Bundesgerichtshof Beschluss, 28. Juni 2011 - 1 StR 37/11

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen gewerbsmäßiger Steuerhehlerei in zwei Fällen, jeweils in Tateinheit mit Steuerhinterziehung, zu drei Jahren und drei Monaten Gesamtfreiheitsstrafe verurteilt. Die mit der Behauptung einer Verletzung formellen und materiellen Rechts begründete Revision des Angeklagten hat den aus dem Tenor ersichtlichen Teilerfolg (§ 349 Abs. 4 StPO), im Übrigen ist sie unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO).

2

1. Nach den Feststellungen des Landgerichts erhielt der Angeklagte in Deutschland entsprechend vorab geführter Verhandlungen mit dem anderweitig Verfolgten P. , der „seit mindestens 2005 mit Zigaretten, die von außerhalb der EU über Polen unversteuert und unverzollt nach Deutschland eingeführt wurden“ (UA S. 5), von unbekannt gebliebenen Lieferanten derartige Zigaret- ten. Am 24. April 2008 übernahm er 1.000 Stangen (zu je 200 Zigaretten), die er an P. weitergab, und am 3. Juni 2008 weitere 7.000 Stangen, die er an unbekannt gebliebene Abnehmer gewinnbringend weiterveräußerte. Nach den Berechnungen der Strafkammer betrug die den Hehlereitaten des Angeklagten zugrunde liegende Verkürzung von Einfuhrabgaben (Zoll sowie polnische Verbrauchsteuer [Akzise] und Einfuhrumsatzsteuer) in der Republik Polen 21.530,- Euro bzw. 150.710,- Euro und die nach dem Verbringen der Zigaretten in das Steuergebiet der Bundesrepublik Deutschland durch Nichtanmeldung bei den Zollbehörden verkürzte deutsche Tabaksteuer 25.410,- Euro bzw. 177.870,- Euro.

3

2. Die Feststellungen tragen den Schuldspruch.

4

a) Der Angeklagte hat sich der gewerbsmäßigen Steuerhehlerei (§ 374 Abs. 1, Abs. 2 AO) schuldig gemacht.

5

Zutreffend weist allerdings die Revision darauf hin, dass Verbrauchsteuern i.S.d. § 374 Abs. 1 AO nur inländische Steuern sind (§ 374 Abs. 4 AO verweist nur auf § 370 Abs. 6 Satz 1 AO) und dass der Begriff der Einfuhrabgaben - in § 374 Abs. 1 AO gleichermaßen wie in § 373 Abs. 1 AO - einen Einfuhrvorgang voraussetzt. Einfuhr ist dabei nur das unmittelbare Verbringen von Ware aus einem Drittland in das Gebiet der Europäischen Union, nicht jedoch das Verbringen von Ware (außerhalb eines gemeinschaftlichen Zollverfahrens) von einem Mitgliedstaat in einen anderen (vgl. BGH, Beschluss vom 18. Januar 2011 - 1 StR 561/10, wistra 2011, 191; Jäger in Franzen/Gast/Joecks, Steuerstrafrecht , 7. Aufl., § 370 Rn. 225 und § 373 Rn. 6 ff. sowie in Klein, AO, 10. Aufl., § 373 Rn. 25). Deshalb können Verbrauchsteuern wie die in Polen zu entrichtende Akzise überhaupt nur dann zu den Einfuhrabgaben i.S.d. § 374 Abs. 1 AO zählen, wenn sie bei der unmittelbaren Einfuhr aus einem Drittland in das Gebiet der Europäischen Union entstehen. Hierzu bedarf es in Fällen des Zigarettenschmuggels - will man die Verfolgung nicht gemäß § 154a StPO auf die vom Vortäter hinterzogene Tabaksteuer beschränken - entsprechender Feststellungen.

6

Im vorliegenden Fall ist hinreichend belegt, dass die verfahrensgegenständlichen Zigaretten „von außerhalb der EU über Polen“ nach Deutschland verbracht wurden (UA S. 5). Der Senat kann dies schon dem Umstand entnehmen , dass es sich - u.a. - um Zigaretten der Marke „Jin Ling“ handelte. Die Strafkammer stützt sich überdies auf die Angaben eines aufgrund „seiner beruflichen Erfahrung mit dem Sprachgebrauch in der Szene“ vertrauten (UA S. 24), also sachkundigen Zeugen, wonach illegale Zigaretten „in der Regel aus Län- dern der früheren Sowjetunion über Osteuropa in die Bundesrepublik geschafft“ werden (UA S. 25). Anhaltspunkte dafür, dass abweichend hierzu gerade die verfahrensgegenständlichen Zigaretten nicht in das Gebiet der Europäischen Union eingeführt, sondern etwa innerhalb der Europäischen Union hergestellt worden sein könnten, bestehen nicht. Solche Anhaltspunkte ergeben sich auch weder aus der Einlassung des Angeklagten noch aus dem Vortrag der Revision. Eine Aufklärungsrüge mit dem Ziel, insoweit vom Urteil abweichende Feststellungen zu ermöglichen, hat der Angeklagte nicht erhoben.

7

b) Die Feststellungen belegen auch eine zugleich vom Angeklagten als Empfänger i.S.d. § 19 TabStG (in der für den Tatzeitraum maßgeblichen Fassung ) durch Unterlassen begangene Hinterziehung von Tabaksteuer (§ 370 Abs. 1 Nr. 1 AO). Die Annahme von Tateinheit (statt Tatmehrheit, vgl. BGH, Beschluss vom 28. August 2008 - 1 StR 443/08, wistra 2008, 470; Allgayer/ Sackreuther, PStR 2009, 44 ff.) beschwert den Angeklagten nicht.

8

3. Indes kann der Strafausspruch keinen Bestand haben, denn das Landgericht hat den straferschwerend berücksichtigten Umfang der vom Angeklagten verschuldeten Auswirkungen der Tat (§ 46 Abs. 2 StGB) nicht zutreffend bestimmt.

9

a) Allerdings konnte die Strafkammer ohne Rechtsfehler zu Lasten des Angeklagten berücksichtigen, dass der von diesem begangenen Steuerhehlerei mehrere Vortaten zugrunde lagen, nämlich nicht nur die Hinterziehung deutscher Tabaksteuer, sondern auch die Hinterziehung von Einfuhrabgaben in Polen (BGH, Urteil vom 2. Februar 2010 - 1 StR 635/09, wistra 2010, 226). Das Tatunrecht der nach § 374 AO strafbaren Steuerhehlerei besteht in der Aufrechterhaltung des von einem oder mehreren Vortätern geschaffenen steuerrechtswidrigen Zustandes (vgl. BGH, Urteil vom 7. November 2007 - 5 StR 371/07, wistra 2008, 105; Jäger in Franzen/Gast/Joecks, Steuerstrafrecht, 7. Aufl., § 374 Rn. 2). Die in Polen verkürzten Abgaben sind auch nicht nachträglich durch das Verbringen der Zigaretten nach Deutschland entfallen.

10

Gleichwohl könnte es sich empfehlen - worauf der Senat bereits hingewiesen hat (vgl. BGH, Urteil vom 2. Februar 2010 - 1 StR 635/09, aaO; BGH, Beschluss vom 29. Juni 2010 - 1 StR 294/10) - in Fällen der vorliegenden Art die Strafverfolgung hinsichtlich der verkürzten Abgaben gemäß §§ 154, 154a StPO auf den bei der Einfuhr in einen anderen Mitgliedstaat hinterzogenen Zoll und (oder gar nur) auf die bei dem Verbringen in das deutsche Verbrauchsteuergebiet hinterzogene deutsche Tabaksteuer zu beschränken. Es bedarf dann auch nicht der sonst erforderlichen Feststellung und Anwendung der tabaksteuerrechtlichen Vorschriften anderer Mitgliedstaaten sowie der zuweilen schwierigen Berechnung und Darstellung der in anderen Mitgliedstaaten hinterzogenen Tabaksteuer (vgl. insoweit BGH, Beschluss vom 19. April 2007 - 5 StR 549/06, NStZ 2007, 595; siehe auch Jäger NStZ 2008, 21, 24).

11

b) Soweit das Landgericht hier - ohne Beschränkung der Verfolgung - bei der Strafzumessung zum Nachteil des Angeklagten den ganz erheblichen Steuer- und Abgabenschaden berücksichtigt hat (UA S. 29), hätte es dem Umstand Rechnung tragen müssen, dass in den durch die Vortaten verkürzten Abgaben sowohl deutsche Tabaksteuer als auch polnische Akzise enthalten waren , mithin in den tatbestandlichen Schuldumfang für dieselben Waren die zweifache Verkürzung von Verbrauchsteuern einfloss (vgl. BGH, Urteil vom 2. Februar 2010 - 1 StR 635/09, aaO; BGH, Beschluss vom 29. Juni 2010 - 1 StR 294/10). Insoweit hätte die Strafkammer in den Blick nehmen müssen, dass das unionsrechtliche Verbrauchsteuersystem - jedenfalls für den Fall normgemäßen Verhaltens - davon ausgeht, dass verbrauchsteuerpflichtige Waren im Ergebnis grundsätzlich nicht mit den Verbrauchsteuern mehrerer Mitgliedstaaten belastet sein sollen. Das Unionsrecht sieht deshalb grundsätzlich die Möglichkeit der Erstattung von in anderen Mitgliedstaaten entstandenen und auch erhobenen Verbrauchsteuern vor (vgl. Art. 7 Abs. 6 und Art. 22 Abs. 3 der Richtlinie Nr. 92/12/EWG des Rates vom 25. Februar 1992 über das allgemeine System, den Besitz, die Beförderung und die Kontrolle verbrauchsteuerpflichtiger Waren [ABl. EG Nr. L 76/1 – „Verbrauchsteuer-Systemrichtlinie“] sowie Art. 33 Abs. 6 der Richtlinie 2008/118/EG des Rates vom 16. Dezember 2008 über das allgemeine Verbrauchsteuersystem und zur Aufhebung der Richtlinie 92/12/EWG sowie die dortigen Erwägungsgründe Nr. 12, 30 und 31; ABl. EU 2009 Nr. L 9/12).

12

Daran fehlt es hier; vielmehr hat die Strafkammer die durch die Vortaten verkürzten Verbrauchsteuern wie von einander unabhängige Additionsposten nebeneinander aufgeführt. Angesichts der Höhe der polnischen Verbrauchsteuern (die von der Strafkammer errechnete polnische Akzise beträgt etwa ein Drittel des von ihr angenommenen „Steuerschadens“) kann der Senat trotz der in den Taten des Angeklagten zum Ausdruck kommenden kriminellen Energie nicht ausschließen, dass das Landgericht bei rechtsfehlerfreier Strafzumessung zu milderen Einzelfreiheitsstrafen und zu einer geringeren Gesamtfreiheitsstrafe gelangt wäre (vgl. demgegenüber BGH, Beschluss vom 29. Juni 2010 - 1 StR 294/10). Er hebt daher den gesamten Strafausspruch auf und verweist die Sache in diesem Umfang zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurück.

13

c) Die vom Landgericht rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen werden von dem Wertungsfehler, der zur Aufhebung des Strafausspruchs führt, nicht berührt; sie können daher bestehen bleiben. Das neue Tatgericht kann zu den bisherigen nicht im Widerspruch stehende, ergänzende Feststellungen treffen. Es wird auch Gelegenheit haben, die beim Verbringen der Zigaretten von Polen nach Deutschland verkürzte Tabaksteuer neu zu berechnen. Wie in der Antragsschrift des Generalbundesanwalts zutreffend ausgeführt ist, hat das Landgericht bei Berechnung der verkürzten Tabaksteuer nicht berücksichtigt, dass sich aus § 4 Abs. 1 Satz 2 TabStG in der zu den Tatzeiten geltenden Fassung ein Mindeststeuersatz ergibt, der dann anzuwenden ist, wenn er höher ist als der sich § 4 Abs. 1 Satz 1 TabStG ergebende Steuersatz.

14

4. Im Hinblick auf die Teilaufhebung des Urteils sieht der Senat davon ab, bereits im Revisionsverfahren zu prüfen, ob und ggf. in welchem Umfang die von der Revision geltend gemachte rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung zu kompensieren ist (vgl. BGH, Beschluss vom 17. Januar 2008 - GSSt 1/07, BGHSt 52, 124). Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat aber auf Folgendes hin: Die Antwort auf die Frage, ob das Verfahren ausreichend zügig geführt oder ob das sog. Beschleunigungsgebot verletzt worden ist, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab (vgl. BVerfG NJW 2003, 2897 mwN). Eine gewisse Untätigkeit während eines bestimmten Verfahrensabschnitts führt regelmäßig dann nicht zu einer rechtsstaatswidrigen Verfahrensverzögerung, wenn die angemessene Frist insgesamt nicht überschritten wird (vgl. BGH, Beschluss vom 11. Januar 2007 - 3 StR 412/06, NStZ-RR 2007, 150 mwN). Hier ist zu berücksichtigen, dass das am 15. Januar 2010 verkündete Urteil der Verteidigung erst am 26. Juli 2010 zugestellt wurde und die Akten sodann erst Anfang des Jahres 2011 dem Generalbundesanwalt vorgelegt wurden. Hierin liegen jeweils vom Angeklagten nicht zu vertretende, allein auf justizinternen Gründen beruhende Verfahrensverzögerungen. Bei deren Bewertung wird das neue Tatgericht in den Blick nehmen, dass sich aus § 347 StPO auch die Verpflichtung ergibt, die Akten so zügig dem Revisionsgericht zur Entscheidung vorzulegen (vgl. BGH, Urteil vom 9. Dezember 1987 - 3 StR 104/87, BGHSt 35, 137; vgl. auch Nr. 167 RiStBV). Nack Wahl Hebenstreit Jäger Sander

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen gewerbsmäßiger Steuerhehlerei in zwei Fällen, jeweils in Tateinheit mit Steuerhinterziehung, zu drei Jahren und drei Monaten Gesamtfreiheitsstrafe verurteilt. Die mit der Behauptung einer Verletzung formellen und materiellen Rechts begründete Revision des Angeklagten hat den aus dem Tenor ersichtlichen Teilerfolg (§ 349 Abs. 4 StPO), im Übrigen ist sie unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO).

2

1. Nach den Feststellungen des Landgerichts erhielt der Angeklagte in Deutschland entsprechend vorab geführter Verhandlungen mit dem anderweitig Verfolgten P. , der „seit mindestens 2005 mit Zigaretten, die von außerhalb der EU über Polen unversteuert und unverzollt nach Deutschland eingeführt wurden“ (UA S. 5), von unbekannt gebliebenen Lieferanten derartige Zigaret- ten. Am 24. April 2008 übernahm er 1.000 Stangen (zu je 200 Zigaretten), die er an P. weitergab, und am 3. Juni 2008 weitere 7.000 Stangen, die er an unbekannt gebliebene Abnehmer gewinnbringend weiterveräußerte. Nach den Berechnungen der Strafkammer betrug die den Hehlereitaten des Angeklagten zugrunde liegende Verkürzung von Einfuhrabgaben (Zoll sowie polnische Verbrauchsteuer [Akzise] und Einfuhrumsatzsteuer) in der Republik Polen 21.530,- Euro bzw. 150.710,- Euro und die nach dem Verbringen der Zigaretten in das Steuergebiet der Bundesrepublik Deutschland durch Nichtanmeldung bei den Zollbehörden verkürzte deutsche Tabaksteuer 25.410,- Euro bzw. 177.870,- Euro.

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2. Die Feststellungen tragen den Schuldspruch.

4

a) Der Angeklagte hat sich der gewerbsmäßigen Steuerhehlerei (§ 374 Abs. 1, Abs. 2 AO) schuldig gemacht.

5

Zutreffend weist allerdings die Revision darauf hin, dass Verbrauchsteuern i.S.d. § 374 Abs. 1 AO nur inländische Steuern sind (§ 374 Abs. 4 AO verweist nur auf § 370 Abs. 6 Satz 1 AO) und dass der Begriff der Einfuhrabgaben - in § 374 Abs. 1 AO gleichermaßen wie in § 373 Abs. 1 AO - einen Einfuhrvorgang voraussetzt. Einfuhr ist dabei nur das unmittelbare Verbringen von Ware aus einem Drittland in das Gebiet der Europäischen Union, nicht jedoch das Verbringen von Ware (außerhalb eines gemeinschaftlichen Zollverfahrens) von einem Mitgliedstaat in einen anderen (vgl. BGH, Beschluss vom 18. Januar 2011 - 1 StR 561/10, wistra 2011, 191; Jäger in Franzen/Gast/Joecks, Steuerstrafrecht , 7. Aufl., § 370 Rn. 225 und § 373 Rn. 6 ff. sowie in Klein, AO, 10. Aufl., § 373 Rn. 25). Deshalb können Verbrauchsteuern wie die in Polen zu entrichtende Akzise überhaupt nur dann zu den Einfuhrabgaben i.S.d. § 374 Abs. 1 AO zählen, wenn sie bei der unmittelbaren Einfuhr aus einem Drittland in das Gebiet der Europäischen Union entstehen. Hierzu bedarf es in Fällen des Zigarettenschmuggels - will man die Verfolgung nicht gemäß § 154a StPO auf die vom Vortäter hinterzogene Tabaksteuer beschränken - entsprechender Feststellungen.

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Im vorliegenden Fall ist hinreichend belegt, dass die verfahrensgegenständlichen Zigaretten „von außerhalb der EU über Polen“ nach Deutschland verbracht wurden (UA S. 5). Der Senat kann dies schon dem Umstand entnehmen , dass es sich - u.a. - um Zigaretten der Marke „Jin Ling“ handelte. Die Strafkammer stützt sich überdies auf die Angaben eines aufgrund „seiner beruflichen Erfahrung mit dem Sprachgebrauch in der Szene“ vertrauten (UA S. 24), also sachkundigen Zeugen, wonach illegale Zigaretten „in der Regel aus Län- dern der früheren Sowjetunion über Osteuropa in die Bundesrepublik geschafft“ werden (UA S. 25). Anhaltspunkte dafür, dass abweichend hierzu gerade die verfahrensgegenständlichen Zigaretten nicht in das Gebiet der Europäischen Union eingeführt, sondern etwa innerhalb der Europäischen Union hergestellt worden sein könnten, bestehen nicht. Solche Anhaltspunkte ergeben sich auch weder aus der Einlassung des Angeklagten noch aus dem Vortrag der Revision. Eine Aufklärungsrüge mit dem Ziel, insoweit vom Urteil abweichende Feststellungen zu ermöglichen, hat der Angeklagte nicht erhoben.

7

b) Die Feststellungen belegen auch eine zugleich vom Angeklagten als Empfänger i.S.d. § 19 TabStG (in der für den Tatzeitraum maßgeblichen Fassung ) durch Unterlassen begangene Hinterziehung von Tabaksteuer (§ 370 Abs. 1 Nr. 1 AO). Die Annahme von Tateinheit (statt Tatmehrheit, vgl. BGH, Beschluss vom 28. August 2008 - 1 StR 443/08, wistra 2008, 470; Allgayer/ Sackreuther, PStR 2009, 44 ff.) beschwert den Angeklagten nicht.

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3. Indes kann der Strafausspruch keinen Bestand haben, denn das Landgericht hat den straferschwerend berücksichtigten Umfang der vom Angeklagten verschuldeten Auswirkungen der Tat (§ 46 Abs. 2 StGB) nicht zutreffend bestimmt.

9

a) Allerdings konnte die Strafkammer ohne Rechtsfehler zu Lasten des Angeklagten berücksichtigen, dass der von diesem begangenen Steuerhehlerei mehrere Vortaten zugrunde lagen, nämlich nicht nur die Hinterziehung deutscher Tabaksteuer, sondern auch die Hinterziehung von Einfuhrabgaben in Polen (BGH, Urteil vom 2. Februar 2010 - 1 StR 635/09, wistra 2010, 226). Das Tatunrecht der nach § 374 AO strafbaren Steuerhehlerei besteht in der Aufrechterhaltung des von einem oder mehreren Vortätern geschaffenen steuerrechtswidrigen Zustandes (vgl. BGH, Urteil vom 7. November 2007 - 5 StR 371/07, wistra 2008, 105; Jäger in Franzen/Gast/Joecks, Steuerstrafrecht, 7. Aufl., § 374 Rn. 2). Die in Polen verkürzten Abgaben sind auch nicht nachträglich durch das Verbringen der Zigaretten nach Deutschland entfallen.

10

Gleichwohl könnte es sich empfehlen - worauf der Senat bereits hingewiesen hat (vgl. BGH, Urteil vom 2. Februar 2010 - 1 StR 635/09, aaO; BGH, Beschluss vom 29. Juni 2010 - 1 StR 294/10) - in Fällen der vorliegenden Art die Strafverfolgung hinsichtlich der verkürzten Abgaben gemäß §§ 154, 154a StPO auf den bei der Einfuhr in einen anderen Mitgliedstaat hinterzogenen Zoll und (oder gar nur) auf die bei dem Verbringen in das deutsche Verbrauchsteuergebiet hinterzogene deutsche Tabaksteuer zu beschränken. Es bedarf dann auch nicht der sonst erforderlichen Feststellung und Anwendung der tabaksteuerrechtlichen Vorschriften anderer Mitgliedstaaten sowie der zuweilen schwierigen Berechnung und Darstellung der in anderen Mitgliedstaaten hinterzogenen Tabaksteuer (vgl. insoweit BGH, Beschluss vom 19. April 2007 - 5 StR 549/06, NStZ 2007, 595; siehe auch Jäger NStZ 2008, 21, 24).

11

b) Soweit das Landgericht hier - ohne Beschränkung der Verfolgung - bei der Strafzumessung zum Nachteil des Angeklagten den ganz erheblichen Steuer- und Abgabenschaden berücksichtigt hat (UA S. 29), hätte es dem Umstand Rechnung tragen müssen, dass in den durch die Vortaten verkürzten Abgaben sowohl deutsche Tabaksteuer als auch polnische Akzise enthalten waren , mithin in den tatbestandlichen Schuldumfang für dieselben Waren die zweifache Verkürzung von Verbrauchsteuern einfloss (vgl. BGH, Urteil vom 2. Februar 2010 - 1 StR 635/09, aaO; BGH, Beschluss vom 29. Juni 2010 - 1 StR 294/10). Insoweit hätte die Strafkammer in den Blick nehmen müssen, dass das unionsrechtliche Verbrauchsteuersystem - jedenfalls für den Fall normgemäßen Verhaltens - davon ausgeht, dass verbrauchsteuerpflichtige Waren im Ergebnis grundsätzlich nicht mit den Verbrauchsteuern mehrerer Mitgliedstaaten belastet sein sollen. Das Unionsrecht sieht deshalb grundsätzlich die Möglichkeit der Erstattung von in anderen Mitgliedstaaten entstandenen und auch erhobenen Verbrauchsteuern vor (vgl. Art. 7 Abs. 6 und Art. 22 Abs. 3 der Richtlinie Nr. 92/12/EWG des Rates vom 25. Februar 1992 über das allgemeine System, den Besitz, die Beförderung und die Kontrolle verbrauchsteuerpflichtiger Waren [ABl. EG Nr. L 76/1 – „Verbrauchsteuer-Systemrichtlinie“] sowie Art. 33 Abs. 6 der Richtlinie 2008/118/EG des Rates vom 16. Dezember 2008 über das allgemeine Verbrauchsteuersystem und zur Aufhebung der Richtlinie 92/12/EWG sowie die dortigen Erwägungsgründe Nr. 12, 30 und 31; ABl. EU 2009 Nr. L 9/12).

12

Daran fehlt es hier; vielmehr hat die Strafkammer die durch die Vortaten verkürzten Verbrauchsteuern wie von einander unabhängige Additionsposten nebeneinander aufgeführt. Angesichts der Höhe der polnischen Verbrauchsteuern (die von der Strafkammer errechnete polnische Akzise beträgt etwa ein Drittel des von ihr angenommenen „Steuerschadens“) kann der Senat trotz der in den Taten des Angeklagten zum Ausdruck kommenden kriminellen Energie nicht ausschließen, dass das Landgericht bei rechtsfehlerfreier Strafzumessung zu milderen Einzelfreiheitsstrafen und zu einer geringeren Gesamtfreiheitsstrafe gelangt wäre (vgl. demgegenüber BGH, Beschluss vom 29. Juni 2010 - 1 StR 294/10). Er hebt daher den gesamten Strafausspruch auf und verweist die Sache in diesem Umfang zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurück.

13

c) Die vom Landgericht rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen werden von dem Wertungsfehler, der zur Aufhebung des Strafausspruchs führt, nicht berührt; sie können daher bestehen bleiben. Das neue Tatgericht kann zu den bisherigen nicht im Widerspruch stehende, ergänzende Feststellungen treffen. Es wird auch Gelegenheit haben, die beim Verbringen der Zigaretten von Polen nach Deutschland verkürzte Tabaksteuer neu zu berechnen. Wie in der Antragsschrift des Generalbundesanwalts zutreffend ausgeführt ist, hat das Landgericht bei Berechnung der verkürzten Tabaksteuer nicht berücksichtigt, dass sich aus § 4 Abs. 1 Satz 2 TabStG in der zu den Tatzeiten geltenden Fassung ein Mindeststeuersatz ergibt, der dann anzuwenden ist, wenn er höher ist als der sich § 4 Abs. 1 Satz 1 TabStG ergebende Steuersatz.

14

4. Im Hinblick auf die Teilaufhebung des Urteils sieht der Senat davon ab, bereits im Revisionsverfahren zu prüfen, ob und ggf. in welchem Umfang die von der Revision geltend gemachte rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung zu kompensieren ist (vgl. BGH, Beschluss vom 17. Januar 2008 - GSSt 1/07, BGHSt 52, 124). Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat aber auf Folgendes hin: Die Antwort auf die Frage, ob das Verfahren ausreichend zügig geführt oder ob das sog. Beschleunigungsgebot verletzt worden ist, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab (vgl. BVerfG NJW 2003, 2897 mwN). Eine gewisse Untätigkeit während eines bestimmten Verfahrensabschnitts führt regelmäßig dann nicht zu einer rechtsstaatswidrigen Verfahrensverzögerung, wenn die angemessene Frist insgesamt nicht überschritten wird (vgl. BGH, Beschluss vom 11. Januar 2007 - 3 StR 412/06, NStZ-RR 2007, 150 mwN). Hier ist zu berücksichtigen, dass das am 15. Januar 2010 verkündete Urteil der Verteidigung erst am 26. Juli 2010 zugestellt wurde und die Akten sodann erst Anfang des Jahres 2011 dem Generalbundesanwalt vorgelegt wurden. Hierin liegen jeweils vom Angeklagten nicht zu vertretende, allein auf justizinternen Gründen beruhende Verfahrensverzögerungen. Bei deren Bewertung wird das neue Tatgericht in den Blick nehmen, dass sich aus § 347 StPO auch die Verpflichtung ergibt, die Akten so zügig dem Revisionsgericht zur Entscheidung vorzulegen (vgl. BGH, Urteil vom 9. Dezember 1987 - 3 StR 104/87, BGHSt 35, 137; vgl. auch Nr. 167 RiStBV). Nack Wahl Hebenstreit Jäger Sander

1

Das Landgericht hat den Angeklagten P. wegen gewerbsmäßiger Steuerhehlerei in acht Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Die zuletzt nur noch auf die Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten gegen dieses Urteil hat den aus dem Tenor ersichtlichen Teilerfolg. Seine weitergehende Revision bleibt ohne Erfolg.

I.

2

Das Landgericht hat im Wesentlichen folgende Feststellungen und Wertungen getroffen:

3

Der Angeklagte P. wollte sich im Zeitraum von Ende August 2004 bis Dezember 2004 von einem polnischen und weiteren unbekannt gebliebenen Lieferanten in acht Fällen große Mengen unverzollter und unversteuerter Zigaretten verschaffen. Hierbei handelte es sich um Zigaretten, die zuvor ohne Gestellung und Anmeldung von der Ukraine nach Polen in das Zollgebiet der Europäischen Gemeinschaft verbracht worden waren. Die Zigaretten , je Lieferung zwischen 180.000 und 250.000 Stück, wollte der Angeklagte gewinnbringend an eigene Abnehmer weiterveräußern. Auf den Zigaretten lasteten Zoll, Einfuhrumsatzsteuer und Tabaksteuer in Höhe von insgesamt rund 307.000 Euro.

4

1. Nur in vier Fällen (Fälle II. 2. 5. sowie II. 2. 7. bis 2. 9. der Urteilsgründe ) konnte der Angeklagte die auf seine Weisung auf den Hof eines Asia-Imbisses in der H. –J. –A. in Magdeburg gelieferten Zigarettenladungen übernehmen. In den übrigen Fällen kam es zu keiner Übergabe:

5

a) Im Fall II. 2. 1. der Urteilsgründe scheiterten bereits die Kaufverhandlungen des Angeklagten mit seinem polnischen Lieferanten T. . Dieser hatte zur Bedingung der Lieferung gemacht, dass die Abnehmer des An- geklagten feststünden. Dem Angeklagten gelang es allerdings nicht, dem Lieferanten einen Abnehmer zu nennen, weil der ihm aus früheren Zigarettengeschäften bekannte Geschäftspartner L. ihm wahrheitswidrig mitteilte, er könne die Zigarettenladung nicht abnehmen. L. wollte indes die Zigaretten ohne Zwischenschaltung des Angeklagten erwerben und wandte sich daher unmittelbar an T. . Dieser lieferte ohne Wissen des Angeklagten die Zigaretten von Polen nach Deutschland direkt zum Abnehmer L..

6

b) Im Fall II. 2. 3. der Urteilsgründe einigte sich der Angeklagte mit T. über die Lieferung von 250.000 Zigaretten, die wie in der ganz überwiegenden Mehrzahl der Fälle auch in die H. –J. –A. an den vom Angeklagten regelmäßig benutzten Lieferort erfolgen sollte. Bevor sie jedoch dorthin geliefert werden konnten, wurden sie nach dem Verbringen nach Deutschland von unbekannt gebliebenen Dritten gestohlen.

7

c) Im Fall II. 2. 4. der Urteilsgründe wurden die Zigaretten, über deren Transport an seine übliche Lieferadresse sich der Angeklagte wiederum erfolgreich mit seinem polnischen Lieferanten geeinigt hatte, nach dem Verbringen von Polen nach Deutschland in Seelow von der Polizei beschlagnahmt.

8

d) Im Fall II. 2. 6. der Urteilsgründe sollten die Zigaretten auf Weisung des Angeklagten von einem unbekannt gebliebenen Lieferanten direkt an zwei Abnehmer des Angeklagten in eine Scheune nahe Schwanebeck geliefert werden. Die beiden Abnehmer begaben sich zwar zu dem vereinbarten Übergabeplatz; jedoch wurden die Zigaretten vor der geplanten Übergabe von Mitarbeitern des Zollfahndungsamts beschlagnahmt.

9

2. Das Landgericht hat die Fälle, in denen der Angeklagte die Zigaretten erhielt, als gewerbsmäßige Steuerhehlerei in der Tatbestandsvariante des Ankaufens (§ 374 AO) gewertet. Auch soweit die Lieferungen gescheitert waren, hat das Landgericht den Angeklagten wegen vollendeter gewerbs- mäßiger Steuerhehlerei verurteilt: Zwar liege insoweit kein Ankaufen vor, weil die Ware den Angeklagten bzw. im Fall II. 2. 6. der Urteilsgründe seine Abnehmer nicht erreicht habe. Der Angeklagte habe sich aber auch in diesen Fällen jeweils nach Abnehmern umgesehen und deshalb das Tatbestandsmerkmal der Absatzhilfe erfüllt. Absatzhilfe sei jede unterstützende Tätigkeit zum Zwecke des Absatzes, ohne dass es darauf ankomme, ob der Absatz letztlich erfolgreich sei.

II.

10

Die Revision des Angeklagten hat teilweise Erfolg.

11

1. Die Urteilsfeststellungen tragen in den Fällen II. 2. 1., 2. 3., 2. 4. und 2. 6. der Urteilsgründe, in denen eine Übergabe an den Angeklagten nicht erfolgte, eine Verurteilung wegen gewerbsmäßiger Steuerhehlerei nicht.

12

a) Im Fall II. 2. 1. der Urteilsgründe ist der Angeklagte aus rechtlichen Gründen freizusprechen.

13

aa) Die gescheiterten Vertragsverhandlungen des Angeklagten mit seinem polnischen Lieferanten T. erfüllen den Tatbestand der Steuerhehlerei (§ 374 AO) nicht.

14

(1) Der Angeklagte hat für seinen Lieferanten keine Absatzhilfe geleistet. Vielmehr handelte er als sogenannter Zwischenhehler auf eigene Rechnung und nicht im Interesse seines Lieferanten. Das Merkmal der Absatzhilfe erfasst indes nur diejenigen Handlungen, mit denen der Hehler sich an den Absatzbemühungen des Vortäters oder eines Zwischenhehlers in dessen Interesse und auf dessen Weisung unselbständig beteiligt (Kohlmann, Steuerstrafrecht 29. Lfg. September 2001 § 374 AO Rdn. 53; Voß in Franzen /Gast/Joecks, Steuerstrafrecht 6. Aufl. § 374 AO Rdn. 21; Senge in Erbs/Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze 153. Ergänzungslieferung AO § 374 Rdn. 20).

15

(2) Der Angeklagte hat sich die Zigaretten auch nicht „verschafft“. Zwar sind sie in den Besitz seines Geschäftspartners L. gelangt, an den der Angeklagte die Zigaretten hätte weiterverkaufen wollen, wenn sie an ihn geliefert worden wären. Ein „Sichverschaffen“ im Sinne des § 374 Abs. 1 AO setzt jedoch das Erlangen eigener Verfügungsgewalt voraus (Senge aaO Rdn. 14; Kohlmann aaO Rdn. 44; Voß aaO Rdn. 18). Daran fehlt es hier. Der Angeklagte erlangte zu keinem Zeitpunkt Verfügungsgewalt über die Zigaretten.

16

bb) Die Urteilsfeststellungen bilden auch keine tragfähige Grundlage für eine Verurteilung des Angeklagten wegen versuchter Steuerhehlerei gemäß §§ 374, 370 Abs. 2 AO. Mit Aufnahme der (letztendlich gescheiterten) Kaufvertragsverhandlungen hat der Angeklagte hier zur Verwirklichung des Tatbestandes noch nicht unmittelbar angesetzt (§ 22 StGB).

17

(1) Nach den allgemeinen Grundsätzen zur Abgrenzung strafloser Vorbereitungshandlungen vom strafbaren Versuch liegt ein unmittelbares Ansetzen bei solchen Gefährdungshandlungen vor, die nach der Tätervorstellung in ungestörtem Fortgang unmittelbar zur Tatbestandserfüllung führen oder mit ihr in einem unmittelbar räumlichen und zeitlichen Zusammenhang stehen. Dies ist insbesondere der Fall, wenn der Täter subjektiv die Schwelle zum „jetzt geht es los“ überschreitet, es eines weiteren Willensimpulses nicht mehr bedarf und er objektiv zur tatbestandsmäßigen Angriffshandlung ansetzt , so dass sein Tun ohne Zwischenakte in die Erfüllung des Tatbestandes übergeht. Dabei ist im Einzelfall bei der Abgrenzung in wertender Betrachtung auf die strukturellen Besonderheiten der jeweiligen Tatbestände Bedacht zu nehmen (st. Rspr.; vgl. BGHR AO § 373 Versuch 1 m.w.N.).

18

(2) Danach gilt für das Delikt der Steuerhehlerei, dass auch der Eintritt in Kaufverhandlungen ein unmittelbares Ansetzen zur Verwirklichung des Tatbestandsmerkmals des Ankaufens darstellen kann. Dies ist aber nur dann der Fall, wenn sich die Übergabe der Waren oder Erzeugnisse an den Käufer sofort anschließen kann und soll, sobald eine Einigung über den Kaufpreis zustandegekommen ist, und die Verhandlung so der Verschaffung der Verfügungsgewalt unmittelbar vorgelagert ist (vgl. Kohlmann aaO Rdn. 64; Engelhardt in Hübschmann/Hepp/Spitaler AO, 131. Lfg. Oktober 1990 Rdn. 71; zu § 259 StGB; Stree in Schönke/Schröder, StGB 27. Aufl. § 259 Rdn. 51; Ruß in LK 11. Aufl. § 259 Rdn. 40; vgl. auch BGHSt 21, 267, 268; BGHR StGB § 259 Abs. 1 Sichverschaffen 4 und BGH, Urteil vom 10. November 1970 – 1 StR 366/70 bei Dallinger MDR 1971, 546). Wenn aber – wie hier – bei telefonischen Vertragsverhandlungen die Ware nicht unmittelbar an den Käufer übergeben werden kann, scheidet eine unmittelbare Einleitung des Übertragungsaktes jedenfalls solange aus, wie noch keine Einigung über Zeit und Ort der Lieferung erfolgt ist. Im vorliegenden Fall waren die Verhandlungen bereits gescheitert, bevor ein Empfänger und ein Lieferort bestimmt werden konnten.

19

cc) Der Angeklagte ist in diesem Fall auch nicht der Beihilfe zur Steuerhinterziehung schuldig.

20

(1) Die hier in einer Steuerhinterziehung bestehende Vortat, bei der jedenfalls Zoll und polnische Einfuhrumsatzsteuer als von § 374 Abs. 2 AO erfasste Einfuhrabgaben verkürzt wurden (§ 370 Abs. 1, Abs. 6 Satz 1, Abs. 7 AO), war bereits vor dem Tätigwerden des Angeklagten abgeschlossen. Die Zigaretten, hinsichtlich deren diese Abgaben schon bei der Einfuhr aus einem nicht der Europäischen Union angehörenden Staat nach Polen hinterzogen worden waren, wurden zunächst in Polen gelagert. Damit waren sie dort „zur Ruhe gekommen“, bevor die Verkaufsverhandlungen mit den in Deutschland ansässigen Abnehmern aufgenommen wurden (vgl. BGH wistra 2007, 224, 225 f.). Eine Beihilfe nach Beendigung der Tat ist nicht möglich.

21

(2) Auch eine Beihilfe zur Hinterziehung der deutschen Tabaksteuer, die beim Verbringen der Zigaretten von Polen nach Deutschland entstanden ist (§ 19 TabStG, vgl. dazu BGH aaO S. 227 m.w.N.), liegt nicht vor. Der Angeklagte handelte nicht mit Teilnahmevorsatz hinsichtlich der tatsächlich durchgeführten Haupttat; er wollte mit seinem Telefonanruf bei seinem Geschäftspartner L. kein Zigarettengeschäft fördern, an dem er selbst nicht beteiligt war. Eine strafbare Beihilfe kommt aber nur in Betracht, wenn der Hilfeleistende die Haupttat in ihren wesentlichen Merkmalen kennt und weiß, dass er durch sein Verhalten das Vorhaben der Haupttäter fördert (BGHR StGB § 27 Abs. 1 Vorsatz 2, 9; Cramer/Heine in Schönke/Schröder aaO § 27 Rdn. 19; Joecks in MünchKomm-StGB § 27 Rdn. 75 ff.; jeweils m.w.N.). Zwar genügt auch bei der Beihilfe für eine Strafbarkeit bedingter Vorsatz. Dieser liegt – in Abgrenzung zur bewussten Fahrlässigkeit – dann vor, wenn der Gehilfe bei seiner Unterstützungshandlung nach dem ihm bekannten Grad der Wahrscheinlichkeit des Erfolgseintritts nicht mehr auf dessen Ausbleiben vertrauen kann (BGH StV 1985, 100 m.w.N.). So verhält es sich hier indes nicht. Vielmehr ging der Angeklagte davon aus, dass die Verhandlungen mit dem Lieferanten endgültig gescheitert waren und der Lieferant sich andere, von den Geschäftsbeziehungen des Angeklagten unabhängige Absatzwege suchen würde. In dem im Ergebnis erfolglosen Angebot des Angeklagten , dem Lieferanten Zigaretten abzukaufen, liegt damit lediglich der straflose fehlgeschlagene Versuch einer Beihilfe zur Steuerhinterziehung.

22

b) In den Fällen II. 2. 3. und 2. 4. der Urteilsgründe hält die Annahme einer vollendeten Absatzhilfe aus den bereits genannten Gründen der rechtlichen Nachprüfung ebenfalls nicht stand. Der Angeklagte hat sich jedoch in diesen Fällen jeweils wegen versuchter gewerbsmäßiger Steuerhehlerei in Tateinheit mit Beihilfe zur Steuerhinterziehung strafbar gemacht. Der Senat ändert den Schuldspruch entsprechend ab. Die Vorschrift des § 265 StPO steht dem auch bezüglich der Beihilfe zur Steuerhinterziehung nicht entgegen. Der Senat schließt aus, dass sich der Angeklagte gegen die Änderung des rechtlichen Gesichtspunktes wirksamer als geschehen hätte verteidigen können.

23

aa) Der Angeklagte ist in diesen Fällen – entgegen der Auffassung des Generalbundesanwalts und der Verteidigung – der versuchten gewerbsmäßigen Steuerhehlerei schuldig.

24

Die Urteilsfeststellungen belegen, dass sich der Angeklagte mit seinem polnischen Lieferanten über den Ankauf und die Abnahme der Zigaretten einigte und der Lieferant die Zigaretten absprachegemäß auf den Weg zu dem vom Angeklagten bestimmten und als Übergabeort regelmäßig benutzten Hof brachte. Hierin liegt ein unmittelbares Ansetzen zur Tatbestandsverwirklichung und damit ein Versuch des Ankaufens als Unterfall des Sichverschaffens. Nach dem Tatplan des Angeklagten sollte der Übertragungsakt durch Beginn der Lieferung unmittelbar nach Einigung mit dem Lieferanten eingeleitet werden (vgl. zu § 259 StGB OLG Koblenz VRS 64, 22, 24; zu § 29 Abs. 1 BtMG vgl. auch BayObLG NStZ 1984, 320). Mit der Ausführung der Lieferung an die Lieferadresse des Angeklagten begann die Verschiebung der Waren. Mit dem Eintreffen der Zigaretten dort wären sie für den Angeklagten verfügbar gewesen. Darin liegt der Unterschied zur bloßen Einigung über die Abnahme bestimmter Waren (vgl. BGHR StGB § 259 Abs. 1 Sichverschaffen 4). Bereits der Beginn der Lieferung konnte die Aufdeckung der Vortat und damit die Erhebung der verkürzten Einfuhrabgaben erschweren. Die Lieferung an den Angeklagten diente folglich auch der Aufrechterhaltung eines vom Vortäter geschaffenen steuerrechtswidrigen Zustands, der nach der Vorstellung des Gesetzgebers mit der Strafnorm des § 374 AO bekämpft werden soll (vgl. BGHSt 29, 239, 242 m.w.N.; Kohlmann aaO Rdn. 9; Voß aaO Rdn. 2).

25

Der Umstand, dass die Zigaretten erst über eine lange Distanz transportiert werden mussten und dieser Transport einige Zeit in Anspruch nahm, steht der Annahme der Unmittelbarkeit des Ansetzens zur Tatbestandsverwirklichung im Sinne von § 22 StGB nicht entgegen. Der Übergabe der Zigaretten an den Angeklagten standen am Liefertag bei ungestörtem Fortgang keine Hindernisse im Wege. Der Transport der Zigaretten durch Unterstützer der Lieferanten war organisiert, die Gefahr einer Kontrolle der Fahrzeuge an der polnisch-deutschen Grenze durch Einschaltung bestochener Bundesgrenzschutzbeamter minimiert. Der Umstand, dass sich der Angeklagte zum vereinbarten Zeitpunkt an den Übergabeort – den regelmäßig von ihm als Abladeort vorgegebenen Hof des Asia-Imbisses – begeben musste, stellt vor diesem Hintergrund keinen wesentlichen Zwischenschritt dar, welcher der Annahme eines unmittelbaren Ansetzens zur Tatbestandsverwirklichung hier entgegenstehen würde (vgl. OLG Koblenz aaO).

26

bb) Zugleich hat sich der Angeklagte in diesen Fällen der Beihilfe zur Hinterziehung der Tabaksteuer (§ 370 Abs. 1 Nr. 2 AO, § 27 StGB) schuldig gemacht. Indem er seine Abnahmebereitschaft signalisierte, förderte er das Verbringen der Zigaretten von Polen nach Deutschland und die Hinterziehung der hierbei entstandenen Tabaksteuer. Diese Steuer wurde dadurch verkürzt, dass für die entgegen § 12 Abs. 1 TabStG aus dem freien Verkehr eines anderen Mitgliedstaates der Europäischen Gemeinschaften nach Deutschland verbrachten Zigaretten nicht sofort nach dem Verbringen eine Steuererklärung abgegeben wurde (§ 19 Sätze 1 bis 3 TabStG, vgl. zum Ganzen BGH wistra 2007, 224, 227).

27

c) Auch im Fall II. 2. 6. der Urteilsgründe hat sich der Angeklagte der versuchten gewerbsmäßigen Steuerhehlerei in Tateinheit mit Beihilfe zur Steuerhinterziehung strafbar gemacht.

28

Zwar wurden in diesem Fall die Zigaretten nicht zur Übergabe an den Angeklagten auf den Weg gebracht. Es genügt jedoch, dass die Übergabe an die Abnehmer des Angeklagten erfolgen sollte und die Abnehmer zur Übernahme der Zigaretten vom Lieferanten bereit waren. Es handelte sich um eine sogenannte abgekürzte Lieferung: Die Übergabe im Verhältnis zwischen dem Angeklagten als Zwischenhehler und seinen Abnehmern sollte dadurch erfolgen, dass der Lieferant, dem Geheiß des Angeklagten folgend, bereit war, an die Abnehmer des Angeklagten zu liefern. In dieser Übergabe sollte zugleich die Übergabe des Lieferanten an den Angeklagten als Zwischenhehler liegen, indem die Abnehmer des Angeklagten auf dessen Geheiß die Ware übernehmen sollten („doppelter Geheißerwerb“). Die Schwelle zum Versuch der Übertragung der Verfügungsgewalt an den Zigaretten auf den Angeklagten als Zwischenhehler und damit zum Versuch des Sichverschaffens im Sinne von § 374 AO wurde dadurch überschritten, dass der Vortäter mit der Lieferung begann und die Abnehmer des Angeklagten in Erwartung der Zigarettenlieferung zur vereinbarten Zeit am verabredeten Übergabeort schon eingetroffen waren (vgl. auch OLG Koblenz aaO; Stree aaO).

29

2. Die Änderung des Schuldspruchs zieht in den Fällen II. 2. 3., 2. 4. und 2. 6. der Urteilsgründe die Aufhebung der Einzelstrafen und damit (einschließlich des Teilfreispruchs) die Aufhebung der Gesamtstrafe nach sich. Die übrigen Einzelstrafen sind von dem Wertungsfehler des Landgerichts nicht betroffen und haben deshalb Bestand.

III.

30

Die weitergehende Revision des Angeklagten ist unbegründet. Zu den Fällen II. 2. 5. sowie II. 2. 7. bis 2. 9. der Urteilsgründe enthält das Urteil keinen den Angeklagten beschwerenden Rechtsfehler.

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Steuerhinterziehung in elf Fällen, wegen Verstoßes gegen das Waffengesetz in zwei Fällen, wegen Beihilfe zum Betrug in zwei Fällen und wegen Beihilfe zum Verstoß gegen das Aufenthaltsgesetz zu der Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und fünf Monaten verurteilt. Die Revision des Beschwerdeführers, mit der er ohne nähere Ausführungen die Verletzung sachlichen Rechts rügt, hat lediglich den aus dem Tenor ersichtlichen Teilerfolg. Im Übrigen ist sie unbegründet.

I.

2

1. Der Verurteilung wegen Steuerhinterziehung liegen folgende Feststellungen zu Grunde:

3

Der Angeklagte ist seit ca. 20 Jahren im Immobiliengeschäft tätig. Er erzielte steuerpflichtige Umsätze durch die Überlassung eigener und angemieteter Wohnungen; die meisten der Wohnungen überließ er Prostituierten zur Ausübung der gewerblichen Prostitution. Im Jahre 1999 gründete der Angeklagte die BH gesellschaft mbH (nachfolgend: BH GmbH), deren Geschäftsführer er seit der Gründung war.

4

Für den Veranlagungszeitraum 1999 unterließ es der Angeklagte für sich persönlich Umsatzsteuererklärungen abzugeben. Dadurch wurde Umsatzsteuer in Höhe von 55.040,-- DM verkürzt. Darüber hinaus gab er unter dem Datum des 8. Februar 2001 eine Einkommensteuererklärung für das Jahr 1999 bei dem für ihn zuständigen Finanzamt ab, in der er bewusst wahrheitswidrig zu geringe Einkünfte erklärte, weshalb am 5. April 2001 die von ihm zu zahlende Einkommensteuer um 100.982,-- DM und der Solidaritätszuschlag um 5.505,17,-- DM zu gering festgesetzt wurden. Auf dieser Grundlage setzte das Landgericht wegen Steuerhinterziehung in drei tateinheitlichen Fällen eine Geldstrafe von 270 Tagessätzen fest.

5

Für die Veranlagungszeiträume der Jahre 2000 bis 2004 erklärte der Angeklagte die aus der Überlassung der Wohnungen resultierenden Einkünfte und Umsätze, die er selbst und die BH GmbH erzielte, in den jeweiligen Steuererklärungen nicht vollständig, wodurch Einkommensteuer und Solidaritätszuschlag , Umsatz-, Körperschaft- und Gewerbesteuer in einer Gesamthöhe von etwa 620.000,-- EUR verkürzt wurden.

6

2. Die Verurteilung im Fall 1. der Urteilsgründe kann keinen Bestand haben , soweit der Angeklagte für den Veranlagungszeitraum 1999 tateinheitlich auch wegen Hinterziehung von Umsatzsteuer verurteilt wurde. Ihr steht ein Verfolgungshindernis entgegen, weshalb das Verfahren insoweit einzustellen ist.

7

a) Selbst wenn man wegen der Einschaltung eines Steuerberaters davon ausgeht, dass dem Angeklagten über die gesetzliche Frist nach § 149 Abs. 2 AO (31. Mai 2000) hinaus eine Fristverlängerung eingeräumt war (vgl. die Gleichlautenden Erlasse der Obersten Finanzbehörden der Länder über Steuererklärungsfristen für das Kalenderjahr 1999, BStBl. 2000 I, 86), war die Tat jedenfalls spätestens am 30. September 2000 beendet (vgl. BGHR AO § 370 Verjährung 3). Bis zum Eintritt der Verjährung erfolgte keine geeignete Unterbrechungshandlung. Der Durchsuchungsbeschluss in dem gegen den Angeklagten geführten Verfahren (§ 78c Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 StGB) wurde erst am 24. März 2006 erlassen.

8

b) Das Verfahren ist daher insoweit gemäß § 260 Abs. 3 StPO einzustellen. Die Annahme von Tateinheit steht dem nicht entgegen. Zwar bedarf es einer förmlichen Einstellung nicht, wenn sich ein Prozesshindernis nur auf eine tateinheitlich begangene Gesetzesverletzung bezieht (BGHSt 7, 305, 306; Meyer-Goßner, StPO 51. Aufl. § 260 Rdn. 43). Der Bundesgerichtshof hat jedoch andererseits entschieden, dass in Fällen, in denen sich die Annahme von Tateinheit schon aufgrund des der Anklage zu Grunde liegenden Sachverhalts als verfehlt darstellt, ein Teilfreispruch zu erfolgen hat, wenn eine der in Betracht kommenden selbständigen Taten nicht nachzuweisen ist (BGH NJW 1993, 2125, 2126; ebenso Schoreit in KK StPO § 260 Rdn. 20, Meyer-Goßner StPO 51. Aufl. § 260 Rdn. 12 m.w.N.).

9

Der vorliegende Fall, in dem die Verurteilung wegen Vorliegens eines Verfolgungshindernisses nicht erfolgen kann, ist diesen Fällen vergleichbar. Auch insoweit ist zur erschöpfenden Erledigung des angeklagten Prozessstoffes eine Teileinstellung auszusprechen, da sich die Annahme von Tateinheit in der Anklage und dem Eröffnungsbeschluss als verfehlt erweist. Denn durch die pflichtwidrig unterlassene Umsatzsteuererklärung für den Veranlagungszeitraum 1999 ist der Tatbestand des § 370 Abs. 1 Nr. 2 AO erfüllt. Demgegenüber verwirklichte der Angeklagte durch Abgabe der unrichtigen Einkommensteuererklärung und die daran anschließende Festsetzung durch die Finanzbehörden den Tatbestand des § 370 Abs. 1 Nr. 1 AO. Liegen aber die Handlungsalternative des § 370 Abs. 1 Nr. 1 AO und die Unterlassungsalternative des § 370 Abs. 1 Nr. 2 AO vor, die sich zudem noch auf unterschiedliche Steuerarten beziehen , stehen die beiden verwirklichten Straftaten in Tatmehrheit (BGH wistra 2005, 30, 31).

10

3. Die Feststellungen hinsichtlich der übrigen Fälle der Steuerhinterziehung tragen demgegenüber den Schuld- und den Strafausspruch. Wenngleich die Sachdarstellung teilweise unvollständig ist und die getroffenen Feststellungen nicht zwischen der Darlegung des Tatgeschehens, der Beweiswürdigung und der rechtlichen Würdigung unterscheiden, so dass sie sich teilweise auch als unklar und unübersichtlich erweisen, ermöglichen sie dem Senat dennoch eine hinreichende rechtliche Überprüfung des Urteils.

11

a) Nach § 267 Abs. 1 Satz 1 StPO müssen die Urteilsgründe die für erwiesen erachteten Tatsachen, also das Tatgeschehen mitteilen, in dem die gesetzlichen Merkmale der Straftat gefunden werden. Dies muss in einer geschlossenen Darstellung aller äußeren und jeweils im Zusammenhang damit auch der dazugehörigen inneren Tatsachen in so vollständiger Weise geschehen , dass in den konkret angeführten Tatsachen der gesetzliche Tatbestand erkannt werden kann (vgl. BGHR StPO § 267 Abs. 1 Satz 1 Sachdarstellung 4 und 7). Nur dann kann das Revisionsgericht auf die Sachrüge prüfen, ob bei der rechtlichen Würdigung eine Rechtsnorm nicht oder nicht richtig angewendet worden ist (§ 337 StPO).

12

Bei der Steuerhinterziehung kommt hinzu, dass die Blankettnorm des § 370 AO und die sie ausfüllenden steuerrechtlichen Vorschriften zusammen die maßgebliche Strafvorschrift bilden (BGH NStZ 2007, 595). Die Strafvorschrift des § 370 AO wird materiellrechtlich ausgefüllt durch die im Einzelfall anzuwendenden steuerrechtlichen Vorschriften, aus denen sich ergibt, welches steuerlich erhebliche Verhalten im Rahmen der jeweiligen Abgabenart zu einer Steuerverkürzung geführt hat (vgl. BGH NStZ-RR 1997, 374, 375; NStZ 2001, 201).

13

Die sachlich-rechtliche Prüfung der rechtlichen Würdigung durch das Revisionsgericht setzt bei einer Verurteilung wegen Steuerhinterziehung voraus, dass die steuerlich erheblichen Tatsachen festgestellt sind. Dazu gehören insbesondere diejenigen Parameter, die maßgebliche Grundlage für die Steuerberechnung sind (Besteuerungsgrundlagen).

14

b) Bei einer Steuerhinterziehung durch Abgabe unrichtiger Steuererklärungen sind daher grundsätzlich folgende Anforderungen zu stellen:

15

aa) Die Steuerhinterziehung nach § 370 Abs. 1 Nr. 1 AO ist einerseits Erklärungsdelikt. Der Tatbestand wird dadurch verwirklicht, dass gegenüber den Finanzbehörden über steuerlich erhebliche Tatsachen unrichtige oder unvollständige Angaben gemacht werden. Daher ist festzustellen, wann der Angeklagte welche Steuererklärungen mit welchem Inhalt abgegeben hat (BGHR StPO § 267 Abs. 1 Satz 1 Sachdarstellung 4).

16

bb) Die Steuerhinterziehung ist darüber hinaus Erfolgsdelikt, da § 370 Abs. 1 AO voraussetzt, dass durch die unrichtigen oder unvollständigen Angaben über steuerlich erhebliche Tatsachen Steuern verkürzt oder nicht gerechtfertigte Steuervorteile erlangt worden sind. Steuern sind dabei namentlich dann verkürzt, wenn sie nicht, nicht in voller Höhe oder nicht rechtzeitig festgesetzt werden (§ 370 Abs. 4 Satz 1 AO). Insoweit bedarf es einerseits der Feststellung , welche Steuern seitens der Finanzbehörden zu welchem Zeitpunkt festgesetzt wurden (sog. Ist-Steuer). Weiter ist erforderlich, dass zum einen der tatsächliche Sachverhalt festgestellt wird, aus dem die von Gesetzes wegen geschuldete Steuer folgt (sog. Soll-Steuer). Daneben ist die Soll-Steuer als solche festzustellen. Aus der Gegenüberstellung von Soll- und Ist-Steuer ergibt sich dann die verkürzte Steuer.

17

c) Von der Feststellung der Besteuerungsgrundlagen, also der steuerrechtlich erheblichen Tatsachen, zu unterscheiden ist die Frage, in welchem Umfang die festgestellten Tatsachen gewürdigt werden müssen (Beweiswürdigung ). Für einen geständigen und zudem verteidigten Angeklagten (vgl. § 140 Abs. 1 Nr. 1 StPO) gilt grundsätzlich:

18

Räumt der Angeklagte die Besteuerungsgrundlagen ein und hat sich der Tatrichter erkennbar von der Richtigkeit des Geständnisses überzeugt, dann genügt eine knappe Würdigung der so gefundenen Überzeugung. Jedenfalls, soweit es um das „reine Zahlenwerk“ - etwa den Umsatz, die Betriebseinnahmen oder die Betriebsausgaben - geht, wird regelmäßig davon ausgegangen werden können, dass auch ein steuerrechtlich nicht versierter Angeklagter diese Parameter aus eigener Kenntnis bekunden kann.

19

Der Tatrichter kann seine Überzeugung insoweit auch auf verlässliche Wahrnehmungen von Beamten der Finanzverwaltung zu den tatsächlichen Besteuerungsgrundlagen stützen. Angaben von Beamten der Finanzverwaltung zu tatsächlichen Gegebenheiten können - wie bei sonstigen Zeugen auch - taugliche Grundlage der Überzeugung des Tatgerichts sein.

20

d) Die auf den so festgestellten Besteuerungsgrundlagen aufbauende Steuerberechnung ist Rechtsanwendung und daher Aufgabe des Tatgerichts (vgl. BGHR AO § 370 Abs. 1 Berechnungsdarstellung 9; BGH NStZ 2001, 200, 201). Dieses ist zwar nicht gehalten, den eigentlichen Berechnungsvorgang als Teil der Subsumtion im Urteil darzustellen, sofern dieser vom Revisionsgericht selbst durchgeführt werden kann. Freilich empfiehlt sich eine solche Berechnungsdarstellung bereits deshalb, weil sie die Nachvollziehbarkeit des Urteils erleichtert. Zudem bietet die Berechnungsdarstellung die Möglichkeit zu kontrollieren , ob die steuerlich erheblichen Tatsachen im angefochtenen Urteil festgestellt sind.

21

Den der Berechnungsdarstellung zukommenden Aufgaben kann nicht durch Bezugnahmen auf Betriebs- oder Fahndungsprüfungsberichte entsprochen werden. Das Tatgericht ist aber nicht gehindert, sich Steuerberechnungen von Beamten der Finanzverwaltung anzuschließen, die auf den festgestellten Besteuerungsgrundlagen aufbauen. Allerdings muss im Urteil zweifelsfrei erkennbar sein, dass das Tatgericht eine eigenständige - weil ihm obliegende Rechtsanwendung - Steuerberechnung durchgeführt hat (vgl. Jäger StraFo 2006, 477, 479 m.w.N.).

22

e) Den vorstehenden Anforderungen wird das Urteil nicht in vollem Umfang gerecht. Auf der teilweise unvollständigen Sachdarstellung beruht das Urteil indes nicht.

23

aa) Ist die sachlich-rechtliche Überprüfung dem Revisionsgericht aufgrund unzureichender Feststellung der Besteuerungsgrundlagen nicht zuverlässig möglich, so beruht das Urteil grundsätzlich auf einer Verletzung des Gesetzes (§ 337 StPO).

24

Ausnahmsweise kann trotz unzureichender Darstellung der Besteuerungsgrundlagen aber ein Beruhen dann ausgeschlossen werden, wenn sich die Darstellungsmängel allein auf die Überprüfbarkeit der Höhe der hinterzogenen Steuern - mithin die Überprüfbarkeit des Schuldumfangs - durch das Revisionsgericht beziehen und auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen sicher ausgeschlossen werden kann, dass die Steuerberechnung den Angeklagten in Bezug auf den Schuldumfang beschwert.

25

bb) So liegt der Fall hier. Die getroffenen Feststellungen tragen den Schuldspruch; auf der Grundlage der im Urteil - wenngleich an unterschiedlichen Stellen - mitgeteilten Besteuerungsgrundlagen kann der Senat auch ausschließen , dass sich auf der Grundlage einer rechtsfehlerfreien Darstellung eine geringere Steuerverkürzung ergeben hätte.

26

Anhand der mitgeteilten Umsätze sowie der festgestellten Aufwendungen , die seitens des Angeklagten bzw. der BH GmbH getätigt wurden, lässt sich die von Gesetzes wegen geschuldete Umsatzsteuer ebenso wie die von Gesetzes wegen geschuldete Einkommen-, Körperschaft- und Gewerbesteuer in ihrer Größenordnung berechnen. Soweit bei der Darstellung der im Veranlagungszeitraum 2000 hinterzogenen Steuern teilweise Feststellungen fehlen, die angesichts der damaligen Geltung des körperschaftsteuerrechtlichen Anrechnungsverfahrens (vgl. § 27 Abs. 1 i.V.m. Abs. 3 Satz 2 KStG aF) erforderlich waren, gefährdet dies den Bestand des Urteils im konkreten Fall nicht. Insbesondere kann trotz der fehlenden Feststellungen zum verwendbaren Eigenkapital der BH GmbH (vgl. insoweit Senat, Urt. vom 2. Dezember 2008 - 1 StR 375/08) die Höhe der hinterzogenen Körperschaftsteuer ermittelt werden. Aus dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe ergibt sich, dass es bei der BH GmbH im Veranlagungszeitraum 2000 nach damaligem Recht kein verwendbares Eigenkapital gab, das auf der Ebene der Gesellschafter zu einer weiteren Steuererstattung geführt hätte oder hätte führen können.

27

Die auf dieser Grundlage erfolgte Überprüfung der vom Landgericht angenommenen Soll-Steuern durch den Senat ergab keine Berechnungsfehler zum Nachteil des Angeklagten. Dieser hat zudem das Ergebnis der Neuberechnung der Steuern, die auf der Grundlage der von ihm eingestandenen Be- steuerungsgrundlagen in der Hauptverhandlung erfolgte, auch anerkannt. Hierfür war der kaufmännisch versierte und verteidigte Angeklagte auch ausreichend sachkundig.

II.

28

Demgegenüber kann in den Fällen 15. und 16. der Urteilsgründe die Verurteilung wegen Verstoßes gegen das Waffengesetz in zwei Fällen keinen Bestand haben.

29

1. Das Landgericht hat insoweit festgestellt, dass bei der Durchsuchung des Hauses des Angeklagten am 25. April 2006 eine ihm gehörende Pistole P 38, 9 mm sowie knapp 400 Patronen Munition Kaliber 22 aufgefunden wurden, für die der Angeklagte keine waffenrechtliche Erlaubnis hatte. Daneben führte der Angeklagte bei seiner Festnahme am gleichen Tag im Handschuhfach seines Fahrzeuges einen Schlagring bei sich.

30

2. Auf der Grundlage der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs erweist sich die Verurteilung wegen Verstoßes gegen das Waffengesetz in zwei Fällen als rechtsfehlerhaft.

31

Das gleichzeitige unerlaubte Ausüben der tatsächlichen Gewalt über mehrere Waffen oder Waffenteile bzw. Munition, auch wenn sie nicht unter dieselbe Strafbestimmung fallen, gilt als nur ein Verstoß gegen das Waffenrecht (st. Rspr., vgl. BGHR WaffG § 52 Konkurrenzen 1; BGH NStZ-RR 2003, 124 f.; BGHR WaffG § 52a Abs. 1 Konkurrenzen 1 m.w.N.; BGH, Beschl. vom 13. Januar 2009 - 3 StR 543/08 jeweils m.w.N.). Dies gilt auch dann, wenn der Täter mehrere Waffen besitzt und lediglich eine davon führt (BGHR WaffG § 53 Abs. 3a Konkurrenzen 2; BGH NStZ 2001, 101). Hieran hält der Senat fest, auch wenn in Fällen, bei denen - wie hier - durch das Führen einer der Waffen eine besonders gefährliche Manifestation des Willens zur Gewaltausübung gegeben ist, eine andere Beurteilung nicht weniger überzeugend erscheint.

32

Der Schuldspruch in diesem Zusammenhang ist daher so wie geschehen zu berichtigen. § 265 StPO steht dem nicht entgegen; der insoweit geständige Angeklagte hätte sich auch im Falle eines Hinweises nicht anders und Erfolg versprechender als geschehen verteidigen können.

III.

33

Im Zusammenhang mit der Verurteilung des Angeklagten wegen Beihilfe zum Verstoß gegen das Aufenthaltsgesetz und wegen Beihilfe zum Betrug in zwei Fällen zeigt die Revision keinen Rechtsfehler auf.

IV.

34

1. Der Wegfall der Verurteilung wegen tateinheitlicher Steuerhinterziehung hinsichtlich der Umsatzsteuer für den Veranlagungszeitraum 1999 im Fall 1. der Urteilsgründe führt nicht zur Aufhebung der hierfür verhängten - angesichts des verbleibenden Schadens und der einschlägigen Vorstrafe des Angeklagten sehr maßvollen - Einzelstrafe. Der Senat kann ausschließen, dass das Landgericht bei zutreffender rechtlicher Würdigung auf eine geringere Einzelstrafe erkannt hätte, weil auch festgestellte, aber verjährte Taten bei der Findung schuldangemessener Strafen berücksichtigt werden können (vgl. Senat, Beschl. vom 27. August 2008 - 1 StR 452/08; Fischer, StGB 56. Aufl. § 46 Rdn. 38b m.w.N.).

35

2. Der Wegfall der in Fall 16. der Urteilsgründe verhängten Einzelstrafe von vier Monaten führt nicht zur Aufhebung des Gesamtstrafenausspruchs. In Anbetracht der verbleibenden Einzelstrafen und der maßvollen Erhöhung der Einsatzstrafe von einem Jahr und drei Monaten, kann der Senat in entsprechender Anwendung von § 354 Abs. 1 StPO ausschließen, dass das Landgericht auf eine niedrigere Gesamtstrafe als zwei Jahre und fünf Monate erkannt hätte.

36

3. Unabhängig davon weist der Senat darauf hin, dass das Landgericht die an sich für schuldangemessen erachtete Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und zehn Monaten um fünf Monate milderte, ohne dass dies rechtlich geboten war.

37

Der Milderung lag zu Grunde, dass der gegen den Angeklagten ergangene Haftbefehl mit der Maßgabe außer Vollzug gesetzt wurde, dass der Aufenthalt des Angeklagten mittels einer elektronischen Fußfessel überwacht wird. Die Auflage wurde für die Dauer von einem Jahr und fünf Monaten vollzogen. Diesem Umstand hat die Strafkammer einerseits „ganz erheblich bei der Strafzumessung zugunsten des Angeklagten“ Rechnung getragen (UA S. 28). Darüber hinaus erachtete das Landgericht deswegen aber eine Milderung der tatsächlich für schuldangemessen erachteten Gesamtfreiheitsstrafe für erforderlich.

38

Die Überwachung des Aufenthalts des Angeklagten mittels einer elektronischen Fußfessel stellt indes keine haftgleiche Freiheitsentziehung, sondern vielmehr nur eine Freiheitsbeschränkung dar (vgl. auch Senat NJW 1998, 767; Heghmanns ZRP 1999, 297, 302, siehe auch Fünfsinn in Festschrift für Eisenberg S. 691, 697 m.w.N.). Eine wie auch immer geartete Anrechnung auf die verhängte Strafe ist daher nicht erforderlich. Vielmehr handelt es sich - wie vom Landgericht im Ansatz richtig gesehen - nur um einen allgemeinen Strafzumessungsgrund zu Gunsten des Angeklagten.

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten F. wegen versuchten Betruges in Tateinheit mit unrichtiger Darstellung gemäß § 400 Abs. 1 AktG und mit Beihilfe zur unrichtigen Darstellung der Verhältnisse einer Kapitalgesellschaft im Jahresabschluss (§ 331 Abs. 1 Nr. 1 HGB) zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt.

2

Den Angeklagten R. hat das Landgericht wegen versuchten Betruges in Tateinheit mit unrichtiger Darstellung gemäß § 400 Abs. 1 AktG und wegen unrichtiger Darstellung der Verhältnisse einer Kapitalgesellschaft im Jahresabschluss zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt.

3

Die Angeklagten S. und W. hat das Landgericht jeweils wegen Beihilfe zum versuchten Betrug, zur unrichtigen Darstellung gemäß § 400 Abs. 1 AktG und zur unrichtigen Darstellung der Verhältnisse einer Kapitalgesellschaft im Jahresabschluss sowie wegen Steuerhinterziehung in zwei Fällen jeweils zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt. Deren Vollstreckung hat es zur Bewährung ausgesetzt.

4

Den Mitangeklagten B. hat das Landgericht wegen Beihilfe zum versuchten Betrug und zur unrichtigen Darstellung der Verhältnisse einer Kapitalgesellschaft im Jahresabschluss zu einer Freiheitsstrafe von acht Monaten verurteilt , deren Vollstreckung es ebenfalls zur Bewährung ausgesetzt hat.

5

Verfall von Wertersatz gegenüber den Angeklagten F. und R. , gegenüber den Verfallsbeteiligten H. AG i.L. und A.

6

Gegen dieses Urteil wendet sich die Staatsanwaltschaft mit ihren Revisionen ; sie rügt die Verletzung materiellen Rechts. Die zu Lasten der Angeklagten eingelegten Revisionen hat die Staatsanwaltschaft beschränkt: Auf den Strafausspruch bezüglich der Angeklagten F. , R. , S. und W. sowie auf die unterbliebene Anordnung des Verfalls von Wertersatz bezüglich der Angeklagten F. und R. . Zudem wendet sie sich auch bezüglich der Verfallsbeteiligten H. AG i.L., A. GmbH und Fa. gegen die Nichtanordnung des Verfalls von Wertersatz. Die Revisionen der Staatsanwaltschaft haben Erfolg, soweit sie sich gegen die Nichtanordnung von Wertersatzverfall wenden; daher ist die sofortige Beschwerde gegen die Kostenentscheidung gegenstandslos. Im Übrigen sind die Revisionen der Staatsanwaltschaft unbegründet.

I.

7

1. Das Landgericht hat folgende Feststellungen getroffen:

8

a) Zur Firmenstruktur

9

Der Angeklagte F. war Vorsitzender des Verwaltungsrates des Schweizer Unternehmens D. AG (nachfolgend D. AG) und dessen beherrschender Mehrheitsaktionär. Bei dieser Gesellschaft war der Angeklagte W. zunächst als Assistent der Geschäftsleitung und später als Bereichsleiter der Mediensparte des Unternehmens tätig und insoweit dem Angeklagten F. direkt unterstellt.

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Die D. AG hielt rund 70 % der Aktien der I. AG (nachfolgend I. AG). Wesentlicher Geschäftsgegenstand der I. AG war die Erbringung von Dienstleistungen im Internet, namentlich die Bereitstellung von Speicherkapazitäten auf Servern zum Aufbau einer Internetpräsenz und die Entwicklung von Software. Neben der D. AG hielten Mitglieder des Managements und des Aufsichtsrates der I. AG sowie Mitarbeiter dieser Gesellschaft ca. 10 % der Geschäftsanteile. Die verbleibenden 20 % der I. - Aktien wurden seit dem 17. März 2000 am „Neuen Markt“ der Deutsche Börse AG an der Frankfurter Wertpapierbörse gehandelt. Vorstandsvorsitzender der I. AG war der Angeklagte F. , Finanzvorstand der Gesellschaft war der Angeklagte R. .

11

Neben den Anteilen an der I. AG hielt die D. AG Anteile an der Bl. GmbH, deren Geschäftsführer die Angeklagten S. und B. waren.

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b) Manipulation der Umsatz- und Ertragszahlen im Vorfeld des Verkaufs der I. AG

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Mitte des Jahres 2000 beschloss der Angeklagte F. , die Mehrheitsanteile an der I. AG zu verkaufen. Um potentielle Käufer der Aktien über die tatsächliche wirtschaftliche Situation der I. AG zu täuschen, veranlasste er in der zweiten Hälfte des Jahres 2000 die Manipulierung der Umsatz- und Ertragszahlen der I. AG für die ersten neun Monate des Geschäftsjahres.

14

Hierfür ließ er zum Ende des dritten Quartals insgesamt acht Rechnungen , mit denen von der I. AG tatsächlich nicht erbrachte Leistungen - insbesondere gegenüber der Bl. GmbH sowie gegenüber weiteren Gesellschaften - mit einem Gesamtvolumen von 12.253.330 DM abgerechnet wurden, zu Gunsten der I. AG buchen. An diesen Buchhaltungsmanipulationen waren mit verschiedenen Beiträgen der Angeklagte R. als Finanzvorstand der I. AG, die Angeklagten S. und B. als Geschäftsführer der Bl. GmbH sowie der Angeklagte W. als Bereichsleiter der Mediensparte der D. AG und in dieser Eigenschaft auch als Vorgesetzter der Angeklagten S. und B. beteiligt.

15

Durch diese Manipulationen und die damit einhergehende Täuschung über die tatsächliche wirtschaftliche Situation der I. AG sollten Kaufinteressenten zum Abschluss eines Kaufvertrages und zur Zahlung eines überhöhten Kaufpreises veranlasst werden.

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c) Der Verkauf der I. AG

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Mit Vertrag vom 19. Dezember 2000 verkaufte der Angeklagte F. in seiner Eigenschaft als Vorsitzender des Verwaltungsrates der D. AG unter Zwischenschaltung ihrer in Deutschland geschäftsansässigen 100%igen Tochtergesellschaft D. H. GmbH einen über 75%igen Mehrheitsanteil an der I. AG, der bei der D. H. GmbH angesammelt worden war (UA S. 204), an die englische Gesellschaft E. plc.. In diesem Vertrag verpflichtete sich die D. AG, 15 Millionen Aktien der I. AG an die E. plc. zu übertragen. Als Gegenleistung sollte die E. plc. 210 Millionen Euro an die D. AG zahlen sowie 62 Millionen neu herauszugebende Aktien der E. plc., die im Kaufvertrag mit 552 Millionen Euro bewertet wurden , an die D. AG übertragen. Damit betrug der Gesamtkaufpreis für die I. -Aktien 762 Millionen Euro. Der Vertrag wurde am 30. Januar 2001 durchgeführt.

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Entsprechend dem Tatplan der Angeklagten schlossen die Verantwortlichen der E. plc. den Vertrag in der irrigen Annahme, dass die ihnen mitgeteilten Unternehmenskennzahlen für die ersten neun Monate des Jahres 2000 zutreffend seien und die Zwischenbilanz des Unternehmens ordnungsgemäß erstellt worden sei. Nach der - subjektiven - Vorstellung der Angeklagten F. und R. zahlte die E. plc. demnach einen Kaufpreis, der den Marktwert der erworbenen Beteiligung an der I. AG um mindestens 30 Millionen Euro überstieg (UA S. 219). Die Angeklagten W. und S. , die nicht alle Manipulationen kannten, gingen von einem um 27,5 Millionen Euro und der Angeklagte B. von einem um 25 Millionen Euro überhöhten Kaufpreis aus. In dem jeweiligen Umfang sollte bei der D. AG ein nicht gerechtfertigter Vermögenszuwachs entstehen (UA S. 21).

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d) Vermögensschaden

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Da saldierungsfähige Barwerte für die nach dem Aktienkaufvertrag vom 19. Dezember 2000 zu tauschenden Aktienpakete nach Auffassung der Strafkammer auch im Schätzungswege objektiv nicht sicher bestimmbar waren, sah sich die Strafkammer außerstande festzustellen, ob sich die E. plc. zur Zahlung eines objektiv über dem Marktwert der I. -Beteiligung liegenden überhöhten Kaufpreises verpflichtet hatte.

21

e) Die Verteilung des Erlöses aus der Veräußerung der I. AG

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Der aus der Veräußerung des I. -Aktienpaketes von der D. AG vereinnahmte Erlös wurde zu einem großen Teil, nämlich in Höhe von insgesamt 233 Millionen Schweizer Franken, als Sonderdividende an die Aktionäre der D. AG ausgeschüttet (UA S. 272). Dem Angeklagten F. flossen aus dem Erlös der Veräußerung der I. AG mindestens 31,6 Millionen Euro zu (UA S. 7). Daneben vereinnahmte die A. GmbH, deren alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer der Angeklagte F. ist, auf dessen Veranlassung 52,5 Millionen Euro des Verkaufserlöses (UA S. 7). Der Angeklagte R. , der im Tausch gegen die von ihm gehaltenen I. -Aktien Aktien der E. plc. mit einem „nominellen“ Buchwert von ca. 7,25 Millionen Euro erhalten hatte, veräußerte die ihm übertragenen Aktien der E. plc. nach Ablauf einer Sperrfrist für 1.124.093,31 Euro (UA S. 520).

23

Darüber hinaus partizipierten unter anderem auch die H. AG i.L. und die Ehefrau des Angeklagten F. , Fa. , an den Erlösen aus der Veräußerung der I. AG an die E. plc.. Fa. erhielt vom Angeklagten F. eine Zuwendung von 2 Millionen Euro aus dem Veräußerungserlös , die H. AG i.L. von 4,5 Millionen Euro (UA S. 519).

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f) Weitere Folgen der Umsatzmanipulationen und der Erstellung der Scheinrechnungen

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Die nicht den tatsächlichen Verhältnissen entsprechenden Umsatz- und Ertragszahlen der I. AG, die sich aus der Erfassung der Scheinrechnungen ergaben, wurden im Rahmen einer Ad-hoc-Meldung am 28. November 2000 veröffentlicht, mit der über die gesamte Geschäftstätigkeit der I. AG des dritten Quartals und der ersten neun Monate des Jahres 2000 an der Börse berichtet wurde. Zudem fanden die unzutreffenden Umsatz- und Ertragszahlen auch zum überwiegenden Teil, nämlich in Höhe von 9.119.400 DM, Eingang in den Konzernjahresabschluss und den Konzernlagebericht der I. AG zum 31. Dezember 2000.

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Die Angeklagten S. und W. gaben für die Bl. GmbH für die Voranmeldungszeiträume September und Dezember 2000 jeweils unrichtige Umsatzsteuer-Voranmeldungen ab. Sie machten zu Unrecht Umsatzsteuer in Höhe von 480.000 DM bzw. 828.000 DM aus Scheinrechnungen, die für die Manipulationen der Umsatzzahlen der I. AG erstellt worden waren, als Vorsteuern geltend. Die Rechnungsaussteller führten die ausgewiesene Umsatzsteuer jeweils an das zuständige Finanzamt ab.

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2. Die Strafkammer hat diese Feststellungen wie folgt rechtlich gewürdigt :

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Da sie sich nicht in der Lage sah, saldierungsfähige Barwerte für die nach dem Vertrag vom 19. Dezember 2000 zu tauschenden Aktienpakete hinreichend sicher zu bestimmen, hat die Strafkammer die Angeklagten F. und R. lediglich wegen versuchten Betruges in Mittäterschaft verurteilt, wobei sie einen angestrebten Vermögensschaden von 30 Millionen Euro zu Grunde gelegt hat. Die Angeklagten W. , S. und B. hat sie wegen Beihilfe hierzu verurteilt.

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Die unrichtigen Angaben in der Ad-hoc-Mitteilung der I. AG vom 28. November 2000 hat die Strafkammer bei den Angeklagten F. und R. als unrichtige Darstellung i.S.v. § 400 Abs. 1 Nr. 1 AktG gewertet, die Unterstützung der Angeklagten S. und W. als Beihilfe hierzu. In der Aufnahme unzutreffender Umsatz- und Ertragszahlen in die Abschlüsse der I. AG durch den Angeklagten R. sah die Strafkammer die Verwirklichung des Tatbestandes der unrichtigen Darstellung i.S.v. § 331 Abs. 1 Nr. 1 HGB, zu der die anderen Angeklagten Beihilfe geleistet hatten. Die Einreichung unzutreffender Umsatzsteuer-Voranmeldungen durch die Angeklagten S. und W. hat die Strafkammer als Steuerhinterziehung gemäß § 370 Abs. 1 Nr. 1 AO gewertet.

30

Die Strafkammer hat gegen keinen der Angeklagten und auch gegen keinen der Verfallsbeteiligten Verfall bzw. Verfall von Wertersatz angeordnet. Sie ist der Auffassung, dass weder der Angeklagte F. noch die Verfallsbeteiligten in einem bezifferbaren Umfang etwas i.S.v. § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB erlangt hätten. Unmittelbar aus der Tat sei lediglich der Abschluss des Vertrages erlangt. Daher sei nur der sich aus der Saldierung von Leistung und Gegenleistung ergebende Betrag i.S.v. § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB erlangt. Da aber Barwerte für die nach dem Aktienkaufvertrag vom 19. Dezember 2000 zu tauschenden Aktienpakete auch im Schätzungswege nicht sicher bestimmbar gewesen seien , sah sich die Strafkammer außerstande, das Erlangte objektiv, d.h. unabhänging von dem im Kaufvertrag vereinbarten Kaufpreis, zu beziffern. Außerdem sah sich die Strafkammer durch die Vorschrift des § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB an einer Verfallsanordnung gegenüber den Angeklagten F. , S. und W. sowie der A. GmbH gehindert. Schließlich stünde bei den Angeklagten R. , S. und W. der Anordnung des Verfalls auch § 73c Abs. 1 Satz 1 StGB entgegen.

II.

31

Die Beschränkung der Revisionen der Staatsanwaltschaft ist wirksam. Eine wirksame Revisionsbeschränkung setzt voraus, dass die Gesamtentscheidung auch dann frei von inneren Widersprüchen bleibt, wenn die eingelegte Revision Erfolg hat (st. Rspr.; vgl. BGHSt 10, 100, 101; 29, 359, 364; 39, 208, 209; 41, 57, 59; 47, 32, 35; jew. mwN; BGH NStZ-RR 1999, 359). Dies ist hier auch bei den Angeklagten R. und F. der Fall. Das Angriffsziel der Revisionen setzt sowohl hinsichtlich der Strafaussprüche als auch bezüglich der er- strebten Verfallsanordnung keinen vollendeten Betrug voraus. Wegen des den Verfallsvorschriften zugrunde liegenden Bruttoprinzips setzt eine Verfallsanordnung hinsichtlich des aus einer Tat Erlangten nicht notwendig einen Vermögensschaden - spiegelbildlich zu einem Vermögensvorteil - voraus. Auch ein versuchter Betrug ist eine rechtswidrige Tat im Sinne des § 73 StGB (vgl. W. Schmidt in LK 12. Aufl. § 73 StGB Rdn. 16; siehe auch unten IV. 1. a), aus der etwas i.S.v. § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB erlangt werden kann. Selbst wenn die erbrachte Gegenleistung den Wert der zugeflossenen Leistung erreichen würde, könnte es zwar an einem Vermögensschaden fehlen, nicht aber am Erlangten. Auch in solchen Fällen kommt ein Verfall noch in Betracht, es sei denn der Verfallsanordnung stehen Ansprüche des Verletzten i.S.d. § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB entgegen oder die Härtevorschrift des § 73c StGB greift ein.

III.

32

Soweit sich die Revisionen der Staatsanwaltschaft gegen die Strafaussprüche bezüglich der Angeklagten F. , R. , S. und W. wenden, zeigen sie keinen Rechtsfehler auf. Die Einzelstrafen, die Gesamtstrafen und, betreffend die Angeklagten S. und W. , auch die Strafaussetzung zur Bewährung halten rechtlicher Nachprüfung stand.

33

Insbesondere ist auch die von der Staatsanwaltschaft beanstandete Strafrahmenwahl rechtsfehlerfrei. Die Verneinung besonders schwerer Fälle überschreitet noch nicht den dem Tatrichter hierbei zukommenden Beurteilungsspielraum.

34

Dies gilt auch, soweit das Landgericht bei den Angeklagten S. und W. für die von ihnen begangenen Steuerhinterziehungen besonders schwere Fälle i.S.v. § 370 Abs. 3 AO verneint hat. Die Voraussetzungen des § 370 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 AO aF, der als für die Angeklagten günstigeres Tatzeitrecht gemäß § 2 Abs. 3 StGB anzuwenden war, waren nicht gegeben. Auch handelten die Angeklagten S. und W. nicht aus grobem Eigennutz. Das Landgericht hat zudem in den Blick genommen, dass nach dem Tatplan der Angeklagten ein endgültiger Steuerschaden nicht angestrebt wurde und ein solcher auch nicht eingetreten ist.

IV.

35

Keinen Bestand hat das Urteil, soweit das Landgericht hinsichtlich der Angeklagten R. und F. sowie gegenüber den Verfallsbeteiligten H. AG i.L., A. GmbH und Fa. von der Anordnung des Verfalls von Wertersatz abgesehen hat.

36

1. Das Landgericht hat den Umfang des aus der Tat Erlangten i.S.v. § 73 Abs. 1 StGB unzutreffend bestimmt. Deshalb war das Urteil hinsichtlich der Verfallsentscheidung aufzuheben. Dem liegt folgende rechtliche Beurteilung des Senats (§ 358 Abs. 1 StPO) zugrunde:

37

a) Aus der Tat erlangt i.S.v. § 73 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 StGB sind alle Vermögenswerte, die dem Begünstigten unmittelbar aus der Verwirklichung des Tatbestands in irgendeiner Phase des Tatablaufs zufließen (vgl. BGHSt 52, 227, 246 mwN). Auch bei Betrugstaten ist dabei nicht erforderlich, dass der Täter einen Vermögensvorteil erlangt hat. Zudem stellt auch ein versuchter Betrug eine rechtswidrige Tat i.S.v. § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB, § 11 Abs. 1 Nr. 5 StGB dar, aus der i.S.v. § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB etwas erlangt sein kann. Deshalb kann eine Verfallsanordnung auch an einen lediglich versuchten Betrug anknüp- fen, soweit - wie hier - dem Täter oder einem Dritten (§ 73 Abs. 3 StGB) daraus etwas zugeflossen ist (vgl. W. Schmidt in LK 12. Aufl. § 73 StGB Rdn. 16).

38

Einer Verfallsanordnung stand daher nicht entgegen, dass das Landgericht sich außerstande gesehen hat, mit der erforderlichen Sicherheit bei den Angeklagten F. und R. eine ungerechtfertigte Bereicherung (einen Vermögensvorteil ) und bei der E. plc. einen Vermögensschaden festzustellen.

39

b) Der Umfang des Erlangten ist zwingend nach Maßgabe des Bruttoprinzips zu bemessen (BGHSt 52, 227, 248). Hiernach sind die Vermögenswerte , die der Täter oder Teilnehmer in irgendeiner Phase des Tatablaufs unmittelbar erlangt hat, in ihrer Gesamtheit abzuschöpfen, ohne dass Gegenleistungen oder sonstige Aufwendungen in Abzug gebracht werden (BGHSt 47, 369, 370 f.; 52, 227, 248). Bei der Berechnung des - wie hier - durch einen Kauf Erlangten ist deshalb vom gesamten betrügerisch erlangten Verkaufserlös auszugehen (BGHSt 47, 369, 370 mwN). Das Bundesverfassungsgericht hat hierzu im vorliegenden Strafverfahren auf eine Verfassungsbeschwerde gegen eine Arrestentscheidung des Hansatischen Oberlandesgerichts Hamburg folgendes ausgeführt (Beschl. vom 11. Dezember 2008 - 2 BvR 1871/08): „Die Annahme des Oberlandesgerichts, der Beschwerdeführer habe den Erlös aus den durch die D. AG verkauften E. -Aktien ohne Berücksichtigung des vorherigen Wertes der I. -Aktien ´erlangt´, begegnet keinen verfassungsrechtlichen Bedenken. Anders als in den vom 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs entschiedenen Fällen (vgl. BGHSt 47, 260, 269 f.; 50, 299, 309 ff.; BGH, Beschluss vom 29. Juni 2006 - 5 StR 482/05, NStZ-RR 2006, S. 338), auf die der Beschwerdeführer sich beruft, sind im vorliegenden Fall die Vermögensbestandteile des Beschwerdeführers, über deren Wert getäuscht worden sein soll und die unmittelbar zum Erwerb der E. -Aktien eingesetzt wurden , selbst Gegenstand der mutmaßlichen Tathandlung (vgl. BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats vom 7. Juli 2006 - 2 BvR 527/06 -, juris; vgl. auch BGHSt 47, 369, 370 ff., und BGH, Urteil vom 30. Mai 2008 - 1 StR 166/07, juris, Rn. 107). Nach dem sich aus §§ 73, 73a StGB ergebenden Bruttoprinzip unterliegt das Erlangte in seiner Gesamtheit dem Verfall.“

40

Schon deshalb ergibt sich aus der Rechtsprechung des 5. Strafsenats (vgl. für die zudem anders gelagerten Fälle der Auftragserlangung durch Bestechung BGHSt 47, 260 sowie 50, 299 und für verbotene Insidergeschäfte BGH NStZ 2010, 339) nichts Gegenteiliges; ein Fall der Divergenz i.S.v. § 132 Abs. 2 GVG ist nicht gegeben.

41

Im vorliegenden Fall haben die D. AG und der Angeklagte R. aus der Tat - versuchter Betrug zum Nachteil der E. plc. - die Leistungen der E. plc. erlangt. Teile des Veräußerungserlöses flossen dann dem Angeklagten F. und den Verfallsbeteiligten zu (UA S. 7, 519). Die Erbringung der Leistungen durch die E. plc. ist noch Teil der Tat (vgl. BVerfG aaO); erst die täuschungsbedingte Erfüllung des Betruges führt zur Beendigung der Tat (Fischer StGB 57. Aufl. § 263 Rdn. 201 mwN). Entgegen der Auffassung des Landgerichts ist in solchen Fällen nicht zwischen dem schuldrechtlichen Verpflichtungsgeschäft und dem Erfüllungsgeschäft zu unterscheiden (vgl. auch BGHSt 52, 227, 248 f.).

42

Aus der Tat erlangt i.S.v. § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB sind hier die in Vollzug des täuschungsbedingt abgeschlossenen Vertrages vom 19. Dezember 2000 von der E. plc. erbrachten Leistungen, hinsichtlich der D. AG also sowohl die „Barkomponente“ in Höhe von 210 Millionen Euro als auch das im http://www.juris.de/jportal/portal/t/1lgd/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=1&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR001270871BJNE017103307&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint - 16 - Austausch gegen I. -Aktien übertragene E. -Aktienpaket, dessen Wert vertraglich mit 552 Millionen Euro beziffert wurde. Eine Saldierung der zwischen der D. AG und der E. plc. in Vollzug der getroffenen Vereinbarung ausgetauschten Leistungen war demgegenüber entgegen der Auffassung des Landgerichts für die Bestimmung des Erlangten i.S.v. § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB nicht vorzunehmen. Eine solche Saldierung schließt das gesetzlich vorgegebene Bruttoprinzip aus. Dieser Umfang des Verfalls entspricht dem Willen des Gesetzgebers, der durch Gesetz zur Änderung des Außenwirtschaftsgesetzes, des Strafgesetzbuches und anderer Gesetze vom 28. Februar 1992 (BGBl. I S. 372) § 73 StGB mit Wirkung vom 7. März 1992 geändert hat. Daher hat der Gesetzgeber den Begriff des Vermögensvorteils (Nettoprinzip) durch den des Erlangten (Bruttoprinzip) ersetzt (BT-Drucks. 12/899 S. 11).

43

Würde man bei solchen Geschäften lediglich den Gewinn - also den Saldo aus Leistung und Gegenleistung - als Erlangtes ansehen, dann würde - dem Willen des Gesetzgebers widersprechend - im Ergebnis das Bruttoprinzip wieder durch das Nettoprinzip ersetzt. Gerade die im vorliegenden Verfahren deutlich gewordenen Schwierigkeiten bei der Bemessung der Gegenleistung wollte der Gesetzgeber aber bei Einführung des Bruttoprinzips vermeiden (vgl. BT-Drucks. 12/899 S. 11). Zudem wollte er den unwiederbringlichen Verlust von all dem anordnen, was in Straftaten investiert worden ist. Denn mit dem Verfall verfolgt er auch einen Präventionszweck (BVerfG NJW 2004, 2073, 2075; BGHSt 51, 65, 67). Müsste der von der Verfallsanordnung Betroffene lediglich die Abschöpfung des Nettogewinns befürchten, so würde sich die Tat für ihn unter finanziellen Gesichtspunkten als risikolos erweisen (vgl. BGHSt 51, 65, 67; 52, 227, 248).

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c) Die vorstehenden Grundsätze gelten auch für die Anordnung des Verfalls gegenüber einem Drittbegünstigten i.S.v. § 73 Abs. 3 StGB, d.h. hier gegenüber der H. AG i.L. und der A. GmbH sowie gegenüber der Ehefrau des Angeklagten F. , der weiteren Verfallsbeteiligten Fa. . Auch gegenüber diesen Verfallsbeteiligten ist der Umfang des Erlangten nach Maßgabe des Bruttoprinzips zu bemessen, ohne dass Gegenleistungen oder sonstige Aufwendungen in Abzug gebracht werden (BGHSt 47, 369, 374; 52, 227, 247 f.; BGH NStZ-RR 2004, 214, 215).

45

2. Die rechtsfehlerhafte Bestimmung des Umfangs des Erlangten zwingt zur Aufhebung des Urteils und zur Zurückverweisung, soweit von der Anordnung des Verfalls von Wertersatz gegen den Angeklagten F. und R. sowie gegen die Verfallsbeteiligten H. AG i.L., A. GmbH und Fa. abgesehen worden ist.

46

a) Nach den insoweit rechtsfehlerfrei getroffenen Urteilsfeststellungen, die bestehen bleiben können, erlangte die D. AG über ihr Tochterunternehmen D. H. GmbH aus dem verfahrensgegenständlichen Rechtsgeschäft 210 Millionen Euro sowie 62 Millionen neu herauszugebende Aktien der E. plc., deren Wert im zugrunde liegenden Vertrag mit 552 Millionen Euro beziffert wurde. Nominal betrug der Gesamtpreis für die I. -Aktien demnach 762 Millionen Euro.

47

b) Unzureichend sind allerdings die bislang getroffenen Feststellungen zur Weitergabe des von der D. AG Erlangten an den Angeklagten F. und an die Verfallsbeteiligten (vgl. oben Abschnitt I.1 Buchst. e). Diese Feststellungen bilden keine ausreichende Tatsachengrundlage für die Annahme des Landgerichts, dass die Vermögenswerte, die den Angeklagten F. und R.

48

3. Die bisherigen Feststellungen zur Höhe des von den Beteiligten i.S.v. § 73 Abs. 1 und § 73 Abs. 3 StGB i.V.m. § 431 Abs. 1, § 442 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 StPO Erlangten können indes bestehen bleiben. Beteiligte im hier verwendeten Sinn sind demnach die Angeklagten als Tatbeteiligte im Sinne von § 28 Abs. 2 StGB sowie die Verfallsbeteiligten einschließlich der D. AG als Geschäftspartnerin und Garantiegeberin (UA S. 204) der E. plc. und ihrer Tochtergesellschaft D. H. GmbH als formeller Verkäuferin der I. -Aktien. Das zur neuen Entscheidung berufene Tatgericht darf ergänzende Feststellungen treffen, die den bisherigen nicht widersprechen.

49

4. Zu der neu zu treffenden Entscheidung über die Frage einer Verfallsanordnung weist der Senat auf Folgendes hin:

50

a) Auf der Grundlage der bestandskräftigen Feststellungen wird der neue Tatrichter seiner Entscheidung die rechtliche Beurteilung des Senats zugrunde legen, dass das aus der Tat i.S.v. § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB Erlangte einen Wert (vgl. § 73a Satz 1 StGB) von 762 Millionen Euro hatte. Das war der zu bezahlende Kaufpreis, auf den sich die Vertragsparteien geeinigt hatten und der in Höhe von 552 Millionen Euro durch E. -Aktien, deren Wert die Vertragsparteien einvernehmlich und nach den für dieses Geschäft maßgeblichen preisbildenden Faktoren bestimmt hatten, zu erbringen war. Nach dem Bruttoprinzip unterliegt das Erlangte in seiner Gesamtheit dem Verfall, wobei ausreichend ist, dass die Vermögenswerte zu irgendeinem Zeitpunkt, wenn auch nur für einen kurzen Zeitraum, zugeflossen sind. Dass für den Weiterverkauf der erhaltenen Aktien der E. plc. eine neunmonatige Sperrfrist vereinbart wurde und dass während dieser Zeit die Kurse dieser Aktien gefallen sind, könnte lediglich im Rahmen des § 73c StGB Berücksichtigung finden (BVerfG wistra 2004, 378, 381 f.). Im Hinblick darauf kann das neue Tatgericht erwägen, ob das weitere Verfahren hinsichtlich des Erlangten auf die "Barkomponente" beschränkt werden sollte.

51

b) Der neue Tatrichter wird Gelegenheit haben, bei seiner Entscheidung über die Höhe des anzuordnenden Verfallsbetrags bezüglich der Angeklagten F. und R. sowie der Verfallsbeteiligten folgende Gesichtspunkte zu berücksichtigen :

52

aa) Die dem Gesellschaftsvermögen einer juristischen Person zugeflossenen Werte stellen trotz (abstrakter) Zugriffsmöglichkeiten der Gesellschafter oder der Organe nicht ohne weiteres auch zugleich das durch die Angeklagten und die Verfallsbeteiligten i.S.v. § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB Erlangte dar (vgl. BVerfG aaO).

53

bb) Nach § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB ist die Anordnung des Verfalls bzw. des Verfalls von Wertersatz ausgeschlossen, soweit Verletzten aus der Tat Ansprüche erwachsen sind, deren Erfüllung dem Täter oder Teilnehmer den Wert des aus der Tat Erlangten entziehen würden. Unter den Voraussetzungen des § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB ist eine Verfallsanordnung auch gegenüber einem Drittbegünstigten ausgeschlossen (vgl. BGHSt 52, 227, 244; BGH NStZ-RR 2007, 109, 110; Nack GA 2003, 879, 882 mwN). Für den Ausschluss kommt es allein auf die rechtliche Existenz der Ansprüche an (vgl. Fischer, StGB 57. Aufl. § 73 Rdn. 18 mwN). Das bisherige Unterbleiben und die fehlende Erwartung der Geltendmachung solcher Ansprüche rechtfertigen also die Verfallsanordnung nicht (BGH NStZ-RR 2007, 110). Dagegen bleibt sie möglich, wenn die Verletzten auf die Geltendmachung wirksam verzichtet haben oder die Ansprüche verjährt sind (BGHSt aaO; BGH NStZ 2006, 621, 623; Fischer aaO Rdn. 19).

54

Hier wird der neue Tatrichter Gelegenheit haben zu prüfen, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang Ansprüche der E. plc. als Verletzter i.S.d. § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB dem Verfall von Wertersatz gegenüber den Angeklagten F. und R. sowie der A. GmbH entgegenstehen (§ 262 StPO). Demgegenüber liegt aufgrund der bislang getroffenen Feststellungen nahe, dass hinsichtlich der H. AG i.L. und der weiteren Verfallsbeteiligten Fa. die Voraussetzungen des § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB nicht gegeben sind, da die E. plc. ihnen gegenüber auf die Geltendmachung von Ansprüchen verzichtet hat.

55

cc) Der Anwendung der Vorschrift des § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB stünde nicht entgegen, dass es nach Auffassung der Strafkammer an einem am Schuldspruch anknüpfenden eindeutigen Beleg von Ansprüchen der Verletzten fehlt. Die Verurteilung der Angeklagten F. und R. lediglich wegen versuchten Betruges schließt nicht aus, dass zivilrechtliche Schadensersatzansprüche der E. plc. gegeben sein können. Denn die Verurteilung lediglich wegen versuchten Betruges resultiert nicht daraus, dass die Strafkammer einen bei der E. plc. eingetretenen Schaden ausgeschlossen hatte, sondern daraus, dass nach ihrer Auffassung ein Vermögensschaden i.S.d. § 263 StGB nach strafrechtlichen Maßstäben nicht zweifelsfrei festgestellt werden konnte. Insbesondere ein möglicher Schadensersatzanspruch aus § 826 BGB, der der Anordnung des Verfalls nach § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB entgegenstehen kann (vgl. BGH NStZ 2010, 326), knüpft aber nicht am Begriff des Vermögensschadens des § 263 StGB an, sondern an einem Schadensbegriff, der sich nach anderen Maßstäben bestimmt (vgl. BGHZ 160, 149; BGH NJW 2005, 2450).

56

dd) Hinsichtlich des Angeklagten R. ist bislang lediglich festgestellt, dass dieser von der E. plc. zivilrechtlich in Anspruch genommen wird und in diesem Zusammenhang einen Vergleich abgeschlossen hat, wonach er sich zur Zahlung von mindestens 250.000 Euro verpflichtet hat. Einen Betrag von 100.000 Euro habe er hiervon bereits erbracht. Weiter habe sich der Angeklagte R. aufgrund des Vergleiches verpflichtet, seine Vermögensverhältnisse offen zu legen. Sollten sich die diesbezüglichen Feststellungen als unrichtig erweisen , wäre er zur Zahlung der gesamten Vergleichssumme in Höhe von 1,5 Millionen Euro verpflichtet. Hat er hingegen sämtliche Bedingungen des Vergleichvertrages erfüllt, hätte er insgesamt nur 250.000 Euro zu zahlen.

57

Den bisherigen Urteilsfeststellungen ist nicht hinreichend deutlich zu entnehmen , ob und gegebenenfalls in welcher Höhe Ansprüche der E. plc. gegenüber dem Angeklagten R. (noch) existieren. Sollte die E. plc. aufgrund eines Vergleiches auf einen Teil ihrer Ansprüche gegen den Angeklagten R. endgültig verzichtet haben, steht § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB der Anordnung des Verfalls von Wertersatz hinsichtlich des den Vergleichsbetrag übersteigenden Wertes des Erlangten nicht entgegen (vgl. OLG Zweibrücken StV 2003, 160, 162; Fischer StGB 57. Aufl. § 73 Rdn. 23):

58

§ 73 Abs. 1 Satz 2 StGB schließt die Verfallsanordnung lediglich in dem Umfang aus, in dem die Anordnung dem Täter das aus der Tat Erlangte zu Lasten des Verletzten entziehen würde ("soweit"). Nach dieser Vorschrift soll eine Konkurrenz zwischen staatlichem Verfallsanspruch, der sich aus § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB ergibt, und (meist zivilrechtlichen) Schadensersatzansprüchen der Verletzten vermieden werden. Insbesondere soll die doppelte Inanspruchnahme des Täters aufgrund des identischen Lebenssachverhaltes verhindert werden (vgl. Fischer aaO Rdn. 17), ohne dass aber der weitere Grundsatz des Verfallsrechts aus dem Blick geraten darf, nach dem der Täter nichts vom Erlangten behalten darf. Das Gesetz löst dieses Konkurrenzverhältnis dahingehend, dass - soweit Ansprüche des Verletzten bestehen - deren Befriedigung Vorrang vor dem Verfall an den Staat (§ 73 Abs. 1 Satz 2 StGB) erhält.

59

Dem Verletzten steht es danach frei, sich mit dem Täter zu einigen und auf einen ihm zustehenden Schadensersatz (oder einen Teil hiervon) zu verzichten. Ein Verzicht des Verletzten kann allerdings nicht den staatlichen Verfallsanspruch nach § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB begrenzen. Der Verletzte kann zwar frei darüber entscheiden, was er vom Täter herausverlangen will, nicht aber darüber, was dieser aus der Tat erlangt hat (so auch Fischer StGB aaO Rdn. 23). Dies wird in der - freilich erst nach der Tatzeit in Kraft getretenen - Vorschrift des § 111i StPO noch einmal verdeutlicht.

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Deshalb haben Schadensersatzleistungen des Täters - unabhängig davon , ob sie vor oder nach Erlass des Urteils geleistet wurden - für die Bestimmung der Höhe des aus der Tat i.S.v. § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB Erlangten keine Auswirkung. Sie können allerdings im Rahmen der Härteklausel des § 73c StGB Berücksichtigung finden und sind zudem - wie die Kammer berücksichtigt hat - ein bestimmender Strafmilderungsgrund. Darüber hinaus würde die Anordnung des Verfalls den Strafausspruch unberührt lassen (BGH NStZ 1995, 491; NStZ-RR 1996, 129, 130; NStZ 2000, 137; NStZ 2001, 312).

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ee) Hinsichtlich der A. GmbH ist bislang lediglich festgestellt, dass die Gesellschaft zivilrechtlichen Schadensersatzansprüchen der E. plc. ausgesetzt ist. Sie könnte eine Haftung gemäß § 826 BGB treffen , weil sie von dem Angeklagten F. , der Geschäftsführer der Gesellschaft ist, in Kenntnis aller haftungsbegründenden Umstände dazu eingesetzt worden ist, Teile des Verkaufserlöses zu vereinnahmen.

62

Die neue Strafkammer wird klären, in welcher Höhe der E. plc. Ansprüche i.S.v. § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB gegenüber der A. GmbH erwachsen sind. Dabei wird sie auch prüfen, ob der - seitens der Strafkammer angenommene - Schadensersatzanspruch nach § 826 BGB gegenüber der A. GmbH tatsächlich existiert. Auch hinsichtlich des Angeklagten F. ergibt sich aus den getroffenen Urteilsfeststellungen noch nicht, in welcher Höhe er Ansprüchen der E. plc. ausgesetzt ist.

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c) Auf der Grundlage der demnach erforderlichen weitergehenden Feststellungen wird das neue Tatgericht erforderlichenfalls prüfen, ob und gegebenenfalls inwieweit die Härtevorschrift des § 73c StGB der Anordnung des Verfalls von Wertersatz bei den Angeklagten F. und R. sowie bei den Verfallsbeteiligten entgegensteht.

V.

64

Im Hinblick auf die Aufhebung der Verfallsentscheidung und Zurückverweisung der Sache insoweit an das Landgericht ist die sofortige Beschwerde der Staatsanwaltschaft gegen die die Verfallsbeteiligten betreffende Kostenentscheidung gegenstandslos. Nack Wahl Hebenstreit Jäger Sander