Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen Beschluss, 28. Sept. 2015 - 1 B 628/15

Tenor

Der angefochtene Beschluss wird geändert.

Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, den Beigeladenen auf dem Dienstposten des Ständigen Vertreters des Präsidenten der Bundespolizeidirektion Flughafen G.          /N.    in ein Amt der Besoldungsgruppe A 16 zu befördern, bis über die Bewerbung des Antragstellers im vorliegenden Auswahlverfahren unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist.

Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung weiter aufgegeben, die an den Beigeladenen erfolgte Übertragung des eben genannten Dienstpostens nach Zustellung dieses Gerichtsbeschlusses unverzüglich rückgängig zu machen und den Dienstposten nicht erneut an den Beigeladenen zu übertragen, bis über die Bewerbung des Antragstellers für diesen Dienstposten unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist.

Die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen trägt die Antragsgegnerin mit Ausnahme etwaiger außergerichtlicher Kosten des Beigeladenen.

Der Streitwert wird für das Verfahren zweiter Instanz auf 20.884,19 Euro festgesetzt.

G r ü n d e

Die Beschwerde des Antragstellers ist zulässig und hat auch in der Sache Erfolg.

A. Die Beschwerde ist nicht deswegen unzulässig, weil der Antragsteller weder in seiner Beschwerdeschrift noch in seiner innerhalb der Beschwerdebegründungsfrist des § 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO vorgelegten Begründung der Beschwerde einen Antrag formuliert hat. Zwar muss nach § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO die Beschwerdebegründung (u. a.) einen bestimmten Antrag enthalten. Dieses Erfordernis soll den Beschwerdeführer dazu veranlassen, sein Begehren nach Zielrichtung und Umfang eindeutig festzulegen und das Gericht so in die Lage zu versetzen, eine das Begehren erschöpfende Entscheidung zu fällen. Vor dem Hintergrund dieses Gesetzeszwecks sowie mit Blick auf das Fehlen von Anhaltspunkten für einen Willen des Gesetzgebers, das in Rede stehende Antragserfordernis rein formell und damit strenger als bei anderen wortgleichen Regelungen wie z. B. bei § 124 a Abs. 3 Satz 4 VwGO zu verstehen, ist das Fehlen eines ausdrücklich formulierten Antrags jedoch dann ausnahmsweise unschädlich, wenn sich das Rechtsschutzziel aus der Beschwerdebegründung gleichwohl klar ergibt.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 14. März 2012 – 1 B 1042/11 –, IÖD 2012, 134 = juris, Rn. 2 ff., m. w. N.

So liegt der Fall hier. Es lässt sich unter Berücksichtigung der Gesamtumstände durch Auslegung der Beschwerdeschrift ohne Weiteres ermitteln, dass der Antragsteller mit seiner Beschwerde eine Beschlussfassung nach seinen erstinstanzlich verfolgten Anträgen nebst entsprechender Änderung der angefochtenen Entscheidung begehrt.

In Bezug auf den erstinstanzlich gestellten Antrag zu 1.,

der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, den ausgewählten Mitbewerber um die Besetzung des Dienstpostens des Ständigen Vertreters des Präsidenten der Bundespolizeidirektion Flughafen G.         /N.   , den Beigeladenen, auf diesem Dienstposten in ein Amt der Besoldungsgruppe A 16 zu befördern, solange nicht unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts ein erneutes Auswahlverfahren unter Mitberücksichtigung des Antragstellers durchgeführt worden ist,

setzt der Antragsteller sich in seiner Beschwerdebegründungsschrift mit den Gründen des ablehnenden erstinstanzlichen Beschlusses auseinander und legt dar, aus welchen Gründen er diesen Beschluss für falsch hält. Damit hat er deutlich gemacht, dass er im Beschwerdeverfahren seinen erstinstanzlich gestellten Antrag zu 1. der Sache nach weiterverfolgt, also eine unter entsprechender Änderung der angefochtenen Entscheidung ergehende Stattgabe dieses Antrags erstrebt.

Hinsichtlich des erstinstanzlich gestellten Antrags zu 2.,

der Antragsgegnerin aufzugeben, den Beigeladenen zunächst von der Aufgabe der Wahrnehmung des oben genannten Dienstpostens zu entbinden,

hat der Antragsteller in seiner Beschwerdebegründungsschrift unter 3. ausgeführt, die Annahme des Senats im Beschluss vom 10. Dezember 2014 – 1 B 1251/14 –, das Eilverfahren werde innerhalb von Wochen oder wenigen Monaten entschieden, habe sich nicht bewahrheitet; der Beigeladene habe schon einen beachtlichen Bewährungsvorsprung erlangt. Damit hat der Antragsteller der Sache nach deutlich gemacht, dass er sich auch gegen ein weiteres Anwachsen dieses Bewährungsvorsprungs wendet. Der Sache nach ist dies der Inhalt seines erstinstanzlich gestellten Antrags zu 2.

Dass der Antragsteller seine beiden erstinstanzlich gestellten Anträge im Beschwerdeverfahren weiterverfolgt, hat er nach Ablauf der Beschwerdebegründungsfrist in seinem Schriftsatz vom 16. Juli 2015 auch ausdrücklich klargestellt.

B. Die Beschwerde ist auch begründet. Das fristgerechte, nicht klar geordnete und deshalb teilweise nur schwer nachvollziehbare Beschwerdevorbringen rechtfertigt es nach Maßgabe des § 146 Abs. 4 Sätze 3 und 6 VwGO, die angefochtene Entscheidung zu ändern. Der Antragsteller hat sowohl einen Anordnungsanspruch als auch einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht (vgl. § 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2 ZPO).

I. Der Antragsteller hat einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Nach dem im Zeitpunkt der Beschwerdeentscheidung des Senats erkennbaren und berücksichtigungsfähigen Sach- und Streitstand spricht alles dafür, dass die in Rede stehende Auswahlentscheidung zu Lasten des Antragstellers rechtsfehlerhaft ist, weil dessen Bewerbungsverfahrensanspruch nicht hinreichend beachtet worden ist (nachfolgend 1.). Zugleich erscheint es möglich, dass der Antragsteller in einem rechtsfehlerfreien Auswahlverfahren ausgewählt werden wird (nachfolgend 2.). Der Antragsteller hat weiter einen Anspruch darauf glaubhaft gemacht, die an den Beigeladenen erfolgte Übertragung des in Rede stehenden Dienstpostens nach Zustellung dieses Gerichtsbeschlusses unverzüglich rückgängig zu machen und den Dienstposten nicht erneut an den Beigeladenen zu übertragen, bis über seine Bewerbung für diesen Dienstposten unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist (dazu 3.).

1. Die Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin ist zu Lasten des Antragstellers rechtswidrig, weil sie dessen Anspruch auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Entscheidung über seine Bewerbung (Bewerbungsverfahrensanspruch) verletzt. Denn hier ist nach der Auswahlentscheidung eine wesentliche Grundlage für den gebotenen Leistungsvergleich, nämlich die Anlassbeurteilung des Beigeladenen vom 16. April 2014, entfallen.

Wenn der Dienstherr eine Auswahlentscheidung (auch) auf der Grundlage aktueller Beurteilungen der Bewerber getroffen hat und anschließend eine dieser Beurteilungen durch eine neue Beurteilung ersetzt, entfällt eine wesentliche Grundlage für die Auswahlentscheidung und er muss über die Auswahl der Bewerber unter Berücksichtigung der dann vorliegenden aktuellen dienstlichen Beurteilungen neu entscheiden. Denn es ist nicht zulässig, grundlegende Auswahlerwägungen im Verfahren auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes nachzuschieben. Zwar darf der Dienstherr auf konkrete, von dem nicht ausgewählten Beamten im Verfahren auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes erhobene Einwände nachträglich plausibilisierende Erläuterungen geben. Mit einer nachträglichen Berücksichtigung einer Neubeurteilung im Rahmen der Überprüfung der Auswahlentscheidung stünde aber eine grundlegende Auswahlerwägung und nicht lediglich eine Plausibilisierung bereits vorher angestellter Erwägungen in Rede.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 14. März 2012 – 1 B 1042/11 –, IÖD 2012, 134 = juris, Rn. 22 – 26.

Gemessen an diesen Vorgaben erweist sich die Auswahlentscheidung zugunsten des Beigeladenen jedenfalls deshalb als fehlerhaft, weil die Antragsgegnerin dessen der Entscheidung zugrundegelegte Anlassbeurteilung mittlerweile aufgehoben hat (dazu a)) und auf diese Weise eine unverzichtbare Beurteilungsgrundlage der streitbefangenen Auswahlentscheidung entfallen ist (dazu b)).

a) Die Antragsgegnerin hat zwar nicht ausdrücklich erklärt, die Anlassbeurteilung des Beigeladenen vom 16. April 2014 aufzuheben. Sie hat dies jedoch der Sache nach dadurch getan, dass sie diese Anlassbeurteilung durch die Anlassbeurteilung vom 21. Oktober 2014 ersetzt hat. Im Einzelnen:

Das Verwaltungsgericht hatte in seinem Beschluss vom 10. Oktober 2014 u. a. zutreffend moniert, die Anlassbeurteilung des Beigeladenen vom 16. April 2014 sei nicht hinreichend plausibilisiert. Es sei nicht erkennbar, ob ein Beurteilungsbeitrag für die über einjährige Tätigkeit des Beigeladenen bei einer europäischen Auslandsmission […] vorliege. Mit Verfügung ebenfalls vom 10. Oktober 2014 forderte das Verwaltungsgericht von der Antragsgegnerin einen entsprechenden Beurteilungsbeitrag für den Beigeladenen sowie eine dienstliche Stellungnahme des Erstbeurteilers zur Frage an, ob und wie dieser den Beurteilungsbeitrag berücksichtigt habe. In der Begründung der Beschwerde gegen den erstinstanzlichen Beschluss vom 10. Oktober 2014 räumte die Antragsgegnerin ein, der Beurteilungsbeitrag des Leiters des Deutschen Polizeikontingents der Mission […] vom 15. Juli 2014 habe bei der Anlassbeurteilung des Beigeladenen nicht berücksichtigt werden können, weil der Beitrag nach den Auswahlgesprächen am 7. Juli 2014 erstellt worden und erst weit nach diesem Termin beim Bundespolizeipräsidium eingegangen sei. Gleichzeitig übersandte die Antragsgegnerin eine neu erstellte Anlassbeurteilung für den Beigeladenen vom 21. Oktober 2014, in der dieser Beurteilungsbeitrag erwähnt wird. Offensichtlich wollte die Antragsgegnerin mit der Erstellung dieser neuen Anlassbeurteilung den Bedenken des Verwaltungsgerichts gegen die vorherige Anlassbeurteilung vom 16. April 2014 Rechnung tragen.

Für eine Ersetzung der ursprünglichen durch die aktuelle Anlassbeurteilung und damit einhergehende Aufhebung der erstgenannten Anlassbeurteilung spricht auch der Umstand, dass die Anlassbeurteilung vom 21. Oktober 2014 von denselben Beurteilern für denselben Beurteilungszeitraum erstellt worden ist. Denn es darf nicht zwei verschiedene Anlassbeurteilungen für einen Beamten für denselben Zeitraum geben. Außerdem weicht die neue Beurteilung auch inhaltlich von der vorherigen ab: Auf Seite 2 der neuen Beurteilung sind als den Arbeitsplatz prägende Tätigkeiten vier angegeben: „Leiter der Bundespolizeiinspektion L.“, „24.09. – 02.11.2012 Teilnahme an der internationalen Übung ‚Multilayer 12‘ beim CPCC in C.       “, „18.11.2012 – 04.12.2013 […] Mission […]“, „ab 06.01.2014 zur besonderen Verwendung im BPOLP“. In der ersten Anlassbeurteilung fehlte dagegen der Hinweis auf die Teilnahme an der Übung in C.       , dafür war ein Lehrauftrag an der Universität in T1.      über drei Semester angeführt. In der zweiten Anlassbeurteilung erhielt der Beigeladene für das Leistungsmerkmal „Zuverlässigkeit“ einen Punkt mehr als vorher, nämlich 9 statt 8 Punkte. Unter der Rubrik „Allgemeine Bemerkungen“ sind in der zweiten Anlassbeurteilung der Beurteilungsbeitrag von KD X.        vom 15. Juli 2014 und der Beitrag von E.       L. S.    vom 3. September 2013 als berücksichtigt erwähnt. Ein solcher Hinweis fehlt in der ersten Anlassbeurteilung völlig.

b) Mit der Aufhebung der Anlassbeurteilung für den Beigeladenen vom 16. April 2014 ist eine unverzichtbare Beurteilungsgrundlage der streitbefangenen Auswahlentscheidung entfallen. Denn die streitgegenständliche Auswahlentscheidung beruhte zumindest auch auf einer Bewertung der Anlassbeurteilungen der Bewerber, auch wenn die Beurteilung des Beigeladenen im Vermerk vom 16. Juli 2014 (Seite 5) nur als zusätzliches Argument neben dem offenbar für wichtiger gehaltenen Gesamtvergleich der Ergebnisse der Auswahlgespräche genannt wird.

Diese Gewichtung erscheint rechtlich bedenklich. Dazu, dass der Leistungsvergleich in erster Linie anhand dienstlicher Beurteilungen vorgenommen werden muss und Ergebnisse von Auswahlgesprächen nur ergänzend herangezogen werden dürfen, siehe z. B. Bay. VGH, Beschluss vom 17. Mai 2013 – 3 CE 12.2469 –, RiA 2013, 222 = juris, Rn. 31, 36, 38, mit umfangreichen Nachweisen aus Rechtsprechung und Literatur; ferner schon – mit ausführlicher Begründung – Senatsbeschluss vom 23. Juni 2004– 1 B 455/04 –, NWVBl. 2004, 463 = juris, Rn. 32 f.

Diese Beurteilungsgrundlage kann nicht dadurch ersetzt werden, dass die Antragsgegnerin nach Berücksichtigung der Beurteilungsbeiträge unter dem 21. Oktober 2014 für den in Rede stehenden Beurteilungszeitraum eine neue Beurteilung für den Beigeladenen erstellt hat. Denn die im Juli 2014 getroffene Auswahlentscheidung kann denknotwendig nicht auf der Grundlage der erst Monate später erfolgten Neubeurteilung erfolgt sein.

2. Es erscheint möglich, dass der Antragsteller in einem rechtsfehlerfreien Auswahlverfahren ausgewählt werden wird. Dies ergibt sich aus Folgendem:

Der Präsident des Bundespolizeipräsidiums vertrat in seinem Schreiben an das Bundesministerium des Innern vom 16. April 2014 ebenso wie das Referat B 1 im Bundesministerium des Innern in einem Vermerk vom 6. Mai 2014 die Auffassung, alle vier Bewerber erfüllten die obligatorischen Anforderungen der in Rede stehenden Stellenausschreibung. Wenn erneut über die Besetzung der streitgegenständlichen Stelle entschieden wird, sind nach Aktenlage bei der neuen Auswahlentscheidung die Regelbeurteilungen der Bewerber für den Zeitraum vom 1. Oktober 2012 bis zum 30. September 2014 zu berücksichtigen. Denn sie sind aktueller als die bisher berücksichtigten Anlassbeurteilungen und haben zudem den Anlass bzw. die Rechtfertigung dafür entfallen lassen, auf Bedarfsbeurteilungen statt auf Regelbeurteilungen zurückzugreifen. Die bisher vorliegende Regelbeurteilung 2014 für den Antragsteller betreffend den Zeitraum vom 1. Oktober 2012 bis zum 30. September 2014 ist allerdings rechtswidrig, weil sie von Präsident und Vizepräsident der Bundespolizeidirektion B.        und damit nach Aktenlage nicht von den zuständigen Beurteilern erstellt worden ist. Die entsprechende Beurteilungszuständigkeit ist nach Ziffer 4.5.1 Abs. 1 Satz 1 BeurtRL BPOL auf die Bundesanstalt für den Digitalfunk der Behörden und Organisationen mit Sicherheitsaufgaben (BDBOS) als neue Dienststelle oder Organisationseinheit übergegangen. Denn am 30. September 2014 überstieg die andauernde Abordnung des Antragstellers zur BDBOS 12 Monate (26. August 2013 bis 30. September 2014). Ein Fall von Ziffer 4.5.1 Abs. 1 Satz 4 BeurtRL BPOL (keiner der Beurteilungszeiträume überwiegt) liegt hier – gemessen am maßgeblichen Beurteilungszeitraum – nicht vor. Ziffer 4.5.1 Abs. 2 BeurtRL BPOL ist ebenfalls nicht anzuwenden, weil die Abordnung des Antragstellers zur BDBOS keine Abordnung in dem dort genannten Sinne ist; insbesondere handelt es sich nicht um eine Abordnung zu einem anderen Ressort, also Ministerium, weil die BDBOS ebenso wie die Bundespolizei dem Bundesministerium des Innern untersteht (§ 1 Abs. 1 Satz 2 BPolG, § 8 BDBOS-Gesetz). Ein Bedürfnis für eine „analoge Anwendung“ dieser Regelung (vgl. Schriftsatz des Antragstellers vom 10. August 2015) ist nach derzeitigem Sach- und Erkenntnisstand weder substantiiert vorgetragen noch sonst ersichtlich, zumal Ziffer 4.5.1 Abs. 1 BeurtRL BPOL genau regelt, welche Behörde in Abordnungsfällen für die dienstliche Beurteilung zuständig ist. Nach Ziffer 4.5.1 Abs. 1 Satz 2 BeurtRL BPOL gelten die Maßstäbe und Richtwerte der BDBOS, wenn diese den Antragsteller beurteilt. Da mithin noch keine rechtmäßige Regelbeurteilung für den Antragsteller vorliegt, lassen sich dessen Chancen, im erneuten Auswahlverfahren ausgewählt zu werden, nicht verneinen.

3. Es besteht auch ein Anordnungsanspruch darauf, die an den Beigeladenen erfolgte Übertragung des in Rede stehenden Dienstpostens nach Zustellung dieses Gerichtsbeschlusses unverzüglich rückgängig zu machen und den Dienstposten nicht erneut an den Beigeladenen zu übertragen, bis über die Bewerbung des Antragstellers für diesen Dienstposten unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist. Die entsprechende gerichtliche Anordnung ist zur Sicherung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des Antragstellers erforderlich. Damit soll nämlich verhindert werden, dass der Beigeladene einen weiteren Erfahrungsvorsprung auf dem streitgegenständlichen Dienstposten erwirbt. Dies gilt auch in Ansehung der im Senatsbeschluss vom 10. Dezember 2014 – 1 B 1251/14 – dargelegten Gründe für einen vorläufigen Verbleib des Beigeladenen auf dem Dienstposten (siehe Seite 7 f. des Beschlussabdrucks). Denn die vom Senat seinerzeit angenommene Dauer des Stellenbesetzungsverfahrens ist mittlerweile erheblich überschritten. Wie lange es dauern wird, bis die Antragsgegnerin fehlerfrei über die Bewerbung des Antragstellers entschieden hat, ist derzeit nicht absehbar, weil für diesen zunächst eine fehlerfreie Regelbeurteilung für den Zeitraum vom 1. Oktober 2012 bis zum 30. September 2014 zu erstellen ist.

II. Der erforderliche Anordnungsgrund ist hinsichtlich beider Anträge gegeben. Denn der Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers droht, dadurch vereitelt oder wesentlich schwieriger verwirklicht werden zu können, dass dem Beigeladenen die Möglichkeit eröffnet wird, den bereits erlangten Bewährungsvorsprung noch zu vergrößern, und – zweitens – dass eine Beförderung des Beigeladenen auf dem in Rede stehenden Dienstposten jederzeit möglich erscheint.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung für das Beschwerdeverfahren erfolgt gemäß den §§ 40, 47 Abs. 1 Satz 1, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG sowie § 52 Abs. 1 GKG i. V. m. Abs. 6 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 bis 4 GKG nach einem Viertel der fiktiv an den Antragsteller für die in Rede stehende Stelle (hier: A 16 der Stufe 8) im Kalenderjahr 2015 zu zahlenden Bezüge mit Ausnahme nicht ruhegehaltsfähiger Zulagen und ohne Bezügebestandteile, die vom Familienstand oder von Unterhaltsbezügen abhängen. Zu berücksichtigen ist, dass sich die Besoldung ab dem 1. März 2015 erhöht hat. Daraus ergibt sich der im Tenor festgesetzte Streitwert ([2 x 6.836,07 Euro + 10 x 6.986,46 Euro] : 4).

Dieser Beschluss ist nach § 152 Abs. 1 VwGO und – hinsichtlich der Streitwertfestsetzung – gemäß den §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG unanfechtbar.