Bundesgerichtshof Urteil, 23. Mai 2019 - 4 StR 601/18

bei uns veröffentlicht am23.05.2019

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
4 StR 601/18
vom
23. Mai 2019
in der Strafsache
gegen
wegen Verdachts der Beihilfe zum unerlaubten Umgang mit Abfällen u.a.
ECLI:DE:BGH:2019:230519U4STR601.18.0

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 23. Mai 2019, an der teilgenommen haben:
Vorsitzende Richterin am Bundesgerichtshof Sost-Scheible,
Richterin am Bundesgerichtshof Roggenbuck, Richter am Bundesgerichtshof Dr. Quentin, Dr. Feilcke, Richterin am Bundesgerichtshof Dr. Bartel, als beisitzende Richter,
Oberstaatsanwältin beim Bundesgerichtshof als Vertreterin des Generalbundesanwalts,
Rechtsanwalt – in der Verhandlung – und Rechtsanwalt als Verteidiger,
der Angeklagte in Person,
Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Stendal vom 3. September 2018 mit den Feststellungen aufgehoben.
Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Gründe:


1
Das Landgericht hat das gegen den Angeklagten wegen des Verdachts der Beihilfe zum unerlaubten Umgang mit Abfällen in Tateinheit mit Beihilfe zum unerlaubten Betreiben einer Abfallentsorgungsanlage geführte Verfahren wegen des Verfahrenshindernisses anderweitiger Rechtshängigkeit eingestellt. Gegen die Einstellung des Verfahrens richtet sich die auf die Verletzung formellen und sachlichen Rechts gestützte Revision der Staatsanwaltschaft.
2
Das vom Generalbundesanwalt vertretene Rechtsmittel hat mit der Sachrüge Erfolg. Auf die Verfahrensbeanstandung kommt es daher nicht an.

I.


3
1. Nach der im vorliegenden Verfahren im Oktober 2013 erhobenen und im Dezember 2015 durch das Oberlandesgericht Naumburg im Beschwerdeverfahren zur Verhandlung zugelassenen Anklage der Staatsanwaltschaft Stendal liegt dem Angeklagten zur Last, die Mitangeklagten E. und S. als (fak- tische) Geschäftsführer der Ziegelei GmbH M. (im Folgenden : Ziegelei) in der Zeit vom 1. September 2005 bis zum 11. März 2008 bei der Verfüllung von rund 900.000 Tonnen giftiger und umweltschädlicher Abfälle in einem von der Ziegelei betriebenen Tontagebau in V. unterstützt zu haben. Durch die Abfalleinlagerung im Erdreich sei es zur Bildung gefährlicher Gase und zur Kontamination des Sickerwassers gekommen. Die Abfälle seien vor ihrer Verfüllung in der Tongrube in der Sortieranlage für Baustellenmischabfälle R. (fortan: BMA R. ), in der der Angeklagte als Vorarbeiter beschäftigt gewesen sei, zunächst umgeschlagen worden. Der Umschlag in der BMA R. habe der Verschleierung der tatsächlichen Stoffströme gegenüber den Aufsichtsbehörden gedient, u.a. seien die Abfälle dort falsch deklariert worden.
4
2. Ebenfalls wegen des Verdachts des vorsätzlichen unerlaubten Umgangs mit Abfällen in Tateinheit mit vorsätzlichem unerlaubtem Betreiben einer Abfallentsorgungsanlage gemäß § 326 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 4 Buchstabe a, § 327 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3, § 330 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 und Nr. 4, § 14 StGB hatte die Staatsanwaltschaft Stendal bereits im August 2012 im Verfahren 501 KLs 444 Js 18427/07 – 18/12 beim Landgericht Stendal gegen die Mitangeklagten E. und S. eine im Dezember 2014 zur Verhandlung zugelassene Anklage mit dem Vorwurf erhoben, in gleicher Weise in der Zeit vom 1. Juni 2005 bis zum 31. Mai 2006 rund 170.000 Tonnen falsch deklarierte, giftige und umweltschädliche Abfälle entgegen der bergrechtlichen Zulassung in einer weiteren von der Ziegelei betriebenen Tongrube in M. verfüllt zu haben. Rund 102.500 Tonnen dieser Abfälle seien von der BMA R. zur Tongrube M. geliefert worden (Verfahren „Tongrube M. “). Auch insoweit liegt dem Angeklagten zur Last, die Mitangeklagten bei ihrem Tun unterstützt zu haben.
5
3. In beiden Verfahren hat die Staatsanwaltschaft den Vorwurf der Beihilfe des Angeklagten darauf gestützt, dass ihm als täglich anwesendem Vorarbeiter der BMA R. die gesamte Organisation der Betriebsabläufe der Sortieranlage einschließlich der Steuerung sowie der Kontrolle und der Deklaration der Abfallströme oblegen habe. Die Genehmigungslagen der Tontagebaue in V. und M. seien ihm bekannt gewesen. Bewusst und systematisch habe der Angeklagte in der BMA R. Falschdeklarationen der Abfälle vorgenommen bzw. angeordnet, falsch deklarierte Abfälle für die Verfüllung in den beiden von der Ziegelei betriebenen Tontagebauen bereitstellen lassen und ihren Abtransport beaufsichtigt. In seiner täglichen Arbeitspraxis habe er die ihm erteilten Anweisungen zur Verschleierung der nicht zulassungskonformen Verfüllpraxis gegenüber den Kontrollbehörden befolgt und seinerseits Anweisungen zu ihrer Umsetzung gegenüber Mitarbeitern der Ziegelei und mit den Transporten befassten Kraftfahrern durchgesetzt.
6
4. Das Landgericht hat das vorliegende Verfahren mit der Begründung eingestellt, die angeklagte Tat sei bereits Gegenstand der früher erhobenen und zur Verhandlung zugelassenen Anklage im Verfahren „Tongrube M. “. Ohne Feststellungen zu den getrennt angeklagten Tatvorwürfen zu treffen, hat es auf der Grundlage der Anklageschriften angenommen, die angeklagten Sachverhalte seien sowohl sachlich- als auch verfahrensrechtlich als nur eine Tat zu werten. Das dem Angeklagten vorgeworfene Verhalten stelle sich nach den Grundsätzen der natürlichen Handlungseinheit als nur eine Beihilfe dar. Der Angeklagte habe im Rahmen eines einheitlichen Arbeitsverhältnisses über Monate und Jahre hinweg in einem kontinuierlichen Prozess Abfälle angenommen , behandelt, falsch deklariert, für den Abtransport in den Tagebauen bereitgestellt , die Transporte beaufsichtigt und das Geschehen vertuscht und verschleiert. Da der Angeklagte mit einer Vielzahl der angeblich erbrachten Tatbei- träge die – unterstellten – Haupttaten der Mitangeklagten gleichzeitig gefördert habe, komme es angesichts der Teilidentität seiner Ausführungshandlungen für die konkurrenzrechtliche Bewertung nicht darauf an, dass die Abfälle letztlich in verschiedenen Tongruben verfüllt worden seien und die Tatzeit nur im Zeitraum vom 1. September 2005 bis zum 31. Mai 2006 identisch sei.

II.


7
Die Revision der Staatsanwaltschaft hat mit der Sachrüge Erfolg. Die Einstellung des Verfahrens wegen des Verfahrenshindernisses anderweitiger Rechtshängigkeit (Art. 103 Abs. 3 GG) hält revisionsrechtlicher Prüfung nicht stand. Das Landgericht hat rechtsfehlerhaft keine eigenen Feststellungen getroffen , die dem Revisionsgericht die Prüfung ermöglichen, ob es sich bei dem gegen den Angeklagten im vorliegenden Verfahren erhobenen Tatvorwurf um dieselbe Tat im Sinne des § 264 StPO handelt, die bereits den Gegenstand des Verfahrens „Tontagebau M. “ bildete.
8
1. Der Tatrichter ist verpflichtet, die Verfahrensvoraussetzungen zu prüfen und in den Urteilsgründen so darzulegen, dass sie vom Revisionsgericht nachgeprüft werden können. Stellt er das Verfahren durch Urteil wegen eines Verfahrenshindernisses ein, hat er, von der zugelassenen Anklage ausgehend, anzugeben, aus welchen tatsächlichen und rechtlichen Gründen die Durchführung des Strafverfahrens unzulässig ist. Der Umfang der Darlegungen richtet sich dabei nach den besonderen Gegebenheiten des Einzelfalls, insbesondere der Eigenart des Verfahrenshindernisses (vgl. BGH, Urteil vom 19. Oktober 2010 – 1 StR 266/10, BGHSt 56, 6, 8 f. mwN; OLG Köln, Urteil vom 14. Februar 2017 – 1 RVs 294/16, juris Rn. 8; KK-StPO/Kuckein/Bartel, 8. Aufl., § 267 Rn. 45; Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 62. Aufl., § 267 Rn. 29; vgl. auch BGH, Urteil vom 6. März 2002 – 2 StR 530/01, BGH MRK Art. 6 Abs. 1 Satz 1 Verfahrensverzögerung 13).
9
Hängt das Vorliegen eines Verfahrenshindernisses von der strafrechtlichen Würdigung der Sache ab, kann eine abschließende Beurteilung darüber, ob ein Verfahrenshindernis vorliegt, indes nur getroffen werden, wenn eine Beweisaufnahme durchgeführt und entsprechende Feststellungen getroffen wurden. In einem solchen Fall doppelrelevanter Tatsachen benötigt das Einstellungsurteil eine vom Tatrichter im Strengbeweisverfahren festzustellende Sachverhaltsgrundlage (vgl. BGH, Urteile vom 19. Oktober 2010 – 1 StR 266/10, BGHSt 56, 6, 9; vom 1. August 2018 – 3 StR 651/17, juris Rn. 17; Beschluss vom 30. März 2001 – StB 4/01 und StB 5/01, BGHSt 46, 349, 352 f.; OLG Köln, Urteil vom 14. Februar 2017 – 1 RVs 294/16, juris Rn. 8; LR/Stuckenberg, StPO, 27. Aufl., § 206a Rn. 64; vgl. auch BGH, Beschluss vom 18. November 2015 – 4 StR 76/15, NStZ-RR 2016, 42 f.).
10
2. So verhält es sich hier. Die Strafkammer hätte vorliegend im Strengbeweisverfahren Feststellungen zu den angeklagten Haupttaten und Beihilfehandlungen treffen, diese in den Urteilsgründen darlegen und auf deren Grundlage eine konkurrenzrechtliche Bewertung des Verhaltens des Angeklagten vornehmen müssen. Erst danach hätte entschieden werden können, ob das Verfahrenshindernis der anderweitigen Rechtshängigkeit gegeben ist.
11
Zwar ist das Landgericht im Ansatz zutreffend davon ausgegangen, dass eine materiell-rechtliche Handlungseinheit in Gestalt von Tateinheit gemäß § 52 StGB, von natürlicher Handlungs- oder von Bewertungseinheit in aller Regel zur Annahme einer einheitlichen Tat im prozessualen Sinne führt (vgl. BGH, Urteil vom 1. August 2018 – 3 StR 651/17, juris Rn. 17; KK-StPO/Kuckein/Ott, 8. Aufl., § 264 Rn. 11; Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 62. Aufl., § 264 Rn. 6, je- weils mwN) und als solche nur einer einheitlichen Aburteilung zugänglich ist. Es hat aber verkannt, dass die Beurteilung, ob die konkurrenzrechtliche Bewertung der dem Angeklagten in den beiden Verfahren zur Last liegenden Beihilfehandlungen zur Tatidentität führt, die einer getrennten Aburteilung der Vorwürfe entgegenstünde , hier von Tatsachen abhängt, die einerseits die Taten der Haupttäter und die Beihilfehandlungen des Angeklagten selbst und andererseits das Verfahrenshindernis betreffen, mithin doppelrelevant sind. Diese Tatsachen sind [aber] vom Tatrichter im Strengbeweisverfahren festzustellen.
12
Denn für die konkurrenzrechtliche Bewertung gilt das Folgende:
13
Ob Tateinheit oder Tatmehrheit vorliegt, ist für jeden Tatbeteiligten besonders zu prüfen und zu entscheiden. Erbringt ein Beteiligter nur einen individuellen Beitrag, durch den mehrere Taten eines anderen gefördert werden, sind ihm die gleichzeitig geförderten einzelnen Straftaten als einheitlich begangen zuzurechnen, da sie in seiner Person durch den einheitlichen Tatbeitrag zu einer Handlung im Sinne des § 52 Abs. 1 StGB verknüpft werden (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteile vom 17. Juni 2004 – 3 StR 344/03, BGHSt 49, 177, 182 f.; vom 5. Dezember 2012 – 2 StR 117/12, wistra 2013, 310, 311; vom 22. Juli 2015 – 1 StR 447/14, NStZ 2016, 39, 40; Beschlüsse vom 7. Dezember 2010 – 3 StR 434/10, StraFo 2011, 238; vom 22. Dezember 2011 – 4 StR 514/11, wistra 2012, 146, 147; vom 30. Juli 2013 – 4 StR 29/13, NStZ 2013, 641; vom 19. November 2014 – 4 StR 284/14, NStZ-RR 2015, 41 [Ls]). Mehrere Hilfeleistungen eines Gehilfen zu einer Tat eines anderen rechtfertigen regelmäßig ebenfalls nur die Annahme einer Beihilfe, weil sich das Unrecht des Gehilfen allein aus der Rechtsgutsverletzung der einmalig begangenen Haupttat ableiten lässt (vgl. BGH, Urteil vom 22. Juli 2015 – 1 StR 447/14, NStZ 2016, 39, 40; Beschluss vom 14. April 1999 – 1 StR 678/98, NStZ 1999, 513 f. juris Rn. 16; LK-StGB/Schünemann, 12. Aufl., § 27 Rn. 67; Fischer, StGB, 66. Aufl., Vor § 52 Rn. 11 mwN). Unterstützt der Gehilfe demgegenüber mit mehreren eigenständigen Beihilfehandlungen verschiedene Taten des Haupttäters, liegt Tatmehrheit im Sinne des § 53 StGB vor (vgl. BGH, Beschluss vom 5. September 2018 – 2 StR 31/18,wistra 2019, 116; Urteil vom 22. Juli 2015 – 1 StR 447/14, NStZ 2016, 39, 40; Beschluss vom 27. Oktober 1999 – 2 StR 451/99, NStZ 2000, 83 Rn. 3; LK-StGB/Schünemann, 12. Aufl., § 27 Rn. 68). Dies gilt auch dann, wenn er im Vorbereitungsstadium weitere Handlungen vorgenommen hat, die auf das Gesamtgeschehen bezogen waren (vgl. BGH, Beschlüsse vom 5. September 2018 – 2 StR 31/18, wistra 2019, 116; vom 22. September 2008 – 1 StR 323/08, NStZ 2009, 159; Fischer, StGB, 66. Aufl., § 27 Rn. 31a).
14
Die Prüfung dieser konkurrenzrechtlichen Grundsätze setzt mithin zunächst die dem Tatrichter vorbehaltene Klärung der Frage voraus, ob es sich bei den den Mitangeklagten zur Last liegenden Haupttaten um selbstständige und voneinander abgrenzbare Handlungen handelt. Sollte dies der Fall sein, bedarf es einer Tatsachengrundlage für die weitere Prüfung, ob sich die dem Angeklagten zur Last liegenden Vorwürfe ihrerseits als selbstständige und individualisierte Unterstützungshandlungen zu den jeweiligen Taten der Mitangeklagten darstellen oder ob sie materiell-rechtlich als Handlungseinheit und damit als eine Tat im Sinne des § 264 StPO zu werten sind.
15
3. Das Fehlen entsprechender tatrichterlicher Feststellungen zwingt zur Aufhebung des Urteils und zur Neuverhandlung der Sache durch einen anderen Tatrichter.
16
Dieser wird bei der konkurrenzrechtlichen Bewertung zu bedenken haben , dass allein der Umstand, dass die Mitangeklagten die beiden Anlagen über einen gewissen Zeitraum zeitgleich, aber unabhängig voneinander – mithin bloß nebeneinander – in Gang hielten, ihr Tun noch nicht als eine Handlung im materiell -rechtlichen und damit im prozessualen Sinn erscheinen ließe. Der Charakter des § 327 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 StGB als Dauerdelikt wäre nach den aufgezeigten Maßstäben zwar geeignet, das unerlaubte Betreiben der jeweiligen Abfallentsorgungsanlage durch die Mitangeklagten E. und S. mit der gemäß § 326 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 4 Buchstabe a StGB strafbaren Verfüllung eben dieser Tongrube zur Tateinheit zu verbinden (vgl. LK-StGB/Steindorf, 11. Aufl., § 327 Rn. 33; Fischer, StGB, 66. Aufl., Vor § 52 Rn. 60 und § 327 Rn. 20), nicht aber das selbstständige und durch individualisierte Handlungen der Mitangeklagten erfolgte Betreiben mehrerer Anlagen nebeneinander. Selbstständige und individualisierte Unterstützungshandlungen des Angeklagten in Bezug auf – tatmehrheitlich begangene – Haupttaten der Mitangeklagten E. und S. wären dann jedoch ebenfalls als tatmehrheitlich begangene Beihilfen zu diesen Taten zu werten.
Sost-Scheible Roggenbuck Quentin
Feilcke Bartel

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(1) Wer ohne die erforderliche Genehmigung oder entgegen einer vollziehbaren Untersagung

1.
eine kerntechnische Anlage betreibt, eine betriebsbereite oder stillgelegte kerntechnische Anlage innehat oder ganz oder teilweise abbaut oder eine solche Anlage oder ihren Betrieb wesentlich ändert oder
2.
eine Betriebsstätte, in der Kernbrennstoffe verwendet werden, oder deren Lage wesentlich ändert,
wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

(2) Mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer

1.
eine genehmigungsbedürftige Anlage oder eine sonstige Anlage im Sinne des Bundes-Immissionsschutzgesetzes, deren Betrieb zum Schutz vor Gefahren untersagt worden ist,
2.
eine genehmigungsbedürftige Rohrleitungsanlage zum Befördern wassergefährdender Stoffe im Sinne des Gesetzes über die Umweltverträglichkeitsprüfung,
3.
eine Abfallentsorgungsanlage im Sinne des Kreislaufwirtschaftsgesetzes oder
4.
eine Abwasserbehandlungsanlage nach § 60 Absatz 3 des Wasserhaushaltsgesetzes
ohne die nach dem jeweiligen Gesetz erforderliche Genehmigung oder Planfeststellung oder entgegen einer auf dem jeweiligen Gesetz beruhenden vollziehbaren Untersagung betreibt. Ebenso wird bestraft, wer ohne die erforderliche Genehmigung oder Planfeststellung oder entgegen einer vollziehbaren Untersagung eine Anlage, in der gefährliche Stoffe oder Gemische gelagert oder verwendet oder gefährliche Tätigkeiten ausgeübt werden, in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union in einer Weise betreibt, die geeignet ist, außerhalb der Anlage Leib oder Leben eines anderen Menschen zu schädigen oder erhebliche Schäden an Tieren oder Pflanzen, Gewässern, der Luft oder dem Boden herbeizuführen.

(3) Handelt der Täter fahrlässig, so ist die Strafe

1.
in den Fällen des Absatzes 1 Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe,
2.
in den Fällen des Absatzes 2 Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder Geldstrafe.

(1) In besonders schweren Fällen wird eine vorsätzliche Tat nach den §§ 324 bis 329 mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren bestraft. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn der Täter

1.
ein Gewässer, den Boden oder ein Schutzgebiet im Sinne des § 329 Abs. 3 derart beeinträchtigt, daß die Beeinträchtigung nicht, nur mit außerordentlichem Aufwand oder erst nach längerer Zeit beseitigt werden kann,
2.
die öffentliche Wasserversorgung gefährdet,
3.
einen Bestand von Tieren oder Pflanzen einer streng geschützten Art nachhaltig schädigt oder
4.
aus Gewinnsucht handelt.

(2) Wer durch eine vorsätzliche Tat nach den §§ 324 bis 329

1.
einen anderen Menschen in die Gefahr des Todes oder einer schweren Gesundheitsschädigung oder eine große Zahl von Menschen in die Gefahr einer Gesundheitsschädigung bringt oder
2.
den Tod eines anderen Menschen verursacht,
wird in den Fällen der Nummer 1 mit Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren, in den Fällen der Nummer 2 mit Freiheitsstrafe nicht unter drei Jahren bestraft, wenn die Tat nicht in § 330a Abs. 1 bis 3 mit Strafe bedroht ist.

(3) In minder schweren Fällen des Absatzes 2 Nr. 1 ist auf Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren, in minder schweren Fällen des Absatzes 2 Nr. 2 auf Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren zu erkennen.

(1) Handelt jemand

1.
als vertretungsberechtigtes Organ einer juristischen Person oder als Mitglied eines solchen Organs,
2.
als vertretungsberechtigter Gesellschafter einer rechtsfähigen Personengesellschaft oder
3.
als gesetzlicher Vertreter eines anderen,
so ist ein Gesetz, nach dem besondere persönliche Eigenschaften, Verhältnisse oder Umstände (besondere persönliche Merkmale) die Strafbarkeit begründen, auch auf den Vertreter anzuwenden, wenn diese Merkmale zwar nicht bei ihm, aber bei dem Vertretenen vorliegen.

(2) Ist jemand von dem Inhaber eines Betriebs oder einem sonst dazu Befugten

1.
beauftragt, den Betrieb ganz oder zum Teil zu leiten, oder
2.
ausdrücklich beauftragt, in eigener Verantwortung Aufgaben wahrzunehmen, die dem Inhaber des Betriebs obliegen,
und handelt er auf Grund dieses Auftrags, so ist ein Gesetz, nach dem besondere persönliche Merkmale die Strafbarkeit begründen, auch auf den Beauftragten anzuwenden, wenn diese Merkmale zwar nicht bei ihm, aber bei dem Inhaber des Betriebs vorliegen. Dem Betrieb im Sinne des Satzes 1 steht das Unternehmen gleich. Handelt jemand auf Grund eines entsprechenden Auftrags für eine Stelle, die Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahrnimmt, so ist Satz 1 sinngemäß anzuwenden.

(3) Die Absätze 1 und 2 sind auch dann anzuwenden, wenn die Rechtshandlung, welche die Vertretungsbefugnis oder das Auftragsverhältnis begründen sollte, unwirksam ist.

(1) Vor Gericht hat jedermann Anspruch auf rechtliches Gehör.

(2) Eine Tat kann nur bestraft werden, wenn die Strafbarkeit gesetzlich bestimmt war, bevor die Tat begangen wurde.

(3) Niemand darf wegen derselben Tat auf Grund der allgemeinen Strafgesetze mehrmals bestraft werden.

(1) Gegenstand der Urteilsfindung ist die in der Anklage bezeichnete Tat, wie sie sich nach dem Ergebnis der Verhandlung darstellt.

(2) Das Gericht ist an die Beurteilung der Tat, die dem Beschluß über die Eröffnung des Hauptverfahrens zugrunde liegt, nicht gebunden.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
1 StR 266/10
vom
19. Oktober 2010
BGHSt: ja
BGHR: ja
Nachschlagewerk: ja
Veröffentlichung: ja
____________________
In einem Einstellungsurteil wegen Verjährung sind die tatsächlichen und rechtlichen
Voraussetzungen des Verfahrenshindernisses in einer revisionsrechtlich überprüfbaren
Weise festzustellen und zu begründen.
BGH, Urteil vom 19. Oktober 2010 - 1 StR 266/10 - LG Bamberg
in der Strafsache
gegen
wegen Betruges
Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 19. Oktober
2010, an der teilgenommen haben:
Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof
Nack
und der Richter am Bundesgerichtshof
Rothfuß,
die Richterin am Bundesgerichtshof
Elf,
die Richter am Bundesgerichtshof
Dr. Graf,
Prof. Dr. Jäger,
Staatsanwalt
als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
der Angeklagte persönlich,
Rechtsanwalt
als Verteidiger,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Bamberg vom 23. Februar 2010 mit den Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Gründe:

1
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betruges in zehn Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt wurde. Es hat weiter angeordnet, dass von der erkannten Gesamtfreiheitsstrafe sechs Monate als vollstreckt gelten. Hinsichtlich zweier weiterer Taten hat es das Verfahren (wegen Verjährung) eingestellt.
2
Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision der Staatsanwaltschaft, mit der die Verletzung formellen und materiellen Rechts gerügt wird. Die Staatsanwaltschaft beanstandet insbesondere, dass das Landgericht, das zwar Bandenmitgliedschaft des Angeklagten angenommen hat, die gewerbsmäßige Begehungsweise des Betruges aber verneint und deshalb die Qualifikation des § 263 Abs. 5 StGB nicht bejaht hat. Dies hatte zur Folge, dass das Landgericht in zwei Fällen vom Eintritt der Verjährung ausgegangen ist und in den anderen Fällen nur einen Schuldspruch gemäß dem Grundtatbestand (§ 263 Abs. 1 StGB) zugrunde gelegt hat.
3
Das Rechtsmittel, das vom Generalbundesanwalt vertreten wird, hat mit der Sachrüge in vollem Umfang Erfolg, so dass es eines Eingehens auf die Verfahrensrüge , der ebenfalls Gewicht zukommt, nicht bedarf.
4
Das Landgericht hat festgestellt, dass der Angeklagte Mitglied einer Bande war, die sich zusammengeschlossen hatte, "um künftig auf Dauer in einer Vielzahl von Fällen unter Beteiligung weiterer Personen ... vorsätzlich KfzUnfälle herbeizuführen und diese fingierten Unfallschäden an den Fahrzeugen in betrügerischer Weise gegenüber den jeweiligen Versicherungsgesellschaften abzurechnen, indem sie diesen gegenüber wahrheitswidrig angaben, dass die Schäden bei Verkehrsunfällen verursacht worden waren" (UA S. 6). Chef der Bande war der Inhaber des Autohauses S. , bei dem der Angeklagte als "Geringverdiener" angestellt war. Das Landgericht hat zehn Fälle dargestellt, bei denen der Angeklagte als Bandenmitglied bei den Taten mitwirkte. Es hat jedoch eine gewerbsmäßige Begehungsweise durch ihn insbesondere deshalb verneint, weil der Verbleib der Versicherungsleistungen teilweise ungeklärt sei, der Angeklagte in einzelnen Fällen keine direkte Auszahlung erhalten habe, er von den Gutschriften auf seinem Firmenkonto (oder dem Konto seiner Freundin ) keine Kenntnis gehabt habe, sein Lohn und seine unregelmäßigen Prämienleistungen nicht aus den Versicherungsleistungen beglichen worden seien und die kostenlose Nutzung von Fahrzeugen nicht auf die Beteiligung am Versicherungsbetrug zurückzuführen sei. Von den unwiderlegbaren Angaben des glaubhaft geständigen Angeklagten sei insoweit auszugehen.
5
Hinsichtlich der beiden wegen Verjährung eingestellten Fälle teilt das Landgericht lediglich mit, dass diese am 5. Oktober 1998 bzw. am 20. Januar 2000 begangen wurden und, dass die obigen Ausführungen zur fehlenden Gewerbsmäßigkeit entsprechend gelten würden.
6
1. Die Einstellung in den Fällen 1. und 2. der Anklage hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Das Landgericht hat hier rechtsfehlerhaft keine hinreichenden Feststellungen getroffen, die dem Revisionsgericht die Prüfung ermöglichen , ob die Taten nicht nur bandenmäßig, sondern auch gewerbsmäßig begangen wurden, so dass sie entgegen der Ansicht des Gerichts nicht verjährt wären, da für § 263 Abs. 5 StGB anders als für § 263 Abs. 1 StGB eine zehnjährige Verjährungsfrist (§ 78 Abs. 3 Nr. 3 StGB) gilt.
7
In einem Einstellungsurteil (§ 260 Abs. 3 StPO) wegen Verjährung sind die tatsächlichen und rechtlichen Voraussetzungen des Verfahrenshindernisses in einer revisionsrechtlich überprüfbaren Weise festzustellen und zu begründen.
8
Der Tatrichter ist verpflichtet, die Verfahrensvoraussetzungen zu prüfen und grundsätzlich so darzulegen, dass sie vom Revisionsgericht nachgeprüft werden können. Soweit zu dieser Überprüfung eine dem Tatrichter obliegende Feststellung von Tatsachen erforderlich ist, hat er diese rechtsfehlerfrei zu treffen und (gegebenenfalls) zu würdigen. Dieser Begründungszwang ergibt sich sowohl aus § 34 StPO wie aus der Natur der Sache (vgl. RGSt 69, 157, 159; Meyer-Goßner StPO, 53. Aufl., Rn. 29 zu § 267 StPO; Löwe-RosenbergGollwitzer StPO, 25. Aufl., Rn. 158 zu § 267; Julius in HK-StPO, Rn. 32 zu § 267; KMR-Paulus StPO, Rn. 106 zu § 267; auch OLG Hamm MDR 1986, 778, mwN; OLG Köln NJW 1963, 1265). Würde man die pauschale, in tatsächlicher Hinsicht nicht näher belegte Angabe des Tatrichters, dass ein bestimmtes Verfahrenshindernis bestehe oder eine Verfahrensvoraussetzung fehle, für ausreichend erachten, so wäre der betreffende Verfahrensbeteiligte in Unkenntnis des vom Gericht als gegeben unterstellten, aber nicht mitgeteilten Sachverhalts in vielen Fällen gar nicht in der Lage, die Entscheidung sach- und formgerecht anzufechten. Ein derartiger sachlich-rechtlicher Mangel nötigt zur Aufhebung des Urteils und der ihm zugrunde liegenden Feststellungen (vgl. OLG Hamm aaO).
9
In den Urteilsgründen muss daher grundsätzlich, von der zugelassenen Anklage ausgehend, in revisionsrechtlich nachprüfbarer Weise dargelegt werden , aus welchen Gründen die Durchführung des Strafverfahrens unzulässig ist, d.h. die tatsächlichen und rechtlichen Voraussetzungen des Verfahrenshindernisses sind festzustellen und anzugeben (vgl. u.a. Meyer-Goßner/Appl Die Urteile in Strafsachen 28. Aufl., Rn. 644; KK-Engelhardt StPO 6. Aufl., Rn. 45 zu § 267 StPO; Löwe-Rosenberg-Gollwitzer aaO, Rn. 158 zu § 267; KMRPaulus aaO Rn. 106 zu § 267; E. Schmidt StPO, Rn. 38 zu § 267; auch BGH, Urteil vom 6. März 2002 - 2 StR 530/01, BGHR MRK Art. 6 Abs. 1 Satz 1 Verfahrensverzögerung 13). Der Umfang der Darlegung richtet sich nach den besonderen Gegebenheiten des Einzelfalles, insbesondere nach der Eigenart des Verfahrenshindernisses. Die angeführten Grundsätze gelten jedenfalls und vor allem dann, wenn - wie hier - das Verfahrenshindernis von der strafrechtlichen Würdigung der Sache abhängt und eine abschließende Beurteilung darüber, ob ein Verfahrenshindernis vorliegt, nur getroffen werden kann, wenn eine diesbezügliche Beweisaufnahme durchgeführt und entsprechende Feststellungen getroffen wurden. Gerade bei der Prüfung der Voraussetzungen der Verjährung sind die tatsächlichen Voraussetzungen des behaupteten Verfahrenshindernisses , das zur Einstellung des Verfahrens nach § 260 Abs. 3 StPO führen müsste , hinreichend festzustellen (vgl. BGH, Urteil vom 5. August 1997 - 5 StR 210/97, NStZ-RR 1997, 374, 375 mwN). Hier benötigt ein Einstellungsurteil eine vom Tatrichter festzustellende Sachverhaltsgrundlage. Erst auf dieser Grundlage lässt sich die Verjährungsfrage beurteilen. Daher sind in solchen Fällen eine umfassende Beweisaufnahme und detaillierte Feststellungen zum Tatgesche- hen erforderlich, bevor die Verjährungsfrage beurteilt werden kann (vgl. u.a. BGH, Beschluss vom 25. Oktober 1995 - 2 StR 433/95, BGHSt 41, 305). An diesen Anforderungen ändert daher auch der Umstand nichts, dass das Revisionsgericht befugt ist, das Vorliegen von Verfahrensvoraussetzungen selbständig zu prüfen (vgl. u.a. OLG Hamm MDR 1986, 778 mwN; Löwe-Rosenberg-Gollwitzer aaO, Rn. 158 zu § 267). Es hat dieses Verfahrenshindernis vielmehr nach revisionsrechtlichen Grundsätzen zu überprüfen (vgl. auch Senatsurteil vom 14. Januar 2010 - 1 StR 587/09 - Rn. 12 mwN). Der Senat könnte die für die Beurteilung des Eintritts der Verjährung maßgebliche Frage , ob der Angeklagte "gewerbsmäßig" gehandelt hat, nicht im Freibeweisverfahren klären; dies obliegt vielmehr dem Tatrichter im Strengbeweisverfahren.
10
Diesen Anforderungen an ein Einstellungsurteil (Prozessurteil) wird das angefochtene Urteil nicht gerecht. Für beide eingestellten Fälle wird schon nicht mitgeteilt, ob ein eigenes Fahrzeug des Angeklagten bei der Fingierung der Unfälle beteiligt war, was ein finanzielles Eigeninteresse des Angeklagten belegen kann, noch wird festgestellt, an wen die Versicherungsleistungen ausbezahlt wurden und ob der Angeklagte hieran in irgendeiner Form partizipiert hat.
11
Die Einstellung in diesen beiden Fällen hat danach keinen Bestand.
12
Der Senat kann nicht ausschließen, dass es in einer neuen Hauptverhandlung insoweit zu einer Verurteilung nach § 263 Abs. 5 StGB kommt. In diesem Zusammenhang weist der Senat auch daraufhin, dass der Tatrichter nicht gehalten ist, Behauptungen eines Angeklagten als unwiderlegbar hinzunehmen, wenn Anhaltspunkte für die Richtigkeit dieser Angaben fehlen. Es erscheint nicht nahe liegend, dass der Angeklagte eine Vielzahl dieser Delikte - auch unter Verwendung eigener Fahrzeuge - begangen hat, ohne nennenswerten eigenen finanziellen Vorteil hieraus zu ziehen, was eine gewerbsmäßige Begehungsweise belegen könnte. Es ist weiter nicht nachvollziehbar, warum (was auch mit der Verfahrensrüge geltend gemacht wird) der Chef der Bande, S. , über den die gesamten Abwicklungen liefen, nicht als Zeuge vernommen wurde, obwohl er nahe liegend zur finanziellen Beteiligung des Angeklagten Angaben machen kann. Die Aufklärungspflicht (§ 244 Abs. 2 StPO) drängte danach, ihn als Zeugen anzuhören, unabhängig davon, ob die Verfahrensbeteiligten in der Hauptverhandlung auf seine Vernehmung verzichtet haben sollten (vgl. auch BGH, Urteil vom 25. März 2010 - 4 StR 522/09 - Rn. 11, NStZ-RR 2010, 236, 237).
13
2. Die Aufhebung der eingestellten Fälle erfasst hier auch die übrigen Fälle, in denen Gewerbsmäßigkeit ebenfalls verneint wurde. Denn durch die rechtsfehlerhafte Einstellung zweier Fälle kann die Beweiswürdigung in den übrigen Fällen tangiert sein. Es ist nicht auszuschließen, dass der Tatrichter bei Feststellung, dass in den eingestellten Fällen Gewerbsmäßigkeit zu bejahen ist, auch bei den übrigen Taten hiervon ausgegangen wäre. Dies könnte z.B. dann der Fall sein, wenn das Überleben des Autohauses, das vom Angeklagten angestrebt wurde, nur durch diese Taten ermöglicht wurde und der Angeklagte sich dadurch seinen Nebenverdienst erhalten wollte oder, wenn die kostenlose Nutzung der Fahrzeuge durch den Angeklagten ohne seine Beteiligung an den Taten nicht gewährleistet war oder das Kundenkonto ihm doch bekannt war und für ihn einen finanziellen Vorteil darstellt oder wenn die im Urteil nicht genauer bezifferten Prämienzahlungen sehr wohl eine dauernde Einnahmequelle waren.
14
Der Senat hält es für möglich, dass insgesamt noch Feststellungen getroffen werden können, die in allen Fällen eine gewerbsmäßige Begehungsweise belegen.
15
Danach war das Urteil insgesamt aufzuheben.
Nack Rothfuß Elf Graf Jäger

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
1 StR 266/10
vom
19. Oktober 2010
BGHSt: ja
BGHR: ja
Nachschlagewerk: ja
Veröffentlichung: ja
____________________
In einem Einstellungsurteil wegen Verjährung sind die tatsächlichen und rechtlichen
Voraussetzungen des Verfahrenshindernisses in einer revisionsrechtlich überprüfbaren
Weise festzustellen und zu begründen.
BGH, Urteil vom 19. Oktober 2010 - 1 StR 266/10 - LG Bamberg
in der Strafsache
gegen
wegen Betruges
Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 19. Oktober
2010, an der teilgenommen haben:
Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof
Nack
und der Richter am Bundesgerichtshof
Rothfuß,
die Richterin am Bundesgerichtshof
Elf,
die Richter am Bundesgerichtshof
Dr. Graf,
Prof. Dr. Jäger,
Staatsanwalt
als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
der Angeklagte persönlich,
Rechtsanwalt
als Verteidiger,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Bamberg vom 23. Februar 2010 mit den Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Gründe:

1
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betruges in zehn Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt wurde. Es hat weiter angeordnet, dass von der erkannten Gesamtfreiheitsstrafe sechs Monate als vollstreckt gelten. Hinsichtlich zweier weiterer Taten hat es das Verfahren (wegen Verjährung) eingestellt.
2
Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision der Staatsanwaltschaft, mit der die Verletzung formellen und materiellen Rechts gerügt wird. Die Staatsanwaltschaft beanstandet insbesondere, dass das Landgericht, das zwar Bandenmitgliedschaft des Angeklagten angenommen hat, die gewerbsmäßige Begehungsweise des Betruges aber verneint und deshalb die Qualifikation des § 263 Abs. 5 StGB nicht bejaht hat. Dies hatte zur Folge, dass das Landgericht in zwei Fällen vom Eintritt der Verjährung ausgegangen ist und in den anderen Fällen nur einen Schuldspruch gemäß dem Grundtatbestand (§ 263 Abs. 1 StGB) zugrunde gelegt hat.
3
Das Rechtsmittel, das vom Generalbundesanwalt vertreten wird, hat mit der Sachrüge in vollem Umfang Erfolg, so dass es eines Eingehens auf die Verfahrensrüge , der ebenfalls Gewicht zukommt, nicht bedarf.
4
Das Landgericht hat festgestellt, dass der Angeklagte Mitglied einer Bande war, die sich zusammengeschlossen hatte, "um künftig auf Dauer in einer Vielzahl von Fällen unter Beteiligung weiterer Personen ... vorsätzlich KfzUnfälle herbeizuführen und diese fingierten Unfallschäden an den Fahrzeugen in betrügerischer Weise gegenüber den jeweiligen Versicherungsgesellschaften abzurechnen, indem sie diesen gegenüber wahrheitswidrig angaben, dass die Schäden bei Verkehrsunfällen verursacht worden waren" (UA S. 6). Chef der Bande war der Inhaber des Autohauses S. , bei dem der Angeklagte als "Geringverdiener" angestellt war. Das Landgericht hat zehn Fälle dargestellt, bei denen der Angeklagte als Bandenmitglied bei den Taten mitwirkte. Es hat jedoch eine gewerbsmäßige Begehungsweise durch ihn insbesondere deshalb verneint, weil der Verbleib der Versicherungsleistungen teilweise ungeklärt sei, der Angeklagte in einzelnen Fällen keine direkte Auszahlung erhalten habe, er von den Gutschriften auf seinem Firmenkonto (oder dem Konto seiner Freundin ) keine Kenntnis gehabt habe, sein Lohn und seine unregelmäßigen Prämienleistungen nicht aus den Versicherungsleistungen beglichen worden seien und die kostenlose Nutzung von Fahrzeugen nicht auf die Beteiligung am Versicherungsbetrug zurückzuführen sei. Von den unwiderlegbaren Angaben des glaubhaft geständigen Angeklagten sei insoweit auszugehen.
5
Hinsichtlich der beiden wegen Verjährung eingestellten Fälle teilt das Landgericht lediglich mit, dass diese am 5. Oktober 1998 bzw. am 20. Januar 2000 begangen wurden und, dass die obigen Ausführungen zur fehlenden Gewerbsmäßigkeit entsprechend gelten würden.
6
1. Die Einstellung in den Fällen 1. und 2. der Anklage hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Das Landgericht hat hier rechtsfehlerhaft keine hinreichenden Feststellungen getroffen, die dem Revisionsgericht die Prüfung ermöglichen , ob die Taten nicht nur bandenmäßig, sondern auch gewerbsmäßig begangen wurden, so dass sie entgegen der Ansicht des Gerichts nicht verjährt wären, da für § 263 Abs. 5 StGB anders als für § 263 Abs. 1 StGB eine zehnjährige Verjährungsfrist (§ 78 Abs. 3 Nr. 3 StGB) gilt.
7
In einem Einstellungsurteil (§ 260 Abs. 3 StPO) wegen Verjährung sind die tatsächlichen und rechtlichen Voraussetzungen des Verfahrenshindernisses in einer revisionsrechtlich überprüfbaren Weise festzustellen und zu begründen.
8
Der Tatrichter ist verpflichtet, die Verfahrensvoraussetzungen zu prüfen und grundsätzlich so darzulegen, dass sie vom Revisionsgericht nachgeprüft werden können. Soweit zu dieser Überprüfung eine dem Tatrichter obliegende Feststellung von Tatsachen erforderlich ist, hat er diese rechtsfehlerfrei zu treffen und (gegebenenfalls) zu würdigen. Dieser Begründungszwang ergibt sich sowohl aus § 34 StPO wie aus der Natur der Sache (vgl. RGSt 69, 157, 159; Meyer-Goßner StPO, 53. Aufl., Rn. 29 zu § 267 StPO; Löwe-RosenbergGollwitzer StPO, 25. Aufl., Rn. 158 zu § 267; Julius in HK-StPO, Rn. 32 zu § 267; KMR-Paulus StPO, Rn. 106 zu § 267; auch OLG Hamm MDR 1986, 778, mwN; OLG Köln NJW 1963, 1265). Würde man die pauschale, in tatsächlicher Hinsicht nicht näher belegte Angabe des Tatrichters, dass ein bestimmtes Verfahrenshindernis bestehe oder eine Verfahrensvoraussetzung fehle, für ausreichend erachten, so wäre der betreffende Verfahrensbeteiligte in Unkenntnis des vom Gericht als gegeben unterstellten, aber nicht mitgeteilten Sachverhalts in vielen Fällen gar nicht in der Lage, die Entscheidung sach- und formgerecht anzufechten. Ein derartiger sachlich-rechtlicher Mangel nötigt zur Aufhebung des Urteils und der ihm zugrunde liegenden Feststellungen (vgl. OLG Hamm aaO).
9
In den Urteilsgründen muss daher grundsätzlich, von der zugelassenen Anklage ausgehend, in revisionsrechtlich nachprüfbarer Weise dargelegt werden , aus welchen Gründen die Durchführung des Strafverfahrens unzulässig ist, d.h. die tatsächlichen und rechtlichen Voraussetzungen des Verfahrenshindernisses sind festzustellen und anzugeben (vgl. u.a. Meyer-Goßner/Appl Die Urteile in Strafsachen 28. Aufl., Rn. 644; KK-Engelhardt StPO 6. Aufl., Rn. 45 zu § 267 StPO; Löwe-Rosenberg-Gollwitzer aaO, Rn. 158 zu § 267; KMRPaulus aaO Rn. 106 zu § 267; E. Schmidt StPO, Rn. 38 zu § 267; auch BGH, Urteil vom 6. März 2002 - 2 StR 530/01, BGHR MRK Art. 6 Abs. 1 Satz 1 Verfahrensverzögerung 13). Der Umfang der Darlegung richtet sich nach den besonderen Gegebenheiten des Einzelfalles, insbesondere nach der Eigenart des Verfahrenshindernisses. Die angeführten Grundsätze gelten jedenfalls und vor allem dann, wenn - wie hier - das Verfahrenshindernis von der strafrechtlichen Würdigung der Sache abhängt und eine abschließende Beurteilung darüber, ob ein Verfahrenshindernis vorliegt, nur getroffen werden kann, wenn eine diesbezügliche Beweisaufnahme durchgeführt und entsprechende Feststellungen getroffen wurden. Gerade bei der Prüfung der Voraussetzungen der Verjährung sind die tatsächlichen Voraussetzungen des behaupteten Verfahrenshindernisses , das zur Einstellung des Verfahrens nach § 260 Abs. 3 StPO führen müsste , hinreichend festzustellen (vgl. BGH, Urteil vom 5. August 1997 - 5 StR 210/97, NStZ-RR 1997, 374, 375 mwN). Hier benötigt ein Einstellungsurteil eine vom Tatrichter festzustellende Sachverhaltsgrundlage. Erst auf dieser Grundlage lässt sich die Verjährungsfrage beurteilen. Daher sind in solchen Fällen eine umfassende Beweisaufnahme und detaillierte Feststellungen zum Tatgesche- hen erforderlich, bevor die Verjährungsfrage beurteilt werden kann (vgl. u.a. BGH, Beschluss vom 25. Oktober 1995 - 2 StR 433/95, BGHSt 41, 305). An diesen Anforderungen ändert daher auch der Umstand nichts, dass das Revisionsgericht befugt ist, das Vorliegen von Verfahrensvoraussetzungen selbständig zu prüfen (vgl. u.a. OLG Hamm MDR 1986, 778 mwN; Löwe-Rosenberg-Gollwitzer aaO, Rn. 158 zu § 267). Es hat dieses Verfahrenshindernis vielmehr nach revisionsrechtlichen Grundsätzen zu überprüfen (vgl. auch Senatsurteil vom 14. Januar 2010 - 1 StR 587/09 - Rn. 12 mwN). Der Senat könnte die für die Beurteilung des Eintritts der Verjährung maßgebliche Frage , ob der Angeklagte "gewerbsmäßig" gehandelt hat, nicht im Freibeweisverfahren klären; dies obliegt vielmehr dem Tatrichter im Strengbeweisverfahren.
10
Diesen Anforderungen an ein Einstellungsurteil (Prozessurteil) wird das angefochtene Urteil nicht gerecht. Für beide eingestellten Fälle wird schon nicht mitgeteilt, ob ein eigenes Fahrzeug des Angeklagten bei der Fingierung der Unfälle beteiligt war, was ein finanzielles Eigeninteresse des Angeklagten belegen kann, noch wird festgestellt, an wen die Versicherungsleistungen ausbezahlt wurden und ob der Angeklagte hieran in irgendeiner Form partizipiert hat.
11
Die Einstellung in diesen beiden Fällen hat danach keinen Bestand.
12
Der Senat kann nicht ausschließen, dass es in einer neuen Hauptverhandlung insoweit zu einer Verurteilung nach § 263 Abs. 5 StGB kommt. In diesem Zusammenhang weist der Senat auch daraufhin, dass der Tatrichter nicht gehalten ist, Behauptungen eines Angeklagten als unwiderlegbar hinzunehmen, wenn Anhaltspunkte für die Richtigkeit dieser Angaben fehlen. Es erscheint nicht nahe liegend, dass der Angeklagte eine Vielzahl dieser Delikte - auch unter Verwendung eigener Fahrzeuge - begangen hat, ohne nennenswerten eigenen finanziellen Vorteil hieraus zu ziehen, was eine gewerbsmäßige Begehungsweise belegen könnte. Es ist weiter nicht nachvollziehbar, warum (was auch mit der Verfahrensrüge geltend gemacht wird) der Chef der Bande, S. , über den die gesamten Abwicklungen liefen, nicht als Zeuge vernommen wurde, obwohl er nahe liegend zur finanziellen Beteiligung des Angeklagten Angaben machen kann. Die Aufklärungspflicht (§ 244 Abs. 2 StPO) drängte danach, ihn als Zeugen anzuhören, unabhängig davon, ob die Verfahrensbeteiligten in der Hauptverhandlung auf seine Vernehmung verzichtet haben sollten (vgl. auch BGH, Urteil vom 25. März 2010 - 4 StR 522/09 - Rn. 11, NStZ-RR 2010, 236, 237).
13
2. Die Aufhebung der eingestellten Fälle erfasst hier auch die übrigen Fälle, in denen Gewerbsmäßigkeit ebenfalls verneint wurde. Denn durch die rechtsfehlerhafte Einstellung zweier Fälle kann die Beweiswürdigung in den übrigen Fällen tangiert sein. Es ist nicht auszuschließen, dass der Tatrichter bei Feststellung, dass in den eingestellten Fällen Gewerbsmäßigkeit zu bejahen ist, auch bei den übrigen Taten hiervon ausgegangen wäre. Dies könnte z.B. dann der Fall sein, wenn das Überleben des Autohauses, das vom Angeklagten angestrebt wurde, nur durch diese Taten ermöglicht wurde und der Angeklagte sich dadurch seinen Nebenverdienst erhalten wollte oder, wenn die kostenlose Nutzung der Fahrzeuge durch den Angeklagten ohne seine Beteiligung an den Taten nicht gewährleistet war oder das Kundenkonto ihm doch bekannt war und für ihn einen finanziellen Vorteil darstellt oder wenn die im Urteil nicht genauer bezifferten Prämienzahlungen sehr wohl eine dauernde Einnahmequelle waren.
14
Der Senat hält es für möglich, dass insgesamt noch Feststellungen getroffen werden können, die in allen Fällen eine gewerbsmäßige Begehungsweise belegen.
15
Danach war das Urteil insgesamt aufzuheben.
Nack Rothfuß Elf Graf Jäger
17
Anderes gilt jedoch, wenn das Vorliegen des Verfahrenshindernisses der anderweitigen Rechtshängigkeit nicht nach Aktenlage geklärt werden kann, sondern von Tatsachen abhängt, die die angeklagte Tat betreffen. Die Feststellung solcher doppelrelevanten Tatsachen muss dem Strengbeweis in der Hauptverhandlung vorbehalten bleiben (BGH, Beschluss vom 30. März 2001 - StB 4 und 5/01, BGHSt 46, 349, 352 f.). Dies betrifft etwa die Frage, ob ein Handel mit Betäubungsmitteln Teil einer bereits anderweitig abgeurteilten Bewertungseinheit ist; die tatrichterlichen Feststellungen hierzu sind nach revisionsrechtlichen Grundsätzen nur eingeschränkt überprüfbar (BGH, Beschlüsse vom 30. März 2001 - StB 4 und 5/01, BGHSt 46, 349, 352 f.; vom 14. Januar 2010 - 1 StR 587/09, NStZ-RR 2011, 25, 26; vom 16. November 2000 - 3 StR 457/00, StV 2001, 460).

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
2 StE 1/01
StB 4 und 5/01 vom
30. März 2001
in dem Strafverfahren
gegen
wegen Rädelsführerschaft in einer terroristischen Vereinigung u.a.
Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts
sowie des Angeschuldigten und seiner Verteidiger am 30. März
2001 beschlossen:
1. Auf die sofortige Beschwerde des Generalbundesanwalts wird der Beschluß des Kammergerichts in Berlin vom 28. Februar 2001 aufgehoben. 2. Die Anklage des Generalbundesanwalts vom 28. Januar 2001 wird zur Hauptverhandlung zugelassen und das Hauptverfahren vor dem Kammergericht in Berlin eröffnet. 3. Die weitere Vollziehung des Haftbefehls des Ermittlungsrichters des Bundesgerichtshofs vom 15. Dezember 1999 - 1 BGs 284/99 - wird angeordnet.

Gründe:


Der Generalbundesanwalt legt dem Angeschuldigten S. mit der Anklage vom 28. Januar 2001 zur Last, er sei von 1985 bis 1990 Rädelsführer der "Berliner Zelle" der "Revolutionären Zellen (RZ)" gewesen und habe an dem Sprengstoffanschlag in der Nacht vom 5. auf den 6. Februar 1987 auf das Gebäude der Zentralen Sozialhilfestelle für Asylbewerber (ZSA) in Berlin mitgewirkt. Wegen dieses Sachverhalts hatte der Ermittlungsrichter des Bundesgerichtshofs mit Beschluß vom 15. Dezember 1999 - 1 BGs 284/99 - Haftbefehl gegen den bereits in anderer Sache in Haft befindlichen Angeschuldigten erlassen und die Notierung von Überhaft angeordnet. Diese wurde seit 15. Februar 2001 vollzogen.
Das Kammergericht hat mit Beschluß vom 28. Februar 2001 die Eröffnung des Hauptverfahrens abgelehnt, weil das Verfahrenshindernis anderweitiger Rechtshängigkeit entgegenstehe, den Haftbefehl aufgehoben und die Freilassung des Angeschuldigten angeordnet.
Dem liegt folgender Verfahrensgang zu Grunde:
In einem Verfahren der Staatsanwaltschaft Frankfurt am Main (51 Js 118/96) war dem Angeschuldigten mit Anklage vom 16. November 1999 zur Last gelegt worden, er habe als Mitglied der "Revolutionären Zelle" Beihilfe zu dem Anschlag auf die Teilnehmer an der OPEC-Konferenz in Wien am 21. Dezember 1975 geleistet. In der Hauptverhandlung vor dem Landgericht Frankfurt am Main beantragte die Staatsanwaltschaft, das Verfahren gemäß § 270 StPO an das Oberlandesgericht Frankfurt am Main zu verweisen, weil die Beweisaufnahme den Verdacht ergeben habe, der Angeschuldigte sei jedenfalls seit Dezember 1975 bis zu seinem Ausstieg im Jahre 1990 ununterbrochen Mitglied der Revolutionären Zellen gewesen. Diesen Antrag hat die Strafkammer abgelehnt , da ein hinreichend wahrscheinlicher Tatverdacht für eine fortlaufende Mitgliedschaft nicht bestehe, vielmehr sei 1978 durch das Abtauchen des Angeschuldigten ins Ausland eine Unterbrechung mit der Folge einer neuen selbständigen Tat des § 129 a StGB für die Zeit nach seiner Rückkehr im Jahre 1985 erfolgt. Mit Urteil vom 15. Februar 2001 hat es ihn sodann wegen des angeklagten Tatvorwurfs freigesprochen; hiergegen hat die Staatsanwaltschaft Revision eingelegt.
Das Kammergericht hält die Auffassung des Landgerichts für unzutreffend, weil eine Mitgliedschaft nach § 129 a Abs. 1 StGB auch bei längerer Untätigkeit fortbestehe und es im übrigen auch für die Zeit von 1978 bis 1985 konkrete
Hinweise auf mitgliedschaftliche Betätigungsakte des Angeschuldigten gebe. Er habe damit der "(Gesamt-) Vereinigung Revolutionäre Zellen" von 1975 bis 1990 ohne Unterbrechung angehört, weshalb nur eine einzige Straftat nach § 129 a StGB vorliege, die bereits Gegenstand des Verfahrens bei dem Landgericht Frankfurt am Main sei und sich auch auf den tateinheitlichen Vorwurf des Herbeiführens einer Sprengstoffexplosion erstrecke.
Die hiergegen gerichtete sofortige Beschwerde des Generalbundesanwalts ist begründet.
I. Das Verfahrenshindernis anderweitiger Rechtshängigkeit ist nicht gegeben , weil der Angeschuldigte nach dem derzeitigen Kenntnisstand nicht von 1975 bis 1990 ununterbrochen der gleichen terroristischen Vereinigung angehörte und damit nicht vom Vorliegen einer einzigen Tat nach § 129 a StGB für den gesamten Zeitraum ausgegangen werden kann.
1. Der Senat hat im Verfahren auf die Beschwerde gegen die Ablehnung der Eröffnung des Hauptverfahrens gemäß § 210 Abs. 2 StPO in vollem Umfang zu überprüfen, ob die Voraussetzungen der Eröffnung nach § 203 StPO gegeben sind und insbesondere nicht das Prozeßhindernis anderweitiger Rechtshängigkeit entgegensteht.
Ein Strafverfahren darf grundsätzlich nur durchgeführt werden, wenn feststeht , daß die erforderlichen Prozeßvoraussetzungen vorliegen und Prozeßhindernisse nicht entgegenstehen, die erforderlichen Feststellungen hierfür sind im Wege des Freibeweises zu treffen (vgl. Rieß in Löwe/Rosenberg, StPO 24. Aufl. § 203 Rdn. 16, § 206 a Rdn. 28 ff., 59). Bleibt nach Ausschöpfung aller Erkenntnismöglichkeiten zweifelhaft, ob ein Prozeßhindernis vorliegt, ist nach
der h.M. nach der Art des Prozeßhindernisses oder der Prozeßvoraussetzung zu differenzieren (vgl. BGHSt 18, 274, 277 f.; Überblick bei Paeffgen in SKStPO 15. Lfg. § 206 a Rdn. 16 f.). In einigen älteren Entscheidungen ist zur Frage des Strafklageverbrauchs noch die Auffassung vertreten worden, daß hier der Zweifelssatz nicht anwendbar sei und nur eine nachgewiesene vorhergehende Verurteilung die erneute Aburteilung hindere (OGHSt 1, 207; BGH, Urt. vom 9. Oktober 1952 - 4 StR 124/52; Urt. vom 19. Februar 1954 - 2 StR 581/53). Diese Entscheidungen sind jedoch durch BGHSt 18, 274 überholt (vgl. BayObLG NJW 1968, 2118). Allerdings erfordert die Anwendung des Zweifelssatzes konkrete tatsächliche Umstände; bloß theoretische, nur denkgesetzlich mögliche Zweifel reichen nicht aus (vgl. Rieß aaO). Dabei ist es in aller Regel ohne praktische Bedeutung, ob dogmatisch von der Funktion der Prozeßvoraussetzung als Bedingung für die Zulässigkeit eines Sachurteils oder von der Anwendung des Zweifelssatzes ausgegangen wird (Kleinknecht/MeyerGoßner , StPO 44. Aufl. § 206 a Rdn. 7).
Etwas anderes muß jedoch gelten, wenn das Vorliegen des Verfahrenshindernisses der anderweitigen Rechtshängigkeit nicht nach Aktenlage geklärt werden kann, sondern von Tatsachen abhängt, die die angeklagte Straftat betreffen. Deren Feststellung muß dem Strengbeweis in der Hauptverhandlung vorbehalten bleiben (Loos, JuS 1979, 702; vgl. auch Rieß aaO § 203 Rdn. 8; Paeffgen aaO § 203 Rdn. 13). Würden solche Fragen bereits im Eröffnungsverfahren mit der erforderlichen Vollständigkeit geprüft werden, müßte ein unter Umständen wesentlicher Teil der Hauptverhandlung vorweggenommen werden, wobei der Angeklagte im Freibeweisverfahren eine schlechtere verfahrensrechtliche Position besitzt. Die - im Falle einer Verneinung eines Prozeßhindernisses - erforderliche Wiederholung dieser Beweisaufnahme in der Hauptverhandlung nach den Regeln des Strengbeweises würde nicht nur prozeßunökonomisch
und für die Beteiligten zusätzlich belastend sein, sie würde auch die Gefahr widersprüchlicher Ergebnisse in sich bergen und letztlich dem Prinzip des Strafverfahrens , wonach der Schwerpunkt in der Hauptverhandlung liegen soll, zuwiderlaufen (vgl. dazu Loos aaO: keine Hauptverhandlung vor der Hauptverhandlung , diese solle "Premiere", nicht "Reprise" sein). Daß eine solche doppelte Beweisaufnahme in hohem Maße unzuträglich sein kann, zeigt gerade das vorliegende Verfahren. Die abschließende Klärung der Frage, ob eine anderweitige Rechtshängigkeit gegeben sein könnte, würde auf der Grundlage der bisherigen Rechtsprechung zum prozessualen Tatbegriff eine umfassende Beweisaufnahme über die Einbindung des Angeklagten in die verschiedenen Ausformungen der "Revolutionären Zellen" in der Zeit von 1975 bis 1990 und über seine Tätigkeit im Zeitraum von 1978 bis 1985 voraussetzen. Dafür müßte neben zahlreichen anderen Beweiserhebungen der Zeuge M. umfangreich vernommen werden, dessen Glaubwürdigkeit die Verteidiger mit zahlreichen Einwänden in Frage stellen würden. Damit müßte ein wesentlicher Teil der Hauptverhandlung vorweggenommen werden, was hier voraussichtlich mehrere Monate in Anspruch nehmen würde.
Diese Auffassung entspricht auch der Praxis des Bundesgerichtshofs in Revisionsverfahren, in denen die Frage des Vorliegens eines Strafklageverbrauchs von den bislang ungenügend aufgeklärten tatsächlichen Umständen der abgeurteilten Tat abhängt, etwa weil in Frage steht, ob ein Handel mit Betäubungsmitteln Teil einer bereits anderweitig abgeurteilten Bewertungseinheit ist. In solchen Fällen wird diese Frage nicht im Revisionsverfahren im Wege des Freibeweises geklärt, sondern die Sache zu erneuter tatrichterlicher Feststellung im Wege des Strengbeweises zurückverwiesen (BGH, Beschl. vom 16. November 2000 - 3 StR 457/00).
Für die Frage der Eröffnung muß demnach eine hinreichende Wahrscheinlichkeit dafür genügen, daß die Beweisaufnahme in der Hauptverhandlung ein solches Verfahrenshindernis nicht ergeben werde.
2. Bei der "Revolutionären Zelle", der der Angeschuldigte von 1975 bis 1978 im Bereich Frankfurt am Main angehört hat, und der "Berliner Zelle der Revolutionären Zellen" im Tatzeitraum der Anklage zum Kammergericht von 1985 bis 1990 handelt es sich nach Aktenlage um unterschiedliche terroristische Vereinigungen. Eine den gesamten Zeitraum von 1975 bis 1990 und gleichzeitig auch die verschiedenen regionalen Gruppierungen umfassende einheitliche Vereinigung im Sinne des § 129 a StGB ("Gesamtvereinigung") war entgegen der Auffassung des Kammergerichts nicht gegeben. Zwar erscheint es grundsätzlich vorstellbar, daß sich eine terroristische Gruppierung in der Art organisiert und strukturiert, daß neben einzelnen regionalen Vereinigungen auch eine übergeordnete Dach-Vereinigung besteht, die ihrerseits ebenfalls die Kriterien einer terroristischen Vereinigung nach § 129 a StGB erfüllt, wobei einzelne Mitglieder sowohl der regionalen, als auch der Dach-Vereinigung angehören und sich an ihnen aktiv beteiligen können. Hier ergibt sich jedoch aus den Ermittlungen, daß nach der Umstrukturierung der "Revolutionären Zelle" im Zeitraum von 1976 bis 1981 keine solche Dach-Vereinigung vorhanden war, die selbst als terroristische Vereinigung nach § 129 a StGB angesehen werden könnte. Dazu wäre Voraussetzung gewesen, daß sich mehrere Personen zu einer Vereinigung zusammenschließen, deren Zwecke oder Tätigkeit darauf gerichtet war, bestimmte Straftaten der in § 129 a Abs. 1 StGB genannten Art zu begehen, wobei die Unterwerfung der Mitglieder unter eine organisierte Willensbildung notwendig ist, was innerhalb der Vereinigung bestehende, von den Mitgliedern anerkannte Entscheidungsstrukturen voraussetzt (BGHSt 10, 16 f.; 28, 147 f.; 31, 202, 205).

Wie der Generalbundesanwalt in seiner Beschwerdebegründung vom 5. März 2001 unter Hinweis auf Fundstellen in dem publizistischen Organ "Revolutionärer Zorn" der "Revolutionären Zelle" im einzelnen belegt, hat sich die "Revolutionäre Zelle" im September 1976 in "Revolutionäre Zellen" umbenannt und mehrere einzelne selbständige, regional aufgeteilte Zellen mit eigenen Entscheidungs - und Handlungsbefugnissen gebildet. Dabei wird zur Eigenständigkeit dieser Zellen betont, daß "jeder selbst entscheiden kann" ... "ohne auf die Bestätigung oder das Dementi eines nicht vorhandenen ZK's zu warten" (Revolutionärer Zorn Nr. 5, April 1978). Dies belegt das Fehlen einer übergeordneten Vereinigung mit eigener Entscheidungsstruktur, der sich die einzelnen Mitglieder der Zellen unterworfen hätten. Dem entspricht, daß es nach der Aussage des Zeugen M. , der zu der Zusammensetzung und Struktur der "Revolutionären Zellen" in dem fraglichen Zeitraum ab Mitte der 80-er Jahre umfangreiche und umfassende Angaben gemacht hatte, an überregionalen Tätigkeiten lediglich einmalige jährliche Treffen von Abgesandten der einzelnen Zellen gegeben hatte, die "Miez" oder auch "Asamblea" genannt wurden. Daß dort verbindliche Entscheidungen für die Durchführung von Straftaten im Sinne des § 129 a Abs. 1 StGB getroffen worden wären, die dann auch unter der Verantwortung einer solchen überregionalen Vereinigung verübt worden wären, hat er nicht berichtet; auch sonst fehlen dafür jegliche Anhaltspunkte. Daß die einzelnen Zellen gelegentlich zusammenarbeiteten, z.B. durch die Überlassung von Sprengstoff aus einem Diebstahl, oder daß sie ein einheitliches Symbol verwendeten, vermag daran nichts zu ändern, da dies die fehlenden Merkmale einer Vereinigung im Sinne des § 129 a StGB für die angebliche "Gesamt-Vereinigung" nicht ersetzen kann.
Dabei kommt hinzu, daß mit der Umstrukturierung der "Revolutionären Zelle" auch ein inhaltlicher und programmatischer Wandel verbunden war, der zu Spaltungen und Trennungen führte, wie in der Beschwerdebegründung im einzelnen dargestellt und belegt wird. Bei dieser Sachlage braucht der Senat daher nicht zu entscheiden, ob die Frage der Fortdauer einer einheitlichen Mitgliedschaft in einer terroristischen Vereinigung gegebenenfalls dann anders zu beurteilen ist, wenn sich eine Vereinigung aus taktischen Gründen einvernehmlich umstrukturiert und nahtlos ihre bisherigen Zwecke weiterverfolgt, sei es, daß sich eine bislang einheitliche Organisation in mehrere einzelne Vereinigungen aufspaltet oder umgekehrt bisher selbständige Gruppierungen sich zu einer einheitlichen Vereinigung mit gleichbleibender Zielrichtung zusammenschließen.
3. Zudem ist durch das Abtauchen des Angeschuldigten im August 1978 nach dem bisherigen Kenntnisstand seine mitgliedschaftliche Beteiligung an der "Revolutionären Zelle", der er bis dahin angehört hatte, beendet worden. Darin liegt eine Zäsur, die der Annahme einer einzigen Tat nach § 129 a StGB entgegensteht.
Der Angeschuldigte selbst erklärte hierzu in der Hauptverhandlung vor dem Landgericht Frankfurt am Main im Rahmen der Schilderung seines Lebenslaufes : "In der Zeit von August 1978 bis zur Wiederaufnahme meiner politischen Aktivitäten Mitte der 80er Jahre habe ich keine strafbaren Handlungen begangen und keiner verbotenen Organisation angehört." Mag diese Erklärung auch prozeßtaktischen Erwägungen entspringen, so stimmt sie jedenfalls insoweit mit den Ermittlungsergebnissen überein, als für die Zeit nach dem Abtauchen im August 1978 bis jedenfalls 1981 keinerlei Anhaltspunkte für eine Fortsetzung der mitgliedschaftlichen Beteiligung des Angeklagten an der "Revo-
lutionären Zelle" gegeben sind; solche hat auch das Kammergericht nicht festgestellt.
Wenn es gleichwohl diesem Umstand für die Fortdauer der Mitgliedschaft keine maßgebliche Bedeutung beimißt, weil nach BGHSt 29, 288, 294 die Mitgliedschaft auch in Zeiten fortbestehe, in denen gerade keine Tätigkeit entfaltet werde, wird es weder dem Sinn dieser Entscheidung, noch dem Begriff der mitgliedschaftlichen Beteiligung nach § 129 a Abs. 1 StGB gerecht. Danach genügt eben nicht eine nur passive, für das Wirken der Vereinigung bedeutungslose Mitgliedschaft, vielmehr ist erforderlich, daß diese auf eine aktive Teilnahme am Verbandsleben gerichtet sein muß (BGHSt 29, 114, 120 f.). Gerade weil in BGHSt 29, 288, 294 dieser Grundsatz unter Verweis auf die vorgenannte Entscheidung wiederholt wird, kann die nachfolgende Erwägung, die Mitgliedschaft bestehe auch in Zeiten, in denen keine Tätigkeit für die Vereinigung ausgeübt werde, nur dahin verstanden werden, daß es bei einer solchen aktiven Beteiligung naturgemäß zwischen den einzelnen Betätigungsakten zu Pausen kommen kann, die ohne Einfluß auf das Andauern der Mitgliedschaft bleiben. Daraus hat der Senat gefolgert, daß diese Tatbestandsstruktur dazu führe, daß sich die Strafbarkeit der mitgliedschaftlichen Beteiligung auf Jahre erstrecken könne (BGHSt 29, 288, 294). Umgekehrt durfte daraus das Kammergericht jedoch nicht den Schluß ziehen, daß selbst eine jahrelange Unterbrechung der aktiven Betätigung die Fortdauer der Mitgliedschaft im Sinne des § 129 a Abs. 1 StGB ohne weiteres unberührt lasse. Wenn das Kammergericht in diesem Zusammenhang darauf abstellt, daß der Wechsel des Angeklagten nach Berlin (nach mehreren Jahren) als "Wiederaufleben der zuvor ruhenden Mitgliedschaft" (BA S. 5) anzusehen sei, beschreibt es gerade nicht eine aktive, sondern allenfalls eine zwischenzeitliche passive Mitgliedschaft, die für die Erfül-
lung des Tatbestandes des § 129 a Abs. 1 StGB nach dem Wortlaut des Gesetzes und auch nach der Rechtsprechung nicht ausreicht.
Insofern ist die Tatbestandsstruktur des Organisationsdeliktes der mitgliedschaftlichen Beteiligung nach § 129 a Abs. 1 StGB dem Tatbestand der geheimdienstlichen Agententätigkeit nach § 99 Abs. 1 Nr. 1 StGB vergleichbar. Auch dort stellt sich das Problem, ob und unter welchen Voraussetzungen Zeiten der Inaktivität eines Agenten noch als tatbestandsimmanentes Verhalten anzusehen sind oder ob ein späteres erneutes Tätigwerden eine neue Tat im Sinne des § 99 Abs. 1 Nr. 1 StGB darstellt (vgl. dazu Rissing–van Saan in FS 50 Jahre BGH, S. 485 f.). So hat der Senat die vorübergehende "Abschaltung" eines Agenten für die Dauer eines Jahres nach der Enttarnung eines anderen Agenten zur Vermeidung einer Entdeckung als für eine geheimdienstliche Agententätigkeit typisch bewertet (BGHR StGB § 99 Ausüben 2). Ähnliches dürfte für das Mitglied einer terroristischen Vereinigung gelten, das sich etwa dem verstärkten Fahndungsdruck der Polizei nach einem spektakulären Anschlag durch ein vorübergehendes Untertauchen entzieht, um danach seine Tätigkeit wieder ungefährdet fortsetzen zu können. Dabei wird man aber ebenso wie bei der geheimdienstlichen Agententätigkeit für die Frage einer Tatbeendigung nicht allein auf die Dauer der zeitlichen Zäsur abstellen dürfen, sondern eine Gesamtbetrachtung der Umstände, insbesondere der Ausgestaltung der weiteren Beziehungen zu der Vereinigung anzustellen haben (vgl. Rissing–van Saan aaO, S. 486). Hier ist zu berücksichtigen, daß der Angeschuldigte im August 1978 abtauchte, als gegen ihn wegen Mitgliedschaft in der "Revolutionären Zelle" ermittelt worden war, was zum Erlaß eines Haftbefehls des Ermittlungsrichters des Bundesgerichtshofs vom 15. September 1978 geführt hatte. Dies und der Umstand, daß bis 1981 keinerlei Anhaltspunkte für eine weitere Tätigkeit vorliegen, ferner daß der Angeklagte nach der oben dargelegten Umstruk-
turierung der "Revolutionären Zelle" nicht in seiner alten Frankfurter Gruppe, sondern in der "Berliner Zelle" aktiv geworden ist, belegt zur Überzeugung des Senats, daß er seine mitgliedschaftliche Betätigung mit dem Abtauchen beendet und danach an anderer Stelle und für eine andere Vereinigung neu aufgenommen hat.
4. Unabhängig von den vorgenannten Erwägungen neigt der Senat in Fortführung seiner bisherigen Rechtsprechung (vgl. BGHSt 29, 288 ff.) dazu, auch bei einem Organisationsdelikt mehrere prozessuale Taten anzunehmen, wenn nur einzelne Betätigungen eines Mitglieds einer solchen Organisation (kriminelle oder terroristische Vereinigung, Verein i.S. des § 20 Abs. 1 Nr. 1 VereinsG ) Gegenstand der früheren Anklage und gerichtlichen Untersuchung waren und der Angeklagte nicht darauf vertrauen durfte, daß durch das frühere Verfahren alle Betätigungsakte für die Vereinigung erfaßt wurden (Urt. des Senats vom heutigen Tage - 3 StR 342/00, vgl. dazu Krauth in FS für Kleinknecht, 1985, S. 215, 229 ff.). Der 2. Strafsenat hat zu Recht darauf hingewiesen, daß die uferlose Ausdehnung der Kognitionspflicht des Tatrichters durch den prozessualen Tatbegriff bei derartigen langgestreckten Delikten (Organisationsdelikte , Dauerdelikte, Bewertungseinheiten) dessen Leistungsfähigkeit übersteige und eine den Grundsätzen des Strafverfahrens widersprechende Verlagerung von Ermittlungstätigkeit in das gerichtliche Hauptverfahren zur Folge habe. Gleichzeitig würden die auch dem Schutz des Angeklagten dienenden Verfahrensinstitute wie Anklage und Eröffnungsverfahren ausgehöhlt (BGHSt 43, 252, 257).
II. Da der Angeschuldigte im übrigen der angeklagten Tat hinreichend verdächtig ist, war die Anklage des Generalbundesanwalts zur Hauptverhandlung zuzulassen und das Hauptverfahren vor dem Kammergericht zu eröffnen. Im
einzelnen wird hierzu auf die Anklage und das wesentliche Ergebnis der Ermittlungen Bezug genommen. Der Senat hat von der Möglichkeit des § 210 Abs. 3 Satz 2 StPO, die Hauptverhandlung vor einem anderen Senat dieses Gerichts zu eröffnen, keinen Gebrauch gemacht.
III. Der Aufhebung des Haftbefehls nach § 120 Abs. 1 StPO wird durch die vorliegende Beschwerdeentscheidung die Grundlage entzogen. Gemäß § 207 Abs. 4 StPO ordnet der Senat die weitere Vollziehung des Haftbefehls des Ermittlungsrichters vom 15. Dezember 1999 an. Der dringende Tatverdacht beruht auf der umfangreichen Aussage des Zeugen M. . Es besteht weiterhin neben dem Haftgrund des § 112 Abs. 3 StPO der Haftgrund der Fluchtgefahr , nachdem der Angeschuldigte bereits im August 1978 zur Vermeidung seiner Festnahme untergetaucht, einige Jahre später zwar wieder nach Deutschland zurückgekehrt war, aber hier illegal bis zum vermeintlichen Verjährungseintritt gelebt hatte. Dies belegt die Gefahr, daß er sich auch jetzt dem nunmehr drohenden Strafverfahren durch Flucht entziehen werde. Diese Gefahr wird nicht dadurch ausgeräumt, daß er nach dem Nichteröffnungsbeschluß und der Aufhebung des Haftbefehls sich verfügbar gehalten hat, da er bislang darauf hoffen konnte, von einem weiteren Strafverfahren verschont zu bleiben. Unter den gegebenen Umständen kann gegenwärtig der Fluchtgefahr auch nicht durch Maßnahmen nach § 116 StPO begegnet werden. Da der Angeschuldigte innerhalb der "Berliner Zelle" eine führende Rolle eingenommen hat und auch in maßgeblicher Weise an den begangenen Taten beteiligt war, hat er trotz der zwischenzeitlichen Beendigung der Tätigkeit dieser Vereinigung und des Zeitabstandes zwischen den Taten und ihrer Verfolgung eine nicht unerhebliche Freiheitsstrafe zu erwarten.
Kutzer Miebach Winkler
Pfister von Lienen
Nachschlagewerk: ja BGHSt: ja Veröffentlichung: ja __________________
StPO § 203; StGB § 129 Abs. 1, § 129 a Abs. 1 1. Kommt es im Eröffnungsverfahren bei der Prüfung des Verfahrenshindernisses der anderweitigen Rechtshängigkeit auf die Klärung von Tatsachen an, die die angeklagte Straftat betreffen, so erfolgt diese nicht im Freibeweisverfahren, sondern ist dem Strengbeweisverfahren der Hauptverhandlung vorbehalten. Für die Eröffnung des Hauptverfahrens genügt die hinreichende Wahrscheinlichkeit, daß die Beweisaufnahme in der Hauptverhandlung ein solches Verfahrenshindernis nicht ergeben werde. 2. Die vom Senat für die Unterbrechung von geheimdienstlicher Agententätigkeit entwickelten Grundsätze gelten auch für die mitgliedschaftliche Betätigung in einer kriminellen oder terroristischen Vereinigung.
BGH, Beschl. vom 30. März 2001 - StB 4 und 5/01 - Kammergericht Berlin

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
4 StR 76/15
vom
18. November 2015
in der Strafsache
gegen
wegen Betruges
Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts
und des Beschwerdeführers am 18. November 2015 gemäß § 349
Abs. 4 StPO beschlossen:
Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Bochum vom 28. Juli 2014 mit den Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Gründe:


1
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betruges in fünf Fällen zu der Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Die Revision des Angeklagten, mit der er die Verletzung formellen und materiellen Rechts rügt, hat Erfolg.

I.


2
Nach den Feststellungen veräußerte der Angeklagte ab dem Jahr 2006 über von ihm kontrollierte Firmen Immobilien zu überhöhten Preisen. Die Käufer verfügten jeweils nicht über hinreichende Eigenmittel und Einkünfte zur Aufnahme eines Kredites zum Erwerb der Wohnungen. Der Angeklagte spiegelte den Mitarbeitern der finanzierenden Bausparkassen durch Vorlage unrichtiger Unterlagen die Bonität der Darlehensnehmer vor, worauf es zum Abschluss der Darlehensverträge und zur Auszahlung der Valuta auf ein Anderkonto des beurkundenden Notars kam. Von diesem Notaranderkonto wurden die Darlehensbeträge an die vom Angeklagten und den Käufern benannten Personen und Unternehmen ausgezahlt. Darauf kam es dem Angeklagten an.
3
In den fünf verfahrensgegenständlichen Fällen wurden die Kaufverträge im Zeitraum zwischen Dezember 2006 und März 2007 geschlossen. In demselben Zeitraum wurden die Darlehensanträge bei der B. und der D. Bausparkasse gestellt. Die Eintragung der Käufer als Eigentümer im Grundbuch erfolgte im Zeitraum zwischen April 2008 und Juni 2009. Feststellungen zu den Zeitpunkten, in denen die Auszahlungen vom Notaranderkonto an die von den Kaufvertragsparteien benannten Empfänger vorgenommen wurden, enthält das Urteil nicht.
4
Als früheste zur Verjährungsunterbrechung geeignete Untersuchungshandlung erfolgte am 25. Februar 2013 die Anordnung der ersten Beschuldigtenvernehmung des Angeklagten.

II.


5
Die Verurteilung des Angeklagten wegen Betruges in fünf Fällen hat keinen Bestand, weil weder den Urteilsgründen noch dem Akteninhalt zu entnehmen ist, wann die abgeurteilten Betrugstaten beendet waren. Der Senat kann daher nicht prüfen, ob das Verfahrenshindernis der Verjährung der Strafverfolgung vorliegt.
6
1. Die fünfjährige Verjährungsfrist des § 78 Abs. 3 Nr. 4 StGB i.V.m. § 263 Abs. 1 StGB beginnt nach § 78a Satz 1 StGB, sobald die Tat beendet ist.
Beim Betrug ist dafür nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs die Erlangung des letzten vom Tatplan umfassten Vermögensvorteils maßgeblich (BGH, Beschlüsse vom 22. Januar 2004 – 5 StR 415/03, StraFo 2004, 215; vom 25. April 2014 – 1 StR 13/13, BGHSt 59, 205, 217; vom 21. Mai 1992 – 4 StR 577/91, wistra 1992, 253, 254). Die vom Angeklagten erstrebte Bereicherung bestand in der Auszahlung der Darlehensvaluta an die von ihm benannten Empfänger, so dass die Verjährung mit der vollständigen Auszahlung des Darlehensbetrages vom Notaranderkonto an die vom Angeklagten angegebenen Personen und Unternehmen begann.
7
Der Auffassung des Landgerichts, die Beendigung der Tat sei erst mit der Grundbucheintragung der jeweiligen Käufer als Eigentümer eingetreten, vermag der Senat nicht zu folgen. Dabei kann dahinstehen, ob vom Beendigungsbegriff des § 78a Satz 1 StGB auch Verdeckungshandlungen, die nicht Merkmale des objektiven oder subjektiven Tatbestands erfüllen, erfasst sein können, wenn sie Teil des Tatplans sind, in zeitlichem Zusammenhang mit der Planverwirklichung stehen und dadurch die erlangte Beute gesichert werden soll (vgl. OLG Schleswig, OLGR Schleswig, 2007, 251, 253; LK-StGB/Schmid, 12. Aufl., § 78a Rn. 4). Denn die Eigentumsumschreibung auf die Käufer der Wohnungen war jedenfalls keine Verdeckungshandlung in diesem Sinne. Durch die Eigentumsübertragung ist weder ein Verhalten des Angeklagten verschleiert oder verdeckt worden noch diente sie der Sicherung des Erlangten gegen drohende Entziehung. Zudem war der Angeklagte an dieser Handlung nicht selbst beteiligt und hatte auf ihre Durchführung keinen Einfluss. Allein der Zusammenhang zwischen Vollzug der Kaufverträge und den betrügerisch erlangten Finanzierungsdarlehen rechtfertigt es nicht, für die Beendigung der Betrugstaten auf die Eigentumseintragung abzustellen.
8
2. Der demnach für die Beendigung der Tat maßgebliche Zeitpunkt der Auszahlung der Darlehensvaluta an die Empfänger ist weder den Urteilsfeststellungen noch der Verfahrensakte zu entnehmen. Der Senat kann daher nicht prüfen, ob diese Taten zum Zeitpunkt der Anordnung der ersten Beschuldigtenvernehmung am 25. Februar 2013 bereits verjährt waren.
9
Dies führt zur Zurückverweisung der Sache an das Landgericht. Zwar hat das Revisionsgericht grundsätzlich selbst über die Voraussetzungen eines Verfahrenshindernisses aufgrund der vorliegenden oder von ihm noch weiter zu treffenden ergänzenden Feststellungen und des Akteninhalts zu entscheiden (BGH, Beschluss vom 27. Oktober 1961 – 2 StR 193/61, BGHSt 16, 399, 403 mwN). Es ist ihm aber nicht verwehrt, die Sache zur Nachholung fehlender Feststellungen an den Tatrichter zurückzuverweisen (BGH, Beschlüsse vom 27. Oktober 1961 – 2 StR 193/61 aaO; vom 28. Februar 2001 – 2 StR 458/00, BGHSt 46, 307, 309 f.; vom 8. Februar 2011 – 1 StR 490/10, BGHSt 56, 146, 151 f.; vgl. auch Urteil vom 19. Oktober 2010 – 1 StR 266/10, BGHSt 56, 6). Dazu kann insbesondere dann Anlass bestehen, wenn die Ermittlung der maßgebenden Tatsachen eine Beweisaufnahme wie in der Hauptverhandlung vor dem Tatrichter erforderlich machen würde (vgl. BGH, Beschluss vom 28. Februar 2001 – 2 StR 458/00 aaO; Urteil vom 10. Juni 1987 – 3 StR 97/87, wistra 1988, 23; LR-StPO/Franke, 26. Aufl., § 337 Rn. 29; Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 58. Aufl., § 337 Rn. 6).
10
So liegt der Fall hier. Dem Akteninhalt sind die maßgeblichen Auszahlungszeitpunkte nicht zu entnehmen. Die Feststellung dieser Zeitpunkte würde eine Beweisaufnahme entsprechend dem tatrichterlichen Verfahren erforderlich machen. Lediglich im Fall II. 2. c) der Urteilsgründe könnten sich aus dem Urteil des OLG Hamm vom 9. September 2011 in dem Zivilverfahren zwischen der B. Bausparkasse und dem beurkundenden Notar Anhaltspunkte dafür ergeben , dass die Auszahlung des Darlehensbetrages am 7. März 2007 erfolgt ist und diese Tat somit verjährt wäre (Bd. IX, Bl. 3974, 3981 ). Die Feststellung dieses Auszahlungszeitpunktes wird indes nach den oben genannten Grundsätzen , ebenso wie in den weiteren vier Fällen, durch den neuen Tatrichter zu treffen sein.
11
3. Ergänzend weist der Senat auf Folgendes hin:
12
Besteht beim Betrug der Taterfolg in einer Mehrzahl von Ereignissen, dann ist für die Beendigung der Zeitpunkt der Erlangung des letzten vom Tatvorsatz umfassten Vermögensvorteils maßgebend (BGH, Beschlüsse vom 25. April 2014 – 1 StR 13/13, BGHSt 59, 205, 217; und vom 22. Januar 2004 – 5 StR 415/03, StraFo 2004, 215). In Fällen wie dem vorliegenden, in denen der erstrebte Vorteil an verschiedene Empfänger ausgezahlt werden soll, beginnt die Verjährung daher mit der Auszahlung des letzten, vom Angeklagten erstrebten Teilbetrages an den von ihm bestimmten Empfänger.
Sost-Scheible Cierniak Franke
Bender Quentin

(1) Verletzt dieselbe Handlung mehrere Strafgesetze oder dasselbe Strafgesetz mehrmals, so wird nur auf eine Strafe erkannt.

(2) Sind mehrere Strafgesetze verletzt, so wird die Strafe nach dem Gesetz bestimmt, das die schwerste Strafe androht. Sie darf nicht milder sein, als die anderen anwendbaren Gesetze es zulassen.

(3) Geldstrafe kann das Gericht unter den Voraussetzungen des § 41 neben Freiheitsstrafe gesondert verhängen.

(4) Auf Nebenstrafen, Nebenfolgen und Maßnahmen (§ 11 Absatz 1 Nummer 8) muss oder kann erkannt werden, wenn eines der anwendbaren Gesetze dies vorschreibt oder zulässt.

17
Anderes gilt jedoch, wenn das Vorliegen des Verfahrenshindernisses der anderweitigen Rechtshängigkeit nicht nach Aktenlage geklärt werden kann, sondern von Tatsachen abhängt, die die angeklagte Tat betreffen. Die Feststellung solcher doppelrelevanten Tatsachen muss dem Strengbeweis in der Hauptverhandlung vorbehalten bleiben (BGH, Beschluss vom 30. März 2001 - StB 4 und 5/01, BGHSt 46, 349, 352 f.). Dies betrifft etwa die Frage, ob ein Handel mit Betäubungsmitteln Teil einer bereits anderweitig abgeurteilten Bewertungseinheit ist; die tatrichterlichen Feststellungen hierzu sind nach revisionsrechtlichen Grundsätzen nur eingeschränkt überprüfbar (BGH, Beschlüsse vom 30. März 2001 - StB 4 und 5/01, BGHSt 46, 349, 352 f.; vom 14. Januar 2010 - 1 StR 587/09, NStZ-RR 2011, 25, 26; vom 16. November 2000 - 3 StR 457/00, StV 2001, 460).

(1) Verletzt dieselbe Handlung mehrere Strafgesetze oder dasselbe Strafgesetz mehrmals, so wird nur auf eine Strafe erkannt.

(2) Sind mehrere Strafgesetze verletzt, so wird die Strafe nach dem Gesetz bestimmt, das die schwerste Strafe androht. Sie darf nicht milder sein, als die anderen anwendbaren Gesetze es zulassen.

(3) Geldstrafe kann das Gericht unter den Voraussetzungen des § 41 neben Freiheitsstrafe gesondert verhängen.

(4) Auf Nebenstrafen, Nebenfolgen und Maßnahmen (§ 11 Absatz 1 Nummer 8) muss oder kann erkannt werden, wenn eines der anwendbaren Gesetze dies vorschreibt oder zulässt.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
2 StR 117/12
vom
5. Dezember 2012
in der Strafsache
gegen
1.
2.
3.
wegen gewerbsmäßiger Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion u.a.
Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 5. Dezember
2012, an der teilgenommen haben:
Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof
Becker
als Vorsitzender,
die Richter am Bundesgerichtshof
Prof. Dr. Schmitt,
Dr. Berger,
Dr. Eschelbach,
die Richterin am Bundesgerichtshof
Dr. Ott,
Richter am Landgericht
als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwalt
als Verteidiger des Angeklagten S. ,
Rechtsanwalt
als Verteidiger der Angeklagten T. ,
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:
I. 1. Auf die Revision des Angeklagten O. wird das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 17. November 2011, soweit es ihn betrifft, aufgehoben; jedoch bleiben die getroffenen Feststellungen aufrecht erhalten. 2. Auf die Revision der Angeklagten T. wird das vorgenannte Urteil unter Aufrechterhaltung der getroffenen Feststellungen aufgehoben,
a) soweit sie wegen Beihilfe zur Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion in Tateinheit mit Beihilfe zum Betrug in zehn Fällen (Fälle II.B.6, 7, 9, 12 - 18 der Urteilsgründe) verurteilt worden ist,
b) im Ausspruch über die Gesamtstrafe. 3. Im Umfang der Aufhebungen wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel der Angeklagten O. und T. , an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. 4. Die weiter gehenden Revisionen der Angeklagten O. und T. werden verworfen. II. Die Revision des Angeklagten S. gegen das vorgenannte Urteil wird verworfen. Der Angeklagte S. trägt die Kosten seines Rechtsmittels.
Von Rechts wegen

Gründe:


1
Das Landgericht hat den Angeklagten S. wegen Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion in Tateinheit mit Beihilfe zum Betrug in fünf Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten, den Angeklagten O. wegen Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion in Tateinheit mit Betrug in dreizehn Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und acht Monaten und die Angeklagte T. wegen Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion in Tateinheit mit Betrug in fünf Fällen sowie wegen Beihilfe zur Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion in Tateinheit mit Beihilfe zum Betrug in zehn Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und zehn Monaten verurteilt. Hiergegen richten sich die jeweils auf die Sachrüge gestützten Revisionen der Angeklagten. Die Rechtsmittel der Angeklagten O. und T. haben in dem aus der Urteilsformel erkennbaren Umfang Erfolg; die Revision des Angeklagten S. ist aus den vom Generalbundesanwalt genannten Gründen unbegründet.

I.

2
Nach den Feststellungen des Landgerichts lernte die Angeklagte T. im Jahre 2008 über den Mitangeklagten O. einen unbekannt gebliebenen "M. " kennen, der sie dazu überredete, für ihn mit gefälschten Kreditkarten möglichst viele Pay-Safe-Karten und U-Cash-Karten zu erwerben. Zur Entlohnung sollte sie die falschen Kreditkarten auch für eigene Zwecke einsetzen dürfen , wovon sich die Angeklagte T. eine laufende Einnahmequelle versprach. "M. " besorgte Daten von Originalkreditkarten, die der Mitangeklagte S. , den die Angeklagten T. und O. seit dem Jahre 2006 kannten, aufgrund eines gemeinsamen Tatplans auf Kreditkartenrohlinge kopierte. Im Zeitraum von März bis Mai 2009 fertigte der Angeklagte S. in fünf Fällen mit den von "M. " jeweils unmittelbar zuvor erhaltenen Daten (insgesamt) mindestens elf Kreditkartenfalsifikate, die er danach der Angeklagten T. zur Verfügung stellte. Dabei wusste er, dass die Fälschungen zu betrügeri- schen Handlungen verwendet werden sollten. Jeweils mehrere Falsifikate lauteten auf denselben Inhaber. Die Angeklagte T. setzte an fünf verschiedenen Tagen die Falsifikate bei Einkäufen ein oder ließ durch den Zeugen H. solche Einkäufe durchführen. Dabei erwarb sie in den ersten drei Fällen nicht nur Guthabenkarten für "M. ", sondern auch Waren für sich (Fälle II.A.1 - 3 der Urteilsgründe), während sie in den letzten beiden Fällen nur PaySafe - oder U-Cash-Karten für "M. " beschaffte (Fälle II.A.4 - 5).
3
Der Angeklagte O. floh am 26. Oktober 2009 aus der Haft und benötigte Geldmittel. Er wollte sich Kreditkartenfalsifikate verschaffen, indem er heimlich Daten von Kreditkarten auslas, die von Freiern der damals als Prostituierte tätigen Angeklagten T. mitgeführt wurden. In den meisten Fällen geschah dies, indem die Angeklagte T. die Freier ablenkte und der Angeklagte O. dies ausnutzte, um deren Kreditkartendaten auszuspähen (Fälle II.B.6, 7, 9, 12 - 18); in drei Fällen war eine Ablenkungshandlung der Angeklagten T. nicht festzustellen (Fälle II.B.8, 10, 11). Die Daten wurden vom Angeklagten O. an einen unbekannten Fälscher weitergeleitet, der sie auf Kreditkartenrohlinge kopierte und die Falsifikate an O. übergab. In der Zeit von Herbst 2009 bis Februar 2010 wurden auf diese Weise insgesamt in dreizehn Fällen Kreditkartendaten verschiedener Freier ausgespäht, Falsifikate der Kreditkarten erstellt und damit bei Einkäufen Waren bezahlt (Fälle II.B.6 - 18).

II.

4
Die Revisionen der Angeklagten O. und T. sind aufgrund der Sachrüge in dem aus der Urteilsformel ersichtlichen Umfang begründet, weil die konkurrenzrechtliche Bewertung der Taten durch das Landgericht rechtlichen Bedenken begegnet. Im Übrigen sind die Rechtsmittel unbegründet.
5
1. Im ersten Tatkomplex ist das Landgericht zu Recht davon ausgegangen , dass die Zahl der Herstellungsakte durch den Angeklagten S. bzw. das fünfmalige Sich-Verschaffen von Falsifikaten durch die Angeklagte T. die Anzahl von deren rechtlich selbständigen Handlungen im Sinne von § 53 Abs. 1 StGB bestimmt. Die Tathandlungen der Angeklagten O. und T. gemäß § 152b in Verbindung mit §§ 152a Abs. 1 Nr. 2, 25 Abs. 1, 27 StGB können dagegen im zweiten Tatkomplex in einem für sämtliche Tatbestandsverwirklichungen notwendigen Teil identisch sein und daher zu einer geringeren Anzahl von Taten führen, als sie das Landgericht angenommen hat.
6
a) Zwar begründen der gleichzeitige Entschluss zur Begehung mehrerer Taten, die Gewerbsmäßigkeit der Tatbegehung, eine Teilidentität von nicht selbständig strafbaren Vorbereitungshandlungen oder aber eine Gleichzeitigkeit von Geschehensabläufen jeweils noch nicht die Tateinheit (vgl. BGH, Urteil vom 21. September 2000 - 4 StR 284/00, BGHSt 46, 146, 153). Jedoch kommt bei mehreren Fälschungsvorgängen im Sinne des § 152a Abs. 1 Nr. 1 StGB eine natürliche Handlungseinheit (§ 52 Abs. 1 StGB) dann in Betracht, wenn die Fälschungen durch Codierung von mehreren Kartenrohlingen in einem Arbeitsgang in einem engen zeitlichen und räumlichen Zusammenhang erfolgen (vgl. BGH, Beschluss vom 23. Juni 2010 - 2 StR 243/10, BGHR StGB § 152a Konkurrenzen 3). Die Beschaffung von Falsifikaten als ein nach §§ 152a Abs. 1 Nr. 2, 152b Abs. 1 StGB strafbarer Vorbereitungsakt zur Täuschung im Rechtsverkehr durch Gebrauchen der falschen Zahlungskarten bildet zusammen mit dem Gebrauchen als Ausführungsakt eine Tat (vgl. BGH, Beschluss vom 25. August 2000 - 2 StR 314/00, BGHR StGB § 152a Abs. 1 Nr. 2 Konkurrenzen 1; Beschluss vom 26. Januar 2005 - 2 StR 516/04, BGHR StGB § 152b Konkurrenzen 1; Beschluss vom 7. März 2008 - 2 StR 44/08, NStZ 2008, 568 f.; Beschluss vom 23. Juni 2010 - 2 StR 243/10, BGHR StGB § 152a Konkurrenzen 3; Beschluss vom 28. September 2010 - 5 StR 383/10, wistra 2010, 483 f.). Verschaffen und Gebrauchen sind in § 152a Abs. 1 Nr. 2 StGB prinzipiell gleichrangig. Damit zusammentreffende Betrugstaten stehen in Tateinheit mit der Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion (§ 152b i.V.m. § 152a Abs. 1 Nr. 2, §§ 263 Abs. 1, 52 Abs. 1 StGB).
7
b) Nach diesem Maßstab tragen die Feststellungen des Landgerichts im ersten Tatkomplex die Annahme der Begehung von fünf rechtlich selbständigen Taten der Angeklagten S. und T. . Auf die Art der Datenbeschaffung durch "M. " kommt es dafür ebenso wenig an, wie auf die Zahl der betrügerischen Handlungen, bei denen von den falschen Kreditkarten Gebrauch gemacht wurde, wohl aber auf die Zahl der Herstellungsakte durch den Angeklagten S. bzw. die Beschaffungsakte der Angeklagten T. . Insoweit hat das Landgericht festgestellt, dass der Angeklagte S. mit Hilfe der jeweils unmittelbar zuvor von "M. " erlangten Daten in fünf Fällen insgesamt mindestens elf Kreditkartenfalsifikate hergestellt und die Angeklagte T. diese bei fünf Gelegenheiten übernommen hat. Gegen die Annahme von fünf selbständigen Handlungen ist auf dieser Grundlage rechtlich nichts zu erinnern.
8
c) Anders liegt es im zweiten Tatkomplex. Die Beurteilung des Konkurrenzverhältnisses zwischen verschiedenen Straftaten richtet sich bei der Mitwirkung mehrerer Tatbeteiligter zunächst für jeden Beteiligten danach, welche Tathandlungen er selbst vorgenommen hat. Ob bei der akzessorischen Beihilfe Tateinheit oder Tatmehrheit anzunehmen ist, hängt aber sowohl von der Anzahl der Beihilfehandlungen als auch von der Zahl der vom Gehilfen geförderten Haupttaten ab. Tatmehrheit ist danach nur anzunehmen, wenn durch mehrere Hilfeleistungen mehrere selbständige Taten unterstützt werden. Dagegen liegt eine einzige Beihilfe vor, wenn der Gehilfe mit einer Unterstützungshandlung zu mehreren Haupttaten eines Anderen Hilfe leistet. Handlungseinheit liegt ferner vor, wenn sich mehrere Unterstützungshandlungen auf dieselbe Haupttat beziehen. Die Akzessorietät der Beihilfe gilt schließlich auch in Fällen einer Bewertungseinheit , so dass mehrere an sich selbständige Beihilfehandlungen zu einer Tat im Rechtssinne zusammengefasst werden, wenn dies nach den Grundsätzen der Bewertungseinheit auch bei den Haupttaten der Fall ist, zu denen Beihilfe geleistet wurde (vgl. BGH, Beschluss vom 6. Dezember 2011 - 3 StR 393/11, BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Konkurrenzen 12).
9
Im zweiten Tatkomplex kann sich der als Täter handelnde Angeklagte O. nach diesem Maßstab - zum Teil unter Mithilfe der Angeklagten T. - mehrere Falsifikate zugleich von dem unbekannten Fälscher verschafft haben, um sie zur Täuschung im Rechtsverkehr zu gebrauchen; dies wäre für ihn eine Handlung im Rechtssinne. Die Zahl der Verschaffungsdelikte kann danach geringer sein als die Anzahl der Fälle des betrügerischen Gebrauchens einzelner Kreditkarten. Nach den bisherigen Feststellungen ist jedenfalls nicht sicher, dass sich der Angeklagte O. nach jedem Ausspähen von Kreditkartendaten gesondert ein Falsifikat hat herstellen und übergeben lassen. Dagegen spricht die zeitliche Überlappung zumindest eines Teils der weiteren Tathandlungen und die mehrfache Verwendung desselben angeblichen Inhabernamens auf verschiedenen Falsifikaten.
10
Die Zahl der Taten des Haupttäters O. ist nach den genannten Grundsätzen dann auch für die Zahl der Beihilfedelikte der AngeklagtenT. maßgebend.
11
d) Da weitergehende Feststellungen zum Konkurrenzverhältnis möglich erscheinen, kann der Senat den Schuldspruch nicht selbst abändern. Der mögliche Wegfall eines großen Teils der Einzelstrafen für die Angeklagte T. zwingt auch zur Aufhebung des Ausspruchs über die Gesamtstrafe.
12
2. Die Strafzumessung bezüglich der Angeklagten T. im ersten Tatkomplex weist dagegen keinen Rechtsfehler zu deren Nachteil auf, weshalb sie Bestand hat.
13
Eine Verletzung von § 46 Abs. 3 StGB liegt entgegen der Auffassung der Revision nicht schon deshalb vor, weil das Landgericht erwähnt hat, "der jeweils entstandene Schaden" spreche gegen sie. Der Gesamtzusammenhang der Urteilsbegründung lässt erkennen, dass damit nicht die nur den Unrechtstatbestand begründende Schadensverursachung als solche, sondern auch der jeweilige Umfang des in den einzelnen Fällen verursachten Schadens gemeint sein soll, der in den Fällen II.A.4 und 5 "deutlich geringer" war als in den Fällen II.A.1 - 3.
14
Auch die Erwägung, dass die Angeklagte T. den gesondert verfolgten Zeugen H. , der ihr "hörig" war, ausgenutzt habe, begegnet keinen durchgreifenden Bedenken. Sie hat ihn aufgrund der Geneigtheit in das betrügerische Gebrauchen der Kreditkartenfalsifikate eingebunden. Das rechtfertigt unabhängig von der Tatsache, dass H. eigenverantwortlich gehandelt hat, eine Strafschärfung.
Becker Schmitt Berger Eschelbach Ott

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
1 StR 447/14
vom
22. Juli 2015
in der Strafsache
gegen
wegen Steuerhinterziehung u.a.
Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat aufgrund der Verhandlung vom
8. Juli 2015, in der Sitzung am 22. Juli 2015, an denen teilgenommen haben:
Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof
Dr. Raum,
die Richter am Bundesgerichtshof
Prof. Dr. Graf,
Prof. Dr. Jäger,
die Richterin am Bundesgerichtshof
Cirener
und der Richter am Bundesgerichtshof
Prof. Dr. Mosbacher,
Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof
als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwalt und
Rechtsanwalt
- in der Verhandlung vom 8. Juli 2015 -
als Verteidiger des Angeklagten,
Justizobersekretärin
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:
1. Auf die Revision des Angeklagten S. wird das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 18. Februar 2014, soweit es ihn betrifft,
a) im Schuldspruch dahingehend abgeändert, dass der Angeklagte S. der Steuerhinterziehung in sechs Fällen sowie der Beihilfe zur Steuerhinterziehung in sechs Fällen schuldig ist,
b) im Ausspruch über die Einzelstrafen dahingehend abgeändert , dass der Angeklagte wie folgt verurteilt ist: aa) hinsichtlich der Fälle 2 und 10 der Anklage (Beihilfe zur Hinterziehung von Umsatzsteuer für den Monat September 2009 bzw. das 3. Quartal 2009) zu einer einheitlichen Freiheitsstrafe von sechs Monaten, bb) hinsichtlich der Fälle 4 und 14 der Anklage (Beihilfe zur Hinterziehung von Umsatzsteuer für den Monat Januar 2010) zu einer einheitlichen Geldstrafe von 150 Tagessätzen zu je zehn Euro sowie cc) hinsichtlich der Fälle 5 und 15 der Anklage (Beihilfe zur Hinterziehung von Umsatzsteuer für den Monat März 2010) zu einer einheitlichen Freiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten; die in diesen Fällen darüber hinaus festgesetzten Einzelstrafen entfallen;
c) im Ausspruch über die Einzelstrafe im Fall 3 der Anklage sowie im Ausspruch über die Gesamtfreiheitsstrafe aufgehoben. 2. Die weitergehende Revision des Angeklagten S. wird verworfen.
3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Wirtschaftsstrafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Gründe:

1
Das Landgericht hat den Angeklagten S. wegen Steuerhinterziehung in sechs Fällen sowie wegen Beihilfe zur Steuerhinterziehung in zehn Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und zwei Monaten verurteilt und ihn im Übrigen freigesprochen.
2
Gegen seine Verurteilung wendet sich der Angeklagte mit auf Verfahrensrügen und die Sachrüge gestützten Revisionen. Das Rechtsmittel erzielt den aus der Urteilsformel ersichtlichen Teilerfolg, im Übrigen ist es unbegründet.

A.

3
Das Landgericht hat im Wesentlichen folgende Feststellungen und Wertungen getroffen:
4
Der nicht revidierende Mitangeklagte G. war Initiator eines im Zeitraum April 2009 bis März 2010 betriebenen und auf die Hinterziehung von Umsatzsteuer im Handel mit CO2-Emissionszertifikaten ausgerichteten „Betrugssystems“ , in das ab September 2009 auch der Angeklagte S. eingebunden war.
5
Die im Inland ansässige E. GmbH (im Folgenden: E. ), die von G. faktisch beherrscht wurde, erwarb ab April 2009 CO2- Emissionszertifikate „umsatzsteuerfrei“im Ausland. Die Zertifikate wurden zeit- nah an die ebenfalls von G. geführte I. S.A. (im Folgenden : I. ) mit Sitz in Luxemburg weiterveräußert, die der E. über die Leistungen Gutschriften unter Ausweis deutscher Umsatzsteuer erteilte. Die I. veräußerte die Zertifikate an die vom Angeklagten S. geführte C. GmbH (im Folgenden: C. ), wobei auch insoweit im Gutschriftsverfahren unter Ausweis deutscher Umsatzsteuer abgerechnet wurde. Die C. veräußerte die Zertifikate an mehrere deutsche Abnehmer , darunter auch Banken, weiter. Nach dem 7. Januar 2010 schied die E. aus der Leistungskette aus. Die I. erwarb die Zertifikate ab diesem Zeitpunkt direkt aus dem Ausland, erteilte aber dennoch weiterhin Gutschriften mit Ausweis deutscher Umsatzsteuer an die E. und leistete entsprechende Zahlungen.
6
Die E. , die als sog. Missing Trader in das Umsatzsteuerbetrugssystem eingebunden war, erklärte in ihren Umsatzsteuervoranmeldungen für das zweite, dritte und vierte Quartal 2009 zwar die Umsätze aus der Veräußerung der Zertifikate an die I. . Um die Umsatzsteuerschuld zu mindern, machte sie jedoch einen Vorsteuerabzug aus Scheinrechnungen vermeintlicher inländischer Lieferanten geltend (Fälle 1 bis 3 der Anklage). Für die Monate Januar und März 2010 gab sie keine Umsatzsteuervoranmeldungen mehr ab (Fälle 4 und 5 der Anklage). Nach den Berechnungen der Strafkammer wurde hierdurch zugunsten der E. insgesamt Umsatzsteuer in Höhe von 11.484.179,12 Euro verkürzt (UA S. 50 - 55, 125).
7
In den Umsatzsteuervoranmeldungen der I. , die als sog. Buffer auftrat, erklärte der Mitangeklagte G. als deren Geschäftsführer für die Voranmeldungszeiträume April bis Juli 2009, September 2009 bis Januar 2010 sowie März 2010 die Leistungen an die C. – teilweise allerdings mit niedrigeren als den Rechnungsbeträgen – als steuerpflichtige Umsätze und machte dabei die in den der E. erteilten Gutschriften ausgewiesene Umsatzsteuer zu Unrecht als Vorsteuer geltend (Fälle 6 - 15 der Anklage). Dadurch wurde nach den Berechnungen des Landgerichts zugunsten der I. insgesamt Umsatzsteuer in Höhe von 10.667.491,10 Euro verkürzt (UA S. 55 - 66, 125 f.).
8
Für die als weiteren „Buffer“ eingeschaltete C. machte der Angeklagte S. als deren Geschäftsführer in den Umsatzsteuervoranmeldungen für die Monate September 2009 bis Januar 2010 sowie März 2010 zu Unrecht einen Vorsteuerabzug aus den der I. erteilten Gutschriften geltend (Fälle 20 bis 25 der Anklage). Der Angeklagte S. hatte im August 2009 erkannt, dass die C. in ein Umsatzsteuerbetrugssystem eingebunden war und die I. lediglich zum Zwecke des Umsatzsteuerbetrugs mit Emissionszertifikaten handelte. Er wusste zudem, dass mindestens ein weiteres Unternehmen in die Umsatzsteuerbetrugskette eingeschaltet war, das seinerseits Steuern verkürzte, und billigte dies. Hierdurch wurde nach den Berechnungen des Landgerichts zugunsten der C. Umsatzsteuer in Höhe von insgesamt 4.663.456,61 Euro verkürzt (UA S. 67 - 73, 126).

B.


9
I. Die Verfahrensrüge, mit der der Angeklagte S. eine Verletzung von § 257b StPO i.V.m. § 273 Abs. 1 Satz 2 StPO geltend macht, dringt aus den in der Antragsschrift des Generalbundesanwalts dargelegten Gründen nicht durch.
10
II. Mit der Sachrüge hat die Revision des Angeklagten teilweise Erfolg. Sie führt zu einer Abänderung des Schuldspruchs und zu einer Aufhebung von Teilen des Strafausspruchs. 1. Die Verurteilung des Angeklagten S. wegen Hinterziehung von
11
Umsatzsteuer zugunsten der C. in sechs Fällen (§ 370 Abs. 1 Nr. 1 AO) wird von den Feststellungen getragen.
12
Der Angeklagte machte als Geschäftsführer der C. in den Umsatzsteuervoranmeldungen für die Monate September 2009 bis Januar 2010 sowie März 2010 unrichtige Angaben über steuerlich erhebliche Tatsachen, indem er die in den der I. erteilten Gutschriften offen ausgewiesene Umsatzsteuer zu Unrecht als Vorsteuer geltend machte (§ 370 Abs. 1 Nr. 1 AO). Nach § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 UStG kann ein Unternehmer die gesetzlich
13
geschuldete Steuer für Lieferungen und sonstige Leistungen abziehen, die von einem anderen Unternehmer für sein Unternehmen ausgeführt worden sind. Die Ausübung des Vorsteuerabzugs setzt dabei voraus, dass der Unternehmer eine Rechnung bzw. Gutschrift i.S.v. §§ 14, 14a UStG besitzt. Der Vorsteuerabzug ist nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union jedoch dann zu versagen, wenn der Steuerpflichtige - im unionsrechtlichen Sinne - selbst eine Steuerhinterziehung begeht oder wenn er wusste oder hätte wissen müssen, dass er sich mit seinem Erwerb an einem Umsatz beteiligt, der in eine Mehrwertsteuerhinterziehung einbezogen ist und er deswegen als an dieser Hinterziehung Beteiligter anzusehen ist (vgl. EuGH, Urteile vom 6. Juli 2006, Rechtssache C-439/04 u.a., Kittel und Recolta Recycling, Slg. 2006, I-6161 und vom 18. Dezember 2014, Rechtssache C-131/13 u.a., Italmoda, DStR 2015, 573; BGH, Beschluss vom 19. November 2014 - 1 StR 219/14, wistra 2015, 147 mwN). Für die Frage, ob die Voraussetzungen für einen Vorsteuerabzug vorliegen , ist nicht der Zeitpunkt der Abgabe der Steueranmeldung, in welcher der Vorsteuerabzug vorgenommen wird, maßgeblich, sondern derjenige der Ausführung der Lieferung oder sonstigen Leistung (vgl. BGH, Beschlüsse vom 29. Januar 2015 - 1 StR 216/14, NStZ 2015, 283 mwN und vom 1. Oktober 2013 – 1StR 312/13, NStZ 2014, 331). Der Angeklagte erkannte Mitte August 2009, dass die C. in eine Umsatzsteuerbetrugskette eingebunden war, so dass jedenfalls für die ab September 2009 bezogenen Leistungen der Vorsteuerabzug zu Unrecht geltend gemacht wurde. 2. Auch die Wertung des Landgerichts, der Angeklagte S. habe
14
durch den Ankauf der CO2-Zertifikate und die Erteilung der Gutschriften zu Steuerhinterziehungen zugunsten der Firmen I. und E. Hilfe geleistet (§ 27 StGB), hält rechtlicher Nachprüfung stand.
a) Als Hilfeleistung im Sinne des § 27 StGB ist grundsätzlich jede Hand15 lung anzusehen, welche die Herbeiführung des Taterfolges des Haupttäters objektiv fördert, ohne dass sie für den Erfolg selbst ursächlich sein muss (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 1. August 2000 – 5 StR 624/99, BGHR StGB § 27 Abs. 1 Hilfeleisten 21). Ist eine Person in ein auf Hinterziehung von Umsatzsteuer ausgerichtetes Gesamtsystem integriert, fördert sie, wenn sie von den anderen Geschäften in der Lieferkette Kenntnis hat, als Gehilfe mit ihrem eigenen Beitrag innerhalb der Lieferkette auch jeweils eine Umsatzsteuerhinterziehung der anderen Mitglieder, die an den auf Hinterziehung der Umsatzsteuer gerichteten Geschäften beteiligt sind (vgl. BGH, Beschluss vom 11. Dezember 2002 - 5 StR 212/02, NStZ 2003, 268).

16
b) Gehilfenvorsatz liegt vor, wenn der Gehilfe die Haupttat in ihren wesentlichen Merkmalen kennt und in dem Bewusstsein handelt, durch sein Verhalten das Vorhaben des Haupttäters zu fördern; Einzelheiten der Haupttat braucht er nicht zu kennen (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 1. August 2000 – 5 StR 624/99, BGHR StGB § 27 Abs. 1 Hilfeleisten 21 mwN). Entscheidend ist, dass der Gehilfe die Dimension der Tat erfassen kann (vgl. BGH, Urteil vom 13. Januar 2015 - 1 StR 454/14, NStZ-RR 2015, 75). Ob der Gehilfe den Erfolg der Haupttat wünscht oder ihn lieber vermeiden würde, ist dagegen nicht entscheidend. Es reicht, dass die Hilfe an sich geeignet ist, die fremde Haupttat zu fördern oder zu erleichtern, und der Hilfeleistende dies weiß (vgl. BGH, Urteil vom 1. August 2000 – 5 StR 624/99, BGHR StGB § 27 Abs. 1 Hilfeleisten 21). Ausgehend von diesen Maßstäben sind hier die tatsächlichen Vorausset17 zungen für das Vorliegen des Gehilfenvorsatzes rechtsfehlerfrei festgestellt. Der Angeklagte S. hat – was er selbst eingeräumt hat – im August 2009 erkannt , dass die C. vom Mitangeklagten G. in eine Umsatzsteuerbetrugskette eingebunden worden war, in die mindestens ein weiteres Unternehmen eingeschaltet war, das seinerseits Steuern verkürzte. Damit konnte der Angeklagte S. auch die Dimension der Steuerverkürzung erfassen und nahm diese billigend in Kauf.
18
3. Entgegen der Auffassung der Revision, wonach es sich bei den Beihilfetaten des Angeklagten S. um mitbestrafte Vortaten der von ihm täterschaftlich begangenen Steuerhinterziehung zugunsten der C. handeln soll, ist das Landgericht im Ansatz zutreffend davon ausgegangen, dass die Taten zueinander im Verhältnis der Tatmehrheit i.S.v. § 53 StGB stehen. Denn die Steuerverkürzungen betreffen Steueransprüche gegenüber unterschiedlichen Steuerpflichtigen, nämlich die Steueransprüche betreffend die Umsatzsteuer gegenüber der C. einerseits und der E. bzw. der I. andererseits.
Gleichwohl begegnet die konkurrenzrechtliche Beurteilung der Beihilfeta19 ten des Angeklagten S. durch das Landgericht insoweit durchgreifenden Bedenken, als das Landgericht den Ankauf der Emissionszertifikate in den betreffenden Voranmeldungszeiträumen jeweils als eigenständige Beihilfe zur Hinterziehung der Umsatzsteuer zugunsten der E. und zugunsten der I. gewertet hat. Ob bei Beihilfe Tateinheit oder Tatmehrheit anzunehmen ist, hängt von
20
der Anzahl der Beihilfehandlungen und der vom Gehilfen geförderten Haupttaten ab. Tatmehrheit gemäß § 53 StGB ist anzunehmen, wenn durch mehrere Hilfeleistungen mehrere selbstständige Taten gefördert werden, also den Haupttaten jeweils eigenständige Beihilfehandlungen zuzuordnen sind. Dagegen liegt eine einheitliche Beihilfe i.S.v. § 52 StGB vor, wenn der Gehilfe mit einer einzigen Unterstützungshandlung zu mehreren Haupttaten eines anderen Hilfe leistet (vgl. BGH, Beschluss vom 4. März 2008 - 5 StR 594/07, wistra 2008, 217). Dasselbe gilt wegen der Akzessorietät der Teilnahme, wenn sich mehrere Unterstützungshandlungen auf dieselbe Haupttat beziehen (vgl. BGH, Urteil vom 1. August 2000 – 5 StR 624/99, BGHSt 46, 107).
21
Nach diesen Grundsätzen hat der Angeklagte S. im jeweiligen Voranmeldungszeitraum durch den Ankauf der Emissionszertifikate und die Erteilung von Gutschriften sowohl zur Hinterziehung von Umsatzsteuer zugunsten der E. als auch gleichzeitig zugunsten der I. Hilfe geleistet. Somit liegt entgegen der Annahme des Landgerichts eine einheitliche Beihilfe zu mehreren Haupttaten vor; der Schuldumfang bleibt hiervon unberührt. Damit bilden die zugunsten sowohl der E. als auch der I. vorgenommenen Unterstützungshandlungen hinsichtlich der Voranmeldungszeiträume September 2009 betr. I. bzw. 3. Quartal 2009 (Anteil September 2009) betr. E. (Fälle 2 und 10 der Anklage), Januar 2010 (Fälle 4 und 14 der Anklage) und März 2010 (Fälle 5 und 15 der Anklage) jeweils nur eine selbstständige Tat der Beihilfe zur Steuerhinterziehung. Die Unterstützungshandlungen zur Hinter- ziehung von Umsatzsteuer zugunsten der E. für das 4. Quartal 2009 (Fall 3 der Anklage) gehen in denjenigen zur Hinterziehung von Umsatzsteuer zugunsten der I. für die Monate Oktober bis Dezember 2009 (Fälle 11 bis 13 der Anklage) auf. Eine eigenständige Beihilfe im Fall 3 der Anklage liegt damit nicht vor. Es gefährdet daher den Bestand des Urteils nicht, dass bei isolierter Betrachtung des Falles 3 der Anklage lediglich eine Beihilfe zu einer versuchten Steuerhinterziehung vorgelegen hätte, weil das Finanzamt in diesem Fall die gemäß § 168 Satz 2 AO erforderliche Zustimmung zur Auszahlung des geltend gemachten Umsatzsteuerüberhangs verweigert hatte (UA S. 53; vgl. dazu BGH, Urteil vom 7. Oktober 2014 – 1 StR 182/14, wistra 2015, 188 und Beschluss vom 23. Juli 2014 – 1 StR 196/14, wistra 2014, 486).
22
Der Senat ändert daher den Schuldspruch dahingehend ab, dass der Angeklagte neben der Steuerhinterziehung in sechs Fällen der Beihilfe zur Steuerhinterziehung in lediglich sechs (statt zehn) Fällen schuldig ist. Die Vorschrift des § 265 StPO steht dem nicht entgegen, da sich der Angeklagte S. nicht anders als geschehen hätte verteidigen können. 4. Die abweichende konkurrenzrechtliche Beurteilung wirkt sich – trotz
23
insgesamt unveränderten Schuldumfangs – auf die verhängten Einzelstrafen aus. Sie haben teilweise zu entfallen. Auch die vom Landgericht verhängte Gesamtstrafe hat keinen Bestand.
24
a) Soweit mehrere vom Landgericht als rechtlich selbstständig gewertete Beihilfetaten jeweils eine Tat im materiellen Sinn darstellen, hält der Senat die jeweils höchste für diese Taten vom Landgericht verhängte Einzelstrafe aufrecht (§ 354 Abs. 1 StPO analog). Denn es ist wegen des bei Annahme einer einheitlichen Beihilfe höheren Schuldumfangs ausgeschlossen, dass das Landgericht bei zutreffender konkurrenzrechtlicher Einstufung der Taten eine geringere Einzelstrafe als die jeweils höchste für einen Teil des Tatunrechts festgesetzte verhängt hätte. Die weiteren für Teile der einheitlichen Tat verhängten Einzelstrafen entfallen. Auch die für Fall 3 der Anklage festgesetzte Einzelstrafe, zugleich die Einsatzstrafe von zwei Jahren und zwei Monaten, fällt weg, weil es insoweit neben den Taten in den Fällen 11 bis 13 der Anklage an einer weiteren eigenständigen Beihilfetat fehlt. Hierdurch wird der Angeklagte nicht beschwert.
25
b) Die Strafzumessung der Einzelstrafen weist im Übrigen keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten S. auf. Insbesondere hat das Landgericht hinsichtlich der Beihilfetaten bei der Strafrahmenwahl zutreffend darauf abgestellt, ob das Gewicht der Beihilfehandlung selbst die Annahme eines besonders schweren Falls i.S.v. § 370 Abs. 3 Satz 1 i.V.m. Satz 2 Nr. 1 AO rechtfertigt. Es hat insbesondere nicht verkannt, dass das Vorliegen des vertypten Milderungsgrunds Beihilfe (§ 27 Abs. 2 Satz 2 StGB) Anlass sein kann, einen besonders schweren Fall der Steuerhinterziehung zu verneinen (vgl. BGH, Beschluss vom 27. Januar 2015 - 1 StR 142/14, wistra 2015, 235).
c) Der Wegfall von Einzelstrafen, darunter der Einsatzstrafe, zieht die Auf26 hebung des Ausspruchs über die Gesamtfreiheitsstrafe nach sich. Der Senat kann trotz gleichbleibenden Schuldumfangs auch angesichts der zahlreichen verbleibenden Einzelstrafen nicht ausschließen, dass das Landgericht bei zutreffender Beurteilung der Tatkonkurrenzen auf eine niedrigere Gesamtfreiheitsstrafe
27
erkannt hätte. Einer Aufhebung von Feststellungen bedarf es nicht, da diese von den Rechtsfehlern nicht betroffen sind.
Raum Graf Jäger
Cirener Mosbacher

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
3 StR 434/10
vom
7. Dezember 2010
in der Strafsache
gegen
1.
2.
3.
wegen zu 1. und 3.: gewerbs- und bandenmäßigen Betruges u.a.
zu 2.: Betruges u.a.
Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts
und der Beschwerdeführer am 7. Dezember 2010 gemäß § 349
Abs. 4 StPO einstimmig beschlossen:
Auf die Revisionen der Angeklagten S. , K. und Ku. wird das Urteil des Landgerichts Duisburg vom 24. Februar 2010 mit den Feststellungen aufgehoben, soweit diese Angeklagten verurteilt worden sind.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Gründe:

1
Das Landgericht hat den Angeklagten K. wegen Betruges in Tateinheit mit Urkundenfälschung in 51 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Die Angeklagten S. und Ku. hat es des gewerbs- und bandenmäßigen Betruges in Tateinheit mit gewerbs- und bandenmäßiger Urkundenfälschung in 35 Fällen schuldig gesprochen und gegen sie Gesamtfreiheitsstrafen von drei Jahren (S. ) bzw. zwei Jahren und neun Monaten (Ku. ) verhängt. Von weiteren Tatvorwürfen hat es die Angeklagten S. und Ku. freigesprochen. Gegen ihre Verurteilung wenden sich die Angeklagten mit ihren Revisionen, mit denen sie das Verfahren beanstanden und die Verletzung sachlichen Rechts rügen. Die Rechtsmittel haben mit der Sachrüge Erfolg. Auf die erhobenen Verfahrensrügen kommt es daher nicht mehr an.
2
1. Nach den Feststellungen beschloss der gesondert abgeurteilte frühere Mitangeklagte De. , sich durch Betrugstaten zu Lasten von Mobilfunknetzbetreibern eine Einnahmequelle von einiger Dauer und einigem Umfang zu verschaffen. Der Angeklagte K. , der dies wusste, gewährte De. für den Betrieb eines Geschäfts zum Vertrieb von Mobiltelefonen ein rückzahlbares Darlehen in Höhe von 5.000 - 6.000 € als Gegenleistung für dessen Versprechen , ihn gleichberechtigt an den Gewinnen aus den Betrugstaten zu beteiligen. Auch er wollte sich damit eine Einnahmequelle von einiger Dauer und einigem Umfang verschaffen. De. mietete unter Verwendung eines falschen Namens ein Ladenlokal an, stellte einen Geschäftsführer ein, nahm die Gewerbeanmeldung vor und eröffnete ein Geschäftskonto. Außerdem stellte er einem "D. " aus den Niederlanden seinen türkischen Pass zur Verfügung, der nach diesem Muster auf einem Computer Dateien türkischer Ausweispapiere und Debitkarten nicht existenter Personen erstellte.
3
Ab Anfang Dezember 2008 füllte De. zusammen mit einer Angestellten in dem Geschäft Anträge auf Einrichtung von Mobiltelefonanschlüssen aus, wobei sie die Personalien erfundener Personen verwendeten. Für die erforderliche Vorlage einer Kopie des Personalausweises des angeblichen Antragstellers sowie dessen Debitkarte gebrauchten sie Ausdrucke der von "D. " erstellten Dateien. Die Anträge und Kopien der gefälschten Dokumente übersandten sie an die Mobilfunknetzbetreiber, um Provisionszahlungen zu erhalten und in den Besitz subventionierter Mobiltelefone sowie freigeschalteter SIM-Karten zu gelangen. Die Mobiltelefone und die SIM-Karten wurden an dritte Personen weiterverkauft. Mehrere Erwerber von SIM-Karten verursachten durch die Anwahl so genannter "Mehrwertnummern", die sie vorher angemietet hatten, hohe uneinbringliche Telefongebühren und verschafften sich auf diese Weise vermeintliche Vergütungsansprüche gegen die Mobilfunknetzbetreiber in beträchtlicher Höhe.
4
Als der Angeklagte K. bald bemerkte, dass die Betrugstaten nicht den erwarteten Gewinn abwarfen, gewann er den Angeklagten S. als Abnehmer für einen Teil der durch Täuschung erlangten Mobiltelefone. Der Angeklagte S. und der Angeklagte Ku. vereinbarten mit De. , diesen bei dessen Straftaten zu unterstützen, um sich ebenfalls eine dauernde Einnahmequelle zu verschaffen. Spätestens vom 7. bis 23. Januar 2009 wirkten die Angeklagten S. und Ku. anstelle der Angestellten an den Straftaten mit. Die Ausdrucke der Ausweise und Debitkarten der nicht existenten Personen erstellten in der Folgezeit insbesondere der Angeklagte Ku. und teilweise auch der Angeklagte S. . Der Angeklagte Ku. und der gesondert abgeurteilte frühere Mitangeklagte De. nahmen von den Mobilfunknetzbetreibern - auch gegen Nachnahme - gelieferte Mobiltelefone entgegen. Der Angeklagte S. veräußerte betrügerisch erlangte Mobiltelefone u.a. an einen nicht identifizierten türkischen Staatsangehörigen aus M. . Die freigeschalteten SIM-Karten wurden von De. mit Kenntnis der Angeklagten an den anderweitig verfolgten "Se. " verkauft.
5
Das Landgericht hat mehrere am selben Tag bei demselben Mobilfunknetzbetreiber gestellte Anträge als eine rechtlich selbständige Tat behandelt. Als täuschungsbedingten Vermögensschaden hat es den jeweiligen Vergütungsanspruch der Mobilfunknetzbetreiber auf der Grundlage des vereinbarten und verkehrsüblichen Gebührentarifs angesehen; diesen hat es seiner Schadensberechnung "anteilig" zugrunde gelegt. Außerdem hat es als "reine Telefonie" bezeichnete Schadensbeträge in Ansatz gebracht. Hierbei handelt es sich um Vergütungen vermeintlicher Ansprüche aus der Benutzung von "Mehrwertnummern" durch Erwerber der freigeschalteten SIM-Karten.
6
2. Die Schuldsprüche können keinen Bestand haben; denn die Annahme des Landgerichts, der Angeklagte K. habe 51, die Angeklagten S. und Ku. hätten 35 tatmehrheitlich zusammentreffende Betrugstaten in Tateinheit mit Urkundenfälschung begangen, hält auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen rechtlicher Überprüfung nicht stand.
7
a) Sind an einer Deliktsserie mehrere Personen als Mittäter, mittelbare Täter, Anstifter oder Gehilfen beteiligt, so ist die Frage, ob die einzelnen Taten tateinheitlich oder tatmehrheitlich zusammentreffen, für jeden Beteiligten gesondert zu prüfen und zu entscheiden; maßgeblich ist dabei der Umfang seines Tatbeitrags oder seiner Tatbeiträge. Erfüllt ein Mittäter hinsichtlich aller oder einzelner Taten der Serie sämtliche Tatbestandsmerkmale in eigener Person oder leistet er für alle oder einige Einzeltaten zumindest einen individuellen, nur je diese fördernden Tatbeitrag, so sind ihm diese Taten - soweit nicht natürliche Handlungseinheit vorliegt - als tatmehrheitlich begangen zuzurechnen. Allein die organisatorische Einbindung des Täters in ein betrügerisches Geschäftsunternehmen ist nicht geeignet, die Einzeldelikte der Tatserie rechtlich zu einer Tat im Sinne des § 52 Abs. 1 StGB zusammenzufassen. Erbringt er dagegen im Vorfeld oder während des Laufs der Deliktsserie Tatbeiträge, durch die alle oder mehrere Einzeldelikte seiner Mittäter gleichzeitig gefördert werden, so sind ihm die gleichzeitig geförderten einzelnen Straftaten als tateinheitlich begangen zuzurechnen, da sie in seiner Person durch den einheitlichen Tatbeitrag zu einer Handlung im Sinne des § 52 Abs. 1 StGB verknüpft werden. Ob die übrigen Beteiligten die einzelnen Delikte gegebenenfalls tatmehrheitlich begangen haben , ist demgegenüber ohne Bedeutung (st. Rspr.; s. etwa BGH, Beschluss vom 10. Mai 2001 - 3 StR 52/01, wistra 2001, 336; BGH, Urteil vom 17. Juni 2004 - 3 StR 344/03, NJW 2004, 2840).
8
b) Gemessen an diesen Maßstäben belegen die Feststellungen keine zueinander in Tatmehrheit stehenden 51 (Angeklagter K. ) bzw. 35 (Angeklagte S. und Ku. ) Straftaten des Betruges in Tateinheit mit Urkundenfälschung. Ein jeweils individueller konkreter Tatbeitrag der Angeklagten zu jeder einzelnen der Taten, wegen der sie verurteilt worden sind, lässt sich ihnen nicht sicher entnehmen. Danach arbeitete der Angeklagte K. im Handyladen überhaupt nicht mit. Hinsichtlich der Angeklagten S. und Ku. ist nicht festgestellt, dass sie in allen 35 Fällen jeweils die gefälschten Anträge oder Kopien der Ausweispapiere bzw. der Debitkarten erstellten, diese den Mobilfunknetzbetreibern zuschickten, Mobiltelefone entgegennahmen oder diese weiterveräußerten. Die Tatbeiträge der Angeklagten S. und Ku. sind in den Urteilsgründen nur pauschal in der Weise umschrieben, dass ab 7. Januar 2009 insbesondere der Angeklagte Ku. , aber auch der Angeklagte S. - neben De. - die gefälschten Anträge und Dokumente erstellten, der Angeklagte Ku. zum Teil gelieferte Mobiltelefone entgegennahm und der Angeklagte S. solche weiterveräußerte.
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3. Der aufgezeigte Rechtsfehler zwingt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils, soweit die Angeklagten verurteilt worden sind. Zwar lässt sich den Feststellungen entnehmen, dass der Angeklagte K. mit der Hingabe des Darlehens zum Aufbau und zum allgemeinen Betrieb des Handyladens einen mittäterschaftlichen Tatbeitrag leistete, der zur Verwirklichung jedes der abgeurteilten Einzeldelikte beitrug. Auch ergeben sie ab 7. Januar 2009 wesentliche Beiträge der Angeklagten S. und Ku. zum Betrieb des auf Betrug angelegten Geschäfts. Dennoch kann der Senat den Schuldspruch nicht dahin ändern, dass die Angeklagten des gewerbs- und bandenmäßigen Betruges nebst gewerbs- und bandenmäßiger Urkundenfälschung in 51 (Angeklagter K. ) bzw. in 35 (Angeklagte S. und Ku. ) tateinheitlichen Fällen schuldig sind, und die ausgesprochenen Gesamtfreiheitsstrafen als Einzelstrafen für die jeweils einheitliche Tat bestehen lassen. Denn ein solches Vorgehen setzt voraus, dass das Tatgericht den Unrechts- und Schuldgehalt des Tatgeschehens rechtsfehlerfrei festgestellt hat und dieser durch die zutreffende Bewertung des Konkurrenzverhältnisses nicht berührt wird. Schon an der erstgenannten Voraussetzung fehlt es hier, da das Landgericht den entstandenen Betrugsschaden sowie den Gegenstand der vom Angeklagten erstrebten rechtswidrigen Bereicherung in zweifacher Weise unzutreffend bestimmt hat. Im Einzelnen :
10
a) Der vollendete Betrug setzt voraus, dass beim Geschädigten eine Vermögensminderung im wirtschaftlichen Sinne eingetreten ist, die unmittelbare Folge der täuschungsbedingten Vermögensverfügung sein muss. Außerdem muss auch der vom Täter erstrebte rechtswidrige Vermögensvorteil unmittelbare Folge der vom Opfer aufgrund seines Irrtums vorgenommenen Vermögensverfügung sein und der dadurch bedingten Vermögenseinbuße des Opfers spiegelbildlich entsprechen (sog. Stoffgleichheit). Der Vermögensschaden ist durch einen Vergleich der Vermögenslage des Geschädigten vor und unmittelbar nach der Verfügung festzustellen (Cramer/Perron in Schönke/Schröder, StGB, 28. Aufl., § 263 Rn. 99; Fischer, StGB, 58. Aufl., § 263 Rn. 110). Beim Betrug durch Abschluss eines Vertrages ist der Vermögensvergleich auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses zu beziehen (Eingehungsschaden). Zu vergleichen sind demnach die wirtschaftlichen Werte der beiderseitigen Vertragspflichten (BGH, Urteil vom 13. November 2007 - 3 StR 462/06, BGHR StGB § 263 Abs. 1 Vermögensschaden 70; Fischer, aaO Rn. 176). Dieser zunächst durch die rein rechnerische Gegenüberstellung der wirtschaftlichen Werte der gegenseitigen vertraglichen Ansprüche bestimmte Schaden materialisiert sich mit der Erbringung der versprochenen Leistung des Tatopfers (Erfüllungsschaden ) und bemisst sich nach deren vollen wirtschaftlichen Wert, wenn die Gegenleistung völlig ausbleibt, bzw. nach der Differenz zwischen dem wirtschaftlichen Wert der Leistung und demjenigen der Gegenleistung, soweit eine solche vom Täter erbracht wird. An dem Erfordernis, dass der Vermögensschaden unmittelbare Folge der Vermögensverfügung und der erstrebte rechtswidrige Vermögensvorteil wiederum unmittelbare Folge des Vermögensschadens sein muss, fehlt es etwa, wenn der Getäuschte dem Täter - entsprechend dessen Absicht - lediglich die tatsächliche Möglichkeit gibt, den Vermögensschaden durch weitere selbständige deliktische Handlungen herbeizuführen.
11
b) Nach diesen Maßstäben hat das Landgericht den Betrugsschaden sowie den Inhalt der Bereicherungsabsicht nicht rechtsfehlerfrei festgestellt. Mit Annahme des gefälschten Antrags auf Abschluss eines Mobilfunkvertrages verpflichtete sich der jeweilige Mobilfunknetzbetreiber in zweifacher Hinsicht. Zum einen versprach er dem angeblichen Neukunden die Lieferung eines kostenlosen oder preisreduzierten Mobiltelefons nebst freigeschalteter SIM-Karte sowie die Möglichkeit des Telefonierens in und aus dem entsprechenden Mobilfunknetz für die Dauer der Vertragslaufzeit. Zum anderen sagte er dem "Inhaber des Handyladens" die Zahlung einer Provision für die Vermittlung des Mobilfunkvertrages sowie die Übersendung des Mobiltelefons nebst freigeschalteter SIMKarte zu, damit dieses dem vermeintlichen neuen Kunden ausgehändigt werden konnte. Dem standen folgende Gegenansprüche gegenüber: Der angebliche Neukunde verpflichtete sich im Falle der Lieferung eines verbilligten Mobiltelefons zur Zahlung des reduzierten Kaufpreises; außerdem sagte er die künftige Begleichung der vereinbarten Telefongebühren während der Vertragslauf- zeit zu. Der "Inhaber des Handyladens" versprach die Übergabe des Mobiltelefons nebst SIM-Karte an den Neukunden sowie eine Zahlung auf das Mobiltelefon , wenn hierauf bei dessen Auslieferung im Wege der Nachnahme Vorkasse zu leisten war. Diese Gegenansprüche waren wegen fehlender Erfüllungsbereitschaft der (angeblichen) Schuldner weitgehend wertlos; eine Ausnahme galt nur hinsichtlich der bei Nachnahmelieferung des Mobiltelefons zu leistenden Vorkasse, da die Angeklagten und ihr Mittäter zu deren Zahlung bereit waren, um in Besitz des Mobiltelefons und der SIM-Karte zu gelangen. Der Eingehungsschaden des Mobilfunknetzbetreibers könnte daher im Grundsatz nach dem vollen wirtschaftlichen Wert der von ihm eingegangenen Verpflichtungen bestimmt werden, allenfalls abzüglich der Höhe des werthaltigen Anspruchs auf Vorkasse.
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Indes ist zu beachten, dass für die Tatbestandsverwirklichung nur die Vermögenseinbußen relevant sind, auf die spiegelbildlich die Absicht des Täters gerichtet ist, sich einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen; weitergehende Vermögensnachteile, die der Geschädigte aufgrund der irrtumsbedingten Vermögensverfügung erleidet, sind allenfalls verschuldete Tatauswirkungen im Sinne des § 46 Abs. 2 StGB. Hieraus folgt, dass der Wert der von dem jeweiligen Mobilfunkbetreiber eingegangenen Verpflichtung, dem angeblichen Neukunden während der Vertragslaufzeit das Telefonieren in und aus seinem Mobilfunknetz zu gestatten, hier bei der Berechnung des tatbestandlichen Schadens unberücksichtigt zu bleiben hat; denn den Angeklagten und ihrem Mittäter kam es gerade nicht darauf an, selbst entsprechende Telefongespräche zu führen, ohne hierfür ein Entgelt zu bezahlen. Aus diesem Grund kann auch dahinstehen, ob eine entsprechende Schadensposition - wie das Landgericht meint - nach den für die Vertragslaufzeit vereinbarten Grundgebühren oder gegebenenfalls nach einem Anteil hiervon berechnet werden kann.
13
Der von den Angeklagten und ihrem Mittäter erstrebte Vermögensvorteil bestand tatsächlich in der Auszahlung der Provision sowie der Lieferung der kostenlosen oder verbilligten Mobiltelefone nebst freigeschalteter SIM-Karte, die gewinnbringend veräußert werden sollten. Der entsprechende Eingehungsschaden des jeweiligen Mobilfunknetzbetreibers bemisst sich daher allein nach dem Wert der von ihm insoweit eingegangenen Verpflichtungen, im Einzelfall unter Abzug des Werts des Anspruchs auf Entrichtung der Vorkasse, für die Erfüllungsbereitschaft bestand. Zu den insoweit in Ansatz zu bringenden Beträgen verhält sich das angefochtene Urteil indessen nicht. Demgemäß enthält es weder eine nachvollziehbare Berechnung des mit Vertragsschluss eingetretenen Eingehungsschadens noch legt es den mit der Auszahlung der Provision und der Auslieferung von Mobiltelefonen und SIM-Karten entstandenen Erfüllungsschaden dar.
14
Auch soweit das Landgericht die "reinen Telefoniekosten" als tatbestandliche Schadensbeträge in Ansatz gebracht hat, sind seine Ausführungen von Rechtsirrtum beeinflusst. Diesbezüglich hat es verkannt, dass die Herbeiführung der entsprechenden Vermögensnachteile zwar durch die Übersendung der freigeschalteten SIM-Karten ermöglicht wurde, aber erst durch den betrügerischen Abschluss von Verträgen über die Nutzung von "Mehrwertnummern" und deren Anwahl über die durch Betrug erlangten SIM-Karten, also durch ein selbständiges deliktisches Verhalten, die vermeintlichen Vergütungsansprüche begründet und teilweise Zahlungen ausgelöst wurden. Es fehlt daher an der erforderlichen Unmittelbarkeit zwischen täuschungsbedingter Vermögensverfügung und eingetretenem Vermögensschaden (BGH, Beschluss vom 29. Juni 2005 - 4 StR 559/04, BGHSt 50, 174, 178). Hinzu kommt, dass sich die Bereicherungsabsicht der Angeklagten und ihres Mittäters auch nicht auf die Erlöse aus dem betrügerischen Ausnutzen von "Mehrwertnummern" erstreckte. Denn die ent- sprechenden Verträge wurden allein von Dritten abgeschlossen, die SIM-Karten von den Angeklagten und ihrem Mittäter erworben hatten, ohne dass diese an den erschwindelten Gebühren beteiligt werden sollten. In Betracht kommt daher insoweit lediglich, dass sich die Angeklagten und ihr Mittäter durch den Verkauf der SIM-Karten in dem Wissen um die von den Erwerbern beabsichtigte missbräuchliche Verwendung an deren Straftaten als Gehilfen beteiligt haben. Ansonsten handelt es sich bei dem Gebührenschaden ebenfalls nur um eine verschuldete Tatfolge im Sinne des § 46 Abs. 2 StGB.
15
4. Die Sache bedarf daher neuer Verhandlung und Entscheidung. Der Senat sieht im Übrigen Anlass zu folgendem Hinweis:
16
Bei einer Serie von Straftaten mehrerer Angeklagter ist sorgfältig auf eine geordnete und übersichtliche Darstellung der einzelnen Taten zu achten, um Fehler zu vermeiden. Dem wird das angefochtene Urteil nicht in jeder Hinsicht gerecht. Gegen die Angeklagten S. und Ku. hat das Landgericht 51 Einzelstrafen verhängt, obwohl es sie nur wegen 35 Taten schuldig gesprochen hat. Den Angeklagten K. hat es wegen des nach § 154 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 StPO eingestellten Falles 1 der Urteilsgründe (Fall 186 der Anklageschrift) verurteilt. Hinzu kommt, dass dieser Angeklagte in der Urteilsformel zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und nach den Urteilsgründen zu einer solchen von drei Jahren und drei Monaten verurteilt worden ist. Fall 211 der Anklage wurde in den Urteilsgründen als Fall 14 und nochmals als Fall 16 - allerdings mit unterschiedlichen Anmeldedaten und nicht identischen Schadenshöhen - abgeurteilt. Die Fälle 183 und 206 der unverändert zur Hauptverhandlung zugelassenen Anklage, wurden - soweit ersichtlich - weder nach § 154 Abs. 2 StPO eingestellt noch sind sie Gegenstand der Urteilsgründe. Sie sind also beim Landgericht anhängig geblieben.
17
Die Zusammenfassung mehrerer Straftaten zur rechtlichen Handlungseinheit in der Person des Angeklagten schließt die Annahme gewerbs- und bandenmäßiger Begehungsweise nicht aus (BGH, Urteil vom 17. Juni 2004 - 3 StR 344/03, NJW 2004, 2840, 2842 f.).
Becker Pfister von Lienen Hubert Schäfer

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
4 StR 514/11
vom
22. Dezember 2011
in der Strafsache
gegen
wegen Betruges u.a.
Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts
und des Beschwerdeführers am 22. Dezember 2011 gemäß § 349
Abs. 2 und 4 StPO beschlossen:
1. Auf die Revision des Angeklagten K. wird das Urteil des Landgerichts Bochum vom 27. Juni 2011, soweit es diesen Angeklagten betrifft, im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte in den Fällen C. 65 bis 69 der Urteilsgründe des Betruges in fünf tateinheitlichen Fällen schuldig ist. Die Einzelstrafen in den Fällen C. 66 bis 69 der Urteilsgründe entfallen. 2. Die weiter gehende Revision wird verworfen. 3. Der Angeklagte trägt die Kosten seines Rechtsmittels.

Gründe:

1
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betruges in Tateinheit mit Urkundenfälschung in 70 Fällen, wobei es in 37 Fällen beim Versuch (des Betruges ) blieb, und wegen Betruges in fünf Fällen zu der Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und neun Monaten verurteilt, eine Feststellung nach § 111i Abs. 2 StPO getroffen und den Anrechnungsmaßstab für in Thailand verbüßte Auslieferungshaft bestimmt. Die Revision des Angeklagten, mit der er die Verletzung materiellen Rechts rügt, hat den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist das Rechtsmittel unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.
2
Die Annahme von fünf selbständigen, real konkurrierenden Betrugstaten in den Fällen C. 65 bis 69 der Urteilsgründe hält einer rechtlichen Prüfung nicht stand.
3
Sind an einer Deliktserie mehrere Personen als Mittäter, mittelbare Täter, Anstifter oder Gehilfen beteiligt, ist die Frage, ob die einzelnen Taten tateinheitlich oder tatmehrheitlich zusammentreffen, bei jedem Beteiligten gesondert zu prüfen und zu entscheiden. Maßgeblich ist dabei der Umfang des erbrachten Tatbeitrags. Leistet ein Mittäter für alle oder einige Einzeltaten einen individuellen , nur je diese fördernden Tatbeitrag, so sind ihm diese Taten - soweit keine natürliche Handlungseinheit vorliegt - als tatmehrheitlich begangen zuzurechnen. Eine darüber hinaus gegebene organisatorische Einbindung des Täters in das betrügerische Geschäftsunternehmen ist in diesen Fällen nicht geeignet, die Einzeldelikte der Tatserie rechtlich zu einer Tat im Sinne des § 52 Abs. 1 StGB zusammenzufassen. Fehlt es an einer solchen individuellen Tatförderung, erbringt der Täter aber im Vorfeld oder während des Laufs der Deliktsserie Tatbeiträge , durch die alle oder mehrere Einzeltaten seiner Tatgenossen gleichzeitig gefördert werden, sind ihm die gleichzeitig geförderten einzelnen Straftaten als tateinheitlich begangen zuzurechnen, da sie in seiner Person durch den einheitlichen Tatbeitrag zu einer Handlung im Sinne des § 52 Abs. 1 StGB verknüpft werden. Ohne Bedeutung ist dabei, ob die Mittäter die einzelnen Delikte tatmehrheitlich begangen haben (st. Rspr., vgl. nur BGH, Urteil vom 17. Juni 2004 - 3 StR 344/03, BGHSt 49, 177, 182 f.; Beschlüsse vom 7. Dezember 2010 - 3 StR 434/10, StraFo 2011, 238; vom 18. Oktober 2011 - 4 StR 346/11).
4
In den Fällen C. 65 bis 69 der Urteilsgründe hat die Strafkammer eine individuelle , nur jeweils diese Taten fördernde Mitwirkung des Angeklagten an der betrügerischen Erlangung der Anlagegelder nicht festgestellt. Sein Tatbeitrag erschöpfte sich vielmehr in der Einrichtung und Aufrechterhaltung des auf eine Vielzahl von Betrugstaten zum Nachteil der als Anleger geworbenen Kunden abzielenden Geschäftsbetriebs. Diese Fälle sind daher konkurrenzrechtlich zu einer Betrugstat in fünf tateinheitlichen Fällen zusammenzufassen.
5
Da ergänzende tatsächliche Feststellungen, welche eine andere Beurteilung der Konkurrenzfrage rechtfertigen könnten, nicht zu erwarten sind, ändert der Senat den Schuldspruch entsprechend. § 265 StPO steht nicht entgegen, weil sich der Angeklagte gegen den geänderten Schuldspruch nicht wirksamer als geschehen hätte verteidigen können. Infolge der Schuldspruchänderung entfallen vier der vom Landgericht in gleicher Höhe bemessenen Einzelstrafen. Die Freiheitsstrafe von einem Jahr und drei Monaten im Fall C. 65 der Urteilsgründe bleibt als alleinige Einzelstrafe bestehen. Einer Aufhebung der Gesamtstrafe bedarf es nicht. Der Senat kann angesichts der verbleibenden Einzelstrafen - 33 Einzelstrafen von jeweils einem Jahr und neun Monaten, eine Einzelstrafe von einem Jahr und drei Monaten und 37 Einzelstrafen von jeweils einem Jahr - ausschließen, dass die Strafkammer bei zutreffender Bewertung des Konkurrenzverhältnisses, die den Unrechts- und Schuldgehalt des Tuns des Angeklagten unberührt lässt (vgl. BGH, Beschluss vom 4. November 2010 - 4 StR 374/10, NStZ-RR 2011, 79, 80), auf eine niedrigere Gesamtfreiheitsstrafe erkannt hätte.
6
Der nur geringfügige Erfolg der Revision rechtfertigt es nicht, den Angeklagten teilweise von den durch das Rechtsmittel entstandenen Kosten und Auslagen freizustellen (§ 473 Abs. 4 StPO). Ernemann Roggenbuck Mutzbauer Bender Quentin

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
4 StR 29/13
vom
30. Juli 2013
in der Strafsache
gegen
wegen schweren Bandendiebstahls
Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts
und des Beschwerdeführers am 30. Juli 2013 gemäß § 349 Abs. 2
und 4 StPO beschlossen:
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Bochum vom 20. Dezember 2012 im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte des schweren Bandendiebstahls in zehn Fällen und des versuchten schweren Bandendiebstahls schuldig ist. Die Einzelstrafen in den Fällen II. 6 und 10 der Urteilsgründe entfallen. 2. Die weiter gehende Revision wird verworfen. 3. Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.

Gründe:


1
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schweren Bandendiebstahls in 13 Fällen, wobei es in drei Fällen beim Versuch blieb, zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und zwei Monaten verurteilt. Hiergegen richtet sich die auf die allgemeine Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten. Das Rechtsmittel hat den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.
2
1. Die Annahme von jeweils selbständigen real konkurrierenden Diebstahlstaten in den Fällen II. 6 und 7 sowie II. 9 und 10 der Urteilsgründe hält einer rechtlichen Prüfung nicht stand.
3
a) Nach den Feststellungen fuhren die gesondert Verurteilten V. , R. und S. am 2. Dezember 2011 auf Veranlassung des Angeklagten nach M. , um dort auf Diebestour zu gehen. Nachdem sie vergeblich versucht hatten, sich gewaltsam Zutritt zu einer Wohnung zu verschaffen, flüchteten sie. Die Gruppe beschloss unmittelbar anschließend am selben Abend, ihre Diebestour in H. fortzusetzen. Dort entwendeten sie Bargeld und Wertgegenstände aus der Wohnung eines Geschädigten und kehrten anschließend zur Wohnung des Angeklagten zurück (Fälle II. 6 und 7 der Urteilsgründe). Am 9. Dezember 2011 begaben sich zwei Gruppen getrennt voneinander jeweils auf Veranlassung des Angeklagten in H. auf Diebestour. Eine Gruppe entwendete Bargeld und Wertgegenstände aus der Wohnung eines Geschädigten, während die andere Gruppe beim Aufhebeln des Fensters zu einer Wohnung gestört wurde, sodass die Beteiligten ohne Beute flüchteten (Fälle II. 9 und 10 der Urteilsgründe).
4
b) Sind an einer Deliktserie mehrere Personen als Mittäter beteiligt, ist die Frage, ob die einzelnen Taten tateinheitlich oder tatmehrheitlich zusammentreffen , bei jedem Beteiligten gesondert zu prüfen und zu entscheiden. Maßgeblich ist dabei der Umfang des erbrachten Tatbeitrags. Leistet ein Mittäter für alle oder einige Einzeltaten einen individuellen, nur je diese fördernden Tatbeitrag, so sind ihm diese Taten – soweit keine natürliche Handlungseinheit vorliegt – als tatmehrheitlich begangen zuzurechnen. Fehlt es an einer solchen individuellen Tatförderung, erbringt der Täter aber im Vorfeld oder während des Laufs der Deliktserie Tatbeiträge, durch die alle oder mehrere Einzeltaten seiner Tatge- nossen gleichzeitig gefördert werden, sind ihm die gleichzeitig geförderten einzelnen Straftaten als tateinheitlich begangen zuzurechnen, da sie in seiner Person durch den einheitlichen Tatbeitrag zu einer Handlung im Sinne des § 52 Abs. 1 StGB verknüpft werden. Ohne Bedeutung ist dabei, ob die Mittäter die einzelnen Delikte tatmehrheitlich begangen haben (st. Rspr., vgl. nur BGH, Urteil vom 17. Juni 2004 – 3 StR 344/03, BGHSt 49, 177, 182 f.; Beschluss vom 22. Dezember 2011 – 4 StR 514/11, wistra 2012, 146).
5
In den Fällen II. 6 und 7 der Urteilsgründe hat die Strafkammer eine individuelle , nur jeweils diese Taten fördernde Mitwirkung des Angeklagten nicht festgestellt. Sein Tatbeitrag erschöpfte sich vielmehr darin, als Hintermann die Tatgenossen am Tattag auf Einbruchstour zu schicken. Diese Fälle sind daher konkurrenzrechtlich zu einer Tat des schweren Bandendiebstahls zusammenzufassen. Nichts anderes gilt für die am 9. Dezember 2011 verwirklichten Taten (II. 9 und 10 der Urteilsgründe). Soweit diese dadurch gefördert wurden, dass der Angeklagte gleichzeitig die beiden Gruppen veranlasste, auf Diebestour zu gehen, stellt dieses Verhalten entweder bereits nur eine Handlung dar; jedenfalls aber bilden diese Förderungsbeiträge des Angeklagten eine natürliche Handlungseinheit, sodass auch hinsichtlich dieser Fälle Tateinheit gemäß § 52 Abs. 1 StGB gegeben ist.
6
c) Da ergänzende tatsächliche Feststellungen, welche eine andere Beurteilung der Konkurrenzfrage rechtfertigen könnten, nicht zu erwarten sind, ändert der Senat den Schuldspruch entsprechend. § 265 StPO steht nicht entgegen , weil sich der Angeklagte gegen den geänderten Schuldvorwurf nicht wirksamer als geschehen hätte verteidigen können.
7
Infolge der Schuldspruchänderung entfallen die Einzelstrafen von jeweils einem Jahr und vier Monaten in den Fällen II. 6 und 10 der Urteilsgründe. Die Einzelstrafen von zwei Jahren und sechs Monaten im Fall II. 7 der Urteilsgründe und von zwei Jahren und zehn Monaten im Fall II. 9 der Urteilsgründe bleiben jeweils als alleinige Einzelstrafen bestehen. Einer Aufhebung der Gesamtstrafe bedarf es nicht. Der Senat kann angesichts der verbleibenden Einzelstrafen – je eine Einzelstrafe von drei Jahren und von einem Jahr und vier Monaten sowie jeweils drei Einzelstrafen in Höhe von zwei Jahren und vier Monaten, zwei Jahren und sechs Monaten und von zwei Jahren und zehn Monaten – ausschließen , dass die Strafkammer bei zutreffender Bewertung des Konkurrenzverhältnisses , die den Unrechts- und Schuldgehalt des Tuns des Angeklagten unberührt lässt (vgl. BGH, Beschluss vom 22. Dezember 2011 – 4 StR 514/11 aaO), auf eine niedrigere Gesamtfreiheitsstrafe erkannt hätte.
8
2. Der nur geringfügige Erfolg der Revision rechtfertigt es nicht, den Angeklagten teilweise von den durch das Rechtsmittel entstandenen Kosten und Auslagen freizustellen (§ 473 Abs. 4 StPO).
Sost-Scheible Roggenbuck Mutzbauer
Bender Quentin

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
4 StR284/14
vom
19. November 2014
in der Strafsache
gegen
wegen schweren Bandendiebstahls u.a.
Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts
und des Beschwerdeführers am 19. November 2014 gemäß § 349
Abs. 2 und 4 StPO beschlossen:
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Essen vom 31. Januar 2014 im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte des Ausübens der tatsächlichen Gewalt über eine Schusswaffe, des Diebstahls und des schweren Bandendiebstahls in sechs Fällen schuldig ist.
Die gegen den Angeklagten wegen versuchten schweren Bandendiebstahls zum Nachteil des Geschädigten A. verhängte Einzelstrafe entfällt.
2. Die weiter gehende Revision wird verworfen.
3. Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.

Gründe:


1
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen „Ausübens der tatsäch- lichen Gewalt über eine Schusswaffe, wegen Diebstahls und wegen schweren Bandendiebstahls in 7 Fällen, wobei es in einem Fall beim Versuch blieb“, zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und drei Monaten verurteilt. Die auf die Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützte Revision des Angeklagten führt zu der aus dem Urteilstenor ersichtlichen Änderung des Schuldspruchs und dem Wegfall einer Einzelstrafe; im Übrigen ist sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.
2
1. Die Annahme real konkurrierender Taten in den Fällen II.3.3 und II.3.4 der Urteilsgründe hält rechtlicher Überprüfung nicht stand.
3
a) Nach den Feststellungen fuhren der Angeklagte und die anderweitig verurteilten R., K. und M. am 1. Februar 2013 nach D. , um dort Wohnungseinbrüche zu begehen. In der Folge drangen mehrere Mitglieder der Gruppe durch eine aufgehebelte Tür in die Souterrainwohnung des Geschädigten A. ein, während die übrigen Gruppenmitglieder die Umgebung absicherten (Fall II.3.3 der Urteilsgründe). Nachdem sie in der unmöblierten Wohnung nichts Stehlenswertes gefunden hatten, brachen sie von außen in die im ersten Obergeschoss desselben Hauses gelegene Wohnung des Geschädigten Ko. ein und entwendeten daraus Gegenstände in einem Wert von 10.000 Euro (Fall II.3.4 der Urteilsgründe). Nähere Feststellungen dazu, wer aus der Tätergruppe in das Haus eingedrungen ist und wer die Umgebung abgesichert hat, vermochte das Landgericht nicht zu treffen.
4
b) Sind an einer Deliktserie mehrere Personen als Mittäter, mittelbare Täter, Anstifter oder Gehilfen beteiligt, ist die Frage, ob die einzelnen Taten tateinheitlich oder tatmehrheitlich zusammentreffen, bei jedem Beteiligten gesondert zu prüfen und zu entscheiden. Maßgeblich ist dabei der Umfang des erbrachten Tatbeitrags. Leistet ein Mittäter für alle oder einige Einzeltaten einen individuellen, nur je diese fördernden Tatbeitrag, so sind ihm diese Taten – soweit keine natürliche Handlungseinheit vorliegt – als tatmehrheitlich began- gen zuzurechnen. Fehlt es an einer solchen individuellen Tatförderung, erbringt der Täter aber im Vorfeld oder während des Laufs der Deliktserie Tatbeiträge, durch die alle oder mehrere Einzeltaten seiner Tatgenossen gleichzeitig gefördert werden, sind ihm die gleichzeitig geförderten einzelnen Straftaten als tateinheitlich begangen zuzurechnen, da sie in seiner Person durch den einheitlichen Tatbeitrag zu einer Handlung im Sinne des § 52 Abs. 1 StGB verknüpft werden. Ohne Bedeutung ist dabei, ob die Mittäter die einzelnen Delikte tatmehrheitlich begangen haben (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Beschluss vom 30. Juli 2013 – 4 StR 29/13, NStZ 2013, 641 m. Anm. Kämpfer; Beschluss vom 22. Dezember 2011 – 4 StR 514/11, wistra 2012, 146, 147; Beschluss vom 7. Dezember 2010 – 3 StR 434/10, StraFo 2011, 238; Urteil vom 17. Juni 2004 – 3 StR 344/03, BGHSt 49, 177, 182 f.). Lässt sich nicht feststellen, durch wieviele Handlungen im Sinne der §§ 52, 53 StGB der Angeklagte die festgestellten Taten gefördert hat, so ist im Zweifel zu seinen Gunsten davon auszugehen , dass er nur eine Handlung begangen hat (BGH, Beschluss vom 19. November 1996 – 1 StR 572/96, BGHR StGB § 52 Abs. 1 in dubio pro reo 7; vgl. Beschluss vom 15. April 1987 – 3 StR 138/87, BGHR StGB § 52 Abs. 1 in dubio pro reo 1).
5
Da das Landgericht die einzelnen Tatbeiträge nicht genauer feststellen konnte, ist nach dem Zweifelssatz zugunsten des Angeklagten davon auszugehen , dass er nicht selbst in die Wohnungen der Geschädigten A. und Ko. eingedrungen ist, sondern an den von seinen Mittätern ausgeführten Einbrüchen durch das Absichern der Umgebung übergreifend mitgewirkt hat. Damit hat er in Bezug auf diese beiden Taten keinen individuellen, sondern nur einen einheitlichen Tatbeitrag erbracht, so dass insoweit (gleichartige) Tateinheit gemäß § 52 Abs. 1 StGB gegeben ist (vgl. BGH, Beschluss vom 3. Juli 2014 – 4 StR 191/14, Rn. 5 mwN).
6
2. Der Senat ändert den Schuldspruch unter Verzicht auf eine ausdrückliche Kennzeichnung der gleichartigen Tateinheit entsprechend ab (vgl. BGH, Urteil vom 27. Juni 1996 – 4 StR 166/96, NStZ 1996, 493 f.). § 265 StPO steht dem nicht entgegen, da der Angeklagte sich nicht wirksamer als geschehen hätte verteidigen können.
7
Infolge der Schuldspruchänderung entfällt die Einzelstrafe von einem Jahr und sechs Monaten Freiheitsstrafe im Fall II.3.3 der Urteilsgründe. Die Einzelstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten Freiheitsstrafe im Fall II.3.4 der Urteilsgründe bleibt als alleinige Einzelstrafe bestehen. Einer Aufhebung der Gesamtstrafe bedarf es nicht. Die bloße Korrektur des Konkurrenzverhältnisses hat keine Verringerung des Tatunrechts und des Schuldgehalts in seiner Gesamtheit zur Folge (BGH, Urteil vom 20. Februar 2014 – 3 StR 178/13, Rn. 8; Beschluss vom 5. Juni 2013 – 2 StR 537/12, Rn. 12; Beschluss vom 30. Juli 2013 – 4 StR 29/13, NStZ 2013, 641; Beschluss vom 22. Dezember 2011 – 4 StR 514/11, wistra 2012, 146, 147; Beschluss vom 7. Januar 2011 – 4 StR 409/10, NStZ 2011, 281, 282). Der Senat schließt deshalb aus, dass das Landgericht vor dem Hintergrund der verbleibenden Einzelstrafen von drei Jahren, vier Mal zwei Jahren und sechs Monaten, ein Mal zwei Jahren und drei Monaten, ein Mal zehn Monaten und ein Mal sechs Monaten Freiheitsstrafe auf eine niedrigere Gesamtfreiheitsstrafe erkannt hätte.
Sost-Scheible Roggenbuck Cierniak
Franke Mutzbauer

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
1 StR 447/14
vom
22. Juli 2015
in der Strafsache
gegen
wegen Steuerhinterziehung u.a.
Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat aufgrund der Verhandlung vom
8. Juli 2015, in der Sitzung am 22. Juli 2015, an denen teilgenommen haben:
Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof
Dr. Raum,
die Richter am Bundesgerichtshof
Prof. Dr. Graf,
Prof. Dr. Jäger,
die Richterin am Bundesgerichtshof
Cirener
und der Richter am Bundesgerichtshof
Prof. Dr. Mosbacher,
Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof
als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwalt und
Rechtsanwalt
- in der Verhandlung vom 8. Juli 2015 -
als Verteidiger des Angeklagten,
Justizobersekretärin
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:
1. Auf die Revision des Angeklagten S. wird das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 18. Februar 2014, soweit es ihn betrifft,
a) im Schuldspruch dahingehend abgeändert, dass der Angeklagte S. der Steuerhinterziehung in sechs Fällen sowie der Beihilfe zur Steuerhinterziehung in sechs Fällen schuldig ist,
b) im Ausspruch über die Einzelstrafen dahingehend abgeändert , dass der Angeklagte wie folgt verurteilt ist: aa) hinsichtlich der Fälle 2 und 10 der Anklage (Beihilfe zur Hinterziehung von Umsatzsteuer für den Monat September 2009 bzw. das 3. Quartal 2009) zu einer einheitlichen Freiheitsstrafe von sechs Monaten, bb) hinsichtlich der Fälle 4 und 14 der Anklage (Beihilfe zur Hinterziehung von Umsatzsteuer für den Monat Januar 2010) zu einer einheitlichen Geldstrafe von 150 Tagessätzen zu je zehn Euro sowie cc) hinsichtlich der Fälle 5 und 15 der Anklage (Beihilfe zur Hinterziehung von Umsatzsteuer für den Monat März 2010) zu einer einheitlichen Freiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten; die in diesen Fällen darüber hinaus festgesetzten Einzelstrafen entfallen;
c) im Ausspruch über die Einzelstrafe im Fall 3 der Anklage sowie im Ausspruch über die Gesamtfreiheitsstrafe aufgehoben. 2. Die weitergehende Revision des Angeklagten S. wird verworfen.
3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Wirtschaftsstrafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Gründe:

1
Das Landgericht hat den Angeklagten S. wegen Steuerhinterziehung in sechs Fällen sowie wegen Beihilfe zur Steuerhinterziehung in zehn Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und zwei Monaten verurteilt und ihn im Übrigen freigesprochen.
2
Gegen seine Verurteilung wendet sich der Angeklagte mit auf Verfahrensrügen und die Sachrüge gestützten Revisionen. Das Rechtsmittel erzielt den aus der Urteilsformel ersichtlichen Teilerfolg, im Übrigen ist es unbegründet.

A.

3
Das Landgericht hat im Wesentlichen folgende Feststellungen und Wertungen getroffen:
4
Der nicht revidierende Mitangeklagte G. war Initiator eines im Zeitraum April 2009 bis März 2010 betriebenen und auf die Hinterziehung von Umsatzsteuer im Handel mit CO2-Emissionszertifikaten ausgerichteten „Betrugssystems“ , in das ab September 2009 auch der Angeklagte S. eingebunden war.
5
Die im Inland ansässige E. GmbH (im Folgenden: E. ), die von G. faktisch beherrscht wurde, erwarb ab April 2009 CO2- Emissionszertifikate „umsatzsteuerfrei“im Ausland. Die Zertifikate wurden zeit- nah an die ebenfalls von G. geführte I. S.A. (im Folgenden : I. ) mit Sitz in Luxemburg weiterveräußert, die der E. über die Leistungen Gutschriften unter Ausweis deutscher Umsatzsteuer erteilte. Die I. veräußerte die Zertifikate an die vom Angeklagten S. geführte C. GmbH (im Folgenden: C. ), wobei auch insoweit im Gutschriftsverfahren unter Ausweis deutscher Umsatzsteuer abgerechnet wurde. Die C. veräußerte die Zertifikate an mehrere deutsche Abnehmer , darunter auch Banken, weiter. Nach dem 7. Januar 2010 schied die E. aus der Leistungskette aus. Die I. erwarb die Zertifikate ab diesem Zeitpunkt direkt aus dem Ausland, erteilte aber dennoch weiterhin Gutschriften mit Ausweis deutscher Umsatzsteuer an die E. und leistete entsprechende Zahlungen.
6
Die E. , die als sog. Missing Trader in das Umsatzsteuerbetrugssystem eingebunden war, erklärte in ihren Umsatzsteuervoranmeldungen für das zweite, dritte und vierte Quartal 2009 zwar die Umsätze aus der Veräußerung der Zertifikate an die I. . Um die Umsatzsteuerschuld zu mindern, machte sie jedoch einen Vorsteuerabzug aus Scheinrechnungen vermeintlicher inländischer Lieferanten geltend (Fälle 1 bis 3 der Anklage). Für die Monate Januar und März 2010 gab sie keine Umsatzsteuervoranmeldungen mehr ab (Fälle 4 und 5 der Anklage). Nach den Berechnungen der Strafkammer wurde hierdurch zugunsten der E. insgesamt Umsatzsteuer in Höhe von 11.484.179,12 Euro verkürzt (UA S. 50 - 55, 125).
7
In den Umsatzsteuervoranmeldungen der I. , die als sog. Buffer auftrat, erklärte der Mitangeklagte G. als deren Geschäftsführer für die Voranmeldungszeiträume April bis Juli 2009, September 2009 bis Januar 2010 sowie März 2010 die Leistungen an die C. – teilweise allerdings mit niedrigeren als den Rechnungsbeträgen – als steuerpflichtige Umsätze und machte dabei die in den der E. erteilten Gutschriften ausgewiesene Umsatzsteuer zu Unrecht als Vorsteuer geltend (Fälle 6 - 15 der Anklage). Dadurch wurde nach den Berechnungen des Landgerichts zugunsten der I. insgesamt Umsatzsteuer in Höhe von 10.667.491,10 Euro verkürzt (UA S. 55 - 66, 125 f.).
8
Für die als weiteren „Buffer“ eingeschaltete C. machte der Angeklagte S. als deren Geschäftsführer in den Umsatzsteuervoranmeldungen für die Monate September 2009 bis Januar 2010 sowie März 2010 zu Unrecht einen Vorsteuerabzug aus den der I. erteilten Gutschriften geltend (Fälle 20 bis 25 der Anklage). Der Angeklagte S. hatte im August 2009 erkannt, dass die C. in ein Umsatzsteuerbetrugssystem eingebunden war und die I. lediglich zum Zwecke des Umsatzsteuerbetrugs mit Emissionszertifikaten handelte. Er wusste zudem, dass mindestens ein weiteres Unternehmen in die Umsatzsteuerbetrugskette eingeschaltet war, das seinerseits Steuern verkürzte, und billigte dies. Hierdurch wurde nach den Berechnungen des Landgerichts zugunsten der C. Umsatzsteuer in Höhe von insgesamt 4.663.456,61 Euro verkürzt (UA S. 67 - 73, 126).

B.


9
I. Die Verfahrensrüge, mit der der Angeklagte S. eine Verletzung von § 257b StPO i.V.m. § 273 Abs. 1 Satz 2 StPO geltend macht, dringt aus den in der Antragsschrift des Generalbundesanwalts dargelegten Gründen nicht durch.
10
II. Mit der Sachrüge hat die Revision des Angeklagten teilweise Erfolg. Sie führt zu einer Abänderung des Schuldspruchs und zu einer Aufhebung von Teilen des Strafausspruchs. 1. Die Verurteilung des Angeklagten S. wegen Hinterziehung von
11
Umsatzsteuer zugunsten der C. in sechs Fällen (§ 370 Abs. 1 Nr. 1 AO) wird von den Feststellungen getragen.
12
Der Angeklagte machte als Geschäftsführer der C. in den Umsatzsteuervoranmeldungen für die Monate September 2009 bis Januar 2010 sowie März 2010 unrichtige Angaben über steuerlich erhebliche Tatsachen, indem er die in den der I. erteilten Gutschriften offen ausgewiesene Umsatzsteuer zu Unrecht als Vorsteuer geltend machte (§ 370 Abs. 1 Nr. 1 AO). Nach § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 UStG kann ein Unternehmer die gesetzlich
13
geschuldete Steuer für Lieferungen und sonstige Leistungen abziehen, die von einem anderen Unternehmer für sein Unternehmen ausgeführt worden sind. Die Ausübung des Vorsteuerabzugs setzt dabei voraus, dass der Unternehmer eine Rechnung bzw. Gutschrift i.S.v. §§ 14, 14a UStG besitzt. Der Vorsteuerabzug ist nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union jedoch dann zu versagen, wenn der Steuerpflichtige - im unionsrechtlichen Sinne - selbst eine Steuerhinterziehung begeht oder wenn er wusste oder hätte wissen müssen, dass er sich mit seinem Erwerb an einem Umsatz beteiligt, der in eine Mehrwertsteuerhinterziehung einbezogen ist und er deswegen als an dieser Hinterziehung Beteiligter anzusehen ist (vgl. EuGH, Urteile vom 6. Juli 2006, Rechtssache C-439/04 u.a., Kittel und Recolta Recycling, Slg. 2006, I-6161 und vom 18. Dezember 2014, Rechtssache C-131/13 u.a., Italmoda, DStR 2015, 573; BGH, Beschluss vom 19. November 2014 - 1 StR 219/14, wistra 2015, 147 mwN). Für die Frage, ob die Voraussetzungen für einen Vorsteuerabzug vorliegen , ist nicht der Zeitpunkt der Abgabe der Steueranmeldung, in welcher der Vorsteuerabzug vorgenommen wird, maßgeblich, sondern derjenige der Ausführung der Lieferung oder sonstigen Leistung (vgl. BGH, Beschlüsse vom 29. Januar 2015 - 1 StR 216/14, NStZ 2015, 283 mwN und vom 1. Oktober 2013 – 1StR 312/13, NStZ 2014, 331). Der Angeklagte erkannte Mitte August 2009, dass die C. in eine Umsatzsteuerbetrugskette eingebunden war, so dass jedenfalls für die ab September 2009 bezogenen Leistungen der Vorsteuerabzug zu Unrecht geltend gemacht wurde. 2. Auch die Wertung des Landgerichts, der Angeklagte S. habe
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durch den Ankauf der CO2-Zertifikate und die Erteilung der Gutschriften zu Steuerhinterziehungen zugunsten der Firmen I. und E. Hilfe geleistet (§ 27 StGB), hält rechtlicher Nachprüfung stand.
a) Als Hilfeleistung im Sinne des § 27 StGB ist grundsätzlich jede Hand15 lung anzusehen, welche die Herbeiführung des Taterfolges des Haupttäters objektiv fördert, ohne dass sie für den Erfolg selbst ursächlich sein muss (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 1. August 2000 – 5 StR 624/99, BGHR StGB § 27 Abs. 1 Hilfeleisten 21). Ist eine Person in ein auf Hinterziehung von Umsatzsteuer ausgerichtetes Gesamtsystem integriert, fördert sie, wenn sie von den anderen Geschäften in der Lieferkette Kenntnis hat, als Gehilfe mit ihrem eigenen Beitrag innerhalb der Lieferkette auch jeweils eine Umsatzsteuerhinterziehung der anderen Mitglieder, die an den auf Hinterziehung der Umsatzsteuer gerichteten Geschäften beteiligt sind (vgl. BGH, Beschluss vom 11. Dezember 2002 - 5 StR 212/02, NStZ 2003, 268).

16
b) Gehilfenvorsatz liegt vor, wenn der Gehilfe die Haupttat in ihren wesentlichen Merkmalen kennt und in dem Bewusstsein handelt, durch sein Verhalten das Vorhaben des Haupttäters zu fördern; Einzelheiten der Haupttat braucht er nicht zu kennen (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 1. August 2000 – 5 StR 624/99, BGHR StGB § 27 Abs. 1 Hilfeleisten 21 mwN). Entscheidend ist, dass der Gehilfe die Dimension der Tat erfassen kann (vgl. BGH, Urteil vom 13. Januar 2015 - 1 StR 454/14, NStZ-RR 2015, 75). Ob der Gehilfe den Erfolg der Haupttat wünscht oder ihn lieber vermeiden würde, ist dagegen nicht entscheidend. Es reicht, dass die Hilfe an sich geeignet ist, die fremde Haupttat zu fördern oder zu erleichtern, und der Hilfeleistende dies weiß (vgl. BGH, Urteil vom 1. August 2000 – 5 StR 624/99, BGHR StGB § 27 Abs. 1 Hilfeleisten 21). Ausgehend von diesen Maßstäben sind hier die tatsächlichen Vorausset17 zungen für das Vorliegen des Gehilfenvorsatzes rechtsfehlerfrei festgestellt. Der Angeklagte S. hat – was er selbst eingeräumt hat – im August 2009 erkannt , dass die C. vom Mitangeklagten G. in eine Umsatzsteuerbetrugskette eingebunden worden war, in die mindestens ein weiteres Unternehmen eingeschaltet war, das seinerseits Steuern verkürzte. Damit konnte der Angeklagte S. auch die Dimension der Steuerverkürzung erfassen und nahm diese billigend in Kauf.
18
3. Entgegen der Auffassung der Revision, wonach es sich bei den Beihilfetaten des Angeklagten S. um mitbestrafte Vortaten der von ihm täterschaftlich begangenen Steuerhinterziehung zugunsten der C. handeln soll, ist das Landgericht im Ansatz zutreffend davon ausgegangen, dass die Taten zueinander im Verhältnis der Tatmehrheit i.S.v. § 53 StGB stehen. Denn die Steuerverkürzungen betreffen Steueransprüche gegenüber unterschiedlichen Steuerpflichtigen, nämlich die Steueransprüche betreffend die Umsatzsteuer gegenüber der C. einerseits und der E. bzw. der I. andererseits.
Gleichwohl begegnet die konkurrenzrechtliche Beurteilung der Beihilfeta19 ten des Angeklagten S. durch das Landgericht insoweit durchgreifenden Bedenken, als das Landgericht den Ankauf der Emissionszertifikate in den betreffenden Voranmeldungszeiträumen jeweils als eigenständige Beihilfe zur Hinterziehung der Umsatzsteuer zugunsten der E. und zugunsten der I. gewertet hat. Ob bei Beihilfe Tateinheit oder Tatmehrheit anzunehmen ist, hängt von
20
der Anzahl der Beihilfehandlungen und der vom Gehilfen geförderten Haupttaten ab. Tatmehrheit gemäß § 53 StGB ist anzunehmen, wenn durch mehrere Hilfeleistungen mehrere selbstständige Taten gefördert werden, also den Haupttaten jeweils eigenständige Beihilfehandlungen zuzuordnen sind. Dagegen liegt eine einheitliche Beihilfe i.S.v. § 52 StGB vor, wenn der Gehilfe mit einer einzigen Unterstützungshandlung zu mehreren Haupttaten eines anderen Hilfe leistet (vgl. BGH, Beschluss vom 4. März 2008 - 5 StR 594/07, wistra 2008, 217). Dasselbe gilt wegen der Akzessorietät der Teilnahme, wenn sich mehrere Unterstützungshandlungen auf dieselbe Haupttat beziehen (vgl. BGH, Urteil vom 1. August 2000 – 5 StR 624/99, BGHSt 46, 107).
21
Nach diesen Grundsätzen hat der Angeklagte S. im jeweiligen Voranmeldungszeitraum durch den Ankauf der Emissionszertifikate und die Erteilung von Gutschriften sowohl zur Hinterziehung von Umsatzsteuer zugunsten der E. als auch gleichzeitig zugunsten der I. Hilfe geleistet. Somit liegt entgegen der Annahme des Landgerichts eine einheitliche Beihilfe zu mehreren Haupttaten vor; der Schuldumfang bleibt hiervon unberührt. Damit bilden die zugunsten sowohl der E. als auch der I. vorgenommenen Unterstützungshandlungen hinsichtlich der Voranmeldungszeiträume September 2009 betr. I. bzw. 3. Quartal 2009 (Anteil September 2009) betr. E. (Fälle 2 und 10 der Anklage), Januar 2010 (Fälle 4 und 14 der Anklage) und März 2010 (Fälle 5 und 15 der Anklage) jeweils nur eine selbstständige Tat der Beihilfe zur Steuerhinterziehung. Die Unterstützungshandlungen zur Hinter- ziehung von Umsatzsteuer zugunsten der E. für das 4. Quartal 2009 (Fall 3 der Anklage) gehen in denjenigen zur Hinterziehung von Umsatzsteuer zugunsten der I. für die Monate Oktober bis Dezember 2009 (Fälle 11 bis 13 der Anklage) auf. Eine eigenständige Beihilfe im Fall 3 der Anklage liegt damit nicht vor. Es gefährdet daher den Bestand des Urteils nicht, dass bei isolierter Betrachtung des Falles 3 der Anklage lediglich eine Beihilfe zu einer versuchten Steuerhinterziehung vorgelegen hätte, weil das Finanzamt in diesem Fall die gemäß § 168 Satz 2 AO erforderliche Zustimmung zur Auszahlung des geltend gemachten Umsatzsteuerüberhangs verweigert hatte (UA S. 53; vgl. dazu BGH, Urteil vom 7. Oktober 2014 – 1 StR 182/14, wistra 2015, 188 und Beschluss vom 23. Juli 2014 – 1 StR 196/14, wistra 2014, 486).
22
Der Senat ändert daher den Schuldspruch dahingehend ab, dass der Angeklagte neben der Steuerhinterziehung in sechs Fällen der Beihilfe zur Steuerhinterziehung in lediglich sechs (statt zehn) Fällen schuldig ist. Die Vorschrift des § 265 StPO steht dem nicht entgegen, da sich der Angeklagte S. nicht anders als geschehen hätte verteidigen können. 4. Die abweichende konkurrenzrechtliche Beurteilung wirkt sich – trotz
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insgesamt unveränderten Schuldumfangs – auf die verhängten Einzelstrafen aus. Sie haben teilweise zu entfallen. Auch die vom Landgericht verhängte Gesamtstrafe hat keinen Bestand.
24
a) Soweit mehrere vom Landgericht als rechtlich selbstständig gewertete Beihilfetaten jeweils eine Tat im materiellen Sinn darstellen, hält der Senat die jeweils höchste für diese Taten vom Landgericht verhängte Einzelstrafe aufrecht (§ 354 Abs. 1 StPO analog). Denn es ist wegen des bei Annahme einer einheitlichen Beihilfe höheren Schuldumfangs ausgeschlossen, dass das Landgericht bei zutreffender konkurrenzrechtlicher Einstufung der Taten eine geringere Einzelstrafe als die jeweils höchste für einen Teil des Tatunrechts festgesetzte verhängt hätte. Die weiteren für Teile der einheitlichen Tat verhängten Einzelstrafen entfallen. Auch die für Fall 3 der Anklage festgesetzte Einzelstrafe, zugleich die Einsatzstrafe von zwei Jahren und zwei Monaten, fällt weg, weil es insoweit neben den Taten in den Fällen 11 bis 13 der Anklage an einer weiteren eigenständigen Beihilfetat fehlt. Hierdurch wird der Angeklagte nicht beschwert.
25
b) Die Strafzumessung der Einzelstrafen weist im Übrigen keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten S. auf. Insbesondere hat das Landgericht hinsichtlich der Beihilfetaten bei der Strafrahmenwahl zutreffend darauf abgestellt, ob das Gewicht der Beihilfehandlung selbst die Annahme eines besonders schweren Falls i.S.v. § 370 Abs. 3 Satz 1 i.V.m. Satz 2 Nr. 1 AO rechtfertigt. Es hat insbesondere nicht verkannt, dass das Vorliegen des vertypten Milderungsgrunds Beihilfe (§ 27 Abs. 2 Satz 2 StGB) Anlass sein kann, einen besonders schweren Fall der Steuerhinterziehung zu verneinen (vgl. BGH, Beschluss vom 27. Januar 2015 - 1 StR 142/14, wistra 2015, 235).
c) Der Wegfall von Einzelstrafen, darunter der Einsatzstrafe, zieht die Auf26 hebung des Ausspruchs über die Gesamtfreiheitsstrafe nach sich. Der Senat kann trotz gleichbleibenden Schuldumfangs auch angesichts der zahlreichen verbleibenden Einzelstrafen nicht ausschließen, dass das Landgericht bei zutreffender Beurteilung der Tatkonkurrenzen auf eine niedrigere Gesamtfreiheitsstrafe
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erkannt hätte. Einer Aufhebung von Feststellungen bedarf es nicht, da diese von den Rechtsfehlern nicht betroffen sind.
Raum Graf Jäger
Cirener Mosbacher

(1) Hat jemand mehrere Straftaten begangen, die gleichzeitig abgeurteilt werden, und dadurch mehrere Freiheitsstrafen oder mehrere Geldstrafen verwirkt, so wird auf eine Gesamtstrafe erkannt.

(2) Trifft Freiheitsstrafe mit Geldstrafe zusammen, so wird auf eine Gesamtstrafe erkannt. Jedoch kann das Gericht auf Geldstrafe auch gesondert erkennen; soll in diesen Fällen wegen mehrerer Straftaten Geldstrafe verhängt werden, so wird insoweit auf eine Gesamtgeldstrafe erkannt.

(3) § 52 Abs. 3 und 4 gilt sinngemäß.

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
2 StR 31/18
vom
5. September 2018
in der Strafsache
gegen
wegen Beihilfe zum Betrug u. a.
ECLI:DE:BGH:2018:050918B2STR31.18.0

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerdeführers und des Generalbundesanwalts – zu Ziff. 2. auf dessen Antrag – am 5. September 2018 gemäß § 349 Abs. 2 und 4, § 354 Abs. 1 analog, § 206a Abs. 1 StPO einstimmig beschlossen:
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Aachen vom 18. Oktober 2017
a) mit den zugehörigen Feststellungen aa) hinsichtlich der Taten II.13 bis II.18 der Urteilsgründe aufgehoben und das Verfahren insoweit eingestellt; im Umfang der Einstellung trägt die Staatskasse die Kosten des Verfahrens und die notwendigen Auslagen des Angeklagten ; bb) darüber hinaus aufgehoben, (1) soweit der Angeklagte in den Fällen II.11 sowie II.12 c) bis II.12 e) der Urteilsgründe verurteilt worden ist, (2) im Ausspruch über (a) die Einzelstrafen in den Fällen II.3 bis II.8 und II.10 der Urteilsgründe, (b) die Gesamtstrafe, (c) die Einziehung eines Betrages in Höhe von 3.900 €,
b) im verbleibenden Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte der Beihilfe zum Betrug in acht Fällen schuldig ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die weiteren Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. 2. Die weiter gehende Revision wird verworfen.

Gründe:

1
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Beihilfe zum Betrug in 18 Fällen sowie Beihilfe zum versuchten Betrug in sieben Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt, die Einziehung eines Betrages in Höhe von 3.900 € sowie eines näher bezeichneten Mobiltelefons angeordnet und ihn im Übrigen freigesprochen. Gegen die Verurteilung wendet sich der Angeklagte mit seiner auf die Rüge der Verletzung materiellen Rechts gestützten Revision. Das Rechtsmittel hat den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

I.

2
Hinsichtlich der Taten II.13 bis II.18 der Urteilsgründe ist das Verfahren einzustellen, da es insoweit an der Verfahrensvoraussetzung eines wirksamen Eröffnungsbeschlusses fehlt.
3
1. Die Staatsanwaltschaft erhob im Juli 2017 wegen der urteilsgegenständlichen Taten II.1 bis II.12e) sowie weiterer Taten, wegen derer die Strafkammer den Angeklagten freigesprochen hat, Anklage (805 Js 1011/16) zum Landgericht Aachen. Die Strafkammer ließ diese am 21. August 2017 zur Hauptverhandlung zu und bestimmte, dass das Gericht in der Hauptverhandlung mit zwei Richtern einschließlich dem Vorsitzenden und zwei Schöffen besetzt ist. Am 18. September 2017 übersandte die Staatsanwaltschaft der Strafkammer eine weitere Anklage (805 Js 512/17), die die urteilsgegenständlichen Taten II.13 bis II.18 zum Gegenstand hatte. In der laufenden Hauptverhandlung , die zunächst nur wegen der früheren Anklage stattfand, beschloss die Strafkammer am 9. Oktober 2017 in der Besetzung mit zwei Berufsrichtern und zwei Schöffen, die weitere Anklage vom 18. September 2017 zur Hauptverhandlung zuzulassen und diese mit der bereits eröffneten ersten Anklage zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung zu verbinden.
4
2. Der Eröffnungsbeschluss vom 9. Oktober 2017 ist unwirksam, so dass es an einer Zulassung der Anklage vom 18. September 2017 fehlt. Hinsichtlich der Taten II.13 bis II.18 der Urteilsgründe besteht damit ein Verfahrenshindernis , das zur endgültigen Einstellung des Verfahrens zwingt.
5
Für die Entscheidung über die Eröffnung des Hauptverfahrens ist die Strafkammer in der Besetzung zuständig, die außerhalb der Hauptverhandlung zu entscheiden hat, also mit drei Berufsrichtern (§ 76 Abs. 1 1. Halbsatz GVG). Schöffen können am Eröffnungsbeschluss nicht mitwirken, da sie mangels Aktenkenntnis nicht das Vorliegen eines hinreichenden Tatverdachts im Sinne von § 203 StPO beurteilen können. Auch dann, wenn eine zunächst unterbliebene Eröffnungsentscheidung in der Hauptverhandlung nachgeholt werden soll, muss die Strafkammer in der Besetzung außerhalb der Hauptverhandlung entscheiden (st. Rspr.; vgl. Senat, Urteil vom 20. Mai 2015 – 2 StR 45/14, BGHSt 60, 248, 250 mwN). Entscheidet sie in einer Besetzung, die für die Beurteilung der Voraussetzungen generell ungeeignet ist, liegt ein Verfahrensfehler vor. Der Eröffnungsbeschluss einer Strafkammer, der nur von zwei statt von drei Berufsrichtern unter Mitwirkung der Schöffen gefasst wurde, ist daher unwirksam (Senat, Beschluss vom 21. September 2017 – 2 StR 327/17, StraFo 2017, 509, 510; Urteil vom 20. Mai 2015 – 2 StR 45/14, aaO). Dies führt zur Einstellung des Verfahrens gemäß § 206a Abs. 1 StPO (BGH, Beschluss vom 5. Juni 2018 – 5 StR 133/18, juris Rn. 2).
6
Die Verfahrenseinstellung führt zum Wegfall der Einzelstrafen in den Fällen II.13 bis II.18 der Urteilsgründe. Bereits dies entzieht dem Gesamtstrafenausspruch und der Einziehungsentscheidung hinsichtlich des Betrages in Höhe von 3.900 €, die die Strafkammer auf die Feststellungen zu den Fällen II.17 und II.18 der Urteilsgründe gestützt hat, die Grundlage. Sie erledigt das Verfahren zu den Vorwürfen der Anklage 805 Js 512/17 in seiner Gesamtheit. Ein neues gerichtliches Verfahren setzt daher die Erhebung einer neuen Anklage voraus.

II.

7
Die Verurteilung – soweit die Anklage 805 Js 1011/16 betroffen ist, – wegen Beihilfe zum Betrug in zwölf Fällen und Beihilfe zum versuchten Betrug in sechs Fällen hält rechtlicher Nachprüfung nur teilweise stand. Das Landgericht hat hierzu folgende Feststellungen getroffen:
8
1. Spätestens im Frühjahr 2016 vereinbarte der Angeklagte mit einem unbekannten Hintermann, für diesen Geldbeträge auf seinem Bankkonto entgegenzunehmen und – nach Abzug einer Aufwandsentschädigung von 50 bis 100 € – an diesen beziehungsweise weitere Hintermänner in die Türkei weiter- zuleiten. Zu diesem Zweck gab der Angeklagte diesem seinen Namen, sein Geburtsdatum, seine Adresse und seine Kontaktdaten bekannt. Der Angeklagte wurde in der Folgezeit in ein betrügerisches System einer Mehrzahl von Personen eingebunden, die überwiegend ältere, leichtgläubige Opfer telefonisch oder schriftlich kontaktierten, um durch Vorspiegelung falscher Tatsachen (Gebühren für die Auszahlung aus einem angeblichen Gewinnspiel; Gebühren für die Auszahlung eines angeblichen Kontoguthabens; notwendige Begleichung von angeblichen Verbindlichkeiten, um Weiterungen zu vermeiden) ohne Rechtsgrund Gelder von diesen zu erlangen. Die Strafkammer konnte weder Einzelheiten zu der Organisation oder der Identität der Hintermänner feststellen, noch, dass der Angeklagte von den einzelnen Täuschungshandlungen seiner Hintermänner Kenntnis hatte. Der Angeklagte wusste jedoch, dass seine Unterstützungshandlungen den Betrugshandlungen der Tatgenossen dienten und er sich durch sein Mitwirken eine dauerhafte Erwerbsquelle sicherte. Zur weiteren Unterstützung stellte er seinen Hintermännern ab dem 12. Mai 2016 mehrere deutsche Telefonnummern als Voice-over-IP-Anschluss zur Verfügung. Da er die Telefonrechnung nicht bezahlte, wurde der Anschluss jedoch am 6. Juli 2016 gesperrt. Es kam zu folgenden Einzeltaten:
9
a) Im April 2016 wurde der Geschädigte W. von einem Hintermann des Angeklagten angerufen und – unter Vorspiegelung eines angeblichen Schuldenausgleichs – veranlasst, am 21. April 2016 1.300 € auf das Konto des Angeklagten bei einer Sparkasse zu überweisen (Fall II.1a) der Urteilsgründe). Auf neuerliche Aufforderung durch den Hintermann überwies der Geschädigte einen Tag später weitere 1.650 € (Fall II.1b) der Urteilsgründe) und am 27. Mai 2016 noch einmal 1.300 € (Fall II.1c) der Urteilsgründe). Der Angeklagte verfügte die Gelder jeweils am Tag des Eingangs in bar an die Hintermänner ab, wobei er von der letzten Zahlung 100 € einbehielt.
10
b) Am 29. April 2016 überwies die Geschädigte B. auf wiederholte telefonische Aufforderung durch einen Hintermann des Angeklagten für die angebliche Auflösung eines Kontoguthabens 950 € auf das Konto des Angeklagten , der den Betrag an den Hintermann weiterleitete (Fall II.2 der Urteilsgründe).
11
c) Ab dem 29. April 2016 wurde die Geschädigte L. durch einen Hintermann des Angeklagten angerufen, wobei dieser eine vom Angeklagten zur Verfügung gestellte Telefonnummer nutzte. Der Aufforderung des Hintermannes , 3.500 € auf das Konto des Angeklagten zu überweisen, kam die Geschädigte nicht nach (Fall II.3 der Urteilsgründe).
12
d) Ab dem 7. Juni 2016 kontaktierten mehrere Hintermänner des Angeklagten den Geschädigten G. , wobei sie teilweise die vom Angeklagten zur Verfügung gestellten Telefonnummern nutzten. Sie forderten, im Ergebnis vergeblich, dass dieser für eine angebliche Forderung von Gläubigern 1.650 € auf das Konto des Angeklagten bei der Sparkasse überweisen sollte (Fall II.4 der Urteilsgründe).
13
e) Am 10. Juni 2016 rief ein Hintermann des Angeklagten die Geschädigte O. an und forderte diese auf, für die Überweisung eines angeblichen Gewinnguthabens 840 € auf das Konto des Angeklagten bei der Sparkasse zu zahlen. Für eventuelle Rückrufe hinterließ er eine vom Angeklagten zur Verfügung gestellte Telefonnummer. Als die Mitarbeiterin des Finanzinstituts, die auf Bitte der Geschädigten die geforderte Eilüberweisung vornehmen sollte, die Rückrufnummer kontaktierte, spiegelte der Hintermann wahrheitswidrig vor, es handele sich um Gebühren für eine Erbschaft. Die Eilüberweisung wurde nicht ausgeführt (Fall II.5 der Urteilsgründe).
14
f) Am 20. Juni 2016 übersandte ein Hintermann des Angeklagten mittels ePostbrief der Geschädigten O. eine Zahlungsaufforderung für eine an- geblich nicht beglichene Rechnung in Höhe von 1.750 €. Als Kontakt wurden der Angeklagte mit seiner Anschrift sowie eine von diesem zur Verfügung gestellte Telefonnummer angegeben. Die Zahlung auf das Konto des Angeklagten unterblieb, da die Täuschung erkannt wurde (Fall II.6 der Urteilsgründe).
15
g) Am 24. Juni 2016 übersandte ein Hintermann des Angeklagten unter dem Briefkopf eines Finanzinstituts ein gefälschtes Schreiben, in dem der Geschädigten H. wahrheitswidrig vorgespiegelt wurde, über ein angebliches Kontoguthaben in Höhe von 34.190,17 € zu verfügen. In dem Schreiben war an zwei Stellen auf eine vom Angeklagten zur Verfügung gestellte Telefonnummer hingewiesen. Unter Nutzung dieser Telefonnummern wurde der Geschädigten in der Folge mitgeteilt, dass sie diesen Betrag gewonnen habe, jedoch zunächst 420 € an Steuern zu begleichen seien. Die Geschädigte überwies den geforderten Betrag am 23. September 2016 per Auslandsüberweisung in die Türkei (Fall II.7 der Urteilsgründe).
16
h) Am 13. Juli 2016 wurde der Geschädigten S. per Fax wahrheitswidrig von einem Hintermann des Angeklagten vorgespiegelt, dass gegen sie noch eine Gesamtforderung in Höhe von 10.743,17 € offen stehe. Sie wurde aufgefordert , den Betrag auf ein neues Konto des Angeklagten zu überweisen. Der Angeklagte hatte diese Kontoverbindung eingerichtet und die Bankverbindungsdaten seinen Hintermännern mitgeteilt, nachdem sein vorheriges Konto bei der Sparkasse aufgrund der Geschehnisse im Fall II.5 der Urteilsgründe gekündigt worden war. Eine Zahlung unterblieb, da die Geschädigte die Täuschung erkannte (Fall II.8 der Urteilsgründe).
17
i) Im Juli 2016 spiegelte ein Hintermann des Angeklagten dem Geschädigten Gr. wahrheitswidrig vor, er verfüge über ein Gewinnkonto in Höhe von 34.190,17 €. Die Auszahlung erfordere eine Kündigung seinerseits sowie die Zahlung einer „Grundauflösungssumme“ in Höhe von 1.255 €. Der Geschädigte überwies am 21. Juli 2016 den geforderten Betrag weisungsgemäß auf das angegebene Konto des Angeklagten, der hiervon 1.250 € zur Weiterleitung an den Hintermann abhob (Fall II.9 der Urteilsgründe).
18
j) Kurze Zeit nach der Überweisung meldete sich der Hintermann erneut bei dem Geschädigten und behauptete wahrheitswidrig, das Geld sei nicht eingegangen. Der Geschädigte glaubte dies und überwies am 28. Juli 2016 weitere 1.295 € auf das Konto des Angeklagten, wobei er jedoch versehentlich einen unzutreffenden Empfängernamen eintrug. Das Geld wurde deshalb am 29. Juli 2016 wieder auf das Konto des Geschädigten zurückgebucht (Fall II.10 der Urteilsgründe

).

19
k) Mit Schreiben vom 3. August 2016 wurde der Geschädigte Gr. von einem Hintermann des Angeklagten aufgefordert, 1.459 € auf das Konto einer näher benannten weiteren Person zu überweisen. Auf dem Schreiben war eine von dem Angeklagten zur Verfügung gestellte Telefonnummer vermerkt. Die Überweisung unterblieb (Fall II.11 der Urteilsgründe).
20
l) Am 24. September 2016 erhielt der Geschädigte R. die Mitteilung über die angebliche Auflösung eines Kontos über 34.190,17 €. Um die Auszahlung des Betrages zu erreichen, wurde der Geschädigte in mehreren Schreiben von einem Hintermann des Angeklagten aufgefordert, per Western Union Geld an den Angeklagten sowie eine weitere Person in der Türkei zu überweisen. Entsprechend der jeweiligen Aufforderung überwies der Geschädigte am 26. September 2016 546 € (Fall II.12a) der Urteilsgründe) und am 30. September 2016 845 € (Fall II.12b) der Urteilsgründe) an den Angeklagten, der die Beträge unmittelbar an den Hintermann weiterleitete. Zudem transferierte der Geschädigte auf demselben Weg am 4. Oktober 2016 780 € (Fall II.12c) der Urteilsgründe), am 27. Oktober 2016 und 3. November 2016 jeweils 680 € (Fälle II.12d) und II.12e) der Urteilsgründe) an die dritte Person in der Türkei. Die verschiedenen Aufforderungsschreiben wiesen jeweils eine vom Angeklagten den Hintermännern zur Verfügung gestellte Telefonnummer aus.
21
2. Die auf die Sachrüge veranlasste umfassende Prüfung des angefochtenen Urteils hat mehrere den Angeklagten beschwerende Rechtsfehler ergeben.
22
a) Soweit der Angeklagte in den Fällen II.11 und II.12c) bis II.12e) der Urteilsgründe wegen Beihilfe zum Betrug verurteilt worden ist, wird dies von den Feststellungen nicht getragen. Insoweit unterliegt das Urteil der Aufhebung.
23
aa) Als Gehilfe wird gemäß § 27 Abs. 1 StGB nur bestraft, wer vorsätzlich einem anderen zu dessen vorsätzlich begangener rechtswidriger Tat Hilfe leistet. Diese Hilfeleistung muss sich auf die Begehung der Haupttat zwar nicht kausal auswirken; erforderlich ist aber, dass sie die Haupttat zu irgendeinem Zeitpunkt zwischen Versuchsbeginn und Beendigung in irgendeiner Weise erleichtert oder fördert (st. Rspr.; vgl. Senatsurteil vom 16. Januar 2008 – 2 StR 535/07, NStZ 2008, 284 mwN; Beschluss vom 9. Juli 2015 – 2 StR 58/15, juris Rn. 10; BGH, Beschluss vom 17. Mai 2018 – 1 StR 108/18, juris Rn. 7).
24
bb) Die Feststellungen der Strafkammer, in den verschiedenen Aufforderungsschreiben sei eine der vom Angeklagten zur Verfügung gestellten Telefonnummern angegeben gewesen, belegt für sich genommen keine tatsächlich erfolgte Förderung oder Erleichterung der im August beziehungsweise Oktober 2016 begangenen Haupttaten. Denn diese Telefonnummern waren bereits ab dem 6. Juli 2016 abgeschaltet, nachdem der Angeklagte die Telefonrechnung nicht bezahlt hatte. Eine objektive Förderung der Haupttat ist damit nicht belegt. Die Tathandlung des Angeklagten, das Zurverfügungstellen der Telefonnum- mern für die Kommunikation mit den Geschädigten, konnte nach deren Abschaltung keine Förderung oder Erleichterung der Haupttat mehr bewirken.
25
b) Im Fall II.10 der Urteilsgründe tragen die Urteilsfeststellungen lediglich eine Verurteilung wegen Beihilfe zum versuchten Betrug.
26
aa) Die Vollendung des Betrugs setzt einen zumindest teilweisen Eintritt des Vermögensschadens beziehungsweise eine konkrete Vermögensgefährdung voraus (BGH, Urteil vom 13. Juni 1985 – 4 StR 213/85, BGHSt 33, 244, 246; Fischer, StGB, 65. Aufl., § 263 Rn. 159). Ein tatbestandsmäßiger Gefährdungsschaden ist gegeben, wenn die Wahrscheinlichkeit eines endgültigen Verlusts eines Vermögensbestandteils so groß ist, dass dies bereits im Zeitpunkt der Vermögensverfügung eine objektive Minderung des Gesamtvermögenswerts zur Folge hat. Die bloße Möglichkeit des Eintritts eines solchen Schadens genügt demgegenüber nicht (BGH, Beschluss vom 20. September 2016 – 2 StR 497/15, juris Rn. 9).
27
bb) Nach diesen Maßstäben belegen die Urteilsfeststellungen eine schadensgleiche Vermögensgefährdung und damit eine Vollendung des Betrugs zum Nachteil des Geschädigten Gr. nicht. Da dieser bei seiner Überweisung vom 28. Juli 2016 einen unzutreffenden Empfängernamen eintrug , unterblieb die beabsichtigte Gutschrift auf dem Konto des Angeklagten. Dementsprechend bestand zu keinem Zeitpunkt für den Angeklagten die Möglichkeit , auf den Überweisungsbetrag zuzugreifen (vgl. BGH, Urteil vom 17. Oktober 1995 – 1 StR 372/95, juris Rn. 14). Die naheliegende Möglichkeit eines Vermögensverlustes bestand für den Geschädigten demnach nicht.
28
c) Die im Übrigen rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen tragen zwar einen Schuldspruch wegen Beihilfe zum Betrug in acht Fällen (Fälle II.1a) bis II.1c), II.2, II.7, II.9, II.12a) und II.12b) der Urteilsgründe) sowie, unter Ein- schluss des vorstehenden Falles II.10 der Urteilsgründe, wegen Beihilfe zum versuchten Betrug in sechs Fällen (Fälle II.3 bis II.6, II.8 und II.10 der Urteilsgründe ). Jedoch hat die Strafkammer, die in allen Fällen von einer tatmehrheitlichen Begehung ausgegangen ist, das Konkurrenzverhältnis der Tatbeiträge des Angeklagten nicht in allen Fällen zutreffend beurteilt.
29
aa) Sind an einer Deliktserie mehrere Personen als Mittäter, mittelbare Täter, Anstifter oder Gehilfen beteiligt, ist die Frage, ob die einzelnen Taten tateinheitlich oder tatmehrheitlich zusammentreffen, bei jedem Beteiligten gesondert zu prüfen und zu entscheiden (BGH, Beschluss vom 17. März 2018 – 4 StR 75/17, juris Rn. 3). Ob bei der akzessorischen Beihilfe Tateinheit oder Tatmehrheit anzunehmen ist, hängt sowohl von der Anzahl der Beihilfehandlungen als auch von der Zahl der vom Gehilfen geförderten Haupttaten ab. Tatmehrheit ist danach anzunehmen, wenn durch mehrere Hilfeleistungen mehrere selbständige Haupttaten unterstützt werden. Dagegen liegt nur eine einzige Beihilfe vor, wenn der Gehilfe mit seiner Unterstützungshandlung zu mehreren Haupttaten eines Anderen Hilfe leistet. Handlungseinheit liegt ferner vor, wenn sich mehrere Unterstützungshandlungen auf dieselbe Haupttat beziehen (Senat , Urteil vom 5. Dezember 2012 – 2 StR 117/12, wistra 2013, 310, 311).
30
bb) Danach ist der tatmehrheitliche Schuldspruch wegen Beihilfe zum Betrug in sieben Fällen (Fälle II.1a) bis II.1c), II.2, II.9, II.12a) und II.12b) der Urteilsgründe) nicht zu beanstanden. Durch die Weiterleitung der empfangenen Beträge leistete der Angeklagte bei diesen realkonkurrierenden Taten eigenständige Beihilfehandlungen im Ausführungsstadium der jeweiligen Haupttat. Seine darüber hinausgehende, tatübergreifend alle Taten erfassende Mitwirkung im Vorbereitungsstadium dieser Haupttaten führt angesichts seines individuellen Tatbeitrags im Ausführungsstadium zu keiner anderen Beurteilung des Konkurrenzverhältnisses (vgl. BGH, Beschluss vom 22. September 2008 - 1 StR 323/08, juris Rn. 20; Fischer, aaO, § 27 Rn. 31a; Haas in Matt/Renzikowski, StGB, § 27 Rn. 49). Der deutlich geringere strafrechtliche Unwert des Tatbeitrags im Vorbereitungsstadium vermag, jedenfalls hier, die den Tatkern verkörpernden individuellen Unterstützungshandlungen im Ausführungsstadium der Haupttaten nicht zu einer einheitlichen Tat zu verbinden. Denn der aus Sicht des Angeklagten maßgebliche Tatbeitrag lag in der Weiter- leitung der empfangenen Gelder, da er gerade hierfür die „Aufwandsentschädigung“ erhielt. Insofern ist die Fallkonstellation nicht mit derjenigen vergleichbar, bei der sich mehrere Unterstützungshandlungen auf die dieselbe Haupttat beziehen und von daher nur eine Beihilfetat anzunehmen ist.
31
cc) Hingegen hat der Angeklagte in den Fällen II.3 bis II.8 und II.10 der Urteilsgründe lediglich im Vorfeld der Haupttaten Beihilfehandlungen erbracht, die die Haupttaten der Hintermänner, im Fall II.7 der Urteilsgründe vollendet beziehungsweise in den Fällen II.3 bis II.6, II.8 und II.10 der Urteilsgründe versucht , gleichzeitig gefördert haben, indem er diesen die Nutzung seiner Kontodaten (Fällen II.3 bis II.6, II.8 und II.10 der Urteilsgründe) sowie darüber hinaus auf ihn lautender Telefonnummern (Fälle II.3. bis II.7 der Urteilsgründe) ermöglichte. Dies rechtfertigt, hinsichtlich der auf sieben Betrugstaten bezogenen Beihilfehandlungen , einen weiteren Schuldspruch wegen einer Beihilfe zum vollendeten Betrug in sieben tateinheitlichen Fällen, wobei es in sechs Fällen beim Versuch blieb.
32
dd) Der Senat hat den Schuldspruch dahin abgeändert, dass der Angeklagte der Beihilfe zum Betrug in acht Fällen schuldig ist. Er hat mit Blick auf die Klarheit und Verständlichkeit der Urteilsformel gemäß § 260 Abs. 4 Satz 5 StPO davon abgesehen, die gleichartige Tateinheit in den Fällen II.3 bis II.8 und II.10 im Schuldspruch zum Ausdruck zu bringen (vgl. BGH, Urteil vom 27. Juni 1996 – 4 StR 166/96, NStZ 1996, 493, 494; Beschluss vom 13. September 2010 – 1 StR 220/09, juris Rn. 69).
33
Dass in einer neuen Hauptverhandlung zu diesen Taten noch ergänzende Feststellungen zu jeweils eigenen Unterstützungshandlungen des Angeklagten getroffen werden können, schließt der Senat aus. § 265 Abs. 1 StPO steht dem nicht entgegen, da sich der Angeklagte nicht anders als geschehen hätte verteidigen können. Die Abänderung des Schuldspruchs führt zur Aufhebung der verhängten Einzelstrafen in den Fällen II.3 bis II.8 und II.10 der Urteilsgründe. Vorsitzender Richter am BGH Krehl Richterin am BGH Dr. Bartel Dr. Schäfer ist an der Unter- ist an der Unterschriftsleisschriftsleistung gehindert. tung gehindert. Krehl Krehl Grube Schmidt

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
1 StR 447/14
vom
22. Juli 2015
in der Strafsache
gegen
wegen Steuerhinterziehung u.a.
Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat aufgrund der Verhandlung vom
8. Juli 2015, in der Sitzung am 22. Juli 2015, an denen teilgenommen haben:
Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof
Dr. Raum,
die Richter am Bundesgerichtshof
Prof. Dr. Graf,
Prof. Dr. Jäger,
die Richterin am Bundesgerichtshof
Cirener
und der Richter am Bundesgerichtshof
Prof. Dr. Mosbacher,
Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof
als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwalt und
Rechtsanwalt
- in der Verhandlung vom 8. Juli 2015 -
als Verteidiger des Angeklagten,
Justizobersekretärin
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:
1. Auf die Revision des Angeklagten S. wird das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 18. Februar 2014, soweit es ihn betrifft,
a) im Schuldspruch dahingehend abgeändert, dass der Angeklagte S. der Steuerhinterziehung in sechs Fällen sowie der Beihilfe zur Steuerhinterziehung in sechs Fällen schuldig ist,
b) im Ausspruch über die Einzelstrafen dahingehend abgeändert , dass der Angeklagte wie folgt verurteilt ist: aa) hinsichtlich der Fälle 2 und 10 der Anklage (Beihilfe zur Hinterziehung von Umsatzsteuer für den Monat September 2009 bzw. das 3. Quartal 2009) zu einer einheitlichen Freiheitsstrafe von sechs Monaten, bb) hinsichtlich der Fälle 4 und 14 der Anklage (Beihilfe zur Hinterziehung von Umsatzsteuer für den Monat Januar 2010) zu einer einheitlichen Geldstrafe von 150 Tagessätzen zu je zehn Euro sowie cc) hinsichtlich der Fälle 5 und 15 der Anklage (Beihilfe zur Hinterziehung von Umsatzsteuer für den Monat März 2010) zu einer einheitlichen Freiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten; die in diesen Fällen darüber hinaus festgesetzten Einzelstrafen entfallen;
c) im Ausspruch über die Einzelstrafe im Fall 3 der Anklage sowie im Ausspruch über die Gesamtfreiheitsstrafe aufgehoben. 2. Die weitergehende Revision des Angeklagten S. wird verworfen.
3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Wirtschaftsstrafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Gründe:

1
Das Landgericht hat den Angeklagten S. wegen Steuerhinterziehung in sechs Fällen sowie wegen Beihilfe zur Steuerhinterziehung in zehn Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und zwei Monaten verurteilt und ihn im Übrigen freigesprochen.
2
Gegen seine Verurteilung wendet sich der Angeklagte mit auf Verfahrensrügen und die Sachrüge gestützten Revisionen. Das Rechtsmittel erzielt den aus der Urteilsformel ersichtlichen Teilerfolg, im Übrigen ist es unbegründet.

A.

3
Das Landgericht hat im Wesentlichen folgende Feststellungen und Wertungen getroffen:
4
Der nicht revidierende Mitangeklagte G. war Initiator eines im Zeitraum April 2009 bis März 2010 betriebenen und auf die Hinterziehung von Umsatzsteuer im Handel mit CO2-Emissionszertifikaten ausgerichteten „Betrugssystems“ , in das ab September 2009 auch der Angeklagte S. eingebunden war.
5
Die im Inland ansässige E. GmbH (im Folgenden: E. ), die von G. faktisch beherrscht wurde, erwarb ab April 2009 CO2- Emissionszertifikate „umsatzsteuerfrei“im Ausland. Die Zertifikate wurden zeit- nah an die ebenfalls von G. geführte I. S.A. (im Folgenden : I. ) mit Sitz in Luxemburg weiterveräußert, die der E. über die Leistungen Gutschriften unter Ausweis deutscher Umsatzsteuer erteilte. Die I. veräußerte die Zertifikate an die vom Angeklagten S. geführte C. GmbH (im Folgenden: C. ), wobei auch insoweit im Gutschriftsverfahren unter Ausweis deutscher Umsatzsteuer abgerechnet wurde. Die C. veräußerte die Zertifikate an mehrere deutsche Abnehmer , darunter auch Banken, weiter. Nach dem 7. Januar 2010 schied die E. aus der Leistungskette aus. Die I. erwarb die Zertifikate ab diesem Zeitpunkt direkt aus dem Ausland, erteilte aber dennoch weiterhin Gutschriften mit Ausweis deutscher Umsatzsteuer an die E. und leistete entsprechende Zahlungen.
6
Die E. , die als sog. Missing Trader in das Umsatzsteuerbetrugssystem eingebunden war, erklärte in ihren Umsatzsteuervoranmeldungen für das zweite, dritte und vierte Quartal 2009 zwar die Umsätze aus der Veräußerung der Zertifikate an die I. . Um die Umsatzsteuerschuld zu mindern, machte sie jedoch einen Vorsteuerabzug aus Scheinrechnungen vermeintlicher inländischer Lieferanten geltend (Fälle 1 bis 3 der Anklage). Für die Monate Januar und März 2010 gab sie keine Umsatzsteuervoranmeldungen mehr ab (Fälle 4 und 5 der Anklage). Nach den Berechnungen der Strafkammer wurde hierdurch zugunsten der E. insgesamt Umsatzsteuer in Höhe von 11.484.179,12 Euro verkürzt (UA S. 50 - 55, 125).
7
In den Umsatzsteuervoranmeldungen der I. , die als sog. Buffer auftrat, erklärte der Mitangeklagte G. als deren Geschäftsführer für die Voranmeldungszeiträume April bis Juli 2009, September 2009 bis Januar 2010 sowie März 2010 die Leistungen an die C. – teilweise allerdings mit niedrigeren als den Rechnungsbeträgen – als steuerpflichtige Umsätze und machte dabei die in den der E. erteilten Gutschriften ausgewiesene Umsatzsteuer zu Unrecht als Vorsteuer geltend (Fälle 6 - 15 der Anklage). Dadurch wurde nach den Berechnungen des Landgerichts zugunsten der I. insgesamt Umsatzsteuer in Höhe von 10.667.491,10 Euro verkürzt (UA S. 55 - 66, 125 f.).
8
Für die als weiteren „Buffer“ eingeschaltete C. machte der Angeklagte S. als deren Geschäftsführer in den Umsatzsteuervoranmeldungen für die Monate September 2009 bis Januar 2010 sowie März 2010 zu Unrecht einen Vorsteuerabzug aus den der I. erteilten Gutschriften geltend (Fälle 20 bis 25 der Anklage). Der Angeklagte S. hatte im August 2009 erkannt, dass die C. in ein Umsatzsteuerbetrugssystem eingebunden war und die I. lediglich zum Zwecke des Umsatzsteuerbetrugs mit Emissionszertifikaten handelte. Er wusste zudem, dass mindestens ein weiteres Unternehmen in die Umsatzsteuerbetrugskette eingeschaltet war, das seinerseits Steuern verkürzte, und billigte dies. Hierdurch wurde nach den Berechnungen des Landgerichts zugunsten der C. Umsatzsteuer in Höhe von insgesamt 4.663.456,61 Euro verkürzt (UA S. 67 - 73, 126).

B.


9
I. Die Verfahrensrüge, mit der der Angeklagte S. eine Verletzung von § 257b StPO i.V.m. § 273 Abs. 1 Satz 2 StPO geltend macht, dringt aus den in der Antragsschrift des Generalbundesanwalts dargelegten Gründen nicht durch.
10
II. Mit der Sachrüge hat die Revision des Angeklagten teilweise Erfolg. Sie führt zu einer Abänderung des Schuldspruchs und zu einer Aufhebung von Teilen des Strafausspruchs. 1. Die Verurteilung des Angeklagten S. wegen Hinterziehung von
11
Umsatzsteuer zugunsten der C. in sechs Fällen (§ 370 Abs. 1 Nr. 1 AO) wird von den Feststellungen getragen.
12
Der Angeklagte machte als Geschäftsführer der C. in den Umsatzsteuervoranmeldungen für die Monate September 2009 bis Januar 2010 sowie März 2010 unrichtige Angaben über steuerlich erhebliche Tatsachen, indem er die in den der I. erteilten Gutschriften offen ausgewiesene Umsatzsteuer zu Unrecht als Vorsteuer geltend machte (§ 370 Abs. 1 Nr. 1 AO). Nach § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 UStG kann ein Unternehmer die gesetzlich
13
geschuldete Steuer für Lieferungen und sonstige Leistungen abziehen, die von einem anderen Unternehmer für sein Unternehmen ausgeführt worden sind. Die Ausübung des Vorsteuerabzugs setzt dabei voraus, dass der Unternehmer eine Rechnung bzw. Gutschrift i.S.v. §§ 14, 14a UStG besitzt. Der Vorsteuerabzug ist nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union jedoch dann zu versagen, wenn der Steuerpflichtige - im unionsrechtlichen Sinne - selbst eine Steuerhinterziehung begeht oder wenn er wusste oder hätte wissen müssen, dass er sich mit seinem Erwerb an einem Umsatz beteiligt, der in eine Mehrwertsteuerhinterziehung einbezogen ist und er deswegen als an dieser Hinterziehung Beteiligter anzusehen ist (vgl. EuGH, Urteile vom 6. Juli 2006, Rechtssache C-439/04 u.a., Kittel und Recolta Recycling, Slg. 2006, I-6161 und vom 18. Dezember 2014, Rechtssache C-131/13 u.a., Italmoda, DStR 2015, 573; BGH, Beschluss vom 19. November 2014 - 1 StR 219/14, wistra 2015, 147 mwN). Für die Frage, ob die Voraussetzungen für einen Vorsteuerabzug vorliegen , ist nicht der Zeitpunkt der Abgabe der Steueranmeldung, in welcher der Vorsteuerabzug vorgenommen wird, maßgeblich, sondern derjenige der Ausführung der Lieferung oder sonstigen Leistung (vgl. BGH, Beschlüsse vom 29. Januar 2015 - 1 StR 216/14, NStZ 2015, 283 mwN und vom 1. Oktober 2013 – 1StR 312/13, NStZ 2014, 331). Der Angeklagte erkannte Mitte August 2009, dass die C. in eine Umsatzsteuerbetrugskette eingebunden war, so dass jedenfalls für die ab September 2009 bezogenen Leistungen der Vorsteuerabzug zu Unrecht geltend gemacht wurde. 2. Auch die Wertung des Landgerichts, der Angeklagte S. habe
14
durch den Ankauf der CO2-Zertifikate und die Erteilung der Gutschriften zu Steuerhinterziehungen zugunsten der Firmen I. und E. Hilfe geleistet (§ 27 StGB), hält rechtlicher Nachprüfung stand.
a) Als Hilfeleistung im Sinne des § 27 StGB ist grundsätzlich jede Hand15 lung anzusehen, welche die Herbeiführung des Taterfolges des Haupttäters objektiv fördert, ohne dass sie für den Erfolg selbst ursächlich sein muss (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 1. August 2000 – 5 StR 624/99, BGHR StGB § 27 Abs. 1 Hilfeleisten 21). Ist eine Person in ein auf Hinterziehung von Umsatzsteuer ausgerichtetes Gesamtsystem integriert, fördert sie, wenn sie von den anderen Geschäften in der Lieferkette Kenntnis hat, als Gehilfe mit ihrem eigenen Beitrag innerhalb der Lieferkette auch jeweils eine Umsatzsteuerhinterziehung der anderen Mitglieder, die an den auf Hinterziehung der Umsatzsteuer gerichteten Geschäften beteiligt sind (vgl. BGH, Beschluss vom 11. Dezember 2002 - 5 StR 212/02, NStZ 2003, 268).

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b) Gehilfenvorsatz liegt vor, wenn der Gehilfe die Haupttat in ihren wesentlichen Merkmalen kennt und in dem Bewusstsein handelt, durch sein Verhalten das Vorhaben des Haupttäters zu fördern; Einzelheiten der Haupttat braucht er nicht zu kennen (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 1. August 2000 – 5 StR 624/99, BGHR StGB § 27 Abs. 1 Hilfeleisten 21 mwN). Entscheidend ist, dass der Gehilfe die Dimension der Tat erfassen kann (vgl. BGH, Urteil vom 13. Januar 2015 - 1 StR 454/14, NStZ-RR 2015, 75). Ob der Gehilfe den Erfolg der Haupttat wünscht oder ihn lieber vermeiden würde, ist dagegen nicht entscheidend. Es reicht, dass die Hilfe an sich geeignet ist, die fremde Haupttat zu fördern oder zu erleichtern, und der Hilfeleistende dies weiß (vgl. BGH, Urteil vom 1. August 2000 – 5 StR 624/99, BGHR StGB § 27 Abs. 1 Hilfeleisten 21). Ausgehend von diesen Maßstäben sind hier die tatsächlichen Vorausset17 zungen für das Vorliegen des Gehilfenvorsatzes rechtsfehlerfrei festgestellt. Der Angeklagte S. hat – was er selbst eingeräumt hat – im August 2009 erkannt , dass die C. vom Mitangeklagten G. in eine Umsatzsteuerbetrugskette eingebunden worden war, in die mindestens ein weiteres Unternehmen eingeschaltet war, das seinerseits Steuern verkürzte. Damit konnte der Angeklagte S. auch die Dimension der Steuerverkürzung erfassen und nahm diese billigend in Kauf.
18
3. Entgegen der Auffassung der Revision, wonach es sich bei den Beihilfetaten des Angeklagten S. um mitbestrafte Vortaten der von ihm täterschaftlich begangenen Steuerhinterziehung zugunsten der C. handeln soll, ist das Landgericht im Ansatz zutreffend davon ausgegangen, dass die Taten zueinander im Verhältnis der Tatmehrheit i.S.v. § 53 StGB stehen. Denn die Steuerverkürzungen betreffen Steueransprüche gegenüber unterschiedlichen Steuerpflichtigen, nämlich die Steueransprüche betreffend die Umsatzsteuer gegenüber der C. einerseits und der E. bzw. der I. andererseits.
Gleichwohl begegnet die konkurrenzrechtliche Beurteilung der Beihilfeta19 ten des Angeklagten S. durch das Landgericht insoweit durchgreifenden Bedenken, als das Landgericht den Ankauf der Emissionszertifikate in den betreffenden Voranmeldungszeiträumen jeweils als eigenständige Beihilfe zur Hinterziehung der Umsatzsteuer zugunsten der E. und zugunsten der I. gewertet hat. Ob bei Beihilfe Tateinheit oder Tatmehrheit anzunehmen ist, hängt von
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der Anzahl der Beihilfehandlungen und der vom Gehilfen geförderten Haupttaten ab. Tatmehrheit gemäß § 53 StGB ist anzunehmen, wenn durch mehrere Hilfeleistungen mehrere selbstständige Taten gefördert werden, also den Haupttaten jeweils eigenständige Beihilfehandlungen zuzuordnen sind. Dagegen liegt eine einheitliche Beihilfe i.S.v. § 52 StGB vor, wenn der Gehilfe mit einer einzigen Unterstützungshandlung zu mehreren Haupttaten eines anderen Hilfe leistet (vgl. BGH, Beschluss vom 4. März 2008 - 5 StR 594/07, wistra 2008, 217). Dasselbe gilt wegen der Akzessorietät der Teilnahme, wenn sich mehrere Unterstützungshandlungen auf dieselbe Haupttat beziehen (vgl. BGH, Urteil vom 1. August 2000 – 5 StR 624/99, BGHSt 46, 107).
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Nach diesen Grundsätzen hat der Angeklagte S. im jeweiligen Voranmeldungszeitraum durch den Ankauf der Emissionszertifikate und die Erteilung von Gutschriften sowohl zur Hinterziehung von Umsatzsteuer zugunsten der E. als auch gleichzeitig zugunsten der I. Hilfe geleistet. Somit liegt entgegen der Annahme des Landgerichts eine einheitliche Beihilfe zu mehreren Haupttaten vor; der Schuldumfang bleibt hiervon unberührt. Damit bilden die zugunsten sowohl der E. als auch der I. vorgenommenen Unterstützungshandlungen hinsichtlich der Voranmeldungszeiträume September 2009 betr. I. bzw. 3. Quartal 2009 (Anteil September 2009) betr. E. (Fälle 2 und 10 der Anklage), Januar 2010 (Fälle 4 und 14 der Anklage) und März 2010 (Fälle 5 und 15 der Anklage) jeweils nur eine selbstständige Tat der Beihilfe zur Steuerhinterziehung. Die Unterstützungshandlungen zur Hinter- ziehung von Umsatzsteuer zugunsten der E. für das 4. Quartal 2009 (Fall 3 der Anklage) gehen in denjenigen zur Hinterziehung von Umsatzsteuer zugunsten der I. für die Monate Oktober bis Dezember 2009 (Fälle 11 bis 13 der Anklage) auf. Eine eigenständige Beihilfe im Fall 3 der Anklage liegt damit nicht vor. Es gefährdet daher den Bestand des Urteils nicht, dass bei isolierter Betrachtung des Falles 3 der Anklage lediglich eine Beihilfe zu einer versuchten Steuerhinterziehung vorgelegen hätte, weil das Finanzamt in diesem Fall die gemäß § 168 Satz 2 AO erforderliche Zustimmung zur Auszahlung des geltend gemachten Umsatzsteuerüberhangs verweigert hatte (UA S. 53; vgl. dazu BGH, Urteil vom 7. Oktober 2014 – 1 StR 182/14, wistra 2015, 188 und Beschluss vom 23. Juli 2014 – 1 StR 196/14, wistra 2014, 486).
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Der Senat ändert daher den Schuldspruch dahingehend ab, dass der Angeklagte neben der Steuerhinterziehung in sechs Fällen der Beihilfe zur Steuerhinterziehung in lediglich sechs (statt zehn) Fällen schuldig ist. Die Vorschrift des § 265 StPO steht dem nicht entgegen, da sich der Angeklagte S. nicht anders als geschehen hätte verteidigen können. 4. Die abweichende konkurrenzrechtliche Beurteilung wirkt sich – trotz
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insgesamt unveränderten Schuldumfangs – auf die verhängten Einzelstrafen aus. Sie haben teilweise zu entfallen. Auch die vom Landgericht verhängte Gesamtstrafe hat keinen Bestand.
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a) Soweit mehrere vom Landgericht als rechtlich selbstständig gewertete Beihilfetaten jeweils eine Tat im materiellen Sinn darstellen, hält der Senat die jeweils höchste für diese Taten vom Landgericht verhängte Einzelstrafe aufrecht (§ 354 Abs. 1 StPO analog). Denn es ist wegen des bei Annahme einer einheitlichen Beihilfe höheren Schuldumfangs ausgeschlossen, dass das Landgericht bei zutreffender konkurrenzrechtlicher Einstufung der Taten eine geringere Einzelstrafe als die jeweils höchste für einen Teil des Tatunrechts festgesetzte verhängt hätte. Die weiteren für Teile der einheitlichen Tat verhängten Einzelstrafen entfallen. Auch die für Fall 3 der Anklage festgesetzte Einzelstrafe, zugleich die Einsatzstrafe von zwei Jahren und zwei Monaten, fällt weg, weil es insoweit neben den Taten in den Fällen 11 bis 13 der Anklage an einer weiteren eigenständigen Beihilfetat fehlt. Hierdurch wird der Angeklagte nicht beschwert.
25
b) Die Strafzumessung der Einzelstrafen weist im Übrigen keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten S. auf. Insbesondere hat das Landgericht hinsichtlich der Beihilfetaten bei der Strafrahmenwahl zutreffend darauf abgestellt, ob das Gewicht der Beihilfehandlung selbst die Annahme eines besonders schweren Falls i.S.v. § 370 Abs. 3 Satz 1 i.V.m. Satz 2 Nr. 1 AO rechtfertigt. Es hat insbesondere nicht verkannt, dass das Vorliegen des vertypten Milderungsgrunds Beihilfe (§ 27 Abs. 2 Satz 2 StGB) Anlass sein kann, einen besonders schweren Fall der Steuerhinterziehung zu verneinen (vgl. BGH, Beschluss vom 27. Januar 2015 - 1 StR 142/14, wistra 2015, 235).
c) Der Wegfall von Einzelstrafen, darunter der Einsatzstrafe, zieht die Auf26 hebung des Ausspruchs über die Gesamtfreiheitsstrafe nach sich. Der Senat kann trotz gleichbleibenden Schuldumfangs auch angesichts der zahlreichen verbleibenden Einzelstrafen nicht ausschließen, dass das Landgericht bei zutreffender Beurteilung der Tatkonkurrenzen auf eine niedrigere Gesamtfreiheitsstrafe
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erkannt hätte. Einer Aufhebung von Feststellungen bedarf es nicht, da diese von den Rechtsfehlern nicht betroffen sind.
Raum Graf Jäger
Cirener Mosbacher

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
2 StR 31/18
vom
5. September 2018
in der Strafsache
gegen
wegen Beihilfe zum Betrug u. a.
ECLI:DE:BGH:2018:050918B2STR31.18.0

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerdeführers und des Generalbundesanwalts – zu Ziff. 2. auf dessen Antrag – am 5. September 2018 gemäß § 349 Abs. 2 und 4, § 354 Abs. 1 analog, § 206a Abs. 1 StPO einstimmig beschlossen:
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Aachen vom 18. Oktober 2017
a) mit den zugehörigen Feststellungen aa) hinsichtlich der Taten II.13 bis II.18 der Urteilsgründe aufgehoben und das Verfahren insoweit eingestellt; im Umfang der Einstellung trägt die Staatskasse die Kosten des Verfahrens und die notwendigen Auslagen des Angeklagten ; bb) darüber hinaus aufgehoben, (1) soweit der Angeklagte in den Fällen II.11 sowie II.12 c) bis II.12 e) der Urteilsgründe verurteilt worden ist, (2) im Ausspruch über (a) die Einzelstrafen in den Fällen II.3 bis II.8 und II.10 der Urteilsgründe, (b) die Gesamtstrafe, (c) die Einziehung eines Betrages in Höhe von 3.900 €,
b) im verbleibenden Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte der Beihilfe zum Betrug in acht Fällen schuldig ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die weiteren Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. 2. Die weiter gehende Revision wird verworfen.

Gründe:

1
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Beihilfe zum Betrug in 18 Fällen sowie Beihilfe zum versuchten Betrug in sieben Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt, die Einziehung eines Betrages in Höhe von 3.900 € sowie eines näher bezeichneten Mobiltelefons angeordnet und ihn im Übrigen freigesprochen. Gegen die Verurteilung wendet sich der Angeklagte mit seiner auf die Rüge der Verletzung materiellen Rechts gestützten Revision. Das Rechtsmittel hat den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

I.

2
Hinsichtlich der Taten II.13 bis II.18 der Urteilsgründe ist das Verfahren einzustellen, da es insoweit an der Verfahrensvoraussetzung eines wirksamen Eröffnungsbeschlusses fehlt.
3
1. Die Staatsanwaltschaft erhob im Juli 2017 wegen der urteilsgegenständlichen Taten II.1 bis II.12e) sowie weiterer Taten, wegen derer die Strafkammer den Angeklagten freigesprochen hat, Anklage (805 Js 1011/16) zum Landgericht Aachen. Die Strafkammer ließ diese am 21. August 2017 zur Hauptverhandlung zu und bestimmte, dass das Gericht in der Hauptverhandlung mit zwei Richtern einschließlich dem Vorsitzenden und zwei Schöffen besetzt ist. Am 18. September 2017 übersandte die Staatsanwaltschaft der Strafkammer eine weitere Anklage (805 Js 512/17), die die urteilsgegenständlichen Taten II.13 bis II.18 zum Gegenstand hatte. In der laufenden Hauptverhandlung , die zunächst nur wegen der früheren Anklage stattfand, beschloss die Strafkammer am 9. Oktober 2017 in der Besetzung mit zwei Berufsrichtern und zwei Schöffen, die weitere Anklage vom 18. September 2017 zur Hauptverhandlung zuzulassen und diese mit der bereits eröffneten ersten Anklage zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung zu verbinden.
4
2. Der Eröffnungsbeschluss vom 9. Oktober 2017 ist unwirksam, so dass es an einer Zulassung der Anklage vom 18. September 2017 fehlt. Hinsichtlich der Taten II.13 bis II.18 der Urteilsgründe besteht damit ein Verfahrenshindernis , das zur endgültigen Einstellung des Verfahrens zwingt.
5
Für die Entscheidung über die Eröffnung des Hauptverfahrens ist die Strafkammer in der Besetzung zuständig, die außerhalb der Hauptverhandlung zu entscheiden hat, also mit drei Berufsrichtern (§ 76 Abs. 1 1. Halbsatz GVG). Schöffen können am Eröffnungsbeschluss nicht mitwirken, da sie mangels Aktenkenntnis nicht das Vorliegen eines hinreichenden Tatverdachts im Sinne von § 203 StPO beurteilen können. Auch dann, wenn eine zunächst unterbliebene Eröffnungsentscheidung in der Hauptverhandlung nachgeholt werden soll, muss die Strafkammer in der Besetzung außerhalb der Hauptverhandlung entscheiden (st. Rspr.; vgl. Senat, Urteil vom 20. Mai 2015 – 2 StR 45/14, BGHSt 60, 248, 250 mwN). Entscheidet sie in einer Besetzung, die für die Beurteilung der Voraussetzungen generell ungeeignet ist, liegt ein Verfahrensfehler vor. Der Eröffnungsbeschluss einer Strafkammer, der nur von zwei statt von drei Berufsrichtern unter Mitwirkung der Schöffen gefasst wurde, ist daher unwirksam (Senat, Beschluss vom 21. September 2017 – 2 StR 327/17, StraFo 2017, 509, 510; Urteil vom 20. Mai 2015 – 2 StR 45/14, aaO). Dies führt zur Einstellung des Verfahrens gemäß § 206a Abs. 1 StPO (BGH, Beschluss vom 5. Juni 2018 – 5 StR 133/18, juris Rn. 2).
6
Die Verfahrenseinstellung führt zum Wegfall der Einzelstrafen in den Fällen II.13 bis II.18 der Urteilsgründe. Bereits dies entzieht dem Gesamtstrafenausspruch und der Einziehungsentscheidung hinsichtlich des Betrages in Höhe von 3.900 €, die die Strafkammer auf die Feststellungen zu den Fällen II.17 und II.18 der Urteilsgründe gestützt hat, die Grundlage. Sie erledigt das Verfahren zu den Vorwürfen der Anklage 805 Js 512/17 in seiner Gesamtheit. Ein neues gerichtliches Verfahren setzt daher die Erhebung einer neuen Anklage voraus.

II.

7
Die Verurteilung – soweit die Anklage 805 Js 1011/16 betroffen ist, – wegen Beihilfe zum Betrug in zwölf Fällen und Beihilfe zum versuchten Betrug in sechs Fällen hält rechtlicher Nachprüfung nur teilweise stand. Das Landgericht hat hierzu folgende Feststellungen getroffen:
8
1. Spätestens im Frühjahr 2016 vereinbarte der Angeklagte mit einem unbekannten Hintermann, für diesen Geldbeträge auf seinem Bankkonto entgegenzunehmen und – nach Abzug einer Aufwandsentschädigung von 50 bis 100 € – an diesen beziehungsweise weitere Hintermänner in die Türkei weiter- zuleiten. Zu diesem Zweck gab der Angeklagte diesem seinen Namen, sein Geburtsdatum, seine Adresse und seine Kontaktdaten bekannt. Der Angeklagte wurde in der Folgezeit in ein betrügerisches System einer Mehrzahl von Personen eingebunden, die überwiegend ältere, leichtgläubige Opfer telefonisch oder schriftlich kontaktierten, um durch Vorspiegelung falscher Tatsachen (Gebühren für die Auszahlung aus einem angeblichen Gewinnspiel; Gebühren für die Auszahlung eines angeblichen Kontoguthabens; notwendige Begleichung von angeblichen Verbindlichkeiten, um Weiterungen zu vermeiden) ohne Rechtsgrund Gelder von diesen zu erlangen. Die Strafkammer konnte weder Einzelheiten zu der Organisation oder der Identität der Hintermänner feststellen, noch, dass der Angeklagte von den einzelnen Täuschungshandlungen seiner Hintermänner Kenntnis hatte. Der Angeklagte wusste jedoch, dass seine Unterstützungshandlungen den Betrugshandlungen der Tatgenossen dienten und er sich durch sein Mitwirken eine dauerhafte Erwerbsquelle sicherte. Zur weiteren Unterstützung stellte er seinen Hintermännern ab dem 12. Mai 2016 mehrere deutsche Telefonnummern als Voice-over-IP-Anschluss zur Verfügung. Da er die Telefonrechnung nicht bezahlte, wurde der Anschluss jedoch am 6. Juli 2016 gesperrt. Es kam zu folgenden Einzeltaten:
9
a) Im April 2016 wurde der Geschädigte W. von einem Hintermann des Angeklagten angerufen und – unter Vorspiegelung eines angeblichen Schuldenausgleichs – veranlasst, am 21. April 2016 1.300 € auf das Konto des Angeklagten bei einer Sparkasse zu überweisen (Fall II.1a) der Urteilsgründe). Auf neuerliche Aufforderung durch den Hintermann überwies der Geschädigte einen Tag später weitere 1.650 € (Fall II.1b) der Urteilsgründe) und am 27. Mai 2016 noch einmal 1.300 € (Fall II.1c) der Urteilsgründe). Der Angeklagte verfügte die Gelder jeweils am Tag des Eingangs in bar an die Hintermänner ab, wobei er von der letzten Zahlung 100 € einbehielt.
10
b) Am 29. April 2016 überwies die Geschädigte B. auf wiederholte telefonische Aufforderung durch einen Hintermann des Angeklagten für die angebliche Auflösung eines Kontoguthabens 950 € auf das Konto des Angeklagten , der den Betrag an den Hintermann weiterleitete (Fall II.2 der Urteilsgründe).
11
c) Ab dem 29. April 2016 wurde die Geschädigte L. durch einen Hintermann des Angeklagten angerufen, wobei dieser eine vom Angeklagten zur Verfügung gestellte Telefonnummer nutzte. Der Aufforderung des Hintermannes , 3.500 € auf das Konto des Angeklagten zu überweisen, kam die Geschädigte nicht nach (Fall II.3 der Urteilsgründe).
12
d) Ab dem 7. Juni 2016 kontaktierten mehrere Hintermänner des Angeklagten den Geschädigten G. , wobei sie teilweise die vom Angeklagten zur Verfügung gestellten Telefonnummern nutzten. Sie forderten, im Ergebnis vergeblich, dass dieser für eine angebliche Forderung von Gläubigern 1.650 € auf das Konto des Angeklagten bei der Sparkasse überweisen sollte (Fall II.4 der Urteilsgründe).
13
e) Am 10. Juni 2016 rief ein Hintermann des Angeklagten die Geschädigte O. an und forderte diese auf, für die Überweisung eines angeblichen Gewinnguthabens 840 € auf das Konto des Angeklagten bei der Sparkasse zu zahlen. Für eventuelle Rückrufe hinterließ er eine vom Angeklagten zur Verfügung gestellte Telefonnummer. Als die Mitarbeiterin des Finanzinstituts, die auf Bitte der Geschädigten die geforderte Eilüberweisung vornehmen sollte, die Rückrufnummer kontaktierte, spiegelte der Hintermann wahrheitswidrig vor, es handele sich um Gebühren für eine Erbschaft. Die Eilüberweisung wurde nicht ausgeführt (Fall II.5 der Urteilsgründe).
14
f) Am 20. Juni 2016 übersandte ein Hintermann des Angeklagten mittels ePostbrief der Geschädigten O. eine Zahlungsaufforderung für eine an- geblich nicht beglichene Rechnung in Höhe von 1.750 €. Als Kontakt wurden der Angeklagte mit seiner Anschrift sowie eine von diesem zur Verfügung gestellte Telefonnummer angegeben. Die Zahlung auf das Konto des Angeklagten unterblieb, da die Täuschung erkannt wurde (Fall II.6 der Urteilsgründe).
15
g) Am 24. Juni 2016 übersandte ein Hintermann des Angeklagten unter dem Briefkopf eines Finanzinstituts ein gefälschtes Schreiben, in dem der Geschädigten H. wahrheitswidrig vorgespiegelt wurde, über ein angebliches Kontoguthaben in Höhe von 34.190,17 € zu verfügen. In dem Schreiben war an zwei Stellen auf eine vom Angeklagten zur Verfügung gestellte Telefonnummer hingewiesen. Unter Nutzung dieser Telefonnummern wurde der Geschädigten in der Folge mitgeteilt, dass sie diesen Betrag gewonnen habe, jedoch zunächst 420 € an Steuern zu begleichen seien. Die Geschädigte überwies den geforderten Betrag am 23. September 2016 per Auslandsüberweisung in die Türkei (Fall II.7 der Urteilsgründe).
16
h) Am 13. Juli 2016 wurde der Geschädigten S. per Fax wahrheitswidrig von einem Hintermann des Angeklagten vorgespiegelt, dass gegen sie noch eine Gesamtforderung in Höhe von 10.743,17 € offen stehe. Sie wurde aufgefordert , den Betrag auf ein neues Konto des Angeklagten zu überweisen. Der Angeklagte hatte diese Kontoverbindung eingerichtet und die Bankverbindungsdaten seinen Hintermännern mitgeteilt, nachdem sein vorheriges Konto bei der Sparkasse aufgrund der Geschehnisse im Fall II.5 der Urteilsgründe gekündigt worden war. Eine Zahlung unterblieb, da die Geschädigte die Täuschung erkannte (Fall II.8 der Urteilsgründe).
17
i) Im Juli 2016 spiegelte ein Hintermann des Angeklagten dem Geschädigten Gr. wahrheitswidrig vor, er verfüge über ein Gewinnkonto in Höhe von 34.190,17 €. Die Auszahlung erfordere eine Kündigung seinerseits sowie die Zahlung einer „Grundauflösungssumme“ in Höhe von 1.255 €. Der Geschädigte überwies am 21. Juli 2016 den geforderten Betrag weisungsgemäß auf das angegebene Konto des Angeklagten, der hiervon 1.250 € zur Weiterleitung an den Hintermann abhob (Fall II.9 der Urteilsgründe).
18
j) Kurze Zeit nach der Überweisung meldete sich der Hintermann erneut bei dem Geschädigten und behauptete wahrheitswidrig, das Geld sei nicht eingegangen. Der Geschädigte glaubte dies und überwies am 28. Juli 2016 weitere 1.295 € auf das Konto des Angeklagten, wobei er jedoch versehentlich einen unzutreffenden Empfängernamen eintrug. Das Geld wurde deshalb am 29. Juli 2016 wieder auf das Konto des Geschädigten zurückgebucht (Fall II.10 der Urteilsgründe

).

19
k) Mit Schreiben vom 3. August 2016 wurde der Geschädigte Gr. von einem Hintermann des Angeklagten aufgefordert, 1.459 € auf das Konto einer näher benannten weiteren Person zu überweisen. Auf dem Schreiben war eine von dem Angeklagten zur Verfügung gestellte Telefonnummer vermerkt. Die Überweisung unterblieb (Fall II.11 der Urteilsgründe).
20
l) Am 24. September 2016 erhielt der Geschädigte R. die Mitteilung über die angebliche Auflösung eines Kontos über 34.190,17 €. Um die Auszahlung des Betrages zu erreichen, wurde der Geschädigte in mehreren Schreiben von einem Hintermann des Angeklagten aufgefordert, per Western Union Geld an den Angeklagten sowie eine weitere Person in der Türkei zu überweisen. Entsprechend der jeweiligen Aufforderung überwies der Geschädigte am 26. September 2016 546 € (Fall II.12a) der Urteilsgründe) und am 30. September 2016 845 € (Fall II.12b) der Urteilsgründe) an den Angeklagten, der die Beträge unmittelbar an den Hintermann weiterleitete. Zudem transferierte der Geschädigte auf demselben Weg am 4. Oktober 2016 780 € (Fall II.12c) der Urteilsgründe), am 27. Oktober 2016 und 3. November 2016 jeweils 680 € (Fälle II.12d) und II.12e) der Urteilsgründe) an die dritte Person in der Türkei. Die verschiedenen Aufforderungsschreiben wiesen jeweils eine vom Angeklagten den Hintermännern zur Verfügung gestellte Telefonnummer aus.
21
2. Die auf die Sachrüge veranlasste umfassende Prüfung des angefochtenen Urteils hat mehrere den Angeklagten beschwerende Rechtsfehler ergeben.
22
a) Soweit der Angeklagte in den Fällen II.11 und II.12c) bis II.12e) der Urteilsgründe wegen Beihilfe zum Betrug verurteilt worden ist, wird dies von den Feststellungen nicht getragen. Insoweit unterliegt das Urteil der Aufhebung.
23
aa) Als Gehilfe wird gemäß § 27 Abs. 1 StGB nur bestraft, wer vorsätzlich einem anderen zu dessen vorsätzlich begangener rechtswidriger Tat Hilfe leistet. Diese Hilfeleistung muss sich auf die Begehung der Haupttat zwar nicht kausal auswirken; erforderlich ist aber, dass sie die Haupttat zu irgendeinem Zeitpunkt zwischen Versuchsbeginn und Beendigung in irgendeiner Weise erleichtert oder fördert (st. Rspr.; vgl. Senatsurteil vom 16. Januar 2008 – 2 StR 535/07, NStZ 2008, 284 mwN; Beschluss vom 9. Juli 2015 – 2 StR 58/15, juris Rn. 10; BGH, Beschluss vom 17. Mai 2018 – 1 StR 108/18, juris Rn. 7).
24
bb) Die Feststellungen der Strafkammer, in den verschiedenen Aufforderungsschreiben sei eine der vom Angeklagten zur Verfügung gestellten Telefonnummern angegeben gewesen, belegt für sich genommen keine tatsächlich erfolgte Förderung oder Erleichterung der im August beziehungsweise Oktober 2016 begangenen Haupttaten. Denn diese Telefonnummern waren bereits ab dem 6. Juli 2016 abgeschaltet, nachdem der Angeklagte die Telefonrechnung nicht bezahlt hatte. Eine objektive Förderung der Haupttat ist damit nicht belegt. Die Tathandlung des Angeklagten, das Zurverfügungstellen der Telefonnum- mern für die Kommunikation mit den Geschädigten, konnte nach deren Abschaltung keine Förderung oder Erleichterung der Haupttat mehr bewirken.
25
b) Im Fall II.10 der Urteilsgründe tragen die Urteilsfeststellungen lediglich eine Verurteilung wegen Beihilfe zum versuchten Betrug.
26
aa) Die Vollendung des Betrugs setzt einen zumindest teilweisen Eintritt des Vermögensschadens beziehungsweise eine konkrete Vermögensgefährdung voraus (BGH, Urteil vom 13. Juni 1985 – 4 StR 213/85, BGHSt 33, 244, 246; Fischer, StGB, 65. Aufl., § 263 Rn. 159). Ein tatbestandsmäßiger Gefährdungsschaden ist gegeben, wenn die Wahrscheinlichkeit eines endgültigen Verlusts eines Vermögensbestandteils so groß ist, dass dies bereits im Zeitpunkt der Vermögensverfügung eine objektive Minderung des Gesamtvermögenswerts zur Folge hat. Die bloße Möglichkeit des Eintritts eines solchen Schadens genügt demgegenüber nicht (BGH, Beschluss vom 20. September 2016 – 2 StR 497/15, juris Rn. 9).
27
bb) Nach diesen Maßstäben belegen die Urteilsfeststellungen eine schadensgleiche Vermögensgefährdung und damit eine Vollendung des Betrugs zum Nachteil des Geschädigten Gr. nicht. Da dieser bei seiner Überweisung vom 28. Juli 2016 einen unzutreffenden Empfängernamen eintrug , unterblieb die beabsichtigte Gutschrift auf dem Konto des Angeklagten. Dementsprechend bestand zu keinem Zeitpunkt für den Angeklagten die Möglichkeit , auf den Überweisungsbetrag zuzugreifen (vgl. BGH, Urteil vom 17. Oktober 1995 – 1 StR 372/95, juris Rn. 14). Die naheliegende Möglichkeit eines Vermögensverlustes bestand für den Geschädigten demnach nicht.
28
c) Die im Übrigen rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen tragen zwar einen Schuldspruch wegen Beihilfe zum Betrug in acht Fällen (Fälle II.1a) bis II.1c), II.2, II.7, II.9, II.12a) und II.12b) der Urteilsgründe) sowie, unter Ein- schluss des vorstehenden Falles II.10 der Urteilsgründe, wegen Beihilfe zum versuchten Betrug in sechs Fällen (Fälle II.3 bis II.6, II.8 und II.10 der Urteilsgründe ). Jedoch hat die Strafkammer, die in allen Fällen von einer tatmehrheitlichen Begehung ausgegangen ist, das Konkurrenzverhältnis der Tatbeiträge des Angeklagten nicht in allen Fällen zutreffend beurteilt.
29
aa) Sind an einer Deliktserie mehrere Personen als Mittäter, mittelbare Täter, Anstifter oder Gehilfen beteiligt, ist die Frage, ob die einzelnen Taten tateinheitlich oder tatmehrheitlich zusammentreffen, bei jedem Beteiligten gesondert zu prüfen und zu entscheiden (BGH, Beschluss vom 17. März 2018 – 4 StR 75/17, juris Rn. 3). Ob bei der akzessorischen Beihilfe Tateinheit oder Tatmehrheit anzunehmen ist, hängt sowohl von der Anzahl der Beihilfehandlungen als auch von der Zahl der vom Gehilfen geförderten Haupttaten ab. Tatmehrheit ist danach anzunehmen, wenn durch mehrere Hilfeleistungen mehrere selbständige Haupttaten unterstützt werden. Dagegen liegt nur eine einzige Beihilfe vor, wenn der Gehilfe mit seiner Unterstützungshandlung zu mehreren Haupttaten eines Anderen Hilfe leistet. Handlungseinheit liegt ferner vor, wenn sich mehrere Unterstützungshandlungen auf dieselbe Haupttat beziehen (Senat , Urteil vom 5. Dezember 2012 – 2 StR 117/12, wistra 2013, 310, 311).
30
bb) Danach ist der tatmehrheitliche Schuldspruch wegen Beihilfe zum Betrug in sieben Fällen (Fälle II.1a) bis II.1c), II.2, II.9, II.12a) und II.12b) der Urteilsgründe) nicht zu beanstanden. Durch die Weiterleitung der empfangenen Beträge leistete der Angeklagte bei diesen realkonkurrierenden Taten eigenständige Beihilfehandlungen im Ausführungsstadium der jeweiligen Haupttat. Seine darüber hinausgehende, tatübergreifend alle Taten erfassende Mitwirkung im Vorbereitungsstadium dieser Haupttaten führt angesichts seines individuellen Tatbeitrags im Ausführungsstadium zu keiner anderen Beurteilung des Konkurrenzverhältnisses (vgl. BGH, Beschluss vom 22. September 2008 - 1 StR 323/08, juris Rn. 20; Fischer, aaO, § 27 Rn. 31a; Haas in Matt/Renzikowski, StGB, § 27 Rn. 49). Der deutlich geringere strafrechtliche Unwert des Tatbeitrags im Vorbereitungsstadium vermag, jedenfalls hier, die den Tatkern verkörpernden individuellen Unterstützungshandlungen im Ausführungsstadium der Haupttaten nicht zu einer einheitlichen Tat zu verbinden. Denn der aus Sicht des Angeklagten maßgebliche Tatbeitrag lag in der Weiter- leitung der empfangenen Gelder, da er gerade hierfür die „Aufwandsentschädigung“ erhielt. Insofern ist die Fallkonstellation nicht mit derjenigen vergleichbar, bei der sich mehrere Unterstützungshandlungen auf die dieselbe Haupttat beziehen und von daher nur eine Beihilfetat anzunehmen ist.
31
cc) Hingegen hat der Angeklagte in den Fällen II.3 bis II.8 und II.10 der Urteilsgründe lediglich im Vorfeld der Haupttaten Beihilfehandlungen erbracht, die die Haupttaten der Hintermänner, im Fall II.7 der Urteilsgründe vollendet beziehungsweise in den Fällen II.3 bis II.6, II.8 und II.10 der Urteilsgründe versucht , gleichzeitig gefördert haben, indem er diesen die Nutzung seiner Kontodaten (Fällen II.3 bis II.6, II.8 und II.10 der Urteilsgründe) sowie darüber hinaus auf ihn lautender Telefonnummern (Fälle II.3. bis II.7 der Urteilsgründe) ermöglichte. Dies rechtfertigt, hinsichtlich der auf sieben Betrugstaten bezogenen Beihilfehandlungen , einen weiteren Schuldspruch wegen einer Beihilfe zum vollendeten Betrug in sieben tateinheitlichen Fällen, wobei es in sechs Fällen beim Versuch blieb.
32
dd) Der Senat hat den Schuldspruch dahin abgeändert, dass der Angeklagte der Beihilfe zum Betrug in acht Fällen schuldig ist. Er hat mit Blick auf die Klarheit und Verständlichkeit der Urteilsformel gemäß § 260 Abs. 4 Satz 5 StPO davon abgesehen, die gleichartige Tateinheit in den Fällen II.3 bis II.8 und II.10 im Schuldspruch zum Ausdruck zu bringen (vgl. BGH, Urteil vom 27. Juni 1996 – 4 StR 166/96, NStZ 1996, 493, 494; Beschluss vom 13. September 2010 – 1 StR 220/09, juris Rn. 69).
33
Dass in einer neuen Hauptverhandlung zu diesen Taten noch ergänzende Feststellungen zu jeweils eigenen Unterstützungshandlungen des Angeklagten getroffen werden können, schließt der Senat aus. § 265 Abs. 1 StPO steht dem nicht entgegen, da sich der Angeklagte nicht anders als geschehen hätte verteidigen können. Die Abänderung des Schuldspruchs führt zur Aufhebung der verhängten Einzelstrafen in den Fällen II.3 bis II.8 und II.10 der Urteilsgründe. Vorsitzender Richter am BGH Krehl Richterin am BGH Dr. Bartel Dr. Schäfer ist an der Unter- ist an der Unterschriftsleisschriftsleistung gehindert. tung gehindert. Krehl Krehl Grube Schmidt

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
1 StR 323/08
vom
22. September 2008
BGHR: ja
BGHSt: nein
Veröffentlichung: ja
_________________________
Leistet der Gehilfe zu mehreren Taten der Steuerhinterziehung durch jeweils
selbständige Unterstützungshandlungen Hilfe im Sinne des § 27 Abs. 1 StGB,
steht der Umstand, dass der Angeklagte bereits bei der Anbahnung des Gesamtgeschäfts
, auf das die einzelnen Haupttaten zurückgehen, beteiligt war,
der Annahme von mehreren im Verhältnis der Tatmehrheit (§ 53 Abs. 1 StGB)
zueinander stehenden Taten der Beihilfe zur Steuerhinterziehung nicht entgegen.
BGH, Beschl. vom 22. September 2008 - 1 StR 323/08 - LG Koblenz
in der Strafsache
gegen
wegen Beihilfe zur Steuerhinterziehung
Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 22. September 2008 beschlossen
:
Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts
Koblenz vom 20. November 2007 wird mit der Maßgabe als unbegründet
verworfen, dass der Angeklagte der Beihilfe zur Steuerhinterziehung
in sieben Fällen schuldig ist.
Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.

Gründe:


1
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Beihilfe zur Steuerverkürzung in sieben Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und zehn Monaten verurteilt. Auf die Revision des Angeklagten, mit der er die Verletzung formellen und sachlichen Rechts rügt, berichtigt der Senat den Schuldspruch wie aus der Beschlussformel ersichtlich. Im Übrigen ist das Rechtsmittel unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. Der Erörterung bedarf lediglich Folgendes :

I.


2
Die Verfahrensrüge, die gegen die Berufsrichter der Strafkammer gerichteten Befangenheitsanträge seien zu Unrecht zurückgewiesen worden (§ 338 Nr. 3 StPO), bleibt ohne Erfolg.
3
1. Der Rüge liegt folgendes Geschehen zugrunde:
4
Im Laufe der knapp ein Jahr dauernden Hauptverhandlung legte ein Verteidiger des Angeklagten nach dem 16. Hauptverhandlungstag Haftbeschwerde gegen die Haftfortdauerentscheidung des Landgerichts ein, die mit dem Eröffnungsbeschluss ergangen war. Begründet wurde die Beschwerde insbesondere mit der Behauptung, die Strafkammer habe bei der Terminierung der Hauptverhandlung gegen das Beschleunigungsgebot verstoßen. Der Beschwerde half das Landgericht nicht ab. Da nach Auffassung des Angeklagten die Abhilfeentscheidung mit objektiv unwahren Tatsachen begründet worden war, erhob er Gegenvorstellung und erstrebte die Richtigstellung der behaupteten Tatsachen. Diesem Antrag kam die Strafkammer nicht nach und wies die Gegenvorstellung zurück. Mit der Begründung, dass die wiederholten, nach seiner Ansicht objektiv falschen Behauptungen in den vorgenannten Beschlüssen der Strafkammer Misstrauen in die Unparteilichkeit der Berufsrichter der Strafkammer begründen würden, lehnte der Angeklagte sodann am 19. Hauptver-handlungstag die Berufsrichter wegen Befangenheit ab. Dieses Ablehnungsgesuch wurde von der Strafkammer ohne Mitwirkung der abgelehnten Richter als unbegründet zurückgewiesen ; die Hauptverhandlung wurde dann von der Strafkammer in der ursprünglichen Besetzung fortgeführt. Am 25. Verhandlungstag kam es zwischen den Verfahrensbeteiligten zu einer verfahrensbeendenden Absprache. Auf die Zusage einer Strafobergrenze von vier Jahren Freiheitsstrafe hin legte der Angeklagte ein von seinem Verteidiger vorgetragenes Geständnis ab. Staatsanwaltschaft und Verteidigung nahmen alle noch nicht erledigten Beweisanträge zurück; einen Rügeverzicht im Hinblick auf die am 19. Hauptverhandlungstag geltend gemachte Befangenheit der Berufsrichter erklärte der Angeklagte nicht.
5
2. Die Befangenheitsrüge ist bereits unzulässig (vgl. BGHR StPO § 338 Nr. 3 Revisibilität 5; BGH, Beschl. vom 17. September 2008 - 5 StR 404/08). Der Angeklagte hat nach sachlicher Bescheidung des Befangenheitsantrags mit den zuvor als befangen abgelehnten Richtern eine Urteilsabsprache getroffen; Umstände, die trotz dieser Absprache ein Fortbestehen der von dem Angeklagten mit seinem Befangenheitsantrag geltend gemachten Besorgnis der Befangenheit rechtfertigen könnten, wurden nicht vorgetragen und sind auch sonst nicht ersichtlich. Bei dieser Sachlage beruht die Erhebung der Befangenheitsrüge auf einem widersprüchlichen Verhalten des Beschwerdeführers; für sie besteht daher kein Rechtsschutzbedürfnis.
6
a) Ein vorhandenes und fortbestehendes Rechtsschutzinteresse ist eine allen Prozessordnungen gemeinsame Sachentscheidungsvoraussetzung (BVerfG - Kammer - NJW 2003, 1514, 1515 m.w.N.). Das Rechtsschutzinteresse kann fehlen, wenn die Ausübung eines an sich gegebenen Rechts zu früherem Prozessverhalten in einem unauflösbaren Selbstwiderspruch steht (BGH StV 2001, 100 und StV 2001, 101). Die Rechtsausübung kann dann auch mit dem auch im Strafprozess bestehenden Verbot des Missbrauchs prozessualer Rechte (vgl. Meyer-Goßner, StPO, 51. Aufl. Einl. Rdn. 111; vgl. auch Art. 35 Abs. 3 Var. 3 EMRK) sowie dem auch für die Gerichte geltenden Grundsatz der Effizienz staatlichen Handelns (vgl. BVerfG - Kammer - NJW 2003, 1514, 1515) nicht zu vereinbaren sein. Sie ist dann unzulässig.

7
b) Auch die Mitwirkung an einer Urteilsabsprache kann dazu führen, dass sich daran anschließende Prozesshandlungen als selbstwidersprüchlich erweisen , so dass sie unzulässig sind. Auf die Notwendigkeit der Klärung der Frage, ob und in welchem Maße im Revisionsverfahren etwa unter dem Gesichtspunkt widersprüchlichen Verhaltens bestimmte Verfahrensrügen ausgeschlossen sein können (vgl. dazu auch BGH, Beschl. vom 17. September 2008 - 5 StR 404/08), hat bereits der Große Senat für Strafsachen des Bundesgerichtshofs ausdrücklich hingewiesen (BGHSt 50, 40, 52).
8
c) Mit der hier nach einer Urteilsabsprache erhobenen Befangenheitsrüge , mit der die Befangenheit der Richter vor einer Urteilsabsprache beanstandet wird, setzt sich der Beschwerdeführer in diesem Sinne zu seinem eigenen früheren Verhalten in Widerspruch. Denn bei der einvernehmlichen Beendigung des Strafverfahrens aufgrund einer Absprache bringen die Verfahrensbeteiligten grundsätzlich zum Ausdruck, dass für sie ein Grund für ein Misstrauen in die Unparteilichkeit des Richters nicht (mehr) besteht. Besondere Umstände, die hier eine andere Wertung und damit einen Ausnahmefall rechtfertigen könnten, sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.
9
aa) Maßstab für die Besorgnis der Befangenheit ist, ob der Richter den Eindruck erweckt, er habe sich in der Schuld- und Straffrage bereits festgelegt. Dies ist grundsätzlich vom Standpunkt des Angeklagten aus zu beurteilen. Misstrauen in die Unparteilichkeit eines Richters ist dann gerechtfertigt, wenn der Ablehnende bei verständiger Würdigung des ihm bekannten Sachverhalts Grund zu der Annahme hat, der Richter nehme ihm gegenüber eine innere Haltung ein, die seine Unparteilichkeit und Unvoreingenommenheit störend beeinflussen kann. Dabei entspricht es ständiger Rechtsprechung, dass zunächst berechtigt erscheinendes Misstrauen nach umfassender Information über den zugrunde liegenden Vorgang gegenstandslos we rden kann (vgl. BGHSt 4, 264, 269 f.; BGH wistra 2002, 267; NStZ-RR 2004, 208, 209; NJW 2006, 3290, 3295; jeweils m.w.N.). Die Besorgnis der Befangenheit kann demnach auch durch die dem Ablehnenden bekannt gemachte dienstliche Äußerung des abgelehnten Richters ausgeräumt werden (BGH, Beschl. vom 3. Juli 1996 - 5 StR 107/96; vgl. auch BGHSt 45, 312, 320; BGH NStZ 1999, 629, 630).
10
bb) Für die Beurteilung, ob ein Befangenheitsantrag begründet ist, ist dabei auf den Zeitpunkt der Entscheidung des nach § 27 StPO zuständigen Gerichts abzustellen. Nur die zu diesem Zeitpunkt vorhandenen Tatsachen und Beweismittel dürfen auch bei der Entscheidung des Revisionsgerichts, das die Befangenheitsrüge nach Beschwerdegesichtspunkten behandelt, berücksichtigt werden (BGHSt 21, 85, 88; BGH NJW 1960, 2106, 2108).
11
cc) Indes gilt der Grundsatz, dass zunächst erscheinendes Misstrauen wieder ausgeräumt werden kann, auch für eine Urteilsabsprache. Wird - wie hier - eine den Grundsätzen von BGHSt 50, 40 entsprechende Urteilsabsprache getroffen, die zur Folge hat, dass der Angeklagte ein Geständnis ablegt und das Gericht dafür eine Strafobergrenze zusagt, so ist dieses Verhalten des Angeklagten grundsätzlich dahin zu verstehen, dass er die zuvor geäußerte Besorgnis in die Unparteilichkeit des Gerichts nicht mehr hegt (vgl. BGHR StPO § 338 Nr. 3 Revisibilität 4).
12
dd) Lässt sich der Angeklagte auf ein solches Vorgehen ein und legt er im - rechtlich geschützten - Vertrauen auf die Zusage des Gerichts ein Geständnis ab, so belegt das seine veränderte Einschätzung. Jetzt besorgt er nicht mehr, und muss auch nicht mehr besorgen, das Gericht habe sich - zu seinem Nachteil vorschnell - in der Schuld- und Straffrage festgelegt. Diese hat er nunmehr vielmehr mit dem Gericht im Wesentlichen „abgesprochen“ und das zu erwartende Urteil entspricht seiner Verteidigungsstrategie. Ist die Urteilsabsprache fair und ordnungsgemäß zustande gekommen, so vermag auch ein dabei geäußerter Vorbehalt, auf eine Befangenheitsrüge wegen des zuvor gestellten Befangenheitsantrages nicht zu verzichten, nichts daran ändern, dass der Angeklagte mit dem Eingehen auf die Absprache zu erkennen gegeben hat, dass seine Besorgnis entfallen ist.
13
ee) Hegt aber der Angeklagte keine Besorgnis der Befangenheit mehr und geht er deshalb von einer unvoreingenommenen Haltung des Gerichts zum Urteilszeitpunkt aus, fehlt ihm das Rechtsschutzbedürfnis für die Beanstandung einer Zwischenentscheidung, welche die Frage der Besorgnis der Befangenheit der erkennenden Richter in einem früheren Verfahrensstadium zu Gegenstand hatte. Dies gilt auch unter Berücksichtigung des in Art. 19 Abs. 4 GG garantierten Grundrechts des Angeklagten, wonach das Rechtsmittelgericht ein von der jeweiligen Prozessordnung eröffnetes Rechtsmittel nicht ineffektiv machen und „leer laufen“ lassen darf (BVerfGE 78, 88, 98 f.).
14
ff) Der Senat verkennt nicht, dass bei besonderen Umständen trotz vorheriger Urteilsabsprache ein Rechtsschutzbedürfnis für die Erhebung einer Befangenheitsrüge gegeben sein kann. Dies ist etwa der Fall, wenn sich eine neue Sachlage ergibt, die dazu führt, dass das Gericht seine Zusage nicht mehr aufrechterhält. In einem solchen Fall ist auch die Besorgnis des Angeklagten neu zu bewerten. Dasselbe gilt, wenn besondere Umstände vorhanden sind, die bei verständiger Würdigung des Sachverhalts trotz der Urteilsabsprache ein fortbestehendes Misstrauen in die Unparteilichkeit des Gerichts rechtfertigen. Solche Umstände sind weder vorgetragen noch sonst erkennbar. Soweit die Revision vorträgt, der Angeklagte habe bei Abgabe des Geständnisses bekundet, dass ein Rechtsmittelverzicht ebenso wenig beabsichtigt gewesen sei wie ein Ausschluss von Verfahrensrügen, ist dies nicht geeignet, eine nach der Urteilsabsprache fortbestehende Besorgnis der Befangenheit zu rechtfertigen. Denn mit dieser Erklärung brachte der Beschwerdeführer lediglich zum Ausdruck, dass er trotz der Verständigung mit dem Gericht vor der Absprache liegende Verfahrensverstöße mit dem Rechtsmittel der Revision beanstanden will. Dass er - auch angesichts der Verständigung - nach wie vor die Voreingenommenheit der Richter besorgte, kann der Erklärung indes nicht entnommen werden.
15
d) Der Unzulässigkeit der Erhebung einer Befangenheitsrüge, mit der die vor einer einvernehmlichen verfahrensbeendenden Absprache erfolgte Zurückweisung eines Befangenheitsgesuchs beanstandet wird, steht nicht entgegen, dass nach der Entscheidung des Großen Senats für Strafsachen des Bundesgerichtshofs vom 3. März 2005 (BGHSt 50, 40 ff.) das Tatgericht im Rahmen einer Urteilsabsprache an der Erörterung eines Rechtsmittelverzichts nicht mitwirken und auf einen solchen Verzicht auch nicht hinwirken darf. Denn der in einem solchen Fall eintretende Rügeverlust ist nicht etwa Folge eines Rechtsmittelverzichts , sondern des Wegfalls des Rechtsschutzinteresses nach einer Urteilsabsprache für die Beanstandung bestimmter Verfahrensverstöße vor der verfahrensbeendenden Absprache. Die Rechtsmittelbefugnis als solche besteht bei einer Urteilsabsprache uneingeschränkt fort.
16
3. Die Befangenheitsrüge wäre - ihre Zulässigkeit unterstellt - jedenfalls unbegründet.
17
a) Unter Berücksichtigung der dienstlichen Stellungnahmen der abgelehnten Richter hat sich der Senat nicht von der Richtigkeit der Behauptung der Revision überzeugt, die in der Haftbeschwerdeentscheidung zur Terminierung angegebenen Tatsachen seien unwahr. Vielmehr wurden die für die Terminierung bedeutsamen Umstände in den diesbezüglichen Entscheidungen der Kammer einerseits und der Haftbeschwerde sowie der Gegenvorstellung des Angeklagten andererseits von den Verfahrensbeteiligten ersichtlich unterschiedlich interpretiert. Dies wurde durch die dienstlichen Stellungnahmen der abgelehnten Richter auch dem Angeklagten deutlich. Schließlich konnte der Senat auch keine Anhaltspunkte für bewusste Falschangaben der abgelehnten Richter zu den Umständen der Terminierung feststellen. Bei dieser Sachlage liegen keine Umstände vor, die geeignet sind, in den Augen eines vernünftigen Angeklagten Misstrauen in die Unparteilichkeit der Richter zu rechtfertigen.

II.


18
Auch die Sachrüge bleibt aus den Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts im Ergebnis ohne Erfolg. Ergänzend bemerkt der Senat:
19
1. Nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen unterstützte der Angeklagte eine international tätige Organisation, die Tabakfeinschnitt, der unter Steueraussetzung aus dem Verbrauchsteuergebiet der Europäischen Gemeinschaft ausgeführt werden sollte (§ 17 TabStG), während der Beförderung dem Steueraussetzungsverfahren entzog und hiermit in nicht zugelassenen Herstellungsbetrieben in der Bundesrepublik Zigaretten herstellte, die sodann unter der Marke „Marlboro“ in Deutschland vertrieben wurden. Die insoweit nach § 11 Abs. 3, § 18 Abs. 1 Satz 1 TabStG entstandenen Steuern wurden nicht entrichtet. Der Tatbeitrag des Angeklagten bestand nach den Urteilsfest- stellungen einerseits darin, dass er bei der Beschaffung des Tabakfeinschnitts in Argentinien beteiligt war, wo er für den vorgeblichen Endempfänger auftrat. Bei diesem handelte es sich um eine in Kroatien, das zur Tatzeit noch nicht Mitglied der Europäischen Union war, ansässige Firma. Nachdem der Tabakfeinschnitt aus Argentinien ordnungsgemäß an die belgische Firma T. , die Inhaberin eines Steuerlagers war, geliefert worden war, veranlasste der Angeklagte nacheinander sieben Einzeltransporte mit Tabakfeinschnitt an die von ihm vertretene kroatische Firma im Steueraussetzungsverfahren, aus dem die Transporte dann jeweils entzogen wurden.
20
2. Entgegen der Auffassung der Revision hält der Schuldspruch auch zur Frage des Konkurrenzverhältnisses der Taten rechtlicher Nachprüfung stand. Den Urteilsgründen ist mit hinreichender Deutlichkeit zu entnehmen, dass der Angeklagte an jedem der sieben verfahrensgegenständlichen Tabaktransporte, die jeweils aus dem Steueraussetzungsverfahren entzogen wurden, unterstützend mitwirkte (UA S. 5). Er leistete zu jeder der Haupttaten durch selbständige Unterstützungshandlungen Hilfe im Sinne des § 27 Abs. 1 StGB. Die Beihilfehandlungen stehen daher zueinander im Verhältnis der Tatmehrheit (§ 53 StGB; vgl. BGH wistra 2008, 217). Der Umstand, dass der Angeklagte bereits bei der Anbahnung des Gesamtgeschäfts und an der Beschaffung des Tabaks durch die belgische Firma T. in Argentinien beteiligt war, welche den Tabak zunächst in einem Steuerlager zwischenlagerte, bevor das Steueraussetzungsverfahren eröffnet wurde, führt angesichts seiner Mitwirkung an den einzelnen Tabaktransporten zu keiner anderen Beurteilung des Konkurrenzverhältnisses. Zur Klarstellung berichtigt der Senat das offensichtliche Schreibversehen der Strafkammer „Beihilfe zur Steuerverkürzung“ im Urteilstenor in „Beihilfe zur Steuerhinterziehung“ (vgl. Meyer-Goßner, StPO 51. Aufl. § 354 Rdn. 33).

21
3. Der Strafausspruch hat ebenfalls Bestand.
22
Zwar setzt die Annahme eines besonders schweren Falles nach § 370 Abs. 3 AO beim Gehilfen eine eigenständige Bewertung aller Umstände einschließlich seines Tatbeitrages voraus (vgl. BGH NStZ 1983, 217; wistra 2007, 461; Joecks in Franzen/Gast/Joecks, Steuerstrafrecht, 6. Aufl. § 370 AO Rdn. 267). Das Landgericht durfte daher beim Angeklagten nicht allein deshalb vom - gemäß §§ 27, 49 StGB gemilderten - Strafrahmen des § 370 Abs. 3 AO ausgehen, weil die Taten bei den Haupttätern als besonders schwere Fälle der Steuerhinterziehung zu qualifizieren waren. Gleichwohl ist die Strafrahmenwahl des Landgerichts nicht zu beanstanden. Angesichts der Einbindung des Angeklagten in die Aktivitäten einer international operierenden Tätergruppe, die im großen Stil und mit großer krimineller Energie in illegal eingerichteten Fabrikationsstätten Zigaretten herstellte und unversteuert unter Markenbezeichnungen veräußerte (UA S. 3, 13), kam bei dem hier vorliegenden Tatbild mit einem Gesamtsteuerschaden von weit mehr als 10 Mio. Euro auch bei den Unterstützungshandlungen des Angeklagten nur die Annahme besonders schwerer Fälle im Sinne des § 370 Abs. 3 AO in Betracht. Dass der Angeklagte auf eine seiner Stellung und seiner Aufgabe im Tatgeschehen entsprechende Entlohnung verzichtet haben könnte, ist weder festgestellt, noch wird dies vom Angeklagten behauptet. Der Senat schließt zudem aus, dass sich in den Fällen fünf bis sieben der Urteilsgründe die geringfügige Überschreitung des gemäß § 4 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. c TabStG in der Fassung vom 23. Dezember 2003 maßgeblichen Tabaksteuersatzes für Zigaretten durch die Strafkammer um knapp 0,13 Cent pro Zigarette auf den Strafausspruch ausgewirkt hat. Nack Wahl Hebenstreit Jäger Sander

(1) Gegenstand der Urteilsfindung ist die in der Anklage bezeichnete Tat, wie sie sich nach dem Ergebnis der Verhandlung darstellt.

(2) Das Gericht ist an die Beurteilung der Tat, die dem Beschluß über die Eröffnung des Hauptverfahrens zugrunde liegt, nicht gebunden.

(1) Wer ohne die erforderliche Genehmigung oder entgegen einer vollziehbaren Untersagung

1.
eine kerntechnische Anlage betreibt, eine betriebsbereite oder stillgelegte kerntechnische Anlage innehat oder ganz oder teilweise abbaut oder eine solche Anlage oder ihren Betrieb wesentlich ändert oder
2.
eine Betriebsstätte, in der Kernbrennstoffe verwendet werden, oder deren Lage wesentlich ändert,
wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

(2) Mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer

1.
eine genehmigungsbedürftige Anlage oder eine sonstige Anlage im Sinne des Bundes-Immissionsschutzgesetzes, deren Betrieb zum Schutz vor Gefahren untersagt worden ist,
2.
eine genehmigungsbedürftige Rohrleitungsanlage zum Befördern wassergefährdender Stoffe im Sinne des Gesetzes über die Umweltverträglichkeitsprüfung,
3.
eine Abfallentsorgungsanlage im Sinne des Kreislaufwirtschaftsgesetzes oder
4.
eine Abwasserbehandlungsanlage nach § 60 Absatz 3 des Wasserhaushaltsgesetzes
ohne die nach dem jeweiligen Gesetz erforderliche Genehmigung oder Planfeststellung oder entgegen einer auf dem jeweiligen Gesetz beruhenden vollziehbaren Untersagung betreibt. Ebenso wird bestraft, wer ohne die erforderliche Genehmigung oder Planfeststellung oder entgegen einer vollziehbaren Untersagung eine Anlage, in der gefährliche Stoffe oder Gemische gelagert oder verwendet oder gefährliche Tätigkeiten ausgeübt werden, in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union in einer Weise betreibt, die geeignet ist, außerhalb der Anlage Leib oder Leben eines anderen Menschen zu schädigen oder erhebliche Schäden an Tieren oder Pflanzen, Gewässern, der Luft oder dem Boden herbeizuführen.

(3) Handelt der Täter fahrlässig, so ist die Strafe

1.
in den Fällen des Absatzes 1 Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe,
2.
in den Fällen des Absatzes 2 Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder Geldstrafe.