Bundesgerichtshof Beschluss, 17. März 2016 - 1 StR 628/15
Bundesgerichtshof
Richter
BUNDESGERICHTSHOF
Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 17. März 2016 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO sowie in entsprechender Anwendung von § 354 Abs. 1 StPO
beschlossen:
Gründe:
- 1
- Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Beihilfe zum vorsätzlichen Bankrott sowie wegen 16 Fällen der Beihilfe zum tateinheitlich mit Untreue begangenen vorsätzlichen Bankrott, wegen 28 Fällen der Beihilfe zur Steuerhinterziehung und wegen eines Falls der Beihilfe zur Steuerhinterziehung und zur versuchten Steuerhinterziehung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und vier Monaten verurteilt. Zudem hat es festgestellt, dass der Angeklagte durch die Taten Vermögenswerte von 40.000 Euro erlangt hat und der Verfall nicht angeordnet werden kann, weil Ansprüche Verletzter entgegenstehen.
- 2
- Sein auf die ausgeführte Sachrüge gestütztes Rechtsmittel hat insoweit Erfolg (§ 349 Abs. 4 StPO), als der Senat in entsprechender Anwendung von § 354 Abs. 1 StPO den Ausspruch über den Verfall abgeändert hat. Im Übrigen ist es aus den Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO.
- 3
- Näherer Erörterung bedarf lediglich das Folgende:
- 4
- 1. Die rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen tragen den Schuldspruch wegen 16 Fällen der Beihilfe zum jeweils tateinheitlich mit Untreue verwirklichten vorsätzlichen Bankrott durch den nicht revidierenden Mitangeklagten K. als Täter (C.I. der Urteilsgründe).
- 5
- a) Indem der Mitangeklagte als Geschäftsführer der T. P. GmbH (im Folgenden: T. GmbH) den Angeklagten aufgrund einer vorherigen Absprache veranlasste, in 14 Fällen Überweisungen und in zwei weiteren Fällen Barabhebungen von einem Konto der T. GmbH vorzunehmen, um die entsprechenden Beträge privat zu verwenden, hat der Mitangeklagte sich jeweils als Täter wegen Untreue (§ 266 StGB) zu Lasten der T. GmbH strafbar gemacht. Das in der Zustimmung zu den genannten Verfügungen über das Gesellschaftsvermögen liegende Einverständnis des Mitangeklagten, bei dem es sich zugleich um den alleinigen Gesellschafter der T. GmbH handelt, zu dem dem Gesellschaftsvermögen nachteiligen Verhalten entfaltet keine tatbestandausschließende Wirkung (zum Tatbestandausschluss bei wirksamer Zustimmung BGH, Beschluss vom 30. August 2011 – 3 StR 228/11, NStZ-RR 2012, 80 mwN). Denn die entsprechende Zustimmung war, wie das Landgericht rechtlich zutreffend angenommen hat, im Verhältnis zur Gesellschaft missbräuchlich, weil mit ihr unter Verstoß gegen Gesellschaftsrecht eine Gefährdung der Liquidität der T. GmbH einherging (vgl. nur BGH aaO).
- 6
- b) Auch die jeweilige tateinheitliche Verurteilung des Mitangeklagten wegen Bankrotts gemäß § 283 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB ist nicht zu beanstanden. Er hat bei der Veranlassung des Angeklagten, Überweisungen auszuführen und Barabhebungen vorzunehmen, jeweils als vertretungsberechtigtes Organ einer juristischen Person (der T. GmbH) gehandelt (zu den Anforderungen an den Vertretungsbezug bei § 14 StGB: BGH, Beschluss vom 15. Mai 2012 – 3 StR 118/11, BGHSt 57, 229, 237 f. Rn. 22 bis 25; siehe auch BGH, Beschluss vom 13. Februar 2014 – 1 StR 336/13, wistra 2014, 354, 357 Rn. 68). Nachdem der Bundesgerichtshof bei der Auslegung von § 14 StGB die sog. „Interessentheorie“ aufgegeben hat, ist in der höchstrichterlichen Recht- sprechung noch nicht in allen Einzelheiten geklärt, unter welchen Voraussetzungen ein Handeln als Vertreter oder Organ bzw. Beauftragter vorliegt (BGH jeweils aaO). Jedenfalls agiert der Handelnde aber in seiner Eigenschaft als vertretungsberechtigtes Organ, wenn er im Geschäftskreis des Vertretenen tätig wird (vgl. BGH jeweils aaO). Das ist hier der Fall. Der Mitangeklagte hat durch die auf seine Veranlassung erfolgten Transaktionen des Angeklagten vom Konto der T. GmbH bewirkt, dass die Ansprüche der GmbH gegen die kontoführende Bank erloschen sind. Schon wegen dieser rechtlichen Bindung des Gesellschaftsvermögens liegt ein Handeln im Geschäftskreis der vertretenen GmbH vor.
- 7
- c) Zu diesen tateinheitlich begangenen Taten des Mitangeklagten hat der Angeklagte jeweils durch die Vornahme der Überweisungen und Barabhebungen Beihilfe (§ 27 Abs. 1 StGB) geleistet.
- 8
- 2. Die wegen der vorgenannten Taten gegen den Angeklagten verhängten Einzelstrafen sind ebenfalls nicht zu beanstanden.
- 9
- Außer der vom Landgericht vorgenommenen Strafmilderung gemäß § 27 Abs. 2 Satz 2 i.V.m. § 49 Abs. 1 StGB (UA S. 36) war eine weitere Milderung nach § 28 Abs. 1 StGB nicht veranlasst. Denn das Tatgericht hat für die hier fraglichen Fälle eine (mit)täterschaftliche Begehung durch den Angeklagten lediglich deshalb nicht angenommen, weil es sich bei ihm weder um ein Organ der T. GmbH noch um einen gegenüber dem Gesellschaftsvermögen Treupflichtigen handelte (UA S. 31). Eine zusätzliche Milderung gemäß § 28 Abs. 1 StGB wäre nur dann vorzunehmen gewesen, wenn die Tatbeiträge des Angeklagten ohnehin nicht als täterschaftliche Verwirklichung zu werten gewesen wären (vgl. BGH, Beschlüsse vom 22. Januar 2013 – 1 StR 233/12 Rn. 9 und vom 27. Januar 2015 – 4 StR 476/14, wistra 2015, 146). Dies hat der Tatrichter aber gerade ohne Rechtsfehler ausgeschlossen.
- 10
- 3. Der den Angeklagten betreffende Ausspruch über den Verfall bzw. den Verfall des Wertersatzes hält dagegen rechtlicher Überprüfung nicht in jeder Hinsicht stand.
- 11
- a) Die Feststellungen belegen lediglich, dass der Angeklagte aus den vorstehend erörterten Taten 15.800 Euro im Sinne von § 73 Abs. 1 Satz 1, § 73a Satz 1 StGB erlangt hat und nicht – wie vom Landgericht angenommen – 122.189 Euro.
- 12
- aa) Aus der Tat sind alle Vermögenswerte erlangt, die dem Täter (oder Teilnehmer) unmittelbar aus der Verwirklichung des Tatbestandes selbst in irgendeiner Phase des Tatablaufs zufließen (st. Rspr.; etwa BGH, Urteile vom 22. Oktober 2002 – 1 StR 169/02, NStZ-RR 2003, 10, 11; vom 22. Oktober 2005 – 5 StR 119/05, BGHSt 50, 299, 309; vom 30. Mai 2008 – 1 StR 166/07, BGHSt 52, 227, 246 Rn. 92; Beschlüsse vom 29. Juni 2010 – 1 StR 245/09, NStZ 2011, 83, 85 Rn. 37; vom 13. Februar 2014 – 1 StR 336/13, wistra 2014, 354, 358 Rn. 73 und vom 11. Juni 2015 – 1 StR 368/14, ZWH 2015, 303, 304 Rn. 30). Erlangt im Sinne von § 73 Abs. 1 Satz 1 und § 73a Satz 1 StGB ist ein Vermögenswert nur dann, wenn der Täter oder Teilnehmer die faktische Verfügungsgewalt über den entsprechenden Vermögensgegenstand erworben hat (BGH, Beschlüsse vom 10. September 2002 – 1 StR 281/02, NStZ 2003, 198, 199; vom 1. März 2007 – 4 StR 544/06, BeckRS 2007, 04557 Rn. 8 und vom 12. Mai 2009 – 4 StR 102/09, NStZ-RR 2009, 320; siehe auch Fischer, StGB, 63. Aufl., § 73 Rn. 13 mwN).
- 13
- bb) Diese Voraussetzungen liegen lediglich im Hinblick auf 15.800 Euro als Summe der von dem Angeklagten vorgenommenen beiden Barabhebungen von dem Konto der T. GmbH, nicht aber hinsichtlich der übrigen 106.389 Euro vor, die er durch insgesamt 14 Überweisungen teils auf ein Privatkonto des Mitangeklagten teils auf ein Konto einer in der Schweiz ansässigen Gesellschaft transferiert hat.
- 14
- (1) Der Angeklagte hatte zwar im Hinblick auf seine Zeichnungsberechtigung für das Konto der T. GmbH (UA S. 10) sowie die ihm eingeräumte Vertretungsmacht für die Gesellschaft (UA S. 8) zunächst faktische Verfügungsmacht über die auf dem Konto eingegangenen Gelder. Mit Ausnahme der durch die Barabhebungen erlangten Beträge hat er aber durch das Bewirken der Über- weisungen von diesem Konto keine Vermögenswerte unmittelbar aus der Verwirklichung des Tatbestandes bzw. der Tatbestände in irgendeiner Weise des Tatablaufs erlangt. Erst die Überweisungen als solche erweisen sich nämlich als tatbestandsmäßige Handlungen sowohl hinsichtlich der jeweiligen Untreue zu Lasten der T. GmbH und des Bankrotts bzw. der Beihilfe zu diesen Taten.
- 15
- Indem der Mitangeklagte mit Kenntnis des Angeklagten Schuldner der T. GmbH ab dem 15. Mai 2012 dazu veranlasste, die gegen siebestehenden Forderungen der Gesellschaft durch Überweisung auf das neu eingerichtete Konto der T. GmbH zu überweisen, verwirklichte er weder den Tatbestandder Untreue gemäß § 266 StGB noch den des Bankrotts gemäß § 283 Abs. 1 Nr. 1 StGB. Bezüglich § 266 StGB ist dadurch noch kein Vermögensnachteil herbeigeführt worden. Die auf das Konto der T. GmbH eingegangenen Beträge gehörten zum Gesellschaftsvermögen wie zuvor die gegen die Schuldner bestehenden , sodann durch Erfüllung erloschenen Forderungen der T. GmbH.
- 16
- Ebenso wenig erweist sich das Veranlassen der Zahlungen der Gesellschaftsschuldner auf das genannte Konto als gemäß § 283 Abs. 1 Nr. 1 StGB tatbestandlich. Beiseitegeschafft sind zur Insolvenzmasse gehörende Vermögenswerte erst dann, wenn diese in eine veränderte rechtliche oder tatsächliche Lage verbracht werden, in der den Gläubigern der alsbaldige Zugriff unmöglich gemacht oder erschwert wird (Radtke/Petermann in Münchener Kommentar zum StGB, 2. Aufl., § 283 Rn. 12 mwN). Das ist bei Geldern auf einem Konto in Inhaberschaft der T. GmbH als (spätere) Insolvenzschuldnerin nicht der Fall. Auch ein Verheimlichen i.S.v. § 283 Abs. 1 Nr. 1 StGB ist durch das genannte Verhalten nicht gegeben. Es sind dadurch noch keine Bestandteile des Gesellschaftsvermögens oder deren Zugehörigkeit zur Insolvenzmasse der Kenntnis von Gläubigern entzogen worden (zu den Anforderungen an diese Tathandlung RG, Urteil vom 2. Mai 1930 – I 296/30, RGSt 64, 138, 140).
- 17
- Sowohl die Untreue zu Lasten der T. GmbH als auch der Bankrottgemäß § 283 Abs. 1 Nr. 1 StGB in der Begehungsvariante des Beiseiteschaffens sind erst mit den Überweisungen an den Mitangeklagten bzw. die schweizerische Gesellschaft und den beiden Barabhebungen tatbestandlich verwirklicht worden. Die tatsächliche Verfügungsgewalt über Vermögensgegenstände, die ihm unmittelbar aus der Verwirklichung der genannten Straftatbestände zugeflossen sind, hat der Angeklagte ausschließlich über die abgehobenen Bargeldbeträge in der Gesamthöhe von 15.800 Euro erlangt. Hinsichtlich des übrigen Guthabens auf dem Konto der GmbH hat der Angeklagte durch das tatbestandliche Verhalten gerade seine vor dem Eintritt in das Versuchsstadium bereits bestehende Verfügungsgewalt aufgegeben. Wegen der für ein Erlangen aus der Tat vorausgesetzten Verknüpfung zwischen dem unmittelbar aus der Tatbestandsverwirklichung zufließenden Vermögenswert und der zeitlichen Komponente der Erlangung während „irgendeiner Phase des Tatablaufs“ kann entgegen der vom Landgericht vertretenen Auffassung das Ausüben der außerhalb der Tatbestandsverwirklichung begründeten Verfügungsgewalt über die auf dem Konto vorhandenen Guthaben nicht als Erlangen im Sinne von § 73 Abs. 1 Satz 1 bzw. § 73a Satz 1 StGB gewertet werden. Durch die Überweisungen verlor der Angeklagte gerade die Verfügungsgewalt über Werte, die ihm nicht durch tatbestandsmäßiges Verhalten zugeflossen waren.
- 18
- Nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen hat er damit 15.800 Euro aufgrund der von dem Konto der Gesellschaft getätigten Barabhebungen erlangt.
- 19
- (2) Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem zwischen dem Mitangeklagten und dem Angeklagten zuvor abgesprochenen Vorgehen im Umgang mit den auf das Konto überwiesenen Geldern. Zwar kommt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ein Erlangen im Sinne von § 73 Abs. 1 Satz 1, § 73a Satz 1 StGB in Bezug auf mehrere (als Mittäter) an der Tat Beteiligte auch dann in Betracht, wenn diese sich darüber einig waren, dass ihnen jeweils zumindest Mitverfügungsgewalt über Taterlöse zukommen sollte und sie diese auch tatsächlich innehatten (vgl. BGH, Beschluss vom 12. Mai 2009 – 4 StR 102/09, NStZ-RR 2009, 320 mwN; siehe auch BGH, Beschluss vom 22. Juli 2014 – 1 StR 53/14 Rn. 6). Dies wird zwar grundsätzlich auch auf Teilnehmer , etwa Gehilfen, übertragen werden können (vgl. BGH, Beschluss vom 22. Juli 2014 – 1 StR 53/14 Rn. 6). Vorliegend ist eine Mitverfügungsgewalt des Angeklagten der auf das Privatkonto des Mitangeklagten und das der schweizerischen Gesellschaft überwiesenen Guthaben aber gerade nicht festgestellt. Nach dem Gesamtzusammenhang des Urteils lässt sich eine solche Mitverfügungsgewalt sogar ausschließen.
- 20
- b) Der Senat kann in entsprechender Anwendung von § 354 Abs. 1 StPO den im Rahmen der Entscheidung gemäß § 111i Abs. 2 StPO erfolgten Ausspruch über die Höhe der aus den Taten erlangten Vermögenswerte abändern (vgl. BGH, Beschlüsse vom 10. Juli 2013 – 1 StR 189/13 Rn. 2; vom 22. Juli 2014 – 1 StR 53/14 Rn. 2 f. und vom 17. September 2014 – 1 StR 357/14 Rn. 5).
- 21
- (1) Die rechtsfehlerfreien Feststellungen des Landgerichts belegen, dass der Angeklagte aus den hier allein fraglichen Taten zu C.I. der Urteilsgründe lediglich 15.800 Euro aufgrund der beiden Barabhebungen erlangt hat. Der vom Tatrichter angenommene höhere Betrag beruht – wie ausgeführt – auf einem Wertungsfehler. Da sämtliche diese Taten betreffenden Abflüsse von dem Konto der T. GmbH und die Empfänger der Zahlungen festgestellt worden sind, sind weitere Feststellungen über einen höheren Wert des von dem Angeklagten Erlangten ausgeschlossen.
- 22
- (2) Der Senat kann ausschließen, dass das Tatgericht ohne den Wertungsfehler im Rahmen der Entscheidung gemäß § 111i Abs. 2 StPO den Wert des vom Angeklagten Erlangten unter Anwendung von § 73c StGB (vgl. dazu BGH, Beschluss vom 12. März 2015 – 2 StR 322/14, NStZ-RR 2015, 171 f.) geringer als 15.800 Euro bestimmt hätte. Es ist aufgrund der von ihm zugrunde gelegten Rechtsauffassung von einem Gesamtwert des durch den Angeklagten Erlangten von 122.189 Euro ausgegangen. Die Herabsetzung dieses Betrages auf 40.000 Euro hat das Landgericht auf § 73c Abs. 1 Satz 1 StGB gestützt (UA S. 41). Die dafür angeführte Begründung, dabei handele es sich in etwa um die Summe der Vermögenswerte, die bei dem Angeklagten vorläufig sichergestellt werden konnten (UA S. 41), schließt sicher aus, dass das Tatgericht ohne den Wertungsfehler die Höhe des tatsächlich Erlangten unter Anwendung der Härtevorschrift des § 73c StGB geringer als 15.800 Euro festgestellt hätte.
- 23
- (3) Ob das Landgericht rechtlich zutreffend der Verfallsanordnung entgegenstehende Rechte Verletzter angenommen hat, bedarf auf die Revision des Angeklagten hin keiner Entscheidung. Denn ist – wie im Ergebnis hier – rechtsfehlerfrei festgestellt, dass der Angeklagte aus der Tat bzw. den Taten etwas erlangt hat, wirkt sich eine fehlerhafte Annahme von Ansprüchen Verletzter nicht zu seinem Nachteil aus (BGH, Beschluss vom 5. September 2013 – 1 StR 162/13, NStZ 2014, 149, 154 Rn. 99).
- 24
- 4. Angesichts der unbeschränkt eingelegten Revision und der nur geringen Herabsetzung des Wertes des vom Angeklagten aus den Taten Erlangten ist es nicht unbillig, ihn mit den gesamten Kosten seines ansonsten erfolglosen Rechtsmittels zu belasten (§ 473 Abs. 1 und 4 StPO).
Fischer Bär
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Urteil einreichenBundesgerichtshof Beschluss, 17. März 2016 - 1 StR 628/15 zitiert oder wird zitiert von 22 Urteil(en).
(1) Erachtet das Revisionsgericht die Vorschriften über die Einlegung der Revision oder die über die Anbringung der Revisionsanträge nicht für beobachtet, so kann es das Rechtsmittel durch Beschluß als unzulässig verwerfen.
(2) Das Revisionsgericht kann auf einen Antrag der Staatsanwaltschaft, der zu begründen ist, auch dann durch Beschluß entscheiden, wenn es die Revision einstimmig für offensichtlich unbegründet erachtet.
(3) Die Staatsanwaltschaft teilt den Antrag nach Absatz 2 mit den Gründen dem Beschwerdeführer mit. Der Beschwerdeführer kann binnen zwei Wochen eine schriftliche Gegenerklärung beim Revisionsgericht einreichen.
(4) Erachtet das Revisionsgericht die zugunsten des Angeklagten eingelegte Revision einstimmig für begründet, so kann es das angefochtene Urteil durch Beschluß aufheben.
(5) Wendet das Revisionsgericht Absatz 1, 2 oder 4 nicht an, so entscheidet es über das Rechtsmittel durch Urteil.
(1) Erfolgt die Aufhebung des Urteils nur wegen Gesetzesverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf die dem Urteil zugrunde liegenden Feststellungen, so hat das Revisionsgericht in der Sache selbst zu entscheiden, sofern ohne weitere tatsächliche Erörterungen nur auf Freisprechung oder auf Einstellung oder auf eine absolut bestimmte Strafe zu erkennen ist oder das Revisionsgericht in Übereinstimmung mit dem Antrag der Staatsanwaltschaft die gesetzlich niedrigste Strafe oder das Absehen von Strafe für angemessen erachtet.
(1a) Wegen einer Gesetzesverletzung nur bei Zumessung der Rechtsfolgen kann das Revisionsgericht von der Aufhebung des angefochtenen Urteils absehen, sofern die verhängte Rechtsfolge angemessen ist. Auf Antrag der Staatsanwaltschaft kann es die Rechtsfolgen angemessen herabsetzen.
(1b) Hebt das Revisionsgericht das Urteil nur wegen Gesetzesverletzung bei Bildung einer Gesamtstrafe (§§ 53, 54, 55 des Strafgesetzbuches) auf, kann dies mit der Maßgabe geschehen, dass eine nachträgliche gerichtliche Entscheidung über die Gesamtstrafe nach den §§ 460, 462 zu treffen ist. Entscheidet das Revisionsgericht nach Absatz 1 oder Absatz 1a hinsichtlich einer Einzelstrafe selbst, gilt Satz 1 entsprechend. Die Absätze 1 und 1a bleiben im Übrigen unberührt.
(2) In anderen Fällen ist die Sache an eine andere Abteilung oder Kammer des Gerichtes, dessen Urteil aufgehoben wird, oder an ein zu demselben Land gehörendes anderes Gericht gleicher Ordnung zurückzuverweisen. In Verfahren, in denen ein Oberlandesgericht im ersten Rechtszug entschieden hat, ist die Sache an einen anderen Senat dieses Gerichts zurückzuverweisen.
(3) Die Zurückverweisung kann an ein Gericht niederer Ordnung erfolgen, wenn die noch in Frage kommende strafbare Handlung zu dessen Zuständigkeit gehört.
(1) Erachtet das Revisionsgericht die Vorschriften über die Einlegung der Revision oder die über die Anbringung der Revisionsanträge nicht für beobachtet, so kann es das Rechtsmittel durch Beschluß als unzulässig verwerfen.
(2) Das Revisionsgericht kann auf einen Antrag der Staatsanwaltschaft, der zu begründen ist, auch dann durch Beschluß entscheiden, wenn es die Revision einstimmig für offensichtlich unbegründet erachtet.
(3) Die Staatsanwaltschaft teilt den Antrag nach Absatz 2 mit den Gründen dem Beschwerdeführer mit. Der Beschwerdeführer kann binnen zwei Wochen eine schriftliche Gegenerklärung beim Revisionsgericht einreichen.
(4) Erachtet das Revisionsgericht die zugunsten des Angeklagten eingelegte Revision einstimmig für begründet, so kann es das angefochtene Urteil durch Beschluß aufheben.
(5) Wendet das Revisionsgericht Absatz 1, 2 oder 4 nicht an, so entscheidet es über das Rechtsmittel durch Urteil.
(1) Erfolgt die Aufhebung des Urteils nur wegen Gesetzesverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf die dem Urteil zugrunde liegenden Feststellungen, so hat das Revisionsgericht in der Sache selbst zu entscheiden, sofern ohne weitere tatsächliche Erörterungen nur auf Freisprechung oder auf Einstellung oder auf eine absolut bestimmte Strafe zu erkennen ist oder das Revisionsgericht in Übereinstimmung mit dem Antrag der Staatsanwaltschaft die gesetzlich niedrigste Strafe oder das Absehen von Strafe für angemessen erachtet.
(1a) Wegen einer Gesetzesverletzung nur bei Zumessung der Rechtsfolgen kann das Revisionsgericht von der Aufhebung des angefochtenen Urteils absehen, sofern die verhängte Rechtsfolge angemessen ist. Auf Antrag der Staatsanwaltschaft kann es die Rechtsfolgen angemessen herabsetzen.
(1b) Hebt das Revisionsgericht das Urteil nur wegen Gesetzesverletzung bei Bildung einer Gesamtstrafe (§§ 53, 54, 55 des Strafgesetzbuches) auf, kann dies mit der Maßgabe geschehen, dass eine nachträgliche gerichtliche Entscheidung über die Gesamtstrafe nach den §§ 460, 462 zu treffen ist. Entscheidet das Revisionsgericht nach Absatz 1 oder Absatz 1a hinsichtlich einer Einzelstrafe selbst, gilt Satz 1 entsprechend. Die Absätze 1 und 1a bleiben im Übrigen unberührt.
(2) In anderen Fällen ist die Sache an eine andere Abteilung oder Kammer des Gerichtes, dessen Urteil aufgehoben wird, oder an ein zu demselben Land gehörendes anderes Gericht gleicher Ordnung zurückzuverweisen. In Verfahren, in denen ein Oberlandesgericht im ersten Rechtszug entschieden hat, ist die Sache an einen anderen Senat dieses Gerichts zurückzuverweisen.
(3) Die Zurückverweisung kann an ein Gericht niederer Ordnung erfolgen, wenn die noch in Frage kommende strafbare Handlung zu dessen Zuständigkeit gehört.
(1) Erachtet das Revisionsgericht die Vorschriften über die Einlegung der Revision oder die über die Anbringung der Revisionsanträge nicht für beobachtet, so kann es das Rechtsmittel durch Beschluß als unzulässig verwerfen.
(2) Das Revisionsgericht kann auf einen Antrag der Staatsanwaltschaft, der zu begründen ist, auch dann durch Beschluß entscheiden, wenn es die Revision einstimmig für offensichtlich unbegründet erachtet.
(3) Die Staatsanwaltschaft teilt den Antrag nach Absatz 2 mit den Gründen dem Beschwerdeführer mit. Der Beschwerdeführer kann binnen zwei Wochen eine schriftliche Gegenerklärung beim Revisionsgericht einreichen.
(4) Erachtet das Revisionsgericht die zugunsten des Angeklagten eingelegte Revision einstimmig für begründet, so kann es das angefochtene Urteil durch Beschluß aufheben.
(5) Wendet das Revisionsgericht Absatz 1, 2 oder 4 nicht an, so entscheidet es über das Rechtsmittel durch Urteil.
(1) Wer die ihm durch Gesetz, behördlichen Auftrag oder Rechtsgeschäft eingeräumte Befugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen oder einen anderen zu verpflichten, mißbraucht oder die ihm kraft Gesetzes, behördlichen Auftrags, Rechtsgeschäfts oder eines Treueverhältnisses obliegende Pflicht, fremde Vermögensinteressen wahrzunehmen, verletzt und dadurch dem, dessen Vermögensinteressen er zu betreuen hat, Nachteil zufügt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.
(2) § 243 Abs. 2 und die §§ 247, 248a und 263 Abs. 3 gelten entsprechend.
BUNDESGERICHTSHOF
beschlossen:
a) soweit der Angeklagte in den Fällen II. 4. bis II. 37. der Urteilsgründe verurteilt worden ist,
b) im Ausspruch über die Einzelstrafe zu II. 3. der Urteilsgründe ,
c) im Gesamtstrafenausspruch.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels , an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
II. Die weitergehende Revision wird verworfen.
Gründe:
- 1
- Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betruges in drei Fällen sowie wegen Untreue in 33 Fällen und wegen Bankrotts zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren verurteilt. Weiter hat es ausgesprochen, dass von der verhängten Freiheitsstrafe neun Monate als vollstreckt gelten. Die Revision des Angeklagten hat in dem aus der Beschlussformel ersichtlichen Umfang mit der Sachrüge Erfolg. Auf die schon nicht den Anforderungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO entsprechende Verfahrensbeanstandung, die die Verurteilung in den Fällen II. 4. bis II. 22. der Urteilsgründe betrifft, kommt es - unabhängig von der Frage, ob sie fristgerecht erhoben worden ist - daher nicht an. Im Übrigen ist das Rechtsmittel unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO).
- 2
- 1. Das Landgericht hat die Verurteilung des Angeklagten unter anderem auf folgende Feststellungen gestützt:
- 3
- Die Ehefrau des Angeklagten war zunächst Mitgesellschafterin und seit Juni 2005 Alleingesellschafterin einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung, als deren faktischer Geschäftsführer der Angeklagte fungierte.
- 4
- In den Jahren 2005 und 2006 - dazu II. 3. der Urteilsgründe - spiegelte der Angeklagte zahlreichen Interessenten, die er als Händler von Waren der Gesellschaft zu gewinnen suchte, vor, er werde eine von den Interessenten geleistete Anzahlung zur Finanzierung von Leasingfahrzeugen an eine Leasinggesellschaft weiterleiten. In 18 vom Landgericht im Einzelnen festgestellten Fällen leisteten die von ihm geworbenen Interessenten Anzahlungen zur Finanzierung eines Leasingfahrzeugs in Höhe von mehreren tausend Euro. In zwei weiteren Fällen zahlten die Interessenten nicht. Der Angeklagte verwendete die Anzahlungen seinem vorgefassten Tatentschluss entsprechend nicht wie ge- genüber den Interessenten angekündigt, sondern für eigene und die Zwecke der Gesellschaft, wobei er sich eine nicht nur vorübergehende Einnahmequelle von einigem Umfang zu verschaffen suchte.
- 5
- Zwischen Mai 2005 und September 2006 - Fälle II. 4. bis II. 36. der Urteilsgründe - überwies der verfügungsbefugte Angeklagte verschiedene Beträge vom Geschäftskonto der Gesellschaft an seine Tochter, seine mit ihm in ehelicher Lebensgemeinschaft lebende Ehefrau und den Vermieter seiner Privatwohnung. Diesen Leistungen standen adäquate Gegenleistungen zugunsten der Gesellschaft nicht gegenüber.
- 6
- Schließlich - Fall II. 37. der Urteilsgründe - unterließ es der Angeklagte, innerhalb der gesetzlich vorgesehenen Frist eine Bilanz der Gesellschaft für das Geschäftsjahr 2005 aufzustellen.
- 7
- 2. Diese Feststellungen tragen in den Fällen II. 3. bis II. 37. der Urteilsgründe den Schuldspruch nicht.
- 8
- a) Soweit das Landgericht den Angeklagten wegen eines Betruges - II. 3. der Urteilsgründe - verurteilt hat, ändert der Senat den Schuldspruch im Sinne einer tatmehrheitlichen Begehungsweise der vom Landgericht im Einzelnen festgestellten Taten (§ 354 Abs. 1 StPO; vgl. BGH, Urteil vom 14. Februar 2001 - 3 StR 461/00, wistra 2001, 217, 218). § 265 StPO steht nicht entgegen, weil sich der Angeklagte gegen den Vorwurf einer tatmehrheitlichen Begehung nicht wirksamer als geschehen hätte verteidigen können. Die Änderung des Schuldspruchs führt zur Aufhebung der Einsatzstrafe von vier Jahren und neun Monaten.
- 9
- b) Weiter hat die Verurteilung des Angeklagten wegen Untreue in 33 Fällen - II. 4. bis II. 36. der Urteilsgründe - keinen Bestand.
- 10
- aa) Das Landgericht hat zunächst nicht berücksichtigt, dass Überweisungen zugunsten der Tochter nur in 17, nicht in 19 Fällen angeklagt und festgestellt sind.
- 11
- bb) Das Landgericht hat zwar im Grundsatz richtig gesehen, dass sich ein Missbrauch der Verfügungsmacht über das Konto der Gesellschaft gegen einen anderen Vermögensträger als die Betrugstaten richtete, so dass Untreuetaten des Angeklagten als deren faktischer Geschäftsführer keine mitbestraften Nachtaten sind (BGH, Beschluss vom 20. September 2000 - 3 StR 19/00, NStZ 2001, 195 f.). Es hat sich jedoch nicht mit der Frage des Vorliegens und der Wirksamkeit eines tatbestandsausschließenden Einverständnisses der Gesellschafter bzw. der Alleingesellschafterin als Vermögensinhaber befasst.
- 12
- Da die Pflichtwidrigkeit des Handelns Merkmal des Untreuetatbestands ist, schließt das Einverständnis des Inhabers des zu betreuenden Vermögens die Tatbestandsmäßigkeit aus (BGH, Urteil vom 21. Dezember 2005 - 3 StR 470/04, BGHSt 50, 331, 342; Beschluss vom 31. Juli 2009 - 2 StR 95/09, BGHSt 54, 52, 57; Urteil vom 27. August 2010 - 2 StR 111/09, BGHSt 55, 266, 278). Bei juristischen Personen tritt an die Stelle des Vermögensinhabers dessen oberstes Willensorgan für die Regelung der inneren Angelegenheiten , bei der Gesellschaft mit beschränkter Haftung die Gesamtheit ihrer Gesellschafter.
- 13
- Aus dem Einverständnis der Gesellschafter folgt indessen nicht in jedem Fall der Ausschluss der Tatbestandsmäßigkeit. Zwar können der Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit Zustimmung ihrer Gesellschafter grundsätzlich Vermögenswerte entzogen werden, weil sie gegenüber ihren Gesellschaftern keinen Anspruch auf ihren ungeschmälerten Bestand hat. Ein Einverständnis der Gesellschafter ist allerdings unwirksam und die Vermögensverfügung des Geschäftsführers deshalb missbräuchlich, wenn unter Verstoß gegen Gesellschaftsrecht die wirtschaftliche Existenz der Gesellschaft gefährdet wird, etwa durch Beeinträchtigung des Stammkapitals entgegen § 30 GmbHG, durch Herbeiführung oder Vertiefung einer Überschuldung oder durch Gefährdung der Liquidität (BGH, Urteil vom 13. Mai 2004 - 5 StR 73/03, BGHSt 49, 147, 157 ff.; Beschluss vom 10. Februar 2009 - 3 StR 372/08, NJW 2009, 2225, 2227; Beschluss vom 31. Juli 2009 - 2 StR 95/09, BGHSt 54, 52, 57 ff.). Dazu hat das Landgericht ebenso wenig Feststellungen getroffen wie zum Einverständnis als solchem. Seine Ausführungen zum "Geschäftsmodell" der Gesellschaft legen einen Verstoß zwar nahe, ergeben ihn aber nicht mit einer die Verurteilung tragenden hinreichenden Deutlichkeit.
- 14
- c) Keinen Bestand hat schließlich die Verurteilung des Angeklagten wegen Bankrotts (II. 37. der Urteilsgründe). Das Landgericht hat nicht festgestellt, der Angeklagte habe das Aufstellen der Bilanz für das Geschäftsjahr 2005 bei Überschuldung oder bei drohender oder eingetretener Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft unterlassen.
- 15
- Eine Änderung des Schuldspruchs dahin, der Angeklagte sei der Verletzung der Buchführungspflicht nach § 283b Abs. 1 Nr. 3 Buchst. b StGB schuldig , kommt nicht in Betracht. Das Landgericht hat keine hinreichenden Feststellungen zur objektiven Bedingung der Strafbarkeit nach § 283b Abs. 3, § 283 Abs. 6 StGB getroffen. Der Hinweis, der Geschäftsführer der Gesellschaft habe einen Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens gestellt, genügte hierfür ebenso wenig wie die Schilderung einer Vernehmung des Insolvenzverwalters der Gesellschaft im Rahmen der Beweiswürdigung.
- 16
- 3. Im Umfang der Aufhebung entfallen die vom Landgericht verhängten Einzelstrafen. Dies hat Auswirkung auf die Gesamtstrafe, über die das Landgericht erneut zu befinden haben wird. Ohne Rücksicht auf ihre Angemessenheit bestehen bleibt hingegen die Anordnung des Landgerichts, von der verhängten (Gesamt-) Freiheitsstrafe gelten neun Monate als vollstreckt. Zwar hat das Landgericht, das sich auf die Schilderung der äußeren Abläufe einzelner Verfahrensabschnitte beschränkt hat, die Voraussetzungen der von ihm vorgenommenen Kompensation nicht wie geboten dargelegt (dazu BGH, Urteil vom 21. April 2011 - 3 StR 50/11, NStZ-RR 2011, 239, 240). Die Aufhebung des Strafausspruchs auf eine allein vom Angeklagten eingelegte Revision erfasst indessen den Ausspruch über den Ausgleich einer bis dahin eingetretenen (vermeintlich) rechtsstaatswidrigen Verfahrensverzögerung nicht (BGH, Urteil vom 27. August 2009 - 3 StR 250/09, BGHSt 54, 135, 138). Vielmehr verbleibt es zugunsten des Angeklagten bei der vom Landgericht getroffenen Anordnung.
- 17
- 4. Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat auf Folgendes hin:
- 18
- a) Sollte das Landgericht erneut zu einer Verurteilung des Angeklagten wegen Untreue in (richtig) 17 Fällen wegen der zugunsten seiner Tochter vorgenommenen Überweisungen kommen, wird es seine Annahme, der Angeklagte habe auch insoweit gewerbsmäßig gehandelt, näher zu begründen haben.
- 19
- b) Das Landgericht wird sich im Zusammenhang mit den Überweisungen des Angeklagten an seine Tochter, seine Ehefrau und seinen Vermieter mit der Frage zu befassen haben, ob sich der Angeklagte jeweils tateinheitlich mit einer Untreue auch einer Insolvenzstraftat schuldig gemacht hat. Der Senat neigt weiter dazu, die Abgrenzung zwischen den Insolvenzdelikten der §§ 283 ff. StGB und der Untreue nach § 266 StGB nicht mehr nach der Interessenformel vorzunehmen, sondern maßgeblich daran anzuknüpfen, ob der Vertreter im Sinne des § 14 StGB im Geschäftskreis des Vertretenen tätig geworden ist (BGH, Beschluss vom 10. Februar 2009 - 3 StR 372/08, NJW 2009, 2225, 2227 f.; Beschluss vom 1. September 2009 - 1 StR 301/09, BGHR StGB § 283 Abs. 1 Geschäftsführer 4). Nach dieser Maßgabe kommt auch eine Strafbarkeit nach §§ 283 ff., 14 Abs. 3 StGB in Betracht.
(1) Handelt jemand
- 1.
als vertretungsberechtigtes Organ einer juristischen Person oder als Mitglied eines solchen Organs, - 2.
als vertretungsberechtigter Gesellschafter einer rechtsfähigen Personengesellschaft oder - 3.
als gesetzlicher Vertreter eines anderen,
(2) Ist jemand von dem Inhaber eines Betriebs oder einem sonst dazu Befugten
- 1.
beauftragt, den Betrieb ganz oder zum Teil zu leiten, oder - 2.
ausdrücklich beauftragt, in eigener Verantwortung Aufgaben wahrzunehmen, die dem Inhaber des Betriebs obliegen,
(3) Die Absätze 1 und 2 sind auch dann anzuwenden, wenn die Rechtshandlung, welche die Vertretungsbefugnis oder das Auftragsverhältnis begründen sollte, unwirksam ist.
(1) Handelt jemand
- 1.
als vertretungsberechtigtes Organ einer juristischen Person oder als Mitglied eines solchen Organs, - 2.
als vertretungsberechtigter Gesellschafter einer rechtsfähigen Personengesellschaft oder - 3.
als gesetzlicher Vertreter eines anderen,
(2) Ist jemand von dem Inhaber eines Betriebs oder einem sonst dazu Befugten
- 1.
beauftragt, den Betrieb ganz oder zum Teil zu leiten, oder - 2.
ausdrücklich beauftragt, in eigener Verantwortung Aufgaben wahrzunehmen, die dem Inhaber des Betriebs obliegen,
(3) Die Absätze 1 und 2 sind auch dann anzuwenden, wenn die Rechtshandlung, welche die Vertretungsbefugnis oder das Auftragsverhältnis begründen sollte, unwirksam ist.
(1) Als Gehilfe wird bestraft, wer vorsätzlich einem anderen zu dessen vorsätzlich begangener rechtswidriger Tat Hilfe geleistet hat.
(2) Die Strafe für den Gehilfen richtet sich nach der Strafdrohung für den Täter. Sie ist nach § 49 Abs. 1 zu mildern.
(1) Ist eine Milderung nach dieser Vorschrift vorgeschrieben oder zugelassen, so gilt für die Milderung folgendes:
- 1.
An die Stelle von lebenslanger Freiheitsstrafe tritt Freiheitsstrafe nicht unter drei Jahren. - 2.
Bei zeitiger Freiheitsstrafe darf höchstens auf drei Viertel des angedrohten Höchstmaßes erkannt werden. Bei Geldstrafe gilt dasselbe für die Höchstzahl der Tagessätze. - 3.
Das erhöhte Mindestmaß einer Freiheitsstrafe ermäßigt sich im Falle eines Mindestmaßes von zehn oder fünf Jahren auf zwei Jahre, im Falle eines Mindestmaßes von drei oder zwei Jahren auf sechs Monate, im Falle eines Mindestmaßes von einem Jahr auf drei Monate, im übrigen auf das gesetzliche Mindestmaß.
(2) Darf das Gericht nach einem Gesetz, das auf diese Vorschrift verweist, die Strafe nach seinem Ermessen mildern, so kann es bis zum gesetzlichen Mindestmaß der angedrohten Strafe herabgehen oder statt auf Freiheitsstrafe auf Geldstrafe erkennen.
(1) Fehlen besondere persönliche Merkmale (§ 14 Abs. 1), welche die Strafbarkeit des Täters begründen, beim Teilnehmer (Anstifter oder Gehilfe), so ist dessen Strafe nach § 49 Abs. 1 zu mildern.
(2) Bestimmt das Gesetz, daß besondere persönliche Merkmale die Strafe schärfen, mildern oder ausschließen, so gilt das nur für den Beteiligten (Täter oder Teilnehmer), bei dem sie vorliegen.
BUNDESGERICHTSHOF
(1) Hat der Täter oder Teilnehmer durch eine rechtswidrige Tat oder für sie etwas erlangt, so ordnet das Gericht dessen Einziehung an.
(2) Hat der Täter oder Teilnehmer Nutzungen aus dem Erlangten gezogen, so ordnet das Gericht auch deren Einziehung an.
(3) Das Gericht kann auch die Einziehung der Gegenstände anordnen, die der Täter oder Teilnehmer erworben hat
(1) Ist eine rechtswidrige Tat begangen worden, so ordnet das Gericht die Einziehung von Gegenständen des Täters oder Teilnehmers auch dann an, wenn diese Gegenstände durch andere rechtswidrige Taten oder für sie erlangt worden sind.
(2) Hat sich der Täter oder Teilnehmer vor der Anordnung der Einziehung nach Absatz 1 an einer anderen rechtswidrigen Tat beteiligt und ist erneut über die Einziehung seiner Gegenstände zu entscheiden, berücksichtigt das Gericht hierbei die bereits ergangene Anordnung.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Von Rechts wegen
Gründe:
Das Landgericht Mannheim hat den Angeklagten S. wegen Betruges in acht Fällen, wegen bandenmäßigen Betruges in weiteren 42 Fällen sowie wegen Kapitalanlagebetruges in Tateinheit mit versuchtem bandenmäßigen Betrug zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren und sechs Monaten verurteilt. Die Staatsanwaltschaft wendet sich mit ihrer auf eine Verfahrensrüge und die Sachrüge gestützten, wirksam beschränkten Revision allein gegen die Nichtanordnung des Verfalls von rund 3.975.490 DM. Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg. 1. Die Strafkammer hat zum Vorliegen der Voraussetzungen des Verfalls folgende Feststellungen getroffen: Der Angeklagte gab am 1. September 1997 seine Stelle als Niederlassungsleiter einer Bank in Mannheim auf und wechselte zur Sch. /K. - Gruppe. Der Mitangeklagte Sch. eröffnete dem Angeklagten spätestens am 10. Februar 1998, daß die Firmengruppe im wesentlichen durch betrügerische Leasingfinanzierungen am Leben erhalten würde. Seit diesem Zeitpunktübernahm der Angeklagte eigenverantwortlich u.a. die Erläuterung der Bilanzen der Sch. /K. -Gruppe und der angeschlossenen Unternehmen gegenüber den Banken und Leasingfirmen. Dafür verlangte der Angeklagte für seine dauerhafte Mitwirkung an den Straftaten die Zahlung eines Geldbetrages in Höhe von rund 3,9 Millionen DM. Der Höhe dieses Betrages lag zugrunde, daß sich der Angeklagte für den Fall der Entdeckung Einkünfte sichern wollte, wie er sie aus seiner Tätigkeit bei der Bank bezogen hatte. Auf Veranlassung des Mitangeklagten wurde der Betrag in der Zeit vom 1. April 1998 bis 22. Oktober 1999 in insgesamt vier Tranchen auf das auf ein auf den Namen E. S. - der Mutter des Angeklagten - lautendes Konto bei einer Bank in Zürich überwiesen (UA S. 48, 76). Verfügungsberechtigter und wirtschaftlicher Inhaber des Kontos war der Angeklagte. Der Insolvenzverwalter der Sch. /K. -Gruppe hat bereits Schadensersatzansprüche verschiedener Finanzinstitute gegenüber dem Angeklagten angemeldet; dieser hat bereits auf die Herausgabe der Gelder verzichtet. 2. Mit ihrer Verfahrensbeschwerde nach § 244 Abs. 2 StPO macht die Beschwerdeführerin geltend, die Strafkammer habe es unterlassen, die Herkunft der Gelder aufzuklären. Sie habe insbesondere der Frage nachgehen müssen, "ob diese Gelder inkriminierten Ursprungs und aus den angeklagten Straftaten erlangt wurden". Ein Ersuchen an die Polizei mit dem Auftrag weiterer Aufklärung hätte ergeben, daß der Mitangeklagte Sch. dem Angeklagten S. die Gelder über Dritte zukommen ließ und diese aus legalen Geschäften der F. -Gruppe stammten und damit dem Verfall unterlägen. Wie der Generalbundesanwalt in seiner Zuschrift ausgeführt hat, ist die Verfahrensbeschwerde in nicht zulässiger Weise erhoben (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO). Eine Aufklärungsrüge ist nur dann begründet, wenn der Tatrichter es
unterlassen hat, eine bestimmte Beweistatsache unter Benutzung eines be- stimmten Beweismittels aufzuklären, obwohl sich ihm die unterbliebene Beweiserhebung hätte aufdrängen müssen. Eine zulässige Aufklärungsrüge setzt deshalb u.a. voraus, daß ein bestimmtes Beweismittel und ein bestimmtes zu erwartendes Beweisergebnis benannt werden (vgl. nur BGHR StPO § 344 Abs. 2 Satz 2 Aufklärungsrüge 6). Für die Behauptung, bei den an den Angeklagten überwiesenen Geldern handele es sich um Zahlungen Dritter aus legalen Geschäften mit dem Mitangeklagten Sch. , fehlt es an der Angabe eines bestimmten Beweismittels, dessen Benutzung sich dem Gericht aufgrund bestimmter und belegter Tatsachen hätte aufdrängen müssen. Ein Ersuchen an die Polizei mit dem Auftrag, bestimmte Überprüfungen oder Ermittlungen erst vorzunehmen, ist kein Beweismittel in diesem Sinne. 3. Die Nichtanordnung des Verfalls des Auszahlungsanspruchs hält rechtlicher Überprüfung stand. Zu Recht hat die Kammer angenommen, daß der Verfallsanordnung § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB entgegen steht, weil der Vermögensvorteil aus der Tat erlangt wurde und Gegenansprüche der Verletzten bestehen. Dabei sind "aus der Tat" alle Vermögenswerte erlangt, die dem Täter unmittelbar aus der Verwirklichung des Tatbestandes selbst in irgendeiner Phase des Tatablaufs zufließen (vgl. BGH NJW 2001, 693 = NStZ 2001, 155 = StV 2001, 155), insbesondere also eine Beute. Um Vorteile "für die Tat" handelt es sich demgegenüber, wenn Vermögenswerte dem Täter als Gegenleistung für sein rechtswidriges Handeln gewährt werden, die nicht auf der Tatbestandsverwirklichung selbst beruhen, etwa wenn ein Lohn für die Tatbegehung gezahlt wird. Teilen Mittäter die Beute unter sich, hat daher jeder seinen Anteil "aus der Tat" erlangt.
Nach der Würdigung der Kammer stammten die auf dem Konto bei dem Bankhaus B. eingezahlten Gelder in diesem Sinn "aus Taten" des Angeklagten. Allerdings führt die Kammer wiederholt aus, der Betrag von 3,9 Millionen DM sei dem Angeklagten von den anderen Tatbeteiligten "für seine Mitwirkung an den Straftaten" gewährt worden (UA S. 48, 76). Wie sich aus dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe ergibt, meint die Kammer mit dieser mißverständlichen Formulierung nicht, daß der Angeklagte Vermögensvorteile, die nicht aus den vom Angeklagten begangenen rechtswidrigen Taten selbst stammten, als Gegenleistung für seine Tatbeteiligung erhalten sollte. Vielmehr will sie auf diese Weise zum Ausdruck bringen, daß dem Angeklagten von den anderen Tatbeteiligten ein Anteil an der Beute aus den Taten, an denen er beteiligt war (UA S. 98), eingeräumt wurde (so ausdrücklich UA S. 67).
Auch die Beweiswürdigung, aufgrund derer die Kammer zu der Feststellung gelangt, die Gelder stammten aus den betrügerischen Geschäften der Sch. /K. -Gruppe, an denen der Angeklagte beteiligt war, ist tragfähig. Die Kammer stützt sich in diesem Zusammenhang darauf, daß die erste Zahlung erst sieben Wochen, nachdem der Angeklagte sich als Mittäter an den Betrugshandlungen beteiligt hatte, geleistet wurde (UA S. 76). Außerdem berücksichtigt sie, daß im Unternehmen des Angeklagten Sch. nur in einem geringen Umfang Gelder in den Verkehr gebracht wurden, die nicht in strafbarer Weise erlangt wurden. Im Hinblick auf die erheblichen Summen, die einerseits dem Angeklagten S. zuflossen und andererseits den geringen legal erworbenen Mitteln sowie im Hinblick darauf, daß konkrete Anhaltspunkte dafür
fehlten, daß die Gelder für den Angeklagten gerade aus solchen Geschäften herrührten, durfte die Kammer zugunsten des Angeklagten annehmen, daß die Gelder auf dem Schweizer Konto aus Taten stammten, an denen er beteiligt war.
Schäfer Wahl Boetticher Kolz Hebenstreit
BUNDESGERICHTSHOF
Gründe:
- 1
- Zur Begründung der Entscheidung wird auf den Beschluss des Senats, mit dem die Revision der Verfallsbeteiligten verworfen wurde, Bezug genommen. Raum Rothfuß Jäger Radtke Fischer
(1) Hat der Täter oder Teilnehmer durch eine rechtswidrige Tat oder für sie etwas erlangt, so ordnet das Gericht dessen Einziehung an.
(2) Hat der Täter oder Teilnehmer Nutzungen aus dem Erlangten gezogen, so ordnet das Gericht auch deren Einziehung an.
(3) Das Gericht kann auch die Einziehung der Gegenstände anordnen, die der Täter oder Teilnehmer erworben hat
(1) Ist eine rechtswidrige Tat begangen worden, so ordnet das Gericht die Einziehung von Gegenständen des Täters oder Teilnehmers auch dann an, wenn diese Gegenstände durch andere rechtswidrige Taten oder für sie erlangt worden sind.
(2) Hat sich der Täter oder Teilnehmer vor der Anordnung der Einziehung nach Absatz 1 an einer anderen rechtswidrigen Tat beteiligt und ist erneut über die Einziehung seiner Gegenstände zu entscheiden, berücksichtigt das Gericht hierbei die bereits ergangene Anordnung.
BUNDESGERICHTSHOF
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen gewerbsmäßigen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in 15 Fällen zu der Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und drei Monaten verurteilt. Überdies hat es den Verfall eines Betrages in Höhe von 3.000 DM sowie den Verfall von Wertersatz in Höhe von 6.000 DM angeordnet. Die Revision des Angeklagten rügt allgemein die Verletzung sachlichen Rechts. Sie hat hinsichtlich der Verfallsanordnungen Erfolg, ist im übrigen jedoch unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.Der Ausspruch über den Verfall eines Betrages von 3.000 DM sowie den Verfall von Wertersatz in Höhe von 6.000 DM kann von Rechts wegen keinen Bestand haben. 1. Soweit das Landgericht den Verfall eines Betrages in Höhe von 3.000 DM angeordnet hat, betrifft dies die an den Angeklagten gezahlten Kaufpreise für die Heroinlieferungen. Der Verfall nach § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB erfordert bei den hier gegebenen Fallgestaltungen, daß die aus den Betäubungsmittelgeschäften erlangten Geldbeträge als solche bei dem Angeklagten noch vorhanden waren, typischerweise bei ihm sichergestellt worden sind. Daß es sich so verhält, ist dem Urteil nicht zu entnehmen, liegt angesichts der übrigen festgestellten Umstände auch fern. In Betracht kommt insoweit allerdings die Anordnung des Verfalls von Wertersatz nach § 73a StGB (vgl. Eser in Schönke/Schröder, StGB 26. Aufl. § 73a Rdn. 4). Auch dieser setzt voraus, daß der Angeklagte unmittelbar aus der Tat wirtschaftlich etwas erlangt hat, also wenigstens die wirtschaftliche Mitverfügungsgewalt über den Verkaufserlös hatte. Nach den Grundsätzen der Mittäterschaft wäre eine Zurechnung gegenüber dem Angeklagten selbst dann möglich, wenn der Angeklagte die Geldbeträge lediglich für seinen Mittäter H. I. in Empfang genommen und in voller Höhe an diesen weitergeleitet hätte, sich die Beteiligten aber darüber einig waren - was sich hier aus den Umständen ergeben kann -, daß zunächst der Angeklagte die wirtschaftliche Mitverfügungsgewalt über die Beträge erlangen sollte. In einem solchen Fall kann der Verfall von Wertersatz in voller Höhe gegenüber dem Angeklagten ausgesprochen werden, da von Gesamtschuldnerschaft auszugehen wäre (vgl. dazu auch BGH, Beschluß vom 13. November 1996 - 3 StR 482/96). Schließlich hätte die Strafkammer auch darzulegen gehabt, ob der Wert des Erlangten
zum Zeitpunkt der Anordnung noch im Vermögen des Angeklagten vorhanden war; anderenfalls hätte neben der Verneinung einer verfallsbedingten unbilligen Härte (§ 73c Abs. 1 Satz 1 StGB) auch ein Unterbleiben der Anordnung nach der Fakultativklausel des § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB ins Auge gefaßt werden müssen. 2. Die Anordnung des Verfalls von Wertersatz in Höhe von 6.000 DM wird von den Urteilsfeststellungen nicht getragen. Diesen zufolge hat der Angeklagte insoweit gerade nichts erlangt. Die Strafkammer hat vielmehr dargelegt , daß der Zeuge C. nach dem Ankauf des Heroins dem Angeklagten und H. I. restliche Kaufpreiszahlungen in Höhe von insgesamt 6.000 DM schuldig blieb. Die Forderungen aus den Drogengeschäften waren nicht werthaltig. Sie waren rechtlich nicht wirksam entstanden (vgl. § 134 BGB) und wegen mangelnder Zahlungsfähigkeit oder -willigkeit des Abnehmers ersichtlich auch wirtschaftlich nicht von Wert. Soweit die Strafkammer festgestellt hat, Unbekannte hätten von der Ehefrau des C. die Restforderung aus den Drogenlieferungen (6.000 DM) einzutreiben versucht und statt dessen Schmuck mitgenommen, belegen die Urteilsgründe nicht, daß diese Werte im Ergebnis dem Angeklagten zugeflossen wären. Nach allem muß über die Frage des Verfalls neu verhandelt und entschieden werden. Der neue Tatrichter wird zu bedenken haben, daß seit dem 1. Januar 2002 der Euro die gültige Währung ist. Schäfer Nack Boetticher Schluckebier Kolz
BUNDESGERICHTSHOF
Gründe:
- 1
- Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in 40 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt und ihn im Übrigen freigesprochen. Ferner hat es gegen ihn und den nicht revidierenden Mitangeklagten D. als Gesamtschuldner den Verfall des Wertersatzes in Höhe von 80.000 € angeordnet. Die mit der Verletzung formellen und materiellen Rechts begründete Revision des Angeklagten führt hinsichtlich der Anordnung des Verfalls von Wertersatz zur Aufhebung und Zurückverweisung, im Übrigen ist sie aus den Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.
- 2
- Nach den Feststellungen erwarben der Angeklagte und der Mitangeklagte D. im Zeitraum vom 1. Dezember 2006 bis zum 20. November 2007 aufgrund eines gemeinsamen Tatplans in mindestens 40 Fällen von einem Unbekannten zu einem nicht feststellbaren Kaufpreis jeweils mindestens 1 kg Marihuana mit einem Mindest-THC-Gehalt von 2 Gewichtsprozent zum gewinnbringenden Weiterverkauf. Sie veräußerten das Rauschgift zu einem Mindestpreis von 4000 € pro Kilogramm.
- 3
- 1. Zur Begründung der Anordnung des Wertersatzverfalls hat das Landgericht ausgeführt, der Angeklagte und der Mitangeklagte D. hätten aus dem gemeinschaftlichen unerlaubten Handeltreiben mit 40 kg Marihuana unter Berücksichtigung eines Sicherheitsabschlags von 500 € pro Kilogramm mindestens 4000 € pro Kilogramm erlangt. Damit würden der Angeklagte und sein Mittäter für einen Gesamtbetrag in Höhe von 160.000 € gesamtschuldnerisch haften. Dies stelle schon angesichts des Lebensalters der Täter eine unbillige Härte dar, der mit einer gesamtschuldnerischen Haftungsbegrenzung auf 80.000 € angemessen Rechnung getragen werde.
- 4
- 2. Diese Ausführungen tragen die Anordnung des Wertersatzverfalls nicht.
- 5
- a) "Erlangt" im Sinne von §§ 73 Abs. 1 Satz 1, 73 a Satz 1 StGB ist ein Vermögensvorteil nur dann, wenn der Täter oder Teilnehmer die faktische Verfügungsgewalt über den Gegenstand erworben hat (BGH NStZ 2003, 198, 199; Senatsbeschluss vom 1. März 2007 – 4 StR 544/06). Bei mehreren Tatbeteilig- ten am unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln kommt eine Zurechnung nach den Grundsätzen der Mittäterschaft gemäß § 25 Abs. 2 StGB mit der Folge einer gesamtschuldnerischen Haftung nur in Betracht, wenn sich die Beteiligten darüber einig waren, dass dem jeweiligen Mittäter zumindest Mitverfügungsgewalt über die Rauschgifterlöse zukommen sollte und er diese auch tatsächlich hatte (BGH aaO; vgl. auch BGH NStZ-RR 2007, 121). Die bloße Annahme mittäterschaftlichen Handelns vermag die fehlenden Darlegungen des tatsächlichen Geschehens hierzu nicht zu ersetzen (BGH, Urteil vom 26. März 2009 – 3 StR 579/08).
- 6
- b) Im vorliegenden Fall hat das Landgericht die Menge der von den Angeklagten im Tatzeitraum mit Gewinn veräußerten Betäubungsmittel sowie die Höhe der mit den Geschäften erzielten Erlöse unter Berücksichtigung eines Sicherheitsabschlags durch Schätzung gemäß § 73 b StGB festgestellt. Ob und in welcher Höhe jeder der Tatbeteiligten für sich oder beide gemeinschaftlich Verfügungsgewalt über die Rauschgifterlöse haben sollten bzw. tatsächlich ausübten , wird damit nicht belegt. Tragfähige Anhaltspunkte für Mitverfügungsgewalt ergeben sich auch nicht aus den über Vernehmungsbeamte der Polizei eingeführten Aussagen des gesondert verfolgten Mittäters B. , des Zeugen Z. sowie einer gesperrten Vertrauensperson der Polizei, soweit deren Angaben in den Urteilsgründen mitgeteilt werden. Diese Beweismittel rechtfertigen zwar ebenso wie die in der Hauptverhandlung verlesenen und im Urteil auszugsweise wiedergegebenen Wortprotokolle von Telefonüberwachungsmaßnahmen die Annahme von mittäterschaftlichem Zusammenwirken zwischen dem Angeklagten und dem Mitangeklagten D. beim unerlaubten Handeltreiben mit Marihuana im zweistelligen Kilogrammbereich. Auch nur stillschweigende Absprachen über Einzelheiten einer Verteilung der Verkaufserlöse ergeben sich daraus aber nicht. Die vom Landgericht angenommene Mitverfügungsgewalt am Gesamter- lös versteht sich angesichts der in den Urteilsgründen als "überragend" bewerteten Stellung des Mitangeklagten D. als "Großdealer" im Verhältnis zu den übrigen Tatbeteiligten und damit auch zum Angeklagten nicht von selbst, zumal D. neben gemeinsamen Beschaffungsfahrten mit dem Angeklagten solche auch allein durchführte und dabei größere Mengen Rauschgift zum gewinnbringenden Weiterverkauf erwarb.
- 7
- c) Gemäß § 357 Satz 1 StPO ist die Aufhebung der Verfallsanordnung auch auf den früheren Mitangeklagten D. zu erstrecken (vgl. BGHR StGB § 73 Gewinn 2).
(1) Wer die ihm durch Gesetz, behördlichen Auftrag oder Rechtsgeschäft eingeräumte Befugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen oder einen anderen zu verpflichten, mißbraucht oder die ihm kraft Gesetzes, behördlichen Auftrags, Rechtsgeschäfts oder eines Treueverhältnisses obliegende Pflicht, fremde Vermögensinteressen wahrzunehmen, verletzt und dadurch dem, dessen Vermögensinteressen er zu betreuen hat, Nachteil zufügt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.
(2) § 243 Abs. 2 und die §§ 247, 248a und 263 Abs. 3 gelten entsprechend.
(1) Mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer bei Überschuldung oder bei drohender oder eingetretener Zahlungsunfähigkeit
- 1.
Bestandteile seines Vermögens, die im Falle der Eröffnung des Insolvenzverfahrens zur Insolvenzmasse gehören, beiseite schafft oder verheimlicht oder in einer den Anforderungen einer ordnungsgemäßen Wirtschaft widersprechenden Weise zerstört, beschädigt oder unbrauchbar macht, - 2.
in einer den Anforderungen einer ordnungsgemäßen Wirtschaft widersprechenden Weise Verlust- oder Spekulationsgeschäfte oder Differenzgeschäfte mit Waren oder Wertpapieren eingeht oder durch unwirtschaftliche Ausgaben, Spiel oder Wette übermäßige Beträge verbraucht oder schuldig wird, - 3.
Waren oder Wertpapiere auf Kredit beschafft und sie oder die aus diesen Waren hergestellten Sachen erheblich unter ihrem Wert in einer den Anforderungen einer ordnungsgemäßen Wirtschaft widersprechenden Weise veräußert oder sonst abgibt, - 4.
Rechte anderer vortäuscht oder erdichtete Rechte anerkennt, - 5.
Handelsbücher, zu deren Führung er gesetzlich verpflichtet ist, zu führen unterläßt oder so führt oder verändert, daß die Übersicht über seinen Vermögensstand erschwert wird, - 6.
Handelsbücher oder sonstige Unterlagen, zu deren Aufbewahrung ein Kaufmann nach Handelsrecht verpflichtet ist, vor Ablauf der für Buchführungspflichtige bestehenden Aufbewahrungsfristen beiseite schafft, verheimlicht, zerstört oder beschädigt und dadurch die Übersicht über seinen Vermögensstand erschwert, - 7.
entgegen dem Handelsrecht - a)
Bilanzen so aufstellt, daß die Übersicht über seinen Vermögensstand erschwert wird, oder - b)
es unterläßt, die Bilanz seines Vermögens oder das Inventar in der vorgeschriebenen Zeit aufzustellen, oder
- 8.
in einer anderen, den Anforderungen einer ordnungsgemäßen Wirtschaft grob widersprechenden Weise seinen Vermögensstand verringert oder seine wirklichen geschäftlichen Verhältnisse verheimlicht oder verschleiert.
(2) Ebenso wird bestraft, wer durch eine der in Absatz 1 bezeichneten Handlungen seine Überschuldung oder Zahlungsunfähigkeit herbeiführt.
(3) Der Versuch ist strafbar.
(4) Wer in den Fällen
- 1.
des Absatzes 1 die Überschuldung oder die drohende oder eingetretene Zahlungsunfähigkeit fahrlässig nicht kennt oder - 2.
des Absatzes 2 die Überschuldung oder Zahlungsunfähigkeit leichtfertig verursacht,
(5) Wer in den Fällen
- 1.
des Absatzes 1 Nr. 2, 5 oder 7 fahrlässig handelt und die Überschuldung oder die drohende oder eingetretene Zahlungsunfähigkeit wenigstens fahrlässig nicht kennt oder - 2.
des Absatzes 2 in Verbindung mit Absatz 1 Nr. 2, 5 oder 7 fahrlässig handelt und die Überschuldung oder Zahlungsunfähigkeit wenigstens leichtfertig verursacht,
(6) Die Tat ist nur dann strafbar, wenn der Täter seine Zahlungen eingestellt hat oder über sein Vermögen das Insolvenzverfahren eröffnet oder der Eröffnungsantrag mangels Masse abgewiesen worden ist.
(1) Wer die ihm durch Gesetz, behördlichen Auftrag oder Rechtsgeschäft eingeräumte Befugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen oder einen anderen zu verpflichten, mißbraucht oder die ihm kraft Gesetzes, behördlichen Auftrags, Rechtsgeschäfts oder eines Treueverhältnisses obliegende Pflicht, fremde Vermögensinteressen wahrzunehmen, verletzt und dadurch dem, dessen Vermögensinteressen er zu betreuen hat, Nachteil zufügt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.
(2) § 243 Abs. 2 und die §§ 247, 248a und 263 Abs. 3 gelten entsprechend.
(1) Mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer bei Überschuldung oder bei drohender oder eingetretener Zahlungsunfähigkeit
- 1.
Bestandteile seines Vermögens, die im Falle der Eröffnung des Insolvenzverfahrens zur Insolvenzmasse gehören, beiseite schafft oder verheimlicht oder in einer den Anforderungen einer ordnungsgemäßen Wirtschaft widersprechenden Weise zerstört, beschädigt oder unbrauchbar macht, - 2.
in einer den Anforderungen einer ordnungsgemäßen Wirtschaft widersprechenden Weise Verlust- oder Spekulationsgeschäfte oder Differenzgeschäfte mit Waren oder Wertpapieren eingeht oder durch unwirtschaftliche Ausgaben, Spiel oder Wette übermäßige Beträge verbraucht oder schuldig wird, - 3.
Waren oder Wertpapiere auf Kredit beschafft und sie oder die aus diesen Waren hergestellten Sachen erheblich unter ihrem Wert in einer den Anforderungen einer ordnungsgemäßen Wirtschaft widersprechenden Weise veräußert oder sonst abgibt, - 4.
Rechte anderer vortäuscht oder erdichtete Rechte anerkennt, - 5.
Handelsbücher, zu deren Führung er gesetzlich verpflichtet ist, zu führen unterläßt oder so führt oder verändert, daß die Übersicht über seinen Vermögensstand erschwert wird, - 6.
Handelsbücher oder sonstige Unterlagen, zu deren Aufbewahrung ein Kaufmann nach Handelsrecht verpflichtet ist, vor Ablauf der für Buchführungspflichtige bestehenden Aufbewahrungsfristen beiseite schafft, verheimlicht, zerstört oder beschädigt und dadurch die Übersicht über seinen Vermögensstand erschwert, - 7.
entgegen dem Handelsrecht - a)
Bilanzen so aufstellt, daß die Übersicht über seinen Vermögensstand erschwert wird, oder - b)
es unterläßt, die Bilanz seines Vermögens oder das Inventar in der vorgeschriebenen Zeit aufzustellen, oder
- 8.
in einer anderen, den Anforderungen einer ordnungsgemäßen Wirtschaft grob widersprechenden Weise seinen Vermögensstand verringert oder seine wirklichen geschäftlichen Verhältnisse verheimlicht oder verschleiert.
(2) Ebenso wird bestraft, wer durch eine der in Absatz 1 bezeichneten Handlungen seine Überschuldung oder Zahlungsunfähigkeit herbeiführt.
(3) Der Versuch ist strafbar.
(4) Wer in den Fällen
- 1.
des Absatzes 1 die Überschuldung oder die drohende oder eingetretene Zahlungsunfähigkeit fahrlässig nicht kennt oder - 2.
des Absatzes 2 die Überschuldung oder Zahlungsunfähigkeit leichtfertig verursacht,
(5) Wer in den Fällen
- 1.
des Absatzes 1 Nr. 2, 5 oder 7 fahrlässig handelt und die Überschuldung oder die drohende oder eingetretene Zahlungsunfähigkeit wenigstens fahrlässig nicht kennt oder - 2.
des Absatzes 2 in Verbindung mit Absatz 1 Nr. 2, 5 oder 7 fahrlässig handelt und die Überschuldung oder Zahlungsunfähigkeit wenigstens leichtfertig verursacht,
(6) Die Tat ist nur dann strafbar, wenn der Täter seine Zahlungen eingestellt hat oder über sein Vermögen das Insolvenzverfahren eröffnet oder der Eröffnungsantrag mangels Masse abgewiesen worden ist.
(1) Ist eine rechtswidrige Tat begangen worden, so ordnet das Gericht die Einziehung von Gegenständen des Täters oder Teilnehmers auch dann an, wenn diese Gegenstände durch andere rechtswidrige Taten oder für sie erlangt worden sind.
(2) Hat sich der Täter oder Teilnehmer vor der Anordnung der Einziehung nach Absatz 1 an einer anderen rechtswidrigen Tat beteiligt und ist erneut über die Einziehung seiner Gegenstände zu entscheiden, berücksichtigt das Gericht hierbei die bereits ergangene Anordnung.
(1) Hat der Täter oder Teilnehmer durch eine rechtswidrige Tat oder für sie etwas erlangt, so ordnet das Gericht dessen Einziehung an.
(2) Hat der Täter oder Teilnehmer Nutzungen aus dem Erlangten gezogen, so ordnet das Gericht auch deren Einziehung an.
(3) Das Gericht kann auch die Einziehung der Gegenstände anordnen, die der Täter oder Teilnehmer erworben hat
(1) Ist eine rechtswidrige Tat begangen worden, so ordnet das Gericht die Einziehung von Gegenständen des Täters oder Teilnehmers auch dann an, wenn diese Gegenstände durch andere rechtswidrige Taten oder für sie erlangt worden sind.
(2) Hat sich der Täter oder Teilnehmer vor der Anordnung der Einziehung nach Absatz 1 an einer anderen rechtswidrigen Tat beteiligt und ist erneut über die Einziehung seiner Gegenstände zu entscheiden, berücksichtigt das Gericht hierbei die bereits ergangene Anordnung.
BUNDESGERICHTSHOF
Gründe:
- 1
- Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in 40 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt und ihn im Übrigen freigesprochen. Ferner hat es gegen ihn und den nicht revidierenden Mitangeklagten D. als Gesamtschuldner den Verfall des Wertersatzes in Höhe von 80.000 € angeordnet. Die mit der Verletzung formellen und materiellen Rechts begründete Revision des Angeklagten führt hinsichtlich der Anordnung des Verfalls von Wertersatz zur Aufhebung und Zurückverweisung, im Übrigen ist sie aus den Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.
- 2
- Nach den Feststellungen erwarben der Angeklagte und der Mitangeklagte D. im Zeitraum vom 1. Dezember 2006 bis zum 20. November 2007 aufgrund eines gemeinsamen Tatplans in mindestens 40 Fällen von einem Unbekannten zu einem nicht feststellbaren Kaufpreis jeweils mindestens 1 kg Marihuana mit einem Mindest-THC-Gehalt von 2 Gewichtsprozent zum gewinnbringenden Weiterverkauf. Sie veräußerten das Rauschgift zu einem Mindestpreis von 4000 € pro Kilogramm.
- 3
- 1. Zur Begründung der Anordnung des Wertersatzverfalls hat das Landgericht ausgeführt, der Angeklagte und der Mitangeklagte D. hätten aus dem gemeinschaftlichen unerlaubten Handeltreiben mit 40 kg Marihuana unter Berücksichtigung eines Sicherheitsabschlags von 500 € pro Kilogramm mindestens 4000 € pro Kilogramm erlangt. Damit würden der Angeklagte und sein Mittäter für einen Gesamtbetrag in Höhe von 160.000 € gesamtschuldnerisch haften. Dies stelle schon angesichts des Lebensalters der Täter eine unbillige Härte dar, der mit einer gesamtschuldnerischen Haftungsbegrenzung auf 80.000 € angemessen Rechnung getragen werde.
- 4
- 2. Diese Ausführungen tragen die Anordnung des Wertersatzverfalls nicht.
- 5
- a) "Erlangt" im Sinne von §§ 73 Abs. 1 Satz 1, 73 a Satz 1 StGB ist ein Vermögensvorteil nur dann, wenn der Täter oder Teilnehmer die faktische Verfügungsgewalt über den Gegenstand erworben hat (BGH NStZ 2003, 198, 199; Senatsbeschluss vom 1. März 2007 – 4 StR 544/06). Bei mehreren Tatbeteilig- ten am unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln kommt eine Zurechnung nach den Grundsätzen der Mittäterschaft gemäß § 25 Abs. 2 StGB mit der Folge einer gesamtschuldnerischen Haftung nur in Betracht, wenn sich die Beteiligten darüber einig waren, dass dem jeweiligen Mittäter zumindest Mitverfügungsgewalt über die Rauschgifterlöse zukommen sollte und er diese auch tatsächlich hatte (BGH aaO; vgl. auch BGH NStZ-RR 2007, 121). Die bloße Annahme mittäterschaftlichen Handelns vermag die fehlenden Darlegungen des tatsächlichen Geschehens hierzu nicht zu ersetzen (BGH, Urteil vom 26. März 2009 – 3 StR 579/08).
- 6
- b) Im vorliegenden Fall hat das Landgericht die Menge der von den Angeklagten im Tatzeitraum mit Gewinn veräußerten Betäubungsmittel sowie die Höhe der mit den Geschäften erzielten Erlöse unter Berücksichtigung eines Sicherheitsabschlags durch Schätzung gemäß § 73 b StGB festgestellt. Ob und in welcher Höhe jeder der Tatbeteiligten für sich oder beide gemeinschaftlich Verfügungsgewalt über die Rauschgifterlöse haben sollten bzw. tatsächlich ausübten , wird damit nicht belegt. Tragfähige Anhaltspunkte für Mitverfügungsgewalt ergeben sich auch nicht aus den über Vernehmungsbeamte der Polizei eingeführten Aussagen des gesondert verfolgten Mittäters B. , des Zeugen Z. sowie einer gesperrten Vertrauensperson der Polizei, soweit deren Angaben in den Urteilsgründen mitgeteilt werden. Diese Beweismittel rechtfertigen zwar ebenso wie die in der Hauptverhandlung verlesenen und im Urteil auszugsweise wiedergegebenen Wortprotokolle von Telefonüberwachungsmaßnahmen die Annahme von mittäterschaftlichem Zusammenwirken zwischen dem Angeklagten und dem Mitangeklagten D. beim unerlaubten Handeltreiben mit Marihuana im zweistelligen Kilogrammbereich. Auch nur stillschweigende Absprachen über Einzelheiten einer Verteilung der Verkaufserlöse ergeben sich daraus aber nicht. Die vom Landgericht angenommene Mitverfügungsgewalt am Gesamter- lös versteht sich angesichts der in den Urteilsgründen als "überragend" bewerteten Stellung des Mitangeklagten D. als "Großdealer" im Verhältnis zu den übrigen Tatbeteiligten und damit auch zum Angeklagten nicht von selbst, zumal D. neben gemeinsamen Beschaffungsfahrten mit dem Angeklagten solche auch allein durchführte und dabei größere Mengen Rauschgift zum gewinnbringenden Weiterverkauf erwarb.
- 7
- c) Gemäß § 357 Satz 1 StPO ist die Aufhebung der Verfallsanordnung auch auf den früheren Mitangeklagten D. zu erstrecken (vgl. BGHR StGB § 73 Gewinn 2).
(1) Erfolgt die Aufhebung des Urteils nur wegen Gesetzesverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf die dem Urteil zugrunde liegenden Feststellungen, so hat das Revisionsgericht in der Sache selbst zu entscheiden, sofern ohne weitere tatsächliche Erörterungen nur auf Freisprechung oder auf Einstellung oder auf eine absolut bestimmte Strafe zu erkennen ist oder das Revisionsgericht in Übereinstimmung mit dem Antrag der Staatsanwaltschaft die gesetzlich niedrigste Strafe oder das Absehen von Strafe für angemessen erachtet.
(1a) Wegen einer Gesetzesverletzung nur bei Zumessung der Rechtsfolgen kann das Revisionsgericht von der Aufhebung des angefochtenen Urteils absehen, sofern die verhängte Rechtsfolge angemessen ist. Auf Antrag der Staatsanwaltschaft kann es die Rechtsfolgen angemessen herabsetzen.
(1b) Hebt das Revisionsgericht das Urteil nur wegen Gesetzesverletzung bei Bildung einer Gesamtstrafe (§§ 53, 54, 55 des Strafgesetzbuches) auf, kann dies mit der Maßgabe geschehen, dass eine nachträgliche gerichtliche Entscheidung über die Gesamtstrafe nach den §§ 460, 462 zu treffen ist. Entscheidet das Revisionsgericht nach Absatz 1 oder Absatz 1a hinsichtlich einer Einzelstrafe selbst, gilt Satz 1 entsprechend. Die Absätze 1 und 1a bleiben im Übrigen unberührt.
(2) In anderen Fällen ist die Sache an eine andere Abteilung oder Kammer des Gerichtes, dessen Urteil aufgehoben wird, oder an ein zu demselben Land gehörendes anderes Gericht gleicher Ordnung zurückzuverweisen. In Verfahren, in denen ein Oberlandesgericht im ersten Rechtszug entschieden hat, ist die Sache an einen anderen Senat dieses Gerichts zurückzuverweisen.
(3) Die Zurückverweisung kann an ein Gericht niederer Ordnung erfolgen, wenn die noch in Frage kommende strafbare Handlung zu dessen Zuständigkeit gehört.
(1) Ist jemandem aus der Tat ein Anspruch auf Ersatz des Wertes des Erlangten erwachsen und wird das Insolvenzverfahren über das Vermögen des Arrestschuldners eröffnet, so erlischt das Sicherungsrecht nach § 111h Absatz 1 an dem Gegenstand oder an dem durch dessen Verwertung erzielten Erlös, sobald dieser vom Insolvenzbeschlag erfasst wird. Das Sicherungsrecht erlischt nicht an Gegenständen, die in einem Staat belegen sind, in dem die Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht anerkannt wird. Die Sätze 1 und 2 gelten entsprechend für das Pfandrecht an der nach § 111g Absatz 1 hinterlegten Sicherheit.
(2) Sind mehrere Anspruchsberechtigte im Sinne des Absatzes 1 Satz 1 vorhanden und reicht der Wert des in Vollziehung des Vermögensarrestes gesicherten Gegenstandes oder des durch seine Verwertung erzielten Erlöses zur Befriedigung der von ihnen geltend gemachten Ansprüche nicht aus, so stellt die Staatsanwaltschaft einen Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Arrestschuldners. Die Staatsanwaltschaft sieht von der Stellung eines Eröffnungsantrags ab, wenn begründete Zweifel daran bestehen, dass das Insolvenzverfahren auf Grund des Antrags eröffnet wird.
(3) Verbleibt bei der Schlussverteilung ein Überschuss, so erwirbt der Staat bis zur Höhe des Vermögensarrestes ein Pfandrecht am Anspruch des Schuldners auf Herausgabe des Überschusses. In diesem Umfang hat der Insolvenzverwalter den Überschuss an die Staatsanwaltschaft herauszugeben.
(1) Ist jemandem aus der Tat ein Anspruch auf Ersatz des Wertes des Erlangten erwachsen und wird das Insolvenzverfahren über das Vermögen des Arrestschuldners eröffnet, so erlischt das Sicherungsrecht nach § 111h Absatz 1 an dem Gegenstand oder an dem durch dessen Verwertung erzielten Erlös, sobald dieser vom Insolvenzbeschlag erfasst wird. Das Sicherungsrecht erlischt nicht an Gegenständen, die in einem Staat belegen sind, in dem die Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht anerkannt wird. Die Sätze 1 und 2 gelten entsprechend für das Pfandrecht an der nach § 111g Absatz 1 hinterlegten Sicherheit.
(2) Sind mehrere Anspruchsberechtigte im Sinne des Absatzes 1 Satz 1 vorhanden und reicht der Wert des in Vollziehung des Vermögensarrestes gesicherten Gegenstandes oder des durch seine Verwertung erzielten Erlöses zur Befriedigung der von ihnen geltend gemachten Ansprüche nicht aus, so stellt die Staatsanwaltschaft einen Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Arrestschuldners. Die Staatsanwaltschaft sieht von der Stellung eines Eröffnungsantrags ab, wenn begründete Zweifel daran bestehen, dass das Insolvenzverfahren auf Grund des Antrags eröffnet wird.
(3) Verbleibt bei der Schlussverteilung ein Überschuss, so erwirbt der Staat bis zur Höhe des Vermögensarrestes ein Pfandrecht am Anspruch des Schuldners auf Herausgabe des Überschusses. In diesem Umfang hat der Insolvenzverwalter den Überschuss an die Staatsanwaltschaft herauszugeben.
Ist die Einziehung eines Gegenstandes wegen der Beschaffenheit des Erlangten oder aus einem anderen Grund nicht möglich oder wird von der Einziehung eines Ersatzgegenstandes nach § 73 Absatz 3 oder nach § 73b Absatz 3 abgesehen, so ordnet das Gericht die Einziehung eines Geldbetrages an, der dem Wert des Erlangten entspricht. Eine solche Anordnung trifft das Gericht auch neben der Einziehung eines Gegenstandes, soweit dessen Wert hinter dem Wert des zunächst Erlangten zurückbleibt.
BUNDESGERICHTSHOF
Gründe:
- 1
- Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Untreue in 185 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und neun Monaten verurteilt. Zudem hat es festgestellt, dass "der Verfall eines bestimmten Gegenstandes aufgrund der Beschaffenheit des durch die Taten Erlangten nicht möglich ist und dass der Wert des durch die Taten Erlangten einem Geldbetrag von 190.187,63 € entspricht"; des Weiteren hat es festgestellt, dass lediglich deshalb nicht auf Verfall von Wertersatz zu erkennen ist, "weil Ansprüche eines Verletzten im Sinne des § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB entgegenstehen".
- 2
- Gegen dieses Urteil wendet sich der Angeklagte mit seiner auf die Verletzung materiellen Rechts gestützten Revision; das Rechtsmittel hat den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.
I.
- 3
- Nach den Feststellungen des Landgerichts war der Angeklagte seit 1974 im Justizdienst des Landes N. tätig und zuletzt als Justizamtsinspektor bei dem Amtsgericht B. mit der Funktion eines Zahlstellenverwalters betraut. Um sich eine dauerhafte Einnahmequelle zu verschaffen, bewirkte der sich in finanziellen Schwierigkeiten befindliche Angeklagte im Zeitraum von September 2010 bis Oktober 2012 zu seinen Gunsten Überweisungen aus der Landeskasse in Höhe von 190.187,63 €. Die Gelder verbrauchte er in der Folgezeit. Am 10. Januar 2013 hat der Angeklagte ein notarielles Schuldanerkenntnis nebst Zwangsvollstreckungsunterwerfung wegen zum Nachteil des Landes N. begangener unerlaubter Handlungen abgegeben. Mit Beschluss vom 18. Februar 2014 hat das Amtsgericht K. das Insolvenzverfahren über das Vermögen des Angeklagten eröffnet.
II.
- 4
- 1. Die Überprüfung des Urteils auf die Sachrüge hat zum Schuld- und Strafausspruch keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. Dagegen hält die von dem Landgericht getroffene Feststellung nach § 111i Abs. 2 StPO revisionsrechtlicher Überprüfung nicht stand.
- 5
- a) Das Landgericht ist im Ausgangspunkt zutreffend von der Anwendbarkeit des § 111i Abs. 2 StPO ausgegangen, weil der Angeklagte einen Geldbetrag in Höhe von 190.187,63 € aus den Taten erlangt hat und der Anordnung des Verfalls von Wertersatz (§ 73a StGB) Schadensersatzansprüche des Landes N. gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 266 StGB in einer dem Wert des Erlangten entsprechenden Höhe entgegenstehen (§ 73 Abs. 1 Satz 2 StGB). Auch der Fiskus kann Verletzter im Sinne des § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB sein (BGH, Beschluss vom 28. November 2000 - 5 StR 371/00, NStZ 2001, 155, 156). Die Anwendung der Vorschrift des § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB wird nicht dadurch ausgeschlossen, dass hier das geschädigte Land zugleich Gläubiger des aufgrund einer Anordnung nach § 73a StGB entstehenden staatlichen Zahlungsanspruchs (vgl. Fischer, StGB, 62. Aufl., § 73a Rn. 8) gegen den Angeklagten wäre. § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB verfolgt den Zweck, den Angeklagten vor einer doppelten Inanspruchnahme zu schützen und ihm die Mittel zu belassen, die er zur Erfüllung der Ansprüche des Verletzten benötigt (vgl. BGH, Beschluss vom 10. November 2009 - 4 StR 443/09, NStZ 2010, 693 f.). Die zumindest abstrakte Gefahr einer doppelten Inanspruchnahme besteht auch dann, wenn der Täter etwas aufgrund einer Tat zum Nachteil des Landes erlangt und diesem infolgedessen ein Anspruch gegen den Täter auf Rückgewähr des Erlangten oder auf Ersatz des dem Erlangten entsprechenden Geldwerts zusteht. Denn eine im Urteil getroffene Anordnung von Wertersatzverfall ließe zunächst die Möglichkeit des Verletzten unberührt, seine aus der Tat erwachsenen Ansprüche außerhalb des Strafverfahrens - hier zum Beispiel durch Vollstreckung des notariellen Schuldanerkenntnisses - durchzusetzen (vgl. BGH, Urteil vom 11. Mai 2006 - 3 StR 41/06, NStZ 2006, 621, 622). Daran ändert auch nichts, dass sich der Täter gegen eine doppelte Inanspruchnahme durch das Land erfolgreich zur Wehr setzen könnte.
- 6
- b) Das Landgericht hat indes nicht geprüft, ob die Vorschrift des § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB der Feststellung gemäß § 111i Abs. 2 StPO entgegensteht, obwohl für eine solche Prüfung bei dem vermögenslosen Angeklagten Anlass bestand (zur Prüfungsreihenfolge im Rahmen des § 73c StGB vgl. BGH, Be- schluss vom 13. Februar 2014 - 1 StR 336/13). Dies führt zur Aufhebung des Ausspruchs nach § 111i Abs. 2 StPO.
- 7
- 2. Sollte das neue Tatgericht abermals eine Feststellung nach § 111i Abs. 2 StPO treffen (zur Fassung des Urteilstenors vgl. BGH, Urteil vom 28. Oktober 2010 - 4 StR 215/10, BGHSt 56, 39, 51 f.; BGH, Beschluss vom 5. September 2013 - 1 StR 162/13, NStZ 2014, 149, 154), wird es gegebenenfalls die Vorschrift des § 111i Abs. 2 Satz 4 StPO zu beachten haben. Danach soll das Gericht den Rahmen des späteren Auffangrechtserwerbs vorgeben, indem es den Umfang der erlangten Vermögenswerte unter Berücksichtigung einer zwischenzeitlich durch Zwangsvollstreckungsmaßnahmen eingetretenen Restitution bestimmt (BT-Drucks. 16/700, S. 15). Der Umstand, dass über das Vermögen des Angeklagten das Insolvenzverfahren eröffnet ist, steht einer Feststellung gemäß § 111i Abs. 2 StPO nicht entgegen (BGH, Urteil vom 4. Dezember 2014 - 4 StR 60/14, NJW 2015, 713, 715). Fischer Appl Krehl Eschelbach Ott
Ist die Einziehung eines Gegenstandes wegen der Beschaffenheit des Erlangten oder aus einem anderen Grund nicht möglich oder wird von der Einziehung eines Ersatzgegenstandes nach § 73 Absatz 3 oder nach § 73b Absatz 3 abgesehen, so ordnet das Gericht die Einziehung eines Geldbetrages an, der dem Wert des Erlangten entspricht. Eine solche Anordnung trifft das Gericht auch neben der Einziehung eines Gegenstandes, soweit dessen Wert hinter dem Wert des zunächst Erlangten zurückbleibt.
(1) Die Kosten eines zurückgenommenen oder erfolglos eingelegten Rechtsmittels treffen den, der es eingelegt hat. Hat der Beschuldigte das Rechtsmittel erfolglos eingelegt oder zurückgenommen, so sind ihm die dadurch dem Nebenkläger oder dem zum Anschluß als Nebenkläger Berechtigten in Wahrnehmung seiner Befugnisse nach § 406h erwachsenen notwendigen Auslagen aufzuerlegen. Hat im Falle des Satzes 1 allein der Nebenkläger ein Rechtsmittel eingelegt oder durchgeführt, so sind ihm die dadurch erwachsenen notwendigen Auslagen des Beschuldigten aufzuerlegen. Für die Kosten des Rechtsmittels und die notwendigen Auslagen der Beteiligten gilt § 472a Abs. 2 entsprechend, wenn eine zulässig erhobene sofortige Beschwerde nach § 406a Abs. 1 Satz 1 durch eine den Rechtszug abschließende Entscheidung unzulässig geworden ist.
(2) Hat im Falle des Absatzes 1 die Staatsanwaltschaft das Rechtsmittel zuungunsten des Beschuldigten oder eines Nebenbeteiligten (§ 424 Absatz 1, §§ 439, 444 Abs. 1 Satz 1) eingelegt, so sind die ihm erwachsenen notwendigen Auslagen der Staatskasse aufzuerlegen. Dasselbe gilt, wenn das von der Staatsanwaltschaft zugunsten des Beschuldigten oder eines Nebenbeteiligten eingelegte Rechtsmittel Erfolg hat.
(3) Hat der Beschuldigte oder ein anderer Beteiligter das Rechtsmittel auf bestimmte Beschwerdepunkte beschränkt und hat ein solches Rechtsmittel Erfolg, so sind die notwendigen Auslagen des Beteiligten der Staatskasse aufzuerlegen.
(4) Hat das Rechtsmittel teilweise Erfolg, so hat das Gericht die Gebühr zu ermäßigen und die entstandenen Auslagen teilweise oder auch ganz der Staatskasse aufzuerlegen, soweit es unbillig wäre, die Beteiligten damit zu belasten. Dies gilt entsprechend für die notwendigen Auslagen der Beteiligten.
(5) Ein Rechtsmittel gilt als erfolglos, soweit eine Anordnung nach § 69 Abs. 1 oder § 69b Abs. 1 des Strafgesetzbuches nur deshalb nicht aufrechterhalten wird, weil ihre Voraussetzungen wegen der Dauer einer vorläufigen Entziehung der Fahrerlaubnis (§ 111a Abs. 1) oder einer Verwahrung, Sicherstellung oder Beschlagnahme des Führerscheins (§ 69a Abs. 6 des Strafgesetzbuches) nicht mehr vorliegen.
(6) Die Absätze 1 bis 4 gelten entsprechend für die Kosten und die notwendigen Auslagen, die durch einen Antrag
- 1.
auf Wiederaufnahme des durch ein rechtskräftiges Urteil abgeschlossenen Verfahrens oder - 2.
auf ein Nachverfahren (§ 433)
(7) Die Kosten der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand fallen dem Antragsteller zur Last, soweit sie nicht durch einen unbegründeten Widerspruch des Gegners entstanden sind.