Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz Beschluss, 05. Mai 2017 - 2 B 10279/17

Auf die Beschwerde des Antragstellers wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Koblenz vom 10. April 2014 mit Ausnahme der Streitwertfestsetzung abgeändert. Dem Antragsgegner wird vorläufig untersagt, den Dienstposten eines Sachbearbeiters in der Abteilung 5 des Landesamtes für Soziales, Jugend und Versorgung am Dienstort Koblenz mit dem Beigeladenen zu besetzen.

Der Antragsgegner hat die Kosten des Verfahrens beider Rechtszüge zu tragen mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst trägt.

Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Beschwerdeverfahren auf 24.499,50 Euro festgesetzt.

Die Beschwerde hat Erfolg. Das Verwaltungsgericht hätte dem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung, mit dem der Antragsteller seinen Anspruch auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Entscheidung über seine Bewerbung auf den behördenintern ausgeschriebenen und nach der Besoldungsgruppe A 12 LBesO bewerteten Dienstposten eines Sachbearbeiters in der Abteilung 5, Referat 54 - Pharmazie - des Landesamtes für Soziales, Jugend und Versorgung am Dienstort Koblenz zu sichern sucht, stattgeben müssen. Denn er hat sowohl einen Anordnungsgrund (1.) als auch einen Anordnungsanspruch (2.) gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO - i.V.m. § 920 Abs. 2 Zivilprozessordnung glaubhaft gemacht.

1. Entgegen der Rechtsauffassung der Vorinstanz steht dem Antragsteller ein Anordnungsgrund zur Seite. Die von ihm begehrte Sicherungsanordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO ist erforderlich, um seine verfassungsmäßigen Rechte im Hinblick auf eine rechtsfehlerfreie Entscheidung über seine Bewerbung auf den Beförderungsdienstposten zu gewährleisten. Würde die begehrte einstweilige Anordnung nicht ergehen, drohte dem Antragsteller ein nicht wieder ausgleichbarer Rechtsverlust, weil der Beigeladene durch die Übertragung des Beförderungsdienstpostens einen Bewährungsvorsprung erhielte, den der Antragsteller auch im Falle des Obsiegens in der Hauptsache nicht ausgleichen könnte.

Nach gefestigter verfassungs- und verwaltungsgerichtlicher Rechtsprechung kann ein Beamter wegen der Ablehnung seiner Bewerbung um einen Beförderungsdienstposten durch die Inanspruchnahme vorläufigen Rechtsschutzes zu verhindern suchen, dass vollendete Tatsachen geschaffen werden. Ein mit der Ausschreibung und der Übertragung des Beförderungsdienstpostens begonnenes und fortgeführtes Stellenbesetzungsverfahren ist grundsätzlich erst mit der Ernennung des anderen Bewerbers endgültig abgeschlossen. Demgemäß hat sich das einstweilige Rechtsschutzverfahren nicht durch eine zur Erprobung vorgenommene oder eine endgültige Übertragung des Beförderungsdienstpostens auf den Mitbewerber erledigt. War die Entscheidung zugunsten des Mitbewerbers ermessensfehlerhaft und damit rechtswidrig, so kann sie neu getroffen bzw. durch eine andere Auswahlentscheidung ersetzt und gegebenenfalls eine rechtswidrige Besetzung des Dienstpostens mit dem Mitbewerber rückgängig gemacht und der Beförderungsdienstposten anderweitig besetzt werden.

Die Auswahl unter Bewerbern, deren statusrechtliches Amt der Rangordnung nach niedriger ist als die Besoldungsgruppe, welcher der zu besetzende Dienstposten zugeordnet ist, hat gemäß Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz - GG - und den die Verfassungsnorm konkretisierenden beamtenrechtlichen Vorschriften allein nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung zu erfolgen. Nach § 21 Abs. 2 Nr. 4 Landesbeamtengesetz - LBG - setzen Beförderungen, die mit einer höherwertigen Funktion verbunden sind, eine mindestens sechsmonatige Erprobungszeit voraus (vgl. auch § 12 Abs. 1 Satz 1 Laufbahnverordnung - LbVO -). Die Übertragung des höherwertigen Dienstpostens soll unter den Bedingungen praktischer Tätigkeit die Prognose bestätigen, dass der Inhaber des Dienstpostens – besser als etwaige Mitbewerber – den Anforderungen des Beförderungsamtes genügen wird. Nur der erfolgreich Erprobte hat anschließend die Chance der Beförderung. Er wird nach Ablauf der Bewährungsfrist faktisch konkurrenzlos gestellt. Andere Interessenten, die bislang nicht auf einem höherwertigen Dienstposten erprobt worden sind, kommen aus laufbahnrechtlichen Gründen für eine Beförderung nicht in Betracht. Damit wird die Auslese für Beförderungsämter vorverlagert auf die Auswahl unter den Bewerbern um den „Beförderungsdienstposten“ (vgl. zum Vorstehenden BVerfG, Kammerbeschluss vom 2. Oktober 2007 - 2 BvR 2457/04 -, NVwZ 2008, 194; BVerwG, Urteile vom 16. August 2001 - 2 A 3.00 -, BVerwGE 115, 58 und vom 16. Oktober 2008 - 2 A 9.07 -, BVerwGE 132, 110; Beschlüsse vom 22. November 2012 - 2 VR 5.12 -, BVerwGE 145, 112 und vom 20. Juni 2013 - 2 VR 1.13 -, BVerwGE 147, 20; OVG RP, Beschlüsse vom 31. Oktober 2002 - 2 B 11577/02.OVG -, ESOVGRP; vom 17. Juli 2003 - 2 B 10753/03.OVG -, vom 21. März 2011 - 2 B 10234/11.OVG - und vom 29. November 2012 - 2 B 11066/12.OVG -; stRspr).

Dieser Umstand begründet in Fällen der Übertragung eines Beförderungsdienstpostens an einen Mitbewerber für den Unterlegenen einen Anordnungsgrund und führt dazu, dass das Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes auch in diesen Fällen grundsätzlich die Funktion des Hauptsacheverfahrens übernimmt. Deshalb muss es den sich aus Art. 19 Abs. 4 GG, Art. 124 LV ergebenden Anforderungen gerecht werden und darf nach Prüfungsmaßstab, -umfang und -tiefe nicht hinter einem Hauptsacheverfahren zurückbleiben (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 25. Oktober 2011 - 2 VR 4.11 -, NVwZ-RR 2012, 241 und vom 20. Juni 2013 - 2 VR 1.13 -, a.a.O.).

In einem solchen Eilverfahren ist eine umfassende tatsächliche und rechtliche Überprüfung der Bewerberauswahl geboten, bei der die Anforderungen an einen Erfolg des unterlegenen Bewerbers nicht überspannt werden dürfen. Wird dabei eine Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs festgestellt, muss die Ernennung des ausgewählten Bewerbers bereits dann durch einstweilige Anordnung untersagt werden, wenn die Auswahl des Antragstellers bei rechtsfehlerfreier Auswahl jedenfalls möglich erscheint (BVerwG, Beschluss vom 25. Oktober 2011 - 2 VR 4.11 -, a.a.O.).

Auf das Hauptsacheverfahren muss sich der Antragsteller hierbei schon deshalb nicht verweisen lassen, weil dieses nicht so rechtzeitig abgeschlossen werden kann, dass ihm wirkungsvoller Rechtsschutz gewährleistet werden kann (Art. 19 Abs. 4 GG, Art. 124 LV). Zwar sieht sowohl § 21 Abs. 2 Nr. 4 LBG als auch § 12 Abs. 1 Satz 1 LbVO eine Erprobungszeit von „mindestens“ sechs Monaten vor. Nach der gerichtsbekannten Praxis wird diese Dauer in aller Regel aber nicht wesentlich überschritten. Entgegen der Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichts lässt sich in dieser Zeit ein Hauptsacheverfahren nicht durchführen (so bereits der Senatsbeschluss vom 21. Oktober 2013 - 2 B 10932/13.OVG -).

Die Vorinstanz geht bei ihrer entgegenstehenden Auffassung schon von einem unzutreffenden tatsächlichen Ansatz aus. Das Hauptsacheverfahren kann innerhalb der Erprobungszeit von sechs Monaten bereits deshalb nicht zum Abschluss gebracht werden, weil eine Klage noch gar nicht erhoben worden ist. Der Antragsteller kann eine Klage zur Sicherung seines Bewerberverfahrensanspruches zurzeit in zulässiger Weise auch nicht erheben, weil das – in beamtenrechtlichen Streitigkeiten gemäß § 54 Abs. 2 Beamtenstatusgesetz - BeamtStG - i.V.m. § 68 Abs. 1 Satz 1 VwGO stets erforderliche – Vorverfahren noch nicht durchgeführt worden ist. Zwar hat der Antragsteller, wie in solchen Fällen üblich, im engen zeitlichen Zusammenhang mit seinem Eilantrag auch einen Widerspruch gegen die Negativmitteilung des Antragsgegners vom 24. Februar 2014 eingelegt. Auf diesen Widerspruch ist bis jetzt aber noch kein Widerspruchsbescheid ergangen. Damit wäre eine Klage, die das Verwaltungsgericht ausweislich des hier angegriffenen Beschlusses innerhalb von sechs Monaten in der Sache entscheiden will, von vornherein nicht zulässig.

Es steht auch nicht zu erwarten, dass ein Widerspruchsbescheid so rechtzeitig erginge, dass das Hauptsacheverfahren tatsächlich innerhalb von sechs Monaten abgeschlossen werden könnte. Denn wie in derartigen Fällen gleichfalls üblich (und gerichtsbekannt), warten die personalbearbeitenden Stellen in beamtenrechtlichen Konkurrentenstreitverfahren, bei denen wie hier ein Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes gestellt worden ist, vor Erlass eines Widerspruchsbescheides zunächst die Entscheidungen der Verwaltungsgerichte über den Eilantrag und der ggf. eingelegten Beschwerde ab, bevor sie über den Widerspruch des nicht ausgewählten Bewerbers entscheiden. Dies ist auch sinnvoll.

Durch den vorstehend beschriebenen prozessualen Sachverhalt würde der Antragsteller durch den vom Verwaltungsgericht geforderten Verweis auf das Hauptsacheverfahren in eine für ihn letztlich ausweglose Situation gebracht: Einerseits muss er, will er sich nicht dem Vorwurf des schuldhaften Unterlassens eines wirkungsvollen Eilrechtsschutzes gegen die Stellenübertragung gemäß § 839 Abs. 3 BGB aussetzen, spätestens innerhalb von zwei Wochen nach Erhalt der Negativmitteilung (vgl. BVerwG, Urteil vom 4. November 2010 - 2 C 16.09 -, BVerwGE 138, 102) einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO stellen. Andererseits würde dieser nach Auffassung des Verwaltungsgerichts stets abzulehnen sein, weil ein – zu diesem Zeitpunkt regelmäßig (und so auch hier) noch gar nicht begonnenes – Klageverfahren vorrangig zu betreiben sei.

Etwas anderes würde nur dann gelten, wenn die Dienstpostenvergabe lediglich zur zeitweisen („kommissarischen“) Aufgabenwahrnehmung ohne Einräumung der Bewährungsmöglichkeit zu bewerten wäre. Dies hat der Antragsgegner jedoch auf Nachfrage des Senats gerade nicht bestätigt. Es ist deshalb – wie in solchen Fällen üblich und gerichtsbekannt – von einem zur Beförderung dienenden Dienstposten auszugehen.

Die vom Verwaltungsgericht vorgenommene Verweisung auf das, voraussichtlich erheblich länger als sechs Monate dauernde, Hauptsacheverfahren entwertet den in solchen Fällen anerkannten Eilrechtsschutz für den Antragsteller. Aus diesen Gründen hält deshalb der Senat an seiner ständigen Rechtsprechung fest, nach der ein übergangener Bewerber um einen Beförderungsdienstposten ein rechtlich geschütztes Interesse an der Durchführung eines Eilverfahrens zur Sicherung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs hat.

2. Der Antragsteller hat auch einen Anordnungsanspruch im Sinne des § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO glaubhaft gemacht. Die getroffene Auswahlentscheidung zu Gunsten des Beigeladenen hält der verwaltungsgerichtlichen Rechtmäßigkeitskontrolle nicht stand. Der Antragsgegner hat bei seiner Entscheidung über die Vergabe des in Rede stehenden Dienstpostens den in Art. 33 Abs. 2 GG, § 9 BeamtStG niedergelegten Leistungsgrundsatz zu Lasten des Antragstellers verletzt (a). Darüber hinaus ist es nicht ausgeschlossen, dass der Antragsteller bei einer fehlerfreien Wiederholung des Auswahlvorgangs zum Zuge kommen wird (b).

a) Nach Art. 33 Abs. 2 GG, § 9 BeamtStG haben Bewerber um einen Beförderungsdienstposten einen Anspruch darauf, dass der Dienstherr über ihre Bewerbungen ermessens- und beurteilungsfehlerfrei nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung entscheidet. Über diese Auswahlkriterien verlässlich Auskunft zu geben, ist in erster Linie Aufgabe von dienstlichen Beurteilungen, denen deshalb bei einer Auswahlentscheidung regelmäßig vorrangige Bedeutung zukommt. Der Dienstherr kann diesen Vorrang allerdings entfallen lassen, wenn und soweit der zu vergebende Dienstposten Eignungsanforderungen stellt, die durch den Inhalt der dienstlichen Beurteilung nicht umfassend abgedeckt sind. Dabei ist es zulässig, schon vor der eigentlichen Auswahlentscheidung ein besonderes Anforderungsprofil für die Stelle festzulegen, an dem sich alle Bewerber messen lassen müssen. Bei der anschließenden Eignungsprüfung anhand des Anforderungsprofils kann der Dienstherr die dienstlichen Beurteilungen nach Lage des Einzelfalls in ihrer Bedeutung hinter andere Erkenntnismittel, z. B. dem Ergebnis eines strukturierten sachdienlichen Auswahlgesprächs, zurücktreten lassen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 20. Juni 2013 - 2 VR 1.13 -, a.a.O.; OVG RP, Beschluss vom 6. Juni 2011 - 2 B 10452/11.OVG -, m.w.N.).

Um einen solchen Ausnahmefall handelt es sich bei dem Dienstposten eines Sachbearbeiters in der Abteilung 5, Referat 54 - Pharmazie - des Landesamtes für Soziales, Jugend und Versorgung am Dienstort Koblenz jedoch nicht. Aufgrund der Ausschreibung und des Besetzungsverfahrens wird vielmehr deutlich, dass die Wahrnehmung der Aufgaben in dem Referat keine Eignungsanforderungen stellt, die durch den Inhalt der dienstlichen Beurteilung nicht umfassend abgedeckt sind. Von daher ist die Auswahl nach den für beamtenrechtlichen Konkurrentenstreitverfahren allgemein geltenden Verfahrensgrundsätzen vorzunehmen.

Dies setzt nach ständiger verfassungs- und verwaltungsgerichtlicher Rechtsprechung voraus, dass die Auswahl auf der Grundlage von aktuellen und hinreichend aussagekräftigen dienstlichen Beurteilungen vorgenommen wird (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 27. Mai 2013 - 2 BvR 462/13 -, juris; BVerwG, Beschlüsse vom 22. November 2012 - 2 VR 5.12 -, a.a.O., und vom 20. Juni 2013 - 2 VR 1.13 -, a.a.O.). Ergibt ein Vergleich der dienstlichen Beurteilungen der Bewerber, dass diese im Wesentlichen gleich gut beurteilt worden sind, kann der Dienstherr ergänzend auf Hilfskriterien abstellen. Hierzu zählen auch die Erkenntnisse, die der Dienstherr durch mit den Bewerbern geführten Auswahlgesprächen gewonnen hat. Die dienstlichen Beurteilungen dürfen hierbei jedoch nicht völlig unberücksichtigt bleiben (vgl. OVG RP, Beschlüsse vom 31. Oktober 2002 - 2 B 11577/02.OVG -, a.a.O., vom 20. Juli 2010 - 2 B 10651/10.OVG - und vom 23. November 2011 - 2 B 10942/11.OVG -, ESOVGRP).

Gegen diese Grundsätze hat der Antragsgegner verstoßen, indem er seine Auswahlentscheidung allein mit den Ergebnissen der mit den Bewerbern geführten Auswahlgespräche begründet hat. Aktuelle dienstliche Beurteilungen sind ausweislich des Besetzungsberichts überhaupt nicht herangezogen worden, noch nicht einmal ergänzend. Allein dies macht die getroffene Auswahlentscheidung, bei der die Auswahlgespräche ersichtlich die alleinige Rolle gespielt haben, rechtswidrig.

Zwar liegen ausweislich der vorgelegten Personalakten dienstliche Beurteilungen des Antragstellers und des Beigeladenen vor. Diese sind jedoch schon aus zeitlichen Gründen keine tauglichen Auswahlinstrumente, weil sie schon vor mehr als vier Jahren erstellt wurden und so dem Aktualitätsgebot von dienstlichen Beurteilungen nicht entsprechen. Dieses Gebot besagt, dass eine Beurteilung in einem engen zeitlichen Zusammenhang mit dem Anlass, zu dem sie erstellt wurde, stehen muss. Zwischen einer dienstlichen Beurteilung und einer darauf beruhenden beamtenrechtlichen Auswahlentscheidung darf mithin keine so große Zeitspanne verstrichen sein, dass diese ihre Aktualität einbüßt und nicht mehr aussagekräftig im Sinne des Art. 33 Abs. 2 GG ist.

Welche Anforderungen insofern an die Aktualität dienstlicher Beurteilungen zu stellen sind, lässt sich zwar nicht allgemeingültig festlegen. Eine starre zeitliche Grenze gibt es jedenfalls nicht. Insofern kommt es maßgeblich darauf an, ob die dienstliche Beurteilung nach den Umständen des Einzelfalles – trotz des Zeitablaufs zwischen Beurteilungszeitraum und Auswahlentscheidung – noch ein hinreichend verlässliches Bild über Eignung, Leistung und Befähigung der Bewerber abgibt. Einen gewissen Anhaltspunkt bietet der gängige Regelbeurteilungszeitraum (hier drei Jahre). Jedenfalls nach dessen Ablauf unterliegt die Aussagekraft einer dienstlichen Beurteilung regelmäßig ernstlichen Zweifeln (vgl. hierzu OVG RP, Beschluss vom 21. März 2011 - 2 B 10234/11.OVG -, m.w.N.). Diese zeitliche Obergrenze wird vorliegend deutlich überschritten, da die dienstlichen Beurteilungen des Antragstellers und des Beigeladenen im Januar bzw. Februar 2010 erstellt worden sind. Sie waren zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung mithin schon über vier Jahre alt und somit schon aus zeitlichen Gründen nicht mehr für einen Leistungs- und Eignungsvergleich geeignet.

Hinzu kommt, dass die Auswahlgespräche allenfalls einen punktuellen Eindruck vom Bewerber bieten können. Dies gilt vorliegend umso mehr, als ausweislich des Vermerks vom 15. November 2013 dem Antragsteller gerade einmal zwanzig Minuten zugebilligt wurden, sich entsprechend zu präsentieren (vgl. Bl. 11 VA). Dies ist, gerade im Vergleich zu einem mehrere Jahre umfassenden Beurteilungszeitraum nicht ausreichend, um eine Übertragung des Dienstpostens an den fachlich am besten geeigneten Kandidaten rechtlich sicher zu begründen.

b) Erweist sich die Auswahlentscheidung des Antragsgegners aus diesen Gründen als fehlerhaft, so kann der Antragsteller auch den Erlass einer einstweiligen Anordnung verlangen. Denn es erscheint jedenfalls möglich, dass seine Bewerbung im Rahmen einer neuen Auswahlentscheidung Berücksichtigung findet (vgl. hierzu BVerfG, Kammerbeschluss vom 24. September 2002 - 2 BvR 857/02 -, NVwZ 2003, 200). Der Ausgang eines erneuten Auswahlverfahrens lässt sich nach Aktenlage nicht mit hinreichender Sicherheit vorhersagen, so dass die Erfolgsaussichten des Antragstellers insoweit als offen anzusehen sind.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Der Beigeladene hat keine Kosten zu tragen, weil er weder das Rechtsmittel eingelegt noch im Beschwerdeverfahren Anträge gestellt hat (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO).

Die Festsetzung des Streitwerts folgt aus § 47 Abs. 1 Satz 1, § 53 Abs. 3 Nr. 1, § 52 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 Gerichtskostengesetz - GKG - in der ab 1. August 2013 geltenden Fassung des Zweiten Gesetzes zur Modernisierung des Kostenrechts (Kostenrechtsmodernisierungsgesetz - 2. KostRMoG) vom 23. Juli 2013 (BGBl. I S. 3714). Maßgebend ist nach dieser kostenrechtlichen Regelung die Summe der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge der Besoldungsgruppe A 12 (monatlich 4.083,25 Euro) mit Ausnahme nicht ruhegehaltsfähiger Zulagen (§ 52 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 GKG). Da das Verfahren die Verleihung eines anderen Amts betrifft, ist der Streitwert gemäß § 52 Abs. 5 Satz 4 GKG auf die Hälfte des sich aus Satz 1 der Vorschrift ergebenden Betrags zu reduzieren (OVG RP, Beschluss vom 23. Dezember 2013 - 2 B 11209/13 -, IÖD 2014, 42).

Die Beschwerde der Antragsgegnerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Koblenz vom 11. November 2016 wird zurückgewiesen.

Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst zu tragen hat.

Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Beschwerdeverfahren auf 48.978,30 € festgesetzt.

Die Beschwerde der Antragsgegnerin hat keinen Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat der Antragsgegnerin im Wege einer einstweiligen Anordnung zu Recht untersagt, den Beigeladenen mit der Wahrnehmung der Aufgaben des mit der Besoldungsgruppe B 4 bewerteten Dienstpostens „Leiter-/in der Wehrtechnischen Dienststelle für Informationstechnologie und Elektronik“ (WTD ...) zu beauftragen (A.) sowie den vorgenannten Dienstposten mit dem Beigeladenen förderlich zu besetzen (B.), bis über die Bewerbung des Antragstellers rechtskräftig entschieden ist.

A. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung mit dem Ziel, der Antragsgegnerin zu untersagen, den Beigeladenen mit der Wahrnehmung der Aufgaben des mit der Besoldungsgruppe B 4 bewerteten Dienstpostens „Leiter-/in der Wehrtechnischen Dienststelle für Informationstechnologie und Elektronik“ (WTD ...) zu beauftragen, bis über die Bewerbung des Antragstellers rechtskräftig entschieden ist, ist begründet, da insoweit sowohl ein Anordnungsgrund (I.) als auch ein Anordnungsanspruch (II.) vorliegt.

I. In beamtenrechtlichen Konkurrentenstreitigkeiten um die Besetzung eines Dienstpostens im Zusammenhang mit einem Auswahlverfahren zur Verleihung eines höheren Statusamtes besteht auch mit Blick auf die im vorliegenden Verfahren so bezeichnete „kommissarische Vakanzvertretung“ ein Anordnungsgrund im Sinne des § 123 Abs. 1 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO –. Denn der ausgewählte Bewerber für die Besetzung des Dienstpostens kann durch dessen Wahrnehmung einen Erfahrungsvorsprung sammeln, der ihm bei der späteren Vergabe des Statusamts einen Vorteil verschafft (vgl. BVerwG, Beschluss vom 11. Mai 2009 – 2 VR 1/09 –, juris Rn. 4; Beschluss vom 27. September 2011 – 2 VR 3/11 –, juris Rn. 17). Hieran ist auch mit Blick auf die neuere Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. BVerwG, Beschluss vom 10. Mai 2016 – 2 VR 2.15 –, juris) festzuhalten. Danach fehlt es für den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung zur Verhinderung einer Dienstpostenvergabe zwar an einem Anordnungsgrund, weil ein durch die Wahrnehmung des Dienstpostens erlangter Bewährungsvorsprung zur Vermeidung einer unzulässigen Bevorzugung des ausgewählten Bewerbers im anschließenden Verfahren zur Besetzung eines höherwertigen Statusamtes „ausgeblendet“ werden muss (Leitsatz 2). Die Ausblendung eines etwaigen Bewährungsvorsprungs bei rechtswidriger Dienstposteninhaberschaft kann nach Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts im Wege der „fiktiven Fortschreibung“ der dienstlichen Beurteilung gemäß § 33 Abs. 3 Satz 1 Bundeslaufbahnverordnung – BLV – dadurch erfolgen, dass die aus der Aufgabenwahrnehmung des höherwertigen Dienstpostens folgenden Besonderheiten in der dienstlichen Beurteilung unberücksichtigt bleiben (Leitsatz 3). Jedoch überzeugt diese Rechtsprechung nicht.

Insbesondere ist § 33 Abs. 3 Satz 1 BLV weder direkt noch analog auf die Vergabe von Dienstposten im Zusammenhang mit einem Auswahlverfahren zur Verleihung eines höheren Statusamtes anwendbar. § 33 Abs. 3 Satz 1 BLV sieht fiktive Fortschreibungen von dienstlichen Beurteilungen vor bei Beurlaubungen nach § 9 Abs. 1 der Sonderurlaubsverordnung zur Ausübung einer gleichwertigen hauptberuflichen Tätigkeit, wenn die Vergleichbarkeit der Beurteilung der öffentlichen zwischenstaatlichen oder überstaatlichen Einrichtung oder der Verwaltung oder einer Einrichtung eines Mitgliedsstaats der Europäischen Union nicht gegeben ist (Nr. 1), bei Elternteilzeit mit vollständiger Freistellung von der dienstlichen Tätigkeit (Nr. 2) und bei Freistellungen von der dienstlichen Tätigkeit wegen einer Mitgliedschaft im Personalrat, als Vertrauensperson der schwerbehinderten Menschen oder als Gleichstellungsbeauftragte, wenn die dienstliche Tätigkeit weniger als 25 % der Arbeitszeit beansprucht (Nr. 3). Zu diesen ausdrücklich von § 33 Abs. 3 Satz 1 BLV normierten Fälle zählt die rechtswidrige Übertragung eines Dienstpostens nicht.

Auch eine erweiterte Auslegung oder analoge Anwendung des § 33 Abs. 3 Satz 1 BLV scheidet aus (a.A. Kenntner, ZBR 2016, 181 [194f]; Kathke, RiA 2016, 197 [199]; Bracher, DVBl. 2016, 1236 [1240]). Zwar enthält § 33 Abs. 3 BLV keine abschließende Aufzählung der Fälle, in denen eine fiktive Fortschreibung einer dienstlichen Beurteilung möglich sein soll. Dies folgt aus der Formulierung, nach welcher die fiktive Fortschreibung einer Beurteilung „jedenfalls“ in den unter Nrn. 1 bis 3 genannten Fällen zu erfolgen hat. Jedoch erlaubt § 33 Abs. 3 Satz 1 BLV eine erweiterte/analoge Anwendung nur auf solche Fälle, die mit den geregelten Fällen von den tatbestandlichen Voraussetzungen her vergleichbar sind. Dies ist bei der rechtswidrigen Dienstpostenübertragung im Rahmen eines Auswahlverfahrens nicht der Fall.

§ 33 Abs. 3 Satz 1 Nrn. 1 bis 3 BLV fordert die fiktive Fortschreibung einer dienstlichen Beurteilung, wenn eine aktuelle dienstliche Beurteilung nicht möglich ist, weil eine beurteilungsfähige Dienstleistung tatsächlich nicht erbracht wurde. Bei einer rechtswidrigen Übertragung eines Dienstpostens und dem dadurch erlangten Erfahrungsvorsprung liegt aber gerade eine erbrachte Dienstleitung vor, die auch tatsächlich beurteilt werden kann, aus rechtlichen Gründen aber nicht beurteilt werden soll (vgl. BVerwG, Beschluss 10. Mai 2016 – 2 VR 2.15 –, juris Rn. 31). Indem § 33 Abs. 3 Satz 1 BLV ausschließlich auf Fälle abstellt, in denen eine Beurteilung wegen fehlender Dienstleistung tatsächlich nicht erfolgen kann, scheidet eine erweiterte Anwendung des § 33 Abs. 3 Satz 1 BLV auf Fälle, in denen eine Beurteilung tatsächlich möglich ist, jedoch aus rechtlichen Gründen nicht erfolgen soll, aus. Darüber hinaus handelt es sich bei § 33 Abs. 3 Satz 1 BLV um eine Ausnahmeregelung, die deshalb eng auszulegen ist und nicht auf Fälle erweitert/analog angewandt werden kann, welche mit der Zielrichtung der Vorschrift nicht vergleichbar sind (vgl. Lorse, ZBR 2017, 11 [16ff]). Hinzu kommt, dass die fiktive Fortschreibung einer Beurteilung nach § 33 Abs. 3 Satz 1 BLV trotz tatsächlich erbrachter Dienstleistung den von Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz – GG - umfassten grundsätzlichen Anspruch eines Beamten auf lückenlose Beurteilung sämtlicher dienstlicher Leistungen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 11. Mai 2009 – 2 VR 1/09 –, juris Rn. 4) verletzt und dessen Bedeutung für zu treffende Auswahlentscheidungen verkennt (vgl. Herrmann, NVwZ 2017, 105 [108]). Dem kann nicht entgegengehalten werden, das Rechtsinstitut der fiktiven Beurteilungsfortschreibung löse das Problem einer Stellenblockade und diene damit der ebenfalls verfassungsrechtlich geschützten Funktionsfähigkeit der öffentlichen Verwaltung (vgl. Kenntner, a.a.O., S. 194). Es ist bereits nicht ersichtlich, dass es sich bei Stellenblockaden um mehr als Einzelfälle handelt und dass das bisherige System des Konkurrentenrechtsschutzes im Allgemeinen nicht zu sachgerechten Lösungen kam (vgl. OVG Nds., Beschluss vom 3. Januar 2017 – 5 ME 157/16 -, juris Rn. 23). Schließlich spricht gegen die Ausblendung tatsächlich erbrachter Leistungen und die an ihre Stelle tretende fiktive Fortschreibung einer Beurteilung in erweiterter/analoger Anwendung des § 33 Abs. 3 BLV, dass erhebliche Zweifel an der Wirklichkeitstauglichkeit dieser Vorgehensweise bestehen. Die bei der fiktiven Fortschreibung insbesondere der dienstlichen Entwicklung freigestellter Personalratsmitglieder auftretenden Umsetzungsschwierigkeiten, die ein hohes Fehlerpotential zum Beispiel bei der Bildung von Vergleichsgruppen zur Folge haben (vgl. Lorse, a.a.O., S. 16), sollten Rechtsprechung und Verwaltung davon abhalten, solche komplizierten Rechtskonstruktionen auf Fälle zu übertragen, für welche sie der Normgeber nicht ausdrücklich vorgesehen hat.

Da der Senat die Anwendbarkeit des § 33 Abs. 3 Satz 1 BLV auf den vorliegenden Fall und damit eine Ausblendung tatsächlich erbrachter Dienstleistungen sowie ihre Ersetzung durch eine fiktive Fortschreibung der letzten dienstlichen Beurteilung ausschließt, kann auch die Erklärung der Antragsgegnerin vom 29. August 2016, mit welcher sie die „Berücksichtigung der Vorgaben des Beschlusses vom 10. Mai 2016 (Az: 2 VR 2.15)“ zugesagt hat, den Anordnungsgrund nicht beseitigen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 21. Dezember 2016 – 2 VR 1/16 –, juris Rn. 14). Deshalb folgt aus dem Vorstehenden entgegen der Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. Beschluss vom 10. Mai 2016 – 2 VR 2.15 -, juris), dass dem Antragsteller hinsichtlich der Übertragung des in Rede stehenden Dienstpostens WTD ... ein Anordnungsgrund zusteht, da die Gefahr besteht, dass der Beigeladene bei rechtswidriger Dienstpostenübertragung einen Erfahrungsvorsprung erlangt, der dem Antragsteller auch entgegengehalten werden kann (im Ergebnis ebenso: OVG NRW, Beschlüsse vom 21. Juni 2016 – 1 B 201/16 -, juris Rn. 47, vom 12. Juli 2016 – 6 B 487/16 -, juris Rn. 18 und vom 14. Juli 2016 – 6 B 653/16 -, juris Rn. 13; OVG Nds., Beschluss vom 3. Januar 2017 – 5 ME 157/16 -, juris Rn. 17f; a.A: VGH BW, Beschluss vom 27. Juli 2016 – 4 S 1083/16 -, juris Rn. 10; SaarlOVG, Beschluss vom 9. September 2016 – 1 B 60/16 -, juris 23; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 5. Januar 2017 – 4 S 40.16 -, juris, Rn. 6).

II. Der Antragsteller kann sich auch auf einen Anordnungsanspruch im Sinne des § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO berufen, da die Auswahl des Beigeladenen für die Übertragung des in Rede stehenden Dienstpostens den Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers aus Art. 33 Abs. 2 GG verletzt. Denn die Auswahlentscheidung ist deshalb fehlerhaft, weil sie auf einer unzutreffenden Tatsachengrundlage, nämlich der rechtswidrigen Fortschreibung der letzten Beurteilung des Antragstellers vom 10. Juni 2016 (1.) sowie der nicht mehr aktuellen Beurteilung des Beigeladenen vom 30. Juli 2015 zum Beurteilungsstichtag 31. Januar 2014 (2.) beruht. Bei fehlerfreien Beurteilungen, insbesondere der des Antragstellers ist nicht ausgeschlossen, dass der in Rede stehende Dienstposten an ihn vergeben wird (3.).

1. Nach Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Dieser Grundsatz der Bestenauswahl dient zwar primär dem öffentlichen Interesse an der bestmöglichen Besetzung der Stellen des öffentlichen Dienstes; er vermittelt den Bewerbern aber zugleich ein grundrechtsgleiches Recht auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Einbeziehung in die Bewerberauswahl ("Bewerbungsverfahrensanspruch"; vgl. BVerfG, Beschluss vom 20. September 2016 - 2 BvR 2453/15 – juris Rn. 18).

Zur Frage, wie und in welchem Verfahren Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber festzustellen und zu vergleichen sind, enthalten die Beamtengesetze keine Regelung. Der in § 22 Abs. 1 Satz 2 BBG enthaltenen Bestimmung ist aber zu entnehmen, dass die Auswahlentscheidung auf der Grundlage aktueller dienstlicher Beurteilungen erfolgen kann. § 33 Abs. 1 Satz 1 BLV gibt dies als Regel vor. Ebenso ist in der Rechtsprechung von Bundesverfassungsgericht (BVerfG, Beschlüsse vom 11. Mai 2011 - 2 BvR 764/11 – juris Rn. 11 f und vom 9. August 2016 - 2 BvR 1287/16 -, juris Rn. 78 m.w.N.) und Bundesverwaltungsgericht (BVerwG, Beschluss vom 20. Juni 2013 - 2 VR 1.13 -, juris Rn. 21 m.w.N.) geklärt, dass der Vergleich der Bewerber im Rahmen einer dienstrechtlichen Auswahlentscheidung nach Art. 33 Abs. 2 GG vor allem anhand dienstlicher Beurteilungen zu erfolgen hat. Die Eignung von dienstlichen Beurteilungen als Grundlage für den Bewerbervergleich setzt voraus, dass diese zeitlich aktuell (BVerwG, Beschluss vom 10. Mai 2016 - 2 VR 2.15 -, juris Rn. 22 f.) und inhaltlich aussagekräftig (BVerwG, Urteil vom 17. September 2015 - 2 C 27.14 -, juris Rn. 14) sind. Hierfür ist erforderlich, dass sie die dienstliche Tätigkeit im maßgebenden Beurteilungszeitraum vollständig erfassen, auf zuverlässige Erkenntnisquellen gestützt sind, das zu erwartende Leistungsvermögen in Bezug auf das angestrebte Amt auf der Grundlage der im innegehabten Amt erbrachten Leistungen hinreichend differenziert darstellen sowie auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhen (BVerwG, Urteil vom 27. November 2014 - 2 A 10.13 –, juris Rn. 21).

Sofern keine aktuelle dienstliche Beurteilung im Sinne des § 33 Abs. 1 BLV vorliegt und vom Dienstherrn auch nicht – etwa als Anlassbeurteilung - erstellt werden kann, sieht § 33 Abs. 3 Satz 1 BLV für bestimmte Fälle eine fiktive Fortschreibung der letzten dienstlichen Beurteilung vor. So ist gemäß § 33 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 BLV die letzte regelmäßige dienstliche Beurteilung fiktiv fortzuschreiben bei Beurlaubungen nach § 9 Abs. 1 der Sonderurlaubsverordnung zur Ausübung einer gleichwertigen hauptberuflichen Tätigkeit, wenn die Vergleichbarkeit der Beurteilung der öffentlichen zwischenstaatlichen oder überstaatlichen Einrichtung oder der Verwaltung oder einer Einrichtung eines Mitgliedsstaats der Europäischen Union nicht gegeben ist. In diesen Fällen sollen nach § 33 Abs. 3 Satz 2 BLV für die fiktive Fortschreibung auch Beurteilungen der aufnehmenden Stelle herangezogen werden.

Die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 33 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 BLV liegen beim Antragsteller vor, da er vom 16. Juli 2010 bis zum 15. Juli 2016 zur Dienstleistung bei der europäischen Verteidigungsagentur (EDA) beurlaubt war. Dass die Vergleichbarkeit der während dieser Zeit über den Antragsteller gefertigten drei Beurteilungen nicht gegeben ist, wird auch vom Antragsteller nicht in Frage gestellt. Deshalb ist dem Grunde nach eine fiktive Fortschreibung der letzten von der Antragsgegnerin erstellten dienstlichen Beurteilung über den Antragsteller angezeigt.

Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zur fiktiven Fortschreibung des beruflichen Werdegangs freigestellter Personalratsmitglieder, welche auf die Beurteilungsfortschreibung übertragbar ist, handelt es sich hierbei um die Prognose über den beruflichen Werdegang ohne Freistellung. Für die Wahl der Methode und des Verfahrens zur Erstellung dieser Prognose steht dem Dienstherrn ein Einschätzungsspielraum zu. Er muss ein Regelungskonzept entwickeln, das geeignet ist, Benachteiligungen zu vermeiden, indem es durch die Anwendung nachvollziehbarer Kriterien zu einer durch Tatsachen fundierten Aussage über die fiktive Leistungsentwicklung und des sich hieraus ergebenden Werdegangs führt (vgl. BVerwG, Beschluss vom 11. Dezember 2014 – 1 WB 6/13 –, juris Rn. 30). Dementsprechend hat sich die Antragsgegnerin gemäß § 33 Abs. 3 Satz 1 BLV eines sogenannten Vergleichsgruppen-/Referenzgruppenmodells bedient, das vom Bundesverwaltungsgericht als grundsätzlich geeignet für die fiktive Fortschreibung eines beruflichen Werdegangs angesehen wird. Hinsichtlich der Größe der Vergleichsgruppe hat das Bundesverwaltungsgericht für den Soldatenbereich entschieden, dass die Vergleichsgruppe einschließlich der freigestellten Person aus mindestens fünf Soldaten bestehen muss (vgl. BVerwG, Beschluss vom 11. Dezember 2014 – 1 WB 6/13 –, juris Rn. 38). Hiervon ausgehend ist die für den Antragsteller gebildete Vergleichsgruppe aus insgesamt fünf Beamten entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts nicht zu klein.

Stellt demnach die von der Antragsgegnerin für den Antragsteller gebildete Vergleichsgruppe eine geeignete Grundlage für die Fortschreibung der letzten dienstlichen Beurteilung vom 31. Januar 2005 dar, leidet die fortgeschriebene Beurteilung vom 10. Juni 2016 daran, dass sie entgegen § 33 Abs. 3 Satz 1 i.V.m Satz 2 BLV die Beurteilungen der aufnehmenden Stelle inhaltlich nicht herangezogen hat.

Die Antragsgegnerin ist der Ansicht, die erste Beurteilung der EDA vom 30. August 2011, habe keine Berücksichtigung finden können, weil sie sich auf einen Zeitraum (16. Juli 2010 bis 15. Januar 2011) erstreckt, der vor dem Regelbeurteilungszeitraum liegt, und weil der Antragsteller als Beamter der Besoldungsgruppe A 16, wäre er im nationalen Dienst verblieben, erst zum Stichtag 31. Januar 2014 wieder der Regelbeurteilungspflicht unterlegen hätte. Diese von der Antragsgegnerin angenommene Einschränkung ihrer Pflicht, die Beurteilungen der EDA bei der Fortschreibung heranzuziehen, lässt sich weder dem Wortlaut des § 33 Abs. 3 Satz 2 BLV entnehmen noch würde sie dem Zweck einer fiktiven Beurteilungsfortschreibung entsprechen. Ausgangspunkte für die Fortschreibung nach § 33 Abs. 3 Satz 1 BLV sind die letzte dienstliche Beurteilung und der sich daran anschließenden Zeitraum. Denn die fiktive Fortschreibung soll die Leistungsentwicklung nachzeichnen, die in dem Zeitraum stattgefunden hat, für den dienstliche Beurteilungen des Dienstherrn nicht vorliegen. Deshalb sind zur Absicherung der zu treffenden Prognosen möglichst alle belastbaren Tatsachen zu berücksichtigen, die verfügbar sind. Hierzu gehören grundsätzlich sämtliche Beurteilungen der aufnehmenden Stelle bis zum Beurteilungsstichtag, auch wenn der Antragsteller im Bundesdienst für diese Zeit nicht beurteilt worden wäre. Insofern verkennt die Antragsgegnerin, dass es bei der fiktiven Beurteilungsfortschreibung nicht darum geht, dienstliche Leistungen vor dem Regelbeurteilungszeitraum zu bewerten. Vielmehr erfolgt bei der fiktiven Fortschreibung unter Einbeziehung einer in der Vergangenheit stattgefundenen Leistungsentwicklung die Beurteilung des Beamten allein bezogen auf den maßgeblichen Beurteilungsstichtag.

Des Weiteren war die Beurteilung der EDA vom 30. Mai 2013, welche sich auf die Zeit vom 1. Februar 2011 bis zum 31. Februar 2013 bezieht, vollständig für die fiktive Fortschreibung gemäß § 33 Abs. 3 Satz 2 BLV heranzuziehen. Dem kann die Antragsgegnerin nicht entgegen halten, die EDA lege andere Maßstäbe als sie – die Antragsgegnerin - bei ihren Regelbeurteilungen an und kenne keine Quotierung. Dieser Vortrag, der - was im Ergebnis zwischen den Beteiligten nicht streitig ist - die Vergleichbarkeit der Beurteilungen der EDA mit denen der Antragsgegnerin verneint, schließt die Heranziehung der den Zeitraum 1. Februar 2011 bis zum 31. Februar 2013 betreffenden Beurteilung der EDA nicht aus. Denn die Anwendung des § 33 Abs. 3 Satz 2 BLV setzt gerade die Nichtvergleichbarkeit der Beurteilungen der aufnehmenden Stelle und der der Antragsgegnerin voraus, weil ansonsten eine fiktive Fortschreibung der letzten von der Antragsgegnerin erstellten Beurteilung gemäß § 33 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 BLV von vornherein ausscheiden würde. Allerdings ist die Antragsgegnerin berechtigt und verpflichtet, im Rahmen ihres Beurteilungsspielraums zu prüfen sowie näher darzulegen, welcher inhaltliche Aussagewert den Beurteilungen der aufnehmenden Stelle für die Fortschreibung der letzten regelmäßigen dienstlichen Beurteilung zukommt. Diesen Anforderungen wird der pauschale Hinweis in der fortgeschriebenen Beurteilung vom 10. Juni 2016, wonach „Anhaltspunkte dafür, dass sich der Leistungsstand des Beamten bis zum 31. Januar 2014 deutlich positiver bzw. negativer entwickelt hätte als das der Angehörigen der Vergleichsgruppe, nicht vorliegen“, nicht gerecht. Dass dies zutrifft, erschließt sich angesichts der letzten beiden Beurteilungen der EDA, welche mit der Höchstnote endet, nicht ohne weiteres.

Entsprechendes gilt für die letzte, sich auf den Zeitraum vom 6. Juni 2013 bis 5. Juni 2015 beziehende Beurteilung der EDA vom 29. Juni 2015. Sie hat in die fiktive Fortschreibung einzufließen, soweit sie den Regelbeurteilungszeitraum noch erfasst und deshalb diesbezüglich Rückschlüsse auf das in der fiktiven Fortschreibung festzustellende Gesamturteil zulässt. Dem kann die Antragsgegnerin nicht entgegenhalten, die fiktive Fortschreibung sei am 10. Juni 2016 erfolgt und die letzte Beurteilung der EDA erst am 29. Juni 2016 abgeschlossen worden. Letzteres trifft nicht zu, denn diese Beurteilung wurde ausweislich der vom Antragsteller zur Gerichtsakte gereichten Kopie am 29. Juni 2015 unterschrieben.

Aus dem Vorstehenden folgt, dass die fiktive Fortschreibung der Beurteilung des Antragstellers vom 10. Juni 2016 rechtsfehlerhaft ist und er deshalb einen Anspruch auf eine erneute Fortschreibung seiner letzten regelmäßigen Beurteilung, diesmal unter hinreichender inhaltlicher Heranziehung der von der EDA erstellten drei Beurteilungen nach § 33 Abs. 3 Satz 2 BLV hat. Deshalb durfte die Beurteilung vom 10 Juni 2016 der Entscheidung über die Besetzung des Dienstpostens WTD ... nicht zugrunde gelegt werden.

2. Auch die bei der Entscheidung über die Besetzung des Dienstpostens WTD ... berücksichtigte Beurteilung des Beigeladenen vom 30. Juli 2015 zum Stichtag 31. Januar 2014 ist rechtlich zu beanstanden, da sie nicht hinreichend aktuell ist. Zwar ist grundsätzlich eine Regelbeurteilung über den Regelbeurteilungszeitraum von drei Jahren im Sinne der Ziffer II. 4 der Bestimmungen über die dienstliche Beurteilung der Beamtinnen/Beamten und Arbeitnehmerinnen/Arbeitnehmer im nachgeordneten Geschäftsbereich des Bundesministeriums der Verteidigung (Beurteilungsbestimmung – BeurtBest –) als aktuell anzusehen. Nach Ziffer 7 BeurtBest kann ein Beamter auf Anforderung der personalbearbeitenden Dienststelle jedoch beurteilt werden, wenn aktuelle Erkenntnisse über sein Leistungs- und Befähigungsbild benötigt werden. Dies ist dann der Fall, wenn der Beamte nach dem Regelbeurteilungsstichtag über einen Zeitraum von mindestens eineinhalb Jahren seit der letzten Beurteilung und bis zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung eine wesentlich andere Aufgabe wahrgenommen hat. In einem solchen Fall muss eine Anlassbeurteilung erstellt werden (vgl. BVerwG, Beschluss vom 10. Mai 2016 – 2 VR 2/15 –, juris Rn. 23 m.w.N.). Diese Voraussetzungen liegen beim Beigeladenen vor.

Der Beigeladene wurde im Statusamt Besoldungsgruppe A 16 zum Beurteilungsstichtag 31. Januar 2014 zuletzt dienstlich mit „S“ hervorragend beurteilt. Zum 1. August 2014 wurde ihm der Dienstposten eines Gruppenleiters Besoldungsgruppe B 2 übertragen und er wurde am 1. Februar 2015 in das Statusamt Besoldungsgruppe B 2 befördert. Damit hat er bis zur Auswahlentscheidung am 18. Juli 2016 nahezu zwei Jahre lang ein höherwertiges Amt wahrgenommen, sodass die der Auswahlentscheidung zugrunde liegende Beurteilung nicht mehr hinreichend aktuell war. Etwas anderes ergibt sich nicht aus dem Hinweis der Antragsgegnerin auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 30. Juni 2011 - 2 C 19.10 -, juris Rn. 23, da der dem zugrundeliegende Sachverhalt eine vollständig andersartige Beurteilungs- und Beförderungssituation betrifft. Im Übrigen ist nicht substantiiert vorgetragen worden und auch nicht erkennbar, dass auf der Ebene der Gruppenleiter (Besoldungsgruppe B 2) ein Leistungsvergleich mit anderen Beamten nicht möglich ist. Somit durfte auch die Beurteilung des Beigeladenen zum Stichtag 31. Januar 2014 der Entscheidung über die Vergabe des Dienstposten WTD ... nicht zugrunde gelegt werden.

3. Bei fehlerfreien Beurteilungen des Antragstellers und des Beigeladenen ist es nicht ausgeschlossen, dass der in Rede stehende Dienstposten an den Antragsteller vergeben wird. Denn bei Heranziehung der durch die EDA erstellten Beurteilungen, in denen der Antragsteller zunächst für den Zeitraum 16. Juli 2010 bis 15. Januar 2011 im Gesamturteil noch mit der Note „2“ von fünf Noten, anschließend aber für den Zeitraum ab 1. Februar 2011 bis zum hier maßgeblichen Beurteilungsstichtag 31. Januar 2014 die Höchstnote „1“ = „outstanding“ erhalten hat, ist es möglich, dass er bei erneuter fiktiver Fortschreibung der letzten regelmäßigen Beurteilung unter Berücksichtigung der Beurteilungen der EDA einen Leistungsgleichstand mit dem Beigeladen, aber auch mit dem Bewerber M... erreicht. Dies gilt sowohl mit Blick auf die nicht mehr aktuelle Beurteilung des Beigeladenen zum Beurteilungsstichtag 31. Januar 2014 im Statusamt Bundesbesoldungsgruppe A 16, deren Gesamturteil die Höchstnote ausweist, als auch für die nach Ziffer 7 BeurtBest erforderliche Anlassbeurteilung. Da diese aufgrund einer geänderten Vergleichsgruppe, bestehend aus Beamten in dem höheren Statusamt der Bundesbesoldungsgruppe B 2, zu erfolgen hat, ist nicht ausgeschlossen, dass das Gesamturteil selbst bei gleichgebliebenen Leistungen mit einer schlechteren Note endet. Denn es entspricht dem nicht von der Hand zu weisenden Erfahrungssatz, dass vielfach nach einer Beförderung das Gesamturteil um eine Notenstufe schlechter ausfällt (OVG RP Beschlüsse vom 12. September 2000 - 10 A 11056/00 -, juris Rn. 2 und vom 23. Mai 2007 - 10 B 10318/07 -, juris Rn. 21). Auch in diesem Fall spricht einiges dafür, dass Antragsteller und Beigeladener unter Berücksichtigung der unterschiedlichen Statusämter einen Leistungsgleichstand aufweisen. Angesichts dessen ist es nicht ausgeschlossen, dass die erneute zu treffende Auswahlentscheidung zur Besetzung des Dienstpostens WTD ... zugunsten des Antragstellers ausfällt.

B. Da die Auswahlentscheidung zur Vergabe des Statusamts der Besoldungsgruppe B 3 an den gleichen Mängeln leidet wie die zur Besetzung des Dienstpostens WTD ... ist auch insoweit ein Anordnungsanspruch gegeben. Der Anordnungsgrund folgt daraus, dass die Antragsgegnerin die Beförderung des Beigeladenen zeitnah vornehmen möchte und lediglich bis zum rechtskräftigen Abschluss des Eilverfahrens aufgeschoben hat. Auch insoweit hat das Verwaltungsgericht zu Recht nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO eine einstweilige Anordnung erlassen.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1 und 3, 162 Abs. 3 VwGO.

Die Festsetzung des Streitwertes findet ihre Rechtsgrundlage in § 47 Abs. 1 und Abs. 2 i.V.m. § 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1, Satz 4 Gerichtskostengesetz.

Die Beschwerde der Antragsgegnerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Koblenz vom 11. November 2016 wird zurückgewiesen.

Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst zu tragen hat.

Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Beschwerdeverfahren auf 48.978,30 € festgesetzt.

Die Beschwerde der Antragsgegnerin hat keinen Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat der Antragsgegnerin im Wege einer einstweiligen Anordnung zu Recht untersagt, den Beigeladenen mit der Wahrnehmung der Aufgaben des mit der Besoldungsgruppe B 4 bewerteten Dienstpostens „Leiter-/in der Wehrtechnischen Dienststelle für Informationstechnologie und Elektronik“ (WTD ...) zu beauftragen (A.) sowie den vorgenannten Dienstposten mit dem Beigeladenen förderlich zu besetzen (B.), bis über die Bewerbung des Antragstellers rechtskräftig entschieden ist.

A. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung mit dem Ziel, der Antragsgegnerin zu untersagen, den Beigeladenen mit der Wahrnehmung der Aufgaben des mit der Besoldungsgruppe B 4 bewerteten Dienstpostens „Leiter-/in der Wehrtechnischen Dienststelle für Informationstechnologie und Elektronik“ (WTD ...) zu beauftragen, bis über die Bewerbung des Antragstellers rechtskräftig entschieden ist, ist begründet, da insoweit sowohl ein Anordnungsgrund (I.) als auch ein Anordnungsanspruch (II.) vorliegt.

I. In beamtenrechtlichen Konkurrentenstreitigkeiten um die Besetzung eines Dienstpostens im Zusammenhang mit einem Auswahlverfahren zur Verleihung eines höheren Statusamtes besteht auch mit Blick auf die im vorliegenden Verfahren so bezeichnete „kommissarische Vakanzvertretung“ ein Anordnungsgrund im Sinne des § 123 Abs. 1 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO –. Denn der ausgewählte Bewerber für die Besetzung des Dienstpostens kann durch dessen Wahrnehmung einen Erfahrungsvorsprung sammeln, der ihm bei der späteren Vergabe des Statusamts einen Vorteil verschafft (vgl. BVerwG, Beschluss vom 11. Mai 2009 – 2 VR 1/09 –, juris Rn. 4; Beschluss vom 27. September 2011 – 2 VR 3/11 –, juris Rn. 17). Hieran ist auch mit Blick auf die neuere Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. BVerwG, Beschluss vom 10. Mai 2016 – 2 VR 2.15 –, juris) festzuhalten. Danach fehlt es für den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung zur Verhinderung einer Dienstpostenvergabe zwar an einem Anordnungsgrund, weil ein durch die Wahrnehmung des Dienstpostens erlangter Bewährungsvorsprung zur Vermeidung einer unzulässigen Bevorzugung des ausgewählten Bewerbers im anschließenden Verfahren zur Besetzung eines höherwertigen Statusamtes „ausgeblendet“ werden muss (Leitsatz 2). Die Ausblendung eines etwaigen Bewährungsvorsprungs bei rechtswidriger Dienstposteninhaberschaft kann nach Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts im Wege der „fiktiven Fortschreibung“ der dienstlichen Beurteilung gemäß § 33 Abs. 3 Satz 1 Bundeslaufbahnverordnung – BLV – dadurch erfolgen, dass die aus der Aufgabenwahrnehmung des höherwertigen Dienstpostens folgenden Besonderheiten in der dienstlichen Beurteilung unberücksichtigt bleiben (Leitsatz 3). Jedoch überzeugt diese Rechtsprechung nicht.

Insbesondere ist § 33 Abs. 3 Satz 1 BLV weder direkt noch analog auf die Vergabe von Dienstposten im Zusammenhang mit einem Auswahlverfahren zur Verleihung eines höheren Statusamtes anwendbar. § 33 Abs. 3 Satz 1 BLV sieht fiktive Fortschreibungen von dienstlichen Beurteilungen vor bei Beurlaubungen nach § 9 Abs. 1 der Sonderurlaubsverordnung zur Ausübung einer gleichwertigen hauptberuflichen Tätigkeit, wenn die Vergleichbarkeit der Beurteilung der öffentlichen zwischenstaatlichen oder überstaatlichen Einrichtung oder der Verwaltung oder einer Einrichtung eines Mitgliedsstaats der Europäischen Union nicht gegeben ist (Nr. 1), bei Elternteilzeit mit vollständiger Freistellung von der dienstlichen Tätigkeit (Nr. 2) und bei Freistellungen von der dienstlichen Tätigkeit wegen einer Mitgliedschaft im Personalrat, als Vertrauensperson der schwerbehinderten Menschen oder als Gleichstellungsbeauftragte, wenn die dienstliche Tätigkeit weniger als 25 % der Arbeitszeit beansprucht (Nr. 3). Zu diesen ausdrücklich von § 33 Abs. 3 Satz 1 BLV normierten Fälle zählt die rechtswidrige Übertragung eines Dienstpostens nicht.

Auch eine erweiterte Auslegung oder analoge Anwendung des § 33 Abs. 3 Satz 1 BLV scheidet aus (a.A. Kenntner, ZBR 2016, 181 [194f]; Kathke, RiA 2016, 197 [199]; Bracher, DVBl. 2016, 1236 [1240]). Zwar enthält § 33 Abs. 3 BLV keine abschließende Aufzählung der Fälle, in denen eine fiktive Fortschreibung einer dienstlichen Beurteilung möglich sein soll. Dies folgt aus der Formulierung, nach welcher die fiktive Fortschreibung einer Beurteilung „jedenfalls“ in den unter Nrn. 1 bis 3 genannten Fällen zu erfolgen hat. Jedoch erlaubt § 33 Abs. 3 Satz 1 BLV eine erweiterte/analoge Anwendung nur auf solche Fälle, die mit den geregelten Fällen von den tatbestandlichen Voraussetzungen her vergleichbar sind. Dies ist bei der rechtswidrigen Dienstpostenübertragung im Rahmen eines Auswahlverfahrens nicht der Fall.

§ 33 Abs. 3 Satz 1 Nrn. 1 bis 3 BLV fordert die fiktive Fortschreibung einer dienstlichen Beurteilung, wenn eine aktuelle dienstliche Beurteilung nicht möglich ist, weil eine beurteilungsfähige Dienstleistung tatsächlich nicht erbracht wurde. Bei einer rechtswidrigen Übertragung eines Dienstpostens und dem dadurch erlangten Erfahrungsvorsprung liegt aber gerade eine erbrachte Dienstleitung vor, die auch tatsächlich beurteilt werden kann, aus rechtlichen Gründen aber nicht beurteilt werden soll (vgl. BVerwG, Beschluss 10. Mai 2016 – 2 VR 2.15 –, juris Rn. 31). Indem § 33 Abs. 3 Satz 1 BLV ausschließlich auf Fälle abstellt, in denen eine Beurteilung wegen fehlender Dienstleistung tatsächlich nicht erfolgen kann, scheidet eine erweiterte Anwendung des § 33 Abs. 3 Satz 1 BLV auf Fälle, in denen eine Beurteilung tatsächlich möglich ist, jedoch aus rechtlichen Gründen nicht erfolgen soll, aus. Darüber hinaus handelt es sich bei § 33 Abs. 3 Satz 1 BLV um eine Ausnahmeregelung, die deshalb eng auszulegen ist und nicht auf Fälle erweitert/analog angewandt werden kann, welche mit der Zielrichtung der Vorschrift nicht vergleichbar sind (vgl. Lorse, ZBR 2017, 11 [16ff]). Hinzu kommt, dass die fiktive Fortschreibung einer Beurteilung nach § 33 Abs. 3 Satz 1 BLV trotz tatsächlich erbrachter Dienstleistung den von Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz – GG - umfassten grundsätzlichen Anspruch eines Beamten auf lückenlose Beurteilung sämtlicher dienstlicher Leistungen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 11. Mai 2009 – 2 VR 1/09 –, juris Rn. 4) verletzt und dessen Bedeutung für zu treffende Auswahlentscheidungen verkennt (vgl. Herrmann, NVwZ 2017, 105 [108]). Dem kann nicht entgegengehalten werden, das Rechtsinstitut der fiktiven Beurteilungsfortschreibung löse das Problem einer Stellenblockade und diene damit der ebenfalls verfassungsrechtlich geschützten Funktionsfähigkeit der öffentlichen Verwaltung (vgl. Kenntner, a.a.O., S. 194). Es ist bereits nicht ersichtlich, dass es sich bei Stellenblockaden um mehr als Einzelfälle handelt und dass das bisherige System des Konkurrentenrechtsschutzes im Allgemeinen nicht zu sachgerechten Lösungen kam (vgl. OVG Nds., Beschluss vom 3. Januar 2017 – 5 ME 157/16 -, juris Rn. 23). Schließlich spricht gegen die Ausblendung tatsächlich erbrachter Leistungen und die an ihre Stelle tretende fiktive Fortschreibung einer Beurteilung in erweiterter/analoger Anwendung des § 33 Abs. 3 BLV, dass erhebliche Zweifel an der Wirklichkeitstauglichkeit dieser Vorgehensweise bestehen. Die bei der fiktiven Fortschreibung insbesondere der dienstlichen Entwicklung freigestellter Personalratsmitglieder auftretenden Umsetzungsschwierigkeiten, die ein hohes Fehlerpotential zum Beispiel bei der Bildung von Vergleichsgruppen zur Folge haben (vgl. Lorse, a.a.O., S. 16), sollten Rechtsprechung und Verwaltung davon abhalten, solche komplizierten Rechtskonstruktionen auf Fälle zu übertragen, für welche sie der Normgeber nicht ausdrücklich vorgesehen hat.

Da der Senat die Anwendbarkeit des § 33 Abs. 3 Satz 1 BLV auf den vorliegenden Fall und damit eine Ausblendung tatsächlich erbrachter Dienstleistungen sowie ihre Ersetzung durch eine fiktive Fortschreibung der letzten dienstlichen Beurteilung ausschließt, kann auch die Erklärung der Antragsgegnerin vom 29. August 2016, mit welcher sie die „Berücksichtigung der Vorgaben des Beschlusses vom 10. Mai 2016 (Az: 2 VR 2.15)“ zugesagt hat, den Anordnungsgrund nicht beseitigen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 21. Dezember 2016 – 2 VR 1/16 –, juris Rn. 14). Deshalb folgt aus dem Vorstehenden entgegen der Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. Beschluss vom 10. Mai 2016 – 2 VR 2.15 -, juris), dass dem Antragsteller hinsichtlich der Übertragung des in Rede stehenden Dienstpostens WTD ... ein Anordnungsgrund zusteht, da die Gefahr besteht, dass der Beigeladene bei rechtswidriger Dienstpostenübertragung einen Erfahrungsvorsprung erlangt, der dem Antragsteller auch entgegengehalten werden kann (im Ergebnis ebenso: OVG NRW, Beschlüsse vom 21. Juni 2016 – 1 B 201/16 -, juris Rn. 47, vom 12. Juli 2016 – 6 B 487/16 -, juris Rn. 18 und vom 14. Juli 2016 – 6 B 653/16 -, juris Rn. 13; OVG Nds., Beschluss vom 3. Januar 2017 – 5 ME 157/16 -, juris Rn. 17f; a.A: VGH BW, Beschluss vom 27. Juli 2016 – 4 S 1083/16 -, juris Rn. 10; SaarlOVG, Beschluss vom 9. September 2016 – 1 B 60/16 -, juris 23; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 5. Januar 2017 – 4 S 40.16 -, juris, Rn. 6).

II. Der Antragsteller kann sich auch auf einen Anordnungsanspruch im Sinne des § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO berufen, da die Auswahl des Beigeladenen für die Übertragung des in Rede stehenden Dienstpostens den Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers aus Art. 33 Abs. 2 GG verletzt. Denn die Auswahlentscheidung ist deshalb fehlerhaft, weil sie auf einer unzutreffenden Tatsachengrundlage, nämlich der rechtswidrigen Fortschreibung der letzten Beurteilung des Antragstellers vom 10. Juni 2016 (1.) sowie der nicht mehr aktuellen Beurteilung des Beigeladenen vom 30. Juli 2015 zum Beurteilungsstichtag 31. Januar 2014 (2.) beruht. Bei fehlerfreien Beurteilungen, insbesondere der des Antragstellers ist nicht ausgeschlossen, dass der in Rede stehende Dienstposten an ihn vergeben wird (3.).

1. Nach Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Dieser Grundsatz der Bestenauswahl dient zwar primär dem öffentlichen Interesse an der bestmöglichen Besetzung der Stellen des öffentlichen Dienstes; er vermittelt den Bewerbern aber zugleich ein grundrechtsgleiches Recht auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Einbeziehung in die Bewerberauswahl ("Bewerbungsverfahrensanspruch"; vgl. BVerfG, Beschluss vom 20. September 2016 - 2 BvR 2453/15 – juris Rn. 18).

Zur Frage, wie und in welchem Verfahren Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber festzustellen und zu vergleichen sind, enthalten die Beamtengesetze keine Regelung. Der in § 22 Abs. 1 Satz 2 BBG enthaltenen Bestimmung ist aber zu entnehmen, dass die Auswahlentscheidung auf der Grundlage aktueller dienstlicher Beurteilungen erfolgen kann. § 33 Abs. 1 Satz 1 BLV gibt dies als Regel vor. Ebenso ist in der Rechtsprechung von Bundesverfassungsgericht (BVerfG, Beschlüsse vom 11. Mai 2011 - 2 BvR 764/11 – juris Rn. 11 f und vom 9. August 2016 - 2 BvR 1287/16 -, juris Rn. 78 m.w.N.) und Bundesverwaltungsgericht (BVerwG, Beschluss vom 20. Juni 2013 - 2 VR 1.13 -, juris Rn. 21 m.w.N.) geklärt, dass der Vergleich der Bewerber im Rahmen einer dienstrechtlichen Auswahlentscheidung nach Art. 33 Abs. 2 GG vor allem anhand dienstlicher Beurteilungen zu erfolgen hat. Die Eignung von dienstlichen Beurteilungen als Grundlage für den Bewerbervergleich setzt voraus, dass diese zeitlich aktuell (BVerwG, Beschluss vom 10. Mai 2016 - 2 VR 2.15 -, juris Rn. 22 f.) und inhaltlich aussagekräftig (BVerwG, Urteil vom 17. September 2015 - 2 C 27.14 -, juris Rn. 14) sind. Hierfür ist erforderlich, dass sie die dienstliche Tätigkeit im maßgebenden Beurteilungszeitraum vollständig erfassen, auf zuverlässige Erkenntnisquellen gestützt sind, das zu erwartende Leistungsvermögen in Bezug auf das angestrebte Amt auf der Grundlage der im innegehabten Amt erbrachten Leistungen hinreichend differenziert darstellen sowie auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhen (BVerwG, Urteil vom 27. November 2014 - 2 A 10.13 –, juris Rn. 21).

Sofern keine aktuelle dienstliche Beurteilung im Sinne des § 33 Abs. 1 BLV vorliegt und vom Dienstherrn auch nicht – etwa als Anlassbeurteilung - erstellt werden kann, sieht § 33 Abs. 3 Satz 1 BLV für bestimmte Fälle eine fiktive Fortschreibung der letzten dienstlichen Beurteilung vor. So ist gemäß § 33 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 BLV die letzte regelmäßige dienstliche Beurteilung fiktiv fortzuschreiben bei Beurlaubungen nach § 9 Abs. 1 der Sonderurlaubsverordnung zur Ausübung einer gleichwertigen hauptberuflichen Tätigkeit, wenn die Vergleichbarkeit der Beurteilung der öffentlichen zwischenstaatlichen oder überstaatlichen Einrichtung oder der Verwaltung oder einer Einrichtung eines Mitgliedsstaats der Europäischen Union nicht gegeben ist. In diesen Fällen sollen nach § 33 Abs. 3 Satz 2 BLV für die fiktive Fortschreibung auch Beurteilungen der aufnehmenden Stelle herangezogen werden.

Die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 33 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 BLV liegen beim Antragsteller vor, da er vom 16. Juli 2010 bis zum 15. Juli 2016 zur Dienstleistung bei der europäischen Verteidigungsagentur (EDA) beurlaubt war. Dass die Vergleichbarkeit der während dieser Zeit über den Antragsteller gefertigten drei Beurteilungen nicht gegeben ist, wird auch vom Antragsteller nicht in Frage gestellt. Deshalb ist dem Grunde nach eine fiktive Fortschreibung der letzten von der Antragsgegnerin erstellten dienstlichen Beurteilung über den Antragsteller angezeigt.

Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zur fiktiven Fortschreibung des beruflichen Werdegangs freigestellter Personalratsmitglieder, welche auf die Beurteilungsfortschreibung übertragbar ist, handelt es sich hierbei um die Prognose über den beruflichen Werdegang ohne Freistellung. Für die Wahl der Methode und des Verfahrens zur Erstellung dieser Prognose steht dem Dienstherrn ein Einschätzungsspielraum zu. Er muss ein Regelungskonzept entwickeln, das geeignet ist, Benachteiligungen zu vermeiden, indem es durch die Anwendung nachvollziehbarer Kriterien zu einer durch Tatsachen fundierten Aussage über die fiktive Leistungsentwicklung und des sich hieraus ergebenden Werdegangs führt (vgl. BVerwG, Beschluss vom 11. Dezember 2014 – 1 WB 6/13 –, juris Rn. 30). Dementsprechend hat sich die Antragsgegnerin gemäß § 33 Abs. 3 Satz 1 BLV eines sogenannten Vergleichsgruppen-/Referenzgruppenmodells bedient, das vom Bundesverwaltungsgericht als grundsätzlich geeignet für die fiktive Fortschreibung eines beruflichen Werdegangs angesehen wird. Hinsichtlich der Größe der Vergleichsgruppe hat das Bundesverwaltungsgericht für den Soldatenbereich entschieden, dass die Vergleichsgruppe einschließlich der freigestellten Person aus mindestens fünf Soldaten bestehen muss (vgl. BVerwG, Beschluss vom 11. Dezember 2014 – 1 WB 6/13 –, juris Rn. 38). Hiervon ausgehend ist die für den Antragsteller gebildete Vergleichsgruppe aus insgesamt fünf Beamten entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts nicht zu klein.

Stellt demnach die von der Antragsgegnerin für den Antragsteller gebildete Vergleichsgruppe eine geeignete Grundlage für die Fortschreibung der letzten dienstlichen Beurteilung vom 31. Januar 2005 dar, leidet die fortgeschriebene Beurteilung vom 10. Juni 2016 daran, dass sie entgegen § 33 Abs. 3 Satz 1 i.V.m Satz 2 BLV die Beurteilungen der aufnehmenden Stelle inhaltlich nicht herangezogen hat.

Die Antragsgegnerin ist der Ansicht, die erste Beurteilung der EDA vom 30. August 2011, habe keine Berücksichtigung finden können, weil sie sich auf einen Zeitraum (16. Juli 2010 bis 15. Januar 2011) erstreckt, der vor dem Regelbeurteilungszeitraum liegt, und weil der Antragsteller als Beamter der Besoldungsgruppe A 16, wäre er im nationalen Dienst verblieben, erst zum Stichtag 31. Januar 2014 wieder der Regelbeurteilungspflicht unterlegen hätte. Diese von der Antragsgegnerin angenommene Einschränkung ihrer Pflicht, die Beurteilungen der EDA bei der Fortschreibung heranzuziehen, lässt sich weder dem Wortlaut des § 33 Abs. 3 Satz 2 BLV entnehmen noch würde sie dem Zweck einer fiktiven Beurteilungsfortschreibung entsprechen. Ausgangspunkte für die Fortschreibung nach § 33 Abs. 3 Satz 1 BLV sind die letzte dienstliche Beurteilung und der sich daran anschließenden Zeitraum. Denn die fiktive Fortschreibung soll die Leistungsentwicklung nachzeichnen, die in dem Zeitraum stattgefunden hat, für den dienstliche Beurteilungen des Dienstherrn nicht vorliegen. Deshalb sind zur Absicherung der zu treffenden Prognosen möglichst alle belastbaren Tatsachen zu berücksichtigen, die verfügbar sind. Hierzu gehören grundsätzlich sämtliche Beurteilungen der aufnehmenden Stelle bis zum Beurteilungsstichtag, auch wenn der Antragsteller im Bundesdienst für diese Zeit nicht beurteilt worden wäre. Insofern verkennt die Antragsgegnerin, dass es bei der fiktiven Beurteilungsfortschreibung nicht darum geht, dienstliche Leistungen vor dem Regelbeurteilungszeitraum zu bewerten. Vielmehr erfolgt bei der fiktiven Fortschreibung unter Einbeziehung einer in der Vergangenheit stattgefundenen Leistungsentwicklung die Beurteilung des Beamten allein bezogen auf den maßgeblichen Beurteilungsstichtag.

Des Weiteren war die Beurteilung der EDA vom 30. Mai 2013, welche sich auf die Zeit vom 1. Februar 2011 bis zum 31. Februar 2013 bezieht, vollständig für die fiktive Fortschreibung gemäß § 33 Abs. 3 Satz 2 BLV heranzuziehen. Dem kann die Antragsgegnerin nicht entgegen halten, die EDA lege andere Maßstäbe als sie – die Antragsgegnerin - bei ihren Regelbeurteilungen an und kenne keine Quotierung. Dieser Vortrag, der - was im Ergebnis zwischen den Beteiligten nicht streitig ist - die Vergleichbarkeit der Beurteilungen der EDA mit denen der Antragsgegnerin verneint, schließt die Heranziehung der den Zeitraum 1. Februar 2011 bis zum 31. Februar 2013 betreffenden Beurteilung der EDA nicht aus. Denn die Anwendung des § 33 Abs. 3 Satz 2 BLV setzt gerade die Nichtvergleichbarkeit der Beurteilungen der aufnehmenden Stelle und der der Antragsgegnerin voraus, weil ansonsten eine fiktive Fortschreibung der letzten von der Antragsgegnerin erstellten Beurteilung gemäß § 33 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 BLV von vornherein ausscheiden würde. Allerdings ist die Antragsgegnerin berechtigt und verpflichtet, im Rahmen ihres Beurteilungsspielraums zu prüfen sowie näher darzulegen, welcher inhaltliche Aussagewert den Beurteilungen der aufnehmenden Stelle für die Fortschreibung der letzten regelmäßigen dienstlichen Beurteilung zukommt. Diesen Anforderungen wird der pauschale Hinweis in der fortgeschriebenen Beurteilung vom 10. Juni 2016, wonach „Anhaltspunkte dafür, dass sich der Leistungsstand des Beamten bis zum 31. Januar 2014 deutlich positiver bzw. negativer entwickelt hätte als das der Angehörigen der Vergleichsgruppe, nicht vorliegen“, nicht gerecht. Dass dies zutrifft, erschließt sich angesichts der letzten beiden Beurteilungen der EDA, welche mit der Höchstnote endet, nicht ohne weiteres.

Entsprechendes gilt für die letzte, sich auf den Zeitraum vom 6. Juni 2013 bis 5. Juni 2015 beziehende Beurteilung der EDA vom 29. Juni 2015. Sie hat in die fiktive Fortschreibung einzufließen, soweit sie den Regelbeurteilungszeitraum noch erfasst und deshalb diesbezüglich Rückschlüsse auf das in der fiktiven Fortschreibung festzustellende Gesamturteil zulässt. Dem kann die Antragsgegnerin nicht entgegenhalten, die fiktive Fortschreibung sei am 10. Juni 2016 erfolgt und die letzte Beurteilung der EDA erst am 29. Juni 2016 abgeschlossen worden. Letzteres trifft nicht zu, denn diese Beurteilung wurde ausweislich der vom Antragsteller zur Gerichtsakte gereichten Kopie am 29. Juni 2015 unterschrieben.

Aus dem Vorstehenden folgt, dass die fiktive Fortschreibung der Beurteilung des Antragstellers vom 10. Juni 2016 rechtsfehlerhaft ist und er deshalb einen Anspruch auf eine erneute Fortschreibung seiner letzten regelmäßigen Beurteilung, diesmal unter hinreichender inhaltlicher Heranziehung der von der EDA erstellten drei Beurteilungen nach § 33 Abs. 3 Satz 2 BLV hat. Deshalb durfte die Beurteilung vom 10 Juni 2016 der Entscheidung über die Besetzung des Dienstpostens WTD ... nicht zugrunde gelegt werden.

2. Auch die bei der Entscheidung über die Besetzung des Dienstpostens WTD ... berücksichtigte Beurteilung des Beigeladenen vom 30. Juli 2015 zum Stichtag 31. Januar 2014 ist rechtlich zu beanstanden, da sie nicht hinreichend aktuell ist. Zwar ist grundsätzlich eine Regelbeurteilung über den Regelbeurteilungszeitraum von drei Jahren im Sinne der Ziffer II. 4 der Bestimmungen über die dienstliche Beurteilung der Beamtinnen/Beamten und Arbeitnehmerinnen/Arbeitnehmer im nachgeordneten Geschäftsbereich des Bundesministeriums der Verteidigung (Beurteilungsbestimmung – BeurtBest –) als aktuell anzusehen. Nach Ziffer 7 BeurtBest kann ein Beamter auf Anforderung der personalbearbeitenden Dienststelle jedoch beurteilt werden, wenn aktuelle Erkenntnisse über sein Leistungs- und Befähigungsbild benötigt werden. Dies ist dann der Fall, wenn der Beamte nach dem Regelbeurteilungsstichtag über einen Zeitraum von mindestens eineinhalb Jahren seit der letzten Beurteilung und bis zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung eine wesentlich andere Aufgabe wahrgenommen hat. In einem solchen Fall muss eine Anlassbeurteilung erstellt werden (vgl. BVerwG, Beschluss vom 10. Mai 2016 – 2 VR 2/15 –, juris Rn. 23 m.w.N.). Diese Voraussetzungen liegen beim Beigeladenen vor.

Der Beigeladene wurde im Statusamt Besoldungsgruppe A 16 zum Beurteilungsstichtag 31. Januar 2014 zuletzt dienstlich mit „S“ hervorragend beurteilt. Zum 1. August 2014 wurde ihm der Dienstposten eines Gruppenleiters Besoldungsgruppe B 2 übertragen und er wurde am 1. Februar 2015 in das Statusamt Besoldungsgruppe B 2 befördert. Damit hat er bis zur Auswahlentscheidung am 18. Juli 2016 nahezu zwei Jahre lang ein höherwertiges Amt wahrgenommen, sodass die der Auswahlentscheidung zugrunde liegende Beurteilung nicht mehr hinreichend aktuell war. Etwas anderes ergibt sich nicht aus dem Hinweis der Antragsgegnerin auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 30. Juni 2011 - 2 C 19.10 -, juris Rn. 23, da der dem zugrundeliegende Sachverhalt eine vollständig andersartige Beurteilungs- und Beförderungssituation betrifft. Im Übrigen ist nicht substantiiert vorgetragen worden und auch nicht erkennbar, dass auf der Ebene der Gruppenleiter (Besoldungsgruppe B 2) ein Leistungsvergleich mit anderen Beamten nicht möglich ist. Somit durfte auch die Beurteilung des Beigeladenen zum Stichtag 31. Januar 2014 der Entscheidung über die Vergabe des Dienstposten WTD ... nicht zugrunde gelegt werden.

3. Bei fehlerfreien Beurteilungen des Antragstellers und des Beigeladenen ist es nicht ausgeschlossen, dass der in Rede stehende Dienstposten an den Antragsteller vergeben wird. Denn bei Heranziehung der durch die EDA erstellten Beurteilungen, in denen der Antragsteller zunächst für den Zeitraum 16. Juli 2010 bis 15. Januar 2011 im Gesamturteil noch mit der Note „2“ von fünf Noten, anschließend aber für den Zeitraum ab 1. Februar 2011 bis zum hier maßgeblichen Beurteilungsstichtag 31. Januar 2014 die Höchstnote „1“ = „outstanding“ erhalten hat, ist es möglich, dass er bei erneuter fiktiver Fortschreibung der letzten regelmäßigen Beurteilung unter Berücksichtigung der Beurteilungen der EDA einen Leistungsgleichstand mit dem Beigeladen, aber auch mit dem Bewerber M... erreicht. Dies gilt sowohl mit Blick auf die nicht mehr aktuelle Beurteilung des Beigeladenen zum Beurteilungsstichtag 31. Januar 2014 im Statusamt Bundesbesoldungsgruppe A 16, deren Gesamturteil die Höchstnote ausweist, als auch für die nach Ziffer 7 BeurtBest erforderliche Anlassbeurteilung. Da diese aufgrund einer geänderten Vergleichsgruppe, bestehend aus Beamten in dem höheren Statusamt der Bundesbesoldungsgruppe B 2, zu erfolgen hat, ist nicht ausgeschlossen, dass das Gesamturteil selbst bei gleichgebliebenen Leistungen mit einer schlechteren Note endet. Denn es entspricht dem nicht von der Hand zu weisenden Erfahrungssatz, dass vielfach nach einer Beförderung das Gesamturteil um eine Notenstufe schlechter ausfällt (OVG RP Beschlüsse vom 12. September 2000 - 10 A 11056/00 -, juris Rn. 2 und vom 23. Mai 2007 - 10 B 10318/07 -, juris Rn. 21). Auch in diesem Fall spricht einiges dafür, dass Antragsteller und Beigeladener unter Berücksichtigung der unterschiedlichen Statusämter einen Leistungsgleichstand aufweisen. Angesichts dessen ist es nicht ausgeschlossen, dass die erneute zu treffende Auswahlentscheidung zur Besetzung des Dienstpostens WTD ... zugunsten des Antragstellers ausfällt.

B. Da die Auswahlentscheidung zur Vergabe des Statusamts der Besoldungsgruppe B 3 an den gleichen Mängeln leidet wie die zur Besetzung des Dienstpostens WTD ... ist auch insoweit ein Anordnungsanspruch gegeben. Der Anordnungsgrund folgt daraus, dass die Antragsgegnerin die Beförderung des Beigeladenen zeitnah vornehmen möchte und lediglich bis zum rechtskräftigen Abschluss des Eilverfahrens aufgeschoben hat. Auch insoweit hat das Verwaltungsgericht zu Recht nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO eine einstweilige Anordnung erlassen.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1 und 3, 162 Abs. 3 VwGO.

Die Festsetzung des Streitwertes findet ihre Rechtsgrundlage in § 47 Abs. 1 und Abs. 2 i.V.m. § 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1, Satz 4 Gerichtskostengesetz.

Unter Abänderung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts Neustadt an der Weinstraße vom 28. April 2015 wird der Antrag des Antragstellers auf Erlass einer einstweiligen Anordnung abgelehnt.

Der Antragsteller hat die Kosten des Verfahrens beider Rechtszüge zu tragen mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese Kosten selbst trägt.

Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Beschwerdeverfahren auf 25.514,40 Euro festgesetzt.

Die Beschwerde des Antragsgegners hat Erfolg. Das Verwaltungsgericht hätte den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung, mit dem der Antragsteller seinen Anspruch auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Entscheidung über seine Bewerbung auf eine der für Justizamtfrauen und -männer im Bereich des Oberlandesgerichts Zweibrücken zum Beförderungstermin am 18. Mai 2014 ausgeschriebenen 1,9 Stellen der Besoldungsgruppe A 12 Landesbesoldungsordnung - LBesO - zu sichern sucht, ablehnen müssen. Denn der Antragsteller hat hierfür zwar einen Anordnungsgrund, jedoch keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht (vgl. § 123 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO - i.V.m. § 920 Abs. 2 Zivilprozessordnung).

Die getroffene Auswahlentscheidung zu Gunsten der Beigeladenen leidet an keinem Verfahrensfehler und hält auch inhaltlich der verwaltungsgerichtlichen Rechtmäßigkeitskontrolle stand. Der Antragsgegner hat bei seiner Entscheidung über die Vergabe der ausgeschriebenen Beförderungsstellen den in Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz - GG -, Art. 19 Verfassung für Rheinland-Pfalz - LV - und § 9 Beamtenstatusgesetz - BeamtStG - niedergelegten Leistungsgrundsatz nicht zu Lasten des Antragstellers verletzt.

1. Entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts ist die vorläufige Verhinderung der Beförderung der Beigeladenen nicht schon deshalb gerechtfertigt, weil einige der sich hierbei stellenden Fragen im Hauptsacheverfahren zu klären wären. Zwar entspricht es der verwaltungsgerichtlichen Praxis, im Rahmen der Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes tatsächliche Fragen, die zwischen den Beteiligten umstritten sind, in der Regel offen zu lassen und diese später in einem sich anschließenden Hauptsacheverfahren, ggf. mit einer dann erforderlichen Beweisaufnahme, zu klären. Auftretende Rechtsfragen unterfallen einer solchen „summarischen“ Prüfung jedoch regelmäßig nicht. Diese sind vielmehr auch in Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes aus Gründen der Rechtschutzgarantie (Art. 19 Abs. 4 GG, Art. 124 LV) vollständig und umfassend zu beantworten.

Dieser allgemeine verwaltungsprozessuale Grundsatz gilt in umso stärkerem Maße für beamtenrechtliche Beförderungseilverfahren. Mit der vom Bundesverwaltungsgericht zwischenzeitlich mehrfach bekräftigten Rechtsprechung, nach der diese Verfahren wegen der mit einer Beförderung verbundenen Ämterstabilität die Funktion des Hauptsacheverfahrens übernehmen (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 25. Oktober 2011 - 2 VR 4.11 -, NVwZ-RR 2012, 241 und vom 20. Juni 2013 - 2 VR 1.13 -, BVerwGE 147, 20 [23 f.], so auch BVerfG, Beschluss vom 29. Juli 2003 - 2 BvR 311/03 -, NVwZ 2004, 95;) steht es nicht in Einklang, sich hier stellende Rechtsfragen offen zu lassen. Nicht zuletzt ist dies auch die Rechtfertigung für die im Vergleich zu früher relativ hohen Streitwerte in beamtenrechtlichen Beförderungseilverfahren, die das Bundesverwaltungsgericht und – ihm folgend – der erkennende Senat festsetzt (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 22. November 2012 - 2 VR 5.12 -, juris Rn. 40, insoweit nicht abgedruckt in BVerwGE 145, 112 ff.; und vom 20. Juni 2013 - 2 VR 1.13 -, Rn. 58, insoweit nicht abgedruckt in BVerwGE 147, 20 ff.; OVG RP, Beschluss vom 23. Dezember 2013 - 2 B 11209/13.OVG -, AS 42, 108 ff. und juris, dort Rn. 14 ff.).

2. Die danach inhaltlich zumindest in rechtlicher Hinsicht umfassend zu überprüfende Neuauswahl der Bewerber um die ausgeschriebenen Beförderungsstellen, die wegen des Beschlusses des Verwaltungsgerichts Neustadt an der Weinstraße vom 25. Juni 2014 (1 L 419/14.NW) und des Senatsbeschlusses vom 14. Oktober 2014 (2 B 10624/14.OVG,juris) erforderlich wurde, führt zur Ablehnung des vom Antragsteller beanspruchten Eilrechtsschutzes.

a) Zu bewerten ist hierbei allein der Besetzungsbericht des Antragsgegners vom 16. Dezember 2014, nicht dagegen dessen frühere Entscheidung vom 6. März 2014. Dass die zweite Besetzungsentscheidung erst aufgrund des Senatsbeschlusses vom 14. Oktober 2014 ergangen ist, mit dem die frühere Auswahl unter den Beförderungsbewerbern als rechtswidrig angesehen und der Antragsgegner deshalb eine neue Entscheidung treffen musste, ist unerheblich.

b) Für die Beantwortung der zwischen den Beteiligten umstrittenen und von der Vorinstanz offen gelassenen Frage, ob es auf den Zeitpunkt der ursprünglichen oder der neuen Besetzungsentscheidung des Antragsgegners vom 16. Dezember 2014 ankommt, ist von Folgendem auszugehen:

Nach feststehender Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ergibt sich der maßgebliche Zeitpunkt für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage stets aus dem materiellen Recht. Diesem sind nicht nur die tatbestandlichen Voraussetzungen einer Ermächtigungsgrundlage (Anfechtungssituation) oder eines Anspruchs selbst (Verpflichtungssituation), sondern auch die Antwort auf die Frage zu entnehmen, zu welchem Zeitpunkt diese Voraussetzungen erfüllt sein müssen (vgl. BVerwG, Urteil vom 24. Juni 2004 - 2 C 45.03 -, BVerwGE 121, 140 [143]). Dies gilt insbesondere bei Verpflichtungs- und Bescheidungsbegehren (BVerwG, Urteil vom 25. April 2007 - 1 WB 31.06 -, BVerwGE 128, 329 [334]).

Danach gilt, dass zur Ermittlung des Leistungsstandes konkurrierender Bewerber in erster Linie auf die zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung aktuellsten Beurteilungen abzustellen ist (vgl. BVerwG, Beschluss vom 24. Mai 2011 – 1 WB 59.10 –, juris).

Auch wenn in der älteren Rechtsprechung teilweise nur auf die Sach- und Rechtslage abgestellt wurde, die für die Beförderungsaktion maßgeblich war und es danach nur darauf ankam, ob der in der Beförderungskonkurrenz unterlegene Beamte bei einem Leistungsvergleich aller Bewerber anhand der damals aktuellen dienstlichen Beurteilungen befördert worden wäre (BVerwG, Urteil vom 28. Oktober 2004 - 2 C 23.03 -, BVerwGE 122, 147, [154]), geht die neuere Rechtsprechung nunmehr davon aus, dass für die gerichtliche Beurteilung der Sach- und Rechtslage bei der hier vorliegenden Konstellation der Anfechtung einer Auswahlentscheidung, verbunden mit dem Verpflichtungsantrag, über die Besetzung des Dienstpostens im Hauptsacheverfahren neu zu entscheiden, der Zeitpunkt des Erlasses der letzten Behördenentscheidung maßgeblich ist (so BVerwG, Beschluss vom 16. Dezember 2008 - 1 WB 39.07 -, BVerwGE 133, 1, [2]).

Aus dieser höchstrichterlichen Rechtsprechung ist zu folgern, dass grundsätzlich zwischen der Anfechtung der ursprünglichen Auswahlentscheidung und dem damit zugleich geltend gemachten Anspruch auf Beförderung zu unterscheiden ist. Das führt wiederum zu folgenden Maßgaben:

Hinsichtlich des erstgenannten Verfahrensgegenstandes (die Anfechtungssituation) ist die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung entscheidend. Damit allein ist dem in einer beamtenrechtlichen Konkurrenzsituation unterlegenen Bewerber jedoch nicht gedient; sein Rechtsschutzbegehren zielt im Ergebnis darauf ab, befördert zu werden. Deshalb kommt es – im Gegensatz zu dieser Anfechtungssituation – für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage im Hinblick auf das Verpflichtungsbegehren (wie bei allen Bescheidungsbegehren) auf den Zeitpunkt des Erlasses der letzten Behördenentscheidung bzw., wenn diese – wie in Eilverfahren in der Regel – in Gestalt des Widerspruchsbescheids noch nicht vorliegt, auf den Zeitpunkt der letztinstanzlichen verwaltungsgerichtlichen (Beschwerde-)Entscheidung an.

Für das hier zu entscheidende Beschwerdeverfahren folgt daraus: Das gesamte Bewerberfeld ist einzubeziehen, nicht nur der Antragsteller und die im ersten Konkurrentenstreitverfahren beigeladenen Mitbewerber. Es besteht nämlich insoweit gerade kein Vertrauensschutz des im ersten Durchlauf obsiegenden Antragstellers. Es ist auch nichts für die Annahme ersichtlich, die im Besetzungsbericht des ersten Durchgangs aufgeführten Konkurrenten würden an ihrer Bewerbung jetzt nicht mehr festhalten. Die Bestandskraft der Negativmitteilungen steht dem nicht entgegen, da es sich vorliegend um eine neue Entscheidung mit neuen Auswahlkriterien handelt.

c) Darüber hinaus hat der Antragsgegner nach Erhalt der Beschwerdeentscheidung des Senats einen zureichenden sachlichen Grund für den Abbruch und die anschließende Fortsetzung des Auswahlverfahrens sehen dürfen. Denn nach der verfassungs- und verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung stellt es ohne Weiteres eine sachlichen Grund für den Abbruch eines beamtenrechtlichen Auswahlverfahrens dar, wenn ein Verwaltungsgericht die ursprüngliche Auswahlentscheidung als rechtswidrig angesehen und deswegen die Ernennung des Auswahlsiegers vorläufig untersagt hat (vgl. hierzu BVerfG, Kammerbeschluss vom 28. November 2011 - 2 BvR 1181/11 -, IÖD 2012, 38; BVerwG, Urteile vom 26. Januar 2012, - 2 A 7.09 -, BVerwGE 141, 361 [368]; vom 29. November 2012 - 2 C 6.11 -, BVerwGE 145, 185 [189] und vom 3. Dezember 2014 - 2 A 3.13 -, IÖD 2015, 98). Anhaltspunkte für die Annahme, der Antragsgegner habe das Auswahlverfahren gezielt zur Vereitelung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des Antragstellers oder aus anderen unsachlichen Gründen abgebrochen, bestehen bei der hier vorliegenden Konstellation nicht.

Hinsichtlich der weiteren Verfahrensweise besteht für den Dienstherr ein Wahlrecht: Er kann entweder die Stelle(n) neu ausschreiben und anschließend das gesamte Auswahlverfahren neu durchführen. Er kann aber auch nach pflichtgemäßem Ermessen das vom Verwaltungsgericht als fehlerhaft angesehene Auswahlverfahren ab dem festgestellten Fehler fortsetzen, um diesen zu beheben (vgl. BVerwG, Beschluss vom 25. Oktober 2011 - 2 VR 4.11 -, IÖD 2012, 4; OVG RP, Beschluss vom 6. Februar 2012 - 10 B 11334/11.OVG -, DÖD 2012, 133). Die Fortsetzung des ursprünglichen Beförderungsverfahrens zur Fehlerbehebung ohne Neuausschreibung war mithin zulässig.

d) Entgegen der Auffassung der Vorinstanz und des Antragstellers durften bei der Fortführung der ursprünglichen Auswahlverfahren grundsätzlich alle bereits vorhandenen Bewerber in die neue Beförderungsentscheidung einbezogen werden. Denn der Senat hat die ursprüngliche Beförderungsentscheidung nicht nur teilweise, sondern insgesamt, und zwar hinsichtlich aller Bewerber, als fehlerhaft angesehen. Bei dieser Sachlage war es nicht nur gerechtfertigt, sondern sogar geboten, für die Vergabe der Beförderungsstellen eine vollständig neue Auswahlentscheidung zu treffen. Dass sich hierbei die neue Auswahl nicht nur auf diejenigen Bewerber zu beschränken hat, die sich selbst gegen die ursprünglich vorgesehenen Beförderungen zur Wehr gesetzt haben, ist nicht nur sachgerecht, sondern zwingend.

Bei einer anderen Sichtweise würde der vom Bundesverwaltungsgericht und dem Senat in ständiger Rechtsprechung aufgestellte Kausalitätsgrundsatz ausgehebelt. Dieser besagt, dass der in einer Beförderungskonkurrenz unterlegene Beamte verwaltungsgerichtlichen Eilrechtschutz zur Verhinderung von grundsätzlich nicht mehr rückgängig zu machenden Rechtsnachteilen nur dann erfolgreich geltend machen kann, wenn – erstens – die Auswahlentscheidung fehlerhaft ist und er – zweitens – bei einer fehlerfreien Wiederholung des Auswahlvorgangs zu berücksichtigen wäre. Vor allem bei Massenbeförderungen der vorliegenden Art haben deshalb die Verwaltungsgerichte stets auch zu untersuchen, ob im Fall der rechtswidrigen Berücksichtigung eines leistungsschwächeren Bewerber statt des jeweiligen Antragstellers möglicherweise ein anderer (im Besetzungsvorgang zulässigerweise in die Bewerberkohorte aufgenommener) Mitbewerber auszuwählen wäre. Dies schließt es notwendigerweise ein, diese Beamten nach einem abgebrochenen und neu durchgeführten Auswahlverfahren durch den Dienstherrn einzubeziehen.

Bei dieser neuen Auswahlentscheidung durfte mithin die Beigeladene berücksichtigt werden, auch wenn sie gegen die erste Auswahlentscheidung keine Rechtsmittel eingelegt hatte. Denn durch die vollständige Auswechslung der Auswahlkriterien hat der Antragsgegner für seine Auswahlentscheidung ein neues Verfahren in Gang gesetzt, bei dem sämtliche der früheren Bewerber einzubeziehen waren. Auch dies ergibt sich aus der hierzu ergangenen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts. Diese lautet:

„Kommt die Behörde zutreffend zu der Erkenntnis, dass das bisherige Verfahren nicht die Auswahl des für den Dienstposten am besten geeigneten Kandidaten sicherstellt, kann sie das Verfahren abbrechen. Der Aufgabe des Auswahlverfahrens entspricht es gerade, das bisherige Verfahren möglichst rasch zu beenden, um in einem anschließenden Verfahren aufgrund eines aktualisierten Bewerberkreises eine dem Art. 33 Abs. 2 GG genügende Entscheidung treffen zu können. Schützenswerte Rechte der Bewerber werden durch diesen Abbruch nicht berührt. Das öffentliche Interesse an einer bestmöglichen Besetzung von Beamtenplanstellen ist vorrangig“ (BVerwG, Urteil vom 31. März 2011 - 2 A 2.09 -, NVwZ 2011, 1528).

Dem Senat ist dabei bewusst, dass mit der vollständigen Einbeziehung des ursprünglichen Bewerberkreises der in einem beamtenrechtlichen Konkurrentenstreitverfahren obsiegende Bewerber je nach Sichtweise möglicherweise um den „Ertrag“ seiner im ersten Eilverfahren erstrittenen Rechtsposition gebracht werden kann. Unterstellt, dies läge vor, so wäre es aus verfassungsrechtlicher Sicht hinzunehmen. Der Senat sieht insofern, wie das Bundesverwaltungsgericht in der vorstehenden Entscheidung vom 31. März 2011, das öffentliche Interesse an einer bestmöglichen Besetzung von Beamtenplanstellen als vorrangig an. Die gegen diese Entscheidung eingelegte Verfassungsbeschwerde ist erfolglos geblieben. Das Bundesverfassungsgericht hat zu der sich im damaligen Verfahren gleichfalls stellenden Frage des „Bestandsschutzes“ ausgeführt:

„Hierdurch ist der Beschwerdeführer aber nicht in seinem Recht aus Art. 33 Abs. 2 und Art. 19 Abs. 4 GG verletzt. Vielmehr hat das Bundesverwaltungsgericht, indem es angenommen hat, dass der Schadensersatzanspruch nicht besteht, wenn das Bewerbungsverfahren aufgrund der Rechtswidrigkeit der Auswahlentscheidung abgebrochen wird, die richterrechtlichen Voraussetzungen des Schadensersatzanspruchs in verfassungsrechtlich unbedenklicher Weise näher ausgestaltet und konkretisiert, ohne dass hierdurch der Bewerbungsverfahrensanspruch in unzulässiger Weise entwertet würde. Diesem käme zwar ein noch höheres Sanktionspotential zu, ließe der durch eine rechtswidrige Auswahlentscheidung ausgelöste Schadensersatzanspruch sich nicht durch den Abbruch des Verfahrens ausschließen. Verfassungsrechtlich geboten ist dies jedoch nicht“ (BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 03. Juli 2013 - 2 BvR 1541/11 -, IÖD 2013, 218 und juris, dort Rn. 4).

Wenn somit auch nach Auffassung des Bundesverfassungsgerichts der Abbruch des Auswahlverfahrens und die anschließende Stellenvergabe auf einen anderen Bewerber keine schützenswerte Rechte des obsiegenden Antragstellers in einem beamtenrechtlichen Konkurrentenstreitverfahren entgegenstehen, so muss dies in umso stärkerem Maße in einem Fall gelten, in dem – wie hier – nicht neue Bewerber in das wiederholte bzw. neu durchgeführte Auswahlverfahren einbezogen, sondern lediglich das ursprüngliche Bewerberfeld beibehalten wurde. Jedenfalls bei einer solchen Verfahrenssituation ist kein Missbrauch erkennbar.

3. Die am 16. Dezember 2014 wiederholte Auswahlentscheidung zur Besetzung der zum 18. Mai 2014 ausgeschriebenen Beförderungsstellen hält auch inhaltlich der verwaltungsgerichtlichen Kontrolle stand. Vor allem bei den (hier vorliegenden) Massenbeförderungen im Rahmen der sog. Topfwirtschaft mit „gebündelten“ Dienstposten sind Beförderungsentscheidungen auf der Grundlage der Ergebnisse der über die Bewerber erstellten dienstlichen Beurteilungen zu treffen. Nach Art. 33 Abs. 2 GG, Art. 19 LV und § 9 BeamtStG haben Bewerber um eine Beförderungsstelle einen Anspruch darauf, dass der Dienstherr über ihre Bewerbung ermessens- und beurteilungsfehlerfrei allein nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung entscheidet. Über diese Auswahlkriterien verlässlich Auskunft zu geben, ist in erster Linie Aufgabe von dienstlichen Beurteilungen. Diesen kommt deshalb bei einer Auswahlentscheidung regelmäßig vorrangige Bedeutung zu (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 4. Oktober 2012 - 2 BvR 1120/12 -, juris; BVerwG, Beschluss vom 19. Dezember 2014 - 2 VR 1.14 -, IÖD 2015, 38; stRspr).

Diesen beamtenrechtlichen Grundsatz hat der Antragsgegner beachtet, als er seiner Auswahlentscheidung die über die Bewerber erstellten dienstlichen Beurteilungen zugrunde gelegt und bei der Heranziehung ihrer Ergebnisse einen Leistungs- und Eignungsvorsprung der Beigeladenen festgestellt hat, der ihre Beförderung rechtfertigt. Denn die Leistungen dieser Beamtin sind mit der Gesamtnote „2.2“ (= obere Grenze der Notenstufe „Übertrifft die Anforderungen“) und damit um eine Zwischennote besser als die des Antragstellers (nur „2.3“ = mittlerer Bereich dieser Notenstufe) beurteilt worden. Da den Zwischennoten bei Beurteilungen von Beamten des zweiten und dritten Einstiegsamtes im Personalbereich der Rechtspflege in Rheinland-Pfalz nach der Rechtsprechung des Senats der Charakter einer Notenstufe zukommt (vgl. Beschlüsse vom 10. September 2013 - 2 B 10781/13.OVG -, ZBR 2014, 57; und vom 14. Oktober 2014, a. a. O.), ist die Beigeladene für die Übertragung der ausgeschrieben Beförderungsstelle ohne jeden Rechtsfehler ausgewählt worden.

Es ist vorliegend auch kein Anhalt für die Annahme ersichtlich, für die Beigeladene habe keine dienstliche Beurteilung erstellt werden dürfen. Ein solcher Einwand kann in einem laufenden Konkurrenteneilverfahren allenfalls mit dem Argument eingeführt werde, diese Beurteilung sei offenkundig nicht in Einklang mit den gesetzlichen und verfassungsrechtlichen Vorgaben zustande gekommen (vgl. BVerwG, Urteil vom 27. April 1970 - 2 C 8/78 -, BVerwGE 60, 245 [246]; OVG RP, Urteil vom 28. November 2008 - 2 A 11028/08.OVG -, veröffentlicht in ESOVGRP, sowie Beschluss vom 18. Juli 2012 - 2 B 10606/12 -, juris, stRspr). Das macht hier der Antragsteller geltend, in dem er – wie die Vorinstanz – auf den relativ kurzen Zeitraum zwischen der aktuellen und der davor liegenden dienstlichen Beurteilung der Beigeladenen abstellt. Zutreffend ist insoweit, dass nach der hierbei maßgeblichen Verwaltungsvorschrift des Ministeriums der Justiz vom 4. Juni 2007 (MinBl. S. 279 ff.) - BeurteilungsVV - eine Anlassbeurteilung wegen der (bei der Beigeladenen angenommenen) erheblichen Leistungssteigerung grundsätzlich nur dann erstellt werden soll, wenn diese mindestens zwei Jahre angedauert hat (Nr. 2.1.4 BeurteilungsVV). Ein solcher Beurteilungsanlass ist hier jedoch gegeben, weil bereits die letzte (Bezugnahme-)Beurteilung der Beigeladenden schlüssig und nachvollziehbar ihre langjährige Leistungssteigerung bescheinigt. Zwar führte dies nicht zu der Verbesserung des Gesamturteils. Aus dem textlichen Teil der Bezugnahmebeurteilung vom 18. Januar 2013 wird jedoch für jeden unbefangenen Leser deutlich, dass die Beigeladene schon auf der Grenze zur nächsthöheren Note lag. Dann ist es aber auch nur konsequent, wenn in der nächstfolgenden Beurteilung die sich bereits Anfang 2013 andeutende Leistungssteigerung auch vollzogen wird. Insbesondere wegen der Ausgestaltung von 2.1.4 BeurteilungsVV als „Soll-Vorschrift“ lag bei dieser Sachlage ein Beurteilungsanlass, da die Verbesserung der Leistungen der Beigeladenen ihre neue Beurteilung rechtfertigten.

4. Unabhängig davon hat der Eilantrag des Antragstellers noch aus einem anderen Grund keinen Erfolg. Da bei insgesamt lediglich 1,9 zur Verfügung stehenden Beförderungsstellen eine volle Stelle, wie mit Beschluss vom heutigen Tag (2 B 10498/15.OVG) entschieden wurde, zu Recht für die dortige Beigeladene vorgesehen ist, verbleibt nur noch ein Stellenanteil von 0,9 und damit keine Vollzeitstelle mehr. Da der Antragssteller indessen eine volle Stelle hat, wäre eine Beförderung für ihn nur noch dann möglich, wenn er mit seiner Bewerbung zugleich seine Bereitschaft erklärt hätte, seine Arbeitszeit in dem entsprechenden Umfang zu reduzieren. Da er dies nicht erklärt hat, kann er nicht erfolgreich verlangen, an Stelle der (nur mit einem Arbeitskraftanteil von 0,75 beschäftigten) Beigeladenen befördert zu werden.

III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Es entspricht nicht der Billigkeit, dem unterlegenen Antragsteller gemäß § 162 Abs. 3 VwGO auch die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen aufzuerlegen. Denn diese hat weder im erst- noch im zweitinstanzlichen Verfahren Anträge gestellt und sich somit selbst im Fall des Unterliegens keinem Kostenrisiko ausgesetzt (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO).

IV. Die Festsetzung des Streitwerts folgt aus § 47 Abs. 1 Satz 1, § 53 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. § 52 Abs. 1 und 6 Gerichtskostengesetz - GKG - in der Fassung der Bekanntmachung vom 27. Februar 2014 (BGBl. I S. 154), zuletzt geändert durch Gesetz vom 10. Dezember 2014 (BGBl. I S. 2082). Maßgebend ist nach dieser kostenrechtlichen Regelung die Summe der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge der Besoldungsgruppe A 12 LBesO (in der – hier maßgeblichen – Endstufe monatlich 4.169,00 Euro) zzgl. der allgemeinen Stellenzulage nach Nr. 12 der Vorbemerkungen zur Landesbesoldungsordnung (monatlich 83,40 €) mit Ausnahme nicht ruhegehaltsfähiger Zulagen (vgl. § 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 GKG). Da das Verfahren die Verleihung eines anderen Amts betrifft, ist der Streitwert gemäß § 52 Abs. 6 Satz 4 GKG auf die Hälfte des sich aus Satz 1 der Vorschrift ergebenden Betrags zu reduzieren. Eine weitere Halbierung nach den Empfehlungen von Nr. 1.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013 (LKRZ 2014, 169) erfolgt mit Blick auf die Funktion des Eilverfahrens, das hier diejenige des Hauptsacheverfahrens übernimmt, nicht (BVerwG, Beschlüsse vom 22. November 2012 und 20. Juni 2013, jeweils a.a.O.; OVG RP, Beschluss vom 23. Dezember 2013 a.a.O.; NdsOVG, Beschluss vom 25. August 2014 - 5 ME 116/14 -, NVwZ-RR 2014, 941).

Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Verwaltungsgerichts Neustadt an der Weinstraße vom 8. Mai 2013 aufgehoben und die Klage abgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten des Verfahrens beider Rechtszüge zu tragen.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Der Kläger steht als Steuerobersekretär in der Finanzverwaltung (Besoldungsgruppe A7) beim Finanzamt P. im Dienst des Beklagten. Er wendet sich gegen seine dienstliche Regelbeurteilung zum Stichtag 1. Juli 2011 für den Beurteilungszeitraum 2. Juli 2008 bis 1. Juli 2011.

Die Verwaltungsvorschrift über die Beurteilung der Beamtinnen und Beamten der Steuerverwaltung, der Zentralen Besoldungs- und Versorgungsstelle sowie des Geschäftsbereichs Bundesbau vom 10. März 2003 (MinBl. 2003, 295, im Folgenden: Beurteilungs-VV) i.V.m. der Verlängerungs-VV vom 17. Oktober 2008 (MinBl. 2008, 327) sieht zum Verfahrensablauf für die regelmäßige dienstliche Beurteilung der Beamten Folgendes vor:

Zur Vorbereitung der Beurteilung führt der Beurteiler eine gemeinsame Besprechung mit den Sachgebietsleitern durch (Nr. 2.7.1 Beurteilungs-VV). In dieser Besprechung sind Leistung sowie Eignung und Befähigung der zu beurteilenden Beamten eingehend zu erörtern und miteinander zu vergleichen. Es werden Rangfolge, Gesamtbewertung und Verwendungsvorschläge besprochen (Nr. 2.7.2 Beurteilungs-VV). Im Anschluss hat der Beurteiler so genannte Beurteilungspläne aufzustellen, die u.a. die auf der Grundlage der Besprechung nach Nr. 2.7.1 vorgesehene Gesamtbewertung und die Verwendungsvorschläge enthalten.

Die Beurteilungspläne sind sodann der Oberfinanzdirektion (OFD) zur Vorbereitung der Besprechungen der Dienstvorgesetzten nach Nr. 2.8 Beurteilungs-VV vorzulegen (Nr. 2.7.3 Beurteilungs-VV). Diese so genannten Vorsteher-Konferenzen werden von dem zuständigen Personalreferenten oder einem für das Personalwesen zuständigen ranghöheren Beamten der Besitz- und Verkehrssteuerabteilung der OFD geleitet (Nr. 2.8.1 Beurteilungs-VV). Nach Nr. 2.8.2 Beurteilungs-VV dienen die Besprechungen der Objektivierung des Beurteilungsverfahrens und der Gewährleistung einheitlicher Beurteilungsmaßstäbe bei den verschiedenen Dienststellen durch Vergleich der zu beurteilenden Beamten sowie einer Abstimmung von Fragen der Bewertung der Leistung und Befähigung sowie der Eignungsfeststellung.

Im Anschluss an diese Besprechung erstellt der Beurteiler nach Einholung der Beurteilungsbeiträge der Sachgebietsleiter den Beurteilungsentwurf (Nr. 2.9.1 Beurteilungs-VV). Sind die Beurteilungsentwürfe schlüssig und angemessen, erfolgt die Schlusszeichnung nach Nr. 2.11.1 Beurteilungs-VV. Andernfalls sind sie, soweit es sich um regelmäßige Beurteilungen ab Besoldungsgruppe A7 handelt, in einem Beratungsgremium zu erörtern (vgl. Nr. 2.10.2 - 2.10.5 Beurteilungs-VV). Mit der Schlusszeichnung durch den zuständigen Beamten der OFD ist das Beurteilungsverfahren abgeschlossen (Nr. 2.11.1 Beurteilungs-VV).

Die Rundverfügung „Regelmäßige dienstliche Beurteilungen der planmäßigen Beamtinnen und Beamten des mittleren Dienstes zum 01.07.2011/01.12.2011“ der OFD (im Folgenden: Rundverfügung der OFD) sieht zudem unter Nr. 4 Richtsätze für die dienstlichen Beurteilungen vor. Diese sollen nach Nr. 4 Abs. 2 der Rundverfügung auf Finanzamtsebene Berücksichtigung finden und sind in den einzelnen Regionen und auf Landesebene in jedem Fall einzuhalten.

Im Rahmen der regelmäßigen dienstlichen Beurteilung der planmäßigen Beamtinnen und Beamten des mittleren Dienstes zum 1. Juli 2011 erstellte der Beklagte für den Kläger unter dem 4. August 2011 zunächst eine vereinfachte dienstliche Beurteilung (Nr. 3.8 Beurteilungs-VV), die mit der Gesamtbewertung 3 Punkte (= Leistung und Befähigung übertreffen die Anforderungen) schloss. Nachdem sich der Kläger hiergegen gewandt hatte mit der Begründung, die Voraussetzungen für eine vereinfachte Beurteilung lägen nicht vor, hielt der Vorsteher des Finanzamtes an der vereinfachten Beurteilung nicht fest, sondern erstellte nach Anhörung des Klägers am 17. November 2011 einen regulären Beurteilungsentwurf. Dieser schloss in der Gesamtbewertung ebenfalls mit 3 Punkten. In der Leistungsbeurteilung sollte der Kläger ebenso wie in sämtlichen Submerkmalen die Note C (= über Normalleistung) erhalten. In der Befähigungsbewertung wurde er in zehn Submerkmalen mit der Note IV (= zwischen stark ausgeprägt und normal ausgeprägt) und in zwei Submerkmalen mit der Note III (= stark ausgeprägt) bewertet. Im Vergleich zu seiner vorangegangenen Beurteilung zum Stichtag 1. Juli 2008, in der der Kläger mit der Gesamtbewertung 3 Punkte beurteilt worden war, verbesserte sich der Kläger in der Leistungsbeurteilung in zwei Submerkmalen um jeweils eine Stufe und hinsichtlich der Befähigungsbewertung in einem Submerkmal um eine Stufe und in einem weiteren Submerkmal um zwei Stufen.

Nachdem das Beratungsgremium auf der Grundlage des Beurteilungsentwurfs die Schlusszeichnung der dienstlichen Beurteilung des Klägers mit der Gesamtbewertung 3 Punkte empfohlen hatte, erfolgte die Schlusszeichnung am 7. März 2012. Die dienstliche Beurteilung wurde dem Kläger am 8. Mai 2012 eröffnet.

Den gegen die Beurteilung erhobenen Widerspruch, mit dem der Kläger eine Abänderung der Gesamtbewertung von 3 Punkten auf 4 Punkte begehrte, wies der Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 26. Juli 2012, dem Kläger am 30. Juli 2012 ausgehändigt, zurück. Die dienstliche Beurteilung sei angemessen und schlüssig. Der Kläger müsse sich mit allen rund 600 beurteilten Steuerobersekretären in der rheinland-pfälzischen Steuerverwaltung vergleichen lassen. Eine höhere Beurteilung sei zudem mit Blick auf die vergleichsweise niedrige Bewertung seines Dienstpostens ausgeschlossen. Die vom Kläger behauptete Leistungssteigerung sei berücksichtigt worden und habe in der Beurteilung ihren Niederschlag gefunden.

Mit seiner am 27. August 2012 erhobenen Klage macht der Kläger geltend, die dienstliche Beurteilung sei rechtswidrig. Die veränderten Arbeitsbedingungen und erhöhte Arbeitsbelastung sowie eine Leistungssteigerung gegenüber der Vorbeurteilung seien nicht ausreichend gewürdigt worden. Er, der Kläger, übernehme de facto zudem zahlreiche höherwertige Tätigkeiten. Zudem gehe die dienstliche Beurteilung von einem falschen, unvollständigen Sachverhalt aus und enthalte unzutreffende Ausführungen hinsichtlich seines Arbeitsgebiets. Die Richtsatzvorgabe des Beklagten sei unzulässig, da keine Abweichungsmöglichkeit bestehe. Den Beurteiler treffe jedenfalls eine besondere Begründungspflicht, um bei dem beurteilten Beamten den Eindruck zu vermeiden, dieser sei ein „Quotenopfer“. In der Anhörung habe der Beurteiler ihm gegenüber geäußert, eine Höherbewertung sei zwar grundsätzlich leistungsgerecht, aufgrund von Sachzwängen gemäß der Quotenregelung jedoch aktuell nicht möglich.

Der Kläger hat beantragt,

den Beklagten unter Aufhebung des Widerspruchsbescheides der Oberfinanzdirektion Koblenz vom 26. Juli 2012 zu verurteilen, die dienstliche Beurteilung vom 1. Juli 2011 aufzuheben und ihn unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu beurteilen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er trägt vor, die Richtsätze seien zulässig. Die Quoten könnten im Einzelfall, je nach individuellem Leistungs- und Befähigungsbild des Beamten, über- oder unterschritten werden. Dies sei tatsächlich auch erfolgt, wie die vorgelegten Säulendiagramme belegten. Zudem seien die Richtsätze für die dienstliche Beurteilung des Klägers nicht kausal geworden. Im Bereich des Finanzamts P. seien von 34 Steuerobersekretären zehn Beamte mit 3 Punkten beurteilt worden. Innerhalb dieser Gruppe rangiere der Kläger auf Platz 6. Der Kläger sei also nicht „Quotenopfer“ geworden.

Das Verwaltungsgericht hat der Klage mit Urteil vom 8. Mai 2013 stattgegeben und den Beklagten verurteilt, den Kläger unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu beurteilen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt: Die dienstliche Beurteilung beruhe auf einem nicht rechtskonformen Beurteilungsverfahren. Denn durch die in der Sachgebietsleiterbesprechung vorgesehene Reihung der Beamten einschließlich der Festlegung der Gesamtbewertung und des Verwendungsvorschlags sowie der Zusammenführung der Beurteilungspläne zu einem landesweiten Beurteilungsplan bei der anschließenden Erörterung in der OFD unter Vorsitz des Oberfinanzpräsidenten werde die dienstliche Beurteilung in unzulässiger Weise in wesentlichen Teilen festgelegt, bevor der Beurteiler einen Beurteilungsentwurf erstelle. Diese Vorsteuerung werde auch durch Nr. 11 der Rundverfügung der OFD belegt, wonach es gemeinsames Ziel sei, die vorgesehenen Gesamtbewertungen und Verwendungsvorschläge abschließend und einvernehmlich zu besprechen. Diese Vorgehensweise stelle das Beurteilungsverfahren in unzulässiger Weise „auf den Kopf“. Bei der Verfahrensausgestaltung komme es auch nicht darauf an, ob sich der einzelne Beurteiler gebunden fühle, sondern nur darauf, dass dessen Entscheidungsfreiheit - wie hier - durch die vorgegebene Verfahrensweise eingeschränkt werde.

Gegen dieses Urteil hat der Beklagte am 10. Juni 2013 die vom Verwaltungsgericht zugelassene Berufung eingelegt. Er macht im Wesentlichen geltend, die gemäß Nr. 2.7.4 Beurteilungs-VV vorgesehene Besprechung in der OFD sehe entgegen der Annahme des Verwaltungsgerichts nicht die Erstellung eines landesweiten Beurteilungsplanes vor. Bei dem Verfahren nach Nr. 2.7.4 Beurteilungs-VV handele es sich vielmehr um das auf die zu beurteilenden Beamten der Dienststelle OFD anzuwendende Verfahren. Ein landesweites Ranking und eine landesweite Abstimmung fänden nicht statt. Die Abstimmung auf regionaler Ebene diene lediglich der Verdeutlichung der Beurteilungsmaßstäbe; auch dort werde kein regionales Ranking erstellt. Eine Bindung und Vorfestlegung des einzelnen Beurteilers sei weder vorgesehen, noch entspreche sie tatsächlicher Übung. Auch das aus Nr. 11 der Rundverfügung der OFD entnommene Zitat sei kein Hinweis auf eine unzulässige Bindung des Beurteilers.

Der Beklagte beantragt,

das aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 8. Mai 2013 ergangene Urteil des Verwaltungsgerichts Neustadt an der Weinstraße aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das angefochtene Urteil, das er auch unter Berücksichtigung des Berufungsvorbringens des Beklagten für zutreffend hält. Ergänzend trägt er vor, es sei hier bereits nicht dargetan, dass der Beurteiler überhaupt in Betracht gezogen habe, von der ihm angeblich zustehenden Abweichungsmöglichkeit Gebrauch zu machen. Hiergegen spreche vielmehr die Äußerung des Beurteilers im Anhörungsverfahren, dass einer besseren Beurteilung Sachzwänge entgegenstünden. Die Annahme des Beklagten, wonach sich Nr. 2.7.4 Beurteilungs-VV nur auf die Dienststelle OFD beziehe, finde weder in der Beurteilungs-VV selbst noch in der Rundverfügung der OFD eine Stütze.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Beteiligten und die Verwaltungsakten des Beklagten (1 Heft) Bezug genommen, deren Inhalt Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen ist.

Die Berufung des Beklagten hat Erfolg. Das Verwaltungsgericht hätte die Klage abweisen müssen. Denn der Kläger hat keinen Anspruch auf eine erneute Beurteilung für den Beurteilungszeitraum 2. Juli 2008 bis 1. Juli 2011. Die angefochtene Regelbeurteilung zum Beurteilungsstichtag 1. Juli 2011 leidet an keinem Rechtsfehler.

Dienstliche Beurteilungen sind nach ständiger Rechtsprechung der Verfassungs- und Verwaltungsgerichte nur eingeschränkt überprüfbar. Die Einschätzung von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung eines Beamten ist ein dem Dienstherrn vorbehaltener Akt wertender Erkenntnis. Die verwaltungsgerichtliche Nachprüfung hat sich deshalb darauf zu beschränken, ob die Beurteiler den gesetzlichen Rahmen der Beurteilungsermächtigung verkannt, einen unrichtigen Sachverhalt zugrunde gelegt, allgemeine Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt haben. Hat der Dienstherr - wie hier - allgemeine Richtlinien über die Erstellung dienstlicher Beurteilungen erlassen, sind die Beurteiler aufgrund des allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatzes (Art. 3 Abs. 1 Grundgesetz - GG -) an diese gebunden. Das Gericht kann überprüfen, ob die Richtlinien mit höherrangigem Recht vereinbar sind und ob die Beurteiler sich an deren Vorgaben gehalten haben (vgl. etwa BVerfG, Kammerbeschluss vom 6. August 2002 - 2 BvR 2357/00 -, NVwZ-RR 2002, 802 [803]; BVerwG, Urteil vom 24. November 2005 - 2 C 34/04 -, BVerwGE 124, 356 [358]; Urteil vom 11. Dezember 2008 - 2 A 7/07 -, juris; OVG RP, Urteil vom 19. November 2010 - 2 A 10983/10.OVG -, LKRZ 2011, 73).

Von diesen Rechtsgrundsätzen ausgehend erweist sich die angefochtene Beurteilung nicht als fehlerhaft. In dem Beurteilungsverfahren ist insbesondere nicht gegen den Grundsatz der Unabhängigkeit und Weisungsfreiheit des Beurteilers verstoßen worden (1.). Es ist zudem nicht festzustellen, dass es zu einer unzulässigen Beeinflussung des Beurteilers durch die Vorgabe von Richtwerten gekommen ist (2.). Schließlich leidet die Beurteilung auch an keinem sonstigen rechtlich erheblichen Fehler (3.).

1. Nach der Rechtsprechung des Senats begegnen Abstimmungsgespräche zwischen Beurteilern und dabei festgelegte statusamtsbezogene Leistungsreihungen, die der Durchsetzung einheitlicher Beurteilungsmaßstäbe dienen, im Hinblick auf die Weisungsfreiheit eines Beurteilers grundsätzlich keinen Bedenken. Anderes gilt nur dann, wenn diese Vorgehensweise zur Festlegung der Beurteilung der Leistungen und Befähigungen der einzelnen Beamten führt. Eine Beurteilung ist daher rechtswidrig, wenn aufgrund der im Abstimmungsgespräch gebildeten Rangfolge die Bewertungen (Noten) verbindlich festgelegt werden oder der Beurteiler an das Ergebnis einer Beurteilerkonferenz faktisch gebunden ist und der Beurteiler so bei der einzelnen Beurteilung die Gesamtbewertung nicht aus einer Bewertung der einzelnen Beurteilungsmerkmale, sondern nur unter dem Gesichtspunkt ihrer Vereinbarkeit mit der festgelegten Rangfolge vornimmt. Unzulässig ist daher insbesondere eine inhaltlich bis ins Einzelne gehende Vorwegnahme der Beurteilungsergebnisse (vgl. OVG RP, Urteil vom 3. Februar 2012 - 2 A 11273/11.OVG -; Urteil vom 19. November 2010 - 2 A 10983/10.OVG -, LKRZ 2011, 73 [74]; Urteil vom 15. Dezember 2006 - 2 A 11032/06.OVG -, ESOVGRP; vgl. ferner OVG Nds., Beschluss vom 6. Januar 2010 - 5 LA 223/08 -, juris). Ob die Entscheidungsfreiheit des Beurteilers dergestalt in einer Weise eingeschränkt wird, richtet sich nicht allein nach der subjektiven Sicht des Beurteilers, sondern auch nach den objektiv gegebenen Umständen. Es führt daher nicht schon für sich gesehen zu einem Rechtsfehler, wenn der Beurteiler subjektiv von einer bestimmten Erwartungshaltung ausgeht und sich davon bei der Erstellung seines Beurteilungsvorschlages bestimmen lässt (OVG RP, Urteil vom 3. Februar 2012 - 2 A 11273/11.OVG -, ESOVGRP; OVG NRW, Beschluss vom 27. April 2001 - 6 A 4754/00 -, juris; vgl. ferner OVG Nds., Beschluss vom 6. Januar 2010 - 5 LA 223/08 -, juris).

An diesen Maßstäben gemessen bestehen hier weder durchgreifende rechtliche Bedenken gegen die der angegriffenen Beurteilung zugrunde liegende Beurteilungs-VV (a) noch gegen ihre Anwendung im konkreten Fall (b).

a) Eine unzulässige Einflussnahme auf den Beurteiler ist nicht schon darin zu sehen, dass nach Nr. 2.7.1 Beurteilungs-VV der Beurteiler zur Vorbereitung der Beurteilung eine gemeinsame Besprechung mit den Sachgebietsleitern abzuhalten hat. Diese Besprechung dient vielmehr erkennbar dazu, dem Beurteiler eine breite Informations- und Erkenntnisgrundlage für die anstehenden Beurteilungen zu verschaffen. Denn als Fachvorgesetzte der zu beurteilenden Beamten sind die Sachgebietsleiter besonders geeignet, dem Beurteiler, d.h. dem Finanzamtvorsteher (vgl. Nr. 2.6.1 Beurteilungs-VV), Aufschluss über die Leistung und Befähigung der Beamten, auch im Vergleich untereinander, geben zu können. Wie die Vertreterinnen des Beklagten in der mündlichen Verhandlung bekundet haben, kommt es zudem nicht selten vor, dass die zu beurteilenden Beamten mehreren Sachgebietsleitern, etwa durch frühere Tätigkeiten in einem anderen Sachgebiet, bekannt sind. Durch eine solche Besprechung wird dem Ziel einer gleichmäßigen Anwendung des Beurteilungsmaßstabs (vgl. Nr. 2.7.1 Beurteilungs-VV) Rechnung getragen.

Eine andere Bewertung ist auch nicht vor dem Hintergrund geboten, dass im Anschluss an die Besprechung ein Beurteilungsplan aufgestellt wird, der eine Gesamtbewertung, die Verwendungsvorschläge sowie die wichtigsten Angaben zur Person und zum Aufgabengebiet der Beamten enthält (Nr. 2.7.3 Beurteilungs-VV). Daraus lässt sich nicht ableiten, dass der Beurteiler an die Einschätzungen der Sachgebietsleiter gebunden ist. Dabei ist zu beachten, dass Verwaltungsvorschriften und Beurteilungsrichtlinien nicht wie Rechtsvorschriften aus sich heraus, sondern unter Berücksichtigung nach der tatsächlichen oder gebilligten Verwaltungspraxis auszulegen sind (vgl. BVerwG, Urteil vom 2. März 1995 - 2 C 17/94 -; Beschluss vom 25. Februar 2013 - 2 B 104/11 -, juris, jeweils m.w.N.). Wie die Vertreterinnen des Beklagten in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat nachvollziehbar dargelegt haben, hat der Beurteiler zwar den Inhalt der Besprechung und die dort gewonnenen Erkenntnisse bei der Erstellung des Beurteilungsplans zu berücksichtigen. Er stellt den Beurteilungsplan letztendlich aber in eigener Verantwortung auf. Wird die Leistung eines Beamten vom Beurteiler und den Sachgebietsleitern unterschiedlich bewertet, hat der Beurteiler folglich das „letzte Wort“. Auch das vom Beklagten vorgelegte Skript „Dienstliche Beurteilung und Beförderung in den Abteilungen Steuer und ZBV der Oberfinanzdirektion Koblenz (Stand: Juli 2010)“ - im Folgenden: Skript OFD - sieht ausdrücklich vor, dass die Entscheidung über Rangfolge, Gesamtbewertung und Verwendungsvorschlag beim Vorsteher als zuständigem Beurteiler liegt (S. 44). Diese Verfahrensweise hat auch der in der mündlichen Verhandlung informatorisch angehörte Leitende Regierungsdirektor i.R. G., der die streitgegenständliche Beurteilung des Klägers erstellt hat, bestätigt.

Diese Ausführungen des Beklagten stehen im Übrigen auch mit dem Wortlaut der Beurteilungs-VV in Einklang. Danach werden Rangfolge, Gesamtbewertungen und Verwendungsvorschläge für die einzelnen Beamten mit den Sachgebietsleitern lediglich „besprochen“ (Nr. 2.7.2 Beurteilungs-VV). Einen etwaigen Beschluss des Gremiums sieht die Beurteilungs-VV hingegen nicht vor. Nr. 2.7.3 Beurteilungs-VV schreibt vielmehr dem Beurteiler die Aufgabe zu, im Anschluss an diese Besprechung die Beurteilungspläne aufzustellen.

Entgegen der Annahme der Vorinstanz wird die Beurteilung auch nicht durch die Erstellung eines landesweiten Rankings vorgesteuert. Ein derartiges Verfahren lässt sich nicht aus Nr. 2.7.4 Beurteilungs-VV ableiten. Nach dieser Verwaltungsvorschrift finden in der OFD unter Vorsitz des Oberfinanzpräsidenten entsprechende Erörterungen mit den Abteilungsleitern, den Gruppenleitern sowie dem Leiter der Landesfinanzschule Rheinland-Pfalz und dem Direktor der Fachhochschule für Finanzen statt. Diese Regelung betrifft - wie der Beklagte geschildert hat - lediglich das Beurteilungsverfahren für die zu beurteilenden Beamten in der Dienststelle OFD. Sie findet auf die Vorbereitung der Beurteilungen in der nachgeordneten Finanzamtsebene keine Anwendung. Hierfür spricht im Übrigen, dass Nr. 2.7.3 Satz 3 Beurteilungs-VV, welche die Beurteilungen der Beamten der Finanzämter regelt, auf die Besprechungen nach Nr. 2.8 Beurteilungs-VV, also die Vorbesprechungen in den Vorsteher-Konferenzen, nicht aber auf Nr. 2.7.4 Beurteilungs-VV verweist. Die Annahme des Verwaltungsgerichts, wonach mit dem Verweis in Nr. 2.7.4 auf Nr. 2.7.3 Beurteilungs-VV die Erstellung eines landesweiten Beurteilungsplans vorgeben werde, lässt außerdem die Frage der (zeitlichen) Einordnung der Vorsteher-Konferenzen nach Nr. 2.8 Beurteilungs-VV unbeantwortet.

Schließlich wird auch durch die Vorsteher-Konferenzen nach Nr. 2.8 Beurteilungs-VV, bei denen es sich um Besprechungen der Dienstvorgesetzen, d.h. der Beurteiler (vgl. Nr. 2.6.1 Beurteilungs-VV), zur Vorbereitung regelmäßiger Beurteilungen handelt, nicht unzulässig in die Beurteilungsfreiheit des Beurteilers eingegriffen. Der Beklagte hat vorgetragen, dass in diesen Konferenzen keine landesweite Leistungsreihung erfolge. Dies ist bereits schon deswegen ohne weiteres nachvollziehbar, weil in den Vorsteher-Konferenzen die Finanzämter in der Regel nach Regionen zusammengefasst werden (zu dieser Möglichkeit vgl. Nr. 2.8.1 Beurteilungs-VV, vgl. ferner Skript OFD, S. 41 f.).

Auch in den Vorsteher-Konferenzen auf regionaler Ebene findet, wie der Beklagte schriftsätzlich ausgeführt hat und von den Vertreterinnen des Beklagten in der mündlichen Verhandlung bekräftigt wurde, keine Leistungsreihung der Beamten statt. Dies sieht auch die Beurteilungs-VV nicht vor. Nach Nr. 2.8.2 Beurteilungs-VV sollen die Besprechungen vielmehr der Objektivierung des Beurteilungsverfahrens und der Gewährleistung einheitlicher Beurteilungsmaßstäbe bei den verschiedenen Dienststellen durch Vergleich der zu beurteilenden Beamten sowie einer Abstimmung von Fragen der Bewertung des Leistung und Befähigung sowie der Eignungsfeststellung dienen. Dementsprechend legen die Beurteiler zur Vorbereitung der Vorsteher-Konferenz ihre Beurteilungspläne nicht nur der OFD (Nr. 2.7.3 Beurteilungs-VV), sondern auch den anderen Beurteilern vor (vgl. Skript OFD, S. 45). Nach den Angaben der Beklagten, an deren Richtigkeit der Senat keinen Anlass zu zweifeln hat, werden in der Konferenz anhand dieser Pläne die Beurteilungsmaßstäbe verdeutlicht und darüber hinaus einzelne Fälle, insbesondere etwa die Vergabe von Spitzennoten besprochen. So sei bezogen auf den vorgelegten Beurteilungsplan des Finanzamtes P. zum Beurteilungsstichtag 1. Juli 2011 (vgl. Bl. 293 ff. Gerichtsakte), der 34 Beamte der Besoldungsgruppe A7 umfasse, lediglich über die als Besprechungsfall gekennzeichneten fünf Fälle diskutiert worden.

Derartige Abstimmungsgespräche zwischen Beurteilern, die ersichtlich von dem Bemühen getragen sind, auf untereinander vergleichbare, leistungsgerecht abgestufte und somit aussagekräftige Beurteilungen hinzuwirken, erweisen sich als sachgerecht. Dies gilt umso mehr, wenn - wie hier mit landesweit rund 600 Steuerobersekretären -, eine Vielzahl von Beamten eines Statusamtes von unterschiedlichen Beurteilern zu beurteilen ist. Ihre wesentliche Aussagekraft erhält eine dienstliche Beurteilung nämlich erst aufgrund ihrer Relation zu den Bewertungen in anderen dienstlichen Beurteilungen (vgl. BVerwG, Urteil vom 2. März 2000 - 2 C 9/99 -, juris). Eine einheitliche Handhabung allgemeiner Beurteilungsvorgaben ist zudem Voraussetzung für eine am Leistungsgrundsatz (Art. 33 Abs. 2 GG, § 9 Beamtenstatusgesetz) orientierte Bewerberauswahl. Sie lässt sich in der Regel durch einen entsprechenden Informationsaustausch zwischen den Beurteilern sicherstellen (vgl. OVG RP, Urteil vom 15. Dezember 2006 - 2 A 11032/06.OVG -, ESOVGRP).

Der Senat vermag auch nicht zu erkennen, dass die Vorsteher-Konferenzen darauf abzielen, den Beurteiler in seiner Beurteilungskompetenz einzuschränken oder gar die Beurteilung für die einzelnen Beamten verbindlich oder faktisch vorzugeben, bevor der Beurteiler seinen Beurteilungsentwurf erstellt hat. Zwar heißt es in der Nr. 11 der Rundverfügung der OFD zu den regionalen Vorsteher-Konferenzen, es sei gemeinsames Ziel, die vorgesehenen Gesamtbewertungen und Verwendungsvorschläge abschließend und einvernehmlich zu besprechen. Die Vertreterinnen in der mündlichen Verhandlung haben jedoch eindrücklich ausgeführt, dass die Beurteiler an in der Konferenz besprochene Gesamtbewertungen nicht gebunden seien. Dies überzeugt vor allem deshalb, weil es sich bei den Besprechungen - wenn sie auch von dem zuständigen Personalreferenten oder einem für das Personalwesen zuständigen ranghöheren Beamten der Besitz- und Verkehrssteuerabteilung geleitet werden - um Besprechungen unter „gleichrangigen“ Beurteilern handelt und daher ersichtlich auf einen Informationsaustausch und die Sicherung einheitlicher Beurteilungsmaßstäbe und nicht auf die Festlegung einer Gesamtbewertung ausgerichtet sind. Von einem Beurteilungsverfahren von „oben nach unten“ (vgl. hierzu OVG RP, Urteil vom 3. Februar 2012 - 2 A 11273/11.OVG -, ESOVGRP) kann insofern keine Rede sein. Die Ausführungen der Vertreterinnen des Beklagten stehen zudem im Einklang mit den Erläuterungen im Skript des Beklagten, in dem es heißt, dass die Vorsteherkonferenzen den einzelnen Vorsteher nicht „überstimmen“ oder ihn zu einer bestimmten Wertung „zwingen“ können (S. 45). Dass in den Vorsteher-Konferenzen Gesamtbewertungen nicht verbindlich festgelegt werden, hat auch der informatorisch angehörte Beurteiler des Klägers bestätigt.

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Umstand, dass nach den Angaben der Vertreterinnen des Beklagten in der mündlichen Verhandlung Beurteilungsentwürfe, die von denen in der Vorsteher-Konferenz besprochenen Gesamtbewertungen abweichen, dem Beratungsgremium nach Nr. 2.10.1 Beurteilungs-VV vorgelegt werden. Der Senat verkennt nicht, dass dies in Einzelfällen aus Sicht eines Beurteilers zu einer subjektiv empfundenen Bindung an die Besprechungen der Vorsteher-Konferenz führen kann. Dies reicht jedoch für die Annahme einer unzulässigen Vorsteuerung des Beurteilers nicht aus (siehe hierzu OVG RP, Urteil vom 3. Februar 2012 - 2 A 11273/11.OVG -, ESOVGRP). Denn auf eine derartige Einflussnahme ist die Beurteilungs-VV nicht angelegt (a.A. Bowitz, ZBR 2014, 145 [147]). Die Überprüfung der Beurteilung durch das Beurteilungsgremium, das nur empfehlend tätig wird, dient lediglich der Gewährleistung einheitlicher Beurteilungsmaßstäbe vor der Schlusszeichnung durch den hierfür zuständigen Beamten der OFD (vgl. Nr. 2.10.5, 2.11.1 Beurteilungs-VV). Im Übrigen haben die Vertreterinnen des Beklagten in der mündlichen Verhandlung im Einzelnen dargelegt, dass das Beratungsgremium in der Beurteilungskampagne 2011 in den Fällen, in denen die Beurteiler von einer in der Vorsteher-Konferenz besprochenen Gesamtbewertung abweichen, überwiegend dem Beurteilungsentwurf gefolgt ist. Es kann folglich keine Rede davon sein, dass eine Abweichung von den in den Vorsteher-Konferenzen besprochenen Beurteilungen von vornherein sinnlos erscheint (vgl. hierzu auch OVG RP, Urteil vom 19. November 2010 - 2 A 10983/10.OVG -, LKRZ 2011, 73 [74]) und insoweit eine faktische Bindungswirkung beim Beurteiler auslöst.

Das Beurteilungsverfahren, wie es in der Beurteilungs-VV vorgesehen ist, führt nach der Verwaltungspraxis des Beklagten nach alledem nicht zu einer unzulässigen Steuerung des Beurteilers.

b) Auch bezogen auf die Beurteilung des Klägers lag keine unzulässige Beeinflussung des Beurteilers vor. Dessen informatorische Befragung hat eindrucksvoll gezeigt, dass sich dieser in keiner Weise durch die Besprechung mit den Sachgebietsleitern oder die Vorsteher-Konferenz gebunden gesehen hat. Ausweislich des vorgelegten Beurteilungsplans des Finanzamtes P. für die Beurteilung zum 1. Juli 2011 wurde im Übrigen beim Kläger in der Vorsteher-Konferenz nicht über eine Abänderung der vom Beurteiler vorgesehenen Gesamtbewertung mit 3 Punkten diskutiert. Ein unzulässiger Eingriff in die Weisungsfreiheit des Beurteilers, durch den einzelne Leistungsergebnisse oder Einzelmerkmale in der Befähigungsbeurteilung vorweggenommen worden sein sollen, ist daher nicht ersichtlich.

2. Es kann zudem nicht festgestellt werden, dass es bezogen auf die Beurteilung des Klägers zu einer unzulässigen Beeinflussung des Beurteilers durch die Vorgabe von Richtwerten gekommen ist. Wie das Verwaltungsgericht bereits zutreffend dargelegt hat, ist die Bestimmung von Richtwerten (Quotenregelung) für die Vergabe von Noten in dienstlichen Beurteilungen in hinreichend großen Verwaltungsbereichen nach gefestigter verwaltungsgerichtlicher Rechtsprechung grundsätzlich zulässig und stellt keinen unzulässigen Eingriff in die Beurteilungsfreiheit dar. Vielmehr verdeutlicht und konkretisiert der Dienstherr für die Beurteilungspraxis den Aussagegehalt, den er den Noten beilegen will. Geringfügige Über- oder Unterschreitungen der Prozentsätze müssen allerdings möglich sein (vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Juni 1980 - 2 C 13/79 -, ZBR 1981, 197 [197 f.]; Urteil 13. November 1997 - 2 A 1/97 -, DVBl. 1998, 638 [638 f.]; OVG RP, Urteil vom 30. September 1992 - 2 A 10724/92.OVG -, AS 24, 51 [54 f.]; Urteil vom 19. Januar 2001 - 2 A 11320/00.OVG -, ESOVGRP).

Mit diesen Vorgaben nicht vereinbar erscheint auf den ersten Blick Nr. 4 der Rundverfügung der OFD, die jedenfalls dem Wortlaut nach keinerlei Über- oder Unterschreitungen der Richtwerte in den einzelnen Regionen oder auf Landesebene zulässt. Tatsächlich ist es allerdings im Beurteilungsverfahren zu deutlichen Abweichungen gekommen, so dass der Kläger jedenfalls nicht mit Erfolg geltend machen kann, Opfer einer „punktgenauen“ Umsetzung der vorgegebenen Quote geworden zu sein.

Dies schließt es allerdings nicht denknotwendig aus, dass die in Zweifel gezogene Leistungsbewertung des Klägers ihre wahre Ursache zumindest in einer Orientierung an den Richtwertvorgaben finden könnte, zumal auch der Beklagte den Richtwertvorgaben nicht jegliche Bedeutung abspricht. Der Umstand, dass sowohl auf Landesebene als auch auf Finanzamtsebene die Quote im Hinblick auf die Vergabe der Gesamtnote 4 Punkte überschritten wurde, spricht hiergegen gerade nicht. Denn wären der Kläger oder weitere Personen ebenfalls mit 4 Punkten bewertet worden, so hätte sich der Anteil derjenigen Beamten, die mit 4 Punkten beurteilt worden wären, weiter erhöht. Damit würde allerdings noch weiter von der Quotenvorgabe abgewichen.

Je genauer sich das quotierte Gesamtergebnis aber am Richtwert orientiert hat, desto stärker steht der Dienstherr in der Pflicht, im Streitfall die Leistungsgesamtbewertung bei einem der Richtwertvorgabe möglicherweise unterfallenden Beamten plausibel zu machen. Dementsprechend trifft den Kläger im umgekehrten Fall, wenn der angewandte Orientierungsrahmen sich - wie hier - von den Richtwertvorgaben evident löst, seinerseits eine gesteigerte Darlegungs- und Beweispflicht. Dem liegt die Überlegung zu Grunde, dass ein „Quotenopfer“ umso unwahrscheinlicher ist, je weiter sich der Beurteiler von den Richtwerten entfernt hat. Der Beamte muss in diesen Fällen substantiiert darlegen, dass und warum er trotz der Abweichung von der Quote von seinen Beurteilern gleichwohl nicht seinem wirklichen Leistungsstand entsprechend beurteilt worden ist (vgl. OVG RP, Urteil vom 19. September 2003 - 2 A 10795/03 -, juris; ferner BVerwG, Urteil vom 11. Dezember 2008 - 2 A 7/08 -, juris).

Hieran fehlt es vorliegend. Der Kläger hat in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat an seinem ursprünglichen Vortrag, wonach der Beurteiler in der Anhörung gegenüber ihm geäußert habe, eine Höherbewertung sei zwar grundsätzlich leistungsgerecht, aufgrund von Sachzwängen gemäß der Quotenregelung jedoch aktuell nicht möglich, nicht mehr festgehalten. Aus diesem Grund bedurfte es zum Inhalt der Anhörung auch keiner zeugenschaftlichen Vernehmung des Leitenden Regierungsdirektors i.R. G. Ungeachtet dessen hat dieser bei seiner informatorischen Anhörung deutlich gemacht, den Kläger seiner Leistung entsprechend und im Vergleich zu den übrigen Beamten beurteilt zu haben.

Auf den weiteren Vorgaben des Beklagten zu den Richtwerten, wie die Zusammenfassung der Quote für die Noten 5/6 und 0 bis 2 sowie die fiktive Notenvergabe für Beamte, die auf die Beurteilung verzichtet haben (vgl. Nr. 4 Rundverfügung der OFD, Nr. 3.5.6 Beurteilungs-VV), beruht die Beurteilung des Klägers erkennbar nicht. Daher bedarf es hier auch keiner Entscheidung darüber, ob diese Vorgaben durchgreifenden rechtlichen Bedenken unterliegen.

3. Schließlich erweist sich die angegriffene Beurteilung auch nicht aus sonstigen Gründen als rechtsfehlerhaft. Insbesondere ist nicht zu erkennen, dass der Beurteiler bei der Beurteilung des Klägers einen falschen Sachverhalt zugrunde gelegt hat. Zwar hat der Beklagte auf die Einwendungen des Klägers hin eingeräumt, dass es im Gesamturteil nach Nr. 3.4 Beurteilungs-VV, d.h. im ausformulierten Teil der Beurteilung, zu einem Schreibfehler gekommen sei. So müsse es in der Beschreibung des Arbeitsfeldes anstelle von „Vergleichswertverfahren“ richtig „Ertragswertverfahren“ heißen. Der Beurteiler des Klägers hat in der mündlichen Verhandlung allerdings bestätigt, dass es sich hierbei um einen offensichtlichen, von ihm erkannten Schreibfehler gehandelt hat und er nicht etwa von einem anderen Tätigkeitsbereich des Klägers ausgegangen ist.

Die zwischen den Beteiligten diskutierte Frage, ob der Kläger sämtliche Arten von Sachwertfällen aller Schwierigkeitsgrade bearbeite, betrifft im Ergebnis ebenfalls nicht die Frage, ob der Beurteiler von einem zutreffenden Sachverhalt ausgegangen ist, sondern ein zwischen den Beteiligten unterschiedliches Begriffsverständnis zur Bearbeitung von Fällen. Denn wie der Beklagte dargelegt hat, sieht er
- anders als der Kläger - die bloße technische Umsetzung der jeweiligen Einheitswertbescheide einschließlich etwaiger Rückfragen bei Steuerberatern, Rechtsanwälten oder Architekten nicht als abschließende tatsächliche und rechtliche Gesamtfallprüfung bzw. -bearbeitung an.

Soweit der Kläger darauf verweist, er habe sich um die Ausbildung von Anwärtern und die Betreuung von Praktikanten gekümmert, hat er selbst eingeräumt, hiermit nicht offiziell betraut gewesen zu sein. Wie sein Engagement in diesem Bereich im Ergebnis zu bewerten ist, unterfällt im Übrigen dem gerichtlich nicht überprüfbaren Beurteilungsspielraum des Dienstherrn. Entsprechendes gilt für den Einsatz des Klägers während Krankheitsvertretungen und die von den Beteiligten diskutierte Frage, ob er die ihm übertragenen Arbeiten überwiegend selbständig verrichtet hat.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit des Urteils wegen der Kosten beruht auf § 167 Abs. 2 und Abs. 1 VwGO, § 708 Nr. 11 Zivilprozessordnung.

Die Revision war nicht zuzulassen, da Gründe der in § 132 Abs. 2 VwGO oder § 127 Beamtenrechtsrahmengesetz genannten Art nicht vorliegen.

Beschluss

Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Berufungsverfahren auf 5.000,00 € festgesetzt (§ 47 Abs. 1, § 52 Abs. 2 Gerichtskostengesetz i.V.m. Ziffer 10.5. des Streitwertkataloges für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013 [LKRZ 2014, 169]).