Strafrecht: Zum Erfordernis des Absatzerfolges bei der gewerbsmäßigen Bandenhehlerei
Der BGH hat mit Beschluss vom 25.06.2008 (Az: 5 StR 219/08) folgendes entschieden:
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ist zur Vollendung des Absetzens kein Absatzerfolg erforderlich.
Eine Bande liegt auch vor, wenn sich ein Haupttäter und zwei Gehilfen zusammenschließen, von denen eine ersichtliche Organisationsgefahr ausgeht.
Verhältnis zur bisherigen Rechtsprechung
Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofes bestätigt seine ständige Rechtsprechung zur Vollendung der Absatzhilfe im Rahmen der Hehlerei (vgl. hierzu BGH Beschluss v. 30.08.2007 – Az. 3 StR 200/07).
Tatbestand
Nach den Feststellungen des Landgerichtes Hamburg beteiligte sich der Angeklagte G mit den Personen A., Ag. Und S an der Verschiffung und dem Verkauf hochwertiger gestohlener Fahrzeuge ins Ausland. Unter Anleitung des A. wurden am 1. 12. 2006 und 6. 1. 2007 zuvor bestellte Container auf dem Speditionsgelände mit insgesamt 3 gestohlenen Pkw beladen. In der Folgezeit beteiligte wirkte der Angeklagte G sodann an vier von Ag. Organisierten Verschiffungsfällen gegen eine Belohnung von jeweils 50€ in der Absicht mit, sich hierdurch eine fortlaufende Einnahmequelle zu verschaffen. Hierbei übernahm er unter anderem Aktivitäten zur Verschiffung; insbesondere sorgte er als Bote für die Bezahlung der Verschiffungskosten. Die Fahrzeuge waren jeweils kurz nach der Verladung von der Polizei sichergestellt worden, ohne dass der Angekl. hiervon Kenntnis erlangte.
Das Landgericht hat den Angeklagten G unter anderem wegen gewerbsmäßiger Bandenhehlerei in 4 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 3 Jahren und 6 Monaten verurteilt. Es hat ferner den nicht revidierenden Angekl. S wegen Beihilfe zur gewerbsmäßigen Bandenhehlerei in 4 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 2 Jahren verurteilt und deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt.
Entscheidungsgründe
Die Verurteilung des Angeklagten G durch das Landgericht Hamburg hält der rechtlichen Überprüfung durch den Bundesgerichtshof nicht in vollem Umfang stand.
Zunächst stellt der Bundesgerichtshof klar, dass die Sicherstellung der Kraftfahrzeuge durch die Polizei und der damit ausgebliebene Absatzerfolg keine Auswirkungen auf eine vollendete Hehlerei haben. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ist zur Vollendung des Absetzens kein Absatzerfolg erforderlich. Es genüge vielmehr, dass seine Bemühungen um die Verwertung dazu geeignet sind, die rechtswidrige Vermögenslage aufrecht zu erhalten oder zu vertiefen. Dies war vorliegend der Fall. Durch die Verladung der Fahrzeuge in jeweils zum Export vorgesehene Hochseecontainer und damit verbundene Sicherungsvorkehrungen waren die Zugriffsmöglichkeiten der deutschen Eigentümer auf ihr jeweiliges Eigentum schon durch die Verladung in die Container faktisch ganz erheblich zugunsten der Empfänger der Fahrzeuge eingeschränkt. Dies rechtfertigt die Annahme eines den Absatz fördernden Erfolges, der für die Annahme des Merkmales „Absetzen“ nach ständiger Rechtsprechung genügt.
Eine Verurteilung des Angeklagten G wegen Mittäterschaft scheide aufgrund seiner eher untergeordneten Tätigkeiten und seiner geringeren Entlohnung aus. Vielmehr sei hier eine Beihilfe einschlägig.
Schließlich stellt der Bundesgerichtshof klar, dass eine Bande auch dann vorliegt, wenn ein Haupttäter und zwei Gehilfen zusammenschließen, von denen eine ersichtliche Organsiationsgefahr ausgeht.
Die Entscheidung im Einzelnen lautet:
Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 27. November 2007, soweit es ihn betrifft, gemäß § 349 Abs. 4 StPO
a) im Schuldspruch dahingehend abgeändert, dass der Angeklagte in den Fällen II. 5 und 6 der Urteilsgründe jeweils wegen Beihilfe zur gewerbsmäßigen Hehlerei (§ 260 Abs. 1 Nr. 1, § 27 StGB) und in den Fällen II. 7 und 8 der Urteilsgründe jeweils wegen Beihilfe zur gewerbsmäßigen Bandenhehlerei (§§ 260a, 27 StGB) verurteilt ist, und
b) im gesamten Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.
1. Die weitergehende Revision wird gemäß § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen.
2. Im Umfang der Aufhebung (1. b) wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen gewerbsmäßiger Bandenhehlerei in vier Fällen sowie wegen illegaler Einreise und illegalen Aufenthalts zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Es hat ferner den nicht revidierenden Angeklagten B. S. wegen Beihilfe zur gewerbsmäßigen Bandenhehlerei in vier Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt und deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt.
Die Revision des Angeklagten G. erzielt mit der Sachrüge den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg. Im Übrigen ist das Rechtsmittel unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.
Das Landgericht hat im Wesentlichen folgende Feststellungen und Wertungen getroffen:
Der aus Liberia stammende Angeklagte reiste im Juni 2006 illegal nach Deutschland ein und arbeitete in H. ohne Erlaubnis als Küchenkraft. Er lernte A. kennen, der ihm erzählte, dass er sich mit der Verschiffung und dem Verkauf hochwertiger gestohlener Fahrzeuge nach G. beschäftige. Der Angeklagte machte über A. die Bekanntschaft eines sich Ag. nennenden jüngeren Mannes, der zusammen mit seinem Freund A. an der Verschiffung gestohlener Autos beteiligt war. Im August 2006 suchte Ag. in Begleitung des Angeklagten G. den Mitangeklagten B. S. an dessen Arbeitsplatz, einer H. Spedition, auf und versicherte sich der Unterstützung des B. S. bei der beabsichtigten Verladung gestohlener Pkw. Unter Anleitung des A. wurden am 1. Dezember 2006 und 6. Januar 2007 zuvor bestellte Container auf dem Speditionsgelände mit insgesamt drei gestohlenen Pkw beladen. B. S. erhielt eine Belohnung von insgesamt 1.000 €.
Ag. kündigte dem Angeklagten G. an, „er wolle wieder Geschäfte über Container abwickeln und G. dabei haben“ (UA S. 30). Angesichts seiner niedrigen Entlohnung als Küchenhilfe wirkte der Angeklagte dann an vier von Ag. organisierten Verschiffungsfällen gegen eine Belohnung von jeweils 50 € in der Absicht mit, sich hierdurch eine fortlaufende Einnahmequelle zu verschaffen. Der Angeklagte bestellte zwei Container und fuhr - in einem Fall Ag. in seinem Einvernehmen - jeweils ein gestohlenes Fahrzeug in einen Container. Er übernahm anschließend Aktivitäten für deren Verschiffung; insbesondere sorgte er als Bote für die Bezahlung der Verschiffungskosten. Die Fahrzeuge waren jeweils kurz nach der Verladung von der Polizei sichergestellt worden, ohne dass der Angeklagte hiervon Kenntnis erlangte.
Der Senat entnimmt - wie wohl auch der Generalbundesanwalt - trotz der unvollständigen rechtlichen Würdigung (UA S. 31 f., 33) den getroffenen Feststellungen auf der Grundlage der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in ihrem Zusammenhang, dass Ag. als selbstständiger Absatzhehler im Sinne des § 259 Abs. 1 StGB gehandelt hat (vgl. BGHSt 26, 358, 361 f.; 27, 45, 49; 33, 44, 48).
Die Revision greift durch, soweit das Landgericht den Angeklagten G. als Mittäter des Ag. angesehen hat.
Die Annahme von Mittäterschaft scheidet allerdings nicht schon deshalb aus, weil durch die jeweilige Sicherstellung der Fahrzeuge ein Absatzerfolg nicht eingetreten sein könnte. Der Senat hat im vorliegenden Fall keinen Anlass, die gefestigte, indes vehement angegriffene Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in Zweifel zu ziehen (vgl. BGHSt 43, 110, 111 m. w. N.; BGH Beschluss v. 19.04.2000 – Az. 5 StR 80/00). Die Handlungen des Ag. und des Angeklagten waren nämlich nicht nur geeignet, die rechtswidrige Vermögenssituation aufrecht zu erhalten, sie führten sogar zu einem tatbestandlichen Erfolg des Absetzens. Durch die Verladung der Fahrzeuge in jeweils zum Export vorgesehene Hochseecontainer unter Vorgabe harmloser, keine weiteren Kontrollen und möglicherweise keine Zollerklärung (UA S. 8) erheischender Ladung (gebrauchte elektrische Haushaltsartikel usw., UA S. 20), durch die vorgesehene Verplombung der Container noch auf dem Speditionsgelände (UA S. 8) und durch die jeweils sichergestellte Zahlung der Transportkosten vor dem Hintergrund der bereits geregelten Übernahme der Fahrzeuge im Empfängerland G. waren die Zugriffsmöglichkeiten der deutschen Eigentümer auf ihr jeweiliges Eigentum schon durch die Verladung in die Container faktisch ganz erheblich zugunsten der Empfänger der Fahrzeuge in G. eingeschränkt. Dies rechtfertigt hier die Annahme eines den Absatz fördernden Erfolges.
Indes belegen die Urteilsfeststellungen - eingedenk des eingeschränkten revisionsrechtlichen Prüfungsmaßstabes (vgl. BGHSt 48, 52, 56) - statt der vom Landgericht angenommenen Mittäterschaft nur Beihilfe. Dies ergibt sich aus den eher untergeordneten Tätigkeiten des Angeklagten und seiner - insbesondere im Vergleich zu dem als Gehilfen angesehenen B. S. - geringen Entlohnung. Der Senat schließt aus, dass ein neuer Tatrichter die Mitwirkung des Angeklagten nach den gesamten Umständen, die von dessen Vorstellung umfasst sein müssen (vgl. BGHSt 37, 289, 291), anders als eine Gehilfenschaft wird beurteilen können, und entscheidet deshalb auf Beihilfe zur Hehlerei durch.
Auch die Annahme, der Angeklagte G. habe in den Fällen II. 5 und 6 der Urteilsgründe als Mitglied einer Bande gehandelt, findet in den Urteilsgründen keine Stütze. Das Landgericht sieht als Bandenmitglieder in diesen Fällen den Angeklagten, Ag. und „mindestens einen weiteren noch nicht Identifizierten, möglicherweise den gesondert verfolgten Polen M. “ (UA S. 15) an. Es bleibt indes offen, wodurch mit dieser Person die gebotene deliktische Vereinbarung zustande gekommen ist (vgl. BGHSt 50, 160, 164). Es gibt keinen Erfahrungssatz, dass derjenige, der gestohlene, zur Verschiffung nach Übersee vorgesehene Fahrzeuge zum Speditionsgelände bringt, Mitglied der die Verschiffung ausführenden Hehlerbande ist (vgl. auch BGH, Beschluss v. 22.10.2001 – Az. 5 StR 439/01). Verbindungen zu A. und dessen Tatgenossen lassen sich den Feststellungen des Urteils ebenfalls nicht entnehmen. In den Fällen II. 5 und 6 der Urteilsgründe ist deshalb der Schuldspruch auf Beihilfe zur gewerbsmäßigen Hehlerei (§ 260 Abs. 1 Nr. 1, § 27 StGB) zu ändern.
In den Fällen II. 7 und 8 der Urteilsgründe hat die Annahme des Landgerichts, Ag. und die beiden als Gehilfen agierenden Angeklagten hätten eine Bande gebildet, Bestand. Eine Bande liegt auch vor, falls sich - wie hier - ein Haupttäter und zwei Gehilfen bei ersichtlicher Organisationsgefahr zusammengeschlossen haben (vgl. BGH, Beschluss v. 19.04.2006 – Az. 4 StR 395/05). In diesen Fällen ist der Schuldspruch in Beihilfe zur gewerbsmäßigen Bandenhehlerei (§§ 260a, 27 StGB) zu ändern.
Der neue Tatrichter wird in den Fällen der Beihilfe zur gewerbsmäßigen Bandenhehlerei zu erwägen haben, ob aufgrund der Vielzahl der mildernden Tatumstände nicht ohne den vertypten Milderungsgrund der Beihilfe von einem minder schweren Fall gemäß § 260a Abs. 2 StGB auszugehen sein wird.
Um dem neuen Tatrichter Gelegenheit zur umfassenden Neufestsetzung aller Strafen zu geben, hat der Senat auch die für das Einreise- und Aufenthaltsdelikt verhängte Strafe von sieben Monaten Freiheitsstrafe aufgehoben.
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ist zur Vollendung des Absetzens kein Absatzerfolg erforderlich.
Eine Bande liegt auch vor, wenn sich ein Haupttäter und zwei Gehilfen zusammenschließen, von denen eine ersichtliche Organisationsgefahr ausgeht.
Verhältnis zur bisherigen Rechtsprechung
Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofes bestätigt seine ständige Rechtsprechung zur Vollendung der Absatzhilfe im Rahmen der Hehlerei (vgl. hierzu BGH Beschluss v. 30.08.2007 – Az. 3 StR 200/07).
Tatbestand
Nach den Feststellungen des Landgerichtes Hamburg beteiligte sich der Angeklagte G mit den Personen A., Ag. Und S an der Verschiffung und dem Verkauf hochwertiger gestohlener Fahrzeuge ins Ausland. Unter Anleitung des A. wurden am 1. 12. 2006 und 6. 1. 2007 zuvor bestellte Container auf dem Speditionsgelände mit insgesamt 3 gestohlenen Pkw beladen. In der Folgezeit beteiligte wirkte der Angeklagte G sodann an vier von Ag. Organisierten Verschiffungsfällen gegen eine Belohnung von jeweils 50€ in der Absicht mit, sich hierdurch eine fortlaufende Einnahmequelle zu verschaffen. Hierbei übernahm er unter anderem Aktivitäten zur Verschiffung; insbesondere sorgte er als Bote für die Bezahlung der Verschiffungskosten. Die Fahrzeuge waren jeweils kurz nach der Verladung von der Polizei sichergestellt worden, ohne dass der Angekl. hiervon Kenntnis erlangte.
Das Landgericht hat den Angeklagten G unter anderem wegen gewerbsmäßiger Bandenhehlerei in 4 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 3 Jahren und 6 Monaten verurteilt. Es hat ferner den nicht revidierenden Angekl. S wegen Beihilfe zur gewerbsmäßigen Bandenhehlerei in 4 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 2 Jahren verurteilt und deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt.
Entscheidungsgründe
Die Verurteilung des Angeklagten G durch das Landgericht Hamburg hält der rechtlichen Überprüfung durch den Bundesgerichtshof nicht in vollem Umfang stand.
Zunächst stellt der Bundesgerichtshof klar, dass die Sicherstellung der Kraftfahrzeuge durch die Polizei und der damit ausgebliebene Absatzerfolg keine Auswirkungen auf eine vollendete Hehlerei haben. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ist zur Vollendung des Absetzens kein Absatzerfolg erforderlich. Es genüge vielmehr, dass seine Bemühungen um die Verwertung dazu geeignet sind, die rechtswidrige Vermögenslage aufrecht zu erhalten oder zu vertiefen. Dies war vorliegend der Fall. Durch die Verladung der Fahrzeuge in jeweils zum Export vorgesehene Hochseecontainer und damit verbundene Sicherungsvorkehrungen waren die Zugriffsmöglichkeiten der deutschen Eigentümer auf ihr jeweiliges Eigentum schon durch die Verladung in die Container faktisch ganz erheblich zugunsten der Empfänger der Fahrzeuge eingeschränkt. Dies rechtfertigt die Annahme eines den Absatz fördernden Erfolges, der für die Annahme des Merkmales „Absetzen“ nach ständiger Rechtsprechung genügt.
Eine Verurteilung des Angeklagten G wegen Mittäterschaft scheide aufgrund seiner eher untergeordneten Tätigkeiten und seiner geringeren Entlohnung aus. Vielmehr sei hier eine Beihilfe einschlägig.
Schließlich stellt der Bundesgerichtshof klar, dass eine Bande auch dann vorliegt, wenn ein Haupttäter und zwei Gehilfen zusammenschließen, von denen eine ersichtliche Organsiationsgefahr ausgeht.
Die Entscheidung im Einzelnen lautet:
Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 27. November 2007, soweit es ihn betrifft, gemäß § 349 Abs. 4 StPO
a) im Schuldspruch dahingehend abgeändert, dass der Angeklagte in den Fällen II. 5 und 6 der Urteilsgründe jeweils wegen Beihilfe zur gewerbsmäßigen Hehlerei (§ 260 Abs. 1 Nr. 1, § 27 StGB) und in den Fällen II. 7 und 8 der Urteilsgründe jeweils wegen Beihilfe zur gewerbsmäßigen Bandenhehlerei (§§ 260a, 27 StGB) verurteilt ist, und
b) im gesamten Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.
1. Die weitergehende Revision wird gemäß § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen.
2. Im Umfang der Aufhebung (1. b) wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen gewerbsmäßiger Bandenhehlerei in vier Fällen sowie wegen illegaler Einreise und illegalen Aufenthalts zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Es hat ferner den nicht revidierenden Angeklagten B. S. wegen Beihilfe zur gewerbsmäßigen Bandenhehlerei in vier Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt und deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt.
Die Revision des Angeklagten G. erzielt mit der Sachrüge den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg. Im Übrigen ist das Rechtsmittel unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.
Das Landgericht hat im Wesentlichen folgende Feststellungen und Wertungen getroffen:
Der aus Liberia stammende Angeklagte reiste im Juni 2006 illegal nach Deutschland ein und arbeitete in H. ohne Erlaubnis als Küchenkraft. Er lernte A. kennen, der ihm erzählte, dass er sich mit der Verschiffung und dem Verkauf hochwertiger gestohlener Fahrzeuge nach G. beschäftige. Der Angeklagte machte über A. die Bekanntschaft eines sich Ag. nennenden jüngeren Mannes, der zusammen mit seinem Freund A. an der Verschiffung gestohlener Autos beteiligt war. Im August 2006 suchte Ag. in Begleitung des Angeklagten G. den Mitangeklagten B. S. an dessen Arbeitsplatz, einer H. Spedition, auf und versicherte sich der Unterstützung des B. S. bei der beabsichtigten Verladung gestohlener Pkw. Unter Anleitung des A. wurden am 1. Dezember 2006 und 6. Januar 2007 zuvor bestellte Container auf dem Speditionsgelände mit insgesamt drei gestohlenen Pkw beladen. B. S. erhielt eine Belohnung von insgesamt 1.000 €.
Ag. kündigte dem Angeklagten G. an, „er wolle wieder Geschäfte über Container abwickeln und G. dabei haben“ (UA S. 30). Angesichts seiner niedrigen Entlohnung als Küchenhilfe wirkte der Angeklagte dann an vier von Ag. organisierten Verschiffungsfällen gegen eine Belohnung von jeweils 50 € in der Absicht mit, sich hierdurch eine fortlaufende Einnahmequelle zu verschaffen. Der Angeklagte bestellte zwei Container und fuhr - in einem Fall Ag. in seinem Einvernehmen - jeweils ein gestohlenes Fahrzeug in einen Container. Er übernahm anschließend Aktivitäten für deren Verschiffung; insbesondere sorgte er als Bote für die Bezahlung der Verschiffungskosten. Die Fahrzeuge waren jeweils kurz nach der Verladung von der Polizei sichergestellt worden, ohne dass der Angeklagte hiervon Kenntnis erlangte.
Der Senat entnimmt - wie wohl auch der Generalbundesanwalt - trotz der unvollständigen rechtlichen Würdigung (UA S. 31 f., 33) den getroffenen Feststellungen auf der Grundlage der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in ihrem Zusammenhang, dass Ag. als selbstständiger Absatzhehler im Sinne des § 259 Abs. 1 StGB gehandelt hat (vgl. BGHSt 26, 358, 361 f.; 27, 45, 49; 33, 44, 48).
Die Revision greift durch, soweit das Landgericht den Angeklagten G. als Mittäter des Ag. angesehen hat.
Die Annahme von Mittäterschaft scheidet allerdings nicht schon deshalb aus, weil durch die jeweilige Sicherstellung der Fahrzeuge ein Absatzerfolg nicht eingetreten sein könnte. Der Senat hat im vorliegenden Fall keinen Anlass, die gefestigte, indes vehement angegriffene Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in Zweifel zu ziehen (vgl. BGHSt 43, 110, 111 m. w. N.; BGH Beschluss v. 19.04.2000 – Az. 5 StR 80/00). Die Handlungen des Ag. und des Angeklagten waren nämlich nicht nur geeignet, die rechtswidrige Vermögenssituation aufrecht zu erhalten, sie führten sogar zu einem tatbestandlichen Erfolg des Absetzens. Durch die Verladung der Fahrzeuge in jeweils zum Export vorgesehene Hochseecontainer unter Vorgabe harmloser, keine weiteren Kontrollen und möglicherweise keine Zollerklärung (UA S. 8) erheischender Ladung (gebrauchte elektrische Haushaltsartikel usw., UA S. 20), durch die vorgesehene Verplombung der Container noch auf dem Speditionsgelände (UA S. 8) und durch die jeweils sichergestellte Zahlung der Transportkosten vor dem Hintergrund der bereits geregelten Übernahme der Fahrzeuge im Empfängerland G. waren die Zugriffsmöglichkeiten der deutschen Eigentümer auf ihr jeweiliges Eigentum schon durch die Verladung in die Container faktisch ganz erheblich zugunsten der Empfänger der Fahrzeuge in G. eingeschränkt. Dies rechtfertigt hier die Annahme eines den Absatz fördernden Erfolges.
Indes belegen die Urteilsfeststellungen - eingedenk des eingeschränkten revisionsrechtlichen Prüfungsmaßstabes (vgl. BGHSt 48, 52, 56) - statt der vom Landgericht angenommenen Mittäterschaft nur Beihilfe. Dies ergibt sich aus den eher untergeordneten Tätigkeiten des Angeklagten und seiner - insbesondere im Vergleich zu dem als Gehilfen angesehenen B. S. - geringen Entlohnung. Der Senat schließt aus, dass ein neuer Tatrichter die Mitwirkung des Angeklagten nach den gesamten Umständen, die von dessen Vorstellung umfasst sein müssen (vgl. BGHSt 37, 289, 291), anders als eine Gehilfenschaft wird beurteilen können, und entscheidet deshalb auf Beihilfe zur Hehlerei durch.
Auch die Annahme, der Angeklagte G. habe in den Fällen II. 5 und 6 der Urteilsgründe als Mitglied einer Bande gehandelt, findet in den Urteilsgründen keine Stütze. Das Landgericht sieht als Bandenmitglieder in diesen Fällen den Angeklagten, Ag. und „mindestens einen weiteren noch nicht Identifizierten, möglicherweise den gesondert verfolgten Polen M. “ (UA S. 15) an. Es bleibt indes offen, wodurch mit dieser Person die gebotene deliktische Vereinbarung zustande gekommen ist (vgl. BGHSt 50, 160, 164). Es gibt keinen Erfahrungssatz, dass derjenige, der gestohlene, zur Verschiffung nach Übersee vorgesehene Fahrzeuge zum Speditionsgelände bringt, Mitglied der die Verschiffung ausführenden Hehlerbande ist (vgl. auch BGH, Beschluss v. 22.10.2001 – Az. 5 StR 439/01). Verbindungen zu A. und dessen Tatgenossen lassen sich den Feststellungen des Urteils ebenfalls nicht entnehmen. In den Fällen II. 5 und 6 der Urteilsgründe ist deshalb der Schuldspruch auf Beihilfe zur gewerbsmäßigen Hehlerei (§ 260 Abs. 1 Nr. 1, § 27 StGB) zu ändern.
In den Fällen II. 7 und 8 der Urteilsgründe hat die Annahme des Landgerichts, Ag. und die beiden als Gehilfen agierenden Angeklagten hätten eine Bande gebildet, Bestand. Eine Bande liegt auch vor, falls sich - wie hier - ein Haupttäter und zwei Gehilfen bei ersichtlicher Organisationsgefahr zusammengeschlossen haben (vgl. BGH, Beschluss v. 19.04.2006 – Az. 4 StR 395/05). In diesen Fällen ist der Schuldspruch in Beihilfe zur gewerbsmäßigen Bandenhehlerei (§§ 260a, 27 StGB) zu ändern.
Der neue Tatrichter wird in den Fällen der Beihilfe zur gewerbsmäßigen Bandenhehlerei zu erwägen haben, ob aufgrund der Vielzahl der mildernden Tatumstände nicht ohne den vertypten Milderungsgrund der Beihilfe von einem minder schweren Fall gemäß § 260a Abs. 2 StGB auszugehen sein wird.
Um dem neuen Tatrichter Gelegenheit zur umfassenden Neufestsetzung aller Strafen zu geben, hat der Senat auch die für das Einreise- und Aufenthaltsdelikt verhängte Strafe von sieben Monaten Freiheitsstrafe aufgehoben.
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(1) Erachtet das Revisionsgericht die Vorschriften über die Einlegung der Revision oder die über die Anbringung der Revisionsanträge nicht für beobachtet, so kann es das Rechtsmittel durch Beschluß als unzulässig verwerfen.
(2) Das Revisionsgericht kann auf einen Antrag der Staatsanwaltschaft, der zu begründen ist, auch dann durch Beschluß entscheiden, wenn es die Revision einstimmig für offensichtlich unbegründet erachtet.
(3) Die Staatsanwaltschaft teilt den Antrag nach Absatz 2 mit den Gründen dem Beschwerdeführer mit. Der Beschwerdeführer kann binnen zwei Wochen eine schriftliche Gegenerklärung beim Revisionsgericht einreichen.
(4) Erachtet das Revisionsgericht die zugunsten des Angeklagten eingelegte Revision einstimmig für begründet, so kann es das angefochtene Urteil durch Beschluß aufheben.
(5) Wendet das Revisionsgericht Absatz 1, 2 oder 4 nicht an, so entscheidet es über das Rechtsmittel durch Urteil.
(1) Als Gehilfe wird bestraft, wer vorsätzlich einem anderen zu dessen vorsätzlich begangener rechtswidriger Tat Hilfe geleistet hat.
(2) Die Strafe für den Gehilfen richtet sich nach der Strafdrohung für den Täter. Sie ist nach § 49 Abs. 1 zu mildern.
(1) Mit Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren wird bestraft, wer die Hehlerei als Mitglied einer Bande, die sich zur fortgesetzten Begehung von Raub, Diebstahl oder Hehlerei verbunden hat, gewerbsmäßig begeht.
(2) In minder schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren.
(3) (weggefallen)
(1) Als Gehilfe wird bestraft, wer vorsätzlich einem anderen zu dessen vorsätzlich begangener rechtswidriger Tat Hilfe geleistet hat.
(2) Die Strafe für den Gehilfen richtet sich nach der Strafdrohung für den Täter. Sie ist nach § 49 Abs. 1 zu mildern.
(1) Erachtet das Revisionsgericht die Vorschriften über die Einlegung der Revision oder die über die Anbringung der Revisionsanträge nicht für beobachtet, so kann es das Rechtsmittel durch Beschluß als unzulässig verwerfen.
(2) Das Revisionsgericht kann auf einen Antrag der Staatsanwaltschaft, der zu begründen ist, auch dann durch Beschluß entscheiden, wenn es die Revision einstimmig für offensichtlich unbegründet erachtet.
(3) Die Staatsanwaltschaft teilt den Antrag nach Absatz 2 mit den Gründen dem Beschwerdeführer mit. Der Beschwerdeführer kann binnen zwei Wochen eine schriftliche Gegenerklärung beim Revisionsgericht einreichen.
(4) Erachtet das Revisionsgericht die zugunsten des Angeklagten eingelegte Revision einstimmig für begründet, so kann es das angefochtene Urteil durch Beschluß aufheben.
(5) Wendet das Revisionsgericht Absatz 1, 2 oder 4 nicht an, so entscheidet es über das Rechtsmittel durch Urteil.
(1) Wer eine Sache, die ein anderer gestohlen oder sonst durch eine gegen fremdes Vermögen gerichtete rechtswidrige Tat erlangt hat, ankauft oder sonst sich oder einem Dritten verschafft, sie absetzt oder absetzen hilft, um sich oder einen Dritten zu bereichern, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.
(2) Die §§ 247 und 248a gelten sinngemäß.
(3) Der Versuch ist strafbar.
5 StR 80/00
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
vom 19. April 2000
in der Strafsache
gegen
1.
2.
3.
wegen Hehlerei u. a.
Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 19. April 2000
beschlossen:
1. Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 22. Oktober 1999 nach § 349 Abs. 4 StPO
a) in den Schuldsprüchen dahin geändert, daß der Angeklagte B der versuchten Hehlerei, der Angeklagte C der versuchten gewerbsmäßigen Hehlerei, jeweils in Tateinheit mit Vorbereitung der Fälschung von amtlichen Ausweisen, der Angeklagte M der Beihilfe zur versuchten Hehlerei in Tateinheit mit Beihilfe zur Vorbereitung der Fälschung von amtlichen Ausweisen schuldig sind;
b) in den Strafaussprüchen mit den Feststellungen aufgehoben.
2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
3. Die weitergehenden Revisionen werden nach § 349 Abs. 2 StPO verworfen.
G r ü n d e Das Landgericht hat den Angeklagten B wegen Hehlerei in Tateinheit mit Vorbereitung der Fälschung von amtlichen Ausweisen zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren und drei Monaten, den Angeklagten C wegen gewerbsmäßiger Hehlerei in Tateinheit mit Vorbereitung der Fälschung von amtlichen Ausweisen zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren und neun Monaten und den Angeklagten M wegen Beihilfe zur Hehlerei in Tateinheit mit Beihilfe zur Vorbereitung der Fälschung von amtlichen Ausweisen zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten mit Strafaussetzung zur Bewährung verurteilt.
Die vom Angeklagten M mit der Revision erhobene Verfahrensrüge ist unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. Dagegen hat die von allen Angeklagten erhobene Sachrüge den aus der Beschlußformel ersichtlichen Erfolg; im übrigen sind die Revisionen unbegründet.
a) in den Schuldsprüchen dahin geändert, daß der Angeklagte B der versuchten Hehlerei, der Angeklagte C der versuchten gewerbsmäßigen Hehlerei, jeweils in Tateinheit mit Vorbereitung der Fälschung von amtlichen Ausweisen, der Angeklagte M der Beihilfe zur versuchten Hehlerei in Tateinheit mit Beihilfe zur Vorbereitung der Fälschung von amtlichen Ausweisen schuldig sind;
b) in den Strafaussprüchen mit den Feststellungen aufgehoben.
2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
3. Die weitergehenden Revisionen werden nach § 349 Abs. 2 StPO verworfen.
G r ü n d e Das Landgericht hat den Angeklagten B wegen Hehlerei in Tateinheit mit Vorbereitung der Fälschung von amtlichen Ausweisen zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren und drei Monaten, den Angeklagten C wegen gewerbsmäßiger Hehlerei in Tateinheit mit Vorbereitung der Fälschung von amtlichen Ausweisen zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren und neun Monaten und den Angeklagten M wegen Beihilfe zur Hehlerei in Tateinheit mit Beihilfe zur Vorbereitung der Fälschung von amtlichen Ausweisen zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten mit Strafaussetzung zur Bewährung verurteilt.
Die vom Angeklagten M mit der Revision erhobene Verfahrensrüge ist unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. Dagegen hat die von allen Angeklagten erhobene Sachrüge den aus der Beschlußformel ersichtlichen Erfolg; im übrigen sind die Revisionen unbegründet.
I.
Nach den Feststellungen bot der Angeklagte C einer Vertrauensperson der Polizei, die er als solche nicht erkannte, eine Vielzahl von Ausweisvordrucken und Aufenthaltspapieren zum Kauf an. Diese Dokumente waren kurze Zeit zuvor von unbekannten Tätern beim Einbruch in eine Ausländerbehörde entwendet worden. Nachdem die Vertrauensperson zum Schein auf das Angebot eingegangen war, veranlaßte der Angeklagte C unter Einbeziehung des Angeklagten B , der den Kontakt zu den Dieben herstellte und sich bei der Übergabe der Papiere seinerseits der Unterstützung des Angeklagten M bediente, daß die Dokumente in die Hände der Vertrauensperson gelangten. Diese gab sie vollständig an ihren V-Mannführer weiter, mit dem sie während der gesamten Verhandlungen mit den Tätern engen Kontakt gehalten hatte. Absatzbemühungen der drei An-
geklagten, die über die ständig polizeilich überwachten Verhandlungen mit der Vertrauensperson hinaus gingen, hat das Landgericht nicht festgestellt.
II.
Soweit das Landgericht die Tathandlungen der Angeklagten als vollendete Hehlerei bzw. als Beihilfe zur vollendeten Hehlerei in der Begehungsform des Absetzens gewertet hat, hält seine Beurteilung rechtlicher Überprüfung nicht stand.
Zwar erfordert die Tatbestandsverwirklichung nicht, daß es zu einem erfolgreichen Absatz kommt. Vielmehr genügt zur Vollendung des Delikts jede – vom Absatzwillen getragene – vorbereitende, ausführende oder helfende Tätigkeit, die geeignet ist, den Vortäter in seinen Bemühungen um wirtschaftliche Verwertung der “bemakelten“ Sache zu unterstützen. Jedoch muß das Bemühen um Absatz geeignet sein, die rechtswidrige Vermögenssituation aufrechtzuerhalten oder zu vertiefen (BGH NStZ 1990, 539). Dabei kann nicht auf eine abstrakte Betrachtung abgehoben werden; entscheidend ist, ob im konkreten Fall durch das Bemühen des Hehlers ein Erfolg zu erwarten ist, da sonst eine Perpetuierung der rechtswidrigen Vermögenslage nicht in Frage kommt. Diese Voraussetzungen liegen nicht vor, wenn der Hehler ausschließlich mit einem – von ihm nicht als solchen erkannten – Polizeibeamten verhandelt und ihm das Diebesgut ausliefert. Dies hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs durch Urteil vom 17. Juni 1997 (BGHSt 43, 110, 111) grundsätzlich entschieden.
Die Bedenken, die das Landgericht gegen diese Entscheidung – ohne sie ausdrücklich zu benennen – vorbringt, geben dem Senat keinen Anlaß, die bisherige höchstrichterliche Rechtsprechung in Frage zu stellen.
Der Umstand, daß die Verhandlungen hier nicht von einem verdeckten Ermittler, sondern einer nicht im Polizeidienst stehenden Vertrauensperson
geführt wurden, gebietet im vorliegenden Fall keine abweichende Beurteilung. Ob etwas anderes dann zu gelten hätte, wenn die Vertrauensperson – wie vom Landgericht beispielhaft angeführt – unzuverlässig ist und das Diebesgut entgegen polizeilicher Anweisung nicht oder nicht vollständig an die Polizei und damit letztlich an den Berechtigten gelangen läßt, braucht der Senat mangels entsprechender Feststellungen nicht zu entscheiden.
Konstruktive Bedenken gegen die oben dargestellte Auslegung des Tatbestandsmerkmals “Absetzen“ ergeben sich entgegen der Auffassung des Landgerichts auch dann nicht, wenn ein Täter, der bereits taugliche Absatzbemühungen entfaltet hat, nunmehr an einen verdeckten Ermittler oder eine Vertrauensperson der Polizei gerät. Es versteht sich von selbst, daß eine in diesem Fall eingetretene Vollendung des Delikts nicht in das Versuchsstadium zurückgeführt wird.
Nicht zu überzeugen vermag schließlich auch die vom Landgericht angestellte Erwägung, der geringeren Gefährlichkeit polizeilich überwachter Absatzbemühungen könne im Rahmen der Strafzumessung für die vollendete Tat Rechnung getragen werden. Strafzumessungserwägungen sind systematisch der Frage nach der Erfüllung der Tatbestandsvoraussetzungen nachgeordnet.
Demgemäß war der Schuldspruch dahin zu ändern, daß die Angeklagten jeweils der versuchten tateinheitlichen Hehlerei bzw. der Angeklagte M der Beihilfe hierzu schuldig sind. § 265 StPO steht nicht entgegen, da die Angeklagten sich gegenüber dem Schuldvorwurf nicht anders hätten verteidigen können.
Die Ä nderung des Schuldspruchs führt zur Aufhebung des Strafausspruchs. Zwar wären die vom Landgericht jeweils verhängten Strafen in Anbetracht des Umfangs und der Art der gehehlten Gegenstände auch innerhalb eines nach § 49 Abs. 1, § 23 Abs. 2 StGB herabgesetzten Strafrahmens
nicht unangemessen hart. Angesichts der vom Landgericht besonders herausgestellten Bedeutung der rechtlichen Einordnung der Taten als versuchte oder vollendete Delikte kann der Senat jedoch trotz der vom Landgericht vorgenommenen strafmildernden Berücksichtigung der Beteiligung der Vertrauensperson nicht ausschließen, daß es bei zutreffender rechtlicher Beurteilung auf geringere Strafen erkannt hätte.
Harms Basdorf Tepperwien Gerhardt Raum
5 StR 439/01
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
vom 22. Oktober 2001
in der Strafsache
gegen
wegen gewerbsmäßiger Hehlerei u. a.
Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 22. Oktober 2001
beschlossen:
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Dresden vom 15. Januar 2001 nach § 349 Abs. 4 StPO
a) im Schuldspruch dahingehend geändert , daß der Angeklagte wegen gewerbsmäßiger Hehlerei in 19 Fällen und wegen Hehlerei verurteilt ist,
b) im gesamten Strafausspruch und im Ausspruch über die Einziehung mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben,
c) hinsichtlich der Anordnung des Verfalls und des Fahrverbots aufgehoben.
1. Die weitergehende Revision wird nach § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen.
2. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung zum Strafausspruch und über die Einziehung , auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
G r ü n d e Das Landgericht hat den Angeklagten wegen gewerbsmäûiger Bandenhehlerei in 19 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und zwei Monaten und wegen Hehlerei unter Einbeziehung einer anderweitig erkannten Geldstrafe zu einer weiteren Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Monaten verurteilt. Auûerdem hat es den Verfall von 3000 DM, die Einziehung von 2500 DM als Wertersatz und ein Fahrverbot von drei Monaten angeordnet. Die dagegen gerichtete Revision des Angeklagten hat mit der Sachrüge den im Beschluûtenor ersichtlichen Teilerfolg.
1. Die Nachprüfung des Urteils aufgrund der Revisionsrechtfertigung hat hinsichtlich der Verurteilung wegen gewerbsmäûiger Hehlerei in 19 Fällen und wegen Hehlerei im Fall 20 keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben (§ 349 Abs. 2 StPO).
2. Die Verurteilungen aufgrund der Qualifikationsnorm des § 260a StGB wegen gewerbsmäûiger Bandenhehlerei haben keinen Bestand. Die Feststellungen belegen allenfalls eine auf eine gewisse Dauer angelegte Verbindung zwischen dem Angeklagten als Hehler und dem Einbrecher F zu gemeinsamer Deliktsbegehung, keinesfalls aber zu einem erforderlichen dritten Bandenmitglied (vgl. BGH – GS – NJW 2001, 2266, 2267, zur Veröffentlichung vorgesehen in BGHSt 46, 321). Entgegen der Wertung des Landgerichts erwies sich der Angeklagte nicht als zur Absatzförderung bereiter Hehler des Einbrechers M . Dieser hatte zwar gemeinsam mit F 700 Einbrüche begangen, den auf ihn entfallenden Beuteanteil an elektronischen Geräten aber ausschlieûlich über zwei eigene Hehler abgesetzt , mit denen der Angeklagte nicht in Verbindung stand. In nur 19 Fällen erhielt der Angeklagte von F aus dessen Beuteanteil Geräte zum An- kauf oder zur Überwindung der Zugangssicherungen, wobei M nie zugegen war. Nur F gewährte dem Angeklagten Vorteile für seine Bemühungen , die Geräte funktionstüchtig zu machen. Nach umfassender Vernehmung der Zeugen M und F durch das Landgericht schlieût der Senat aus, daû ein neuer Tatrichter im Falle einer Zurückverweisung weitere Feststellungen für das Vorliegen einer Bande aus drei Mitgliedern wird treffen können. Er hat daher den Schuldspruch selbst abgeändert.
3. Die Schuldspruchänderung führt zur Aufhebung der Strafaussprüche und der Gesamtstrafen. Da die Strafkammer überwiegend nur wenig über einem Jahr Freiheitsstrafe liegende Einzelstrafen verhängt hatte, kann nicht ausgeschlossen werden, daû sie sich bei der Strafbemessung an der höheren Mindeststrafe des § 260a StGB orientiert hatte. Auch die im Fall 20 verhängte Freiheitsstrafe hat keinen Bestand, weil der Senat nicht ausschlieûen kann, daû sie im Zusammenhang der Bewertung der 19 übrigen Taten aufgrund der geänderten Schuldsprüche nicht günstiger zugemessen worden wäre. Dies gilt auch für die Anordnung der Einziehung des Wertersatzes hinsichtlich des Erlöses für den vom Angeklagten verkauften Personenkraftwagen (vgl. BGHR StGB § 73d ± Strafzumessung 1), zumal das Landgericht auch von einer Erörterung der Voraussetzungen von § 74b Abs. 1 StGB abgesehen hat.
Die Anordnung des Verfalls hat keinen Bestand. Nach § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB hindert allein die rechtliche Existenz von Ersatzansprüchen und nicht, ob sie voraussichtlich geltend gemacht werden, eine solche Maûnahme (vgl. BGHR StGB § 73 ± Tatbeute 1; BGH NStZ 1996, 332). Auch die Anordnung eines Fahrverbots begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken , weil sie als Warnungs- und Besinnungsstrafe für den über ein Jahr und neun Monate zurückliegenden Pflichtverstoû (Fall 4) nicht mehr geeignet ist (vgl. Tröndle/Fischer, StGB 50. Aufl. § 44 Rdn. 2).
4. Der neue Tatrichter wird bei der Gesamtstrafenbildung nicht dem erstinstanzlichen Urteil des Amtsgerichts Dresden vom 1. Juli 1998, sondern erst dem Berufungsurteil vom 23. Juni 1999 Zäsurwirkung beimessen dürfen , da im Berufungsverfahren die tatsächlichen Feststellungen geprüft wurden (§ 55 Abs. 1 Satz 2 StGB).
Harms Basdorf Gerhardt Brause Schaal
a) im Schuldspruch dahingehend geändert , daß der Angeklagte wegen gewerbsmäßiger Hehlerei in 19 Fällen und wegen Hehlerei verurteilt ist,
b) im gesamten Strafausspruch und im Ausspruch über die Einziehung mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben,
c) hinsichtlich der Anordnung des Verfalls und des Fahrverbots aufgehoben.
1. Die weitergehende Revision wird nach § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen.
2. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung zum Strafausspruch und über die Einziehung , auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
G r ü n d e Das Landgericht hat den Angeklagten wegen gewerbsmäûiger Bandenhehlerei in 19 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und zwei Monaten und wegen Hehlerei unter Einbeziehung einer anderweitig erkannten Geldstrafe zu einer weiteren Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Monaten verurteilt. Auûerdem hat es den Verfall von 3000 DM, die Einziehung von 2500 DM als Wertersatz und ein Fahrverbot von drei Monaten angeordnet. Die dagegen gerichtete Revision des Angeklagten hat mit der Sachrüge den im Beschluûtenor ersichtlichen Teilerfolg.
1. Die Nachprüfung des Urteils aufgrund der Revisionsrechtfertigung hat hinsichtlich der Verurteilung wegen gewerbsmäûiger Hehlerei in 19 Fällen und wegen Hehlerei im Fall 20 keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben (§ 349 Abs. 2 StPO).
2. Die Verurteilungen aufgrund der Qualifikationsnorm des § 260a StGB wegen gewerbsmäûiger Bandenhehlerei haben keinen Bestand. Die Feststellungen belegen allenfalls eine auf eine gewisse Dauer angelegte Verbindung zwischen dem Angeklagten als Hehler und dem Einbrecher F zu gemeinsamer Deliktsbegehung, keinesfalls aber zu einem erforderlichen dritten Bandenmitglied (vgl. BGH – GS – NJW 2001, 2266, 2267, zur Veröffentlichung vorgesehen in BGHSt 46, 321). Entgegen der Wertung des Landgerichts erwies sich der Angeklagte nicht als zur Absatzförderung bereiter Hehler des Einbrechers M . Dieser hatte zwar gemeinsam mit F 700 Einbrüche begangen, den auf ihn entfallenden Beuteanteil an elektronischen Geräten aber ausschlieûlich über zwei eigene Hehler abgesetzt , mit denen der Angeklagte nicht in Verbindung stand. In nur 19 Fällen erhielt der Angeklagte von F aus dessen Beuteanteil Geräte zum An- kauf oder zur Überwindung der Zugangssicherungen, wobei M nie zugegen war. Nur F gewährte dem Angeklagten Vorteile für seine Bemühungen , die Geräte funktionstüchtig zu machen. Nach umfassender Vernehmung der Zeugen M und F durch das Landgericht schlieût der Senat aus, daû ein neuer Tatrichter im Falle einer Zurückverweisung weitere Feststellungen für das Vorliegen einer Bande aus drei Mitgliedern wird treffen können. Er hat daher den Schuldspruch selbst abgeändert.
3. Die Schuldspruchänderung führt zur Aufhebung der Strafaussprüche und der Gesamtstrafen. Da die Strafkammer überwiegend nur wenig über einem Jahr Freiheitsstrafe liegende Einzelstrafen verhängt hatte, kann nicht ausgeschlossen werden, daû sie sich bei der Strafbemessung an der höheren Mindeststrafe des § 260a StGB orientiert hatte. Auch die im Fall 20 verhängte Freiheitsstrafe hat keinen Bestand, weil der Senat nicht ausschlieûen kann, daû sie im Zusammenhang der Bewertung der 19 übrigen Taten aufgrund der geänderten Schuldsprüche nicht günstiger zugemessen worden wäre. Dies gilt auch für die Anordnung der Einziehung des Wertersatzes hinsichtlich des Erlöses für den vom Angeklagten verkauften Personenkraftwagen (vgl. BGHR StGB § 73d ± Strafzumessung 1), zumal das Landgericht auch von einer Erörterung der Voraussetzungen von § 74b Abs. 1 StGB abgesehen hat.
Die Anordnung des Verfalls hat keinen Bestand. Nach § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB hindert allein die rechtliche Existenz von Ersatzansprüchen und nicht, ob sie voraussichtlich geltend gemacht werden, eine solche Maûnahme (vgl. BGHR StGB § 73 ± Tatbeute 1; BGH NStZ 1996, 332). Auch die Anordnung eines Fahrverbots begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken , weil sie als Warnungs- und Besinnungsstrafe für den über ein Jahr und neun Monate zurückliegenden Pflichtverstoû (Fall 4) nicht mehr geeignet ist (vgl. Tröndle/Fischer, StGB 50. Aufl. § 44 Rdn. 2).
4. Der neue Tatrichter wird bei der Gesamtstrafenbildung nicht dem erstinstanzlichen Urteil des Amtsgerichts Dresden vom 1. Juli 1998, sondern erst dem Berufungsurteil vom 23. Juni 1999 Zäsurwirkung beimessen dürfen , da im Berufungsverfahren die tatsächlichen Feststellungen geprüft wurden (§ 55 Abs. 1 Satz 2 StGB).
Harms Basdorf Gerhardt Brause Schaal
(1) Als Gehilfe wird bestraft, wer vorsätzlich einem anderen zu dessen vorsätzlich begangener rechtswidriger Tat Hilfe geleistet hat.
(2) Die Strafe für den Gehilfen richtet sich nach der Strafdrohung für den Täter. Sie ist nach § 49 Abs. 1 zu mildern.
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
4 StR 395/05
vom
19. April 2006
in der Strafsache
gegen
1.
2.
wegen zu Ziff. 1.: schweren Bandendiebstahls u.a.
zu Ziff. 2.: Beihilfe zum schweren Bandendiebstahl u.a.
Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts
und der Beschwerdeführer am 19. April 2006 gemäß § 349 Abs. 2
und 4 StPO beschlossen: I. Auf die Revision des Angeklagten B. wird das Urteil des Landgerichts Bielefeld vom 18. Mai 2005, soweit es ihn betrifft, 1. im Schuldspruch dahin abgeändert, dass der Angeklagte des schweren Bandendiebstahls in 11 Fällen, des versuchten schweren Bandendiebstahls in zwei Fällen und des Diebstahls in zehn Fällen schuldig ist; 2. im Ausspruch über die in den Fällen II. 1 bis 7, 9 und 13 der Urteilsgründe verhängten Einzelstrafen und im Gesamtstrafenausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. 3. Die weiter gehende Revision des Angeklagten wird verworfen. II. Auf die Revision des Angeklagten Ba. wird das vorbezeichnete Urteil, soweit es ihn betrifft, 1. im Schuldspruch dahin abgeändert, dass der Angeklagte einer Beihilfe zum schweren Bandendiebstahl in Tateinheit mit gewerbsmäßiger Bandenhehlerei in 11 Fällen und zum Diebstahl in drei Fällen schuldig ist. 2. Die weiter gehende Revision des Angeklagten wird verworfen. 3. Der Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.
Gründe:
- 1
- Das Landgericht hat den Angeklagten B. unter Freisprechung im Übrigen wegen schweren Bandendiebstahls in 20 Fällen, versuchten schweren Bandendiebstahls in zwei Fällen und wegen Diebstahls zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren und sechs Monaten verurteilt, den Angeklagten Ba. wegen einer Beihilfe zum schweren Bandendiebstahl in Tateinheit mit gewerbsmäßiger Bandenhehlerei in 13 Fällen und zum Diebstahl zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und vier Monaten. Mit ihren hiergegen eingelegten Revisionen rügen die Angeklagten die Verletzung materiellen Rechts und wenden sich insbesondere gegen die Annahme von Bandentaten.
- 2
- Die Rechtsmittel haben in dem aus der Beschlussformel ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen sind sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.
I.
- 3
- Zur Frage der Bande hat das Landgericht folgende Feststellungen getroffen :
- 4
- Der Angeklagte B. vereinbarte vor Beginn der verfahrensgegenständlichen Taten im November 2003 mit einem polnischen Staatsangehörigen namens A. , im Bundesgebiet hochwertige Kraftfahrzeuge zu entwenden, sie in einem sicheren Versteck mit neuen Schließsystemen, Steuergeräten und Fahrzeugidentifikationsnummern (FIN) zu versehen und die so "umgearbeiteten" Fahrzeuge weiterzuverkaufen. Für jeden entwendeten Kraftwagen sollte der Angeklagte B. von A. 5.000 bis 6.000 Dollar erhalten. Gemäß der Absprache oblag die unmittelbare Durchführung der Autodiebstähle ausschließlich dem Angeklagten B. , während A. im Vorfeld der Taten die zur Überwindung der Sicherungssysteme notwendigen Motor- und Getriebesteuergeräte beschaffen und nach den Taten die Weiterveräußerung der durch Kurierfahrer nach Polen verbrachten Fahrzeuge besorgen sollte. Die Umarbeitung der FIN sollte von einem Partner des A. mit dem Decknamen "Meister" vorgenommen werden. Dieser reiste auf Veranlassung des A. jeweils eigens aus Polen ein. Nachdem das erste Versteck im Januar 2004 von der Polizei entdeckt worden war, erklärte sich der Angeklagte Ba. nach Verhandlungen mit A. und dem Angeklagten B. bereit, die entwendeten Fahrzeuge gegen Zahlung von 500 Euro pro Stück in einer von ihm angemieteten Scheune unterzustellen.
II.
- 5
- 1. Die Sachrüge hat in folgenden Fällen Erfolg:
- 6
- a) Fälle 1 bis 6 der Urteilsgründe
- 7
- In diesen Fällen hält die Verurteilung des Angeklagten B. wegen schweren Bandendiebstahls rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Die Annahme des Landgerichts, dass insoweit neben den Angeklagten B. und A. auch "Meister" Bandenmitglied im Sinne der §§ 244 a Abs. 1, 244 Abs. 1 Nr. 2 StGB sei, ist durch die Feststellungen nicht belegt.
- 8
- Die Tätigkeiten, die "Meister" entfaltete, erfolgten erst, nachdem der Angeklagte B. die entwendeten Kraftfahrzeuge in einem Versteck sicher untergebracht hatte und die Diebstahlstaten beendet waren (vgl. BGHR StGB § 259 Abs. 1 Absatzhilfe 7; BGH NStZ 2003, 32). Sie dienten dazu, die Weiterveräußerung der Fahrzeuge durch A. zu ermöglichen. War dieser ausnahmsweise zur Übernahme eines Fahrzeugs nicht bereit oder kam es aus sonstigen Gründen nicht zu einer Einigung mit dem Angeklagten B. - wie später in den Fällen 17, 19 und 20 der Urteilsgründe - führte "Meister" keine Umarbeitungen durch.
- 9
- Diese Tätigkeiten belegen die Mitgliedschaft des "Meister" in der Diebesbande nicht. Zwar kann auch eine Absprache hinsichtlich einer späteren Mitwirkung bei der Beuteverwertung als Teilnahme bei der Vortat und außerdem als Hehlerei in Betracht kommen (vgl. BGHSt 7, 134, 142; BGH NStZ 2002, 200, 201 m.w.N.). Eine solche lag jedoch nach den Urteilsfeststellungen hier nicht vor. Das Tätigwerden des "Meister" erfolgte ohne konkreten Bezug zu den Diebstahlstaten; es geschah nur im Interesse und auf Einzelweisung des A. im Hinblick auf dessen Hehlereihandlungen. Dies vermag eine Mitgliedschaft in einer Diebstahlsbande nicht zu begründen (vgl. BGH StV 2001, 459; BGH NStZ 2003, 32).
- 10
- Der Angeklagte B. hat sich demnach in den Fällen 1 bis 6 der Urteilsgründe jeweils nur wegen Diebstahls strafbar gemacht (§§ 242, 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 und 3 StGB).
- 11
- b) Fälle II. 7 und 9 der Urteilsgründe
- 12
- Auch in diesen Fällen hält die Verurteilung des Angeklagten B. wegen schweren Bandendiebstahls ebenso wie die des Angeklagten Ba. wegen Beihilfe dazu rechtlicher Prüfung nicht stand. In diesen beiden Fällen entwendete der Angeklagte B. Kraftfahrzeuge, die nicht zum Weiterverkauf bestimmt waren, sondern die er ausschließlich für seinen eigenen Gebrauch verwenden wollte und auch, nachdem sie zunächst in der von dem Angeklagten Ba. zur Verfügung gestellten Scheune gesichert worden waren, verwendet hat. Diese Taten waren daher nicht Ausfluss der Bandenabrede (vgl. BGH, Beschluss vom 17. Januar 2006 - 4 StR 595/05), sondern geschahen losgelöst davon.
- 13
- Die Angeklagten haben sich insoweit nur des Diebstahls, §§ 242, 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 und 3 StGB (B. ) bzw. der Beihilfe dazu (Ba. ) schuldig gemacht. Bei Letzterem entfällt in beiden Fällen auch der Vorwurf einer tateinheitlich begangenen gewerbsmäßigen Bandenhehlerei.
- 14
- c) Fall II. 13 der Urteilsgründe
- 15
- Insoweit ist der Angeklagte B. ebenfalls nicht wegen (schweren) Bandendiebstahls, sondern nur wegen Diebstahls, §§ 242, 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 und 3 StGB, zu bestrafen, da eine Beteiligung des Angeklagten Ba. an dem Kraftfahrzeugdiebstahl nicht sicher festgestellt werden konnte.
- 16
- 2. Fälle II. 8, 10 bis 12, 14, 16 bis 23 der Urteilsgründe
- 17
- Hinsichtlich dieser Taten hat das Landgericht im Ergebnis zu Recht angenommen , dass sich die Angeklagten B. , A. und Ba. zu einer "Dreier(diebes)bande" zusammengeschlossen hatten und die Kraftfahrzeugdiebstähle (§ 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 und 3 StGB) als schwere Bandendiebstähle zu bewerten sind, da sie unter Mitwirkung eines anderen Bandenmitglieds begangen wurden.
- 18
- Entgegen der Ansicht der Revision steht dem nicht entgegen, dass entsprechend der Bandenabrede an den Diebstählen ein täterschaftlicher Beitrag ausschließlich vom Angeklagten B. erbracht werden sollte, während A. und Ba. insoweit lediglich Gehilfendienste im Vorfeld der Taten und nach Vollendung leisten sollten.
- 19
- Wie der Senat im Anschluss an BGHSt 46, 321 entschieden hat (BGHSt 47, 214), kann Mitglied einer Bande auch derjenige sein, dem nach der Bandenabrede nur Aufgaben zufallen, die sich bei wertender Betrachtung als Gehilfentätigkeit darstellen. Die in der Bandenabrede begründete erhöhte abstrakte Gefährlichkeit durch die auf eine gewisse Dauer angelegte enge Bindung, die einen ständigen Anreiz zur Fortsetzung der kriminellen Tätigkeit bildet (Organisationsgefahr ), besteht bei einer Diebesbande unabhängig davon, ob dem einzelnen Mitglied bei der Verwirklichung der konkreten Tat eine "täterschaftliche" Beteiligung zufällt. Ebenso wie es zur Qualifikation der Einzeltat als Bandentat genügt, dass bei der eigentlichen Tatbegehung ein Bandenmitglied allein handelt und sich die erforderliche Mitwirkungshandlung eines weiteren Bandenmitglieds in Beihilfehandlungen etwa im Vorbereitungsstadium erschöpft, ist die Zusage regelmäßiger Erbringung solcher Tatbeiträge auch grundsätzlich geeignet , die Bandenmitgliedschaft zu begründen (vgl. Erb JR 2002, 337, 339 unter Hinweis auf BGHSt 46, 321). Allerdings darf es sich nicht um Beiträge von gänzlich untergeordneter Bedeutung handeln, da diese eine Organisationsge- fahr schwerlich begründen oder steigern können. So verhält es sich hier indes nicht:
- 20
- Die Tätigkeit des A. war für die Diebstahlstaten von erheblicher Bedeutung. Bereits der Tatplan stammte von A. , die Besorgung der für die Tatdurchführung unbedingt notwendigen Steuergeräte erfolgte durch ihn, außerdem sicherte er in aller Regel die Abnahme der entwendeten Kraftfahrzeuge zu einem Festpreis zu. Dass A. damit zugleich an einer Diebesbande (als Gehilfe) und einer Hehlerbande (als Täter) beteiligt war, steht zu der Gesetzeslage nicht in Widerspruch. Allerdings sieht das Gesetz eine aus Dieben und Hehlern bestehende "gemischte" Bande als Qualifikationsmerkmal nur bei den Hehlereitatbeständen (§§ 260 Abs. 1 Nr. 2, 260 a Abs. 1 StGB) vor, nicht dagegen bei den entsprechenden Diebstahlstatbeständen (§§ 244 Abs. 1 Nr. 2, 244 a Abs. 1 StGB). Damit scheidet indes die Annahme einer aus der Mindestanzahl von Mitgliedern bestehenden Diebesbande nur aus, wenn sich jemand, der nur Hehler ist, mit zwei anderen am Diebstahl Beteiligten zusammenschließt , nicht aber, wenn der Betreffende nach der Bandenabrede auch zugleich an den Diebstahlstaten teilnehmen soll. Dieses Ergebnis ist die Konsequenz aus der Rechtsprechung, die eine Vereinbarkeit von Hehlerei und Teilnahme am Diebstahl anerkennt (so schon BGHSt 7, 134).
- 21
- Auch die Beihilfehandlungen des Angeklagten Ba. waren nach den Feststellungen für die Diebstahlstaten von Gewicht. Er stellte gegen Entgelt die von ihm gemietete Scheune zur Verfügung und garantierte so die Sicherung der Diebesbeute unmittelbar nach der Tat. Seine nicht unerhebliche Einbindung in die Bandenstruktur wird auch dadurch belegt, dass nur er über einen Schlüssel zu der Scheune verfügte.
III.
- 22
- 1. In den Fällen 1 bis 7, 9 und 13 der Urteilsgründe ändert der Senat die Schuldsprüche wie in der Beschlussformel ersichtlich, da ausgeschlossen werden kann, dass im Rahmen einer neuen Hauptverhandlung weitere Feststellungen getroffen werden können, die eine Verurteilung wegen Bandentaten rechtfertigen würden. § 265 StPO steht der Änderung der Schuldsprüche nicht entgegen , da sich die geständigen Angeklagten gegen die geringeren Vorwürfe nicht wirksamer als geschehen hätten verteidigen können.
- 23
- 2. Die Schuldspruchänderung bedingt beim Angeklagten B. die Aufhebung der in den Fällen 1 bis 7, 9 und 13 der Urteilsgründe verhängten Einzelstrafen sowie des Gesamtstrafausspruchs. Es ist nicht mit letzter Sicherheit auszuschließen, dass das Landgericht bei zutreffender rechtlicher Würdigung niedrigere Einzelstrafen verhängt hätte.
- 24
- Der Strafausspruch beim Angeklagten Ba. wird durch die Schuldspruchänderung nicht berührt. Im Hinblick auf die insgesamt erfolgte tateinheitliche Verurteilung und den nahezu unveränderten Schuldgehalt schließt der Senat aus, dass das Landgericht bei zutreffender rechtlicher Bewertung auf eine noch niedrigere Strafe erkannt hätte. Tepperwien Maatz Kuckein Solin-Stojanović Ernemann
(1) Mit Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren wird bestraft, wer die Hehlerei als Mitglied einer Bande, die sich zur fortgesetzten Begehung von Raub, Diebstahl oder Hehlerei verbunden hat, gewerbsmäßig begeht.
(2) In minder schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren.
(3) (weggefallen)
(1) Als Gehilfe wird bestraft, wer vorsätzlich einem anderen zu dessen vorsätzlich begangener rechtswidriger Tat Hilfe geleistet hat.
(2) Die Strafe für den Gehilfen richtet sich nach der Strafdrohung für den Täter. Sie ist nach § 49 Abs. 1 zu mildern.
(1) Mit Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren wird bestraft, wer die Hehlerei als Mitglied einer Bande, die sich zur fortgesetzten Begehung von Raub, Diebstahl oder Hehlerei verbunden hat, gewerbsmäßig begeht.
(2) In minder schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren.
(3) (weggefallen)