Bundesgerichtshof Urteil, 14. Nov. 2014 - V ZR 90/13
Bundesgerichtshof
Tenor
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Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Oberlandesgerichts Nürnberg - 4. Zivilsenat - vom 25. Februar 2013 aufgehoben.
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Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
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Von Rechts wegen
Tatbestand
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Die Klägerin und ihr Ehemann sind bosnische Staatsangehörige, die in Deutschland leben. Im Januar 2007 ließ die Staatsanwaltschaft in einem gegen den Ehemann gerichteten Ermittlungsverfahren wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln die Wohnung der Eheleute durchsuchen. Dabei wurden in der Küche - versteckt in einer Kunststoffdose - 42.300 € in bar gefunden. Die Dose samt Geldscheinen wurde sichergestellt und anschließend durch das Amtsgericht beschlagnahmt; das Geld wurde auf ein Konto der Landesjustizkasse eingezahlt. Der Ehemann wurde zu einer Freiheitsstrafe von dreizehn Jahren verurteilt. Zugleich wurde der Wertersatzverfall in Höhe von 30.500 € angeordnet (§ 73a StGB). Die Staatsanwaltschaft erklärte hinsichtlich des sichergestellten Betrags die Aufrechnung mit den auf dem Wertersatzverfall und den Verfahrenskosten des Strafverfahrens beruhenden Ansprüchen des beklagten Freistaats Bayern.
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Mit der Behauptung, sie sei Eigentümerin des Geldes gewesen, erstritt die Klägerin im Wege der Teilklage einen Zahlungstitel über 5.000 € gegen den Beklagten. Die verbleibenden 37.300 € waren zunächst Gegenstand der vorliegenden Klage. Über einen Anspruch in Höhe von 16.150 € ist in erster Instanz ein Anerkenntnisurteil ergangen. Im Übrigen hat die Klage in den Vorinstanzen keinen Erfolg gehabt. Mit der von dem Senat zugelassenen Revision, deren Zurückweisung der Beklagte beantragt, verfolgt die Klägerin ihren auf Zahlung der restlichen 21.150 € gerichteten Antrag weiter.
Entscheidungsgründe
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I.
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Das Berufungsgericht sieht das behauptete Alleineigentum der Klägerin an den Geldscheinen nicht als bewiesen an. Es sei offen geblieben, ob das Geld von ihr oder ihrem Ehemann stamme. Andererseits werde nicht das Eigentum des Ehemannes gemäß § 1362 BGB zugunsten des Beklagten vermutet, weil das anzuwendende bosnische Recht eine solche Vermutung nicht kenne.
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Im Zeitpunkt der Beschlagnahme habe jedenfalls Mitbesitz der Eheleute an den Geldscheinen bestanden. Deshalb werde deren Miteigentum vermutet (§§ 1006, 1008 BGB), und zwar gemäß § 742 BGB zu gleichen Anteilen. Infolgedessen habe der Klägerin ursprünglich ein Anspruch auf Übergabe von 21.150 € in bar zugestanden. Die Geldschuld sei das typische Beispiel einer teilbaren Leistung; auch aus Rechtsgründen handele es sich nicht um eine unteilbare Leistung, weil weder eine entsprechende Parteiabrede noch eine gemeinsame Empfangszuständigkeit bestehe. Da die sichergestellten Geldscheine nicht mehr konkret vorhanden seien, habe die Klägerin gemäß § 285 BGB nunmehr einen Zahlungsanspruch in Höhe von 21.150 € erworben, der durch das Urteil in dem Vorprozess und das Anerkenntnisurteil bereits zuerkannt worden sei. Den Anspruch ihres Ehemannes auf Zahlung von 21.150 € könne sie nicht geltend machen, weil dieser durch Aufrechnung erloschen sei.
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II.
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Die Revision ist begründet. Rechtsfehlerhaft nimmt das Berufungsgericht an, die (verbleibende) Hälfte des sichergestellten Betrags - bzw. der Anspruch auf Ersatz des Wertes - stehe gemäß § 742 BGB im Zweifel dem Ehemann der Klägerin zu, während der Klägerin selbst der ihr gebührende Anteil bereits zuerkannt worden sei.
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1. Bei seiner Begründung lässt das Berufungsgericht schon im Ausgangspunkt außer Acht, dass es sich um die Rückabwicklung einer strafprozessualen Beschlagnahme handelt.
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a) Die durch das Amtsgericht gemäß § 98 Abs. 2 StPO angeordnete Beschlagnahme endete mit dem Abschluss des Strafverfahrens (vgl. Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 57. Aufl., § 98 Rn. 29 mwN). Das Geld muss zurückgegeben bzw. Wertersatz geleistet werden, weil es (nur) als mögliches Beweismittel (§ 94, § 98 Abs. 2 StPO) vorläufig sichergestellt und sodann beschlagnahmt wurde; der Verfall (§ 73 Abs. 1 Satz 1 StGB) wurde in dem Strafurteil nicht angeordnet, sondern nur der Wertersatzverfall (§ 73a StGB). Durch letzteren entsteht zwar ein staatlicher Zahlungsanspruch, der auf einer Schätzung der aus den Straftaten erlangten Vorteile beruht und wie eine Geldstrafe beigetrieben wird (vgl. Fischer, StGB, 61. Aufl., § 73a Rn. 8); mit dem beschlagnahmten Geld steht dies aber nicht in Zusammenhang. Eine Pfändung des Geldes aufgrund eines dinglichen Arrests gemäß § 111b Abs. 2, § 111d StPO ist nicht erfolgt.
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b) Die Rückgabe nach dem Ende einer förmlichen Beschlagnahme zu Beweiszwecken stellt eine dem deutschen Recht unterliegende öffentlich-rechtliche Verpflichtung der Strafverfolgungsbehörden dar. Da sie dem Restitutionsgedanken folgt, muss der Gegenstand - sofern nicht § 111k StPO eingreift - regelmäßig an den letzten Gewahrsamsinhaber zurückgegeben werden; es ist der Zustand wiederherzustellen, der vor der Beschlagnahme bestand (Nr. 75 Abs. 2 RiStBV; BGH, Urteile vom 9. November 1978 - III ZR 116/77, BGHZ 72, 302, 304 f.; vom 13. Juli 2000 - IX ZR 131/99, NJW 2000, 3218; Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 57. Aufl., § 94 Rn. 22; Pfeiffer, StPO, 5. Aufl., § 98 Rn. 8; Ernst, JZ 2014, 28, 30, jeweils mwN). Im Grundsatz ist es nicht die Aufgabe des Strafverfahrens, die Eigentums- und Besitzverhältnisse an Sachen, die für die Zwecke des Verfahrens vorübergehend in amtlichen Gewahrsam gebracht worden sind, unter den Beteiligten zu regeln (Ernst, JZ 2014, 28, 31; Malitz, NStZ 2003, 61, 63).
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c) Danach wäre den Eheleuten der Mitgewahrsam - der im Zeitpunkt der Beschlagnahme bestand - wieder einzuräumen, wenn die in deren Wohnung beschlagnahmten Geldscheine noch vorhanden wären; für das Eigentum anderer Personen gibt es keine Anhaltspunkte. Weil allein die Gewahrsamsverhältnisse im Zeitpunkt der Beschlagnahme entscheidend sind, kommt es in diesem Zusammenhang weder auf die Eigentumsvermutung gemäß § 1006 BGB noch auf das eheliche Güterrecht und die von der Revision in diesem Zusammenhang aufgeworfenen internationalprivatrechtlichen Fragen an. Unanwendbar ist auch die in § 1362 Abs. 1 Satz 1 BGB enthaltene Vermutung. Danach wird bei Eheleuten zugunsten der Gläubiger vermutet, dass die im Besitz eines Ehegatten oder beider Ehegatten befindlichen beweglichen Sachen dem Schuldner gehören, und zwar unter den Voraussetzungen des Art. 16 Abs. 2 EGBGB auch bei ausländischem Ehewirkungsstatut. § 1362 BGB bezieht sich aber auf die Zwangsvollstreckung; die Norm dient dem Schutz der Gläubiger und soll im Zusammenwirken mit § 739 ZPO verhindern, dass diese bei der Vollstreckung in Beweisnot geraten (vgl. MünchKomm-BGB/Weber-Monecke, 6. Aufl., § 1362 Rn. 2). Die Bestimmung kann deshalb anwendbar sein, wenn ein im Ermittlungsverfahren angeordneter dinglicher Arrest durch Pfändung vollzogen wird (§ 111d Abs. 2 StPO, § 930 Abs. 1 und 2 ZPO). Eine strafprozessuale Beschlagnahme zu Beweiszwecken - bzw. deren Rückabwicklung - regelt die Norm jedoch nicht; insoweit bedarf es weder einer Eigentums- noch einer Gewahrsamsvermutung, wie sie § 739 ZPO enthält. Denn für die Rechtmäßigkeit einer Beschlagnahme ist es ohne Belang, ob die Sache im Eigentum oder Gewahrsam des Beschuldigten oder eines Dritten steht (vgl. Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 57. Aufl., § 94 Rn. 1; Pfeiffer, StPO, 5. Aufl., § 94 Rn. 1).
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d) Weil das beschlagnahmte Bargeld auf ein Konto eingezahlt worden ist, trat an die Stelle des ursprünglichen öffentlich-rechtlichen Herausgabeanspruchs ein entsprechender Zahlungsanspruch zugunsten der Eheleute als den letzten Gewahrsamsinhabern (§ 285 BGB analog).
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2. Die Aufrechnung mit den gegen den Ehemann gerichteten Ansprüchen des Beklagten aus dem Strafverfahren hat nicht zum Erlöschen des Zahlungsanspruchs geführt, weil die Eheleute Mitgläubiger gemäß § 432 BGB waren und es demzufolge an der gemäß § 387 BGB erforderlichen Gegenseitigkeit fehlt.
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a) Die Gegenseitigkeit wäre nur dann gegeben, wenn entweder eine Teilgläubigerschaft bestanden hätte, bei der der Schuldner gegenüber jedem Teilhaber den diesem zustehenden Anteil schuldet, oder aber eine Gesamtgläubigerschaft (§ 428 BGB), bei der der Schuldner nach seinem Belieben an einen der Gläubiger leisten kann. Dagegen fehlte sie, wenn eine Mitgläubigerschaft der Eheleute (§ 432 BGB) bestand. In diesem Fall kann eine wirksame Aufrechnung nur mit einer Forderung erfolgen, für deren Erfüllung sämtliche Mitgläubiger - hier also beide Ehegatten - dem Schuldner haften (vgl. Senat, Urteil vom 16. Juli 2010 - V ZR 215/09, NJW 2011, 451 Rn. 13). Eine Mitgläubigerschaft besteht auch dann, wenn die Forderung zwar auf eine im natürlichen Sinne teilbare Leistung gerichtet, aber rechtlich unteilbar ist. Voraussetzung hierfür ist die gemeinsame Empfangszuständigkeit der Gläubiger, die sich kraft Abrede oder kraft Gesetzes aus dem Innenverhältnis der Gläubiger ergeben kann (vgl. Senat, Urteil vom 23. Januar 1998 - V ZR 272/96, NJW 1998, 1482, 1483 unter 3.; Palandt/Grüneberg, BGB, 73. Aufl., vor § 420 Rn. 1, § 432 Rn. 3; Staudinger/Looschelders, BGB [2012], § 420 Rn. 16, § 432 Rn. 4).
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b) Daran gemessen sind beide Eheleute Mitgläubiger im Sinne von § 432 BGB. Bestünde - wie es das Berufungsgericht annimmt - zwischen den Ehegatten eine Bruchteilsgemeinschaft nach deutschem Recht, hätte dies ohne weiteres eine gemeinsame Empfangszuständigkeit zur Folge (vgl. nur Senat, Urteil vom 23. Januar 1998 - V ZR 272/96, NJW 1998, 1482, 1483 unter 3.; BGH, Urteil vom 19. Oktober 2000 - IX ZR 255/99, NJW 2001, 231, 233 unter III. [insoweit in BGHZ 145, 352 nicht abgedruckt], st. Rspr.; Staudinger/Looschelders, BGB [2012], § 432 Rn. 24 mwN). Dies kann jedoch dahinstehen. Eine gemeinsame Empfangszuständigkeit besteht schon aufgrund der erforderlichen Restitution. Weil der im Zeitpunkt der Beschlagnahme bestehende Zustand wiederherzustellen ist, kann der Schuldner nicht nach seinem Belieben an einen der Gläubiger leisten oder die Leistung aufteilen. Vielmehr setzt sich der (wiederherzustellende) Mitgewahrsam an den Geldscheinen bei dem Sekundäranspruch als gemeinsame Empfangszuständigkeit fort (vgl. für vertragliche Sekundäransprüche BGH, Urteil vom 5. März 2009 - III ZR 302/07, NJW-RR 2009, 687 Rn. 8 f. mwN; für die Erlösverteilung nach Zwangsversteigerung BGH, Urteil vom 20. Februar 2008 - XII ZR 58/04, BGHZ 175, 297 Rn. 23). Die Aufteilung im Innenverhältnis ist allein Sache der vormaligen Gewahrsamsinhaber.
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3. Das Urteil erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig (§ 561 ZPO). Selbst wenn ein Auseinandersetzungsanspruch des Ehemannes im Hinblick auf die Forderung bestehen sollte, fehlte es an der Gegenseitigkeit, solange dieser nicht durchgesetzt worden ist.
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III.
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Das Urteil ist danach aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Senat kann nicht selbst in der Sache entscheiden, weil die Klägerin bislang Zahlung an sich verlangt hat und das Berufungsgericht – von seinem rechtlichen Standpunkt aus folgerichtig – auf eine Änderung des Klageantrags nicht hingewirkt hat. Die Klägerin muss daher Gelegenheit erhalten, ihren Klageantrag umzustellen. Zwar hat ihre Prozessbevollmächtigte in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat auf eine Erklärung des Ehemannes in dem Vorprozess verwiesen, wonach dieser keine Ansprüche an dem Geld erhebt. In diesem Fall könnte die Klägerin Zahlung an sich allein verlangen. Benennt der letzte Gewahrsamsinhaber einen Dritten als Empfangsberechtigten, ist an diesen herauszugeben (vgl. Nr. 75 Abs. 2 RiStBV; SK/Wohlers, StPO [2009], § 98 Rn. 57); folglich ist an den Mitgewahrsamsinhaber herauszugeben, den die früheren Gewahrsamsinhaber übereinstimmend benennen. Diesbezüglicher Tatsachenvortrag der Klägerin - der nach dem bisherigen Rechtsstandpunkt der Vorinstanzen nicht erheblich war - fehlt bislang jedoch. Der Beurteilung des Revisionsgerichts unterliegt grundsätzlich nur das aus dem Berufungsurteil oder dem Sitzungsprotokoll ersichtliche Parteivorbringen (§ 559 Abs. 1 ZPO). Beide verhalten sich zu dem hier in Rede stehenden Punkt nicht. Wird eine Akte beigezogen und zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht, wird dadurch nicht ohne weiteres der gesamte Akteninhalt zum Bestandteil des Parteivorbringens (Senat, Urteil vom 4. April 2014- V ZR 110/13, NJW-RR 2014, 903 Rn. 14 f.).
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Darüber hinaus hat sich das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - bislang nicht mit der Frage befasst, ob nach dem bosnischen Recht als dem Ehewirkungsstatut (Art. 14 Abs. 1 Nr. 1 EGBGB) eine Haftung der Klägerin für die Schulden ihres Ehemannes besteht; nach dem Gerichtsgutachten aus dem vorangegangenen Verfahren dürfte dies allerdings zu verneinen sein.
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Stresemann Schmidt-Räntsch Brückner
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Weinland Kazele
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(1) Ist eine rechtswidrige Tat begangen worden, so ordnet das Gericht die Einziehung von Gegenständen des Täters oder Teilnehmers auch dann an, wenn diese Gegenstände durch andere rechtswidrige Taten oder für sie erlangt worden sind.
(2) Hat sich der Täter oder Teilnehmer vor der Anordnung der Einziehung nach Absatz 1 an einer anderen rechtswidrigen Tat beteiligt und ist erneut über die Einziehung seiner Gegenstände zu entscheiden, berücksichtigt das Gericht hierbei die bereits ergangene Anordnung.
(1) Zugunsten der Gläubiger eines der Ehegatten wird vermutet, dass die im Besitz eines oder beider Ehegatten befindlichen beweglichen Sachen dem Schuldner gehören. Diese Vermutung gilt nicht, wenn die Ehegatten getrennt leben und sich die Sachen im Besitz des Ehegatten befinden, der nicht Schuldner ist. Inhaberpapiere und Orderpapiere, die mit Blankoindossament versehen sind, stehen den beweglichen Sachen gleich.
(2) Für die ausschließlich zum persönlichen Gebrauch eines Ehegatten bestimmten Sachen wird im Verhältnis der Ehegatten zueinander und zu den Gläubigern vermutet, dass sie dem Ehegatten gehören, für dessen Gebrauch sie bestimmt sind.
(1) Zugunsten des Besitzers einer beweglichen Sache wird vermutet, dass er Eigentümer der Sache sei. Dies gilt jedoch nicht einem früheren Besitzer gegenüber, dem die Sache gestohlen worden, verloren gegangen oder sonst abhanden gekommen ist, es sei denn, dass es sich um Geld oder Inhaberpapiere handelt.
(2) Zugunsten eines früheren Besitzers wird vermutet, dass er während der Dauer seines Besitzes Eigentümer der Sache gewesen sei.
(3) Im Falle eines mittelbaren Besitzes gilt die Vermutung für den mittelbaren Besitzer.
Steht das Eigentum an einer Sache mehreren nach Bruchteilen zu, so gelten die Vorschriften der §§ 1009 bis 1011.
Im Zweifel ist anzunehmen, dass den Teilhabern gleiche Anteile zustehen.
(1) Erlangt der Schuldner infolge des Umstands, auf Grund dessen er die Leistung nach § 275 Abs. 1 bis 3 nicht zu erbringen braucht, für den geschuldeten Gegenstand einen Ersatz oder einen Ersatzanspruch, so kann der Gläubiger Herausgabe des als Ersatz Empfangenen oder Abtretung des Ersatzanspruchs verlangen.
(2) Kann der Gläubiger statt der Leistung Schadensersatz verlangen, so mindert sich dieser, wenn er von dem in Absatz 1 bestimmten Recht Gebrauch macht, um den Wert des erlangten Ersatzes oder Ersatzanspruchs.
Im Zweifel ist anzunehmen, dass den Teilhabern gleiche Anteile zustehen.
(1) Beschlagnahmen dürfen nur durch das Gericht, bei Gefahr im Verzug auch durch die Staatsanwaltschaft und ihre Ermittlungspersonen (§ 152 des Gerichtsverfassungsgesetzes) angeordnet werden. Die Beschlagnahme nach § 97 Abs. 5 Satz 2 in den Räumen einer Redaktion, eines Verlages, einer Druckerei oder einer Rundfunkanstalt darf nur durch das Gericht angeordnet werden.
(2) Der Beamte, der einen Gegenstand ohne gerichtliche Anordnung beschlagnahmt hat, soll binnen drei Tagen die gerichtliche Bestätigung beantragen, wenn bei der Beschlagnahme weder der davon Betroffene noch ein erwachsener Angehöriger anwesend war oder wenn der Betroffene und im Falle seiner Abwesenheit ein erwachsener Angehöriger des Betroffenen gegen die Beschlagnahme ausdrücklichen Widerspruch erhoben hat. Der Betroffene kann jederzeit die gerichtliche Entscheidung beantragen. Die Zuständigkeit des Gerichts bestimmt sich nach § 162. Der Betroffene kann den Antrag auch bei dem Amtsgericht einreichen, in dessen Bezirk die Beschlagnahme stattgefunden hat; dieses leitet den Antrag dem zuständigen Gericht zu. Der Betroffene ist über seine Rechte zu belehren.
(3) Ist nach erhobener öffentlicher Klage die Beschlagnahme durch die Staatsanwaltschaft oder eine ihrer Ermittlungspersonen erfolgt, so ist binnen drei Tagen dem Gericht von der Beschlagnahme Anzeige zu machen; die beschlagnahmten Gegenstände sind ihm zur Verfügung zu stellen.
(4) Wird eine Beschlagnahme in einem Dienstgebäude oder einer nicht allgemein zugänglichen Einrichtung oder Anlage der Bundeswehr erforderlich, so wird die vorgesetzte Dienststelle der Bundeswehr um ihre Durchführung ersucht. Die ersuchende Stelle ist zur Mitwirkung berechtigt. Des Ersuchens bedarf es nicht, wenn die Beschlagnahme in Räumen vorzunehmen ist, die ausschließlich von anderen Personen als Soldaten bewohnt werden.
(1) Gegenstände, die als Beweismittel für die Untersuchung von Bedeutung sein können, sind in Verwahrung zu nehmen oder in anderer Weise sicherzustellen.
(2) Befinden sich die Gegenstände in dem Gewahrsam einer Person und werden sie nicht freiwillig herausgegeben, so bedarf es der Beschlagnahme.
(3) Die Absätze 1 und 2 gelten auch für Führerscheine, die der Einziehung unterliegen.
(4) Die Herausgabe beweglicher Sachen richtet sich nach den §§ 111n und 111o.
(1) Beschlagnahmen dürfen nur durch das Gericht, bei Gefahr im Verzug auch durch die Staatsanwaltschaft und ihre Ermittlungspersonen (§ 152 des Gerichtsverfassungsgesetzes) angeordnet werden. Die Beschlagnahme nach § 97 Abs. 5 Satz 2 in den Räumen einer Redaktion, eines Verlages, einer Druckerei oder einer Rundfunkanstalt darf nur durch das Gericht angeordnet werden.
(2) Der Beamte, der einen Gegenstand ohne gerichtliche Anordnung beschlagnahmt hat, soll binnen drei Tagen die gerichtliche Bestätigung beantragen, wenn bei der Beschlagnahme weder der davon Betroffene noch ein erwachsener Angehöriger anwesend war oder wenn der Betroffene und im Falle seiner Abwesenheit ein erwachsener Angehöriger des Betroffenen gegen die Beschlagnahme ausdrücklichen Widerspruch erhoben hat. Der Betroffene kann jederzeit die gerichtliche Entscheidung beantragen. Die Zuständigkeit des Gerichts bestimmt sich nach § 162. Der Betroffene kann den Antrag auch bei dem Amtsgericht einreichen, in dessen Bezirk die Beschlagnahme stattgefunden hat; dieses leitet den Antrag dem zuständigen Gericht zu. Der Betroffene ist über seine Rechte zu belehren.
(3) Ist nach erhobener öffentlicher Klage die Beschlagnahme durch die Staatsanwaltschaft oder eine ihrer Ermittlungspersonen erfolgt, so ist binnen drei Tagen dem Gericht von der Beschlagnahme Anzeige zu machen; die beschlagnahmten Gegenstände sind ihm zur Verfügung zu stellen.
(4) Wird eine Beschlagnahme in einem Dienstgebäude oder einer nicht allgemein zugänglichen Einrichtung oder Anlage der Bundeswehr erforderlich, so wird die vorgesetzte Dienststelle der Bundeswehr um ihre Durchführung ersucht. Die ersuchende Stelle ist zur Mitwirkung berechtigt. Des Ersuchens bedarf es nicht, wenn die Beschlagnahme in Räumen vorzunehmen ist, die ausschließlich von anderen Personen als Soldaten bewohnt werden.
(1) Hat der Täter oder Teilnehmer durch eine rechtswidrige Tat oder für sie etwas erlangt, so ordnet das Gericht dessen Einziehung an.
(2) Hat der Täter oder Teilnehmer Nutzungen aus dem Erlangten gezogen, so ordnet das Gericht auch deren Einziehung an.
(3) Das Gericht kann auch die Einziehung der Gegenstände anordnen, die der Täter oder Teilnehmer erworben hat
(1) Ist eine rechtswidrige Tat begangen worden, so ordnet das Gericht die Einziehung von Gegenständen des Täters oder Teilnehmers auch dann an, wenn diese Gegenstände durch andere rechtswidrige Taten oder für sie erlangt worden sind.
(2) Hat sich der Täter oder Teilnehmer vor der Anordnung der Einziehung nach Absatz 1 an einer anderen rechtswidrigen Tat beteiligt und ist erneut über die Einziehung seiner Gegenstände zu entscheiden, berücksichtigt das Gericht hierbei die bereits ergangene Anordnung.
(1) Ist die Annahme begründet, dass die Voraussetzungen der Einziehung oder Unbrauchbarmachung eines Gegenstandes vorliegen, so kann er zur Sicherung der Vollstreckung beschlagnahmt werden. Liegen dringende Gründe für diese Annahme vor, so soll die Beschlagnahme angeordnet werden. § 94 Absatz 3 bleibt unberührt.
(2) Die §§ 102 bis 110 gelten entsprechend.
(1) Die Vollziehung der Beschlagnahme eines Gegenstandes hat die Wirkung eines Veräußerungsverbotes im Sinne des § 136 des Bürgerlichen Gesetzbuchs. Die Wirkung der Beschlagnahme wird von der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Betroffenen nicht berührt; Maßnahmen nach § 111c können in einem solchen Verfahren nicht angefochten werden.
(2) Eine beschlagnahmte bewegliche Sache kann dem Betroffenen zurückgegeben werden, wenn er einen den Wert der Sache entsprechenden Geldbetrag beibringt. Der beigebrachte Betrag tritt an die Stelle der Sache. Sie kann dem Betroffenen auch unter dem Vorbehalt jederzeitigen Widerrufs zur vorläufigen weiteren Benutzung bis zum Abschluss des Verfahrens überlassen werden; die Maßnahme kann davon abhängig gemacht werden, dass der Betroffene Sicherheit leistet oder bestimmte Auflagen erfüllt.
(3) Beschlagnahmtes Bargeld kann hinterlegt oder auf ein Konto der Justiz eingezahlt werden. Der mit der Einzahlung entstandene Auszahlungsanspruch tritt an die Stelle des Bargeldes.
(1) Beschlagnahme und Vermögensarrest werden durch die Staatsanwaltschaft vollzogen. Die erforderlichen Eintragungen in das Grundbuch und in die in § 111c Absatz 4 genannten Register sowie die in § 111c Absatz 4 genannten Anmeldungen werden auf Ersuchen der Staatsanwaltschaft bewirkt. Soweit ein Arrest nach den Vorschriften über die Pfändung in bewegliche Sachen zu vollziehen ist, kann dies durch die in § 2 des Justizbeitreibungsgesetzes bezeichnete Behörde, den Gerichtsvollzieher, die Staatsanwaltschaft oder durch deren Ermittlungspersonen (§ 152 des Gerichtsverfassungsgesetzes) vollzogen werden. Die Beschlagnahme beweglicher Sachen kann auch durch die Ermittlungspersonen der Staatsanwaltschaft (§ 152 des Gerichtsverfassungsgesetzes) vollzogen werden. § 98 Absatz 4 gilt entsprechend.
(2) Für die Zustellung gilt § 37 Absatz 1 mit der Maßgabe, dass auch die Ermittlungspersonen der Staatsanwaltschaft (§ 152 des Gerichtsverfassungsgesetzes) mit der Ausführung beauftragt werden können. Für Zustellungen an ein im Inland zum Geschäftsbetrieb befugtes Kreditinstitut gelten die §§ 173 und 175 der Zivilprozessordnung entsprechend.
(3) Gegen Maßnahmen, die in Vollziehung der Beschlagnahme oder des Vermögensarrestes getroffen werden, kann der Betroffene die Entscheidung des nach § 162 zuständigen Gerichts beantragen.
(1) Zugunsten des Besitzers einer beweglichen Sache wird vermutet, dass er Eigentümer der Sache sei. Dies gilt jedoch nicht einem früheren Besitzer gegenüber, dem die Sache gestohlen worden, verloren gegangen oder sonst abhanden gekommen ist, es sei denn, dass es sich um Geld oder Inhaberpapiere handelt.
(2) Zugunsten eines früheren Besitzers wird vermutet, dass er während der Dauer seines Besitzes Eigentümer der Sache gewesen sei.
(3) Im Falle eines mittelbaren Besitzes gilt die Vermutung für den mittelbaren Besitzer.
(1) Zugunsten der Gläubiger eines der Ehegatten wird vermutet, dass die im Besitz eines oder beider Ehegatten befindlichen beweglichen Sachen dem Schuldner gehören. Diese Vermutung gilt nicht, wenn die Ehegatten getrennt leben und sich die Sachen im Besitz des Ehegatten befinden, der nicht Schuldner ist. Inhaberpapiere und Orderpapiere, die mit Blankoindossament versehen sind, stehen den beweglichen Sachen gleich.
(2) Für die ausschließlich zum persönlichen Gebrauch eines Ehegatten bestimmten Sachen wird im Verhältnis der Ehegatten zueinander und zu den Gläubigern vermutet, dass sie dem Ehegatten gehören, für dessen Gebrauch sie bestimmt sind.
(1) Wird zugunsten der Gläubiger eines der Ehegatten gemäß § 1362 des Bürgerlichen Gesetzbuchs vermutet, dass der Schuldner Eigentümer beweglicher Sachen ist, so gilt, unbeschadet der Rechte Dritter, für die Durchführung der Zwangsvollstreckung nur der Schuldner als Gewahrsamsinhaber und Besitzer.
(2) Absatz 1 gilt entsprechend für die Vermutung des § 8 Abs. 1 des Lebenspartnerschaftsgesetzes zugunsten der Gläubiger eines der Lebenspartner.
(1) Die Vollziehung der Beschlagnahme eines Gegenstandes hat die Wirkung eines Veräußerungsverbotes im Sinne des § 136 des Bürgerlichen Gesetzbuchs. Die Wirkung der Beschlagnahme wird von der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Betroffenen nicht berührt; Maßnahmen nach § 111c können in einem solchen Verfahren nicht angefochten werden.
(2) Eine beschlagnahmte bewegliche Sache kann dem Betroffenen zurückgegeben werden, wenn er einen den Wert der Sache entsprechenden Geldbetrag beibringt. Der beigebrachte Betrag tritt an die Stelle der Sache. Sie kann dem Betroffenen auch unter dem Vorbehalt jederzeitigen Widerrufs zur vorläufigen weiteren Benutzung bis zum Abschluss des Verfahrens überlassen werden; die Maßnahme kann davon abhängig gemacht werden, dass der Betroffene Sicherheit leistet oder bestimmte Auflagen erfüllt.
(3) Beschlagnahmtes Bargeld kann hinterlegt oder auf ein Konto der Justiz eingezahlt werden. Der mit der Einzahlung entstandene Auszahlungsanspruch tritt an die Stelle des Bargeldes.
(1) Die Vollziehung des Arrestes in bewegliches Vermögen wird durch Pfändung bewirkt. Die Pfändung erfolgt nach denselben Grundsätzen wie jede andere Pfändung und begründet ein Pfandrecht mit den im § 804 bestimmten Wirkungen. Für die Pfändung einer Forderung ist das Arrestgericht als Vollstreckungsgericht zuständig.
(2) Gepfändetes Geld und ein im Verteilungsverfahren auf den Gläubiger fallender Betrag des Erlöses werden hinterlegt.
(3) Das Vollstreckungsgericht kann auf Antrag anordnen, dass eine bewegliche körperliche Sache, wenn sie der Gefahr einer beträchtlichen Wertverringerung ausgesetzt ist oder wenn ihre Aufbewahrung unverhältnismäßige Kosten verursachen würde, versteigert und der Erlös hinterlegt werde.
(4) Die Vollziehung des Arrestes in ein nicht eingetragenes Seeschiff ist unzulässig, wenn sich das Schiff auf der Reise befindet und nicht in einem Hafen liegt.
(1) Wird zugunsten der Gläubiger eines der Ehegatten gemäß § 1362 des Bürgerlichen Gesetzbuchs vermutet, dass der Schuldner Eigentümer beweglicher Sachen ist, so gilt, unbeschadet der Rechte Dritter, für die Durchführung der Zwangsvollstreckung nur der Schuldner als Gewahrsamsinhaber und Besitzer.
(2) Absatz 1 gilt entsprechend für die Vermutung des § 8 Abs. 1 des Lebenspartnerschaftsgesetzes zugunsten der Gläubiger eines der Lebenspartner.
(1) Erlangt der Schuldner infolge des Umstands, auf Grund dessen er die Leistung nach § 275 Abs. 1 bis 3 nicht zu erbringen braucht, für den geschuldeten Gegenstand einen Ersatz oder einen Ersatzanspruch, so kann der Gläubiger Herausgabe des als Ersatz Empfangenen oder Abtretung des Ersatzanspruchs verlangen.
(2) Kann der Gläubiger statt der Leistung Schadensersatz verlangen, so mindert sich dieser, wenn er von dem in Absatz 1 bestimmten Recht Gebrauch macht, um den Wert des erlangten Ersatzes oder Ersatzanspruchs.
(1) Haben mehrere eine unteilbare Leistung zu fordern, so kann, sofern sie nicht Gesamtgläubiger sind, der Schuldner nur an alle gemeinschaftlich leisten und jeder Gläubiger nur die Leistung an alle fordern. Jeder Gläubiger kann verlangen, dass der Schuldner die geschuldete Sache für alle Gläubiger hinterlegt oder, wenn sie sich nicht zur Hinterlegung eignet, an einen gerichtlich zu bestellenden Verwahrer abliefert.
(2) Im Übrigen wirkt eine Tatsache, die nur in der Person eines der Gläubiger eintritt, nicht für und gegen die übrigen Gläubiger.
Schulden zwei Personen einander Leistungen, die ihrem Gegenstand nach gleichartig sind, so kann jeder Teil seine Forderung gegen die Forderung des anderen Teils aufrechnen, sobald er die ihm gebührende Leistung fordern und die ihm obliegende Leistung bewirken kann.
Sind mehrere eine Leistung in der Weise zu fordern berechtigt, dass jeder die ganze Leistung fordern kann, der Schuldner aber die Leistung nur einmal zu bewirken verpflichtet ist (Gesamtgläubiger), so kann der Schuldner nach seinem Belieben an jeden der Gläubiger leisten. Dies gilt auch dann, wenn einer der Gläubiger bereits Klage auf die Leistung erhoben hat.
(1) Haben mehrere eine unteilbare Leistung zu fordern, so kann, sofern sie nicht Gesamtgläubiger sind, der Schuldner nur an alle gemeinschaftlich leisten und jeder Gläubiger nur die Leistung an alle fordern. Jeder Gläubiger kann verlangen, dass der Schuldner die geschuldete Sache für alle Gläubiger hinterlegt oder, wenn sie sich nicht zur Hinterlegung eignet, an einen gerichtlich zu bestellenden Verwahrer abliefert.
(2) Im Übrigen wirkt eine Tatsache, die nur in der Person eines der Gläubiger eintritt, nicht für und gegen die übrigen Gläubiger.
(1) Haben mehrere eine unteilbare Leistung zu fordern, so kann, sofern sie nicht Gesamtgläubiger sind, der Schuldner nur an alle gemeinschaftlich leisten und jeder Gläubiger nur die Leistung an alle fordern. Jeder Gläubiger kann verlangen, dass der Schuldner die geschuldete Sache für alle Gläubiger hinterlegt oder, wenn sie sich nicht zur Hinterlegung eignet, an einen gerichtlich zu bestellenden Verwahrer abliefert.
(2) Im Übrigen wirkt eine Tatsache, die nur in der Person eines der Gläubiger eintritt, nicht für und gegen die übrigen Gläubiger.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Der Kläger wurde durch Urteil des OLG München vom 8. Juli 1997 wegen eines vom EC e.V. abgetretenen Schadensersatzanspruchs verurteilt, an die jetzigen Beklagten als Zessionare 308.687 DM zuzüglich Zinsen zu zahlen. Die Revision gegen dieses Urteil wurde nicht angenommen. Der Kläger, der erst nach Rechtskraft dieser Entscheidung erfuhr, daß die Beklagten ihre Ansprüche bereits im März 1996 an ihren Prozeßbevollmächtigten zediert hatten, wendet sich gegen die Vollstreckung aus dem Urteil des OLG München sowie aus zwei auf der Grundlage dieses Urteils ergangenen Kostenfestsetzungsbeschlüssen. Weiter verlangt er Herausgabe einer Bürgschaft, die er zur Abwehr der Zwangsvollstreckung aus dem Urteil vor Rechtskraft gestellt hat.
Der Kläger hat eine gegen den Beklagten zu 1 gerichtete Bürgschaftsforderung von 600.000 DM im Wege der Abtretung erworben und damit aufgerechnet. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat ihr nur, soweit sie sich gegen die Kostenfestsetzungsbeschlüsse richtet, zur Hälfte stattgegeben. Mit der Revision verfolgt der Kläger den nicht zuerkannten Teil seiner Anträge weiter.
Entscheidungsgründe:
Die Revision bleibt ohne Erfolg.
I.
Die revisionsrechtliche Prüfung hat davon auszugehen, daß die Beklagten nicht mehr berechtigt sind, den titulierten Schadensersatzanspruch geltend zu machen.
1. Die Beklagten haben zwar vorgetragen, bei der Abtretung an ihren Prozeßbevollmächtigten habe es sich um eine stille Sicherungszession gehandelt. Der Zessionar habe sie zur Einziehung ermächtigt. Trifft dies zu, scheitert der Einwand der fehlenden Aktivlegitimation schon aus diesem Grund. Der Titelgläubiger behält trotz Abtretung die Legitimation, den Anspruch im Wege der Zwangsvollstreckung durchzusetzen, wenn er aufgrund einer Einziehungsermächtigung materiell weiterhin befugt bleibt, Leistung an sich zu verlangen.
Von einer solchen Sachlage ist bei einer sogenannten stillen Sicherungsabtretung grundsätzlich auszugehen, wenn keine Tatsachen vorgetragen sind, die im Einzelfall auf eine von der Regel abweichende Abrede hindeuten (BGHZ 120, 387, 395; BGH, Urt. v. 21. April 1980 - II ZR 107/79, NJW 1980, 2527, 2528; v. 28. September 1982 - VI ZR 221/80, WM 1982, 1313).
2. Der Kläger hat den von den Beklagten behaupteten Sachverhalt jedoch bestritten. Das Berufungsgericht hat dazu keine tatrichterlichen Feststellungen getroffen. Daher ist für die rechtliche Beurteilung zu unterstellen, daß die Beklagten nicht einziehungsermächtigt sind.
II.
Das Berufungsgericht ist der Ansicht, der Kläger sei mit dem Einwand, den Beklagten fehle infolge der Abtretung die Aktivlegitimation, gemäß § 767 Abs. 2 ZPO präkludiert, weil dieser Einwand schon im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Tatrichter begründet gewesen sei und es nur auf dessen objektiven Bestand, nicht dagegen dessen Kenntnis ankomme. Eventuelle Unbilligkeiten seien durch § 826 BGB auszugleichen, dessen Voraussetzungen im Streitfall nicht erfüllt seien.
Diese Auffassung verdient trotz der besonderen Umstände des Streitfalles im Ergebnis Zustimmung.
1. Die Vollstreckungsabwehrklage kann gemäß § 767 Abs. 2 ZPO nur auf solche Gründe gestützt werden, die erst nach dem Schluß der mündlichen Verhandlung entstanden sind, in der sie im Vorprozeß spätestens hätten geltend gemacht werden müssen, um in den Tatsacheninstanzen berücksichtigt werden zu können (vgl. BGHZ 139, 214, 215, 220 ff.). Der Entstehungszeitpunkt des Einwands ist allein nach objektivem Recht zu bestimmen; es kommt daher nicht darauf an, ab wann die Partei die entsprechenden Tatsachen kannte oder hätte erkennen können (BGHZ 34, 274, 279; 61, 25, 27; 100, 222, 225; 131, 82, 88). Danach stellt der Gläubigerwechsel keine neue Tatsache im Sinne des § 767 Abs. 2 ZPO dar; denn die Beklagten haben ihre materielle Rechtszuständigkeit aufgrund der Abtretung schon vor dem Schluß der mündlichen Verhandlung im Berufungsrechtszug des Vorprozesses verloren.
2. Hat der Gläubiger die ihm zustehende Forderung schon vor dem Schluß der mündlichen Verhandlungen im Vorprozeß abgetreten, der Schuldner davon jedoch erst später erfahren, so soll nach einer im Schrifttum im Anschluß an RGZ 84, 286, 292 nahezu einhellig vertretenen Auffassung die nachträgliche Kenntnis des Schuldners von der Zession eine im Sinne des § 767 Abs. 2 ZPO beachtliche Tatsache darstellen, weil der Schuldner dadurch den ihm von § 407 Abs. 1 BGB gewährten Schutz, schuldbefreiend an den alten Gläubiger leisten zu können, verloren habe (Baumbach/Lauterbach/Albers/ Hartmann, ZPO 58. Aufl. § 767 Rdnr. 23; MünchKomm-ZPO/K. Schmidt, § 767 Rdnr. 77; Musielak/Lackmann, ZPO 2. Aufl. § 767 Rdnr. 39; Rosenberg/Gaul/ Schilken, Zwangsvollstreckungsrecht 10. Aufl. § 40 V 1 a a.E.; Stein/Jonas/ Münzberg, ZPO 21. Aufl. § 767 Rdnr. 30; Thomas/Putzo, ZPO 22. Aufl. § 767 Rdnr. 22; Wieczorek/Schütze/Salzmann, ZPO 3. Aufl. § 767 Rdnr. 54; Zöller/ Herget, ZPO 21. Aufl. § 767 Rdnr. 14; ebenso OLG Koblenz JurBüro 1989,
704; a.A. Karst MDR 1995, 559; OLG Dresden NJW-RR 1996, 444). Diese Ansicht vermag nicht zu überzeugen. Sie ist mit Wortlaut und Inhalt des § 767 ZPO nicht zu vereinbaren. Die von ihr vorgenommene Ausdehnung des Anwendungsbereichs der Vollstreckungsabwehrklage ist auch nicht unter dem Gesichtspunkt des Schuldnerschutzes gerechtfertigt.
a) § 407 BGB begründet für den Schuldner nur einen Einwand gegenüber dem neuen Gläubiger, also dem Zessionar. Auf die Rechtsbeziehung zum Abtretenden (Zedenten), der aus dem Titel vollstreckt, hat die Vorschrift keinen Einfluß. Nach § 767 Abs. 1 ZPO sind nur solche Einwendungen bedeutsam, die den titulierten Anspruch selbst betreffen. Hat der Zedent ein rechtskräftiges Urteil zu seinen Gunsten erwirkt, läßt sich aus der nachträglichen Kenntnis von der Abtretung ihm gegenüber schon deshalb kein gemäß § 767 Abs. 2 ZPO zulässiger Einwand herleiten, weil der Schuldner damit nach Schluß der mündlichen Verhandlung lediglich eine Verteidigungsmöglichkeit gegenüber dem Zessionar verloren hat, in dem Rechtsverhältnis zum Zedenten dagegen keine Ä nderungen eingetreten sind.
b) Eine analoge Anwendung von § 767 Abs. 2 ZPO käme allerdings in Betracht, wenn die wortlaut- und inhaltsgetreue Auslegung der Vorschrift zu einer mit Sinn und Zweck der §§ 404 ff BGB nicht vereinbaren Rechtsschutzlücke beim Schuldner führen würde. Das ist indessen nicht der Fall.
aa) Zwar wird der Kläger infolge der Kenntnis von der Abtretung durch eine Leistung an die Beklagten nunmehr dem Zessionar gegenüber nicht von seiner Verbindlichkeit frei. Die Rechtskraftwirkung nach § 325 Abs. 1 ZPO beschränkt sich auf den ausgeurteilten Anspruch. § 325 Abs. 1 ZPO verdrängt die
Vorschrift des § 407 Abs. 1 BGB nicht; der Schuldner kann sich dem neuen Gläubiger also nicht mit Erfolg auf eine an den Zedenten als Titelgläubiger nach Kenntnis von der Abtretung erbrachte Leistung berufen (BGHZ 86, 337, 340). § 407 Abs. 2 BGB erstreckt lediglich die Rechtskraftwirkung des § 325 ZPO auf die Fälle, in denen die Abtretung schon vor Rechtshängigkeit erfolgt ist (vgl. BGHZ 35, 165, 168; 86, 337, 339). Um einen solchen Fall geht es hier nicht.
bb) Der Kläger kann jedoch seine berechtigten Belange auf einem einfacheren Wege wahren als mittels einer Klage aus § 767 ZPO, die sich auf die dem Titelgläubiger fehlende Aktivlegitimation stützt.
Verlangt in einem Fall, wie er hier gegeben ist, der Titelgläubiger Zahlung , obwohl er den geltend gemachten Anspruch abgetreten hat, verdient der Schuldner lediglich Schutz vor der Gefahr, daß seine Zahlung keine Erfüllung der Verbindlichkeit bewirkt und er ein zweites Mal leisten muß. Weist der Titelgläubiger nicht nach, daß ihm eine Einziehungsermächtigung erteilt wurde, und erhält der Schuldner auf entsprechende Anforderung auch keine inhaltlich übereinstimmenden Erklärungen des alten und des neuen Gläubigers, an wen er leisten soll, besitzt er nicht die notwendige Gewißheit über die Person des Gläubigers. Diese Unsicherheit hat er nicht zu vertreten; denn gerade bei Abtretungsvorgängen , die außerhalb seines Einflußbereichs liegen, können von ihm grundsätzlich keine weiteren Anstrengungen zur Ermittlung des Sachverhalts verlangt werden (vgl. BGH, Urt. v. 28. Januar 1997 - XI ZR 211/95, WM 1997, 515, 517). Der Schuldner hat dann die Möglichkeit, seine Verbindlichkeit im Wege der Hinterlegung (§§ 372 Satz 2, 378 BGB) zu erfüllen. Daß er auch nach § 409 BGB von seiner Schuld hätte frei werden können (vgl. unten zu cc),
schließt die Befugnis zur Hinterlegung nicht aus; denn § 409 BGB begründet lediglich ein Recht und keine Pflicht zur Leistung an die von dem Zedenten bezeichnete Person (BGH, Urt. v. 28. Januar 1997, aaO). Solange der Schuldner bereits auf diese Weise verhindern kann, daß der Titelgläubiger gegen ihn vorgeht, gibt es keinen anzuerkennenden Grund, ihm die Vollstreckungsabwehrklage zu eröffnen. Erst dann, wenn die Vollstreckung trotzdem fortgesetzt wird, steht dem Schuldner die Klage aus § 767 ZPO zur Verfügung, die dann auf die erfolgte Hinterlegung als nachträgliche Tatsache gestützt werden kann (vgl. Zöller/Herget, aaO § 767 Rdnr. 12; allgemeine Meinung). Der Kläger hat nicht behauptet, daß er auf dem beschriebenen Weg seine berechtigten Interessen gegenüber den Beklagten und dem neuen Gläubiger nicht hat wahren können.
cc) Der Schuldner, dem der Titelgläubiger mitgeteilt hat, der Anspruch sei abgetreten, wird zudem durch eine Leistung an den ihm benannten neuen Gläubiger zugleich vor einer Inanspruchnahme durch den Zedenten geschützt; denn dieser muß eine solche Leistung gegen sich gelten lassen (§ 409 Abs. 1 BGB). Mit diesem Einwand kann anschließend einer eventuellen Fortsetzung der Vollstreckung ebenfalls wirksam nach § 767 ZPO begegnet werden. Auch auf diesem Weg werden die berechtigten Belange des Schuldners gewahrt; denn durch Zahlung an den ihm bezeichneten neuen Gläubiger wird er von der Verbindlichkeit befreit und erwirbt gleichzeitig einen dem Zedenten gegenüber durchgreifenden Einwand. Unterläßt es der Schuldner dagegen aus von ihm zu vertretenden Gründen, die Möglichkeiten zu nutzen, mit denen er die Gefahr einer doppelten Zahlung ausschließen kann, ist er im Verhältnis zum vollstreckenden Gläubiger nicht schutzwürdig. In diesem Falle wird er da-
her durch die strikte Anwendung des § 767 Abs. 2 ZPO nicht unangemessen benachteiligt.
c) Nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung bindet die Vorschrift des § 407 Abs. 1 BGB den Schuldner nicht in dem Sinne, daß er dem Zedenten die Leistung, die er ihm in Unkenntnis der Abtretung erbracht hat, belassen muß und sich dem Zessionar gegenüber nur auf die Erfüllung an den Altgläubiger berufen kann. Vielmehr hat der Schuldner auch die Möglichkeit, statt dessen vom Zedenten die Leistung aus ungerechtfertigter Bereicherung zurückzufordern (BGHZ 52, 150, 153 f; 102, 68, 71 f; BGH, Urt. v. 27. Januar 1995 - II ZR 206/53, LM BGB § 407 Nr. 3; a.A. OLG Dresden NJW-RR 1996, 444). Zu dieser Rechtsprechung steht die hier aufgezeigte Lösung nicht in Widerspruch ; denn sie eröffnet dem Schuldner gerade die Möglichkeit, ohne Leistung an den Zedenten als Titelgläubiger seine schutzwürdigen Belange zu wahren.
d) Der hier aufgezeigte Weg führt ebenfalls zu einem interessegerechten Ergebnis, wenn der Schuldner erst nach dem gemäß § 767 Abs. 2 ZPO maßgeblichen Zeitpunkt eine Forderung gegen den Zedenten erworben hat. In diesem Falle ist er berechtigt, auch dem neuen Gläubiger gegenüber aufzurechnen , wenn ihm die Forderung gehörte, bevor er von dem Gläubigerwechsel erfuhr, und sie zu diesem Zeitpunkt bereits fällig war (§ 406 BGB). Mit einer solchen Aufrechnung kann eine weitere Zwangsvollstreckung durch den Altgläubiger erfolgreich bekämpft werden; denn insoweit sind alle Voraussetzungen des § 767 Abs. 2 ZPO erfüllt.
e) Die Literatur beruft sich für die von ihr vertretene Auffassung zu Unrecht auf das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 21. April 1980 (II ZR 107/79 - NJW 1980, 2527, 2528). Im dort entschiedenen Fall scheiterte der Einwand aus § 767 ZPO bereits deshalb, weil der Zessionar dem Altgläubiger im Vorprozeß eine Einziehungsermächtigung erteilt hatte. Die hier erörterte Frage wurde daher nicht entscheidungserheblich; das Urteil ist auf sie auch nicht eingegangen.
III.
Den Aufrechnungseinwand hat das Berufungsgericht nicht gelten lassen, weil es an einer Aufrechnungslage gegenüber beiden Beklagten fehle. Die titulierte Forderung habe den Beklagten nicht als Gesamtgläubigern zugestanden; vielmehr seien die Beklagten insoweit Mitgläubiger (§ 432 BGB) gewesen.
Dem ist zuzustimmen; die vom Kläger erklärte Aufrechnung scheitert, weil es an der von § 387 BGB geforderten Gegenseitigkeit fehlt. Entgegen der Meinung des Klägers waren die Beklagten hinsichtlich der titulierten Forderung keine Gesamtgläubiger. Die Beklagten waren Vorstandsmitglieder des Vereins, der ihnen seinen Regreßanspruch gegen den Kläger abgetreten hat. Gesamtgläubigerschaft (§ 428 BGB) liegt nur dann vor, wenn mehrere eine Leistung in der Weise zu fordern berechtigt sind, daß jeder die ganze Leistung an sich fordern kann, der Schuldner aber die Leistung nur einmal zu bewirken braucht. Eine solche Berechtigung muß sich entweder aus dem Gesetz oder aufgrund einer vertraglichen Regelung ergeben. Entsprechende Voraussetzungen sind in der Regel weder bei einer zum Vermögen einer Personenge-
sellschaft gehörenden Forderung (BGH, Urt. v. 20. Juni 1996 - IX ZR 248/95, NJW 1996, 2859, 2860) noch bei Forderungen einer Gemeinschaft im Sinne des § 741 BGB gegeben (vgl. BGHZ 106, 222, 226; 121, 22, 25). Im letzteren Fall handelt es sich grundsätzlich um eine gemeinschaftliche Berechtigung im Sinne des § 432 BGB, mit der Folge, daß jeder Gläubiger nur die Leistung an alle fordern kann. Davon ist auch im Streitfall auszugehen. Der Kläger hat keine Tatsachen vorgetragen, die darauf hindeuten, daß die Beteiligten bei Übertragung des Anspruchs etwas anderes als eine einfache Forderungsgemeinschaft zwischen den Abtretungsempfängern begründen wollten.
IV.
Ein Anspruch des Klägers aus § 826 BGB kommt, wie das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat, nicht in Betracht. Allein daraus, daß die Beklagten dem Kläger im Prozeß die Abtretung nicht mitgeteilt haben und die Vollstreckung aus dem Urteil trotz der Zession betreiben, läßt sich ein Schädigungsvorsatz nicht herleiten.
V.
Der Kläger kann schließlich auch nicht Rückgabe der Bürgschaftsurkunde verlangen.
Die Bürgschaft ist zur Sicherung der titulierten Ansprüche erteilt worden. Die Zwangsvollstreckung aus dem Urteil ist weiterhin zulässig. Solange der titulierte Anspruch nicht erfüllt oder die Zwangsvollstreckung für unzulässig erklärt ist, steht dem Kläger kein Anspruch auf Rückgabe der Bürgschaft zu. Ob der von ihm gestellte Antrag schon aus prozeßrechtlichen Gründen scheitert , weil der nach § 109 ZPO vorgesehene Weg vorrangig ist (vgl. Senatsurt. v. 24. Februar 1994 - IX ZR 120/93, ZIP 1994, 654), kann dahingestellt bleiben.
Kreft Kirchhof Fischer
Richter am Bundesgerichtshof Dr. Zugehör ist wegen urlaubsbedingter Ortsabwesenheit verhindert , seine Unterschrift beizufügen. Kreft Ganter
Ergibt die Begründung des Berufungsurteils zwar eine Rechtsverletzung, stellt die Entscheidung selbst aber aus anderen Gründen sich als richtig dar, so ist die Revision zurückzuweisen.
(1) Der Beurteilung des Revisionsgerichts unterliegt nur dasjenige Parteivorbringen, das aus dem Berufungsurteil oder dem Sitzungsprotokoll ersichtlich ist. Außerdem können nur die in § 551 Abs. 3 Nr. 2 Buchstabe b erwähnten Tatsachen berücksichtigt werden.
(2) Hat das Berufungsgericht festgestellt, dass eine tatsächliche Behauptung wahr oder nicht wahr sei, so ist diese Feststellung für das Revisionsgericht bindend, es sei denn, dass in Bezug auf die Feststellung ein zulässiger und begründeter Revisionsangriff erhoben ist.