Oberlandesgericht Köln Beschluss, 30. Okt. 2018 - III-1 RVs 214/18
Tenor
Unter Verwerfung des weitergehenden Rechtsmittels wird das angefochtene Urteil im Ausspruch über die Einziehung des Wertes von Taterträgen aufgehoben.
In diesem Umfang wird die Sache zu erneuter Verhandlung und Entscheidung – auch über die Kosten der Revision – an eine andere Strafkammer des Landgerichts Köln zurückverwiesen.
1
Gründe
2I.
3Das Amtsgericht – Schöffengericht – Leverkusen hat den Angeklagten am 25. August 2017 wegen „23 Fällen des gemeinschaftlichen gewerbsmäßigen Betruges, in einem davon als Versuch“ zu der Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und elf Monaten verurteilt und im Hinblick auf einen Betrag von 97.455,52 € die „Einziehung von Wertersatz“ angeordnet.
4In der Berufungshauptverhandlung hat der Angeklagte sein Rechtsmittel auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkt. Das Landgericht hat dieses mit der angefochtenen Entscheidung verworfen.
5Zum Tatgeschehen ist festgestellt, dass der Angeklagte sich - gemeinsam mit dem gesondert verfolgten T – zunächst im sog. „Darknet“ E-Mail-Adressen potentieller Tatopfer beschaffte. Diese verwendete er, um über „Phisching“-E-Mails an die für das Telefonbanking-Verfahren notwendige PIN der auf diese Weise Angegangenen zu gelangen. In der Folge verwendete der Angeklagte die PIN zur Identifikation bei den jeweiligen Kreditinstituten der Geschädigten und veranlasste Transaktionen in unterschiedlicher Höhe. Die Überweisungen erfolgten dabei auf Konten sog. „Finanzagenten“, die dem Angeklagten überwiegend nicht persönlich bekannt waren. Diese hoben die überwiesenen Beträge jeweils zeitnah von ihren Konten ab und leiteten sie – unter Einbehalt einer Entlohnung – an den Angeklagten und weitere Mittäter weiter.
6Drei Verurteilungsfällen liegen darüber hinaus Warenbestellungen unter missbräuchlicher Verwendung zuvor erlangter (u.a. Kreditkarten-)Daten zugrunde.
7Die Revision des Angeklagten rügt – unter näherer Darlegung – die Verletzung sachlichen Rechts. Die Generalstaatsanwaltschaft hat beantragt, den Tenor des angefochtenen Urteils dahin abzuändern, dass der Angeklagte des gemeinschaftlichen gewerbsmäßigen Betruges oder Computerbetruges in 23 Fällen schuldig ist und die Revision im Übrigen zu verwerfen.
8II.
9Das Zulässigkeitsbedenken nicht unterliegende Rechtsmittel erzielt insofern einen Teilerfolg, als es gemäß §§ 353, 354 Abs. 2 StPO in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an eine andere Strafkammer des Landgerichts Köln führt.
101.
11Zum Schuldspruch, hinsichtlich der Bemessung der Einzelstrafen und zur Gesamtstrafe hat allerdings die auf die Sachrüge veranlasste umfassende Überprüfung des angefochtenen Urteils im Ergebnis keinen den Angeklagten belastenden Rechtsfehler aufgedeckt, so dass sein hierauf bezogenes Rechtsmittel gemäß § 349 Abs. 2 StPO zu verwerfen war.
12a)
13Namentlich erweist sich - was der Prüfung durch den Senat von Amts wegen unterliegt (st. Senatsrechtsprechung s. nur SenE v. 05.07.2016 – III-1 RVs 67/16; SenE v. 03.03.2017 – III-1 RVs 41/17 je m. N.) – die erklärte Rechtsmittelbeschränkung als wirksam. Die zum Tatgeschehen getroffenen Feststellungen sind weder widersprüchlich noch unklar. Sie sind auch nicht in einer die Wirksamkeit der Beschränkung in Frage stellenden Weise lückenhaft (vgl. insgesamt BGHSt 62, 155). Die Generalstaatsanwaltschaft weist in ihrer Vorlageverfügung zwar zutreffend darauf hin, dass Telefonbanking-Transaktionen auch und – wie hinzuzufügen ist – regelmäßig allein mittels Sprach- und Tastatureingaben getätigt werden können und sich die Urteilsfeststellungen zur genauen Vorgehensweise des Angeklagten unter diesem Gesichtspunkt nicht verhalten. Mangels Täuschung einer natürlichen Person schiede eine Strafbarkeit wegen Betrugs gemäß § 263 StGB bei einer rein computergesteuerten Abwicklung der jeweiligen Transaktion aus. Indessen hätte sich der Angeklagte - wovon auch die Generalstaatsanwaltschaft mit Recht ausgeht – bei Annahme einer solchen Sachgestaltung wegen Computerbetrugs gemäß § 263a Abs. 1 in der Variante der unbefugten Datenverwendung strafbar gemacht (Fischer, StGB, 65. Auflage 2018, § 263a Rz. 11a m. N.; vgl. zur Möglichkeit wahldeutiger Verurteilung wegen Betrugs oder Computerbetrugs BGH NJW 2008, 394). Die Verurteilung wegen Betruges gemäß § 263 StGB stellte sich dann als reiner Subsumtionsfehler dar, der die Wirksamkeit der Beschränkung nicht hindert (SenE v. 19.06.2001 - Ss 231/01 -; SenE v. 27.12.2005 - 83 Ss 72/05 -; SenE v. 25.03.2014 - III-1 RVs 30/14 -; SenE v. 02.12.2016 – III-1 RVs 235/16 -; OLG Hamburg VRS 123, 88), zumal beide Vorschriften – auch hinsichtlich der besonders schweren Fälle – dieselben Strafrahmen eröffnen.
14Die vorstehenden Erwägungen gelten für die Warenbestellungen betreffenden Fälle 21 - 23 der Urteilsgründe sinngemäß. Da die getroffenen Feststellungen demnach in allen Fällen den Unrechts- und Schuldgehalt hinreichend erkennen lassen und so eine genügend sichere Grundlage für die Bemessung der Rechtsfolgen bilden, ist die erklärte Beschränkung auf den Rechtsfolgenausspruch wirksam. Die von der Generalstaatsanwaltschaft erstrebte Schuldspruchänderung kommt daher nicht in Betracht (SenE v. 02.08.2002 - Ss 306/02 - m. w. Nachw. ; SenE v. 27.12.2005 - 83 Ss 72/05 -).
15b)
16Einzelne Strafzumessungserwägungen in dem angefochtenen Urteil begegnen – worauf die Verteidigung in ihrem Schriftsatz vom 22. Oktober 2018 im Grundsatz mit Recht hinweist – rechtlichen Bedenken. Das gilt mangels erkennbaren Bezugs zu den abgeurteilten Taten (vgl. Fischer, StGB, 65. Auflage 2018, § 46 Rz. 37b) namentlich, soweit dem Angeklagten vorgehalten wird, dass er den Betäubungsmittelkonsum bis in die Gegenwart hinein nicht aufgegeben und solches noch nicht einmal als Ziel für sich formuliert habe. Das gilt aber auch, soweit die Berufungsstrafkammer mögliche – indessen nicht festgestellte – Tatfolgen für die Geschädigten zu Lasten des Angeklagten berücksichtigt. Der Senat kann aber angesichts der – bei rechtsfehlerfreier Strafrahmenwahl – nur um ein Weniges über der Mindeststrafe liegenden Einzelstrafen sowie angesichts der moderaten Gesamtstrafe sicher ausschließen, dass diese ohne Berücksichtigung der beanstandeten Erwägungen (noch) niedriger ausgefallen wären.
17c)
18Durch den auf Schuldspruchänderung lautenden Antrag ist der Senat an einer Verwerfung der Revision im Beschlusswege nicht gehindert, denn auch nach dem Willen der Generalstaatsanwaltschaft soll das Rechtsmittel im Endergebnis keinen Erfolg haben (vgl. BGH BGHR StPO § 349 Abs. 2 Verwerfung 4).
192.
20Indessen kann - was auch bei einer Beschränkung auf den Rechtsfolgenausspruch der Überprüfung durch den Senat unterliegt (SenE v. 22.10.2004 – 8 Ss 410/04) – der Ausspruch über den Verfall von Wertersatz, den das Landgericht in einer Höhe von 97.455,52 € bestätigt hat, keinen Bestand haben.
21a)
22Mit Recht haben freilich zunächst die Tatgerichte die §§ 73 ff. StGB in der seit dem 1. Juli 2017 geltenden Fassung (BGBl. I S. 872 ff.) angewendet. Das folgt aus Art. 316h S. 1 EGStGB; gegen die durch diese Vorschrift angeordnete Rückwirkung bestehen durchgreifende rechtliche Bedenken nicht (BGH Urt. v. 15.05.2018 – 1 StR 651/17 – bei Juris Tz. 47 ff.; SenE v. 23.01.2018 – III-1 RVs 274/17 – bei Juris Tz. 12 ff.).
23b)
24Hat der Täter durch eine rechtswidrige Tat etwas erlangt, ordnet das Gericht gemäß § 73 Abs. 1 StGB dessen Einziehung an. Ist die danach in erster Linie anzuordnende Einziehung des körperlichen Gegenstandes selbst (vgl. Köhler NStZ 2017, 497 [498 f.]) wegen der Beschaffenheit des Erlangten oder aus einem anderen Grund – hier: wegen des Verbrauchs des Geldes bzwl. erlangter Waren - nicht möglich, so ordnet das Gericht die Einziehung eines Geldbetrages an, der dem Wert des Erlangten entspricht (§ 73c S. 1 StGB).
25Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist – durch die Neufassung der Vorschriften über die Vermögensabschöpfung unverändert - ein Vermögenswert im Rechtssinne aus der Tat erlangt, wenn er dem Beteiligten unmittelbar aus der Verwirklichung des Tatbestands in irgendeiner Phase des Tatablaufs so zugeflossen ist, dass er hierüber tatsächliche Verfügungsgewalt ausüben kann. Bei mehreren Beteiligten genügt insofern, dass sie zumindest eine faktische bzw. wirtschaftliche Mitverfügungsmacht über den Vermögensgegenstand erlangt haben (vgl. jüngst BGH NStZ-RR 2018, 278; BGH NStZ 2011, 83; zahlr. Rspr.-Nachweise bei Graf/Jäger/Wittig-Wiedner, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, § 73 StGB Rz. 28).
26Daran gemessen belegen die Urteilsgründe nicht, dass dem Angeklagten hier aus der Tatbestandsverwirklichung die eingezogenen 97.455,52 € zugeflossen sind. Eine eigene Sachentscheidung des Senats zur Einziehung des Wertes von Taterträgen in entsprechender Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO kommt nicht in Betracht.
27aa)
28Soweit die Berufungsstrafkammer bei der Bemessung des Erlangten – was der Senat mangels näherer Begründung dieses Entscheidungsteils nicht sicher zu beurteilen vermag - in den Fällen 1 – 20 der Urteilsgründe auf die Überweisungen vom Konto des jeweils Geschädigten auf das Konto des „Finanzagenten“ abstellt, belegen die Urteilsgründe nicht, dass der Angeklagte etwas durch die Tat erlangt hat. Durch die im Sinne von § 263 Abs. 1 tatbestandsmäßige Verfügung bzw. die im Sinne von § 263a Abs. 1 StGB tatbestandsmäßige Beeinflussung des Ergebnisses des Datenverarbeitungsvorgangs (Fischer a.a.O. § 263a Rz. 20) erzielte der Angeklagte keinen Vermögenszuwachs; durch diese Tathandlung entzog er vielmehr die entsprechenden Vermögenswerte gerade seiner Zugriffsmöglichkeit (für eine ganz parallel liegende Fallgestaltung ebenso BGH B. v. 17.03.2016 – 1 StR 628/15 – bei Juris Tz. 14; NK-StGB-Saliger, 5. Auflage 2018, § 73 Rz. 7). Denn dass der Angeklagte Zugriff auf die Konten der Finanzagenten hatte, ist nicht festgestellt und liegt angesichts des Umstands, dass diese ihm überwiegend unbekannt waren, sogar fern.
29bb)
30An einer eigenen Sachentscheidung (auch hierzu vgl. BGH B. v. 17.03.2016 – 1 StR 628/15 – bei Juris Tz. 20) sieht sich der Senat dadurch gehindert, dass zur Bestimmung des Einziehungsbetrags „weitere tatsächliche Erörterungen“ im Sinne von § 354 Abs. 1 StPO erforderlich sind. Stellt man nämlich – etwa - hinsichtlich des „Erlangten“ auf die dem Angeklagten nach Abhebung durch die „Finanzagenten“ zugeflossenen Barbeträge ab, sind diese der Höhe nach in einer Reihe von Fällen (etwa in den Fällen 4, 10, 11, 12 und 14 – 19 der Urteilsgründe) nicht ausreichend bestimmt. Das gilt umso mehr, als die Berufungsstrafkammer aufgrund eigener Feststellungen davon ausgeht, dass sich der Anteil des Angeklagten an dem erbeuteten Geld auf fünf bis zehn Prozent belaufen habe (UA 29).
31c)
32Eine Aufhebung von Feststellungen zum Wert des Erlangten kommt nicht in Betracht, da diese entweder – als doppelt relevant – durch die Berufungsbeschränkung bindend geworden sind oder aber – wie die den bindend gewordenen widersprechenden zum Anteil des Angeklagten an der Gesamtbeute – diesen begünstigen (zum umgekehrten Fall der Erweiterung des Schuldumfangs vgl. SenE v. 02.03.2018 – III-1 RVs 14/18), so dass der Senat auf die alleinige Revision des Angeklagten zur Aufhebung dieser Feststellungen mangels Beschwer nicht befugt ist. Dem neuen Tatrichter bleiben bei dieser Sachlage ergänzende, den bislang getroffenen nicht wiedersprechende Feststellungen möglich, die geeignet sind, den Wert des „Erlangten“ zu bestimmen.
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(1) Erfolgt die Aufhebung des Urteils nur wegen Gesetzesverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf die dem Urteil zugrunde liegenden Feststellungen, so hat das Revisionsgericht in der Sache selbst zu entscheiden, sofern ohne weitere tatsächliche Erörterungen nur auf Freisprechung oder auf Einstellung oder auf eine absolut bestimmte Strafe zu erkennen ist oder das Revisionsgericht in Übereinstimmung mit dem Antrag der Staatsanwaltschaft die gesetzlich niedrigste Strafe oder das Absehen von Strafe für angemessen erachtet.
(1a) Wegen einer Gesetzesverletzung nur bei Zumessung der Rechtsfolgen kann das Revisionsgericht von der Aufhebung des angefochtenen Urteils absehen, sofern die verhängte Rechtsfolge angemessen ist. Auf Antrag der Staatsanwaltschaft kann es die Rechtsfolgen angemessen herabsetzen.
(1b) Hebt das Revisionsgericht das Urteil nur wegen Gesetzesverletzung bei Bildung einer Gesamtstrafe (§§ 53, 54, 55 des Strafgesetzbuches) auf, kann dies mit der Maßgabe geschehen, dass eine nachträgliche gerichtliche Entscheidung über die Gesamtstrafe nach den §§ 460, 462 zu treffen ist. Entscheidet das Revisionsgericht nach Absatz 1 oder Absatz 1a hinsichtlich einer Einzelstrafe selbst, gilt Satz 1 entsprechend. Die Absätze 1 und 1a bleiben im Übrigen unberührt.
(2) In anderen Fällen ist die Sache an eine andere Abteilung oder Kammer des Gerichtes, dessen Urteil aufgehoben wird, oder an ein zu demselben Land gehörendes anderes Gericht gleicher Ordnung zurückzuverweisen. In Verfahren, in denen ein Oberlandesgericht im ersten Rechtszug entschieden hat, ist die Sache an einen anderen Senat dieses Gerichts zurückzuverweisen.
(3) Die Zurückverweisung kann an ein Gericht niederer Ordnung erfolgen, wenn die noch in Frage kommende strafbare Handlung zu dessen Zuständigkeit gehört.
(1) Erachtet das Revisionsgericht die Vorschriften über die Einlegung der Revision oder die über die Anbringung der Revisionsanträge nicht für beobachtet, so kann es das Rechtsmittel durch Beschluß als unzulässig verwerfen.
(2) Das Revisionsgericht kann auf einen Antrag der Staatsanwaltschaft, der zu begründen ist, auch dann durch Beschluß entscheiden, wenn es die Revision einstimmig für offensichtlich unbegründet erachtet.
(3) Die Staatsanwaltschaft teilt den Antrag nach Absatz 2 mit den Gründen dem Beschwerdeführer mit. Der Beschwerdeführer kann binnen zwei Wochen eine schriftliche Gegenerklärung beim Revisionsgericht einreichen.
(4) Erachtet das Revisionsgericht die zugunsten des Angeklagten eingelegte Revision einstimmig für begründet, so kann es das angefochtene Urteil durch Beschluß aufheben.
(5) Wendet das Revisionsgericht Absatz 1, 2 oder 4 nicht an, so entscheidet es über das Rechtsmittel durch Urteil.
Tenor
Die Revision wird mit der Maßgabe verworfen, dass die neben dem Schuldspruch wegen gefährlicher Körperverletzung ergangene tateinheitliche Verurteilung wegen Beleidigung entfällt.
Die Kosten des Rechtsmittels trägt der Angeklagte (§ 473 Abs. 1 StPO).
1
Gründe:
2I.
3Das Amtsgericht Dortmund hat den Angeklagten am 20. Januar 2015 wegen gefährlicher Körperverletzung in Tateinheit mit Beleidigung sowie wegen Verwendens von Kennzeichen verfassungswidriger Organisationen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zehn Monaten verurteilt. Die hiergegen gerichtete Berufung des Angeklagten hat das Landgericht Dortmund am 5. April 2016 mit der Maßgabe verworfen, dass die verhängte Gesamtfreiheitsstrafe auf neun Monate ermäßigt worden ist. Gegen dieses Urteil wendet sich der Angeklagte mit seiner Revision, mit der er die Verletzung formellen und materiellen Rechts rügt.
4II.
5Das Rechtsmittel hat den aus der Beschlussformel ersichtlichen geringfügigen Erfolg; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.
6Die Verurteilung des Angeklagten wegen Beleidigung kann nicht bestehen bleiben, da sie von den Feststellungen nicht getragen wird. Beleidigung gemäß § 185 StGB ist der Angriff auf die Ehre einer Person durch Kundgabe von Missachtung (vgl. Fischer, StGB, 63. Auflage, § 185 Rn. 2 m. w. N.). Der Äußerungsinhalt ist unter Berücksichtigung aller Begleitumstände zu ermitteln. Maßgebend ist, wie ein verständiger Dritter die Äußerung versteht. Eine gegenüber der betroffenen Person erhobene Tatsachenbehauptung oder eine ihr gegenüber verwendete Bezeichnung, die zutreffend oder nach allgemeinem Verständnis wertneutral ist, kann in der Regel nicht als Beleidigung angesehen werden, es sei denn, der Bezeichnung kommt eine über die bloße Kennzeichnung hinaus gehende abwertende Konnotation zu (vgl. Fischer, a. a. O., Rn. 8, 8b m. w. N.; Lencker/Eisele in Schönke/Schröder, StGB, 29. Auflage, § 185 Rn. 2, 13 m. w. N. [dort auch zu weiteren Einzelfällen, etwa Bezeichnung als „Homosexueller“ idR keine Beleidigung, anders bei Bezeichnung als „warmer Bruder“]). Nach den Feststellungen des angefochtenen Urteils betitelte der Angeklagte den im Juli 1957 geborenen Zeugen M als „Opa“ oder „alten Mann“. Zugunsten des Angeklagten ist wegen der insoweit getroffenen Wahlfeststellung davon auszugehen, dass er den Zeugen ausschließlich als „alten Mann“ bezeichnet hat. Darin liegt – auch mit Blick auf dessen tatsächliches Lebensalter – für sich betrachtet noch keine Herabwürdigung, mit der dem Zeugen sein personaler oder sozialer Geltungswert abgesprochen und seine Minderwertigkeit zum Ausdruck gebracht wird. Weitere Feststellungen, die einen abwertenden Charakter der Äußerung begründen könnten, hat das Landgericht nicht getroffen. Soweit im Urteil hierzu ausgeführt wird, der Angeklagte habe den Zeugen „abfällig“ „beleidigt“, handelt es sich um Wertungen. Tatsachen, welche die angenommene „Abfälligkeit“ belegen könnten, sind nicht genannt.
7Der Senat ändert den Schuldspruch entsprechend, da auch im Fall einer Zurückverweisung der Sache konkretere Feststellungen zu einer etwaigen Beleidigung nicht zu erwarten wären.
8Der Wegfall der tateinheitlichen Verurteilung wegen Beleidigung lässt den Einzelstrafausspruch von acht Monaten unberührt. Mit Blick auf die am unteren Rand des Strafrahmens des § 224 Abs. 1 StGB (Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren) angesiedelte Einzelstrafe, die darüber hinaus vom Landgericht angestellte Erwägung, dass sich die „Beleidigung“ im untersten Bereich denkbarer beleidigender Äußerungen bewege, sowie die im Übrigen angeführten erheblichen strafschärfenden Gesichtspunkte – insbesondere die zahlreichen, auch einschlägigen Vorstrafen und die Begehung der Tat unter laufender Bewährung wegen einer einschlägigen Tat – kann der Senat ausschließen, dass das Landgericht auf der Grundlage des geänderten Schuldspruchs eine niedrigere Einzelstrafe verhängt hätte. Auch soweit das Landgericht im Rahmen der Strafzumessung die Intensität der Angriffe auf die körperliche Unversehrtheit des Zeugen zu Lasten des Angeklagten gewertet und hierzu ausgeführt hat, dass der Angeklagte es nicht bei einem Fußtritt belassen, sondern den Zeugen M „mehrfach“ getreten und geschlagen habe, ohne dass insbesondere die Anzahl der Tritte mit den Arbeitsschuhen – wenigstens annäherungsweise – in den Feststellungen dargestellt ist, gefährdet dies den Einzelstrafausspruch im Ergebnis nicht. Denn die Intensität der Körperverletzungshandlung ist unter Berücksichtigung der Feststellungen zum zeitlichen Ablauf des Geschehens sowie zum Verletzungsbild (Prellungen am gesamten Oberkörper) noch hinreichend umschrieben, um den Einzelstrafausspruch zu rechtfertigen. So setzte der Angeklagte nach den Feststellungen die Schläge und die insbesondere gegen den Rippenbereich des Zeugen – der im Verlauf des Geschehens zu Boden ging – gerichteten Tritte fort, nachdem zwischenzeitlich ein auf seinem Balkon befindlicher Nachbar auf das Geschehen aufmerksam geworden war und den Angeklagten aufgefordert hatte, den Zeugen M in Ruhe zu lassen. Erst als der Nachbar ihm anschließend noch zurief, er werde die Polizei verständigen, wenn er nicht aufhöre, und die Ankündigung dann auch umsetzte, ließ der Angeklagte von dem Zeugen ab. Angesichts dessen ist das Landgericht bei der Strafzumessung ersichtlich nicht nur von einer äußerst geringen Anzahl von Tritten und Schlägen ausgegangen.
9Die Verfahrensrüge ist – worauf die Generalstaatsanwaltschaft in ihrer Zuschrift zutreffend hinweist – bereits unzulässig, da sie nicht den formellen Anforderungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO entsprechend erhoben worden ist.
10III.
11Wegen des lediglich geringfügigen Erfolgs der Revision ist es nicht unbillig, den Angeklagten gemäß § 473 Abs. 1 StPO mit den Kosten seines Rechtsmittels zu belasten.
(1) Wer in der Absicht, sich oder einem Dritten einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen, das Vermögen eines anderen dadurch beschädigt, daß er durch Vorspiegelung falscher oder durch Entstellung oder Unterdrückung wahrer Tatsachen einen Irrtum erregt oder unterhält, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.
(2) Der Versuch ist strafbar.
(3) In besonders schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn der Täter
- 1.
gewerbsmäßig oder als Mitglied einer Bande handelt, die sich zur fortgesetzten Begehung von Urkundenfälschung oder Betrug verbunden hat, - 2.
einen Vermögensverlust großen Ausmaßes herbeiführt oder in der Absicht handelt, durch die fortgesetzte Begehung von Betrug eine große Zahl von Menschen in die Gefahr des Verlustes von Vermögenswerten zu bringen, - 3.
eine andere Person in wirtschaftliche Not bringt, - 4.
seine Befugnisse oder seine Stellung als Amtsträger oder Europäischer Amtsträger mißbraucht oder - 5.
einen Versicherungsfall vortäuscht, nachdem er oder ein anderer zu diesem Zweck eine Sache von bedeutendem Wert in Brand gesetzt oder durch eine Brandlegung ganz oder teilweise zerstört oder ein Schiff zum Sinken oder Stranden gebracht hat.
(4) § 243 Abs. 2 sowie die §§ 247 und 248a gelten entsprechend.
(5) Mit Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren, in minder schweren Fällen mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren wird bestraft, wer den Betrug als Mitglied einer Bande, die sich zur fortgesetzten Begehung von Straftaten nach den §§ 263 bis 264 oder 267 bis 269 verbunden hat, gewerbsmäßig begeht.
(6) Das Gericht kann Führungsaufsicht anordnen (§ 68 Abs. 1).
(7) (weggefallen)
(1) Erachtet das Revisionsgericht die Vorschriften über die Einlegung der Revision oder die über die Anbringung der Revisionsanträge nicht für beobachtet, so kann es das Rechtsmittel durch Beschluß als unzulässig verwerfen.
(2) Das Revisionsgericht kann auf einen Antrag der Staatsanwaltschaft, der zu begründen ist, auch dann durch Beschluß entscheiden, wenn es die Revision einstimmig für offensichtlich unbegründet erachtet.
(3) Die Staatsanwaltschaft teilt den Antrag nach Absatz 2 mit den Gründen dem Beschwerdeführer mit. Der Beschwerdeführer kann binnen zwei Wochen eine schriftliche Gegenerklärung beim Revisionsgericht einreichen.
(4) Erachtet das Revisionsgericht die zugunsten des Angeklagten eingelegte Revision einstimmig für begründet, so kann es das angefochtene Urteil durch Beschluß aufheben.
(5) Wendet das Revisionsgericht Absatz 1, 2 oder 4 nicht an, so entscheidet es über das Rechtsmittel durch Urteil.
Wird über die Anordnung der Einziehung des Tatertrages oder des Wertes des Tatertrages wegen einer Tat, die vor dem 1. Juli 2017 begangen worden ist, nach diesem Zeitpunkt entschieden, sind abweichend von § 2 Absatz 5 des Strafgesetzbuches die §§ 73 bis 73c, 75 Absatz 1 und 3 sowie die §§ 73d, 73e, 76, 76a, 76b und 78 Absatz 1 Satz 2 des Strafgesetzbuches in der Fassung des Gesetzes zur Reform der strafrechtlichen Vermögensabschöpfung vom 13. April 2017 (BGBl. I S. 872) anzuwenden. Die Vorschriften des Gesetzes zur Reform der strafrechtlichen Vermögensabschöpfung vom 13. April 2017 (BGBl. I S. 872) sind nicht in Verfahren anzuwenden, in denen bis zum 1. Juli 2017 bereits eine Entscheidung über die Anordnung des Verfalls oder des Verfalls von Wertersatz ergangen ist.
BUNDESGERICHTSHOF
Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 15. Mai 2018, an der teilgenommen haben:
Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Raum,
der Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Jäger, die Richterin am Bundesgerichtshof Cirener, der Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Radtke und die Richterin am Bundesgerichtshof Dr. Hohoff,
Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwalt – in der Verhandlung – als Verteidiger des Angeklagten Pa. , Rechtsanwalt – in der Verhandlung –, Rechtsanwalt – in der Verhandlung – als Verteidiger des Angeklagten P. , Justizangestellte – in der Verhandlung –, Justizobersekretärin – bei der Verkündung – als Urkundsbeamtinnen der Geschäftsstelle,
für Recht erkannt:
2. Die Beschwerdeführer haben die jeweiligen Kosten ihres Rechtsmittels zu tragen.
3. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das vorgenannte Urteil aufgehoben, soweit die Einziehung des Wertes von Taterträgen unterblieben ist.
4. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels der Staatsanwaltschaft, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Gründe:
- 1
- Das Landgericht hat den Angeklagten P. wegen gewerbs- und bandenmäßigen Betruges in zwei Fällen zu der Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und drei Monaten, den Angeklagten Pa. wegen Betruges sowie wegen gewerbs- und bandenmäßigen Betruges zu einer solchen von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Die Einziehung von Taterträgen oder deren Wertersatz ist durch das Landgericht abgelehnt worden.
- 2
- Gegen ihre Verurteilung wenden sich die Angeklagten mit unterschiedlichen Verfahrensbeanstandungen sowie mit ausgeführten Sachrügen. Die Staatsanwaltschaft beanstandet mit ihrer darauf beschränkten Revision das Unterbleiben von Maßnahmen der Vermögensabschöpfung. Die Revisionen der Angeklagten erweisen sich als unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO. Das vom Generalbundesanwalt vertretene Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft hat Erfolg.
A.
- 3
- I. Nach den Feststellungen des Landgerichts handelten der Angeklagte P. bei beiden verfahrensgegenständlichen Taten und der Angeklagte Pa. bei der Tat II.2. als Mitglieder einer Bande. Deren Vorgehen zielte darauf ab, ältere Personen anzurufen und diese unter Vorspiegelung, mit Angehörigen von Strafverfolgungsorganen zu telefonieren, dazu zu bewegen, Bandenangehörigen Geld und Wertgegenstände in dem Glauben zu überlassen , die Vermögensgegenstände müssten sichergestellt werden, damit Straftäter nicht darauf zugreifen könnten. Den Bandenmitgliedern einschließlich der Angeklagten in dieser Eigenschaft kam es dabei darauf an, sich durch die Taten eine nicht nur vorübergehende Einnahmequelle von einigem Umfang zu verschaffen.
- 4
- II. Im Fall II.1. der Urteilsgründe gab sich ein unbekannt gebliebener Anrufer gegenüber der 68-jährigen Geschädigten wahrheitswidrig als Polizeibeamter aus. Mit der ebenfalls unwahren Behauptung, bei zwei Tatverdächtigen sei eine auch den Namen der Geschädigten enthaltende Liste gefunden worden, veranlasste der Anrufer sie dazu, 70.000 Euro in bar von ihrem Konto abzuheben. Ebenfalls dessen Weisung folgend deponierte die Geschädigte das Geld sowie fünf hochwertige Markenuhren, deren konkreten Wert das Landgericht allerdings nicht festzustellen vermochte, im Kofferraum ihres Pkw. Den dazu passenden Schlüssel legte sie, weiterhin den Anweisungen entsprechend, auf einen der Vorderreifen.
- 5
- Nachdem der Angeklagte P. von einem anderweitig verfolgten Bandenmitglied telefonisch den Auftrag erhalten hatte, Geld abzuholen, verständigte dieser den Mitangeklagten Pa. , teilte ihm die Zieladresse der Geschädigten mit und übermittelte weiteren Mitgliedern der Bande die Mobilfunknummer des Mitangeklagten. Pa. entnahm das Bargeld und die Uhren aus dem Pkw der Geschädigten und verbrachte die Beute in seine eigene Wohnung. Dort wurde die Beute durch den mittlerweile von Pa. informierten Angeklagten P. an zwei der Bande angehörende Personen übergeben. P. erhielt bei dieser Gelegenheit 3.500 Euro aus der Beute, von denen er entweder 1.000 oder 1.500 Euro an den Angeklagten Pa. weiterreichte.
- 6
- III. Bei der Tat II.2. meldete sich ein ebenfalls unbekannt gebliebener Anrufer bei dem hier 86-jährigen Geschädigten und gab sich der Wahrheit zuwider als Polizeibeamter aus. Ebenfalls mit der falschen Behauptung, bei zwei Festgenommenen sei ein Schriftstück mit Namen und Adresse des Geschädigten sowie dem Hinweis gefunden worden, in seiner Wohnung befänden sich Geld und Wertgegenstände, vermochte der Anrufer dem Geschädigten Angaben darüber zu entlocken, dass dieser 313.500 Euro Bargeld in seiner Wohnung aufbewahrte. Nach Einschaltung weiterer Anrufer, die sich als „Oberstaatsanwalt“ und als „Leiter der SEK-Einheit“ ausgaben, wurde der Geschädigte veran- lasst, das gesamte Geld in eine Geldkassette zu legen und diese nach Nennung eines Codeworts an einen vermeintlich rumänischen Polizeibeamten auszuhändigen.
- 7
- Der durch Bandenmitglieder verständigte Angeklagte P. begab sich gemeinsam mit dem Angeklagten Pa. mit einem Pkw zu der Wohnung des Geschädigten. Dort nahm Pa. unter Nennung des Codeworts die Geldkassette entgegen. Beide fuhren anschließend von dem Wohnort des Geschädigten nach S. und übergaben das Bargeld an eine unbekannt gebliebene Person. Im Anschluss an die Aushändigung der Kassette an Pa. brachte der vorgebliche „Oberstaatsanwalt“ den Geschädigten dazu, auch seine mehr als 1.000 Münzen umfassende Sammlung zur Sicherstellung vorzubereiten. Die beiden Angeklagten wurden telefonisch zum Wohnort des Geschädigten zurückbeordert. Dort händigte ihnen dieser die Münzsammlung aus. Beide fuhren anschließend in die Wohnung von Pa. , wo die Münzen gelagert wurden und später aufgefunden werden konnten.
- 8
- Den Angeklagten war für diese Abholung ein Anteil von 3 % des Beutewertes angeboten worden, was gut 10.000 Euro entsprach. Wegen ihrer Festnahme kam es zur Zahlung aber nicht mehr.
- 9
- Das Rechtsmittel des Angeklagten erzielt keinen Erfolg.
- 10
- I. Die Rüge der Verletzung der Aufklärungspflicht (§ 244 Abs. 2 StPO) nennt keine konkrete Beweisbehauptung und kein Beweismittel, durch das eine solche bewiesen werden könnte. Sie entspricht deshalb nicht den gesetzlichen Begründungsanforderungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO.
- 11
- II. Das Urteil enthält auch keinen dem Angeklagten nachteiligen sachlichrechtlichen Mangel.
- 12
- 1. Die Feststellung, der Angeklagte habe im Fall II.1. bei der Entgegennahme der 70.000 Euro und der fünf Markenuhren aus dem Kofferraum des Fahrzeugs der Geschädigten mit bedingtem Vorsatz hinsichtlich der Begehung eines Betruges gehandelt (UA S. 9), beruht auf einer zwar knappen, aber rechtsfehlerfreien Beweiswürdigung.
- 13
- Der vom Landgericht aus dem vom Angeklagten selbst eingestandenen objektiven Geschehen und den während des Abholvorgangs in einem Zeitraum von 26 Minuten (UA S. 6) geführten vier Telefonaten zwischen dem von dem vermeintlichen Polizeibeamten genutzten und dem dem Angeklagten zugeordneten Mobiltelefon im Rahmen einer Gesamtschau gezogene Schluss auf einen bedingten Betrugsvorsatz ist möglich und deshalb revisionsrechtlich hinzunehmen (zum Maßstab siehe nur BGH, Urteil vom 12. Februar 2015 – 4 StR 420/14, NStZ-RR 2015, 148 mwN). Angesichts der festgestellten Umstände der Abholung der Beute weist dieser eine ausreichend tragfähige Grundlage auf, zumal das Landgericht erkennbar eine vorsichtige Würdigung vorgenommen und sich für die Tat II.1. gerade noch nicht von einer Einbindung des Angeklagten in die Bande und von einem gewerbsmäßigen Handeln hat überzeugen können.
- 14
- 2. Die getroffenen Feststellungen tragen auch die Verurteilung des Angeklagten als Mittäter des Betruges im Fall II.1..
- 15
- a) Mittäterschaft ist gegeben, wenn ein Tatbeteiligter mit seinem Beitrag nicht bloß fremdes tatbestandsverwirklichendes Tun fördern will, sondern dieser Beitrag im Sinne arbeitsteiligen Vorgehens Teil einer gemeinschaftlichen Tätigkeit sein soll. Dabei muss der Beteiligte seinen Beitrag als Teil der Tätigkeit des anderen und umgekehrt dessen Tun als Ergänzung seines eigenen Tatanteils wollen. Der gemeinschaftliche Tatentschluss kann durch ausdrückli- che oder auch durch konkludente Handlungen gefasst werden. Ob ein Beteiligter ein derart enges Verhältnis zur Tat hat, ist nach den gesamten Umständen, die von seiner Vorstellung umfasst sind, in wertender Betrachtung zu beurteilen. Wesentliche Anhaltspunkte für diese Beurteilung können der Grad des eigenen Interesses am Erfolg der Tat, der Umfang der Tatbeteiligung und die Tatherrschaft oder wenigstens der Wille hierzu sein, so dass Durchführung und Ausgang der Tat maßgeblich auch vom Willen des Betreffenden abhängen (st. Rspr.; etwa BGH, Beschlüsse vom 21. November 2011 – 1 StR 491/17, NStZRR 2018, 105 Rn. 9 und vom 28. November 2011 – 3 StR 466/17, Rn. 11 jeweils mwN).
- 16
- b) Bei Berücksichtigung dieser Anforderungen weist die Verurteilung des Angeklagten Pa. im Fall II.1. als Mittäter eines Betruges keine Rechtsfehler auf. Selbst ohne ausdrückliche Erwägungen des Landgerichts zu einem gemeinsamen Tatentschluss mit dem Mitangeklagten P. und wenigstens dem als Polizeibeamten gegenüber der Geschädigten auftretenden Tatbeteiligten tragen die festgestellten Umstände den entsprechenden Schuldspruch. Dem Tatbeitrag des Angeklagten Pa. kam in objektiver Hinsicht ersichtlich erhebliche Bedeutung zu. Denn durch die von ihm vorgenommene Abholung des Bargeldes und der Uhren ist der Vermögensschaden der Geschädigten eingetreten, mithin der Sachbetrug vollendet worden. Durch den nachfolgenden Abtransport sowie die zeitweilige Aufbewahrung durch ihn in seiner Wohnung und die über den Mitangeklagten P. erfolgte Weitergabe an andere Tatbeteiligte hat der Angeklagte Pa. zudem den Eintritt des endgültigen Vermögensvorteils bewirkt und so die Beendigung der Tat herbeigeführt (zu den Anforderungen an die Beendigung siehe nur BGH, Beschluss vom 16. April 2014 – 2 StR 435/13, NStZ 2014, 516 f.). Die unmittelbar nach der Weitergabe der Beute erhaltene finanzielle Beteiligung in Höhe von wenigstens 1.000 Euro lässt angesichts der sonstigen festgestellten Einkommensverhält- nisse auch ein Tatinteresse des Angeklagten erkennen. In der Gesamtschau von Feststellungen und zugrunde liegender Beweiswürdigung zu Tat II.1. bilden vor allem die Erkenntnisse über die Benachrichtigung des Angeklagten durch den Mitangeklagten P. , die insgesamt achtzehn Telefonate mit diesem sowie vier Telefonate mit weiteren Tatbeteiligten in dem kurzen Zeitraum des Zugriffs auf die Beute im Pkw der Geschädigten eine tragfähige Grundlage für das Vorliegen eines zumindest konkludent gefassten gemeinsamen Tatentschlusses , der auch die Begehung eines Betruges umfasste.
- 17
- 3. Die Feststellungen zu der Tat II.2. sind in rechtsfehlerfreier Weise – gestützt vor allem auf das Geständnis des Mitangeklagten P. – getroffen; sie tragen im Hinblick auf den Inhalt der während des Türkeiaufenthalts der beiden Angeklagten getroffenen Absprachen mit anderen Bandenmitgliedern den Schuldspruch wegen banden- und gewerbsmäßigen Betruges.
- 18
- 4. Der Strafausspruch enthält weder zu den beiden Einzelstrafen noch zu der Gesamtstrafe Rechtsfehler. C. Revision des Angeklagten P.
- 19
- I. Die erhobenen Verfahrensrügen dringen, soweit sie überhaupt in § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO genügender Weise ausgeführt worden sind, nicht durch. Näherer Ausführungen bedarf lediglich das Folgende:
- 20
- 1. Die durch Rechtsanwalt G. erhobene Rüge der Verletzung von § 257 Abs. 1 StPO lässt zwar ihre Angriffsrichtung hinreichend erkennen, ist aber im Übrigen nicht zulässig ausgeführt. Die Pflicht des Vorsitzenden zur Befragung des Angeklagten darüber, ob er sich zu der vorangegangenen Beweiserhebung erklären möchte, ist Ausfluss des Anspruchs des Angeklagten auf rechtliches Gehör aus Art. 103 Abs. 1 GG sowie der gerichtlichen Fürsorge- pflicht (Cierniak/Niehaus in Münchener Kommentar zur StPO, Band 2, § 257 Rn. 2). Ihm soll die Möglichkeit eröffnet werden, sich zeitnah zur Beweiserhebung zu äußern, um denkbaren Verfestigungen eines Meinungsbildes des Gerichts entgegenwirken zu können (Cierniak/Niehaus aaO; siehe auch BeckOKStPO /Eschelbach, 29. Edit., § 257 Rn. 1). Vor dem Hintergrund dieses Normzwecks bedarf es, um § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO zu genügen, nicht nur tatsächlichen Vortrags zu dem Unterbleiben der Befragung durch den Vorsitzenden, sondern auch dazu, welche Äußerungsmöglichkeiten mit welchen Inhalten dem Angeklagten verloren gegangen sind und aus welchen Gründen er durch den Verstoß gegen § 257 Abs. 1 StPO in seinen Verteidigungsmöglichkeiten aufgrund unzureichenden rechtlichen Gehörs unzulässig beschränkt worden ist (vgl. Cierniak/Niehaus aaO § 257 Rn. 24; LR/Stuckenberg, 26. Aufl., § 257 Rn. 38; siehe auch Eschelbach aaO § 257 Rn. 23 sowie BGH, Beschluss vom 23. August 2016 – 3 StR 166/16, Rn. 4 bzgl. des Beruhenszusammenhangs). An derartigem Vortrag mangelt es. Auf der Grundlage des Revisionsvortrags wäre im Übrigen angesichts des vollumfänglichen Geständnisses sowie der Möglichkeit der Äußerung bei den Schlussvorträgen und im letzten Wort das Beruhen des Urteils auf der unterbliebenen Befragung aus § 257 Abs. 1 StPO sicher ausgeschlossen (vgl. BGH aaO).
- 21
- Angesichts dessen bedarf keiner Entscheidung, ob die Verletzung von § 257 Abs. 1 StPO jedenfalls bei einem wie hier verteidigten Angeklagten lediglich dann in der Revision geltend gemacht werden kann, wenn in der tatrichterlichen Hauptverhandlung Antrag auf gerichtliche Entscheidung gemäß § 238 Abs. 2 StPO gestellt worden war; für die Verletzung des Äußerungsrechts aus § 257 Abs. 2 StPO ist diese Obliegenheit anerkannt (BGH, Beschluss vom 24. Oktober 2006 – 1 StR 503/06, NStZ 2007, 234, 235).
- 22
- 2. Die zahlreichen, durch Rechtsanwalt Sv. erhobenen Verfahrensbeanstandungen bleiben erfolglos. Dabei kann offenbleiben, ob die Rügen nicht bereits sämtlich unzulässig ausgeführt sind, weil entgegen den aus § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO folgenden Anforderungen wesentliche Schriftstücke und Aktenbestandteile nicht durchgängig unmittelbar den einzelnen Rügen zugewiesen , sondern in einen Konvolut, das überflüssigerweise auch das angefochtene Urteil und die gesamte Sitzungsniederschrift beinhaltet, angefügt wurden, so dass das Revisionsgericht gehalten ist, die in Bezug genommenen Partien an passender Stelle zu ergänzen (vgl. dazu KK-StPO/Gericke, 7. Aufl., § 344 Rn. 39).
- 23
- a) Soweit die Verletzung von „Mitteilungs- bzw. Protokollierungsvorschriften nach § 243 IV StPO“ (RB RA Sv. S. 1-7) beanstandet wird, greift die Rüge unter keinem in der jeweiligen Angriffsrichtung ausreichend klargestellten rechtlichen Aspekt durch.
- 24
- aa) Die von der Revision ausschließlich unter Verweis auf den Inhalt der Sachakten vorgetragenen Gespräche zwischen dem sachbearbeitenden Staatsanwalt und dem Verteidiger des Angeklagten, Rechtsanwalt G. , im Zeitraum zwischen dem 29. März 2017 und dem 1. Juni 2017 fanden ohne Beteiligung des später erkennenden Gerichts sämtlich vor der Anklageerhebung am 20. Juni 2017 statt. Derartige Erörterungen in dem vorgenannten Verfahrensstadium begründen keine Mitteilungspflicht des Vorsitzenden aus § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO (BGH, Beschluss vom 25. Februar 2015 – 5 StR 258/13, NStZ 2015, 232 und Urteil vom 16. Juni 2016 – 1 StR 20/16, Rn. 27).
- 25
- bb) Die Behauptung, es habe kurz vor der Hauptverhandlung Erörterungen zwischen dem Vorsitzenden und dem Verteidiger gegeben, innerhalb derer der Vorsitzende eine konkrete Strafhöhe für den Fall des Geständnisses ge- nannt habe, ist jedenfalls nicht bewiesen. Der Vorsitzende hat in seiner dienstlichen Stellungnahme erklärt, gegenüber Rechtsanwalt G. zum Ausdruck gebracht zu haben, dass zum Zeitpunkt von dessen Anruf am 6. Juli 2017 Gespräche über die Strafhöhe verfrüht seien und erst die Hauptverhandlung in voller Kammerbesetzung abgewartet werden müsse. Das steht in Einklang mit dem von der Revision selbst vorgetragenen Vermerk des Vorsitzenden vom 6. Juli 2017. Aus diesem ergibt sich, dass der Verteidiger ein Geständnis und weitergehende Angaben des Angeklagten angekündigt sowie um eine möglichst frühzeitige Terminierung der Hauptverhandlung gebeten hat. Anhaltspunkte für ein die Möglichkeit einer Verfahrensabsprache beinhaltendes Gespräch (zu den Voraussetzungen BGH, Beschluss vom 18. Mai 2017 – 3 StR 511/16, NStZ 2017, 596, 597 mwN) enthält auch der Vermerk nicht. Dementsprechend fehlt es an einem die Mitteilungspflicht aus § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO auslösenden Sachverhalt.
- 26
- b) Soweit die Revision mit den Ausführungen zu angeblich gegen § 257c StPO verstoßenden Zusagen des sachbearbeitenden Staatsanwalts im Ermittlungsverfahren (RB RA Sv. S. 6) auch eine Verletzung von § 136a Abs. 1 Satz 3 Halbs. 2 StPO rügen und daraus die Unverwertbarkeit selbst des in der Hauptverhandlung abgelegten Geständnisses geltend machen wollte, dringt eine solche Verfahrensbeanstandung nicht durch. Aus den vom Beschwerdeführer selbst vorgelegten Vermerken des sachbearbeitenden Staatsanwalts vom 29. März 2017 und vom 24. Mai 2017 ergibt sich eindeutig, dass keine Zusagen über die Außervollzugsetzung des Haftbefehls sowie über eine aussetzungsfähige Strafe abgegeben worden sind. Die Ausführungen über die straf- mildernde Wirkung von „zielführenden Angaben“ des (jetzigen) Angeklagten (Vermerk vom 24. Mai 2017, Sachakten Bl. 336) geben sowohl im Hinblick auf die allgemein strafmildernde Wirkung eines Geständnisses als auch das mögliche Eingreifen des vertypten Strafmilderungsgrundes gemäß § 46b StGB ledig- lich die Rechtslage wieder. Es handelt sich daher nicht um Versprechen i.S.v. § 136a Abs. 1 Satz 3 StPO (Schuhr in Münchener Kommentar zur StPO, Band 1, § 136a Rn. 61 mwN).
- 27
- c) Die Rügen der Verletzung von „Mitteilungs- und Protokollierungspflicht nach § 251 IV Nr. 1 StPO“ (RB RA Sv. S. 7-16) in Bezug auf die Verlesung der Niederschriften polizeilicher Zeugenvernehmungen beider Geschädigter versteht der Senat in der Angriffsrichtung dahin, dass der Beschwerdeführer Verstöße gegen § 251 Abs. 4 Satz 2 i.V.m. § 250 Satz 2 StPO beanstandet, weil die gerichtlichen Anordnungsbeschlüsse über die Verlesung nicht mit Gründen versehen waren. Damit erzielt die Revision ebenfalls keinen Erfolg. Die Behauptung der Revision, keinem Beteiligten, die gemäß § 251 Abs. 1 Nr. 1 StPO jeweils der Verlesung zugestimmt hatten, sei der Grund der Verlesung klar gewesen, hat sich nicht bestätigt. Mithin beruht das Urteil jedenfalls nicht auf Verletzungen von § 251 Abs. 4 Satz 2 StPO.
- 28
- aa) Sowohl mit dem Beschlusserfordernis aus § 251 Abs. 4 Satz 1 StPO als auch der Begründungspflicht in Satz 2 der genannten Vorschriften sollen einerseits die Verfahrensbeteiligten über den Grund der Verlesung unterrichtet und deren Umfang eindeutig bestimmt werden. Andererseits bezweckt die Regelung bei Entscheidungen durch ein Kollegialgericht die Sicherstellung der Entscheidungsfindung durch den gesamten Spruchkörper; sie gewährleistet zudem, dass den Schöffen im Hinblick auf den Unmittelbarkeitsgrundsatz der Ausnahmecharakter der Verlesung verdeutlicht wird (vgl. BGH, Beschluss vom 9. Juni 2015 – 3 StR 113/15, NStZ 2016, 117, 118 bzgl. § 251 Abs. 4 Satz 1 StPO; siehe auch LR/Sander/Cirener, StPO, 26. Aufl., § 251 Rn. 79 f. mwN). Angesichts dessen beruht ein Urteil jedenfalls dann nicht auf der fehlenden Begründung des anordnenden Beschlusses, wenn der Grund für die Verlesung ohnehin allen Verfahrensbeteiligten bekannt ist (BGH, Urteil vom 5. August 1975 – 1 StR 376/75 und Beschluss vom 7. Januar 1986 – 1 StR 571/85, NStZ 1986, 325; vgl. auch Beschluss vom 9. Juni 2015 – 3 StR 113/15, NStZ 2016, 117, 118; LR/Sander/Cirener aaO § 251 Rn. 97 mwN; Kreicker in Münchener Kommentar zur StPO, § 251 Rn. 92; siehe aber auch BGH, Beschluss vom 10. Juni 2010 – 2 StR 78/10, NStZ 2010, 649).
- 29
- bb) So verhält es sich vorliegend. Ausweislich der durch den Vermerk des Vorsitzenden vom 6. Juli 2017 (Bl. 624 der Sachakten) bestätigten Gegenerklärung der Staatsanwaltschaft hatte der Verteidiger des Angeklagten, Rechtsanwalt G. , mit der Ankündigung eines Geständnisses die Bitte um einen frühen Termin zur Hauptverhandlung verbunden. Als Reaktion darauf stellte der Vorsitzende nach Rücksprache mit der Staatsanwaltschaft und dem Verteidiger des Mitangeklagten Pa. einen außerordentlichen Sitzungstermin für den 25. Juli 2017 in Aussicht. Zugleich hatte der Vorsitzende beide Verteidiger vorsorglich um eine Erklärung zum Verzicht auf die vorgesehenen Einlassungs- und Ladungsfristen gebeten und bereits am 6. Juli 2017 eine Mitteilung an die beiden polizeilichen Zeuginnen über den voraussichtlichen Hauptverhandlungstermin verfügt (Bl. 624 f. der Sachakten). Angesichts dieser den Verteidigern bekannten, von dem Verteidiger des Angeklagten P. sogar nachgesuchten raschen Zeitabfolge, den angekündigten Geständnissen sowie dem ebenfalls allseits bekannten Alter der Geschädigten war allen Beteiligten klar, dass die Verlesung der Vernehmungsniederschriften dazu diente, den Geschädigten die Zeugenaussage vor dem erkennenden Gericht zu ersparen. Unter Berücksichtigung teils bereits im Ermittlungsverfahren erfolgter und für die Hauptverhandlung angekündigter Geständnisse sowie der Ladung der beiden polizeilichen Hauptsachbearbeiterinnen, durch deren Angaben neben den sonstigen Sachbeweisen die Zuverlässigkeit der geständigen Einlassung des Angeklagten überprüft wurde, ist ausgeschlossen, dass die Verfahrensbe- teiligten über den Grund der Verlesung der Vernehmungsniederschriften im Unklaren waren.
- 30
- cc) Da die Anordnungsbeschlüsse in § 251 Abs. 1 Nr. 1 StPO eine tragfähige Grundlage finden, ist § 250 Satz 2 StPO nicht verletzt worden.
- 31
- d) Soweit die Revision einen Verfahrensfehler darin sehen möchte, dass die Anordnungsbeschlüsse „alleine vom Vorsitzenden verkündet“ worden sind (RB RA Sv. S. 12), erschließt sich dem Senat nicht, wie eine mündliche Verkündung einer gerichtlichen Entscheidung anders als auf die beanstandete Weise erfolgen könnte.
- 32
- e) Die Rügen, mit denen die Revision das Unterbleiben der unmittelbaren zeugenschaftlichen Vernehmungen der Geschädigten als Verletzung der Pflicht aus § 244 Abs. 2 StPO beanstandet, sind nicht zulässig ausgeführt. Angesichts des umfassenden Geständnisses des Angeklagten, den Erkenntnissen aus den Verkehrsdaten der bei den Taten genutzten Mobiltelefone und vor allem des Auffindens jedenfalls der dem Geschädigten I. gehörenden Münzsammlung in der Wohnung des Mitangeklagten Pa. war die Revision gehalten, solche dem Tatgericht bekannten oder erkennbaren tatsächlichen Umstände vorzutragen, die zu weiterer Aufklärung bestimmt zu benennender Tatsachen gedrängt hätten (siehe nur KK-StPO/Gericke aaO § 344 Rn. 52 mwN). Daran fehlt es. Die Revision erschöpft sich in dem Unterfangen, ohne tragfähige Tatsachengrundlage eine vom Landgericht abweichende Beweiswürdigung vorzunehmen.
- 33
- f) Die weiteren Verfahrensrügen bleiben aus den Gründen erfolglos, die der Generalbundesanwalt bereits in seiner Antragsschrift zutreffend dargelegt hat. Diese sind durch nachfolgende Ausführungen der Revision nicht in Frage gestellt.
- 34
- II. Der Schuldspruch beruht auf rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen , die ihrerseits in der Beweiswürdigung, vor allem in dem Geständnis des Angeklagten, eine tragfähige Grundlage finden. Der mehrere Tage nach der Verkündung des Urteils erfolgte „Widerruf“ des Geständnisses ändert daran nichts.
- 35
- III. Der Strafausspruch enthält ebenfalls keine dem Angeklagten nachteiligen Rechtsfehler. Das Landgericht hat in nicht zu beanstandender Weise das Vorliegen des vertypten Milderungsgrundes aus § 46b StGB in die Bewertung minderschwerer Fälle gemäß § 263 Abs. 5 StGB einbezogen (UA S. 17), solche aber rechtsfehlerfrei trotz der Aufklärungshilfe im Hinblick auf die Auswahl der Opfer und die Höhe der diesen zugefügten Vermögensschäden verneint und stattdessen den Strafrahmen gemäß § 46b, § 49 Abs. 1 StGB gemildert.
- 36
- Das auf das Unterbleiben von Maßnahmen der Vermögensabschöpfung beschränkte Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft hat Erfolg. Die Ablehnung der Anordnung der Einziehung des Wertes von Taterträgen gegen beide Angeklagte hält rechtlicher Prüfung nicht stand.
- 37
- I. Die Revision der Staatsanwaltschaft richtet sich ungeachtet ihres die Aufhebung des Rechtsfolgenausspruchs umfassenden Wortlauts nach der Rechtsmittelbegründung lediglich gegen das Unterbleiben von Maßnahmen der Vermögensabschöpfung gegen die Angeklagten.
- 38
- 1. Widersprechen sich Revisionsantrag und Inhalt der Revisionsbegründung , ist unter Berücksichtigung von § 156 Abs. 2 RiStBV das Angriffsziel durch Auslegung zu ermitteln (st. Rspr.; BGH, Urteil vom 20. September2017 – 1 StR 112/17, Rn. 12 mwN). Dies führt zu der genannten Beschränkung. Die rechtzeitig erfolgte Begründung der Staatsanwaltschaft verhält sich ausschließlich zu der Ablehnung der Einziehung des Wertes von Taterträgen (§§ 73 ff. StGB) und nicht zu Rechtsfehlern im Strafausspruch als Teil des Rechtsfolgenausspruchs.
- 39
- 2. Die Beschränkung ist wirksam, weil weder zwischen den Schuldsprüchen und der Vermögensabschöpfung noch zwischen dieser und den Strafaussprüchen ein untrennbarer Zusammenhang besteht. An dieser bereits hinsichtlich des bis zum 30. Juni 2017 geltenden Rechts vertretenen Rechtsauffassung (siehe nur BGH, Urteile vom 17. Juni 2010 – 4 StR 126/10, BGHSt 55, 174, 175 Rn. 3 mwN und vom 15. Mai 2013 – 1 StR 476/12, NStZ-RR 2013, 279 f.) hält der Senat für das hier anwendbare neue Recht (Art. 316h Satz 1 EGStGB) fest.
- 40
- Auch nach der Neuregelung der strafrechtlichen Vermögensabschöpfung hat diese mit Ausnahme der Einziehung gemäß §§ 74, 74a StGB – wie bereits nach vormaligem Recht – keinen strafenden oder strafähnlichen Charakter (vgl. BVerfG, Beschluss vom 14. Januar 2004 – 2 BvR 564/95, BVerfGE 110, 1, 14 ff. zu Verfall und erweitertem Verfall nach bisherigem Recht). Mit der Einziehung von Taterträgen (§ 73 StGB) oder deren Wertersatz (§ 73c StGB) reagiert das Gesetz auf eine Störung der Vermögensordnung durch einen „korrigierenden und normbekräftigenden Eingriff“. An diesem durch das Bundesverfas- sungsgericht bereits dem vormaligen Recht der Vermögensabschöpfung zugeschriebenen Rechtscharakter (BVerfG aaO, BVerfGE 110, 1, 22) hat der Reformgesetzgeber festgehalten (vgl. BT-Drucks. 18/11640 S. 82). Der kondiktionsähnliche und gerade nicht pönale Charakter der Vermögensabschöpfung in Gestalt der vorliegend allein fraglichen Wertersatzeinziehung (§ 73c StGB) ist im neuen Recht vor allem durch die in § 73d Abs. 1 StGB eröffneten Abzugsmöglichkeiten für Aufwendungen sogar noch verstärkt worden. Nach den im Gesetzeswortlaut von § 73d Abs. 1 StGB eindeutig zum Ausdruck kommenden Vorstellungen des Gesetzgebers bezweckt die Vorschrift gerade den Ausschluss ansonsten in Folge der (Fort)Geltung des Bruttoprinzips denkbarer strafähnlicher Wirkungen der Wertersatzeinziehung (vgl. BT-Drucks. 18/9525 S. 68; Köhler NStZ 2017, 497, 502). Durch die Ausgestaltung der Abzugsmöglichkeiten wird unter Rückgriff auf bereicherungsrechtliche Grundsätze aus § 817 Satz 2 BGB sichergestellt, dass Aufwendungen der von der Abschöpfung betroffenen Tatbeteiligten für selbst nicht zu beanstandende Leistungen sogar dann vom Wert des Erlangten abzuziehen sind, wenn die Aufwendungen in demselben tatsächlichen Verhältnis angefallen sind wie der strafrechtlich missbilligte Vorgang (näher dazu Köhler NStZ 2017, 497, 504 ff.; Rönnau/ Begemann GA 2017, 1, 11 ff.). Wegen der fehlenden Strafnatur der Einziehung des Wertersatzes von Taterträgen kann daher grundsätzlich ausgeschlossen werden, dass bei Anordnung der Vermögensabschöpfung niedrigere Strafen verhängt würden. Das gilt auch für das angefochtene Urteil.
- 41
- II. Auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen hat das Landgericht die Einziehung des Wertes von Taterträgen (§ 73c Satz 1 StGB) rechtsfehlerhaft abgelehnt. Die Entscheidung des Landgerichts, von der Anordnung der Wertersatzeinziehung selbst in der Höhe des Wertes der festgestellten Beuteschäden (Bargeld) abzusehen, obwohl beide Angeklagten nach den Feststellungen die ursprüngliche Beute in Gestalt von Bargeld und Wertgegenständen i.S.v. § 73 Abs. 1 StGB durch die Tat erlangt (zu den Voraussetzungen etwa BGH, Urteil vom 29. Juni 2010 – 1 StR 245/09, NStZ 2011, 83, 85 mwN; Fischer, StGB, 65. Aufl., § 73 Rn. 26 mwN; siehe auch BT-Drucks. 18/9525 S. 62) hatten, findet im einfachen Gesetzesrecht keine Stütze und ist verfassungsrechtlich nicht veranlasst.
- 42
- 1. Liegen die Voraussetzungen der Einziehung von Taterträgen (§ 73 StGB) oder – wie hier – der Einziehung des Wertersatzes von Taterträgen (§ 73c Abs. 1 StGB) vor, hat die Anordnung der entsprechenden Vermögensabschöpfung zu erfolgen (siehe nur Köhler NStZ 2017, 497, 498). Soweit nicht prozessual gemäß § 421 StPO verfahren worden ist, unterbleibt die Anordnung der Einziehung des Tatertrages oder seines Wertersatzes aus materiell-rechtlichen Gründen im Erkenntnisverfahren lediglich dann, wenn der (zivilrechtliche) Anspruch des Geschädigten bis zu dessen Abschluss erloschen ist (§ 73e Abs. 1 StGB) oder in den Fällen eines gutgläubigen Drittbegünstigten (§ 73b StGB) dessen Bereicherung weggefallen ist (§ 73e Abs. 2 StGB; dazu BTDrucks. 18/9525 S. 69; näher Köhler/Burkhard NStZ 2017, 665, 674). Diese zum Ausschluss der Anordnung der Wertersatzeinziehung führenden Konstellationen sind auf der Grundlage der rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen gerade nicht gegeben.
- 43
- 2. Das Unterbleiben der Anordnung der Wertersatzeinziehung konnte das Landgericht weder auf eine unmittelbare noch eine entsprechende Anwendung von § 459g Abs. 5 i.V.m. Abs. 2 StPO stützen, ohne dass es auf das Vorliegen der Voraussetzungen der genannten Vorschrift ankommt.
- 44
- a) § 459g StPO normiert ausschließlich die Vollstreckung von Nebenfolgen und damit gemäß § 459g Abs. 2 StPO auch diejenige der Wertersatzeinziehung. Im Erkenntnisverfahren gilt sie nicht.
- 45
- b) Die Voraussetzungen einer analogen Anwendung sind offensichtlich nicht gegeben. Der Gesetzgeber hat eine bewusste Entscheidung dafür getroffen , abweichend vom früheren Recht, Härten, die im Einzelfall mit der Wertersatzeinziehung verbunden sein können, nicht bereits im Erkenntnisverfahren (§ 73c StGB aF), sondern erst im Rahmen der Vollstreckung zu berücksichtigen (vgl. Köhler NStZ 2017, 497, 500). Damit fehlt es von vornherein an einer planwidrigen Regelungslücke. Sowohl der Wegfall der Bereicherung als auch die Unverhältnismäßigkeit der Vollstreckung werden durch § 459g StPO erfasst.
- 46
- 3. Verfassungsrechtlich ist eine Berücksichtigung des Wegfalls der Bereicherung oder einer sonstigen Unverhältnismäßigkeit der Einziehung des Wertes von Taterträgen jedenfalls in der vorliegenden Fallkonstellation weder geboten noch in methodisch zulässiger Weise begründbar.
- 47
- Die Anwendung des seit 1. Juli 2017 geltenden Rechts der Vermögensabschöpfung auf Sachverhalte, bei denen die die Einziehung auslösende Straftat bereits vor dem Inkrafttreten der Neuregelung begangen worden ist (Art. 316h Satz 1 EGStGB), steht mit Verfassungsrecht in Einklang.
- 48
- a) Ein Verstoß gegen das in Art. 103 Abs. 2 GG normierte strafrechtliche Rückwirkungsverbot ist damit nicht verbunden (BGH, Beschluss vom 22. März 2018 – 3 StR 577/17). Weder die Einziehung von Taterträgen noch die hier fragliche Wertersatzeinziehung sind Strafen oder weisen strafähnlichen Charakter auf (oben Rn. 40; BT-Drucks. 18/11640 S. 84; zum früheren Recht BVerfG aaO, BVerfGE 110, 1, 14 ff.).
- 49
- b) Das allgemeine, im Rechtsstaatsprinzip des Art. 20 Abs. 3 GG wurzelnde Rückwirkungsverbot ist ebenfalls nicht beeinträchtigt, weil kein schutzwürdiges Vertrauen auf strafrechtswidrig geschaffene Vermögenslagen erfassende gesetzliche Regelungen besteht (BT-Drucks. 18/11640 S. 84).
- 50
- Im Übrigen berücksichtigt das neue Recht bereits auf der Ebene der Anordnungsvoraussetzungen – insoweit teilweise abweichend von der früheren Regelung – Aufwendungen des Tatbeteiligten zu dessen Gunsten bei der Bestimmung der Höhe der abzuschöpfenden Wertersatzeinziehung und zieht den Wegfall der Bereicherung sowie die Unverhältnismäßigkeit der Vollstreckung angeordneter Einziehungen als Gründe dafür heran, dass aufgrund gerichtlicher Entscheidung die Vollstreckung unterbleibt (§ 459g Abs. 5 StPO). Eine für die von der Wertersatzeinziehung Betroffenen nachteilige Ausgestaltung des neuen Rechts ist damit jedenfalls für die hier vorliegende Konstellation der Einziehung des Wertes von Taterträgen nicht ersichtlich (vgl. BGH, Beschluss vom 22. März 2018 – 3 StR 577/17).
- 51
- c) Wegen des fehlenden Strafcharakters der Wertersatzeinziehung ist das strafrechtliche Schuldprinzip (siehe nur BVerfG, Urteil vom 19. März2013 – 2 BvR 2628/10 u.a., BverfGE 133, 168, 225 f. Rn. 102 f. mwN) ebenfalls nicht berührt (vgl. BVerfG, Beschluss vom 14. Januar 2004 – 2 BvR 564/95, BVerfGE 110, 1, 14 ff.).
- 52
- d) Der mit der Anordnung der Wertersatzeinziehung (§ 73c StGB) ohne Berücksichtigung der von § 459g Abs. 5 StPO erfassten Fallgestaltungen bereits im Erkenntnisverfahren verbundene Eingriff in grundrechtliche geschützte Rechtspositionen ist auch im Übrigen verfassungsgemäß.
- 53
- Dabei bedarf keiner Entscheidung, ob die mit der Anordnung der Einziehung des Wertes von Taterträgen verbundene Begründung eines Zahlungstitels des Staates gegen den Tatbeteiligten (Köhler NStZ 2017, 497, 499) sich als Eingriff an den Gewährleistungen des Art. 14 GG darstellt oder lediglich an denen der allgemeinen Handlungsfreiheit aus Art. 2 Abs. 1 GG zu messen ist (dazu näher Rönnau/Begemann GA 2017, 1, 6 ff.). Nach beiden Maßstäben erweist sich die Anordnung der Wertersatzeinziehung in der hier vorliegenden Konstellation jeweils als verhältnismäßiger Eingriff.
- 54
- aa) Die Vereinbarkeit mit Art. 14 Abs. 1 GG ergibt sich als Inhalts- und Schrankenbestimmung für die geltende Rechtslage aus denselben Gründen, die das Bundesverfassungsgericht bereits zum erweiterten Verfall gemäß § 73d StGB aF ausgeführt hat (BVerfG aaO BVerfGE 110, 1, 28-30). Der Gesetzgeber verfolgt mit der Neuregelung der Vermögensabschöpfung insgesamt und damit auch der Einziehung von Taterträgen bzw. ihres Wertes weiterhin das Ziel, möglichen Beeinträchtigungen des Vertrauens der Bevölkerung in die Gerechtigkeit und die Unverbrüchlichkeit der Rechtsordnung zu begegnen, die sich ergeben können, wenn Straftäter deliktisch erlangte Vermögenswerte dauerhaft behalten dürften (BT-Drucks. 18/9525 S. 45). Die strafrechtliche Vermögensabschöpfung ist ein geeignetes Mittel, um gerade solchen Beeinträchtigungen entgegen zu wirken, weil sie der Bevölkerung den Eindruck vermittelt, der Staat unternehme das ihm rechtsstaatlich Mögliche, um eine Nutznießung von Verbrechensgewinnen zu unterbinden (BVerfG aaO BVerfGE 110, 1, 29 mwN). Die gesetzgeberische Annahme, durch Maßnahmen der Vermögensabschöpfung die genannte generalpräventive Wirkung erreichen zu können, hält sich auch ohne gesicherte rechtstatsächliche Erkenntnisse über solche Zusammenhänge innerhalb des dem Gesetzgeber von Verfassungs wegen eingeräumten Beurteilungsspielraums (Julius ZStW 109 [1997], 58, 87 ff.; Rönnau/ Begemann GA 2017, 1, 8 mwN).
- 55
- bb) Jedenfalls für die hier zu beurteilende Konstellation der Wertersatzeinziehung stellt sich deren Anordnung auch als verhältnismäßig im engeren Sinne dar, obwohl das geltende Recht Fallgestaltungen der Entreicherung und der sonstigen Härte der Maßnahme erst bei der Vollstreckung berücksichtigt, soweit nicht die Voraussetzungen von § 73e StGB vorliegen. § 459g StPO gewährleistet unabhängig von der hier nicht bedeutsamen Beschränkung des Wertes des Erlangten über § 73d Abs. 1 StGB, dass mit der Wertersatzeinziehung nicht in unverhältnismäßiger Weise in das Eigentumsrecht – und bezogen auf Art. 2 Abs. 1 GG in die allgemeine Handlungsfreiheit eingegriffen wird. Das folgt aus einer Zusammenschau der zum Ausschluss der Vollstreckung führenden Gründe und ihrer verfahrensmäßigen Berücksichtigung.
- 56
- (1) Handelt es sich bei der die Wertersatzeinziehungsentscheidung auslösenden Tat um eine gegen Individualrechtsgüter gerichtete Tat mit einem Verletzten (i.S.v. § 73e StGB), kommt eine Vollstreckung des Zahlungstitels des Staates schon dann nicht mehr in Betracht, wenn der materiell-rechtliche Anspruch des Verletzten, etwa durch Erfüllung, erloschen ist (§ 459g Abs. 4 StPO). Eine doppelte Inanspruchnahme des von der Maßnahme betroffenen Tatbeteiligten durch den Verletzten und den Staat ist damit ausgeschlossen (vgl. BT-Drucks. 18/9525 S. 94). Das gälte auch für die Angeklagten, die den beiden durch die Betrugstaten Geschädigten ohnehin zivilrechtlich gemäß § 823 Abs. 2 BGB, § 263 StGB, § 830 Abs. 1 BGB zum Schadensersatz in Höhe der jeweiligen Tatbeute verpflichtet sind.
- 57
- (2) Abweichend vom früheren Recht in § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB, der dem erkennenden Gericht bei Entreicherung lediglich das Ermessen eröffnete, von Verfallsentscheidungen abzusehen, schreibt § 459g Abs. 5 Satz 1 StPO das Unterbleiben der Vollstreckung zwingend vor, wenn der Wert des Erlangten nicht mehr im Vermögen des Tatbeteiligten vorhanden ist (vgl. BGH, Beschluss vom 22. März 2018 – 3 StR 577/17 sowie BeckOK-StPO/Coen, 29. Ed., § 459g Rn. 23). Eine wertende Entscheidung des zuständigen Gerichts, die etwa die Gründe für die Entreicherung einbezöge (vgl. zum früheren Recht BGH, Beschluss vom 3. Februar 2016 – 1 StR 606/15, NStZ-RR 2017, 14, 15 mwN), ist nicht mehr möglich. Das Ausbleiben der Vollstreckung erfolgt selbst dann zwingend , wenn festgestellt wird, dass zwar Vermögen beim Betroffenen vorhanden ist, dieses aber ohne jeden Zusammenhang mit den zugrunde liegenden Straftaten erworben worden ist (Beck-StPO/Coen, aaO, § 459g Rn. 25). Im Übrigen ermöglicht § 459g Abs. 5 StPO über die allgemeine Verhältnismäßigkeitsklau- sel auch jenseits der Entreicherung eine „erdrückende Wirkung“ (BT-Drucks. 18/9525 S. 94) der Wertersatzeinziehungsentscheidung auf der Vollstreckungsebene zu vermeiden.
- 58
- (3) Da die Entscheidung über die Anwendung von § 459g Abs. 5 Satz 1 StPO gemäß § 462a Abs. 2 Satz 1 StPO von Amts wegen zu erfolgen hat (vgl. Beck-StPO/Coen, aaO, § 459g Rn. 19), ist prozedural die Einhaltung der Vorgaben für das Unterbleiben der Vollstreckung von Wertersatzeinziehungsentscheidungen hinreichend gewährleistet. Auch dies begrenzt den Eingriff auf ein im engeren Sinne verhältnismäßiges Maß.
- 59
- cc) Aus den vorstehenden Gründen handelt es sich bei der Anordnung von Wertersatzeinziehung zumindest in der hier vorliegenden Konstellation auch bezogen auf die allgemeine Handlungsfreiheit nicht um einen unverhältnismäßigen Eingriff.
- 60
- 4. Da das Unterbleiben der Einziehung des Wertes von Taterträgen (§ 73c Abs. 1 StGB) gegen beide Angeklagten keine gesetzliche Grundlage hat, war das angefochtene Urteil insoweit aufzuheben. Nach den rechtsfehlerfrei getroffenen zugrundeliegenden Feststellungen, die deshalb bestehen bleiben (vgl. § 353 Abs. 2 StPO), kommen die Voraussetzungen des § 73c Abs. 1 StGB in Betracht.
- 61
- Eine eigene Anordnungsentscheidung durch den Senat ist nicht veranlasst , weil es hinsichtlich der bei der Tat II.1. als Beute auch erlangten fünf Uhren an tatrichterlichen Feststellungen zu deren Wert fehlt. Aufgrund der vom Landgericht mitgeteilten Uhrenmarken lässt sich aber nicht ausschließen, dass diesen ein beträchtlicher Wert zukommt. Die Voraussetzungen eines Absehens von einer Einziehungsentscheidung gemäß § 421 Abs. 1 StPO liegen daher nicht vor.
- 62
- 5. Der neue Tatrichter ist nicht gehindert, für die Entscheidung über den Wert des Erlangten ergänzende Feststellungen zu dem Wert der Uhren im Fall II.1. der Urteilsgründe zu treffen. Raum Jäger Cirener Radtke Hohoff
(1) Hat der Täter oder Teilnehmer durch eine rechtswidrige Tat oder für sie etwas erlangt, so ordnet das Gericht dessen Einziehung an.
(2) Hat der Täter oder Teilnehmer Nutzungen aus dem Erlangten gezogen, so ordnet das Gericht auch deren Einziehung an.
(3) Das Gericht kann auch die Einziehung der Gegenstände anordnen, die der Täter oder Teilnehmer erworben hat
Ist die Einziehung eines Gegenstandes wegen der Beschaffenheit des Erlangten oder aus einem anderen Grund nicht möglich oder wird von der Einziehung eines Ersatzgegenstandes nach § 73 Absatz 3 oder nach § 73b Absatz 3 abgesehen, so ordnet das Gericht die Einziehung eines Geldbetrages an, der dem Wert des Erlangten entspricht. Eine solche Anordnung trifft das Gericht auch neben der Einziehung eines Gegenstandes, soweit dessen Wert hinter dem Wert des zunächst Erlangten zurückbleibt.
(1) Hat der Täter oder Teilnehmer durch eine rechtswidrige Tat oder für sie etwas erlangt, so ordnet das Gericht dessen Einziehung an.
(2) Hat der Täter oder Teilnehmer Nutzungen aus dem Erlangten gezogen, so ordnet das Gericht auch deren Einziehung an.
(3) Das Gericht kann auch die Einziehung der Gegenstände anordnen, die der Täter oder Teilnehmer erworben hat
(1) Erfolgt die Aufhebung des Urteils nur wegen Gesetzesverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf die dem Urteil zugrunde liegenden Feststellungen, so hat das Revisionsgericht in der Sache selbst zu entscheiden, sofern ohne weitere tatsächliche Erörterungen nur auf Freisprechung oder auf Einstellung oder auf eine absolut bestimmte Strafe zu erkennen ist oder das Revisionsgericht in Übereinstimmung mit dem Antrag der Staatsanwaltschaft die gesetzlich niedrigste Strafe oder das Absehen von Strafe für angemessen erachtet.
(1a) Wegen einer Gesetzesverletzung nur bei Zumessung der Rechtsfolgen kann das Revisionsgericht von der Aufhebung des angefochtenen Urteils absehen, sofern die verhängte Rechtsfolge angemessen ist. Auf Antrag der Staatsanwaltschaft kann es die Rechtsfolgen angemessen herabsetzen.
(1b) Hebt das Revisionsgericht das Urteil nur wegen Gesetzesverletzung bei Bildung einer Gesamtstrafe (§§ 53, 54, 55 des Strafgesetzbuches) auf, kann dies mit der Maßgabe geschehen, dass eine nachträgliche gerichtliche Entscheidung über die Gesamtstrafe nach den §§ 460, 462 zu treffen ist. Entscheidet das Revisionsgericht nach Absatz 1 oder Absatz 1a hinsichtlich einer Einzelstrafe selbst, gilt Satz 1 entsprechend. Die Absätze 1 und 1a bleiben im Übrigen unberührt.
(2) In anderen Fällen ist die Sache an eine andere Abteilung oder Kammer des Gerichtes, dessen Urteil aufgehoben wird, oder an ein zu demselben Land gehörendes anderes Gericht gleicher Ordnung zurückzuverweisen. In Verfahren, in denen ein Oberlandesgericht im ersten Rechtszug entschieden hat, ist die Sache an einen anderen Senat dieses Gerichts zurückzuverweisen.
(3) Die Zurückverweisung kann an ein Gericht niederer Ordnung erfolgen, wenn die noch in Frage kommende strafbare Handlung zu dessen Zuständigkeit gehört.
(1) Wer in der Absicht, sich oder einem Dritten einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen, das Vermögen eines anderen dadurch beschädigt, daß er das Ergebnis eines Datenverarbeitungsvorgangs durch unrichtige Gestaltung des Programms, durch Verwendung unrichtiger oder unvollständiger Daten, durch unbefugte Verwendung von Daten oder sonst durch unbefugte Einwirkung auf den Ablauf beeinflußt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.
(2) § 263 Abs. 2 bis 6 gilt entsprechend.
(3) Wer eine Straftat nach Absatz 1 vorbereitet, indem er
- 1.
Computerprogramme, deren Zweck die Begehung einer solchen Tat ist, herstellt, sich oder einem anderen verschafft, feilhält, verwahrt oder einem anderen überlässt oder - 2.
Passwörter oder sonstige Sicherungscodes, die zur Begehung einer solchen Tat geeignet sind, herstellt, sich oder einem anderen verschafft, feilhält, verwahrt oder einem anderen überlässt,
(4) In den Fällen des Absatzes 3 gilt § 149 Abs. 2 und 3 entsprechend.
BUNDESGERICHTSHOF
Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 17. März 2016 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO sowie in entsprechender Anwendung von § 354 Abs. 1 StPO
beschlossen:
Gründe:
- 1
- Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Beihilfe zum vorsätzlichen Bankrott sowie wegen 16 Fällen der Beihilfe zum tateinheitlich mit Untreue begangenen vorsätzlichen Bankrott, wegen 28 Fällen der Beihilfe zur Steuerhinterziehung und wegen eines Falls der Beihilfe zur Steuerhinterziehung und zur versuchten Steuerhinterziehung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und vier Monaten verurteilt. Zudem hat es festgestellt, dass der Angeklagte durch die Taten Vermögenswerte von 40.000 Euro erlangt hat und der Verfall nicht angeordnet werden kann, weil Ansprüche Verletzter entgegenstehen.
- 2
- Sein auf die ausgeführte Sachrüge gestütztes Rechtsmittel hat insoweit Erfolg (§ 349 Abs. 4 StPO), als der Senat in entsprechender Anwendung von § 354 Abs. 1 StPO den Ausspruch über den Verfall abgeändert hat. Im Übrigen ist es aus den Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO.
- 3
- Näherer Erörterung bedarf lediglich das Folgende:
- 4
- 1. Die rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen tragen den Schuldspruch wegen 16 Fällen der Beihilfe zum jeweils tateinheitlich mit Untreue verwirklichten vorsätzlichen Bankrott durch den nicht revidierenden Mitangeklagten K. als Täter (C.I. der Urteilsgründe).
- 5
- a) Indem der Mitangeklagte als Geschäftsführer der T. P. GmbH (im Folgenden: T. GmbH) den Angeklagten aufgrund einer vorherigen Absprache veranlasste, in 14 Fällen Überweisungen und in zwei weiteren Fällen Barabhebungen von einem Konto der T. GmbH vorzunehmen, um die entsprechenden Beträge privat zu verwenden, hat der Mitangeklagte sich jeweils als Täter wegen Untreue (§ 266 StGB) zu Lasten der T. GmbH strafbar gemacht. Das in der Zustimmung zu den genannten Verfügungen über das Gesellschaftsvermögen liegende Einverständnis des Mitangeklagten, bei dem es sich zugleich um den alleinigen Gesellschafter der T. GmbH handelt, zu dem dem Gesellschaftsvermögen nachteiligen Verhalten entfaltet keine tatbestandausschließende Wirkung (zum Tatbestandausschluss bei wirksamer Zustimmung BGH, Beschluss vom 30. August 2011 – 3 StR 228/11, NStZ-RR 2012, 80 mwN). Denn die entsprechende Zustimmung war, wie das Landgericht rechtlich zutreffend angenommen hat, im Verhältnis zur Gesellschaft missbräuchlich, weil mit ihr unter Verstoß gegen Gesellschaftsrecht eine Gefährdung der Liquidität der T. GmbH einherging (vgl. nur BGH aaO).
- 6
- b) Auch die jeweilige tateinheitliche Verurteilung des Mitangeklagten wegen Bankrotts gemäß § 283 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB ist nicht zu beanstanden. Er hat bei der Veranlassung des Angeklagten, Überweisungen auszuführen und Barabhebungen vorzunehmen, jeweils als vertretungsberechtigtes Organ einer juristischen Person (der T. GmbH) gehandelt (zu den Anforderungen an den Vertretungsbezug bei § 14 StGB: BGH, Beschluss vom 15. Mai 2012 – 3 StR 118/11, BGHSt 57, 229, 237 f. Rn. 22 bis 25; siehe auch BGH, Beschluss vom 13. Februar 2014 – 1 StR 336/13, wistra 2014, 354, 357 Rn. 68). Nachdem der Bundesgerichtshof bei der Auslegung von § 14 StGB die sog. „Interessentheorie“ aufgegeben hat, ist in der höchstrichterlichen Recht- sprechung noch nicht in allen Einzelheiten geklärt, unter welchen Voraussetzungen ein Handeln als Vertreter oder Organ bzw. Beauftragter vorliegt (BGH jeweils aaO). Jedenfalls agiert der Handelnde aber in seiner Eigenschaft als vertretungsberechtigtes Organ, wenn er im Geschäftskreis des Vertretenen tätig wird (vgl. BGH jeweils aaO). Das ist hier der Fall. Der Mitangeklagte hat durch die auf seine Veranlassung erfolgten Transaktionen des Angeklagten vom Konto der T. GmbH bewirkt, dass die Ansprüche der GmbH gegen die kontoführende Bank erloschen sind. Schon wegen dieser rechtlichen Bindung des Gesellschaftsvermögens liegt ein Handeln im Geschäftskreis der vertretenen GmbH vor.
- 7
- c) Zu diesen tateinheitlich begangenen Taten des Mitangeklagten hat der Angeklagte jeweils durch die Vornahme der Überweisungen und Barabhebungen Beihilfe (§ 27 Abs. 1 StGB) geleistet.
- 8
- 2. Die wegen der vorgenannten Taten gegen den Angeklagten verhängten Einzelstrafen sind ebenfalls nicht zu beanstanden.
- 9
- Außer der vom Landgericht vorgenommenen Strafmilderung gemäß § 27 Abs. 2 Satz 2 i.V.m. § 49 Abs. 1 StGB (UA S. 36) war eine weitere Milderung nach § 28 Abs. 1 StGB nicht veranlasst. Denn das Tatgericht hat für die hier fraglichen Fälle eine (mit)täterschaftliche Begehung durch den Angeklagten lediglich deshalb nicht angenommen, weil es sich bei ihm weder um ein Organ der T. GmbH noch um einen gegenüber dem Gesellschaftsvermögen Treupflichtigen handelte (UA S. 31). Eine zusätzliche Milderung gemäß § 28 Abs. 1 StGB wäre nur dann vorzunehmen gewesen, wenn die Tatbeiträge des Angeklagten ohnehin nicht als täterschaftliche Verwirklichung zu werten gewesen wären (vgl. BGH, Beschlüsse vom 22. Januar 2013 – 1 StR 233/12 Rn. 9 und vom 27. Januar 2015 – 4 StR 476/14, wistra 2015, 146). Dies hat der Tatrichter aber gerade ohne Rechtsfehler ausgeschlossen.
- 10
- 3. Der den Angeklagten betreffende Ausspruch über den Verfall bzw. den Verfall des Wertersatzes hält dagegen rechtlicher Überprüfung nicht in jeder Hinsicht stand.
- 11
- a) Die Feststellungen belegen lediglich, dass der Angeklagte aus den vorstehend erörterten Taten 15.800 Euro im Sinne von § 73 Abs. 1 Satz 1, § 73a Satz 1 StGB erlangt hat und nicht – wie vom Landgericht angenommen – 122.189 Euro.
- 12
- aa) Aus der Tat sind alle Vermögenswerte erlangt, die dem Täter (oder Teilnehmer) unmittelbar aus der Verwirklichung des Tatbestandes selbst in irgendeiner Phase des Tatablaufs zufließen (st. Rspr.; etwa BGH, Urteile vom 22. Oktober 2002 – 1 StR 169/02, NStZ-RR 2003, 10, 11; vom 22. Oktober 2005 – 5 StR 119/05, BGHSt 50, 299, 309; vom 30. Mai 2008 – 1 StR 166/07, BGHSt 52, 227, 246 Rn. 92; Beschlüsse vom 29. Juni 2010 – 1 StR 245/09, NStZ 2011, 83, 85 Rn. 37; vom 13. Februar 2014 – 1 StR 336/13, wistra 2014, 354, 358 Rn. 73 und vom 11. Juni 2015 – 1 StR 368/14, ZWH 2015, 303, 304 Rn. 30). Erlangt im Sinne von § 73 Abs. 1 Satz 1 und § 73a Satz 1 StGB ist ein Vermögenswert nur dann, wenn der Täter oder Teilnehmer die faktische Verfügungsgewalt über den entsprechenden Vermögensgegenstand erworben hat (BGH, Beschlüsse vom 10. September 2002 – 1 StR 281/02, NStZ 2003, 198, 199; vom 1. März 2007 – 4 StR 544/06, BeckRS 2007, 04557 Rn. 8 und vom 12. Mai 2009 – 4 StR 102/09, NStZ-RR 2009, 320; siehe auch Fischer, StGB, 63. Aufl., § 73 Rn. 13 mwN).
- 13
- bb) Diese Voraussetzungen liegen lediglich im Hinblick auf 15.800 Euro als Summe der von dem Angeklagten vorgenommenen beiden Barabhebungen von dem Konto der T. GmbH, nicht aber hinsichtlich der übrigen 106.389 Euro vor, die er durch insgesamt 14 Überweisungen teils auf ein Privatkonto des Mitangeklagten teils auf ein Konto einer in der Schweiz ansässigen Gesellschaft transferiert hat.
- 14
- (1) Der Angeklagte hatte zwar im Hinblick auf seine Zeichnungsberechtigung für das Konto der T. GmbH (UA S. 10) sowie die ihm eingeräumte Vertretungsmacht für die Gesellschaft (UA S. 8) zunächst faktische Verfügungsmacht über die auf dem Konto eingegangenen Gelder. Mit Ausnahme der durch die Barabhebungen erlangten Beträge hat er aber durch das Bewirken der Über- weisungen von diesem Konto keine Vermögenswerte unmittelbar aus der Verwirklichung des Tatbestandes bzw. der Tatbestände in irgendeiner Weise des Tatablaufs erlangt. Erst die Überweisungen als solche erweisen sich nämlich als tatbestandsmäßige Handlungen sowohl hinsichtlich der jeweiligen Untreue zu Lasten der T. GmbH und des Bankrotts bzw. der Beihilfe zu diesen Taten.
- 15
- Indem der Mitangeklagte mit Kenntnis des Angeklagten Schuldner der T. GmbH ab dem 15. Mai 2012 dazu veranlasste, die gegen siebestehenden Forderungen der Gesellschaft durch Überweisung auf das neu eingerichtete Konto der T. GmbH zu überweisen, verwirklichte er weder den Tatbestandder Untreue gemäß § 266 StGB noch den des Bankrotts gemäß § 283 Abs. 1 Nr. 1 StGB. Bezüglich § 266 StGB ist dadurch noch kein Vermögensnachteil herbeigeführt worden. Die auf das Konto der T. GmbH eingegangenen Beträge gehörten zum Gesellschaftsvermögen wie zuvor die gegen die Schuldner bestehenden , sodann durch Erfüllung erloschenen Forderungen der T. GmbH.
- 16
- Ebenso wenig erweist sich das Veranlassen der Zahlungen der Gesellschaftsschuldner auf das genannte Konto als gemäß § 283 Abs. 1 Nr. 1 StGB tatbestandlich. Beiseitegeschafft sind zur Insolvenzmasse gehörende Vermögenswerte erst dann, wenn diese in eine veränderte rechtliche oder tatsächliche Lage verbracht werden, in der den Gläubigern der alsbaldige Zugriff unmöglich gemacht oder erschwert wird (Radtke/Petermann in Münchener Kommentar zum StGB, 2. Aufl., § 283 Rn. 12 mwN). Das ist bei Geldern auf einem Konto in Inhaberschaft der T. GmbH als (spätere) Insolvenzschuldnerin nicht der Fall. Auch ein Verheimlichen i.S.v. § 283 Abs. 1 Nr. 1 StGB ist durch das genannte Verhalten nicht gegeben. Es sind dadurch noch keine Bestandteile des Gesellschaftsvermögens oder deren Zugehörigkeit zur Insolvenzmasse der Kenntnis von Gläubigern entzogen worden (zu den Anforderungen an diese Tathandlung RG, Urteil vom 2. Mai 1930 – I 296/30, RGSt 64, 138, 140).
- 17
- Sowohl die Untreue zu Lasten der T. GmbH als auch der Bankrottgemäß § 283 Abs. 1 Nr. 1 StGB in der Begehungsvariante des Beiseiteschaffens sind erst mit den Überweisungen an den Mitangeklagten bzw. die schweizerische Gesellschaft und den beiden Barabhebungen tatbestandlich verwirklicht worden. Die tatsächliche Verfügungsgewalt über Vermögensgegenstände, die ihm unmittelbar aus der Verwirklichung der genannten Straftatbestände zugeflossen sind, hat der Angeklagte ausschließlich über die abgehobenen Bargeldbeträge in der Gesamthöhe von 15.800 Euro erlangt. Hinsichtlich des übrigen Guthabens auf dem Konto der GmbH hat der Angeklagte durch das tatbestandliche Verhalten gerade seine vor dem Eintritt in das Versuchsstadium bereits bestehende Verfügungsgewalt aufgegeben. Wegen der für ein Erlangen aus der Tat vorausgesetzten Verknüpfung zwischen dem unmittelbar aus der Tatbestandsverwirklichung zufließenden Vermögenswert und der zeitlichen Komponente der Erlangung während „irgendeiner Phase des Tatablaufs“ kann entgegen der vom Landgericht vertretenen Auffassung das Ausüben der außerhalb der Tatbestandsverwirklichung begründeten Verfügungsgewalt über die auf dem Konto vorhandenen Guthaben nicht als Erlangen im Sinne von § 73 Abs. 1 Satz 1 bzw. § 73a Satz 1 StGB gewertet werden. Durch die Überweisungen verlor der Angeklagte gerade die Verfügungsgewalt über Werte, die ihm nicht durch tatbestandsmäßiges Verhalten zugeflossen waren.
- 18
- Nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen hat er damit 15.800 Euro aufgrund der von dem Konto der Gesellschaft getätigten Barabhebungen erlangt.
- 19
- (2) Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem zwischen dem Mitangeklagten und dem Angeklagten zuvor abgesprochenen Vorgehen im Umgang mit den auf das Konto überwiesenen Geldern. Zwar kommt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ein Erlangen im Sinne von § 73 Abs. 1 Satz 1, § 73a Satz 1 StGB in Bezug auf mehrere (als Mittäter) an der Tat Beteiligte auch dann in Betracht, wenn diese sich darüber einig waren, dass ihnen jeweils zumindest Mitverfügungsgewalt über Taterlöse zukommen sollte und sie diese auch tatsächlich innehatten (vgl. BGH, Beschluss vom 12. Mai 2009 – 4 StR 102/09, NStZ-RR 2009, 320 mwN; siehe auch BGH, Beschluss vom 22. Juli 2014 – 1 StR 53/14 Rn. 6). Dies wird zwar grundsätzlich auch auf Teilnehmer , etwa Gehilfen, übertragen werden können (vgl. BGH, Beschluss vom 22. Juli 2014 – 1 StR 53/14 Rn. 6). Vorliegend ist eine Mitverfügungsgewalt des Angeklagten der auf das Privatkonto des Mitangeklagten und das der schweizerischen Gesellschaft überwiesenen Guthaben aber gerade nicht festgestellt. Nach dem Gesamtzusammenhang des Urteils lässt sich eine solche Mitverfügungsgewalt sogar ausschließen.
- 20
- b) Der Senat kann in entsprechender Anwendung von § 354 Abs. 1 StPO den im Rahmen der Entscheidung gemäß § 111i Abs. 2 StPO erfolgten Ausspruch über die Höhe der aus den Taten erlangten Vermögenswerte abändern (vgl. BGH, Beschlüsse vom 10. Juli 2013 – 1 StR 189/13 Rn. 2; vom 22. Juli 2014 – 1 StR 53/14 Rn. 2 f. und vom 17. September 2014 – 1 StR 357/14 Rn. 5).
- 21
- (1) Die rechtsfehlerfreien Feststellungen des Landgerichts belegen, dass der Angeklagte aus den hier allein fraglichen Taten zu C.I. der Urteilsgründe lediglich 15.800 Euro aufgrund der beiden Barabhebungen erlangt hat. Der vom Tatrichter angenommene höhere Betrag beruht – wie ausgeführt – auf einem Wertungsfehler. Da sämtliche diese Taten betreffenden Abflüsse von dem Konto der T. GmbH und die Empfänger der Zahlungen festgestellt worden sind, sind weitere Feststellungen über einen höheren Wert des von dem Angeklagten Erlangten ausgeschlossen.
- 22
- (2) Der Senat kann ausschließen, dass das Tatgericht ohne den Wertungsfehler im Rahmen der Entscheidung gemäß § 111i Abs. 2 StPO den Wert des vom Angeklagten Erlangten unter Anwendung von § 73c StGB (vgl. dazu BGH, Beschluss vom 12. März 2015 – 2 StR 322/14, NStZ-RR 2015, 171 f.) geringer als 15.800 Euro bestimmt hätte. Es ist aufgrund der von ihm zugrunde gelegten Rechtsauffassung von einem Gesamtwert des durch den Angeklagten Erlangten von 122.189 Euro ausgegangen. Die Herabsetzung dieses Betrages auf 40.000 Euro hat das Landgericht auf § 73c Abs. 1 Satz 1 StGB gestützt (UA S. 41). Die dafür angeführte Begründung, dabei handele es sich in etwa um die Summe der Vermögenswerte, die bei dem Angeklagten vorläufig sichergestellt werden konnten (UA S. 41), schließt sicher aus, dass das Tatgericht ohne den Wertungsfehler die Höhe des tatsächlich Erlangten unter Anwendung der Härtevorschrift des § 73c StGB geringer als 15.800 Euro festgestellt hätte.
- 23
- (3) Ob das Landgericht rechtlich zutreffend der Verfallsanordnung entgegenstehende Rechte Verletzter angenommen hat, bedarf auf die Revision des Angeklagten hin keiner Entscheidung. Denn ist – wie im Ergebnis hier – rechtsfehlerfrei festgestellt, dass der Angeklagte aus der Tat bzw. den Taten etwas erlangt hat, wirkt sich eine fehlerhafte Annahme von Ansprüchen Verletzter nicht zu seinem Nachteil aus (BGH, Beschluss vom 5. September 2013 – 1 StR 162/13, NStZ 2014, 149, 154 Rn. 99).
- 24
- 4. Angesichts der unbeschränkt eingelegten Revision und der nur geringen Herabsetzung des Wertes des vom Angeklagten aus den Taten Erlangten ist es nicht unbillig, ihn mit den gesamten Kosten seines ansonsten erfolglosen Rechtsmittels zu belasten (§ 473 Abs. 1 und 4 StPO).
Fischer Bär
(1) Erfolgt die Aufhebung des Urteils nur wegen Gesetzesverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf die dem Urteil zugrunde liegenden Feststellungen, so hat das Revisionsgericht in der Sache selbst zu entscheiden, sofern ohne weitere tatsächliche Erörterungen nur auf Freisprechung oder auf Einstellung oder auf eine absolut bestimmte Strafe zu erkennen ist oder das Revisionsgericht in Übereinstimmung mit dem Antrag der Staatsanwaltschaft die gesetzlich niedrigste Strafe oder das Absehen von Strafe für angemessen erachtet.
(1a) Wegen einer Gesetzesverletzung nur bei Zumessung der Rechtsfolgen kann das Revisionsgericht von der Aufhebung des angefochtenen Urteils absehen, sofern die verhängte Rechtsfolge angemessen ist. Auf Antrag der Staatsanwaltschaft kann es die Rechtsfolgen angemessen herabsetzen.
(1b) Hebt das Revisionsgericht das Urteil nur wegen Gesetzesverletzung bei Bildung einer Gesamtstrafe (§§ 53, 54, 55 des Strafgesetzbuches) auf, kann dies mit der Maßgabe geschehen, dass eine nachträgliche gerichtliche Entscheidung über die Gesamtstrafe nach den §§ 460, 462 zu treffen ist. Entscheidet das Revisionsgericht nach Absatz 1 oder Absatz 1a hinsichtlich einer Einzelstrafe selbst, gilt Satz 1 entsprechend. Die Absätze 1 und 1a bleiben im Übrigen unberührt.
(2) In anderen Fällen ist die Sache an eine andere Abteilung oder Kammer des Gerichtes, dessen Urteil aufgehoben wird, oder an ein zu demselben Land gehörendes anderes Gericht gleicher Ordnung zurückzuverweisen. In Verfahren, in denen ein Oberlandesgericht im ersten Rechtszug entschieden hat, ist die Sache an einen anderen Senat dieses Gerichts zurückzuverweisen.
(3) Die Zurückverweisung kann an ein Gericht niederer Ordnung erfolgen, wenn die noch in Frage kommende strafbare Handlung zu dessen Zuständigkeit gehört.