Bundesgerichtshof Urteil, 01. Aug. 2018 - 3 StR 651/17

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen sowie wegen Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge unter Einbeziehung einer anderweitig verhängten Strafe zur Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Jahren verurteilt. Von einem Anklagevorwurf hat es den Angeklagten freigesprochen und das Verfahren hinsichtlich eines weiteren Falles der Anklage eingestellt. Die Staatsanwaltschaft beanstandet mit ihrer zu Ungunsten des Angeklagten eingelegten, auf die Sachrüge gestützten Revision den Schuldspruch wegen Beihilfe zum unerlaubten Handel- treiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (Fall II. 2. der Urteilsgründe ), den Teilfreispruch und die Teileinstellung. Das vom Generalbundesanwalt hinsichtlich der Beanstandung des Freispruchs und der Einstellung vertretene , wirksam beschränkte Rechtsmittel hat in dem sich aus der Urteilsformel ergebenden Umfang Erfolg; im Übrigen ist es - auch im Hinblick auf § 301 StPO - unbegründet.

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1. Das angefochtene Urteil hat keinen Bestand, soweit das Landgericht den - als Drogenkurier tätigen - Angeklagten freigesprochen hat.

3

a) Dem Angeklagten wurde durch die unverändert zugelassene Anklage insoweit zur Last gelegt, in den Tagen vor dem 12. Januar 2008 mit dem Drogenabnehmer " I. " alias "S. " sowie den niederländischen Lieferanten "G. " und "O. " die Lieferung einer unbekannten Kokainmenge vereinbart zu haben, die der Angeklagte in Amsterdam erhalten und nach Deutschland zu " I. " transportieren sollte. Die Lieferung scheiterte jedoch, weil "O. " die bestellte Menge nicht in der vereinbarten Qualität beschaffen konnte.

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b) Das Landgericht hat den Angeklagten von diesem Vorwurf aus tatsächlichen Gründen freigesprochen. Die Strafkammer hat insoweit festgestellt, dass zwischen "O. " und "G. " einerseits und " I. " alias "S. " andererseits ein Drogengeschäft vereinbart worden war, das scheiterte, weil "O. " die bestellte Menge nicht beschaffen konnte. Die weiteren, zur Verurteilung des - hierzu schweigenden - Angeklagten wegen einer Beteiligung an diesem Drogengeschäft erforderlichen Feststellungen hätten indes nicht getroffen werden können. Zwar liege aufgrund des Inhalts eines abgehörten Telefonats zwischen "S. " und "O. " am Abend des 12. Januar 2008 und des zeitlichen Zusammenhangs mit der Überbringung von 6.000 € des "S. " durch den Angeklagten an "O. " und "G. " zur Begleichung einer früheren Rauschgiftlieferung am selben Tag (Fall II. 2. der Urteilgründe) die Vermutung nahe, der Angeklagte habe auf seinem Rückweg von "O. " zu "S. " Drogen transportieren sollen. Gleichwohl habe eine tatsächliche Beteiligung des Angeklagten an dem vereinbarten Drogengeschäft nicht festgestellt werden können, weil die in der Anklage behauptete Absprache der Lieferung des Angeklagten mit "S. " und "O. " keinen ausreichenden Nachweis gefunden habe. In den zwischen dem 6. und dem 11. Januar 2008 zwischen "G. " bzw. "O. " und dem Angeklagten einerseits sowie diesem und "S. " andererseits geführten Telefonaten sei keine Äußerung dahin gefallen, dass der Angeklagte auf dem Rückweg aus den Niederlanden an "S. " Drogen liefern sollte. Die Telefonate ließen diesbezüglich keinen sicheren Schluss zu. Soweit die Anklage zum Nachweis dieses Drogentransports durch den Angeklagten entscheidend auf den Inhalt des Telefonates zwischen diesem und "G. " am Vormittag des 12. Januar 2008 abgestellt habe, in dem der Angeklagte fragte, ob "G. " gekocht habe, und - nachdem diese Frage bejaht worden war - äußerte, er möchte etwas Gutes essen, er habe seit längerem nichts Gutes gegessen, habe sich das Landgericht der Interpretation, der Angeklagte habe durch diesen Dialog den Transport von Drogen von Amsterdam nach Deutschland verabredet, nicht anschließen können. Zwar erscheine es möglich, dass mit den Sätzen "Hast Du gekocht" und "Ich möchte etwas Gutes essen" der Angeklagte gegenüber "G. " angeboten habe, Drogen zu transportieren, zumal in anderen Fällen die Drogen von dem Angeklagten geschluckt worden seien. Zwingend sei der Schluss aber nicht. Denkbar sei auch, dass es sich tatsächlich um eine Essensverabredung handelte und der Angeklagte sich nach gutem - ggf. afrikanischem - Essen erkundigte oder auch, dass ein anderer Kurierdienst besprochen wurde. Aus keinem der verlesenen Telefonüberwachungsprotokolle habe sich ein Anhaltspunkt dafür ergeben, dass zwischen den Beteiligten ein Drogentransport mit der Vereinbarung zum Essen umschrieben wurde.

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c) Diese Erwägungen halten der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Zwar obliegt die Beweiswürdigung alleine dem Tatrichter, so dass sie vom Revisionsgericht nur darauf überprüft werden kann, ob sie Rechtsfehler aufweist. Dies ist etwa nur dann der Fall, wenn die Beweiswürdigung lückenhaft ist oder der Tatrichter an seine Überzeugungsbildung überspannte Anforderungen gestellt hat (st. Rspr.; vgl. nur BGH NJW 2008, 1543; Schoreit in KK 6. Aufl. § 261 Rdn. 51 m. w. N.). So ist es indes hier.

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Bei seiner Bewertung, es habe sich anderweitig kein Anhaltspunkt dafür ergeben, dass ein Drogentransport mit der Vereinbarung zum Essen umschrieben worden sei, hat das Landgericht unberücksichtigt gelassen, dass von den Beteiligten in anderen Telefonaten Lebensmittel und das Essen als Tarnbegriffe für Drogen und deren Handel verwendet worden sind. Dies ergibt sich etwa aus dem Inhalt des Telefonats vom 6. Januar 2008 zwischen dem Angeklagten und "O. ": Dabei sagte der niederländische Drogenlieferant - nach Auffassung des Landgerichts im Hinblick auf baldige Drogentransporte durch den Angeklagten - zu diesem: "Versuche nur Geld für etwas Essen zusammenzukriegen". Ferner ist in diesem Zusammenhang das Telefonat zwischen "O. " und "S " vom 27. Dezember 2007 bedeutsam, indem "S. " sagte: "Wir essen doch Reis, Du kannst fünf bis sechs Felder bauen". Das Landgericht hat hieraus gefolgert, dass von "S. " 500 bis 600 Gramm Drogen gekauft werden sollten und dass verneint werden könne, dass es tatsächlich um Reis gegangen sei. Diese Gesprächsinhalte hätte das Landgericht in seine Würdigung des Telefonats vom Vormittag des 12. Januar 2008 einbeziehen müssen. Demgemäß erweist sich die Beweiswürdigung des Landgerichts zum Teilfreispruch insoweit als lückenhaft.

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Die Begründung des Teilfreispruchs lässt ferner besorgen, dass das Landgericht seiner Überzeugungsbildung von der Schuld des Angeklagten einen falschen rechtlichen Maßstab zugrunde gelegt und an diese überspannte Anforderungen gestellt hat. Das Landgericht hält es zwar für möglich, dass sich aus den Äußerungen des Angeklagten im Telefonat mit "G. " vom Vormittag des 12. Januar 2008 ("Hast Du gekocht?" und "Ich möchte etwas Gutes essen" ) die Vereinbarung eines Drogentransports ergebe. Zwingend sei dieser Schluss indes nicht. Voraussetzung für die Überzeugung des Tatrichters von einem bestimmten Sachverhalt ist aber nicht eine absolute, das Gegenteil oder andere Möglichkeiten denknotwendig - oder wie es das Landgericht formuliert "zwingend" - ausschließende Gewissheit. Vielmehr genügt ein nach der Lebenserfahrung ausreichendes Maß an Sicherheit, das vernünftige Zweifel nicht aufkommen lässt. Der Tatrichter ist also nicht gehindert, an sich mögliche, wenn auch nicht zwingende Folgerungen aus bestimmten Tatsachen zu ziehen, wenn diese tragfähig sind (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urt. vom 1. Juli 2008 - 1 StR 654/07; NStZ-RR 2004, 238). Der Senat kann wegen der vom Landgericht verwendeten Formulierung nicht ausschließen, dass das Landgericht dies verkannt hat. Über diesen Anklagevorwurf ist daher neu zu entscheiden.

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2. Das Rechtsmittel bleibt hingegen erfolglos, soweit die Beschwerdeführerin als rechtsfehlerhaft rügt, dass das Landgericht den Angeklagten im Fall II. 2. der Urteilsgründe nicht wegen Beihilfe zum bandenmäßigen Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge verurteilt und das Verfahren hinsichtlich des Vorwurfes zu Ziffer II. 2. der Anklage eingestellt hat (§ 260 Abs. 3 StPO).

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a) Die Beanstandung des Schuldspruches im Fall II. 2. der Urteilsgründe ist aus den Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO).

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b) Die teilweise Einstellung des Verfahrens hält der rechtlichen Prüfung im Ergebnis ebenfalls stand.

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aa) Unter Ziffer II. 2. der Anklage lag dem Angeklagten weiterhin zur Last, am 24. Januar 2008 mit dem Drogenlieferanten "G. " telefonisch einen Transport von Rauschgift nach B. in der Schweiz vereinbart zu haben. Das Landgericht hat das Verfahren eingestellt, weil es insoweit einen Strafklageverbrauch in Folge der rechtskräftigen Verurteilung durch das Landgericht Münster vom 14. August 2008 nicht zweifelsfrei auszuschließen vermochte.

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bb) Zwar kann den §§ 206 a, 260 Abs. 3 StPO nicht entnommen werden, wie zu verfahren ist, wenn (unüberwindliche) tatsächliche Zweifel daran bestehen , ob eine Prozessvoraussetzung fehlt bzw. ein Prozesshindernis gegeben ist. Ein Strafverfahren darf allerdings grundsätzlich nur durchgeführt werden, wenn feststeht, dass die erforderlichen Prozessvoraussetzungen vorliegen und Prozesshindernisse nicht entgegenstehen. Bleibt nach Ausschöpfung aller Erkenntnismöglichkeiten zweifelhaft, ob ein Prozesshindernis vorliegt, ist der h. M. zufolge nach seiner Art zu differenzieren. Dabei ist es in aller Regel ohne praktische Bedeutung, ob dogmatisch von der Funktion der Prozessvoraussetzung als Bedingung für die Zulässigkeit eines Sachurteils oder - wie ganz überwiegend in der Literatur - von der Anwendung des Grundsatzes "in dubio pro reo" bei solchen tatsächlichen Zweifeln über das Vorliegen prozessual erheblicher Tatsachen ausgegangen wird (vgl. BGHSt 46, 349, 352; zum Meinungsstand Stuckenberg in Löwe/Rosenberg, StPO 26. Aufl. § 206 a Rdn. 37 ff.). Danach besteht - im Sinne von §§ 206 a, 260 Abs. 3 StPO - ein Verfahrenshindernis immer schon dann, wenn es möglicherweise vorliegt. Insofern reichen indes bloß theoretische, nur denkgesetzlich mögliche Zweifel nicht aus; sie müssen sich vielmehr auf konkrete tatsächliche Umstände gründen und nach Ausschöpfung aller Erkenntnismöglichkeiten unüberwindbar sein. Verbleiben daher Zweifel daran, ob die den Gegenstand des Verfahrens bildende (prozessuale) Tat anderweitig rechtskräftig abgeurteilt worden ist, so bildet der (möglicherweise) hierdurch eingetretene Strafklageverbrauch, so weit er reicht, ein von Amts wegen zu berücksichtigendes und zur Verfahrenseinstellung führendes Verfahrenshindernis (vgl. BGH aaO; Stuckenberg aaO Rdn. 40, 65). So ist es im Ergebnis hier.

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cc) Das Landgericht hat vor allem wegen des zeitlichen Zusammenhangs der telefonischen Verabredung eines Drogentransportes aus den Niederlanden im Telefonat des Angeklagten am späten Nachmittag des 24. Januar 2008 und seiner Festnahme am Vormittag des 26. Januar 2008 letztlich nicht ausschließen können, dass die im vorliegenden Verfahren angeklagte abgesprochene Kurierfahrt des Angeklagten bereits rechtskräftig durch das Urteil des Landgerichts Münster abgeurteilt worden ist. Die diesem Ergebnis zugrundeliegende Würdigung lässt Rechtsfehler nicht erkennen. Das Landgericht hat alle maßgeblichen Umstände berücksichtigt. Dass es sich danach keine ausreichend sichere Überzeugung von der Unterschiedlichkeit der beiden Taten bilden konnte , ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Die Revision zeigt insoweit Rechtsfehler auch nicht auf. Insbesondere sind die behaupteten Lücken in der landgerichtlichen Würdigung nicht erkennbar. Die Erwägungen des Landgerichts , weshalb es zu Abweichungen von den telefonischen Absprachen bei der transportierten Drogenmenge (abgesprochen 88, transportiert 72 Bodypacks) und dem Ziel der Kurierfahrt (abgesprochen B. /Schweiz, festgestellt W. ) gekommen sein könnte, stellen keine Vermutungen, sondern naheliegende Möglichkeiten dar, die geeignet sind, die Bedeutung dieser Umstände für die Frage der Tatidentität zu relativieren. Insgesamt erschöpft sich das Revisionsvorbringen in dem im Revisionsverfahren unbeachtlichen Versuch, die Würdigung der tatsächlichen Umstände durch das Landgericht - zudem teilweise unter Heranziehung urteilsfremder Umstände - durch eine eigene Bewertung zu ersetzen. Eine Verfahrensrüge hat die Beschwerdeführerin nicht erhoben.

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dd) Gegen die Teileinstellung des Verfahrens durch das Landgericht sprechen letztlich auch nicht folgende Erwägungen: Die Strafkammer hat bei der Frage der Tatidentität ersichtlich nicht bedacht, dass der Angeklagte durch seine telefonisch abgegebene Erklärung vom 24. Januar 2008 gegenüber "G. ", 88 Bodypacks nach B. zu transportieren, eine selbständige Tat des Versuchs der Beteiligung an einem Verbrechen gemäß § 30 Abs. 2 StGB begangen haben könnte; denn diese Zusage des Angeklagten bezog sich - auch nach seiner Vorstellung - ersichtlich auf ein bestimmtes, hinreichend konkretisiertes Verbrechen der Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Beihilfe zum Handeltreiben von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (vgl. Fischer, StGB 56. Aufl. § 30 Rdn. 10). Dies könnte grundsätzlich zur Folge haben, dass zwischen dieser Tat sowie dem Drogentransport des Angeklagten am 26. Januar 2008 keine Tatidentität bestünde und damit Strafklageverbrauch durch die Verurteilung des Landgerichts Münster für die hier angeklagte Tat nicht eingetreten wäre. Das Landgericht hat allerdings nicht ausschließen können, dass sich die telefonische Zusage des Transportes nach B. durch den Angeklagten auf dieselbe Drogenmenge bezog, die dieser zwei Tage später aus den Niederlanden nach Deutschland eingeführt hat. In diesem Fall wäre die aus mehreren Handlungen bestehenden Haupttat der niederländi- schen Drogenhändler materiellrechtlich zu einer Bewertungseinheit zusammen zu fassen mit der Folge, dass die ebenfalls aus mehreren Handlungen (Zusage und Transport) bestehende Mitwirkung des Angeklagten an der Haupttat (Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge) nur als eine Beihilfe im Rechtssinne zu würdigen wäre (vgl. Weber, BtMG 3. Aufl. vor §§ 29 ff. Rdn. 276 f. m. w. N.). Danach führen auch diese Erwägungen im Ergebnis dazu, dass Tatidentität zwischen der vorliegend angeklagten und der durch das Landgericht Münster abgeurteilten Tat gegeben wäre. Dem steht nicht entgegen , dass die Tat, zu deren Begehung sich der Angeklagte bereit erklärte, ebenso wie die von ihm tatsächlich durchgeführte Tat rechtlich nicht nur als Beihilfe zum Betäubungsmittelhandel in nicht geringer Menge, sondern wegen des im Vergleich zu § 29 a Abs. 1 Nr. 2 BtMG höheren Strafrahmens des § 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG auch als tateinheitliche täterschaftliche Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu werten ist. Becker Pfister RiBGH von Lienen befindet sich im Urlaub und ist daher gehindert zu unterschreiben. Becker Hubert Mayer

Gründe:

1

Der Angeklagte wurde im Rahmen einer Verfahrensabsprache wegen einer Reihe in der ersten Jahreshälfte 2008 begangener Verstöße gegen das BtMG unter Einbeziehung der Einzelstrafen eines Urteils des Amtsgerichts Ravensburg vom 24. November 2008, dessen Feststellungen im Einzelnen mitgeteilt sind, zu einer (nachträglichen) Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt , wie dies auch die Verfahrensbeteiligten übereinstimmend beantragt hatten.

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Gegen dieses Urteil wendet sich die auf die Rüge der Verletzung sachlichen und förmlichen Rechts gestützte Revision des Angeklagten.

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Näher ist ausgeführt, wie dies auch schon wiederholt gegenüber der Strafkammer geltend gemacht worden war, dass im Blick auf den in dem einbezogenen Urteil abgeurteilten Sachverhalt ein Verfahrenshindernis wegen Strafklageverbrauchs bestehe. Sie macht weiter geltend, wegen unzulänglicher Hinweise gemäß § 265 StPO seien Verteidigungsmöglichkeiten eingeschränkt worden, und ist nunmehr der Auffassung, die Strafkammer hätte die Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt (§ 64 StGB) anordnen müssen.

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Die Revision bleibt erfolglos.

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1. Gegenstand der hier abgeurteilten Taten waren insgesamt (jeweils mindestens ) 55 g Kokaingemisch, 1,2 kg Amphetamin und 1.200 Ecstasy-Tabletten. Das Rauschgift stammte - an einer Stelle der Urteilsgründe heißt es „überwiegend“ , an einer anderen Stelle, die sich allerdings nur auf Kokain und Amphetamin bezieht, ist diese Einschränkung nicht gemacht - von R. .

6

Hinsichtlich des Strafklageverbrauchs bezieht sich der Kern des Vorbringens auf die im Urteil des Amtsgerichts getroffene Feststellung, dass der Angeklagte in der Diskothek "D. " in Ra. am 11. Mai 2008 61 EcstasyTabletten und 1,7 g Amphetamin gewinnbringend weiterverkaufen wollte. Während das Amtsgericht hinsichtlich sämtlicher sonstiger von ihm abgeurteilter Taten R. als (möglichen) Lieferanten nennt, ist dies hinsichtlich des am 11. Mai 2008 sichergestellten Rauschgifts nicht der Fall.

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Die Strafkammer erörtert im Anschluss an die Prüfung der Konkurrenzverhältnisse auch die Frage, ob die hier abgeurteilten Taten mit den vom Amtsgericht abgeurteilten Taten eine Bewertungseinheit mit der Folge des Strafklageverbrauchs (vgl. hierzu zusammenfassend Körner BtMG 6. Aufl. § 29 Rdn. 887 m.w.N.) bilden könnten. Die Strafkammer verneint dies. Der Angeklagte sei in vollem Umfang geständig, habe jedoch keine Angaben zur Herkunft des am 11. Mai 2008 im "D. " bei ihm sichergestellten Rauschgifts gemacht. Der Angeklagte habe nach seiner eigenen Einlassung im Tatzeitraum Rauschgift nicht allein von R. bezogen. Bei seiner polizeilichen Vernehmung habe er sogar noch ausgesagt, er habe sein Rauschgift meist nicht direkt von R. , sondern von irgendwelchen anderen Leuten bekommen. Abschließend führt die Strafkammer aus und belegt, dass auch der Zweifelssatz nicht gebiete, ohne hinreichende konkrete Anhaltspunkte dafür, dass mehrere Fälle des unerlaubten Er- werbs, Besitzes und Handeltreibens mit Betäubungsmitteln dieselbe Rauschgiftmenge betreffen, eine Bewertungseinheit anzunehmen.

8

Die Revision meint, die Strafkammer habe die polizeiliche Aussage des Angeklagten falsch ausgelegt. Er habe lediglich darauf hingewiesen, dass das Rauschgift, das Gegenstand der vom Amtsgericht abgeurteilten Tat gewesen sei, direkt von R. stamme, in anderen Fällen habe er nicht direkt von R. bezogen, sondern von Dritten, die als Boten bzw. Überbringer für R. tätig geworden seien. Auch im Übrigen sei die Annahme der Strafkammer, der Angeklagte habe nicht sein ganzes Rauschgift von R. bezogen, wie die Revision im Einzelnen darlegt, rechtsfehlerhaft. Daher hätte die Strafkammer von einer Bewertungseinheit ausgehen müssen.

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Dies ist nicht der Fall.

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Bei wiederholtem Rauschgifterwerb sind die Handlungen des Käufers selbst dann nicht als eine Tat im Sinne einer Bewertungseinheit anzusehen, wenn das gesamte eingekaufte Rauschgift aus demselben Vorrat stammt (vgl. BGH NStZ 1997, 243; Rissing-van Saan in LK 12. Aufl. vor § 52 Rdn. 43 jew. m.w.N.). Mehrere Rauschgiftgeschäfte sind dann im Sinne von Tateinheit in einer Bewertungseinheit verbunden, wenn sie in ein und demselben Güterumsatz in einem Handlungsteil, etwa beim Erwerb, bei der Lieferung oder bei der Bezahlung des Kaufpreises in einer Gesamtmenge oder in einem Geldbetrag zusammentreffen (Körner aaO Rdn. 846 f. m.w.N.). Selbst wenn, etwa im Blick auf einen einheitlichen Vorgang des Erwerbs durch den Verkäufer zum Zwecke gewinnbringenden Weiterverkaufs, die von diesem aus dem Vorrat vorgenommenen späteren Verkaufshandlungen in Bewertungseinheit verbunden sind, führte dies nicht dazu, dass diese Vorgänge auch auf Seiten des - immer identischen - Käufers als in Bewertungseinheit verbunden anzusehen wären.

11

Ein (jedenfalls teilweiser) Strafklageverbrauch hinsichtlich des Angeklagten käme allenfalls in Betracht, wenn davon auszugehen wäre, dass er im Rahmen desselben Erwerbsvorgangs - eine nach und nach erfolgte Aufstockung eines Vorrats würde nicht ausreichen ("Silotheorie"; vgl. hierzu Körner aaO Rdn. 857 m.w.N.) - sowohl die am 11. Mai 2008 sichergestellten und dem entsprechend vom Amtsgericht abgeurteilten Mengen als auch eine hier abgeurteilte Menge erworben hätte.

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Der Senat hat dies nicht im Wege des Freibeweises zu überprüfen, also etwa durch Rekonstruktion des Ergebnisses der Beweisaufnahme und (oder) durch Abgleich der Urteilsgründe mit dem Akteninhalt, sondern nach revisionsrechtlichen Grundsätzen (vgl. BGHSt 46, 349, 352, 353; BGH, Beschl. vom 16. November 2000 - 3 StR 457/00; in vergleichbarem Sinne BGHSt 22, 307, 309; BGH NStZ 2000, 388). Insoweit sind hier nur die Urteilsgründe maßgebend, da eine zulässige Verfahrensrüge in diesem Zusammenhang nicht erhoben ist.

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Es ist nicht ersichtlich, dass der Strafkammer ein Rechtsfehler unterlaufen wäre.

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Aus den dargelegten Gründen kommt es schon nicht darauf an, ob der Angeklagte sein Rauschgift ausschließlich von R. bezogen hat (hiergegen können die in den Urteilsgründen dokumentierten Angaben des Angeklagten sprechen) oder gar aus einem einheitlichen Vorrat von R. (hiervon ist bei einer Mehrzahl festgestellter Einzelverkäufe nicht ohne Weiteres auszugehen, vgl. BGHR BtMG § 29 Bewertungseinheit 12). Jedenfalls sind keine konkreten Anhaltspunkte für die dargelegte Möglichkeit eines einheitlichen Kaufs des am 11. Mai 2008 sichergestellten Rauschgifts und hier verfahrensgegenständlichen Rauschgifts ersichtlich. Der Angeklagte hat offenbar häufig Rauschgift bezogen, wobei ihm dies von unterschiedlichen Personen ausgehändigt wurde. Unter die- sen Umständen könnte, wenn überhaupt, allenfalls der Zweifelssatz zu der Annahme führen, dass mehrere unterschiedliche Mengen Teile einer einheitlichen Gesamtmenge waren. Wie auch die Strafkammer jedoch zutreffend dargelegt hat, ist der Zweifelssatz aber keine tragfähige Grundlage für die Annahme einer Bewertungseinheit (st. Rspr., vgl. zusammenfassend Körner aaO Rdn. 855 m.w.N.).

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2. Die Strafkammer gab im Laufe der Hauptverhandlung zwei rechtliche Hinweise gemäß § 265 StPO. Soweit hier von Interesse, lautete der erste Hinweis :

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"Es wird darauf hingewiesen, dass bei den Taten 1, 13 u. 14 auch unerlaubter Besitz von Btm in nicht geringer Menge in Tateinheit mit vors. unerlaubtem Handeltreiben mit Btm in Betracht kommt (§§ 29a Abs. 1 Nr. 2, 29 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 BtMG, 52 StGB)".

17

Es folgen in demselben Hinweis Ausführungen zu weiteren Taten. Diesem Teil des Hinweises braucht der Senat nicht weiter nachzugehen, weil er von der Revision nicht angegriffen ist.

18

Der zweite Hinweis lautete:

19

"Es wird darauf hingewiesen, dass bei der Tat Ziff. 1 auch unerl. Besitz von Btm in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerl. Handeltreiben von Btm in nicht geringer Menge in Betracht kommt".

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Die Revision führt aus, dass "dieser Hinweis" in zweifacher Hinsicht fehlerhaft sei, wobei sie zur Begründung sowohl auf Elemente des ersten Hinweises als auch auf Elemente des zweiten Hinweises verweist. Der erste Hinweis verdeutliche nicht, welche neuen Tatsachen der veränderten rechtlichen Würdigung zu Grunde lägen. Darüber hinaus lasse der zweite Hinweis im Gegensatz zum ersten Hinweis die Schuldform des Handeltreibens "nach der nunmehr veränderten Sachlage" offen. Während zunächst noch von "vorsätzlichem" Handeltreiben die Rede gewesen sei, sei dies in dem zweiten Hinweis nicht mehr der Fall gewesen. Auch fehlte in dem zweiten Hinweis die Angabe der einschlägigen Paragraphen , sodass auch insoweit nicht zu erkennen gewesen wäre, ob die Strafkammer von vorsätzlichem oder fahrlässigem Handeltreiben ausgegangen sei.

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a) Die Rüge, es werde die veränderte Tatsachengrundlage des Hinweises nicht deutlich, geht schon im Ansatz fehl. Die Annahme, ein Hinweis gemäß § 265 StPO müsse aus Rechtsgründen stets auf neuen tatsächlichen Erkenntnissen beruhen, trifft so nicht zu. Freilich ist dies nach forensischer Erfahrung vielfach der Fall, jedoch ist ein Hinweis gemäß § 265 StPO auch dann geboten, wenn sich der Sachverhalt zwar nicht geändert hat, er aber nach Auffassung des Gerichts dennoch rechtlich anders als noch in der zugelassenen Anklage zu bewerten ist (vgl. Engelhardt in KK 6. Aufl. § 265 Rdn. 17). Allein mit der Behauptung , die geänderten tatsächlichen Grundlagen eines Hinweises gemäß § 265 StPO seien nicht mitgeteilt, ist daher ein Verfahrensverstoß nicht schlüssig dargetan.

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Im Übrigen könnte eine auf unzulängliche tatsächliche Erläuterung eines Hinweises gemäß § 265 StPO gestützte Rüge schon im Ansatz nur dann Erfolg haben, wenn Urteil und zugelassene Anklage in tatsächlicher Hinsicht wesentlich voneinander abweichen würden. Derartige Differenzen sind von der Revision nicht einmal abstrakt behauptet (zur Maßgeblichkeit der "Angriffsrichtung" einer Verfahrensrüge vgl. BGH NStZ 2008, 229, 230; Sander/Cirener JR 2006, 300 jew. m.w.N.), erst recht nicht konkret ausgeführt (vgl. Meyer-Goßner StPO 52. Aufl. § 265 Rdn. 47 m.w.N.).

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b) Dem Angeklagten lag im Fall 1 der Urteilsgründe vorsätzliches Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zur Last, und er wurde wegen vorsätzlichen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge verurteilt. Die für Fahrlässigkeit maßgebliche Bestimmung, § 29 Abs. 4 BtMG, ist weder in der Anklage oder in den Hinweisen noch im Urteil genannt.

24

Auch wenn es im Übrigen grundsätzlich untunlich ist, identisches Geschehen in unterschiedlichen formalen Prozessvorgängen unterschiedlich (im ersten Hinweis als vorsätzliches Handeltreiben, im zweiten Hinweis als Handeltreiben) zu bezeichnen (vgl. BGH, Beschl. vom 27. Juli 2006 - 1 StR 147/06), kommt schon deshalb ein Verstoß gegen § 265 StPO nicht in Betracht.

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Das Vorbringen der Revision, das Unterbleiben des von ihr vermissten Hinweises habe (auch) deshalb besonders Gewicht, weil die Strafkammer von einer geänderten Sachlage ausgegangen sei, kann, wie dargelegt, schon im Ansatz der Prüfung des Revisionsvorbringens nicht zu Grunde gelegt werden.

26

Im Übrigen liegt es nahe, mehrere rechtliche Hinweise, die sich auf die nämliche Tat beziehen, nicht isoliert, sondern in einer Gesamtschau zu bewerten ; selbst die Revision spricht (teilweise) nur von einem Hinweis. Dann aber wird im Abgleich der beiden Teile dieses Hinweises mit noch hinlänglicher Klarheit deutlich, dass mit dem zweiten Hinweis lediglich die Unzulänglichkeit des ersten Hinweises insoweit beseitigt werden sollte, als dort hinsichtlich des Besitzes nicht auf die geringe Menge hingewiesen war, im Übrigen dessen Inhalt aber fortgelten sollte.

27

c) Ohne dass es darauf ankäme, dass hier eine Verfahrensabsprache vorliegt , könnte der Senat aber auch keine, nicht einmal eine entfernte, Möglichkeit erkennen, dass das gesamte in Rede stehende Verfahrensgeschehen irgend einen nachteiligen Einfluss auf Verteidigungsmöglichkeiten des Angeklagten ge- habt haben könnte. Auch die Revision legt in ihren Ausführungen zum Beruhen des Urteils auf den geltend gemachten Mängeln nur - zutreffend, aber nur abstrakt - dar, dass eine andere Verteidigungsmöglichkeit nicht notwendigerweise nahe liegen muss.

28

In diesem Zusammenhang bemerkt der Senat: Von hier nicht einschlägigen Besonderheiten abgesehen, braucht eine Revisionsbegründung den ursächlichen Zusammenhang zwischen (behauptetem) Rechtsfehler und dem angefochtenen Urteil nicht ausdrücklich darzulegen. Es ist vielmehr grundsätzlich Sache des Revisionsgerichts, die Beruhensfrage von sich aus zu prüfen. Dies sollte jedoch gerade in Fällen, in denen die Möglichkeit eines Beruhens nicht leicht zu erkennen ist, den Beschwerdeführer nicht davon abhalten, konkret darzulegen, warum aus seiner Sicht hier ein Beruhen möglich erscheinen kann (vgl. zusammenfassend Kuckein in KK 6. Aufl. § 344 Rdn. 65 m.w.N.). Andernfalls ist nicht auszuschließen, dass das Revisionsgericht trotz seiner umfassenden Überprüfung der Beruhensfrage eine in diesem Zusammenhang (doch) in Betracht zu ziehende Möglichkeit nicht erkennt und daher auch nicht in seine Erwägungen einbezieht (BGH, Beschl. vom 14. Januar 2010 - 1 StR 620/09). Dementsprechend hat der Bundesgerichtshof gerade auch im Zusammenhang mit Rügen der Verletzung von § 265 StPO wiederholt darauf hingewiesen, dass auch dem Revisionsvorbringen nichts zu entnehmen ist, was das (negative) Ergebnis seiner Beruhensprüfung in Frage stellen könne (vgl. z.B. BGHR StPO § 265 Abs.1 Hinweispflicht 9, 12; BGH, Beschl. vom 19. Oktober 1994 - 2 StR 336/94; Beschl. vom 13. Juni 2007 - 2 StR 127/07).

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3. Die auf Grund der Sachrüge gebotene Überprüfung des Urteils hat, auch über die im Zusammenhang mit dem geltend gemachten Verfahrenshindernis vorgenommene Überprüfung hinaus, keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. Ebenso wenig stellt es den Bestand des Urteils in Frage, dass die Strafkammer davon abgesehen hat, den Angeklagten gemäß § 64 StGB in einer Entziehungsanstalt unterzubringen. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs beschwert es den Angeklagten grundsätzlich nicht, wenn keine Maßregel gemäß § 64 StGB gegen ihn verhängt wird (vgl. BGH NStZ 2009, 261 m.w.N.). Eine Fallgestaltung, bei der trotz fehlender Beschwer des Angeklagten auf seine Revision eine Aufhebung des Urteils wegen einer zu Unrecht unterlassenen Unterbringung gemäß § 64 StGB in Betracht kommen kann (BGHSt 37, 5, 9 f.), liegt nicht vor. Ebenso wie schon der hierzu gehörte Sachverständige hat auch die Strafkammer bei der Prüfung und Verneinung der Notwendigkeit einer Unterbringung keine unzutreffenden Maßstäbe zu Grunde gelegt , wie dies auch der Generalbundesanwalt im Einzelnen näher ausgeführt hat, ohne dass dies von der Erwiderung der Revision entkräftet wäre. Nack Wahl Graf Jäger Sander

Gründe:

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in dreißig Fällen (die Bezeichnung "gewerbsmäßig" gehört als strafrahmenbegründendes Merkmal des § 29 Abs. 3 Nr. 1 BtMG nicht in die Entscheidungsformel) zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten verurteilt. Die hiergegen gerichtete Revision des Angeklagten führt auf die Sachrüge zur Aufhebung des Urteils, weil die Strafkammer nicht erkennbar geprüft hat, ob die abgeurteilten Heroinverkäufe nicht - wenigstens teilweise - mit weiteren Heroinverkäufen, die Gegenstand des Strafverfahrens 2 b Ls 60 Js 788/99 Amtsgericht - Schöffengericht - Neuss sind, eine Bewertungseinheit bilden und somit die gleiche Tat im rechtlichen Sinne betreffen. Dann wäre aber insoweit das Verfahrenshindernis der anderweitigen Rechtshängigkeit gegeben. In dem Strafverfahren 2 b Ls 60 Js 788/99 Amtsgericht - Schöffengericht - Neuss ist dem Angeklagten durch Anklage vom 13. Juli 1999 zur Last
gelegt worden, in 18 Einzelfällen "Fünfer-Bubbles" Heroin in der Zeit von Juni 1988 bis zum 4. Februar 1999 an die Abnehmer R. , B. und J . gewerbsmäßig verkauft zu haben. Durch das Amtsgericht - Schöffengericht - Neuss wurde er mit Urteil vom 16. November 1999 unter Freisprechung im übrigen wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in 15 Einzelfällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und acht Monaten (ohne Strafaussetzung zur Bewährung) verurteilt. Auf seine auf das Strafmaß beschränkte Berufung ermäßigte das Landgericht Düsseldorf die Gesamtfreiheitsstrafe auf ein Jahr und drei Monate unter Strafaussetzung zur Bewährung. Auf die hiergegen gerichtete Revision der Staatsanwaltschaft hat das Oberlandesgericht dieses Berufungsurteil aufgehoben und die Sache an das Landgericht zurückverwiesen. Es hat dabei ausgeführt, daß die Beschränkung der Berufung auf das Strafmaß unzulässig gewesen sei, weil der Schuldumfang in dem Urteil des Amtsgerichts - Schöffengericht - Neuss vom 16. November 1999 unzureichend festgestellt worden sei (OLG Düsseldorf, Urteil vom 25. Oktober 2000 - 2 b Ss 204/00 - 72/00). Im vorliegenden Verfahren wird dem Angeklagten durch Anklage vom 9. Dezember 1999 zur Last gelegt, in der Zeit von Oktober 1998 bis Januar 1999 in vier Fällen monatlich je etwa 500 Gramm Heroin erworben und u.a. an die Abnehmer Bo. und A. in "Fünfer-Bubbles" weiterverkauft zu haben. Über diese wiederum an das Amtsgericht - Schöffengericht - Neuss gerichtete Anklage hat dieses am 10. Februar 2000 verhandelt und die Sache auf Antrag der Staatsanwaltschaft gemäß § 270 Abs. 1 StPO an das Landgericht Düsseldorf verwiesen, weil die Strafgewalt des Schöffengerichts nicht ausreiche. Das Landgericht Düsseldorf ist in dem hier angefochtenen Urteil vom 15. Juni 2000 zum Ergebnis gekommen, daß sich die zur Last gelegten vier Erwerbsvorgänge von je 500 Gramm Heroin nicht sicher feststellen ließen,
weshalb man sich darauf beschränkt habe, lediglich die Verkaufsfälle abzuurteilen (UA S. 5). Es hat den Angeklagten wegen dreißig Fällen des Verkaufs von "Fünfer-Bubbles" an den Abnehmer Bo. in der Zeit von Oktober 1998 bis Anfang Februar 1999 verurteilt und das Verfahren wegen der Verkäufe an den Abnehmer A. abgetrennt. Bei dieser Sachlage kann der Senat nicht ausschließen, daß der Angeklagte aus monatlichen Einkaufsmengen von 500 Gramm nicht nur die in den jeweiligen Zeitraum fallenden Einzelverkäufe an den Abnehmer Bo. , sondern auch die in diesem Zeitraum erfolgten Verkäufe getätigt hat, die Gegenstand des Strafverfahrens bei dem Amtsgericht - Schöffengericht - Neuss sind. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs werden Verkaufsvorgänge durch den Erwerb der hierzu bestimmten Gesamtmenge zu einer Bewertungseinheit verbunden, weil sie im Rahmen desselben Güterumsatzes erfolgen (BGHSt 30, 28 ff.; BGHR BtMG § 29 Bewertungseinheit 1 ff.). Die Annahme einer solchen Bewertungseinheit ist geboten, wenn konkrete Anhaltspunkte vorliegen, die es rechtfertigen können, bestimmte Einzelverkäufe einer vom Angeklagten erworbenen Gesamtmenge zuzurechnen (BGHR BtMG § 29 Bewertungseinheit 6, 8, 11, 12, 13). Damit hat sich die Strafkammer nicht auseinandergesetzt, obgleich sich eine solche Prüfung bereits nach den wenigen in den Urteilsgründen mitgeteilten Feststellungen aufdrängt. Bereits die Ausgangssituation, wonach ein von Sozialhilfe lebender, auf die Finanzierung seines eigenen Konsums angewiesener Asylbewerber sich entschließt, gewerbsmäßig Heroin, das er von zwei Lieferanten bezieht, fortlaufend an zahlreiche Endverbraucher in Kleinmengen zu verkaufen, legt es nahe, daß er die Ware in größeren Teilmengen kostengünstig erworben hat, um durch den Weiterverkauf die beabsichtigte Gewinnspanne erzielen zu können. Es kommt
hinzu, daß Anklage und Eröffnungsbeschluß auf Grund der Ermittlungsergebnisse von einem hinreichenden Verdacht ausgegangen sind, der Angeklagte habe tatsächlich die erforderlichen Einkaufsmengen in Chargen zu je 500 Gramm monatlich bezogen. Der Vorsitzende des Schöffengerichts hat hierzu in der Weiterleitungsverfügung vom 14. Februar 2000 ausgeführt, daß es sich nach "hier vorliegender Einschätzung bei den meisten Verkaufs-Fällen des Berufungsverfahrens um Teile aus denselben Vorrats-Mengen, die im vorliegenden Verfahren als Handelsmengen eine Rolle spielen, handelt" (Bl. 133 d. SA). Demgegenüber beschränken sich die Urteilsgründe des Landgerichts auf die Mitteilung, daß die Erwerbsvorgänge nicht "sicher" nachgewiesen werden konnten, weil der Zeuge A. Menge und Gewicht des beim Angeklagten gesehenen Beutels mit Heroin nicht näher beschreiben konnte. Ein sicherer Nachweis ist indes für die Annahme einer Bewertungseinheit nicht erforderlich; zur Frage, ob immerhin noch ausreichende Anhaltspunkte für solche ohnehin naheliegenden Erwerbsmengen vorliegen, schweigen die Urteilsgründe. Dies nötigt zur Aufhebung des Urteils. Da die Frage des Vorliegens einer Bewertungseinheit nicht nur die Prüfung eines Verfahrenshindernisses, sondern zugleich auch den Schuldspruch betrifft, ist eine Klärung im Wege des Strengbeweises durch den Tatrichter geboten (vgl. BGHSt 22, 307, 309; BGHR BtMG
§ 29 Bewertungseinheit 17). Dabei wird auch zu prüfen sein, ob die dem Angeklagten im Verfahren 60 Js 788/99 unter Anklagepunkt 18 zur Last gelegte Vorratsmenge von 30,21 Gramm Heroin, hinsichtlich der ein Teilfreispruch durch das Amtsgericht - Schöffengericht - Neuss erfolgt ist, aus einer der im vorliegenden Verfahren fraglichen Erwerbsmengen stammen kann. Kutzer Miebach Winkler Pfister von Lienen

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung der Beschwerdeführerin und des Generalbundesanwalts - zu 2. auf dessen Antrag - am 24. Januar 2017 gemäß § 349 Abs. 2 und 4, § 354 Abs. 1 analog StPO einstimmig
beschlossen:

Gründe:

1

Das Landgericht hat die Angeklagte wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in zwei Fällen (Fälle II. 1. und 2.), Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen (Fälle II. 3. und 4.) sowie wegen bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln (Fall II. 5.) zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt und eine Einziehungsentscheidung getroffen. Die auf die allgemeine Sachrüge gestützte Revision der Angeklagten hat hinsichtlich des Schuldspruchs in den Fällen II. 3.

und 4. den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg. Im Übrigen ist sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

2

1. Nach den Feststellungen erwarb die Angeklagte in den zeitlich auseinanderfallenden Fällen II. 3. und 4. jeweils von unterschiedlichen Lieferanten zum einen Amphetamin, zum anderen Marihuana zum gewinnbringenden Weiterverkauf. Im Fall II. 3. bezog sie von dem einen Verkäufer 140 g Amphetamin, von dem anderen 150 g Marihuana (Wirkstoffgehalt: 7 g Base bzw. 7 g THC), im Fall II. 4. in gleicher Weise 100 g Amphetamin und 150 g Marihuana (Wirkstoffgehalt : 5 g Base bzw. 7 g THC). Die Angeklagte veräußerte die Drogen - durchweg in Teilmengen unterhalb der Grenze der nicht geringen Menge - an verschiedene Abnehmer, wobei sie in beiden Fällen im Rahmen einzelner Veräußerungsgeschäfte gleichzeitig Amphetamin und Marihuana an einen Abnehmer verkaufte.

3

2. Das Landgericht hat die Fälle II. 3. und 4. rechtlich jeweils als Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (§ 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG) bewertet, weil es von einer sich auf beide Rauschgiftarten erstreckenden Bewertungseinheit ausgegangen ist und daher die Wirkstoffgehalte von Amphetamin und Marihuana zusammengerechnet hat. Es ist daher in beiden Fällen von einer Überschreitung des Grenzwerts der nicht geringen Menge ausgegangen (zur Berechnung der Grenzwertüberschreitung bei verschiedenen Arten von Betäubungsmitteln vgl. BGH, Beschluss vom 16. Januar 2003 - 1 StR 473/02, NStZ 2003, 434). Die Annahme der Bewertungseinheit begegnet indes durchgreifenden rechtlichen Bedenken.

4

Zwar werden sämtliche Betätigungen, die sich im Rahmen ein und desselben Güterumsatzes auf den Vertrieb einer einheitlichen Rauschgiftmenge beziehen, vom gesetzlichen Tatbestand in dem pauschalierenden, verschiedenartige Tätigkeiten umfassenden Begriff des Handeltreibens zu einer Bewertungseinheit und damit zu einer Tat des Handeltreibens verbunden (vgl. BGH, Beschluss vom 5. August 2014 - 3 StR 340/14, juris Rn. 5; Körner/Patzak/ Volkmer, BtMG, 8. Aufl., § 29 Teil 4 Rn. 293). Dabei ist jedoch entscheidend, dass sich die Bemühungen des Täters auf dieselbe Rauschgiftmenge beziehen (vgl. BGH, Urteil vom 26. Februar 1997 - 3 StR 586/96, NStZ 1997, 344). Eine Bewertungseinheit kommt daher insbesondere dann in Betracht, wenn die Betäubungsmittel aus einem einheitlichen Erwerbsvorgang stammen (vgl. BGH, Beschluss vom 20. Februar 2008 - 2 StR 619/07, NStZ 2008, 470), aber auch dann, wenn Drogen aus verschiedenen Erwerbsvorgängen zu einem einheitlichen Verkaufsvorrat vereint werden (vgl. BGH, Beschlüsse vom 11. Januar 2012 - 5 StR 445/11, NStZ-RR 2012, 121, 122; vom 28. Juni 2011 - 3 StR 485/10, BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Konkurrenzen 11; Weber, BtMG, 4. Aufl., Vor §§ 29 ff. Rn. 591). Demgegenüber kann allein der gleichzeitige Besitz verschiedener zum Handeltreiben bestimmter Mengen aus verschiedenen Liefervorgängen eine Bewertungseinheit nicht begründen (vgl. BGH, Urteil vom 11. Januar 2000 - 5 StR 444/99, NStZ 2000, 431; Beschluss vom 23. Oktober 1996 - 5 StR 505/96, BGHR BtMG § 29 Bewertungseinheit 9).

5

Gemessen an diesen Maßstäben liegt in den Fällen II. 3. und 4. der Urteilsgründe keine Bewertungseinheit vor, die den Handel mit beiden Rauschgiften erfasst: Die Drogen stammten nicht aus einem einheitlichen Erwerbsakt, sondern wurden unabhängig voneinander von verschiedenen Lieferanten bezogen ; auch hat das Landgericht nicht festgestellt, dass sie von der Angeklagten zu einem einheitlichen Verkaufsvorrat zusammengeführt wurden. Sie hatte sie lediglich gleichzeitig in ihrem Besitz.

6

Entgegen der Auffassung des Landgerichts führt auch die Tatsache, dass in beiden Fällen Teilmengen beider Rauschgifte in einheitlichen Verkaufsvorgängen an einen Abnehmer veräußert wurden, nicht zur Annahme einer sich jeweils auf die Gesamtmenge beider Rauschgifte erstreckenden Bewertungseinheit. Vielmehr liegt in einem solchen Fall, in dem Teilmengen aus zwei verschiedenen , zu unterschiedlichen Zeitpunkten erworbenen Rauschgiftmengen gleichzeitig verkauft werden, aufgrund der teilweisen Identität der tatbestandlichen Ausführungshandlung Tateinheit im Sinne des § 52 StGB - hier zwischen der Bewertungseinheit des Handeltreibens mit Amphetamin und der Bewertungseinheit des Handeltreibens mit Marihuana - vor (vgl. BGH, Beschlüsse vom 25. März 1998 - 1 StR 80/98, bei Winkler, NStZ 1999, 232, 233; vom 28. Juni 2011 - 3 StR 485/10, BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Konkurrenzen 11; Weber, BtMG, 4. Aufl., Vor §§ 29 ff. Rn. 642; LK/Rissing-van Saan, StGB, 12. Aufl., Vor §§ 52 ff. Rn. 43).

7

Damit scheidet ein Zusammenrechnen der Wirkstoffgehalte beider Drogenarten , das allein zur Überschreitung der Grenze der nicht geringen Menge führen würde, und damit eine Strafbarkeit wegen Handeltreibens in nicht geringer Menge nach § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG aus. Vielmehr hat sich die Angeklagte in den Fällen II. 3. und 4. jeweils des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln (§ 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BtMG) in zwei tateinheitlich zusammentreffenden Fällen strafbar gemacht.

8

Eine Strafbarkeit nach § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG ergibt sich auch nicht im Hinblick auf die Tatbestandsvariante des Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge. Auch insoweit sind die von unterschiedlichen Lieferanten bezogenen und nicht zu einem einheitlichen Vorrat zusammengeführten Rauschgiftmengen nicht als einheitliche - den Grenzwert der nicht geringen Menge erst überschreitende - Gesamtmenge zu betrachten. Es liegt nicht ein Fall des Besitzes eben dieser Gesamtmenge vor; vielmehr handelt es sich zwar um eine Tat im Sinne des § 52 Abs. 1 StGB, jedoch in der Form von zwei tateinheitlich zusammentreffenden Fällen des Besitzes der Teilmengen (vgl. LK/Rissing-van Saan aaO). Dieser Besitz (§ 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 BtMG) tritt wiederum hinter dem sich auf die jeweilige Teilmenge beziehenden Handeltreiben mit Betäubungsmitteln (§ 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BtMG) zurück (vgl. Weber, BtMG, 4. Aufl., § 29 Rn. 1372 mwN).

9

Der Senat hat den Schuldspruch entsprechend geändert. § 265 StPO steht dem nicht entgegen, weil die geständige Angeklagte sich nicht anders hätte verteidigen können.

10

3. Die Änderung des Schuldspruchs lässt den Strafausspruch unberührt. Der Senat kann ausschließen, dass die Strafkammer, die für die Fälle II. 3. und 4. die gewerbsmäßige Begehung der Tat (§ 29 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 StGB) rechtsfehlerfrei festgestellt hat, auf niedrigere Einzelstrafen erkannt hätte, wenn sie diese nicht dem Strafrahmen des § 29a Abs. 1 BtMG, sondern dem - identischen - Strafrahmen des § 29 Abs. 3 Satz 1 i.V.m. § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BtMG entnommen hätte.

11

4. Angesichts des geringen Erfolges der Revision ist es nicht unbillig, die Angeklagte mit den gesamten Kosten ihres Rechtsmittels zu belasten (§ 473 Abs. 4 StPO).

Becker Gericke Tiemann
Berg Hoch

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten O. wegen besonders schweren Raubs in vier Fällen, schweren Raubs in zwei Fällen, Anstiftung zum schweren Raub, räuberischer Erpressung und Diebstahls in zwei Fällen, teilweise in Tateinheit mit weiteren Delikten, zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von acht Jahren und sechs Monaten verurteilt. Ferner hat es den Angeklagten verurteilt, an den Adhäsionskläger E. 10.000 € und an den Adhäsionskläger T. 1.500 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 28. Mai 2014 zu zahlen. Zugleich hat es festgestellt, dass der Anspruch des Adhäsionsklägers T. aus einer vorsätzlichen unerlaubten Handlung herrührt.

2

Die Angeklagte N. hat das Landgericht wegen Beihilfe zu einem in Tateinheit mit besonders schwerer räuberischer Erpressung und einer gefährlichen Körperverletzung begangenen besonders schweren Raubs in zwei Fällen sowie wegen Beihilfe zu einem in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung begangenen besonders schweren Raubs in einem weiteren Fall zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und acht Monaten verurteilt.

3

Gegen die Angeklagte I. hat es wegen Beihilfe zu einem in Tateinheit mit besonders schwerer räuberischer Erpressung und einer gefährlichen Körperverletzung begangenen besonders schweren Raubs unter Einbeziehung zweier Strafen aus früheren Verurteilungen eine Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und fünf Monaten verhängt.

4

Gegen ihre Verurteilung wenden sich die Angeklagten mit der Sachrüge, die Angeklagten O. und I. erheben zudem Verfahrensrügen. Die Rechtsmittel der Angeklagten haben den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg ; im Übrigen sind sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. Soweit sich die Revision des Angeklagten O. gegen den Adhäsionsausspruch richtet , bleibt eine abschließende Entscheidung vorbehalten.

I.

5

Die Verfahrensrügen des Angeklagten O. sind aus den Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts unbegründet. Auch die Nachprüfung des Urteils aufgrund der Sachrüge hat hinsichtlich des Schuld- und Strafausspruchs keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben.

6

Soweit die Revision die Adhäsionsentscheidungen angreift, ist der Senat an einer abschließenden Entscheidung gehindert. Der Senat hat mit Beschluss vom 8. Oktober 2014 (2 StR 137/14 und 337/14) bei den anderen Strafsenaten und beim Großen Senat für Zivilsachen angefragt, ob an der Rechtsprechung, die bei der Bemessung des Schmerzensgelds regelmäßig die Berücksichtigung der Vermögensverhältnisse des Schädigers und des Geschädigten erfordert, festgehalten wird. Er beabsichtigt diese Rechtsprechung aufzugeben. Auf die Gründe dieser Entscheidung wird Bezug genommen.

7

Das Landgericht hat bei der Entscheidung über die Adhäsionsanträge jeweils die "desolaten wirtschaftlichen Verhältnisse des Angeklagten" (UA S. 129 f.) berücksichtigt. Ob und in welcher Weise es die wirtschaftlichen Verhältnisse der Geschädigten berücksichtigt hat, ist den Urteilsgründen nicht zu entnehmen. Damit kann ein den Angeklagten beschwerender Rechtsfehler nicht ausgeschlossen werden. Dies wäre nur dann der Fall, wenn das Landgericht sowohl die wirtschaftlichen Verhältnisse des Angeklagten als auch der Geschädigten lediglich anspruchsmindernd in Ansatz gebracht hätte (vgl. Senatsbeschluss vom 29. Dezember 2014 - 2 StR 211/14).

8

Im Hinblick darauf, dass über diesen Teil der Revision des Angeklagten in absehbarer Zeit nicht entschieden werden kann, ist es geboten, über den "entscheidungsreifen" strafrechtlichen Teil des angefochtenen Urteils vorab zu entscheiden (vgl. Senatsbeschluss vom 8. Oktober 2014 - 2 StR 137/14). Der Senat stellt daher die Entscheidung über den Adhäsionsausspruch zurück. Dies betrifft auch den Feststellungsausspruch, der für sich gesehen nicht zu beanstanden ist (vgl. BGH, Beschluss vom 26. September 2002 - IX ZB 180/02, BGHZ 152, 166, 171 f.).

II.

9

Die Überprüfung des Urteils auf die Revision der Angeklagten N. führt zur Aufhebung der Verurteilung im Fall B.I.4. der Urteilsgründe sowie zur Aufhebung des Gesamtstrafenausspruchs.

10

1. Nach den insoweit getroffenen Feststellungen fuhren der Angeklagte O., der gesondert verfolgte C. und die Angeklagte N. im Juli 2013 zur Wohnung des Zeugen G. , um diesen zu überfallen. Der Angeklagten N. kam dabei die Aufgabe zu, bei dem Zeugen G. zu klingeln und diesen zu veranlassen, die Tür zu öffnen. Da die Angeklagte N. festgestellt hatte, dass die Haustür nicht verschlossen war, teilte sie dies O. und C. mit und ging zum Auto zurück. O. und C. betraten daraufhin das Haus und zogen sich Sturmhauben über den Kopf. Nachdem der Zeuge G. die Wohnungstür geöffnet hatte, bedrohte C. den Zeugen mit einer nicht funktionsfähigen Signal- oder Gaswaffe, während O. ihm ein Messer drohend vor das Gesicht hielt. Die Angeklagten erbeuteten 2.000 € Bargeld sowie weitere Wertgegenstände. Zudem nötigten sie den Zeugen, seine Bankkarte und die dazugehörige Geheimzahl herauszugeben, und hoben anschließend einen geringen Geldbetrag von dessen Konto ab.

11

2. Die Beweiswürdigung des Landgerichts, auf die es seine Überzeugung gestützt hat, die Angeklagte N. habe entgegen ihrer Einlassung den Einsatz einer Pistole und eines Messers zumindest billigend in Kauf genommen, ist nicht frei von Rechtsfehlern.

12

Die Würdigung der erhobenen Beweise ist grundsätzlich Sache des Tatrichters. Die von dem Gericht gezogenen Schlussfolgerungen müssen aber auf einer tragfähigen Tatsachengrundlage beruhen und dürfen sich nicht als bloße Vermutung erweisen, die letztlich nicht mehr als einen Verdacht zu be- gründen vermag (vgl. BGH, Beschluss vom 24. März 2000 - 3 StR 585/99; Beschluss vom 24. Februar 2015 - 4 StR 11/15).

13

Dass die Angeklagte die verwendeten Tatwerkzeuge auf der Fahrt zum Tatort wahrgenommen hat, hat das Landgericht nicht festgestellt. Vielmehr hat es seine Überzeugung auf einen "Rückschluss aus den festgestellten Umständen" gestützt, denn derjenige, der sich an einer Tat wie der vorliegenden beteilige , ohne dass eine konkrete Tatbeteiligung abgesprochen oder sonst vorgesehen ist, nehme diejenige Tatbegehung billigend in Kauf, mit der nach den Umständen zu rechnen sei (UA S. 62 f.). Dabei hat das Landgericht indiziell zulasten der Angeklagten gewertet, sie habe selbst nicht behauptet, es sei eine Begehungsweise ohne Waffen oder Tatwerkzeuge abgesprochen gewesen.

14

Diese Erwägungen halten revisionsrechtlicher Überprüfung nicht stand. Das Landgericht durfte der Angeklagten schon nicht anlasten, dass sie keine von den Feststellungen abweichende andere Tatplanung behauptet hat. Hieraus ergibt sich kein Indiz dafür, die Angeklagte habe auch hinsichtlich der Tatbestandsvoraussetzungen des § 250 StGB vorsätzlich gehandelt. Macht ein Angeklagter zu einem bestimmten Punkt eines einheitlichen Geschehens keine Angaben, dürfen daraus für ihn nachteilige Schlüsse nur gezogen werden, wenn nach den Umständen Äußerungen zu diesem Punkt zu erwarten gewesen wären, andere mögliche Ursachen des Verschweigens ausgeschlossen werden können und die gemachten Angaben nicht ersichtlich fragmentarischer Natur sind (vgl. BGH, Urteil vom 18. April 2002 - 3 StR 370/01, NStZ 2003, 45; Beschluss vom 16. Dezember 2010 - 4 StR 508/10, NStZ-RR 2011, 118). Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor. Es erschließt sich nicht, warum von der Angeklagten, die sich dahin eingelassen hat, sie sei von einer Tatbegehung "mittels Schlägen" ausgegangen, zu erwarten gewesen wäre, dass sie weitere Angaben dazu macht, worauf sich ihre Tatvorstellung gründete, zumal den Ur- teilsgründen auch nicht zu entnehmen ist, dass überhaupt danach gefragt worden ist.

15

Die Überzeugung des Tatgerichts, die Angeklagte habe nach den ihr bekannten Umständen der Tat mit dem Einsatz eines Messers und einer Pistole rechnen müssen, ist aber auch im Übrigen nicht rechtsfehlerfrei begründet. Das Landgericht hat insoweit nur berücksichtigt, dass es sich bei dem Tatopfer um einen Betäubungsmittelhändler handelte, und dass O. und der gesondert verfolgte C. vor der Tat in Gegenwart der Angeklagten erörtert hatten, ob bei der Tatbegehung mit Widerstand oder einer weiteren anwesenden Person zu rechnen sei. Im Hinblick darauf, dass das Tatopfer in seiner Wohnung überfallen , durch das plötzliche Eintreten der zwei mit Sturmhauben maskierten Tatbeteiligten überrascht und körperliche Gewalt angewandt werden sollte, hätte das Landgericht zudem erörtern müssen, ob die Angeklagte auch mit dem Einsatz von Droh- oder Druckmitteln rechnen musste. Letztlich offen bleibt auch, worauf sich die Annahme der Strafkammer stützt, die Angeklagte habe davon ausgehen müssen, dass bei der Tat neben einer ungeladenen Pistole (§ 250 Abs. 1 Nr. 1b) StGB) auch ein Messer (§ 250 Abs. 2 Nr. 1 StGB) eingesetzt werden würde.

16

Nach alledem hat der Schuldspruch wegen Beihilfe zum besonders schweren Raub in Tateinheit mit besonders schwerer räuberischer Erpressung keinen Bestand. Die Aufhebung erfasst auch die für sich genommen rechtsfehlerfreie tateinheitliche Verurteilung wegen Beihilfe zur gefährlichen Körperverletzung. Die Aufhebung des Schuldspruchs im Fall B.I.4. der Urteilsgründe zieht die Aufhebung des Gesamtstrafenausspruchs nach sich.

III.

17

Die Revision der Angeklagten I. hat mit der Sachrüge vollumfänglich Erfolg. Auf die erhobenen Verfahrensrügen kommt es daher nicht mehr an.

18

1. Nach den Feststellungen betraten der Angeklagte O. und der gesondert verfolgte C. unter Mitnahme eines Baseballschlägers und einer nicht funktionstüchtigen Gas- oder Signalwaffe am 23. August 2013 die M. Filiale in O. . Sie bedrohten die vier anwesenden Mitarbeiter, wobei der Angeklagte O. dem Zeugen R. zudem mit dem Baseballschläger gegen die Schulter schlug. Insgesamt erbeuteten sie Bargeld in Höhe von mindestens 3.500 €. Um die Tatbegehung zu erleichtern, hatte die Angeklagte I. , die als Mitarbeiterin bei der M. Filiale beschäftigt war, den Angeklagten O. zuvor unter anderem darüber informiert, wo sich der Tresor befindet und wie viele Mitarbeiter sich zum Tatzeitpunkt in der Filiale aufhalten werden.

19

2. Die Annahme des Landgerichts, die Angeklagte I. habe auch den Einsatz des Baseballschlägers durch den Angeklagten O. billigend in Kauf genommen, beruht auf einer rechtsfehlerhaften Beweiswürdigung.

20

Das Landgericht hat seine Überzeugung wiederum maßgeblich auf die Einlassung der Angeklagten gestützt, die angegeben hatte, "sich keine Gedanken darüber gemacht zu haben, wie der Überfall ablaufen würde." Damit habe sie "jede Tatbegehung billigend in Kauf genommen, mit der nach den Umständen zu rechnen gewesen" sei (UA S. 83).

21

Es stellt im Ergebnis zwar keinen Rechtsfehler dar, wenn das Landgericht angesichts der konkreten Tatumstände davon ausgeht, die Angeklagte I. habe damit rechnen müssen, dass die Tat unter Mitnahme von Droh- oder Druckmitteln begangen werden sollte. Wenngleich es das Landgericht versäumt hat, sich mit den konkreten Umständen der Tat auseinanderzusetzen, legen die Urteilsgründe in ihrem Zusammenhang diesen Schluss nahe. Denn bei der Tatausführung war nach Kenntnis der Angeklagten I. jedenfalls mit der Anwesenheit von vier Mitarbeitern und gegebenenfalls mit dem Erscheinen von Gästen zu rechnen. Zudem musste ein Mitarbeiter veranlasst werden, den Tresor zu öffnen. Demgegenüber erschließt sich nicht von selbst, dass die Angeklagte I. darüber hinaus auch mit der Verwendung von Tatmitteln im Sinne des § 250 Abs. 2 StGB und einer körperlichen Misshandlung oder Verletzung von Mitarbeitern rechnen musste. Dies bedarf nochmaliger Prüfung durch das neue Tatgericht.

22

Der aufgezeigte Rechtsfehler führt zur Aufhebung des Schuldspruchs hinsichtlich aller tateinheitlich erfüllter Straftatbestände (vgl. KK-Gericke, StPO, 7. Aufl., § 353 Rn. 12). Vorsitzender Richter am BGH Krehl Eschelbach Prof. Dr. Fischer ist aus tatsächlichen Gründen an der Unterschriftsleistung gehindert. Krehl Ott Zeng

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schweren Raubes in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung zu der Freiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Die auf die Rüge der Verletzung materiellen Rechts gestützte Revision des Angeklagten hat Erfolg. Das angefochtene Urteil kann keinen Bestand haben, weil sich die Beweiswürdigung als rechtsfehlerhaft erweist.

2

Bei der Würdigung der Einlassung des für die Tatzeit am 1. März 2012 ein Alibi geltend machenden Angeklagten war für die Kammer "von entscheidender Bedeutung", dass er dieses erst zu einem sehr späten Zeitpunkt im Verfahren vorbrachte, was nicht nachvollziehbar sei. Damit hat das Landgericht in unzulässiger Weise aus dem anfänglichen Schweigen des Angeklagten für die- sen nachteilige Schlüsse gezogen. Diesem steht es frei, ob er sich zur Sache einlässt (§ 136 Abs. 1 Satz 2, § 243 Abs. 5 Satz 1 StPO). Der unbefangene Gebrauch dieses Schweigerechts wäre nicht gewährleistet, wenn der Angeklagte die Prüfung und Bewertung der Gründe für sein Aussageverhalten befürchten müsste. Deshalb dürfen weder aus der durchgehenden noch aus der anfänglichen Aussageverweigerung nachteilige Schlüsse gezogen werden (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 26. Oktober 1965 - 5 StR 515/65, BGHSt 20, 281, 282 ff.; Beschluss vom 7. Dezember 1983 - 3 StR 484/83, StV 1984, 143).

3

Da dem Urteil entnommen werden kann, dass der Angeklagte erstmals in der Hauptverhandlung überhaupt Angaben machte, liegt auch kein Fall eines - der Würdigung grundsätzlich zugänglichen (vgl. BGH, Urteil vom 11. Januar 2005 - 1 StR 478/04, NStZ-RR 2005, 147, 148) - teilweisen Schweigens vor, so dass der dargelegte Rechtsfehler auf die Sachrüge hin zu beachten ist (vgl. BGH, Beschluss vom 17. Juli 1996 - 3 StR 248/96, NStZ 1997, 147). Auf diesem beruht das Urteil auch. Da die Kammer dem prozessualen Verhaltendes Angeklagten ausdrücklich entscheidende Bedeutung beigemessen hat, kann der Senat nicht ausschließen, dass das Landgericht zu einer anderen Überzeugung bezüglich der Täterschaft des Angeklagten gelangt wäre, wenn es dessen Einlassung rechtsfehlerfrei gewürdigt hätte.

Becker Pfister Hubert
Mayer Gericke

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu der Freiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Die hiergegen gerichtete, auf die Rüge der Verletzung materiellen Rechts gestützte Revision des Angeklagten hat den aus der Urteilsformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

2

Der Strafausspruch hat keinen Bestand.

3

1. Das Landgericht hat im Wesentlichen folgende Feststellungen und Wertungen getroffen:

4

a) Der an der Chemie interessierte Angeklagte betrieb ab 1995 ein häusliches Labor und forschte dort unter anderem an (legalen) Amphetaminderivaten. In einem später eingestellten Ermittlungsverfahren wegen des Verdachts der Zuwiderhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz stellte die Staatsanwaltschaft im November 1999 die Laboreinrichtung kurzzeitig sicher. Nach anschließender Pfändung durch einen privaten Gläubiger nahm der Angeklagte sie 2001 wieder in Besitz und lagerte sie zunächst im Hause seiner Eltern ein.

5

Nach einem Umzug im Jahre 2009 beschloss der Angeklagte, der sich zwischenzeitlich einer operativen Behandlung wegen eines Prostatakarzinoms unterzogen und als Dauerfolge u.a. eine erektile Dysfunktion davongetragen hatte, sein Labor wieder aufzubauen. Beim Sichten der eingelagerten Bestände fiel ihm ein Glaskolben mit einer kristallinen Substanz auf, deren Herkunft das Landgericht nicht hat klären können. Nach seinen früheren Forschungen hielt es der Angeklagte zumindest für möglich, dass es sich dabei um Methamphetamin -Hydrochlorid handelte. Er erwärmte eine Probe, inhalierte diese und empfand die Wirkung wie erhofft als "angenehm, blutdruck- und sinnsteigernd und vor allem … erektionsfördernd". Für den beabsichtigten weiteren Konsum verpackte er die Substanz in Klemmtüten, die er - nebst der Erwärmung dienender Folienstreifen - versteckt in seinem Schlafzimmer verwahrte. Bei einer Durchsuchung am 13. Mai 2009 fanden sich dort neun Klemmtüten, die insgesamt 915,8 g Methamphetamin-Hydrochlorid-Gemisch mit einem Reinheitsgrad von 99,5 % enthielten. Die Base bestand stereochemisch aus Methamphetaminracemat - (RS)-(methyl)(1-phenylpropan-2-yl)azan - mit gleichen Anteilen der Enantiomere des Methamphetamins, also des "rechtsdrehenden" (2S)-N- Methyl-1-phenylpropan-2-amin (auch d-Methamphetamin; gemäß Anl. II zu § 1 BtMG: Methamphetamin), und des "linksdrehenden" (R)-(methyl)(1phenylpropan -2-yl)azan (auch l-Methamphetamin; gemäß Anl. II zu § 1 BtMG: Levmethamphetamin).

6

b) Das Landgericht hat das Gewicht des in dem Gemisch enthaltenen Hydrochlorid-Salzes mit 911 g und die Menge der Base hiernach mit 731,96 g errechnet (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 3. Dezember 2008 - 2 StR 86/08, BGHSt 53, 89, 90). Den Grenzwert der nicht geringen Menge der Base im Sinne von § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG hat es, beraten durch den Sachverständigen Dr. D. , Apotheker für experimentelle Pharmakologie und Toxikologie beim Bundeskriminalamt Wiesbaden, wie bei (2S)-Methamphetamin (vgl. hierzu BGH aaO) mit 5 g angenommen. Im Hinblick auf das besondere Gefährdungspotential aller drei der in Anlage II zu § 1 Abs. 1 BtMG als verkehrsfähig, aber nicht verschreibungsfähig aufgeführten stereochemischen Erscheinungsformen sei es nicht angezeigt, das Methamphetamin-Racemat wegen seines Levmethamphetamin -Anteils insoweit anders zu behandeln, zumal die Stoffe nicht auf getrennten Märkten gehandelt würden. Zwar liege die Wirksamkeit von Levmethamphetamin unter der von (2S)-Methamphetamin, was damit zu erklären sei, dass letzteres in höherem Maße geeignet sei, an die maßgeblichen Rezeptoren im Gehirn anzudocken und damit das Zentralnervensystem zu beeinflussen. Jedoch könne Levmethamphetamin leichter über Rezeptoren etwa in Herz und Nieren aufgenommen werden und wirke damit stärker auf das periphersympathische Nervensystem. Im Vergleich zum (2S)-Methamphetamin liege der Wirkungsgrad des Racemats damit jedenfalls bei "deutlich mehr als 50 %". Letztlich sei dieser Unterschied zu vernachlässigen, denn bei rechtsmissbräuchlichem Konsum werde in allen Fällen die therapeutisch wirksame Dosis um ein Vielfaches und die Grenze zur Risikodosis bei weitem überschritten.

7

c) Davon ausgehend hat das Landgericht bei der Bemessung der Strafe zum Nachteil des Angeklagten berücksichtigt, dass das in seinem Besitz befindliche Gemisch den Grenzwert der nicht geringen Menge "um das 146,329fache" überschritten habe.

8

2. Der Senat ermittelt den Grenzwert der nicht geringen Menge von Methamphetamin-Racemat - anders als das Landgericht - mit 10 g der wirkungsbestimmenden Base. Nach Anhörung der Sachverständigen Dr. D. und Prof. Dr. Da. , Institut für Rechtsmedizin im Universitätsklinikum Düsseldorf, kann der Senat keine gesicherten wissenschaftlichen Erkenntnisse feststellen, die es rechtfertigen, den Grenzwert für dieses Amphetaminderivat zu Lasten des Angeklagten anders zu beurteilen als für den Grundstoff Amphetamin. Im Einzelnen:

9

a) Durchgreifende rechtliche Bedenken bestehen gegen den methodischen Ansatz des Landgerichts, den Grenzwert der nicht geringen Menge von Methamphetamin-Racemat ungeachtet im Raum stehender Unterschiede im Wirkungsgrad deshalb an den für (2S)-Methamphetamin anzugleichen, weil bei rechtsmissbräuchlichem Konsum ohnehin stets die Grenze zur Risikodosis überschritten werde. Zu Ende gedacht würde dies die Bedeutung des Wirkstoffgehalts für die Bemessung des Unrechtsgehalts der Tat relativieren, denn die präzise Ermittlung eines Vielfachen der nicht geringen Menge hätte vor einem Hintergrund möglicher nicht unerheblicher Unterschiede im Wirkungsgrad der einzelnen Substanzen nur noch eine begrenzte Aussagekraft.

10

Nach ständiger Rechtsprechung (vgl. zuletzt BGH, Urteil vom 2. November 2010 - 1 StR 581/09, NJW 2011, 1462, 1464 f.) ist der Grenzwert der nicht geringen Menge eines Betäubungsmittels vielmehr stets in Abhängigkeit von dessen konkreter Wirkungsweise und Wirkungsintensität festzulegen. Maßgeblich ist zunächst die äußerst gefährliche, gar tödliche Dosis des Wirkstoffs. Fehlen hierzu gesicherte Erkenntnisse, so errechnet sich der Grenzwert als ein Vielfaches der durchschnittlichen Konsumeinheit eines nicht an den Genuss dieser Droge gewöhnten Konsumenten, das zu bemessen ist nach Maßgabe der Gefährlichkeit des Stoffes, insbesondere seines Abhängigkeiten auslösenden oder sonst die Gesundheit schädigenden Potentials. Lassen sich auch zum Konsumverhalten keine ausreichenden Erkenntnisse gewinnen, so entscheidet ein Vergleich mit verwandten Wirkstoffen (BGH, Urteil vom 24. April 2007 - 1 StR 52/07, BGHSt 51, 318, 321 ff.). Nicht zu verkennen ist, dass sich - etwa wegen des Fehlens getrennter Märkte - ein praktisches Bedürfnis ergeben kann, zwei oder mehrere Substanzen mit gleicher Wirkungsweise, aber unterschiedlicher Wirkungsintensität einheitlich zu behandeln. Dem müsste indes dadurch Rechnung getragen werden, dass insgesamt der Wert für diejenige Erscheinungsform zugrunde gelegt wird, welche die geringste Wirkungsintensität aufweist (vgl. zu den Amphetaminderivaten MDA, MDMA und MDE BGH, Urteil vom 9. Oktober 1996 - 3 StR 220/96, BGHSt 42, 255, 267 f.).

11

b) Nach diesen Maßstäben hat der Bundesgerichtshof den Grenzwert der nicht geringen Menge für Amphetamin mit 10 g Amphetamin-Base bestimmt (Urteil vom 11. April 1985 - 1 StR 507/84, BGHSt 33, 169; vgl. auch Urteil vom 1. September 1987 - 1 StR 191/87, BGHSt 35, 43, 48). Amphetamin ist nach Anl. III zu § 1 Abs. 1 BtMG das Racemat (RS)-1-phenylpropan-2-ylazan, bestehend aus dem "rechtsdrehenden" Dexamphetamin [(S)-1-phenylpropan-2ylazan; Anl. III zu § 1 Abs. 1 BtMG] und dem "linksdrehenden" Levamphetamin [(R)-1-phenylpropan-2-ylazan; Anl. II zu § 1 Abs. 1 BtMG]. Im Einzelnen hat sich der Bundesgerichtshof davon leiten lassen, dass die hohe Dosis für den nicht Amphetamingewohnten bei 50 mg anzunehmen sei, indes Toleranzent- wicklung und der Wunsch, stärkere Effekte zu erleben, zu immer stärkeren Dosen führten. Bei intravenöser Verabreichung könnten so Einzeldosen von 160 mg bis zu zehnmal täglich oder von 1.000 mg in Abständen von wenigen Stunden erreicht werden. Bei oraler Einnahme könne es zu Einzeldosen von 200 mg Amphetamin und mehr kommen. Der Missbrauch führe zu psychischer, wenn auch nicht zu körperlicher Abhängigkeit. Er könne indes nicht nur psychische , sondern auch schwerwiegende physische Folgeschäden nach sich ziehen. Zu beobachten seien überwache Zustände, ängstliche Getriebenheit, Aggressivität , Depressionen, illusionäre Verkennungen, Störungen des Urteilsvermögens , Depersonalisationserscheinungen, Hyperthermie, Kreislaufkollaps oder Herzversagen sowie Gehirnschädigungen. Persönlichkeitsveränderungen gingen mit beruflichem und sozialem Abstieg einher. "Amphetamin-Psychosen" träten nicht nur als Folge eines chronischen Missbrauchs, sondern auch als akutes Vergiftungssymptom auf. Als psychisches Stimulans erweise sich Amphetamin häufig als Schrittmacher für eine Polytoxikomanie. Die Gefahr einer Wiederaufnahme der Missbrauchsgewohnheiten nach einer Entzugsperiode sei hoch. Todesfälle seien andererseits eher selten. In Abwägung dieser Umstände hat der Bundesgerichtshof die nicht geringe Menge schließlich beim 200-fachen der Einzeldosis von 50 mg als erreicht angesehen (vgl. Urteil vom 1. September 1987 - 1 StR 191/87, BGHSt 35, 43, 48).

12

c) Für (2S)-Methamphetamin hat der Bundesgerichtshof den Grenzwert der nicht geringen Menge mit 5 g Methamphetamin-Base festgelegt (Urteil vom 3. Dezember 2008 - 2 StR 86/08, BGHSt 53, 89). Ausgehend von einer Wirkungsweise sowie von physischen und psychischen Missbrauchsfolgen, die denen des Amphetamins ähneln, hat er für ausschlaggebend erachtet, dass die pharmakodynamische Wirkung von (2S)-Methamphetamin bei oraler Aufnahme etwa eineinhalb- bis zweimal so stark sei wie die von Amphetamin; in der Kon- sumform des Rauchens - die bei Amphetamin nicht möglich sei - wirke es mindestens doppelt so stark und vor allem erheblich schneller, weil aufgrund höherer Lipophilie die Blut-Hirn-Schranke schneller überwunden werde. Auch gelange beim Rauchen das gesamte aufgenommene Rauschgift unmittelbar zum Gehirn, während beim oralen Konsum mehrere Stunden bis zur vollständigen Resorption im Körper vergehen könnten. Für diese gefährlichste und heute gängigste Konsumform sei daher eine Gleichsetzung in der Wirkung mit "Crack" (Kokain-Base) gerechtfertigt; sie falle für die Festlegung des Grenzwerts erheblich ins Gewicht. Zu demselben Ergebnis führe es, wenn man die nicht geringe Menge - wie bei Amphetamin - beim 200-fachen einer Konsumeinheit als erreicht annehme, denn für den an Methamphetamin nicht Gewohnten sei eine Einzeldosis von 25 mg bereits sehr hoch.

13

d) Der Senat gelangt jedenfalls für das hier in Frage stehende Methamphetamin-Racemat wie beim Amphetamin-Racemat (Amphetamin) zu einem Grenzwert der nicht geringen Menge von 10 g Base. Nach gegenwärtigem Forschungsstand finden sich keine Belege dafür, dass die Wirkungsintensität und die Gefährlichkeit dieser Substanz signifikant höher liegen als beim Ausgangsstoff Amphetamin.

14

aa) Wie schon in den oben genannten Urteilen des Bundesgerichtshofs beschrieben, sind sich Amphetamin und dessen methyliertes Derivat in ihrer Wirkung weitestgehend ähnlich. Unter anderem in den USA werden beide Stoffe medizinisch zur Behandlung von Narkolepsie, Aufmerksamkeitsdefiziten, Hyperaktivitätsstörungen (ADHS) und Adipositas eingesetzt. Wegen ihrer stimmungsanhebenden, das Selbstvertrauen, die Konzentrationsfähigkeit, die Energie und die Wachheit steigernden Wirkung werden sie nicht selten missbräuchlich verwendet. Dauerkonsum und Überdosierung können dabei zu Ver- wirrung, Aggressivität, paranoiden Halluzinationen und Panikzuständen führen. In unmittelbarem Zusammenhang mit der durch eine Dauerstimulation hervorgerufenen körperlichen Erschöpfung ist auch mit Herzkreislaufbeschwerden bis hin zu lebensbedrohlichen Rhythmusstörungen zu rechnen. Namentlich Methamphetamin gilt - bei einer geschätzten Jahresproduktion von 290 Tonnen - als die weltweit zweitpopulärste illegale Droge nach Cannabis, wenngleich es in Deutschland neben Amphetamin bislang nur eine untergeordnete Rolle spielt. Trotz der hohen Zahl der Konsumenten dieser Droge sind indes Todesfälle weltweit eher selten zu beobachten.

15

bb) Zu folgen ist dem Landgericht insoweit, als unterschiedliche Grenzwerte für (2S)- und (RS)-Methamphetamin auch bei Betrachtung der konkreten Wirkintensität nicht gerechtfertigt erscheinen. Wie der Sachverständige Prof. Dr. Da. dargelegt hat, erbrachten Tierversuche den Nachweis, dass Methamphetamin nach der körperlichen Aufnahme größtenteils zu Amphetamin metabolisiert, welches dann insbesondere im frontalen Cortex kumuliert. Danach ist zu vermuten, dass bei chronischem Missbrauch von Methamphetamin die Gesamtwirkung ohnehin wesentlich von der zentralen Wirkung des im Zentralnervensystem angereicherten Amphetamins bestimmt wird. Zwar dürfte, wie ebenfalls aus Tierversuchen abzuleiten ist, die Toxizität des (RS)- Methamphetamins nur etwa 30 bis 50 % derjenigen des (2S)- Methamphetamins betragen. Eine Studie an Konsumenten (Mendelson J. et al., Human Pharmacology of the Methamphetamine Stereoisomers, Clin Pharmacol Ther 80:403-420; 2006) zeigt jedoch auf, dass gleiche Dosen des Racemats und des (2S)-Methamphetamins insbesondere in Bezug auf das Herzkreislaufsystem vergleichbare pharmakodynamische Wirkungen hervorrufen; die entsprechende Dosis des (R)-Methamphetamins blieb demgegenüber wirkungslos. Als Ursache wird vermutet, dass das im Racemat vorhandene (R)- Methamphetamin die beschriebene Metabolisierung des Anteils an (2S)- Methamphetamin in (S)-Amphetamin fördert.

16

cc) Indes sieht der Senat nach Anhörung der Sachverständigen keine gesicherten wissenschaftlichen Erkenntnisse, die es rechtfertigen könnten, den Grenzwert der nicht geringen Menge jedenfalls bei (RS)-Methamphetamin niedriger anzusetzen als bei (RS)-Amphetamin.

17

(1) Für die Gleichbehandlung von Amphetamin und Methamphetamin spricht zunächst die in den USA zu beobachtende weitgehend unterschiedslose medizinische Applikation beider Wirkstoffe. Unabhängig davon, ob Amphetamin oder Methamphetamin zur Anwendung kommt, beträgt die übliche Dosis 5 mg alle 4 bis 6 Stunden. Die Dosierung für die Langzeitbehandlung von Kindern mit ® ADHS ab 6 Jahren wird für Methamphetamin (Desoxyn ) mit 20 bis 25 mg pro ® Tag und für Amphetamin (ADDERALL XR ) mit maximal 30 mg pro Tag empfohlen.

18

(2) Unter Berücksichtigung des meist erheblich geringeren Körpergewichts von Kindern ergeben sich hieraus zugleich Bedenken dagegen, 20 bis 30 mg Methamphetamin im Falle missbräuchlicher Einnahme der Substanz bereits als eine die Bestimmung des Grenzwerts der nicht geringen Menge maßgeblich beeinflussende hohe Dosis anzusehen. Der Wirkstoffgehalt der in Deutschland bislang sichergestellten illegalen Methamphetamin-Tabletten beträgt demgegenüber durchschnittlich 25 bis 60 mg; in dieser Bandbreite bewegen sich nach bisherigen Erkenntnissen auch die Dosen, die schon Erstkonsumenten zum Erreichen des gewünschten Rauschzustandes einnehmen. In der medizinischen Fachliteratur werden Mengen zwischen 5 und 30 mg als niedrige , auch für die klinische Erprobung der Substanz am Menschen verwendete Dosen bezeichnet (Cruickshank et Dyer, A Review of the Clinical Pharmacology of Methamphetamine, Addiction 104:1085-1099, 1088; 2009). Hart et al. (Acute Physiological and Behavioral Effects of Intranasal Methamphetamine in Humans , Neuropsychopharmacology 33, 1847-1855, 1848 f; 2008) berichten über eine klinische Untersuchung der Wirkung von Methamphetamin auf den Menschen , bei der Einzeldosen von bis zu 50 mg/70 kg Körpergewicht verabreicht wurden; die aus Sicherheitsgründen festgelegte Höchstdosis betrug 60 mg.

19

(3) Auch sonst finden sich in der Fachliteratur keine Belege dafür, dass Methamphetamin im Vergleich zu Amphetamin einen höheren Wirkungsgrad und eine erhöhte Gefährlichkeit aufweist.

20

Die Überlegung, Methamphetamin verfüge auf Grund der veränderten chemischen Strukturen über eine verbesserte Lipophilie mit der Folge gesteigerter Bioverfügbarkeit und Wirkung, erweist sich letztlich nicht als tragfähig. Zwar stimmten beide vom Senat angehörten Sachverständigen darin überein, dass die weitere Methylgruppe des Methamphetamins dessen gegenüber Amphetamin gesteigerte Lipophilie aus organisch-chemischer Sicht geradezu aufdrängt. Die Aussagekraft der von Prof. Dr. Da. benannten experimentellen Studien, welche diese auf theoretischen Grundannahmen beruhende Erwartung nicht bestätigten, sondern für beide Substanzen ein annähernd gleiches Verteilungsvolumen - ca. 3,7 bis 4 l/kg - ergaben (Cook et al., Pharmacokinetiks of Methamphetamine self-administered to human subjects by smoking S-(+)- methamphetamine hydrochloride, Drug Metabolism Disposition 21:717-723; 1993; de la Torre et al., Clinical Pharmacokinetics of amfetamine and related substances, Clinical Pharmacokinetics 43:157-185; 2004), hat indes auch der Sachverständige Dr. D. , der den Wirkungsgrad von Methamphetamin bis zu zweimal höher einschätzt, nicht in Frage gestellt.

21

Ebenso wenig lässt sich eine erhöhte Gefährlichkeit von Methamphetamin überzeugend mit der bei dieser Substanz verbreiteten Konsumform des Rauchens begründen. Im Vergleich zur oralen Aufnahme kommt es hier - wie bei der intravenösen Applikation - zwar zu einem bis zu zehnfach schnelleren Wirkungseintritt, jedoch liegt die dadurch erreichbare maximale Wirkstoffkonzentration im Körper durchschnittlich um etwa die Hälfte niedriger (Cruickshank et Dyer aaO 1087). Gleichermaßen kann die Bioverfügbarkeit von Methamphetamin beim Rauchen belastbar lediglich mit 67 % der vom Konsumenten verwendeten Dosis angenommen werden; dieser Wert entspricht im Wesentlichen dem bei der oralen Aufnahme erzielten und liegt deutlich unter dem bei intranasaler Anwendung erreichbaren Wert (Cruickshank et Dyer aaO; Hart et al., Acute Physiological and Behavioral Effects of Intranasal Methamphetamine in Humans , Neuropsychopharmacology 33, 1847-1855, 1848; 2008). Im Übrigen dürfte auch die Annahme, bei Amphetamin scheide eine solche die Anflutung beschleunigende - und damit möglicherweise das Suchtverhalten beeinflussende - Konsumform mangels genügender Flüchtigkeit des Stoffes aus, in dieser Allgemeinheit nicht zutreffen. Jedenfalls bei Amphetaminhydrochlorid steht die Höhe des Siedepunkts dem Rauchen nicht entgegen (vgl. http://www.suchtmittel.de/info/amphetamin/000292.php). Aber auch beim Rauchen von Gemischen des Sulfatsalzes wurden im Kondensat teils nicht unerhebliche Wirkstoffkonzentrationen nachgewiesen (Pawlik et Mahler, Smoke analysis of adulterated illicit drug preparations, Toxichem Krimtech 78:200-210;

2011).

22

Schließlich ergeben sich auch Bedenken, die durch die einzelnen Konsumformen von Methamphetamin einerseits und Kokain andererseits erzielbaren Anflutungseffekte gleichzusetzen. Nach der Untersuchung von Hart et al. (aaO 1847, 1850 f.) erreichen bei intranasaler Aufnahme (der jedenfalls in den USA weitaus häufigsten Konsumform), intravenöser Verabreichung und Inhalieren (Rauchen) von Methamphetamin gleichermaßen sowohl die kardiovaskulären Wirkungen als auch das subjektive Rauschempfinden durchschnittlich innerhalb von 15 Minuten ihren Höhepunkt. Dies entspricht im Wesentlichen auch den Werten, welche die Studie von Fowler et al. (J Nucl Med 48:17241732 , 1729; 2007) zur Auswirkung intravenös verabreichten d- und l- Methamphetamins auf das Verhalten von Primaten ermittelt hat. Die von Fowler et al. darüber hinaus angestellten vergleichenden Untersuchungen mit Kokain ergaben demgegenüber einen Durchschnittswert von 4 Minuten (aaO 1729 f.).

23

(4) Der Senat sieht sich bei seinem Ergebnis im Einklang auch mit der Rechtslage in der Republik Österreich. Die Untergrenze der die einzelnen Begehungsweisen des unerlaubten Umgangs mit Suchtstoffen jeweils qualifizierenden tatbezogenen Menge, die geeignet ist, in großem Ausmaß eine Gefahr für das Leben oder die Gesundheit von Menschen herbeizuführen (§§ 28b, 31b ÖstSMG), wird dort für Amphetamin und seine Derivate ohne weitere Differenzierung ebenfalls einheitlich bestimmt und bei 10 g der Reinsubstanz angesetzt (Anhang 3 zur ÖStSuchtgift-Grenzmengenverordnung; vgl. auch Oberster Gerichtshof , Urteil vom 20. Dezember 1995 - 13 Os 126/95 unter Verweis auf das Gutachten des Beirats zur Bekämpfung des Missbrauchs von Alkohol und anderen Suchtmitteln vom 10. Mai 1985 [abgedruckt in Foregger/Litzka, Suchtgiftgesetz , 2. Aufl., S. 105 ff.]).

24

In der Schweiz wird zwar bei der Bestimmung der Menge, welche die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr bringen kann (Art. 19 Ziff. 2 Buchst. a SchwBetmG), nunmehr für Methamphetamin mit 12 g MethamphetaminHydrochlorid (= 9,68 g Base) ein noch schärferer Grenzwert vorgeschlagen als für Kokain (18 g; Stellungnahme der Schweizerischen Gesellschaft für Rechts- medizin vom Juni 2010 zur Gefährlichkeit von Methamphetamin). Dieser Vorschlag orientiert sich aber im Wesentlichen nur am Urteil des (deutschen) Bundesgerichtshofs vom 3. Dezember 2008 (2 StR 86/08, BGHSt 53, 89) und an der darin mitgeteilten Auffassung der angehörten Gutachter. Weiterreichende Forschungsergebnisse liegen ihm nicht zugrunde.

25

(5) Die vom Sachverständigen Dr. D. im Weiteren als Beleg für eine bessere Bioverfügbarkeit von Methamphetamin herangezogenen Veröffentlichungen sind für die zu treffende Entscheidung nicht ergiebig. Nichols (in: Cho et Segal, Amphetamine and its Analogs, 1994, S. 6) greift zwar die These auf, Methamphetamin weise fast die zweifache Potenz von Amphetamin auf, lässt aber wiederum nicht erkennen, worauf diese Annahme beruht. Die Abhandlung von Li et al. (Br J Clin Pharmacol 69: 187-192; 2010) enthält keine aussagekräftigen Hinweise auf eine höhere Bioverfügbarkeit von Methamphetamin im Vergleich zu Amphetamin, sondern befasst sich in erster Linie mit den Metaboliten, die in Abhängigkeit von der jeweiligen stereochemischen Beschaffenheit des verabreichten Methamphetamins beim Abbau typischerweise entstehen. Im Übrigen haben weder Hart et al. noch Fowler et al. in ihren oben angesprochenen Studien Vergleiche zwischen Methamphetamin und Amphetamin angestellt.

26

3. Ob danach für (2S)-Methamphetamin weiterhin der Auffassung gefolgt werden kann, es wirke bis zu zweimal stärker als Amphetamin (BGH, Urteil vom 3. Dezember 2008 - 2 StR 86/08, BGHSt 53, 89), kann offen bleiben, denn der Senat hat nur über den Grenzwert bei (RS)-Methamphetamin zu entscheiden.

Becker Pfister von Lienen Mayer Menges

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerdeführers und des Generalbundesanwalts - zu 2. auf dessen Antrag - am 31. Mai 2016 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen:

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in vier Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit Abgabe von Betäubungsmitteln als Person über 21 Jahre an eine Person unter 18 Jahren, zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren verur- teilt. Hiergegen wendet sich der Beschwerdeführer mit seiner auf die allgemeine Sachrüge gestützten Revision. Das Rechtsmittel hat den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO.

2

Nach den vom Landgericht getroffenen Feststellungen entschloss sich der Angeklagte Anfang des Jahres 2015, Rauschgift zu erwerben, um dieses gewinnbringend weiter zu veräußern. Aus diesem Grunde kaufte er zunächst 500 Ecstasy-Tabletten (Fall 1), sodann 700 g Marihuana (Fall 2), später erneut 500 Ecstasy-Tabletten (Fall 3) und zuletzt 3 kg Amphetamin (Fall 4). Den Wirkstoffgehalt der Rauschmittel hat das Landgericht nicht zahlenmäßig bestimmt, sondern diese nur als von "ordentlicher Qualität" beschrieben. Von dem Marihuana verkaufte der Angeklagte ein Gramm an einen 15jährigen Jugendlichen.

3

1. Diese Feststellungen tragen nicht den Schluss, der Angeklagte habe in vier Fällen mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge Handel getrieben. Die Strafkammer hat es verabsäumt, den Wirkstoffgehalt und die Wirkstoffmenge der jeweils gehandelten Drogen konkret festzustellen. Das Unrecht einer Betäubungsmittelstraftat und die Schuld des Täters werden durch diese Faktoren jedoch maßgeblich bestimmt, weshalb hierzu regelmäßig konkrete Feststellungen zu treffen sind (st. Rspr.; vgl. etwa BGH, Beschlüsse vom 6. August 2013 - 3 StR 212/13, StV 2013, 703; vom 7. Juli 2015 - 3 StR 223/15, juris Rn. 2; Weber, BtMG, 4. Aufl., Vor §§ 29 ff. Rn. 914 ff.). Stehen die tatgegenständlichen Betäubungsmittel für eine Untersuchung nicht mehr zur Verfügung , so muss das Gericht unter Berücksichtigung anderer sicher feststellbarer Umstände (Herkunft, Preis, Handelsstufe, Begutachtungen in Parallelverfahren etc.) die Wirkstoffkonzentration - gegebenenfalls unter Anwendung des Zweifelssatzes - schätzen (st. Rspr.; vgl. etwa BGH, Urteil vom 4. März 2010 - 3 StR 559/09, juris Rn. 23; Beschluss vom 6. August 2013 - 3 StR 212/13, aaO).

4

a) Dieser Rechtsfehler führt in den Fällen 1 und 3 der Urteilsgründe zur Aufhebung des Urteils, da bei diesen Taten nicht belegt ist, dass der Angeklagte eine nicht geringe Menge Ecstasy im Sinne des § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG zum Zwecke des Handeltreibens kaufte. Allein aus der im Urteil mitgeteilten Anzahl der erworbenen Tabletten lassen sich keine Rückschlüsse auf den Wirkstoffgehalt ziehen, da die Wirkstoffkonzentrationen und -kombinationen der als Ecstasy vertriebenen Mittel in der Praxis schwanken (vgl. BGH, Urteil vom 9. Oktober 1996 - 3 StR 220/96, BGHSt 42, 255, 267; Beschlüsse vom 15. März 2001 - 3 StR 21/01, NStZ 2001, 381; vom 5. August 2010 - 2 StR 296/10, StraFo 2010, 472; Weber, BtMG, 4. Aufl., § 29a Rn. 104 ff., 114; zur Zulässigkeit der Schätzung des Wirkstoffgehalts von Ecstasy vgl. auch BGH, Urteil vom 11. Februar 1999 - 4 StR 657/98, BGHR BtMG § 29a Abs. 1 Nr. 2 Menge 7). Entgegen der Ansicht des Generalbundesanwalts kann der Senat mangels konkreter Feststellungen zum Gewicht der erworbenen EcstasyTabletten auch mit Blick auf die Feststellungen zum Kaufpreis und der Qualitätsbezeichnung als "ordentlich" den Urteilsgründen im Gesamtzusammenhang nicht hinreichend sicher entnehmen, dass der Angeklagte jeweils Ecstasy in einer nicht geringen Menge erwarb.

5

b) In den Fällen 2 und 4 kann der Schuldspruch indes bestehen bleiben, da sich aus den vom Angeklagten erworbenen Mengen von 700 g Marihuana (Fall 2) und 3 kg Amphetamin (Fall 4) zweifelsfrei ergibt, dass dieser mit nicht geringen Mengen im Sinne von § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG handelte. Jedoch können die für diese Fälle verhängten Einzelstrafen von einem Jahr und sechs Monaten (Fall 2) sowie zwei Jahren (Fall 4) keinen Bestand haben, weil der Schuldgehalt dieser Taten mangels Feststellungen zum Wirkstoffgehalt und zur Wirkstoffmenge der gehandelten Drogen nicht belegt ist. Der Senat kann nicht ausschließen, dass das Landgericht bei konkreten Feststellungen zu Wirkstoffgehalt und Wirkstoffmenge der Drogen niedrigere Einzelstrafen zugemessen hätte, sodass der Strafausspruch insgesamt aufzuheben ist.

6

2. Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat auf folgendes hin:

7

Die von der Strafkammer in die Strafzumessung zu Lasten des Angeklagten eingestellte Erwägung, dieser habe allein aus Geldgier gehandelt, begegnet im Hinblick auf das Doppelverwertungsverbot (§ 46 Abs. 3 StGB) Bedenken. Das Tatbestandsmerkmal des Handeltreibens setzt stets voraus, dass der Täter nach Gewinn strebt, weshalb eine ausschließlich gewinnorientierte Motivation regelmäßig keinen Strafschärfungsgrund darstellt (BGH, Beschlüsse vom 24. September 2009 - 3 StR 294/09, NStZ-RR 2010, 24, 25; vom 20. April 2010 - 4 StR 119/10, NStZ-RR 2010, 255; Weber, BtMG, 4. Aufl., Vor §§ 29 ff. Rn. 857, 883). Dass bei Begehung der Taten ein den Rahmen des Tatbestandsmäßigen deutlich übersteigerndes Gewinnstreben des Angeklagten gegeben war (vgl. BGH, Beschlüsse vom 17. September 2009 - 5 StR 325/09, NStZ-RR 2010, 25; vom 24. September 2009 - 3 StR 294/09, aaO), belegen die Feststellungen nicht. Rechtlich bedenklich erscheint auch die im Rahmen der Strafzumessung zu Fall 3 pauschale strafschärfende Berücksichtigung des Umstandes, der Angeklagte habe weitere Betäubungsmittel gekauft, obwohl er noch im Besitz der Betäubungsmittel von Fall 1 gewesen sei.

Becker RiBGH Hubert befindet sich Gericke im Urlaub und ist daher gehindert zu unterschreiben. Becker Spaniol Tiemann

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts und des Beschwerdeführers am 22. Juni 2017 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen:

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt. Seine hiergegen eingelegte Revision hat den aus der Beschlussformel ersichtlichen Erfolg; im Übrigen ist sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

2

1. Der Strafausspruch kann nicht bestehen bleiben, weil die Strafkammer den Grenzwert zur nicht geringen Menge gemäß § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG un- richtig bestimmt und deshalb von einem zu großen Schuldumfang ausgegangen ist.

3

Nach den Feststellungen war der Angeklagte im Besitz von 9.997 Tabletten mit einem MDMA-Anteil von 801,62 Gramm und 994,7 Gramm einer „kristal- linen bräunlichen Substanz“, in der 698,28 GrammMDMA enthalten waren. Er beabsichtigte, die Betäubungsmittel für einen Kurierlohn von 1.000 Euro nach B. zu transportieren, wo sie von Dritten gewinnbringend verkauft werden sollten. Das Landgericht ist bei der Bestimmung der nicht geringen Menge von dem Grenzwert für Amphetamin (10 Gramm Amphetaminbase) ausgegangen (UA 9) und hat dem Angeklagten bei der Strafzumessung die „besonders hohe Wirkstoffmenge der Betäubungsmittel“ angelastet, die mit 1.499,9 Gramm „rund das 149-fache der nicht geringen Menge“ betrage (UA 14).

4

Dies ist rechtsfehlerhaft. Der Bundesgerichtshof hat den Grenzwert zur nicht geringen Menge bei MDMA auf 30 Gramm Base festgesetzt (vgl. BGH, Beschluss vom 17. November 2004 – 3 StR 417/04; Beschluss vom 15. März 2001 – 3 StR 21/01, NJW 2001, 1805; Urteil vom 9. Oktober 1996 – 3 StR 220/96, BGHSt 42, 255, 262, 267; Patzak in: Körner/Patzak/Volkmer, BtMG, 8. Aufl., § 29a Rn. 92). Zwar hat der 2. Strafsenat eine Herabsetzung der Grenzmenge auf 10 Gramm Base anlässlich der Bestimmung der Grenzmenge für Metamphetamin in einem obiter dictum für gerechtfertigt gehalten (Urteil vom 3. Dezember 2008 – 2 StR 86/08, BGHSt 53, 89, 97 f.); die bisherige Grenzmengenbestimmung auf 30 Gramm in einer späteren Entscheidung (Beschluss vom 5. August 2010 – 2 StR 296/10, StraFo 2010, 472) aber wieder bestätigt. Danach hätte die Strafkammer dem Angeklagten nicht anlasten dür- fen, dass die Grenze zur nicht geringen Menge um „rund das 149-fache“ über- schritten gewesen sei. Der Senat vermag nicht auszuschließen, dass die Straf- kammer bei zutreffender Bestimmung des Schuldumfangs die Strafe milder bemessen hätte.

5

2. Die Ablehnung der Unterbringung in einer Entziehungsanstalt weist keinen durchgreifenden Rechtsfehler auf. Zwar hat das Landgericht das Vorliegen eines Hangs mit bedenklichen Erwägungen (Selbstreflektion erhalten, keine Anzeichen für eine persönlichkeitsbezogene oder soziale Depravation) verneint , jedoch ergeben die Feststellungen keinen greifbaren Hinweis auf eine hangbedingte Gefährlichkeit. Zudem gehört der ausreisepflichtige Angeklagte als durchreisender Rauschgiftkurier mit Lebensmittelpunkt in R. , bei dem eine spätere Integration in Deutschland kaum zu erwarten ist, zu dem Personenkreis , bei der eine negative Ermessensentscheidung getroffen werden konnte (vgl. BT-Drucks. 16/1344, S. 12 f. und 16/5137, S. 10; BGH, Beschluss vom 28. Oktober 2008 – 5 StR 472/08, NStZ 2009, 204, 205; Schöch in: Leipziger Kommentar zum StGB, 12. Aufl., § 64 Rn. 159).

Sost-Scheible Cierniak Franke
Bender Quentin

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts und des Beschwerdeführers am 10. Februar 2016 gemäß § 349 Abs. 4 StPO beschlossen:

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen gefährlicher Körperverletzung in zwei tateinheitlichen Fällen in Tateinheit mit Nötigung, versuchter Nötigung , Bedrohung und Diebstahl zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt. Darüber hinaus hat es aufgrund des Anerkenntnisses des Angeklagten eine Adhäsionsentscheidung zugunsten des Nebenklägers getroffen. Die auf die Verletzung materiellen Rechts gestützte Revision des Angeklagten hat Erfolg.

I.

2

Nach den Feststellungen wollte der Angeklagte unter Mithilfe von drei weiteren Tätern dem zu diesem Zweck einbestellten Nebenkläger in der Wohnung der Zeugin B. eine Abreibung verpassen. Ca. 15 Minuten vor dem Eintreffen des Nebenklägers erschien überraschend der weitere Geschädigte P. , der aufgrund eines Spontanentschlusses des Angeklagten u.a. unter Verwendung einer Stabtaschenlampe bis zur Bewusstlosigkeit zusammengeschlagen und getreten wurde.

3

Gleiches widerfuhr dem später eintreffenden Nebenkläger, der, als er aus der Bewusstlosigkeit erwachte, den Geschädigten P. wahrnahm, der blutverschmiert auf dem Sofa saß und röchelte. Nunmehr verlangte der Angeklagte von dem Nebenkläger aufzustehen und sich gerade hinzustellen, woraufhin er diesem einen Kopfstoß versetzte. Beide Geschädigten mussten dann ihre Jacken ausziehen und entleeren. Sowohl der Angeklagte als auch seine Mittäter nahmen diverse Gegenstände an sich. Abschließend forderte der Angeklagte den Geschädigten P. auf, A. noch in derselben Nacht zu verlassen, wenn ihm sein Leben lieb sei.

II.

4

Das Urteil hält rechtlicher Überprüfung nicht stand.

5

1. Die Urteilsgründe müssen so abgefasst werden, dass sie erkennen lassen, welche der festgestellten Tatsachen den objektiven und subjektiven Tatbestandsmerkmalen der abgeurteilten Taten zuzuordnen sind und diese ausfüllen können (vgl. Meyer-Goßner/Appl, Die Urteile in Strafsachen, 29. Aufl., Rn. 281 ff.). Hier ist den Gründen einschließlich der rechtlichen Würdigung im Gesamtzusammenhang gerade noch hinreichend zu entnehmen, welche Handlungen als Straftaten der Angeklagten abgeurteilt sind.

6

2. Fehlerhaft sind hingegen die Konkurrenzerwägungen der Strafkammer , die insoweit ausgeführt hat, das gesamte Tathandeln des Angeklagten erscheine von einem einheitlichen Willen getragen und aufgrund seines räumlich -zeitlichen Zusammenhangs derart eng miteinander verbunden, dass das gesamte Tätigwerden des Angeklagten bei natürlicher Betrachtungsweise als einheitliches zusammengehöriges Tun erscheine, weshalb eine natürliche Handlungseinheit anzunehmen sei.

7

So beruhen die vorausgeplanten Misshandlungen des Nebenklägers und das Zusammenschlagen des unerwartet und zufällig 15 Minuten zuvor erschienenen Geschädigten P. schon nicht auf einem einheitlichen Tatentschluss. Im Übrigen sind nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs höchstpersönliche Rechtsgüter verschiedener Personen und deren Verletzung einer additiven Betrachtungsweise, wie sie etwa der natürlichen Handlungseinheit zugrunde liegt, nur ausnahmsweise zugänglich. Greift daher der Täter einzelne Menschen – wie hier – nacheinander an, um jeden von ihnen in seiner Individualität zu beeinträchtigen, so besteht sowohl bei natürlicher als auch bei rechtsethisch wertender Betrachtungsweise selbst bei einheitlichem Tatentschluss und engem räumlichen und zeitlichen Zusammenhang regelmäßig kein Anlass, diese Vorgänge rechtlich als eine Tat zusammenzufassen (vgl. nur BGH, Beschluss vom 22. Oktober 2015 - 4 StR 262/15; Urteil vom 11. Oktober 2005 - 1 StR 195/05, NStZ 2006, 284, 286 mwN). Etwas anderes kann ausnahmsweise dann gelten, wenn eine Aufspaltung in Einzeltaten wegen eines außergewöhnlich engen zeitlichen und situativen Zusammenhangs, etwa bei Messerstichen innerhalb weniger Sekunden oder bei einem gegen eine aus der Sicht des Täters nicht individualisierte Personenmehrheit gerichteten Angriff, willkürlich und gekünstelt erschiene (BGH, Urteil vom 11. Oktober 2005 aaO, vgl. auch BGH, Beschluss vom 24. Oktober 2000 - 5 StR 323/00, NStZ-RR 2001, 82).

8

Hier liegt ein außergewöhnlich enger zeitlicher und situativer Zusammenhang , wie ihn die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ausnahmsweise zur Begründung einer natürlichen Handlungseinheit in Fällen der vorliegenden Art heranzieht, nicht vor.

9

3. Darüber hinaus hat die Strafkammer verkannt, dass die ausgeurteilte Bedrohung hinter der durch die gleiche Handlung verwirklichten versuchten Nötigung zurücktritt (vgl. Fischer, StGB, 63. Aufl., § 241 Rn. 7).

10

4. Der Senat kann auch nicht ausschließen, dass der Angeklagte im vorliegenden Fall durch die rechtsfehlerhafte Annahme von Tateinheit jeweils beschwert ist. So hat das Landgericht bei seiner Strafzumessungsentscheidung einen minder schweren Fall des § 224 StGB u.a. mit der Begründung abgelehnt , durch die Tat seien gleichzeitig zwei Geschädigte verletzt worden. Zudem seien durch die Tat weitere Straftatbestände verwirklicht worden, so u.a. eine versuchte Nötigung und eine Bedrohung.

11

5. Der Adhäsionsausspruch bleibt bestehen, weil der Angeklagte die geltend gemachte Schadens- und Schmerzensgeldansprüche anerkannt hat (§ 406 Abs. 2 StPO) und die Wirksamkeit des Anerkenntnisses von ihm nicht in Frage gestellt worden ist (BGH, Beschlüsse vom 9. Oktober 2013 - 4 StR 364/13 und vom 2. Februar 2006 - 4 StR 570/05, NJW 2006, 1890, 1891).

12

6. Für die neue Verhandlung und Entscheidung verweist der Senat, was eine eventuell zu treffende Bewährungsentscheidung anbelangt, auf die Antragsschrift des Generalbundesanwalts. Im Übrigen wird die Strafkammer ge- gebenenfalls zu prüfen haben, ob eine für den am 11. April 2015 von dem Angeklagten verübten Ladendiebstahl eventuell bereits verhängte Strafe gesamtstrafenfähig wäre. Fischer Appl Ott Zeng Bartel

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts und des Beschwerdeführers am 23. Januar 2018 gemäß § 349 Abs. 4 StPO einstimmig beschlossen:

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen versuchten Totschlags in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung zu einer Freiheitsstrafe von sechs Jahren verurteilt. Die Revision des Angeklagten rügt die Verletzung materiellen Rechts und beanstandet das Verfahren. Das Rechtsmittel hat mit der Sachrüge Erfolg.

2

1. Nach den Feststellungen des Landgerichts beschlossen der Angeklagte , drei Mitangeklagte und drei unbekannte Männer, gemeinsam den Brüdern L. und F. T. wegen vorangegangener Streitigkeiten "eine Lektion zu erteilen". Zu diesem Zweck bewaffneten sich die Angeklagten und mindestens einer der Unbekannten mit Messern, die sie im Rahmen der erwarteten körperlichen Auseinandersetzung zur Verletzung ihrer Gegner einsetzen wollten. Dem gemeinsamen Tatplan folgend zogen sie vor einem Lokal ihre Messer und gingen damit auf F. T. los; dieser zog einen Teleskopschlagstock und schlug damit zur Verteidigung auf die Angreifer ein. Als L. T. dazutrat und sich seinem Bruder zuwandte, um ihm zur Hilfe zu kommen, stach der Angeklagte mit seinem Messer von hinten auf dessen Oberkörper ein, wobei er - abweichend von dem gemeinsamen Tatplan der Angreifer - nun auch tödliche Verletzungen des Geschädigten billigend in Kauf nahm. Als er zum zweiten Mal auf L. T. einstach, schlug ihm F. T. mit dem Schlagstock das Messer aus der Hand. Daraufhin floh der Angeklagte vom Tatort. Anschließend versetzte einer der unbekannten Angreifer L. T. einen Messerstich in den Oberkörper; auch diesem schlug F. T. das Messer aus der Hand. L. T. flüchtete in eine Spielhalle; er erlitt eine lebensgefährliche Stichwunde im Bereich der linken Flanke, durch die der Dickdarm eröffnet und eine Zwischenrippenschlagader verletzt wurde, sowie eine weitere - nicht lebensbedrohliche - Stichwunde im Rücken, konnte jedoch durch eine Notoperation gerettet werden.

3

Mindestens eine der beiden Stichwunden fügte ihm der Angeklagte zu; das Landgericht vermochte indes nicht festzustellen, ob dieser den lebensgefährlichen Stich setzte. Es ist der Ansicht, dass der Angeklagte sich diese Verletzung zurechnen lassen müsse, da sie "seinem Tatplan" entsprach. Einen Rücktritt vom Versuch des Totschlags hat das Landgericht mit der Erwägung abgelehnt, dass ein Fehlschlag vorliege.

4

2. Die Zurechnung des - im Zweifel von dem unbekannten Angreifer gesetzten - lebensgefährlichen Stiches und die Annahme eines fehlgeschlagenen Versuchs begegnen auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Im Einzelnen:

5

a) Mittäterschaft im Sinne des § 25 Abs. 2 StGB setzt einen gemeinsamen Tatentschluss voraus, auf dessen Grundlage jeder Mittäter einen objektiven Tatbeitrag leisten muss. Bei der Beteiligung mehrerer Personen, von denen nicht jede sämtliche Tatbestandsmerkmale verwirklicht, ist Mittäter, wer seinen eigenen Tatbeitrag so in die Tat einfügt, dass er als Teil der Handlung eines anderen Beteiligten und umgekehrt dessen Handeln als Ergänzung des eigenen Tatanteils erscheint. Mittäterschaft erfordert dabei zwar nicht zwingend eine Mitwirkung am Kerngeschehen selbst; ausreichen kann auch ein die Tatbestandsverwirklichung fördernder Beitrag, der sich auf eine Vorbereitungs- oder Unterstützungshandlung beschränkt. Stets muss sich diese Mitwirkung aber nach der Willensrichtung des sich Beteiligenden als Teil der Tätigkeit aller darstellen. Ob danach Mittäterschaft anzunehmen ist, hat der Tatrichter aufgrund einer wertenden Gesamtbetrachtung aller festgestellten Umstände zu prüfen (st. Rspr.; vgl. etwa BGH, Urteile vom 15. Januar 1991 - 5 StR 492/90, BGHSt 37, 289, 291 mwN; vom 17. Oktober 2002 - 3 StR 153/02, NStZ 2003, 253, 254; Beschlüsse vom 2. Juli 2008 - 1 StR 174/08, NStZ 2009, 25, 26; vom 4. April 2017 - 3 StR 451/16, juris Rn. 7).

6

b) Nach diesen Maßstäben sind die Voraussetzungen eines mittäterschaftlichen Totschlagsversuchs nicht erfüllt, weil es an hinreichenden Feststellungen zu einem gemeinsamen Tatentschluss fehlt.

7

Die mit Tötungsvorsatz geführten Stiche des Angeklagten gegen den Oberkörper des Opfers gingen über den zuvor gefassten gemeinsamen Tatplan , der keine lebensgefährlichen Stiche vorsah, hinaus; insoweit handelte der Angeklagte im Exzess. Unmittelbar nach seinen Stichen, von denen zumindest einer traf, flüchtete der Angeklagte; eine vor oder während des Geschehens ausdrücklich oder konkludent getroffene Übereinkunft mit dem unbekannten Angreifer dahin, dass in der Folge ein weiterer lebensgefährlicher Stich gegen das Opfer geführt werden solle, hat das Landgericht nicht festgestellt.

8

c) Auch die Voraussetzungen einer sukzessiven Mittäterschaft sind nach den getroffenen Feststellungen nicht erfüllt. Sie setzt voraus, dass ein weiterer Beteiligter in Kenntnis und Billigung des von einem anderen begonnenen Handelns in das tatbestandsmäßige Geschehen als Mittäter eingreift und sich mit dem anderen vor Beendigung der Tat zu gemeinschaftlicher weiterer Ausführung verbindet (BGH, Urteile vom 25. April 2017 - 5 StR 433/16, NStZ-RR 2017, 221 f.; vom 16. Juni 2016 - 3 StR 124/16, juris Rn. 23 f.; vom 28. April 2016 - 4 StR 563/15, NStZ 2016, 607, 609; vom 7. August 1984 - 1 StR 385/84, StV 1984, 507; Beschluss vom 31. Januar 1997 - 2 StR 620/96, NStZ 1997, 336). Daran fehlt es hier: Der unbekannte Angreifer setzte den lebensgefährlichen Stich erst nach der Flucht des Angeklagten; eine Übereinkunft mit dem Angeklagten hinsichtlich des weiteren Stiches gegen den Oberkörper ist den Urteilsgründen nicht zu entnehmen. Die Erwägung des Landgerichts, dass auch diese Handlung dem Tatplan des Angeklagten entsprach, trägt die Annahme von Mittäterschaft ebenfalls nicht; insoweit fehlt es bereits an Feststellungen zu einem nach seiner Flucht fortbestehenden Tatplan, zumal denkbar ist, dass der Angeklagte im Moment seiner Flucht von seinem Tötungsvorsatz Abstand nahm. Eine bloß einseitige Kenntnisnahme und Billigung des bisherigen Geschehens durch den hinzutretenden unbekannten Angreifer genügt nicht, um dem Angeklagten die weitere Verletzungshandlung zuzurechnen; ein gegenseitiges Einverständnis über die Ausweitung des ursprünglichen Tatplans ist nicht belegt.

9

d) Die Begründung, mit der das Landgericht einen fehlgeschlagenen Versuch angenommen hat, hält rechtlicher Prüfung nicht stand.

10

Fehlgeschlagen ist der Versuch, wenn der Taterfolg aus der Sicht des Täters mit den bereits eingesetzten oder zur Hand liegenden Mitteln nicht mehr erreicht werden kann, ohne dass eine ganz neue Handlungs- und Kausalkette in Gang gesetzt werden muss. Daher sind zur Annahme eines Fehlschlags regelmäßig Feststellungen zum entsprechenden Vorstellungsbild des Angeklagten im Moment seines Nichtweiterhandelns (Rücktrittshorizont) erforderlich; fehlen in den Urteilsfeststellungen entsprechende Ausführungen, die zur revisionsrechtlichen Prüfung des Vorliegens eines freiwilligen Rücktritts vom Versuch im Allgemeinen unerlässlich sind, so hält das Urteil sachlichrechtlicher Nachprüfung in der Regel nicht stand (vgl. BGH, Urteil vom 19. März 2013 - 1 StR 647/12 , NStZ-RR 2013, 275; Beschlüsse vom 29. September 2011 - 3 StR 298/11, NStZ 2012, 263, 264; vom 11. Februar 2003 - 4 StR 8/03, juris Rn. 8; Fischer, StGB, 65. Aufl., § 24 Rn. 7 mwN). Eine Ausnahme gilt nur dann, wenn die festgestellte objektive Sachlage sichere Rückschlüsse auf die innere Einstellung des Angeklagten gestattet (vgl. BGH, Beschluss vom 23. Juni 1988 - 4 StR 266/88, BGHR StGB § 24 Abs. 1 Satz 1 Freiwilligkeit 7).

11

So liegt es hier nicht. Das Urteil enthält keine Ausführungen zum maßgeblichen Vorstellungsbild des Angeklagten im Moment seines Nichtweiterhandelns. Ausführungen dazu waren nicht ausnahmsweise entbehrlich: In dem entscheidenden Zeitpunkt, als sich der Angeklagte zur Flucht wandte, standen dem Geschädigten immer noch mindestens fünf weitere mit Messern bewaffnete Angreifer gegenüber. In dieser Situation waren weitere Möglichkeiten zur Tötung des L. T. nicht von vornherein ausgeschlossen; vielmehr war es möglich, dass der mit dem Schlagstock bewaffnete F. T. überwältigt oder sonst gehindert werden würde, seinem verletzten Bruder beizustehen. Sollte der Angeklagte in dieser Situation von einem unbeendeten Versuch ausgegangen sein - was denkbar ist, da der Geschädigte schließlich noch in der Lage war wegzurennen - und die Vollendung der Tat im unmittelbaren Handlungsfortgang mit anderen, ihm zur Verfügung stehenden Mitteln noch für möglich gehalten haben, käme im Zeitpunkt seiner Flucht ein freiwilliger Rücktritt vom unbeendeten Versuch nach § 24 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 StGB in Betracht (vgl. BGH, Beschluss vom 13. November 2012 - 3 StR 411/12, juris Rn. 4).

12

3. Die Sache bedarf daher insgesamt neuer Verhandlung und Entscheidung.

Becker RiBGH Gericke befindet sich Spaniol im Urlaub und ist daher gehindert zu unterschreiben. Becker Tiemann Hoch

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schweren Bandendiebstahls in vier Fällen und wegen "besonders schweren" Diebstahls in drei Fällen zur Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten verurteilt sowie seine Unterbringung in einer Entziehungsanstalt und den Vorwegvollzug von neun Monaten Freiheitsstrafe angeordnet. Hiergegen wendet sich der Angeklagte mit seiner auf die Rüge der Verletzung formellen Rechts und die Sachbeschwerde gestützten Revision. Die Verfahrensrüge ist nicht ausgeführt und daher unzulässig (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO). Auf die Sachrüge hat das Rechtsmittel den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO.

2

1. Das Urteil hat keinen Bestand, soweit der Angeklagte in den Fällen II. 8. und 9. der Urteilsgründe wegen - gemeinschaftlich begangenen - "besonders schweren" Diebstahls verurteilt worden ist (zur Tenorierung vgl. MeyerGoßner /Schmitt, StPO, 58. Aufl., § 260 Rn. 25).

3

a) Nach den Feststellungen zu Fall II. 8. und 9. der Urteilsgründe stieg der Mitangeklagte D. jeweils allein in einen Baumarkt ein und entwendete Waren im Gesamtwert von rund 4.560 € bzw. etwa 4.260 €. Die jeweilige Beute verbrachte er zum Angeklagten nach Hause. Diesem waren die "Vorhaben des D. im Vorfeld bekannt" und er nahm diese "als gemeinsame Tat in seinen Vorsatz" auf. Die Beute wurde absprachegemäß beim Angeklagten S. gelagert , der in der Folgezeit versuchte, sie über eBay zu verkaufen, was jedoch ohne Erfolg blieb.

4

b) Diese Feststellungen vermögen die vom Landgericht in beiden Fällen angenommene Mittäterschaft des Angeklagten nicht zu belegen.

5

Bei Beteiligung mehrerer Personen, von denen nicht jede sämtliche Tatbestandsmerkmale verwirklicht, ist Mittäter im Sinne von § 25 Abs. 2 StGB, wer seinen eigenen Tatbeitrag so in die Tat einfügt, dass er als Teil der Handlung eines anderen Beteiligten und umgekehrt dessen Handeln als Ergänzung des eigenen Tatanteils erscheint. Mittäterschaft erfordert dabei zwar nicht zwingend eine Mitwirkung am Kerngeschehen selbst; ausreichen kann auch ein die Tatbestandsverwirklichung fördernder Beitrag, der sich auf eine Vorbereitungsoder Unterstützungshandlung beschränkt. Stets muss sich diese Mitwirkung aber nach der Willensrichtung des sich Beteiligenden als Teil der Tätigkeit aller darstellen. Ob danach Mittäterschaft anzunehmen ist, hat der Tatrichter aufgrund einer wertenden Gesamtbetrachtung aller festgestellten Umstände zu prüfen; maßgebliche Kriterien sind der Grad des eigenen Interesses an der Tat, der Umfang der Tatbeteiligung und die Tatherrschaft oder wenigstens der Wille dazu, so dass die Durchführung und der Ausgang der Tat maßgeblich auch vom Willen des Betreffenden abhängen (st. Rspr.; vgl. etwa BGH, Urteil vom 17. Oktober 2002 - 3 StR 153/02, NStZ 2003, 253, 254; Beschluss vom 2. Juli 2008 - 1 StR 174/08, NStZ 2009, 25, 26).

6

c) Nach diesen Maßstäben begegnet die Annahme mittäterschaftlichen Handelns des Angeklagten in den vorbezeichneten Fällen durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Allein die nach den Feststellungen gegebene vorherige Kenntnis des Angeklagten von den Taten des Mitangeklagten D. und sein Wille, diese Taten als gemeinsame anzusehen, kann eine Mittäterschaft nicht begründen (vgl. MüKoStGB/Joecks, 2. Aufl., § 25 Rn. 17 ff.). Die festgestellten Tatbeiträge des Angeklagten S. - wie etwa die Zusage, die Beute in seiner Wohnung zu lagern und sie zu verwerten - waren vielmehr nach ihrem äußeren Erscheinungsbild zunächst in Bezug zu den Tatbeiträgen des Mitangeklagten D. allenfalls Beteiligungshandlungen an dessen Diebstahlstaten, die für sich allein weder auf eine Tatherrschaft noch auf einen Willen hierzu schließen lassen. Die Taten beging der Mitangeklagte D. allein; ihre Ausführung und ihr Erfolg waren nach den Feststellungen in jeder Hinsicht dem Einfluss und dem Willen des Angeklagten entzogen. Das vom Landgericht festgestellte Interesse des Angeklagten am Gelingen der Einbrüche und die Absprache, das Diebesgut in seiner Wohnung zu lagern sowie einen eventuell erzielten Verkaufserlös hälftig aufzuteilen, vermag - entgegen der Ansicht des Generalbundesanwalts - eine andere Beurteilung sowie die rechtliche Einordnung dieser Tatbeiträge durch das Landgericht nicht zu rechtfertigen. Dies gilt auch dann, wenn man dem Tatrichter bei der vorzunehmenden Abgrenzung von Mittäterschaft und Beihilfe einen Beurteilungsspielraum zubilligen wollte, der nur eingeschränkter revisionsgerichtlicher Überprüfung zugänglich ist (vgl. BGH, Urteil vom 17. Oktober 2002 - 3 StR 153/02, NStZ 2003, 253, 254). Dieser wäre hier jedenfalls überschritten.

7

2. Die Aufhebung des angefochtenen Urteils im vorbezeichneten Umfang führt zum Wegfall der für die Taten unter II. 8. und 9. der Urteilsgründe verhängten Einzelstrafen (zweimal acht Monate Freiheitsstrafe) und hat die Aufhebung des Ausspruchs über die Gesamtfreiheitsstrafe zur Folge, die wiederum den Wegfall der Anordnung über den Vorwegvollzug bedingt.

8

3. Der neue Tatrichter wird mit Blick auf die bisherigen Urteilsfeststellungen in den aufgehobenen Fällen auch bei Annahme einer durch den Angeklagten zu den Diebstahlstaten des Mitangeklagten D. jeweils geleisteten Beihilfe (§ 27 Abs. 1 StGB) eine bandenmäßige Begehung zu prüfen haben (vgl. BGH, Urteil vom 5. Juli 2012 - 3 StR 119/12, wistra 2012, 433, 435 mwN).

Becker Pfister Hubert Schäfer Gericke

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerdeführers und des Generalbundesanwalts - zu 1. a) und 2. auf dessen Antrag - am 20. Februar 2018 gemäß § 349 Abs. 2 und 4, § 354 Abs. 1 analog StPO einstimmig beschlossen:

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen besonders schweren Raubes unter Einbeziehung eines weiteren Urteils zu einer Einheitsjugendstrafe von drei Jahren verurteilt. Hiergegen wendet sich der Angeklagte mit seiner auf die allgemeine Sachrüge gestützten Revision. Das Rechtsmittel hat den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

2

1. Der Schuldspruch wegen besonders schweren Raubes hält rechtlicher Überprüfung nicht stand.

3

Nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen betrat der Angeklagte mit zwei Mittätern eine Spielhalle, um unter Vorhalt eines Messers Bargeld zu erbeuten. Der Versuch misslang, weil ein Gast den Tätern mit einem Stuhl, den er gegen sie erhob, entgegentrat und sie in die Flucht schlug. Das Landgericht hat nicht feststellen können, ob der Angeklagte und die Mittäter das Geld selbst aus der Kasse nehmen oder sich von der Aufsicht der Spielhalle aushändigen lassen wollten. Es hat deshalb in den Urteilsgründen zum Ausdruck gebracht, dass der Angeklagte im Sinne einer Wahlfeststellung entweder wegen versuchten besonders schweren Raubes oder wegen versuchter besonders schwerer räuberischer Erpressung zu verurteilen sei, was versehentlich im Tenor nicht zum Ausdruck gebracht worden sei.

4

Diese rechtliche Wertung ist rechtsfehlerhaft. Eine wahlweise Verurteilung kam vorliegend nicht in Betracht, weil der Tatbestand der räuberischen Erpressung den engeren Tatbestand des Raubes mitumfasst. Denn die Wegnahme einer fremden beweglichen Sache im Sinne des § 249 StGB schließt auch die Nötigung eines anderen zur Duldung der Wegnahme im Sinne der §§ 253, 255 StGB ein. Soweit in der Rechtsprechung früher die Auffassung vertreten worden war, eine wahlweise Verurteilung wegen Raubes oder räuberischer Erpressung sei zulässig, hatte sich zum damaligen Zeitpunkt die heute in ständiger Rechtsprechung vertretene Auffassung, dass § 249 StGB im Verhältnis zu den §§ 253, 255 StGB das speziellere Delikt darstellt, noch nicht entwickelt (BGH, Beschluss vom 15. April 2014 - 3 StR 92/14, NStZ 2014, 640 mwN). Der Schuldspruch hätte deshalb richtigerweise auf versuchte besonders schwere räuberische Erpressung lauten müssen. Der Senat hat diesen entsprechend geändert. § 265 StPO steht dem nicht entgegen, da der Angeklagte sich nicht anders als geschehen hätte verteidigen können.

5

2. Der Ausspruch über die Rechtsfolgen hält revisionsgerichtlicher Überprüfung ebenfalls nicht stand. Das Landgericht hat die Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt mit rechtsfehlerhafter Begründung abgelehnt. Dies führt gemäß § 5 Abs. 3, § 105 Abs. 1 JGG zur Aufhebung des Strafausspruchs. Im Einzelnen:

6

Das Landgericht hat ohne nähere Begründung sowohl das Vorliegen eines Hanges als auch einen symptomatischen Zusammenhanges zwischen "dem Konsumverhalten" und der festgestellten Straftat verneint. Dies stellt auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen einen Erörterungsmangel dar.

7

a) Nach den Feststellungen rauchte der 1997 geborene Angeklagte bereits in seiner Schulzeit Cannabis. Zwar verzichtete er mit 16 Jahren vorübergehend auf Rauschmittel. Spätestens Anfang 2016 nahm er den Cannabiskonsum aber wieder auf, den er jetzt "regelmäßig in größerem Umfang" betrieb und um den Konsum von Kokain ergänzte. Die Jugendkammer hält deshalb - was im Rahmen der Erforderlichkeit der Verhängung einer Jugendstrafe erörtert wird - eine Drogentherapie für notwendig, um bei dem Angeklagten eine dauerhafte Abstinenz zu erreichen. Angesichts dieser Ausführungen, die eine intensive Neigung zum Rauschmittelkonsum nahelegen, hätte es der Erörterung bedurft, warum das Landgericht - dem Sachverständigen folgend - einen Hang im Sinne des § 64 Satz 1 StGB nicht für gegeben erachtet hat.

8

b) Dies gilt auch, soweit die Jugendkammer einen symptomatischen Zusammenhang zwischen einem möglichen Hang, Betäubungsmittel im Übermaß zu konsumieren, und der vorliegend abgeurteilten Straftat verneint hat. Der in der Hauptverhandlung gehörte psychiatrische Sachverständige, dessen Ausführungen sich die Jugendkammer zu eigen gemacht hat, hat zwar eine drogenbedingte erhebliche Einschränkung der Einsichts- und Steuerungsfähigkeit des Angeklagten nicht erkennen können, wohl aber eine enthemmende Wirkung der zuvor konsumierten Drogen für die Tatbegehung als sicher angenommen. Zudem hat der Angeklagte, der sich in der Hauptverhandlung nicht eingelassen und bei seiner polizeilichen Vernehmung die Begehung der abgeurteilten Tat bestritten hat, im Rahmen seiner polizeilichen Einvernahme eingeräumt , in der Vergangenheit anderen Handys abgenommen und weiterverkauft zu haben, um Geld für Drogen zu erlangen. Vor diesem Hintergrund durfte das Landgericht nicht ohne weitere Begründung einen Zusammenhang zwischen dem Rauschmittelkonsum des Angeklagten und seiner Straffälligkeit verneinen.

9

Über die Frage der Unterbringung in einer Entziehungsanstalt muss deshalb neu verhandelt und entschieden werden. Die fehlerhafte Ablehnung der Maßregelanordnung zieht gemäß § 5 Abs. 3, § 105 Abs. 1 JGG die Aufhebung auch des Strafausspruchs nach sich (vgl. BGH, Beschluss vom 27. Oktober 2015 - 3 StR 314/15, StV 2016, 734 f.).

Becker Spaniol RiBGH Dr. Tiemann befindet sich im Urlaub und ist daher gehindert zu unterschreiben. Becker Berg Hoch

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerdeführers und des Generalbundesanwalts am 21. März 2017 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen:

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten unter Freispruch im Übrigen wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in elf Fällen und wegen „unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge mit Waffen“ zu einer Einheitsjugendstrafe von fünf Jahren und sechs Monaten verurteilt. Seine Unterbringung in einer Entziehungsanstalt ist bei Vorwegvollzug von einem Jahr und drei Monaten der Strafe vor der Maß- regel angeordnet worden. Darüber hinaus hat das Landgericht Verfall des Wertersatzes bestimmt.

2

Die näher ausgeführte, auf sachlich-rechtliche Beanstandungen gestützte Revision des Angeklagten ist weitgehend erfolgreich.

I.

3

Das Rechtsmittel des zu Beginn des Tatzeitraums noch heranwachsenden Angeklagten wendet sich allein gegen die Verurteilung wegen bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (Fall C.II.d. der Urteilsgründe – UA S. 10 und 11) sowie gegen die Höhe der Einheitsjugendstrafe. Dies ergibt sich unmissverständlich aus den gestellten Revisionsanträgen (§ 344 Abs. 1 StPO) unter Berücksichtigung der Begründungsschrift. Soweit mit dieser Beschränkung auch die Anordnung der Maßregel des § 64 StGB vom Rechtsmittelangriff ausgenommen werden sollte, wäre eine solche weitergehende Beschränkung nicht wirksam. Wegen der durch § 5 Abs. 3, § 105 Abs. 1 JGG hergestellten Verknüpfung zwischen freiheitsentziehenden Maßregeln und einer Jugendstrafe kann regelmäßig nicht gesondert lediglich über die Strafe oder die Maßregel entschieden werden (siehe nur van Gemmeren in Münchener Kommentar zum StGB, 3. Aufl., § 64 Rn. 129 und 137 mwN).

II.

4

Im Umfang der Anfechtung hat das Rechtsmittel ganz überwiegend Erfolg.

5

1. Der Schuldspruch wegen bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge wird von den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen nicht getragen.

6

a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs liegen die Voraussetzungen der Qualifikation aus § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG grundsätzlich nicht vor, wenn lediglich eine als Gehilfe am Grunddelikt strafbar beteiligte Person während des Tatzeitraums eine Schusswaffe oder einen sonstigen Gegenstand mit sich führt, der seiner Art nach zur Verletzung von Personen geeignet und bestimmt ist (BGH, Beschlüsse vom 4. Februar 2003 – GSSt 1/02, BGHSt 48, 189, 194 und vom 15. Oktober 2013 – 3 StR 224/13, StV 2014, 617, 618; siehe auch BGH, Urteil vom 21. März 2000 – 1 StR 441/99, NStZ 2000, 433; Patzak in Körner/Patzak/Volkmer, BtMG, 8. Aufl., § 30a Rn. 106). Ausreichend ist allerdings das Mitsichführen eines von § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG erfassten Gegenstandes durch einen Mittäter des betäubungsmittelrechtlichen Grunddelikts, wenn sich der gemeinsame Tatentschluss auf den Qualifikationstatbestand bezieht (vgl. BGH, Beschlüsse vom 4. Februar 2003 – GSSt 1/02, BGHSt 48, 189, 192 ff. und vom 15. Oktober 2013 – 3 StR 224/13, StV 2014, 617, 618; Urteil vom 10. August 2016 – 2 StR 22/16, NStZ-RR 2016, 375, 376 f.).

7

b) Ein gemeinschaftliches Handeltreiben durch den Angeklagten und seine beiden unbekannt gebliebenen „Begleiter“ (UA S. 11)belegen die Feststellungen nicht. Auch aus dem Gesamtzusammenhang des Urteils lassen sich die Voraussetzungen einer Mittäterschaft nicht entnehmen.

8

aa) Mittäter ist, wer nicht nur fremdes Tun fördert, sondern einen eigenen Tatbeitrag derart in eine gemeinschaftliche Tat einfügt, dass sein Beitrag als Teil der Tätigkeit des anderen und umgekehrt dessen Tun als Ergänzung seines eigenen Tatanteils erscheint. Ob ein Beteiligter ein so enges Verhältnis zur Tat hat, ist nach den gesamten Umständen, die von seiner Vorstellung umfasst sind, in wertender Betrachtung zu beurteilen. Wesentliche Anhaltspunkte können der Grad des eigenen Interesses am Taterfolg, der Umfang der Tatbeteiligung und die Tatherrschaft oder wenigstens der Wille zur Tatherrschaft sein (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteile vom 15. Januar 1991 – 5 StR 492/90, BGHSt 37, 289, 291; vom 9. April 2013 – 1 StR 586/12, BGHSt 58, 218, 225 f.; vom 13. Juli 2016 – 1 StR 94/16 Rn. 17 und vom 10. August 2016 – 2 StR 22/16, NStZ-RR 2016, 375, 376). Bei Beteiligung mehrerer Personen, von denen nicht jede sämtliche Tatbestandsmerkmale verwirklicht, ist Mittäter, wer seinen eigenen Tatbeitrag so in die Tat einfügt, dass er als Teil der Handlung eines anderen Beteiligten und umgekehrt dessen Handeln als Ergänzung des eigenen Tatanteils erscheint. Stets muss sich diese Mitwirkung aber nach der Willensrichtung des sich Beteiligenden als Teil der Tätigkeit aller darstellen (st. Rspr.; vgl. BGH, Beschluss vom 29. September 2015 – 3 StR 336/15, NStZ-RR 2016, 6; Urteil vom 10. August 2016 – 2 StR 22/16, NStZ-RR 2016, 375, 376).

9

bb) Die Beteiligung der „Begleiter“ des Angeklagten an der hier fraglichen Tat beschränkte sich auf eine Rangelei mit dem nicht revidierenden Mitangeklagten P. , in deren Folge dieser eine Tasche mit 250 g Marihuana an einen der beiden Begleiter übergab. Im weiteren Verlauf des Geschehens zeigte einer der Begleiter dem Mitangeklagten ein von ihm (dem Begleiter) mitgeführtes Messer. Bei dieser Gelegenheit erkannte der Angeklagte erstmals das Mitsichführen eines Messers durch einen seiner Begleiter und die von diesem vorgenommene Zweckbestimmung, das Messer zu Verteidigungszwecken ge- gen Menschen einzusetzen. Der Angeklagte billigte dieses. Später übergab der Mitangeklagte in seiner Wohnung ein weiteres Päckchen mit Marihuana an den Angeklagten und dessen Begleiter.

10

Daraus lassen sich die für eine Mittäterschaft erforderlichen Anhaltspunkte nicht entnehmen. Ein eigenes Tatinteresse der Begleiter ist aus den Urteilsgründen nicht erkennbar. Gleiches gilt für eine auf das Handeltreiben gerichtete Tatherrschaft oder wenigstens den Willen dazu. Durch festgestellte tatsächliche Umstände belegt ist allenfalls eine Beihilfe der Begleiter, damit auch des bewaffneten Begleiters, zu täterschaftlichem Handeltreiben des Angeklagten. Das genügt aber nicht für die Qualifikation aus § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG.

11

c) Die Voraussetzungen, unter denen der Bundesgerichtshof ausnahmsweise das Mitsichführen einer Schusswaffe oder eines sonst verletzungsgeeigneten und -bestimmten Gegenstands durch einen Gehilfen für die Verwirklichung des bewaffneten Handeltreibens seitens des Täters hat ausreichen lassen (vgl. BGH, Urteil vom 28. Februar 1997 – 2 StR 556/96, BGHSt 43, 8, 14; Beschluss vom 4. Februar 2003 – GSSt 1/02, BGHSt 48, 189, 194), liegen nach den Feststellungen ebenfalls nicht vor. Da der Angeklagte überhaupt erst während des Vorgehens gegen den Mitangeklagten P. eher zufällig (siehe UA S. 11) Kenntnis von dem Messer eines seiner Begleiter erhielt, liegt sehr fern, dass der Angeklagte jederzeit auf das Messer selbst hat zugreifen oder über dessen Einsatz im Wege eines Befehls hat verfügen können (zu den Kriterien BGH jeweils aaO). Das gilt erst recht unter Berücksichtigung der Ausführungen des Landgerichts im Rahmen der Strafzumessung. Dort schildert das Tatgericht den Eindruck des Mitangeklagten P. , dem Angeklagten habe – ersichtlichbezogen auf das Vorzeigen des Messers durch einen der Begleiter – die „Eskalation leid“ getan. Der Angeklagte sei „kreidebleich“ gewesen (UA S. 23). Das hat mit der häufig als „Leibwächterfall“ (BGH, Beschluss vom 4. Februar 2003 – GSSt 1/02, BGHSt 48, 189, 194) bezeichneten Ausnahmekonstellation der Zurechnung von Gehilfenverhalten zum Täter des Betäubungsmitteldelikts nichts zu tun.

12

d) Angesichts des bislang Festgestellten zu Verhalten und Rolle der „Be- gleiter“ des Angeklagten bei der fraglichen Tat schließt der Senat weitergehen- de Feststellungen aus, durch die ein bewaffnetes unerlaubtes Handeltreiben mit Betäubungsmitteln für den Angeklagten noch belegt werden könnte. Der Senat lässt daher die Verurteilung aus dem Qualifikationsdelikt entfallen und ändert den Schuldspruch wie aus der Entscheidungsformel zu 1.a) ersichtlich. § 265 Abs. 1 StPO steht dem nicht entgegen. Der Angeklagte hätte sich nicht erfolgreicher als geschehen verteidigen können.

13

2. Der Ausspruch über die Jugendstrafe und die Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt halten revisionsrechtlicher Überprüfung im Ergebnis ebenfalls nicht stand.

14

a) Wird aus Anlass der Straftat eines Jugendlichen oder Heranwachsenden dessen Unterbringung in einer Entziehungsanstalt angeordnet, so wird gemäß § 5 Abs. 3 JGG – bei Heranwachsenden in Verbindung mit § 105 Abs. 1 JGG – von Jugendstrafe abgesehen, wenn die Maßregelanordnung eine solche Ahndung entbehrlich macht. Die spezifisch jugendstrafrechtliche Regelung ermöglicht es nach dem Verständnis des Bundesgerichtshofs, die im allgemeinen Strafrecht vorgesehene Kumulation von Strafe und freiheitsentziehender Maßregel zu vermeiden und dem Gedanken der Einspurigkeit im Jugendstrafrecht Rechnung zu tragen (BGH, Urteile vom 9. Dezember 1992 – 3 StR 434/92, BGHSt 39, 92, 95 und vom 3. Dezember 2015 – 4 StR 387/15, StV 2016, 736 mwN; Beschluss vom 26. Mai 2011 – 4 StR 159/11, StraFo 2011, 288). Ange- sichts dessen ist das Tatgericht grundsätzlich gehalten, auch bei einem nach Jugendstrafrecht zu beurteilenden Heranwachsenden die Voraussetzungen von § 5 Abs. 3 JGG zu erörtern (siehe nur BGH, Beschluss vom 22. Juli 2009 – 2 StR 240/09, NStZ-RR 2009, 354 mwN).

15

b) Dem genügt das angefochtene Urteil nicht. Es ist weder eine ausdrückliche Prüfung von § 5 Abs. 3 JGG erfolgt noch lässt sich eine solche aus dem Gesamtzusammenhang des Urteils, was genügen kann (vgl. BGH, Beschlüsse vom 26. Mai 2011 – 4 StR 159/11, StrafFo 2011, 288 und vom 21. Juli 2015 – 1 StR 105/15 Rn. 2), entnehmen. In Bezug auf die für sich genommen rechtsfehlerfrei auf „schädliche Neigungen“ gestützte und unter Berücksichti- gung von § 18 Abs. 2 JGG bemessene Jugendstrafe kann den Urteilsgründen auch nicht ohne weiteres entnommen werden, dass eine Anwendung von § 5 Abs. 3 JGG von vornherein ausscheidet (vgl. zu einer solchen Konstellation BGH, Beschlüsse vom 23. Juni 2015 – 1 StR 243/15 und vom 21. Juli 2015 – 1 St1 StR 105/15 Rn. 2). Angesichts der wiederum bei isolierter Betrachtung rechtsfehlerfreien Erwägungen zum notwendigen Umfang der Einwirkung auf den Angeklagten mag ein Absehen von Jugendstrafe eher fern liegen. Das zu beurteilen, ist jedoch Aufgabe des Tatrichters (BGH, Beschluss vom 26. Mai 2011 – 4 StR 159/11, StraFo 2011, 288; zum Ermessen des Tatrichters BGH, Beschluss vom 17. September 2013 – 1 StR 372/13, NStZ-RR 2014, 28; Urteil vom 3. Dezember 2015 – 4 StR 387/15, StV 2016, 736).

16

c) Die unterbliebene Erörterung von § 5 Abs. 3 JGG (i.V.m. § 105 Abs. 1 JGG) führt zur Aufhebung des Rechtsfolgenausspruchs insgesamt (vgl. nur BGH, Beschluss vom 17. März 2011 – 4 StR 49/11, StraFo 2011, 240). Eine Aufhebung der zugrunde liegenden Feststellungen kommt nicht in Betracht.

Diese sind rechtsfehlerfrei getroffen worden. Da sich die Revision auch gegen diese richtet, bleibt sie insoweit erfolglos.

17

3. Der Ausspruch über die Maßnahme (§ 11 Abs. 1 Nr. 8 StGB) des Verfalls von Wertersatz ist nicht angefochten.

Raum Jäger Bellay Radtke Fischer

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts und des Beschwerdeführers am 14. Februar 2017 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen:

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Besitz von Betäubungsmitteln und wegen Beihilfe zum "unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge unter Mitführung von Schusswaffen" in Tateinheit mit unerlaubtem Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu der Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Hiergegen richtet sich die Revision des Angeklagten mit der nicht näher ausgeführten Rüge der Verletzung materiellen Rechts. Das Rechtsmittel führt zur Änderung des Schuld- und Aufhebung des Strafausspruchs ; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

I.

2

Nach den Feststellungen verwahrte der Angeklagte am 22. März 2016 in seiner Wohnung 218,66 g Ecstasy-Tabletten mit einem Wirkstoffgehalt von 55,10 g MDMA-Base, die er im Januar 2015 von seinem Lieferanten zum Zweck der gewinnbringenden Weiterveräußerung auf Kommission erhalten hatte , sowie zwei Tütchen Haschisch mit insgesamt 0,84 g THC, die jeweils für den Eigenkonsum bestimmt waren. Ebenfalls am 22. März 2016 führte der Angeklagte in seinem Fahrzeug einen Beutel mit sich, der eine Platte Cannabis mit einem Gewicht von 421,57 g und einer Wirkstoffmenge von 14,76 g THC sowie zwei geladene halbautomatische Selbstladepistolen, passende Mündungsschalldämpfer und weitere Munition enthielt. Den Beutel hatte der Angeklagte im April 2015 von seinem Lieferanten, aus dessen Handelstätigkeit das Cannabis stammte, zur Aufbewahrung für diesen erhalten und in der Folgezeit versteckt.

II.

3

Der Schuldspruch des angefochtenen Urteils kann nicht bestehen bleiben , weil sich die Annahme von zwei selbständigen realkonkurrierenden Taten als unzutreffend erweist.

4

1. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs verwirklicht der gleichzeitige Besitz unterschiedlicher Betäubungsmittelmengen den Tatbestand des unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln nur einmal (vgl. BGH, Beschluss vom 3. Dezember 2015 - 4 StR 430/15, NStZ-RR 2016, 82; Urteil vom 4. Februar 2015 - 2 StR 266/14, NStZ 2015, 344; Beschlüsse vom 16. Juli 2013 - 4 StR 144/13, NStZ 2014, 163; vom 12. Oktober 2004 - 4 StR 358/04, NStZ 2005, 228 f.; Urteil vom 1. August 1978 - 1 StR 173/78). Dient der Besitz an den Betäubungsmitteln dem Zweck der gewinnbringenden Weiterveräußerung, tritt die Strafbarkeit wegen Besitzes hinter das täterschaftlich begangene unerlaubte Handeltreiben mit Betäubungsmitteln zurück (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Beschlüsse vom 3. Dezember 2015 - 4 StR 430/15 aaO; vom 17. Mai 1996 - 3 StR 631/95, BGHSt 42, 162, 165 f.), während zwischen Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln und Besitz Tateinheit besteht (vgl. BGH, Urteil vom 4. Februar 2015 - 2 StR 266/14 aaO; Beschluss vom 2. Oktober 2008 - 3 StR 352/08, NStZ-RR 2009, 58). Besitzt der Täter Betäubungsmittel teils zur gewinnbringenden Weiterveräußerung und teils zu anderen Zwecken, geht lediglich der Besitz an der zum Handel bestimmten Betäubungsmittelmenge im Handeltreiben mit Betäubungsmitteln auf. Für die anderen Zwecken dienende Menge verbleibt es dagegen bei der Strafbarkeit wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln. Zwischen dem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln und dem gleichzeitigen Besitz der davon nicht betroffenen Betäubungsmittelmenge besteht Tateinheit (vgl. BGH, Beschlüsse vom 25. Februar 2015 - 4 StR 516/14, NStZ-RR 2015, 174 f.; vom 30. Juni 1998 - 1 StR 293/98, StV 1998, 593; vom 30. November 1995 - 1 StR 578/95; vom 12. Oktober 1990 - 1 StR 539/90; vom 29. August 1984 - 2 StR 173/84, bei Schoreit, NStZ 1985, 58; Kotz in MüKoStGB, 2. Aufl., § 29 BtMG Rn. 1209).

5

Mangels Wertgleichheit hat der Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge nicht die Kraft, selbständige, die Voraussetzungen des § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG erfüllende Taten des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge untereinander zur Tateinheit zu verbinden (vgl. BGH, Beschlüsse vom 3. Dezember 2015 - 4 StR 430/15 aaO; vom 17. Mai 1996 - 3 StR 631/95 aaO). Demgegenüber werden an sich selbständige Taten der Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge durch einen einheitlichen Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer materiell-rechtlichen Tat verklammert (vgl. BGH, Urteil vom 4. Februar 2015 - 2 StR 266/14 aaO; Beschluss vom 16. Juli 2013 - 4 StR 144/13 aaO).

6

2. Danach hat sich der Angeklagte durch das Aufbewahren des zum Eigenkonsum bestimmten Haschischs in der Wohnung und die gleichzeitig erfolgte Verwahrung der Cannabisplatte für seinen Lieferanten eines Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge gemäß § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG schuldig gemacht. Dieser Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge steht sowohl zu dem durch die Lagerung der zum Weiterverkauf bestimmten Ecstasy-Tabletten verwirklichten unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge nach § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG als auch zu der Beihilfe zum bewaffneten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln des Lieferanten gemäß § 27 StGB, § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG in Tateinheit und verklammert diese Delikte zu einer materiell-rechtlichen Tat.

7

a) Die Annahme von Tateinheit durch Klammerwirkung setzt voraus, dass die Ausführungshandlungen zweier an sich selbständiger Delikte zwar nicht miteinander, wohl aber mit der Ausführungshandlung eines dritten Tatbestandes (teil-)identisch sind und zwischen wenigstens einem der beiden an sich selbständigen Delikte und dem sie verbindenden Delikt zumindest annähernde Wertgleichheit besteht oder die verklammernde Tat die schwerste ist (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 13. Dezember 2012 - 4 StR 99/12, NStZ-RR 2013, 147, 149 mwN; Beschluss vom 11. Januar 2012 - 1 StR 386/11, wistra 2012, 310; Rissing-van Saan, LK, 12. Aufl., § 52 Rn. 28 ff.). Als Maßstab hierfür dient die Abstufung der einzelnen Delikte nach ihrem Unrechtsgehalt unter Orientierung an den Strafrahmen, wobei der Wertevergleich nicht nach einer abstraktgeneralisierenden Betrachtungsweise, sondern anhand der konkreten Gewichtung der Taten vorzunehmen ist (vgl. BGH, Urteil vom 13. Dezember 2012 - 4 StR 99/12 aaO; Beschlüsse vom 19. April 2011 - 3 StR 230/10, NStZ 2011, 577, 578; vom 2. Dezember 2008 - 3 StR 203/08, NStZ 2009, 692, 693; Urteil vom 18. Juli 1984 - 2 StR 322/84, BGHSt 33, 4, 6 ff.).

8

b) Da der Tatbestand des § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG für den Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge mit einer Strafrahmenobergrenze von 15 Jahren gegenüber der Obergrenze des nach § 27 Abs. 2 Satz 2, § 49 Abs. 1 StGB gemilderten Strafrahmen des § 30a Abs. 2 BtMG von elf Jahren und drei Monaten die schwerere Strafe androht und sich bei der gebotenen konkreten Betrachtungsweise keine Gesichtspunkte dafür ergeben, dass der Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge seinem strafrechtlichen Unrechtsgehalt nach hinter der Teilnahmehandlung zurückbleibt, sind die Voraussetzungen für eine Verklammerung ungeachtet der höheren Mindeststrafe des gemilderten Normalstrafrahmens aus § 30a Abs. 2 BtMG erfüllt.

9

3. Der Senat ändert den Schuldspruch entsprechend. § 265 StPO steht nicht entgegen, da sich der weitgehend geständige Angeklagte gegen den geänderten Schuldvorwurf nicht wirksamer als geschehen hätte verteidigen können. Die Schuldspruchänderung entzieht dem Strafausspruch die Grundlage.

Der neu mit der Sache befasste Tatrichter wird den vom Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift vom 22. November 2016 dargelegten Bedenken hinsichtlich der strafschärfenden Berücksichtigung der nur geringfügigen Überschreitung des Grenzwerts zur nicht geringen Menge (vgl. BGH, Beschlüsse vom 27. September 2016 - 2 StR 41/16; vom 31. März 2016 - 2 StR 36/16, BGHR BtMG § 29 Strafzumessung 44) sowie der für die Bestimmung der maßgeblichen Strafrahmenuntergrenze relevanten Prüfung des minder schweren Falls nach § 30a Abs. 3 BtMG Rechnung zu tragen haben. Der Senat weist darüber hinaus darauf hin, dass mit der Erwägung, der Wiederverkauf der Betäubungsmittel sei letztlich zufällig gescheitert, "weil der Angeklagte keine Abnehmer fand und kein Interesse an entsprechender Akquise entwickelte" kein schuldsteigernder Gesichtspunkt aufgezeigt wird.
VRinBGH Sost-Scheible ist Cierniak Franke urlaubsbedingt an der Beifügung der Unterschrift gehindert. Cierniak
Bender Quentin