Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg Urteil, 07. Apr. 2011 - 10 S 2545/09

Tatbestand

1

klagende Die Gemeinde verlangt Feststellung, dass sie der Beklagten , der Betreiberin des bundesweiten Schienennetzes, nicht zum Schadensersatz für eine Verunreinigung des Schotters und des Fahrdrahts der Bahnstrecke zwischen D. und L. verpflichtet ist. Die Klägerin ist Baulastträger für die in ihrem Gemeindegebiet gelegene Straße "Am Viadukt" einschließlich einer die Gleise der Beklagten überquerenden Brücke. 1998 schlossen die Klägerin und die im Auftrag der D. B. AG handelnde P. B. , D . E. mbH im Zusammenhang mit dem Ausbau der Bahnstrecke eine Kreuzungsvereinbarung nach dem Eisenbahnkreuzungsgesetz. Die Klägerin ließ zwischen September und November 2002 nach Abstimmung mit der Beklagten nachts während ein- bis dreistündiger Fahrpausen unter Einschaltung der Streithelferinnen Spritzbetonarbeiten an der Straßenbrücke ausführen. Die Beklagte hatte zuvor diesen Baumaßnahmen zugestimmt und dabei unter anderem gefordert, dass Gleisschotter und Fahrdrähte nicht beeinträchtigt werden dürften und bei Strahl- und Spritzbetonarbeiten durch zusätzliche Abdeckungen vor Verschmutzungen zu schützen seien.

2

Nach Abschluss der Arbeiten monierte die Beklagte Verunreinigungen des Schotterbettes sowie der Fahrdrahteinrichtungen und forderte die Klägerin zur Beseitigung der Mängel auf.

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Das Landgericht hat festgestellt, dass die Beklagte lediglich Ansprüche in Höhe von 6.625 € gegen die Klägerin habe. Das Berufungsgericht hat die Klage insgesamt abgewiesen. Hiergegen richtet sich die vom Senat zugelassene Revision der Klägerin.

Entscheidungsgründe

I.

4

Das Berufungsgericht hat ausgeführt, die negative Feststellungsklage sei abzuweisen, weil die Streithelferinnen als Erfüllungsgehilfen der Klägerin bei der Durchführung der Baumaßnahmen ihre Sorgfaltspflichten verletzt hätten und für den Eintritt eines hieraus resultierenden künftigen Schadens der Beklagten eine gewisse Wahrscheinlichkeit bestehe. Zwar folge aus der Kreuzungsvereinbarung aus dem Jahre 1998 kein Schuldverhältnis betreffend die Ausführung von Unterhaltungsarbeiten an der Straßenbrücke, da dieser Vertrag lediglich den Ausbau der Bahnstrecke zum Gegenstand gehabt habe. Die Parteien verbinde aber als an einer Kreuzung im Sinne des Eisenbahnkreuzungsgesetzes Beteiligte ein Gemeinschaftsverhältnis, aus dem ihnen eine Reihe gesetzlicher Pflichten erwüchsen. Jedenfalls aber sei eine rechtliche Sonderverbindung durch die Absprachen vor Beginn der Baumaßnahmen begründet worden. Aufgrund der erhobenen Beweise stehe fest, dass im Kreuzungsbereich deutliche Verunreinigungen an Schienen, Schienenbefestigungen sowie am Tragseil des Fahrdrahts eingetreten seien, die durch das fachgerechte Abdecken des Gleisbereichs und der Oberleitung hätten vermieden werden können. Es bestehe auch eine gewisse Wahrscheinlichkeit dafür, dass die Verunreinigungen über die sichtbaren optischen Beeinträchtigungen hinaus zu Vermögensschäden der Beklagten führten, weil sich nach den überzeugenden Ausführungen der Sachverständigen jedenfalls die Unterhaltungsintervalle des Gleisbettes verkürzten.

II.

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Dies hält der rechtlichen Nachprüfung stand, so dass die Revision unbegründet ist.

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1. a) Die Rügen der Klägerin, die Berufung der Beklagten sei unzulässig gewesen beziehungsweise gar nicht eingelegt worden, soweit die Schadensposition "Verschmutzung der Fahrdrahteinrichtungen" betroffen sei, und das Berufungsgericht habe über einen Schadensersatzanspruch der Beklagten entschieden , dessen sich diese gar nicht berühmt habe und der demgemäß auch nicht Gegenstand der negativen Feststellungsklage geworden sei, hat der Se- http://rsw.beck.de/bib/bin/reference.asp?Y=300&Z=BGHZ&B=21&S=214 [Link] http://rsw.beck.de/bib/bin/reference.asp?Y=300&Z=BGHZ&B=21&S=214&I=218 - 5 - nat geprüft und nicht für durchgreifend erachtet. Von einer Begründung wird gemäß § 564 Satz 1 ZPO abgesehen.

7

2. Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht einen dem Grunde nach bestehenden Schadensersatzanspruch der Beklagten gegen die Klägerin gemäß § 280 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 278 Satz 1 BGB angenommen.

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a) Zwischen den Parteien besteht eine rechtliche Sonderverbindung, die ein Schuldverhältnis (§ 241 Abs. 1 BGB) begründet, welches zur Anwendbarkeit von § 278 BGB führt.

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aa) Dem widerspricht entgegen der Ansicht der Revision nicht, dass die Unterhaltungsmaßnahmen an der Straßenbrücke der Klägerin gemäß § 10 Abs. 1 Satz 1 SächsStrG als hoheitliche Aufgabe oblagen. Die sinngemäße Anwendung des vertraglichen Schuldrechts als Ausdruck allgemeiner Rechtsgedanken auch auf öffentlich-rechtliche Verhältnisse entspricht gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, wenn eine besonders enge, mit einem privatrechtlichen Schuldverhältnis vergleichbare Beziehung des Einzelnen zum Staat oder zur Verwaltung begründet worden ist und mangels ausdrücklicher gesetzlicher Regelung ein Bedürfnis für eine angemessene Verteilung der Verantwortung innerhalb des öffentlichen Rechts vorliegt (z.B.: Senat, BGHZ 166, 268, 276, Rn. 17; BGHZ 131, 200, 204; Senat, BGHZ 21, 214, 218; siehe auch Senatsurteil vom 14. Dezember 2006 - III ZR 303/05 - Urteilsumdruck S. 5). Zwischen den Parteien besteht aus den nachfolgenden Gründen im Kreuzungsbereich ein solches auf Dauer angelegtes, besonders enges Verhältnis , das infolge der Verflechtung der Anlagen beider Seiten ein Bedürfnis begründet , auch im Rahmen der hoheitlichen Tätigkeit der Klägerin zu angemes- senen Ergebnissen zu kommen, wie es die Vorschriften des vertraglichen Schuldrechts und im Besonderen die Bestimmung des § 278 BGB ermöglichen.

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bb) An Kreuzungen von Eisenbahnen und Straßen besteht ein Gemeinschaftsrechtsverhältnis , an dem gemäß § 1 Abs. 6 EKrG sowohl das Unternehmen , welches die Baulast des Schienenweges der kreuzenden Eisenbahn trägt, als auch der Träger der Baulast der kreuzenden Straße beteiligt sind (BVerwGE 116, 312, 316 m.w.N.). Liegen die Voraussetzungen des § 3 EKrG vor, besteht eine gemeinsame Kreuzungsbaulast. Aus ihr ergibt sich eine gemeinschaftliche Pflicht zur Beseitigung von kreuzungsbedingten Gefährdungen. Aus diesem kreuzungsrechtlichen Gemeinschaftsverhältnis folgen weitere wechselseitige Rechte und Pflichten. Insbesondere können Kostenerstattungsansprüche entstehen (vgl. §§ 11 bis 13 EKrG sowie § 16 Abs. 1 Nr. 1 EKrG in Verbindung mit der 1. Eisenbahnkreuzungsverordnung vom 2. September 1964 - BGBl. I S. 711). Das Bundesverwaltungsgericht hat in diesem Zusammenhang auch eine Pflicht zur Rücksichtnahme auf berechtigte Belange des anderen Kreuzungsbeteiligten angenommen. Danach hat der eine Kreuzungsbaumaßnahme veranlassende Partner die entstehenden umlagefähigen Kosten möglichst gering zu halten hat (BVerwGE aaO m.w.N.).

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cc) Eine zur Anwendung von § 278 BGB führende rechtliche Sonderverbindung zwischen den Kreuzungsbeteiligten besteht nicht nur in der Phase des Kreuzungsbaus, sondern auch darüber hinaus. Diese kommt insbesondere bei Erhaltungsmaßnahmen (§ 14 Abs. 1 EKrG) zum Tragen. Die Rechtsprechung des V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs, nach der im nachbarschaftlichen Gemeinschaftsverhältnis § 278 BGB mangels schuldrechtlicher Beziehungen grundsätzlich nicht anzuwenden ist (z.B. BGHZ 42, 374, 377 f; BGH, Urteile vom 27. Januar 2006 - V ZR 26/05 - VersR 2006, 985, 986 m.w.N. und vom 10. November 2006 - V ZR 62/06 - Urteilsumdruck S. 5 Rn. 8; zustimmend: Bamberger/Roth/Grüneberg, BGB, § 278 Rn. 6; Staudinger/Löwisch, BGB, Neubearb. 2004, § 278 Rn. 10; a.A.: z.B. Palandt/Heinrichs, BGB, 66. Aufl., § 278 Rn. 3 m.w.N.), ist entgegen der Ansicht der Revision nicht auf das Kreuzungsrechtsverhältnis übertragbar.

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Im Rechtsverhältnis zwischen zwei Grundstücksnachbarn gelten die besonderen , auf dem Grundsatz, dass jeder Eigentümer mit seiner Sache nach Belieben verfahren kann (§ 903 BGB), fußenden Vorschriften der §§ 905 ff BGB. Diese konkretisieren im Wesentlichen die Pflicht zur gegenseitigen Rücksichtnahme und haben hauptsächlich eine einschränkende und ausgleichende Bedeutung, begründen jedoch im Allgemeinen keine darüber hinaus gehenden selbständigen Ansprüche (BGHZ 42, 374, 377). Hiervon unterscheidet sich die Rechtslage beim Eisenbahnkreuzungsrechtsverhältnis auch nach dem Bau der Kreuzungsanlagen grundlegend. Im Verhältnis der Kreuzungsbeteiligten untereinander besteht ein Geflecht wechselseitiger Duldungs-, Mitwirkungs- und Leistungspflichten, die über das bloße Rücksichtnahmegebot und den Interessenausgleich hinausgehen.

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Anders als im Nachbarschaftsverhältnis nutzen die Beteiligten im Bereich der Bahnkreuzung nicht verschiedene Grundstücke, sondern gemeinsam ein und dieselbe Fläche. Die jeweilige auf die einzelnen Anlagen im Kreuzungsbereich bezogene Erhaltungspflicht der Baulastträger, die für die Schienenwegbetreiber unter anderem aus § 4 Abs. 1 des Allgemeinen Eisenbahngesetzes (in der hier maßgeblichen Fassung des Gesetzes zur Änderung eisenbahnrechtlicher Vorschriften vom 11. Februar 1998, BGBl. I S. 342) und für die Träger der Straßenbaulast aus den für sie geltenden Bestimmungen des Straßenrechts (vgl. Marschall/Schweinsberg, Eisenbahnkreuzungsgesetz, 5. Aufl., § 14, Anm. 3, S. 175 mit Angaben zu den einzelnen Vorschriften, hier: § 9 Abs. 1 SächsStrG) folgt, betrifft deshalb ebenfalls ein einziges Grundstück im Rechtssinne. Die Erhaltung ihrer Kreuzungsanlagen obliegt den Beteiligten als Dauerverpflichtung, die alle Maßnahmen umfasst, die erforderlich sind, um die Kreuzung in einem zur Erfüllung ihres öffentlichen Zwecks brauchbaren Zustand zu erhalten (Marschall/Schweinsberg, aaO, Anm. 2.3, S. 171). Wegen der örtlichen Nähe und der funktionalen Verzahnung ihrer Anlagen sind die Kreuzungsbeteiligten bei der Erfüllung dieser einem gemeinsamen Belang dienenden Pflichten - bei der notwendigen typisierenden Betrachtung - im Unterschied zu Grundstücksnachbarn regelmäßig darauf angewiesen, sich bei Erhaltungsmaßnahmen untereinander abzustimmen und arbeitsteilig zusammenzuwirken. Erhaltungsmaßnahmen an den Anlagen des einen Kreuzungspartners führen oftmals zu Beeinträchtigungen der Funktionsfähigkeit und der Sicherheit des anderen Verkehrswegs. In diesen Fällen können die notwendigen Arbeiten nur durchgeführt werden, wenn sie der andere Kreuzungsbeteiligte duldet, was eine Abstimmung der Partner untereinander erforderlich macht. Überdies müssen sie sich in der Regel nicht nur über das Ob der Maßnahmen verständigen, sondern im Hinblick auf die wechselseitigen Belange auch über die einzelnen Modalitäten ihrer Durchführung. Darüber hinaus ist vielfach die aktive Mitwirkung des einen Kreuzungsbeteiligten an den Erhaltungsmaßnahmen des anderen notwendig, wie auch der vorliegende Sachverhalt zeigt. So sind etwa Arbeiten an der Unterseite von Überführungen nur möglich, wenn der andere Kreuzungsbeteiligte den Verkehr auf seiner Trasse sperrt oder beschränkt. Berühren die Arbeiten an der Straße die elektrischen Fahrdrähte der Bahn, muss diese überdies den Strom abschalten. Da sowohl die Eisenbahnen als auch die Straßenbaulastträger zur Erhaltung ihrer Anlagen im Bereich der Kreuzungen verpflichtet sind, sind die Kreuzungspartner auch in ihrem Gemeinschaftsverhältnis untereinander nicht allein auf die freiwillige Mitwirkung angewiesen (vgl. § 14 Abs. 1 EKrG). Vielmehr besteht aufgrund der dargestellten Gemengelagen zwischen den Kreuzungsbeteiligten auch bei Erhaltungsmaßnahmen eine Vielzahl wechselseitiger Ansprüche, die eine schuldrechtliche Sonderbeziehung begründen.

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b) Das Berufungsgericht hat festgestellt, dass Erfüllungsgehilfen der Klägerin die gegenüber der Beklagten bestehenden Schutzpflichten bei Ausführung der Spritzbetonarbeiten schuldhaft verletzt haben. Dies ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.

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aa) Die Revision rügt in diesem Zusammenhang zu Unrecht, das Berufungsgericht habe den unter Beweis gestellten Vortrag der auf der Seite der Klägerin beigetretenen Streithelferin zu 1 übergangen, der gesamte Bereich der Arbeiten sei mit Folien ausgelegt sowie das Gerüst und der Fahrleitungsbereich abgehängt worden. Überdies sei unter Angebot der Einholung eines Sachverständigengutachtens vorgetragen worden, aufgrund der Kürze der Sperrzeiten, des Windes, der Technologie des Aufbringens des Betons und der örtlichen Gegebenheiten sei eine Staubentwicklung weder tatsächlich noch technologisch zu verhindern gewesen.

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Dieses Vorbringen ist nicht entscheidungserheblich. Gerade weil bei der Ausführung der Arbeiten das Auftreten von Betonstaub unvermeidlich war, hatten die Erfüllungsgehilfen der Klägerin die erforderlichen Schutzvorkehrungen gegenüber den Anlagen der Beklagten zu treffen. Dass zu diesem Zweck Folien angebracht und sonstige Maßnahmen ergriffen wurden, wie die Streithelferin zu 1 - unbestritten - behauptet hat, lässt allein den Verschuldensvorwurf nicht entfallen. Vielmehr hätte die Klägerin weiter nachweisen müssen (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB), dass diese Vorkehrungen in ausreichendem Umfang und mit der gebotenen Sorgfalt getroffen wurden. In diesem Fall wären nach den Feststellungen des von den Vorinstanzen herangezogenen Gutachters die Verunreinigungen zu vermeiden gewesen. Diesen Nachweis hat die Klägerin nicht geführt. Im Gegenteil sind den Ausführungen des Sachverständigen zufolge die Sorgfaltsanforderungen nicht beachtet worden. Umstände, die Zweifel an der Richtigkeit der Feststellungen des Gutachters begründen (vgl. § 412 Abs. 1 ZPO), hat die Klägerin nicht vorgebracht.

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bb) Unbegründet ist auch die Rüge der Klägerin, das Berufungsgericht habe den unter Beweis gestellten Vortrag übergangen, dass die Arbeiten, so wie sie ausgeführt worden seien, mit der Beklagten abgestimmt gewesen seien. Insbesondere habe die Beklagte den nunmehr für erforderlich gehaltenen Schalwagen zur Sicherung der Eisenbahneinrichtungen, dessen Einsatz auch technisch nicht möglich gewesen sei, nicht gewünscht. Die Klägerin meint, bei Berücksichtigung dieses Vortrags habe das Berufungsgericht nicht ohne weitere Beweisaufnahme vom Verschulden ihrer Erfüllungsgehilfen ausgehen dürfen

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Dies trifft nicht zu. Eine Abstimmung über die konkrete Durchführung der Schutzmaßnahmen ist dem Vortrag der Klägerin und ihrer Streithelferinnen nicht zu entnehmen. In ihrer schriftlichen Zustimmung zu den von der Klägerin beabsichtigten Baumaßnahmen vom 19. November 2001 gab die Beklagte lediglich vor, dass "im Brücken-/Baubereich … das Schotterprofil, der Bahnkörper und das Grundstück der DB AG gegen Fremdkörper/-stoffe zu sichern" seien. Ferner forderte die Beklagte, wasserdichte Abdeckungen herzustellen, um die Umwelt nicht zu verunreinigen. Weitere Vorgaben zur Art und zum Umfang der Schutzmaßnahmen sind in dem Schreiben nicht enthalten. Auch das weitere, von der Revision als übergangen gerügte Vorbringen ist für die Rechtsposition der Klägerin unbehelflich. Aus den von der Revision in Bezug genommenen Aktenstellen mag sich zwar ergeben, dass der Beklagten die Planung der Schutzmaßnahmen zur Verhinderung von Verunreinigungen an den Bahnanlagen bekannt war, nicht aber, dass die Parteien auch Abreden über deren konkrete Ausführung getroffen hatten. Soweit die Klägerin geltend macht, die Ausführung der Arbeiten sei von Vertretern der Beklagten überwacht und nicht beanstandet worden, ließe dies das Verschulden der Erfüllungsgehilfen der Klägerin unberührt und könnte allenfalls zu einer Kürzung des Schadensersatzanspruchs nach § 254 Abs. 1 BGB führen (siehe dazu unten Buchstabe d).

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c) Gleichfalls rechtsfehlerfrei ist die Feststellung des Berufungsgerichts, es bestehe eine genügende Wahrscheinlichkeit, dass die Pflichtverletzung zu einem Schaden am Vermögen der Beklagten geführt habe.

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aa) Entgegen der Ansicht der Revision ist ein ersatzfähiger Schaden der Beklagten ungeachtet dessen eingetreten, dass das Verkehrswegegrundstück im Grundbuch als Eigentum der Bundesrepublik Deutschland, Bundeseisenbahnvermögen , eingetragen ist.

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(1) Sofern es sich bei der Fläche, wofür alles spricht, um eine solche handelt, die unmittelbar und ausschließlich bahnnotwendig ist, gehören sie und die von Verunreinigungen betroffenen Sachen (§ 94 Abs. 1 BGB) unabhängig von der Grundbucheintragung der Beklagten. Gemäß § 21 des Gesetzes zur Zusammenführung und Neugliederung der Bundeseisenbahnen vom 27. Dezember 1993 (BGBl. I S. 2378; 1994 I S. 2439) ging das Eigentum von der Bundesrepublik Deutschland mit der Eintragung der Deutschen Bahn AG im Handelsregister auf dieses Unternehmen über. In einer zweiten Stufe wurde die Beklagte infolge ihrer mit der - von der Klägerin nicht bestrittenen - Eintragung im Handelsregister am 1. Juni 1999 vollendeten Ausgliederung aus der Deut- schen Bahn AG gemäß § 123 Abs. 3 Nr. 2, § 131 Abs. 1 Nr. 1 UmwG Eigentümerin an dem vormals intern dem Unternehmensbereich "Fahrweg" zugeordneten Grundstück, ohne dass es hierzu einer Grundbucheintragung bedurfte (vgl. Bamberger/Roth/Kössinger, BGB, § 873 Rn. 13; Lutter/Winter/Teichmann, UmwG, 3. Aufl. § 131 Rn. 1; Palandt/Bassenge, BGB, 66. Aufl., § 873 Rn. 8; Schmitt/Hörtnagl/Stratz, UmwG und UmwStG, 4. Aufl., § 131 UmwG Rn. 13).

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(2) Sollte der Verkehrsweg hingegen nicht auf einem unmittelbar und ausschließlich bahnnotwendigen Grundstück verlaufen, ist die Beklagte jedenfalls als unmittelbare Besitzerin berechtigt, die Aufwendungen ersetzt zu verlangen , die zur Beseitigung der Verunreinigungen erforderlich sind oder die durch die Verkürzung der Unterhaltungsintervalle zusätzlich notwendig werden. Der unmittelbare Besitzer einer Sache kann Schadensersatz auch für Substanzschäden verlangen, jedenfalls sofern er - wie hier die Beklagte infolge ihrer Unterhaltungspflicht - im Verhältnis zum mittelbaren Besitzer oder Eigentümer die Verantwortung für die Sachsubstanz trägt (vgl. z.B.: BGH, Urteil vom 9. April 1984 - II ZR 234/83 - NJW 1984, 2569, 2570).

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bb) Weiterhin durfte das Berufungsgericht entgegen der Auffassung der Revision von einer Verunreinigung des Schotterbetts infolge der Spritzbetonarbeiten ausgehen, ohne weiter der durch das Angebot eines Sachverständigengutachtens unter Beweis gestellten Behauptung der Streithelferin zu 2 nachzugehen , bei dem Schotter handele es sich um Recyclingmaterial, das ohnehin den maßgeblichen Qualitätsanforderungen nicht genügt habe. Der Sachverständige , auf dessen Ausführungen sich das Berufungsgericht bezogen hat, hat bereits berücksichtigt, dass der Schotter auch vor der Durchführung der Arbeiten der Streithelferinnen der Klägerin nicht den höchsten Qualitätsanforderungen genügte. Gleichwohl hat er festgestellt, dass die beanstandeten Verunrei- nigungen Folge der unsachgemäßen Ausführung der Spritzbetonarbeiten waren und nicht schon zuvor bestanden. Das als übergangen gerügte Vorbringen wurde demnach der Entscheidung zugrunde gelegt. Umstände, die ernstliche Zweifel an der Richtigkeit der Feststellungen des Sachverständigen begründen und die ein neues Gutachten erforderlich machen (§ 412 Abs. 1 ZPO), hat die Revision nicht aufgezeigt.

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d) Schließlich ist die Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe die unter Zeugenbeweis gestellte Behauptung übergangen, ein in Diensten der Beklagten stehender Mitarbeiter habe die Ausführung der Bauarbeiten überwacht und keine Beanstandungen erhoben - im derzeitigen Stand der rechtlichen Auseinandersetzung - unbegründet. Es kann dabei auf sich beruhen, ob es sich bei dieser Behauptung um ein Vorbringen handelt, dessen Berücksichtigung durch das Berufungsgericht bereits nach § 531 Abs. 2 ZPO ausgeschlossen war. Die von der Klägerin behauptete Tatsache würde, ihre Richtigkeit unterstellt , nur zu einer Minderung des Schadensersatzanspruchs der Beklagten gemäß § 254 Abs. 1 BGB führen. Diese ist jedoch im vorliegenden Rechtsstreit nicht zu berücksichtigen. Vielmehr kommt der Mitverschuldenseinwand erst in einem etwaigen Prozess um die Höhe des Schadensersatzanspruchs der Beklagten zum Tragen.

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Grundsätzlich hat ein Urteil, das eine negative Feststellungsklage aus sachlichen Gründen abweist, dieselbe Rechtskraftwirkung wie ein Urteil, das das Gegenteil dessen, was mit der negativen Feststellungsklage begehrt wird, positiv feststellt. Allerdings ergibt sich der Umfang der Rechtskraft - wie bei jedem klageabweisenden Urteil - stets erst aus den Gründen, so dass er sich im Einzelfall verschieden gestalten kann (BGH, Urteil vom 9. April 1986 - IVb ZR 14/85 - NJW 1986, 2508 m.w.N.). Richtet sich die negative Feststellungsklage http://www.juris.de/jportal/portal/t/9ut/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=7&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE301419001&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/9ut/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=7&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE301419001&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint - 14 - - wie hier - nicht gegen einen bestimmten, genau bezifferten Anspruch, bedeutet ihre Abweisung nichts anderes als die positive Feststellung, dass ein Schadensersatzanspruch dem Grunde nach besteht, der Höhe nach allerdings, da er noch nicht endgültig beziffert wurde, noch der Prüfung bedarf. Die Bedeutung einer solchen Feststellung ist vergleichbar mit derjenigen eines Grundurteils für das spätere Betragsverfahren (vgl. BGH aaO, m.w.N.; OLG München, Urteil vom 21. November 2002 - 1 U 5247/01 - juris Rn. 60, insoweit nicht in VersR 2004 1319 f und OLGR 2004, 249 ff abgedruckt; OLG Dresden, Urteil vom 6. April 2001 - 6 U 780/00 - juris Rn. 131). Für das Verhältnis zwischen Grundund Betragsverfahren ist in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs anerkannt , dass dem Rechtsstreit über die Höhe des Anspruchs die Prüfung des Mitverschuldens vorbehalten werden kann, wenn es nur geeignet ist, zu einer Minderung, nicht aber zu einer Beseitigung des Anspruchs zu führen (BGHZ 110, 196, 202; 76, 397, 400 m.w.N.; Senatsurteil vom 3. März 2005 - III ZR 186/04 - VersR 2006, 76, 79). Eine solche Fallgestaltung liegt hier vor. Aus dem Berufungsurteil geht hervor, dass es die Frage des Mitverschuldens offen gelassen hat. Es hat sich nur mit dem Problem auseinander gesetzt, ob der Beklagten jeglicher Schadensersatzanspruch fehlt. Mit der Frage, in welchem - gegebenenfalls gemäß § 254 BGB geminderten - Umfang ein solcher besteht, hat es sich nicht befasst. Weiter ist nicht erkennbar, dass ein etwaiges Mitverschulden von Erfüllungsgehilfen der Beklagten bei der Überwachung der Bauarbeiten so gewichtig wäre, dass eine Haftung der Klägerin vollständig entfallen könnte.

Tatbestand:

1

Die Kläger waren Mieter einer von der Beklagten vermieteten Wohnung in B. . Nach Beendigung des Mietverhältnisses verlangen die Kläger die Auszahlung von Guthaben aus den Heizkostenabrechnungen 2003/2004 und 2005/2006 sowie aus der Betriebskostenabrechnung 2005 in Höhe von insgesamt 355,26 € nebst Zinsen. Die Beklagte macht ihrerseits eine Forderung in Höhe von 625,71 € aus der Betriebskostenabrechnung 2004 geltend. Mit dieser Forderung hat sie die Aufrechnung erklärt und wegen des die Klageforderung übersteigenden Betrages von 270,45 € nebst Zinsen Widerklage erhoben.

2

Die Kläger haben die Auffassung vertreten, die Beklagte habe hinsichtlich der Betriebskostenabrechnung 2004 die Abrechnungsfrist des § 556 Abs. 3 Satz 2 BGB nicht gewahrt. Dem ist die Beklagte entgegen getreten und hat be- hauptet, die unter dem Datum 21. Dezember 2005 erstellte Betriebskostenabrechnung 2004 sei rechtzeitig durch Aufgabe zur Post abgesendet worden.

3

Das Amtsgericht hat der Klage stattgegeben und die Widerklage abgewiesen. Die Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihr Klageabweisungsbegehren und ihren Widerklageantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

4

Die Revision hat keinen Erfolg.

I.

5

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung (LG Berlin (Zivilkammer 65), GE 2008, 411), soweit für das Revisionsverfahren noch von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt:

6

Das Amtsgericht habe zutreffend angenommen, dass die Beklagte mit Nachforderungen für Betriebskosten 2004 nach § 556 Abs. 3 Satz 3 BGB ausgeschlossen sei, denn den Klägern sei innerhalb der Abrechnungsfrist gemäß § 556 Abs. 3 Satz 2 BGB keine Abrechnung über die Betriebskosten für das Jahr 2004 mitgeteilt worden. Eine Mitteilung im Sinne dieser Vorschrift liege nur dann vor, wenn die Abrechnung dem Mieter zugegangen sei. Die Beklagte habe aber nicht ausreichend dargelegt und unter Beweis gestellt, dass den Klägern die Abrechnung tatsächlich in der Frist des § 556 Abs. 3 Satz 2 BGB zugegangen sei.

7

Es sei der Beklagten auch nicht gelungen darzulegen, dass sie einen Verlust der Abrechnung auf dem Postwege und die verspätete (erst mit der Wi- derklage erfolgte) Mitteilung im Sinne von § 556 Abs. 3 Satz 3 BGB nicht zu vertreten habe. Es reiche nicht aus vorzutragen, dass die Abrechnung rechtzeitig abgesandt worden sei, denn damit sei der Verpflichtung zur Mitteilung der Abrechnung noch nicht ausreichend Genüge getan. Vielmehr müsse dafür Sorge getragen werden, dass die Abrechnung auch in den Empfangsbereich des Mieters gelange. Soweit die Beklagte dazu vorgetragen habe, die Abrechnung sei noch am 21. Dezember 2005 zur Post aufgegeben worden, genüge das nicht. Denn damit sei noch nicht ein mögliches Verschulden der Post ausgeräumt , die als Erfüllungsgehilfe der Beklagten anzusehen sei.

8

Dagegen spreche nicht, dass eine Partei für die Einhaltung prozessualer Pflichten oder Fristen im Rechtsstreit nicht für Verspätungen oder Verluste von Sendungen durch die Post einzustehen habe, denn § 278 BGB werde für den Zivilprozess durch die Spezialregelung des § 85 Abs. 2 ZPO verdrängt, wonach die Partei nur das Verschulden ihres Prozessbevollmächtigten, aber nicht weiterer Dritter zu vertreten habe.

II.

9

Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung stand, so dass die Revision zurückzuweisen ist. Zu Recht hat das Berufungsgericht einen Zahlungsanspruch der Beklagten aus der Betriebskostenabrechnung 2004 verneint und die von der Beklagten erklärte Aufrechnung sowie die Widerklage als unbegründet angesehen. Die Geltendmachung des Anspruchs ist gemäß § 556 Abs. 3 Satz 3 BGB ausgeschlossen, weil die Abrechnungsfrist gemäß § 556 Abs. 3 Satz 2 BGB nicht eingehalten wurde.

10

1. Nach § 556 Abs. 3 Satz 2 BGB ist die Abrechnung dem Mieter spätestens bis zum Ablauf des zwölften Monats nach Ende des Abrechnungszeitraums mitzuteilen. Zutreffend und von der Revision unbeanstandet hat das Be- rufungsgericht angenommen, dass die Abrechnung dem Mieter noch innerhalb der Frist zugegangen sein muss. Die rechtzeitige Absendung der Abrechnung genügt zur Fristwahrung nicht (so ausdrücklich der Regierungsentwurf zum Mietrechtsreformgesetz, BT-Drs. 14/4553, S. 51; vgl. auch MünchKommBGB/ Schmid, 5. Aufl., § 556 Rdnr. 48; Bamberger/Roth/Ehlert, BGB, 2. Aufl., § 556 Rdnr. 65; aA Miedtank, ZMR 2005, 205, 207).

11

Nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts ist den Klägern die Betriebskostenabrechnung 2004 nicht innerhalb der Abrechnungsfrist des § 556 Abs. 3 Satz 2 BGB, die am 31. Dezember 2005 ablief, zugegangen. Ohne Erfolg macht die Revision geltend, die von der Beklagten unter Beweis gestellte Tatsache, dass ihr Lebensgefährte die Betriebskostenabrechnung am 21. Dezember 2005 als Brief zur Post gegeben und an die Kläger abgeschickt habe, begründe einen Anscheinsbeweis dafür, dass den Klägern die Betriebskostenabrechnung rechtzeitig zugegangen sei. Bei zur Post gegebenen Briefen besteht kein Anscheinsbeweis für den Zugang der Sendung (Senatsurteile vom 7. Dezember 1994 – VIII ZR 153/93, NJW 1995, 665, unter II 3 a, und vom 24. April 1996 – VIII ZR 150/95, NJW 1996, 2033, unter II 2).

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2. Das Berufungsgericht hat auch mit Recht das Vorliegen des in § 556 Abs. 3 Satz 3 BGB geregelten Ausnahmetatbestandes verneint. Danach ist die Geltendmachung einer Nachforderung durch den Vermieter nach Ablauf der Abrechnungsfrist (§ 556 Abs. 3 Satz 2 BGB) dann nicht ausgeschlossen, wenn der Vermieter die verspätete Geltendmachung nicht zu vertreten hat. Diese Voraussetzung ist nicht erfüllt.

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a) Nach der für das Revisionsverfahren als richtig zu unterstellenden Behauptung der Beklagten, die unter dem Datum 21. Dezember 2005 erstellte Betriebskostenabrechnung 2004 sei am gleichen Tag zur Post gegeben und ab- geschickt worden, ist von einem Verlust der Abrechnung auf dem Postwege auszugehen, weil das Berufungsgericht andererseits – wie bereits dargelegt – rechtsfehlerfrei festgestellt hat, dass diese Abrechnung den Klägern nicht zugegangen ist. Das führt jedoch nicht dazu, dass die Beklagte die verspätete Geltendmachung nicht zu vertreten hat. Vielmehr ist mangels entgegenstehenden Vortrags der hierfür darlegungs- und beweisbelasteten Beklagten (§ 556 Abs. 3 Satz 3 Halbs. 2 BGB) von einem Verschulden der Post auszugehen, das die Beklagte gemäß § 278 Satz 1 BGB zu vertreten hat. Denn für das Vertretenmüssen im Sinne von § 556 Abs. 3 Satz 3 BGB gilt § 276 BGB; nach § 278 BGB hat der Vermieter auch ein Fehlverhalten seiner Erfüllungsgehilfen zu vertreten (vgl. Bamberger/Roth/Ehlert, aaO, § 556 Rdnr. 65; Staudinger/ Weitemeyer, BGB (2006), § 556 Rdnr. 109). Im Streitfall ist die Post als Erfüllungsgehilfe der Beklagten tätig geworden, weil die Beklagte sich der Post zur Beförderung der Abrechnung bedient (vgl. BGHZ 62, 119, 123 f.) und die Beklagte – wie oben dargelegt – nicht nur die Absendung, sondern auch den Zugang der Abrechnung geschuldet hat. Dies wird weder durch eine etwaige Monopolstellung der Post noch dadurch in Frage gestellt, dass die Post keinen Weisungen der Beklagten unterlag (BGH, Urteil vom 21. September 2000 – I ZR 135/98, NJW-RR 2001, 396, unter II 3; Staudinger/Löwisch, BGB (2004), § 278 Rdnr. 96; vgl. auch Dickersbach, Info M 2008, 219; aA Kinne, GE 2005, 1293, 1294; Wall, jurisPR-MietR 9/2008, Anm. 4, unter C 2).

14

b) Entgegen der Ansicht der Revision ist keine einschränkende Anwendung des § 278 Satz 1 BGB geboten. Die Revision vertritt mit einer Reihe instanzgerichtlicher Entscheidungen die Auffassung, der Vermieter könne sich entlasten, wenn auf dem Postweg unerwartete und nicht vorhersehbare Verzögerungen oder Postverluste aufträten, auf die der Vermieter keinen Einfluss nehmen könne. Denn dann habe der Vermieter alles Erforderliche getan, um für die Mitteilung der Abrechnung an den Mieter zu sorgen (LG Berlin, GE 2006, 1407 (Zivilkammer 62); GE 2007, 1317 (Zivilkammer 67); LG Potsdam, GE 2005, 1357; AG Oldenburg, ZMR 2005, 204, 205; AG Leipzig, ZMR 2006, 47; aA LG Düsseldorf, NZM 2007, 328; AG Meißen, WuM 2007, 628).

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Für eine derartige einschränkende Anwendung des § 278 Satz 1 BGB fehlt es an einer stichhaltigen Begründung. Sie stünde auch im Widerspruch zur Regelungsabsicht des Gesetzgebers. Wie bereits ausgeführt, wird in der Begründung zum Regierungsentwurf klargestellt, dass eine rechtzeitige Absendung der Abrechnung zur Wahrung der Abrechnungsfrist gemäß § 556 Abs. 3 Satz 2 BGB nicht genügt, sondern der Zugang der Abrechnung beim Mieter erforderlich ist (BT-Drs. 14/4553, S. 51). Dies dient ebenso wie der in § 556 Abs. 3 Satz 3 BGB angeordnete Ausschluss von Nachforderungen der Abrechnungssicherheit für den Mieter (vgl. BT-Drs. 14/4553, S. 37). Die Vorschriften sollen eine zeitnahe Abrechnung gewährleisten, damit der Mieter in einem überschaubaren zeitlichen Zusammenhang mit dem Abrechnungszeitraum entweder über ein sich zu seinen Gunsten ergebendes Guthaben verfügen kann oder Gewissheit darüber erlangt, ob und in welcher Höhe er mit einer Nachforderung des Vermieters rechnen muss (Senatsurteil vom 5. Juli 2006 – VIII ZR 220/05, NZM 2006, 740, Tz. 17 m.w.N.). Damit wäre es nicht vereinbar, den in § 556 Abs. 3 Satz 3 BGB geregelten Ausnahmefall, dass der Vermieter die verspätete Geltendmachung nicht zu vertreten hat, generell dann anzunehmen, wenn auf dem Postweg für ihn unerwartete und nicht vorhersehbare Verzögerungen oder Postverluste aufgetreten sind. Denn Verzögerungen oder Verluste auf dem Postweg sind in der Regel für den Vermieter nicht vorhersehbar, so dass die von der Revision vertretene einschränkende Anwendung des § 278 Satz 1 BGB im Ergebnis darauf hinaus liefe, dass im Hinblick auf den Ausschluss von Nachforderungen (§ 556 Abs. 3 Satz 3 BGB) in allen Fällen des Postversands – abgesehen von Ausnahmesituationen (z. B. Poststreik) – doch die rechtzeitige Absendung der Abrechnung zur Fristwahrung genügen würde.

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Eine Parallele zu den prozessualen Grundsätzen der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand (§ 233 ZPO) kommt nicht in Betracht (so aber LG Potsdam , aaO; LG Berlin (Zivilkammer 62), aaO). Für die im Rahmen von § 233 ZPO zu prüfende Frage, ob eine Partei ohne ihr Verschulden gehindert war, eine Frist einzuhalten, gilt zwar der vom Bundesverfassungsgericht auf der Grundlage des Art. 103 Abs. 1 GG entwickelte Grundsatz, dass dem Bürger eine Verzögerung oder ein Unterbleiben der Briefbeförderung durch die Post nicht als Verschulden angerechnet werden dürfen (BVerfGE 50, 1, 3; BVerfG, NJW 1992, 38). Dieser Grundsatz kann jedoch, wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, für den Begriff des Vertretenmüssens im Sinne des § 556 Abs. 3 Satz 3 BGB schon deshalb nicht gelten, weil die Partei im Rahmen von § 233 ZPO nur für ein Verschulden ihres gesetzlichen Vertreters (§ 51 Abs. 2 ZPO) und ihres Bevollmächtigten (§ 85 Abs. 2 ZPO) haftet und die Zivilprozessordnung keine dem – hier anzuwendenden – § 278 BGBentsprechende Vorschrift kennt (vgl. Zöller/Greger, ZPO, 27. Aufl., § 233 Rdnr. 19 f.).

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c) Ohne Erfolg macht die Revision geltend, der Vermieter habe nach einer in der Kommentarliteratur (Schmidt-Futterer/Langenberg, Mietrecht, 9. Aufl., § 556 BGB Rdnr. 472; MünchKommBGB/Schmid, aaO, § 556 Rdnr. 56; Staudinger /Weitemeyer, aaO, § 556 Rdnr. 109; Bamberger/Roth/Ehlert, aaO, § 556 Rdnr. 65; Palandt/Weidenkaff, BGB, 68. Aufl., § 556 Rdnr. 12) unter Hinweis auf Rechtsprechung der Instanzgerichte (AG Bremen, WuM 1995, 593; AG Oldenburg , aaO) vertretenen Auffassung jedenfalls unerwartete Verzögerungen bei der Postzustellung der Betriebskostenabrechnung im Sinne des § 556 Abs. 3 Satz 3 BGB nicht zu vertreten, wenn er die Abrechnung rechtzeitig ab- gesandt habe; das müsse erst recht für den hier anzunehmenden – selteneren – Fall des Verlusts einer Postsendung gelten.

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Die vorstehend dargestellte Auffassung zu unerwarteten Verzögerungen bei der Postzustellung ist abzulehnen, denn der Vermieter hat – wie bereits dargelegt – ein Verschulden der Post gemäß § 278 Satz 1 BGB zu vertreten; die rechtzeitige Absendung der Abrechnung durch den Vermieter ändert daran nichts. Es hängt vielmehr von den konkreten Umständen des Einzelfalls ab, ob eine verzögerte Postzustellung (oder auch ein Verlust der Postsendung) auf einem Verschulden der Post beruht. Ball Dr. Wolst Hermanns Dr. Milger Dr. Hessel