohne Bezahlung verzehrt habe, was durch Videoaufzeichnungen belegt werde. Das Landesarbeitsgericht hat die bis dahin zur Akte gereichten Videoaufzeichnungen in öffentlicher Verhandlung in Augenschein genommen. In dieser Verhandlung erklärte der Beklagte, aus einem weiteren Video ergebe sich, dass der Kläger am 22. November 2014 eine Schokoladenpraline an sich genommen und sich in diesem Zusammenhang umgeschaut habe. Dieses Video war auf einem USB-Stick gespeichert. Auch dieses Video wurde noch am selben Tag von der Kammer in Anwesenheit der Parteien in Augenschein genommen. Diese Inaugenscheinnahme erfolgte ausweislich des Protokolls der Verhandlung in seiner auf Antrag des Beklagten berichtigten Fassung im Dienstzimmer des Vorsitzenden Richters der erkennenden Kammer. Auf der Terminsrolle erfolgte kein Hinweis auf die Verlegung des Verhandlungsorts.

Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Beklagten gegen das Klage stattgebende Urteil des Arbeitsgerichts zurückgewiesen.

II. Der von der Beschwerde geltend gemachte absolute Revisionsgrund der Verletzung des Grundsatzes der Öffentlichkeit (§ 547 Nr. 5 ZPO iVm. § 72a Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 Alt. 1, § 72 Abs. 2 Nr. 3 Alt. 1 ArbGG) liegt vor. Das führt zur Aufhebung des anzufechtenden Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Landesarbeitsgericht zur neuen Verhandlung und Entscheidung (zur analogen Anwendung von § 72a Abs. 7 ArbGG bei Vorliegen eines absoluten Revisionsgrundes vgl. BAG 5. Juni 2014 - 6 AZN 267/14 - Rn. 35, BAGE 148, 206).

1. Gemäß § 52 Satz 1 ArbGG sind die Verhandlungen vor dem Arbeitsgericht öffentlich. Das gilt ausdrücklich auch für die Beweisaufnahme. Etwas anderes gilt nur dann, wenn diese im Wege der Rechtshilfe vor dem beauftragten oder ersuchten Richter erfolgt (Kissel/Mayer GVG 8. Aufl. § 169 Rn. 9, 11; Düwell/Lipke/Kloppenburg ArbGG 4. Aufl. § 52 Rn. 5).

2. Der Grundsatz der Öffentlichkeit, der zu den Prinzipien demokratischer Rechtspflege gehört und in § 169 Satz 1 GVG niedergelegt ist, verlangt, dass jedermann bei der Sitzung anwesend sein kann(BAG 19. Februar 2008 - 9 AZN 777/07 - Rn. 8; BGH 6. Oktober 1976 - 3 StR 291/76 - zu I 1 der Gründe, BGHSt 27, 13). Erforderlich ist weiter, dass sich jeder Interessierte ohne besondere Schwierigkeit Kenntnis von Ort und Zeit der Sitzung verschaffen kann (vgl. BVerfG 5. Juli 2006 - 2 BvR 998/06 - Rn. 6; BGH 22. Januar 1981 - 4 StR 97/80 - zu A II 3 a der Gründe). Wird eine Verhandlung oder Beweisaufnahme an einem anderen Ort als dem Sitzungssaal fortgesetzt, ist deshalb sicherzustellen, dass auch unbeteiligte Personen Ort und Zeit der Weiterverhandlung ohne besondere Schwierigkeiten erfahren können (BGH 22. Januar 1981 - 4 StR 97/80 - zu A II 3 a der Gründe). Welche Anforderungen dabei zu stellen sind, hängt vom Einzelfall ab. Im Regelfall ist es zur Wahrung des Grundsatzes der Öffentlichkeit jedoch erforderlich, dass Ort und Zeit des neuen Verhandlungsorts in öffentlicher Sitzung verkündet und durch einen Hinweis am Gerichtssaal bekannt gemacht werden. Nur so ist im Allgemeinen sichergestellt, dass sich auch beliebige Zuhörer, die erst nach der Verkündung der Verlegung des Verhandlungsorts im Gerichtsgebäude erscheinen, über Ort und Zeit der Weiterverhandlung informieren können (vgl. BVerfG 10. Oktober 2001 - 2 BvR 1620/01 - Rn. 6; BGH 22. Januar 1981 - 4 StR 97/80 - zu A II 3 b der Gründe; weiter gehend Kissel/Mayer GVG 8. Aufl. § 169 Rn. 49: Aushang auch am neuen Verhandlungsort).

3. Nach diesen Grundsätzen war der Öffentlichkeitsgrundsatz nicht bereits durch die Fortsetzung der Beweisaufnahme im Dienstzimmer des Vorsitzenden der Kammer verletzt. Ausweislich des Beschlusses des Landesarbeitsgerichts vom 7. Juni 2016 über die Berichtigung des Protokolls der mündlichen Verhandlung vom 28. Oktober 2015 wäre es möglich gewesen, dass neben den Mitgliedern der erkennenden Kammer und den Prozessbeteiligten Zuhörer in das Dienstzimmer Einlass gefunden hätten. Das impliziert - ohne dass dem die Beschwerde entgegentritt -, dass das Zimmer dafür den erforderlichen Platz geboten hätte. Die räumlichen Verhältnisse standen damit der Wahrung des Öffentlichkeitsgrundsatzes nicht entgegen (vgl. dazu BGH 10. November 1953 - 5 StR 445/53 - BGHSt 5, 75; Wickern in Löwe/Rosenberg StPO 26. Aufl. § 169 GVG Rn. 10). Aus dem Beschluss ergibt sich weiter, dass ein Zugang möglich gewesen wäre, die Tür zum Dienstzimmer also unverschlossen war (zu diesem Erfordernis vgl.: BVerfG 5. Juli 2006 - 2 BvR 998/06 - Rn. 10; MünchKommZPO/Zimmermann 4. Aufl. § 169 GVG Rn. 58).

4. Der Grundsatz der Öffentlichkeit ist aber verletzt, weil keine hinreichende Informationsmöglichkeit unbeteiligter potentieller Zuhörer über Ort und Zeit der Fortsetzung der Inaugenscheinnahme der Videoaufnahmen im Dienstzimmer des Vorsitzenden gegeben war.

a) Nach vorstehenden Grundsätzen reichte entgegen der im Beschluss des Landesarbeitsgerichts vom 7. Juni 2016 geäußerten Ansicht die Verkündung der Verlegung des Orts der Beweisaufnahme in der mündlichen Verhandlung nicht aus, um die Informationsmöglichkeit der Öffentlichkeit sicherzustellen.

b) Die vom Beschwerdegegner angeführte Möglichkeit, dass sich potentielle Zuhörer bei den im Sitzungssaal verbliebenen Zuhörern oder der Geschäftsstelle der Kammer Kenntnis von Ort und Zeit der Fortsetzung der Beweisaufnahme hätten verschaffen können, stellt nach dem Normzweck des § 169 GVG die Öffentlichkeit nicht hinreichend sicher. Umstände des Einzelfalls, die eine andere Wertung bedingten, liegen nicht vor.

aa) Der Grundsatz der öffentlichen mündlichen Verhandlung und Beweisaufnahme soll eine der öffentlichen Kontrolle entzogene Geheimjustiz verhindern. Vor allem dient die Gerichtsöffentlichkeit jedoch der Kontrolle der Justiz durch die Möglichkeit der Allgemeinheit, die Verhandlung zu beobachten. Sachfremde, „das Licht der Öffentlichkeit scheuende Umstände“ sollen keinen Einfluss auf das Gericht und dessen Urteil gewinnen können. Die sachfremde Beeinflussung des Gerichts soll verhindert werden. Letztlich dient das Gebot der Öffentlichkeit durch seine Kontrollfunktion damit auch der Verfahrensfairness (BVerfG 15. Januar 2015 - 2 BvR 878/14 - Rn. 22 ff.; 19. März 2013 - 2 BvR 2628/10 ua. - Rn. 88 f., BVerfGE 133, 168).

bb) Die Öffentlichkeit kann ihre Kontrollfunktion aber nur ausüben, wenn sie ohne besondere Schwierigkeit davon Kenntnis erlangen kann, an welcher Stelle im Gericht oder außerhalb des Gerichts die Verhandlung stattfindet. Das Erfordernis einer Nachfrage an der Gerichtspforte oder auf der Geschäftsstelle ist mit dieser Kontrollfunktion allenfalls dann vereinbar, wenn es sich um gerichtliche Vorgänge außerhalb der eigentlichen Verhandlung wie eine öffentliche Auslosung von Schöffen handelt, an der seitens der Öffentlichkeit erfahrungsgemäß nur geringes Interesse besteht (vgl. BVerfG 5. Juli 2006 - 2 BvR 998/06 - Rn. 9), oder wenn die Verhandlung in den späten Abendstunden erfolgt, in denen typischerweise mit interessierten Zuhörern nicht mehr zu rechnen ist (vgl. BGH 22. Januar 1981 - 4 StR 97/80 - zu A II 3 b der Gründe; kritisch gegenüber derartigen Ausnahmen Kissel/Mayer GVG 8. Aufl. § 169 Rn. 47). Geht es dagegen wie vorliegend um die Verlegung einer am Vormittag und damit zu einer für Gerichtsverhandlungen üblichen Zeit stattfindenden Beweisaufnahme als zentraler Bestandteil der Verhandlung und gerichtlichen Entscheidungsfindung, ist zumindest ein für jedermann erkennbarer Hinweis, dass und wo die Beweisaufnahme stattfindet bzw. fortgesetzt wird, am Eingang des Sitzungssaals zur Wahrung des Grundsatzes der Öffentlichkeit unentbehrlich (allgemeine Auffassung: GMP/Germelmann 8. Aufl. § 52 Rn. 3; GK-ArbGG/Schütz Stand März 2013 § 52 Rn. 4; Kissel/Mayer § 169 Rn. 49 [weiter gehend: auch Aushang am neuen Verhandlungsort erforderlich]; Wickern in Löwe/Rosenberg StPO 26. Aufl. § 169 GVG Rn. 24 [abhängig von Umständen des Einzelfalls weitere Hinweise am Eingang des Gerichtsgebäudes bzw. im Bereich vor den planmäßigen Sitzungssälen erforderlich]; MünchKommZPO/Zimmermann 4. Aufl. § 169 GVG Rn. 55, 58; Stein/Jonas/Jacobs ZPO 22. Aufl. § 169 GVG Rn. 20).

cc) Ein Hinweis auf der „Tagesordnung“ (Terminsrolle) auf die Verlegung der Fortsetzung der Beweisaufnahme in das Dienstzimmer des Vorsitzenden war entgegen der vom Landesarbeitsgericht in seinem Beschluss vom 7. Juni 2016 vertretenen Auffassung auch nicht unmöglich. Ein solcher Hinweis hätte ohne Weiteres durch einen handschriftlichen Zusatz auf der Terminsrolle oder auf einem zusätzlich daneben angebrachten Blatt erfolgen können.

dd) Der vorliegende Fall belegt, dass die vom Beschwerdegegner angenommene Erkundigungsmöglichkeit die erforderliche Kenntnis der Öffentlichkeit, dass und wo die öffentliche Verhandlung erfolgt bzw. fortgesetzt wird, nicht sicherstellen kann.

(1) Weder aus dem Beschluss des Landesarbeitsgerichts vom 7. Juni 2016 noch aus dem Vortrag des Beschwerdegegners ergibt sich, dass der Vorsitzende die Geschäftsstelle der Kammer oder andere Gerichtsbedienstete überhaupt von der Verlegung des Verhandlungsorts informiert hatte. Etwaige Nachfragen potenzieller Zuhörer dort wären also ins Leere gegangen. Unabhängig davon ist offenkundig, dass eine Nachfrage bei der Geschäftsstelle der Kammer oder anderen Gerichtsbediensteten nur erfolgen kann, wenn der potenzielle Zuhörer Grundkenntnisse der Abläufe bei Gericht hat und darum überhaupt vermuten kann, von diesen Personen eine Information über den Verhandlungsort erhalten zu können. Die Gerichtsöffentlichkeit ist aber nur gewahrt, wenn auch gänzlich gerichtsunkundige Zuhörer die Möglichkeit haben, Zutritt zur öffentlichen Verhandlung zu erhalten (vgl. Wickern in Löwe/Rosenberg StPO 26. Aufl. § 169 GVG Rn. 19). In Fällen wie dem vorliegenden wird aber selbst ein gerichtskundiger interessierter Zuhörer, der einen leeren Sitzungssaal vorfindet, ohne weiteren Hinweis am Eingang des Gerichtssaals von der Beendigung bzw. Unterbrechung der Verhandlung ausgehen und darum von Erkundigungen, ob und wo die Verhandlung an einer anderen Stelle fortgesetzt wird, absehen. Das gilt umso mehr, als eine solche Fortsetzung jedenfalls bei Arbeitsgerichten völlig unüblich ist.

(2) Dem lässt sich auch nicht mit dem Hinweis des Beschwerdegegners begegnen, potentielle Zuhörer hätten sich auch bei den im Sitzungssaal verbliebenen Zuhörern erkundigen können. Es ist bereits nicht ersichtlich, dass Letztere wussten, wo das Dienstzimmer des Vorsitzenden ist. Darüber hinaus ist es nicht die Aufgabe im Gerichtssaal verbliebener Unbeteiligter, potentielle Zuhörer über den Ort des Fortgangs der Verhandlung zu informieren, sondern des Gerichts selbst. Die Öffentlichkeit ist nicht Verpflichtete, sondern Adressatin des Gebots der Öffentlichkeit.

5. Der Feststellung des gerügten absoluten Revisionsgrundes steht das Protokoll des Landesarbeitsgerichts vom 28. Oktober 2015, das mit „Niederschrift über die öffentliche Sitzung“ überschrieben ist, nicht entgegen. Auf Antrag des Beschwerdeführers ist das Protokoll berichtigt worden. Daraus ergeben sich nunmehr ungeachtet der Überschrift die Tatsachen, aus denen die Verletzung des Öffentlichkeitsgrundsatzes folgt (vgl. BAG 13. November 2007 - 3 AZN 414/07 - Rn. 4).

6. Der Beschwerdeführer hat auch nicht auf die Rüge des absoluten Revisionsgrundes des § 547 Nr. 5 ZPO verzichtet, weil er die Verletzung des Öffentlichkeitsgrundsatzes nicht bereits in der mündlichen Verhandlung vom 28. Oktober 2015 gerügt, sondern weiterverhandelt hat.

a) Ausgehend vom Zweck des Öffentlichkeitsgrundsatzes kann auf dessen Einhaltung im arbeitsgerichtlichen Verfahren nicht verzichtet werden, § 295 Abs. 2 ZPO(vgl. für das zivilgerichtliche Verfahren: RG 4. Mai 1938 - VI 17/38 - zu 2 der Gründe, RGZ 157, 341; Kissel/Mayer GVG 8. Aufl. § 169 Rn. 58; MünchKommZPO/Zimmermann 4. Aufl. § 169 GVG Rn. 24 ff.; Zöller/Lückemann ZPO 31. Aufl. § 169 GVG Rn. 13; MünchKommZPO/Prütting § 295 Rn. 16; Stein/Jonas/Jacobs ZPO 22. Aufl. § 169 GVG Rn. 12). Soweit der Bundesfinanzhof für das finanzgerichtliche Verfahren (seit 24. August 1990 - X R 45-46/90 - BFHE 161, 427; zuletzt 30. November 2009 - I B 111/09 -) und das Bundessozialgericht für das sozialgerichtliche Verfahren (28. März 2000 - B 8 KN 7/99 R - zu (1) der Gründe) eine abweichende Auffassung vertreten, beruht dies darauf, dass das Prinzip der Öffentlichkeit in diesen Verfahrensordnungen abgeschwächt ist.

b) Aus der Möglichkeit, auf die Parteiöffentlichkeit bei der Inaugenscheinnahme (BGH 22. März 2012 - I ZR 192/10 - Rn. 10) sowie gemäß § 128 Abs. 2 ZPO auf die mündliche Verhandlung zu verzichten, folgt nichts anderes. Die Durchführung des schriftlichen Verfahrens führt zwar als Rechtsreflex dazu, dass die Öffentlichkeit nicht teilnimmt (Stein/Jonas/Jacobs ZPO 22. Aufl. § 169 GVG Rn. 12; allgemein zum Verhältnis der Möglichkeit des Verzichts auf die mündliche Verhandlung zur Garantie der Öffentlichkeit Stein/Jonas/Leipold § 128 Rn. 5). Das gilt aber nur dann, wenn ein schriftliches Verfahren tatsächlich angeordnet ist. Wird dagegen wie vorliegend mündlich verhandelt und die Beweisaufnahme in dieser öffentlichen Verhandlung durchgeführt, hat die Öffentlichkeit Anspruch auf weiteren Zugang zu diesem Verfahren auch dann, wenn die Beweisaufnahme an einem anderen Ort in Anwesenheit der Parteien fortgesetzt wird. In dieser Situation ist der Grundsatz der Öffentlichkeit der Parteidisposition entzogen.

7. Dem Erfolg der Beschwerde steht nicht entgegen, dass sie die Entscheidungserheblichkeit der Verletzung des Öffentlichkeitsgrundsatzes nicht aufgezeigt hat und die Tatsachenwürdigung des Landesarbeitsgerichts in einem zugelassenen Revisionsverfahren nur beschränkt überprüfbar wäre. Das Gesetz stellt mit der Einordnung einer Verletzung der Vorschrift über die Öffentlichkeit als absoluten Revisionsgrund eine unwiderlegbare Vermutung für die Entscheidungserheblichkeit der Verletzung auf (MünchKommZPO/Zimmermann 4. Aufl. § 169 GVG Rn. 66).

III. Von einer weiteren Begründung wird gemäß § 72a Abs. 5 Satz 5 ArbGG abgesehen.

Die auf sämtliche Zulassungsgründe des § 132 Abs. 2 VwGO gestützte Beschwerde bleibt ohne Erfolg.

1. Die Beschwerde rügt, dass der Verwaltungsgerichtshof bei der mündlichen Verhandlung im Sitzungssaal des Rathauses der Beigeladenen vor dem Sitzungssaal keine Terminstafel ausgehängt habe.

Eine Verletzung der Vorschriften über die Öffentlichkeit der Gerichtsverhandlung (§ 55 VwGO i.V.m. § 169 Satz 1 GVG), die einen absoluten Revisionsgrund darstellen würde (§ 138 Nr. 5 VwGO), ergibt sich aus diesem Vorbringen nicht. Eine Verhandlung ist nach der Rechtsprechung des Senats schon dann in dem von § 55 VwGO in Verbindung mit § 169 Satz 1 GVG geforderten Sinne "öffentlich", wenn sie in Räumen stattfindet, die während der Dauer der Verhandlung grundsätzlich jedermann zugänglich sind; die genannten Vorschriften gebieten nicht, dass die mündliche Verhandlung in jedem Fall durch Aushang bekannt gemacht werden muss (Beschlüsse vom 20. Juli 1972 - BVerwG 4 CB 71.70 - Buchholz 310 § 55 VwGO Nr. 3, vom 3. Januar 1977 - BVerwG 4 CB 70.76 - Buchholz 310 § 138 Ziff. 5 VwGO Nr. 1 und vom 17. November 1989 - BVerwG 4 C 39.89 - juris Rn. 3). Ein solcher Aushang ist jedenfalls dann nicht erforderlich, wenn die mündliche Verhandlung außerhalb des Gerichtsgebäudes stattfindet. Insbesondere wenn die mündliche Verhandlung in einem Rathaus oder einem vergleichbaren Gebäude durchgeführt wird, wird es allerdings in der Regel zweckmäßig sein, an der Anschlagtafel und am Sitzungssaal auf die Verhandlung hinzuweisen. Ob eine auswärtige mündliche Verhandlung jedenfalls im Gerichtsgebäude durch Aushang bekannt gemacht werden muss, braucht hier nicht entschieden zu werden, denn die von der Beschwerde selbst wiedergegebene Äußerung des Vorsitzenden gibt keinen Anlass zu Zweifeln, dass dies hier geschehen ist.

2. Als weiteren Verfahrensmangel rügt die Beschwerde eine Verletzung des rechtlichen Gehörs. Der Verwaltungsgerichtshof habe es unterlassen, sich mit der Frage der offensichtlich nicht beabsichtigten Härte für die Klägerin zu befassen, weil er irrigerweise angenommen habe, dass die Grundzüge der Planung berührt seien. Auch diese Rüge bleibt ohne Erfolg. Die Beschwerde verkennt, dass bei der Prüfung, ob der Vorinstanz ein Verfahrensfehler unterlaufen ist, von deren materiellrechtlicher Rechtsauffassung auszugehen ist, selbst wenn diese verfehlt sein sollte. Soweit sie geltend macht, die Rechtssache habe grundsätzliche Bedeutung, weil die Auffassung des Verwaltungsgerichtshofs, dass hier die Grundzüge der Planung berührt seien, von einer Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts Hamburg abweiche, legt sie die behauptete grundsätzliche Bedeutung nicht hinreichend dar. Hierzu hätte sie eine bestimmte, höchstrichterlich noch ungeklärte und für die Revisionsentscheidung erhebliche Rechtsfrage des revisiblen Rechts formulieren und angeben müssen, worin die allgemeine, über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung bestehen soll (Beschluss vom 19. August 1997 - BVerwG 7 B 261.97 - NJW 1997, 3328).

3. Die Beschwerde macht geltend, der Verwaltungsgerichtshof sei von dem Beschluss des Senats vom 15. März 2000 - BVerwG 4 B 18.00 - (BRS 63 Nr. 41) abgewichen. Sie legt eine Divergenz im Sinne von § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO jedoch nicht in der erforderlichen Weise dar. Es fehlt die Bezeichnung eines abstrakten entscheidungstragenden Rechtssatzes, mit dem die Vorinstanz einem ebensolchen Rechtssatz des Bundesverwaltungsgerichts widersprochen hat (Beschluss vom 19. August 1997 a.a.O.). Die Beschwerde macht lediglich geltend, der Verwaltungsgerichtshof habe die vom Bundesverwaltungsgericht aufgestellten Grundsätze zur Beantwortung der Frage, ob eine Planänderung die Grundzüge der Planung berührt, falsch angewandt. Eine solche Kritik an der Rechtsanwendung im Einzelfall kann weder einer Divergenz- noch einer Grundsatzrüge zum Erfolg verhelfen. Im Übrigen verkennt die Beschwerde, dass es im Beschluss vom 15. März 2000 nicht - wie hier - um eine Abweichung von Festsetzungen zur überbaubaren Grundstücksfläche im Wege der Befreiung, sondern um eine planerische Änderung der festgesetzten Art der baulichen Nutzung ging.

4. Die Beschwerde meint, die Ausführungen des Verwaltungsgerichtshofs zur Relevanz der Überschreitung der Baugrenzen für die planerischen Grundüberlegungen der Beigeladenen seien "einfach falsch". Die Revision kann jedoch nur aus den in § 132 Abs. 2 VwGO genannten Gründen zugelassen werden. Einen solchen legt die Beschwerde nicht dar. Ein Verstoß gegen die Denkgesetze und damit ein Verfahrensmangel läge nur vor, wenn der Verwaltungsgerichtshof einen aus Gründen der Logik schlechthin unmöglichen Schluss gezogen hätte. Das ist nicht der Fall.

5. Auch die abschließende Kritik der Beschwerde an der Sachverhaltswürdigung und der Bestimmung der Grundzüge der hier in Rede stehenden Bauleitplanung durch den Verwaltungsgerichtshof ist nicht geeignet, einen Grund für die Zulassung der Revision darzulegen.