Verwaltungsgericht Gelsenkirchen Urteil, 03. März 2016 - 9 K 2050/14

(1) Durch Klage kann die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses oder der Nichtigkeit eines Verwaltungsakts begehrt werden, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an der baldigen Feststellung hat (Feststellungsklage).

(2) Die Feststellung kann nicht begehrt werden, soweit der Kläger seine Rechte durch Gestaltungs- oder Leistungsklage verfolgen kann oder hätte verfolgen können. Dies gilt nicht, wenn die Feststellung der Nichtigkeit eines Verwaltungsakts begehrt wird.

(1) Die Kammer soll in der Regel den Rechtsstreit einem ihrer Mitglieder als Einzelrichter zur Entscheidung übertragen, wenn

1.

die Sache keine besonderen Schwierigkeiten tatsächlicher oder rechtlicher Art aufweist und

2.

die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat.

(2) Der Rechtsstreit darf dem Einzelrichter nicht übertragen werden, wenn bereits vor der Kammer mündlich verhandelt worden ist, es sei denn, daß inzwischen ein Vorbehalts-, Teil- oder Zwischenurteil ergangen ist.

(3) Der Einzelrichter kann nach Anhörung der Beteiligten den Rechtsstreit auf die Kammer zurückübertragen, wenn sich aus einer wesentlichen Änderung der Prozeßlage ergibt, daß die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder die Sache besondere Schwierigkeiten tatsächlicher oder rechtlicher Art aufweist. Eine erneute Übertragung auf den Einzelrichter ist ausgeschlossen.

(4) Beschlüsse nach den Absätzen 1 und 3 sind unanfechtbar. Auf eine unterlassene Übertragung kann ein Rechtsbehelf nicht gestützt werden.

(1) Auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses, auf Anerkennung einer Urkunde oder auf Feststellung ihrer Unechtheit kann Klage erhoben werden, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverhältnis oder die Echtheit oder Unechtheit der Urkunde durch richterliche Entscheidung alsbald festgestellt werde.

(2) Bis zum Schluss derjenigen mündlichen Verhandlung, auf die das Urteil ergeht, kann der Kläger durch Erweiterung des Klageantrags, der Beklagte durch Erhebung einer Widerklage beantragen, dass ein im Laufe des Prozesses streitig gewordenes Rechtsverhältnis, von dessen Bestehen oder Nichtbestehen die Entscheidung des Rechtsstreits ganz oder zum Teil abhängt, durch richterliche Entscheidung festgestellt werde.

(1) Durch Klage kann die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses oder der Nichtigkeit eines Verwaltungsakts begehrt werden, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an der baldigen Feststellung hat (Feststellungsklage).

(2) Die Feststellung kann nicht begehrt werden, soweit der Kläger seine Rechte durch Gestaltungs- oder Leistungsklage verfolgen kann oder hätte verfolgen können. Dies gilt nicht, wenn die Feststellung der Nichtigkeit eines Verwaltungsakts begehrt wird.

Tatbestand

Entscheidungsgründe

Rechtskräftige Urteile binden, soweit über den Streitgegenstand entschieden worden ist,

1.

die Beteiligten und ihre Rechtsnachfolger und

2.

im Fall des § 65 Abs. 3 die Personen, die einen Antrag auf Beiladung nicht oder nicht fristgemäß gestellt haben.

Tenor

Soweit der Kläger die Klage zurückgenommen hat, wird das Verfahren eingestellt.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des jeweils beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand:

Mit Verfügung vom 31. Juli 2012 stellte das Ministerium für Inneres und Kommunales des Landes Nordrhein-Westfalen fest, dass die Vereinigung „L.             B.        M.    “ (L1. ) sich gegen die verfassungsmäßige Ordnung und gegen den Gedanken der Völkerverständigung richte und nach Zweck und Tätigkeit den Strafgesetzen zuwider laufe (Ziffer 1). Zu Ziffer 2 wurde die Vereinigung „L.             B.        M.    “ verboten und aufgelöst. Unter Ziffer 3 wurde die Verwendung von Kennzeichen der Vereinigung „L.             B.        M.    “ verboten. Die Vereinsbetätigung wurde untersagt, die Gründung von Ersatzorganisationen verboten (Ziffer 4). Das Vermögen der Vereinigung „L.             B.        M.    “ wurde beschlagnahmt und zu Gunsten des beklagten Landes eingezogen. Sachen Dritter wurden beschlagnahmt und eingezogen, soweit der Berechtigte durch Überlassung der Sachen an die Vereinigung „L.             B.        M.    “ deren verfassungsfeindliche Zwecke und Tätigkeiten vorsätzlich gefördert hat oder die Sachen zur Förderung dieser Zwecke und Tätigkeiten bestimmt waren (Ziffer 5). Unter Ziffer 6 wurde die sofortige Vollziehung der Verfügung mit Ausnahme der in Nr. 5 genannten Einziehungen angeordnet. Der Bescheid umfasst 66 Seiten und ist an die Vereinigung „L.             B.        M.    “ (L1.), zu Händen der auf Bl. 1-6 der Verfügung namentlich genannten 46 Personen, darunter auch der Kläger, gerichtet. In der Begründung werden der Kläger und weitere 45 Personen namentlich aufgeführt, die das Ministerium nach seinem damaligen Kenntnisstand als Mitglieder der Vereinigung ansah. Die Verbotsverfügung wurde dem Kläger bei der am 23. August 2012 stattgefundenen Hausdurchsuchung zugestellt.

Der Kläger hat am 19. September 2012 Klage beim Oberverwaltungsgericht Nordrhein‑Westfalen (OVG NRW) erhoben mit dem Antrag, die Verfügung des Ministeriums für Inneres und Kommunales des Landes NRW vom 31. Juli 2012 aufzuheben, soweit sich diese gegen ihn richte.Hilfsweise hat er zwei Feststellungsanträge gestellt unter Hinweis darauf, dass er kein Mitglied der in der Verbotsverfügung bezeichneten Organisation sei und gewesen sei. Bei der im Zusammenhang mit der Vollziehung der Verbotsverfügung bei ihm durchgeführten Hausdurchsuchung seien ausweislich des Sicherstellungsprotokolls keine der in der Verbotsverfügung bezeichneten Visitenkarten, Bekleidungsgegenstände, Poster usw. der Organisation aufgefunden worden. Er habe sich nie als Mitglied der der Verbotsverfügung unterliegenden Organisation bezeichnet und habe auch keine Kenntnis davon, dass eine andere Person über ihn behauptet habe, dass er Mitglied in der dem Verbot unterliegenden Vereinigung sei. Bundesweit sei er als Unternehmer tätig und verfüge von daher über keine Zeit, sich regelmäßig in der Vereinsarbeit zu engagieren. Tatsächlich sei er bis 2010 politisch in einer Partei, nicht aber auf Vereinsebene organisatorisch tätig gewesen. Der Beklagte führe in seiner Verbotsverfügung selber aus, dass weder eine Mitgliederliste der L.             noch eine offizielle Satzung vorläge.

Mit Beschluss vom 20. Dezember 2012 hat sich das OVG NRW für sachlich unzuständig erklärt und das Verfahren an das zuständige Verwaltungsgericht Aachen verwiesen. Wenn ein Einzelner die Verbotsverfügung wie der im Streit stehenden Vereinigung mit der Behauptung angreife, nicht Mitglied des Vereins zu sein, gehe es nicht um die Rechtsverhältnisse vieler Einzelpersonen. Betroffen sei insoweit allenfalls eine inhaltliche Richtigstellung der Verfügung mit Blick auf den in Anspruch genommenen „guten Ruf“ der Klägerseite.

Nachdem der Kläger mitgeteilt hatte, dass das Verfahren auf die hilfsweise angekündigten Feststellungsanträge beschränkt werde, hat sich das VG Aachen mit Beschluss vom 8. Dezember 2014 für unzuständig erklärt und den Rechtsstreit an das erkennende Gericht verwiesen.

Der Kläger führt hierzu aus: Er habe ein berechtigtes Interesse daran, sowohl von den stigmatisierenden Wirkungen eines Verbots als auch von den in der Verbotsverfügung unter Ziffer 4 erwähnten, sich in die Zukunft richtenden Geboten und Konsequenzen verschont zu bleiben. Als Adressat der Verbotsverfügung habe er auch ein berechtigtes Interesse an der alsbaldigen Feststellung. Er habe unter dem Aspekt der über Art. 9 GG geschützten negativen Vereinigungsfreiheit sowohl ein Rehabilitierungsinteresse als auch ein Interesse an der Vermeidung persönlicher und wirtschaftlicher Nachteile, die sich aus den Feststellungs- sowie insbesondere den Rechtsfolgenwirkungen der Verbotsverfügung für ihn ergeben könnten und tatsächlich auch ergeben hätten. Damit habe er ein berechtigtes Interesse im Sinne von § 43 Abs. 1 VwGO. Die Außenwirkung der Verbotsverfügung ergäbe sich aus den Rechtsfolgenwirkungen, die die Verbotsverfügung auszulösen geeignet sei. Diese ergäben sich u.a. aus § 20 Abs. 1 Nr. 4 VereinsG oder verhaltensunabhängig aus § 5 Abs. 1 Nr. 2a WaffG oder § 17 Abs. 1 S. 2 BJagdG oder den einschlägigen Vorschriften des Beamtenstatusgesetzes, Luftsicherheitsgesetzes usw. Er könne nicht darauf verwiesen werden, sich im Sinne der vorgenannten Normen zu betätigen, um im Rahmen der sich sodann anschließenden Verfahren seine (Nicht-) Mitgliedschaft klären zu lassen.  Die Zuschreibung der Mitgliedschaft zu einer nach Art. 9 Abs. 2 GG in Verbindung mit § 3 VereinsG verbotenen Vereinigung und die Zustellung der entsprechenden Verbotsverfügung an ihn verstießen zudem gegen sein allgemeines Persönlichkeitsrecht, in dem sie ‑ unterhalb der Schwelle des § 185 StGB ‑ in den Kernbereich der Ehre eindringen. Die Verbotsverfügung als solche habe in Bezug auf ihn den Erklärungswert, dass die die Entscheidung treffende staatliche Behörde ihn als eine Person ansehe und bezeichne, die verfassungsfeindlichen Bestrebungen im Sinne der §§ 3,4 BVerfSchG nachgehe, mithin als „Verfassungsfeind“ anzusehen sei, weshalb sie ihn auch positiv als Adressaten der Verbotsverfügung anspräche. Es sei daher unerheblich, ob die Verbotsverfügung im Verhältnis zu Dritten stigmatisierende Wirkung entfalte. Er habe auch bereits konkrete, nachteilige Folgen aufgrund der Verfügung erlitten. Er sei 2009 als Mitglied der NPD in den Kreistag der Stadt E.     gewählt worden. Dies setze voraus, dass er sich dem demokratischen Wahlverfahren unterworfen habe und die insoweit geltenden demokratischen Maximen für sich selbst positiv akzeptiere. Dem zuwider werde nunmehr staatlicherseits gegen ihn in Gestalt einer Verbotsverfügung der Vorwurf erhoben, dass er Mitglied einer verbotenen Vereinigung gewesen sei, die demokratischen Spielregeln für sich also gerade nicht akzeptiere. Dies habe für ihn und seine kommunalpolitische Tätigkeit eine stigmatisierende Wirkung, die vor dem Hintergrund des beim BVerfG anhängigen Verbotsverfahrens über besondere Brisanz verfüge.     Zudem reichten die vorliegenden Erkenntnisse nicht aus, um ihm eine Mitgliedschaft in der im Streit stehenden Vereinigung nachzuweisen. Dass er im Zusammenhang mit einer Demonstrationsveranstaltung 2010 in E1.        zeitweise mit anderen Personen ein Transparent mit der Aufschrift „C.            “ gehalten habe, sei kein Kriterium, das eine Mitgliedschaft begründen könne. Er habe bei dieser Gelegenheit allein die anderen Beteiligten beim Tragen des Transparentes unterstützen wollen. Einen Mitgliedsantrag oder ähnliches habe er in diesem Zusammenhang nicht unterschrieben. Das bloße Tragen eines Transparentes für einen Bundesligaverein begründe ebenfalls keine Mitgliedschaft in einem Fanclub mit korrespondierender Beitragspflicht. Er habe ‑ wie dem Beklagten auf Grund der Überwachung durch den Verfassungsschutz bekannt sei ‑, in den vergangenen Jahren fortlaufend Beiträge und Artikel zu allen möglichen Bereichen vorwiegend im Internet, vor allem über die Internetseite des Kreisverbandes der NPD-E.     veröffentlicht. Interne Zugangsberechtigungen auf die Internetseite der verbotenen Vereinigung hätten ihm nicht zugestanden. Aus dem von dem Beklagten zitierten Artikel ergebe sich, dass dieser nicht aus der Binnenperspektive eines Vereinsmitglieds formuliert worden sei. Soweit seine Mitgliedschaft in der verbotenen Vereinigung daraus hergeleitet werde, dass er Feierlichkeiten besucht und/oder seinen Garten zu deren Durchführung zur Verfügung gestellt habe, beruhe das darauf, dass er als damaliger Kreisvorsitzender der NPD als „Netzwerker“ quasi in alle Richtungen hin gewirkt und zu allen relevanten politischen Strömungen und Persönlichkeiten auf der politischen „rechten“ Seite im E2.       Bereich Kontakt gehalten und Freundschaften zu Personen unterhalten habe, die politisch ähnlich wie er selbst dächten. Dies habe sich jedoch nicht zu einer Mitgliedschaft in der verbotenen Vereinigung verfestigt. Ähnlich wie bei einem Fußballklub, bei dem auch nicht jeder „Fan“ gleich Mitglied des Vereins sei, habe er lediglich Kontakt und Umgang zu ihm gleich gesinnten Personen gesucht und gepflegt. Bei ihm seien keine Visitenkarten der verbotenen Vereinigung mit seinem Namen, kein Mitgliedsausweis und auch keine Schriftunterlagen gefunden worden, aus denen sich ergebe, dass er Mitglied der verbotenen Vereinigung gewesen sei. Dies wäre jedoch zu erwarten gewesen, wenn er tatsächlich Mitglied der Vereinigung gewesen wäre. Bei ihm seien auch weder Bekleidungsstücke der L1. noch irgendwelche Gegenstände, auf denen das Vereinssymbol der L1. abgebildet gewesen wäre, gefunden worden. Der elektronische Datenträger, der bei ihm aufgefunden worden sei, habe Unterlagen des Vorsitzenden der L1. , Herrn M1.     enthalten. Hierbei habe es sich allerdings nicht um Propagandamaterial, sondern um „Bewerbungen“ auf Arbeitsstellen gehandelt, die dieser zusammen mit ihm verfasst habe. Er habe auch keine öffentlichen Verlautbarungen für die verbotene Vereinigung abgegeben, die unter seinem Namen erschienen seien und habe keine Flugblätter oder Plakate als Verantwortlicher im Sinne des Pressegesetzes für die verbotene Vereinigung gezeichnet. Schließlich habe er auch keine Versammlungen für diese und/oder Ausflüge und Fahrten für diese zu anderen Örtlichkeiten angemeldet. Er habe in den vergangenen Jahren mehrfach öffentliche Demonstrationen und Veranstaltungen in E.     und T.        durchgeführt. Die Anmeldungen für diese seien jedoch stets für die NPD oder im eigenen Namen erfolgt. In dem von ihm angefertigten Personagramm finde sich die Angabe des Beklagten, dass er aufgrund seiner Kontakte zur L1. stark mit dieser Vereinigung sympathisiere. Das Vorhandensein von Sympathie ersetze jedoch nicht eine Mitgliedschaft. Auf den vom Beklagten vorgelegten Bildern sei er niemals mit Bekleidungsstücken oder Symbolen der L1. abgebildet, was jedoch zu erwarten wäre, wäre er tatsächlich Mitglied der L1. gewesen. Er habe einen pragmatischen Weg verfolgt und sich nicht nur an Wahlen beteiligt, sondern auch in der Kommunalpolitik für die NPD engagiert. Gerade dies habe für ihn eine Mitgliedschaft in der L1. ausgeschlossen. Der Beklagte habe die Beweislast für das von ihm als vermeintlich vorhanden behauptete Rechtsverhältnis. Dessen Wertung, dass er Mitglied sei, sei nicht mit tragfähigem Tatsachenmaterial unterlegt.

Der Kläger beantragt,

festzustellen,

a)      dass er nicht Mitglied der mit Verbotsverfügung vom 31.07.2012 verbotenen Vereinigung „L.             B.        M.    (L1.)“ ist bzw. war,

b)      dass sich die aus der Verbotsverfügung nach Ziffer 4 ergebenden Rechtsfolgen nicht auf ihn erstrecken.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er führt aus: Es fehle bereits an einem feststellungsfähigen Rechtsverhältnis. Aus dem Vorbringen des Klägers lasse sich nicht mit Sicherheit ermitteln, aus der Anwendung welcher Rechtsnorm er welche Rechtsfolgen aus der von ihm bestrittenen Mitgliedschaft ableite. Gemäß § 8 Abs. 1 VereinsG dürfe niemand ‑ Mitglieder wie Nichtmitglieder der verbotenen „L.             B.        M.    “ ‑ Ersatzorganisationen bilden oder bestehende Organisationen als Ersatzorganisationen fortführen. Dass die ausschließlich und ausdrücklich an die „L.             B.        M.    “ gerichtete Verfügung zu Händen der Mitglieder zugestellt worden sei, betreffe nicht die individuelle Rechtsstellung dieser Mitglieder. Die Zustellung an die Mitglieder erfolge lediglich als Vertreter der nicht rechts- und handlungsfähigen Organisation. Im Übrigen lägen ihm Erkenntnisse vor, die eine Mitgliedschaft des Klägers in der verbotenen Vereinigung belegten. Der Kläger habe im Rahmen der rechtsextremistischen Veranstaltung „Antikriegstag 2010“ in E1.        gemeinsam mit anderen Personen ein Transparent der „L.             B.        M.    “ gezeigt. Er habe als Autor eines Artikels auf der Website der „L.             B.        M.    “ unter deren Logo über deren Feier zum zehnjährigen Bestehen im März 2012 berichtet, an der er offensichtlich auch selber teilgenommen habe. Im Rahmen der Sonnenwendfeier der „L.             B.        M.    “ im Jahr 2009 habe der Kläger eine besondere Auszeichnung von der „L.             B.        M.    “ erhalten. Dies sei die bisher größte von der L1. getätigte Ehrenauszeichnung gewesen. Zudem sei der Kläger im Zeitraum 2008 bis 2012 an mindestens 10 Veranstaltungen/Treffen der L.             B.        M.    in teilweise herausgehobener Funktion als Redner, Organisator beteiligt gewesen. Auf den drei bei der Hausdurchsuchung des Klägers sichergestellten Computern hätten sich zahlreiche Video‑, Bild‑ und Textdateien mit Bezug zu der verbotenen „L.             B.        M.    “ gefunden. Nur ein Mitglied der „L.             B.        M.    “ habe ein derart großes Interesse an dem Wirken und der Planung und Durchführung von Veranstaltungen der verbotenen Vereinigung.

Die Vereinigung „L.             B.        M.    “ hat vertreten durch ihren Vorstandsvorsitzenden („Kameradschaftsführer“) S.    M1.     am 24. September 2012 Klage gegen die Verbotsverfügung vom 31. Juli 2012 beim OVG NRW erhoben (5 D 96/12). Dieses hat die Klage mit Gerichtsbescheid vom 8. Januar 2015, rechtskräftig seit 14. Februar 2015, als unzulässig abgewiesen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach‑ und Streitstandes wird ergänzend auf den Inhalt der Gerichtsakten und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Soweit der Kläger sein ursprüngliches Klagebegehren auf die Feststellungsanträge beschränkt und damit teilweise zurückgenommen hat, ist das Verfahren gemäß § 92 Abs. 3 VwGO einzustellen.

Im Übrigen ist die Klage unzulässig.

Soweit der Kläger in seinem Klageantrag zu a) die Feststellung begehrt, dass er zum entscheidungserheblichen Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung nicht Mitglied der mit Verbotsverfügung vom 31. Juli 2012 verbotenen „L.             B.        M.    (L1. )“ ist, fehlt es bereits an einem streitigen Rechtsverhältnis. Der Beklagte behauptet nicht, dass der Kläger zum gegenwärtigen Zeitpunkt noch Mitglied der verbotenen Vereinigung ist. Im Gegenteil hat der Vertreter des Beklagten in der mündlichen Verhandlung ausgeführt, dass er keine Aktivitäten der verbotenen Vereinigung nach der im Jahr 2012 erlassenen Verbotsverfügung mehr festgestellt habe und er davon ausgehe, dass die „L.             B.        M.    “ nicht mehr existent sei. In einer nicht existierenden Vereinigung kann niemand mehr Mitglied sein. Auch nach dem Vortrag des Klägers hat der Beklagte lediglich in der Verbotsverfügung vom 31. Juli 2012, mithin vor mehr als drei Jahren, behauptet, dass der Kläger nach seinen Feststellungen Mitglied der „L.             B.        M.    “ sei und hat dem Kläger diese Verbotsverfügung zugestellt. Der Kläger bestreitet, Mitglied der „L.             B.        M.    “ gewesen zu sein. Daher liegt nur insoweit, als der Kläger in seinem Klageantrag zu a) die Feststellung begehrt, dass er nicht Mitglied der mit Verbotsverfügung vom 31. Juli 2012 verbotenen Vereinigung „L.             B.        M.    “ war, ein streitiges Rechtsverhältnis im Sinne des § 43 Abs. 1 VwGO vor.Dem Kläger fehlt es jedoch an dem weiterhin für sein Feststellungsbegehren gemäß § 43 Abs. 1 VwGO notwendigen berechtigten Interesse an der baldigen Feststellung. Ein solches Interesse schließt jedes als schutzwürdig anzuerkennende Interesse rechtlicher, wirtschaftlicher oder auch ideeller Art ein und kann sich insbesondere aus zu erwartenden Sanktionen, aus dem Interesse an einer Rehabilitierung, aus einer Wiederholungsgefahr oder zur Vermeidung wirtschaftlicher oder persönlicher Nachteile ergeben,

vgl. nur Kopp, VwGO, 20. Aufl. 2014, § 43 RN 23 m.w.Nachw.

Ein derartiges schutzwürdiges Interesse ist dem Vortrag des Klägers nicht zu entnehmen und ist auch ansonsten nicht ersichtlich. Der Kläger hat keine konkreten ihn betreffenden Tatsachen vorgetragen, aus denen geschlossen werden kann, dass er durch die Bezeichnung in der Verbotsverfügung als Mitglied der „L.             B.        M.    “ und der Benennung in dieser Verfügung als Zustelladressaten nachteilige Folgen erlitten hat oder in der Zukunft erleiden könnte, aus denen sich zum entscheidungserheblichen Zeitpunkt ein berechtigtes Feststellungsinteresse ergibt. Insbesondere liegt das geltend gemachte Interesse an einer Rehabilitierung nicht vor. Ein berechtigtes ideelles Interesse an einer Rehabilitierung besteht nur, wenn sich aus einer Maßnahme eine Stigmatisierung des Betroffenen ergibt, die geeignet ist, sein Ansehen in der Öffentlichkeit oder im sozialen Umfeld herabzusetzen. Diese Stigmatisierung muss Außenwirkung erlangt haben und noch in der Gegenwart andauern,

vgl. Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 16. Mai 2013 - 8 C 14.12 -, juris RN 25 m.w.Nachw.

Soweit der Kläger in der Verbotsverfügung als Zustellungsadressat benannt worden und ihm die Verbotsverfügung zugestellt worden ist, ist eine daraus resultierende eigenständige Stigmatisierung des Klägers, die ein schutzwürdiges Rehabilitierungsinteresse begründet, nicht ersichtlich. Denn der Kläger bestreitet weder, sich im Umfeld der „L.             B.        M.    “ und der von dieser veranstalteten Aktionen aufgehalten zu haben, noch distanziert er sich von der politischen Richtung, die diese Vereinigung vertreten hat. Da es sich bei der verbotenen „L.             “ ihrem Wesen nach um einen freien, bewusst ohne vereinsrechtliche Strukturen organisierten Zusammenschluss handelte, bei dem es nahe liegt, dass Aktivisten in keinem Parteibuch oder Mitgliederverzeichnis namentlich festgehalten sind, ist der Beklagte bei einem Verbot einer solchen Vereinigung gezwungen, die Verbotsverfügung all denjenigen zuzustellen, die nach seinen Feststellungen ein derartiges Näheverhältnis zu dieser Vereinigung haben, dass sie als Vertreter der nicht rechts‑ und handlungsfähigen Organisation von dem Verbot der Vereinigung in Kenntnis zu setzen sind. Aus der Zustellung der Verbotsverfügung allein resultiert nicht notwendig, dass der Kläger zum Zeitpunkt der Zustellung Mitglied der verbotenen Vereinigung war, sondern nur, dass der Kläger aufgrund seines besonderen Näheverhältnisses zu dieser Vereinigung Mitglied dieser Vereinigung hätte sein können.Demgegenüber ist der Kläger in der Verbotsverfügung selbst vom Beklagten ausdrücklich als Mitglied der verbotenen Vereinigung benannt worden. Insoweit fehlt es allerdings an einer Außenwirkung, die Voraussetzung für ein schutzwürdiges Rehabilitierungsinteresse ist. Die Verbotsverfügung, aus der sich auch ergibt, an wen diese zugestellt worden ist, ist nur solchen Personen bekannt gegeben worden, die vom Beklagten auf Grund der Ermittlungen der Polizei als Mitglieder der Vereinigung angesehen worden sind. Eine Veröffentlichung der vollständigen Verfügung unter Benennung der Namen der vom Beklagten als Mitglieder angesehenen Personen ist bisher nicht erfolgt und vereinsrechtlich auch nicht vorgesehen. Nach § 3 Abs. 4 S. 2 VereinsG wird nur der verfügende Teil des Bescheides veröffentlicht, in dem der Name des Klägers nicht erwähnt ist. Zudem ist davon auszugehen, dass die übrigen in der Verfügung als Zustellungsadressaten benannten Personen, die vom Beklagten in der Verfügung ebenfalls als Mitglieder der „L.             B.        M.    “ aufgeführt worden sind, auf Grund ihrer Nähe zu der verbotenen Vereinigung davon Kenntnis haben, in welchem Verhältnis sich der Kläger zum Zeitpunkt des Erlasses und der Zustellung der Verbotsverfügung vor mehr als drei Jahren zur Vereinigung befunden hat. Aus dem Vortrag des Klägers ergibt sich auch nicht, dass er selbst oder Personen aus seinem Umfeld es als stigmatisierend empfinden, dass der Kläger aus seiner Sicht unzutreffender Weise vom Beklagten in der am 31. Juli 2012 erlassenen Verbotsverfügung als Mitglied der „L.             B.        M.    “ bezeichnet worden ist.Ein berechtigtes Feststellungsinteresse ergibt sich auch nicht aus der Klärung vorgreiflicher Rechtsfragen. Weder hat der Kläger ihn betreffende konkrete Sachverhalte aufgezeigt, für die seine vom Beklagten angenommene damalige Mitgliedschaft in der mittlerweile rechtskräftig verbotenen Vereinigung für ihn in der Vergangenheit Nachteile hatte, noch ist von ihm dargelegt, dass diese Nachteile nach mehr als dreieinhalb Jahren künftig noch drohen könnten. Zudem wäre weder ein Strafrichter noch eine Verwaltungsbehörde an den vom Kläger begehrten Feststellungsausspruch des erkennenden Gerichts gebunden. Es ist daher nicht ersichtlich, inwieweit die vom Kläger begehrte Feststellung hinsichtlich eines mehrere Jahre zurückliegenden Sachverhalts zum entscheidungserheblichen Zeitpunkt dessen Rechtsstellung verbessern würde, sodass es ihrer nicht bedarf.

Hinsichtlich des Feststellungsbegehrens zu b) ist ebenfalls ein berechtigtes Feststellungsinteresse des Klägers zum entscheidungserheblichen Zeitpunkt nicht erkennbar. Der Ausspruch zu Ziffer 4 der Verbotsverfügung resultiert aus dem Verbot der Vereinigung, das seit dem 14. Februar 2015 rechtkräftig ist; er entspricht den jedermann betreffenden Regelungen des § 8 VereinsG.

Die Klage des Klägers wäre aber auch unbegründet.

Der Kläger hätte keinen Anspruch auf die von ihm begehrte Feststellung zu a). Der Beklagte hat den Kläger zu Recht in der Verbotsverfügung als Mitglied der „L.             B.        M.    “ bezeichnet, ihn in der Verbotsverfügung als Zustellungsadressaten aufgeführt und ihm die Verbotsverfügung zugestellt. Aus den polizeilichen Ermittlungen ergeben sich hinreichende Hinweise darauf, dass der Kläger zum Zeitpunkt der Zustellung der Verbotsverfügung vom 31. Juli 2012 als Mitglied der „L.             B.        M.    “ anzusehen ist. Der Kläger hat nach den unwidersprochenen Angaben des Beklagten in den Jahren 2006 ‑ 2012 sowohl an Aktionen teilgenommen, die der verbotenen Vereinigung zuzurechnen sind als auch interne Veranstaltungen der „L.             B.        M.    “ als Redner oder Organisator unterstützt. So hat er bei zwei Veranstaltungen der verbotenen Vereinigung seinen Garten zur Verfügung gestellt. Zudem hat er 2009 für seine Verdienste die bis dahin größte von der L1. getätigte Ehrenauszeichnung erhalten. Der Kläger stand mithin über einen langjährigen Zeitraum in einem derart intensiven Näheverhältnis in hervorgehobener Stellung zu der verbotenen Vereinigung, dass der Beklagte zum Zeitpunkt der Zustellung der Verbotsverfügung zu Recht davon ausgehen durfte, dass der Kläger Mitglied der Vereinigung war, zumal anderweitige objektive und belastbare Erkenntnisquellen nicht vorliegen. Dabei steht die Angabe des Klägers, er sei Mitglied der NPD, der Annahme des Beklagten, dass der Kläger auch Mitglied der verbotenen Vereinigung „L.             B.        M.    “ gewesen sei, nicht entgegen, da das eine das andere nicht ausschließt. Dies wird dadurch belegt, dass der „Kameradschaftsführer“ der „L.             B.        M.    “ S.    M1.     zeitweilig auch 2. Vorsitzender des NPD-Kreisverbandes E.     war, dessen 1. Vorsitzender der Kläger war.

Der Kläger hätte auch hinsichtlich seines Klageantrages zu b) keinen Anspruch auf die von ihm begehrte Feststellung. Denn die in Ziffer 4 der Verbotsverfügung vom 31. Juli 2012 getroffenen Regelung, dass der Vereinigung „L.             B.        M.    “ jede Tätigkeit untersagt ist und es verboten ist, Ersatzorganisationen zu bilden oder bestehende Organisationen als Ersatzorganisationen fortzuführen, richtet sich zum einen an die verbotene Vereinigung selbst und nicht an den Kläger und ist hinsichtlich des Verbots der Bildung von Ersatzorganisationen unabhängig davon, ob der Kläger Mitglied der verbotenen Vereinigung war oder nicht. Diese Rechtsfolgen ergeben sich gemäß § 8 VereinsG aus dem Verbot der Vereinigung selbst, das seit dem 14. Februar 2015 rechtskräftig ist.

Soweit der Kläger seinen Klageantrag durch die Beschränkung des Klagebegehrens zurückgenommen hat, folgt die Kostenentscheidung aus § 155 Abs. 2 VwGO, im Übrigen ergibt sie sich aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 167 VwGO, 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Gründe für die Zulassung der Berufung nach §§ 124a Abs. 1, 124 Abs. 2 Nr. 3 oder 4 VwGO liegen nicht vor.

(1) Die Anfechtungsklage muß innerhalb eines Monats nach Zustellung des Widerspruchsbescheids erhoben werden. Ist nach § 68 ein Widerspruchsbescheid nicht erforderlich, so muß die Klage innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe des Verwaltungsakts erhoben werden.

(2) Für die Verpflichtungsklage gilt Absatz 1 entsprechend, wenn der Antrag auf Vornahme des Verwaltungsakts abgelehnt worden ist.

(1) Soweit der Verwaltungsakt rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist, hebt das Gericht den Verwaltungsakt und den etwaigen Widerspruchsbescheid auf. Ist der Verwaltungsakt schon vollzogen, so kann das Gericht auf Antrag auch aussprechen, daß und wie die Verwaltungsbehörde die Vollziehung rückgängig zu machen hat. Dieser Ausspruch ist nur zulässig, wenn die Behörde dazu in der Lage und diese Frage spruchreif ist. Hat sich der Verwaltungsakt vorher durch Zurücknahme oder anders erledigt, so spricht das Gericht auf Antrag durch Urteil aus, daß der Verwaltungsakt rechtswidrig gewesen ist, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an dieser Feststellung hat.

(2) Begehrt der Kläger die Änderung eines Verwaltungsakts, der einen Geldbetrag festsetzt oder eine darauf bezogene Feststellung trifft, kann das Gericht den Betrag in anderer Höhe festsetzen oder die Feststellung durch eine andere ersetzen. Erfordert die Ermittlung des festzusetzenden oder festzustellenden Betrags einen nicht unerheblichen Aufwand, kann das Gericht die Änderung des Verwaltungsakts durch Angabe der zu Unrecht berücksichtigten oder nicht berücksichtigten tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse so bestimmen, daß die Behörde den Betrag auf Grund der Entscheidung errechnen kann. Die Behörde teilt den Beteiligten das Ergebnis der Neuberechnung unverzüglich formlos mit; nach Rechtskraft der Entscheidung ist der Verwaltungsakt mit dem geänderten Inhalt neu bekanntzugeben.

(3) Hält das Gericht eine weitere Sachaufklärung für erforderlich, kann es, ohne in der Sache selbst zu entscheiden, den Verwaltungsakt und den Widerspruchsbescheid aufheben, soweit nach Art oder Umfang die noch erforderlichen Ermittlungen erheblich sind und die Aufhebung auch unter Berücksichtigung der Belange der Beteiligten sachdienlich ist. Auf Antrag kann das Gericht bis zum Erlaß des neuen Verwaltungsakts eine einstweilige Regelung treffen, insbesondere bestimmen, daß Sicherheiten geleistet werden oder ganz oder zum Teil bestehen bleiben und Leistungen zunächst nicht zurückgewährt werden müssen. Der Beschluß kann jederzeit geändert oder aufgehoben werden. Eine Entscheidung nach Satz 1 kann nur binnen sechs Monaten seit Eingang der Akten der Behörde bei Gericht ergehen.

(4) Kann neben der Aufhebung eines Verwaltungsakts eine Leistung verlangt werden, so ist im gleichen Verfahren auch die Verurteilung zur Leistung zulässig.

(5) Soweit die Ablehnung oder Unterlassung des Verwaltungsakts rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist, spricht das Gericht die Verpflichtung der Verwaltungsbehörde aus, die beantragte Amtshandlung vorzunehmen, wenn die Sache spruchreif ist. Andernfalls spricht es die Verpflichtung aus, den Kläger unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu bescheiden.

Tenor

Die Berufungen werden zurückgewiesen.

Die Beklagte und die Beigeladene, diese als Gesamtschuldner, tragen die Kosten des Berufungsverfahrens jeweils zur Hälfte. Eine Kostenerstattung zwischen der Beklagten und den Beigeladenen findet nicht statt.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Vollstreckungsschuldner kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leisten.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Die Klägerin wendet sich gegen eine den Beigeladenen erteilte Baugenehmigung zur „Sanierung einer Winkelstützmauer“.

Die Klägerin ist Eigentümerin des Grundstücks Gemarkung E.    , Flur 11, Flurstück 846. Auf diesem betreibt sie einen seit Jahrzehnten bestehenden Metallverwertungsbetrieb. Das Flurstück 846 liegt südöstlich der Bahnstrecke I.     -M.           , unmittelbar am Bahnhof I.     -S.         , hat einen Gleisanschluss und stand bis zu Eintragung der Klägerin als Eigentümerin ins Grundbuch am 3. November 2004 im Eigentum der Bundesrepublik Deutschland - Eisenbahnvermögen. Zuvor war es an die Klägerin (bzw. deren Rechtsvorgänger) vermietet.

Südöstlich an das Grundstück der Klägerin grenzen - von Südwesten nach Nordosten - die Flurstücke 847 bis 850 (T.------straße Nr. 11, 11 a, 11 b, 11 c), die im Eigentum der Beigeladenen stehen. Die Grundstücke weisen ein erhebliches Gefälle von der T.------straße in Richtung auf das Grundstück der Klägerin auf. Die Straße hat an den Grundstücken der Beigeladenen im Nordosten eine Höhe von 196,67 m über NN und im Südwesten von 194,50 m über NN.

Die Q.  Q1.      & C.     GmbH stellte im August 1999 vier Bauanträge zur Errichtung von zwei Doppelhäusern auf dem Flurstück 278, den jetzigen Flurstücken 847 bis 850. Die Doppelhäuser sollten in einem Abstand von ca. 3,80 m bis 4,30 m von der T.------straße errichtet werden und eine Gebäudelänge von 11 m haben. Die Nordwestwände der beiden Doppelhäuser sollten in einem Abstand von ca. 7,50 m zur Grenze des Flurstücks 846 errichtet werden. Nach den Ansichtszeichnungen und den Schnitten sollte das vorhandene Gelände in den südöstlichen Grundstücksbereichen zur Straße angeschüttet werden und in den nordwestlichen Bereichen unverändert bleiben. Das vorhandene Gelände sollte an den Eckpunkten der Nordwestwände Höhen von 188,25 m und 188,06 m (Nr. 11 c), 188,06 m bzw. 187,98 m (Nr. 11 b), 187,74 m und 187,73 m (Nr. 11 a) und 187,73 m bzw. 188,99 m (Nr. 11) haben. Hinter den Nordwestwänden sollte das natürliche, zum Flurstück 846 abfallende Gelände erhalten bleiben. In einem Schreiben des Architekturbüros T1.             an die Stadt I.     vom 2. Februar 2000 heißt es: „Im Böschungsbereich zur Bahn hin wird eine Aufforstung mit ortsüblichem Gehölz […] empfohlen (begrünter, natürlicher Sichtschutz zum Bahngewerbegelände).“

Ebenfalls mit Schreiben vom 2. Februar 2000 wies die Beklagte die Q.  Q1.      & C.     GmbH darauf hin, dass die Abstandflächen der geplanten Doppelhaushälften nicht vollständig auf dem Baugrundstück lägen.

Mit Schreiben vom 29. März 2000 bzw. 9. Mai 2000 wurden neue Lagepläne mit neuen Abstandflächenberechnungen und Abstandflächen-Zeichnungen eingereicht. In diesen sind die geplanten Wohnhäuser in südöstlicher Richtung zur T.------straße hin verschoben, so dass die Nordwestwände einen Abstand von ca. 9 m zum Grundstück der Klägerin einhalten. Das Gelände an den Nordwestwänden soll Höhen von 189,88 m bzw. 189,02 m (Nr. 11 c und 11 b) und 188,43 m bzw. 188,57 m (Nr. 11 a und 11) haben. Die Grundstückshöhen an der nordwestlichen Grenze sind in den Lageplänen am Flurstück 850 mit 181,37 m bzw. 181,92 m, am Flurstück 849 mit 181,92 m und 182,37 m, am Flurstück 848 mit 182,37 m und 182,56 m sowie am Flurstück 847 mit 182,56 m und 183,29 m angegeben. Die mit den früheren Bauanträgen eingereichten Geländeschnitte und Ansichtszeichnungen wurden nicht ausgetauscht.

Die Beklagte erteilte der Q.  Q1.      & C.     GmbH bzw. den Beigeladenen (bzw. deren Rechtsvorgängern) mit Bauscheinen vom 14. Juni 2000 und 11. Juli 2000 vier Baugenehmigungen zur Errichtung von jeweils zwei Doppelhäusern.

Unter dem Datum vom 21. Dezember 2000 fertigte der Dipl.-Ing. I1.       für die Eigentümergemeinschaft T.------straße eine „Statische Berechnung“ für die „Errichtung einer Stützwand“ an der Grenze zum klägerischen Grundstück an.

Im Zuge der Errichtung der Wohnhäuser wurde auf den Grundstücken der Beigeladenen eine 51,56 m lange Mauer aus 3 m hohen Winkelstützelementen im Bereich der nordwestlichen Grenzen errichtet. Die Beklagte wies die Q.  Q1.      & C.     GmbH nach Fertigstellung des Rohbaus der Häuser T.------straße Nr. 11 b und 11 c in Bescheinigungen vom 5. November 2001 darauf hin, dass die Stützmauer an der nordwestlichen Grundstücksgrenze in einem gesonderten Verfahren behandelt werde.

Jeweils mit Schreiben vom 25. Oktober 2001 gerichtet an die Beigeladenen zu 4. und 5. sowie an die BP Q1.      & C.     GmbH als Eigentümerin des Grundstücks T.------straße Nr. 11 c (jetzt das Grundstück der Beigeladenen zu 6. und 7.) teilte die Beklagte mit, dass bei einer am 22. Oktober 2001 durchgeführten Ortsbesichtigung festgestellt worden sei, dass an der westlichen Grundstücksgrenze zum benachbarten Bahngelände eine Mauer errichtet worden sei. Diese weise von der Seite des Nachbargrundstücks aus gemessen eine Höhe von rund 3 m auf. Für diese gebe es keine Baugenehmigung. Es sei beabsichtigt, durch den Erlass einer Ordnungsverfügung den Rückbau der Mauer aufzugeben. Mit Schreiben des Architekturbüros T1.             vom 1. März 2002 wurde der Beklagten mitgeteilt, dass die Stützwand zum Bahngelände hin bei Beendigung der Arbeiten - wieder angeböscht - eine Höhe von nur 2 m haben werde.

In den Bescheinigungen zur Fertigstellung der Bauvorhaben gemäß § 82 BauO NRW vom 3. Dezember 2002, gerichtet an die Eigentümer der Häuser T.------straße Nr. 11, 11 a und 11 c wies die Beklagte darauf hin, dass „das Gelände zur nördlichen und nordwestlichen Grundstücksgrenze im 3 m Grenzbereich entsprechend dem natürlichen Verlauf wiederherzustellen“ sei. Dieser Hinweis unterblieb in der Bescheinigung betreffend die Haushälfte T.------straße Nr. 11 b.

Die Klägerin (bzw. deren Rechtsvorgänger) legte mit Schreiben vom 20. Juli 2001 Widerspruch gegen die Baugenehmigungen ein. Diesen wies die Bezirksregierung Arnsberg im Januar 2002 als unbegründet zurück.

Mit an die Deutsche Bahn AG/Deutsche Bahn Immobilien GmbH gerichtetem Schreiben vom 31. Oktober 2002 baten die früheren Eigentümer des Grundstücks T.------straße Nr. 11 und die Beigeladenen zu 2. bis 7. die Aufschüttung auf den benachbarten Grundstücken der T.------straße Nr. 11 bis 11 c zu genehmigen. Mit Schreiben des Bundeseisenbahnvermögens an die Beigeladene zu 2. vom 1. August 2003 wurde dieser unter Bezugnahme auf „Ihre Nachricht vom 16.06.2003“ „an die Deutsche Bahn AG (DB Imm) und unserer Telefonate“ mitgeteilt: „Gegen eine Anschüttung Ihres Grundstücks bestehen von hier keine Bedenken. Wir bitten Sie jedoch, dafür Sorge zu tragen, dass durch die Aufschüttung eine Gefährdung unseres Grundstücks ausgeschlossen ist. Alle entstehenden Kosten und mögliche Folgekosten gehen zu Ihren Lasten.“ Mit Schreiben des Bundeseisenbahnvermögens an den Beigeladenen zu 5., zu 7. und den Rechtsvorgänger des Beigeladenen zu 1. vom 22. August 2003 wurde diesen unter Bezugnahme auf „Ihre Nachricht vom 20. August 2003“ und Telefonate mit der Beigeladenen zu 2. ebenfalls mitgeteilt, dass gegen eine Anschüttung ihrer Grundstücke keine Bedenken bestünden.

Am 9. November 2004 stellten die Beigeladenen zu 2. bis 7. und der Rechtsvorgänger des Beigeladenen zu 1. einen Bauantrag auf nachträgliche Genehmigung der errichteten Stützmauer. Dem Antrag war ein Auszug aus dem Liegenschaftskataster beigefügt, auf dem die Stützmauer in einem Abstand von 0,50 m zur Grenze auf ihren Grundstücken eingezeichnet ist. Gleichfalls beigefügt war das Schreiben des Bundeseisenbahnvermögens an den Beigeladenen zu 7. vom 22. August 2003. Der Bauantrag wurde mit Bescheid vom 8. Februar 2005 wegen fehlender Unterlagen und erheblicher Mängel nach § 72 Abs. 1 BauO NRW zurückgewiesen.

Die Beigeladenen zu 2. bis 7. und der Rechtsvorgänger des Beigeladenen zu 1. stellten am 11. Mai 2005 einen neuen Antrag auf Erteilung einer Genehmigung für die Errichtung einer Stützwand. Aus dem Antragsschreiben des Architekten T1.             geht hervor, es solle an der gemeinsamen Grenze zur Bundesbahn eine Betonstützwand von ca. 2 m Höhe erstellt werden. Eine entsprechende Genehmigung der Bundesbahn liege vor. Dem Antrag beigefügt waren die oben genannten Schreiben des Bundeseisenbahnvermögens an die Beigeladenen zu 2., 5. und 7. vom 1. bzw. 22. August 2003. Mit Bauschein vom 13. Oktober 2005 erteilte die Beklagte die „Genehmigung für die Errichtung einer Nebenanlage Stützwand (L = 51,56 m) mit Anschüttung“. In der Baubeschreibung, die Bestandteil der Baugenehmigung geworden ist, wird auf die beigefügte oben genannte Statik vom Dipl.-Ing. Olaf I1.       vom 21. Dezember 2000 verwiesen. Die Stützwand sollte nach den genehmigten Bauvorlagen unmittelbar an der Grundstücksgrenze errichtet werden und aus 3 m hohen Stahlbetonwinkelstützenelementen bestehen. Die Oberkante-Fußplatte der Winkelstützwand sollte auf Höhe des Geländes des Flurstücks 846 liegen und so in den tragfähigen Grund eingebaut werden, dass sie etwa 1,90 m aus dem vorhandenen Gelände herausragt. Die Böschung zu den Rückwänden der Doppelhaushälften sollte einen Neigungswinkel von 30 Grad haben. Zu den genehmigten Bauvorlagen gehörte auch eine Ansichtszeichnung, nach der das Gelände an den Nordwestwänden in Höhe der Fundamente liegen und Höhen von 188,25 m bzw. 187,98 m (Nr. 11 c und 11 b) und 188,43 m bzw. 186,99 m (Nr. 11 a und 11) haben sollte. Die Böschungsneigung war in der statischen Berechnung zur Baugenehmigung mit 10 Grad angesetzt.

Mit Schreiben vom 5. August 2010 wies die Klägerin die Beklagte darauf hin, dass nach der von ihr eingeholten gutachterlichen Stellungnahme des Dipl.-Ing. B.         vom 26. Juli 2010 die Standsicherheit der Stützwand nicht mehr gegeben sei. Mit weiteren Schreiben vom 5. August 2010 bat die Klägerin die Beigeladenen um Stellungnahme. Die Beigeladenen antworteten darauf mit Schreiben vom 9. August 2010 unter anderem, dass es für die Stützwand eine Baugenehmigung gebe.

Die Beklagte stellte im Rahmen von mehreren Ortsbesichtigungen in der zweiten Augusthälfte 2010 unter anderem fest, dass zwischen den Doppelhäusern mittels Pflanzsteinen und Geländeanschüttungen eine nicht genehmigte Stellplatzanlage angelegt worden war. Im rückwärtigen Bereich der Grundstücke der Beigeladenen zu 2. bis 5. waren mit Pflanzsteinen abgestützte Anschüttungen und Terrassierungen vorgenommen und ebene Aufenthaltsflächen etwa in Höhe des Fußbodens des Kellergeschosses angelegt worden. Die Beklagte stellte ferner fest, dass es zu Rissbildungen am Fuß der Mauer gekommen war und ein Abschnitt der Mauer sich zum Grundstück der Klägerin geneigt hatte.

Die Beklagte forderte den Beigeladenen zu 1. mit Ordnungsverfügung vom 18. August 2010 auf, das Streifenfundament der nordwestlichen Gebäudewand des Gebäudes T.------straße Nr. 11 auf einer Breite von ca. 0,50 m bis zur Unterkante Fundament frei zu legen und durch einen Bodengutachter nachzuweisen, dass das Gebäude auf gewachsenen Baugrund geführt ist. Es sei festgestellt worden, dass die Stützmauer nicht mehr standsicher sei. Aufgrund von unterschiedlichen Darstellungen in der statischen Berechnung und den der Baugenehmigung zugrunde liegenden Architektenplänen sei es nicht ersichtlich, ob das Gebäude auf gewachsenen Boden gegründet worden sei.

Die Beigeladenen zu 3. und 5. wurden mit Ordnungsverfügungen vom 24./25. August 2010 aufgefordert, bis zum 30. September 2010 die aus Pflanzsteinen bestehende Stützmauer sowie die dahinter liegende Anschüttung im Bereich des Stellplatzes zu entfernen. Entsprechende Duldungsverfügungen gingen an die Beigeladenen zu 2. und 4.

Mit Ordnungsverfügung vom 30. August 2010 wurde den Beigeladenen zu 1., 3., 5. und 7. aufgegeben, bis zum 30. Oktober 2010 das Gelände auf ihren Grundstücken oberhalb der an der Grenze zum Flurstück 846 befindlichen Stützmauer so herzustellen, dass von der Oberkante der Stützmauer bis zur nordwestlichen Außenwand des Wohngebäudes ein Böschungswinkel von maximal 10 Grad entsteht, und das Gelände unterhalb der nordwestlichen Außenwand des Wohngebäudes im derzeitigen Zustand nicht zu Aufenthaltszwecken zu nutzen bzw. durch Besucher nicht nutzen zu lassen. Zur Begründung wurde ausgeführt: Bei einer am 16. August 2010 durchgeführten Ortsbesichtigung sei festgestellt worden, dass das Gelände oberhalb der Stützmauer bis etwa zur Höhe des Erdgeschossfußbodens angeschüttet und mit Pflanzsteinen abgefangen worden sei. Die derzeit vorhandene Neigung betrage mehr als 45 Grad. Die Stützmauer weise bereits Risse und Verformungen auf und sei nicht mehr standsicher. Entsprechende Duldungsverfügungen gingen an die Beigeladenen zu 2., 4. und 6.

Mit anwaltlichem Schreiben vom 5. Oktober 2010 teilten die Beigeladenen zu 2. bis 5. mit, sie würden keine Rechtmittel gegen die Ordnungsverfügung wegen der Standsicherheit der Mauer einlegen. Es würden Maßnahmen ergriffen, um die Auflast der unteren, gegossenen Stützwand zum Flurstück 846 zu verringern.

Mit Ordnungsverfügung vom 17. November 2010 forderte die Beklagte die Klägerin unter Androhung der Ersatzvornahme und Anordnung der sofortigen Vollziehung auf, eine 10 m breite Fläche entlang der Stützwand auf ihrem Betriebsgelände nicht mehr zu nutzen und zu betreten, diese sei abzusperren. Die Klägerin erhob hiergegen Klage vor dem Verwaltungsgericht (4 K 3668/10) und stellte zugleich einen Antrag auf Anordnung bzw. Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Klage (4 L 959/10). Beide Verfahren wurden am 2. Februar 2011 durch Vergleich erledigt.

Die Beigeladenen zu 2. bis 5. entfernten im April 2011 das hinterfüllte Erdreich an der Stützwand auf ihren Grundstücken T.------straße Nr. 11 a und 11 b und bauten die Geländeböschung zurück. Sie beseitigten weitgehend die Pflanzsteinmauer und die Stellplatzanlage zwischen den Doppelhäusern.

Mit Schreiben vom 5. April 2011 teilte die Beklagte den Beigeladenen mit, es gebe für die Stützmauer im derzeitigen Zustand keine Baugenehmigung. Sollte bis zum 26. April 2011 kein Lösungsvorschlag vorgelegt werden, müsse der Abriss verfügt werden.

Mit Schreiben vom 25. Mai 2011 forderte die Klägerin die Beklagte auf, eine Ordnungsverfügung zur Beseitigung der auf dem Nachbargrundstück illegal errichteten Stützmauer zu erlassen.

Am 18. Juli 2011 stellten die Beigeladenen einen Bauantrag zur „Sanierung der bestehenden Winkelstützmauer gemäß Baugenehmigung aus 2005“. Dem Bauantrag war ein Auszug aus dem Liegenschaftskataster beigefügt. Aus diesem geht hervor, dass die Stützwand an den nordwestlichen Grenzen der Grundstücke der Beigeladenen errichtet ist. Zum Bauantrag gehörte zudem eine statische Berechnung zur „Sanierung der bestehenden Winkelstützwand (L = 51,56)“ der Firma I-L.   vom 11. Juli 2011, in der ebenfalls von einem Standort der Mauer an den Grenzen ausgegangen wird. In dem I-L.   Gutachten heißt es unter anderem: Die vorhandene Stahlbeton-Winkelstützmauer sei in Teilbereichen nicht mehr standsicher gewesen, da sie zum Teil nicht ordnungsgemäß geplant und ausgeführt worden sei. Es sei festgestellt worden, dass die statische Berechnung aus dem Jahre 2000, die der Baugenehmigung aus dem Jahr 2005 zugrunde liege, nicht mit der damals genehmigten Stützwandplanung des Architekten übereinstimme, da die angesetzte Böschungsneigung am Stützwandkopf mit 10 Grad wesentlich zu gering angesetzt worden sei. Die Winkelstützwand sei nicht mit Oberkante-Fußplatte auf Höhe des horizontalen Bahngeländes angeordnet, sondern ca. 0,90 bis 2 m höher. Die Sohle der Winkelstützwand befinde sich gemäß Ortsbegehung vom 19. Mai 2011 etwa im Schnittpunkt der ursprünglichen Geländeoberkante im Hangbereich und der Grundstücksgrenze. Die Oberkante der Stützwand liege demnach etwa 3 m über dem ursprünglichen Gelände. Zur Wiederherstellung der Standsicherheit der Stützmauer seien folgende Sanierungsmaßnahmen vorgesehen: „A) Obere und untere Rückverankerung des vertikalen Schenkels der vorhandenen WST durch dauerhafte, gebohrte und verpresste Ankerpfähle nach DIN EN 14199, B) Horizontale Ortbetongurtung für die obere und untere Ankerlage als Stützung des vertikalen Schenkels der WST, der nun als Verzugselement der rückverankerten Wand wirkt, C) Überprüfung ‚Betongründung‘ zur Aufnahme der Vertikalkräfte, D) kleinerer Böschungswinkel zur Verringerung der Hinterfüllungswirkung.“ Zur nachhaltigen Standsicherheit der Hangstützung werde nicht mehr von der als Schwergewichtswand wirkenden Winkelstützwand ausgegangen, da diese von vornherein zu gering bemessen gewesen und durch die hohen Einwirkungen der unplanmäßigen Ausführung überbeansprucht und geschädigt worden sei. Als Sanierungssystem werde von einer im Baugrund dauerhaft rückverankerten, ebenen Stützwand ausgegangen. Das zu stützende Gelände werde mit einer aufsteigenden Schräglage von ca. 30 Grad angesetzt und verlaufe dann, bis zur Bebauung, etwas 5 m horizontal. Die durchgeführte Bemessung der Sanierungskonstruktion zeige, dass die Standsicherheit der vorhandenen Stützwand in der zuvor beschriebenen Form dauerhaft wiederhergestellt werden könne.

Die Klägerin wurde im Baugenehmigungsverfahren beteiligt und nahm mit Schreiben ihres Prozessbevollmächtigten vom 8. September 2011 Stellung.

Die Beklagten erteilte den Beigeladenen am 5. Oktober 2011 die Baugenehmigung 1/63/BG0319/11 zur „Änderung einer Nebenanlage Sanierung einer Winkelstützmauer“. Hierin wurde einer Abweichung gemäß § 73 BauO NRW zugestimmt von den Vorschriften „§ 6 Abs. 1 i. V. m. Abs. 10 Nr. 2 BauO NW hinsichtlich der Einhaltung der Abstandflächen von baulichen Anlagen, die nicht Gebäude sind, soweit sie höher als 1 m über der Geländeoberfläche sind und dazu geeignet sind, von Menschen betreten zu werden“. Bestandteil der Baugenehmigung ist unter anderem das I-L.   Gutachten vom 11. Juli 2011.

In einem Vermerk zur Begründung der Abweichung von den Vorschriften „§ 6 Abs. 1 i. V. m. Abs. 10 Nr. 2 BauO NRW“ wird ausgeführt: Die Mauer selbst sei zeitgleich mit den Gebäuden T.------straße Nr. 11 bis 11 c im Jahr 2002 errichtet worden. Die Baugenehmigung für die Stützmauer sei am 13. Mai 2005 nachträglich erteilt worden. Auf Grund der Gefährdung der Standsicherheit der Mauer sei die dahinter befindliche Anschüttung in den letzten Monaten beseitigt worden. Zur Sanierung und Wiederherstellung der Standsicherheit der Mauer bei Erddruck würden zweireihige Erdanker gesetzt und das Geländer hinter der Stützwand wieder aufgeschüttet. Obwohl es sich dabei um eine abstandflächenauslösende bauliche Anlage nach § 6 Abs. 10 Nr. 2 BauO NRW handele, werde der Nachbar dadurch nicht mehr als bisher in seinen nachbarlichen Belangen beeinträchtigt. Die Höhe der Mauerkrone ändere sich nicht. Der Böschungswinkel werde zudem nicht steiler ausgeführt als der vormals vorhandene. Eine Beeinträchtigung hinsichtlich Besonnung, Belüftung und Belichtung sei nicht zu befürchten, da auf dem Grundstück ein Schrotthandel betrieben werde. Mit der Sanierung und Erhaltung der vorhandenen Stützmauer sei zudem die öffentliche Sicherheit und Ordnung wieder hergestellt.

Die Klägerin hat am 27. Oktober 2011 Klage erhoben und einen Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage gestellt. Das Verwaltungsgericht hat dem Eilantrag mit Beschluss vom 18. Januar 2012 stattgegeben (4 L 651/11). Der erkennende Senat hat auf die Beschwerde der Beklagten am 16. März 2012 den Beschluss abgeändert und den Eilantrag abgelehnt (2 B 197/12).

Die Beigeladenen übermittelten am 29. November 2011 eine Standsicherheitsprüfung des Dipl.-Ing. M1.         zur - in Details ergänzten - Ausführungsplanung zur Stützwandsanierung der Firma I-L.   vom 8. November 2011.

Mit an die Beklagte gerichtetem Schreiben vom 24. April 2012 erklärte das Eisenbahn-Bundesamt, dass nach den dort vorliegenden Unterlagen das Grundstück der Klägerin bislang nicht von Bahnbetriebszwecken freigestellt sei.

Der Dipl.-Ing. L1.      erstellte unter dem Datum vom 22. Mai 2012 einen Aufmessungsriss, nach dem der Abstand der Mauer zur Grenze zum klägerischen Grundstück von Nordost nach Südwest zwischen 0,17, 0,56 und 0,16 m schwankt.

Zur Begründung ihrer Klage hat die Klägerin im Wesentlichen vorgetragen:

Das genehmigte Vorhaben halte die erforderlichen Abstandflächen nicht ein. Das Verkehrsflächenprivileg komme nicht zum Tragen, weil ihr Grundstück seit 1960 ein Gewerbegrundstück und keine Bahnfläche sei. Der Verstoß beeinträchtige sie in der Nutzung ihres Gewerbegrundstücks.

Die Klägerin hat beantragt,

die den Beigeladenen vom Oberbürgermeister der Beklagten erteilte Baugenehmigung vom 5. Oktober 2011 zur „Änderung einer Nebenanlage - Sanierung einer Winkelstützmauer“ auf den Grundstücken Gemarkung E.    , Flur 11, Flurstücke 847, 848, 849, 850 (postalische Anschrift T.------straße 11 - 11c, 58091 I.     ) aufzuheben.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung hat sie im Wesentlichen vorgetragen:

Die Baugenehmigung verletze die Klägerin nicht in ihren Rechten. Es sei zu Recht eine Abweichung von der Einhaltung der abstandflächenrechtlichen Vorschriften erteilt worden.

Die Beigeladenen haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie haben im Wesentlichen vorgetragen:

Die Klägerin habe Abwehrrechte gegen das Vorhaben verwirkt. Die Stützmauer sei seit dem Jahr 2001 errichtet und das Bundeseisenbahnvermögen habe sich im Jahr 2003 mit den Aufschüttungen einverstanden erklärt. Dies binde auch die Klägerin. Die Stützwand verstoße nicht gegen § 6 BauO NRW. Es sei zu Recht eine Abweichung zugelassen worden. Wegen der Hanglage liege eine atypische Grundstückssituation vor. Die Klägerin nutze ihr Grundstück als Schrottplatz, so dass ihr Grundstück im Hinblick auf die durch § 6 BauO NRW geschützten Belange nicht beeinträchtigt sei. Es handele sich um eine Verkehrsfläche, der eine Schutzwirkung nicht zukomme.

Mit Urteil vom 25. Juni 2012 hat das Verwaltungsgericht der Klage stattgegeben.

Mit Beschluss vom 26. August 2013 hat der Senat die Berufung der Beklagten und der Beigeladenen zugelassen.

Die Beklagte trägt - ihr erstinstanzliches Vorbringen ergänzend und vertiefend - im Wesentlichen vor:

Die Voraussetzungen einer Abweichung nach § 73 BauO NRW seien als erfüllt anzusehen. Eine Grundstücksatypik sei in der Gesamtschau der gegebenen nachbarrechtlichen Situation, welche sich aus den besonderen topographischen Verhältnissen der Grundstücke der Beigeladenen und der Klägerin ergebe, zu bejahen. Zwischen den Grundstücken habe bereits ursprünglich, also vor Errichtung der Doppelhaushälften der Beigeladenen und der fraglichen Winkelstützmauer, ein erhebliches, das Verhältnis der Grundstücke untereinander prägendes Gefälle bestanden. Die Atypik könne nicht ausschließlich und überwiegend auf die Baumaßnahmen der Beigeladenen zurückgeführt werden. Eine Einschränkung der Nutzbarkeit des Grundstücks der Klägerin infolge der Abweichungsentscheidung sei auch nicht ersichtlich. Zudem sei der Klägerin ein eigenes faktisches Interesse daran zu unterstellen, eine standsichere Winkelstützmauer an der Grundstücksgrenze zu haben, damit ihre Betriebsabläufe nicht durch herabrutschendes Erdreich gefährdet würden. Eine solche Gefährdung sei auch dann nicht auszuschließen, wenn die Winkelstützmauer komplett abgetragen würde, da das Ausgangsgefälle gleichwohl bestehen bleibe. Die Schreiben der Verwaltung des Bundeseisenbahnvermögens aus August 2003 seien bei objektiver Betrachtung dahingehend auszulegen, dass hiermit auch die streitgegenständliche Winkelstützmauer genehmigt worden sei. Ein Verzicht habe auch mündlich durch den Bahnmitarbeiter, der seinerzeit vor Ort gewesen sei, erklärt werden können. An diesem Verzicht müsse sich die Klägerin auch in Anbetracht der Aufschüttungen im Jahr 2010, die wieder beseitigt worden seien, festhalten lassen. Auf Grund des Umstands, dass die von der Klägerin genutzte Fläche bis heute nicht entwidmet sei und bis heute als Nebenanlage der Bahn genutzt werde und sie sich in unmittelbarer Nähe des Bahnhofs I.     -S.         befinde, spreche nach wie vor auch sehr viel dafür, dass die Vorschrift des § 6 Abs. 2 Satz 2 BauO NRW im vorliegenden Fall anzuwenden sei.

Die Beklagte beantragt,

das angefochtene Urteil zu ändern und die Klage abzuweisen,

hilfsweise,

Beweis zu der Frage zu erheben, welche Erklärungen von der Seite der Bahn im April/Mai 2003 zu der hier in Rede stehenden Stützmauer sowie zu der Anschüttung auf dem Gelände der Beigeladenen abgegeben worden sind.

Die Beigeladenen tragen - ihr erstinstanzliches Vorbringen ebenfalls ergänzend und vertiefend - im Wesentlichen vor:

Die Abweichungsentscheidung sei nicht materiell nachbarrechtswidrig. Die Stützmauer und die Böschung seien nicht einheitlich zu betrachten, denn es liege eine vorhandene, weitgehend natürliche Böschung vor, bestehend aus dem Felshang mit aufliegendem gewachsenem Erdreich sowie einer nur ergänzenden Anschüttung. Die Baugenehmigung und die Abweichungsentscheidung seien jedenfalls nicht zu unbestimmt. Da die Stützwand sowohl jetzt als auch im sanierten Zustand erst bei der ursprünglichen Geländeoberfläche beginne, stehe die Tiefe der Abstandfläche fest, von der die Abweichung erteilt worden sei. Ein grundstücksbezogener atypischer Sonderfall liege vor. Es treffe nicht zu, dass erst die Bebauung durch die Beigeladenen Anlass für die Stützmauer und die Dimensionierung und Ausdehnung der Anschüttungen gewesen sei. Auch die Nachbarhäuser T.------straße Nr. 7 und 9 hätten auf voller Grundstückslänge eine Stützmauer zur Sicherung ihrer Böschung errichtet. Die durch die Abstandflächenvorschriften geschützten Belange der Klägerin würden nicht durch die zu sanierende Stützmauer tangiert. Zudem seien die Schreiben des Bundeseisenbahnvermögens von August 2003 dahingehend auszulegen, dass die Zustimmung zur Aufschüttung unter den gegebenen Umständen als wirksamer Verzicht auf die Geltendmachung des nachbarlichen Abwehrrechts auch die bestehende Stützmauer umfassen sollte. Seinerzeit sei ein Mitarbeiter der Bahn vor Ort gewesen. Diesem sei von der Beigeladenen zu 2. zur Erläuterung der geplanten Anschüttung tatsächlich eine Bauzeichnung von den ihr damals vorliegenden Plänen des Architekturbüros T1.             vorgelegt worden. Der Mitarbeiter der Bahn habe seinerzeit oben zwischen den Doppelhäusern gestanden und auf den Hang herabgeschaut. Er habe erklärt, gegen eine weitere Anschüttung bis zur Mauerkrone keine Bedenken zu haben. Die Klägerin habe die Grundstückssituation einschließlich Mauer und Anschüttung zudem über Jahre akzeptiert.

Die Beigeladenen beantragten,

das angefochtene Urteil zu ändern und die Klage abzuweisen,

hilfsweise,

den Bediensteten der Bahn als Zeugen zu hören.

Die Klägerin beantragt,

die Berufungen zurückzuweisen.

Sie trägt im Wesentlichen vor:

Das streitgegenständliche Vorhaben, die Stützmauer und die daran anschließende Aufschüttung, die als Einheit zu betrachten seien, halte die erforderlichen Abstandflächen nicht ein. Für eine Abweichung nach § 73 BauO NRW fehle es an der erforderlichen Atypik. Weder die ursprüngliche Topographie noch die ursprüngliche Lage der Grundstücke zueinander hätten zwangsläufig einen Verstoß der Beigeladenen gegen § 6 BauO NRW zur Folge gehabt. Der Hang in seiner ursprünglichen Gestalt, d. h. vor der erstmaligen Bebauung der Grundstücke der Beigeladenen, habe keine Errichtung einer Stützmauer und/oder Anschüttung erfordert. Ein Abrutschen des Hangs in seiner damaligen Gestalt auf ihr Nachbargrundstück habe nicht gedroht. Es sei nichts dafür dargetan, dass die Beigeladenen ihre Grundstücke ohne den Abstandflächenverstoß nicht entsprechend den einschlägigen baurechtlichen Vorgaben angemessen baulich nutzen könnten. Die Beigeladenen wollten mit dem in Rede stehenden Bauvorhaben allein ihre besonderen Nutzungswünsche hinsichtlich ihrer Grundstücke durchsetzen bzw. wollten bauliche Maßnahmen, die sie zu diesem Zweck bereits realisiert hätten, nachträglich legalisieren, was den Anwendungsbereich des § 73 BauO NRW gerade nicht eröffne. Selbst wenn eine rechtserhebliche Atypik vorläge, wäre die in Rede stehende Abweichung mit öffentlichen Belangen nicht vereinbar. Dies folge bereits aus der Unschärfe dahingehend, in welchem Umfang den Beigeladenen eine Abweichung von der Einhaltung der Abstandflächenvorschriften erteilt worden sei. Das Vorhaben der Beigeladenen erweise sich auch im Übrigen nicht mit den öffentlichen Belangen vereinbar. Der erforderliche Sozialabstand zwischen ihr, der Klägerin, einschließlich ihrer Mitarbeiter und den Beigeladenen werde durch das streitbefangene Vorhaben der Beigeladenen nicht gewahrt. Sie werde auch in der Ausnutzbarkeit ihres Grundstücks eingeschränkt. Bei den betroffenen Flächen ihres Betriebsgeländes handele es sich nicht um eine öffentliche Verkehrsfläche. Es liege auch kein wirksamer Verzicht auf Nachbarrechte vor. Die Erklärungen des Bundeseisenbahnvermögens aus 2003 könnten sich allenfalls auf die Aufschüttung in der Gestalt beziehen, die diese jeweils im damaligen Zeitpunkt der Erklärungen des Bundeseisenbahnvermögens aufwies. Dies entspreche nicht der einheitlichen baulichen Anlage bestehend aus Stützmauer und Aufschüttung in der Gestalt, die diese im Zeitpunkt der behördlichen Entscheidung über die Baugenehmigung 2011 hatte, und erst recht nicht der baulichen Anlage aus Stützmauer und Aufschüttung in der Gestalt, die sie durch die Baugenehmigung 2011 noch erlangen solle.

Im Rahmen eines Ortstermins am 20. Mai 2014 hat die Berichterstatterin des Senats die Örtlichkeit in Augenschein genommen. Wegen der Einzelheiten des Ortstermins wird auf das Terminsprotokoll verwiesen.

In der mündlichen Verhandlung am 6. Juni 2014 haben die Vertreter der Beklagten den Geländeverlauf und den Genehmigungsinhalt anhand einer von einem ihrer Statiker angefertigten Skizze erläutert. Danach soll die angefochtene Baugenehmigung einerseits den bestehenden Zustand absichern, andererseits den Beigeladenen gegebenenfalls die Möglichkeit eröffnen, in gewissem Umfang Abgrabungen vorzunehmen und Terrassen anzulegen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands und des Vorbringens der Beteiligten im Übrigen wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der von der Beklagten vorgelegten Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

Die zulässigen, namentlich innerhalb der Frist des § 124 a Abs. 6 Satz 3, Abs. 3 Satz 3 VwGO begründeten Berufungen der Beklagten und der Beigeladenen haben keinen Erfolg.

Das Verwaltungsgericht hat der Klage zu Recht stattgegeben. Die Klage ist zulässig und begründet.

I. Die Klage ist zulässig.

1. Die Klägerin ist nach § 42 Abs. 2 VwGO klagebefugt. Sie kann geltend machen, durch die streitgegenständliche Baugenehmigung möglicherweise in eigenen Rechten - hier in den ihr mit den drittschützenden abstandflächenrechtlichen Vorschriften des Bauordnungsrechts eingeräumten nachbarlichen Abwehrrechten - möglicherweise verletzt zu sein. Es ist nicht von vornherein auszuschließen, dass die bauliche Anlage, die Gegenstand der angefochtenen Genehmigung ist, die nach § 6 BauO NRW erforderlichen Abstandflächen nicht einhält und die von der Beklagten erteilte Abweichung von der Einhaltung der erforderlichen Abstandflächen nicht den gesetzlichen Anforderungen nach § 73 Abs. 1 Satz 1 und 2 BauO NRW entspricht.

2. An dem erforderlichen allgemeinen Rechtsschutzbedürfnis für die Klage gegen die streitgegenständliche Baugenehmigung fehlt es offensichtlich auch nicht deswegen, weil die hiermit (unter anderem) ermöglichte Sanierung der Stützmauer insoweit im Interesse der Klägerin ist, als damit die aus einer einsturzgefährdeten Stützmauer an der Grundstücksgrenze gerade für ihr eigenes Grundstück ausgehenden Gefahren beseitigt würden. Denn die Sanierung der - was inzwischen zwischen den Beteiligten unstreitig ist - bisher formell illegalen Stützmauer entsprechend der streitgegenständlichen Baugenehmigung stellt keinesfalls die einzige und aus Sicht der Klägerin offenkundig auch nicht die eingriffsschwächste Möglichkeit der Herstellung eines Zustands dar, in dem von den Grundstücken der Beigeladenen keine Gefährdung durch herabstürzende Bauteile und herabrutschendes Erdreich mehr für das Grundstück der Klägerin ausgeht.

II. Die Klage ist begründet.

Die den Beigeladenen von der Beklagten erteilte Baugenehmigung vom 5. Oktober 2011 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten (vgl. § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

Die Baugenehmigung ist in nachbarrechtswidriger Weise unbestimmt (dazu 1.). Darüber hinaus verstößt sie gegen die die Klägerin schützende Vorschrift des § 6 BauO NRW (dazu 2.). Die von der Beklagten nach § 73 Abs. 1 Satz 1 und 2 BauO NRW erteilte Abweichung ist nachbarrechtswidrig (dazu 3.). Ein Verzicht auf die Geltendmachung von Abwehrrechten gegen das genehmigte Vorhaben und den hiermit verbundenen Abstandflächenverstoß liegt nicht vor (dazu 4.). Die Klägerin hat ihren Abwehranspruch auch nicht verwirkt (dazu 5.).

1. Die Baugenehmigung ist in nachbarrechtswidriger Weise unbestimmt.

Gegenstand der streitgegenständlichen Genehmigung und damit das zu betrachtende Vorhaben ist im Ansatz eine erstmalige Legalisierung einer baulichen Anlage bestehend aus der - schon vorhandenen, zu sanierenden - Stützmauer mit einer dahinterliegenden Anschüttung als Gesamtanlage. Auf der Grundlage und nach den Vorgaben der Genehmigung soll die bestehende Stützmauer unter Verwendung der vorhandenen Bausubstanz saniert und die dahinter liegende Anschüttung (jedenfalls in einem ersten Abschnitt hinter der Mauer) auf einen Böschungswinkel von 30 Grad gebracht werden. Damit ermöglicht die Baugenehmigung auch eine Vervollständigung der Anschüttung, da derzeit das Erdreich direkt hinter der Stützmauer im Bereich der Grundstücke T.------straße Nr. 11 a und 11 b zur Entlastung der Stützmauer entfernt ist. Zur Sanierung der Stützmauer gehört und gerade deren Sinn und Zweck ist es vorliegend - wovon auch alle Beteiligten im Ausgangspunkt übereinstimmend ausgehen -, die (vollständige) Anschüttung des Geländes wieder in bestimmtem Umfang zu legalisieren. Diese Anschüttung soll die Stützmauer abfangen. Die Stützmauer und die Anschüttungen bilden deswegen offenkundig funktional eine Einheit; sie sind ‑ gerade deswegen - auch baulich-konstruktiv miteinander verbunden.

Allerdings bleibt - wie die mündliche Verhandlung ergeben hat - unklar, welcher bauliche Endzustand konkret von der Baugenehmigung legalisiert werden soll. Diese Unklarheit wirkt sich mit Blick auf §§ 6 Abs. 2 Satz 1, 73 Abs. 1 Satz 1 und 2 BauO NRW auch nachbarrechtsrelevant aus.

Das Bestimmtheitsgebot verlangt in seiner nachbarrechtlichen Ausprägung , dass sich der Baugenehmigung und den genehmigten Bauvorlagen mit der erforderlichen Sicherheit entnehmen lassen muss, dass nur solche Baumaßnahmen und Nutzungen erlaubt sind, die Nachbarrechte nicht beeinträchtigen können. Ist eine Baugenehmigung in dieser Hinsicht inhaltlich nicht hinreichend bestimmt, führt dies zu einem Abwehrrecht des Nachbarn, wenn sich die Unbestimmtheit gerade auf solche Merkmale des Vorhabens bezieht, deren genaue Festlegung erforderlich ist, um eine Verletzung nachbarschützender Vorschriften auszuschließen und - zusätzlich - wenn die insoweit mangelhafte Baugenehmigung aufgrund dessen ein Vorhaben zulässt, von dem der Nachbar konkret unzumutbare Auswirkungen zu befürchten hat. Wie weit das nachbarrechtliche Bestimmtheitserfordernis im Einzelnen reicht, beurteilt sich nach dem jeweils anzuwendenden materiellen Recht.

Vgl. zuletzt etwa OVG NRW, Urteile vom 15. Juli 2013 - 2 A 969/12 -, BauR 2014, 667 = juris Rn. 58, vom 15. Mai 2013 - 2 A 3009/11 -, juris Rn. 41, und vom 29. Oktober 2012 - 2 A 723/11 -, juris Rn. 35, jeweils m. w. N.

Die streitgegenständliche Baugenehmigung ist insoweit unbestimmt, als ihr nicht eindeutig zu entnehmen ist, wie die Anschüttungen im Nahbereich zu den Nordwestwänden der Wohnhäuser der Beigeladenen ausgestaltet werden soll. Die Baugenehmigung selbst bezeichnet das Bauvorhaben nur mit „Sanierung der bestehenden Winkelstützmauer (L = 51,56 m gemäß Baugenehmigung aus 2005“. Im I-L.   Gutachten vom 11. Juli 2011, das Gegenstand der Baugenehmigung ist, ist unter dem Punkt 2.3 „Geplante Sanierung der Stützwandkonstruktion“ als eine zur Wiederherstellung der Standsicherheit vorgesehene Maßnahme ein „kleinerer Böschungswinkel zur Verringerung der Hinterfüllungseinwirkung“ genannt. Der Böschungswinkel ist mit 30 Grad klar - weil auch für die statischen Berechnungen maßgeblich - festgelegt. Im Nahbereich der Mauer ist die Anschüttung dementsprechend auszugestalten. Wie aber das Gelände im Hausbereich im Endzustand aussehen soll, regelt die Baugenehmigung nicht eindeutig. Die unter dem Punkt 2.3 des I-L.   Gutachtens eingefügte als Bild 6 bezeichnete Skizze zeigt zwar auf einer Höhe von ca. 188,00 m über NN eine (mindestens) 5 m tiefe ebene Fläche. Die Darstellung ist allerdings nicht maßstabgerecht. Unter Punkt 3.1 „oberes und unteres Berechnungssystem“ wird - allerdings nur zum „Statischen System zur Sanierung“ - überdies ausgeführt, das zu stützende Gelände werde in einer aufsteigenden Schräglage von 30 Grad angesetzt und verlaufe dann, bis zur Bebauung, etwa 5 m horizontal. Inwieweit eine solche Ausgestaltung im weiteren Verlauf der Anschüttung im Hausbereich und wie konkret mit der Baugenehmigung zwingend vorgegeben ist, geht aus dieser jedoch letztlich nicht eindeutig hervor. Die sich aus dem Bild 6 ergebende und unter dem Punkt 3.1 angesprochene Ausgestaltung mit einem ca. 5 m tiefen Plateau auf einer Höhe deutlich unter Kellerniveau erscheint schon deswegen, weil sie weder zeichnerisch noch textlich genauer - auch nicht im Einzelnen für die vier Wohnhäuser der Beigeladenen jeweils - beschrieben wird, lediglich als eine Option. Nur dahingehend lassen sich auch die Äußerungen der Vertreter der Beklagten in der mündlichen Verhandlung verstehen. Ob bzw. welche Vorgaben die Baugenehmigung hinsichtlich der Gestaltung der Anschüttung im Hausbereich mache, konnten diese nicht klar erläutern. Ungeklärt blieb danach auch, ob die Baugenehmigung Abgrabungen, die für die Anlegung eines Plateaus auf einer Höhe deutlich unter Kellerniveau erforderlich wären, tatsächlich legalisiert. In der von Herrn H.     angefertigten Skizze ist eine Ausführung mit einer ca. 4,50 m tiefen ebenerdigen Fläche auf einer Höhe von 188,43 m über NN für das Haus T.------straße Nr. 11a ebenfalls nur als „möglich“ bezeichnet. Wie den Erklärungen des Prozessbevollmächtigten der Beigeladenen in der mündlichen Verhandlung zu entnehmen war, gehen diese offenbar davon aus, dass sie auf der Grundlage der Baugenehmigung in der Gestaltung des Hausbereichs, solange nur ein Steigungswinkel von 30 Grad eingehalten wird, (relativ) frei sind.

Diese demnach gegebene Unbestimmtheit der Baugenehmigung hinsichtlich der Vorgaben, die sie für die Gestaltung der Anschüttung im Hausbereich macht, ist in den hier gegebenen Grundstücksverhältnissen auch nachbarrechtsrelevant. Der bauliche Endzustand der Gesamtanlage Stützmauer mit Anschüttung ist hier nicht nur maßgeblich für die - hier überhaupt nicht vorgenommene - Ermittlung der Tiefe der Abstandflächen und damit die Frage, in welchem Umfang diese auf das Grundstück der Klägerin fallen. Vielmehr ist gerade unter dem Aspekt der Einhaltung eines angemessenen Sozialabstands, der hier nicht zuletzt im Rahmen der vorliegend erforderlichen Abweichungsentscheidung nach § 73 Abs. 1 Satz 1 und 2 BauO NRW besondere Bedeutung erlangt (vgl. dazu im Einzelnen unter 2.), für die Klägerin unter Abwehrrechtsgesichtspunkten relevant, ob die Wohnnutzung auf den Grundstücken der Beigeladenen durch Schaffung einer noch unter Kellerniveau liegenden Terrassenfläche nicht unerheblicher Ausdehnung näher an ihr gewerblich genutztes Grundstück heranrückt - oder nicht.

2. Stützmauer und Anschüttung halten im Anschluss daran die erforderlichen Abstandflächen nicht ein.

a) Die als Einheit zu betrachtende baulichen Anlage bestehend aus der zu sanierenden Stützmauer und der dahinter herzustellenden Anschüttung unterfällt dem Abstandflächenerfordernis nach § 6 Abs. 10 Satz 1 Nr. 2 BauO NRW. Sie ist - wie bereits ausgeführt - mehr als 1 m (ausgehend von den vorliegenden Unterlagen 3 m plus x) über der Geländeoberfläche und überdies in seiner Gesamtheit geeignet, von Menschen betreten zu werden. Dass die Stützmauer selbst nicht direkt betreten werden kann, ist insoweit unschädlich. Die nach § 6 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1, Abs. 4 BauO NRW erforderlichen Abstandflächen hält die bauliche Anlage nicht ein. Die Mauer selbst als Teil der Gesamtanlage müsste jenseits des erforderlichen Grenzabstands beginnen.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 17. Februar 2011 - 7 B 1803/10 -, BRS 78 Nr. 188 = juris Rn. 33, und vom 10. Februar 2010 - 7 B 1368/09 -, juris Rn. 22.

Die Stützmauer befindet sich jedoch - was auf der Grundlage des vom Dipl.-Ing. L1.      erstellten Aufmessungsrisses vom 22. Mai 2012 zwischen den Beteiligten inzwischen ebenfalls unstreitig ist - in einem Abstand von nur 0,16 bis 0,56 m von der Grundstücksgrenze entfernt. Die erforderlichen Abstandflächen - ungeachtet der Frage nach ihrer genauen Tiefe - liegen demnach entgegen § 6 Abs. 2 Satz 1 BauO NRW nicht auf den Grundstücken der Beigeladenen.

b) Dies ist vorliegend auch nicht etwa deswegen unschädlich, weil die Abstandflächen gemäß § 6 Abs. 2 Satz 2 BauO NRW auf eine öffentliche Verkehrsfläche fallen.

Nach dieser Vorschrift dürfen Abstandflächen abweichend von § 6 Abs. 2 Satz 1 BauO NRW, wonach diese auf dem Grundstück selbst liegen müssen, auch auf öffentlichen Verkehrsflächen, öffentlichen Grünflächen und öffentlichen Wasserflächen liegen, jedoch nur bis zu deren Mitte.

Öffentliche Verkehrsflächen sind nach Systematik und Sinn und Zweck der Vorschrift Flächen, die ihrer Zweckbestimmung entsprechend für den öffentlichen Verkehr dauerhaft in der für sie vorgesehenen Form gesichert, daher einer Bebauung entzogen und somit zur Aufnahme der Abstandflächen angrenzender Gebäude geeignet sind. Im Verhältnis zwischen diesen Flächen und einem Baugrundstück kann es nicht zu den durch die Abstandflächenvorschriften geregelten Nutzungskonflikten kommen.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 12. Februar 2003- 7 A 4101/01 -, juris Rn. 39 ff., Beschlüsse vom 3. April 1992 - 7 B 3794/91 -, S. 5 f. des amtlichen Umdrucks, und vom 8. Juli 1987 - 7 B 1192/87 -, EStT NRW 1988, 100; siehe auch die amtliche Begründung zu § 6 Abs. 2 Satz 2 BauO NRW 1984 LT-Drs. 9/2721, S. 76.

Öffentliche Verkehrsflächen sind zunächst die zur Erschließung angrenzender Grundstücke bestimmten Straßen, Wege und Plätze. Zu den öffentlichen Verkehrsflächen zählen z. B. auch öffentliche Eisenbahnen, öffentliche Wasserstraßen und öffentliche Flugplätze. Diese öffentlichen Verkehrsflächen unterfallen § 6 Abs. 2 Satz 2 BauO NRW nach Systematik und Sinn und Zweck jedoch nur, soweit sie - wie eine dem öffentlichen Verkehr gewidmete Straße - zur Aufnahme von Abstandflächen geeignet sind, weil sie einer Bebauung dauerhaft sicher entzogen sind. Dies trifft auf einen dem (öffentlichen) Eisenbahnverkehr dienenden Schienenweg regelmäßig zu.

Vgl. zum Merkmal der Öffentlichkeit der Eisenbahnen nach Eisenbahnrecht z. B. OVG NRW, Beschluss vom 4. Januar 2012 - 8 A 281/10 -, juris Rn. 27 ff.

Anders ist dies für Flächen auf einem Bahngelände zu beurteilen, auf denen bauliche Anlagen errichtet werden können - sei es auf der Grundlage eisenbahnrechtlicher Planfeststellung bzw. Plangenehmigung, sei es auf der Grundlage einer Baugenehmigung, wenn der zu errichtenden Anlage die Eisenbahnbetriebsbezogenheit fehlt. Solche Flächen unterfallen § 6 Abs. 2 Satz 2 BauO NRW nicht, weil nicht sichergestellt ist, dass sie dauerhaft einer Bebauung entzogen sind.

Vgl. Johlen, in: Gädtke/Czepuck/u.a., BauO NRW, 12. Aufl., 2011, § 6 Rn. 173; siehe auch Kamp/Schmickler, in: Schönenbroicher/Kamp, BauO NRW, 2012, § 6 Rn. 142.

So liegt es hier. Die Fläche unterhalb der Stützmauer, auf die die Abstandflächen fallen, liegt nicht im unmittelbaren Nahbereich der Bahngleise, die allein die Klägerin zu betrieblichen Zwecken auf der Grundlage einer vertraglichen Vereinbarung mit der Bahn nutzt, sondern von diesen Bahngleisen abgesetzt, und dient der Klägerin im Wesentlichen als Lagerfläche. Dafür, dass eine Bebauung dieser Fläche - z. B. mit einer von der Klägerin in der Vergangenheit angedachten Halle für den Gewerbetrieb, aber auch mit kleineren, den betrieblichen Zwecken der Klägerin dienenden baulichen Anlagen - im Hinblick auf die vorhandenen Bahngleise und dessen Nutzung dauerhaft in keiner Weise in Betracht kommt, ist - auch unter Berücksichtigung der im Ortstermin von der Berichterstatterin gewonnen, den übrigen Mitgliedern des Senats vermittelten Eindrücke von den örtlichen Verhältnissen - nichts ersichtlich. Hiervon geht offenbar, worauf dahingehende Äußerungen ihrer Vertreter in der mündlichen Verhandlung hindeuteten, auch die Beklagte nicht aus. Auf die von ihr unter Bezugnahme auf die Entscheidung des OVG NRW vom 15. März 1974 - X B 32/74 -, OVGE MüLü 29, 245 ff., aufgeworfene Frage, nach welchem Rechtsregime eine solche bauliche Anlage errichtet werden könnte,

vgl. zur Abgrenzung der Zuständigkeit von Eisenbahnbundesamt und Baugenehmigungsbehörde z. B. OVG NRW, Urteil vom 15. März 2011 - 20 A 2148/09 -, DVBl. 2011, 767 = juris Rn. 145 ff., Beschluss vom 8. Februar 2010 - 8 B 1652/09.AK -, NVwZ-RR 2010, 475 = juris Rn. 33 ff., Urteil vom 27. April 1998 - 7 A 3818/96 -, BRS 60 Nr. 165 = juris Rn. 3 ff.; VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 10. Dezember 2001 - 5 S 2274/01 -, BRS 64 Nr. 176 = juris Rn. 22 f.,

kommt es im vorliegenden Zusammenhang nicht an.

3. Die von der Beklagten nach § 73 Abs. 1 Satz 1 und 2 BauO NRW erteilte Abweichung von der Einhaltung der Abstandflächenvorschriften ist nachbarrechtswidrig. Dies ergibt sich bereits daraus, dass es am Vorliegen einer hierfür zu verlangenden atypischen Grundstückssituation fehlt.

Nach § 73 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW kann, soweit in diesem Gesetz oder in aufgrund dieses Gesetzes erlassenen Vorschriften nichts anderes geregelt ist, die Genehmigungsbehörde Abweichungen von bauaufsichtlichen Anforderungen dieses Gesetzes und der aufgrund dieses Gesetzes erlassenen Vorschriften zulassen, wenn sie unter Berücksichtigung des Zwecks der jeweiligen Anforderungen und unter Würdigung der nachbarlichen Interessen mit den öffentlichen Belangen vereinbar sind. Abweichungen von § 6 sind nach § 73 Abs. 1 Satz 2 BauO NRW insbesondere zulässig, wenn durch das Vorhaben nachbarliche Interessen nicht stärker oder nur unwesentlich stärker beeinträchtigt werden als bei einer Bebauung des Grundstücks, die nach § 6 BauO NRW zulässig wäre.

Die Regelungen des § 73 Abs. 1 Satz 1 und 2 BauO NRW setzt - wie der Senat bereits in seinem im Verfahren auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes ergangenen Beschluss vom 16. März 2012 - 2 B 187/12 - ausgeführt hat - einen Sachverhalt voraus, der von dem der gesetzlichen Regelung der Abstandflächen zugrunde liegenden Normalfall in so deutlichem Maße abweicht, dass die strikte Anwendung des Gesetzes zu Ergebnissen führt, die der Zielrichtung der Norm nicht entsprechen. Nur eine grundstücksbezogene Atypik - insbesondere Besonderheiten der Lage und des Zuschnitts der benachbarten Grundstücke zueinander oder im topografischen Geländeverlauf - kann eine Abweichung rechtfertigen, nicht aber außergewöhnliche Nutzungswünsche eines Eigentümers, die eine noch stärkere Ausnutzung seines Grundstücks erfordern als nach § 6 BauO NRW ohnehin schon zulässig. § 73 BauO NRW ist kein Instrument zur Legalisierung gewöhnlicher Rechtsverletzungen. Im Übrigen muss § 73 BauO NRW so ausgelegt werden, dass er dem verfassungsrechtlichen Gebot der Bestimmtheit von Normen genügt und dem Prinzip der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung nicht widerspricht. Auch eine Auslegung der Vorschrift, die es der Behörde ermöglichen würde, über die Normanwendung im Bereich des Abstandflächenrechts mehr oder minder nach Belieben zu verfügen, würde diesen Anforderungen nicht genügen. Die Anwendung des § 6 BauO NRW wäre jedoch ins Belieben der Bauaufsichtsbehörden gestellt, wenn es für die Zulässigkeit einer Abweichung - unter Verzicht auf das Erfordernis einer besonderen Situation im Einzelfall - allein darauf ankäme, ob denkbare alternative Bebauungsmöglichkeiten, die nach § 6 BauO NRW zulässig wären, zu allenfalls unwesentlich stärkeren Beeinträchtigungen nachbarlicher Interessen führen würden. Die Regelungen des § 6 BauO NRW sollen dem Nachbarn ein angemessenes Maß an Schutz garantieren, aber zugleich auch den Standard dessen festlegen, was ein Nachbar an Bebauung in welchem Abstand hinzunehmen hat. Die Gewährleistung dieser Schutzziele erfordert eine strikte Beachtung der vorgeschriebenen Abstandflächen. Könnten die festgelegten normativen Standards allein mit Blick auf die Möglichkeit einer alternativen, nach § 6 BauO NRW zulässigen Bebauung außer Acht gelassen werden, wäre eine gleichmäßige Anwendung des Gesetzesvollzugs nicht gewährleistet.

Vgl. zum Ganzen auch OVG NRW, Beschluss vom 19. Juli 2013 - 2 A 2056/12 -, juris Rn. 22, Urteil vom 29. Oktober 2012 - 2 A 723/11 -, juris Rn. 82, Beschluss vom 25. September 2012 - 2 B 1048/12 -, S. 9 des amtlichen Umdrucks, jeweils m.w.N.

Eine Hanglage - wie die vorliegend vorhandene - führt ausgehend von dem Vorstehenden nicht automatisch auf eine atypische Grundstückssituation. Die Abstandflächenvorschriften bieten im Grundsatz auch eine adäquate Konfliktlösung im hängigen Gelände, auch im hier in Rede stehenden Verhältnis zwischen einem Hanggrundstück und einem angrenzenden ebenerdigen Grundstück. Insoweit kommt es ebenfalls auf eine wertende Vergleichsbetrachtung der Auswirkungen des streitgegenständlichen (Anschüttungs-)Vorhabens mit denen eines Alternativvorhabens schon im Grundsatz nicht an.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 10. Februar 2010 - 7 B 1368/09 -, juris Rn. 25.

Unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe sind die Voraussetzungen für eine Abweichung nach § 73 Abs. 1 Satz 1 und 2 BauO NRW vorliegend nicht gegeben. Nach den im Hauptsacheverfahren gewonnenen Erkenntnissen über die Örtlichkeit und die Genese der Bebauung der Grundstücke der Beigeladenen einschließlich der in der Vergangenheit erfolgten Errichtung einer quasi-grenzständigen Stützmauer und Veränderungen des Geländes liegt eine vom Senat auf der Grundlage der summarischen Betrachtung des Eilverfahrens noch ernsthaft in Betracht gezogene atypische Grundstückssituation nicht vor. Die mit dem streitgegenständlichen Bauvorhaben verbundene Unterschreitung der Abstandflächen resultiert hier nicht aus einer besonderen (atypischen) Grundstückssituation, sondern ist allein auf eine stärkere als nach § 6 BauO NRW zulässige Ausnutzung der Grundstücke der Beigeladenen zurückzuführen. Dies ergibt sich aus folgender Gesamtbetrachtung aller Umstände des Einzelfalls:

Für den Zeitpunkt der Errichtung der Stützmauer und der darauffolgenden erstmaligen Vornahme von Anschüttungen des Geländes, auf den sich die streitgegenständliche Baugenehmigung nach dem Vorstehenden als Legalisierungsbaugenehmigung rückbezieht und der insoweit Ausgangspunkt der - wertende Elemente einbeziehenden - Betrachtung ist, ob Raum für eine Abweichungsentscheidung besteht, lässt sich das Vorliegen einer atypischen Grundstückssituation nach den oben genannten Maßstäben nicht feststellen. Nach den im Hauptsacheverfahren gewonnenen zusätzlichen Erkenntnissen steht zur Überzeugung des Senats fest, dass vorliegend zunächst allein die Bebauung der Grundstücke der Beigeladenen mit Wohnhäusern eine Veränderung der Hanglage - Errichtung einer Stützmauer mit Anschüttung - im Bereich zwischen den Nordwestwänden der Wohnhäuser und dem Grundstück der Klägerin im Ausgangszustand nicht erforderlich machte. Die Bauantragsunterlagen (Ansichtszeichnungen und Schnitte), die Bestandteil der Baugenehmigungen aus 2000 geworden sind, sahen vor, dass das vorhandene Gelände in den südöstlichen Grundstücksbereichen zur Straße angeschüttet werden, in den nordwestlichen Bereichen jedoch unverändert bleiben sollte. In Richtung des Bahngeländes waren nur Balkone, aber keine ebenerdigen Nutz- bzw. Aufenthaltsflächen in Richtung des Bahngeländes vorgesehen. In dem oben genannten Schreiben des Architekturbüros T1.             an die Beklagte vom 2. Februar 2000 wird ausdrücklich darauf Bezug genommen, dass im Böschungsbereich zur Bahn hin eine Aufforstung mit ortsüblichem Gehölz als begrünter, natürlicher Sichtschutz zum Bahngewerbegelände empfohlen werde. Das natürliche Gelände zwischen den Nordwestwänden der Wohnhäuser und dem Grundstück der Klägerin hätte nach Errichtung der Wohnhäuser demnach ohne Veränderung erhalten bleiben können. Zum damaligen und auch zum jetzigen Zeitpunkt war und ist die Standsicherheit der Wohnhäuser unabhängig von der Anschüttung und der diese abstützenden Mauer gewährleistet. Die Beklagte hat diesen Sachverhalt, nachdem die Gefährdung der Standsicherheit der Stützmauer offenkundig geworden war, geprüft. Dies mündete konkret für das Wohnhaus des Beigeladenen zu 1. in der Ordnungsverfügung vom 18. August 2010, mit der aufgegeben wurde, durch einen Bodengutachter nachzuweisen, dass das Gebäude auf gewachsenen Grund geführt sei. Standsicherheitsbedenken in Bezug auf die Wohnhäuser der übrigen Beigeladenen wurden zu keinem Zeitpunkt erhoben. Die topografischen Verhältnisse erforderten und erfordern demnach eine Anschüttung mit einer diese sichernden Stützmauer schon grundsätzlich nicht. Die Wohnhäuser der Beigeladenen, mit denen die jeweiligen Grundstücke ohnehin schon vergleichsweise stark baulich ausgenutzt wurden, waren - unter Zugrundelegung der Baugenehmigungsunterlagen - ohne ebenerdige Nutz- bzw. Aufenthaltsflächen in Richtung des Bahngeländes konzipiert. Stattdessen wurden - gerade der erheblichen Hanglage entsprechend - Balkone auf zwei Ebenen geplant. Dies ermöglichte eine den topografischen Verhältnissen angepasste, aber zugleich angemessene bauliche Ausnutzung der Grundstücke. Die Anschüttung mit Stützmauer lässt sich demgegenüber allein auf den Wunsch der Beigeladenen zurückführen, den zum Bahngelände hin gelegenen Bereich ihrer Grundstücke - entgegen der Ursprungskonzeption der Bebauung, die an die vorgefundene, die Grundstücke prägende Hanglage angepasst war - ebenfalls bzw. optimaler ausnutzen zu können.

Es lässt sich überdies auf der Grundlage der Feststellungen im Hauptsacheverfahren auch nicht sagen, dass eine Anschüttung mit Stützmauer im rückwärtigen Bereich der Grundstücke der Beigeladenen, wenn eine solche - entgegen dem Vorstehenden - für eine angemessene bauliche Nutzung der Grundstücke als erforderlich angesehen werden müsste, aufgrund der topografischen Gegebenheiten zwangsläufig nur unter Inkaufnahme eines Abstandflächenverstoßes zu Lasten des klägerischen Grundstücks erfolgen konnte bzw. könnte. Es ist weder seitens der Beigeladenen substantiiert dargelegt noch sonst etwas dafür ersichtlich, dass eine Anschüttung mit Stützmauer, die außerhalb einer einzuhaltenden Abstandfläche beginnen würde, nicht auf eine Gestaltung der Hanglage im rückwärtigen Nahbereich der Wohnhäuser führen könnte, die die Schaffung ebenerdiger Nutz- bzw. Aufenthaltsflächen in Richtung des Bahngeländes in gewissem Umfang ermöglichen würde. Soweit die Beigeladenen andeuten, hierfür erforderliche bauliche Maßnahmen - Errichtung einer Stützmauer höher am Hang - würden zu einer Destabilisierung des Hangs mit negativen Auswirkungen auf die Standsicherheit der Wohnhäuser führen, bleibt dies reine Spekulation. Auch die Dimensionierung der Anschüttung, die auf den in Rede stehenden Abstandflächenverstoß führt, erweist sich demnach allein als durch den Wunsch der Beigeladenen nach möglichst weitgehender baulicher Ausnutzung ihrer Grundstücke bestimmt. Durch die vorgefundenen topografischen Gegebenheiten an sich ist der Abstandflächenverstoß auch insoweit nicht veranlasst.

Eine atypische Grundstückssituation lässt sich vorliegend auch nicht unter Bezugnahme auf die vom Ausgangszustand vor der Bebauung der Grundstücke der Beigeladenen mit Wohnhäusern inzwischen abweichende aktuelle (faktische) Situation begründen. Denn diese Grundstückssituation - sanierungsbedürftige, quasi-grenzständig errichtete Stützmauer mit (inhomogener, teilweise beseitigter) Anschüttung, die den natürlichen Hangverlauf deutlich verändert hat - haben die Beigeladenen - die im Hauptsacheverfahren zur Genese der baulichen Veränderungen im Hangbereich ihrer Grundstücke gewonnenen Erkenntnisse zugrundegelegt - selbst durch (formell und materiell) illegale Baumaßnahmen herbeigeführt. Dies schließt es nach den bereits im Eilbeschluss vom 16. März 2012 - 2 B 197/12 - und vorstehend erneut dargestellten Maßstäben aus, in der gegebenen konkreten Grundstückssituation von einer Atypik als Voraussetzung für eine Abweichung nach § 73 Abs. 1 Satz 1 und 2 BauO NRW auszugehen. Von Bauherrn in rechtswidriger Weise selbst geschaffene Grundstückssituationen können nach Systematik und Sinn und Zweck der Vorschrift eine Abweichung von den grundsätzlich streng einzuhaltenden Abstandflächenvorschriften grundsätzlich – wie auch hier ‑ nicht rechtfertigen.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 13. Juli 1988- 7 A 2897/88 -, BRS 48 Nr. 139 = juris Rn 30; Bay. VGH, Urteil vom 22. Dezember 2011- 2 B 11.2231 -, juris Rn. 18.

Vorliegend beruht die aktuelle Grundstückssituation allein auf illegalen Baumaßnahmen der Beigeladenen. Dies ergibt sich aus der Entwicklung des Baugeschehens, die das Verwaltungsgericht bereits im Einzelnen zutreffend dargestellt hat: Nach den Bauanträgen aus 1999/2000 sollte der Hangverlauf zwischen den Nordwestwänden der zu errichtenden Wohngebäude und dem klägerischen Grundstück unverändert bleiben. Dennoch wurde parallel zur Errichtung der Wohnhäuser die streitgegenständliche Stützmauer errichtet. Bereits im Dezember 2000 fertigte der Dipl.-Ing. I1.       für die Eigentümergemeinschaft T.------straße eine statische Berechnung für die Errichtung einer Stützwand mit Anschüttung an der Grenze zum Grundstück der Klägerin an. Auf die Schreiben der Beklagten vom 25. Oktober 2011 gerichtet an die Beigeladenen zu 4. und 5. und die Rechtsvorgängerin der Beigeladenen zu 6. und 7., in denen darauf hingewiesen wurde, dass es für die 3 m hohe Stützmauer zum benachbarten Bahngelände keine Baugenehmigung gebe, antwortete der zuständige Architekt T1.             mit Schreiben vom 1. März 2002 offenkundig wahrheitswidrig, die Stützwand werde bei Beendigung der Arbeiten „wieder angeböscht“ eine Höhe von nur 2 m haben. Auf den in den Bescheinigungen zur Fertigstellung der Bauvorhaben gemäß § 82 BauO NRW vom 3. Dezember 2002 enthaltenen Hinweis der Beklagten, das Gelände zur nördlichen und nordwestlichen Grundstücksgrenze im 3 m Grenzbereich sei entsprechend dem natürlichen Verlauf wiederherzustellen, reagierten die Beigeladenen zu 2., 3., 6. und 7. bzw. der Rechtsvorgänger des Beigeladenen zu 1. nicht. Sie bemühten sich zwar ab Ende 2002 um eine Zustimmung des Bundeseisenbahnvermögens zu einer Anschüttung auf ihren Grundstücken. Weder auf diese noch die im Jahr 2005 erteilte Baugenehmigung können sich die Beigeladenenn im vorliegenden Zusammenhang jedoch berufen. Die Zustimmungserklärungen des Bundeseisenbahnvermögens aus August 2003 deckten - wie unten stehend im Einzelnen ausgeführt wird - jedenfalls keine die Standsicherheit der Stützmauer und damit die Sicherheit des Bahngrundstücks gefährdenden Anschüttungen. Solche nahmen die Beigeladenen in der Folgezeit jedoch, insbesondere die Beigeladenen zu 2. bis 5. in großem Umfang, vor. Dass mit der Baugenehmigung 2005 weder die vorhandene Stützmauer noch die/eine dahinterliegende Anschüttung legalisiert wurde, war bei objektivierter Betrachtung überdies offenkundig. Es war auch für die Beigeladenen, ungeachtet dessen, dass sie sich falsche Angaben des von ihnen bevollmächtigten Architekten ohnehin zurechnen lassen müssen, nicht zu übersehen, dass es sich bei der vorhandenen Stützmauer nicht um eine solche handelte, die lediglich 1,90 m - sondern 3 m und damit 1,10 m höher - aus dem Gelände herausragte. Dass die insbesondere von den Beigeladenen zu 2. bis 5. nach Erteilung der Baugenehmigung vorgenommenen Anschüttungen einen von der Baugenehmigung 2005 allenfalls legalisierten Böschungswinkel von 30 Grad nicht einhielten, war ebenfalls ohne Weiteres erkennbar. Gerade die Beigeladenen zu 2. bis 5. haben durch - eigenen Angaben im Ortstermin zufolge seit Erteilung der Baugenehmigung im Jahr 2005 stetig - fortgesetzte Anschüttungen und Abstützung derselben durch in einem Winkel von deutlich mehr als 45 Grad aufgebaute Pflanzsteine den Druck auf die - illegal errichtete - Stützmauer stetig erhöht, bis diese schließlich dem Druck sichtbar nicht mehr standhielt und vorläufige Sicherungsmaßnahmen durch teilweise Abtragung von Erdreich erforderlich wurden. Die Beigeladenen zu 1., 6. und 7. haben, obwohl auch für diese erkennbar gewesen sein muss, dass die Anschüttungen und Abstützungen durch Pflanzsteine mit dem in der Baugenehmigung 2005 vorgeschriebenen Böschungswinkel von allenfalls 30 Grad nicht in Einklang standen, die Baumaßnahmen der Beigeladenen zu 2. bis 5. nicht unterbunden. Dieses Unterlassen ist den Beigeladenen zu 1., 6. und 7. - ungeachtet der von ihnen im Einzelnen konkret selbst vorgenommenen Anschüttungen und sonstigen baulichen Veränderungen des Hangs - im Rahmen der hier gebotenen wertenden Betrachtung zuzurechnen, da alle Beigeladenen bzw. deren Rechtsvorgänger stets als Gesamtverantwortliche für die Stützmauer mit Anschüttungen in Erscheinung getreten sind.

Haben die Beigeladenen die jetzige Situation demnach durch wiederholte, jeweils offenkundig illegale bauliche Maßnahmen bzw. deren Hinnahme verursacht, scheidet die Annahme einer atypischen Grundstückssituation bezogen auf den aktuellen Zustand schon grundsätzlich aus.

Fehlt es demnach an einer atypischen Grundstückssituation, kommt es auf die Frage, ob die Abweichungsentscheidung der Beklagten im Übrigen nachbarrechtskonform getroffen worden ist, nicht an.

4. Der Geltendmachung des Abwehrrechts gegen die nachbarrechtswidrige Abstandflächenunterschreitung steht ein Verzicht der Klägerin nicht entgegen. Eine Zustimmung der früheren Eigentümerin des klägerischen Grundstücks, des Bundeseisenbahnvermögens, die einem Abwehrrecht der Klägerin gegen das streitgegenständliche Vorhaben entgegen gehalten werden könnte, liegt nicht vor. Dem von der Beklagten und den Beigeladenen in der mündlichen Verhandlung gestellten Hilfsbeweisantrag war insoweit auch nicht nachzugehen.

Den vorliegenden Schreiben des Bundeseisenbahnvermögens an die Beigeladenen zu 2., 5. und 7. und den Rechtsvorgänger des Beigeladenen zu 1. aus August 2003 lässt sich, auch unter Berücksichtigung der mündlichen Äußerungen, die ein Bediensteter der Bahn nach den Angaben der Beigeladenen zu 2. im April/Mai 2003 vor Ort getätigt haben soll, eine Zustimmung zu dem konkreten Vorhaben, das Gegenstand der streitgegenständlichen Baugenehmigung ist, schon nicht entnehmen.

Die - gegebenenfalls auch mündliche - Zustimmung eines Nachbarn zu einem Bauvorhaben ist als Verzicht auf eventuelle öffentlich-rechtliche Nachbarrechte zu werten, wenn sie sich eindeutig auf ein konkretes Bauvorhaben bezieht und die Baugenehmigung für dasselbe Vorhaben erteilt worden ist, dem der Nachbar zugestimmt hat.

Vgl. OVG NRW, Urteile vom 20. November 2013 - 7 A 2341/11 -, BauR 2014, 252 = juris Rn. 54, vom 2. September 2010 - 10 A 2616/08 -, juris Rn. 32, 47, und vom 20. Februar 2006 - 7 A 1358/04 -, juris Rn. 39, Beschlüsse vom 16. April 2012 - 7 A 1984/10 -, juris Rn. 38, 40, vom 30. März 2004 - 7 B 2430/03 -, juris Rn. 4, vom 28. Juni 2002 - 7 B 1061/02 -, juris Rn. 5, vom 30. August 2000 - 10 B 1145/00 -, BRS 63 Nr. 204 = juris Rn. 3 ff., und vom 20. Januar 2000 - 7 B 2103/99 -, BRS 63 Nr. 186 = juris Rn. 5 f.

Ein Nachbar ist grundsätzlich frei in seiner Entscheidung, ob er einem Vorhaben zustimmt oder nicht. Dementsprechend kann er einerseits sein Einverständnis frei begrenzen, einschränken oder von Bedingungen abhängig machen, andererseits aber auch relativ pauschal sein Einverständnis mit einer Nachbarbebauung erklären. Die Frage, wie weit sich ein Einverständnis des Nachbarn mit einem Vorhaben bzw. sein Verzicht auf ein etwa gegen dieses Vorhaben gerichtetes Abwehrrecht auf seine nachbarliche Abwehrposition auswirkt, beantwortet sich daher allein nach dem konkreten, gegebenenfalls durch Auslegung zu ermittelnden Inhalt der von ihm zu dem Nachbarvorhaben abgegebenen Erklärung. Eine Unterschrift unter die das Vorhaben verdeutlichenden Baupläne stellt dabei regelmäßig die schlüssige Erklärung eines umfassenden Verzichts auf nachbarliche Einwendungen gegenüber dem in diesen Bauzeichnungen konkretisierten Vorhaben dar. § 74 Abs. 3 BauO NRW, wonach bei einer Unterzeichnung der Baupläne die Beteiligung der Angrenzer auch im Zusammenhang mit einer Entscheidung über die Zulassung von Abweichungen zu den bauordnungsrechtlichen Anforderungen unterbleibt, legt diesen regelmäßigen Erklärungsgehalt von Unterschriften auf Bauplänen seiner gesetzlichen Regelung zugrunde.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 30.  März 2004 - 7 B 2430/03 -, juris Rn. 8, Beschluss vom 28. Juni 2002 - 7 B 1061/02 -, juris Rn. 7, und vom 30. August 2000 - 10 B 1145/00 -, BRS 63 Nr. 204 = juris Rn. 3 ff., Urteil vom 23. Januar 1995 - 7 A 3705/92 -, S. 12 des amtlichen Umdrucks.

Gleiches gilt für einen nach Erteilung der Baugenehmigung erklärten Verzicht auf Abwehrrechte gegen ein konkretes Vorhaben. In einen solchen Verzicht kann nicht ohne weiteres hinein gelesen werden, die Erklärung erstrecke sich auch auf (spätere) Nachbarrechtsverletzungen durch ein abweichendes Vorhaben oder durch abweichend genehmigte Teile des ursprünglichen Vorhabens. Dies gilt grundsätzlich selbst dann, wenn sich das spätere Vorhaben oder dessen teilweise geänderte Bauausführung objektiv als weniger beeinträchtigend herausstellen sollte als dasjenige, mit dem sich der Nachbar einverstanden erklärt hatte. Der Nachbar ist rechtlich grundsätzlich nicht gehindert, eine bestimmte Beeinträchtigung hinzunehmen, ohne auf Abwehrrechte gegen eine objektiv geringere Beeinträchtigung zu verzichten. Es gibt keinen rechtlichen Grundsatz, dass ein Verzicht auf ein Abwehrrecht gegen ein konkretes Bauvorhaben generell auch für alle (nach Ansicht des Bauherrn und der Genehmigungsbehörde) objektiv weniger belastendes Vorhaben gilt.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 30. März 2004- 7 B 2430/03 -, juris Rn. 11.

Unter welchen Voraussetzungen die Änderung eines Vorhabens zum Erlöschen einer zuvor für eine bestimmte Bauausführung erklärte nachbarliche Zustimmung führt bzw. hierdurch die Bindungswirkung einer nachbarlichen Zustimmungserklärung entfällt, ist nach den jeweiligen Umständen des Einzelfalls zu beurteilen. Abweichungen in der tatsächlichen Bauausführung, die sich auf nachbarrechtsrelevante Bereiche beziehen, sind, soweit nichts anderes vereinbart, von vornherein von der vorausgehenden  Zustimmung des Nachbarn nicht mit abgedeckt; einem insoweit geänderten Vorhaben kommt die Zustimmungserklärung damit insgesamt nicht mehr zugute. Aber auch Änderungen, die sich nicht auf potentiell nachbarrechtsrelevante Bereiche beziehen, können dazu führen, dass eine vorher erklärte Zustimmung das geänderte Vorhaben insgesamt nicht mehr abdeckt, wenn sich nämlich die Änderungen auf Elemente des Bauvorhabens beziehen, die, was ggf. durch Auslegung zu ermitteln ist, in ihrer bei Abgabe der Zustimmungserklärung den Beteiligten bewussten Gestaltungsform mit Grundlage für diese Zustimmung waren. Ist bei der Zustimmung auf Zeichnungen Bezug genommen worden, so bestimmt sich die Beurteilung im Grundsatz nach den Darstellungen dieser Zeichnungen.

Vgl. OVG NRW, Urteile vom 30. August 2000- 10 B 1145/00 -, BRS 63 Nr. 204 = juris Rn. 9 und vom 23. Januar 1995 - 7 A 3705/92 -, S. 12 f. des amtlichen Umdrucks.

Der in einer Zustimmung zu einem benachbarten Bauvorhaben liegende Verzicht auf öffentlich-rechtliche Abwehransprüche bindet auch den nachfolgenden Eigentümer, wenn das Abwehrrecht - wie hier - aus Normen des öffentlichen Baurechts abgeleitet ist, deren nachbarschützende Wirkung sich auf das Grundstück bezieht.

Vgl. OVG NRW, Urteile vom 20. November 2013 - 7 A 2341/11 -, BauR 2014, 252 = juris Rn. 57 f., und vom 2. September 2010 - 10 A 2616/08 -, juris Rn 47 ff.

Ausgehend von diesen Grundsätzen deckt die mit Schreiben vom 1. August 2003 an die Beigeladene zu 2. und die mit Schreiben vom 22. August 2003 an die Beigeladenen zu 5., 7. und den Rechtsvorgänger des Beigeladenen zu 1. erklärte Zustimmung des Bundeseisenbahnvermögens als damalige Eigentümerin des klägerischen Grundstücks zu „einer Aufschüttung“ auf den Grundstücken der Beigeladenen das Vorhaben, das Gegenstand der streitigen Baugenehmigung ist - die nämlich erstmalige Legalisierung der zu sanierenden Stützmauer mit Anschüttung in der jetzt in Rede stehenden Gestalt – nicht ab. Selbst unter Einbeziehung des Vorbringens der Beigeladenen zu den von einem Bediensteten der Bahn vor Ort getätigten Äußerungen lässt sich die Zustimmungserklärung nicht entsprechend auslegen.

Die Erklärungen der Rechtsvorgängerin der Klägerin können bei objektivierter Auslegung schon nicht dahingehend verstanden werden, dass mit ihnen eine Zustimmung zu dem seinerzeit in Rede stehenden Vorhaben - eine Gesamtanlage bestehend aus einer bereits illegal errichteten Stützmauer mit nunmehr beabsichtigter Vervollständigung der Auffüllung (bis zur Mauerkrone) - erklärt werden sollte.

In dem „Leitschreiben“ an die Beigeladene zu 2. vom 1. August 2003 - die Schreiben vom 22. August 2003 beziehen sich auf dieses und sind im Übrigen inhaltsgleich - wird unter Bezugnahme auf ein Schreiben der Beigeladenen zu 2. vom 16. Juni 2003 und auf mit der Beigeladenen zu 2. geführte Telefonate formuliert: „Gegen eine Anschüttung Ihres Grundstücks bestehen von hier keine Bedenken.“ Diese Erklärung bezieht sich, wie das Verwaltungsgericht bereits zutreffend zugrunde gelegt hat, zunächst lediglich auf „eine Anschüttung“. Die Stützmauer wird in der Erklärung nicht erwähnt. Dass auf diese in dem Schreiben der Beigeladenen zu 2. vom 16. Juni 2003 - das nicht vorliegt - Bezug genommen wird, haben die Beigeladenen nicht vorgetragen. In dem stattdessen zu den Akten gereichten Schreiben der Beigeladenen an die Deutsche Bahn AG/Deutsche Bahn Immobilien AG vom 31. Oktober 2002, in dem sie darum bitten, „die Aufschüttung“ auf ihren Grundstücken zu genehmigen, fehlt es ebenfalls an einer Bezugnahme auf die Stützmauer - geschweige denn eine beabsichtigte Legalisierung der ohne Baugenehmigung errichteten Stützmauer. In der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht hat der Beigeladene zu 3. erklärt, dass, als das Bundeseisenbahnvermögen im August 2003 sein Einverständnis mit einer Aufschüttung des Geländes gegeben habe, die streitige Mauer noch nicht vollständig hinterfüllt gewesen sei. Seine Frau, die Beigeladene zu 2., habe deshalb bei der zuständigen Behörde nachgefragt, ob mit Blick auf die Hinterfüllung Bedenken bestünden. Seinerzeit sei auch jemand von der Bundesbahn herausgekommen und habe sich die Situation vor Ort angeschaut. Dass in diesem Zusammenhang ausdrücklich auch über die - bereits illegal errichtete - Stützmauer gesprochen worden wäre, ist damit gleichfalls nicht dargetan. Im Berufungsverfahren haben die Beigeladenen schriftsätzlich ergänzend ausgeführt, die Beigeladene zu 2. habe damals dem Mitarbeiter der Bahn im Ortstermin zur Erläuterung der geplanten Anschüttung tatsächlich eine Bauzeichnung von den ihr damals vorliegenden Plänen des Architekturbüros T1.             vorgelegt. Diese Schnittzeichnung, die als Anlage zur Gerichtsakte gereicht wurde, zeigt das Wohnhaus der Beigeladenen zu 2. und 3. (unter anderem) mit einem von den Baugenehmigungsunterlagen abweichenden Anschüttungszustand. Danach sind nicht nur Anschüttungen im straßenseitigen südöstlichen Bereich vorgesehen, sondern weitergehende Anschüttungen im nordwestlichen Bereich, die die Herrichtung einer Terrasse auf der Höhe des Kellergeschosses im rückwärtigen Bereich ermöglichen. Hinter dem Terrassenbereich fällt das Gelände nach dieser Schnittzeichnung in einem Winkel von vielleicht 45 Grad ab. Die Schnittzeichnung stellt den weiteren Verlauf der Anschüttung in Richtung des klägerischen Grundstücks, insbesondere die Stützmauer und eine Anschüttung in diesem Bereich, aber ebenfalls nicht weiter dar. Dass die - illegale - Stützmauer in die Zustimmungserklärung der Bahn einbezogen wurde, ergibt sich auch nicht aus den Äußerungen, die der Bedienstete der Bahn, der nach den Angaben der Beigeladenen zu 2., so wie sie der Prozessbevollmächtigte der Beigeladenen in der mündlichen Verhandlung wiedergegeben hat, im April/Mai 2003 vor Ort getätigt haben soll. Die Erklärung, „gegen eine weitere Anschüttung bis zur Mauerkrone habe er keine Bedenken“, bezieht sich wiederum nur auf die Anschüttung, auch wenn die Mauerkrone der Stützmauer als Bezugspunkt hierfür genannt wird.

Dies zugrundegelegt, ist nicht feststellbar, dass die Verantwortlichen für das Bundeseisenbahnvermögen bei objektivierter Betrachtung der von ihnen getätigten schriftlichen und mündlichen Äußerungen den Willen hatten, eine Zustimmung nicht nur zu einer Anschüttung, sondern auch zu der bereits illegal ohne Rücksicht auf einschlägige Abstandflächenvorgaben errichteten Stützmauer zu erteilen, sie also eine Zustimmung zu der tatsächlich in Rede stehenden Legalisierung einer Gesamtanlage bestehend aus Stützmauer und Anschüttung geben wollten. Die Beigeladenen haben auch ihren eigenen Angaben zufolge zu keinem Zeitpunkt vom Bundeseisenbahnvermögen die Zustimmung auch zu der illegal errichteten Stützmauer erbeten. Andernfalls wäre eine ausdrückliche Einbeziehung der Stützmauer in die Zustimmungserklärung auch mehr als naheliegend gewesen. Dies ist aber gerade nicht erfolgt.

Unbeschadet des Vorstehenden wäre aber auch dann, wenn die Zustimmungserklärung des Bundeseisenbahnvermögens so auszulegen wäre, dass sie sich auf eine Gesamtanlage bestehend aus - bereits vorhandener, illegal errichteter - Stützmauer mit einer Anschüttung (bis zur Mauerkrone) bezog, weder die bei Abgabe der Zustimmungserklärung geplante Gesamtanlage von dieser abgedeckt, noch umfasste die Zustimmungserklärung das Vorhaben, das jetzt Gegenstand der streitgegenständlichen Baugenehmigung ist.

Die Zustimmungserklärung aus August 2003 kann sich allenfalls auf die vorhandene Stützmauer mit einer dahinterliegenden Anschüttung beziehen. Die Stützmauer war jedoch, so wie sie dort stand - und allein in dieser Form konnte sie Gegenstand der Zustimmung des Bundeseisenbahnvermögens werden - von Anfang an nicht geeignet, eine Anschüttung von 30 Grad, die bei Abgabe der Zustimmungserklärung mindestens im Raum stand, abzustützen. Dass die Zustimmung des Bundeseisenbahnvermögens eine nicht standsichere Stützwand-/Anschüttungskonstruktion bei objektiver Auslegung nicht umfassen sollte, ist offensichtlich und wird mit dem Hinweis in den Schreiben von August 2003 darauf, dass dafür Sorge getragen werden möge, dass durch die Aufschüttung eine Gefährdung des Grundstücks ausgeschlossen sei, deutlich. Schon im Ansatz war damit die bei Abgabe der Zustimmungserklärung in Rede stehende Gesamtanlage bestehend aus der damals vorhandenen Stützwand mit Anschüttung von der Zustimmung des Bundeseisenbahnvermögens nicht gedeckt.

Das Vorhaben, das jetzt Gegenstand der streitgegenständlichen Baugenehmigung ist, ist von der Zustimmungserklärung gleichfalls unter keinem Blickwinkel umfasst. Zwar ist Gegenstand der streitgegenständlichen Baugenehmigung eine - erstmals standsichere - Gesamtkonstruktion aus Stützmauer und Anschüttung. Um diese Standsicherheit zu gewährleisten, muss jedoch die Stützmauer in einer Art und Weise baulich verändert werden, die sie gegenüber der bestehenden Stützmauer, auf die sich die damalige Zustimmung allein erstrecken konnte, als abweichendes Vorhaben erscheinen lässt. Die bestehende Stützmauer stellt sich - wie im I-L.   Gutachten vom 11. Juli 2011 ausgeführt - als „Schwergewichtswand wirkende Winkelstützwand“ dar. Die sanierte Mauer wird eine im Baugrund dauerhaft rückverankerte Stützwand und damit ihrer Konstruktion nach etwas anderes sein. Die hierfür erforderlichen - umfangreichen - baulichen Maßnahmen einschließlich der erforderlichen Eingriffe in den Baugrund im Nahbereich zur Grundstücksgrenze werden in der statischen Berechnung vom 11. Juli 2011 und der Ausführungsplanung vom 8. November 2011 im Einzelnen dargestellt. Die Standsicherheitsfrage stellt sich für die zu sanierende Stützmauer ausgehend von der (ein)geplanten Wiedervervollständigung und Anpassung der Anschüttung neu. Zu einem solchermaßen neukonzipierten Vorhaben aus zu sanierender, auch in ihrer Konstruktion veränderter Stützmauer mit angepasster Anschüttung hat die Rechtsvorgängerin der Klägerin mit ihren Erklärungen im Jahr 2003 bei objektivierter Auslegung keine Zustimmung erteilt.

Dem hilfsweise gestellten Beweisantrag der Beklagten,

Beweis zu erheben „zu der Frage, welche Erklärungen von der Seite der Bahn im April/Mai 2003 zu der hier in Rede stehenden Stützmauer sowie zu der Anschüttung auf dem Gelände der Beigeladenen abgegeben worden sind“,

und dem hieran anknüpfenden Hilfsbeweisantrag der Beigeladenen,

„den Bediensteten der Bahn als Zeugen zu hören“,

war nicht nachzukommen. Es handelt sich um einen Beweisermittlungs- bzw. Beweisausforschungsantrag, der eine Pflicht des Gerichts zur Beweiserhebung nicht auslöst.

Vgl. hierzu nur BVerwG, Beschlüsse vom 31. Januar 2002 - 7 B 92.01 -, juris Rn. 3, und vom 29. März 1995 - 11 B 21.95 -, juris Rn. 4.

Weder die Beklagte noch die Beigeladenen haben die - weitergehenden - Aussagen, die ein Mitarbeiter der Bahn im April/Mai 2003 vor Ort zu der Stützmauer und der Anschüttung auf dem Gelände der Beigeladenen getätigt haben und die also unter Beweis gestellt werden sollen, benannt. Soweit den Hilfsbeweisanträgen die unausgesprochene Behauptung zugrundeliegt, ein Mitarbeiter der Bahn habe noch weitergehende Erklärungen zu der Stützmauer und der Anschüttung - welchen konkreten Inhalts auch immer - abgegeben als die, die die Beigeladenen selbst bisher benannt haben, erfolgt diese Behauptung erkennbar „ins Blaue hinein“. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass auch nach den Angaben der Beigeladenen zu 2., die selbst mit dem Bahnmitarbeiter, der vor Ort gewesen sein soll, gesprochen haben will und die auch im Übrigen mit der Bahn im Zusammenhang mit deren Zustimmungserklärung kommuniziert hat, irgendwelche weitergehenden Erklärungen von der Seite der Bahn nicht - auch mündlich nicht - abgegeben wurden.

5. Der Abwehranspruch der Klägerin gegen den mit dem streitgegenständlichen Vorhaben verbundenen Abstandflächenverstoß ist schließlich auch nicht verwirkt.

Im Hinblick auf die formelle Illegalität der baulichen Anlage, die Gegenstand der Genehmigung ist, kommt lediglich die Verwirkung des materiell-rechtlichen Abwehrrechts in Betracht. Für die Verwirkung des materiellen Rechts kommt es darauf an, ob der Berechtigte während eines längeren Zeitraums ein ihm zustehendes Recht nicht geltend macht, obwohl er hierfür Anlass hat, und ob ein solches Verhalten geeignet ist, bei dem Verpflichteten den Eindruck zu erwecken, der Berechtigte werde sein Recht nicht (mehr) ausüben. Die Verwirkung eines Rechtes setzt außer der Untätigkeit des Berechtigten während eines längeren Zeitraums (sog. Zeitmoment) ferner voraus, dass besondere Umstände hinzutreten, welche die verspätete Geltendmachung als Verstoß gegen Treu und Glauben erscheinen lassen (sog. Umstandsmoment). Was die längere Zeit anbetrifft, während der ein Recht nicht ausgeübt worden ist, obwohl dies dem Berechtigten möglich gewesen wäre, lassen sich grundsätzlich keine allgemeingültigen Bemessungskriterien nennen. Die Dauer des Zeitraums der Untätigkeit des Berechtigten, von der an im Hinblick auf die Gebote von Treu und Glauben von einer Verwirkung die Rede sein kann, hängt entscheidend von den jeweiligen Umständen des Einzelfalls ab. Die Untätigkeit des Berechtigten während eines längeren Zeitraums verstößt insbesondere dann gegen Treu und Glauben, wenn der Verpflichtete infolge eines bestimmten Verhaltens des Berechtigten darauf vertrauen durfte, dass dieser das Recht nach so langer Zeit nicht mehr geltend machen würde (Vertrauensgrundlage), der Verpflichtete ferner tatsächlich darauf vertraut hat, dass das Recht nicht mehr ausgeübt werde (Vertrauenstatbestand) und sich infolgedessen in seinen Vorkehrungen und Maßnahmen so eingerichtet hat, dass ihm durch die verspätete Durchsetzung des Rechts ein unzumutbarer Nachteil entstehen würde. Der Rechtsgedanke der Verwirkung schützt das in das Verhalten des anderen gesetzte Vertrauen. Wo die letztlich schadensverursachende Maßnahme - die Bauarbeiten - nicht auf einem solchen Vertrauen beruht, sondern unabhängig von einem eventuellen Vertrauen vorgenommen ist, kann insoweit keine Verwirkung eintreten.

Vgl. zum Ganzen BVerwG, Beschluss vom 16. April 2002 - 4 B 8.02 -, BRS 65 Nr. 195 = juris Rn. 11, Urteil vom 16. Mai 1991 - 4 C 4.89 -, BRS 52 Nr 218 = juris Rn. 22 ff.; OVG NRW, Beschluss vom 10. Oktober 2012 - 2 B 1090/12 -, BauR 2013, 507 = juris Rn. 8 ff., Urteile vom 4. September 2008 - 7 A 2358/07 -, juris Rn. 58 ff., und vom 24. April 2001 - 10 A 1402/98 -, BRS 64 Nr. 188 = juris Rn. 6 ff.

Wann eine Verwirkung in diesem Sinne anzunehmen ist, hängt maßgeblich von den Umständen des jeweiligen Einzelfalls ab; die Verwirkung als Grundlage für einen Rechtsverlust des Nachbarn trotz fortdauernder Rechtswirkung und ggf. beeinträchtigender Wirkung einer baulichen Anlage kann allerdings nur in Ausnahmefällen angenommen werden.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 10. Juni 2005- 10 A 3664/03 -, BRS 69 Nr. 178 = juris Rn. 9.

Grundsätzlich können materielle Abwehrrechte des Nachbarn auch gegenüber ungenehmigten Bauvorhaben verwirkt werden.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 18. März 1988- 4 B 50.88 - BauR 1988, 332 = juris Rn. 2.

Ein Eigentümerwechsel ist im vorliegenden Zusammenhang nicht relevant. Die jeweiligen Abwehrrechte sind dingliche, d. h. auf die beteiligten Grundstücke bezogen. Ein neuer Eigentümer rückt in die Rechtsstellung des früheren ein. Vertrauenschaffende Handlungen bzw. vertrauenschaffendes Nichtstun des Rechtsvorgängers muss sich der neue Eigentümer entgegen halten lassen.

Vgl. nur OVG NRW, Urteil vom 29. März 2012- 2 A 2558/10 -, S. 28 des amtlichen Umdrucks; OVG S.-A., Beschluss vom 4. Juni 2012 - 2 L 56/11 -, NVwZ-RR 2012, 752 = juris Rn. 7, m. w. N.

Nach Maßgabe dieser Grundsätze lässt sich nicht feststellen, dass die Klägerin ihr Abwehrrecht gegen die mit der Baugenehmigung legalisierte bauliche Maßnahme und den hiermit verbundenen Abstandflächenverstoß verwirkt hätte.

Eine Verwirkung kommt hier schon grundsätzlich nicht in Betracht, weil für den Beginn des Zeitraums, der für eine Verwirkung des materiellen Abwehrrechts der Klägerin gegen den Abstandflächenverstoß in Betracht zu ziehen ist, auf die Erteilung der streitgegenständlichen Baugenehmigung abzustellen ist.

Die streitgegenständliche Baugenehmigung bedeutet für die Geltendmachung nachbarlicher Abwehrrechte der Klägerin eine Zäsur. Für die Klägerin stellt sich die Frage des Vorgehens neu, da mit der Baugenehmigung erstmals eine Legalisierung einer bisher ungenehmigten abstandflächenwidrigen baulichen Anlage in neu konzeptionierter Gesamtgestaltung erfolgt.

Vgl. in diesem Zusammenhang für den Fall der erstmaligen Legalisierung eines ungenehmigten Zimmereibetriebs BVerwG, Urteil vom 16. Mai 1991 - 4 C 4.89 -, BRS 52 Nr. 218 = juris Rn. 23; im Anschluss daran für die Legalisierung eines Baustofflagers OVG NRW, Urteil vom 21. März 1995 - 11 A 1089/91 -, BRS 57 Nr. 68 = juris Rn. 39 ff.

Wie vorstehend bereits ausgeführt weicht die bauliche Anlage, die Gegenstand der Baugenehmigung ist, von vorherigen illegalen Zuständen und überdies vom aktuellen Zustand entscheidend ab. Die Stützmauer wird im Zuge der Sanierung ihrer Grundkonstruktion nach umgestaltet. Hierfür sind bauliche Maßnahmen erforderlich, die unter anderem mit Eingriffen in den Baugrund im Nahbereich zum klägerischen Grundstück erforderlich sind. Grundlage der Sanierung und Bestandteil der streitgegenständlichen Baugenehmigung ist erstmalig eine von einem Böschungswinkel von 30 Grad ausgehende statische Berechnung. Die Baugenehmigung ermöglicht auch nicht lediglich die Beibehaltung einer bereits bestehenden Anschüttung, sondern - ausgehend vom Genehmigungszeitpunkt und Jetzt-Zustand - eine Vervollständigung und Anpassung der Anschüttung, von der sich nicht feststellen lässt, dass sie im jetzt genehmigten Zustand - und sei es dem Rahmen nach - überhaupt über einen längeren Zeitraum bestanden hat.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO in Verbindung mit §§ 708 Nr. 10, 709 Satz 2, 711 ZPO.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision nach § 132 Abs. 2 VwGO liegen nicht vor.

Tenor

Auf die Berufungen des Beklagten und der Beigeladenen wird das auf die mündliche Verhandlung vom 18. Juni 2013 ergangene Urteil des Verwaltungsgerichts Düsseldorf geändert.

Die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens beider Instanzen einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aus dem Urteil zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Der Kläger wendet sich gegen die der Beigeladenen erteilte immissionsschutzrechtliche Genehmigung vom 27. Juni 2015 für die Errichtung und den Betrieb einer Anlage zum Halten und zur Aufzucht von Mastgeflügel mit 84.500 Mastgeflügelplätzen.

Der Kläger ist Eigentümer des Grundstücks Gemarkung X. H. Er bewohnt das auf diesem Grundstück liegende Wohnhaus mit der postalischen Anschrift E. in H. Den ebenfalls auf dem Flurstück befindlichen Altenteiler hat er vermietet. Das Flurstück dient dem Kläger als Hofstelle für den von ihm betriebenen landwirtschaftlichen Betrieb mit Ackerbau. Es stellt einen Teil des vormaligen Flurstücks dar, welches den gesamten damaligen „O.“ umfasste und ursprünglich insgesamt im Eigentum des Klägers stand. Im Februar 1973 erhielt der Vater des Klägers von der Stadt H. die Baugenehmigung zur Errichtung eines Schweinemaststalls auf dem Flurstück. Im Mai 1979 erteilte der Regierungspräsident Düsseldorf der K. L. GmbH die immissionsschutzrechtliche Genehmigung zur Erweiterung des vorhandenen Schweinemastbestandes auf 2.856 Liegeplätze.

Im Baulastenverzeichnis ist für das Flurstück am 6. März 1983 folgende Baulast eingetragen worden:

„Auf dem Grundstück Gemarkung X.       , Flur, Flurstück, Verpflichtung, das zu errichtende Wohnhaus als Betriebsleiterwohnung zu nutzen sowie gleichzeitig Bindung des Betriebsleiterwohnhauses an den auf dem gleichen Grundstück vorhandenen landwirtschaftlichen Betrieb. Das Wohnhaus E. wird künftig als Altenteilerwohnung genutzt. Eine Teilung oder getrennte Veräußerung des Betriebsleiter- und des Altenteilerwohnhauses wird nicht vorgenommen.“

Das Flurstück ist im Jahr 2000 in drei eigenständige Flurstücke aufgeteilt worden. In der Folge hat der Kläger die Flurstücke B und C einschließlich der aufstehenden Schweinemastställe an unterschiedliche Erwerber veräußert. Am 8. März 2000 war zuvor für das Flurstück 84 und dessen Teile A, B und C eine Vereinigungsbaulast nach § 4 Abs. 2 BauO NRW eingetragen worden, nach deren Inhalt die Beurteilung der drei Teile A, B und C des bestehenden Flurstücks bauordnungs- wie bauplanungsrechtlich einheitlich erfolgen sollte. Bereits im Dezember 1999 teilten die Erwerber der Flurstücke B und C dem Staatlichen Umweltamt Krefeld mit, dass die immissionsschutzrechtlich genehmigte Schweinemastanlage mit insgesamt 2.856 Plätzen zwischen ihnen aufgeteilt werden solle. Die jeweils auf den Flurstücken befindlichen Stallgebäude mit ursprünglich 2.016, zukünftig 1.944 (Flurstück C) bzw. 552, zukünftig 504 (Flurstück B) Schweinemastplätzen würden nunmehr von den jeweiligen Eigentümern betrieben. Der dritte Stall mit den verbleibenden Mastplätzen werde stillgelegt. Hierauf erteilte die Bürgermeister der Stadt H. den Eigentümern im Juni 2000 jeweils eine entsprechende Baugenehmigung für die Teilübernahme der Schweinemastanlage.

Im Jahr 2002 zeigte die I.-T. GbR, deren Gesellschafter die Grundstückseigentümer sind, dem Staatlichen Umweltamt Krefeld an, dass sie die auf den beiden Flurstücken befindlichen Stallungen nunmehr wieder als eine Anlage auf der Grundlage der erteilten immissionsschutzrechtlichen Genehmigung betreibe. Seit April 2003 stehen die Flurstücke B und C im Eigentum der I.-T. GbR. Im Mai 2009 erwarb sie von der Beigeladenen das nördlich der vorhandenen Stallungen liegende Grundstück.

Mit immissionsschutzrechtlichem Genehmigungsbescheid des Beklagten vom 15. März 2012 wurde der I.-T. GbR der Betrieb eines Schweinemastbetriebs mit nunmehr insgesamt 4.813 Mastschweineplätzen (Schweinestall BE 2, Flurstück C, mit 1.733 Mastplätzen, Schweinestall BE 1, Flurstück B, mit 480 Mastschweineplätzen und Schweinestall BE 3, Flurstück D, mit 2.600 Mastschweineplätzen) genehmigt. Ausweislich der Nebenbestimmung Nr. 35 sind im Rahmen der Baumaßnahmen die sechs Kamine auf dem Schweinemaststall BE 1 entsprechend der Geruchsprognose auf mindestens 10 m über Grund und 3 m über dem Dachfirst zu erhöhen. Satz 2 der Nebenbestimmung Nr. 38 schreibt vor, dass die Lüftungsanlagen in allen Stallgebäuden so zu regeln sind, dass die Mindestabluftgeschwindigkeit von 7 m/s zu jeder Stunde eingehalten wird. In der Folge errichtete die I.-T. GbR auf dem Flurstück D einen weiteren Schweinemaststall sowie einen Güllehochbehälter mit Abdeckung.

In der südwestlichen Ecke des Flurstücks A und damit südlich des Flurstücks C befinden sich mehrere Bäume. Westlich des Wohnhauses des Klägers und östlich bzw. südöstlich der Schweinemastställe befinden sich der ehemalige Altenteiler der Hofstelle sowie landwirtschaftliche Gebäude (Stallungen, Scheune und ein Schuppen).

Nord-nordöstlich der Hofstelle des Klägers und westlich der Hofstelle der Beigeladenen befindet sich der E. Am 4. Juli 2011 beantragte der dort ansässige Landwirt, Herr M. I., bei der Stadt H. die Erteilung einer Baugenehmigung für die Errichtung eines Schweinemaststalls, eines Futterlagers und zweier Futtersilos. Hierzu legte er ein immissionsschutzrechtliches Geruchsgutachten (Nr. 2205) des Dipl.-Ing. N. M. vom 18. Juni 2011 vor. In diesem wurde von dem Sachverständigen die Vorbelastung am Haus des Klägers ohne die Hofstelle I. mit IV_b = 20,5 % Jahresgeruchsstunden, die Gesamtbelastung am Haus des Klägers bei Berücksichtigung aller Hofstellen im Ist-Zustand mit IG_b1 = 23,4 % und die Gesamtbelastung am Haus des Klägers mit IG_b2 = 25,2 % angegeben.

Östlich des O. liegt der W., auf dem nach den Feststellungen der Stadt H. bis zu 60 Pferde gehalten werden. Eine bauaufsichtliche Genehmigung hierfür ist nicht erteilt worden. Zwischenzeitlich ist ein Bauantrag für die Haltung von 25 Pferden gestellt worden.

Nordöstlich des O. liegt die Hofstelle der Beigeladenen (T.) mit der Flurbezeichnung Gemarkung X. Die Familie der Beigeladenen betreibt dort in der vierten Generation Landwirtschaft in Form des Ackerbaus und der Viehzucht.

Am 12. August 2011 beantragte die Beigeladene bei dem Beklagten die Erteilung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung nach § 4 BImSchG für die Errichtung und den Betrieb einer Anlage zum Halten und zur Aufzucht von Mastgeflügel mit 84.500 Mastgeflügelplätzen (zwei Hähnchenmastställe mit je 42.250 Tierplätzen) sowie zur Errichtung und zum Betrieb von zwei Flüssiggaslagertanks. Die bisherige Haltung von Mastbullen werde aufgegeben. Die Anlage soll südlich an die bisherige Hofstelle anschließen.

Mit Schreiben vom 17. Oktober 2011 teilte die Landwirtschaftskammer Nordrhein-Westfalen, Kreisstelle L., dem Beklagten mit, dass nach ihrer Einschätzung die Voraussetzungen eines landwirtschaftlichen Betriebs gegeben seien. Die Tierhaltung könne überwiegend auf eigener Futtergrundlage erfolgen. Für die beantragte Geflügelmast mit 84.500 Mastplätzen sei bei überschlägiger Berechnung eine Futterfläche von 112,81 ha erforderlich. Der Betrieb verfüge über 116,03 ha landwirtschaftliche Flächen.

Im Genehmigungsverfahren erhob der Kläger mit Schreiben vom 13. Oktober 2011 Einwendungen, die im Wesentlichen die Geruchsimmissionen betrafen. Insbesondere rügte er, dass das in diesem Verfahren vorgelegte Geruchsgutachten nicht mit denen vorangegangener Genehmigungsverfahren (Schweinezucht I.-T. GbR sowie Neubau eine Schweinestalls mit 760 Mastplätzen auf der Hofstelle I.) in Einklang zu bringen sei. Er befürchte eine Überschreitung einer Jahresgeruchsstundenzahl von 0,25.

Mit Bescheid vom 27. Juni 2012 erteilte der Beklagte der Beigeladenen die beantragte immissionsschutzrechtliche Genehmigung. Planungsrechtlich befinde sich das Vorhaben im Außenbereich. Der Privilegierungstatbestand des § 35 Abs. 1 Nr. 1 BauGB sei einschlägig, da eine landwirtschaftliche Nutzung gegeben sei. Die Voraussetzungen des § 201 BauGB seien erfüllt. Von dem geplanten Vorhaben seien keine nachhaltigen und erheblichen Beeinträchtigungen der Umwelt durch Immissionen zu erwarten. Zum Nachweis wurde hinsichtlich der Geruchsimmissionen auf das Gutachten des Sachverständigen N. M. Nr. 2101 vom 27. Januar 2011 nebst Ergänzung vom 3. April 2012 Bezug genommen. Die Geruchsimmissionsprognose komme zu dem Schluss, dass die Vorgaben der Geruchsimmissionsrichtlinie (GIRL) eingehalten seien. Die Umgebung des Vorhabens einschließlich der Wohnnutzung der Einwender sei durch vorhandene und auch ehemalige Tierhaltungsanlagen geprägt, so dass Immissionen aus Tierhaltung ortsüblich seien. Bei dieser Prägung könne jedenfalls eine Geruchsstundenhäufigkeit solcher ortsüblichen Immissionen von bis zu 25 % nicht als erheblich bewertet werden. Geruchsstundenhäufigkeiten von mehr als 25 % würden vorrangig an landwirtschaftlichen Betrieben, die auch eigene Tierhaltung aufwiesen, erreicht. Die als Gesamtbelastung ermittelten Geruchsstundenhäufigkeiten lägen insoweit zwischen 19,9 % und 47,6 %. Dies sei zumutbar, weil diese vorrangig durch eigene Tierhaltung verursacht würden. Insoweit bestehe hier eine erhöhte Verpflichtung zur gegenseitigen Rücksichtnahme.

In dem Geruchsimmissionsgutachten des Sachverständigen für Schall und Geruch Dipl.-Ing. N. M. vom 27. Januar 2011 nebst Ergänzung vom 3. April 2012 wurde die Geruchs-Vorbelastung am Wohnhaus des Klägers mit IV_b = 20,8 % angegeben und die bei Verwirklichung des Vorhabens der Beigeladenen zu erwartende Gesamtbelastung mit IG_b = 25,4 % prognostiziert. In der ursprünglichen Fassung des Gutachtens ergab die Berechnung des Sachverständigen eine zu erwartende Gesamtbelastung von IG_b = 25,2 %.

Der Kläger hat gegen die der Beigeladenen erteilte Genehmigung am 18. Juli 2012 Klage erhoben. Zu ihrer Begründung hat er geltend gemacht, der Betrieb der genehmigten Geflügelmast führe dazu, dass er unzumutbaren Geruchsimmissionen ausgesetzt werde, da die Geruchsstundenhäufigkeit auf seinem Grundstück über 25 % steige. Die Geruchsimmissionsprognose des Sachverständigen M. erweise sich als offensichtlich falsch. Dies ergebe sich aus einem Vergleich mit der im Juni 2011 erstellten Geruchsimmissionsprognose betreffend die Erweiterung des landwirtschaftlichen Betriebs I. In diesem sei für das Wohnhaus des Klägers eine Gesamtbelastung im Ist-Zustand von 23,4 % ermittelt worden. Im vorliegenden Gutachten hingegen gehe der Gutachter von einer Vorbelastung von lediglich 20,8 % aus. Da bereits mit der genehmigten Erweiterung der Hofstelle I. die Toleranzschwelle von 25 % überschritten worden sei, könne ihm eine weitere Geruchsbelastung nicht mehr zugemutet werden. Er selbst halte gar keine Tiere mehr.

Der Kläger hat beantragt,

die der Beigeladenen durch den Beklagten erteilte Genehmigung vom 27. Juni 2012 zur Errichtung und zum Betrieb einer Anlage zum Halten und zur Aufzucht von 84.500 Mastgeflügelplätzen (Masthähnchen) einschließlich der erforderlichen Nebeneinrichtungen aufzuheben.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung hat er ausgeführt: Nach den Auslegungshinweisen zur GIRL sei das Wohnen im Außenbereich mit einem geringeren Schutzanspruch verbunden. So könne dort unter Prüfung der speziellen Randbedingen des Einzelfalls eine belästigungsrelevante Kenngröße von 0,25 für landwirtschaftliche Gerüche heranzuziehen sein. Geruchsstundenhäufigkeiten von mehr als 25 % würden vorliegend nur an landwirtschaftlichen Betrieben erreicht, die selbst Tierhaltung betrieben. Dies sei zumutbar, weil die Belastungen vorrangig durch die eigene Tierhaltung verursacht würden, und gelte auch für Nachbarn, die - wie der Kläger - keine Tiere mehr hielten. Der Kläger bewirtschafte einen landwirtschaftlichen Betrieb im Sinne des § 35 Abs. 1 Nr. 1 BauGB, zu dem das von ihm selbst bewohnte Betriebsleiterwohnhaus und der inzwischen fremdvermiete Altenteiler gehöre. In der Vergangenheit habe der Kläger seinen landwirtschaftlichen Betrieb geteilt und selbst die Viehhaltung aufgegeben, die Gebäude aber verkauft, so dass ihm der jetzige Betrieb zuzurechnen sei.

Das Geruchsgutachten sei fehlerfrei erstellt worden. Nachdem bekannt geworden sei, dass sich sowohl der Betrieb der Beigeladenen wie auch der landwirtschaftliche Betrieb I. im gleichen Zeitraum erweitern wollten, sei beiden Betrieben nahegelegt worden, die jeweils andere Erweiterung im eigenen Gutachten zu berücksichtigen. Somit seien die Ausgangsbedingungen unterschiedlich gewesen. Auch seien weitere Faktoren, wie etwa die unterschiedliche Richtung und Entfernung zum Kläger, zu berücksichtigen gewesen. Da beide Betriebe bei dem jeweils anderen berücksichtigt worden seien, ergebe sich in beiden Gutachten folgerichtig eine identische Gesamtbelastung am Wohnhaus des Klägers von 25,2 % Jahresgeruchsstunden.

Die Beigeladene hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung hat sie ausgeführt: Für das Haus des Klägers sei eine Jahresgeruchsstundenhäufigkeit von 25,4 % (0,254) ermittelt worden, welche auf einen Wert von 25 % (0,25) zu runden sei. Die festgestellte Gesamtbelastung sei dem Kläger zumutbar. Die GIRL lege keine Werte für die höchstzulässige Geruchsimmission fest, sondern enthalte nur Orientierungswerte. Die belästigungsrelevante Kenngröße des Immissionsanteils ihres Vorhabens am Wohnhaus des Klägers betrage nur 0,05. Nach den Auslegungshinweisen zu Nr. 1 der GIRL sei bei der Betrachtung benachbarter Tierhaltungsanlagen davon auszugehen, dass in diesen Fällen die Grenze der erheblichen Belästigung deutlich über derjenigen liege, die bei unbeteiligten Dritten anzusetzen sei. In Anwendung der Ziffer 3.1 der GIRL sei somit ausschließlich die Gesamtbelastung unter Abzug der Geruchseigenbelastung einzubeziehen. Der Wohnnutzung im Haus des Klägers als Betriebsleiterwohnhaus sei dem Tierhaltungsbetrieb auf dem O. zuzurechnen. Die so berechnete Gesamtbelastung liege am Wohnhaus des Klägers sogar unter 0,15. Da der Kläger die Schweinemastanlage über mehrere Jahre selbst betrieben habe, sei sein Grundeigentum mit einer nachwirkenden Pflicht zur Rücksichtnahme belastet. Auch ihre betriebliche Situation sei zu berücksichtigen. Das Vorhaben diene ihr als zweites Standbein, welches erforderlich sei, um langfristig die Existenz des Hofes und der Familie sichern zu können.

Das Verwaltungsgericht hat den der Beigeladenen durch den Beklagten erteilten Genehmigungsbescheid vom 27. Juni 2012 mit Urteil vom 18. Juni 2013 aufgehoben. Zur Begründung hat es ausgeführt, von dem Vorhaben gingen unzulässig hohe Geruchsimmissionen aus. Am Wohnhaus des Klägers werde selbst der für landwirtschaftliche Gerüche im Einzelfall geltende Wert von 0,25 überschritten. Hierbei handele es sich um eine absolute Obergrenze. Ihre Einhaltung lasse sich auch nicht damit begründen, dass der Wert von 0,254 abzurunden sei. Rundungen bei einer bereits überschrittenen Höchstgrenze seien nicht zulässig.

Gegen das Urteil haben der Beklagte und die Beigeladene die durch den Senat zugelassene Berufung eingelegt.

Zur Begründung der Berufung führt der Beklagte in Ergänzung seines erstinstanzlichen Vortrags aus: Das vorgelegte Gutachten schließe unzumutbare Geruchsbelästigungen verlässlich aus und sei nach mehreren Nachbesserungen auch von dem Landesamt für Natur, Umwelt und Verbraucherschutz Nordrhein-Westfalen (LANUV NRW) als plausibel erachtet worden. Im Rahmen des Genehmigungsverfahren für den vorbelastungsrelevanten Tierhaltungsbetrieb I.-T. GbR sei dem Genehmigungsbescheid vom 15. März 2012 nachträglich eine Auflage beigefügt worden, wonach an den bis dahin lüftungstechnisch unveränderten Bestandsställen ebenfalls Kamine 10 m über Grund und 3 m über Dach herzustellen seien. Eine Änderung der Geruchsprognose in dem damaligen Genehmigungsverfahren sei allerdings nicht für notwendig befunden worden, da das Vorhaben bereits ursprünglich genehmigungsfähig gewesen sei und die neuen Abluftbedingungen insbesondere im Nahbereich der Anlage zu einer Verbesserung der Immissionssituation geführt hätten.

Das Verwaltungsgericht habe die GIRL widersprüchlich ausgelegt, wenn es einerseits davon ausgehe, diese gebe einen Immissionsgrenzwert für den Außenbereich nicht ausdrücklich vor, aber andererseits einen absoluten oberen Grenzwert von 0,25 für landwirtschaftliche Gerüche vorsehe. Die GIRL sei als in sich geschlossenes, schlüssiges System zu begreifen. Die isolierte Betrachtung der Auslegungshinweise zu Nr. 3.1 der GIRL, 4. Aufzählungspunkt, verbunden mit der Feststellung, dass der Wert von 0,25 den absoluten Grenzwert darstelle, stehe im Widerspruch zu dem in den Auslegungshinweisen selbst zitierten Beschluss des OVG NRW vom 18. März 2002 - 7 B 315/02 - und zu den Auslegungshinweisen zu Nr. 5 der GIRL.

Die zur Beurteilung der Erheblichkeit bedeutsamen Umstände des Einzelfalls seien umfassend ermittelt und bewertet worden. Im Hinblick auf den Kläger habe man unter Berücksichtigung des Verhältnisses von Vor- und Zusatzbelastung sowie der planungsrechtlichen Grundlagen die nunmehr ermittelte Gesamtbelastung von 0,254, gerundet 0,25, für zumutbar erachtet. Hierbei dürfe die Historie der klägerischen Hofstelle nicht außer Acht gelassen werden. Die genehmigte Tierhaltungsanlage des Klägers sei immissionsschutzrechtlich durchgängig betrieben worden. Zwar habe der Kläger in der mündlichen Verhandlung angeben, er habe die Schweinezucht ca. ein halbes Jahr vor dem Verkauf im Jahr 2000 aufgegeben. Dies führe aber nicht automatisch zu einem Erlöschen der erteilten immissionsschutzrechtlichen Genehmigung. Vielmehr seien die Stall- einschließlich aller Nebenanlagen unverändert bestehen geblieben und durch die neuen Betreiber übernommen worden. Mithin stellten der frühere eigene Tierhaltungsbetrieb, dessen Fortführung am Standort und die Fortführung eines landwirtschaftlichen Betriebs spezielle Randbedingungen dar, die bei der Prüfung des Einzelfalls zu berücksichtigen seien. Zu beachten sei weiterhin das Verhältnis der Zusatzbelastung der verfahrensgegenständlichen Anlage zu der bewerteten Vorbelastung IV_b = 0,208 durch die beiden anderen Tierhaltungsanlagen. Die Vorbelastung werde dabei eindeutig durch die Haltung von Mastschweinen und Sauen bestimmt. Selbst bei einer Gewichtung des besonders störenden Mastgeflügelgeruchs sei die Anlage der Beigeladenen maximal für ein Fünftel der Gesamtbelastung verantwortlich.

Der Beklagte beantragt,

das Urteil des Verwaltungsgerichts Düsseldorf vom 18. Juni 2012 abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Beigeladene führt zur Berufungsbegründung aus: Nachdem ihr in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht der Inhalt der Auflagen Nr. 35 und 38 zum Änderungsgenehmigungsbescheid des Beklagten vom 15. März 2012 betreffend die Tierhaltungsanlage der I.-T. GbR bekannt geworden sei, habe sie eine Neuberechnung zur Geruchssituation an den Wohnnutzungen des Klägers veranlasst. Der bisher vorgelegten gutachterlichen Berechnung habe die Erhöhung der Kamine und die Mindestabluftgeschwindigkeit von 7 m/s betreffend die Betriebseinheit 1 noch nicht zugrundegelegen. Auch sei die Methodik der Berechnung der Geruchsbelastung bei Hähnchenmastställen verändert worden. Die mittlerweile vom LANUV NRW als auf der sicheren Seite liegend empfohlene Berechnung der Geruchsemissionen bei Geflügelzucht mittels einer die Wachstumsrate der Tiere darstellenden Zeitreihe sei berücksichtigt worden. Die Gesamtbelastung einschließlich des Betriebs der I.-T. GbR betrage ausweislich des Geruchsgutachtens in der Fassung der zweiten Ergänzung vom 3. März 2014 nebst Nachberechnung vom 16. September 2014 am Immissionsort E1 IG_b = 0,23 und am Immissionsort E2 IG_b = 0,22. Ohne den dort ansässigen Tierhaltungsbetrieb betrage die Gesamtgeruchsbelastung am Haus E1 0,14 und am Haus E2 0,12 und bliebe damit sogar unter dem in Dorfgebieten zulässigen Wert von 0,15. Nach Prüfung der speziellen Randbedingungen könne im Einzelfall ein Immissionswert von bis zu 0,25 für landwirtschaftliche Gerüche herangezogen werden. Diese Einzelfallabwägung habe der Beklagte zutreffend vorgenommen. Der Kläger habe das Grundstück mit allen Anlagen zur Schweinemast verkauft, so dass ihm auch ein höherer Kaufpreis zugeflossen sei. Selbst wenn man in rechtlicher Hinsicht nicht von selbstverursachten Immissionen ausgehen wolle, sei dieser Aspekt ebenso wie die Prägung der Umgebung durch Tierhaltungsbetriebe jedenfalls als spezielle Randbedingung wertend zu berücksichtigen. Die Zusatzbelastung für den Kläger durch das Vorhaben sei mit 0,05 zwar nicht irrelevant, stelle sich aber im Vergleich zur Gesamtvorbelastung als gering dar. Schließlich sei auch zu berücksichtigen, dass die Wohnnutzung des Klägers rechtlich im Zusammenhang mit der Tierhaltungsanlage genehmigt und sogar durch Baulast gesichert worden sei.

Die Beigeladene beantragt,

das Urteil des Verwaltungsgerichts Düsseldorf vom 18. Juni 2013 abzuändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Zur Begründung seines Antrags nimmt er Bezug auf seinen bisherigen Vortrag und führt im Übrigen aus: Das der Genehmigung zugrundeliegende Geruchsgutachten sei nicht nachvollziehbar. Die anlässlich der Erweiterung der Hofstelle I. und des Betriebes der I.-T. GbR vorgelegten Gutachten gingen jeweils von deutlich höheren Vorbelastungen an seinem Haus aus. Addiere man hierzu die aus dem geplanten Hähnchenmaststall der Beigeladenen zu erwartende Mehrbelastung, ergebe sich eine Geruchsbelastung von deutlich mehr als 25 % Jahresgeruchsstunden Eine Zurechnung der durch den jetzigen Betrieb der I.-T. GbR verursachten Immissionen scheide schon deshalb aus, weil dieser nur zu einem geringen Teil auf seinem früheren Grundstück liege. Die Voraussetzungen für die Annahme einer Abluftfahnenüberhöhung bei dem Schweinemaststall BE 1 lägen nicht vor. Da sich im Umkreis von 100 m Gebäude und Baumbewuchs befänden, sei eine freie Anströmung der Kamine nicht gegeben.

Im Berufungsverfahren hat der erkennende Senat eine fachliche Stellungnahme des LANUV NRW eingeholt, ob das von der Beigeladenen vorgelegte Geruchsgutachten Nr. 2101 des Dipl.-Ing. N. M. in der Fassung der 2. Ergänzung vom 3. März 2014 nachvollziehbar und plausibel sei. Mit Schreiben vom 5. September 2014 hat das LANUV NRW ausgeführt, dass es die Darstellung der ermittelten Immissionen grundsätzlich als plausibel ansehe. Bezogen auf die Ausbreitungsrechnung sei jedoch aufgefallen, dass diese hinsichtlich der Quelle QUE_40 (Mastschweinestall mit 6 Kaminen) der Tierzuchtanlage I.-T. nur einen Kamin enthalte. Auch habe der Gutachter die Quelle QUE_43 (Güllehochbehälter) in der Ausbreitungsrechnung nicht angesetzt. Vor einer Heranziehung des Gutachtens sei die Rechnung diesbezüglich zu korrigieren.

Die Beigeladene hat in der Folge die bereits erwähnte teilweise Neuberechnung vom 16. September 2014 vorgelegt.

Hinsichtlich der Ergebnisse der mündlichen Verhandlung - einschließlich der Befragung des Sachverständigen Dr. C. vom LANUV NRW - wird auf das Protokoll der öffentlichen Sitzung vom 1. Juni 2015 verwiesen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die Gerichtsakte und die beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten und der Stadt H.       Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung hat Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat der Klage zu Unrecht stattgegeben. Dem Kläger steht kein Anspruch auf Aufhebung des angefochtenen Genehmigungsbescheids zu. Der Genehmigungsbescheid des Beklagten vom 27. Juni 2012 ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in einem ihm zustehenden Recht (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

Von dem Vorhaben der Beigeladenen gehen keine schädlichen Umwelt- oder sonstigen Gefahren, erheblichen Nachteile oder erheblichen Belästigungen i.S.d. § 5 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG für den Kläger aus.

Bei der durch die Beigeladene geplanten Anlage zur Geflügelmast mit 84.500 Hähnchenmastplätzen handelt es sich um eine immissionsschutzrechtlich genehmigungsbedürftige Anlage nach § 4 Abs. 1 Satz 1 und 3 BImSchG, § 1 Abs. 1 Satz 1, Ziffer 7.1.3.1 des Anhang 1 der 4. BImSchV.

Die an den Wohnungen auf dem Grundstück des Klägers mit Errichtung und Betrieb der verfahrensgegenständlichen Anlage zu erwartenden Geruchsimmissionen stellen keine erheblichen Belästigungen i.S.d. § 5 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG dar. Dabei ist neben der eigenen Wohnung des Klägers auch der fremdvermietete Altenteiler in die Betrachtung einzubeziehen. Der Vermieter wird als Eigentümer des Grundstücks vom Schutzbereich des § 5 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG erfasst. Auf seinen Wohnsitz vor Ort kommt es insoweit nicht an.

Vgl. zur Einbeziehung des Eigentums an Grundstücken BVerwG, Urteil vom 22. Oktober 1982 ‑ 7 C 50/78 -, NJW 1983, 1507 = juris Rn. 13; Thiel, in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, Stand: November 2014, § 3 BImSchG Rn. 22,

Bei der Beurteilung, ob Geruchsbelastungen erheblich im Sinne von § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BImSchG sind, kann bis zum Erlass bundesrechtlicher Vorschriften auf die nordrhein-westfälische Geruchsimmissions-Richtlinie (GIRL) in der Fassung vom 29. Februar 2008 und einer Ergänzung vom 10. September 2008 (anwendbar nach Maßgabe des Runderlasses des Ministeriums für Umwelt und Naturschutz, Landwirtschaft und Verbraucherschutz - NRW - V-3-8851.4.4 - vom 5. November 2009) zurückgegriffen werden.

Vgl. MBl. NRW 2009 Seite 533 sowie www.lanuv.nrw.de/luft/gerueche/bewertung.htm.

In der Rechtsprechung ist geklärt, dass die Geruchsimmissions-Richtlinie bei der tatrichterlichen Bewertung der Erheblichkeit von Geruchsbelastungen als Orientierungshilfe herangezogen werden kann; sie enthält technische Normen, die auf den Erkenntnissen und Erfahrungen von Sachverständigen beruhen und insoweit die Bedeutung von allgemeinen Erfahrungssätzen und antizipierten generellen Sachverständigengutachten haben.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 7. Mai 2007 - 4 B 5.07 -, BauR 2007, 1454 = juris Rn. 4; OVG NRW, Urteil vom 20. September 2007 - 7 A 1434/06 -, BauR 2008, 71 = juris Rn. 55 ff., sowie Beschlüsse vom 24. Juni 2004 - 21 A 4130/01 -, NVwZ 2004, 1259 = juris Rn. 9 ff., vom 14. März 2008 - 8 B 34/08 -, juris Rn. 12, vom 14. Januar 2010 - 8 B 1015/09 -, NWVBl. 2010, 277 = juris Rn. 31, vom 29. Oktober 2010 - 2 A 1475/09 -, NWVBl. 2011, 146 = juris Rn. 10, und vom 21. September 2012 - 8 B 762/11 -, NWVBl. 2013, 177 = juris Rn. 30; Nds. OVG, Urteil vom 12. November 2008 - 12 LB 17/07 -, juris Rn. 42, und Beschluss vom 14. Februar 2011 - 12 LA 8/09 -, NVwZ-RR 2011, 397 = juris Rn. 13.

Nach Nr. 3.1 Tabelle 1 der GIRL gilt für Wohn-/Mischgebiete ein Immissionswert IW = 0,10 (10 % Jahresgeruchsstunden) und für Gewerbe-/Industriegebiete ein Immissionswert IW = 0,15 (15 % Jahresgeruchsstunden). Für Dorfgebiete gilt ebenfalls ein Immissionswert von 0,15. Einen Immissionswert für den Außenbereich, in dem sowohl das Vorhaben der Beigeladenen als auch das Wohnhaus des Klägers unstreitig liegen, regelt die GIRL nicht ausdrücklich. Sonstige Gebiete, in denen sich Personen nicht nur vorübergehend aufhalten, sind nach Nr. 3.1 Abs. 2 der GIRL entsprechend den Grundsätzen des Planungsrechts den einzelnen Spalten der Tabelle 1 zuzuordnen. In der Begründung und den Auslegungshinweisen zu Nr. 3.1 der GIRL, 4. Aufzählungspunkt, ist erläuternd ausgeführt, dass das Wohnen im Außenbereich mit einem immissionsschutzrechtlich geringeren Schutzanspruch verbunden sei. Vor diesem Hintergrund sei es möglich, unter Prüfung der speziellen Randbedingungen des Einzelfalls bei der Geruchsbeurteilung im Außenbereich einen Wert von bis zu 0,25 (25 % Jahresgeruchsstunden) für landwirtschaftliche Gerüche heranzuziehen (dazu näher unten unter I.5.a).

Vgl. dazu OVG NRW, Beschlüsse vom 21. September 2012 - 8 B 762/11 -, NWVBl. 2013, 177 = juris Rn. 32, und vom 9. Dezember 2013 - 8 A 1451/12 -, NWVBl. 2014, 318 = juris Rn. 8.

I. Zur Ermittlung der zu erwartenden Geruchshäufigkeit bedarf es grundsätzlich ‑ vorbehaltlich hier nicht vorliegender Ausnahmen - einer "auf der sicheren Seite" liegenden Prognose,

vgl. insoweit OVG NRW, Beschlüsse vom 3. Februar 2011 - 8 B 1797/10 -, juris Rn. 5, vom 21. September 2012 - 8 B 762/11 -, NWVBl. 2013, 177 = juris Rn. 33, und vom 9. Dezember 2013 - 8 A 1451/12 -, NWVBl. 2014, 318 = juris Rn. 11,

bei der aus der Vorbelastung (dazu 1.) und der Zusatzbelastung unter Berücksichtigung der Abluftfahnenüberhöhung (dazu 2.) im Wege einer Ausbreitungsrechnung die voraussichtliche Gesamtbelastung (dazu 3.) unter Berücksichtigung der Rundungsregeln der GIRL (dazu 4.) ermittelt wird. Diese ist sodann an den nach der GIRL maßgeblichen Immissionswerten zu messen (dazu 5.).

1. Bei der Ermittlung der Vorbelastung sind solche Emissionsquellen nicht mit einzubeziehen, die dem Immissionspunkt selbst zuzurechnen sind (sog. Eigenbelastung). Dies gilt unabhängig davon, ob die eigenen Tiergerüche mit den von außen einwirkenden Tiergerüchen identisch sind.

Der Text der GIRL enthält zu dieser Fragestellung keine ausdrückliche Aussage. Nach Nr. 4.2 der GIRL ist die im Genehmigungsverfahren zu ermittelnde vorhandene Belastung (IV) die von den vorhandenen Anlagen ausgehende Geruchsbelastung ohne die zu erwartende Zusatzbelastung, die durch das beantragte Vorhaben hervorgerufen wird. Ob von dem Begriff der „vorhandenen Anlagen“ auch eigene Geruchsimmissionen verursachende Anlagen umfasst sein sollen, ergibt sich hieraus nicht eindeutig. Gleiches gilt für die Auslegungshinweise zu Nr. 1 der GIRL, Punkt „Vorgehen im landwirtschaftlichen Bereich“, Unterpunkt „Betrachtung benachbarter Tierhaltungsanlagen“. Allerdings hat die Praxis, wie der Sachverständige Dr. C. vom LANUV NRW in der mündlichen Verhandlung erläutert hat, die Eigenbelastung bislang grundsätzlich nicht bei der Vorbelastung und damit bei der Gesamtbelastung berücksichtigt. Dies liege unausgesprochen auch der GIRL zugrunde.

Der Senat geht in Übereinstimmung mit dem Sachverständigen und Mitverfasser der GIRL Dr. C. davon aus, dass die Eigenbelastung nicht in die Immissionsvorbelastung mit einzubeziehen ist. Die Gerüche aus eigener Tierhaltung werden zum einen, auch weil die Tierhaltung meist der Erzielung des Lebensunterhalts dient, nicht in gleicher Weise als störend empfunden wie Fremdgerüche, sondern als notwendig angesehen und hingenommen. Zum anderen sind - worauf der Sachverständige Dr. C. in der mündlichen Verhandlung hingewiesen hat - landwirtschaftliche Hofstellen teilweise aufgrund eigener (in unmittelbarer Nähe des Wohnhauses stehender) Tierhaltungsanlagen sogar so hohen Immissionsbelastungen ausgesetzt, dass diese bereits für sich genommen den maximal zulässigen Immissionswert (nahezu) erreichen oder sogar überschreiten. In derartigen Fällen hätte eine Einbeziehung der Eigenbelastung zur Folge, dass ein Landwirt allein aufgrund eigener Tierhaltung andere Anlagen auf benachbarten Hofstellen verhindern würde. Andererseits hat der Landwirt es in der Regel weitgehend selbst in der Hand, inwieweit er sich Geruchsimmissionen aus eigener Tierhaltung aussetzt. Bei einer Nichtberücksichtigung der Eigenbelastung würde ihre Reduzierung oder gar ihr Wegfallen dem Tierhalter auch stets unmittelbar selbst zu Gute kommen. Hingegen würde bei Berücksichtigung der Eigenbelastung anderen Emittenten die Möglichkeit eröffnet, den maßgeblichen Immissionspunkt nunmehr selbst höheren Immissionen auszusetzen. Ein Landwirt könnte somit in diesem Fall durch die Aufgabe eigener Tierhaltung oder z.B. die Verbesserung der Ablufttechnik nicht zwingend eine Verbesserung der eigenen Geruchsbelastung erreichen.

Der Senat hat auch erwogen, den vorgenannten Problemen dadurch zu begegnen, dass zwar die Eigenbelastung in die Vorbelastung mit einbezogen, gleichzeitig aber bei den besonderen Randbedingungen des Einzelfalls die Eigenbelastung wertend zu Lasten des Betroffenen mit einem höheren Immissionswert berücksichtigt wird. Dies würde jedoch - bei einer aus Sicht des Senats angezeigten Berücksichtigung im gleichen Umfang - zu keinem grundsätzlich anderen Ergebnis führen. Zudem würde die Systematik der GIRL infrage gestellt. Gleiches würde für eine - ebenfalls denkbare - teilweise Berücksichtigung der Eigenbelastung gelten. Sie würde überdies eine wertende Betrachtung erfordern, für die die Maßstäbe fehlen mit der Folge einer erheblichen Unsicherheit bei der Anwendung der GIRL.

Soweit der Kläger die Erheblichkeit der Geruchsimmissionen nicht nur für seine eigene Wohnung, sondern auch für den von ihm vermieteten Altenteiler geltend macht, gilt nichts anderes. In beiden Fällen ist das Eigentumsrecht betroffen. In Bezug auf einen eigenen Schutzanspruch etwaiger Mieter weist der Senat darauf hin, dass diese im Umfang der vorgefundenen Eigenbelastung des Tierhaltungsbetriebs jedenfalls im Ergebnis keine weitergehenden Schutzrechte haben dürften. Zwar haben die Mieter keinen direkten Einfluss auf den Umfang der Tierhaltung auf der von ihnen bewohnten Hofstelle. Ihre Wohnungen teilen jedoch das Schicksal der Hofstelle, von der sie das Vorrecht, im Außenbereich wohnen zu dürfen, ableiten (§ 35 Abs. 4 Nr. 1 BauGB). Auch die Nutzung der Mietsache ist mithin mit der „Geruchshypothek“ der Hofstelle belastet. Die (hier in Rede stehenden) Geruchsimmissionen durch Tierhaltung gefährden nicht die Gesundheit, sondern sind ausschließlich unter dem Gesichtspunkt der zumutbaren Belästigung zu betrachten.

2. Bei Emissionen aus Kaminen ist zu berücksichtigen, dass sich bei Einhaltung spezieller Parameter die Abluft durch die Austrittsgeschwindigkeit bzw. den Temperaturunterschied besser verteilt und in der Folge der höheren Verdünnung in geringerem Maße auf einen Immissionsort einwirkt. Nach Ziffer 3.3.1.4 (Abluftfahnenüberhöhung) des Leitfadens zur Erstellung von Immissionsprognosen mit AUSTAL2000 in Genehmigungsverfahren nach TA Luft und der Geruchsimmissionsrichtlinie, Merkblätter Band 56 des Landesumweltamtes NRW,

Essen 2006, abzurufen unter http://www.lanuv. nrw.de/veroeffentlichungen/merkbl/merk56/merk56.pdf,

kann eine solche Überhöhung der Abluftfahne nur angenommen werden, wenn die Abluft in den freien Luftstrom gelangt. Dies sei in der Regel gewährleistet, wenn die Quellhöhe mindestens 10 m über der Flur und 3 m über First sei, die Abluftgeschwindigkeit in jeder Betriebsstunde minimal 7 m/s betrage und eine Beeinflussung durch andere Strömungshindernisse (Gebäude, Vegetation usw.) im weiteren Umkreis um die Quelle (in der Regel ein Kreis mit einem Radius entsprechend dem zehnfachen der Quellenhöhe) ausgeschlossen werde. In der mündlichen Verhandlung hat der Sachverständige erklärt, eine Beeinflussung sei bereits dann regelmäßig auszuschließen, wenn keine Strömungshindernisse im Umkreis entsprechend der sechsfachen Quellenhöhe vorhanden seien.

3. Soweit Nr. 4.6 (Auswertung) Abs. 2 der GIRL vorgibt, die Kenngröße der Gesamtbelastung IG ergebe sich aus der Addition der Kenngrößen für die vorhandene und die zu erwartende Zusatzbelastung, gilt dies nicht für den vorliegenden Fall einer Ausbreitungsrechnung. So weisen die Auslegungshinweise zu Nr. 4.6 der GIRL darauf hin, dass die dort angeführte Addition von Vorbelastung und Zusatzbelastung zur Gesamtbelastung nur für den Fall gelte, dass die Vorbelastung durch Rasterbegehung nach VDI 3949, Blatt 1 (2006) ermittelt worden sei. Werde in einer Prognose nur die Ausbreitungsrechnung für die Ermittlung der Gesamtgeruchsbelastung verwendet, so müssten die Geruchsimmissionen der vorhandenen Quellen (Vorbelastung) und die der neuen Quellen (Zusatzbelastung) in eine gemeinsame Rechnung Eingang finden.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 30. Januar 2013 - 8 B 1130/12 -, Seite 6 des Beschlussabdrucks, nicht veröffentlicht, und vom 9. Dezember 2013 - 8 A 1451/12 -, NWVBl. 2014, 318 = juris Rn. 33; Nds. OVG, Beschluss vom 18. Juli 2012 ‑ 12 LA 114/11 -, BauR 2012, 1769 = juris Rn. 11.

Erfolgt hingegen eine Addition von Werten, die in Ausbreitungsrechnungen ermittelt worden sind, erweist sich dieses Vorgehen als nicht konform mit der GIRL. Die Addition einzelner Gerüche für einen Ort berücksichtigt nicht die Überlagerung von Geruchsfahnen und führt in der Folge grundsätzlich zu einer Überschätzung der zu erwartenden Immissionswerte. Lediglich für eine grobe, aufgrund der Überschätzung auf jeden Fall auf der sicheren Seite liegende Abschätzung zu erwartender Geruchsimmissionen kann eine derartige Addition einzelner Belastungen Verwendung finden. Hierauf weist das LANUV in seiner fachlichen Stellungnahme gegenüber dem Senat vom 5. September 2014 ausdrücklich hin.

4. Nach Nr. 4.6 der GIRL sind für die Berechnung der Kenngrößen der Gesamtbelastung IG bzw. IG_b die Kenngrößen für die vorhandene Belastung und die zu erwartende Zusatzbelastung mit 3 Stellen nach dem Komma zu verwenden. Zum Vergleich der Kenngrößen der Gesamtbelastung IG bzw. IG_b mit dem aus der Tabelle 1 zu entnehmenden Immissionswert für das jeweilige Gebiet sind sie auf zwei Stellen nach dem Komma zu runden. Diese Vorgaben über die Berechnung und die Rundung auf zwei Stellen nach dem Komma werden durch die GIRL nicht auf bestimmte Gesamtbelastungen eingeschränkt, sondern stellen eine allgemeine Rundungs- und Vergleichsregel dar. Die GIRL beruht - wie schon dargelegt - auf den Erkenntnissen und Erfahrungen von Sachverständigen. Ihr kommt insoweit die Bedeutung von allgemeinen Erfahrungssätzen und antizipierten generellen Sachverständigengutachten zu. Zwar ist das Gericht bei der Bewertung der Erheblichkeit von Geruchsimmissionen mangels Rechtsnormqualität der GIRL nicht gehindert, von deren Ergebnis abzuweichen. Der Außerachtlassung bloß einzelner Teile der GIRL steht aber grundsätzlich entgegen, dass diese als vorweggenommene sachverständige Bewertung ein Gesamtkonzept verfolgt, das nicht nur partiell angewendet werden kann.

5. Immissionswerte für den - hier betroffenen - Außenbereich sieht die GIRL nicht ausdrücklich vor. Sonstige Gebiete, in denen sich Personen nicht nur vorübergehend aufhalten, sind entsprechend den Grundsätzen des Planungsrechts den einzelnen Spalten der Tabelle 1 (Nr. 3.1. der GIRL) zuzuordnen. Auch im Außenbereich ist daher der für das Dorfgebiet geltende Immissionswert von 0,15 für Tierhaltungsgerüche maßgeblich. Die Bestimmung eines höheren Immissionswerts für landwirtschaftliche Gerüche (dazu a) im Außenbereich bis 0,25 setzt das Vorliegen besonderer Einzelfallumstände voraus. Erforderlich ist stets eine Prüfung und Darlegung der maßgeblichen Zumutbarkeitsaspekte des konkreten Einzelfalls und eine wertende Gewichtung aller speziellen Randbedingungen des Einzelfalls (dazu b und c).

a) „Landwirtschaftliche Gerüche“ im vorstehenden Sinne sind nicht nur solche aus landwirtschaftlichen Betrieben im Sinne des § 201 BauGB. Auch Gerüche aus bauplanungsrechtlich als gewerblich einzuordnenden Tierhaltungsanlagen sind hierunter zu fassen.

Der Sachverständige Dr. C. hat in der mündlichen Verhandlung ausgeführt, in dem der GIRL maßgeblich zu Grunde liegenden Forschungsvorhaben seien nur Gerüche aus der Tierhaltung der Bezeichnung „landwirtschaftliche Gerüche“ zugeordnet worden. Auch bei der Erarbeitung der GIRL sei der Begriff mangels Unterscheidbarkeit der Herkunft der Gerüche einheitlich verstanden worden.

Dementsprechend nehmen die Auslegungshinweise zu Nr. 3.1 der GIRL, 4. Aufzählungspunkt, nicht nur § 35 Abs. 1 Nr. 1 BauGB, also die Land- und Forstwirtschaft, in Bezug, sondern allgemein § 35 Abs. 1 BauGB und somit auch gewerbliche Tierhaltungsanlagen, deren Privilegierung allein nach § 35 Abs. 1 Nr. 4 BauGB in Betracht kommt.

Dieses Verständnis der Auslegungshinweise entspricht auch dem Sinn und Zweck des durch die GIRL ausgestalteten Systems der Bewertung, welche Geruchsimmissionen in der jeweiligen Situation als noch hinnehmbar anzusehen sind. Eine Unterscheidung im fachlichen Sinne, also hinsichtlich der Art des Geruchs, zwischen Tierhaltungsgerüchen aus Landwirtschaft im Sinne des § 201 BauGB und solchen aus gewerblichen Tierhaltungsanlagen besteht nicht. Die Wahrnehmung von Tierhaltungsgerüchen ist nicht an die rechtliche Einordnung des Produktionsbetriebs gekoppelt.

Vgl. in diesem Sinn VG Minden, Beschluss vom 24. Februar 2014 - 11 K 805/11 -, juris Rn. 84 ff.; vgl. weiterhin auch OVG NRW, Beschluss vom 30. Januar 2013 - 8 B 1130/12 -, Seite 9 des Beschlussabdrucks, nicht veröffentlicht.

Allerdings ist der Umstand, dass der landwirtschaftliche Betrieb im bauplanungsrechtlichen Sinn eine besondere Verbindung zu den genutzten Flächen und der Hofstelle aufweist, nachfolgend bei der Frage wertend zu berücksichtigen, ob und inwieweit unter Berücksichtigung der Einzelfallumstände ein höherer Immissionswert als 0,15 maßgeblich ist.

b) Eine Erhöhung des im Außenbereich im Ausgangspunkt geltenden Immissionswerts von 0,15 auf einen Wert bis zu 0,25 bedarf stets einer Prüfung der speziellen Randbedingungen des Einzelfalls.

Die gegenteilige Auffassung des Beigeladenen, für Wohnungen auf (auch ehemals) landwirtschaftlichen Hofstellen sei immer ein höherer Immissionswert als 0,15 anzusetzen, ist unzutreffend. Zwar verweisen die Auslegungshinweise zu Nr. 1 der GIRL, Punkt „Vorgehen im Landwirtschaftlichen Bereich“, Unterpunkt „Betrachtung benachbarter Tierhaltungsanlagen“ darauf, dass bei Betrachtung der Wohnhäuser benachbarter Tierhaltungsanlagen davon auszugehen sei, dass die Grenze der erheblichen Belästigung deutlich über der liege, die bei unbeteiligten Dritten anzusetzen wäre. Dass damit bei Wohnen im Zusammenhang mit Tierhaltungsbetrieben der Wert grundsätzlich höher als 0,15 liegen müsse, ist aber weder unter dem Blickwinkel des Wortlautes noch der Systematik zwingend oder nahe gelegt. Dies wird insbesondere auch durch die Aussage des Sachverständigen Dr. C. bestätigt, der Wert von 25 % sei bewusst nicht in die Auflistung der Immissionswerte in den vorderen Teil der GIRL eingestellt worden, um den Fehlschluss zu vermeiden, dieser Wert sei im Außenbereich grundsätzlich maßgeblich.

Bei der Prüfung, ob unter Berücksichtigung der speziellen Randbedingungen des Einzelfalls eine Erhöhung des Immissionswerts von 0,15 im Außenbereich gerechtfertigt ist, ist die Feststellung einer Außenbereichslage daher nur notwendige, aber für sich allein nicht hinreichende Bedingung. Insoweit bedarf es vielmehr einer Einzelfallbeurteilung durch die Genehmigungsbehörde, die unter Berücksichtigung vor allem der konkreten örtlichen Gegebenheiten zu erfolgen hat.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 21. September 2012 - 8 B 762/11 -, NWVBl. 2013, 177 = juris Rn. 41, vom 30. Januar 2013 - 8 B 1130/12 -, Beschlussabdruck Seite 7, nicht veröffentlicht, vom 9. Dezember 2013 - 8 A 1451/12 -, NWVBl. 2014, 318 = juris Rn. 70, und vom 22. Mai 2015 ‑ 8 B 1029/14 -, zur Veröffentlichung vorgesehen, Beschlussabdruck  Seite 14.

Je höher das Gewicht der für die Zumutbarkeit sprechenden Gesichtspunkte ist, umso höher kann der maßgebliche Immissionswert über dem Wert 0,15 liegen. Der in den Auslegungshinweisen genannte Wert von 0,25 bildet dabei grundsätzlich eine „olfaktorische Schallmauer“. Dies wird durch die Erläuterungen des Sachverständigen Dr. C. in der mündlichen Verhandlung bestätigt, das LANUV NRW lege im Außenbereich eine grundsätzliche Obergrenze von 25 % der Jahresgeruchsstunden für landwirtschaftliche Gerüche zugrunde. Dahinter stehe unter anderem der Gedanke, dass bei der gebotenen Berücksichtigung der in der GIRL vorgesehenen Gewichtungsfaktoren - etwa bei den Rindern 0,5 - dieser Wert einer tatsächlichen Dauer der Geruchseinwirkung von bis zu 50 % der Jahresgeruchsstunden entsprechen könne.

Der Wert 0,25 für landwirtschaftliche Gerüche im Außenbereich stellt allerdings entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts keine absolute Obergrenze dar. Die Auslegungshinweise zu Nr. 1 der GIRL gehen davon aus, dass unter Berücksichtigung der Besonderheiten des Einzelfalls auch Immissionen über einem Wert von 0,25 nicht ausnahmslos zur Unzumutbarkeit führen müssen. Die Bestimmung eines Immissionswertes von über 0,25 kommt allerdings nur in sehr seltenen Ausnahmefällen bei Vorliegen ganz außergewöhnlicher Einzelfallumstände in Betracht.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 22. Mai 2015 ‑ 8 B 1029/14 -, Seite 16 des Beschlussabdrucks, zur Veröffentlichung vorgesehen; vgl. weiterhin OVG NRW, Beschlüsse vom 12. August 2008 ‑ 10 A 1666/05 -, juris Rn. 19, und vom 16. März 2009 - 10 A 259/08 -, juris Rn. 20 ff.; Nds. OVG, Urteil vom 26. Juli 2012 - 1 LC 130/09 -, juris Rn. 65; Bay. VGH, Beschluss vom 9. Oktober 2012 - 1 ZB 12.1023 -, juris Rn. 16.

Denkbar kann dies etwa sein, wenn durch Erteilung einer Verbesserungsgenehmigung nach § 6 Abs. 3 BImSchG eine signifikante Verbesserung der bisher über dem Wert von 0,25 liegenden Immissionsbelastung - z.B. durch immissionsmindernde Maßnahmen auch im Bestand - herbeigeführt werden kann. Anzustrebender Zielwert bleibt aber auch in diesen Fällen die Verringerung der Immissionen auf ein Niveau von maximal 0,25.

Vgl. insoweit auch: Nds. OVG, Urteil vom 26. November 2014 - 1 LB 164/13 - BauR 2015, 464 = juris Rn. 40.

Zur Klarstellung weist der Senat darauf hin, dass der von den Auslegungshinweisen zu Nr. 1 der GIRL in Bezug genommene Beschluss des OVG NRW vom 18. März 2002 - 7 B 315/02 - auf Sachverhalte, die von der GIRL 2008 erfasst werden, keine Anwendung finden kann. Die Entscheidung ist vor Abfassung der aktuellen GIRL ergangen und hat daher - ungeachtet der Frage einer Berücksichtigung der Eigenbelastung - die Gewichtungsfaktoren der GIRL, die der Geruchsqualität der unterschiedlichen Tierarten Rechnung tragen, nicht mit einbeziehen können. Für die in jenem Verfahren relevante Rinderhaltung gilt heute nach der Tabelle 4 zu Nr. 4.6 der GIRL ein Gewichtungsfaktor von 0,5. Die in dem Beschluss angenommene zumutbare Geruchsbelastung von 50 % der Jahresgeruchsstunden entspricht damit - worauf auch der Sachverständige Dr. C. in der mündlichen Verhandlung hingewiesen hat - innerhalb des Systems der aktuellen GIRL einer gewichteten Geruchsbelastung von 25 % der Jahresgeruchsstunden.

Der maßgebliche Immissionswert sollte aus Gründen der Rechtsklarheit in den behördlichen Genehmigungstenor (in Form einer Nebenbestimmung) aufgenommen werden. Wenn sich allerdings der Wert lediglich aus der Begründung des Bescheids oder jedenfalls aus den zulässig in Bezug genommenen Antragsunterlagen ergibt, ist dies rechtlich nicht zu beanstanden.

c) Bei der Prüfung des Einzelfalls sind verschiedene Aspekte zu berücksichtigen und zu gewichten, zu denen insbesondere die Ortsüblichkeit und Siedlungsstruktur (dazu aa), die Nutzung des betreffenden Gebäudes (dazu bb), die historische Entwicklung (dazu cc) und die besondere Ortsgebundenheit von Immissionsquellen (dazu dd) zu rechnen sind.

aa) Maßgeblich für die Frage, ob und wie weit der Immissionswert von 0,15 im Außenbereich bis zu einem Wert von 0,25 überschritten werden kann, ist zunächst die Ortsüblichkeit im Sinne einer Vorprägung der maßgeblichen Umgebung zu berücksichtigen. Weist die Umgebung, in der die zu errichtende Anlage sowie der Immissionsort liegen, eine Prägung durch landwirtschaftliche Nutzungen - zum Beispiel durch das Vorhandensein mehrerer Betriebe auf engem Raum - auf, muss ein dort Wohnender Gerüche aus der Tierzucht in höherem Umfang hinnehmen.

Vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 25. März 2009 - 7 D 129/07.NE -, BRS 74 Nr. 22 = juris Rn. 126, und Beschluss vom 16. März 2009 - 10 A 259/08 -, juris Rn. 21; vgl. für den Übergang von Dorfgebieten und Außenbereich: Bay. VGH, Beschluss vom 18. August 2010 ‑ 22 CS 10.1686, 22 CS 122 CS 10.1687 -, juris Rn. 8; Hess. VGH, Beschluss vom 10. April 2014 - 9 B 2156/13 -, NuR 2014, 864 = juris Rn. 82.

Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass sich aufgrund der historischen Entwicklung landwirtschaftliche Prägungen über einen langen Zeitraum entwickeln und sich in der Folge auch nur allmählich verändern oder abschwächen.

In einem derartigen Umfeld bedarf auch die Siedlungsstruktur der Berücksichtigung. Einzelnen Wohnnutzungen im Außenbereich kommt - losgelöst von den nachfolgenden Faktoren - ein geringeres Gewicht zu als etwa Wohnbebauung unterhalb der planungsrechtlichen Schwelle des § 34 Abs. 1 BauGB beispielsweise in Form von sog. Weilern, Straßendörfern oder Streusiedlungen.

bb) Entsprechend den Auslegungshinweisen zu Nr. 1 der GIRL, Punkt „Vorgehen im landwirtschaftlichen Bereich“, Unterpunkt „Betrachtung benachbarter Tierhaltungsanlagen“ kann Wohnnutzungen im Außenbereich, die im Zusammenhang mit Tierhaltungsanlagen stehen, ein geringerer Schutzanspruch zukommen. Insoweit ist - generalisierend - davon auszugehen, dass eine wechselseitige Rücksichtnahme im Hinblick auf die Geruchssituation im Sinne eines „Gebens und Nehmens“ erfolgt und eine Hinnahme der Gerüche anderer Tierhaltungen in dem Wissen erfolgt, dass auch umgekehrt geruchliche Belastungen hingenommen werden.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 18. März 2002 - 7 B 315/02 -, NVwZ 2002, 1390 = juris Rn. 11, und vom 16. März 2009 - 10 A 259/08 -, juris Rn. 23; OVG Lüneburg, Urteil vom 26. November 2014 - 1 LB 164/13 -, BauR 2015, 464 = juris Rn. 37.

Reinen Wohnnutzungen ohne diese wechselbezügliche Belastung kann mithin ein höherer Schutzanspruch gegenüber Tiergerüchen zukommen. Auch insoweit ist aber zu berücksichtigen, dass Mietern auf Hofstellen, die im oben beschriebenen Sinne mit einer „Geruchshypothek“ belastet sind, keine stärkere Rechtsposition zukommen dürfte als dem tierhaltenden Eigentümer und Vermieter.

cc) Im Sinne einer historischen Betrachtung ist dabei nicht nur der jetzige Zustand in die Wertung einzubeziehen, sondern auch die Nutzung in der Vergangenheit. Einem Gebäude, das auch in der Vergangenheit stets nur zu Wohnzwecken ohne besondere Zweckbestimmung gedient hat, kann ein höherer Schutzanspruch zukommen als solchen Wohnhäusern, die zwar heute nur noch Wohnzwecken dienen, aber ursprünglich Teil einer landwirtschaftlichen Hofstelle mit Tierhaltung waren, auch wenn diese aufgegeben worden ist. Diese nehmen dabei jedenfalls regelmäßig im Fall der Aufgabe der Landwirtschaft die Privilegierung des § 35 Abs. 4 Satz 1 BauGB in Anspruch, so dass sich ihr Vorhandensein von der bisherigen Landwirtschaft ableitet.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 16. März 2009 - 10 A 259/08 -, juris Rn. 25, und vom 24. Februar 2014 - 8 B 1011/13 -, NWVBl. 2015, 63 = juris Rn. 35; OVG Lüneburg, Urteil vom 26. November 2014 - 1 LB 164/13 -, BauR 2015, 464 = juris Rn. 38.

In welchem Umfang und wie lange ein geringerer Schutzanspruch nachwirkt, bedarf der Bewertung im Einzelfall, wobei der Umfang der jeweiligen Tierhaltung und die damit einhergehende Geruchsbelastung ebenso Berücksichtigung finden können wie die weitere Entwicklung der Umgebung. Solange die Umgebung weiterhin von landwirtschaftlicher Nutzung geprägt ist und insoweit die Wechselbezüglichkeit grundsätzlich fortbesteht, kann auch ein höheres Maß an Geruchsimmissionen hinzunehmen sein.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 24. Februar 2014 - 8 B 1011/13 -, NWVBl. 2015, 63 = juris Rn. 35; OVG Lüneburg, Urteil vom 26. November 2014 - 1 LB 164/13 -, BauR 2015, 464 = juris Rn. 39.

dd) Schließlich kann auch die besondere Ortsgebundenheit der Anlage Eingang in die Bewertung finden. Ist eine solche Teil eines landwirtschaftlichen Betriebs im Sinne der § 201 BauGB, ist zu berücksichtigen, dass dieser mit der Hofstelle und den zum ihm gehörenden landwirtschaftlichen Flächen besonders verbunden ist. Die bodenbezogene Urproduktion auf diesen Flächen, die die Tierhaltung auf der Basis überwiegend eigener Futtergrundlage erst ermöglicht, setzt eine angemessene Berücksichtigung der besonderen betrieblichen Belange voraus. Die Standortwahl für betriebsbezogene Gebäude muss sich dabei maßgeblich an Zweckmäßigkeitserwägungen einer sachgerechten landwirtschaftlichen Betriebsführung ausrichten. Hierzu gehört auch eine räumliche Nähe zwischen den eigenen landwirtschaftlichen Betriebsgebäuden und der Hofstelle, welche etwa die Versorgung des Tierbestands mit selbst produziertem Futter maßgeblich erleichtert.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 18. März 2002 ‑ 7 B 315/02 -, NVwZ 2002, 1390 = juris Rn. 11.

Derartige Belange kann eine im Außenbereich allein aufgrund der von ihr ausgehenden nachteiligen Wirkung nach § 35 Abs. 1 Nr. 4 BauGB privilegiert zulässige gewerbliche Tierhaltung nicht für sich in Anspruch nehmen, da eine Bindung an landwirtschaftliche Produktionsflächen nicht besteht. Allein die Tatsache, dass etwa Eigentumsflächen im Außenbereich vorhanden sind, oder sonstige betriebliche Vorteile wie die Nähe zu dem vorhandenen Wohnhaus stehen dem nicht gleich.

II. Unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe gehen von dem Vorhaben der Beigeladenen keine erheblichen Belästigungen aus. Die im Einzelfall zu ziehende Grenze der Erheblichkeit (dazu 1.) wird durch die auf die klägerische Wohnbebauung insgesamt einwirkenden Geruchsimmissionen einschließlich der des geplanten Vorhabens der Beigeladenen nicht überschritten (dazu 2.).

1. Maßgebend ist im vorliegenden Einzelfall ein Immissionswert von 0,25 bezogen auf landwirtschaftliche Gerüche. Aufgrund der besonderen Randbedingungen des Einzelfalls, wie der landwirtschaftlichen Prägung (dazu a), der bestehenden landwirtschaftlichen Hofstelle (dazu b) und der besonderen Ortsgebundenheit des Vorhabens der Beigeladenen (dazu c) ist eine Erhöhung des Immissionswertes von 0,15 bis zu diesem Wert möglich.

a) Die Umgebung sowohl des Betriebs der Beigeladenen wie auch der Wohnbebauung auf dem Grundstück des Klägers ist seit langer Zeit durch landwirtschaftliche Nutzung und verschiedene (auch größere) Tierhaltungsbetriebe geprägt, die sich alle in einem Umkreis von nur wenigen hundert Metern befinden und somit in Bezug auf die Geruchssituation eng zusammenliegen. In diesem Bereich liegen die Hofstelle I,. auf der Schweinezucht betrieben wird, der W. mit bis zu 60 Pferden, der T. der Beigeladenen mit derzeit noch betriebener Rinderzucht sowie der M., auf dem Rinder- und Schweinezucht betrieben wird. Ausweislich der von dem Senat eingesehenen Luftbilder der Umgebung werden die umliegenden Flächen landwirtschaftlich genutzt. Die vorhandenen Wohnhäuser weisen alle einen Bezug zu diesen landwirtschaftlichen Hofstellen auf.

b) Für den Kläger erweist sich in diesem Einzelfall ein Immissionswert von 0,25 auch deshalb als noch hinnehmbar, weil er sich als Landwirt, der auf seiner Hofstelle nunmehr nur noch Ackerbau betreibt (dazu aa), die von dem Schweinemastbetrieb ausgehenden Geruchsimmissionen jedenfalls zu einem erheblichen Teil wertungsmäßig zurechnen lassen muss (dazu bb).

aa) Der Kläger hat aus betrieblichen Erwägungen seinen landwirtschaftlichen Betrieb auf reinen Ackerbau umgestellt. Dies führt - ebenso wenig wie eine gänzliche Aufgabe der Landwirtschaft - nicht zu einer geringeren Erheblichkeitsschwelle für landwirtschaftliche Gerüche. Vielmehr bleibt er im Rahmen der Variationsbreite der Landwirtschaft und ist somit mit einer vergleichbaren Verpflichtung zur Hinnahme von Geruchsimmissionen belastet wie zuvor. Andernfalls hätte es der jeweilige Betreiber einer Tierhaltungsanlage allein durch die Änderung des Betriebskonzepts in der Hand, die Zumutbarkeitsschwelle zu senken und den umliegenden Betrieben, mit denen er in einem wechselseitigen Verhältnis des Duldens steht, einseitig über die Bestandsgenehmigungen hinaus die Möglichkeit etwa der Erweiterung zu nehmen. Dies würde gerade auch deshalb zu einem Wertungswiderspruch führen, da er selbst weiterhin als - wenngleich anders ausgerichteter - Landwirt die bauplanungsrechtliche Privilegierung der §§ 35 Abs. 1 Nr. 1, 201 BauGB in Anspruch nimmt.

bb) Wesentliche Teile des Schweinemastbetriebs waren ursprünglich Teil des von ihm geführten landwirtschaftlichen Betriebs (dazu aaa) und weisen aufgrund von Baulasten auch weiterhin eine besondere rechtliche Verbindung zu ihm auf (dazu bbb).

aaa) Die Schweinehaltung der I.-T. GbR steht in einem engen räumlichen Zusammenhang mit dem landwirtschaftlichen Betrieb des Klägers und ist historisch als Teil einer einheitlichen landwirtschaftlichen Hofstelle anzusehen. Vorliegend hat der Kläger die Schweinehaltung zwar nach eigenen Angaben im Jahr 1999 aufgegeben. In der Prüfung der speziellen Randbedingungen des Einzelfalls ist aber zu berücksichtigen, dass er in der Folge das Grundstück geteilt und Teile mit den bestehenden Schweineställen und sonstigen Einrichtungen an die nunmehrigen Gesellschafter der I.-T. GbR veräußert hat. Diese haben in der Folge die Aufteilung der bestehenden Schweinemast angezeigt. Die Stadt H. erteilte beiden Betreibern Baugenehmigungen für die jeweilige Teilübernahme der Schweinemastanlage. Im Jahr 2002 zeigte die I.-T. GbR dem Staatlichen Umweltamt Krefeld an, dass sie die auf den beiden Flurstücken B und C befindlichen Stallungen nunmehr wieder als eine Anlage - und zwar auf der Grundlage der früher erteilten immissionsschutzrechtlichen Genehmigung - betreibe. Mithin setzte die Betreiberin den Betrieb der ursprünglich durch den Kläger betriebenen Anlage mit den - jedenfalls ganz überwiegend - unveränderten Anlagen fort.

Es liegt nicht im Ermessen des jeweiligen Inhabers der Hofstelle, durch Veräußerung emittierender Tierhaltungsanlagen an eine rechtlich von ihm zu unterscheidende Person diese immissionsschutzrechtlich einer anderen Bewertung zu unterwerfen - hier durch den sodann fehlenden eigenen Beitrag zu den Immissionen -, ohne dass eine bestehende räumlich-funktionale Einheit und die historische Entwicklung Berücksichtigung findet. Dies würde im Übrigen auch zu einer missbräuchlichen Gestaltung zum Nachteil der übrigen Betreiber von Tierhaltungsanlagen einladen können.

bbb) Wesentliche Teile des Schweinemastbetriebs sind mit der Hofstelle des Klägers auch weiterhin durch Baulasten in rechtlich erheblicher Weise besonders verbunden.

Durch Eintragung vom 6. März 1983 wurde eine Baulast begründet, mit der das Wohnhaus des Klägers als Betriebsleiterwohnhaus an den auf dem damaligen Flurstück 84 bestehenden landwirtschaftlichen Betrieb gebunden worden ist. Diese Verbindung wurde ausdrücklich als dauerhaft und ständig bezeichnet. Eine Teilung und getrennte Veräußerung wurde ausgeschlossen. Die Bindung des Betriebsleiterwohnhauses umfasst somit nicht nur den heute von dem Kläger geführten landwirtschaftlichen Betrieb auf dem Flurstück A, sondern auch die auf den Flurstücken B und C weiterhin bestehenden Schweinemastställe. Die für das Flurstück übernommene Baulast setzt sich insoweit an den durch die Teilung entstandenen Flurstücken fort. Dies folgt, obwohl eine ausdrückliche Regelung in der Bauordnung hierzu fehlt, aus dem Regelungsgedanken des § 1026 BGB, wonach eine Grunddienstbarkeit bei Teilung des dienenden Grundstücks nur insoweit erlischt, als die Ausübung der Grunddienstbarkeit auf einen bestimmten Teil des Grundstücks beschränkt ist.

Vgl. insoweit zur Grunddienstbarkeit: OLG München, Beschluss vom 5. Januar 2012 - 34 Wx 543/11 -, juris Rn. 8; Mayer, in: Staudinger, BGB, Neubearbeitung 2009, § 1026 Rn. 1; Grziwotz, in: Erman, BGB, 14. Auflage 2014, § 1026 Rn. 2.

Dabei kommt es auf die Frage, ob die immissionsschutzrechtliche Genehmigung der bestehenden Mastställe in Folge der Aufteilung der Ställe und das Unterschreiten der maßgeblichen Schwellenwerte nach der 4. BImSchV erloschen ist, nicht maßgeblich an. Auch ein mehrmonatiges Brachliegen der Schweinezucht stellt im Zusammenhang mit dem Übergang der Einrichtungen auf den Erwerber keine Unterbrechung dar, die angesichts der Kontinuität der äußeren Umstände den sodann aufgenommenen Betrieb als etwas wesentlich anderes erscheinen ließe. Für die Berücksichtigung der von dem Kläger hinzunehmenden Geruchsimmissionen erweist es sich weiterhin als nicht maßgeblich, dass die Mastställe zwischenzeitlich aufgrund der Eigentumsstrukturen als baurechtlich genehmigte Anlagen aus dem Regelungsregime des BImSchG herausgefallen sind. Der Umfang der sich ergebenden Geruchsimmissionen an dem Wohnhaus des Klägers unterscheidet sich nicht aufgrund der gesetzlichen Regelung, aufgrund derer die Anlage genehmigt worden ist.

Der Berücksichtigung im Rahmen der Einzelfallwertung jedenfalls im Umfang des im Zeitpunkt der Veräußerung bestehenden Betriebs steht nicht entgegen, dass die I.-T. GbR den Schweinemastbetrieb im Jahr 2012 durch Neubau eines weiteren, 2.600 Mastplätze umfassenden Stallgebäudes erheblich vergrößert hat. Die ursprünglich vorhandenen Stallungen mit nunmehr noch 2.213 Mastplätzen treten dahinter jedenfalls nicht in solchem Umfang zurück, dass der Schweinemastbetrieb nunmehr als ein gänzlich anderer als der erscheint, den der Kläger 1999 veräußert hat.

Für eine Vergleichbarkeit der von dem Schweinemastbetrieb ausgehenden Geruchsimmissionen mit solchen vom eigenen Betrieb ausgehenden spricht im vorliegenden Fall schließlich, dass das Grundstück des Klägers mit der Flurstücksnummer A gemeinsam mit den angrenzenden Flurstücken B und C, die den veräußerten Stallbestand umfassen, mit einer Vereinigungsbaulast aus dem Jahr 2000 belastet ist. Nach dem Inhalt dieser Baulast sollen die drei Flurstücke (dort bezeichnet durch die Teilstücke A, B und C des ursprünglichen Flurstücks) nicht nur bauordnungs-, sondern auch bauplanungsrechtlich als ein Grundstück anzusehen sein.

Vgl. zur Möglichkeit der Erstreckung einer Baulast auch auf das Planungsrecht BVerwG, Beschluss vom 12. November 1987 - 4 B 216/87 -, Buchholz 406.17 BauordnungsR Nr. 24 = juris Rn. 2.

Insoweit kann sich der Kläger gegenüber dem Schweinemastbetrieb, jedenfalls soweit dieser auf den Flurstücken B und C ausgeübt wird, nicht auf das bauplanungsrechtliche, im Außenbereich über § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BauGB wirkende Gebot der Rücksichtnahme berufen, da ihm insoweit keine nachbarlichen Abwehrrechte zukommen.

Vgl. zu der Möglichkeit, sich der aus dem Rücksichtnahmegebot folgenden Abwehrrechte zu begeben, BVerwG, Urteil vom 7. Dezember 2000 - 4 C 3/00 -, NVwZ 2001, 813 = juris Rn. 17.

2. Die auf die klägerische Wohnbebauung insgesamt einwirkenden und zu berücksichtigenden Geruchsimmissionen einschließlich der des geplanten Vorhabens der Beigeladenen überschreiten auf der Grundlage des von der Beigeladenen vorgelegten Geruchsimmissionsgutachtens Nr. 2101 des Dipl.-Ing. N. M. in der Fassung der zweiten Ergänzung vom 3. März 2014 sowie der weiteren Neuberechnung vom 16. September 2014 den Immissionswert von 0,25 nicht. Auch soweit das Haus des Klägers bei der Darstellung der Immissionsprognose in mehreren Rasterfeldern liegt, kommt maximal eine Immissionsbelastung von 0,25 in Betracht (dazu a). Dabei sind die jedenfalls aus den von dem Kläger veräußerten Stallanlagen emittierten Tiergerüche dem Kläger wertungsmäßig als Eigenimmissionen zuzurechnen (dazu b). Gleiches würde für die Mehrimmissionen gelten, soweit eine Abgasfahnenüberhöhung für den Stall BE 1 zu Unrecht angesetzt worden wäre (dazu c). Auch im Übrigen bestehen an den Ansätzen der vorgelegten Immissionsprognose keine Zweifel (dazu d).

a) Soweit der Kläger der Auffassung ist, das vorgelegte Immissionsgutachten schließe nicht aus, dass an seinem Wohnhaus eine den Wert von 0,25 überschreitende Gesamtgeruchsbelastung vorliege, folgt der Senat dem nicht, losgelöst von der Frage, ob und inwieweit die Immissionen aus dem Schweinemastbetrieb überhaupt als Fremdbelastung zu berücksichtigen sind. Zwar weist der Kläger zu Recht darauf hin, dass in der Darstellung der zu erwartenden Gesamtbelastung vom 16. September 2014 sein Wohnhaus in mehreren Rasterflächen liegt und für eine Rasterfläche die Gesamtbelastung mit 0,27 angegeben wird. Der in der mündlichen Verhandlung befragte Sachverständige des LANUV NRW hat jedoch nachvollziehbar ausgeführt, dass selbst bei - pessimaler - Mittelung beider Werte maximal eine Gesamtbelastung von 0,25 vorliege.

b) Offenlassen kann der Senat vorliegend, ob die aus der Schweinehaltung der I.-T. GbR herrührenden Geruchsimmissionen dem Kläger in vollem Umfang wertungsmäßig als Eigenimmissionen zuzurechnen und daher bei der Ermittlung der Vorbelastung nicht zu berücksichtigen sind. Jedenfalls die aus den von dem Kläger veräußerten Stallanlagen (BE 1 und 2) emittierten Tiergerüche sind ihm bei wertender Betrachtung als Eigenimmissionen zuzurechnen. Zwar stehen weder die Grundstücke einschließlich der aufstehenden Schweinemastställe gegenwärtig in seinem Eigentum noch kann er Einfluss auf die Tierhaltung als solche nehmen. Wie vorstehend aber bereits ausgeführt, hat der Kläger die Schweinemastställe veräußert, so dass ihm ein entsprechender Erlös zugeflossen ist. Die beiden Ställe BE 1 und BE 2 werden nunmehr durch die Erwerber nahezu unverändert weiterbetrieben. Dies geschah bis in das Jahr 2012 sogar unter Ausnutzung der bisherigen immissionsschutzrechtlichen Genehmigung. Weiterhin ist das Grundstück des Klägers mit der fortbestehenden Hofstelle durch eine Vereinigungsbaulast auch bauplanungsrechtlich mit den Ställen BE 1 und BE 2 verbunden, so dass dem Kläger insoweit kein planungsrechtlicher Rücksichtnahmeanspruch zukommt und er sich in der Folge gegen dort herrührende Geruchsbelästigungen nicht erfolgreich zur Wehr setzen kann. Gibt der Betreiber einer Tierhaltungsanlage durch Veräußerung die Einflussnahmemöglichkeit auf, verzichtet aber gleichzeitig gegenüber dieser Anlage auf seinen Rücksichtnahmeanspruch, ergibt sich kein Unterschied zu eigener Tierhaltung.

Dass das Geruchsimmissionsgutachten die durch die Schweinemast bedingten Immissionen als Fremdvorbelastung berücksichtigt, steht der Annahme einer fehlenden Überschreitung des Immissionswertes IW = 0,25 nicht entgegen. Selbst bei vollständiger Einbeziehung der durch die Schweinezucht auf die klägerische Wohnbebauung einwirkenden Geruchsimmissionen beträgt die Gesamtbelastung - unter Berücksichtigung einer Abluftfahnenüberhöhung für den Stall BE 1 - am Haus des Klägers maximal 0,25.

c) Ebenso bedarf es keiner Entscheidung, ob die vorgelegte Geruchsimmissionsprognose zu Recht für die von dem Schweinemaststall BE 1 ausgehenden Geruchsimmissionen eine Abluftfahnenüberhöhung angesetzt hat. Die für eine Abluftfahnenüberhöhung erforderliche Mindesthöhe der Kamine ist gegeben. Nach der Nebenbestimmung Nr. 35 zu der erteilten Änderungsgenehmigung vom 15. März 2012 sind im Zuge der Um- und Neubaumaßnahmen an dem bestehenden Stall BE 1 die Kamine auf mindestens 10 m über Grund und 3 m über Dachfirst zu erhöhen. Auch die Anforderungen an den Bewegungsimpuls sind eingehalten. Die erforderliche Mindestabluftgeschwindigkeit muss ausweislich der Nebenbestimmung Nr. 38 Satz 2 zu jeder Betriebsstunde mindestens 7 m/s betragen.

Ob, wie der Kläger meint, der freie Luftstrom aufgrund der Höhe der östlich des Schweinestalls liegenden Gebäude seiner Hofstelle nicht ausreichend gesichert ist, um eine Abluftfahnenüberhöhung anzunehmen, kann vorliegend dahinstehen. Selbst wenn dem Kläger in dieser Einschätzung zu folgen sein sollte und sich in der Folge die tatsächliche Geruchsbelastung als höher erweisen würde, würde dies nicht zur Annahme einer höheren Gesamtbelastung IG im Sinne der GIRL führen. Wie bereits ausgeführt, sind dem Kläger jedenfalls die Geruchsimmissionen aus den Schweinemastställen BE 1 und BE 2 wertend als Eigenimmissionen zuzurechnen, die in der anzunehmenden Vor- wie auch der Gesamtbelastung nach der GIRL keine Berücksichtigung finden. Sind aber die von dem Schweinemaststall BE 1 hervorgerufenen Geruchsimmissionen insgesamt nicht zu berücksichtigen, kann auch der Wegfall der in dem Geruchsimmissionsgutachten für den Stall BE 1 angesetzten Abluftfahnenüberhöhung nicht zu einer Immissionserhöhung an der klägerischen Wohnbebauung führen.

d) Gegen den Ansatz des vorgelegten Geruchsimmissionsgutachtens bestehen auch keine sonstigen Bedenken.

Das Gutachten, das die Geruchsemissionen masttagabhängig mit einem Emissionskonventionswert von 180 GE/(s*GV) ansetzt, erfasst die zu erwartende Geruchsimmissionsbelastung am Haus des Klägers auch im Übrigen zutreffend.

Soweit der Kläger vorträgt, die tatsächliche Geruchsbelastung sei höher als prognostiziert, und dies insbesondere mit den Geruchsvorbelastungen begründet, die jeweils in dem für die Erweiterung des landwirtschaftlichen Betrieb I. bzw. des Schweinemastbetriebs der I.-T. GbR vorgelegten Geruchsgutachten ausgewiesen worden seien, ist dieser Schluss nicht tragfähig. Entgegen der Ansicht des Klägers folgt aus dem von demselben Sachverständigenbüro mit der lfd. Nummer 2205 erstellten Geruchsimmissionsgutachten vom 18. Juni 2011 betreffend die Erweiterung der Hofstelle I. keine höhere Geruchsvorbelastung als in dem hier maßgeblichen Gutachten angenommen. Dort ist die für das Haus des Klägers angenommene Vorbelastung durch alle Quellen (Ist-Zustand) mit Ausnahme der Hofstelle I. insgesamt mit IV_b = 20,5 % angegeben. Einschließlich der Hofstelle I. (Ist-Zustand) ohne die dort beantragten Schweineställe wird die Geruchsbelastung mit IG_b1 = 23,4 % angegeben. Die Gesamtbelastung einschließlich des Vorhabens auf der Hofstelle I. und des Hähnchenmastbetriebs der Beigeladenen beträgt = 25,2 %. Die Berücksichtigung der Haltung von 84.500 Masthähnchen auf der Hofstelle des Beigeladenen sowohl für den Wert IG_b1 wie auch für den Wert IG_b2 folgt dabei aus der Übersicht über die Tierplätze und dem Ansatz der Quellen QUE_10 und QUE_11 in der Quellenübersicht des Gutachtens.

Der in dem hier maßgeblichen Gutachten Nr. 2101 in der zeitlich damit korrespondierenden (Ursprungs-)Fassung vom 27. Januar 2011 benannte Vorbelastungswert (einschließlich der Erweiterung der Hofstelle I. um 740 Mastschweine als Quelle QUE_6, aber ohne die Hofstelle der Beigeladenen) betrug IV_b = 20,8 %. Der als Gesamtbelastung ausgewiesene Wert IG_b = 25,2 % (einschließlich der Erweiterung der Hofstelle I.) entsprach der in dem Gutachten Nr. 2205.

Eine hieraus von dem Kläger abgeleitete schlichte Addition der sich jeweils ergebenden Mehrbelastungen für beide Vorhaben ist - wie ausgeführt - nicht zulässig. Soweit der Kläger im vorliegenden Fall einwendet, dass eine Überlagerung der Immissionen aus der Erweiterung der Hofstelle I. und dem Vorhaben der Beigeladenen schon wegen der unterschiedlichen Himmelsrichtung bezogen auf sein Wohnhaus ausgeschlossen erscheinen müsse, spricht hiergegen, dass bei Winden aus nordöstlichen Richtungen eine Überlagerung der Immissionen aus beiden Quellen geradezu naheliegend erscheint.

Auch soweit der Kläger die fehlende Belastbarkeit der durch die Beigeladene vorgelegten Geruchsimmissionsprognose im Hinblick auf das anlässlich der Erweiterung des Schweinemastbetriebs I.-T. GbR vorgelegte Immissionsberechnung der V. und Partner GmbH vom 24. März 2011 anführt, die bereits ohne die Erweiterungsvorhaben der Beigeladenen und auf der Hofstelle I. zu einer Gesamtbelastung IG_b zwischen 18 und 22 % an dem Wohnhaus des Klägers ausweise, führt dies zu keinem anderen Ergebnis. Die in dem von der V. und Partner GmbH vom 24. März 2011 ausgewiesene Gesamtbelastung IG_b ohne die Erweiterungsvorhaben der Beigeladenen und auf der Hofstelle I. kann bereits deshalb nicht mit der hier maßgeblichen Immissionsprognose verglichen werden, weil sich die maßgeblichen Rahmenbedingungen geändert haben.

Weiterhin kann sich der Kläger vorliegend auch nicht mit Erfolg darauf berufen, eine Geruchsfahnenüberlagerung zwischen dem Schweinemastbetrieb der I.-T. GbR und den übrigen Erweiterungen sei ausgeschlossen. Eine solche kommt bezüglich des durch die Änderungsgenehmigung vom 15. März 2012 genehmigten Schweinemaststalls BE 3 der I.-T. GbR und dem auf der Hofstelle I. genehmigten Schweinezuchtstall zunächst jedenfalls bei (eher seltenen) nördlichen Windrichtungen in Betracht. Als überwiegend maßgeblich erweist sich aber insbesondere die geringe Distanz des klägerischen Wohnhauses zu den Schweineställen auf seiner (erweiterten) Hofstelle, welche jedenfalls bei häufig vorherrschenden Schwachwindlagen zu einer Überlagerung der Geruchsfahnen unabhängig von der Windrichtung führt. Hierauf hat der in der mündlichen Verhandlung gehörte Sachverständige des LANUV NRW ausdrücklich hingewiesen.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 154 Abs. 1, 3, 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht der Billigkeit, die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen für erstattungsfähig zu erklären, da diese in beiden Instanzen einen Antrag gestellt und sich somit jeweils einem eigenen Kostenrisiko ausgesetzt hat.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 2 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision nach § 132 Abs. 2 VwGO liegen nicht vor.

Tenor

Die Berufungen werden zurückgewiesen.

Die Beklagte und die Beigeladene, diese als Gesamtschuldner, tragen die Kosten des Berufungsverfahrens jeweils zur Hälfte. Eine Kostenerstattung zwischen der Beklagten und den Beigeladenen findet nicht statt.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Vollstreckungsschuldner kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leisten.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Die Klägerin wendet sich gegen eine den Beigeladenen erteilte Baugenehmigung zur „Sanierung einer Winkelstützmauer“.

Die Klägerin ist Eigentümerin des Grundstücks Gemarkung E.    , Flur 11, Flurstück 846. Auf diesem betreibt sie einen seit Jahrzehnten bestehenden Metallverwertungsbetrieb. Das Flurstück 846 liegt südöstlich der Bahnstrecke I.     -M.           , unmittelbar am Bahnhof I.     -S.         , hat einen Gleisanschluss und stand bis zu Eintragung der Klägerin als Eigentümerin ins Grundbuch am 3. November 2004 im Eigentum der Bundesrepublik Deutschland - Eisenbahnvermögen. Zuvor war es an die Klägerin (bzw. deren Rechtsvorgänger) vermietet.

Südöstlich an das Grundstück der Klägerin grenzen - von Südwesten nach Nordosten - die Flurstücke 847 bis 850 (T.------straße Nr. 11, 11 a, 11 b, 11 c), die im Eigentum der Beigeladenen stehen. Die Grundstücke weisen ein erhebliches Gefälle von der T.------straße in Richtung auf das Grundstück der Klägerin auf. Die Straße hat an den Grundstücken der Beigeladenen im Nordosten eine Höhe von 196,67 m über NN und im Südwesten von 194,50 m über NN.

Die Q.  Q1.      & C.     GmbH stellte im August 1999 vier Bauanträge zur Errichtung von zwei Doppelhäusern auf dem Flurstück 278, den jetzigen Flurstücken 847 bis 850. Die Doppelhäuser sollten in einem Abstand von ca. 3,80 m bis 4,30 m von der T.------straße errichtet werden und eine Gebäudelänge von 11 m haben. Die Nordwestwände der beiden Doppelhäuser sollten in einem Abstand von ca. 7,50 m zur Grenze des Flurstücks 846 errichtet werden. Nach den Ansichtszeichnungen und den Schnitten sollte das vorhandene Gelände in den südöstlichen Grundstücksbereichen zur Straße angeschüttet werden und in den nordwestlichen Bereichen unverändert bleiben. Das vorhandene Gelände sollte an den Eckpunkten der Nordwestwände Höhen von 188,25 m und 188,06 m (Nr. 11 c), 188,06 m bzw. 187,98 m (Nr. 11 b), 187,74 m und 187,73 m (Nr. 11 a) und 187,73 m bzw. 188,99 m (Nr. 11) haben. Hinter den Nordwestwänden sollte das natürliche, zum Flurstück 846 abfallende Gelände erhalten bleiben. In einem Schreiben des Architekturbüros T1.             an die Stadt I.     vom 2. Februar 2000 heißt es: „Im Böschungsbereich zur Bahn hin wird eine Aufforstung mit ortsüblichem Gehölz […] empfohlen (begrünter, natürlicher Sichtschutz zum Bahngewerbegelände).“

Ebenfalls mit Schreiben vom 2. Februar 2000 wies die Beklagte die Q.  Q1.      & C.     GmbH darauf hin, dass die Abstandflächen der geplanten Doppelhaushälften nicht vollständig auf dem Baugrundstück lägen.

Mit Schreiben vom 29. März 2000 bzw. 9. Mai 2000 wurden neue Lagepläne mit neuen Abstandflächenberechnungen und Abstandflächen-Zeichnungen eingereicht. In diesen sind die geplanten Wohnhäuser in südöstlicher Richtung zur T.------straße hin verschoben, so dass die Nordwestwände einen Abstand von ca. 9 m zum Grundstück der Klägerin einhalten. Das Gelände an den Nordwestwänden soll Höhen von 189,88 m bzw. 189,02 m (Nr. 11 c und 11 b) und 188,43 m bzw. 188,57 m (Nr. 11 a und 11) haben. Die Grundstückshöhen an der nordwestlichen Grenze sind in den Lageplänen am Flurstück 850 mit 181,37 m bzw. 181,92 m, am Flurstück 849 mit 181,92 m und 182,37 m, am Flurstück 848 mit 182,37 m und 182,56 m sowie am Flurstück 847 mit 182,56 m und 183,29 m angegeben. Die mit den früheren Bauanträgen eingereichten Geländeschnitte und Ansichtszeichnungen wurden nicht ausgetauscht.

Die Beklagte erteilte der Q.  Q1.      & C.     GmbH bzw. den Beigeladenen (bzw. deren Rechtsvorgängern) mit Bauscheinen vom 14. Juni 2000 und 11. Juli 2000 vier Baugenehmigungen zur Errichtung von jeweils zwei Doppelhäusern.

Unter dem Datum vom 21. Dezember 2000 fertigte der Dipl.-Ing. I1.       für die Eigentümergemeinschaft T.------straße eine „Statische Berechnung“ für die „Errichtung einer Stützwand“ an der Grenze zum klägerischen Grundstück an.

Im Zuge der Errichtung der Wohnhäuser wurde auf den Grundstücken der Beigeladenen eine 51,56 m lange Mauer aus 3 m hohen Winkelstützelementen im Bereich der nordwestlichen Grenzen errichtet. Die Beklagte wies die Q.  Q1.      & C.     GmbH nach Fertigstellung des Rohbaus der Häuser T.------straße Nr. 11 b und 11 c in Bescheinigungen vom 5. November 2001 darauf hin, dass die Stützmauer an der nordwestlichen Grundstücksgrenze in einem gesonderten Verfahren behandelt werde.

Jeweils mit Schreiben vom 25. Oktober 2001 gerichtet an die Beigeladenen zu 4. und 5. sowie an die BP Q1.      & C.     GmbH als Eigentümerin des Grundstücks T.------straße Nr. 11 c (jetzt das Grundstück der Beigeladenen zu 6. und 7.) teilte die Beklagte mit, dass bei einer am 22. Oktober 2001 durchgeführten Ortsbesichtigung festgestellt worden sei, dass an der westlichen Grundstücksgrenze zum benachbarten Bahngelände eine Mauer errichtet worden sei. Diese weise von der Seite des Nachbargrundstücks aus gemessen eine Höhe von rund 3 m auf. Für diese gebe es keine Baugenehmigung. Es sei beabsichtigt, durch den Erlass einer Ordnungsverfügung den Rückbau der Mauer aufzugeben. Mit Schreiben des Architekturbüros T1.             vom 1. März 2002 wurde der Beklagten mitgeteilt, dass die Stützwand zum Bahngelände hin bei Beendigung der Arbeiten - wieder angeböscht - eine Höhe von nur 2 m haben werde.

In den Bescheinigungen zur Fertigstellung der Bauvorhaben gemäß § 82 BauO NRW vom 3. Dezember 2002, gerichtet an die Eigentümer der Häuser T.------straße Nr. 11, 11 a und 11 c wies die Beklagte darauf hin, dass „das Gelände zur nördlichen und nordwestlichen Grundstücksgrenze im 3 m Grenzbereich entsprechend dem natürlichen Verlauf wiederherzustellen“ sei. Dieser Hinweis unterblieb in der Bescheinigung betreffend die Haushälfte T.------straße Nr. 11 b.

Die Klägerin (bzw. deren Rechtsvorgänger) legte mit Schreiben vom 20. Juli 2001 Widerspruch gegen die Baugenehmigungen ein. Diesen wies die Bezirksregierung Arnsberg im Januar 2002 als unbegründet zurück.

Mit an die Deutsche Bahn AG/Deutsche Bahn Immobilien GmbH gerichtetem Schreiben vom 31. Oktober 2002 baten die früheren Eigentümer des Grundstücks T.------straße Nr. 11 und die Beigeladenen zu 2. bis 7. die Aufschüttung auf den benachbarten Grundstücken der T.------straße Nr. 11 bis 11 c zu genehmigen. Mit Schreiben des Bundeseisenbahnvermögens an die Beigeladene zu 2. vom 1. August 2003 wurde dieser unter Bezugnahme auf „Ihre Nachricht vom 16.06.2003“ „an die Deutsche Bahn AG (DB Imm) und unserer Telefonate“ mitgeteilt: „Gegen eine Anschüttung Ihres Grundstücks bestehen von hier keine Bedenken. Wir bitten Sie jedoch, dafür Sorge zu tragen, dass durch die Aufschüttung eine Gefährdung unseres Grundstücks ausgeschlossen ist. Alle entstehenden Kosten und mögliche Folgekosten gehen zu Ihren Lasten.“ Mit Schreiben des Bundeseisenbahnvermögens an den Beigeladenen zu 5., zu 7. und den Rechtsvorgänger des Beigeladenen zu 1. vom 22. August 2003 wurde diesen unter Bezugnahme auf „Ihre Nachricht vom 20. August 2003“ und Telefonate mit der Beigeladenen zu 2. ebenfalls mitgeteilt, dass gegen eine Anschüttung ihrer Grundstücke keine Bedenken bestünden.

Am 9. November 2004 stellten die Beigeladenen zu 2. bis 7. und der Rechtsvorgänger des Beigeladenen zu 1. einen Bauantrag auf nachträgliche Genehmigung der errichteten Stützmauer. Dem Antrag war ein Auszug aus dem Liegenschaftskataster beigefügt, auf dem die Stützmauer in einem Abstand von 0,50 m zur Grenze auf ihren Grundstücken eingezeichnet ist. Gleichfalls beigefügt war das Schreiben des Bundeseisenbahnvermögens an den Beigeladenen zu 7. vom 22. August 2003. Der Bauantrag wurde mit Bescheid vom 8. Februar 2005 wegen fehlender Unterlagen und erheblicher Mängel nach § 72 Abs. 1 BauO NRW zurückgewiesen.

Die Beigeladenen zu 2. bis 7. und der Rechtsvorgänger des Beigeladenen zu 1. stellten am 11. Mai 2005 einen neuen Antrag auf Erteilung einer Genehmigung für die Errichtung einer Stützwand. Aus dem Antragsschreiben des Architekten T1.             geht hervor, es solle an der gemeinsamen Grenze zur Bundesbahn eine Betonstützwand von ca. 2 m Höhe erstellt werden. Eine entsprechende Genehmigung der Bundesbahn liege vor. Dem Antrag beigefügt waren die oben genannten Schreiben des Bundeseisenbahnvermögens an die Beigeladenen zu 2., 5. und 7. vom 1. bzw. 22. August 2003. Mit Bauschein vom 13. Oktober 2005 erteilte die Beklagte die „Genehmigung für die Errichtung einer Nebenanlage Stützwand (L = 51,56 m) mit Anschüttung“. In der Baubeschreibung, die Bestandteil der Baugenehmigung geworden ist, wird auf die beigefügte oben genannte Statik vom Dipl.-Ing. Olaf I1.       vom 21. Dezember 2000 verwiesen. Die Stützwand sollte nach den genehmigten Bauvorlagen unmittelbar an der Grundstücksgrenze errichtet werden und aus 3 m hohen Stahlbetonwinkelstützenelementen bestehen. Die Oberkante-Fußplatte der Winkelstützwand sollte auf Höhe des Geländes des Flurstücks 846 liegen und so in den tragfähigen Grund eingebaut werden, dass sie etwa 1,90 m aus dem vorhandenen Gelände herausragt. Die Böschung zu den Rückwänden der Doppelhaushälften sollte einen Neigungswinkel von 30 Grad haben. Zu den genehmigten Bauvorlagen gehörte auch eine Ansichtszeichnung, nach der das Gelände an den Nordwestwänden in Höhe der Fundamente liegen und Höhen von 188,25 m bzw. 187,98 m (Nr. 11 c und 11 b) und 188,43 m bzw. 186,99 m (Nr. 11 a und 11) haben sollte. Die Böschungsneigung war in der statischen Berechnung zur Baugenehmigung mit 10 Grad angesetzt.

Mit Schreiben vom 5. August 2010 wies die Klägerin die Beklagte darauf hin, dass nach der von ihr eingeholten gutachterlichen Stellungnahme des Dipl.-Ing. B.         vom 26. Juli 2010 die Standsicherheit der Stützwand nicht mehr gegeben sei. Mit weiteren Schreiben vom 5. August 2010 bat die Klägerin die Beigeladenen um Stellungnahme. Die Beigeladenen antworteten darauf mit Schreiben vom 9. August 2010 unter anderem, dass es für die Stützwand eine Baugenehmigung gebe.

Die Beklagte stellte im Rahmen von mehreren Ortsbesichtigungen in der zweiten Augusthälfte 2010 unter anderem fest, dass zwischen den Doppelhäusern mittels Pflanzsteinen und Geländeanschüttungen eine nicht genehmigte Stellplatzanlage angelegt worden war. Im rückwärtigen Bereich der Grundstücke der Beigeladenen zu 2. bis 5. waren mit Pflanzsteinen abgestützte Anschüttungen und Terrassierungen vorgenommen und ebene Aufenthaltsflächen etwa in Höhe des Fußbodens des Kellergeschosses angelegt worden. Die Beklagte stellte ferner fest, dass es zu Rissbildungen am Fuß der Mauer gekommen war und ein Abschnitt der Mauer sich zum Grundstück der Klägerin geneigt hatte.

Die Beklagte forderte den Beigeladenen zu 1. mit Ordnungsverfügung vom 18. August 2010 auf, das Streifenfundament der nordwestlichen Gebäudewand des Gebäudes T.------straße Nr. 11 auf einer Breite von ca. 0,50 m bis zur Unterkante Fundament frei zu legen und durch einen Bodengutachter nachzuweisen, dass das Gebäude auf gewachsenen Baugrund geführt ist. Es sei festgestellt worden, dass die Stützmauer nicht mehr standsicher sei. Aufgrund von unterschiedlichen Darstellungen in der statischen Berechnung und den der Baugenehmigung zugrunde liegenden Architektenplänen sei es nicht ersichtlich, ob das Gebäude auf gewachsenen Boden gegründet worden sei.

Die Beigeladenen zu 3. und 5. wurden mit Ordnungsverfügungen vom 24./25. August 2010 aufgefordert, bis zum 30. September 2010 die aus Pflanzsteinen bestehende Stützmauer sowie die dahinter liegende Anschüttung im Bereich des Stellplatzes zu entfernen. Entsprechende Duldungsverfügungen gingen an die Beigeladenen zu 2. und 4.

Mit Ordnungsverfügung vom 30. August 2010 wurde den Beigeladenen zu 1., 3., 5. und 7. aufgegeben, bis zum 30. Oktober 2010 das Gelände auf ihren Grundstücken oberhalb der an der Grenze zum Flurstück 846 befindlichen Stützmauer so herzustellen, dass von der Oberkante der Stützmauer bis zur nordwestlichen Außenwand des Wohngebäudes ein Böschungswinkel von maximal 10 Grad entsteht, und das Gelände unterhalb der nordwestlichen Außenwand des Wohngebäudes im derzeitigen Zustand nicht zu Aufenthaltszwecken zu nutzen bzw. durch Besucher nicht nutzen zu lassen. Zur Begründung wurde ausgeführt: Bei einer am 16. August 2010 durchgeführten Ortsbesichtigung sei festgestellt worden, dass das Gelände oberhalb der Stützmauer bis etwa zur Höhe des Erdgeschossfußbodens angeschüttet und mit Pflanzsteinen abgefangen worden sei. Die derzeit vorhandene Neigung betrage mehr als 45 Grad. Die Stützmauer weise bereits Risse und Verformungen auf und sei nicht mehr standsicher. Entsprechende Duldungsverfügungen gingen an die Beigeladenen zu 2., 4. und 6.

Mit anwaltlichem Schreiben vom 5. Oktober 2010 teilten die Beigeladenen zu 2. bis 5. mit, sie würden keine Rechtmittel gegen die Ordnungsverfügung wegen der Standsicherheit der Mauer einlegen. Es würden Maßnahmen ergriffen, um die Auflast der unteren, gegossenen Stützwand zum Flurstück 846 zu verringern.

Mit Ordnungsverfügung vom 17. November 2010 forderte die Beklagte die Klägerin unter Androhung der Ersatzvornahme und Anordnung der sofortigen Vollziehung auf, eine 10 m breite Fläche entlang der Stützwand auf ihrem Betriebsgelände nicht mehr zu nutzen und zu betreten, diese sei abzusperren. Die Klägerin erhob hiergegen Klage vor dem Verwaltungsgericht (4 K 3668/10) und stellte zugleich einen Antrag auf Anordnung bzw. Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Klage (4 L 959/10). Beide Verfahren wurden am 2. Februar 2011 durch Vergleich erledigt.

Die Beigeladenen zu 2. bis 5. entfernten im April 2011 das hinterfüllte Erdreich an der Stützwand auf ihren Grundstücken T.------straße Nr. 11 a und 11 b und bauten die Geländeböschung zurück. Sie beseitigten weitgehend die Pflanzsteinmauer und die Stellplatzanlage zwischen den Doppelhäusern.

Mit Schreiben vom 5. April 2011 teilte die Beklagte den Beigeladenen mit, es gebe für die Stützmauer im derzeitigen Zustand keine Baugenehmigung. Sollte bis zum 26. April 2011 kein Lösungsvorschlag vorgelegt werden, müsse der Abriss verfügt werden.

Mit Schreiben vom 25. Mai 2011 forderte die Klägerin die Beklagte auf, eine Ordnungsverfügung zur Beseitigung der auf dem Nachbargrundstück illegal errichteten Stützmauer zu erlassen.

Am 18. Juli 2011 stellten die Beigeladenen einen Bauantrag zur „Sanierung der bestehenden Winkelstützmauer gemäß Baugenehmigung aus 2005“. Dem Bauantrag war ein Auszug aus dem Liegenschaftskataster beigefügt. Aus diesem geht hervor, dass die Stützwand an den nordwestlichen Grenzen der Grundstücke der Beigeladenen errichtet ist. Zum Bauantrag gehörte zudem eine statische Berechnung zur „Sanierung der bestehenden Winkelstützwand (L = 51,56)“ der Firma I-L.   vom 11. Juli 2011, in der ebenfalls von einem Standort der Mauer an den Grenzen ausgegangen wird. In dem I-L.   Gutachten heißt es unter anderem: Die vorhandene Stahlbeton-Winkelstützmauer sei in Teilbereichen nicht mehr standsicher gewesen, da sie zum Teil nicht ordnungsgemäß geplant und ausgeführt worden sei. Es sei festgestellt worden, dass die statische Berechnung aus dem Jahre 2000, die der Baugenehmigung aus dem Jahr 2005 zugrunde liege, nicht mit der damals genehmigten Stützwandplanung des Architekten übereinstimme, da die angesetzte Böschungsneigung am Stützwandkopf mit 10 Grad wesentlich zu gering angesetzt worden sei. Die Winkelstützwand sei nicht mit Oberkante-Fußplatte auf Höhe des horizontalen Bahngeländes angeordnet, sondern ca. 0,90 bis 2 m höher. Die Sohle der Winkelstützwand befinde sich gemäß Ortsbegehung vom 19. Mai 2011 etwa im Schnittpunkt der ursprünglichen Geländeoberkante im Hangbereich und der Grundstücksgrenze. Die Oberkante der Stützwand liege demnach etwa 3 m über dem ursprünglichen Gelände. Zur Wiederherstellung der Standsicherheit der Stützmauer seien folgende Sanierungsmaßnahmen vorgesehen: „A) Obere und untere Rückverankerung des vertikalen Schenkels der vorhandenen WST durch dauerhafte, gebohrte und verpresste Ankerpfähle nach DIN EN 14199, B) Horizontale Ortbetongurtung für die obere und untere Ankerlage als Stützung des vertikalen Schenkels der WST, der nun als Verzugselement der rückverankerten Wand wirkt, C) Überprüfung ‚Betongründung‘ zur Aufnahme der Vertikalkräfte, D) kleinerer Böschungswinkel zur Verringerung der Hinterfüllungswirkung.“ Zur nachhaltigen Standsicherheit der Hangstützung werde nicht mehr von der als Schwergewichtswand wirkenden Winkelstützwand ausgegangen, da diese von vornherein zu gering bemessen gewesen und durch die hohen Einwirkungen der unplanmäßigen Ausführung überbeansprucht und geschädigt worden sei. Als Sanierungssystem werde von einer im Baugrund dauerhaft rückverankerten, ebenen Stützwand ausgegangen. Das zu stützende Gelände werde mit einer aufsteigenden Schräglage von ca. 30 Grad angesetzt und verlaufe dann, bis zur Bebauung, etwas 5 m horizontal. Die durchgeführte Bemessung der Sanierungskonstruktion zeige, dass die Standsicherheit der vorhandenen Stützwand in der zuvor beschriebenen Form dauerhaft wiederhergestellt werden könne.

Die Klägerin wurde im Baugenehmigungsverfahren beteiligt und nahm mit Schreiben ihres Prozessbevollmächtigten vom 8. September 2011 Stellung.

Die Beklagten erteilte den Beigeladenen am 5. Oktober 2011 die Baugenehmigung 1/63/BG0319/11 zur „Änderung einer Nebenanlage Sanierung einer Winkelstützmauer“. Hierin wurde einer Abweichung gemäß § 73 BauO NRW zugestimmt von den Vorschriften „§ 6 Abs. 1 i. V. m. Abs. 10 Nr. 2 BauO NW hinsichtlich der Einhaltung der Abstandflächen von baulichen Anlagen, die nicht Gebäude sind, soweit sie höher als 1 m über der Geländeoberfläche sind und dazu geeignet sind, von Menschen betreten zu werden“. Bestandteil der Baugenehmigung ist unter anderem das I-L.   Gutachten vom 11. Juli 2011.

In einem Vermerk zur Begründung der Abweichung von den Vorschriften „§ 6 Abs. 1 i. V. m. Abs. 10 Nr. 2 BauO NRW“ wird ausgeführt: Die Mauer selbst sei zeitgleich mit den Gebäuden T.------straße Nr. 11 bis 11 c im Jahr 2002 errichtet worden. Die Baugenehmigung für die Stützmauer sei am 13. Mai 2005 nachträglich erteilt worden. Auf Grund der Gefährdung der Standsicherheit der Mauer sei die dahinter befindliche Anschüttung in den letzten Monaten beseitigt worden. Zur Sanierung und Wiederherstellung der Standsicherheit der Mauer bei Erddruck würden zweireihige Erdanker gesetzt und das Geländer hinter der Stützwand wieder aufgeschüttet. Obwohl es sich dabei um eine abstandflächenauslösende bauliche Anlage nach § 6 Abs. 10 Nr. 2 BauO NRW handele, werde der Nachbar dadurch nicht mehr als bisher in seinen nachbarlichen Belangen beeinträchtigt. Die Höhe der Mauerkrone ändere sich nicht. Der Böschungswinkel werde zudem nicht steiler ausgeführt als der vormals vorhandene. Eine Beeinträchtigung hinsichtlich Besonnung, Belüftung und Belichtung sei nicht zu befürchten, da auf dem Grundstück ein Schrotthandel betrieben werde. Mit der Sanierung und Erhaltung der vorhandenen Stützmauer sei zudem die öffentliche Sicherheit und Ordnung wieder hergestellt.

Die Klägerin hat am 27. Oktober 2011 Klage erhoben und einen Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage gestellt. Das Verwaltungsgericht hat dem Eilantrag mit Beschluss vom 18. Januar 2012 stattgegeben (4 L 651/11). Der erkennende Senat hat auf die Beschwerde der Beklagten am 16. März 2012 den Beschluss abgeändert und den Eilantrag abgelehnt (2 B 197/12).

Die Beigeladenen übermittelten am 29. November 2011 eine Standsicherheitsprüfung des Dipl.-Ing. M1.         zur - in Details ergänzten - Ausführungsplanung zur Stützwandsanierung der Firma I-L.   vom 8. November 2011.

Mit an die Beklagte gerichtetem Schreiben vom 24. April 2012 erklärte das Eisenbahn-Bundesamt, dass nach den dort vorliegenden Unterlagen das Grundstück der Klägerin bislang nicht von Bahnbetriebszwecken freigestellt sei.

Der Dipl.-Ing. L1.      erstellte unter dem Datum vom 22. Mai 2012 einen Aufmessungsriss, nach dem der Abstand der Mauer zur Grenze zum klägerischen Grundstück von Nordost nach Südwest zwischen 0,17, 0,56 und 0,16 m schwankt.

Zur Begründung ihrer Klage hat die Klägerin im Wesentlichen vorgetragen:

Das genehmigte Vorhaben halte die erforderlichen Abstandflächen nicht ein. Das Verkehrsflächenprivileg komme nicht zum Tragen, weil ihr Grundstück seit 1960 ein Gewerbegrundstück und keine Bahnfläche sei. Der Verstoß beeinträchtige sie in der Nutzung ihres Gewerbegrundstücks.

Die Klägerin hat beantragt,

die den Beigeladenen vom Oberbürgermeister der Beklagten erteilte Baugenehmigung vom 5. Oktober 2011 zur „Änderung einer Nebenanlage - Sanierung einer Winkelstützmauer“ auf den Grundstücken Gemarkung E.    , Flur 11, Flurstücke 847, 848, 849, 850 (postalische Anschrift T.------straße 11 - 11c, 58091 I.     ) aufzuheben.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung hat sie im Wesentlichen vorgetragen:

Die Baugenehmigung verletze die Klägerin nicht in ihren Rechten. Es sei zu Recht eine Abweichung von der Einhaltung der abstandflächenrechtlichen Vorschriften erteilt worden.

Die Beigeladenen haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie haben im Wesentlichen vorgetragen:

Die Klägerin habe Abwehrrechte gegen das Vorhaben verwirkt. Die Stützmauer sei seit dem Jahr 2001 errichtet und das Bundeseisenbahnvermögen habe sich im Jahr 2003 mit den Aufschüttungen einverstanden erklärt. Dies binde auch die Klägerin. Die Stützwand verstoße nicht gegen § 6 BauO NRW. Es sei zu Recht eine Abweichung zugelassen worden. Wegen der Hanglage liege eine atypische Grundstückssituation vor. Die Klägerin nutze ihr Grundstück als Schrottplatz, so dass ihr Grundstück im Hinblick auf die durch § 6 BauO NRW geschützten Belange nicht beeinträchtigt sei. Es handele sich um eine Verkehrsfläche, der eine Schutzwirkung nicht zukomme.

Mit Urteil vom 25. Juni 2012 hat das Verwaltungsgericht der Klage stattgegeben.

Mit Beschluss vom 26. August 2013 hat der Senat die Berufung der Beklagten und der Beigeladenen zugelassen.

Die Beklagte trägt - ihr erstinstanzliches Vorbringen ergänzend und vertiefend - im Wesentlichen vor:

Die Voraussetzungen einer Abweichung nach § 73 BauO NRW seien als erfüllt anzusehen. Eine Grundstücksatypik sei in der Gesamtschau der gegebenen nachbarrechtlichen Situation, welche sich aus den besonderen topographischen Verhältnissen der Grundstücke der Beigeladenen und der Klägerin ergebe, zu bejahen. Zwischen den Grundstücken habe bereits ursprünglich, also vor Errichtung der Doppelhaushälften der Beigeladenen und der fraglichen Winkelstützmauer, ein erhebliches, das Verhältnis der Grundstücke untereinander prägendes Gefälle bestanden. Die Atypik könne nicht ausschließlich und überwiegend auf die Baumaßnahmen der Beigeladenen zurückgeführt werden. Eine Einschränkung der Nutzbarkeit des Grundstücks der Klägerin infolge der Abweichungsentscheidung sei auch nicht ersichtlich. Zudem sei der Klägerin ein eigenes faktisches Interesse daran zu unterstellen, eine standsichere Winkelstützmauer an der Grundstücksgrenze zu haben, damit ihre Betriebsabläufe nicht durch herabrutschendes Erdreich gefährdet würden. Eine solche Gefährdung sei auch dann nicht auszuschließen, wenn die Winkelstützmauer komplett abgetragen würde, da das Ausgangsgefälle gleichwohl bestehen bleibe. Die Schreiben der Verwaltung des Bundeseisenbahnvermögens aus August 2003 seien bei objektiver Betrachtung dahingehend auszulegen, dass hiermit auch die streitgegenständliche Winkelstützmauer genehmigt worden sei. Ein Verzicht habe auch mündlich durch den Bahnmitarbeiter, der seinerzeit vor Ort gewesen sei, erklärt werden können. An diesem Verzicht müsse sich die Klägerin auch in Anbetracht der Aufschüttungen im Jahr 2010, die wieder beseitigt worden seien, festhalten lassen. Auf Grund des Umstands, dass die von der Klägerin genutzte Fläche bis heute nicht entwidmet sei und bis heute als Nebenanlage der Bahn genutzt werde und sie sich in unmittelbarer Nähe des Bahnhofs I.     -S.         befinde, spreche nach wie vor auch sehr viel dafür, dass die Vorschrift des § 6 Abs. 2 Satz 2 BauO NRW im vorliegenden Fall anzuwenden sei.

Die Beklagte beantragt,

das angefochtene Urteil zu ändern und die Klage abzuweisen,

hilfsweise,

Beweis zu der Frage zu erheben, welche Erklärungen von der Seite der Bahn im April/Mai 2003 zu der hier in Rede stehenden Stützmauer sowie zu der Anschüttung auf dem Gelände der Beigeladenen abgegeben worden sind.

Die Beigeladenen tragen - ihr erstinstanzliches Vorbringen ebenfalls ergänzend und vertiefend - im Wesentlichen vor:

Die Abweichungsentscheidung sei nicht materiell nachbarrechtswidrig. Die Stützmauer und die Böschung seien nicht einheitlich zu betrachten, denn es liege eine vorhandene, weitgehend natürliche Böschung vor, bestehend aus dem Felshang mit aufliegendem gewachsenem Erdreich sowie einer nur ergänzenden Anschüttung. Die Baugenehmigung und die Abweichungsentscheidung seien jedenfalls nicht zu unbestimmt. Da die Stützwand sowohl jetzt als auch im sanierten Zustand erst bei der ursprünglichen Geländeoberfläche beginne, stehe die Tiefe der Abstandfläche fest, von der die Abweichung erteilt worden sei. Ein grundstücksbezogener atypischer Sonderfall liege vor. Es treffe nicht zu, dass erst die Bebauung durch die Beigeladenen Anlass für die Stützmauer und die Dimensionierung und Ausdehnung der Anschüttungen gewesen sei. Auch die Nachbarhäuser T.------straße Nr. 7 und 9 hätten auf voller Grundstückslänge eine Stützmauer zur Sicherung ihrer Böschung errichtet. Die durch die Abstandflächenvorschriften geschützten Belange der Klägerin würden nicht durch die zu sanierende Stützmauer tangiert. Zudem seien die Schreiben des Bundeseisenbahnvermögens von August 2003 dahingehend auszulegen, dass die Zustimmung zur Aufschüttung unter den gegebenen Umständen als wirksamer Verzicht auf die Geltendmachung des nachbarlichen Abwehrrechts auch die bestehende Stützmauer umfassen sollte. Seinerzeit sei ein Mitarbeiter der Bahn vor Ort gewesen. Diesem sei von der Beigeladenen zu 2. zur Erläuterung der geplanten Anschüttung tatsächlich eine Bauzeichnung von den ihr damals vorliegenden Plänen des Architekturbüros T1.             vorgelegt worden. Der Mitarbeiter der Bahn habe seinerzeit oben zwischen den Doppelhäusern gestanden und auf den Hang herabgeschaut. Er habe erklärt, gegen eine weitere Anschüttung bis zur Mauerkrone keine Bedenken zu haben. Die Klägerin habe die Grundstückssituation einschließlich Mauer und Anschüttung zudem über Jahre akzeptiert.

Die Beigeladenen beantragten,

das angefochtene Urteil zu ändern und die Klage abzuweisen,

hilfsweise,

den Bediensteten der Bahn als Zeugen zu hören.

Die Klägerin beantragt,

die Berufungen zurückzuweisen.

Sie trägt im Wesentlichen vor:

Das streitgegenständliche Vorhaben, die Stützmauer und die daran anschließende Aufschüttung, die als Einheit zu betrachten seien, halte die erforderlichen Abstandflächen nicht ein. Für eine Abweichung nach § 73 BauO NRW fehle es an der erforderlichen Atypik. Weder die ursprüngliche Topographie noch die ursprüngliche Lage der Grundstücke zueinander hätten zwangsläufig einen Verstoß der Beigeladenen gegen § 6 BauO NRW zur Folge gehabt. Der Hang in seiner ursprünglichen Gestalt, d. h. vor der erstmaligen Bebauung der Grundstücke der Beigeladenen, habe keine Errichtung einer Stützmauer und/oder Anschüttung erfordert. Ein Abrutschen des Hangs in seiner damaligen Gestalt auf ihr Nachbargrundstück habe nicht gedroht. Es sei nichts dafür dargetan, dass die Beigeladenen ihre Grundstücke ohne den Abstandflächenverstoß nicht entsprechend den einschlägigen baurechtlichen Vorgaben angemessen baulich nutzen könnten. Die Beigeladenen wollten mit dem in Rede stehenden Bauvorhaben allein ihre besonderen Nutzungswünsche hinsichtlich ihrer Grundstücke durchsetzen bzw. wollten bauliche Maßnahmen, die sie zu diesem Zweck bereits realisiert hätten, nachträglich legalisieren, was den Anwendungsbereich des § 73 BauO NRW gerade nicht eröffne. Selbst wenn eine rechtserhebliche Atypik vorläge, wäre die in Rede stehende Abweichung mit öffentlichen Belangen nicht vereinbar. Dies folge bereits aus der Unschärfe dahingehend, in welchem Umfang den Beigeladenen eine Abweichung von der Einhaltung der Abstandflächenvorschriften erteilt worden sei. Das Vorhaben der Beigeladenen erweise sich auch im Übrigen nicht mit den öffentlichen Belangen vereinbar. Der erforderliche Sozialabstand zwischen ihr, der Klägerin, einschließlich ihrer Mitarbeiter und den Beigeladenen werde durch das streitbefangene Vorhaben der Beigeladenen nicht gewahrt. Sie werde auch in der Ausnutzbarkeit ihres Grundstücks eingeschränkt. Bei den betroffenen Flächen ihres Betriebsgeländes handele es sich nicht um eine öffentliche Verkehrsfläche. Es liege auch kein wirksamer Verzicht auf Nachbarrechte vor. Die Erklärungen des Bundeseisenbahnvermögens aus 2003 könnten sich allenfalls auf die Aufschüttung in der Gestalt beziehen, die diese jeweils im damaligen Zeitpunkt der Erklärungen des Bundeseisenbahnvermögens aufwies. Dies entspreche nicht der einheitlichen baulichen Anlage bestehend aus Stützmauer und Aufschüttung in der Gestalt, die diese im Zeitpunkt der behördlichen Entscheidung über die Baugenehmigung 2011 hatte, und erst recht nicht der baulichen Anlage aus Stützmauer und Aufschüttung in der Gestalt, die sie durch die Baugenehmigung 2011 noch erlangen solle.

Im Rahmen eines Ortstermins am 20. Mai 2014 hat die Berichterstatterin des Senats die Örtlichkeit in Augenschein genommen. Wegen der Einzelheiten des Ortstermins wird auf das Terminsprotokoll verwiesen.

In der mündlichen Verhandlung am 6. Juni 2014 haben die Vertreter der Beklagten den Geländeverlauf und den Genehmigungsinhalt anhand einer von einem ihrer Statiker angefertigten Skizze erläutert. Danach soll die angefochtene Baugenehmigung einerseits den bestehenden Zustand absichern, andererseits den Beigeladenen gegebenenfalls die Möglichkeit eröffnen, in gewissem Umfang Abgrabungen vorzunehmen und Terrassen anzulegen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands und des Vorbringens der Beteiligten im Übrigen wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der von der Beklagten vorgelegten Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

Die zulässigen, namentlich innerhalb der Frist des § 124 a Abs. 6 Satz 3, Abs. 3 Satz 3 VwGO begründeten Berufungen der Beklagten und der Beigeladenen haben keinen Erfolg.

Das Verwaltungsgericht hat der Klage zu Recht stattgegeben. Die Klage ist zulässig und begründet.

I. Die Klage ist zulässig.

1. Die Klägerin ist nach § 42 Abs. 2 VwGO klagebefugt. Sie kann geltend machen, durch die streitgegenständliche Baugenehmigung möglicherweise in eigenen Rechten - hier in den ihr mit den drittschützenden abstandflächenrechtlichen Vorschriften des Bauordnungsrechts eingeräumten nachbarlichen Abwehrrechten - möglicherweise verletzt zu sein. Es ist nicht von vornherein auszuschließen, dass die bauliche Anlage, die Gegenstand der angefochtenen Genehmigung ist, die nach § 6 BauO NRW erforderlichen Abstandflächen nicht einhält und die von der Beklagten erteilte Abweichung von der Einhaltung der erforderlichen Abstandflächen nicht den gesetzlichen Anforderungen nach § 73 Abs. 1 Satz 1 und 2 BauO NRW entspricht.

2. An dem erforderlichen allgemeinen Rechtsschutzbedürfnis für die Klage gegen die streitgegenständliche Baugenehmigung fehlt es offensichtlich auch nicht deswegen, weil die hiermit (unter anderem) ermöglichte Sanierung der Stützmauer insoweit im Interesse der Klägerin ist, als damit die aus einer einsturzgefährdeten Stützmauer an der Grundstücksgrenze gerade für ihr eigenes Grundstück ausgehenden Gefahren beseitigt würden. Denn die Sanierung der - was inzwischen zwischen den Beteiligten unstreitig ist - bisher formell illegalen Stützmauer entsprechend der streitgegenständlichen Baugenehmigung stellt keinesfalls die einzige und aus Sicht der Klägerin offenkundig auch nicht die eingriffsschwächste Möglichkeit der Herstellung eines Zustands dar, in dem von den Grundstücken der Beigeladenen keine Gefährdung durch herabstürzende Bauteile und herabrutschendes Erdreich mehr für das Grundstück der Klägerin ausgeht.

II. Die Klage ist begründet.

Die den Beigeladenen von der Beklagten erteilte Baugenehmigung vom 5. Oktober 2011 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten (vgl. § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

Die Baugenehmigung ist in nachbarrechtswidriger Weise unbestimmt (dazu 1.). Darüber hinaus verstößt sie gegen die die Klägerin schützende Vorschrift des § 6 BauO NRW (dazu 2.). Die von der Beklagten nach § 73 Abs. 1 Satz 1 und 2 BauO NRW erteilte Abweichung ist nachbarrechtswidrig (dazu 3.). Ein Verzicht auf die Geltendmachung von Abwehrrechten gegen das genehmigte Vorhaben und den hiermit verbundenen Abstandflächenverstoß liegt nicht vor (dazu 4.). Die Klägerin hat ihren Abwehranspruch auch nicht verwirkt (dazu 5.).

1. Die Baugenehmigung ist in nachbarrechtswidriger Weise unbestimmt.

Gegenstand der streitgegenständlichen Genehmigung und damit das zu betrachtende Vorhaben ist im Ansatz eine erstmalige Legalisierung einer baulichen Anlage bestehend aus der - schon vorhandenen, zu sanierenden - Stützmauer mit einer dahinterliegenden Anschüttung als Gesamtanlage. Auf der Grundlage und nach den Vorgaben der Genehmigung soll die bestehende Stützmauer unter Verwendung der vorhandenen Bausubstanz saniert und die dahinter liegende Anschüttung (jedenfalls in einem ersten Abschnitt hinter der Mauer) auf einen Böschungswinkel von 30 Grad gebracht werden. Damit ermöglicht die Baugenehmigung auch eine Vervollständigung der Anschüttung, da derzeit das Erdreich direkt hinter der Stützmauer im Bereich der Grundstücke T.------straße Nr. 11 a und 11 b zur Entlastung der Stützmauer entfernt ist. Zur Sanierung der Stützmauer gehört und gerade deren Sinn und Zweck ist es vorliegend - wovon auch alle Beteiligten im Ausgangspunkt übereinstimmend ausgehen -, die (vollständige) Anschüttung des Geländes wieder in bestimmtem Umfang zu legalisieren. Diese Anschüttung soll die Stützmauer abfangen. Die Stützmauer und die Anschüttungen bilden deswegen offenkundig funktional eine Einheit; sie sind ‑ gerade deswegen - auch baulich-konstruktiv miteinander verbunden.

Allerdings bleibt - wie die mündliche Verhandlung ergeben hat - unklar, welcher bauliche Endzustand konkret von der Baugenehmigung legalisiert werden soll. Diese Unklarheit wirkt sich mit Blick auf §§ 6 Abs. 2 Satz 1, 73 Abs. 1 Satz 1 und 2 BauO NRW auch nachbarrechtsrelevant aus.

Das Bestimmtheitsgebot verlangt in seiner nachbarrechtlichen Ausprägung , dass sich der Baugenehmigung und den genehmigten Bauvorlagen mit der erforderlichen Sicherheit entnehmen lassen muss, dass nur solche Baumaßnahmen und Nutzungen erlaubt sind, die Nachbarrechte nicht beeinträchtigen können. Ist eine Baugenehmigung in dieser Hinsicht inhaltlich nicht hinreichend bestimmt, führt dies zu einem Abwehrrecht des Nachbarn, wenn sich die Unbestimmtheit gerade auf solche Merkmale des Vorhabens bezieht, deren genaue Festlegung erforderlich ist, um eine Verletzung nachbarschützender Vorschriften auszuschließen und - zusätzlich - wenn die insoweit mangelhafte Baugenehmigung aufgrund dessen ein Vorhaben zulässt, von dem der Nachbar konkret unzumutbare Auswirkungen zu befürchten hat. Wie weit das nachbarrechtliche Bestimmtheitserfordernis im Einzelnen reicht, beurteilt sich nach dem jeweils anzuwendenden materiellen Recht.

Vgl. zuletzt etwa OVG NRW, Urteile vom 15. Juli 2013 - 2 A 969/12 -, BauR 2014, 667 = juris Rn. 58, vom 15. Mai 2013 - 2 A 3009/11 -, juris Rn. 41, und vom 29. Oktober 2012 - 2 A 723/11 -, juris Rn. 35, jeweils m. w. N.

Die streitgegenständliche Baugenehmigung ist insoweit unbestimmt, als ihr nicht eindeutig zu entnehmen ist, wie die Anschüttungen im Nahbereich zu den Nordwestwänden der Wohnhäuser der Beigeladenen ausgestaltet werden soll. Die Baugenehmigung selbst bezeichnet das Bauvorhaben nur mit „Sanierung der bestehenden Winkelstützmauer (L = 51,56 m gemäß Baugenehmigung aus 2005“. Im I-L.   Gutachten vom 11. Juli 2011, das Gegenstand der Baugenehmigung ist, ist unter dem Punkt 2.3 „Geplante Sanierung der Stützwandkonstruktion“ als eine zur Wiederherstellung der Standsicherheit vorgesehene Maßnahme ein „kleinerer Böschungswinkel zur Verringerung der Hinterfüllungseinwirkung“ genannt. Der Böschungswinkel ist mit 30 Grad klar - weil auch für die statischen Berechnungen maßgeblich - festgelegt. Im Nahbereich der Mauer ist die Anschüttung dementsprechend auszugestalten. Wie aber das Gelände im Hausbereich im Endzustand aussehen soll, regelt die Baugenehmigung nicht eindeutig. Die unter dem Punkt 2.3 des I-L.   Gutachtens eingefügte als Bild 6 bezeichnete Skizze zeigt zwar auf einer Höhe von ca. 188,00 m über NN eine (mindestens) 5 m tiefe ebene Fläche. Die Darstellung ist allerdings nicht maßstabgerecht. Unter Punkt 3.1 „oberes und unteres Berechnungssystem“ wird - allerdings nur zum „Statischen System zur Sanierung“ - überdies ausgeführt, das zu stützende Gelände werde in einer aufsteigenden Schräglage von 30 Grad angesetzt und verlaufe dann, bis zur Bebauung, etwa 5 m horizontal. Inwieweit eine solche Ausgestaltung im weiteren Verlauf der Anschüttung im Hausbereich und wie konkret mit der Baugenehmigung zwingend vorgegeben ist, geht aus dieser jedoch letztlich nicht eindeutig hervor. Die sich aus dem Bild 6 ergebende und unter dem Punkt 3.1 angesprochene Ausgestaltung mit einem ca. 5 m tiefen Plateau auf einer Höhe deutlich unter Kellerniveau erscheint schon deswegen, weil sie weder zeichnerisch noch textlich genauer - auch nicht im Einzelnen für die vier Wohnhäuser der Beigeladenen jeweils - beschrieben wird, lediglich als eine Option. Nur dahingehend lassen sich auch die Äußerungen der Vertreter der Beklagten in der mündlichen Verhandlung verstehen. Ob bzw. welche Vorgaben die Baugenehmigung hinsichtlich der Gestaltung der Anschüttung im Hausbereich mache, konnten diese nicht klar erläutern. Ungeklärt blieb danach auch, ob die Baugenehmigung Abgrabungen, die für die Anlegung eines Plateaus auf einer Höhe deutlich unter Kellerniveau erforderlich wären, tatsächlich legalisiert. In der von Herrn H.     angefertigten Skizze ist eine Ausführung mit einer ca. 4,50 m tiefen ebenerdigen Fläche auf einer Höhe von 188,43 m über NN für das Haus T.------straße Nr. 11a ebenfalls nur als „möglich“ bezeichnet. Wie den Erklärungen des Prozessbevollmächtigten der Beigeladenen in der mündlichen Verhandlung zu entnehmen war, gehen diese offenbar davon aus, dass sie auf der Grundlage der Baugenehmigung in der Gestaltung des Hausbereichs, solange nur ein Steigungswinkel von 30 Grad eingehalten wird, (relativ) frei sind.

Diese demnach gegebene Unbestimmtheit der Baugenehmigung hinsichtlich der Vorgaben, die sie für die Gestaltung der Anschüttung im Hausbereich macht, ist in den hier gegebenen Grundstücksverhältnissen auch nachbarrechtsrelevant. Der bauliche Endzustand der Gesamtanlage Stützmauer mit Anschüttung ist hier nicht nur maßgeblich für die - hier überhaupt nicht vorgenommene - Ermittlung der Tiefe der Abstandflächen und damit die Frage, in welchem Umfang diese auf das Grundstück der Klägerin fallen. Vielmehr ist gerade unter dem Aspekt der Einhaltung eines angemessenen Sozialabstands, der hier nicht zuletzt im Rahmen der vorliegend erforderlichen Abweichungsentscheidung nach § 73 Abs. 1 Satz 1 und 2 BauO NRW besondere Bedeutung erlangt (vgl. dazu im Einzelnen unter 2.), für die Klägerin unter Abwehrrechtsgesichtspunkten relevant, ob die Wohnnutzung auf den Grundstücken der Beigeladenen durch Schaffung einer noch unter Kellerniveau liegenden Terrassenfläche nicht unerheblicher Ausdehnung näher an ihr gewerblich genutztes Grundstück heranrückt - oder nicht.

2. Stützmauer und Anschüttung halten im Anschluss daran die erforderlichen Abstandflächen nicht ein.

a) Die als Einheit zu betrachtende baulichen Anlage bestehend aus der zu sanierenden Stützmauer und der dahinter herzustellenden Anschüttung unterfällt dem Abstandflächenerfordernis nach § 6 Abs. 10 Satz 1 Nr. 2 BauO NRW. Sie ist - wie bereits ausgeführt - mehr als 1 m (ausgehend von den vorliegenden Unterlagen 3 m plus x) über der Geländeoberfläche und überdies in seiner Gesamtheit geeignet, von Menschen betreten zu werden. Dass die Stützmauer selbst nicht direkt betreten werden kann, ist insoweit unschädlich. Die nach § 6 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1, Abs. 4 BauO NRW erforderlichen Abstandflächen hält die bauliche Anlage nicht ein. Die Mauer selbst als Teil der Gesamtanlage müsste jenseits des erforderlichen Grenzabstands beginnen.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 17. Februar 2011 - 7 B 1803/10 -, BRS 78 Nr. 188 = juris Rn. 33, und vom 10. Februar 2010 - 7 B 1368/09 -, juris Rn. 22.

Die Stützmauer befindet sich jedoch - was auf der Grundlage des vom Dipl.-Ing. L1.      erstellten Aufmessungsrisses vom 22. Mai 2012 zwischen den Beteiligten inzwischen ebenfalls unstreitig ist - in einem Abstand von nur 0,16 bis 0,56 m von der Grundstücksgrenze entfernt. Die erforderlichen Abstandflächen - ungeachtet der Frage nach ihrer genauen Tiefe - liegen demnach entgegen § 6 Abs. 2 Satz 1 BauO NRW nicht auf den Grundstücken der Beigeladenen.

b) Dies ist vorliegend auch nicht etwa deswegen unschädlich, weil die Abstandflächen gemäß § 6 Abs. 2 Satz 2 BauO NRW auf eine öffentliche Verkehrsfläche fallen.

Nach dieser Vorschrift dürfen Abstandflächen abweichend von § 6 Abs. 2 Satz 1 BauO NRW, wonach diese auf dem Grundstück selbst liegen müssen, auch auf öffentlichen Verkehrsflächen, öffentlichen Grünflächen und öffentlichen Wasserflächen liegen, jedoch nur bis zu deren Mitte.

Öffentliche Verkehrsflächen sind nach Systematik und Sinn und Zweck der Vorschrift Flächen, die ihrer Zweckbestimmung entsprechend für den öffentlichen Verkehr dauerhaft in der für sie vorgesehenen Form gesichert, daher einer Bebauung entzogen und somit zur Aufnahme der Abstandflächen angrenzender Gebäude geeignet sind. Im Verhältnis zwischen diesen Flächen und einem Baugrundstück kann es nicht zu den durch die Abstandflächenvorschriften geregelten Nutzungskonflikten kommen.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 12. Februar 2003- 7 A 4101/01 -, juris Rn. 39 ff., Beschlüsse vom 3. April 1992 - 7 B 3794/91 -, S. 5 f. des amtlichen Umdrucks, und vom 8. Juli 1987 - 7 B 1192/87 -, EStT NRW 1988, 100; siehe auch die amtliche Begründung zu § 6 Abs. 2 Satz 2 BauO NRW 1984 LT-Drs. 9/2721, S. 76.

Öffentliche Verkehrsflächen sind zunächst die zur Erschließung angrenzender Grundstücke bestimmten Straßen, Wege und Plätze. Zu den öffentlichen Verkehrsflächen zählen z. B. auch öffentliche Eisenbahnen, öffentliche Wasserstraßen und öffentliche Flugplätze. Diese öffentlichen Verkehrsflächen unterfallen § 6 Abs. 2 Satz 2 BauO NRW nach Systematik und Sinn und Zweck jedoch nur, soweit sie - wie eine dem öffentlichen Verkehr gewidmete Straße - zur Aufnahme von Abstandflächen geeignet sind, weil sie einer Bebauung dauerhaft sicher entzogen sind. Dies trifft auf einen dem (öffentlichen) Eisenbahnverkehr dienenden Schienenweg regelmäßig zu.

Vgl. zum Merkmal der Öffentlichkeit der Eisenbahnen nach Eisenbahnrecht z. B. OVG NRW, Beschluss vom 4. Januar 2012 - 8 A 281/10 -, juris Rn. 27 ff.

Anders ist dies für Flächen auf einem Bahngelände zu beurteilen, auf denen bauliche Anlagen errichtet werden können - sei es auf der Grundlage eisenbahnrechtlicher Planfeststellung bzw. Plangenehmigung, sei es auf der Grundlage einer Baugenehmigung, wenn der zu errichtenden Anlage die Eisenbahnbetriebsbezogenheit fehlt. Solche Flächen unterfallen § 6 Abs. 2 Satz 2 BauO NRW nicht, weil nicht sichergestellt ist, dass sie dauerhaft einer Bebauung entzogen sind.

Vgl. Johlen, in: Gädtke/Czepuck/u.a., BauO NRW, 12. Aufl., 2011, § 6 Rn. 173; siehe auch Kamp/Schmickler, in: Schönenbroicher/Kamp, BauO NRW, 2012, § 6 Rn. 142.

So liegt es hier. Die Fläche unterhalb der Stützmauer, auf die die Abstandflächen fallen, liegt nicht im unmittelbaren Nahbereich der Bahngleise, die allein die Klägerin zu betrieblichen Zwecken auf der Grundlage einer vertraglichen Vereinbarung mit der Bahn nutzt, sondern von diesen Bahngleisen abgesetzt, und dient der Klägerin im Wesentlichen als Lagerfläche. Dafür, dass eine Bebauung dieser Fläche - z. B. mit einer von der Klägerin in der Vergangenheit angedachten Halle für den Gewerbetrieb, aber auch mit kleineren, den betrieblichen Zwecken der Klägerin dienenden baulichen Anlagen - im Hinblick auf die vorhandenen Bahngleise und dessen Nutzung dauerhaft in keiner Weise in Betracht kommt, ist - auch unter Berücksichtigung der im Ortstermin von der Berichterstatterin gewonnen, den übrigen Mitgliedern des Senats vermittelten Eindrücke von den örtlichen Verhältnissen - nichts ersichtlich. Hiervon geht offenbar, worauf dahingehende Äußerungen ihrer Vertreter in der mündlichen Verhandlung hindeuteten, auch die Beklagte nicht aus. Auf die von ihr unter Bezugnahme auf die Entscheidung des OVG NRW vom 15. März 1974 - X B 32/74 -, OVGE MüLü 29, 245 ff., aufgeworfene Frage, nach welchem Rechtsregime eine solche bauliche Anlage errichtet werden könnte,

vgl. zur Abgrenzung der Zuständigkeit von Eisenbahnbundesamt und Baugenehmigungsbehörde z. B. OVG NRW, Urteil vom 15. März 2011 - 20 A 2148/09 -, DVBl. 2011, 767 = juris Rn. 145 ff., Beschluss vom 8. Februar 2010 - 8 B 1652/09.AK -, NVwZ-RR 2010, 475 = juris Rn. 33 ff., Urteil vom 27. April 1998 - 7 A 3818/96 -, BRS 60 Nr. 165 = juris Rn. 3 ff.; VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 10. Dezember 2001 - 5 S 2274/01 -, BRS 64 Nr. 176 = juris Rn. 22 f.,

kommt es im vorliegenden Zusammenhang nicht an.

3. Die von der Beklagten nach § 73 Abs. 1 Satz 1 und 2 BauO NRW erteilte Abweichung von der Einhaltung der Abstandflächenvorschriften ist nachbarrechtswidrig. Dies ergibt sich bereits daraus, dass es am Vorliegen einer hierfür zu verlangenden atypischen Grundstückssituation fehlt.

Nach § 73 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW kann, soweit in diesem Gesetz oder in aufgrund dieses Gesetzes erlassenen Vorschriften nichts anderes geregelt ist, die Genehmigungsbehörde Abweichungen von bauaufsichtlichen Anforderungen dieses Gesetzes und der aufgrund dieses Gesetzes erlassenen Vorschriften zulassen, wenn sie unter Berücksichtigung des Zwecks der jeweiligen Anforderungen und unter Würdigung der nachbarlichen Interessen mit den öffentlichen Belangen vereinbar sind. Abweichungen von § 6 sind nach § 73 Abs. 1 Satz 2 BauO NRW insbesondere zulässig, wenn durch das Vorhaben nachbarliche Interessen nicht stärker oder nur unwesentlich stärker beeinträchtigt werden als bei einer Bebauung des Grundstücks, die nach § 6 BauO NRW zulässig wäre.

Die Regelungen des § 73 Abs. 1 Satz 1 und 2 BauO NRW setzt - wie der Senat bereits in seinem im Verfahren auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes ergangenen Beschluss vom 16. März 2012 - 2 B 187/12 - ausgeführt hat - einen Sachverhalt voraus, der von dem der gesetzlichen Regelung der Abstandflächen zugrunde liegenden Normalfall in so deutlichem Maße abweicht, dass die strikte Anwendung des Gesetzes zu Ergebnissen führt, die der Zielrichtung der Norm nicht entsprechen. Nur eine grundstücksbezogene Atypik - insbesondere Besonderheiten der Lage und des Zuschnitts der benachbarten Grundstücke zueinander oder im topografischen Geländeverlauf - kann eine Abweichung rechtfertigen, nicht aber außergewöhnliche Nutzungswünsche eines Eigentümers, die eine noch stärkere Ausnutzung seines Grundstücks erfordern als nach § 6 BauO NRW ohnehin schon zulässig. § 73 BauO NRW ist kein Instrument zur Legalisierung gewöhnlicher Rechtsverletzungen. Im Übrigen muss § 73 BauO NRW so ausgelegt werden, dass er dem verfassungsrechtlichen Gebot der Bestimmtheit von Normen genügt und dem Prinzip der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung nicht widerspricht. Auch eine Auslegung der Vorschrift, die es der Behörde ermöglichen würde, über die Normanwendung im Bereich des Abstandflächenrechts mehr oder minder nach Belieben zu verfügen, würde diesen Anforderungen nicht genügen. Die Anwendung des § 6 BauO NRW wäre jedoch ins Belieben der Bauaufsichtsbehörden gestellt, wenn es für die Zulässigkeit einer Abweichung - unter Verzicht auf das Erfordernis einer besonderen Situation im Einzelfall - allein darauf ankäme, ob denkbare alternative Bebauungsmöglichkeiten, die nach § 6 BauO NRW zulässig wären, zu allenfalls unwesentlich stärkeren Beeinträchtigungen nachbarlicher Interessen führen würden. Die Regelungen des § 6 BauO NRW sollen dem Nachbarn ein angemessenes Maß an Schutz garantieren, aber zugleich auch den Standard dessen festlegen, was ein Nachbar an Bebauung in welchem Abstand hinzunehmen hat. Die Gewährleistung dieser Schutzziele erfordert eine strikte Beachtung der vorgeschriebenen Abstandflächen. Könnten die festgelegten normativen Standards allein mit Blick auf die Möglichkeit einer alternativen, nach § 6 BauO NRW zulässigen Bebauung außer Acht gelassen werden, wäre eine gleichmäßige Anwendung des Gesetzesvollzugs nicht gewährleistet.

Vgl. zum Ganzen auch OVG NRW, Beschluss vom 19. Juli 2013 - 2 A 2056/12 -, juris Rn. 22, Urteil vom 29. Oktober 2012 - 2 A 723/11 -, juris Rn. 82, Beschluss vom 25. September 2012 - 2 B 1048/12 -, S. 9 des amtlichen Umdrucks, jeweils m.w.N.

Eine Hanglage - wie die vorliegend vorhandene - führt ausgehend von dem Vorstehenden nicht automatisch auf eine atypische Grundstückssituation. Die Abstandflächenvorschriften bieten im Grundsatz auch eine adäquate Konfliktlösung im hängigen Gelände, auch im hier in Rede stehenden Verhältnis zwischen einem Hanggrundstück und einem angrenzenden ebenerdigen Grundstück. Insoweit kommt es ebenfalls auf eine wertende Vergleichsbetrachtung der Auswirkungen des streitgegenständlichen (Anschüttungs-)Vorhabens mit denen eines Alternativvorhabens schon im Grundsatz nicht an.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 10. Februar 2010 - 7 B 1368/09 -, juris Rn. 25.

Unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe sind die Voraussetzungen für eine Abweichung nach § 73 Abs. 1 Satz 1 und 2 BauO NRW vorliegend nicht gegeben. Nach den im Hauptsacheverfahren gewonnenen Erkenntnissen über die Örtlichkeit und die Genese der Bebauung der Grundstücke der Beigeladenen einschließlich der in der Vergangenheit erfolgten Errichtung einer quasi-grenzständigen Stützmauer und Veränderungen des Geländes liegt eine vom Senat auf der Grundlage der summarischen Betrachtung des Eilverfahrens noch ernsthaft in Betracht gezogene atypische Grundstückssituation nicht vor. Die mit dem streitgegenständlichen Bauvorhaben verbundene Unterschreitung der Abstandflächen resultiert hier nicht aus einer besonderen (atypischen) Grundstückssituation, sondern ist allein auf eine stärkere als nach § 6 BauO NRW zulässige Ausnutzung der Grundstücke der Beigeladenen zurückzuführen. Dies ergibt sich aus folgender Gesamtbetrachtung aller Umstände des Einzelfalls:

Für den Zeitpunkt der Errichtung der Stützmauer und der darauffolgenden erstmaligen Vornahme von Anschüttungen des Geländes, auf den sich die streitgegenständliche Baugenehmigung nach dem Vorstehenden als Legalisierungsbaugenehmigung rückbezieht und der insoweit Ausgangspunkt der - wertende Elemente einbeziehenden - Betrachtung ist, ob Raum für eine Abweichungsentscheidung besteht, lässt sich das Vorliegen einer atypischen Grundstückssituation nach den oben genannten Maßstäben nicht feststellen. Nach den im Hauptsacheverfahren gewonnenen zusätzlichen Erkenntnissen steht zur Überzeugung des Senats fest, dass vorliegend zunächst allein die Bebauung der Grundstücke der Beigeladenen mit Wohnhäusern eine Veränderung der Hanglage - Errichtung einer Stützmauer mit Anschüttung - im Bereich zwischen den Nordwestwänden der Wohnhäuser und dem Grundstück der Klägerin im Ausgangszustand nicht erforderlich machte. Die Bauantragsunterlagen (Ansichtszeichnungen und Schnitte), die Bestandteil der Baugenehmigungen aus 2000 geworden sind, sahen vor, dass das vorhandene Gelände in den südöstlichen Grundstücksbereichen zur Straße angeschüttet werden, in den nordwestlichen Bereichen jedoch unverändert bleiben sollte. In Richtung des Bahngeländes waren nur Balkone, aber keine ebenerdigen Nutz- bzw. Aufenthaltsflächen in Richtung des Bahngeländes vorgesehen. In dem oben genannten Schreiben des Architekturbüros T1.             an die Beklagte vom 2. Februar 2000 wird ausdrücklich darauf Bezug genommen, dass im Böschungsbereich zur Bahn hin eine Aufforstung mit ortsüblichem Gehölz als begrünter, natürlicher Sichtschutz zum Bahngewerbegelände empfohlen werde. Das natürliche Gelände zwischen den Nordwestwänden der Wohnhäuser und dem Grundstück der Klägerin hätte nach Errichtung der Wohnhäuser demnach ohne Veränderung erhalten bleiben können. Zum damaligen und auch zum jetzigen Zeitpunkt war und ist die Standsicherheit der Wohnhäuser unabhängig von der Anschüttung und der diese abstützenden Mauer gewährleistet. Die Beklagte hat diesen Sachverhalt, nachdem die Gefährdung der Standsicherheit der Stützmauer offenkundig geworden war, geprüft. Dies mündete konkret für das Wohnhaus des Beigeladenen zu 1. in der Ordnungsverfügung vom 18. August 2010, mit der aufgegeben wurde, durch einen Bodengutachter nachzuweisen, dass das Gebäude auf gewachsenen Grund geführt sei. Standsicherheitsbedenken in Bezug auf die Wohnhäuser der übrigen Beigeladenen wurden zu keinem Zeitpunkt erhoben. Die topografischen Verhältnisse erforderten und erfordern demnach eine Anschüttung mit einer diese sichernden Stützmauer schon grundsätzlich nicht. Die Wohnhäuser der Beigeladenen, mit denen die jeweiligen Grundstücke ohnehin schon vergleichsweise stark baulich ausgenutzt wurden, waren - unter Zugrundelegung der Baugenehmigungsunterlagen - ohne ebenerdige Nutz- bzw. Aufenthaltsflächen in Richtung des Bahngeländes konzipiert. Stattdessen wurden - gerade der erheblichen Hanglage entsprechend - Balkone auf zwei Ebenen geplant. Dies ermöglichte eine den topografischen Verhältnissen angepasste, aber zugleich angemessene bauliche Ausnutzung der Grundstücke. Die Anschüttung mit Stützmauer lässt sich demgegenüber allein auf den Wunsch der Beigeladenen zurückführen, den zum Bahngelände hin gelegenen Bereich ihrer Grundstücke - entgegen der Ursprungskonzeption der Bebauung, die an die vorgefundene, die Grundstücke prägende Hanglage angepasst war - ebenfalls bzw. optimaler ausnutzen zu können.

Es lässt sich überdies auf der Grundlage der Feststellungen im Hauptsacheverfahren auch nicht sagen, dass eine Anschüttung mit Stützmauer im rückwärtigen Bereich der Grundstücke der Beigeladenen, wenn eine solche - entgegen dem Vorstehenden - für eine angemessene bauliche Nutzung der Grundstücke als erforderlich angesehen werden müsste, aufgrund der topografischen Gegebenheiten zwangsläufig nur unter Inkaufnahme eines Abstandflächenverstoßes zu Lasten des klägerischen Grundstücks erfolgen konnte bzw. könnte. Es ist weder seitens der Beigeladenen substantiiert dargelegt noch sonst etwas dafür ersichtlich, dass eine Anschüttung mit Stützmauer, die außerhalb einer einzuhaltenden Abstandfläche beginnen würde, nicht auf eine Gestaltung der Hanglage im rückwärtigen Nahbereich der Wohnhäuser führen könnte, die die Schaffung ebenerdiger Nutz- bzw. Aufenthaltsflächen in Richtung des Bahngeländes in gewissem Umfang ermöglichen würde. Soweit die Beigeladenen andeuten, hierfür erforderliche bauliche Maßnahmen - Errichtung einer Stützmauer höher am Hang - würden zu einer Destabilisierung des Hangs mit negativen Auswirkungen auf die Standsicherheit der Wohnhäuser führen, bleibt dies reine Spekulation. Auch die Dimensionierung der Anschüttung, die auf den in Rede stehenden Abstandflächenverstoß führt, erweist sich demnach allein als durch den Wunsch der Beigeladenen nach möglichst weitgehender baulicher Ausnutzung ihrer Grundstücke bestimmt. Durch die vorgefundenen topografischen Gegebenheiten an sich ist der Abstandflächenverstoß auch insoweit nicht veranlasst.

Eine atypische Grundstückssituation lässt sich vorliegend auch nicht unter Bezugnahme auf die vom Ausgangszustand vor der Bebauung der Grundstücke der Beigeladenen mit Wohnhäusern inzwischen abweichende aktuelle (faktische) Situation begründen. Denn diese Grundstückssituation - sanierungsbedürftige, quasi-grenzständig errichtete Stützmauer mit (inhomogener, teilweise beseitigter) Anschüttung, die den natürlichen Hangverlauf deutlich verändert hat - haben die Beigeladenen - die im Hauptsacheverfahren zur Genese der baulichen Veränderungen im Hangbereich ihrer Grundstücke gewonnenen Erkenntnisse zugrundegelegt - selbst durch (formell und materiell) illegale Baumaßnahmen herbeigeführt. Dies schließt es nach den bereits im Eilbeschluss vom 16. März 2012 - 2 B 197/12 - und vorstehend erneut dargestellten Maßstäben aus, in der gegebenen konkreten Grundstückssituation von einer Atypik als Voraussetzung für eine Abweichung nach § 73 Abs. 1 Satz 1 und 2 BauO NRW auszugehen. Von Bauherrn in rechtswidriger Weise selbst geschaffene Grundstückssituationen können nach Systematik und Sinn und Zweck der Vorschrift eine Abweichung von den grundsätzlich streng einzuhaltenden Abstandflächenvorschriften grundsätzlich – wie auch hier ‑ nicht rechtfertigen.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 13. Juli 1988- 7 A 2897/88 -, BRS 48 Nr. 139 = juris Rn 30; Bay. VGH, Urteil vom 22. Dezember 2011- 2 B 11.2231 -, juris Rn. 18.

Vorliegend beruht die aktuelle Grundstückssituation allein auf illegalen Baumaßnahmen der Beigeladenen. Dies ergibt sich aus der Entwicklung des Baugeschehens, die das Verwaltungsgericht bereits im Einzelnen zutreffend dargestellt hat: Nach den Bauanträgen aus 1999/2000 sollte der Hangverlauf zwischen den Nordwestwänden der zu errichtenden Wohngebäude und dem klägerischen Grundstück unverändert bleiben. Dennoch wurde parallel zur Errichtung der Wohnhäuser die streitgegenständliche Stützmauer errichtet. Bereits im Dezember 2000 fertigte der Dipl.-Ing. I1.       für die Eigentümergemeinschaft T.------straße eine statische Berechnung für die Errichtung einer Stützwand mit Anschüttung an der Grenze zum Grundstück der Klägerin an. Auf die Schreiben der Beklagten vom 25. Oktober 2011 gerichtet an die Beigeladenen zu 4. und 5. und die Rechtsvorgängerin der Beigeladenen zu 6. und 7., in denen darauf hingewiesen wurde, dass es für die 3 m hohe Stützmauer zum benachbarten Bahngelände keine Baugenehmigung gebe, antwortete der zuständige Architekt T1.             mit Schreiben vom 1. März 2002 offenkundig wahrheitswidrig, die Stützwand werde bei Beendigung der Arbeiten „wieder angeböscht“ eine Höhe von nur 2 m haben. Auf den in den Bescheinigungen zur Fertigstellung der Bauvorhaben gemäß § 82 BauO NRW vom 3. Dezember 2002 enthaltenen Hinweis der Beklagten, das Gelände zur nördlichen und nordwestlichen Grundstücksgrenze im 3 m Grenzbereich sei entsprechend dem natürlichen Verlauf wiederherzustellen, reagierten die Beigeladenen zu 2., 3., 6. und 7. bzw. der Rechtsvorgänger des Beigeladenen zu 1. nicht. Sie bemühten sich zwar ab Ende 2002 um eine Zustimmung des Bundeseisenbahnvermögens zu einer Anschüttung auf ihren Grundstücken. Weder auf diese noch die im Jahr 2005 erteilte Baugenehmigung können sich die Beigeladenenn im vorliegenden Zusammenhang jedoch berufen. Die Zustimmungserklärungen des Bundeseisenbahnvermögens aus August 2003 deckten - wie unten stehend im Einzelnen ausgeführt wird - jedenfalls keine die Standsicherheit der Stützmauer und damit die Sicherheit des Bahngrundstücks gefährdenden Anschüttungen. Solche nahmen die Beigeladenen in der Folgezeit jedoch, insbesondere die Beigeladenen zu 2. bis 5. in großem Umfang, vor. Dass mit der Baugenehmigung 2005 weder die vorhandene Stützmauer noch die/eine dahinterliegende Anschüttung legalisiert wurde, war bei objektivierter Betrachtung überdies offenkundig. Es war auch für die Beigeladenen, ungeachtet dessen, dass sie sich falsche Angaben des von ihnen bevollmächtigten Architekten ohnehin zurechnen lassen müssen, nicht zu übersehen, dass es sich bei der vorhandenen Stützmauer nicht um eine solche handelte, die lediglich 1,90 m - sondern 3 m und damit 1,10 m höher - aus dem Gelände herausragte. Dass die insbesondere von den Beigeladenen zu 2. bis 5. nach Erteilung der Baugenehmigung vorgenommenen Anschüttungen einen von der Baugenehmigung 2005 allenfalls legalisierten Böschungswinkel von 30 Grad nicht einhielten, war ebenfalls ohne Weiteres erkennbar. Gerade die Beigeladenen zu 2. bis 5. haben durch - eigenen Angaben im Ortstermin zufolge seit Erteilung der Baugenehmigung im Jahr 2005 stetig - fortgesetzte Anschüttungen und Abstützung derselben durch in einem Winkel von deutlich mehr als 45 Grad aufgebaute Pflanzsteine den Druck auf die - illegal errichtete - Stützmauer stetig erhöht, bis diese schließlich dem Druck sichtbar nicht mehr standhielt und vorläufige Sicherungsmaßnahmen durch teilweise Abtragung von Erdreich erforderlich wurden. Die Beigeladenen zu 1., 6. und 7. haben, obwohl auch für diese erkennbar gewesen sein muss, dass die Anschüttungen und Abstützungen durch Pflanzsteine mit dem in der Baugenehmigung 2005 vorgeschriebenen Böschungswinkel von allenfalls 30 Grad nicht in Einklang standen, die Baumaßnahmen der Beigeladenen zu 2. bis 5. nicht unterbunden. Dieses Unterlassen ist den Beigeladenen zu 1., 6. und 7. - ungeachtet der von ihnen im Einzelnen konkret selbst vorgenommenen Anschüttungen und sonstigen baulichen Veränderungen des Hangs - im Rahmen der hier gebotenen wertenden Betrachtung zuzurechnen, da alle Beigeladenen bzw. deren Rechtsvorgänger stets als Gesamtverantwortliche für die Stützmauer mit Anschüttungen in Erscheinung getreten sind.

Haben die Beigeladenen die jetzige Situation demnach durch wiederholte, jeweils offenkundig illegale bauliche Maßnahmen bzw. deren Hinnahme verursacht, scheidet die Annahme einer atypischen Grundstückssituation bezogen auf den aktuellen Zustand schon grundsätzlich aus.

Fehlt es demnach an einer atypischen Grundstückssituation, kommt es auf die Frage, ob die Abweichungsentscheidung der Beklagten im Übrigen nachbarrechtskonform getroffen worden ist, nicht an.

4. Der Geltendmachung des Abwehrrechts gegen die nachbarrechtswidrige Abstandflächenunterschreitung steht ein Verzicht der Klägerin nicht entgegen. Eine Zustimmung der früheren Eigentümerin des klägerischen Grundstücks, des Bundeseisenbahnvermögens, die einem Abwehrrecht der Klägerin gegen das streitgegenständliche Vorhaben entgegen gehalten werden könnte, liegt nicht vor. Dem von der Beklagten und den Beigeladenen in der mündlichen Verhandlung gestellten Hilfsbeweisantrag war insoweit auch nicht nachzugehen.

Den vorliegenden Schreiben des Bundeseisenbahnvermögens an die Beigeladenen zu 2., 5. und 7. und den Rechtsvorgänger des Beigeladenen zu 1. aus August 2003 lässt sich, auch unter Berücksichtigung der mündlichen Äußerungen, die ein Bediensteter der Bahn nach den Angaben der Beigeladenen zu 2. im April/Mai 2003 vor Ort getätigt haben soll, eine Zustimmung zu dem konkreten Vorhaben, das Gegenstand der streitgegenständlichen Baugenehmigung ist, schon nicht entnehmen.

Die - gegebenenfalls auch mündliche - Zustimmung eines Nachbarn zu einem Bauvorhaben ist als Verzicht auf eventuelle öffentlich-rechtliche Nachbarrechte zu werten, wenn sie sich eindeutig auf ein konkretes Bauvorhaben bezieht und die Baugenehmigung für dasselbe Vorhaben erteilt worden ist, dem der Nachbar zugestimmt hat.

Vgl. OVG NRW, Urteile vom 20. November 2013 - 7 A 2341/11 -, BauR 2014, 252 = juris Rn. 54, vom 2. September 2010 - 10 A 2616/08 -, juris Rn. 32, 47, und vom 20. Februar 2006 - 7 A 1358/04 -, juris Rn. 39, Beschlüsse vom 16. April 2012 - 7 A 1984/10 -, juris Rn. 38, 40, vom 30. März 2004 - 7 B 2430/03 -, juris Rn. 4, vom 28. Juni 2002 - 7 B 1061/02 -, juris Rn. 5, vom 30. August 2000 - 10 B 1145/00 -, BRS 63 Nr. 204 = juris Rn. 3 ff., und vom 20. Januar 2000 - 7 B 2103/99 -, BRS 63 Nr. 186 = juris Rn. 5 f.

Ein Nachbar ist grundsätzlich frei in seiner Entscheidung, ob er einem Vorhaben zustimmt oder nicht. Dementsprechend kann er einerseits sein Einverständnis frei begrenzen, einschränken oder von Bedingungen abhängig machen, andererseits aber auch relativ pauschal sein Einverständnis mit einer Nachbarbebauung erklären. Die Frage, wie weit sich ein Einverständnis des Nachbarn mit einem Vorhaben bzw. sein Verzicht auf ein etwa gegen dieses Vorhaben gerichtetes Abwehrrecht auf seine nachbarliche Abwehrposition auswirkt, beantwortet sich daher allein nach dem konkreten, gegebenenfalls durch Auslegung zu ermittelnden Inhalt der von ihm zu dem Nachbarvorhaben abgegebenen Erklärung. Eine Unterschrift unter die das Vorhaben verdeutlichenden Baupläne stellt dabei regelmäßig die schlüssige Erklärung eines umfassenden Verzichts auf nachbarliche Einwendungen gegenüber dem in diesen Bauzeichnungen konkretisierten Vorhaben dar. § 74 Abs. 3 BauO NRW, wonach bei einer Unterzeichnung der Baupläne die Beteiligung der Angrenzer auch im Zusammenhang mit einer Entscheidung über die Zulassung von Abweichungen zu den bauordnungsrechtlichen Anforderungen unterbleibt, legt diesen regelmäßigen Erklärungsgehalt von Unterschriften auf Bauplänen seiner gesetzlichen Regelung zugrunde.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 30.  März 2004 - 7 B 2430/03 -, juris Rn. 8, Beschluss vom 28. Juni 2002 - 7 B 1061/02 -, juris Rn. 7, und vom 30. August 2000 - 10 B 1145/00 -, BRS 63 Nr. 204 = juris Rn. 3 ff., Urteil vom 23. Januar 1995 - 7 A 3705/92 -, S. 12 des amtlichen Umdrucks.

Gleiches gilt für einen nach Erteilung der Baugenehmigung erklärten Verzicht auf Abwehrrechte gegen ein konkretes Vorhaben. In einen solchen Verzicht kann nicht ohne weiteres hinein gelesen werden, die Erklärung erstrecke sich auch auf (spätere) Nachbarrechtsverletzungen durch ein abweichendes Vorhaben oder durch abweichend genehmigte Teile des ursprünglichen Vorhabens. Dies gilt grundsätzlich selbst dann, wenn sich das spätere Vorhaben oder dessen teilweise geänderte Bauausführung objektiv als weniger beeinträchtigend herausstellen sollte als dasjenige, mit dem sich der Nachbar einverstanden erklärt hatte. Der Nachbar ist rechtlich grundsätzlich nicht gehindert, eine bestimmte Beeinträchtigung hinzunehmen, ohne auf Abwehrrechte gegen eine objektiv geringere Beeinträchtigung zu verzichten. Es gibt keinen rechtlichen Grundsatz, dass ein Verzicht auf ein Abwehrrecht gegen ein konkretes Bauvorhaben generell auch für alle (nach Ansicht des Bauherrn und der Genehmigungsbehörde) objektiv weniger belastendes Vorhaben gilt.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 30. März 2004- 7 B 2430/03 -, juris Rn. 11.

Unter welchen Voraussetzungen die Änderung eines Vorhabens zum Erlöschen einer zuvor für eine bestimmte Bauausführung erklärte nachbarliche Zustimmung führt bzw. hierdurch die Bindungswirkung einer nachbarlichen Zustimmungserklärung entfällt, ist nach den jeweiligen Umständen des Einzelfalls zu beurteilen. Abweichungen in der tatsächlichen Bauausführung, die sich auf nachbarrechtsrelevante Bereiche beziehen, sind, soweit nichts anderes vereinbart, von vornherein von der vorausgehenden  Zustimmung des Nachbarn nicht mit abgedeckt; einem insoweit geänderten Vorhaben kommt die Zustimmungserklärung damit insgesamt nicht mehr zugute. Aber auch Änderungen, die sich nicht auf potentiell nachbarrechtsrelevante Bereiche beziehen, können dazu führen, dass eine vorher erklärte Zustimmung das geänderte Vorhaben insgesamt nicht mehr abdeckt, wenn sich nämlich die Änderungen auf Elemente des Bauvorhabens beziehen, die, was ggf. durch Auslegung zu ermitteln ist, in ihrer bei Abgabe der Zustimmungserklärung den Beteiligten bewussten Gestaltungsform mit Grundlage für diese Zustimmung waren. Ist bei der Zustimmung auf Zeichnungen Bezug genommen worden, so bestimmt sich die Beurteilung im Grundsatz nach den Darstellungen dieser Zeichnungen.

Vgl. OVG NRW, Urteile vom 30. August 2000- 10 B 1145/00 -, BRS 63 Nr. 204 = juris Rn. 9 und vom 23. Januar 1995 - 7 A 3705/92 -, S. 12 f. des amtlichen Umdrucks.

Der in einer Zustimmung zu einem benachbarten Bauvorhaben liegende Verzicht auf öffentlich-rechtliche Abwehransprüche bindet auch den nachfolgenden Eigentümer, wenn das Abwehrrecht - wie hier - aus Normen des öffentlichen Baurechts abgeleitet ist, deren nachbarschützende Wirkung sich auf das Grundstück bezieht.

Vgl. OVG NRW, Urteile vom 20. November 2013 - 7 A 2341/11 -, BauR 2014, 252 = juris Rn. 57 f., und vom 2. September 2010 - 10 A 2616/08 -, juris Rn 47 ff.

Ausgehend von diesen Grundsätzen deckt die mit Schreiben vom 1. August 2003 an die Beigeladene zu 2. und die mit Schreiben vom 22. August 2003 an die Beigeladenen zu 5., 7. und den Rechtsvorgänger des Beigeladenen zu 1. erklärte Zustimmung des Bundeseisenbahnvermögens als damalige Eigentümerin des klägerischen Grundstücks zu „einer Aufschüttung“ auf den Grundstücken der Beigeladenen das Vorhaben, das Gegenstand der streitigen Baugenehmigung ist - die nämlich erstmalige Legalisierung der zu sanierenden Stützmauer mit Anschüttung in der jetzt in Rede stehenden Gestalt – nicht ab. Selbst unter Einbeziehung des Vorbringens der Beigeladenen zu den von einem Bediensteten der Bahn vor Ort getätigten Äußerungen lässt sich die Zustimmungserklärung nicht entsprechend auslegen.

Die Erklärungen der Rechtsvorgängerin der Klägerin können bei objektivierter Auslegung schon nicht dahingehend verstanden werden, dass mit ihnen eine Zustimmung zu dem seinerzeit in Rede stehenden Vorhaben - eine Gesamtanlage bestehend aus einer bereits illegal errichteten Stützmauer mit nunmehr beabsichtigter Vervollständigung der Auffüllung (bis zur Mauerkrone) - erklärt werden sollte.

In dem „Leitschreiben“ an die Beigeladene zu 2. vom 1. August 2003 - die Schreiben vom 22. August 2003 beziehen sich auf dieses und sind im Übrigen inhaltsgleich - wird unter Bezugnahme auf ein Schreiben der Beigeladenen zu 2. vom 16. Juni 2003 und auf mit der Beigeladenen zu 2. geführte Telefonate formuliert: „Gegen eine Anschüttung Ihres Grundstücks bestehen von hier keine Bedenken.“ Diese Erklärung bezieht sich, wie das Verwaltungsgericht bereits zutreffend zugrunde gelegt hat, zunächst lediglich auf „eine Anschüttung“. Die Stützmauer wird in der Erklärung nicht erwähnt. Dass auf diese in dem Schreiben der Beigeladenen zu 2. vom 16. Juni 2003 - das nicht vorliegt - Bezug genommen wird, haben die Beigeladenen nicht vorgetragen. In dem stattdessen zu den Akten gereichten Schreiben der Beigeladenen an die Deutsche Bahn AG/Deutsche Bahn Immobilien AG vom 31. Oktober 2002, in dem sie darum bitten, „die Aufschüttung“ auf ihren Grundstücken zu genehmigen, fehlt es ebenfalls an einer Bezugnahme auf die Stützmauer - geschweige denn eine beabsichtigte Legalisierung der ohne Baugenehmigung errichteten Stützmauer. In der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht hat der Beigeladene zu 3. erklärt, dass, als das Bundeseisenbahnvermögen im August 2003 sein Einverständnis mit einer Aufschüttung des Geländes gegeben habe, die streitige Mauer noch nicht vollständig hinterfüllt gewesen sei. Seine Frau, die Beigeladene zu 2., habe deshalb bei der zuständigen Behörde nachgefragt, ob mit Blick auf die Hinterfüllung Bedenken bestünden. Seinerzeit sei auch jemand von der Bundesbahn herausgekommen und habe sich die Situation vor Ort angeschaut. Dass in diesem Zusammenhang ausdrücklich auch über die - bereits illegal errichtete - Stützmauer gesprochen worden wäre, ist damit gleichfalls nicht dargetan. Im Berufungsverfahren haben die Beigeladenen schriftsätzlich ergänzend ausgeführt, die Beigeladene zu 2. habe damals dem Mitarbeiter der Bahn im Ortstermin zur Erläuterung der geplanten Anschüttung tatsächlich eine Bauzeichnung von den ihr damals vorliegenden Plänen des Architekturbüros T1.             vorgelegt. Diese Schnittzeichnung, die als Anlage zur Gerichtsakte gereicht wurde, zeigt das Wohnhaus der Beigeladenen zu 2. und 3. (unter anderem) mit einem von den Baugenehmigungsunterlagen abweichenden Anschüttungszustand. Danach sind nicht nur Anschüttungen im straßenseitigen südöstlichen Bereich vorgesehen, sondern weitergehende Anschüttungen im nordwestlichen Bereich, die die Herrichtung einer Terrasse auf der Höhe des Kellergeschosses im rückwärtigen Bereich ermöglichen. Hinter dem Terrassenbereich fällt das Gelände nach dieser Schnittzeichnung in einem Winkel von vielleicht 45 Grad ab. Die Schnittzeichnung stellt den weiteren Verlauf der Anschüttung in Richtung des klägerischen Grundstücks, insbesondere die Stützmauer und eine Anschüttung in diesem Bereich, aber ebenfalls nicht weiter dar. Dass die - illegale - Stützmauer in die Zustimmungserklärung der Bahn einbezogen wurde, ergibt sich auch nicht aus den Äußerungen, die der Bedienstete der Bahn, der nach den Angaben der Beigeladenen zu 2., so wie sie der Prozessbevollmächtigte der Beigeladenen in der mündlichen Verhandlung wiedergegeben hat, im April/Mai 2003 vor Ort getätigt haben soll. Die Erklärung, „gegen eine weitere Anschüttung bis zur Mauerkrone habe er keine Bedenken“, bezieht sich wiederum nur auf die Anschüttung, auch wenn die Mauerkrone der Stützmauer als Bezugspunkt hierfür genannt wird.

Dies zugrundegelegt, ist nicht feststellbar, dass die Verantwortlichen für das Bundeseisenbahnvermögen bei objektivierter Betrachtung der von ihnen getätigten schriftlichen und mündlichen Äußerungen den Willen hatten, eine Zustimmung nicht nur zu einer Anschüttung, sondern auch zu der bereits illegal ohne Rücksicht auf einschlägige Abstandflächenvorgaben errichteten Stützmauer zu erteilen, sie also eine Zustimmung zu der tatsächlich in Rede stehenden Legalisierung einer Gesamtanlage bestehend aus Stützmauer und Anschüttung geben wollten. Die Beigeladenen haben auch ihren eigenen Angaben zufolge zu keinem Zeitpunkt vom Bundeseisenbahnvermögen die Zustimmung auch zu der illegal errichteten Stützmauer erbeten. Andernfalls wäre eine ausdrückliche Einbeziehung der Stützmauer in die Zustimmungserklärung auch mehr als naheliegend gewesen. Dies ist aber gerade nicht erfolgt.

Unbeschadet des Vorstehenden wäre aber auch dann, wenn die Zustimmungserklärung des Bundeseisenbahnvermögens so auszulegen wäre, dass sie sich auf eine Gesamtanlage bestehend aus - bereits vorhandener, illegal errichteter - Stützmauer mit einer Anschüttung (bis zur Mauerkrone) bezog, weder die bei Abgabe der Zustimmungserklärung geplante Gesamtanlage von dieser abgedeckt, noch umfasste die Zustimmungserklärung das Vorhaben, das jetzt Gegenstand der streitgegenständlichen Baugenehmigung ist.

Die Zustimmungserklärung aus August 2003 kann sich allenfalls auf die vorhandene Stützmauer mit einer dahinterliegenden Anschüttung beziehen. Die Stützmauer war jedoch, so wie sie dort stand - und allein in dieser Form konnte sie Gegenstand der Zustimmung des Bundeseisenbahnvermögens werden - von Anfang an nicht geeignet, eine Anschüttung von 30 Grad, die bei Abgabe der Zustimmungserklärung mindestens im Raum stand, abzustützen. Dass die Zustimmung des Bundeseisenbahnvermögens eine nicht standsichere Stützwand-/Anschüttungskonstruktion bei objektiver Auslegung nicht umfassen sollte, ist offensichtlich und wird mit dem Hinweis in den Schreiben von August 2003 darauf, dass dafür Sorge getragen werden möge, dass durch die Aufschüttung eine Gefährdung des Grundstücks ausgeschlossen sei, deutlich. Schon im Ansatz war damit die bei Abgabe der Zustimmungserklärung in Rede stehende Gesamtanlage bestehend aus der damals vorhandenen Stützwand mit Anschüttung von der Zustimmung des Bundeseisenbahnvermögens nicht gedeckt.

Das Vorhaben, das jetzt Gegenstand der streitgegenständlichen Baugenehmigung ist, ist von der Zustimmungserklärung gleichfalls unter keinem Blickwinkel umfasst. Zwar ist Gegenstand der streitgegenständlichen Baugenehmigung eine - erstmals standsichere - Gesamtkonstruktion aus Stützmauer und Anschüttung. Um diese Standsicherheit zu gewährleisten, muss jedoch die Stützmauer in einer Art und Weise baulich verändert werden, die sie gegenüber der bestehenden Stützmauer, auf die sich die damalige Zustimmung allein erstrecken konnte, als abweichendes Vorhaben erscheinen lässt. Die bestehende Stützmauer stellt sich - wie im I-L.   Gutachten vom 11. Juli 2011 ausgeführt - als „Schwergewichtswand wirkende Winkelstützwand“ dar. Die sanierte Mauer wird eine im Baugrund dauerhaft rückverankerte Stützwand und damit ihrer Konstruktion nach etwas anderes sein. Die hierfür erforderlichen - umfangreichen - baulichen Maßnahmen einschließlich der erforderlichen Eingriffe in den Baugrund im Nahbereich zur Grundstücksgrenze werden in der statischen Berechnung vom 11. Juli 2011 und der Ausführungsplanung vom 8. November 2011 im Einzelnen dargestellt. Die Standsicherheitsfrage stellt sich für die zu sanierende Stützmauer ausgehend von der (ein)geplanten Wiedervervollständigung und Anpassung der Anschüttung neu. Zu einem solchermaßen neukonzipierten Vorhaben aus zu sanierender, auch in ihrer Konstruktion veränderter Stützmauer mit angepasster Anschüttung hat die Rechtsvorgängerin der Klägerin mit ihren Erklärungen im Jahr 2003 bei objektivierter Auslegung keine Zustimmung erteilt.

Dem hilfsweise gestellten Beweisantrag der Beklagten,

Beweis zu erheben „zu der Frage, welche Erklärungen von der Seite der Bahn im April/Mai 2003 zu der hier in Rede stehenden Stützmauer sowie zu der Anschüttung auf dem Gelände der Beigeladenen abgegeben worden sind“,

und dem hieran anknüpfenden Hilfsbeweisantrag der Beigeladenen,

„den Bediensteten der Bahn als Zeugen zu hören“,

war nicht nachzukommen. Es handelt sich um einen Beweisermittlungs- bzw. Beweisausforschungsantrag, der eine Pflicht des Gerichts zur Beweiserhebung nicht auslöst.

Vgl. hierzu nur BVerwG, Beschlüsse vom 31. Januar 2002 - 7 B 92.01 -, juris Rn. 3, und vom 29. März 1995 - 11 B 21.95 -, juris Rn. 4.

Weder die Beklagte noch die Beigeladenen haben die - weitergehenden - Aussagen, die ein Mitarbeiter der Bahn im April/Mai 2003 vor Ort zu der Stützmauer und der Anschüttung auf dem Gelände der Beigeladenen getätigt haben und die also unter Beweis gestellt werden sollen, benannt. Soweit den Hilfsbeweisanträgen die unausgesprochene Behauptung zugrundeliegt, ein Mitarbeiter der Bahn habe noch weitergehende Erklärungen zu der Stützmauer und der Anschüttung - welchen konkreten Inhalts auch immer - abgegeben als die, die die Beigeladenen selbst bisher benannt haben, erfolgt diese Behauptung erkennbar „ins Blaue hinein“. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass auch nach den Angaben der Beigeladenen zu 2., die selbst mit dem Bahnmitarbeiter, der vor Ort gewesen sein soll, gesprochen haben will und die auch im Übrigen mit der Bahn im Zusammenhang mit deren Zustimmungserklärung kommuniziert hat, irgendwelche weitergehenden Erklärungen von der Seite der Bahn nicht - auch mündlich nicht - abgegeben wurden.

5. Der Abwehranspruch der Klägerin gegen den mit dem streitgegenständlichen Vorhaben verbundenen Abstandflächenverstoß ist schließlich auch nicht verwirkt.

Im Hinblick auf die formelle Illegalität der baulichen Anlage, die Gegenstand der Genehmigung ist, kommt lediglich die Verwirkung des materiell-rechtlichen Abwehrrechts in Betracht. Für die Verwirkung des materiellen Rechts kommt es darauf an, ob der Berechtigte während eines längeren Zeitraums ein ihm zustehendes Recht nicht geltend macht, obwohl er hierfür Anlass hat, und ob ein solches Verhalten geeignet ist, bei dem Verpflichteten den Eindruck zu erwecken, der Berechtigte werde sein Recht nicht (mehr) ausüben. Die Verwirkung eines Rechtes setzt außer der Untätigkeit des Berechtigten während eines längeren Zeitraums (sog. Zeitmoment) ferner voraus, dass besondere Umstände hinzutreten, welche die verspätete Geltendmachung als Verstoß gegen Treu und Glauben erscheinen lassen (sog. Umstandsmoment). Was die längere Zeit anbetrifft, während der ein Recht nicht ausgeübt worden ist, obwohl dies dem Berechtigten möglich gewesen wäre, lassen sich grundsätzlich keine allgemeingültigen Bemessungskriterien nennen. Die Dauer des Zeitraums der Untätigkeit des Berechtigten, von der an im Hinblick auf die Gebote von Treu und Glauben von einer Verwirkung die Rede sein kann, hängt entscheidend von den jeweiligen Umständen des Einzelfalls ab. Die Untätigkeit des Berechtigten während eines längeren Zeitraums verstößt insbesondere dann gegen Treu und Glauben, wenn der Verpflichtete infolge eines bestimmten Verhaltens des Berechtigten darauf vertrauen durfte, dass dieser das Recht nach so langer Zeit nicht mehr geltend machen würde (Vertrauensgrundlage), der Verpflichtete ferner tatsächlich darauf vertraut hat, dass das Recht nicht mehr ausgeübt werde (Vertrauenstatbestand) und sich infolgedessen in seinen Vorkehrungen und Maßnahmen so eingerichtet hat, dass ihm durch die verspätete Durchsetzung des Rechts ein unzumutbarer Nachteil entstehen würde. Der Rechtsgedanke der Verwirkung schützt das in das Verhalten des anderen gesetzte Vertrauen. Wo die letztlich schadensverursachende Maßnahme - die Bauarbeiten - nicht auf einem solchen Vertrauen beruht, sondern unabhängig von einem eventuellen Vertrauen vorgenommen ist, kann insoweit keine Verwirkung eintreten.

Vgl. zum Ganzen BVerwG, Beschluss vom 16. April 2002 - 4 B 8.02 -, BRS 65 Nr. 195 = juris Rn. 11, Urteil vom 16. Mai 1991 - 4 C 4.89 -, BRS 52 Nr 218 = juris Rn. 22 ff.; OVG NRW, Beschluss vom 10. Oktober 2012 - 2 B 1090/12 -, BauR 2013, 507 = juris Rn. 8 ff., Urteile vom 4. September 2008 - 7 A 2358/07 -, juris Rn. 58 ff., und vom 24. April 2001 - 10 A 1402/98 -, BRS 64 Nr. 188 = juris Rn. 6 ff.

Wann eine Verwirkung in diesem Sinne anzunehmen ist, hängt maßgeblich von den Umständen des jeweiligen Einzelfalls ab; die Verwirkung als Grundlage für einen Rechtsverlust des Nachbarn trotz fortdauernder Rechtswirkung und ggf. beeinträchtigender Wirkung einer baulichen Anlage kann allerdings nur in Ausnahmefällen angenommen werden.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 10. Juni 2005- 10 A 3664/03 -, BRS 69 Nr. 178 = juris Rn. 9.

Grundsätzlich können materielle Abwehrrechte des Nachbarn auch gegenüber ungenehmigten Bauvorhaben verwirkt werden.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 18. März 1988- 4 B 50.88 - BauR 1988, 332 = juris Rn. 2.

Ein Eigentümerwechsel ist im vorliegenden Zusammenhang nicht relevant. Die jeweiligen Abwehrrechte sind dingliche, d. h. auf die beteiligten Grundstücke bezogen. Ein neuer Eigentümer rückt in die Rechtsstellung des früheren ein. Vertrauenschaffende Handlungen bzw. vertrauenschaffendes Nichtstun des Rechtsvorgängers muss sich der neue Eigentümer entgegen halten lassen.

Vgl. nur OVG NRW, Urteil vom 29. März 2012- 2 A 2558/10 -, S. 28 des amtlichen Umdrucks; OVG S.-A., Beschluss vom 4. Juni 2012 - 2 L 56/11 -, NVwZ-RR 2012, 752 = juris Rn. 7, m. w. N.

Nach Maßgabe dieser Grundsätze lässt sich nicht feststellen, dass die Klägerin ihr Abwehrrecht gegen die mit der Baugenehmigung legalisierte bauliche Maßnahme und den hiermit verbundenen Abstandflächenverstoß verwirkt hätte.

Eine Verwirkung kommt hier schon grundsätzlich nicht in Betracht, weil für den Beginn des Zeitraums, der für eine Verwirkung des materiellen Abwehrrechts der Klägerin gegen den Abstandflächenverstoß in Betracht zu ziehen ist, auf die Erteilung der streitgegenständlichen Baugenehmigung abzustellen ist.

Die streitgegenständliche Baugenehmigung bedeutet für die Geltendmachung nachbarlicher Abwehrrechte der Klägerin eine Zäsur. Für die Klägerin stellt sich die Frage des Vorgehens neu, da mit der Baugenehmigung erstmals eine Legalisierung einer bisher ungenehmigten abstandflächenwidrigen baulichen Anlage in neu konzeptionierter Gesamtgestaltung erfolgt.

Vgl. in diesem Zusammenhang für den Fall der erstmaligen Legalisierung eines ungenehmigten Zimmereibetriebs BVerwG, Urteil vom 16. Mai 1991 - 4 C 4.89 -, BRS 52 Nr. 218 = juris Rn. 23; im Anschluss daran für die Legalisierung eines Baustofflagers OVG NRW, Urteil vom 21. März 1995 - 11 A 1089/91 -, BRS 57 Nr. 68 = juris Rn. 39 ff.

Wie vorstehend bereits ausgeführt weicht die bauliche Anlage, die Gegenstand der Baugenehmigung ist, von vorherigen illegalen Zuständen und überdies vom aktuellen Zustand entscheidend ab. Die Stützmauer wird im Zuge der Sanierung ihrer Grundkonstruktion nach umgestaltet. Hierfür sind bauliche Maßnahmen erforderlich, die unter anderem mit Eingriffen in den Baugrund im Nahbereich zum klägerischen Grundstück erforderlich sind. Grundlage der Sanierung und Bestandteil der streitgegenständlichen Baugenehmigung ist erstmalig eine von einem Böschungswinkel von 30 Grad ausgehende statische Berechnung. Die Baugenehmigung ermöglicht auch nicht lediglich die Beibehaltung einer bereits bestehenden Anschüttung, sondern - ausgehend vom Genehmigungszeitpunkt und Jetzt-Zustand - eine Vervollständigung und Anpassung der Anschüttung, von der sich nicht feststellen lässt, dass sie im jetzt genehmigten Zustand - und sei es dem Rahmen nach - überhaupt über einen längeren Zeitraum bestanden hat.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO in Verbindung mit §§ 708 Nr. 10, 709 Satz 2, 711 ZPO.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision nach § 132 Abs. 2 VwGO liegen nicht vor.

(1) Wenn ein Beteiligter teils obsiegt, teils unterliegt, so sind die Kosten gegeneinander aufzuheben oder verhältnismäßig zu teilen. Sind die Kosten gegeneinander aufgehoben, so fallen die Gerichtskosten jedem Teil zur Hälfte zur Last. Einem Beteiligten können die Kosten ganz auferlegt werden, wenn der andere nur zu einem geringen Teil unterlegen ist.

(2) Wer einen Antrag, eine Klage, ein Rechtsmittel oder einen anderen Rechtsbehelf zurücknimmt, hat die Kosten zu tragen.

(3) Kosten, die durch einen Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand entstehen, fallen dem Antragsteller zur Last.

(4) Kosten, die durch Verschulden eines Beteiligten entstanden sind, können diesem auferlegt werden.

(1) Kosten sind die Gerichtskosten (Gebühren und Auslagen) und die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Beteiligten einschließlich der Kosten des Vorverfahrens.

(2) Die Gebühren und Auslagen eines Rechtsanwalts oder eines Rechtsbeistands, in den in § 67 Absatz 2 Satz 2 Nummer 3 und 3a genannten Angelegenheiten auch einer der dort genannten Personen, sind stets erstattungsfähig. Soweit ein Vorverfahren geschwebt hat, sind Gebühren und Auslagen erstattungsfähig, wenn das Gericht die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren für notwendig erklärt. Juristische Personen des öffentlichen Rechts und Behörden können an Stelle ihrer tatsächlichen notwendigen Aufwendungen für Post- und Telekommunikationsdienstleistungen den in Nummer 7002 der Anlage 1 zum Rechtsanwaltsvergütungsgesetz bestimmten Höchstsatz der Pauschale fordern.

(3) Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen sind nur erstattungsfähig, wenn sie das Gericht aus Billigkeit der unterliegenden Partei oder der Staatskasse auferlegt.

(1) Der unterliegende Teil trägt die Kosten des Verfahrens.

(2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat.

(3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, wenn er Anträge gestellt oder Rechtsmittel eingelegt hat; § 155 Abs. 4 bleibt unberührt.

(4) Die Kosten des erfolgreichen Wiederaufnahmeverfahrens können der Staatskasse auferlegt werden, soweit sie nicht durch das Verschulden eines Beteiligten entstanden sind.

(5) Soweit der Antragsteller allein auf Grund von § 80c Absatz 2 unterliegt, fallen die Gerichtskosten dem obsiegenden Teil zur Last. Absatz 3 bleibt unberührt.

(1) Soweit sich aus diesem Gesetz nichts anderes ergibt, gilt für die Vollstreckung das Achte Buch der Zivilprozeßordnung entsprechend. Vollstreckungsgericht ist das Gericht des ersten Rechtszugs.

(2) Urteile auf Anfechtungs- und Verpflichtungsklagen können nur wegen der Kosten für vorläufig vollstreckbar erklärt werden.

Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:

1.

Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen;

2.

Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a;

3.

Urteile, durch die gemäß § 341 der Einspruch als unzulässig verworfen wird;

4.

Urteile, die im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen werden;

5.

Urteile, die ein Vorbehaltsurteil, das im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen wurde, für vorbehaltlos erklären;

6.

Urteile, durch die Arreste oder einstweilige Verfügungen abgelehnt oder aufgehoben werden;

7.

Urteile in Streitigkeiten zwischen dem Vermieter und dem Mieter oder Untermieter von Wohnräumen oder anderen Räumen oder zwischen dem Mieter und dem Untermieter solcher Räume wegen Überlassung, Benutzung oder Räumung, wegen Fortsetzung des Mietverhältnisses über Wohnraum auf Grund der §§ 574 bis 574b des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie wegen Zurückhaltung der von dem Mieter oder dem Untermieter in die Mieträume eingebrachten Sachen;

8.

Urteile, die die Verpflichtung aussprechen, Unterhalt, Renten wegen Entziehung einer Unterhaltsforderung oder Renten wegen einer Verletzung des Körpers oder der Gesundheit zu entrichten, soweit sich die Verpflichtung auf die Zeit nach der Klageerhebung und auf das ihr vorausgehende letzte Vierteljahr bezieht;

9.

Urteile nach §§ 861, 862 des Bürgerlichen Gesetzbuchs auf Wiedereinräumung des Besitzes oder auf Beseitigung oder Unterlassung einer Besitzstörung;

10.

Berufungsurteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten. Wird die Berufung durch Urteil oder Beschluss gemäß § 522 Absatz 2 zurückgewiesen, ist auszusprechen, dass das angefochtene Urteil ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist;

11.

andere Urteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten, wenn der Gegenstand der Verurteilung in der Hauptsache 1.250 Euro nicht übersteigt oder wenn nur die Entscheidung über die Kosten vollstreckbar ist und eine Vollstreckung im Wert von nicht mehr als 1.500 Euro ermöglicht.