Oberlandesgericht Stuttgart Urteil, 02. Juni 2016 - 2 U 108/15

Tatbestand:

1

Der Kläger ist Verwalter in dem Insolvenzverfahren über das Vermögen der R. GmbH & Co. KG (fortan Schuldnerin), das auf deren Antrag vom 13. November 2006 am 29. Dezember 2006 eröffnet wurde. Die Beklagte, eine Trägerin der gesetzlichen Unfallversicherung, erklärte am 23. März, 29. Juni und 28. Oktober 2005 zuvor gegen die Schuldnerin erlassene Beitragsbescheide über 1.414 €, 2.659,66 € und 1.184 € für vollstreckbar. Die vollstreckbaren Ausfertigungen enthielten bereits Anträge auf Ladung zur Abgabe der eidesstattlichen Versicherung. Pfändungsversuche blieben fruchtlos. Der Gerichtsvollzieher bestimmte Termine zur Abgabe der eidesstattlichen Versicherung , die er mehrfach gemäß § 806b Satz 2, § 900 Abs. 3 ZPO vertagte, weil die Schuldnerin bis einschließlich Mai 2006 verschiedene Zahlungen auf die Beitragsbescheide erbrachte. Diese Zahlungen, die ihm teils vom Geschäftsführer der Schuldnerin in bar übergeben, teils aber auch auf sein Dienstkonto überwiesen wurden, leitete er nach Abzug seiner Kosten an die Beklagte weiter. Auf einen vierten vollstreckbaren Beitragsbescheid über 1.130 € leistete die Schuldnerin keine Zahlungen mehr.

2

Die - ausschließlich - auf Vorsatzanfechtung gemäß § 133 InsO gestützte Klage richtet sich auf Rückgewähr aller Teilzahlungen, die zusammen 5.036,56 € betrugen. Das Landgericht hat ihr stattgegeben, das Oberlandesgericht , dessen Urteil in ZIP 2008, 1687 veröffentlicht ist, hat sie abgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger den Klagantrag in vollem Umfang weiter.

Entscheidungsgründe:

3

Die Revision ist begründet.

I.

4

Das Berufungsgericht hat gemeint, keiner der Zahlungsvorgänge sei eine Rechtshandlung der Schuldnerin im Sinne des § 133 Abs. 1 InsO gewesen. Befriedigungen , die ein Gläubiger außerhalb der letzten drei Monate vor Antragsstellung im Wege der Zwangsvollstreckung erhalte, unterlägen grundsätzlich nicht der Insolvenzanfechtung. Die Beklagte habe die Zahlungen der Schuldnerin , die alle vor Erreichen der Dreimonatsgrenze erfolgt seien, jeweils nach Beginn und damit im Wege der Zwangsvollstreckung erhalten. Es sei eine klare Grenzziehung zwischen der unanfechtbaren Befriedigung des Gläubigers im Wege der Einzelzwangsvollstreckung und anfechtbaren Befriedigungshandlungen der Schuldnerin, die noch im Vorfeld und zur Abwendung einer Zwangsvollstreckung erfolgten, erforderlich. Die vom Bundesgerichtshof bislang verfolgte Abgrenzung danach, ob der Schuldner noch in der Lage sei, frei über die Verwendung seiner verbliebenen Mittel zu disponieren, könne in der Praxis häufig nicht eindeutig getroffen werden. Sie stelle überzogene Anforderungen an die den Insolvenzverwalter im Anfechtungsprozess treffende Darlegungslast. Dagegen sei die Abgrenzung anhand des verfahrensrechtlichen Beginns der Zwangsvollstreckung weit eher praktikabel. Diese Zäsur sei im Streitfall erreicht gewesen. Unerheblich sei, dass die Schuldnerin die einzelnen Ratenzahlungen selbst vorgenommen und dafür den Weg der Bareinzahlung und Banküberweisung gewählt habe. Hierin sei keine anfechtbare freiwillige Mitwirkung an der Vollstreckungshandlung der Beklagten zu sehen. Die Schuldnerin habe nur noch die Wahl gehabt, zu zahlen oder die Fortsetzung der längst begonnenen Vollstreckung in Form der Abnahme der eidesstattlichen Versicherung hinzunehmen.

II.

5

Dies hält rechtlicher Prüfung nicht Stand.

6

Zutreffend ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen, dass Zwangsvollstreckungsmaßnahmen von Gläubigern als solche regelmäßig nicht der Anfechtung gemäß § 133 InsO unterliegen, weil diese Norm eine Rechtshandlung des Schuldners voraussetzt. Nach § 133 InsO anfechtbar ist eine im Rahmen oder aus Anlass einer Zwangsvollstreckung erfolgte Vermögensverlagerung nur dann, wenn der Schuldner daran mitgewirkt hat (BGHZ 162, 143, 147 ff; BGH, Beschl. v. 19. Februar 2009 - IX ZR 22/07, ZIP 2009, 728 Rn. 3; Beschl. v. 18. Juni 2009 - IX ZR 7/07, ZIP 2009, 1434, 1435 Rn. 8). Die vom Berufungsgericht vertretene verfahrensrechtliche Abgrenzung ist mit dem Wortlaut , der Entstehungsgeschichte und dem Zweck der Vorsatzanfechtung nach § 133 Abs. 1 InsO nicht vereinbar.

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1. Weder der Gesetzeswortlaut noch die Begründung des Entwurfs der Insolvenzordnung geben Anlass zu der Annahme, der Gesetzgeber habe Rechtshandlungen des Schuldners, die die Gläubigergesamtheit beeinträchtigen , von der Insolvenzanfechtung generell ausnehmen wollen, wenn sie nach Beginn eines Verfahrens der Einzelzwangsvollstreckung erfolgt sind. Schon vor Inkrafttreten der Insolvenzordnung waren gemäß § 31 Nr. 1 KO Rechtshandlungen anfechtbar, die der Schuldner während eines Einzelzwangsvollstreckungsverfahrens vornahm (Jaeger/Henckel, KO 9. Aufl. § 29 Rn. 12 und § 31 Rn. 2 m.w.N.; Uhlenbruck, KO 11. Aufl. § 31 Rn. 4). Der Gesetzgeber der Insolvenzordnung ist davon ausgegangen, dass die Neuregelung der Vorsatzanfechtung (§ 148 RegE, jetzt § 133 InsO) der überkommenen sog. "Absichtsanfechtung" gemäß § 31 KO im wesentlichen entsprechen sollte (BT-Drucks. 12/2443, S. 160). Überdies sollte die Anfechtbarkeit insgesamt ausgedehnt werden (aaO, S. 85, 156). Beides spricht dagegen, die Vorsatzanfechtung in Abkehr von der früheren Rechtslage auf Rechtshandlungen des Schuldners vor Beginn von Einzelzwangsvollstreckungsverfahren zu begrenzen.

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2. Mit dem Regelungszweck der Vorsatzanfechtung gemäß § 133 InsO ist es nicht zu vereinbaren, diejenigen Leistungen, die der Schuldner aufgrund einer Ratenvereinbarung gemäß § 806b ZPO erbringt, als Ausnahme zu behandeln und von vornherein von der Anfechtbarkeit auszuschließen.

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a) Außerhalb der wirtschaftlichen Krise des Schuldners, die anfechtungsrechtliche Relevanz gemäß §§ 130 bis 132 InsO höchstens drei Monate vor der Stellung des Insolvenzantrags entfaltet, unterliegen Gläubiger nur der Vorsatzanfechtung. Gemäß § 133 Abs. 1 InsO ist der zahlungsunfähige Schuldner nicht berechtigt, den Anfechtungsgegner zum Nachteil anderer Gläubiger vorsätzlich zu bevorzugen, soweit die ihnen gegenüber bestehenden Verpflichtungen gleichrangig sind (vgl. BGHZ 162, 143, 150; MünchKomm-InsO/Kirchhof, 2. Aufl. § 133 Rn. 1; Uhlenbruck/Hirte, InsO 12. Aufl. § 133 Rn. 6, 12; Jaeger/Henckel, InsO § 133 Rn. 2; Schoppmeyer NZI 2005, 185, 187). Die Anfechtungsnorm des § 133 Abs. 1 InsO missbilligt bestimmte Verhaltensweisen des Schuldners (vgl. BTDrucks. 12/2443 S. 160). Dabei kommt es nicht darauf an, dass die Initiative zu dem die Gläubiger benachteiligenden Handeln vom Schuldner ausgeht. Gläubiger , die mit der von § 133 Abs. 1 InsO geforderten Kenntnis den Schuldner zu einer die Gläubigergesamtheit benachteiligenden Rechtshandlung veranlassen, sind deswegen nicht gegen die Anfechtung geschützt (BGHZ 162, 143, 150). Maßgebliche Voraussetzung der Vorsatzanfechtung gemäß § 133 Abs. 1 InsO ist in Abgrenzung zu unanfechtbaren einseitigen Gläubigerhandlungen mithin, ob ein willensgesteuertes Handeln des Schuldners zur Befriedigung beigetra- gen hat. Nur wer darüber entscheiden kann, ob er die angeforderte Leistung erbringt oder verweigert, nimmt selbst eine Rechtshandlung im Sinne des § 129 InsO vor.

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b) Soweit es um Rechtshandlungen im Vorfeld einer erst angedrohten Vollstreckung geht, entspricht diese Auslegung mittlerweile gefestigter Rechtsprechung (vgl. BGHZ 155, 75, 83 f; 162, 143, 151 ff; BGH, Beschl. v. 19. Februar 2009 aaO), die auch weitgehend die Zustimmung des Schrifttums gefunden hat (vgl. MünchKomm-InsO/Kirchhof, aaO § 133 Rn. 9 f; Bork in Kübler /Prütting/Bork, InsO § 133 Rn. 7 ff; Jaeger/Henckel, aaO § 133 Rn. 5; Hess, InsO § 133 Rn. 8 ff; HmbKomm-InsO/Rogge, 3. Aufl. § 133 Rn. 7; Schoppmeyer , aaO 191 f; Zeuner, Die Anfechtung in der Insolvenz 2. Aufl. Rn. 177; Lind, Zur Auslegung von § 133 InsO, Diss. Frankfurt a.M. 2005, S. 68 f; zustimmend jetzt auch Kreft DStR 2005, 1192, 1195; 1232, 1235 sowie HK-InsO/ Kreft, 5. Aufl. § 133 Rn. 6). Leistet der Schuldner zur Abwendung einer ihm angedrohten , demnächst zu erwartenden Vollstreckung, ist eine anfechtbare Rechtshandlung gegeben. Er ist dann noch in der Lage, über den angeforderten Betrag nach eigenem Belieben zu verfügen. Anstatt ihn an den Gläubiger zu zahlen, kann er ihn auch selbst verbrauchen, Dritten zuwenden oder Insolvenzantrag stellen und den Gläubiger davon in Kenntnis setzen. Hat der Schuldner dagegen nur noch die Wahl, die geforderte Zahlung sofort zu leisten oder die Vollstreckung durch die bereits anwesende Vollziehungsperson zu dulden, ist jede Möglichkeit zu einem selbstbestimmten Handeln ausgeschaltet. Dann fehlt eine willensgeleitete Rechtshandlung des Schuldners.

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Die c) Möglichkeit zu eigenem willensgesteuerten Handeln wird dem Schuldner nicht allein dadurch genommen, dass die Einzelzwangsvollstreckung bereits begonnen hat.

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aa) Die Situation, dass eine einzelne Zwangsvollstreckungsmaßnahme erfolglos geblieben ist und deshalb demnächst weitere Maßnahmen drohen, unterscheidet sich nicht wesentlich von derjenigen, in welcher der Beginn der Zwangsvollstreckung noch bevor steht. Nach wie vor kann der Schuldner frei entscheiden, ob er Vermögenswerte, die das Vollstreckungsorgan bislang nicht aufgefunden hat oder die er noch von dritter Seite bekommen kann, zur Befriedigung des Vollstreckungsgläubigers einsetzt oder statt dessen die Fortsetzung des Zwangsvollstreckungsverfahrens hinnimmt und die Konsequenz zieht, selbst Insolvenzantrag zu stellen. In der einen wie in der anderen Konstellation beruhen etwaige Leistungen des Schuldners auf seinem eigenen Entschluss, nicht auf dem Zugriff des Gläubigers.

13

Die bb) gegenteilige Auffassung des Berufungsgerichts (ebenso OLG Frankfurt a.M. ZInsO 2005, 1110, 1111) beruht auf einer unzutreffenden Prämisse. In der Einzelzwangsvollstreckung können ratenweise Leistungen des Vollstreckungsschuldners nicht auf einen einheitlichen hoheitlichen Zugriff zurückgeführt werden. Bleibt ein Pfändungsversuch - wie im Streitfall mehrfach - ganz oder teilweise fruchtlos, setzt sich dieser am Beginn des Verfahrens stehende hoheitliche Zugriff nicht fort, wenn der Schuldner einige Zeit später doch Leistungen an den Gerichtsvollzieher erbringt. Der erste Zugriff ist dann vielmehr zunächst erfolglos geblieben, die spätere Leistung beruht auf der eigenen freien Entscheidung des Schuldners (ebenso MünchKomm-InsO/Kirchhof, aaO § 133 Rn. 9a a.E.; vgl. auch Gottwald/Huber, Insolvenzrechts-Handbuch 3. Aufl. § 48 Rn. 9; Huber ZInsO 2005, 628, 631; OLG München OLGR München 2007, 533, 534). Die Entscheidungsfreiheit ist nicht dadurch aufgehoben, dass der Schuldner bei fortgesetzter Fruchtlosigkeit die eidesstattliche Versicherung abgeben müsste. Die Abgabe der eidesstattlichen Versicherung stellt seine Dispo- sitionsfreiheit über etwaige verbliebene Vermögenswerte nicht in Frage. Sie gibt dem Schuldner vielmehr Anlass, sich zu entschließen, ob er den vom Gesetz missbilligten Weg geht, einen Insolvenzantrag zum Nachteil der Gläubigergesamtheit hinauszuzögern und nur den momentan vollstreckenden Gläubiger zu befriedigen, oder ob er aus seiner (drohenden) Zahlungsunfähigkeit die Konsequenz zieht, durch ein Insolvenzverfahren der Gläubigergesamtheit zumindest die letzten verbliebenen Vermögenswerte zu bewahren.

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3. Die vom Berufungsgericht angestellten praktischen Erwägungen geben keine Veranlassung, die am Regelungszweck ausgerichtete Auslegung des § 133 InsO im Falle von Ratenzahlungen nach § 806b ZPO aufzugeben.

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a) Der bargeldlose Zahlungsverkehr, dessen sich Schuldner nach Beobachtung des Berufungsgerichts häufig auch im Rahmen des § 806b ZPO zur Erfüllung von Ratenzahlungsvereinbarungen bedienen, erschwert die Abgrenzung zwischen anfechtbaren eigenverantwortlichen Leistungen des Schuldners und unanfechtbaren einseitigen Vollstreckungshandlungen nicht. Auch trägt er nicht zur Beeinträchtigung der Rechtssicherheit des Vollstreckungsgläubigers bei, weil dieser etwaige zusätzlich eröffnete Anfechtungsrisiken vermeiden kann (vgl. dazu Huber ZInsO 2005, 628, 630 f).

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aa) Die Abgrenzung ist im Fall einer bargeldlosen Zahlung sogar einfacher als bei Hingabe von Bargeld an den Gerichtsvollzieher. Überweisungen, Lastschriften und Scheckbegebungen erfordern zwingend, dass der Schuldner noch freien Zugriff auf sein Girokonto hat. Ist das Konto wegen Überziehung gesperrt oder unterliegt es einer Pfändung, wird der vom Schuldner veranlasste Zahlungsvorgang erfolglos bleiben. Akzeptiert die Bank die Kontobelastung, beruht die Zahlung auf der eigenverantwortlichen Verfügung des Schuldners über sein Konto und ist daher anfechtbar (BGH, Beschl. v. 19. Februar 2009 aaO Rn. 6; v. 6. Oktober 2009 - IX ZR 191/05, ZIP 2009, 2009, z.V.b. in BGHZ; MünchKomm-InsO/Kirchhof, aaO § 133 Rn. 9a; FK-InsO/Dauernheim, 5. Aufl. § 133 Rn. 6; Jaeger/Henckel, aaO § 133 Rn. 6; Henkel EWiR 2005, 901, 902; Kayser, Höchstrichterliche Rechtsprechung zum Insolvenzrecht 3. Aufl. Rn. 876; Zeuner, aaO).

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bb) Der Vollstreckungsgläubiger kann die Anfechtung vermeiden, indem er - ebenso wie er gemäß §§ 808 ff ZPO anfechtungsfrei auf körperliche Sachen und Bargeld des Schuldners zugreifen kann - gemäß §§ 828 ff ZPO auf dessen Kontoguthaben zugreift und den Auszahlungsanspruch des Schuldners pfänden und sich zur Einziehung überweisen lässt. Auch dieser Zugriff unterliegt außerhalb der wirtschaftlichen Krise nicht der Insolvenzanfechtung, weil er einseitig und ohne Mitwirkung des Schuldners erfolgt.

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Das Berufungsgericht beachtet nicht hinreichend die im Gesetz vorgenommene Unterscheidung zwischen der Zwangsvollstreckung in körperliche Sachen einschließlich Bargeld einerseits und der Zwangsvollstreckung in Forderungen einschließlich Bankguthaben andererseits (ebenso OLG Frankfurt a.M., aaO). Die fehlgeschlagene Zwangsvollstreckung in körperliche Gegenstände ist nur Anlass für Zahlungen unter Einsatz eines Bankguthabens, bei denen noch ein eigener Willensentschluss des Schuldners hinzutritt (so auch MünchKomm-InsO/Kirchhof aaO, FK-InsO/Dauernheim aaO; Henkel EWiR 2005, 901, 902; Kayser aaO). Ohne diesen Willensentschluss könnte der Gerichtsvollzieher auf das Bankguthaben nicht zugreifen. Dies zeigt, dass es sich bei solchen Zahlungen entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts und des OLG Frankfurt a.M. (aaO) nicht um den Teil eines zwangsvollstreckungsrechtlichen "Gesamtzugriffs" handelt.

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b) Auch Bareinzahlungen des Schuldners bei einer Bank mit anschließender Überweisung des eingezahlten Betrages auf das Dienstkonto des Gerichtsvollziehers führen nicht zu Abgrenzungsschwierigkeiten. Sie sind ebenso willensgetragene Leistungen des Schuldners wie Ratenzahlungen, die er in bar am Dienstsitz des Gerichtsvollziehers erbringt. Mithin sind sie der Vorsatzanfechtung zugänglich. Davon geht auch der Gesetzgeber des jüngst verkündeten Gesetzes zur Reform der Sachaufklärung in der Zwangsvollstreckung (BGBl. 2009 I, S. 2258 ff) aus. Im zweiten Absatz des künftigen § 802b ZPO, der die bisherige Regelung des § 806b ZPO ersetzen wird, heißt es, die Vollstreckung sei "aufgeschoben", soweit der Gerichtsvollzieher dem Schuldner Ratenzahlung gestattet hat. Die Ratenzahlungen sollen mithin außerhalb einer der Vorsatzanfechtung entzogenen Vollstreckungshandlung erfolgen. Der vom Berufungsgericht hervorgehobene Umstand, dass sich Gläubiger in der Praxis auf derlei Ratenzahlungen einlassen, um "überhaupt etwas zu bekommen", legt die Anfechtung gerade nahe und rechtfertigt keineswegs deren Einschränkung.

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Die c) Darlegungslast in Anfechtungsprozessen ist damit nicht überspannt. Bei bargeldlosen Zahlungen des Schuldners bestehen keine Probleme. Findet der Insolvenzverwalter keine geordneten Unterlagen für die Kassenführung und Buchhaltung vor, kann die Entwicklung eines jeden Girokontos mit Hilfe der kontoführenden Bank aufgeklärt werden. Gleiches gilt für Überweisungen im Anschluss an eine Pfändung. Bezüglich barer Zahlungen genügen Erkundigungen bei dem zuständigen Gerichtsvollzieher. Dieser hat gemäß § 762 Abs. 1 ZPO, §§ 110, 135 GVGA über jede Vollstreckungshandlung ein Protokoll aufzunehmen. Schon Zahlungen, die in einem solchen Protokoll als Folge einer Pfändung bzw. eines Pfändungsversuchs verzeichnet sind, unterliegen nicht der Anfechtung.

III.

21

1. Danach sind mit Ausnahme der vier Barzahlungen, die der Gerichtsvollzieher am 9. Februar und 16. März 2006 auf den zweiten und dritten Beitragsbescheid vereinnahmte, alle Zahlungen gemäß § 133 Abs. 1 InsO anfechtbar. Dies kann der Senat selbst entscheiden, weil der Sachverhalt insoweit hinreichend geklärt ist (§ 563 Abs. 3 ZPO).

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a) Bei der Zahlung vom 7. September 2005 auf den zweiten Beitragsbescheid in Höhe von 468,40 € und den beiden letzten Zahlungen vom 19. April und 19. Mai 2006 auf den dritten Beitragsbescheid in Höhe von zusammen 391 € handelte es sich um Rechtshandlungen der Schuldnerin. Sie erbrachte sie aus ihrem Barvermögen, auf das der Gerichtsvollzieher im Zahlungszeitpunkt nicht zugreifen wollte, mithin aufgrund eigenverantwortlichen Willensentschlusses. Die Zahlung am 7. September 2005 übergab ihr Geschäftsführer dem Gerichtsvollzieher in bar. Diese Feststellung des Berufungsgerichts ist dem Kläger günstig. Sie wird von der Revisionserwiderung ausdrücklich hingenommen. Die dagegen gerichtete Revisionsrüge ist deshalb unerheblich. Das Berufungsgericht hat des Weiteren nicht festgestellt, dass der Gerichtsvollzieher sich zu jenem Zeitpunkt zum Zwecke eines (weiteren) Pfändungsversuchs in die Geschäftsräume der Schuldnerin begeben habe. Gleiches gilt für die beiden letzten Zahlungen auf den dritten Beitragsbescheid. Beide Beträge zahlte die Schuldnerin in bar bei einer Bank ein, die sie sodann auf das Dienstkonto des Gerichtsvollziehers überwies.

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b) Auch bei den fünf Teilzahlungen auf den ersten Beitragsbescheid, die vom 8. Juli bis zum 5. November 2005 erfolgten, sowie denjenigen Überweisungen , die der Gerichtsvollzieher am 18. Oktober, 11. November und 21. De- zember 2005 sowie am 24. April und 23. Mai 2006 auf seinem Dienstkonto auf den zweiten Beitragsbescheid vereinnahmte, handelt es sich um Rechtshandlungen der Schuldnerin. Es kann offen bleiben, ob es sich um Überweisungen vom Bankkonto der Schuldnerin handelte oder um Bareinzahlungen bei der Bank mit anschließender Weiterleitung auf das Dienstkonto des Gerichtsvollziehers. So oder so wären die Zahlungsvorgänge auf einen freien Willensentschluss der Schuldnerin zurückzuführen.

24

c) Die Zahlungen benachteiligten die Gläubigergesamtheit. Ohne sie hätten die verwendeten Mittel später der Gläubigergesamtheit zur Verfügung gestanden. Die von der Revisionserwiderung aufgegriffenen Zweifel des Berufungsgerichts , ob das Geld aus dem Vermögen der Schuldnerin stammte, können dahinstehen. Auch Zahlungen, die etwaige Dritte aus ihrem Vermögen - etwa unter Gewährung eines Überziehungskredits - für den Schuldner erbracht haben könnten, wären der Anfechtung nicht entzogen. Es genügt, wenn sich die Zahlung für den Gläubiger als Leistung des Schuldners darstellt, die dieser unter Einsatz seiner noch bestehenden Bonität bewirkt hat (BGH, Urt. v. 6. Oktober 2009 aaO, S. 2011, Rn. 14).

25

d) Zum Vorsatz der Schuldnerin, ihre übrigen Gläubiger durch die Zahlungen an die Beklagte zu benachteiligen, hat das Berufungsgericht keine ausdrücklichen eigenen Feststellungen getroffen, weil es für seine Entscheidung darauf nicht ankam. Das Landgericht hatte den Vorsatz festgestellt. Die Beklagte hat dies weder mit ihrer Berufungsbegründung noch mit ihrer Revisionserwiderung angegriffen.

26

e) Die Beklagte hatte auch Kenntnis vom Benachteiligungsvorsatz der Schuldnerin. Das Berufungsgericht hat diese Kenntnis festgestellt, indem es (jedenfalls) die "Vermutungsvoraussetzungen des § 133 Abs. 1 Satz 2 InsO" für gegeben erachtet hat. Die dagegen gerichtete Rüge der Beklagten, die eine Verletzung des § 286 ZPO geltend macht, bleibt erfolglos. Das Berufungsgericht hat auf die entsprechenden Feststellungen des Landgerichts Bezug genommen , das im Einzelnen ausgeführt hat, welche Umstände objektiv für eine zumindest drohende Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin sprechen und warum sich diese der Beklagten aufgedrängt haben. Damit setzt sich die Revisionserwiderung nicht auseinander. Die Ausführungen des Landgerichts sind im rechtlichen Ausgangspunkt zutreffend. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes steht schon eine Kenntnis von Umständen, die zwingend auf eine mindestens drohende Zahlungsunfähigkeit schließen lassen, der Kenntnis von der drohenden Zahlungsunfähigkeit sowie von der Benachteiligung anderer Gläubiger gleich (BGH, Urt. v. 13. Mai 2004 - IX ZR 190/03, ZIP 2004, 1512, 1514; v. 24. Mai 2007 - IX ZR 97/06, ZIP 2007, 1511, 1513 Rn. 25; v. 13. August 2009 - IX ZR 159/06, ZIP 2009, 1966, 1967 Rn. 8). Von solchen Umständen sind Land- und Berufungsgericht ausgegangen; sie haben auf dieser Grundlage die erforderliche Gesamtwürdigung des Geschehens (vgl. BGH, Urt. v. 13. August 2009 aaO) angestellt.

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Hinsichtlich 2. der vier Barzahlungen, die der Gerichtsvollzieher am 9. Februar und 16. März 2006 in Höhe von insgesamt 1.000 € vereinnahmte, ist der Rechtsstreit noch nicht zur Entscheidung reif. Die Sache ist daher insoweit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

28

Das a) Berufungsgericht hat unangegriffen festgestellt, dass der Gerichtsvollzieher die Schuldnerin an jenen Tagen wegen Nichteinhaltung der nach § 806b Satz 2 ZPO getroffenen Ratenzahlungsvereinbarung aufsuchte und daraufhin Bargeldbeträge auf den zweiten Beitragsbescheid erhielt, die er in Höhe von 306,10 € und 200 € an die Beklagte weiterleitete. In aller Regel ist davon auszugehen, dass derartige Zahlungen keine eigenen Rechtshandlungen des Schuldners mehr sind. Übergibt ein Schuldner dem vollstreckungsbereit anwesenden Gerichtsvollzieher Bargeld, auf das dieser andernfalls sogleich zugreifen könnte, liegt kein freier Willensentschluss zur Leistung mehr vor; vielmehr kommt der Schuldner in einer solchen Situation nur dem sonst unabwendbaren Zugriff des Gerichtsvollziehers zuvor. Anderes gälte nur dann, wenn dessen Zugriff mit einiger Wahrscheinlichkeit tatsächliche Hindernisse - etwa die Verwahrung in einer "schwarzen Kasse" oder einem Versteck - entgegengestanden hätten. Der Vortrag derartiger Besonderheiten obliegt dem Insolvenzverwalter , weil er als Kläger die anspruchsbegründenden Voraussetzungen und mithin auch die Rechtshandlung des Schuldners darzulegen hat. Im Streitfall gibt die Zurückverweisung dem Kläger Gelegenheit, etwaigen Vortrag zu dieser Frage nachzuholen.

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Nach b) den unangegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts nahm der Gerichtsvollzieher sowohl am 9. Februar als auch am 16. März 2006 jeweils eine weitere Barzahlung der Schuldnerin - insoweit auf den dritten Beitragsbescheid - entgegen, die er in Höhe von 300 € und 193,90 € an die Beklagte weiterleitete. Sollten diese Zahlungen, was nahe liegt, anlässlich seines Besuchs am Geschäftssitz der Schuldnerin gleichzeitig mit den soeben erörterten Zahlungen erfolgt sein, wären sie rechtlich in gleicher Weise zu behandeln. Sollten sie hingegen zwar am selben Tag, aber andernorts und noch vor oder erst nach Erscheinen des Gerichtsvollziehers am Geschäftssitz der Schuldnerin erbracht worden sein, hätten sie auf freien Willensentschlüssen des Geschäftsführers der Schuldnerin beruht und unterlägen deshalb der Anfechtung. Hierzu wird das Berufungsgericht weitere Feststellungen zu treffen haben.

Gründe:

I.

1

Der Kläger nimmt als Insolvenzverwalter im Wege der Insolvenzanfechtung das beklagte Land auf Erstattung verschiedener Zahlungen in Anspruch, welche die Schuldnerin, über deren Vermögen am 9. Juli 2004 das Insolvenzverfahren eröffnet wurde, im Jahr 2003 zur Begleichung von Lohnsteuerrückständen nach Vollstreckungsankündigungen an das zuständige Finanzamt erbracht hat. Die Klage hatte in der Vorinstanz unter dem Gesichtspunkt der Vorsatzanfechtung nach § 133 Abs. 1 InsO in vollem Umfang Erfolg. Das Berufungsgericht hat die Revision nicht zugelassen. Hiergegen wendet sich das beklagte Land mit der Beschwerde. Es ist der Ansicht, bei allen Zahlungen fehle http://www.juris.de/jportal/portal/t/1kfz/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=4&numberofresults=17&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR005330950BJNE063802301&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint - 3 - es an der erforderlichen Rechtshandlung der Schuldnerin. Die Sache habe insoweit grundsätzliche Bedeutung.

II.

2

Die Beschwerde ist statthaft und zulässig, hat aber in der Sache keinen Erfolg. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung, und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern eine Entscheidung des Revisionsgerichts (§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO).

3

maßgeblichen Die Rechtsfragen sind durch die bisherige Rechtsprechung des Senats geklärt. Erlangt ein Gläubiger Befriedigung im Wege der Zwangsvollstreckung, fehlt es an der für eine Vorsatzanfechtung erforderlichen Rechtshandlung des Schuldners (§§ 129, 133 Abs. 1 Satz 1 InsO). Erbringt der Schuldner hingegen selbst eine Leistung, sei es auch unter dem Druck und zur Abwendung einer angedrohten Zwangsvollstreckung, liegt grundsätzlich eine eigene Rechtshandlung des Schuldners vor. Ausnahmsweise kann es in einem solchen Fall an einer Rechtshandlung des Schuldners fehlen, wenn jede Möglichkeit des Schuldners zu einem selbstbestimmten Handeln ausgeschlossen ist, weil er nur noch die Wahl hat, die geforderte Zahlung sofort zu leisten oder die Vollstreckung durch die bereits anwesende Vollziehungsperson zu dulden (BGHZ 155, 75, 79 f; 162, 143, 151 f; BGH, Urt. v. 25. Oktober 2007 - IX ZR 157/06, ZIP 2008, 131 f). Diese Grundsätze hat das Berufungsgericht beachtet.

4

In 1. fünf Fällen (am 28. Januar, 20. Februar, 25. April, 5. Juli und 16. Oktober 2003) erbrachte die Schuldnerin jeweils Zahlungen, nachdem das Finanzamt ihr eine entsprechende Vollstreckungsankündigung übersandt hatte. Vollstreckungsmaßnahmen hatten noch nicht begonnen. Zahlungen in diesem Stadium erfüllen zweifelsfrei die Voraussetzungen einer Rechtshandlung des Schuldners.

5

2. Am 20. August 2003 wurde die Schuldnerin, nachdem wegen erneuter Steuerrückstände eine Vollstreckung angekündigt worden war, von einem Vollziehungsbeamten des Finanzamts aufgesucht. Diesem übergab sie einen Scheck in Höhe des ausstehenden Betrags, der von der bezogenen Bank eingelöst wurde. Nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts wäre ein Vollstreckungsversuch des Vollziehungsbeamten mangels pfändbarer Gegenstände voraussichtlich erfolglos gewesen. Auch in diesem Fall liegt eine Rechtshandlung der Schuldnerin vor. Sie konnte sich frei entscheiden , einen - voraussichtlich vergeblichen - Vollstreckungsversuch des Vollziehungsbeamten über sich ergehen zu lassen und anschließend weitere Maßnahmen abzuwarten oder die Gläubigerin durch Hingabe eines Schecks zu befriedigen.

6

3. Am 24. Dezember 2003 überließ die Schuldnerin dem Finanzamt einen Scheck über die Steuerrückstände aus den Monaten September, Oktober und November 2003. Zuvor hatte die Gläubigerin ein Bankkonto der Schuldnerin wegen der rückständigen Steuer für den Monat September gepfändet. Der übergebene Scheck war nicht auf dieses Konto, sondern auf ein Geschäftskonto der Schuldnerin bei einer anderen Bank gezogen. Die Gläubigerin hat deshalb Befriedigung nicht durch die ausgebrachte Pfändung, sondern durch die selbstbestimmte Leistung der Schuldnerin erlangt. Eine Rechtshandlung der Schuldnerin ist auch in diesem Fall gegeben.

Tatbestand:

1

Der Beklagte war seit Anfang/Mitte Oktober 2001 für die in finanziellen Schwierigkeiten befindliche A. GmbH (fortan: Schuldnerin) anwaltlich tätig. Als Honorar erhielt er von der Schuldnerin zunächst - jeweils in bar - am 1. November 2001 DM 5.000 (= € 2.556,46) und am 8. November 2001 DM 10.000 (= € 5.112,92).

2

Am 9. November 2001 stellte der Geschäftsführer der Schuldnerin im Beisein des Beklagten beim Amtsgericht - Insolvenzgericht - einen Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens wegen Zahlungsunfähigkeit. Nach dem Vortrag des Beklagten geschah dies mit dem Ersuchen, den Antrag erst zu bearbeiten , wenn bis zum 12. November 2001 eine erwartete Kapitaleinlage der französischen Muttergesellschaft ausbleiben sollte.

3

Am 12. November 2001 erhielt der Beklagte - wiederum in bar - von der Schuldnerin eine weitere Zahlung in Höhe von DM 35.764,62 (= € 18.286,16). Über den Gesamtbetrag von DM 50.764,62 (= € 25.955,54) existiert eine auf den 12. November 2001 datierte Rechnung des Beklagten.

4

Zu der Kapitaleinlage kam es nicht. Das Insolvenzverfahren wurde am 1. Februar 2002 eröffnet. Der zum Insolvenzverwalter bestellte Kläger nimmt den Beklagten im Wege der Insolvenzanfechtung auf Rückzahlung des erhaltenen Honorars in Anspruch. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Das Oberlandesgericht hat sie abgewiesen. Mit seiner zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seinen Anspruch weiter.

Entscheidungsgründe:

5

Das Rechtsmittel führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und teilweise zur Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils, im Übrigen zur Zurückverweisung.

I.

6

Berufungsgericht Das hat ausgeführt, eine Anfechtung wegen inkongruenter Deckung scheide aus. Sämtliche drei Zahlungen seien kongruent gewesen. Es habe sich um Vorschusszahlungen gehandelt, auf die der Beklagte einen fälligen Anspruch gehabt habe. Der Beklagte habe einen umfassenden Auftrag zur Abwendung der Insolvenz und anwaltlichen Begleitung im Insolvenzantragsverfahren gehabt. Jedenfalls bis zum 20. Dezember 2001 sei dieser Auftrag noch nicht erledigt gewesen. Eine Anfechtung wegen kongruenter Deckung komme gleichfalls nicht in Betracht, weil alle drei Vorschusszahlungen als Bargeschäfte anzusehen seien. Eine vorsätzliche Gläubigerbenachteiligung scheitere daran, dass die Schuldnerin nicht mit dem entsprechenden Vorsatz gehandelt habe.

II.

7

Die Revision ist unbeschränkt zugelassen. Der Urteilsausspruch enthält insoweit keine Einschränkungen. Solche können sich zwar auch aus den Entscheidungsgründen ergeben (BGHZ 153, 358, 360; BGH, Urt. v. 23. September 2004 - IX ZR 137/03, NJW-RR 2005, 494, 495; v. 15. Dezember 2005 - IX ZR 227/04, ZIP 2006, 138, 139). Dafür ist jedoch erforderlich, dass sich diesen mit hinreichender Deutlichkeit entnehmen lässt, das Berufungsgericht habe die revisionsrechtliche Nachprüfung nur wegen eines abtrennbaren Teils seiner Entscheidung eröffnen wollen (BGH, Urt. v. 12. Juni 2000 - XII ZR 159/98, WM 2000, 1967, 1968; v. 20. Mai 2003 - XI ZR 248/02, NJW 2003, 2529; v. 15. Dezember 2005 aaO). Davon kann im Streitfall nicht ausgegangen werden. Das Berufungsgericht hat die Revision wegen der Frage zugelassen, "ob zugunsten des anfechtenden Insolvenzverwalters bei ... der Vorsatzanfechtung Beweiserleichterungen Platz greifen, und zwar insbesondere dann, wenn das Bargeschäft nach einer beiden Seiten ... bekannten Stellung eines Insolvenzeröffnungsantrages vorgenommen worden ist". Dies könnte darauf hindeuten, dass lediglich im Hinblick auf die Zahlung vom 12. November 2001 die Revision zugelassen werden sollte. Indes hat das Berufungsgericht außerdem darauf hingewiesen, es müssten höchstrichterliche Leitlinien zu der Frage entwickelt werden, unter welchen Umständen Zahlungen an einen Berater insolvenzfest seien, der gerade wegen einer Krise des Auftraggebers mandatiert werde und somit zwangsläufig diese Krise kenne. Diese Frage betrifft sämtliche streitgegenständlichen Zahlungen.

III.

8

Soweit der Kläger die Rückzahlung des am 12. November 2001 entrichteten Betrages verlangt, führt die Revision zur Wiederherstellung des der Klage stattgebenden erstinstanzlichen Urteils. Insofern ist die Klage ohne weiteres aus § 133 Abs. 1 InsO begründet.

9

1. Anfechtbar ist danach eine Rechtshandlung, die der Schuldner in den letzten zehn Jahren vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder danach mit dem Vorsatz vorgenommen hat, seine Gläubiger zu benachteiligen , wenn der andere Teil zur Zeit der Handlung den Vorsatz des Schuldners kannte. Diese Kenntnis wird vermutet, wenn der andere Teil wusste, dass die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners drohte und die Handlung die Gläubiger benachteiligte.

10

2. Diese Voraussetzungen sind für die Zahlung vom 12. November 2001 erfüllt.

11

a) Die Zahlung erfolgte nach Stellung des Antrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens.

12

Der Antrag wurde am 9. November 2001 gestellt. Ob zwischen dem antragstellenden Geschäftsführer der Schuldnerin und dem Insolvenzrichter abgesprochen wurde, die Bearbeitung des Antrags bis zum 12. November 2001 zurückzustellen , ist unerheblich. Das Insolvenzgericht kann einem Wunsch des Antragstellers entsprechen, die Behandlung des Antrags kurzfristig zurückzustellen (Jaeger/Gerhardt, InsO § 13 Rn. 33; Uhlenbruck, InsO 12. Aufl. § 13 Rn. 4; HK-InsO/Kirchhof, 4. Aufl. § 13 Rn. 4; FK-InsO/Schmerbach, 4. Aufl. § 14 Rn. 21; kritisch MünchKomm-InsO/Schmahl, § 13 Rn. 61). Dies bedeutet jedoch nicht, dass der Antrag erst mit dem Zeitpunkt als gestellt gilt, zu dem das Insolvenzgericht mit seiner Bearbeitung beginnt. Bittet der Antragsteller um kurzfristige Zurückstellung der Behandlung, ist dies regelmäßig nur eine unverbindliche Anregung, welche die Wirksamkeit des Antrags nicht berührt. Ein Insolvenzantrag , der nur mit der Maßgabe gestellt würde, dass er zunächst nicht bearbeitet wird, wäre unzulässig. Der Insolvenzantrag kann weder bedingt noch befristet gestellt werden (AG Köln NZI 2000, 284; Jaeger/Gerhardt, aaO; MünchKommInsO /Schmahl, §13 Rn.60; Uhlenbruck, aaO; Kübler/ Prütting/Pape, InsO § 13 Rn. 71; HK-InsO/Kirchhof, aaO). Dafür, dass der - von einem Rechtskundigen, nämlich dem Beklagten, begleitete - Geschäftsführer der Schuldnerin hier einen unzulässigen Antrag hat stellen wollen, gibt es keinen Anhalt.

13

b) Die Schuldnerin zahlte an den Beklagten mit dem Vorsatz, ihre Gläubiger zu benachteiligen.

14

aa) Der Benachteiligungsvorsatz ist gegeben, wenn der Schuldner bei Vornahme der Rechtshandlung (§ 140 InsO) die Benachteiligung der Gläubiger im Allgemeinen als Erfolg seiner Rechtshandlung gewollt oder als mutmaßliche Folge - sei es auch als unvermeidliche Nebenfolge eines an sich erstrebten anderen Vorteils - erkannt und gebilligt hat (BGHZ 155, 75, 84; 162, 143, 153; zur früheren Rechtsprechung vgl. BGHZ 124, 76, 81 f; 131, 189, 195). Ein Schuldner , der seine Zahlungsunfähigkeit kennt, handelt in aller Regel mit Benachteiligungsvorsatz (BGHZ 155, 75, 83 f; 162, 143, 153). Dessen Vorliegen ist jedoch schon dann zu vermuten, wenn der Schuldner seine drohende Zahlungsunfähigkeit kennt. Dies ergibt sich mittelbar aus § 133 Abs. 1 Satz 2 InsO. Da für den anderen Teil die Kenntnis vom Gläubigerbenachteiligungsvorsatz des Schuldners vermutet wird, wenn er wusste, dass dessen Zahlungsunfähigkeit drohte, können für den Schuldner selbst keine strengeren Anforderungen gelten (HK-InsO/Kreft, aaO § 133 Rn. 10; vgl. auch MünchKomm-InsO/ Kirchhof, § 133 Rn. 26; Bork ZIP 2004, 1684, 1691 f).

15

bb) Bei der Zahlung am 12. November 2001 kannte die Schuldnerin ihre Zahlungsunfähigkeit. Zumindest wusste sie, dass die Zahlungsunfähigkeit droh- te. Der Geschäftsführer der Schuldnerin hat ausweislich des vom Insolvenzgericht aufgenommenen Protokolls bei der Stellung des Insolvenzantrags am 9. November 2001 erklärt: "Die Firma ist m.E. zahlungsunfähig. Die fälligen Verbindlichkeiten belaufen sich auf ca. 2,9 Mio. DM, die nicht beglichen werden können." Überdies lag der Schuldnerin das Gutachten eines Wirtschaftsprüfers vor, der bereits für den 22. Oktober 2001 festgestellt hatte, dass die Schuldnerin überschuldet sei und Zahlungsunfähigkeit drohe.

16

Zu Unrecht hält das Berufungsgericht die eigene, bei der Stellung des Insolvenzantrags offenbarte Einschätzung der Schuldnerin nicht für entscheidend , weil die seinerzeit noch ausstehende Einlage der französischen Muttergesellschaft und die von dieser übernommenen Bürgschaften ausgereicht hätten , die Verbindlichkeiten der Schuldnerin zu decken. Die alsbaldige Zurverfügungstellung dieser Sicherheiten war - wie die weitere Entwicklung ergeben hat - nicht gewährleistet. Im Übrigen waren sie zur Deckung der Verbindlichkeiten der Schuldnerin nicht ausreichend, und davon ist diese selbst ausgegangen , weil sie ansonsten nicht bereits zum damaligen Zeitpunkt den Insolvenzantrag gestellt hätte.

17

Umstände, cc) welche die Vermutung des Gläubigerbenachteiligungsvorsatzes hätten entkräften können, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Solche sind auch nicht ersichtlich.

18

c) Da der Beklagte denselben Kenntnisstand wie die Schuldnerin hatte, ist schließlich auch davon auszugehen, dass er deren Gläubigerbenachteiligungsabsicht gekannt hat.

IV.

19

Hinsichtlich der beiden vorausgegangenen Zahlungen vom 1. und 8. November 2001 ist das Berufungsurteil ebenso wenig haltbar; insoweit ist der Rechtsstreit jedoch noch nicht zur Endentscheidung reif.

20

1. Die Annahme des Berufungsgerichts, eine Anfechtung nach § 131 InsO scheide aus, weil die Zahlungen als Vorschüsse auf Grund eines umfassenden Auftrags zur anwaltlichen Beratung und Begleitung und somit als kongruent anzusehen seien, hält einer rechtlichen Überprüfung nicht stand. Nach derzeitiger Sach- und Rechtslage kann nicht davon ausgegangen werden, dass es sich um Vorschüsse gehandelt und der Beklagte einen dahingehenden Anspruch gehabt hat.

21

a) Unzutreffend ist allerdings die Meinung der Revision, die Annahme eines umfassenden (Dauer-) Mandats stehe im Widerspruch zu der von dem Beklagten vorgelegten, mit dem Datum des 12. November 2001 versehenen Rechnung. Falls diese die Abrechnung verschiedener Angelegenheiten enthält (dazu sogleich Näheres unter b), steht dies dem Vorliegen eines einheitlichen Auftrags nicht entgegen; ein Auftrag kann sich auf mehrere Angelegenheiten beziehen (Fraunholz in Riedel/Sußbauer, BRAGO 8. Aufl. § 13 Rn. 5; Hartmann , Kostengesetze 33. Aufl. § 13 BRAGO Rn. 15).

22

b) Indes kommt es nicht auf den Auftrag an, weil sowohl die Gebührenals auch die Vorschussforderung des Rechtsanwalts auf die jeweilige Angelegenheit - und nicht auf den Auftrag - bezogen ist. Die Gebühren entgelten die Tätigkeit des Rechtsanwalts vom Auftrag bis zur Erledigung der Angelegenheit (§ 13 Abs. 1 BRAGO); in derselben Angelegenheit kann der Rechtsanwalt die Gebühren nur einmal fordern (§ 13 Abs. 2 BRAGO). Das Recht auf Vorschüsse (§ 17 BRAGO) dient der Sicherung des späteren Vergütungsanspruchs des vorleistungspflichtigen Rechtsanwalts (BGH, Urt. v. 29. September 1988 - 1 StR 332/88, AnwBl. 1989, 227, 228; v. 11. Dezember 2003 - IX ZR 109/00, BGHR BRAGO § 17 - Rahmengebühren 1).

23

Der Beklagte ist in vier verschiedenen Angelegenheiten tätig geworden. Die von ihm vorgelegte, mit dem Datum vom 12. November 2001 versehene Honorarrechnung enthält die jeweils getrennten, lediglich in einer Schlussrechnungssumme zusammengefassten Abrechnungen verschiedener, konkret bezeichneter Angelegenheiten. Im einzelnen sind in der Rechnung vier Angelegenheiten aufgeführt: "(1) Besprechung und Verhandlung mit Insolvenzverwalter B. betreffend Kaufpreisreduzierung ... , (2) Überprüfung und Beratung Mietverträge ..., (3) Beratung in arbeitsvertraglichen Angelegenheiten (nicht übernommene Mitarbeiter pp.) ..., (4) beratende Tätigkeit im Übrigen bis zur Antragstellung, Antragstellung im Insolvenzverfahren und Besprechung mit dem Insolvenzverwalter ...". Dies hat der Beklagte dahin erläutert, die Tätigkeit laut Nr. (1) habe den Erwerb des Unternehmens der Schuldnerin von dem früheren , ebenfalls insolvent gewordenen Unternehmensträger betroffen. Unter der Nr. (2) seien Verhandlungen mit der Grundstückseigentümerin abgerechnet worden, die den Zweck gehabt hätten, durch Herabsetzung des Mietzinses für die von der Schuldnerin angemieteten Räume "Luft" für die Fortführung des Unternehmens zu schaffen. Gegenstand der Abrechnung unter der Nr. (4) seien Verhandlungen mit der französischen Muttergesellschaft gewesen, um diese zur Erfüllung der von ihr übernommenen Patronatsverpflichtungen anzuhalten.

24

Inkongruent c) waren die Zahlungen an den Beklagten, wenn er - bezogen auf eine konkrete Angelegenheit - keinen fälligen Anspruch darauf gehabt hat.

25

aa) Gemäß § 16 Satz 1 BRAGO wird die Vergütung des Rechtsanwalts fällig, wenn der Auftrag erledigt oder die Angelegenheit beendigt ist. Ist eine Angelegenheit beendigt, sind die dafür verdienten Gebühren fällig, selbst wenn der Auftrag - der auch noch andere Angelegenheiten umfasst - insgesamt noch nicht erledigt ist (Fraunholz aaO § 16 Rn. 8). Den Vorschussanspruch erwirbt der Rechtsanwalt zwar bereits mit Abschluss des Anwaltsvertrages (BGHSt 35, 357 = NJW 1988, 1167). Er erlischt jedoch, sobald der Vergütungsanspruch fällig geworden ist (vgl. auch Hartmann, aaO § 17 Rn. 8: Wegfall des Rechtsschutzbedürfnisses ). Dies ist mit der Beendigung der Angelegenheit der Fall (§ 16 Satz 1 Alt. 2 BRAGO).

26

Soweit Vorschusszahlungen in bereits abgeschlossenen Angelegenheiten erfolgt sind, sind die Leistungen somit ohne weiteres inkongruent. Sofern an Stelle des Vorschussanspruchs ein Vergütungsanspruch bestand und möglicherweise auch bereits fällig war, ändert dies nichts an der Inkongruenz, wenn der Vergütungsanspruch mangels einer dem Auftraggeber mitgeteilten Berechnung noch nicht eingefordert werden konnte (§ 18 Abs. 1 Satz 1 BRAGO). Inkongruent sind ferner Zahlungen, die auf einen Vergütungsanspruch geleistet worden sind, der noch nicht fällig war, weil die Erledigung der Angelegenheit noch ausstand.

27

bb) Da die Rechnung vom 12. November 2001 mehrere Angelegenheiten betraf, durfte das Berufungsgericht sich nicht mit der Feststellung begnügen, der Beklagte sei jedenfalls bis zum 20. Dezember 2001 für die Schuldnerin tätig gewesen, und dabei offen lassen, in welcher Angelegenheit er nach dem 12. November 2001 noch gearbeitet hat. Es bedarf der Feststellung, auf welche der in der Rechnung vom 12. November 2001 abgerechneten Angelegenheiten die jeweiligen Zahlungen erfolgt sind. Weiter muss festgestellt werden, ob die Angelegenheit, in der gezahlt worden ist, im Zeitpunkt der Zahlung noch nicht abgeschlossen, der aus der fraglichen Angelegenheit erwachsene Vergütungsanspruch somit noch nicht fällig war, so dass (nur) ein Vorschuss verlangt werden konnte. Solche Feststellungen fehlen, desgleichen ausreichender Vortrag.

28

d) Sollte die erneute tatrichterliche Prüfung ergeben, dass die Zahlungen inkongruent sind, so liegen auch die weiteren Voraussetzungen des § 131 Abs. 1 Nr. 1 InsO vor. Die Zahlungen sind im letzten Monat vor der Stellung des Insolvenzantrags erfolgt und haben dem Beklagten, der im Insolvenzverfahren bloßer Insolvenzgläubiger gewesen wäre, volle Befriedigung verschafft. Falls die Zahlungen unter die Bargeschäftsausnahme (§ 142 InsO) fallen sollten (dazu unten 2a), wird die Anfechtung nach § 131 InsO dadurch nicht ausgeschlossen. Nach der Rechtsprechung des Senats werden Rechtsgeschäfte nur dann als Bargeschäfte anerkannt, wenn die Leistung des Schuldners kongruent ist (BGHZ 150, 122, 130; BGH, Urt. v. 17. Juni 2004 - IX ZR 124/03, WM 2004, 1576, 1577; vgl. auch zur Konkursordnung BGHZ 123, 320, 328 f; zur Gesamtvollstreckungsordnung BGH, Urt. v. 3. Dezember 1998 - IX ZR 313/97, NJW 1999, 645, 646).

29

2. Werden die Zahlungen nicht von § 131 InsO erfasst, kann eine Anfechtung nach § 130 Abs. 1 InsO eingreifen; § 142 InsO steht möglicherweise nicht entgegen.

30

a) Unter dem Gesichtspunkt des Bargeschäfts (§ 142 InsO) werden Leistungen privilegiert, für die unmittelbar eine gleichwertige Gegenleistung in das Schuldnervermögen gelangt ist. Dieser Ausnahmeregelung liegt der wirtschaftliche Gesichtspunkt zugrunde, dass ein Schuldner, der sich in der Krise befindet, praktisch vom Geschäftsverkehr ausgeschlossen würde, wenn selbst die von ihm abgeschlossenen wertäquivalenten Bargeschäfte der Anfechtung unterlägen (Amtliche Begründung zu § 161 RegE-InsO, BT-Drucks. 12/2443 S. 167).

31

Leistung und Gegenleistung müssen beim Bargeschäft nicht Zug um Zug erbracht werden (so noch RGZ 100, 62, 64). Dem Erfordernis der Unmittelbarkeit entsprechen auch solche Geschäfte, bei denen Leistung und Gegenleistung in einem engen zeitlichen Zusammenhang ausgetauscht werden (Amtliche Begründung zu § 161 RegE-InsO, aaO; MünchKomm-InsO/Kirchhof, § 142 Rn. 15; HK-InsO/Kreft, aaO § 142 Rn. 5; Uhlenbruck/Hirte, aaO § 142 Rn. 13). Der für ein Bargeschäft unschädliche Zeitraum lässt sich kaum allgemein festlegen. Er hängt wesentlich von der Art der ausgetauschten Leistungen und davon ab, in welcher Zeitspanne sich der Austausch nach den Gepflogenheiten des Geschäftsverkehrs vollzieht (HK-InsO/Kreft, aaO § 142 Rn. 5; Lwowski/ Wunderlich, Festschrift für Kirchhof 2003 S. 301, 308).

32

Es ist anerkannt, dass die Erfüllung beliebiger gegenseitiger Verträge unter die Bargeschäftsausnahme fallen kann (MünchKomm-InsO/Kirchhof, § 142 Rn. 4; HK-InsO/Kreft, aaO § 142 Rn. 3). Auch länger dauernde Vertragsbeziehungen scheiden nicht von vornherein als Bargeschäft aus. Insbesondere können Dienstleistungen eines Steuerberaters oder Rechtsanwalts Bargeschäfte sein (vgl. BGHZ 28, 344, 347 f; 77, 250, 252 f; BGH, Urt. v. 28. Januar 1988 - IX ZR 102/87, WM 1988, 472, 474; v. 18. Juli 2002 - IX ZR 480/00, NJW 2002, 3252 f; vgl. auch Kirchhof ZInsO 2005, 340, 343 f). Anwaltliche Dienstleistungen können sich über einen längeren Zeitraum hinziehen. Selbst wenn es sich nicht um Dauermandate handelt, sind Zeitspannen von Monaten oder gar Jahren nicht selten.

33

Dies wäre unter dem Gesichtspunkt des engen zeitlichen Zusammenhangs unproblematisch, wenn auf den Zeitraum zwischen der Beendigung der Dienstleistung und der Zahlung des Honorars abzustellen wäre (so Lwowski/Wunderlich, aaO S. 312; ähnlich Kirchhof ZInsO 2005, 340, 344). Dies ist jedoch unzutreffend. Zwar hat der Rechtsanwalt, der von dem Mandanten alsbald nach Fälligkeit der Vergütung bezahlt wird, dem Mandanten keinen Kredit durch Stundung gewährt. Dass im Falle einer Kreditgewährung ein Bargeschäft nicht in Betracht kommt, rechtfertigt jedoch nicht den Umkehrschluss, ein Bargeschäft liege immer dann vor, wenn kein Kredit gewährt werde. Der Dienstleistende erbringt eine Vorleistung, wenn seine Vergütung erst nach Beendigung seiner Dienste fällig wird. Im Allgemeinen hat, wer an den Schuldner Vorleistungen erbracht hat, wegen seines Anspruchs auf die Gegenleistung nur eine Insolvenzforderung (BGHZ 135, 25, 27). Die dem § 142 InsO zugrundeliegende gesetzgeberische Erwägung, dass dem in der Krise befindlichen Schuldner eine weitere Teilnahme am Geschäftsverkehr ermöglicht werden soll, falls dies die Gläubigergesamtheit nicht beeinträchtigt, betrifft nicht Fälle, in denen über längere Zeit vorgeleistet wird. Wer beispielsweise für den Schuldner ein Gebäude errichtet und sich darauf einlässt, dass der Werklohn insgesamt erst nach Abschluss der Bauarbeiten zu entrichten ist, kann sich, wenn der Schuldner ihn in der Krise bezahlt, nicht darauf berufen, der Bauvertrag sei ein Bargeschäft gewesen. Mit Dienstverträgen verhält es sich nicht anders. Der Bundesgerichtshof hat deshalb bei der Prüfung, ob der Vertrag über die Dienstleistung eines anwaltlichen oder steuerlichen Beraters ein privilegiertes Bargeschäft darstellt, grundsätzlich auf den Zeitraum zwischen der Annahme des Auftrags oder dem Beginn der Tätigkeit und der Gegenleistung abgestellt (BGHZ 28, 334, 348; BGH, Urt. v. 18. Juli 2002 aaO S. 3253 - in dem zuletzt genannten Fall konnte er offen lassen, ob dieser Zeitraum zu lang war, weil der Gläubiger dem Schuldner auch zu dem späteren Zeitpunkt der Fälligkeit die Gegenleistung gestundet hatte).

34

Bei länger währenden Vertragsbeziehungen ist für die Annahme eines Bargeschäfts zu verlangen, dass die jeweiligen Leistungen und Gegenleistungen zeitlich oder gegenständlich teilbar sind und zeitnah - entweder in Teilen oder abschnittsweise - ausgetauscht werden. So können Zahlungen, mit denen ein Bauunternehmer nach Baufortschritt entlohnt wird, Bargeschäfte sein, falls der Abstand zwischen den einzelnen Raten nicht zu groß wird. Entsprechendes gilt für die Saldierung von Soll- und Habenbuchungen im Rahmen eines debitorisch geführten Kontos; hier ist der erforderliche unmittelbare Leistungsaustausch gegeben, wenn zwischen den Buchungen weniger als zwei Wochen vergehen; die Abrechnungsperiode des Kontokorrents wäre zu lang (BGHZ 150, 122, 131; BGH, Urt. v. 25. Februar 1999 - IX ZR 353/98, NJW 1999, 3264, 3265 f; v. 25. Januar 2001 - IX ZR 6/00, NJW 2001, 1650, 1651 f).

35

Wenn zwischen dem Beginn der anwaltlichen Tätigkeit und der Erbringung einer Gegenleistung mehr als 30 Tage liegen, liegt kein Bargeschäft mehr vor. Dies entspricht der Verzugsfrist (§ 286 Abs. 3 BGB), die hier in Ermangelung anderer Anhaltspunkte als Maßstab für einen unmittelbaren Leistungsaustausch dienen kann. Rechtsanwälte werden dadurch nicht unangemessen benachteiligt. Denn sie können jederzeit Vorschüsse verlangen.

36

Allerdings sind die Voraussetzungen eines Bargeschäfts wiederum nicht erfüllt, wenn der Rechtsanwalt einen Vorschuss in einer Höhe geltend macht, der die wertäquivalente Vergütung für die nächsten 30 Tage überschreitet. Dies gilt ungeachtet des Umstands, dass die Gebührentatbestände möglicherweise bereits verwirklicht sind. Es ist einem Rechtsanwalt, der in den Genuss der Bargeschäftsausnahme kommen will, möglich und zumutbar, in regelmäßigen Abständen Vorschüsse einzufordern, die in etwa dem Wert seiner inzwischen entfalteten oder der in den nächsten 30 Tagen noch zu erbringenden Tätigkeit entsprechen. Ferner kann vereinbart werden, Teilleistungen gegen entsprechende Vergütung zu erbringen.

37

b) Stellt man nur darauf ab, wann der Beklagte seine Tätigkeit begonnen hat, wäre der Rahmen des engen zeitlichen Zusammenhangs wohl noch gewahrt. Der erste Vorschuss wurde dem Beklagten höchstens drei bis vier Wochen nach der Aufnahme seiner Tätigkeit bezahlt, der zweite Vorschuss eine Woche später.

38

Indessen lässt sich dies derzeit nicht abschließend beurteilen, weil nicht feststeht, auf welche Angelegenheit gezahlt worden ist, wann der Beklagte mit der Bearbeitung dieser Angelegenheit begonnen und wann er sie beendet hat. Zugunsten der Revision muss deshalb unterstellt werden, dass alle Zahlungen in einer Angelegenheit erbracht worden sind, die ihn bis zuletzt beschäftigt hat. Das Ende der Tätigkeit hat nach dem Vortrag des Beklagten "nicht vor dem 20. Dezember 2001" gelegen. Die erste Zahlung ist dann zumindest fast sieben Wochen, die zweite zumindest fast sechs Wochen und die Dritte immerhin noch mehr als fünf Wochen zuvor erfolgt. Dies wäre zu lang, wobei wiederum nicht unberücksichtigt bleiben kann, dass die Arbeiten "Anfang/Mitte Oktober 2001" aufgenommen worden sind. Sie erstreckten sich insgesamt also über einen Zeitraum von mehr als zwei Monaten.

39

In diesem Zusammenhang wird im Schrifttum diskutiert, ob der Maßstab des engen zeitlichen Zusammenhangs weniger streng ist, wenn der Schuldner (hier durch die Gewährung von Vorschüssen) vorgeleistet hat, als bei einer Vorleistung des Gegners, der somit dem Schuldner Kredit gewährt hat. Teilweise wird dies bejaht (MünchKomm-InsO/Kirchhof, § 142 Rn. 16). Andere lehnen dies ab (HK-InsO/Kreft, 4. Aufl. § 142 Rn. 6; Uhlenbruck//Hirte, InsO 12. Aufl. § 142 Rn. 15; Kübler/Prütting/Paulus, InsO § 142 Rn. 7). Zutreffend ist die zuletzt genannte Ansicht. Dass wegen des Normzwecks der Zeitraum zwischen Leistung und Gegenleistung größer sein könne, wenn der Schuldner selbst vorleiste (so MünchKomm-InsO/Kirchhof, aaO), trifft nicht zu. Für eine Privilegierung des Gegners besteht kein Anlass, wenn der Schuldner seinerseits vorgeleistet hat. Denn dies ist für die künftige Masse sogar nachteiliger als der umgekehrte Fall. Außerdem könnte die anfechtungsrechtliche Privilegierung der Kreditgewährung durch den Schuldner für einen Geschäftspartner, der einen Anspruch auf Vorschuss hat (andernfalls kommt ein Bargeschäft ohnehin nicht in Betracht), Anreiz bieten, möglichst frühzeitig auf einem solchen zu bestehen. Im Interesse der Gläubigergesamtheit liegt dies nicht.

40

3. Sofern danach die Voraussetzungen eines Bargeschäfts nicht erfüllt sind, kommt es für die Anfechtbarkeit der beiden ersten Zahlungen darauf an, ob die Schuldnerin zur Zeit der jeweiligen Zahlung zahlungsunfähig war und der Beklagte zu dieser Zeit die Zahlungsunfähigkeit gekannt hat (§ 130 Abs. 1 Nr. 1 InsO). Dazu hat das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - keine Feststellungen getroffen.

V.

41

Die Sache ist somit an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dies gibt den Parteien Gelegenheit, unter Berücksichtigung der obigen Ausführungen ihr Vorbringen zu ergänzen. Das Berufungsgericht wird sodann zu prüfen haben, ob die beiden ersten Zahlungen als Vorschuss angefordert und vereinnahmt worden sind und ob zu den fraglichen Zeitpunkten ein entsprechender Vorschussanspruch bestanden hat und fällig gewesen ist. Soweit die Schuldnerin auf fällige Forderungen geleistet hat, wird sich das Berufungsgericht erneut dem Problem des Bargeschäfts zuwenden und klären müssen , ob zwischen der Aufnahme der Bearbeitung der Angelegenheit, in der gezahlt worden ist, und der Zahlung oder zwischen dieser und der Erledigung der jeweiligen Angelegenheit ein enger zeitlicher Zusammen- hang bestanden hat. Falls es danach noch auf eine Anfechtung nach § 133 InsO ankommt, wird sich das Berufungsgericht auch nochmals mit deren Voraussetzungen befassen müssen.

Tatbestand:

1

Der Kläger ist Insolvenzverwalter in dem am 19. Juni 2003 eröffneten Insolvenzverfahren über das Vermögen der 2001 gegründeten F. GmbH (nachfolgend: Schuldnerin), die wärme- und kältetechnische Anlagen herstellen und vertreiben sollte. Die Beklagte war die Hausbank der Schuldnerin. Die Parteien streiten um den Erlös aus der Verwertung von Kreditsicherheiten.

2

dem Nach Unternehmenskonzept des Gründers, Alleingesellschafters und Geschäftsführers A. der Schuldnerin sollte diese unter Inkaufnahme einer anfänglichen, durch einen Kontokorrentkredit gedeckten Liquiditätslücke in Höhe von bis zu 800.000 DM binnen 18 Monaten in die Gewinnzone kommen. Für das erste Geschäftsjahr war ein Umsatz von 3,6 Mio. DM prognostiziert. Den Gesamtinvestitionsbedarf veranschlagte der Gründer mit ca. 5 Mio. DM, die durch Eigenmittel von 340.000 DM und hauptsächlich durch öffentliche Fördermittel aufgebracht werden sollten. Diese wurden auch tatsächlich bewilligt. Abgewickelt wurden die öffentlichen Förderungsmaßnahmen über die Beklagte. Der verbleibende Kapitalbedarf wurde durch zwei Kontokorrentkredite der Beklagten über 751.500 und 870.000 DM gedeckt. Das erste Darlehen diente der Vorfinanzierung bestimmter sukzessive ausgezahlter Förderungsmittel. Zur Absicherung der Kredite verbürgte sich der Gründer selbstschuldnerisch und verpfändete eine Lebensversicherung. Ferner trat er der Beklagten Außenstände aus Fördermitteln und Ansprüche auf Mehrwertsteuererstattung ab; auch bestellte er Grundschulden über insgesamt 2.652.000 DM am Betriebsgrundstück der Schuldnerin. Darüber hinaus trat diese der Beklagten alle Forderungen aus Warenlieferungen und Leistungen ab und übereignete ihr alle neu anzuschaffenden Maschinen, Geräte und Einrichtungsgegenstände zur Sicherheit.

3

Das Geschäftskonzept der Schuldnerin ging nicht auf. Die prognostizierten Umsatzerlöse blieben aus. Nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens verständigten sich der Kläger und die Beklagte auf eine Veräußerung des Betriebsgrundstücks und des beweglichen Anlagevermögens der Schuldnerin. Der hieraus erzielte Gesamterlös in Höhe von 522.311,52 € wurde mit der Maßgabe von der Masse getrennt, dass darüber erst nach einer Einigung zwischen den Parteien oder einer rechtskräftigen Entscheidung über die Aufteilung verfügt werden durfte. Die zur Insolvenztabelle festgestellte Forderung der Beklagten aus den Darlehensverträgen betrug bei Verfahrenseröffnung 871.209,86 €.

4

Landgericht Das hat die vom Insolvenzverwalter erhobene Klage auf Freigabe des Verwertungserlöses zu Gunsten der Masse abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers und die im Wege der Anschlussberufung erhobene Widerklage der Beklagten auf Auszahlung des Verwertungserlöses abzüglich der Kostenbeiträge haben die Parteien die Klage übereinstimmend für erledigt erklärt. Das Berufungsgericht hat die Widerklage unter Zurückweisung der Anschlussberufung abgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihre Widerklage weiter.

Entscheidungsgründe:

I.

5

Die Revision ist zulässig. Zwar hat die Beklagte in der Revisionsbegründung nur beantragt, das Urteil des Berufungsgerichts aufzuheben und die Berufung zurückzuweisen. Auf die im Berufungsverfahren im Wege der Anschlussberufung erhobene Widerklage ist sie nicht eingegangen. Den Antrag, den Kläger gemäß der Widerklage zu verurteilen, hat sie erst in der mündlichen Verhandlung gestellt.

6

Über diesen Antrag ist aber in der Sache zu entscheiden, obwohl zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung die Frist zur Revisionsbegründung schon abgelaufen war. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist der Rechtsmittelkläger nicht gehindert, seinen Antrag bis zum Ende der mündlichen Verhandlung auf die Widerklage auszudehnen, wenn er das Rechtsmittel uneingeschränkt eingelegt hat und der Antrag in der Begründung des Rechtsmittels nicht als Verzicht auf die Widerklage zu verstehen ist (BGHZ 12, 62, 67; BGH, Urt. v. 24. Oktober 1984 - VIII ZR 140/83, NJW 1985, 3079; für den Berufungsantrag BGH, Beschl. v. 8. Oktober 1982 - V ZB 9/82, NJW 1983, 1063). Entsprechend liegt der Fall hier. Die Beklagte hat uneingeschränkt Revision eingelegt. Aus der Revisionsbegründung lässt sich entnehmen, dass im Ergebnis die Widerklage weiterverfolgt werden soll, weil die Beklagte weiter Auszahlung des Verwertungserlöses an sich begehrt. Ein Verzicht auf die Widerklage liegt schon wegen der übereinstimmenden Erledigung der Klage in der zweiten Instanz fern. Andernfalls wäre der Revision insgesamt der Boden entzogen, weil es kein Rechtsschutzziel mehr gäbe.

II.

7

Die Revision ist auch begründet. Die Beklagte hat Anspruch auf Auskehrung des Erlöses aus der Verwertung der ihr eingeräumten Sicherheiten. Die Einrede der Anfechtbarkeit der Sicherungsverträge vom 23. November 2001 greift nicht durch. Das Berufungsurteil ist auch nicht aus anderen Gründen richtig.

8

1. Das Berufungsgericht, dessen Urteil in NZI 2007, 661 veröffentlicht ist (vgl. dazu die durchweg kritischen Anmerkungen von Antoni NZI 2007, 664 ff; Cranshaw jurisPR-InsR 17/07 Anm. 3; Edelmann WuB VI A. § 133 InsO 1.08; Ingelmann ZInsO 2007, 802; grundsätzlich zustimmend dagegen Rendels InDat -Report 2009, 36 ff), meint, die Bestellung der Sicherheiten zu Gunsten der Beklagten sei nach § 133 Abs. 1 InsO anfechtbar, weil die Schuldnerin mit dem der Beklagten bekannten Vorsatz der Benachteiligung ihrer Gläubiger gehandelt habe. Zwar habe sie in erster Linie das Ziel verfolgt, ein Unternehmen zu gründen , gewinnbringend zu führen und ihre vertraglichen Pflichten - etwa auch aus den Darlehensverträgen - zu erfüllen. Diese Vorstellung könne aber den Benachteiligungsvorsatz nicht ausschließen. Die Schuldnerin habe es billigend in Kauf genommen, ihre künftigen Gläubiger zu schädigen, indem sie der Beklagten nahezu jegliche Haftungsmasse überlassen habe. Soweit im Unternehmenskonzept von einer Umsatzerwartung von 3,6 Mio. DM für das erste Geschäftsjahr ausgegangen worden sei, habe diese Erwartung nicht auf entsprechenden Fakten beruht. Aufträge, schriftliche Anfragen oder Absichtserklärungen potentieller Kunden hätten nicht vorgelegen. Es sei deshalb erkennbar gewesen , dass es sich nicht um ein schlüssiges Unternehmenskonzept gehandelt habe. Auf den vorliegenden Sachverhalt seien die Grundsätze anzuwenden, die die Rechtsprechung für die anfechtungsrechtliche Beurteilung von Sanierungsmaßnahmen entwickelt habe. Auch wenn es Unterschiede zwischen einem Sanierungsfall und einer Neugründung gebe, seien doch die Situationen miteinander vergleichbar. Das Risiko des Scheiterns eines untauglichen Unternehmensgründungskonzepts müsse die finanzierende Bank ebenso tragen wie bei einem untauglichen Sanierungskonzept.

9

2. Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung nicht stand. Die Annahme des Gläubigerbenachteiligungsvorsatzes der Schuldnerin wird von den Feststellungen nicht getragen.

10

a) Der Schuldner handelt mit Benachteiligungsvorsatz, wenn er die Benachteiligung der Gläubiger als Erfolg seiner Rechtshandlung will oder als mutmaßliche Folge erkennt und billigt (BGHZ 155, 75, 84; 162, 143, 153; BGH, Urt. v. 18. Dezember 2008 - IX ZR 79/07, Rn. 13; MünchKomm-InsO/Kirchhof, 2. Aufl. § 133 Rn. 13; Bork in Kübler/Prütting/Bork, InsO § 133 Rn. 24; HKInsO /Kreft, 5. Aufl. § 133 Rn. 10; Graf-Schlicker/Huber, InsO § 133 Rn. 12). Er muss also entweder wissen, dass er neben dem Anfechtungsgegner nicht alle Gläubiger innerhalb angemessener Zeit befriedigen kann, oder sich diese Folge zumindest als möglich vorgestellt, aber in Kauf genommen haben, ohne sich durch die Vorstellung dieser Möglichkeit von seinem Handeln abhalten zu lassen (BGH, Urt. v. 24. Mai 2007 - IX ZR 97/06, ZIP 2007, 1511 Rn. 8). Kennt der Schuldner seine Zahlungsunfähigkeit oder seine drohende Zahlungsunfähigkeit, kann daraus nach ständiger Rechtsprechung auf einen Benachteiligungsvorsatz geschlossen werden (BGHZ 155, 75, 83 f; 167, 190, 195 Rn. 14; BGH, Urt. v. 24. Mai 2007, aaO S. 1513 Rn. 19; Urt. v. 29. November 2007 - IX ZR 121/06, ZIP 2008, 190, 193 Rn. 32; Urt. v. 18. Dezember 2008 aaO). In diesem Fall handelt der Schuldner nur dann nicht mit Benachteiligungsvorsatz, wenn er aufgrund konkreter Umstände - etwa der sicheren Aussicht, demnächst Kredit zu erhalten oder Forderungen realisieren zu können - mit einer baldigen Überwindung der Krise rechnen kann. Droht die Zahlungsunfähigkeit, bedarf es konkreter Umstände, die nahe legen, dass die Krise noch abgewendet werden kann (BGH, Urt. v. 24. Mai 2007 aaO S. 1511 f Rn. 8).

11

b) Im vorliegenden Fall ist keiner der vorgenannten Umstände, die auf einen Gläubigerbenachteiligungsvorsatz schließen lassen, festgestellt.

12

Die aa) Schuldnerin war bei Bestellung der Sicherheiten weder zahlungsunfähig noch drohte ihr die Zahlungsunfähigkeit. Vielmehr war sie auf Grund der an sie ausgereichten Darlehen, die im Gegenzug abgesichert wurden , liquide.

13

bb) Die "Entziehung" von Haftungsmasse durch die Gestellung von Sicherheiten kann für sich allein einen Gläubigerbenachteiligungsvorsatz noch nicht begründen. Andernfalls wären Sicherungsgeschäfte durchweg zehn Jahre lang nach § 133 InsO anfechtbar, wenn der Erhalt eines Kredites unter Einsatz des gesamten Vermögens des Kreditnehmers besichert wird und der Kreditgeber das erkennt. Die Finanzierung von Unternehmensgründungen würde zu einem unkalkulierbaren Risiko, weil damit gerechnet werden müsste, dass die Sicherheitenbestellung auch dann noch anfechtbar ist, wenn die Krise weitab von der in der Gründungsphase geleisteten Anschubfinanzierung eintritt. Im vorliegenden Fall kommt hinzu, dass die angeblich "entzogene" Haftungsmasse mit den von der Beklagten ausgereichten Kreditmitteln erst geschaffen werden sollte.

14

Das cc) Berufungsgericht hat allerdings festgestellt, dass das Gründungskonzept "ersichtlich nicht das Überleben des Unternehmens [gewährleistet ]" habe. Der Gründungsgesellschafter habe keine berechtigte Hoffnung auf eine dauerhafte Marktteilnahme der Schuldnerin gehabt oder haben dürfen.

15

Das genügt nicht für § 133 InsO. Vorsatz scheidet - auch in Gestalt des bedingten Vorsatzes - aus, wenn der Gründer tatsächlich davon ausging, er habe gute Chancen, sein Unternehmen am Markt zu etablieren. War diese Hoffnung unberechtigt, begründet das nur den Vorwurf der Fahrlässigkeit. Die tatsächliche Hoffnung, sein Unternehmen werde Erfolg haben, hat das Berufungsgericht dem Gründer nicht abgesprochen. Dies wäre auch völlig lebensfremd. Ein Existenzgründer investiert nicht 350.000 DM Eigenmittel und verbürgt sich zusätzlich für die aufgenommenen Kredite, wenn er von vornherein ernsthaft mit seinem geschäftlichen Scheitern rechnet.

16

dd) Gewiss konnte der Gründer umgekehrt auch nicht sicher sein, dass sein Konzept tragen würde. Das ist im Gründungsstadium fast nie der Fall. Diese Unsicherheit begründet aber noch kein "Wissen und Wollen" im Sinne eines Gläubigerbenachteiligungsvorsatzes. Das sich daraus ergebende Begründungsdefizit kann - entgegen der Meinung des Berufungsgerichts - nicht durch Übertragung der für Sanierungskredite geltenden Grundsätze auf die Unternehmensgründung überspielt werden.

17

Diese Grundsätze sind von der Rechtsprechung für den umgekehrten Fall entwickelt worden, dass in der Krise eine inkongruente Deckung gewährt wird, was im Allgemeinen ein starkes Beweisanzeichen für das Vorliegen eines Gläubigerbenachteiligungsvorsatzes darstellt (BGHZ 123, 320, 326; BGH, Urt. v. 30. Januar 1997 - IX ZR 89/96, WM 1997, 545, 547; v. 19. November 1998 - IX ZR 116/97, NJW 1999, 641, 643; v. 17. Dezember 1998 - IX ZR 196/97, NJW 1999, 1395, 1397; v. 13. Mai 2004 - IX ZR 128/01, ZIP 2004, 1370, 1372). Dieses Beweisanzeichen wird entkräftet, wenn Umstände feststehen, welche den Benachteiligungsvorsatz in Frage stellen (BGH, Urt. v. 18. November 2004 - IX ZR 299/00, ZIP 2005, 769, 771). Der Schluss von der Inkongruenz auf den Gläubigerbenachteiligungsvorsatz des Schuldners kann insbesondere dann ungerechtfertigt sein, wenn die Gewährung der inkongruenten Deckung Bestandteil eines ernsthaften, letztlich allerdings fehlgeschlagenen Sanierungsversuchs ist (BGH, Urt. v. 1. April 2004 - IX ZR 205/00, ZIP 2004, 957, 959; v. 21. Juni 2007 - IX ZR 231/04, ZIP 2007, 1469 Rn. 18). Im Streitfall kann weder von einer Krise noch von der Gewährung einer inkongruenten Deckung ausgegangen werden. Wird zugleich mit der Gewährung eines Kredits die Stellung bestimmter Sicherheiten vereinbart, so ist deren Bestellung im Allgemeinen kongruent. Für eine Ausnahme ist nichts vorgetragen und auch nichts ersichtlich.

18

3. Das Berufungsurteil erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig (§ 561 ZPO). Nichtigkeit der Sicherungsverträge wegen eines Verstoßes gegen § 138 BGB oder ein Anspruch des Klägers auf Freigabe der Verwertungserlöse wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung aus § 826 BGB kommen nicht in Betracht. Das Landgericht hat im erstinstanzlichen Urteil mit umfassender Begründung festgestellt, dass die entsprechenden Voraussetzungen nicht vorliegen. Diese Entscheidung hat der Kläger nicht angegriffen. Ein Vorsatz der Beklagten, der Schuldnerin ihre wirtschaftliche Bewegungs- und Entschließungsfreiheit zu nehmen oder deren künftige Gläubiger zu schädigen, ist nicht festgestellt.

III.

19

Der Senat hat die Sache selbst zu entscheiden. Die Aufhebung des Berufungsurteils erfolgt wegen einer Rechtsverletzung bei Anwendung des Geset- zes. Weitere Feststellungen sind nicht zu treffen. Die Sache ist zur Endentscheidung reif (§ 563 Abs. 3 ZPO).

Tatbestand:

1

Die Klägerin ist Verwalterin in dem am 3. Januar 2005 eröffneten Insolvenzverfahren über das Vermögen der G. (fortan: Schuldnerin).

2

Die Schuldnerin befand sich Ende des Jahres 2003 in einer wirtschaftlichen Krise. Mit Hilfe eines Unternehmensberaters versuchte sie, bei ihren Gläubigerbanken einen teilweisen Forderungsverzicht zu erreichen. Die Beklagte hatte der Schuldnerin ein Darlehen in Höhe von 2,3 Mio. € gewährt. Am 23. März/15. April 2004 schloss die Schuldnerin mit der Beklagten einen Ver- gleichsvertrag. Darin verpflichtete sich die Schuldnerin, an die Beklagte 16 vom Hundert des Darlehens zuzüglich der aufgelaufenen Zinsen, insgesamt 401.582,81 € zu zahlen. Für den Fall fristgerechter Zahlung verzichtete die Beklagte auf ihre weiteren Ansprüche aus dem Darlehensvertrag. Der Vergleich wurde unter den Vorbehalt gestellt, dass die Schuldnerin mit keiner anderen Gläubigerbank eine Vereinbarung schloss, nach der die Bank auf weniger als 84 vom Hundert ihrer Forderung verzichtete. Im Falle der Vereinbarung eines geringeren Verzichts sollte auch der Vergleich mit der Beklagten entsprechend angepasst und der Unterschiedsbetrag nachbezahlt werden. Am 20. April 2004 zahlte die Schuldnerin an die Beklagte den Vergleichsbetrag. Zu Vereinbarungen mit anderen Gläubigerbanken über einen teilweisen Forderungsverzicht kam es nicht mehr. Am 8. November 2004 beantragte die Schuldnerin die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über ihr Vermögen.

3

Die auf Rückzahlung von 401.582,81 € nebst Zinsen gerichtete Klage hat beim Landgericht Erfolg gehabt. Das Berufungsgericht hat das Urteil des Landgerichts abgeändert und die Klage abgewiesen. Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision erstrebt die Klägerin die Wiederherstellung des Urteils des Landgerichts.

Entscheidungsgründe:

4

Die Revision hat Erfolg. Die Sache ist jedoch noch nicht zur Endentscheidung reif.

I.

5

Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Die Tatsache, dass zwischen der Schuldnerin und anderen Gläubigerbanken keine Vereinbarungen über einen teilweisen Forderungsverzicht zustande gekommen seien, habe den Vergleich mit der Beklagten nicht hinfällig gemacht. Die diesbezügliche Regelung im Vergleichsvertrag sei keine Bedingung für dessen Zustandekommen, sondern allenfalls für eine mögliche Nachforderung der Beklagten. Die Zahlung an die Beklagte unterliege auch nicht der Anfechtung nach § 133 Abs. 1 InsO. Die Klägerin habe nicht beweisen können, dass die Schuldnerin den Vorsatz gehabt habe , andere Gläubiger zu benachteiligen. Die Zahlung sei kongruent gewesen, weil sie auf dem Vergleichsvertrag beruht habe. Gegen einen Benachteiligungsvorsatz sprächen verschiedene Umstände. Nach den erfolgreichen Verhandlungen mit der Beklagten habe die Schuldnerin erwarten dürfen, dass die Gespräche mit den anderen Banken zu ähnlichen Vereinbarungen führten. Dass eine der anderen Banken die Zahlung an die Beklagte ausgeführt habe, habe gezeigt, dass auch diese Bank von einer Erfolgsaussicht der Sanierungsbemühungen ausgegangen sei. Eine weitere Bank habe den Erfolg der angestrebten Sanierung erst im August 2004 in Frage gestellt. Jedenfalls könne unter diesen Umständen nicht von einer Kenntnis der Beklagten von einem Benachteiligungsvorsatz der Schuldnerin ausgegangen werden.

II.

6

Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten Stand.

7

1. Mit Recht verneint das Berufungsgericht allerdings einen Anspruch der Klägerin wegen ungerechtfertigter Bereicherung (§ 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB). Der zwischen der Schuldnerin und der Beklagten geschlossene Vergleich als Rechtsgrund der geleisteten Zahlung war in seinem Bestand nicht vom Abschluss entsprechender Vereinbarungen mit anderen Gläubigerbanken abhängig. Dies wird von der Revision nicht in Frage gestellt. Rechtsfehler des Berufungsgerichts sind in diesem Zusammenhang nicht ersichtlich.

8

2. Ein Rückgewähranspruch unter dem rechtlichen Gesichtspunkt der Vorsatzanfechtung nach § 143 Abs. 1, § 133 Abs. 1 InsO kann hingegen mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung nicht ausgeschlossen werden.

9

a) Eine Anfechtung nach § 133 Abs. 1 InsO setzt voraus, dass der Schuldner mit dem Vorsatz handelte, seine Gläubiger zu benachteiligen. Dieses subjektive Tatbestandsmerkmal kann regelmäßig nur mittelbar aus objektiven Tatsachen hergeleitet werden.

10

aa) Ein erhebliches Beweisanzeichen für einen Gläubigerbenachteiligungsvorsatz des Schuldners ist nach der Rechtsprechung des Senats gegeben , wenn der Gläubiger eine Befriedigung erhält, die er nicht, nicht in der Art oder nicht zu der Zeit zu beanspruchen hat, mithin eine inkongruente Befriedigung (etwa BGH, Urteil vom 5. März 2009 - IX ZR 85/07, BGHZ 180, 98 Rn. 17 mwN). Im Streitfall hatte die Beklagte aufgrund des Vergleichsvertrags zwar einen Anspruch auf die geleistete Zahlung. Die im Vergleich von der Schuldnerin eingegangene Zahlungsverpflichtung war jedoch ihrerseits inkongruent, weil die Beklagte aus dem ungekündigten Darlehen keine Zahlung verlangen konnte. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts kann dieser Umstand dazu führen , dass auch die Zahlung aufgrund des Vergleichs inkongruent war. Denn die Vergleichsvereinbarung entfällt als kongruenzbegründender Schuldgrund für die geleistete Zahlung, wenn sie ihrerseits anfechtbar ist (BGH, Urteil vom 30. September 1993 - IX ZR 227/92, BGHZ 123, 320, 325; vom 2. Februar 2006 - IX ZR 67/02, BGHZ 166, 125 Rn. 39; Bork in Kübler/Prütting/Bork, InsO, 2008, § 131 Rn. 37; FK-InsO/Dauernheim, 6. Aufl., § 131 Rn. 4; HmbKommInsO /Rogge, 3. Aufl., § 131 Rn. 3).

11

bb) Die Indizwirkung der Inkongruenz für einen Gläubigerbenachteiligungsvorsatz des Schuldners kann allerdings durch die Umstände des Einzelfalls ausgeschlossen sein, wenn diese ergeben, dass die angefochtene Rechtshandlung von einem anderen, anfechtungsrechtlich unbedenklichen Willen geleitet war und das Bewusstsein der Benachteiligung anderer Gläubiger infolgedessen in den Hintergrund getreten ist. Das kommt insbesondere dann in Betracht, wenn die Gewährung einer inkongruenten Befriedigung Bestandteil eines ernsthaften, letztlich aber fehlgeschlagenen Sanierungsversuchs ist (BGH, Urteil vom 12. November 1992 - IX ZR 236/91, WM 1993, 270, 273; vom 1. April 2004 - IX ZR 305/00, ZIP 2004, 957, 959; vom 16. Oktober 2008 - IX ZR 183/06, ZIP 2009, 91 Rn. 52; vom 5. März 2009 - IX ZR 85/07, BGHZ 180, 98 Rn. 17). Die bloße Hoffnung des Schuldners auf eine Sanierung räumt jedoch seinen Benachteiligungsvorsatz nicht aus, wenn die dazu erforderlichen Bemühungen über die Entwicklung von Plänen und die Erörterung von Hilfsmöglichkeiten nicht hinausgekommen sind. Es muss vielmehr zu der Zeit der angefochtenen Handlung ein schlüssiges, von den tatsächlichen Gegebenheiten ausgehendes Sanierungskonzept vorliegen, das mindestens in den Anfängen schon in die Tat umgesetzt worden ist und beim Schuldner die ernsthafte und begründete Aussicht auf Erfolg rechtfertigt (BGH, Urteil vom 26. März 1984 - II ZR 171/83, ZIP 1984, 572, 580; vom 12. November 1992, aaO; vom 4. Dezember 1997 - IX ZR 47/97, ZIP 1998, 248, 251; vom 16. Oktober 2008, aaO).

12

cc) Ein solches schlüssiges Sanierungskonzept, das zum Zeitpunkt der angefochtenen Handlung begründete Aussicht auf Erfolg bot, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt.

13

Entgegen der Ansicht der Revision setzt ein erfolgversprechendes Sanierungskonzept zwar nicht in jedem Fall eine Einbeziehung sämtlicher Gläubiger voraus. Ein Sanierungsversuch kann auch aussichtsreich sein, wenn sich die beabsichtigten Maßnahmen nur auf einen Teil der Gläubiger erstrecken, etwa wenn - wie hier - umfangreiche Forderungsverzichte der hauptsächlichen Kreditgeber dem Schuldner neue Liquidität verschaffen sollen, mittels der er in die Lage versetzt wird, seine übrigen Gläubiger vollständig zu befriedigen.

14

Aus den Feststellungen des Berufungsgerichts lässt sich aber schon nicht der wesentliche Inhalt des Sanierungskonzepts entnehmen. Es ist nicht ersichtlich, dass ein in sich geschlossenes Konzept zur Bereinigung sämtlicher Verbindlichkeiten der Schuldnerin entwickelt wurde. Es bleibt offen, welche weiteren Vereinbarungen - neben dem Vergleich mit der Beklagten - Bestandteil des Konzepts sein sollten. Es ist auch nicht erkennbar, auf welchen tatsächlichen Grundlagen das Sanierungskonzept beruhte und was bei einer unvoreingenommenen , fachkundigen Prüfung der Lage der Schuldnerin die Annahme rechtfertigte, dass bei einer Realisierung des Konzepts die übrigen Gläubiger vollständig befriedigt werden konnten.

15

Des Weiteren lassen die bisherigen Feststellungen nicht den Schluss zu, dass die Schuldnerin noch mit einer erfolgreichen Durchführung des Konzepts rechnen konnte, als sie mit der Beklagten den in Rede stehenden Vergleichsvertrag schloss und die darin vereinbarte Zahlung leistete. Weder der Umstand, dass mit der Beklagten die erstrebte Einigung gelungen war, noch die Tatsache , dass die S. als eine der weiteren am Sanierungskonzept beteiligten Banken bereit war, die Zahlung an die Beklagte auszuführen, begründete die Erwartung, dass auch die vorgesehenen Vereinbarungen mit den übrigen Banken zustande kommen würden und erfüllt werden konnten. Gegen die Realisierbarkeit des Sanierungskonzepts sprach insbesondere, dass die Verhandlungen mit der B. von der Schuldnerin selbst als gescheitert betrachtet wurden. Jene Bank hatte mehrere der Schuldnerin gewährte Darlehen in Höhe von insgesamt mehr als 1 Mio. € bereits im Februar 2004 gekündigt und fällig gestellt. Nach einer zwischenzeitlich mit Blick auf die laufenden Verhandlungen gewährten Stundung hatte sie die Schuldnerin mit Schreiben vom 13. April 2004 zur Zahlung bis zum 23. April 2004 aufgefordert. Daraufhin hatte die Schuldnerin mit Schreiben vom 20. April 2004 an die S. mitgeteilt, die bisher dort für eine Vergleichszahlung an die B. separierten Mittel in Höhe von 230.000 € könnten nun auf das Geschäftskonto der Schuldnerin übertragen werden, von dem sodann die Zahlung an die Beklagte veranlasst wurde.

16

b) Die Beurteilung des Berufungsgerichts, es könne unter diesen Umständen jedenfalls nicht davon ausgegangen werden, dass die Beklagte einen Benachteiligungsvorsatz der Schuldnerin gekannt habe, beruht auf den gleichen Erwägungen, die das Berufungsgericht auch zum Vorliegen eines Benachteiligungsvorsatzes der Schuldnerin angestellt hat. Dies ist im Ansatz nicht zu beanstanden, weil die Kenntnis des Anfechtungsgegners spiegelbildlich zum Benachteiligungsvorsatz des Schuldners zu beurteilen ist (BGH, Urteil vom 4. Dezember 1997 - IX ZR 47/97, ZIP 1998, 248, 253; HK-InsO/Kreft, 6. Aufl., § 133 Rn. 21; Uhlenbruck/Hirte, InsO, 13. Aufl., § 133 Rn. 25). Wegen der dargestellten Rechtsfehler tragen die Erwägungen des Berufungsgerichts aber die Beurteilung zur Kenntnis der Beklagten so wenig wie diejenige zum Vorsatz der Schuldnerin.

III.

17

Das Berufungsurteil war daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO) und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Eine eigene Sachentscheidung ist dem Senat nicht möglich, weil die bisher vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen eine abschließende Beurteilung der subjektiven Voraussetzungen einer Anfechtung nach § 133 Abs. 1 InsO nicht erlauben (§ 563 Abs. 3 ZPO).

18

Das Berufungsgericht wird bei seiner neuen Beurteilung insbesondere zu prüfen haben, ob die angefochtene Zahlung inkongruent war, weil bereits der die Zahlungspflicht begründende Vergleich anfechtbar war. Neben einer Inkongruenz der Zahlung kommt als weiteres Beweisanzeichen für einen Vorsatz der Schuldnerin, ihre Gläubiger zu benachteiligen, eine zum Zeitpunkt der angefochtenen Handlung bestehende, der Schuldnerin bekannte Zahlungsunfähigkeit in Betracht. Sofern eines oder mehrere Beweisanzeichen festgestellt werden können, ist zu prüfen, ob die Zahlung im Rahmen eines den oben dargelegten Anforderungen genügenden Sanierungsversuchs erfolgte, wodurch sowohl der Gesichtspunkt der Inkongruenz als auch derjenige der erkannten Zahlungsunfähigkeit ihre Bedeutung als Beweisanzeichen für den Benachteiligungsvorsatz des Schuldners verlieren können. Kann danach ein Vorsatz des Schuldners , seine Gläubiger zu benachteiligen, festgestellt werden, ist bei der Beurteilung der Frage, ob die Beklagte hiervon Kenntnis hatte, auch die gesetzliche Vermutung des § 133 Abs. 1 Satz 2 InsO zu berücksichtigen. In jedem Fall ist über das Vorliegen der subjektiven Voraussetzungen der Vorsatzanfechtung aufgrund einer Gesamtwürdigung aller maßgeblichen Umstände des Einzelfalls zu befinden (BGH, Urteil vom 13. August 2009 - IX ZR 159/06, WM 2009, 1943 Rn. 8).

Tatbestand:

1

Der Kläger und J. L. sind Rechtsanwälte, die gemeinsam eine Anwaltssozietät in der Rechtsform einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts betrieben haben. Der Kläger kündigte den Gesellschaftsvertrag; die Gesellschaft befindet sich in Liquidation. Beide Gesellschafter widerriefen wechselseitig alle Vollmachten. Die Beklagte wurde von der Anwaltssozietät in verschiedenen Rechtsangelegenheiten vertreten. Der Kläger begehrt mit der vorliegenden Klage für diese Tätigkeiten von der Beklagten Anwaltsvergütung, zahlbar an die in Liquidation befindliche Anwaltsgesellschaft. Die Beklagte wurde durch Rechtsanwalt L. vertreten. Das Amtsgericht hat der Klage stattgegeben. Rechts- anwalt L. legte für sie Berufung ein und trat für sie in der Berufungsverhandlung auf. In der mündlichen Verhandlung wies das Berufungsgericht darauf hin, die Rechtsanwalt L. erteilte Prozessvollmacht könnte unwirksam sein. Das Landgericht hat die Berufung als unzulässig verworfen. Mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

2

Die Revision ist begründet.

I.

3

Das Berufungsgericht hat ausgeführt, Rechtsanwalt L. habe bei Berufungseinlegung als vollmachtsloser Vertreter gehandelt, so dass mangels wirksamer Prozessvollmacht die Berufung unzulässig sei. Der zwischen der Beklagten und ihrem früheren Prozessbevollmächtigten abgeschlossene Geschäftsbesorgungsvertrag sei gemäß § 138 BGB sittenwidrig; zum Nachteil der Anwaltssozietät liege ein sittenwidriges kollusives Zusammenwirken zwischen der Beklagten und ihrem ehemaligen Prozessbevollmächtigten vor. Mit der Übernahme des Mandats habe Rechtsanwalt L. zudem gegen das Tätigkeitsverbot des § 43a Abs. 4 BRAO verstoßen. Auch wenn ein starkes Vertrauensverhältnis zwischen der Beklagten und ihrem vormaligen Prozessbevollmächtigten bestanden habe, sei er jedenfalls als gleichzeitiger Gesellschafter der in Liquidation befindlichen Anwaltssozietät in eine Konfliktsituation geraten. Der bestehende Interessenwiderstreit werde auch nicht durch den Umstand behoben, dass sich der ehemalige Prozessbevollmächtigte - nach dem Vorbringen der Beklagten - auf die "richtige" Seite gestellt habe. Vielmehr hätte es dem Anwalt zur Vermeidung einer Konfliktsituation oblegen, nicht aktiv die Interessen der Beklagten zu vertreten.

4

Der Verstoß gegen das Tätigkeitsverbot begründe für sich gesehen noch nicht die Unwirksamkeit der erteilten Vollmacht. Hier komme aber hinzu, dass der ehemalige Prozessbevollmächtigte der Beklagten durch die Übernahme des Mandats in kollusivem Zusammenwirken mit ihr die Durchsetzung von Ansprüchen der Anwaltsgesellschaft zu vereiteln versucht habe. Dieses Verhalten sei gemäß § 138 BGB sittenwidrig und führe nicht nur zur Nichtigkeit des Anwaltsvertrages , sondern auch zur Unwirksamkeit der erteilten Prozessvollmacht.

II.

5

Diese Ausführungen halten rechtlicher Prüfung nicht stand.

6

Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts wurde die Berufung durch den vorinstanzlichen Prozessbevollmächtigten der Beklagten wirksam eingelegt , weil gegen die Wirksamkeit der erteilten Prozessvollmacht keine durchgreifenden Bedenken bestehen. Die Prozessvollmacht ist von dem zugrunde liegenden Geschäftsbesorgungsvertrag unabhängig. Mögliche Mängel des Grundgeschäftes schlagen auf die Prozessvollmacht grundsätzlich nicht durch. Eine Ausnahme ist hier nicht gegeben.

7

1. Der Bundesgerichtshof hat bislang nicht entschieden, ob ein Verstoß gegen das Verbot der Wahrnehmung widerstreitender Interessen (§ 43a Abs. 4 BRAO) zur Anwendung des § 134 BGB und damit zur Unwirksamkeit des Anwaltsvertrages führt (BGH, Urt. v. 23. Oktober 2003 - IX ZR 270/02, WM 2004, 478, 481; Urt. v. 23. April 2009 - IX ZR 167/07, z.V.b.; dazu auch Riedel/ Sußbauer/Fraunholz, BRAGO 7. Aufl. § 1 Rn. 15; Kleine-Cosack, BRAO 4. Aufl. § 43a Rn. 123). Der Senat muss diese Frage auch vorliegend nicht entscheiden. Selbst wenn allgemein bei der Vertretung widerstreitender Interessen für § 134 BGB Raum wäre (befürwortend Fahrendorf, in Rinsche/Fahrendorf/ Terbille, Die Haftung des Rechtsanwalts 7. Aufl. Rn. 638), zudem - wie das Berufungsgericht angenommen hat - widerstreitende Interessen nicht nur bei einem Doppelmandat in Betracht kämen und der Anwaltsvertrag unwirksam wäre, führt dies nicht zur Nichtigkeit der Prozessvollmacht.

8

2. Es entspricht anerkannter höchstrichterlicher Rechtsprechung, dass die Wirksamkeit der einem Rechtsanwalt erteilten Vollmacht und der von ihm namens der Partei vorgenommenen Rechtshandlungen unabhängig vom Zustandekommen oder von der Wirksamkeit des Anwaltsvertrages ist (BGHZ 56, 355, 358; BGH, Urt. v. 24. Januar 1978 - VI ZR 220/76, NJW 1978, 1003, 1004; v. 19. März 1993 - V ZR 36/92, NJW 1993, 1926; vgl. ferner OLG Hamm NJW 1992, 1174, 1175 f; Terbille, in Rinsche/Fahrendorf/Terbille, aaO Rn. 61; Sieg, in Zugehör/Fischer/Sieg/Schlee, Handbuch der Anwaltshaftung 2. Aufl. Rn. 10).

9

Die 3. Wirksamkeit von Rechtshandlungen eines Rechtsanwalts wird nicht durch einen Verstoß gegen ein berufsrechtliches Tätigkeitsverbot berührt. Selbst bei Zuwiderhandlung gegen umfassende und generelle Tätigkeitsverbote bleiben die Handlungen des Rechtsanwalts wirksam, um die Beteiligten im Inte- resse der Rechtssicherheit zu schützen (BGH, Urt. v. 19. März 1993 - V ZR 36/92, aaO).

10

a) Zwar ist ein ohne die Erlaubnis nach Art. 1 § 1 RBerG abgeschlossener Geschäftsbesorgungsvertrag, der umfassende Befugnisse enthält, nichtig und die Nichtigkeit erfasst neben der umfassenden Abschlussvollmacht auch eine der Geschäftsbesorgerin erteilte Prozessvollmacht zur Abgabe einer Zwangsvollstreckungsunterwerfungserklärung (BGHZ 154, 283, 286 f, vgl. ferner BGH, Urt. v. 11. Oktober 2001 - III ZR 182/00, WM 2001, 2260, 2262; v. 14. Mai 2002 - XI ZR 151/01, WM 2002, 1273, 1274; v. 17. Oktober 2006 - XI ZR 185/05, WM 2007, 110, 112; v. 22. Mai 2007 - XI ZR 338/05, MittBayNot 2008, 204, 205). Der Verstoß gegen Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG i.V.m. § 134 BGB wirkt sich danach auch auf die prozessuale Vollmacht aus, weil andernfalls Sinn und Zweck des gesetzlichen Verbots nicht zu erreichen wären. Es muss die Wirksamkeit jeder Rechtshandlung verhindert werden, die seitens des unerlaubt rechtsberatenden Geschäftsbesorgers für seinen Auftraggeber vorgenommen wird. Es wäre nicht hinzunehmen, könnte die Treuhänderin die Auftraggeber nicht aus einer materiell-rechtlichen Haftungsübernahme (§ 780 BGB) wirksam verpflichten, wohl aber zu ihren Lasten eine prozessuale Unterwerfungserklärung abgeben und auf diese Weise einen - ungleich gefährlicheren - Vollstreckungstitel schaffen. Die besonderen rechtlichen Folgen, die mit der Vollstreckungsunterwerfung nach § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO verbunden sind, gebieten daher die Anwendung des § 134 BGB (vgl. BGHZ 139, 387, 392). Die Wahrnehmung der der Treuhänderin übertragenen Aufgaben setzt auch und gerade auf prozessualem Gebiet gesicherte Rechtskenntnisse voraus, über die im allgemeinen nur Rechtsanwälte und - nach behördlicher Sachkundeprüfung - Personen verfügen, denen eine Erlaubnis zur Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten erteilt worden ist. Wird weder ein Rechtsanwalt noch eine Person tätig, die die erforderliche Erlaubnis vorweisen kann, sind die auf prozessualem Gebiet vorgenommenen Handlungen unwirksam (BGHZ 154, 283, 287).

11

Die gleichen Gesichtspunkte werden dafür angeführt, dass ein Verlust der Zulassung zur Rechtsanwaltschaft zugleich die einem Rechtsanwalt erteilte Prozessvollmacht entfallen lässt (BGH, Beschl. v. 22. April 2008 - X ZB 18/07, MDR 2008, 873, 874; vgl. ferner BGHZ 166, 117, 123 Rn. 16).

12

b) Diese Erwägungen sind jedoch auf die hier vorliegende Fallgestaltung nicht übertragbar. Der Schutz des Mandanten gebietet keine Erstreckung der etwaigen Unwirksamkeit des Geschäftsbesorgungsvertrages auf die Prozessvollmacht. Im Gegensatz zu den vorstehend erörterten Fallgruppen steht die Eigenschaft des vormaligen Prozessbevollmächtigten der Beklagten als zugelassener Anwalt hier nicht in Zweifel. Das Bedürfnis, die Mandanten vor ungeeigneten Rechtsvertretern zu schützen (BGHZ 166, 117, 123 Rn. 16; BGH, Beschl. v. 22. April 2008 - X ZB 18/07, aaO), wird nicht berührt. Bei einer Erstreckung der Nichtigkeitsfolge des Anwaltsvertrages auf die Prozessvollmacht , würde das Vertrauen der Beklagten sowie der übrigen Prozessbeteiligten , dass die Prozesshandlungen des von ihr beauftragten Anwalts wirksam sind, außer acht gelassen (BGH, Urt. v. 19. März 1993 - V ZR 36/92, aaO). Daher ist an der bisherigen Rechtsprechung festzuhalten.

13

Die Erwägung des Berufungsgerichts, die Unwirksamkeit der Prozessvollmacht ergebe sich auch daraus, dass der vormalige Prozessbevollmächtigte der Beklagten in einem kollusiven Zusammenwirken mit ihr versucht habe, den Vergütungsanspruch der Anwaltssozietät zu vereiteln, ist nicht beachtlich. Materiell -rechtliche Bestimmungen des Vertretungsrechts und hierauf gegründete Erwägungen finden auf die prozessuale Vollmacht keine Anwendung. Die Vor- schriften der §§ 78 ff ZPO bilden für die Prozessvollmacht ein Sonderrecht. Materiell -rechtliche Regelungen über die Vollmacht können daher nur Geltung erlangen , wenn die Zivilprozessordnung auf sie verweist oder in ihnen allgemeine Rechtsgedanken der Stellvertretung zum Ausdruck kommen (BGHZ 154, 283, 287; BGH, Urt. v. 18. Dezember 2002 - VIII ZR 72/02, NJW 2003, 903, 904). Deshalb kann der von der Revisionserwiderung geltend gemachte Schutz des Prozessgegners und der Allgemeinheit keine Ausnahme rechtfertigen.

III.

14

Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Der Senat kann nicht in der Sache selbst entscheiden, weil das Berufungsgericht, von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig, sich nicht mit den Berufungsangriffen der Beklagten dagegen befasst hat, dass das Amtsgericht den Vergütungsanspruch für begründet angesehen hat.

15

§ 563 Abs. 3 ZPO, wonach das Revisionsgericht in der Sache selbst zu entscheiden hat, wenn die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach Letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist, greift nicht ein, wenn das Sachverhältnis bisher nur vom erstinstanzlichen Gericht festgestellt worden ist und das Berufungsgericht noch nicht gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO geprüft hat, ob konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit der Feststellung des erstinstanzlichen Gerichts begründen. Diese Prüfung kann nicht vom Revisionsgericht vorgenommen werden, weil die Ermittlung oder Verneinung konkreter Anhaltspunkte für eine Unrichtigkeit der erstinstanzlichen Tatsachenfeststellungen ihrerseits eine neue Tatsachenfeststellung darstellen kann und damit in die Zuständigkeit des Tatrichters fällt (BGH, Urt. v. 30. Oktober 2007 - X ZR 101/06, NJW 2008, 576, 577 Rn. 27).

Tatbestand:

1

Der Kläger und J. L. sind Rechtsanwälte, die gemeinsam eine Anwaltssozietät in der Rechtsform einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts betrieben haben. Der Kläger kündigte den Gesellschaftsvertrag; die Gesellschaft befindet sich in Liquidation. Beide Gesellschafter widerriefen wechselseitig alle Vollmachten. Die Beklagte wurde von der Anwaltssozietät in verschiedenen Rechtsangelegenheiten vertreten. Der Kläger begehrt mit der vorliegenden Klage für diese Tätigkeiten von der Beklagten Anwaltsvergütung, zahlbar an die in Liquidation befindliche Anwaltsgesellschaft. Die Beklagte wurde durch Rechtsanwalt L. vertreten. Das Amtsgericht hat der Klage stattgegeben. Rechts- anwalt L. legte für sie Berufung ein und trat für sie in der Berufungsverhandlung auf. In der mündlichen Verhandlung wies das Berufungsgericht darauf hin, die Rechtsanwalt L. erteilte Prozessvollmacht könnte unwirksam sein. Das Landgericht hat die Berufung als unzulässig verworfen. Mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

2

Die Revision ist begründet.

I.

3

Das Berufungsgericht hat ausgeführt, Rechtsanwalt L. habe bei Berufungseinlegung als vollmachtsloser Vertreter gehandelt, so dass mangels wirksamer Prozessvollmacht die Berufung unzulässig sei. Der zwischen der Beklagten und ihrem früheren Prozessbevollmächtigten abgeschlossene Geschäftsbesorgungsvertrag sei gemäß § 138 BGB sittenwidrig; zum Nachteil der Anwaltssozietät liege ein sittenwidriges kollusives Zusammenwirken zwischen der Beklagten und ihrem ehemaligen Prozessbevollmächtigten vor. Mit der Übernahme des Mandats habe Rechtsanwalt L. zudem gegen das Tätigkeitsverbot des § 43a Abs. 4 BRAO verstoßen. Auch wenn ein starkes Vertrauensverhältnis zwischen der Beklagten und ihrem vormaligen Prozessbevollmächtigten bestanden habe, sei er jedenfalls als gleichzeitiger Gesellschafter der in Liquidation befindlichen Anwaltssozietät in eine Konfliktsituation geraten. Der bestehende Interessenwiderstreit werde auch nicht durch den Umstand behoben, dass sich der ehemalige Prozessbevollmächtigte - nach dem Vorbringen der Beklagten - auf die "richtige" Seite gestellt habe. Vielmehr hätte es dem Anwalt zur Vermeidung einer Konfliktsituation oblegen, nicht aktiv die Interessen der Beklagten zu vertreten.

4

Der Verstoß gegen das Tätigkeitsverbot begründe für sich gesehen noch nicht die Unwirksamkeit der erteilten Vollmacht. Hier komme aber hinzu, dass der ehemalige Prozessbevollmächtigte der Beklagten durch die Übernahme des Mandats in kollusivem Zusammenwirken mit ihr die Durchsetzung von Ansprüchen der Anwaltsgesellschaft zu vereiteln versucht habe. Dieses Verhalten sei gemäß § 138 BGB sittenwidrig und führe nicht nur zur Nichtigkeit des Anwaltsvertrages , sondern auch zur Unwirksamkeit der erteilten Prozessvollmacht.

II.

5

Diese Ausführungen halten rechtlicher Prüfung nicht stand.

6

Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts wurde die Berufung durch den vorinstanzlichen Prozessbevollmächtigten der Beklagten wirksam eingelegt , weil gegen die Wirksamkeit der erteilten Prozessvollmacht keine durchgreifenden Bedenken bestehen. Die Prozessvollmacht ist von dem zugrunde liegenden Geschäftsbesorgungsvertrag unabhängig. Mögliche Mängel des Grundgeschäftes schlagen auf die Prozessvollmacht grundsätzlich nicht durch. Eine Ausnahme ist hier nicht gegeben.

7

1. Der Bundesgerichtshof hat bislang nicht entschieden, ob ein Verstoß gegen das Verbot der Wahrnehmung widerstreitender Interessen (§ 43a Abs. 4 BRAO) zur Anwendung des § 134 BGB und damit zur Unwirksamkeit des Anwaltsvertrages führt (BGH, Urt. v. 23. Oktober 2003 - IX ZR 270/02, WM 2004, 478, 481; Urt. v. 23. April 2009 - IX ZR 167/07, z.V.b.; dazu auch Riedel/ Sußbauer/Fraunholz, BRAGO 7. Aufl. § 1 Rn. 15; Kleine-Cosack, BRAO 4. Aufl. § 43a Rn. 123). Der Senat muss diese Frage auch vorliegend nicht entscheiden. Selbst wenn allgemein bei der Vertretung widerstreitender Interessen für § 134 BGB Raum wäre (befürwortend Fahrendorf, in Rinsche/Fahrendorf/ Terbille, Die Haftung des Rechtsanwalts 7. Aufl. Rn. 638), zudem - wie das Berufungsgericht angenommen hat - widerstreitende Interessen nicht nur bei einem Doppelmandat in Betracht kämen und der Anwaltsvertrag unwirksam wäre, führt dies nicht zur Nichtigkeit der Prozessvollmacht.

8

2. Es entspricht anerkannter höchstrichterlicher Rechtsprechung, dass die Wirksamkeit der einem Rechtsanwalt erteilten Vollmacht und der von ihm namens der Partei vorgenommenen Rechtshandlungen unabhängig vom Zustandekommen oder von der Wirksamkeit des Anwaltsvertrages ist (BGHZ 56, 355, 358; BGH, Urt. v. 24. Januar 1978 - VI ZR 220/76, NJW 1978, 1003, 1004; v. 19. März 1993 - V ZR 36/92, NJW 1993, 1926; vgl. ferner OLG Hamm NJW 1992, 1174, 1175 f; Terbille, in Rinsche/Fahrendorf/Terbille, aaO Rn. 61; Sieg, in Zugehör/Fischer/Sieg/Schlee, Handbuch der Anwaltshaftung 2. Aufl. Rn. 10).

9

Die 3. Wirksamkeit von Rechtshandlungen eines Rechtsanwalts wird nicht durch einen Verstoß gegen ein berufsrechtliches Tätigkeitsverbot berührt. Selbst bei Zuwiderhandlung gegen umfassende und generelle Tätigkeitsverbote bleiben die Handlungen des Rechtsanwalts wirksam, um die Beteiligten im Inte- resse der Rechtssicherheit zu schützen (BGH, Urt. v. 19. März 1993 - V ZR 36/92, aaO).

10

a) Zwar ist ein ohne die Erlaubnis nach Art. 1 § 1 RBerG abgeschlossener Geschäftsbesorgungsvertrag, der umfassende Befugnisse enthält, nichtig und die Nichtigkeit erfasst neben der umfassenden Abschlussvollmacht auch eine der Geschäftsbesorgerin erteilte Prozessvollmacht zur Abgabe einer Zwangsvollstreckungsunterwerfungserklärung (BGHZ 154, 283, 286 f, vgl. ferner BGH, Urt. v. 11. Oktober 2001 - III ZR 182/00, WM 2001, 2260, 2262; v. 14. Mai 2002 - XI ZR 151/01, WM 2002, 1273, 1274; v. 17. Oktober 2006 - XI ZR 185/05, WM 2007, 110, 112; v. 22. Mai 2007 - XI ZR 338/05, MittBayNot 2008, 204, 205). Der Verstoß gegen Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG i.V.m. § 134 BGB wirkt sich danach auch auf die prozessuale Vollmacht aus, weil andernfalls Sinn und Zweck des gesetzlichen Verbots nicht zu erreichen wären. Es muss die Wirksamkeit jeder Rechtshandlung verhindert werden, die seitens des unerlaubt rechtsberatenden Geschäftsbesorgers für seinen Auftraggeber vorgenommen wird. Es wäre nicht hinzunehmen, könnte die Treuhänderin die Auftraggeber nicht aus einer materiell-rechtlichen Haftungsübernahme (§ 780 BGB) wirksam verpflichten, wohl aber zu ihren Lasten eine prozessuale Unterwerfungserklärung abgeben und auf diese Weise einen - ungleich gefährlicheren - Vollstreckungstitel schaffen. Die besonderen rechtlichen Folgen, die mit der Vollstreckungsunterwerfung nach § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO verbunden sind, gebieten daher die Anwendung des § 134 BGB (vgl. BGHZ 139, 387, 392). Die Wahrnehmung der der Treuhänderin übertragenen Aufgaben setzt auch und gerade auf prozessualem Gebiet gesicherte Rechtskenntnisse voraus, über die im allgemeinen nur Rechtsanwälte und - nach behördlicher Sachkundeprüfung - Personen verfügen, denen eine Erlaubnis zur Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten erteilt worden ist. Wird weder ein Rechtsanwalt noch eine Person tätig, die die erforderliche Erlaubnis vorweisen kann, sind die auf prozessualem Gebiet vorgenommenen Handlungen unwirksam (BGHZ 154, 283, 287).

11

Die gleichen Gesichtspunkte werden dafür angeführt, dass ein Verlust der Zulassung zur Rechtsanwaltschaft zugleich die einem Rechtsanwalt erteilte Prozessvollmacht entfallen lässt (BGH, Beschl. v. 22. April 2008 - X ZB 18/07, MDR 2008, 873, 874; vgl. ferner BGHZ 166, 117, 123 Rn. 16).

12

b) Diese Erwägungen sind jedoch auf die hier vorliegende Fallgestaltung nicht übertragbar. Der Schutz des Mandanten gebietet keine Erstreckung der etwaigen Unwirksamkeit des Geschäftsbesorgungsvertrages auf die Prozessvollmacht. Im Gegensatz zu den vorstehend erörterten Fallgruppen steht die Eigenschaft des vormaligen Prozessbevollmächtigten der Beklagten als zugelassener Anwalt hier nicht in Zweifel. Das Bedürfnis, die Mandanten vor ungeeigneten Rechtsvertretern zu schützen (BGHZ 166, 117, 123 Rn. 16; BGH, Beschl. v. 22. April 2008 - X ZB 18/07, aaO), wird nicht berührt. Bei einer Erstreckung der Nichtigkeitsfolge des Anwaltsvertrages auf die Prozessvollmacht , würde das Vertrauen der Beklagten sowie der übrigen Prozessbeteiligten , dass die Prozesshandlungen des von ihr beauftragten Anwalts wirksam sind, außer acht gelassen (BGH, Urt. v. 19. März 1993 - V ZR 36/92, aaO). Daher ist an der bisherigen Rechtsprechung festzuhalten.

13

Die Erwägung des Berufungsgerichts, die Unwirksamkeit der Prozessvollmacht ergebe sich auch daraus, dass der vormalige Prozessbevollmächtigte der Beklagten in einem kollusiven Zusammenwirken mit ihr versucht habe, den Vergütungsanspruch der Anwaltssozietät zu vereiteln, ist nicht beachtlich. Materiell -rechtliche Bestimmungen des Vertretungsrechts und hierauf gegründete Erwägungen finden auf die prozessuale Vollmacht keine Anwendung. Die Vor- schriften der §§ 78 ff ZPO bilden für die Prozessvollmacht ein Sonderrecht. Materiell -rechtliche Regelungen über die Vollmacht können daher nur Geltung erlangen , wenn die Zivilprozessordnung auf sie verweist oder in ihnen allgemeine Rechtsgedanken der Stellvertretung zum Ausdruck kommen (BGHZ 154, 283, 287; BGH, Urt. v. 18. Dezember 2002 - VIII ZR 72/02, NJW 2003, 903, 904). Deshalb kann der von der Revisionserwiderung geltend gemachte Schutz des Prozessgegners und der Allgemeinheit keine Ausnahme rechtfertigen.

III.

14

Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Der Senat kann nicht in der Sache selbst entscheiden, weil das Berufungsgericht, von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig, sich nicht mit den Berufungsangriffen der Beklagten dagegen befasst hat, dass das Amtsgericht den Vergütungsanspruch für begründet angesehen hat.

15

§ 563 Abs. 3 ZPO, wonach das Revisionsgericht in der Sache selbst zu entscheiden hat, wenn die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach Letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist, greift nicht ein, wenn das Sachverhältnis bisher nur vom erstinstanzlichen Gericht festgestellt worden ist und das Berufungsgericht noch nicht gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO geprüft hat, ob konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit der Feststellung des erstinstanzlichen Gerichts begründen. Diese Prüfung kann nicht vom Revisionsgericht vorgenommen werden, weil die Ermittlung oder Verneinung konkreter Anhaltspunkte für eine Unrichtigkeit der erstinstanzlichen Tatsachenfeststellungen ihrerseits eine neue Tatsachenfeststellung darstellen kann und damit in die Zuständigkeit des Tatrichters fällt (BGH, Urt. v. 30. Oktober 2007 - X ZR 101/06, NJW 2008, 576, 577 Rn. 27).

Gründe:

I.

1

Die Klägerinnen verlangen Schadensersatz wegen Mängeln einer vom Beklagten geplanten Dachsanierung.

2

Sie beauftragten den Beklagten im Jahr 2001 damit, einen Vorschlag für die Dachsanierung eines Industriegebäudes mit fünf sog. Sheddächern und einer weiteren geneigten Dachfläche zu erarbeiten. Auf der Grundlage des vom Beklagten erstellten Leistungsverzeichnisses wurde die Fa. M. mit der Sanierung beauftragt. Noch während der Ausführung der Arbeiten bildeten sich an den Dachbahnen Falten und Risse. Auf sämtlichen Dachflächen rutschten die Bitumenbahnen ab. Nachdem die Klägerinnen die Fa. M. erfolglos zur Beseitigung der Mängel aufgefordert hatten, beantragten sie gegen diese ein selbständiges Beweisverfahren. Der gerichtliche Sachverständige kam zu dem Ergebnis , dass die vom Beklagten ausgeschriebenen Materialien angesichts der vorhandenen Dachneigung nicht geeignet seien. Nach Erstellung des Gutachtens erweiterten die Klägerinnen das selbständige Beweisverfahren auf den Beklagten. Mit der Klage machen sie einen Teilbetrag der geschätzten Mängelbeseitigungskosten in Höhe von 100.000 € geltend.

3

Das Landgericht hat den Beklagten nach mündlicher Anhörung des im selbständigen Beweisverfahren beauftragten Sachverständigen im beantragten Umfang zum Schadensersatz verurteilt. Zur Begründung hat es ausgeführt, es liege ein vom Beklagten zu vertretender Planungsfehler in Form eines Ausschreibungsfehlers vor, weil die Dachsanierung mit den vom Beklagten ausgeschriebenen Materialien handwerklich nicht fachgerecht zu erbringen gewesen sei.

4

Mit der Berufung hat der Beklagte, gestützt auf ein nach Urteilserlass eingeholtes Privatgutachten, weitere Einwendungen gegen das Sachverständigengutachten erhoben. Das Berufungsgericht hat diese als verspätet angesehen und die Berufung zurückgewiesen. Hiergegen wendet sich der Beklagte mit der Nichtzulassungsbeschwerde.

II.

5

Das Berufungsgericht führt aus, der Beklagte sei gemäß §§ 529 Abs. 1, 531 Abs. 2 ZPO mit Einwendungen ausgeschlossen, die auf dem Ergebnis des Privatgutachtens beruhten. Der Beklagte habe Einwendungen gegen das gerichtliche Sachverständigengutachten bereits in erster Instanz vorbringen müssen. Er sei im selbständigen Beweisverfahren und im Rahmen der ergänzenden Anhörung des Sachverständigen vor dem Landgericht zum Sachverständigengutachten gehört worden, ohne Einwendungen vorzubringen. Er habe keine Gründe vorgebracht, weshalb die Überprüfung des gerichtlichen Sachverständigengutachtens durch einen Privatgutachter während des Laufs des erstinstanzlichen Verfahrens nicht möglich gewesen sei.

III.

6

Das Berufungsgericht hat verfahrensfehlerhaft angenommen, der Beklagte sei mit Einwendungen gegen das gerichtliche Sachverständigengutachten in der Berufungsinstanz gemäß §§ 529 Abs. 1, 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO ausgeschlossen , die auf dem nach Erlass des erstinstanzlichen Urteils eingeholten Privatgutachten beruhen. Damit hat es zugleich in entscheidungserheblicher Weise den Anspruch des Beklagten auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) verletzt.

7

1. Die vom Beklagten in der Berufungsinstanz unter Hinweis auf das nachträglich eingeholte Privatgutachten erhobenen Einwendungen sind nicht als neues Angriffsmittel im Sinne der §§ 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 Abs. 2 ZPO zu bewerten. Um neues Vorbringen handelt es sich, wenn dieses sehr allgemein gehaltenen Vortrag der ersten Instanz konkretisiert und erstmals substantiiert, nicht jedoch, wenn ein bereits schlüssiges Vorbringen aus der ersten Instanz durch weitere Tatsachenbehauptungen zusätzlich konkretisiert, verdeutlicht oder erläutert wird (BGH, Urteile vom 18. Oktober 2005 - VI ZR 270/04, BGHZ 164, 330, 333, vom 8. Juni 2004 - VI ZR 199/03, BGHZ 159, 245, 251 und vom 26. Juni 2003 - VII ZR 281/02, BauR 2003, 1559 = ZfBR 2003, 686 = NZBau 2003, 560 m.w.N.).

8

Der Beklagte hat in der Berufungsinstanz gegen das gerichtliche Sachverständigengutachten keine in diesem Sinne neuen Einwendungen erhoben, sondern sein erstinstanzliches Vorbringen lediglich ergänzt und erläutert. Er hat in erster Instanz beanstandet, dass die gelieferte Klappbahn nicht den Vorgaben der Ausschreibung entspreche und die aufgetretenen Mängel auf Verarbeitungsfehler der mit der Ausführung der Arbeiten beauftragten Firma M. zurückzuführen seien. In der Berufungsinstanz hat er unter Bezugnahme auf die Ausführungen des von ihm beauftragten Privatgutachters die Art der Verarbeitungsfehler im Einzelnen dargelegt sowie die Umstände bezeichnet, die die Annahme nahe legen, dass für die Sanierung fehlerhaftes und nicht dem Leistungsverzeichnis entsprechendes Material verwendet worden ist.

9

2. Im Übrigen durfte das Berufungsgericht die vorgebrachten Einwendungen gegen das gerichtliche Sachverständigengutachten schon deshalb nicht als verspätet zurückweisen, weil dem Beklagten keine Nachlässigkeit zur Last fällt (§ 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO).

10

Eine Partei ist nicht verpflichtet, bereits in erster Instanz Einwendungen gegen ein Gerichtsgutachten unter Beifügung eines Privatgutachtens oder gestützt auf sachverständigen Rat vorzubringen (vgl. BGH, Urteile vom 18. Oktober 2005 - VI ZR 270/04, BGHZ 164, 330, 335; vom 8. Juni 2004 - VI ZR 199/03, BGHZ 159, 245, 253 und vom 19. Februar 2003 - IV ZR 321/02, NJW 2003, 1400). Dieser Grundsatz findet außer bei medizinischen Fachfragen auch bei Fallgestaltungen Anwendung, in denen ein Erfolg versprechender Parteivortrag fachspezifische Fragen betrifft und besondere Sachkunde erfordert (BGH, Urteil vom 18. Oktober 2005 aaO.). Der Beklagte war danach nicht gehalten, gehalten, zur Erhebung fachlich fundierter Einwendungen bereits in erster Instanz einen privaten Sachverständigen zu beauftragen. Die Ermittlung der Umstände , die für den Mangel ursächlich gewesen sind, erfordert besonderes Fachwissen, das sich eine Partei in der Regel nur durch Hinzuziehung eines Sachverständigen verschaffen kann. Eine Partei ist auch dann nicht gehindert, sich zur Ergänzung ihres Sachvortrags eines anerkannten Sachverständigen zu bedienen, wenn sie selbst über Fachkenntnisse verfügt.

11

3. Der in der unzulässigen Zurückweisung des Vorbringens liegende Verstoß des Berufungsgerichts gegen Art. 103 Abs. 1 GG ist entscheidungserheblich. Das Berufungsgericht hat sich mit den auf das Privatgutachten gestützten Einwendungen des Beklagten nicht auseinandergesetzt. Es kann daher nicht ausgeschlossen werden, dass es anders entschieden hätte, wenn es die vom Beklagten in der Berufungsinstanz erhobenen Einwendungen berücksichtigt hätte. Dressler Haß Hausmann Wiebel Kniffka

Gründe:

I.

1

Die Klägerin nimmt die Beklagten aus abgetretenem Recht ihres Ehemannes auf Ersatz materiellen Schadens aus einem Verkehrsunfall in Anspruch.

2

Der Ehemann der Klägerin fuhr mit seinem Pkw auf einer Bundesstraße hinter einem bei der Beklagten zu 3 haftpflichtversicherten Fahrzeuggespann.

3

Das Landgericht hat der Klage auf der Grundlage einer Haftungsquote von 60 % stattgegeben und sie im Übrigen abgewiesen. In die Abwägung der Verursachungsbeiträge hat es zu Lasten der Klägerin eingestellt, dass ihr Ehemann bei unklarer Verkehrslage überholt habe. Zu Lasten der Beklagten hat es neben der Länge des Gespanns und der durch den Anhänger reduzierten Übersichtlichkeit einen Verstoß gegen die doppelte Rückschaupflicht berücksichtigt. Einen Verstoß des Beklagten zu 1 gegen § 9 Abs. 5 StVO hat es aus Rechtsgründen verneint. Einen Verstoß gegen die Anzeigepflicht beim Abbiegen hat es auf Grund der vom Vorgänger des erkennenden Einzelrichters durchgeführten Zeugenvernehmung und Anhörung des Beklagten zu 1 als nicht erwiesen angesehen. Die geltend gemachten Verbringungskosten hat es als nicht ersatzfähig angesehen, da ihre Entstehung nicht nachvollziehbar sei.

4

Das Berufungsgericht hat die Berufung der Klägerin als unzulässig verworfen. Es hat ausgeführt, dass die Berufungsbegründung den Anforderungen des § 520 Abs. 3 Satz 2 ZPO nur insoweit genüge, als die Kürzung der Kostenpauschale , der Mietwagenkosten und der Anwaltsgebühren angegriffen werde. Die sich daraus ergebende Beschwer in Höhe von 333,65 € erreiche aber nicht die Berufungssumme. Hinsichtlich der Klageabweisung im Übrigen lasse die Berufungsbegründung nicht erkennen, aus welchen tatsächlichen oder rechtlichen Gründen das angefochtene Urteil unrichtig sein solle. Es würden im Ansatz zwar Rechtsverletzungen gerügt; inwieweit das Urteil aber darauf beruhe, sei unklar. Soweit gerügt werde, wegen Verstoßes gegen den Grundsatz der Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme sei eine Wiederholung der Beweisaufnahme geboten, sei nicht dargelegt, welche beweiserhebliche Frage zu klären sei. Auch soweit die Verneinung des § 9 Abs. 5 StVO beanstandet werde, bleibe die Entscheidungserheblichkeit der vermeintlichen Rechtsverletzung unklar. Dass das Landgericht eine Haftung der Beklagten lediglich in Höhe von 60 % angenommen habe, beruhe ausweislich der Entscheidung nicht auf der Verneinung eines Verstoßes gegen § 9 Abs. 5 StVO, sondern darauf, dass auch dem Ehemann der Klägerin ein Verkehrsverstoß vorgeworfen worden sei. Soweit gerügt werde, das Landgericht habe die Haftungsquote bestimmt, ohne den Haftungsmaßstab der einzelnen Beteiligten zu berücksichtigen, treffe dies nicht zu. Die Berufung gegen die Aberkennung der Verbringungskosten werde ausschließlich auf neues Vorbringen gestützt, ohne dass aufgezeigt werde, aus welchem Grund das Vorbringen in der Berufungsinstanz zuzulassen sei.

II.

5

Die Rechtsbeschwerde hat Erfolg und führt zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

6

1. Die Rechtsbeschwerde ist gemäß § 522 Abs. 1 Satz 4, § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO statthaft. Sie ist auch im Übrigen zulässig, weil eine Entscheidung des Senats zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich ist (§ 574 Abs. 2 Nr. 2 Fall 2 ZPO). Die Verwerfung der Berufung als unzulässig verletzt die Klägerin in ihrem Verfahrensgrundrecht auf wirkungsvollen Rechtsschutz (Art. 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem Rechtsstaatsprinzip). Das Berufungsgericht hat die in § 520 Abs. 3 Satz 2 ZPO normierten Anforderungen an den Inhalt der Berufungsbegründung überspannt und hierdurch der Klägerin den Zugang zur Berufungsinstanz in unzulässiger Weise verwehrt (vgl. Senats- beschluss vom 11. März 2014 - VI ZB 22/13, VersR 2014, 895 Rn. 5, 7; BGH, Beschluss vom 9. Oktober 2014 - V ZB 225/12, juris Rn. 5 mwN).

7

2. Die Rechtsbeschwerde ist auch begründet. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts genügt die Berufungsbegründung den Anforderungen des § 520 Abs. 3 Satz 2 ZPO.

8

a) Nach § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO hat, wenn die Berufung darauf gestützt wird, dass die angefochtene Entscheidung auf einer Rechtsverletzung beruht (§ 513 Abs. 1 Fall 1, § 546 ZPO), die Berufungsbegründung die Bezeichnung der Umstände zu enthalten, aus denen sich nach Ansicht des Rechtsmittelführers die Rechtsverletzung und deren Erheblichkeit für die angefochtene Entscheidung ergeben. Da die Berufungsbegründung erkennen lassen soll, aus welchen tatsächlichen und rechtlichen Gründen der Berufungskläger das angefochtene Urteil für unrichtig hält, hat dieser - zugeschnitten auf den Streitfall und aus sich heraus verständlich - diejenigen Punkte rechtlicher Art darzulegen, die er als unzutreffend beurteilt ansieht, und dazu die Gründe anzugeben , aus denen sich die Fehlerhaftigkeit jener Punkte und deren Erheblichkeit für die angefochtene Entscheidung herleiten. Zur Darlegung der Fehlerhaftigkeit ist somit lediglich die Mitteilung der Umstände erforderlich, die das Urteil aus Sicht des Berufungsführers infrage stellen. Besondere formale Anforderungen werden nicht gestellt; für die Zulässigkeit der Berufung ist es insbesondere ohne Bedeutung, ob die Ausführungen in sich schlüssig oder rechtlich haltbar sind (st. Rspr.: Senatsbeschluss vom 11. März 2014 - VI ZB 22/13, VersR 2014, 895 Rn. 8; BGH, Beschlüsse vom 6. Dezember 2011 - II ZB 21/10, NJW-RR 2012, 440 Rn. 7; vom 30. Januar 2013 - III ZB 49/12, NJW-RR 2013, 509 Rn. 7; vom 22. Mai 2014 - IX ZB 46/12, juris Rn. 7; jeweils mwN).

9

Gemäß § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 i.V.m. § 513 Abs. 1 Fall 2 ZPO hat der Berufungsführer konkrete Anhaltspunkte zu bezeichnen, die Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der Tatsachenfeststellungen im angefochtenen Urteil begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten. Da das Berufungsgericht an die vom Gericht des ersten Rechtszugs festgestellten Tatsachen grundsätzlich gebunden ist (§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO), muss die Berufung, die den festgestellten Sachverhalt angreifen will, eine Begründung dahin enthalten , warum die Bindung an die festgestellten Tatsachen ausnahmsweise nicht bestehen soll (Senatsbeschluss vom 11. März 2014 - VI ZB 22/13, VersR 2014, 895 Rn. 9; BGH, Beschluss vom 13. September 2012 - III ZB 24/12, NJW 2012, 3581 Rn. 9). Konkrete Anhaltspunkte, welche hiernach die Bindung des Berufungsgerichts an die vorinstanzlichen Feststellungen entfallen lassen, können sich insbesondere aus Verfahrensfehlern ergeben, die dem Eingangsgericht bei der Feststellung des Sachverhalts unterlaufen sind (BGH, Urteil vom 12. März 2004 - V ZR 257/03, BGHZ 158, 269, 272; Senatsbeschluss vom 11. März 2014 - VI ZB 22/13, VersR 2014, 895 Rn. 9).

10

b) Diesen Anforderungen genügt die Berufungsbegründung. Die Klägerin hat darin hinreichend deutlich zum Ausdruck gebracht, dass und aus welchen Gründen sie die teilweise Abweisung ihrer Klage durch das Landgericht für rechtsfehlerhaft und eine erneute - ihr günstige - Beurteilung durch das Berufungsgericht für geboten hält.

11

aa) Die Klägerin hat in der Berufungsbegründung klar zu erkennen gegeben , dass sie die - für die Abwägung der wechselseitigen Verursachungsbeiträge erhebliche - Würdigung des Landgericht angreifen möchte, sie habe einen Verstoß des Beklagten zu 1 gegen die Anzeigepflicht beim Abbiegen nicht bewiesen. Mit dem Vorbringen, das Landgericht habe die Zeugenaussage ihres Ehemannes als "leicht verarmt" und damit nicht überzeugend gewürdigt, ohne sich einen persönlichen Eindruck verschafft zu haben (§ 355 ZPO), hat die Klägerin einen Verfahrensfehler gerügt, der dem Landgericht bei der Feststellung des Sachverhalts unterlaufen sein soll. Damit hat sie einen konkreten Anhaltspunkt aufgezeigt, der aus ihrer Sicht Zweifel an der Richtigkeit der Tatsachenfeststellungen begründet (vgl. Senatsbeschluss vom 11. März 2014 - VI ZB 22/13, VersR 2014, 895 Rn. 9; BGH, Urteil vom 12. März 2004 - V ZR 257/03, BGHZ 158, 269, 272).

12

bb) Die Klägerin hat darüber hinaus geltend gemacht, das Landgericht habe rechtsfehlerhaft einen Verstoß des Beklagten zu 1 gegen die erhöhte Sorgfaltspflicht des § 9 Abs. 5 StVO verneint. Denn bei dem Parkplatz, auf den der Beklagte zu 1 abgebogen sei, handle es sich um ein Grundstück im Sinne dieser Bestimmung. Da sich der Unfall beim Abbiegen in das Grundstück ereignet habe, spreche der Beweis des ersten Anscheins für eine schuldhafte Sorgfaltspflichtverletzung des Beklagten zu 1. Diesen Beweis habe der Beklagte nicht widerlegt. Er habe bereits nicht schlüssig dargetan, den Blinker nach links betätigt zu haben.

13

cc) Soweit das Berufungsgericht in der Berufungsbegründung eine Darlegung der Entscheidungserheblichkeit der behaupteten Rechtsverstöße vermisst , hat es zunächst nicht berücksichtigt, dass sich diese unmittelbar aus dem angefochtenen Urteil in Verbindung mit den Ausführungen in der Berufungsbegründung ergibt und deshalb keiner gesonderten Darlegung bedarf (vgl. BGH, Beschluss vom 13. September 2012 - III ZB 24/12, NJW 2012, 3581 Rn. 12). Es liegt auf der Hand, dass sich rechtsfehlerhaft nicht berücksichtigte Verursachungsbeiträge eines Fahrzeugführers auf das Ergebnis der Haftungsabwägung gemäß § 17 Abs. 1 und 2 StVG auswirken.

14

Abgesehen davon hat die Klägerin die Erheblichkeit der gerügten Rechtsverletzungen dargetan. Sie hat geltend gemacht, dass aufgrund des nicht widerlegten Anscheinsbeweises von der alleinigen Haftung der Beklagten auszugehen sei. Jedenfalls sei die vom Landgericht rechtsfehlerhaft verneinte Missachtung der Anzeigepflicht beim Abbiegen und der besonderen Sorgfaltsanforderungen des § 9 Abs. 5 StVO durch den Beklagten zu 1 in die Abwägung der wechselseitigen Verursachungsbeiträge einzustellen, was zu keinem anderen Ergebnis als der alleinigen Haftung der Beklagten führen könne.

15

Soweit das Berufungsgericht Ausführungen der Klägerin dazu vermisst, warum die vom Landgericht angenommene Sorgfaltspflichtverletzung ihres Ehemannes - Überholen bei unklarer Verkehrslage - in der Abwägung hinter den Verstößen des Beklagten zu 1 gegen § 9 Abs. 1 Satz 1, Abs. 1 Satz 4 und Abs. 5 StVO zurücktrete, hat es das Vorbringen in der Berufungsbegründung übersehen, wonach den Beklagten zu 1 - anders als den Ehemann der Klägerin - eine "besondere Sorgfaltspflicht" getroffen habe. Hiermit ist ersichtlich die erhöhte Sorgfaltspflicht des § 9 Abs. 5 StVO gemeint, wonach sich der Fahrzeugführer so verhalten muss, dass eine Gefährdung anderer Verkehrsteilnehmer ausgeschlossen ist. Abgesehen davon bedurfte es derartiger Ausführungen nicht. Für die Zulässigkeit der Berufung kommt es nicht darauf an, ob die von der Klägerin angenommene Haftungsquote zutreffend oder vertretbar ist. Dies ist allein eine Frage der Begründetheit.

16

dd) Den Anforderungen des § 520 Abs. 3 Satz 2 ZPO ist auch insoweit genügt, als sich die Berufung gegen die Aberkennung derVerbringungskosten wendet. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist der diesbezügliche Vortrag in der Berufungsbegründung nicht neu im Sinne des § 531 Abs. 2 ZPO, so dass die besonderen Begründungsanforderungen des § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 ZPO nicht Platz greifen. Neu ist ein Vorbringen, wenn es einen sehr allgemein gehaltenen Vortrag der ersten Instanz konkretisiert und erstmals substantiiert , nicht aber dann, wenn ein bereits schlüssiges Vorbringen aus der ersten Instanz durch weitere Tatsachenbehauptungen zusätzlich konkretisiert, verdeutlicht oder erläutert wird (st. Rspr.: Senatsurteile vom 8. Juni 2004 - VI ZR 199/03, BGHZ 159, 245, 251 und vom 18. Oktober 2005 - VI ZR 270/04, BGHZ 164, 330, 333; BGH, Beschluss vom 2. April 2009 - V ZR 177/08, NJW-RR 2009, 1236 Rn. 9 und Urteil vom 28. August 2012 - X ZR 99/11, BGHZ 194, 290 Rn. 26; jeweils mwN). Letzteres ist vorliegend geschehen.

17

Die Klägerin hatte den zur Wiederherstellung ihres Fahrzeugs erforderlichen Geldbetrag im Sinne des § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB erstinstanzlich auf 5.973,21 € beziffert und ihr Vorbringen durch Vorlage der Reparaturrechnung konkretisiert. Aus der Rechnung ergab sich, dass ihr im Zusammenhang mit der Reparatur Verbringungskosten in Höhe von 85 € netto berechnet worden waren. Damit hatte sie die Entstehung von Verbringungskosten schlüssig dargetan. Diesen schlüssigen Vortrag hat sie in der Berufungsbegründung lediglich erläutert, um ein Missverständnis, dem das Landgericht unterlegen war, auszuräumen. Das Landgericht hat die Geltendmachung von Verbringungskosten für nicht nachvollziehbar erachtet, da das Fahrzeug bereits zum konkreten Reparaturbetrieb abgeschleppt worden sei. In der Berufungsbegründung hat die Klägerin darauf hingewiesen, dass Verbringungskosten von Abschleppkosten zu unterscheiden sind und dadurch entstehen, dass die Lackierarbeiten in der Werkstatt , in der das Fahrzeug repariert wird, nicht erledigt werden können und dieses deshalb in eine Lackiererei transportiert werden muss (vgl. OLG Düsseldorf , Urteile vom 16. Juni 2008 - 1 U 246/07, DAR 2008, 523, 526; vom 6. März 2012 - 1 U 108/11, Schaden-Praxis 2012, 324, 325; MünchKommBGB/Oetker, 6. Aufl., § 249 Rn. 372; Jahnke in Burmann/Heß/Jahnke/Janker, Straßenverkehrsrecht , 23. Aufl., § 249 BGB Rn. 104; König in Hentschel/König/Dauer, Straßenverkehrsrecht, 43. Aufl., § 12 StVG Rn. 24). Den Begriff der Verbringungskosten musste die Klägerin erstinstanzlich nicht ungefragt erläutern.

18

3. Der angefochtene Beschluss war deshalb aufzuheben und die Sache - da die Berufung auch im Übrigen zulässig ist - zur Entscheidung über die Be- gründetheit des Rechtsmittels an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 577 Abs. 4 Satz 1 ZPO). Galke Diederichsen Stöhr von Pentz Offenloch

Tatbestand:

1

Die Parteien streiten darüber, ob der Kläger aus Darlehensverträgen mit einem Immobilienfonds, an dem er beteiligt ist, persönlich haftet und ob er in einer notariellen Urkunde ein wirksames Schuldanerkenntnis abgegeben und sich der sofortigen Zwangsvollstreckung unterworfen hat.

2

Der Kläger, ein selbständiger Installateur, trat aus Steuerersparnisgründen am 12. Dezember 1997 in die Grundstücksgesellschaft L. (nachfolgend: GbR) in B. mit einer Bareinlage von 80.000 DM (0,7859% des Eigen- und Fremdkapitals der GbR) ein. Der Gesellschaftszweck bestand in der Modernisierung und Sanierung der Immobilie "L. " in P. . Art und Umfang der geplanten Investitionen von 34.943.259 DM sowie deren Finanzierung wurden in einem besonderen Investitions- und Finanzierungsplan, der im Verkaufsprospekt abgedruckt ist, dargestellt. Der Gesellschaftsvertrag sah vor, dass die noch zu werbenden Gesellschafter den Gesellschaftsgläubigern mit ihrem Privatvermögen quotal entsprechend der jeweiligen kapitalmäßigen Beteiligung an der GbR haften. Die Geschäftsführung und Vertretung der Gesellschaft wurde der G. GmbH (nachfolgend: G. ), einer Gesellschafterin, übertragen, deren Geschäftsführer Lü. war.

3

notariell Mit beglaubigter Vollmachtsurkunde vom 22. Dezember 1997 erteilte der Kläger der G. , die keine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz besaß, "Vollmachten zum Erreichen des Gesellschafts- zwecks der Gesellschaft". In der formularmäßigen Urkunde heißt es weiter : "Dem Geschäftsführer wird … Vollmacht erteilt, 1. die Gesellschafter bei Abgabe und Entgegennahme aller die Gesellschaft betreffenden Erklärungen oder Zustellungen zu vertreten, 2. die Gesellschafter bei der Beantragung und dem Abschluss der erforderlichen Darlehensverträge sowie bei der Bestellung dinglicher Sicherheiten zu vertreten und alle in diesem Zusammenhang erforderlich werdenden Erklärungen abzugeben, wobei er insbesondere berechtigt ist,
a) ...
b) die Gesellschafter teilschuldnerisch für die Zahlung von Geldbeträgen des Grundschuldbetrages und der Zinsen und Nebenleistungen der persönlichen Haftung zu unterwerfen, aus welcher die Gläubigerin sie ohne vorherige Zwangsvollstreckung in den belasteten Grundbesitz in Anspruch nehmen kann und sie auch wegen der persönlichen Haftung der sofortigen Zwangsvollstreckung aus der Urkunde in ihr gesamtes Vermögen zu unterwerfen und zu beantragen, dass der Gläubiger auch insoweit eine vollstreckbare Ausfertigung der Urkunde erteilt wird, ...".

4

Bereits am 8./20. August 1997 hatte die GbR, vertreten durch die G. , mit der Beklagten einen Darlehensvertrag über 22 Millionen DM geschlossen. Nach dem Vertragsinhalt sollte das Darlehen sowohl der Ablösung eines alten Restkredits als auch der Fertigstellung des Bauobjekts dienen. Als Auszahlungsvoraussetzung war u.a. eine vollstreckbare Ausfertigung der persönlichen Schuldunterwerfung der künftig in die GbR eintretenden Gesellschafter in Höhe ihrer im Gesellschaftsvertrag vereinbarten quotenmäßigen Haftung vorgesehen. Mit Darlehensvertrag vom 22./28. Dezember 1998 nahm die GbR, wiederum vertreten durch die G. , bei der Beklagten einen weiteren Kredit von 540.000 DM zur Baufinanzierung auf. Beide Darlehen wurden durch eine Grundschuld über 36 Millionen DM an dem gesellschaftseigenen Grundstück gesichert.

5

NachValutierungder Darlehen erklärte Lü. im eigenen Namen und als Geschäftsführer der G. für sämtliche Gesellschafter der GbR in einer notariellen Urkunde vom 23. März 1999, dass die Gesellschafter der Beklagten aus der Kreditaufnahme insgesamt 22 Millionen DM persönlich schulden, wobei die Haftung der Gesellschafter quotal beschränkt wurde. Ferner unterwarf er die Gesellschafter und sich selbst insoweit der sofortigen Zwangsvollstreckung in das persönliche Vermögen. Bei der notariellen Beurkundung lag dem Notar das Original oder eine Ausfertigung der Vollmachtsurkunde von 22. Dezember 1997 vor.

6

Nach Abschluss der Modernisierungs- und Sanierungsarbeiten konnte die prospektierte Kaltmiete nicht erzielt werden, so dass die GbR in wirtschaftliche Schwierigkeiten geriet. Die Beklagte kündigte deshalb beide Darlehensverträge am 28. April 2003 fristlos und drohte mit Zwangsvollstreckung.

7

Der Kläger ist der Auffassung, er hafte als Gesellschafter für die Verbindlichkeiten der GbR aus den mit der Beklagten geschlossenen Darlehensverträgen nicht persönlich und sei auch an das notarielle Schuldanerkenntnis mit der Vollstreckungsunterwerfung vom 23. März 1999 mangels Wirksamkeit der der G. erteilten Vollmacht nicht gebunden.

8

Das Landgericht hat die auf Feststellung, dass der Kläger aus den Darlehensverträgen sowie aus dem notariellen Schuldanerkenntnis nicht verpflichtet ist, und die gegen die Zwangsvollstreckung aus der notariellen Urkunde vom 23. März 1999 gerichtete Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels festgestellt, dass der Kläger weder aus dem Darlehensvertrag vom 8./20. August 1997 noch aus der notariellen Urkunde vom 23. März 1999 mit seinem Privatvermögen haftet, und hat außerdem die Zwangsvollstreckung aus dieser Urkunde für unzulässig erklärt. Der erst im Berufungsverfahren erhobenen, auf Zahlung von 98.481,87 € zuzüglich Zinsen gerichteten Hilfswiderklage der Beklagten hat es in Höhe von 2.162,58 € nebst Zinsen insoweit stattgegeben, als der Kläger auf Rückzahlung des der GbR im Dezember 1998 gewährten Darlehens quotenmäßig in Anspruch genommen wird. Mit der - vom erkennenden Senat - zugelassenen Revision erstrebt die Beklagte die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

9

Revision Die ist weitgehend begründet; sie führt hinsichtlich der Hilfswiderklage der Beklagten zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Oberlandesgericht.

I.

10

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

11

1. Der Kläger sei der Beklagten aus dem mit der GbR geschlossenen Darlehensvertrag über 22 Millionen DM aufgrund seiner Gesellschafterstellung nicht persönlich verpflichtet. Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes müssten die Gesellschafter einer GbR allerdings grundsätzlich auch für deren bereits begründete Verbindlichkeiten persönlich einstehen. Aus Gründen des Vertrauensschutzes gelte dies jedoch erst für Beitrittsfälle nach dem Urteil des Bundesgerichtshofes vom 7. April 2003. Eine andere rechtliche Beurteilung könne sich zwar ergeben, wenn im Prospekt und/oder im Gesellschaftsvertrag der Fondsgesellschaft eine Haftung des Neugesellschafters für Altschulden vorgesehen sei. Es finde sich aber weder in der Beitrittserklärung des Klägers vom 12. Dezember 1997 noch im Verkaufsprospekt und im Gesellschaftsvertrag ein Hinweis darauf, dass die GbR den Darlehensvertrag vom 8./20. August 1997 mit der Beklagten geschlossen habe und der Kredit bereits knapp zur Hälfte valutiert gewesen sei. Die so genannten "Altverbindlichkeiten" der Gesellschaft seien lediglich unter der Überschrift "Abschreibungsgrundlagen" erwähnt.

12

Der Kläger hafte für die Darlehensschuld der GbR auch nicht aus dem von der G. in seinem Namen abgegebenen notariellen Schuldanerkenntnis vom 23. März 1999. Zwar stehe eine etwaige Nichtigkeit der Auftrags- und Vollmachtserteilung wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz der Wirksamkeit des Schuldanerkenntnisses nicht ent- gegen. Vielmehr seien in diesem Fall die Voraussetzungen für eine Rechtsscheinhaftung im Sinne der §§ 171, 172 BGB erfüllt, da die die G. als Vertreterin des Klägers ausweisende notarielle Vollmachtsurkunde vom 22. Dezember 1997 dem Notar bei der Beurkundung des Schuldanerkenntnisses vorgelegen habe und der Beklagten danach eine Ausfertigung der notariellen Urkunde und eine Abschrift der Vollmachtsurkunde zugegangen sei. Dass die §§ 171, 172 BGB auf eine Prozessvollmacht keine Anwendung fänden, habe nur die Unwirksamkeit der Vollstreckungsunterwerfung zur Folge, nicht aber die des materiell-rechtlichen Schuldanerkenntnisses. Dieses brauche der Kläger dennoch nicht gegen sich gelten zu lassen, weil die Vollmacht der G. ihrem Wortlaut nach nicht die Abgabe eines Schuldanerkenntnisses für bereits bestehende Verbindlichkeiten der GbR und damit auch nicht die Vollstreckungsunterwerfung umfasse. Danach sei auch die prozessuale Gestaltungsklage analog § 767 Abs. 1 ZPO begründet.

13

Dagegen hafte der Kläger für die aus der nach seinem Beitritt erfolgten Kreditaufnahme der GbR über 540.000 DM resultierende Darlehensrückzahlungsforderung in Höhe seiner kapitalmäßigen Beteiligung an der Gesellschaft persönlich. Bei Abschluss des Darlehensvertrages sei die GbR von der G. als geschäftsführende Gesellschafterin wirksam vertreten worden.

14

Die 2. von der Beklagten für den Fall des Erfolgs der Vollstreckungsabwehrklage erhobene Hilfswiderklage sei nur insoweit begründet , als der Kläger aus dem Darlehensvertrag der GbR über 540.000 DM quotenmäßig in Anspruch genommen werde.

II.

15

Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung in wesentlichen Punkten nicht stand.

16

1. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts haftet der Kläger der Beklagten aus dem von ihr mit der GbR am 8./20. August 1997 geschlossenen Darlehensvertrag über 22 Millionen DM in entsprechender Anwendung des § 130 HGB in Höhe seines Geschäftsanteils mit seinem Privatvermögen.

17

a) Der von der GbR mit der Beklagten zur Fondsfinanzierung geschlossene Darlehensvertrag ist wirksam. Als geschäftsführende Gesellschafterin war die G. nach § 714 BGB befugt, die Gesellschaft zu vertreten.

18

Nach b) inzwischen gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ist eine GbR rechtsfähig mit der Folge, dass sich die persönliche Haftung ihrer Gesellschafter für die Gesellschaftsverbindlichkeiten aus den für die OHG und KG geltenden Vorschriften der §§ 128 ff. HGB ergibt (BGHZ 146, 341, 358; zuvor schon BGHZ 142, 315, 321). Nach dieser neuen Haftungsverfassung muss der Gesellschafter in Abweichung von der früheren höchstrichterlichen Rechtsprechung grundsätzlich auch für die schon vor seinem Eintritt in die GbR entstandenen Gesellschaftsschulden entsprechend § 130 HGB persönlich einstehen (BGH, Urteil vom 7. April 2003 - II ZR 56/02, BGHZ 154, 370, 373 ff.). Zwar hat der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes entschieden, dass die Grundsätze der persönlichen Haftung erst auf künftige, dem Urteil vom 7. April 2003 nachfolgende Beitrittsfälle Anwendung finden sollen, und zur Begründung insoweit auf Erwägungen des Vertrauensschutzes abgestellt (siehe BGHZ 154, 370, 377 f.). Wie er in seinem erst nach der angefochtenen Entscheidung erlassenen Urteil vom 12. Dezember 2005 (II ZR 283/03, WM 2006, 187, 188) näher ausgeführt hat, ist ein Neugesellschafter aber in seinem Vertrauen auf den Fortbestand der vor dem Urteil vom 7. April 2003 bestehenden Rechtslage nicht geschützt, sondern haftet entsprechend § 130 HGB, wenn er die Altverbindlichkeit, für die er in Anspruch genommen wird, bei seinem Eintritt in die Gesellschaft kennt oder wenn er deren Vorhandensein bei auch nur geringer Aufmerksamkeit hätte erkennen können.

19

Nach diesen Maßstäben kann sich der Kläger - wie die Revision zu Recht geltend macht - nicht mit Erfolg darauf berufen, er sei weit vor der Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 7. April 2003 und in Unkenntnis des im August 1997 geschlossenen Darlehensvertrages in die kreditnehmende Gesellschaft eingetreten. Zwar enthalten weder der Gesellschaftsvertrag noch der Emissionsprospekt einen ausdrücklichen Hinweis darauf, dass sich die vorgesehene quotale Haftung des einzelnen Gesellschafters auch auf solche Gesellschaftsschulden bezieht, die schon vor seinem Beitritt entstanden sind. Dies ist bei Fondsgesellschaften der vorliegenden Art aber auch nicht üblich. Ein Anleger, der in eine Publikumsgesellschaft eintritt, muss auch ohne entsprechende gesellschaftsvertragliche Regelungen und/oder Prospektangaben unbedingt damit rechnen, dass die zur Finanzierung des Fondsobjekts benötigten Kredite bereits ganz bzw. zum Teil aufgenommen wurden (siehe dazu auch Senatsurteil vom 18. Juli 2006 - XI ZR 143/05, WM 2006, 1673, 1676). Dies gilt in besonderem Maße für den Kläger, der die zur Erreichung des Gesellschaftszwecks erforderlichen Fremdmittel dem im Fondsprospekt abgedruckten Investitions- und Finanzierungsplan entnehmen und bei seiner Beitrittsentscheidung berücksichtigen konnte. Dass ein Teil des streitgegenständlichen Gesellschaftsdarlehens nach dem Willen der Vertragsparteien zur Entschuldung der Rechtsvorgängerin der GbR diente, ändert an der rechtlichen Beurteilung nichts, da auch der abgelöste Kredit zur Modernisierung und Sanierung des "L. " in P. verwendet wurde. Gründe des Vertrauensschutzes rechtfertigen daher die Zahlungsverweigerung des Klägers nicht.

20

2. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist auch das von der G. im Namen des Klägers abgegebene notarielle Schuldanerkenntnis vom 23. März 1999 wirksam.

21

a) Allerdings verstößt seine der G. nach Eintritt in die Gesellschaft erteilte notarielle umfassende Vollmacht vom 22. Dezember 1997 gegen das Rechtsberatungsgesetz und ist damit nichtig. Nach der inzwischen gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes bedarf derjenige , der ausschließlich oder hauptsächlich die rechtliche Abwicklung eines Grundstückserwerbs oder Fondsbeitritts im Rahmen eines Steuersparmodells besorgt, der Erlaubnis nach Art. 1 § 1 RBerG. Ein ohne diese Erlaubnis abgeschlossener Geschäftsbesorgungsvertrag, der so umfassende Befugnisse und Pflichten des Auftragnehmers enthält, ist grundsätzlich nichtig. Die Nichtigkeit erfasst nach dem Schutzgedanken des Art. 1 § 1 RBerG auch die dem Geschäftsbesorger erteilte umfassende Abschlussvollmacht (st.Rspr., siehe etwa BGHZ 145, 265, 269 ff.; 153, 214, 220 f.; 159, 294, 299 f.; Senatsurteile vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 73, vom 11. Januar 2005 - XI ZR 272/03, ZIP 2005, 521, 522, vom 15. Februar 2005 - XI ZR 396/03, WM 2005, 1698, 1700, vom 28. März 2006 - XI ZR 239/04, WM 2006, 853, 854, vom 25. April 2006 - XI ZR 219/04, WM 2006, 1060, 1061 und vom 11. Juli 2006 - XI ZR 12/05, Umdruck S. 6).

22

Wie der erkennende Senat in seiner Entscheidung vom 17. Oktober 2006 (XI ZR 19/05, Umdruck S. 25 ff.) näher ausgeführt hat, findet das Rechtsberatungsgesetz auch in den Fällen Anwendung, in denen die geworbenen Gesellschafter mit von den Fondsverantwortlichen vorformulierten Erklärungen den Eigen- oder Fremdgeschäftsführer der GbR beauftragen und bevollmächtigen, die von der kreditgebenden Bank geforderten Personalsicherheiten in Form vollstreckbarer Schuldanerkenntnisse in Höhe des jeweiligen Gesellschaftsanteils zu bestellen. Insbesondere die Unterwerfung der Gesellschafter unter die sofortige Zwangsvollstreckung in ihr Privatvermögen und die damit verbundene Schaffung eines Vollstreckungstitels im Sinne des § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO stellt eine rechtsbesorgende Tätigkeit dar (Senatsurteil vom 17. Oktober 2006, aaO Umdruck S. 25 f.). Da die G. keine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz besaß, konnte sie den Kläger bei Abgabe des Schuldanerkenntnisses mit der Vollstreckungsunterwerfungserklärung nicht wirksam vertreten.

23

b) Die G. war jedoch gemäß §§ 171 Abs. 1, 172 Abs. 1 BGB der Beklagten gegenüber in Bezug auf das im Namen des Klägers abgegebene abstrakte Schuldanerkenntnis vertretungsbefugt.

24

aa) Die Vorschriften der §§ 171 ff. BGB sind nach inzwischen gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes auch dann anwendbar , wenn die einem Vertreter erteilte Abschlussvollmacht wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig ist (Senatsurteile vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 831 und vom 21. Juni 2005 - XI ZR 88/04, WM 2005, 1520, 1522, jeweils m.w.Nachw.). An dieser Rechtsprechung hält der Senat - wie er bereits mit Urteilen vom 26. Oktober 2004 (BGHZ 161, 15, 24 ff.) und vom 9. November 2004 (XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 73) im Einzelnen ausgeführt hat - auch unter Berücksichtigung der Entscheidungen des II. Zivilsenats des Bundesgerichtshofes vom 14. Juni 2004 (BGHZ 159, 294, 301 f. und II ZR 407/02, WM 2004, 1536, 1538) fest. Zwar kann die Nichtigkeit der Vollmacht zur Abgabe einer Vollstreckungsunterwerfungserklärung wegen ihres prozessualen Charakters nicht mit Hilfe der §§ 171, 172 BGB überwunden werden (st.Rspr., siehe etwa BGHZ 154, 283, 287; Senatsurteile vom 21. Juni 2005 - XI ZR 88/04, WM 2005, 1520, 1521 m.w.Nachw. und vom 28. März 2006 - XI ZR 239/04, WM 2006, 853, 854). Diese Einschränkung des Anwendungsbereichs der §§ 171, 172 BGB betrifft aber - worauf das Berufungsgericht zutreffend hingewiesen hat - nur die prozessuale Vollstreckungsunterwerfung, nicht das ihr zugrunde liegende materiell-rechtliche Schuldanerkenntnis gemäß § 781 BGB. Dass die Nichtigkeit der Vollstreckungsunterwerfung nach dem maßgebenden Willen der Vertragsparteien gemäß § 139 BGB auch das abstrakte Schuldanerkenntnis erfasst, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt.

25

bb) § 172 Abs. 1 BGB setzt voraus, dass der Beklagten spätestens bei Abgabe des Schuldanerkenntnisses eine Ausfertigung der die G.

26

Nach den in der Revisionsinstanz unangegriffen gebliebenen Feststellungen des Berufungsgerichts lag dem Notar bei der Beurkundung vom 23. März 1999 das Original oder eine Ausfertigung der notariellen Vollmacht vom 22. Dezember 1997 vor und der Beklagten sind eine Ausfertigung der notariellen Urkunde vom 23. März 1999 und eine Abschrift der Vollmacht zugegangen. Die Beklagte durfte daher darauf vertrauen, dass die G. das abstrakte Schuldanerkenntnis aufgrund einer wirksam erteilten Abschlussvollmacht abgibt.

27

c) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts war die G. ausweislich der notariellen Vollmachtsurkunde vom 22. Dezember 1997 auch legitimiert, den Kläger bei der Bestellung der Personalsicherheit für die vor seinem Beitritt aus dem Darlehensvertrag vom 8./20. August 1997 entstandenen Gesellschaftsschuld zu vertreten.

28

aa) Der Gesellschaftsvertrag einer Publikumsgesellschaft wie der vorliegenden ist objektiv auszulegen (BGH, Urteil vom 23. Januar 2006 - II ZR 126/04, WM 2006, 774, 775 m.w.Nachw.). Der erkennende Senat kann daher die wenn auch nicht unmittelbar zum Gesellschaftsvertrag, so aber doch von Anfang an zum Vertragswerk der GbR gehörende vorformulierte Vollmachtsurkunde selbst auslegen (BGH, Urteil aaO).

29

bb) Danach wurde der G. von den geworbenen Gesellschaftern der Auftrag nebst Vollmacht erteilt, die Darlehensrückzahlungsforderung der kreditgebenden Bank durch vollstreckbare Schuldanerkenntnisse in Höhe ihrer kapitalmäßigen Beteiligung an der GbR zu sichern, und zwar ohne Rücksicht darauf, ob die Gesellschaftsschuld vor oder erst nach dem Beitritt des einzelnen Gesellschafters entstanden ist. Zwar sollte die G. gemäß Ziff. 2 der Urkunde die Gesellschafter zunächst nur bei Abschluss der zur Finanzierung des Fondsobjekts erforderlichen Darlehensverträge vertreten. Diese Klausel zwingt aber - anders als das Berufungsgericht angenommen hat - nicht dazu, die in Ziff. 2 b für die Bestellung der Personalsicherheiten in Form vollstreckbarer Schuldanerkenntnisse getroffenen Regelungen einschränkend dahin auszulegen, dass sich auch dieser Teil der Vollmacht ausschließlich auf künftige Kreditaufnahmen der GbR bezieht. Vielmehr steht der Wortlaut der Vollmachtsurkunde einer interessengerechten Auslegung nicht entgegen. Dabei dür- fen vor allem die schutzwürdigen Belange der GbR und der für die Gesellschafter geltende Gleichheitsgrundsatz nicht außer Betracht bleiben. Hiernach ist es lebensfremd anzunehmen, dass nur die zufälligerweise schon früh in die Gesellschaft eintretenden Gesellschafter und damit möglicherweise nur wenige von ihnen verpflichtet sein sollten, die von der Beklagten geforderten Personalsicherheiten zu bestellen, nicht aber die später geworbenen Anleger. Das gilt insbesondere, da alle Vollmachten gleichermaßen ausdrücklich "zum Erreichen des Gesellschaftszwecks" erteilt wurden. Auch das von der G. für den Kläger erklärte materiell-rechtliche Schuldanerkenntnis ist danach wirksam.

30

3. Dagegen wendet sich die Revision im Ergebnis erfolglos gegen die Begründung des Berufungsgerichts, mit der es die Zwangsvollstreckung der Beklagten aus der notariellen Urkunde vom 23. März 1999 für unzulässig erklärt hat.

31

a) Da die G. aus den dargelegten Gründen keine wirksame Vollmacht zur Abgabe der Vollstreckungsunterwerfungserklärung namens des Klägers besaß und die Nichtigkeit dieses Teils der Abschlussvollmacht auch nicht mit Hilfe der §§ 171, 172 BGB gegenüber der kreditgebenden Beklagten als wirksam angesehen werden kann, ist die Vollstreckungsunterwerfung unwirksam. Der Kläger macht daher zu Recht im Wege der prozessualen Gestaltungsklage analog § 767 ZPO die Nichtigkeit des gegen ihn gerichteten Titels geltend.

32

Die b) Berufung des Klägers auf die Nichtigkeit der Vollstreckungsunterwerfung stellt auch keine unzulässige Rechtsausübung dar. Allerdings entspricht es gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichts- hofes, dass sich ein Darlehensnehmer, der nach dem Inhalt des Darlehensvertrages oder sonst schuldrechtlich verpflichtet ist, ein selbständiges Schuldversprechen mit einer Vollstreckungsunterwerfung abzugeben , sich gemäß § 242 BGB treuwidrig verhält, wenn er versucht, aus der bisherigen Nichterfüllung der Verpflichtung Vorteile zu ziehen (Senatsurteil vom 28. März 2006 - XI ZR 239/04, WM 2006, 853, 855 m.w.Nachw.). Aus diesem Grundsatz, der in gleicher Weise auch für Gesellschafter einer Fondsgesellschaft gilt (Senatsurteile vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 421/02, WM 2004, 372, 375 f., vom 15. Februar 2005 - XI ZR 396/03, WM 2005, 1698, 1700 f. und vom 25. Oktober 2005 - XI ZR 402/03, WM 2006, 177, 179), vermag die Beklagte aber schon deshalb für sich nichts herzuleiten, weil die von ihr mit der GbR geschlossenen Darlehensverträge eine Verpflichtung der Gesellschafter zur Abgabe von Vollstreckungsunterwerfungserklärungen nicht enthalten.

33

4. Dagegen ist die Revision der Beklagten auch insoweit begründet , als das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus konsequent - die für den Fall des Erfolgs der prozessualen Gestaltungsklage gemäß § 767 ZPO (analog) erhobene Hilfswiderklage abgewiesen hat, soweit der Kläger aus dem Darlehensvertrag der GbR vom 8./20. August 1997 und aus der notariellen Urkunde vom 23. März 1999 quotenmäßig in Anspruch genommen wird. Der erkennende Senat kann insoweit nicht selbst entscheiden, da das Berufungsgericht keine Feststellungen zur Höhe der auf die Gesellschaftsbeteiligung des Klägers entfallenden Darlehensrückzahlungsforderung der Beklagten getroffen hat.

III.

34

Das angefochtene Urteil des Berufungsgerichts war daher teilweise abzuändern. Da keine weiteren Feststellungen zur Frage der Haftung des Klägers aus § 130 HGB (analog) für die Darlehensverbindlichkeiten der GbR und zur Wirksamkeit des abstrakten Schuldanerkenntnisses sowie der Vollstreckungsunterwerfung zu treffen sind, konnte der Senat insoweit in der Sache selbst entscheiden (§ 565 Abs. 3 Nr. 3 ZPO). Dagegen war die Sache hinsichtlich der Hilfswiderklage zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

Tatbestand:

1

Kläger Die wenden sich gegen die Zwangsvollstreckung der beklagten Bank aus einer vollstreckbaren notariellen Urkunde, soweit sie daraus persönlich in Anspruch genommen werden. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

2

Die Kläger wurden im Jahre 1993 von einem Vermittler geworben, zum Zwecke der Vermögensbildung und der Steuerersparnis eine Eigen- tumswohnung in einer Studenten-Appartement-Anlage in B. zu erwerben. Am 6. Dezember 1993 unterbreiteten sie der C. gesellschaft mbH (im Folgenden: Geschäftsbesorgerin) ein notarielles Angebot zum Abschluss eines umfassenden Geschäftsbesorgungsvertrages zum Erwerb der Eigentumswohnung. Zugleich erteilten sie der Geschäftsbesorgerin, die über eine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz nicht verfügte, eine umfassende Vollmacht, sie bei der Vorbereitung und Durchführung des Erwerbs zu vertreten. Unter anderem sollte die Geschäftsbesorgerin den Kaufvertrag und die Darlehensverträge abschließen sowie zur Bestellung der dinglichen und persönlichen Sicherheiten und zur Abgabe von Zwangsvollstreckungsunterwerfungserklärungen befugt sein. Der kalkulierte Gesamtaufwand war mit 152.408 DM ausgewiesen, der unter Berücksichtigung eines Eigenkapitals von 15.240,80 DM mit 137.167,20 DM fremd finanziert werden sollte.

3

Geschäftsbesorgerin Die nahm das Angebot an und schloss mit der Rechtsvorgängerin der Beklagten (im Folgenden: Beklagte) im Namen der Kläger am 22./27. Dezember 1993 und am 27./28. Dezember 1993 zwei Darlehensverträge über 121.164 DM bzw. 31.244 DM. Diese enthielten in Ziffer 10.3 folgende Bestimmung: „Sämtliche Darlehensnehmer haben sich der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen zu unterwerfen. Die Bank kann die persönliche Haftung unabhängig von der Eintragung und dem Bestand der Grundschuld sowie ohne vorherige Zwangsvollstreckung in das Beleihungsobjekt geltend machen.“

4

Am 30. Dezember 1993 vertrat die Geschäftsbesorgerin die Kläger bei der Beurkundung des notariellen Kauf- und Werklieferungsvertrages. Mit diesem erwarben sie die Eigentumswohnung zum Preis von 121.164 DM, übernahmen aus einer zu Gunsten der Beklagten noch einzutragenden Grundschuld einen Teilbetrag in Höhe von 152.408 DM sowie die persönliche Haftung für diesen Betrag und unterwarfen sich insoweit der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen. Mit notarieller Urkunde vom 21. Januar 1994 wurde die Grundschuld zu Gunsten der Beklagten bestellt.

5

Nachdem die Kläger die Zahlungen der Raten auf das vereinbarungsgemäß valutierte Darlehen eingestellt hatten, kündigte die Beklagte die Kredite aus wichtigem Grund und betreibt nach Verwertung der Eigentumswohnung im Wege der Zwangsversteigerung nunmehr die Vollstreckung in das persönliche Vermögen der Kläger.

6

Hiergegen wenden sich die Kläger mit der Vollstreckungsgegenklage , indem sie zum einen die Wirksamkeit des Vollstreckungstitels bestreiten und zum anderen materiell-rechtliche Einwendungen gegen den titulierten Anspruch erheben. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Kläger hat das Berufungsgericht die Zwangsvollstreckung aus den vollstreckbaren Urkunden vom 30. Dezember 1993 und 21. Januar 1994 für unzulässig erklärt. Der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten mit Beschluss vom 22. Oktober 2003 zurückgewiesen. Diese Entscheidung hat das Bundesverfassungsgericht auf die Verfassungsbeschwerde der Beklagten aufgehoben und die Sache an den Bundesgerichtshof zurückverwiesen. Mit der - vom Senat zugelassenen - Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

7

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

8

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

9

Die von der Geschäftsbesorgerin im Namen der Kläger abgegebene Unterwerfungserklärung unter die sofortige Zwangsvollstreckung sei unwirksam. Die Geschäftsbesorgerin sei bei Abgabe der notariellen Unterwerfungserklärung am 30. Dezember 1993 nicht wirksam bevollmächtigt gewesen. Geschäftsbesorgungsvertrag und Vollmacht seien wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig. Eine Rechtsscheinhaftung der Kläger nach §§ 171 ff. BGB scheide wegen des prozessualen Charakters der Vollmacht zur Abgabe einer Vollstreckungsunterwerfungserklärung aus. Ob hinsichtlich der Darlehensverträge eine Rechtsscheinhaftung in Betracht komme, könne dahinstehen. Die Berufung der Kläger auf die Nichtigkeit der Unterwerfungserklärung erscheine jedenfalls nicht als treuwidrig. Im Übrigen neige der Senat dazu, die Vollstreckungsklausel in der notariellen Urkunde vom 30. Dezember 1993 wegen eines Verstoßes gegen § 3 Abs. 2 Satz 1, § 12 MaBV gemäß § 134 BGB als nichtig anzusehen. Diese Frage bedürfe jedoch keiner endgültigen Entscheidung.

II.

10

Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung in wesentlichen Punkten nicht stand.

11

1. Zutreffend ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen , dass die Kläger neben einer Vollstreckungsgegenklage nach § 767 ZPO, mit der sie Einwendungen gegen den titulierten materiellrechtlichen Anspruch erhoben haben, zusätzlich die Unwirksamkeit des Vollstreckungstitels geltend machen. Dies ist Gegenstand einer prozessualen Gestaltungsklage analog § 767 ZPO (vgl. BGHZ 124, 164, 170 f.), die mit der Klage aus § 767 ZPO verbunden werden kann (vgl. BGHZ 118, 229, 236 und Senat, Urteil vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 829 m.w.Nachw.).

12

2. Die Revision rügt aber zu Recht, dass das Berufungsgericht der prozessualen Gestaltungsklage analog § 767 ZPO stattgegeben hat.

13

Rechtsfehlerfrei a) ist allerdings die Ansicht des Berufungsgerichts , die der Geschäftsbesorgerin erteilte Vollmacht zur Abgabe der Vollstreckungsunterwerfungserklärung sei wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 RBerG unwirksam mit der Folge, dass kein wirksamer Vollstreckungstitel nach § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO geschaffen wurde. Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bedarf derjenige, der ausschließlich oder hauptsächlich die rechtliche Abwicklung eines Grundstückserwerbs im Rahmen eines Steuersparmodells für den Er- werber besorgt, der Erlaubnis nach Art. 1 § 1 RBerG. Ein ohne diese Erlaubnis abgeschlossener Geschäftsbesorgungsvertrag, der so umfassende Befugnisse wie hier enthält, ist nichtig (st.Rspr., vgl. BGHZ 145, 265, 269 ff.; Senat, Urteile vom 10. Oktober 2006 - XI ZR 265/05, WM 2007, 108, 109, vom 17. Oktober 2006 - XI ZR 185/05, WM 2007, 110, 112 und vom 5. Dezember 2006 - XI ZR 341/05, WM 2007, 440, 441 m.w.Nachw.). Die Nichtigkeit erfasst neben der umfassenden Abschlussvollmacht auch die der Geschäftsbesorgerin erteilte Prozessvollmacht zur Abgabe einer Zwangsvollstreckungsunterwerfungserklärung. Entgegen der Auffassung der Revision ist die unwirksame Prozessvollmacht auch nicht aus Rechtsscheingesichtspunkten in analoger Anwendung der §§ 172 ff. BGB als gültig zu behandeln, weil diese Vorschriften für die dem Geschäftsbesorger erteilte prozessuale Vollmacht nicht gelten (st.Rspr., vgl. BGHZ 154, 283, 287; Senat, Urteile vom 18. November 2003 - XI ZR 322/01, WM 2004, 27, 30, vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 421/02, WM 2004, 372, 375, vom 21. Juni 2005 - XI ZR 88/04, WM 2005, 1520, 1521, vom 28. März 2006 - XI ZR 239/04, WM 2006, 853, 854 und vom 17. Oktober 2006 - XI ZR 185/05, WM 2007, 110, 112, jeweils m.w.Nachw.).

14

Nach b) dem für das Revisionsverfahren zugrunde zu legenden Sachverhalt ist es aber den Klägern nach dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) verwehrt, sich gegenüber der Beklagten auf die Nichtigkeit der notariellen Vollstreckungsunterwerfung vom 30. Dezember 1993 zu berufen. Ist ein Darlehensnehmer nach dem Inhalt des Darlehensvertrages oder sonst schuldrechtlich verpflichtet, ein selbständiges Schuldversprechen mit einer Vollstreckungsunterwerfungserklärung als die Grundschuld verstärkende Sicherheit abzugeben, verhält er sich treuwidrig, wenn er versucht, aus der bisherigen Nichterfüllung seiner Verpflichtung Vorteile zu ziehen (st.Rspr., vgl. BGH, Urteile vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 398/02, WM 2003, 2372, 2374 und vom 10. März 2004 - IV ZR 143/03, WM 2004, 922, 923; Senat, Urteile vom 27. September 2005 - XI ZR 79/04, BKR 2005, 501, 505, vom 28. März 2006 - XI ZR 239/04, WM 2006, 853, 855, vom 19. September 2006 - XI ZR 204/04, WM 2006, 2343, 2346, für BGHZ 169, 109 vorgesehen und vom 17. Oktober 2006 - XI ZR 185/05, WM 2007, 110, 113). Dies gilt entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts auch dann, wenn die Nichtigkeit der Vollmacht auf einem Verstoß gegen das Rechtsberatungsgesetz beruht und sich die Verpflichtung zu Schuldanerkenntnis und Unterwerfungserklärung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen befindet.

15

Ausschlaggebend ist deshalb allein, dass die Kläger sich nach Ziffer 10.3 der Darlehensverträge vom 22./27. Dezember 1993 und 27./28. Dezember 1993 gegenüber der Beklagten verpflichtet haben, als Sicherheit nicht nur eine Grundschuld in Darlehensgesamthöhe zu stellen , sondern sich darüber hinaus der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen zu unterwerfen, d.h. vollstreckbare Schuldversprechen nach § 780 BGB abzugeben. Darauf, nicht auf die Darlehensverpflichtungen bezog sich auch die Vollstreckungsunterwerfungserklärung (vgl. Senat, Urteile vom 22. November 2005 - XI ZR 226/04, WM 2006, 87, 88 und vom 20. März 2007 - XI ZR 175/06, Umdruck S. 9 zu einer wortgleichen Klausel). Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung bestehen insoweit keine Unklarheiten im Sinne des § 5 AGBG, die zu Lasten der Beklagten als Verwenderin der Klausel gingen. Die Kläger sollten der Beklagten nach dem eindeutigen Wortlaut der Vertragsbestimmung Sicherheiten stellen, also nicht nur gemäß § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO die Darlehensverbindlichkeiten titulieren, die sie der Beklagten ohnehin schuldeten.

16

Anders als die Revisionserwiderung meint, verstoßen die betreffenden Klauseln der Darlehensverträge auch nicht gegen die §§ 3, 9 AGBG. Die Aufnahme der dargestellten schuldrechtlichen Verpflichtung des Darlehensnehmers ist bankenüblich. Es entspricht jahrzehntelanger Praxis, dass sich der mit dem persönlichen Kreditschuldner identische Grundschuldbesteller bei Bankdarlehen regelmäßig der Zwangsvollstreckung in sein gesamtes Vermögen unterwerfen muss. Ein solches Verlangen kommt daher für ihn nicht überraschend im Sinne von § 3 AGBG (st.Rspr., vgl. BGH, Urteil vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 33/03, WM 2003, 2375, 2378; Senat, Urteil vom 22. November 2005 - XI ZR 226/04, WM 2006, 87, 89 f., jeweils m.w.Nachw.). Die Übernahme einer selbständigen, von der zu sichernden Kreditverbindlichkeit gelösten abstrakten persönlichen Haftung in Höhe des Grundschuldbetrages soll in Verbindung mit der Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung die Ansprüche der Beklagten gegen die Kläger sichern, indem sie deren Durchsetzung erleichtert. Eine unangemessene Benachteiligung der Kläger im Sinne von § 9 AGBG ist damit nicht verbunden (st.Rspr., vgl. BGH, Urteil vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 33/03, WM 2003, 2375, 2378; Senat, Urteil vom 22. November 2005 - XI ZR 226/04, WM 2006, 87, 88, jeweils m.w.Nachw.).

17

An c) die danach übernommene Verpflichtung zur Abgabe vollstreckbarer Schuldversprechen nach § 780 BGB sind die Kläger jedoch nur gebunden, wenn die Darlehensverträge vom 22./27. Dezember 1993 und vom 27./28. Dezember 1993 ihrerseits wirksam zustande gekommen sind. Davon ist nach dem für die Revisionsinstanz maßgeblichen Sachverhalt ungeachtet der Nichtigkeit der umfassenden Abschlussvollmacht vom 6. Dezember 1993 nach Rechtsscheingrundsätzen auszugehen. Die Vorschriften der §§ 171 ff. BGB sind nach inzwischen gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auch dann anwendbar, wenn die einem Geschäftsbesorger erteilte Abschlussvollmacht wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig ist (Senat, Urteile vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 831, vom 25. April 2006 - XI ZR 219/04, WM 2006, 1060, 1062 und vom 5. Dezember 2006 - XI ZR 341/05, WM 2007, 440, 441 m.w.Nachw.). Der danach anwendbare § 172 Abs. 1 BGB setzt voraus, dass der Beklagten spätestens bei Abschluss der Darlehensverträge eine Ausfertigung der die Geschäftsbesorgerin als Vertreterin der Kläger ausweisenden Vollmachtsurkunde vorlag (st.Rspr., vgl. nur Senat BGHZ 161, 15, 29 sowie Senat, Urteil vom 28. März 2006 - XI ZR 239/04, WM 2006, 853, 855 m.w.Nachw.). Die Prozessparteien haben dazu streitig vorgetragen. Tatsächliche Feststellungen hat das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus konsequent - insoweit bislang nicht getroffen.

III.

18

Das Berufungsurteil stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). Die Vollstreckungsklausel in der notariellen Urkunde vom 30. Dezember 1993 ist nicht, wie vom Berufungsgericht in Erwägung gezogen, wegen eines Verstoßes gegen § 3 Abs 2 Satz 1, § 12 MaBV als nichtig anzusehen (§ 134 BGB). Die Beklagte ist als Kreditgeberin nicht Gewerbetreibende und damit schon nicht Normadres- satin der Vorschriften der Makler- und Bauträgerverordnung. Die Maklerund Bauträgerverordnung richtet sich als öffentlich-rechtliche Berufsausübungsregel vielmehr ausschließlich an den Bauträger, nicht aber an die den Bauträger oder den Erwerber finanzierende Bank (vgl. Grziwotz, KommMaBV Einleitung Rdn. 17). Etwas anderes ergibt sich entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts auch nicht aus der Entscheidung des VII. Zivilsenates vom 22. Oktober 1998 (BGHZ 139, 387 ff.). Diese betraf eine Vollstreckungsunterwerfung des Erwerbers mit Nachweisverzicht gegenüber der Bauträgerin wegen der Zahlungsverpflichtungen aus dem Bauträgervertrag. Hier liegt eine Vollstreckungsunterwerfungserklärung zugunsten der Beklagten als Kreditgeberin wegen der Verpflichtungen aus den Darlehensverträgen vor. Anders als das Berufungsgericht meint, werden dadurch die Vorschriften der Makler- und Bauträgerverordnung auch nicht umgangen. Die Makler- und Bauträgerverordnung beabsichtigt den Schutz der Allgemeinheit und der Auftraggeber vor missbräuchlicher Verwendung von Erwerbs- und Baugeldern durch Bauträger (BGH, Urteil vom 26. Januar 1978 - VII ZR 50/77, WM 1978, 493, 494). Dieser Schutzzweck wird durch eine Vollstreckungsunterwerfung des Erwerbers zu Gunsten der Bank hinsichtlich der Zahlungsverpflichtungen, die sich aus Darlehen zur Finanzierung des Bauvorhabens ergeben, nicht tangiert.

IV.

19

angefochtene Das Urteil war nach alledem aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache zur Endentscheidung nicht reif ist, war sie zur weiteren Sachaufklärung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

Gründe:

1

I. Das Landgericht hat die von der Klägerin erhobene Klage durch Urteil vom 27. Oktober 2006 abgewiesen. Die schriftlich abgefasste Entscheidung ist am 8. November 2006 im Büro der klägerischen Prozessbevollmächtigten zugegangen. Mit am 8. Dezember 2006 beim Berufungsgericht eingegangenem Schriftsatz hat die Klägerin durch den früheren Rechtsanwalt Dr. K. Berufung gegen das Urteil eingelegt. Durch Mitteilung vom 12. Januar 2007 machte die Rechtsanwaltskammer Köln das Oberlandesgericht darauf aufmerksam , dass Dr. K. seit dem 11. Januar 2005 nicht mehr als Rechtsanwalt zugelassen und am 4. Juli 2006 aus der Liste der beim Berufungsgericht zugelassenen Rechtsanwälte gelöscht worden war. Am 29. Januar 2007 hat Rechtsanwalt G. für die Klägerin erneut Berufung eingelegt und zugleich Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Versäumung der Berufungsfrist mit der Begründung beantragt, seiner Sozietät und Dr. K. sei dessen Löschung aus der Anwaltsliste erst am 24. Januar 2007 bekannt geworden.

2

Das Berufungsgericht hat das Wiedereinsetzungsgesuch zurückgewiesen und die Berufung der Klägerin als unzulässig verworfen. Zur Begründung hat es ausgeführt: Die Frist zur Einlegung der Berufung sei versäumt, weil Dr. K. mit seinem Schriftsatz vom 8. Dezember 2006 keine wirksame Berufung eingelegt habe. Die Frist sei schuldhaft versäumt, weil er das Weiterbestehen seiner Zulassung sowie der Eintragung in die Rechtsanwaltsliste nicht überprüft habe, obwohl dafür durch das ihm bekannte Verfahren auf Widerruf der Zulassung hinreichend Veranlassung bestanden habe und die Prüfung der Prozesshandlungsvoraussetzungen zu den wesentlichen Aufgaben eines Rechtsanwalts gehöre. Handlungen des von ihr bevollmächtigten Vertreters müsse sich die Partei gemäß § 85 Abs. 2 ZPO zurechnen lassen. Dagegen richtet sich die Rechtsbeschwerde der Klägerin.

3

II. 1. Die Rechtsbeschwerde ist gemäß § 574 Abs. 1 Nr. 1, § 238 Abs. 2 Satz 1, § 522 Abs. 1 Satz 4 ZPO statthaft. Sie ist auch im Übrigen zulässig, weil das Berufungsgericht das Wiedereinsetzungsgesuch der Klägerin aus Gründen zurückgewiesen hat, die zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts erfordern. Die Verfahrensgrund- rechte auf Gewährung wirkungsvollen Rechtsschutzes (Art. 2 Abs. 1 GG i.V. mit dem Rechtsstaatsprinzip) und auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) sowie der in Art. 19 Abs. 4 GG verankerte Justizgewährungsanspruch gebieten, den Zugang zu den Gerichten einschließlich der höheren Instanzen nicht in unzumutbarer , aus Sachgründen nicht mehr zu rechtfertigender Weise zu erschweren (vgl. BVerfG, Beschl. v. 26.4.2004 - 1 BvR 1819/00, NJW 2004, 2583; BGHZ 151, 221; BGH, Beschl. v. 18.7.2007 - XII ZB 32/07, NJW 2007, 2778). Diese Verfahrensgrundrechte sind hier berührt.

4

2. Die Rechtsbeschwerde ist begründet.

5

a) Die Entscheidung über einen Wiedereinsetzungsantrag wegen Versäumung einer Frist zur Einlegung oder Begründung eines Rechtsmittels setzt voraus, dass die Frist versäumt ist (BGH, Beschl. v. 17.1.2007 - VIII ZB 75/06, NJW 2007, 1457). So verhält es sich hier. Zwar trägt die Klägerin mit der Rechtsbeschwerde erstmals vor, das Empfangsbekenntnis über die Zustellung des angefochtenen Urteils habe Dr. K. erteilt, obwohl er seinerzeit auch in der Liste der beim Landgericht Köln zugelassenen Rechtsanwälte gelöscht gewesen sei, weshalb diese Zustellung unwirksam sei. Mit diesem neuen Vorbringen kann die Klägerin im Rechtsbeschwerdeverfahren nicht gehört werden. Die Rechtsbeschwerde gegen einen Verwerfungsbeschluss des Berufungsgerichts kann grundsätzlich nicht auf Tatsachen gestützt werden, die belegen sollen, dass die Berufungsbegründungsfrist gewahrt war, wenn sie in der Berufungsinstanz nicht vorgetragen worden sind (BGH, Beschl. vom 18.9.2003 - IX ZB 40/03, MDR 2004, 107). Es ist im Rechtsbeschwerdeverfahren deshalb davon auszugehen, dass die Berufungsfrist am 8. November 2006 in Gang gesetzt worden ist und dementsprechend bei Eingang der von Rechtsanwalt G. unterzeichneten Berufungsschrift abgelaufen war.

6

b) Das Oberlandesgericht geht unausgesprochen davon aus, dass ein die Klägerin an der Versäumung der Berufungsfrist treffendes eigenes Verschulden nicht in Betracht kommt. Dagegen bestehen nach Lage der Dinge keine rechtlichen Bedenken. Ein Verschulden von Dr. K. muss die Klägerin sich entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht nach § 85 Abs. 2 ZPO zurechnen lassen.

7

aa) Ob § 85 Abs. 2 ZPO nicht anwendbar ist, weil der Verlust der Zulassung zur Rechtsanwaltschaft zugleich die einem Rechtsanwalt erteilte Vollmacht entfallen lasse, wird in der Fachliteratur unterschiedlich beurteilt (bejahend etwa: Baumbach/Lauterbach/Hartmann, ZPO, 66. Aufl., § 86 Rdn. 6; Zöller /Vollkommer, ZPO, 26. Aufl., § 86 Rdn. 5; verneinend: Musielak/Weth, ZPO, 5. Aufl., § 86 Rdn. 7; Stein/Jonas/Bork, ZPO, 22. Aufl., § 86 Rdn. 10).

8

bb) Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat, ohne die Frage entscheiden zu müssen, zu der Ansicht geneigt, dass der Fortbestand der Prozessvollmacht mit Blick auf das Bedürfnis, die Mandanten vor ungeeigneten Rechtsvertretern zu schützen, zu verneinen sei (BGHZ 166, 117 Tz. 17). Das Bundesarbeitsgericht hat in seinem Urteil vom 18. Juli 2007 (5 AZR 848/06, NJW 2007, 3226) die Frage ebenfalls offengelassen, jedoch ausgesprochen, die Partei müsse sich Handeln ihres Prozessbevollmächtigten nach Widerruf seiner Zulassung zur Anwaltschaft und Anordnung der sofortigen Vollziehung dieser Verfügung im überwiegenden öffentlichen Interesse nicht nach § 85 Abs. 2 ZPO zurechnen lassen. Diese Bestimmung sei eine den besonderen Verhältnissen und Bedürfnissen des Prozesses Rechnung tragende Sondervorschrift , die gewährleisten solle, dass die Partei, die ihren Rechtsstreit durch einen Vertreter führen lasse, in jeder Weise so behandelt werde, als wenn sie den Prozess selbst geführt hätte. Dürfe der Prozessbevollmächtigte aufgrund eines Berufsausübungsverbots nicht mehr tätig werden, gehe es nicht um die von § 85 Abs. 2 ZPO umfassten, zu einer ordnungsgemäßen Prozessführung gehörenden Handlungen oder Unterlassungen. Vielmehr dürfe der Anwalt aus Gründen der Gefahrenabwehr überhaupt nicht mehr für die Partei tätig werden (§ 155 Abs. 2 und 4 BRAO). Eine Zurechnung der Gründe für das Berufsausübungsverbot würde den Rahmen des § 85 Abs. 2 ZPO sprengen und auch den Schutzzweck der §§ 244, 249 ZPO, 155, 156 Abs. 2 BRAO in sein Gegenteil verkehren.

9

c) Dieser Ansicht tritt der Senat bei. Sie steht in Einklang mit den Zwecken des in § 78 ZPO verankerten Anwaltszwangs im Anwaltsprozess. Der Anwaltszwang dient einer geordneten Rechtspflege und zugleich den Interessen der Prozessparteien, die sich vor den Land- und Oberlandesgerichten nur durch einen bei einem Amts- oder Landgericht bzw. einem Oberlandesgericht zugelassenen Rechtsanwalt vertreten lassen können. § 78 ZPO ist eine formale Ordnungsvorschrift, die zwingend und strikt regelt, wann und in welcher Weise sich die Parteien eines Rechtsstreits durch Prozessbevollmächtigte vertreten lassen und welche Voraussetzungen diese - nach rein formalen Gesichtspunkten - erfüllen müssen (Sen.Beschl. v. 20.6.2000 - X ZB 11/00, NJW 2000, 3357). Es erschiene als ein schwer verständlicher Widerspruch, eine Partei einerseits zu verpflichten, sich zur Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung eines zugelassenen Rechtsanwalts zu bedienen, ihr aber andererseits das Verschulden einer Person zuzurechnen, die ohne Zulassung zur Anwaltschaft lediglich noch als Rechtsanwalt auftritt und deren Rechtshandlungen wegen der Löschung in der Liste der zugelassenen Anwälte unwirksam sind (vgl. § 36 Abs. 2 BRAO; Henssler/Prütting, BRAO 2. Aufl. § 36 Rdn. 4; vgl. auch BGHZ 90, 249, 253; BGH, Beschl. v. 8.10.1986 - VIII ZB 41/86, NJW 1987, 327). § 85 Abs. 2 ZPO bürdet der Partei im Anwaltsprozess das Risiko auf, dass der von ihr bevollmächtigte Rechtsanwalt im Rahmen der Prozessvollmacht bei seinen Prozesshandlungen seine Pflichten schuldhaft verletzt. Das Risiko dafür, dass der als Rechtsanwalt beauftragte Prozessbevollmächtigte überhaupt noch Prozesshandlungen vor einem Gericht vornehmen kann und vornimmt, obwohl er nicht mehr als Rechtsanwalt zugelassen ist und seine Postulationsfähigkeit verloren hat, kann jedenfalls der von diesem Prozessbevollmächtigten gutgläubig vertretenen Partei dagegen nicht auferlegt werden. Die unter dem Gesichtspunkt der eingetretenen Rechtskraft des unwirksam angefochtenen Urteils berührte Rechtssicherheit muss in einem solchen Fall zurücktreten (vgl. BGH NJW 1986, 327).

10

d) Dieser Entscheidung des Senats steht der Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 10. Juni 2005 (1 B 149/04, NJW 2005, 3018) nicht entgegen. Demzufolge führt der Verlust der Postulationsfähigkeit des Prozessbevollmächtigten eines Beteiligten im Verlauf des Verfahrens infolge Widerrufs seiner Zulassung zur Anwaltschaft nicht dazu, dass der Beteiligte nicht (mehr) nach Vorschrift des Gesetzes i. S. von § 138 Nr. 4 VwGO vertreten ist. Damit ist nicht zugleich beantwortet, ob eine Partei sich zurechnen lassen muss, dass der Prozessbevollmächtigte schuldhaft für sie ein infolge des Wegfalls seiner Postulationsfähigkeit unwirksames Rechtsmittel einlegt. Dazu hat das Bundesverwaltungsgericht nicht in den tragenden Gründen seiner Entscheidung Stellung genommen.

11

e) Die Klägerin hat glaubhaft gemacht, dass sie an der Versäumung der Berufungsfrist kein zurechenbares Verschulden eines von ihr beauftragten Rechtsanwalts trifft. Sie hat durch die eidesstattliche Versicherung von Rechtsanwalt S. glaubhaft gemacht, dass dieser und Rechtsanwalt G. erst am 24. Januar 2007 durch eine telefonische Mitteilung der Rechtsanwaltskam- mer Köln von Dr. K. Streichung aus der Liste der zugelassenen Anwälte erfahren haben und dass die Anwaltskammer sich zur Begründung für diese späte Mitteilung auf ihre Verschwiegenheitsverpflichtung berufen hat.

12

Das Berufungsgericht wird deshalb in der Sache über das eingelegte Rechtsmittel zu entscheiden haben.

Gründe:

1

I. Das Landgericht hat die von der Klägerin erhobene Klage durch Urteil vom 27. Oktober 2006 abgewiesen. Die schriftlich abgefasste Entscheidung ist am 8. November 2006 im Büro der klägerischen Prozessbevollmächtigten zugegangen. Mit am 8. Dezember 2006 beim Berufungsgericht eingegangenem Schriftsatz hat die Klägerin durch den früheren Rechtsanwalt Dr. K. Berufung gegen das Urteil eingelegt. Durch Mitteilung vom 12. Januar 2007 machte die Rechtsanwaltskammer Köln das Oberlandesgericht darauf aufmerksam , dass Dr. K. seit dem 11. Januar 2005 nicht mehr als Rechtsanwalt zugelassen und am 4. Juli 2006 aus der Liste der beim Berufungsgericht zugelassenen Rechtsanwälte gelöscht worden war. Am 29. Januar 2007 hat Rechtsanwalt G. für die Klägerin erneut Berufung eingelegt und zugleich Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Versäumung der Berufungsfrist mit der Begründung beantragt, seiner Sozietät und Dr. K. sei dessen Löschung aus der Anwaltsliste erst am 24. Januar 2007 bekannt geworden.

2

Das Berufungsgericht hat das Wiedereinsetzungsgesuch zurückgewiesen und die Berufung der Klägerin als unzulässig verworfen. Zur Begründung hat es ausgeführt: Die Frist zur Einlegung der Berufung sei versäumt, weil Dr. K. mit seinem Schriftsatz vom 8. Dezember 2006 keine wirksame Berufung eingelegt habe. Die Frist sei schuldhaft versäumt, weil er das Weiterbestehen seiner Zulassung sowie der Eintragung in die Rechtsanwaltsliste nicht überprüft habe, obwohl dafür durch das ihm bekannte Verfahren auf Widerruf der Zulassung hinreichend Veranlassung bestanden habe und die Prüfung der Prozesshandlungsvoraussetzungen zu den wesentlichen Aufgaben eines Rechtsanwalts gehöre. Handlungen des von ihr bevollmächtigten Vertreters müsse sich die Partei gemäß § 85 Abs. 2 ZPO zurechnen lassen. Dagegen richtet sich die Rechtsbeschwerde der Klägerin.

3

II. 1. Die Rechtsbeschwerde ist gemäß § 574 Abs. 1 Nr. 1, § 238 Abs. 2 Satz 1, § 522 Abs. 1 Satz 4 ZPO statthaft. Sie ist auch im Übrigen zulässig, weil das Berufungsgericht das Wiedereinsetzungsgesuch der Klägerin aus Gründen zurückgewiesen hat, die zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts erfordern. Die Verfahrensgrund- rechte auf Gewährung wirkungsvollen Rechtsschutzes (Art. 2 Abs. 1 GG i.V. mit dem Rechtsstaatsprinzip) und auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) sowie der in Art. 19 Abs. 4 GG verankerte Justizgewährungsanspruch gebieten, den Zugang zu den Gerichten einschließlich der höheren Instanzen nicht in unzumutbarer , aus Sachgründen nicht mehr zu rechtfertigender Weise zu erschweren (vgl. BVerfG, Beschl. v. 26.4.2004 - 1 BvR 1819/00, NJW 2004, 2583; BGHZ 151, 221; BGH, Beschl. v. 18.7.2007 - XII ZB 32/07, NJW 2007, 2778). Diese Verfahrensgrundrechte sind hier berührt.

4

2. Die Rechtsbeschwerde ist begründet.

5

a) Die Entscheidung über einen Wiedereinsetzungsantrag wegen Versäumung einer Frist zur Einlegung oder Begründung eines Rechtsmittels setzt voraus, dass die Frist versäumt ist (BGH, Beschl. v. 17.1.2007 - VIII ZB 75/06, NJW 2007, 1457). So verhält es sich hier. Zwar trägt die Klägerin mit der Rechtsbeschwerde erstmals vor, das Empfangsbekenntnis über die Zustellung des angefochtenen Urteils habe Dr. K. erteilt, obwohl er seinerzeit auch in der Liste der beim Landgericht Köln zugelassenen Rechtsanwälte gelöscht gewesen sei, weshalb diese Zustellung unwirksam sei. Mit diesem neuen Vorbringen kann die Klägerin im Rechtsbeschwerdeverfahren nicht gehört werden. Die Rechtsbeschwerde gegen einen Verwerfungsbeschluss des Berufungsgerichts kann grundsätzlich nicht auf Tatsachen gestützt werden, die belegen sollen, dass die Berufungsbegründungsfrist gewahrt war, wenn sie in der Berufungsinstanz nicht vorgetragen worden sind (BGH, Beschl. vom 18.9.2003 - IX ZB 40/03, MDR 2004, 107). Es ist im Rechtsbeschwerdeverfahren deshalb davon auszugehen, dass die Berufungsfrist am 8. November 2006 in Gang gesetzt worden ist und dementsprechend bei Eingang der von Rechtsanwalt G. unterzeichneten Berufungsschrift abgelaufen war.

6

b) Das Oberlandesgericht geht unausgesprochen davon aus, dass ein die Klägerin an der Versäumung der Berufungsfrist treffendes eigenes Verschulden nicht in Betracht kommt. Dagegen bestehen nach Lage der Dinge keine rechtlichen Bedenken. Ein Verschulden von Dr. K. muss die Klägerin sich entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht nach § 85 Abs. 2 ZPO zurechnen lassen.

7

aa) Ob § 85 Abs. 2 ZPO nicht anwendbar ist, weil der Verlust der Zulassung zur Rechtsanwaltschaft zugleich die einem Rechtsanwalt erteilte Vollmacht entfallen lasse, wird in der Fachliteratur unterschiedlich beurteilt (bejahend etwa: Baumbach/Lauterbach/Hartmann, ZPO, 66. Aufl., § 86 Rdn. 6; Zöller /Vollkommer, ZPO, 26. Aufl., § 86 Rdn. 5; verneinend: Musielak/Weth, ZPO, 5. Aufl., § 86 Rdn. 7; Stein/Jonas/Bork, ZPO, 22. Aufl., § 86 Rdn. 10).

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bb) Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat, ohne die Frage entscheiden zu müssen, zu der Ansicht geneigt, dass der Fortbestand der Prozessvollmacht mit Blick auf das Bedürfnis, die Mandanten vor ungeeigneten Rechtsvertretern zu schützen, zu verneinen sei (BGHZ 166, 117 Tz. 17). Das Bundesarbeitsgericht hat in seinem Urteil vom 18. Juli 2007 (5 AZR 848/06, NJW 2007, 3226) die Frage ebenfalls offengelassen, jedoch ausgesprochen, die Partei müsse sich Handeln ihres Prozessbevollmächtigten nach Widerruf seiner Zulassung zur Anwaltschaft und Anordnung der sofortigen Vollziehung dieser Verfügung im überwiegenden öffentlichen Interesse nicht nach § 85 Abs. 2 ZPO zurechnen lassen. Diese Bestimmung sei eine den besonderen Verhältnissen und Bedürfnissen des Prozesses Rechnung tragende Sondervorschrift , die gewährleisten solle, dass die Partei, die ihren Rechtsstreit durch einen Vertreter führen lasse, in jeder Weise so behandelt werde, als wenn sie den Prozess selbst geführt hätte. Dürfe der Prozessbevollmächtigte aufgrund eines Berufsausübungsverbots nicht mehr tätig werden, gehe es nicht um die von § 85 Abs. 2 ZPO umfassten, zu einer ordnungsgemäßen Prozessführung gehörenden Handlungen oder Unterlassungen. Vielmehr dürfe der Anwalt aus Gründen der Gefahrenabwehr überhaupt nicht mehr für die Partei tätig werden (§ 155 Abs. 2 und 4 BRAO). Eine Zurechnung der Gründe für das Berufsausübungsverbot würde den Rahmen des § 85 Abs. 2 ZPO sprengen und auch den Schutzzweck der §§ 244, 249 ZPO, 155, 156 Abs. 2 BRAO in sein Gegenteil verkehren.

9

c) Dieser Ansicht tritt der Senat bei. Sie steht in Einklang mit den Zwecken des in § 78 ZPO verankerten Anwaltszwangs im Anwaltsprozess. Der Anwaltszwang dient einer geordneten Rechtspflege und zugleich den Interessen der Prozessparteien, die sich vor den Land- und Oberlandesgerichten nur durch einen bei einem Amts- oder Landgericht bzw. einem Oberlandesgericht zugelassenen Rechtsanwalt vertreten lassen können. § 78 ZPO ist eine formale Ordnungsvorschrift, die zwingend und strikt regelt, wann und in welcher Weise sich die Parteien eines Rechtsstreits durch Prozessbevollmächtigte vertreten lassen und welche Voraussetzungen diese - nach rein formalen Gesichtspunkten - erfüllen müssen (Sen.Beschl. v. 20.6.2000 - X ZB 11/00, NJW 2000, 3357). Es erschiene als ein schwer verständlicher Widerspruch, eine Partei einerseits zu verpflichten, sich zur Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung eines zugelassenen Rechtsanwalts zu bedienen, ihr aber andererseits das Verschulden einer Person zuzurechnen, die ohne Zulassung zur Anwaltschaft lediglich noch als Rechtsanwalt auftritt und deren Rechtshandlungen wegen der Löschung in der Liste der zugelassenen Anwälte unwirksam sind (vgl. § 36 Abs. 2 BRAO; Henssler/Prütting, BRAO 2. Aufl. § 36 Rdn. 4; vgl. auch BGHZ 90, 249, 253; BGH, Beschl. v. 8.10.1986 - VIII ZB 41/86, NJW 1987, 327). § 85 Abs. 2 ZPO bürdet der Partei im Anwaltsprozess das Risiko auf, dass der von ihr bevollmächtigte Rechtsanwalt im Rahmen der Prozessvollmacht bei seinen Prozesshandlungen seine Pflichten schuldhaft verletzt. Das Risiko dafür, dass der als Rechtsanwalt beauftragte Prozessbevollmächtigte überhaupt noch Prozesshandlungen vor einem Gericht vornehmen kann und vornimmt, obwohl er nicht mehr als Rechtsanwalt zugelassen ist und seine Postulationsfähigkeit verloren hat, kann jedenfalls der von diesem Prozessbevollmächtigten gutgläubig vertretenen Partei dagegen nicht auferlegt werden. Die unter dem Gesichtspunkt der eingetretenen Rechtskraft des unwirksam angefochtenen Urteils berührte Rechtssicherheit muss in einem solchen Fall zurücktreten (vgl. BGH NJW 1986, 327).

10

d) Dieser Entscheidung des Senats steht der Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 10. Juni 2005 (1 B 149/04, NJW 2005, 3018) nicht entgegen. Demzufolge führt der Verlust der Postulationsfähigkeit des Prozessbevollmächtigten eines Beteiligten im Verlauf des Verfahrens infolge Widerrufs seiner Zulassung zur Anwaltschaft nicht dazu, dass der Beteiligte nicht (mehr) nach Vorschrift des Gesetzes i. S. von § 138 Nr. 4 VwGO vertreten ist. Damit ist nicht zugleich beantwortet, ob eine Partei sich zurechnen lassen muss, dass der Prozessbevollmächtigte schuldhaft für sie ein infolge des Wegfalls seiner Postulationsfähigkeit unwirksames Rechtsmittel einlegt. Dazu hat das Bundesverwaltungsgericht nicht in den tragenden Gründen seiner Entscheidung Stellung genommen.

11

e) Die Klägerin hat glaubhaft gemacht, dass sie an der Versäumung der Berufungsfrist kein zurechenbares Verschulden eines von ihr beauftragten Rechtsanwalts trifft. Sie hat durch die eidesstattliche Versicherung von Rechtsanwalt S. glaubhaft gemacht, dass dieser und Rechtsanwalt G. erst am 24. Januar 2007 durch eine telefonische Mitteilung der Rechtsanwaltskam- mer Köln von Dr. K. Streichung aus der Liste der zugelassenen Anwälte erfahren haben und dass die Anwaltskammer sich zur Begründung für diese späte Mitteilung auf ihre Verschwiegenheitsverpflichtung berufen hat.

12

Das Berufungsgericht wird deshalb in der Sache über das eingelegte Rechtsmittel zu entscheiden haben.

Tatbestand:

1

Der Kläger und J. L. sind Rechtsanwälte, die gemeinsam eine Anwaltssozietät in der Rechtsform einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts betrieben haben. Der Kläger kündigte den Gesellschaftsvertrag; die Gesellschaft befindet sich in Liquidation. Beide Gesellschafter widerriefen wechselseitig alle Vollmachten. Die Beklagte wurde von der Anwaltssozietät in verschiedenen Rechtsangelegenheiten vertreten. Der Kläger begehrt mit der vorliegenden Klage für diese Tätigkeiten von der Beklagten Anwaltsvergütung, zahlbar an die in Liquidation befindliche Anwaltsgesellschaft. Die Beklagte wurde durch Rechtsanwalt L. vertreten. Das Amtsgericht hat der Klage stattgegeben. Rechts- anwalt L. legte für sie Berufung ein und trat für sie in der Berufungsverhandlung auf. In der mündlichen Verhandlung wies das Berufungsgericht darauf hin, die Rechtsanwalt L. erteilte Prozessvollmacht könnte unwirksam sein. Das Landgericht hat die Berufung als unzulässig verworfen. Mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

2

Die Revision ist begründet.

I.

3

Das Berufungsgericht hat ausgeführt, Rechtsanwalt L. habe bei Berufungseinlegung als vollmachtsloser Vertreter gehandelt, so dass mangels wirksamer Prozessvollmacht die Berufung unzulässig sei. Der zwischen der Beklagten und ihrem früheren Prozessbevollmächtigten abgeschlossene Geschäftsbesorgungsvertrag sei gemäß § 138 BGB sittenwidrig; zum Nachteil der Anwaltssozietät liege ein sittenwidriges kollusives Zusammenwirken zwischen der Beklagten und ihrem ehemaligen Prozessbevollmächtigten vor. Mit der Übernahme des Mandats habe Rechtsanwalt L. zudem gegen das Tätigkeitsverbot des § 43a Abs. 4 BRAO verstoßen. Auch wenn ein starkes Vertrauensverhältnis zwischen der Beklagten und ihrem vormaligen Prozessbevollmächtigten bestanden habe, sei er jedenfalls als gleichzeitiger Gesellschafter der in Liquidation befindlichen Anwaltssozietät in eine Konfliktsituation geraten. Der bestehende Interessenwiderstreit werde auch nicht durch den Umstand behoben, dass sich der ehemalige Prozessbevollmächtigte - nach dem Vorbringen der Beklagten - auf die "richtige" Seite gestellt habe. Vielmehr hätte es dem Anwalt zur Vermeidung einer Konfliktsituation oblegen, nicht aktiv die Interessen der Beklagten zu vertreten.

4

Der Verstoß gegen das Tätigkeitsverbot begründe für sich gesehen noch nicht die Unwirksamkeit der erteilten Vollmacht. Hier komme aber hinzu, dass der ehemalige Prozessbevollmächtigte der Beklagten durch die Übernahme des Mandats in kollusivem Zusammenwirken mit ihr die Durchsetzung von Ansprüchen der Anwaltsgesellschaft zu vereiteln versucht habe. Dieses Verhalten sei gemäß § 138 BGB sittenwidrig und führe nicht nur zur Nichtigkeit des Anwaltsvertrages , sondern auch zur Unwirksamkeit der erteilten Prozessvollmacht.

II.

5

Diese Ausführungen halten rechtlicher Prüfung nicht stand.

6

Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts wurde die Berufung durch den vorinstanzlichen Prozessbevollmächtigten der Beklagten wirksam eingelegt , weil gegen die Wirksamkeit der erteilten Prozessvollmacht keine durchgreifenden Bedenken bestehen. Die Prozessvollmacht ist von dem zugrunde liegenden Geschäftsbesorgungsvertrag unabhängig. Mögliche Mängel des Grundgeschäftes schlagen auf die Prozessvollmacht grundsätzlich nicht durch. Eine Ausnahme ist hier nicht gegeben.

7

1. Der Bundesgerichtshof hat bislang nicht entschieden, ob ein Verstoß gegen das Verbot der Wahrnehmung widerstreitender Interessen (§ 43a Abs. 4 BRAO) zur Anwendung des § 134 BGB und damit zur Unwirksamkeit des Anwaltsvertrages führt (BGH, Urt. v. 23. Oktober 2003 - IX ZR 270/02, WM 2004, 478, 481; Urt. v. 23. April 2009 - IX ZR 167/07, z.V.b.; dazu auch Riedel/ Sußbauer/Fraunholz, BRAGO 7. Aufl. § 1 Rn. 15; Kleine-Cosack, BRAO 4. Aufl. § 43a Rn. 123). Der Senat muss diese Frage auch vorliegend nicht entscheiden. Selbst wenn allgemein bei der Vertretung widerstreitender Interessen für § 134 BGB Raum wäre (befürwortend Fahrendorf, in Rinsche/Fahrendorf/ Terbille, Die Haftung des Rechtsanwalts 7. Aufl. Rn. 638), zudem - wie das Berufungsgericht angenommen hat - widerstreitende Interessen nicht nur bei einem Doppelmandat in Betracht kämen und der Anwaltsvertrag unwirksam wäre, führt dies nicht zur Nichtigkeit der Prozessvollmacht.

8

2. Es entspricht anerkannter höchstrichterlicher Rechtsprechung, dass die Wirksamkeit der einem Rechtsanwalt erteilten Vollmacht und der von ihm namens der Partei vorgenommenen Rechtshandlungen unabhängig vom Zustandekommen oder von der Wirksamkeit des Anwaltsvertrages ist (BGHZ 56, 355, 358; BGH, Urt. v. 24. Januar 1978 - VI ZR 220/76, NJW 1978, 1003, 1004; v. 19. März 1993 - V ZR 36/92, NJW 1993, 1926; vgl. ferner OLG Hamm NJW 1992, 1174, 1175 f; Terbille, in Rinsche/Fahrendorf/Terbille, aaO Rn. 61; Sieg, in Zugehör/Fischer/Sieg/Schlee, Handbuch der Anwaltshaftung 2. Aufl. Rn. 10).

9

Die 3. Wirksamkeit von Rechtshandlungen eines Rechtsanwalts wird nicht durch einen Verstoß gegen ein berufsrechtliches Tätigkeitsverbot berührt. Selbst bei Zuwiderhandlung gegen umfassende und generelle Tätigkeitsverbote bleiben die Handlungen des Rechtsanwalts wirksam, um die Beteiligten im Inte- resse der Rechtssicherheit zu schützen (BGH, Urt. v. 19. März 1993 - V ZR 36/92, aaO).

10

a) Zwar ist ein ohne die Erlaubnis nach Art. 1 § 1 RBerG abgeschlossener Geschäftsbesorgungsvertrag, der umfassende Befugnisse enthält, nichtig und die Nichtigkeit erfasst neben der umfassenden Abschlussvollmacht auch eine der Geschäftsbesorgerin erteilte Prozessvollmacht zur Abgabe einer Zwangsvollstreckungsunterwerfungserklärung (BGHZ 154, 283, 286 f, vgl. ferner BGH, Urt. v. 11. Oktober 2001 - III ZR 182/00, WM 2001, 2260, 2262; v. 14. Mai 2002 - XI ZR 151/01, WM 2002, 1273, 1274; v. 17. Oktober 2006 - XI ZR 185/05, WM 2007, 110, 112; v. 22. Mai 2007 - XI ZR 338/05, MittBayNot 2008, 204, 205). Der Verstoß gegen Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG i.V.m. § 134 BGB wirkt sich danach auch auf die prozessuale Vollmacht aus, weil andernfalls Sinn und Zweck des gesetzlichen Verbots nicht zu erreichen wären. Es muss die Wirksamkeit jeder Rechtshandlung verhindert werden, die seitens des unerlaubt rechtsberatenden Geschäftsbesorgers für seinen Auftraggeber vorgenommen wird. Es wäre nicht hinzunehmen, könnte die Treuhänderin die Auftraggeber nicht aus einer materiell-rechtlichen Haftungsübernahme (§ 780 BGB) wirksam verpflichten, wohl aber zu ihren Lasten eine prozessuale Unterwerfungserklärung abgeben und auf diese Weise einen - ungleich gefährlicheren - Vollstreckungstitel schaffen. Die besonderen rechtlichen Folgen, die mit der Vollstreckungsunterwerfung nach § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO verbunden sind, gebieten daher die Anwendung des § 134 BGB (vgl. BGHZ 139, 387, 392). Die Wahrnehmung der der Treuhänderin übertragenen Aufgaben setzt auch und gerade auf prozessualem Gebiet gesicherte Rechtskenntnisse voraus, über die im allgemeinen nur Rechtsanwälte und - nach behördlicher Sachkundeprüfung - Personen verfügen, denen eine Erlaubnis zur Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten erteilt worden ist. Wird weder ein Rechtsanwalt noch eine Person tätig, die die erforderliche Erlaubnis vorweisen kann, sind die auf prozessualem Gebiet vorgenommenen Handlungen unwirksam (BGHZ 154, 283, 287).

11

Die gleichen Gesichtspunkte werden dafür angeführt, dass ein Verlust der Zulassung zur Rechtsanwaltschaft zugleich die einem Rechtsanwalt erteilte Prozessvollmacht entfallen lässt (BGH, Beschl. v. 22. April 2008 - X ZB 18/07, MDR 2008, 873, 874; vgl. ferner BGHZ 166, 117, 123 Rn. 16).

12

b) Diese Erwägungen sind jedoch auf die hier vorliegende Fallgestaltung nicht übertragbar. Der Schutz des Mandanten gebietet keine Erstreckung der etwaigen Unwirksamkeit des Geschäftsbesorgungsvertrages auf die Prozessvollmacht. Im Gegensatz zu den vorstehend erörterten Fallgruppen steht die Eigenschaft des vormaligen Prozessbevollmächtigten der Beklagten als zugelassener Anwalt hier nicht in Zweifel. Das Bedürfnis, die Mandanten vor ungeeigneten Rechtsvertretern zu schützen (BGHZ 166, 117, 123 Rn. 16; BGH, Beschl. v. 22. April 2008 - X ZB 18/07, aaO), wird nicht berührt. Bei einer Erstreckung der Nichtigkeitsfolge des Anwaltsvertrages auf die Prozessvollmacht , würde das Vertrauen der Beklagten sowie der übrigen Prozessbeteiligten , dass die Prozesshandlungen des von ihr beauftragten Anwalts wirksam sind, außer acht gelassen (BGH, Urt. v. 19. März 1993 - V ZR 36/92, aaO). Daher ist an der bisherigen Rechtsprechung festzuhalten.

13

Die Erwägung des Berufungsgerichts, die Unwirksamkeit der Prozessvollmacht ergebe sich auch daraus, dass der vormalige Prozessbevollmächtigte der Beklagten in einem kollusiven Zusammenwirken mit ihr versucht habe, den Vergütungsanspruch der Anwaltssozietät zu vereiteln, ist nicht beachtlich. Materiell -rechtliche Bestimmungen des Vertretungsrechts und hierauf gegründete Erwägungen finden auf die prozessuale Vollmacht keine Anwendung. Die Vor- schriften der §§ 78 ff ZPO bilden für die Prozessvollmacht ein Sonderrecht. Materiell -rechtliche Regelungen über die Vollmacht können daher nur Geltung erlangen , wenn die Zivilprozessordnung auf sie verweist oder in ihnen allgemeine Rechtsgedanken der Stellvertretung zum Ausdruck kommen (BGHZ 154, 283, 287; BGH, Urt. v. 18. Dezember 2002 - VIII ZR 72/02, NJW 2003, 903, 904). Deshalb kann der von der Revisionserwiderung geltend gemachte Schutz des Prozessgegners und der Allgemeinheit keine Ausnahme rechtfertigen.

III.

14

Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Der Senat kann nicht in der Sache selbst entscheiden, weil das Berufungsgericht, von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig, sich nicht mit den Berufungsangriffen der Beklagten dagegen befasst hat, dass das Amtsgericht den Vergütungsanspruch für begründet angesehen hat.

15

§ 563 Abs. 3 ZPO, wonach das Revisionsgericht in der Sache selbst zu entscheiden hat, wenn die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach Letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist, greift nicht ein, wenn das Sachverhältnis bisher nur vom erstinstanzlichen Gericht festgestellt worden ist und das Berufungsgericht noch nicht gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO geprüft hat, ob konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit der Feststellung des erstinstanzlichen Gerichts begründen. Diese Prüfung kann nicht vom Revisionsgericht vorgenommen werden, weil die Ermittlung oder Verneinung konkreter Anhaltspunkte für eine Unrichtigkeit der erstinstanzlichen Tatsachenfeststellungen ihrerseits eine neue Tatsachenfeststellung darstellen kann und damit in die Zuständigkeit des Tatrichters fällt (BGH, Urt. v. 30. Oktober 2007 - X ZR 101/06, NJW 2008, 576, 577 Rn. 27).