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Oberlandesgericht Stuttgart Urteil, 12. Mai 2016 - 1 U 133/13

bei uns veröffentlicht am

12.05.2016

Oberlandesgericht Stuttgart Urteil, 12. Mai 2016 - 1 U 133/13

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Rechtsgebiete

Anlegerrecht

Handels- und Gesellschaftsrecht

Immobilienrecht

andere

Wirtschaftsrecht

Gericht

Tenor

I. Auf die Berufung des Klägers zu 2 wird das Urteil des Landgerichts Heilbronn vom 04.09.2013, Az. 5 O 119/13 Hg, abgeändert:

I. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger zu 2 einen Betrag von 152.576,50 EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 27.3.2012 zu bezahlen, Zug um Zug gegen Rückgabe des Wohnmobils C...840 HS, Fahrgestell Nr. ...60664, Projekt ...94064. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte seit 27.3.2012 mit der Rücknahme des Wohnmobils im Annahmeverzug befindet.

I. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger vorgerichtliche Anwaltskosten von 2.475,80 EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 8.4.2012 zu bezahlen.

I. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

II. Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.

III. Von den Gerichtskosten und den außergerichtlichen Kosten der Beklagten tragen die Klägerin zu 1 50%, der Kläger zu 2 12% und die Beklagte 38%. Die Klägerin zu 1 trägt ihre außergerichtlichen Kosten selbst. Von den außergerichtlichen Kosten des Klägers zu 2 trägt die Beklagte 75% und der Kläger zu 2 25%.

IV. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar. Die Parteien dürfen die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aus dem Urteil jeweils zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht der Vollstreckende vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Streitwert der Berufung: 202.086,08 EUR.

Gründe

Der Kläger zu 2 (künftig: Kläger) verlangt die Rückabwicklung eines Kaufvertrags über ein Wohnmobil. Seine Ehefrau hat ihre gleichgerichtete Klage in der Berufungsinstanz zurückgenommen.

Der Kläger bestellte am 24.10.2007 ein Wohnmobil Con... 840 H C...(künftig: 1. Wohnmobil). Streitig ist, ob der Kaufvertrag mit der Beklagten (einem Hersteller von Reisemobilen) zustande kam (so der Kläger) oder mit der Firma Gl... (Händler im Händlernetz der Beklagten).

Mit dem am 29.4.2008 übergebenen 1. Wohnmobil war der Kläger unzufrieden und gab es bei der Beklagten mehrfach in die Werkstatt.

Mit der Beklagten vereinbarte er schließlich, dass sie ein im Wesentlichen baugleiches 2. Wohnmobil herstelle. Dieses übernahm der Kläger am 4.1.2010 unter Zahlung eines Aufpreises und gab das 1. Wohnmobil an die Beklagte zurück. Streitig ist, ob die Lieferung des 2. Wohnmobils eine Nacherfüllung wegen des mangelhaften 1. Wohnmobils darstellt (so der Kläger), oder ob der Kläger das 2. Wohnmobil von der Beklagten gekauft hat gegen Inzahlunggabe des 1. Wohnmobils (so die Beklagte).

Auch mit dem 2. Wohnmobil war der Kläger unzufrieden und begab sich mehrfach zur Beklagten in die Werkstatt.

Am 25.1.2012 erklärte der Kläger, er lehne weitere Mängelbeseitigungsversuche ab und sehe nur noch zwei Lösungsmöglichkeiten: entweder den Rücktritt vom Kaufvertrag oder die Lieferung eines neuen 3. Wohnmobils. Die Beklagte antwortete am 10.2.2012, sie habe sich zur Rückabwicklung entschieden: Sie werde deshalb das 2. Wohnmobil zurücknehmen und dem Kläger den dafür bezahlten Aufpreis nebst dem 1. Wohnmobil aushändigen. Damit war der Kläger nicht einverstanden, forderte am 12.3.2012 die Rückerstattung des Gesamtkaufpreises bis 26.3.2012 und drohte „Wandelungsklage“ an.

Ergänzend wird auf die tatsächlichen Feststellungen im Urteil des Landgerichts Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO) sowie auf die Zeittafeln im Senatsbeschluss vom 7.3.2014 unter A.I. (Bl.180 ff.).

II.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen.

Hinsichtlich des 1. Wohnmobils habe der Kläger einen Kaufvertrag nicht mit der Beklagten, sondern mit der Firma Gl... geschlossen. (Nur) hinsichtlich des 2. Wohnmobils habe der Kläger einen Kaufvertrag mit der Beklagten geschlossen, die dabei das erste Wohnmobil in Zahlung genommen habe.

Eine Rückabwicklung dieses Kaufvertrages hätten die Parteien nicht vereinbart. Ein gesetzliches Rücktrittsrecht bestehe nicht. Die vom Kläger als noch bestehend behaupteten Mängel (Heizung, Frontrollo, Elektronikproblem und Montagsauto) berechtigten nicht zum Rücktritt, weil entweder kein Mangel vorliege (Heizung), der Mangel unerheblich (Frontrollo) oder der Beklagten keine Möglichkeit und Frist zur Nachbesserung eingeräumt worden sei (Elektronikproblem) und eine solche Fristsetzung auch nicht mit dem Schlagwort „Montagsauto“ als entbehrlich angesehen werden könne.

III.

Mit seiner Berufung vom 4.10.2013 gegen das ihm am 11.9.2013 zugestellte Urteil des Landgerichts verfolgt der Kläger seine erstinstanzlichen Klageanträge weiter.

Er rügt, dass hinsichtlich des 2. Wohnmobils kein (neuer) Kaufvertrag zwischen den Parteien zustande gekommen sei. Das 2. Wohnmobil stelle vielmehr eine Ersatzlieferung der Beklagten dar. Die Beklagte sei Vertragspartner des Klägers, auch weil sie die Ersatzlieferung wegen des mangelhaften 1. Wohnmobils an sich gezogen habe, und sei für Mängel des 2. Wohnmobils allein verantwortlich.

Der Kläger meint, dass das Landgericht die Voraussetzungen eines gesetzlichen Rücktrittsrechts zu Unrecht verneint habe. Der Kläger habe den Rücktritt am 12.3.2012 erklärt. Bei der Beurteilung der Mängel habe sich das Landgericht technische Sachkenntnis angemaßt anstatt ein Gutachten einzuholen. Ein solches werde bestätigen, dass Mängel (Heizung, Elektronik, Frontrollo, Montagsauto) vorlägen. Diese seien nicht unerheblich. Die Beklagte habe sie trotz Möglichkeit nicht beseitigt; weitere Mängelbeseitigungsversuche seien jedenfalls unzumutbar.

Die Berufung beantragt daher (Bl. 566, 392, 115):

Das Urteil des Landgerichts Heilbronn wird abgeändert.

1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 202.086,08 EUR nebst 5% Zinsen hieraus über dem Basiszinssatz seit 26.3.2012 Zug um Zug gegen Übergabe des Wohnmobils C...840 HS, Fahrgestell Nr. ...60664, Projekt ...94064 zu bezahlen.

2. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte spätestens seit 27.3.2012 mit der Rücknahme des im Klageantrag Ziff. 1 bezeichneten Fahrzeugs im Annahmeverzug befindet.

3. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger vorgerichtliche Anwaltskosten von 3.015,70 EUR nebst 5% Zinsen über dem Basiszinssatz seit Klageerhebung zu bezahlen.

Die Beklagte beantragt

Zurückweisung der Berufung.

Sie verteidigt das angegriffene Urteil. Sie sei nicht Vertragspartnerin des Klägers gewesen. Das Wohnmobil weise keine oder allenfalls nicht erhebliche Mängel auf. Jedenfalls müsse sich der Kläger die Vorteile anrechnen lassen, die er durch die mehrjährige Nutzung der Wohnmobile gehabt habe. In Teilen sei der zweitinstanzliche Vortrag des Klägers neu.

Der Senat hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen Ba..., Lö..., Lo..., Fr... und Sch... zur Vertragssituation und durch Einholung mehrerer schriftlicher und mündlicher Gutachten des Sachverständigen Kr... zum Vorliegen von Mängeln.

Auf die zweitinstanzlichen Schriftsätze sowie die Protokolle der Senatstermine vom 3.6.2014, 21.7.2015 und 28.4.2016 wird Bezug genommen.

Nach Schluss der mündlichen Verhandlung hat der Kläger am 3.5.2016 einen weiteren Schriftsatz eingereicht (Bl. 575), die Beklagte am 9.5.2016 (Bl. 578).

Die zulässige Berufung hat Erfolg.

Der Kläger hat das Wohnmobil bei der Beklagten gekauft (unten I.). Das Wohnmobil war mangelhaft und der Kläger ist berechtigt vom Kaufvertrag zurückgetreten (unten II.). Der Rücktritt ist nicht nach § 218 BGB unwirksam (unten III.). Aufgrund des wirksamen Rücktritts hat der Kläger Anspruch auf Herausgabe des Kaufpreises und Ersatz von Aufwendungen (unten IV.).

I. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme hat der Kläger das 1. Wohnmobil von der Beklagten gekauft und nicht von der Firma Gl..., § 433 BGB (unten 1.). Das 2. Wohnmobil stellt eine Nacherfüllung der Beklagten dar in Form einer Ersatzlieferung, § 439 BGB (unten 2.).

I. Der Kläger hat das 1. Wohnmobil von der Beklagten gekauft.

a) Zwar gibt es einerseits ein schriftliches Angebot des Klägers an die Beklagte („Bestellung“ vom 24.10.2007, Anlage K1), und andererseits eine an den Kläger gerichtete Annahmeerklärung („Auftragsbestätigung“ vom 7.11.2007, Anlage K6 = B2) der Firma Gl..., die rechtlich als neues Angebot an den Kläger zu werten wäre.

b) Anders als das Landgericht meint hat aber nicht der Kläger konkludent das Angebot der Firma Gl... angenommen, sondern hat umgekehrt die Beklagte das Angebot des Klägers angenommen. Davon hat sich der Senat nach Beweisaufnahme überzeugt, § 286 ZPO.

1) Die Beklagte hat das Angebot des Klägers angenommen.

Der Vortrag der Beklagten, sie veräußere Wohnmobile „ausschließlich“ über ihr Händlernetz (Bl. 31), ist unrichtig. Der Kläger hatte sich wegen des Kaufs an die Beklagte gewandt und mit deren Mitarbeiter, dem Zeugen Lo... verhandelt. Folgerichtig richtete der Kläger seine Bestellung vom 24.10.2007 auch an die Beklagte. Dort ist unter „Name des Verkäufers“ der Zeuge Lo... genannt. Nachträgliche Änderungen des herzustellenden Wohnmobils vereinbarte der Kläger ebenfalls mit dem Zeugen Lo... Dieser teilte deshalb für die Beklagte dem Kläger per Mail „einen neuen Gesamtpreis“ mit (Anlage K4).

Aus dem rechtlich maßgeblichen, objektiven Empfängerhorizont (§§ 133, 157 BGB) ist das Verhalten der Beklagten deshalb insgesamt dahin auszulegen, dass sie das an sie gerichtete Angebot, also die Bestellung des Klägers vom 24.10.2007 angenommen hat. Soweit die Beklagte meint, sie habe dabei als „Erfüllungsgehilfe“ der Firma Gl... gehandelt (Bl. 31), wäre rechtlich nur dann ein Vertrag des Klägers mit der Firma Gl... zustande gekommen, wenn die Voraussetzungen der §§ 164 ff. BGB vorgelegen hätten. Die Beklagte zeigt aber nicht auf, dass sie namens und mit Vertretungsmacht der Firma Gl... gehandelt hätte.

2) Umgekehrt hat der Kläger nicht konkludent ein Angebot der Firma Gl... angenommen.

Ein solches Angebot könnte zwar darin liegen, dass der Kläger auf seine Bestellung bei der Beklagten vom 24.10.2007 wie dargestellt am 7.11.2007 eine „Auftragsbestätigung“ der Firma Gl... erhalten hat. Der Kläger hat dieses Angebot aber nicht angenommen. Zur Firma Gl... hatte er nie persönlich Kontakt. Das hat insbesondere der Zeuge Sch... bestätigt.

Der Kläger hat das Angebot der Firma Gl... auch nicht konkludent durch die Art seiner Bezahlung angenommen. Insgesamt hatte er für das 1. Wohnmobil 181.094 EUR zu bezahlen, nämlich 10.000 EUR Anzahlung nebst weiteren 142.594 EUR bei Übergabe und einer Anrechnung von 28.500 EUR für sein altes Wohnmobil „Fl...“ (ursprünglich vereinbart war ausweislich der Anlagen K1 und B2 ein Kaufpreis von 178.500 EUR, jedoch kam es anschließend noch zu Ergänzungen bei der Ausstattung, vgl. Anlage K4). Die Inzahlunggabe des alten Wohnmobils „Fl...“ für 28.500 EUR erfolgte dergestalt, dass der Kläger es bei der Beklagten - und gerade nicht bei der Firma Gl... - abgab; nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme sollte das alte Wohnmobil auch allein von dieser weitervermarktet werden (Bl. 234, 242). Dieser Umstand ist ein weiteres Indiz dafür, dass die Beklagte Vertragspartner war. Denn sie will nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme regelmäßig dann nicht Vertragspartner sein, wenn sie sich - wie häufig - nicht mit der Weitervermarktung eines in Zahlung genommenen Wohnmobils belasten möchte. Genau das hat sie aber im Streitfall auf sich genommen. Zwar überwies der Kläger zuvor die Anzahlung von 10.000 EUR an die Firma Gl... und quittierte die Beklagte am 29.4.2008 bei der Übergabe des 1. Wohnmobils den Restkaufpreis von 142.594 EUR mit dem unscheinbaren Zusatz „im Auftrag der Firma Gl...“ (Anlage K5). Jedoch macht der Umstand, dass der Käufer auf Wunsch des Verkäufers Teile des Kaufpreises an einen Dritten bezahlt, diesen Dritten nicht nachträglich zum Partner des zuvor zwischen anderen Parteien geschlossenen Vertrages. Das gilt auch dann, wenn der Dritte dem Käufer nach Übergabe der Kaufsache und bereits vollständig erfolgter Zahlung noch nachträglich eine „Rechnung“ stellt wie hier am 7.5.2008 geschehen (Anlage B36).

3) Es liegt auch keine nachträgliche Vertragsübernahme durch die Firma Gl... vor.

Das BGB regelt nur Forderungserwerb (§§ 398 ff. BGB) und Schuldübernahme (§§ 414 ff. BGB), nicht aber den rechtsgeschäftlichen Eintritt in einen Vertrag. Gleichwohl ist die Übertragung einer ganzen Vertragsposition als Gläubiger und Schuldner zulässig und erfolgt entweder durch dreiseitige Vereinbarung zwischen den alten Vertragsparteien und dem Übernehmer oder durch Vertrag zwischen zwei beteiligten Parteien mit Zustimmung der dritten Partei (Jauernig/Stürner, BGB, 16. Aufl., § 398 Rn. 32).

Bei Werksverkäufen der Beklagten kommt es zwar neuerdings regelmäßig zu einer solchen Vertragsübernahme, weil die Beklagte durch Werksverkäufe grundsätzlich nicht ihre Händler übergehen möchte. Das hat insbesondere die Aussage des Zeugen Fr... ergeben. Er hat erläutert, dass nach Beginn seiner Tätigkeit bei der Beklagten im Januar 2013 diese regelmäßig schriftlich ihre „Rechte und Pflichten“ aus dem Werksverkauf an den Händler abtritt und dies dem Käufer offen legt. Dazu hat der Zeuge beispielhaften Schriftverkehr aus dem Jahre 2013 zu Protokoll gegeben (Bl. 239 ff., 244 ff.). Solcher Schriftverkehr fehlt aber im Streitfall. Der im streitgegenständlichen Zeitraum bis 2010 tätige Zeuge Lö... hat vielmehr bestätigt, dass es zwar schon während seiner Tätigkeit bei der Beklagten Überlegungen gegeben habe, schriftlich eine Vertragsübernahme durch die Händler herbeizuführen, diese Überlegungen aber „eingeschlafen“ seien.

4) Allein durch interne Vorgänge konnte die Beklagte eine Vertragsübernahme durch die Firma Gl... nicht bewirken.

Deshalb kann unterstellt werden, dass die Beklagte mit der Firma Gl... vereinbart hat, dass ihr ein Teil des Kaufpreises zustehen solle, weil die Beklagte wie dargestellt ihr Händlernetz nicht übergehen - bzw., so der Zeuge Lo... „verärgern“ (Bl. 233) - möchte. Von den 181.094 EUR sollten ausweislich der Anlage B1 - einer internen „Auftragsbestätigung“ der Beklagten an die Firma Gl... - 164.766,85 EUR der Beklagten zustehen. Damit verblieben rund 16.000 EUR für die Firma Gl... Davon wusste der Kläger aber nichts, insbesondere war ihm die genannte Anlage B1 nicht bekannt.

5) Entgegen der Beklagten rechtfertigen die übrigen Angaben der Zeugen, insbesondere die des Zeugen Lo... nicht den Schluss, die Firma Gl... sei Vertragspartner des Klägers geworden.

Der Zeuge hat zunächst angegeben, dass er nach seiner Einschätzung das 1. Wohnmobil im Auftrag der Beklagten verkauft habe (Protokoll S. 3 = Bl. 233). Auf weitere Frage hat er bestätigt, dass er der Auffassung sei, dass die Beklagte dem Kläger das 1. Wohnmobil verkauft habe (Protokoll S. 4 = Bl. 234). Das spricht dafür, dass nicht nur nach dem objektiven Empfängerhorizont die Beklagte Verkäuferin war, sondern sogar nach dem subjektiven Verständnis des für sie unmittelbar Handelnden. Zwar hat der Zeuge andererseits angegeben, dass nach seiner Auffassung die Rechtslage dann anders sein könne, wenn der Kläger das Wohnmobil direkt bei der Firma Gl... bezahlt hätte. Im Ergebnis bindet die Rechtsauffassung des Zeugen den Senat aber nicht. Deshalb kann unterstellt werden, dass er zusätzlich angegeben hat, nach seiner Auffassung sei die Rechtslage auch dann anders, wenn die Firma Gl... eine Rechnung gestellt hätte (sodass dahinstehen kann, dass die Angabe nicht ausdrücklich protokolliert wurde und die Beklagte insoweit Protokollergänzung beantragt hat, Bl. 314).

I. Das 2. Wohnmobil stellt eine Nacherfüllung der Beklagten in Form der Ersatzlieferung dar, § 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB. Entgegen der Auffassung der Beklagten hat der Kläger also nicht das 2. Wohnmobil separat - unter Inzahlunggabe des 1. Wohnmobils - gekauft.

a) Die Beweisaufnahme hat den - von der Beklagten ohnehin kaum bestrittenen - Umstand bestätigt, dass beim 1. Wohnmobil auch nach mehreren Reparaturversuchen Mängel verblieben waren (Bl. 235, 236, 238). Der Kläger erklärte der Beklagten daraufhin am 14.5.2009 schriftlich, „die beste Lösung ... ist der Umtausch des neuen Wohnmobils mit der gleichen Ausstattung … eine Rückabwicklung des Kaufvertrags haben wir zu keiner Zeit ins Auge gefasst“ (Anlage K7). Darauf ließ sich die Beklagte ein und stellte in der Folge ein im Wesentlichen baugleiches 2. Wohnmobil her. Damit hatten die Parteien vereinbart, dass der Kaufvertrag über das 1. Wohnmobil gerade nicht rückabgewickelt wird, sondern dass ein „Umtausch“ erfolgt, d.h. eine Ersatzlieferung. Im Übrigen ist diese Vereinbarung ein weiteres Indiz dafür, dass der Vertrag über das 1. Wohnmobil mit der Beklagten zustande gekommen ist, denn andernfalls wäre sie für die Nacherfüllung grundsätzlich nicht zuständig gewesen, sondern die Firma Gl...

b) Gegen eine Ersatzlieferung spricht nicht, dass der Käufer für eine Ersatzlieferung grundsätzlich nichts bezahlen muss. Dass sich der Kläger im Rahmen der Einigung auf eine Ersatzlieferung auf eine von der Beklagten gewünschte Aufzahlung einließ, blieb ihm unbenommen. Ob diese Aufzahlung, die 10.737,76 EUR betrug (Anlage K8, S. 1 und S. 9 unten: 11.032,76 - 295 EUR; vgl. Anlage B5, S. 1), von der Beklagten mit der Differenz des alten mit dem neuen Listenpreis begründet wurde (so der Zeuge Lö...) oder mit einer vom Kläger zu zahlenden „Vergütung für die zweijährige Nutzung des 1. Wohnmobils“ (so die Zeugin Ba...), kann dahinstehen.

c) Gegen eine Ersatzlieferung spricht nicht, dass die Herstellung des 2. Wohnmobils mit einer an den Kläger gerichteten „Auftragsbestätigung“ der Beklagten verbunden war.

1) Die Zeugin Ba... hat erläutert, dass mit der ersten „Auftragsbestätigung“ (Anlage K8) die technische Konfiguration des 2. Wohnmobils schriftlich festgehalten wurde, damit der Kläger sie noch vor Herstellung überprüfen und eventuell Sonderwünsche anbringen konnte. Als „Auftrag“ hat die Beklagte damit aber allenfalls die Ersatzlieferung bestätigt, zumal der in der ersten „Auftragsbestätigung“ enthaltene Listenpreis des 2. Wohnmobils von 222.250,76 EUR zu keinem Zeitpunkt als ein vom Kläger zu zahlender Kaufpreis vereinbart worden war.

2) Die Beklagte legt zwar eine zweite „Auftragsbestätigung“ vor (Anlage B5), in der im Gegensatz zur ersten nicht mehr der Listenpreis des 2. Wohnmobils von 222.250,76 EUR angegeben ist, sondern nunmehr ein Betrag von 160.034,22 EUR, der sich aus der oben genannten Aufzahlung von 11.032,76 EUR (die später um 295 EUR reduziert wurde) und einer „Inzahlunggabe“ des 1. Wohnmobils für 149.001,46 EUR gemäß „Ankaufschein“ (Anlage K10 = B7) zusammensetze. Jedoch hatte der Kläger keinen entsprechenden Auftrag erteilt, den die Beklagte hätte bestätigen können; deshalb taugt die Auftragsbestätigung auch nicht als Angebot zum Kauf des 2. Wohnmobils, das der Kläger konkludent angenommen hätte. Denn dieses Angebot hat er nie erhalten; ihm wurde nach Angaben der Zeugin Ba... diese zweite „Auftragsbestätigung“ nicht übersandt.

3) Zudem hat der Zeuge Lo... zum „Ankaufschein“ erläutert: „Für mich ist die Anlage B7, also der Ankaufschein, mehr oder weniger nur ein kaufmännischer Beleg für uns. Ich gehe davon aus, dass Herr Huth für das zweite Wohnmobil auch eine Rechnung gekriegt hat. Diese Rechnung wird er sicherlich nicht voll bezahlt haben, weil Con... das erste Wohnmobil zurückbekommen hat. Insoweit braucht man eben für die Buchhaltung einen Beleg“. Auch der Zeuge Lö... hat angegeben „Der Ankaufschein … ist für die Firma Con... der buchhalterische Nachweis, dass das Fahrzeug zurückging …“. Damit ist aber weder eine Einigung dahin zustande gekommen, die Vereinbarung über eine Ersatzlieferung aufzuheben, noch ist ein Kaufvertrag mit Inzahlungnahme vereinbart worden.

4) Erst recht gilt das vor dem Hintergrund der Aussage des Zeugen Lö... Dieser war bis 2009 für die Beklagte als Geschäftsführer tätig und hat mit entwaffnender Offenheit erläutert, dass es in Einzelfällen für die Beklagte „charmant“ erschien, eine „Auftragsbestätigung“ dazu zu nutzen, einem schwierigen Kunden, der auch mit der Ersatzlieferung unzufrieden war, bei einem Rücktritt nicht den gesamten Kaufpreis zurückzuerstatten, sondern zwar die Ersatzlieferung (2. Wohnmobil) zurückzunehmen, aber dem Kunden im Gegenzug nur das 1. Wohnmobil (nebst Aufpreis) zur Verfügung zu stellen. Das hatte die Beklagte dem Kläger im Streitfall auch tatsächlich am 10.2.2012 vorgeschlagen (Anlage K23). Dass ein derartiges, für die Beklagte „charmantes“ Verhalten aber nicht (immer) der Rechtslage entspricht, war erkennbar selbst dem Zeugen klar: „Ich kann ... bestätigen, dass damals in der Sache die Voraussetzungen für eine Wandelung vorlagen, die dann kaufmännisch anders dargestellt wurde“ (Bl. 237).

II. Der Kläger hat am 12.3.2012 (Anlage K26) den Rücktritt vom Kaufvertrag mit der Beklagten erklärt, § 437 Nr. 2 BGB. Der Rücktritt ist wirksam. Insbesondere war die Kaufsache - das Wohnmobil in Form der Ersatzlieferung, also das 2. Wohnmobil - nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme mangelhaft.

II. Der Mangel liegt darin, dass das elektrische Rollo an der Frontscheibe beim Hochfahren nach ca. 25 cm stehenbleibt. Das hat der Sachverständige bestätigt (Gutachten vom 5.12.2014, S. 18; Gutachten vom 15.1.2016, S. 7 und Lichtbild 9; Protokoll vom 28.4.2016, S. 3 ff. = Bl. 561 ff.); entgegen dem Vortrag der Beklagten erschöpft sich der Mangel also nicht darin, dass das Frontrollo beim Hochfahren „ruckelt“. Zusätzlich ertönt ein akustisches Warnsignal (Gutachten vom 5.12.2014, S. 14, 18) und zeigt das Controlpanel einen unklaren Spannungsabfall (Gutachten vom 5.12.2014, Lichtbild 12; Protokoll vom 21.7.2015, S. 6 = Bl. 396). Der Sachverständige hat auf Nachfrage bestätigt, dass der Mangel im Rahmen seiner Begutachtung nicht nur in der Kältekammer auftrat (also bei unüblich kalter Temperatur), sondern auch bei normaler Umgebungstemperatur (Protokoll vom 28.4.2016, S. 5 = Bl. 563).

II. Der Mangel ist innerhalb der ersten sechs Monate nach Übergabe des 2. Wohnmobils am 4.1.2010 aufgetreten. Das ergibt sich aus den zahlreichen Mängelanzeigen des Klägers, in denen er nicht nur ein „Ruckeln“, sondern auch ein „Stehenbleiben“ moniert hat. Gerügt wurde der Mangel.

a) erstmals am 18.2.2010, Anlage K11 („Frontrollo geht ruckhaft 2 cm Weise nach oben“; bestätigt von der Beklagten im Reparaturauftrag vom 1.3.2010, Anlage K12),

b) am 6.4.2010, Anlage K13 = K15 („Frontrollo geht ruckhaft 2 cm Weise nach oben. Mangel ist nicht behoben. Wenn der Motor kalt ist tritt der Mangel weiterhin auf“; bestätigt von der Beklagten im Reparaturauftrag vom 20.4.2010, Anlage K14),

c) am 13.9.2010, Anlage K17 („Jalousie Front bleibt bei Kälte 6 Grad plus wieder beim Hochfahren stehen, Motor macht seltsame Geräusche, Wechselrichter wurde schon ausgetauscht, bitte Motor überprüfen und auf Leichtgängigkeit prüfen, beim Hochfahren der Jalousie hat es vorne links unter dem Armaturenbrett gepiept“),

d) am 2.2.2011, Anlage K19 („Jalousie Front bleibt beim Bedienen stehen, der Wechselrichter meldet Überlastung, diese Reklamation besteht von Anfang an und konnte trotz dreier Werkstatttermine nicht behoben werden, beim letzten Werkstatttermin ist der Endabschaltpunkt nicht richtig eingestellt worden“),

e) am 16.3.2011, Anlage K20 („Jalousie Front bleibt beim Bedienen stehen, der Wechselrichter meldet Überlastung, diese Reklamation besteht von Anfang an und konnte trotz dreier Werkstatttermine nicht behoben werden, beim letzten Werkstatttermin ist der Endabschaltpunkt nicht richtig eingestellt worden“),

f) am 27.4.2011, Anlage K 21 („für die Punkte Heizung, Scheibenwischer und Jalousie Front setze ich ihnen einen letzten Nachbesserungstermin“),

g) und am 25.1.2012, Anlage K 22 („das Frontrollo läuft nur ruckweise nach oben wenn wir ohne Strom frei stehen, dies auch nach einem Tag, wenn es kälter wird verstärkt sich dies, der Wechselrichter piept bei jedem Bedienen und zeigt laut Bedienungsanleitung damit Überlastung an“).

Klarzustellen bleibt, dass der Kläger die genannten Mängelanzeigen bereits erstinstanzlich vorgelegt hat und die Auffassung der Beklagten, ein Stehenbleiben des Frontrollos habe der Kläger weder vorgerichtlich noch erstinstanzlich (sondern erst zweitinstanzlich neu) behauptet (Bl. 582), unzutreffend ist.

II. Weil der Mangel innerhalb der ersten sechs Monate nach Übergabe aufgetreten ist, wird vermutet, dass das Wohnmobil auch schon im maßgeblichen Zeitpunkt der Übergabe am 4.1.2010 mangelhaft war, § 476 BGB.

a) Der Grund für das Auftreten des Mangels konnte von der Beklagten im Rahmen der fünf Werkstattaufenthalte - trotz des Austausches des Frontrollos und des Umspanners (Bl. 71; synonym verwenden die Parteien auch die Begriffe Inverter, Wechselrichter, Spannungswandler), der erforderlich ist, weil das Frontrollo mit 230 V betrieben wird - nicht ermittelt werden. Das gelang erst dem gerichtlichen Sachverständigen im Rahmen des zweiten Gutachtens vom 15.1.2016. Danach tritt aufgrund eines fehlerhaften Verbindungskabels zwischen dem Umspanner und der 12 V-Fahrzeugbatterie ein Spannungsabfall auf, der zum Stehenbleiben des Frontrollos führt. Soweit die Beklagte bestritten hat, dass das Verbindungskabel bereits bei Übergabe fehlerhaft war (Bl. 514), ist das rechtlich unerheblich. Denn § 476 BGB greift ein, wenn der Mangel innerhalb der ersten sechs Monate nach Übergabeaufgetreten ist. Der Grund dafür ist nicht erheblich (vgl. BGH, Urteil vom 5.11.2008 - VIII ZR 166/07 - NJW 2009, 508 Tz. 16: „aus welchem Grund auch immer“).

b) Die zu ihren Lasten gehende Vermutung des § 476 BGB hat die Beklagte nicht widerlegt.

1) Soweit sie behauptet hatte, das Frontrollo bleibe nur deshalb stehen, weil der Kläger nach der Übergabe des Wohnmobils die Batterien tiefenentladen habe (Bl. 367), hat die Beweisaufnahme anderes ergeben. Denn das Rollo blieb auch stehen, nachdem der Sachverständige das Wohnmobil an neue Batterien angeschlossen hatte. Das akzeptiert die Beklagte mittlerweile (Bl. 518).

2) Ebenso wenig hat die Beweisaufnahme Anhaltspunkte für sonstige Mangelursachen, die erst nach Übergabe gesetzt wurden oder auf unsachgemäßer Behandlung der Kaufsache beruhen, ergeben (vgl. BGH, Urteil vom 9.3.2011 - VIII ZR 266/09 - NJW 2011, 1664: „Der Käufer einer Sache genügt seiner Beweislast … durch den Nachweis, dass das von ihm gerügte Mangelsymptom weiterhin auftritt. Anders ist dies nur, wenn das erneute Auftreten des Mangelsymptoms möglicherweise auf einer unsachgemäßen Behandlung der Kaufsache nach deren erneuter Übernahme durch den Käufer beruht“).

II. Der Mangel ist nicht geringfügig nach § 323 Abs. 5 S. 2 BGB. Darauf, dass dies in Betracht kommt, hat der Senat die Beklagte gemäß § 139 ZPO hingewiesen (Bl. 232, 306) und eine erste vorläufige Einschätzung (Bl. 185) korrigiert.

a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs erfordert die Beurteilung der Frage, ob eine Pflichtverletzung unerheblich im Sinne des § 323 Abs. 5 S. 2 BGB ist, eine umfassende Interessenabwägung auf Grundlage der Umstände des Einzelfalles. Bei einem behebbaren Mangel ist im Rahmen dieser Interessenabwägung von seiner Geringfügigkeit und damit von einer Unerheblichkeit der Pflichtverletzung auszugehen, wenn die Mängelbeseitigungskosten 1% des Kaufpreises oder weniger betragen (BGH, Urteil vom 29.6.2011 - VIII ZR 202/10 - NJW 2011, 2872, Tz. 19). Umgekehrt ist ein Mangel jedenfalls dann nicht mehr geringfügig, wenn die Mängelbeseitigungskosten mehr als 5% des Kaufpreises betragen (BGH, Urteil vom 28.5.2014 - VIII 94/13 - NJW 2014, 3229, Tz. 30).

Im Streitfall kann zugunsten der Beklagten unterstellt werden, dass die Auswechselung des Versorgungskabels weniger als 1% des Kaufpreises kosten würde (vgl. auch die grobe Schätzung des Sachverständigen zu den Kosten eines kompletten Austauschs des Frontrollosystems von netto ca. 1.500 - 1.600 EUR im Protokoll vom 28.4.2016, S. 7 = Bl. 565).

b) Jedoch kommt es nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs statt der genannten Prozentzahlen auf das Ausmaß der Funktionsbeeinträchtigung an, wenn die Mangelursache im - maßgeblichen - Zeitpunkt der Rücktrittserklärung ungewiss ist, etwa weil der Verkäufer sie nicht feststellen konnte (BGH, Urteil vom 29.6.2011 - VIII ZR 202/10 - NJW 2011, 2872, Tz. 21; vgl. auch BGH, Urteil vom 15.6.2011 - VIII ZR 139/09 - NJW 2011, 3708, Tz. 9).

Der Streitfall liegt entsprechend. Denn der Beklagten war es trotz der genannten Mängelanzeigen und der Reparaturversuche am 1.3.2010 (Anlagen K12, K30, K45), am 20.4.2010 (Anlagen K14, K30, K45), am 4.10.2010 (Anlagen K30, K45) am 16.5.2011 (Anlagen K30, K45) und im September 2011 (Anlagen K22, K30) nicht gelungen, bis zur Rücktrittserklärung des Klägers am 12.3.2012 die Mangelursache, nämlich das fehlerhafte Versorgungskabel zu identifizieren.

Das Ausmaß der Funktionsbeeinträchtigung stellte sich am 12.3.2012 aber nicht als derart geringfügig dar, dass ein Rücktritt ausgeschlossen und es dem Kläger redlicherweise zuzumuten gewesen wäre, das Wohnmobil weiter zu nutzen und sich allenfalls mit einem Minderungsbetrag zufrieden zu geben.

1) Beim Ausmaß der Funktionsbeeinträchtigung ist grundsätzlich zu berücksichtigen, dass man mit einem nicht vollständig hochgefahren Frontrollo nicht losfahren kann, weil der Blick durch die Frontscheibe versperrt ist (vgl. Gutachten vom 15.1.2016, Lichtbild 9 = Bl. 479). Das ist unstreitig (Bl. 167).

2) Diese Funktionsbeeinträchtigung bestand auch nicht nur für einen vernachlässigbaren kurzen Moment.

Insbesondere ist das Frontrollo nicht nur langsamer - „ruckelnd“ - hochgefahren, sondern stehengeblieben. Auf nochmaliges Bedienen des Kippschalters reagierte es dann nicht mehr. Im Rahmen der Begutachtung durch den Sachverständigen dauerte es nach dem Stehenbleiben vielmehr 1-2 Minuten, bis sich erneut Spannung aufgebaut hatte und sich das Rollo durch abermaliges Bedienen des Kippschalters um weitere rund 25 cm hochfahren ließ. Insgesamt bedurfte es 5-6 solcher Vorgänge, bis das Rollo ganz hochgefahren war (Protokoll vom 28.4.2016, S. 3 = Bl. 561). Das bedeutet aber eine Verzögerung von 5-12 Minuten, bevor die Frontscheibe frei und das Wohnmobil fahrbereit ist. Eine solche Funktionsbeeinträchtigung ist nicht unerheblich (vgl. BGH, Urteil vom 9.3.2011 - VIII ZR 266/09 - NJW 2011, 1664 Tz. 18: sporadische Verbrennungsaussetzer [wie sich später herausstellte: aufgrund eines Wackelkontakts], nach denen das Auto sogleich neu gestartet werden kann, sind nicht unerheblich).

Dahinstehen kann, dass das erst recht dann gelten würde, wenn sich teilweise Verzögerungen von mehreren Stunden ergeben hätten. Diese Behauptung des Klägers hat die Beklagte zwar pauschal bestritten (freilich ohne jeden konkreten Vortrag, welche Verzögerungen sich bei ihren eigenen 5 Reparaturversuchen ergaben). Der Sachverständige hat jedoch erläutert, dass es aus technischer Sicht nicht unplausibel sei, dass jedenfalls bei nicht neuen Batterien auch längere Verzögerungen „im Stundenbereich“ auftreten könnten (Protokoll vom 28.4.2016, S. 6 = Bl. 564).

3) Die Funktionsbeeinträchtigung durch das stehengebliebene Frontrollo konnte der Kläger auch nicht einfach umgehen.

Zwar ist unstreitig, dass es nicht zu einem Spannungsabfall kam, wenn das Wohnmobil „Landstrom“ hatte. Jedoch kann dem Kläger nicht zugemutet werden, stets an einem externen Stromanschluss zu übernachten. Ein Wohnmobil wie das vorliegende muss auch Übernachtungen an Orten ermöglichen, an denen kein externer Stromanschluss existiert.

Zwar hat der Sachverständige auf den erstmals im letzten Termin am 28.4.2016 erfolgten Vorhalt der Beklagten erläutert, dass das stehengebliebene Frontrollo nach kurzer Zeit jedenfalls dann wieder bedient werden könne, wenn der Motor des Wohnmobils gestartet werde (Protokoll vom 28.4.2016, S. 6 = Bl. 564). Das scheint unstreitig, jedoch ist nicht ersichtlich, dass die Beklagte dem Kläger dies seit seiner ersten Mängelanzeige am 18.2.2010 gesagt hätte oder dass er darauf hätte selber kommen können und der Mangel deshalb als geringfügig anzusehen wäre.

Ebenfalls erstmals im Termin am 28.4.2016 hat die Beklagte behauptet, das Frontrollo verfüge über eine Öffnung, über die durch Einstecken einer Kurbel ein händisches Hochdrehen möglich sei. Entsprechende Frontrollos würden von der Beklagten serienmäßig seit 2009 verbaut. Diesen Vortrag hat der Kläger aber umgehend bestritten (Protokoll vom 28.4.2016, S. 7 = Bl. 565), ohne dass die Beklagte Beweis angetreten hätte (und ohne dass der Vortrag vom Sachverständigen im Termin spontan bestätigt werden konnte). Dass im 2. Wohnmobil, das eine Ersatzlieferung für das 1. Wohnmobil Baujahr 2008 darstellt, ein Frontrollo der Serie ab 2009 verbaut wurde, erscheint jedenfalls nicht zwingend. Selbst die nicht nachgelassenen Schriftsätze der Parteien vom 3.5.2016 und 9.5.2016 erlauben keine sichere Beurteilung. Der Kläger verweist auf als Anlage K23 vorgelegtes Bildmaterial, das dagegen spreche, dass das Frontrollo eine Öffnung zum Einstecken einer Handkurbel habe; die Beklagte verweist umgekehrt auf eine vom Kläger am 4.1.2010 unterschriebene “Lose-Teile-Liste“, auf der eine „Kurbel für Frontrollo“ aufgeführt ist (Anlage BB11). Im Übrigen verwundert es, dass die Beklagte den Kläger seit der ersten Mängelanzeige vom 18.2.2010 - also über mehr als sechs Jahre - unstreitig nicht auf diese Möglichkeit hingewiesen hat. Soweit sie meint, der Kläger hätte eben selbst in der Bedienungsanleitung nachsehen müssen, hat dieser bestritten, dass sich in einer der ihm für das Wohnmobil überlassenen Bedienungsanleitungen - die er in der ihm eigenen Art gewissenhaft durchzuarbeiten scheint - ein Hinweis auf eine Handkurbel finde. Dazuhin hat die Beklagte auch insoweit keinen Beweis angeboten. Dass die im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 9.5.2016 als Anlage BB12 übersandte Kopie einer „Bedienungsanleitung 2010“ derjenigen Anleitung entspricht, die dem Kläger bei Übergabe des 2. Wohnmobils am 4.1.2010 ausgehändigt wurde, erscheint jedenfalls nicht zwingend. Ohnehin ist der Vortrag zur Handkurbel von der Beklagten zweitinstanzlich neu gehalten worden, ohne dass die Voraussetzungen vorlägen, nach denen er gemäß § 531 Abs. 2 ZPO berücksichtigt werden dürfte, und ohne dass eine zulässige Konkretisierung des Vortrags aus der ersten Instanz vorläge, in der die Beklagte bei der Geringfügigkeit des Mangels nur darauf abgestellt hatte, dass ein bloßes „Ruckeln“ vorliege, welches allenfalls lästig sei.

4) Zu der Funktionsbeeinträchtigung durch das Stehenbleiben des Frontrollos kam im Streitfall hinzu, dass es mit einem akustischen Warnsignal und einer Fehlermeldung am Controlpanel verbunden war.

Akustische Warnsignale und unklare Fehlermeldungen sind aber nicht nur störend, sondern auch verunsichernd.

Zum einen konnte der Kläger zum Zeitpunkt seines Rücktritts nicht davon ausgehen, dass der Fehler sicher nur auf das Frontrollosystem beschränkt war. Der Sachverständige hat vielmehr im ersten Gutachten vom 5.12.2014 erläutert, dass die Fehlerursache noch unklar sei, zumal wohl weder ein mechanisches Problem am Rollo noch ein Problem am bereits ausgetauschten Umspanner vorliege. Auf die Beweisfrage des Senats, ob die Ursache des Mangels erkennbar sei, oder ob dies weiterer Untersuchungen bedürfte, z.B. hinsichtlich der Gesamtelektrik des Wohnmobils (die ebenfalls Gegenstand von Mängelanzeigen des Klägers war, auch weil sie etwa bei längerem Stehen ohne externen Stromanschluss komplett ausfalle), hat er deshalb geantwortet: „Die genaue Ursache für den Ausfall des Frontrollos kann nur in einer weiteren Untersuchung geklärt werden“ (Gutachten vom 5.12.2014, S. 18). Unrichtig ist der deshalb Vortrag der Beklagten, es sei zum Zeitpunkt des Rücktritts sicher gewesen, dass es sich um ein klar abgrenzbares Problem handelte und dass der Mangel jedenfalls durch einen kompletten Austausch von Frontrollo und zugehöriger Elektronik (“Konverter, Verbindungskabel etc.“) hätte behoben werden können (Bl. 580).

Zum anderen konnte der Kläger zum Zeitpunkt seines Rücktritts auch nicht davon ausgehen, dass die Funktionsbeeinträchtigung (die nicht gleichförmig auftrat und sich insbesondere bei Kälte zeigte) nicht in Zukunft je nach den Umständen einmal zu einem völligen Ausfall des Frontrollos führen würde.

Deshalb ist im Streitfall dem Umstand Rechnung zu tragen, dass die weitere Benutzung des Wohnmobils, insbesondere bei Reisen außerhalb von Städten und abseits von Werkstätten, für den Kläger von Misstrauen überschattet war und den Nutzwert beeinträchtigte. Ob das auch deshalb galt, weil der Kläger aufgrund des mangelhaften 1. Wohnmobils und der mittlerweile fünf Nachbesserungsversuche beim 2. Wohnmobil ähnlich wie bei einem sog. Montagsauto berechtigterweise davon ausgehen musste, dass „die Mangelhaftigkeit niemals vollständig behoben sein wird und die Kaufsache auch an vielen weiteren Stellen als mangelanfällig vermutet werden konnte“ (vgl. Egger NJW 2013, 1485, 1486 [unter 1.]), kann dahinstehen.

5) Im Übrigen hat der Bundesgerichtshof klargestellt, dass es bei der Beurteilung der Erheblichkeit einer Pflichtverletzung des Verkäufers nicht darauf ankommt, ob es sich um einen schwierigen und kaum je zufriedenzustellenden Käufer handelt (selbst dann, wenn er schon zahlreiche unzutreffende Mängelrügen erhoben hat, vgl. BGH, Urteil vom 15.6.2011 - VIII ZR 139/09 - NJW 2011, 3708, Tz. 10).

II. Ob der Kläger der Beklagten wegen des Mangels „Frontrollo“ vor Rücktritt noch eine (letzte) Frist zur Nacherfüllung gesetzt hat, kann dahinstehen. Eine Fristsetzung ist nach §§ 437 Nr. 2, 440 BGB entbehrlich, wenn der Verkäufer die Nacherfüllung verweigert oder diese fehlgeschlagen oder unzumutbar ist. Im Streitfall ist die Nacherfüllung als verweigert und als fehlgeschlagen anzusehen.

a) Die Beklagte hat die Nacherfüllung verweigert. Denn ab 10.2.2012 hat sie nur noch angeboten, dass sie das 2. Wohnmobil zurücknimmt und dem Kläger dafür das mangelhafte 1. Wohnmobil nebst bezahltem Aufpreis zurückgibt. Dieses Ansinnen stand nicht im Einklang mit der Rechtslage und hätte die Rechte des Klägers erheblich verkürzt.

b) Dazuhin gilt nach § 440 S. 2 BGB die Nachbesserung nach dem zweiten erfolglosen Versuch als fehlgeschlagen und hat die Beklagte wie oben dargestellt sogar fünf Reparaturversuche unternommen.

II. Bereits aufgrund des Vorliegens eines nicht unerheblichen Mangels am Frontrollo ist der Kläger zum Rücktritt berechtigt. Deshalb kann rechtlich dahinstehen, ob das 2. Wohnmobil einen weiteren Mangel wegen einer zu schwachen Heizleistung aufweist, auch wenn diese vom Kläger im täglichen Gebrauch wohl als Hauptproblem empfunden wurde (vgl. Anlage K13).

a) Die bisherige Begutachtung hat zwar einen solchen Mangel nicht ergeben. Ein Aufheiztest gemäß der DIN 1646-1 wird nach Auskunft des Sachverständigen bestanden, jedenfalls unter Berücksichtigung einer unvermeidlichen Messtoleranz der bei der Begutachtung verwendeten Temperaturfühler.

b) Die Begutachtung ist jedoch nicht vollständig. Der Kläger hat zahlreiche Einwände gegen die Begutachtung erhoben, denen im Termin am 28.4.2016 deshalb nicht abschließend nachgegangen werden konnte, da es sich als unstreitig herausgestellt hat, dass der auf Seiten der Beklagten bei der Begutachtung anwesende Herr Rai... die Heizung verändert und die Umwälzpumpe ausgebaut und durch eine neue ersetzt hatte (entweder - so die Beklagte - um den rechtlich maßgeblichen Zustand bei Übergabe ohne Verschleiß wiederherzustellen, oder - so der Kläger - möglicherweise deshalb, um eine mangelhafte durch eine mangelfreie Pumpe zu ersetzen). Weder Herr Rai... noch die Umwälzpumpe standen im Termin am 28.4.2016 zur Verfügung.

III. Der Rücktritt ist entgegen der Auffassung der Beklagten (Bl. 45) nicht nach § 218 BGB unwirksam. Der Anspruch aus § 437 Nr. 2 BGB, dessen Verletzung das Rücktrittsrecht begründet hat, war nicht verjährt.

III. Die Verjährungsfrist betrug zwei Jahre, § 438 Abs. 1 Nr. 3 BGB.

III. Bei einem Verjährungsbeginn am 29.4.2008 (Auslieferung des ersten Wohnmobils) begann die Verjährungsfrist am 4.1.2010 (Übergabe des zweiten Wohnmobils) neu zu laufen, § 212 Abs. 1 Nr. 1 BGB (vgl. BGH, Urteil vom 5.10.2005 - VIII ZR 16/05 - NJW 2006, 47, Tz. 16).

III. Bei Neubeginn der Verjährung am 4.1.2010 war die Frist von zwei Jahren zwar grundsätzlich vor der Rücktrittserklärung vom 12.3.2012 (Anlage K26) abgelaufen. Zuvor hatte sie aber mehrfach neu zu laufen begonnen, zuletzt im September 2011, und war spätestens ab 25.1.2012 durch Verhandlungen gehemmt.

a) Der Versuch einer Nacherfüllung führt idR zugleich zum Neubeginn der Verjährung (Palandt/Ellenberger, BGB, 75. Aufl., § 203 Rn. 2; Peters/Jacoby in Staudinger, BGB [2009], § 203 Rn. 15). Solche Versuche hat die Beklagte mehrfach unternommen, nämlich durch die Reparaturversuche am 1.3.2010 (Anlagen K12, K30, K45), am 20.4.2010 (Anlagen K14, K30, K45), am 4.10.2010 (Anlagen K30, K45) und am 16.5.2011 (Anlagen K30, K45). Am 19. oder 20.9.2011 kam es zum fünften und letzten Reparaturversuch (Anlagen K22, K30).

b) Der Lauf der dann neu angelaufenen Frist war ab 25.1.2012 durch Verhandlungen der Parteien gehemmt, § 203 BGB. Diese sind dokumentiert in den Anlagen K22, K23, K24 und K25 und endeten mit der Rücktrittserklärung des Klägers vom 12.3.2012 (Anlage K26), der sich die vorliegende, am 26.3.2012 eingegangene und am 12.4.2012 zugestellte Klage anschloss (§ 204 Nr. 1 BGB, § 167 ZPO).

100

IV. Aufgrund des wirksamen Rücktritts hat der Kläger Anspruch auf Herausgabe des bezahlten Kaufpreises und Ersatz von Aufwendungen.

101

IV. Geltend gemacht hat der Kläger einen Betrag von insgesamt 202.908,97 EUR. Nach Hinweis des Senats (Bl. 188) hat der Kläger im Schriftsatz vom 4.6.2014 schlüssig dargelegt, wie sich der Betrag zusammensetze (Bl. 249 ff.), nämlich:

102

1. Wohnmobil Kaufpreis

181.094,00

2. Wohnmobil Aufzahlung

10.745,00

mit vom Kläger zugekauften Zubehör-
und Einbauteilen insgesamt

202.908,97

103

IV. Der Anspruch auf Herausgabe der 181.094 EUR (1. Wohnmobil Kaufpreis) folgt aus § 346 Abs. 1 BGB. Soweit in diesem Kaufpreisteil das alte Wohnmobil Fl... mit einem Betrag von 28.500 EUR enthalten war, wäre zwar grundsätzlich dieses zurückzugeben und nicht der entsprechende Geldbetrag. Jedoch hat die Beklagte weder geltend gemacht noch ist ersichtlich, dass das alte Wohnmobil Fl... nach nunmehr 8 Jahren noch existiert und zurückgegeben werden kann, sodass die Beklagte den beantragten Wertersatz in Geld zu leisten hat, § 346 Abs. 2 Nr. 1 BGB (vgl. BGH, Urteil vom 10.10.2008 - V ZR 131/07 - NJW 2009, 63, Tz. 10; Faust NJW 2009, 3696 [unter II. 2]).

104

IV. Der Anspruch auf Herausgabe der 10.745 EUR (2. Wohnmobil Aufzahlung) folgt dem Grunde nach ebenfalls aus § 346 Abs. 1 BGB. Der Anspruch ist lediglich der Höhe nach geringfügig zu korrigieren, weil die Aufzahlung nicht 10.745 EUR, sondern wie oben dargestellt 10.737,76 EUR betrug (Anlagen K8 und B5).

105

IV. Der Anspruch auf Bezahlung der Aufwendungen, die der Kläger für Zubehör- und Einbauteile für beide Wohnmobile getätigt hat, folgt aus den §§ 437 Nr. 3, 284 BGB.

106

a) Nach Rücktrittsrecht wären nach § 347 Abs. 2 S. 1 BGB nur notwendige Verwendungen ersatzfähig und andere Aufwendungen nach S. 2 dann, wenn der Verkäufer bei Rückgabe der Sache durch die Aufwendungen bereichert ist. Aus der Maßgeblichkeit einer „Bereicherung“ folgt, dass sich der zu leistende Aufwendungsersatz nach der Steigerung des Verkehrswertes des zurückerhaltenen Gegenstandes im Zeitpunkt der Rückgabe bemisst (MüKoBGB/Gaier, 7. Aufl., § 347 Rn. 22), also nicht unbedingt nach den geltend gemachten Kaufpreisen. Das kann aber dahinstehen. Denn Aufwendungen können auch nach §§ 437 Nr. 3, 284 BGB ersatzfähig sein, ohne dass es auf die Bereicherung des Verkäufers ankäme. Voraussetzung ist, dass die Aufwendungen wegen des Mangels der Kaufsache ihren Zweck verfehlt haben. Dies ist regelmäßig der Fall, wenn der Käufer den mangelhaften Kaufgegenstand im Zuge des Rücktritts zurückgibt (OLG München, Urteil vom 24.10.2012 - 3 U 297/11 - juris Rn. 63 ff.). Der Verkäufer kann sich grundsätzlich nicht darauf berufen, dass der Käufer die speziell für die Kaufsache angeschafften Zubehörteile nach deren Rückgabe anderweitig verwenden könnte (BGHZ 163, 381, 387 f. = NJW 2005, 2848, 2850; BeckOK BGB/Faust, Ed. 38, § 437 Rn. 152; Faust NJW 2009, 3696, 3699 [unter III.]). Der Streitfall liegt entsprechend.

107

b) Der Höhe sind von dem Ersatzanspruch aus §§ 437 Nr. 3, 284 BGB geringfügige Abzüge vorzunehmen. Geltend gemacht hatte der Kläger:

108

Zubehör- und Einbauteil

Bl.

Betrag

(1) SAT-Antenne, Blackbox, Navi von
IMC GmbH 28.1.2008

284

2.201,62

(2) Hubstützen von Reisemobil-Service
Fischer 16.5.2008

283

5.748,50

(3) Schneeketten 9.10.2008

256,
279

149,00

(4) Lufthorn von Bremsen Schneider 9.9.2008

277

409,00

(5) Kühlschrankgitter von Dometic 9.9.2008

276

38,60

(6) Klimaanlage Service von Bremsen
Schneider 9.9.2008

275

162,79

(7) Ersatzteile von Con... 8.4.2009

271

10,76

(8) TV von Saturn 27.3.2008

273

199,00

(9) Receiver von Saturn 28.9.2010

272

249,00

(10) Fahrradträger von Herzog 24.4.2008

270

168,21

(11) Abwasseranschluss Adapter 28.4.2008

268/2

20,00

(12) Ventilverlängerung von
Euromaster 21.4.2011

268/1

16,00

(13) LED Nachrüstung von Con... 10.1.2011

267

39,60

(14) Relais Scheibenwischer von Con... 2.8.2010

266

113,71

(15) LED Nachrüstung von Con... 23.5.2011

265

52,73

(16) LED Nachrüstung von Con... 2.11.2010

264

128,71

(17) Einstiegsmatte von Con... 23.5.2011

263

113,19

(18) Kleiderhaken von Con... 4.1.2010

262

56,55

(19) Abfluss mit Siphon 22.11.2010

261

12,50

(20) TireMoni TM-260
(Reifendruckkontrollsystem) 31.3.2011

257 f.

225,30

(21) Teppich Tebo

555,20

(22) Isolierung Motor

400,00

11.069,97

109

Soweit der Kläger die Zubehör- und Einbauteile im Schriftsatz vom 4.6.2014 erstmals einzeln genannt und Belege vorgelegt hat, handelt es sich entgegen der Auffassung der Beklagten (Bl. 388) um eine - auf den nach § 139 ZPO gebotenen Hinweis des Senats erfolgte - zulässige Konkretisierung erstinstanzlich nicht entscheidungserheblichen Vortrags zur Höhe der Klagesumme.

110

Das pauschale Bestreiten der Beklagten im Schriftsatz vom 4.7.2015 (Bl. 388) ist jedenfalls in den Fällen unzureichend, in denen der Kläger die Zubehör- und Einbauteile genannt und Belege beigefügt hat. Wirksam ist das Bestreiten, jedenfalls der Höhe nach, in Bezug auf die Pos. 21 und 22, weil Belege fehlen. Dazuhin ist die Pos. 11 zu korrigieren, weil sich aus dem Beleg ein Rechnungsbetrag von 12,95 EUR und nicht von 20 EUR ergibt. Mit den genannten drei Abzügen verbleibt ein Betrag für Zubehör- und Einbauteile von insgesamt 10.107,72 EUR.

111

c) Zwar hat der Kläger nach Schluss der mündlichen Verhandlung am 28.4.2016 im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 3.5.2016 weitere Aufwendungen in Höhe von 3.359,58 EUR behauptet, die ebenfalls nutzlos gewesen seien (Bl. 576), nämlich gemäß der Anlage K24 Zulassungskosten vom 12.1.2010, Abmeldungskosten vom 28.2.2012, weitere Reparaturkosten bei Bremsen Schneider, Zulassungskosten vom 14.10.2014, Kosten für Nummernschilder, Gasprüfung und TÜV sowie Kosten im Zusammenhang mit der Begutachtung (Fahrt-, Übernachtungs-, Zulassungs-, Versicherungskosten).

112

Dieser neue Vortrag kann jedoch nach § 296a ZPO nicht mehr berücksichtigt werden. Diese Vorschrift stellt als Folge der Verhandlungsmaxime und des Grundsatzes der Mündlichkeit sicher, dass bei der Urteilsfindung nur berücksichtigt wird, worüber mündlich verhandelt wurde. Deshalb verbietet Satz 1 das Vorbringen von Angriffs- und Verteidigungsmitteln nach Schluss der mündlichen Verhandlung; die Bestimmung dient dem Schutz des Gegners, der auf solchen Vortrag nicht mehr erwidern kann. Im Übrigen war der Vortrag auch nicht mit einem neuen Sachantrag verbunden (der indes wegen § 297 ZPO ebenfalls nur bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung hätte angebracht werden können). Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung bestand nicht, § 156 ZPO. Der neue Vortrag erfolgte insbesondere nicht im Hinblick auf Erkenntnisse oder Hinweise, die der Kläger erst im Termin am 28.4.2016 erhalten hätte.

113

d) Der in dem genannten Schriftsatz zudem geltend gemachte Anspruch auf Herausgabe des Zinsvorteils von 5% p.a., den die Beklagte nach Erhalt des Kaufpreises erzielt habe, besteht nicht.

114

1) Ein solcher Anspruch kann zwar grundsätzlich unter dem Gesichtspunkt gezogener Nutzungen begründet sein (§§ 346 Abs. 2 S. 1, 100 BGB). Hat der Schuldner einer Geldforderung mit dem überlassenen Geld Nutzungen in Gestalt von Zinsen erzielt, ist er dem Gläubiger zur Herausgabe dieser Nutzungen verpflichtet. In dem Umfang dieser Herausgabepflicht besteht dann allerdings kein Anspruch auf Verzugszinsen nach § 288 BGB. Dahinter steht die Erwägung, dass Verzugszinsen die Funktion haben, den Nachteil auszugleichen, den der Gläubiger dadurch erleidet, dass er infolge nicht rechtzeitiger Zahlung des Schuldners daran gehindert ist, einen ihm zustehenden Geldbetrag zu nutzen. Ein solcher Nachteil entstünde dem Gläubiger indes in dem Umfang nicht (mehr), in welchem der Schuldner ihm Kapitalnutzungsersatz nach Rücktrittsrecht schuldet. Daraus folgt, dass der Kläger den Herausgabeanspruch des Zinsvorteils jedenfalls nicht zeitgleich neben den beantragten gesetzlichen Verzugszinsen ab 26.3.2012 verlangen kann (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 18.12.2014 - 3 U 29/14 - NJW 2015, 1831, Tz. 15 f.; OLG Hamm, Urteil vom 18.12.2014 - 28 U 135/13 - juris Rn. 20).

115

2) Im Übrigen ist der nach Schluss der mündlichen Verhandlung gehaltene Vortrag, die Beklagte habe die Kaufpreiszahlung zu 5% p.a. angelegt, ohnehin neu und darf nach § 296a ZPO nicht mehr berücksichtigt werden. Gleiches würde für etwaigen Vortrag gelten, wonach die Beklagte Schuldzinsen - in irgendeiner, nicht aufgezeigten Höhe - erspart habe.

116

IV. Umgekehrt hat der Kläger das 2. Wohnmobil zurückzugeben und muss Ersatz leisten für die Nutzung des Wohnmobils, § 346 Abs. 1, Abs. 2 S. 1 Nr. 1 BGB.

117

a) Der nach § 287 ZPO zu schätzende Nutzungsersatz bei Wohnmobilen bemisst sich regelmäßig nach der voraussichtlichen Lebenszeit (Gesamtnutzungsdauer), da anders als bei einem Pkw zur bestimmungsgemäßen Nutzung nicht nur das Fahren gehört, sondern auch das Wohnen auf Rädern. Deshalb wäre ein Nutzungsersatz allein auf km-Basis (voraussichtliche Gesamtfahrleistung) nicht sachgerecht (OLG München, Urteil vom 24.10.2012 - 3 U 297/11 - juris Rn. 60; OLG Hamm, Urteil vom 18.12.2014 - 28 U 135/13 - juris Rn. 30; Reinking/Eggert, Der Autokauf, 11. Aufl., Rn. 3579; Staudinger/Kaiser, BGB [2012], § 346 Rn. 262).

118

b) Nach diesen Grundsätzen ist der Nutzungsersatz im Streitfall wie folgt zu bemessen, § 287 ZPO:

= 49.362,98 EUR

119

Nutzungsersatz.

201.939,48 EUR

Bruttokaufpreis

(181.094 + 10.737,76 + 10.107,72)

x 44 Monate

Nutzungszeit

: 180 Monate

voraussichtliche Gesamtnutzungsdauer

120

Zu den einzelnen Berechnungsfaktoren gilt Folgendes:

121

1) Der insgesamt vom Kläger für das Wohnmobil bezahlte Preis ergibt sich aus dem oben unter 4. Gesagten.

122

2) Das 1. Wohnmobil hat der Kläger rund 19 Monate genutzt, nämlich von der Übergabe am 29.4.2008 bis zum 4.1.2010 (Ersatzlieferung bzw. Übergabe des 2. Wohnmobils). Das 2. Wohnmobil hat der Kläger weitere rund 25 Monate genutzt, nämlich von der Übergabe am 4.1.2010 bis zur Abmeldung im Februar 2012.

123

3) Die voraussichtliche Lebensdauer bzw. erwartete Gesamtnutzungszeit eines derartigen Wohnmobils ist mit 15 Jahren anzusetzen. Das entspricht den Angaben des Sachverständigen im Termin am 21.7.2015 (Protokoll S. 8 = Bl. 398). Der Kläger hatte ursprünglich das gleiche behauptet (Bl. 196) und später auf eine durchschnittliche Lebensdauer von Wohnmobilen laut Deutscher Caravaning Handels-Verband e.V. (DCHV) von 15,67 Jahren Bezug genommen (Bl. 533). Nicht weiterführend ist sein zuletzt erhobener Einwand, es kämen durchaus auch Nutzungszeiten von 25 (Bl. 534) oder 30 Jahren (Bl. 576) vor. Denn maßgeblich ist eine durchschnittliche Lebensdauer (vgl. auch RegE, BT-Drucks. 14/6040 S. 193: „voraussichtliche Gesamtnutzungsdauer“), also weder eine aufgrund ungewöhnlicher Umstände besonders niedrige noch eine besonders hohe. Soweit umgekehrt die Beklagte auf die AfA-Tabelle für die allgemein verwendbaren Anlagegüter des Bundesministeriums für Finanzen Bezug nimmt (Bl. 544), aus denen sich eine betriebsgewöhnliche Nutzung von Wohnmobilen von 8 Jahren ergibt, wird weder in Literatur noch in der Rechtsprechung bei der Bestimmung des Nutzungsersatzes auf solche Abschreibungstabellen abgestellt, jedenfalls wenn es sich wie vorliegend um ein privat und nicht betrieblich genutztes Wohnmobil handelt. Soweit die Beklagte auf Zahlen des Caravaning Industrie-Verband e.V. (CIVD) verweist (Bl. 544), hat dieser - wie der Sachverständige bestätigt hat (Bl. 553) - in seinen jährlichen Statistikbänden das durchschnittliche Alter aller zugelassenen Reisemobile wie folgt veröffentlicht: 2009 = 12 Jahre 2 Monate, 2010 = 12 Jahre 4 Monate, 2012 = 12,9 Jahre, 2013 = 13,1 Jahre, 2014 = 13,2 Jahre. Aufgrund der Hochpreisigkeit des vorliegenden Wohnmobils, bei dem nach Auskunft des Sachverständigen das Fahrgestell eines „7,5-Tonners“ verbaut wurde (Bl. 398; vgl. Anlage B5: „Iveco Eurocargo 80E22“), erscheint aber im Streitfall der vom Sachverständigen gemachte Aufschlag sachgerecht. Aufgrund der Vielgestaltigkeit der angebotenen Wohnmobile gibt es eine „einheitliche Nutzungsdauer für Reisemobile“ jedenfalls nicht (vgl. OLG München, Urteil 24.10.2012 - 3 U 297/11 - juris Rn. 60: Kaufpreis 35.000 EUR - 24 Jahre; OLG Düsseldorf, Urteil vom 28.10.1994 - 22 U 48/94 - NZV 1995, 69, juris Rn. 4: Kaufpreis 65.773 DM und „auf Basis eines Kleinlastwagens hergestellt“ - 10 Jahre; OLG Düsseldorf, Urteil vom 28.4.2008 - 1 U 273/07 - NJW-RR 2009, 400, juris Rn. 34: Kaufpreis 23.000 EUR - 12 Jahre; OLG Brandenburg, Urteil vom 24.10.2012 - 7 U 88/12 - n.v.: Kaufpreis 46.480 EUR - 10 Jahre [unstreitig gestellt]; OLG Hamm, Urteil vom 18.12.2014 - 28 U 135/13 - juris Rn. 33: 19 Jahre). Von einer unterschiedlichen Bewertung der erwarteten Gesamtnutzungszeit für das Wohnmobil einerseits und für einzelne Zubehör- und Einbauteile andererseits (vgl. Faust NJW 2009, 3696, 3699 [unter III. 1]) sieht der Senat unter den Umständen des Streitfalles ab, § 287 ZPO.

124

c) Soweit von Teilen der Literatur die Kombination einer Berechnung nach Lebensdauer und einer nach gefahrenen km für möglich gehalten wird (Reinking/Eggert aaO, Rn. 3579), hat der Senat zu Kontrollzwecken eine solche durchgeführt:

= 43.489,93 EUR

125

Nutzungsersatz.

201.939,48 EUR

Bruttokaufpreis

(181.094 + 10.737,76 + 10.107,72)

x 53.575

gefahrene km (25.952 + 27.623)

: 250.000

erwartete Gesamtlaufleistung in km

126

Zu den einzelnen Berechnungsfaktoren gilt Folgendes:

127

1) Zum Bruttokaufpreis gilt das oben Gesagte.

128

2) Die gefahrenen km für das 1. Wohnmobil ergeben sich aus den Anlage B7. Die gefahrenen km für das 2. Wohnmobil bis zu seiner Abmeldung im Jahre 2012 ergeben sich aus den unstreitigen Angaben des Klägers (Bl. 69, 232); dass der Sachverständige den Tachostand im Gutachten vom 15.1.2016 mit nunmehr 29.064 km abgelesen hat, dürfte im Wesentlichen mit den Fahrten zu den Begutachtungsterminen zusammenhängen, die keinen anzurechnenden Vorteil des Klägers darstellen.

129

3) Die erwartete Gesamtlaufleistung von 250.000 km folgt aus den - ebenfalls umstrittenen - Angaben des Sachverständigen (Protokoll vom 21.7.2015, S. 8 = Bl. 398).

130

4) Die Kontrollrechnung ergäbe mithin einen Betrag von rund 43.489,93 EUR, der aber den Nutzungsvorteil des Klägers nur unzureichend widerspiegelt (da wie dargestellt zur Nutzung eines Wohnmobils nicht nur das Fahren gehört, sondern auch das Wohnen auf Rädern). Auch vor diesem Hintergrund erscheint der obige, etwas höhere Ansatz von 49.362,98 EUR insgesamt gerechtfertigt.

131

IV. Der Kläger hat damit - Zug um Zug gegen Herausgabe des Wohnmobils - Anspruch auf Zahlung von 181.094 + 10.737,76 + 10.107,72 - 49.362,98 = 152.576,50 EUR. Dazuhin hat der Kläger Anspruch auf Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit 27.3.2012. Die Beklagte war aufgrund des Schreibens des Klägers vom 12.3.2012 mit Frist bis 26.3.2012 (Anlage K26) nach Fristablauf in Verzug, § 286 ZPO. Der Zinssatz ergibt sich aus § 288 Abs. 1 ZPO. Soweit der Kläger im oben erwähnten, nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 3.5.2016 gefordert hat, es müssten Zinsen gezahlt werden „wie sie angefallen sind“ (Bl. 576), kann dieser Vortrag ebenfalls nicht mehr berücksichtigt werden (§ 296a ZPO) und legt der Kläger nicht dar, welche konkreten höheren Zinsen angefallen seien (§ 288 Abs. 3 BGB).

132

IV. Im Übrigen ist wie beantragt festzustellen, dass sich die Beklagte aufgrund des genannten Schreibens des Klägers vom 12.3.2012 seit 27.3.2012 im Annahmeverzug mit der Rücknahme des Wohnmobils befindet (vgl. OLG München, Urteil vom 24.10.2012 - 3 U 297/11 - juris Rn. 80).

133

IV. Dem geltend gemachten Anspruch auf Ersatz vorgerichtlicher Anwaltsgebühren (Bl. 19) ist grundsätzlich nur der Gegenstandswert zu Grunde zu legen, der der berechtigten Forderung entspricht (vgl. BGH, Urteil vom 7.11.2007 - VIII ZR 341/07 - BeckRS 2008, 01199; OLG München, Urteil vom 24.10.2012 - 3 U 297/11 - juris Rn. 82). Nach dem bei einer Beauftragung des Anwalts vor dem 1.8.2013 gemäß § 60 RVG maßgeblichen alten Gebührenrecht ergeben sich mithin 2.060,50 EUR (1,3-Geschäftsgebühr aus einem Streitwert von 152.576,50 EUR, VV 2300) + 20,00 EUR (Auslagen, VV 7001, 7002) + 395,30 (19% USt) = 2.475,80 EUR.

134

V. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus §§ 92, 100 Abs. 1, 269 Abs. 3 ZPO iVm der sog. Baumbachschen Formel. Der Kläger zu 2 war nur teils erfolgreich, zudem hat die Klägerin zu 1 ihre Klage in der Berufungsinstanz zurückgenommen (Bl. 392).

135

VI. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

136

VII. Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision liegen nicht vor, § 543 Abs. 2 ZPO.

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Oberlandesgericht Stuttgart Urteil, 12. Mai 2016 - 1 U 133/13 zitiert 32 §§.

BGB

Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:1.Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen;2.Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a;3.Urteile, dur

(1) Die Revision findet nur statt, wenn sie1.das Berufungsgericht in dem Urteil oder2.das Revisionsgericht auf Beschwerde gegen die Nichtzulassungzugelassen hat. (2) Die Revision ist zuzulassen, wenn1.die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat

(1) Wenn jede Partei teils obsiegt, teils unterliegt, so sind die Kosten gegeneinander aufzuheben oder verhältnismäßig zu teilen. Sind die Kosten gegeneinander aufgehoben, so fallen die Gerichtskosten jeder Partei zur Hälfte zur Last. (2) Das Ger

#BJNR001950896BJNE028103377 (1) Eine Geldschuld ist während des Verzugs zu verzinsen. Der Verzugszinssatz beträgt für das Jahr fünf Prozentpunkte über dem Basiszinssatz. (2) Bei Rechtsgeschäften, an denen ein Verbraucher nicht beteiligt ist, betr

Bei der Auslegung einer Willenserklärung ist der wirkliche Wille zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinne des Ausdrucks zu haften.

Verträge sind so auszulegen, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

(1) Anstelle von Tatbestand und Entscheidungsgründen enthält das Urteil1.die Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil mit Darstellung etwaiger Änderungen oder Ergänzungen,2.eine kurze Begründung für die Abänderung, Aufh

(1) Das Gericht hat unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer etwaigen Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder für nicht wahr zu erachten sei.

(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszuge zu Recht zurückgewiesen worden sind, bleiben ausgeschlossen. (2) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind nur zuzulassen, wenn sie1.einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht

(1) Die Verjährung wird gehemmt durch1.die Erhebung der Klage auf Leistung oder auf Feststellung des Anspruchs, auf Erteilung der Vollstreckungsklausel oder auf Erlass des Vollstreckungsurteils,1a.die Erhebung einer Musterfeststellungsklage für einen

(1) Besteht der unterliegende Teil aus mehreren Personen, so haften sie für die Kostenerstattung nach Kopfteilen. (2) Bei einer erheblichen Verschiedenheit der Beteiligung am Rechtsstreit kann nach dem Ermessen des Gerichts die Beteiligung zum Ma

(1) Hat sich eine Vertragspartei vertraglich den Rücktritt vorbehalten oder steht ihr ein gesetzliches Rücktrittsrecht zu, so sind im Falle des Rücktritts die empfangenen Leistungen zurückzugewähren und die gezogenen Nutzungen herauszugeben. (2)

#BJNR001950896BJNE031602377 (1) Erbringt bei einem gegenseitigen Vertrag der Schuldner eine fällige Leistung nicht oder nicht vertragsgemäß, so kann der Gläubiger, wenn er dem Schuldner erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung oder Nacherfüllung

(1) Das Gericht kann die Wiedereröffnung einer Verhandlung, die geschlossen war, anordnen. (2) Das Gericht hat die Wiedereröffnung insbesondere anzuordnen, wenn 1. das Gericht einen entscheidungserheblichen und rügbaren Verfahrensfehler (§ 295),

Soll durch die Zustellung eine Frist gewahrt werden oder die Verjährung neu beginnen oder nach § 204 des Bürgerlichen Gesetzbuchs gehemmt werden, tritt diese Wirkung bereits mit Eingang des Antrags oder der Erklärung ein, wenn die Zustellung demnächs

(1) Durch den Kaufvertrag wird der Verkäufer einer Sache verpflichtet, dem Käufer die Sache zu übergeben und das Eigentum an der Sache zu verschaffen. Der Verkäufer hat dem Käufer die Sache frei von Sach- und Rechtsmängeln zu verschaffen. (2) Der

Ist die Sache mangelhaft, kann der Käufer, wenn die Voraussetzungen der folgenden Vorschriften vorliegen und soweit nicht ein anderes bestimmt ist,1.nach § 439 Nacherfüllung verlangen,2.nach den §§ 440, 323 und 326 Abs. 5 von dem Vertrag zurücktreten

Nach Schluss der mündlichen Verhandlung, auf die das Urteil ergeht, können Angriffs- und Verteidigungsmittel nicht mehr vorgebracht werden. § 139 Abs. 5, §§ 156, 283 bleiben unberührt.

(1) Der Käufer kann als Nacherfüllung nach seiner Wahl die Beseitigung des Mangels oder die Lieferung einer mangelfreien Sache verlangen. (2) Der Verkäufer hat die zum Zwecke der Nacherfüllung erforderlichen Aufwendungen, insbesondere Transport-,

Schweben zwischen dem Schuldner und dem Gläubiger Verhandlungen über den Anspruch oder die den Anspruch begründenden Umstände, so ist die Verjährung gehemmt, bis der eine oder der andere Teil die Fortsetzung der Verhandlungen verweigert. Die Verjähru

(1) Die von einer Partei behaupteten Tatsachen bedürfen insoweit keines Beweises, als sie im Laufe des Rechtsstreits von dem Gegner bei einer mündlichen Verhandlung oder zum Protokoll eines beauftragten oder ersuchten Richters zugestanden sind. (

(1) Die Verjährung beginnt erneut, wenn1.der Schuldner dem Gläubiger gegenüber den Anspruch durch Abschlagszahlung, Zinszahlung, Sicherheitsleistung oder in anderer Weise anerkennt oder2.eine gerichtliche oder behördliche Vollstreckungshandlung vorge

(1) Die in § 437 Nr. 1 und 3 bezeichneten Ansprüche verjähren1.in 30 Jahren, wenn der Mangela)in einem dinglichen Recht eines Dritten, auf Grund dessen Herausgabe der Kaufsache verlangt werden kann, oderb)in einem sonstigen Recht, das im Grundbuch ei

(1) Die Anträge sind aus den vorbereitenden Schriftsätzen zu verlesen. Soweit sie darin nicht enthalten sind, müssen sie aus einer dem Protokoll als Anlage beizufügenden Schrift verlesen werden. Der Vorsitzende kann auch gestatten, dass die Anträge z

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Oberlandesgericht Stuttgart Urteil, 12. Mai 2016 - 1 U 133/13 zitiert oder wird zitiert von 5 Urteil(en).

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Oberlandesgericht Hamm

Tenor Auf die Berufung der Klägerin wird das am 05.06.2013 verkündete Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Bochum – Einzelrichter - abgeändert. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin weitere 300,95 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpu

RechtsgebieteAnlegerrecht Handels- und Gesellschaftsrecht Immobilienrecht andere Wirtschaftsrecht

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Zivilprozessordnung - ZPO | § 540 Inhalt des Berufungsurteils

(1) Anstelle von Tatbestand und Entscheidungsgründen enthält das Urteil

1.: die Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil mit Darstellung etwaiger Änderungen oder Ergänzungen,
2.: eine kurze Begründung für die Abänderung, Aufhebung oder Bestätigung der angefochtenen Entscheidung.

Wird das Urteil in dem Termin, in dem die mündliche Verhandlung geschlossen worden ist, verkündet, so können die nach Satz 1 erforderlichen Darlegungen auch in das Protokoll aufgenommen werden.

(2) Die §§ 313a, 313b gelten entsprechend.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 218 Unwirksamkeit des Rücktritts

(1) Der Rücktritt wegen nicht oder nicht vertragsgemäß erbrachter Leistung ist unwirksam, wenn der Anspruch auf die Leistung oder der Nacherfüllungsanspruch verjährt ist und der Schuldner sich hierauf beruft. Dies gilt auch, wenn der Schuldner nach § 275 Absatz 1 bis 3, § 439 Absatz 4 oder § 635 Absatz 3 nicht zu leisten braucht und der Anspruch auf die Leistung oder der Nacherfüllungsanspruch verjährt wäre. § 216 Abs. 2 Satz 2 bleibt unberührt.

(2) § 214 Abs. 2 findet entsprechende Anwendung.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 433 Vertragstypische Pflichten beim Kaufvertrag

(2) Der Käufer ist verpflichtet, dem Verkäufer den vereinbarten Kaufpreis zu zahlen und die gekaufte Sache abzunehmen.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 439 Nacherfüllung

(1) Der Käufer kann als Nacherfüllung nach seiner Wahl die Beseitigung des Mangels oder die Lieferung einer mangelfreien Sache verlangen.

(2) Der Verkäufer hat die zum Zwecke der Nacherfüllung erforderlichen Aufwendungen, insbesondere Transport-, Wege-, Arbeits- und Materialkosten zu tragen.

(3) Hat der Käufer die mangelhafte Sache gemäß ihrer Art und ihrem Verwendungszweck in eine andere Sache eingebaut oder an eine andere Sache angebracht, bevor der Mangel offenbar wurde, ist der Verkäufer im Rahmen der Nacherfüllung verpflichtet, dem Käufer die erforderlichen Aufwendungen für das Entfernen der mangelhaften und den Einbau oder das Anbringen der nachgebesserten oder gelieferten mangelfreien Sache zu ersetzen.

(4) Der Verkäufer kann die vom Käufer gewählte Art der Nacherfüllung unbeschadet des § 275 Abs. 2 und 3 verweigern, wenn sie nur mit unverhältnismäßigen Kosten möglich ist. Dabei sind insbesondere der Wert der Sache in mangelfreiem Zustand, die Bedeutung des Mangels und die Frage zu berücksichtigen, ob auf die andere Art der Nacherfüllung ohne erhebliche Nachteile für den Käufer zurückgegriffen werden könnte. Der Anspruch des Käufers beschränkt sich in diesem Fall auf die andere Art der Nacherfüllung; das Recht des Verkäufers, auch diese unter den Voraussetzungen des Satzes 1 zu verweigern, bleibt unberührt.

(5) Der Käufer hat dem Verkäufer die Sache zum Zweck der Nacherfüllung zur Verfügung zu stellen.

(6) Liefert der Verkäufer zum Zwecke der Nacherfüllung eine mangelfreie Sache, so kann er vom Käufer Rückgewähr der mangelhaften Sache nach Maßgabe der §§ 346 bis 348 verlangen. Der Verkäufer hat die ersetzte Sache auf seine Kosten zurückzunehmen.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 286 Freie Beweiswürdigung

(2) An gesetzliche Beweisregeln ist das Gericht nur in den durch dieses Gesetz bezeichneten Fällen gebunden.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 133 Auslegung einer Willenserklärung

Bei der Auslegung einer Willenserklärung ist der wirkliche Wille zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinne des Ausdrucks zu haften.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 157 Auslegung von Verträgen

Verträge sind so auszulegen, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 437 Rechte des Käufers bei Mängeln

Ist die Sache mangelhaft, kann der Käufer, wenn die Voraussetzungen der folgenden Vorschriften vorliegen und soweit nicht ein anderes bestimmt ist,

1.: nach § 439 Nacherfüllung verlangen,
2.: nach den §§ 440, 323 und 326 Abs. 5 von dem Vertrag zurücktreten oder nach § 441 den Kaufpreis mindern und
3.: nach den §§ 440, 280, 281, 283 und 311a Schadensersatz oder nach § 284 Ersatz vergeblicher Aufwendungen verlangen.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 476 Abweichende Vereinbarungen

(1) Auf eine vor Mitteilung eines Mangels an den Unternehmer getroffene Vereinbarung, die zum Nachteil des Verbrauchers von den §§ 433 bis 435, 437, 439 bis 441 und 443 sowie von den Vorschriften dieses Untertitels abweicht, kann der Unternehmer sich nicht berufen. Von den Anforderungen nach § 434 Absatz 3 oder § 475b Absatz 4 kann vor Mitteilung eines Mangels an den Unternehmer durch Vertrag abgewichen werden, wenn

1.: der Verbraucher vor der Abgabe seiner Vertragserklärung eigens davon in Kenntnis gesetzt wurde, dass ein bestimmtes Merkmal der Ware von den objektiven Anforderungen abweicht, und
2.: die Abweichung im Sinne der Nummer 1 im Vertrag ausdrücklich und gesondert vereinbart wurde.

(2) Die Verjährung der in § 437 bezeichneten Ansprüche kann vor Mitteilung eines Mangels an den Unternehmer nicht durch Rechtsgeschäft erleichtert werden, wenn die Vereinbarung zu einer Verjährungsfrist ab dem gesetzlichen Verjährungsbeginn von weniger als zwei Jahren, bei gebrauchten Waren von weniger als einem Jahr führt. Die Vereinbarung ist nur wirksam, wenn

1.: der Verbraucher vor der Abgabe seiner Vertragserklärung von der Verkürzung der Verjährungsfrist eigens in Kenntnis gesetzt wurde und
2.: die Verkürzung der Verjährungsfrist im Vertrag ausdrücklich und gesondert vereinbart wurde.

(3) Die Absätze 1 und 2 gelten unbeschadet der §§ 307 bis 309 nicht für den Ausschluss oder die Beschränkung des Anspruchs auf Schadensersatz.

(4) Die Regelungen der Absätze 1 und 2 sind auch anzuwenden, wenn sie durch anderweitige Gestaltungen umgangen werden.

Bundesgerichtshof Urteil, 05. Nov. 2008 - VIII ZR 166/07

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

VIII ZR 166/07

Verkündet am:

5. November 2008

Ring

Justizhauptsekretärin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

BGB §§ 242 Cd, 323, 434, 437

a) Zur Frage, unter welchen Umständen das Eindringen von Feuchtigkeit in den Innenraum

eines verkauften Gebrauchtwagens als ein den Rücktritt des Käufers

ausschließender geringfügiger Mangel ("unerhebliche Pflichtverletzung") i.S. des

§ 323 Abs. 5 Satz 2 BGB eingestuft werden kann.

b) Für die Beurteilung, ob ein Mangel als geringfügig i.S. des § 323 Abs. 5 Satz 2

BGB einzustufen ist, ist auf den Zeitpunkt der Rücktrittserklärung des Käufers abzustellen.

Ein zu diesem Zeitpunkt erheblicher Mangel wird nicht dadurch unerheblich

, dass es im Verlauf der sich anschließenden Auseinandersetzung einem

gerichtlich bestellten Sachverständigen gelingt, den Mangel zumindest provisorisch

zu beseitigen.

c) Das Festhalten des Käufers an dem wirksam erklärten Rücktritt ist nur dann treuwidrig

, wenn der Mangel nachträglich mit seiner Zustimmung beseitigt wird.

BGH, Urteil vom 5. November 2008 - VIII ZR 166/07 - OLG Düsseldorf

LG Duisburg

Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 16. Juli 2008 durch den Vorsitzenden Richter Ball, den Richter Wiechers

sowie die Richterinnen Hermanns, Dr. Milger und Dr. Hessel

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 1. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 30. April 2007 in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 4. Juni 2007 aufgehoben. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Duisburg vom 16. Oktober 2006 wird zurückgewiesen. Die Beklagte hat die Kosten der Rechtsmittelverfahren zu tragen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1: Der Kläger verlangt von der Beklagten die Rückabwicklung eines Kaufvertrages über einen Gebrauchtwagen.

2: Der Kläger erwarb von der Beklagten mit Vertrag von Ende Juni/Anfang Juli 2004 einen gebrauchten Range Rover, Erstzulassung April 1996, mit einem Kilometerstand von 101.500 km zu einem Kaufpreis von 12.150 €. Schon bald nach der am 2. Juli 2004 erfolgten Auslieferung reklamierte der Kläger bei der Beklagten, dass Wasser in das Innere des Fahrzeugs eintrete. In Absprache mit der Beklagten wurde in der Folgezeit mehrfach versucht, das Fahrzeug abzudichten. Mit Schreiben vom 7. Mai 2005 informierte der Kläger die Beklagte darüber , dass wieder Wasserundichtigkeit im Bereich des vorderen rechten Fußraums und im Bereich des rechten Rücksitzes vorhanden sei. Er forderte die Beklagte zur Mängelbeseitigung auf und kündigte für den Fall des Fehlschlagens die Rückgabe des Fahrzeugs an.

3: Mit Schreiben vom 1. Juni 2005 erklärte der Kläger unter Hinweis auf erneut eingetretenes Wasser den Rücktritt vom Kaufvertrag.

4: Der Kläger hat beantragt, die Beklagte zur Zahlung von 11.500 € nebst Zinsen Zug um Zug gegen Rückgabe des Fahrzeugs zu verurteilen. Das Landgericht hat zu den behaupteten Mängeln ein schriftliches Sachverständigengutachten eingeholt und darauf gestützt der Klage in Höhe von 11.376,61 € stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Oberlandesgericht die Klage abgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision erstrebt der Kläger die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

5: Die Revision hat Erfolg.

I.

6: Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ausgeführt :

7: Der Kläger sei entgegen der Ansicht des Landgerichts nicht berechtigt, vom Kauf zurückzutreten.

8: Zwar sei das Fahrzeug bei Übergabe gemäß § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB mangelhaft gewesen, da an mehreren Stellen und infolge unterschiedlicher Ursachen Feuchtigkeit eingedrungen sei. Die festgestellten Feuchtigkeitserscheinungen und deren Ursachen gäben dem Kläger jedoch - auch in ihrer Gesamtheit betrachtet - keinen Grund, vom Kaufvertrag zurückzutreten. Der Rücktritt sei nach § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB ausgeschlossen. Nach dieser Vorschrift könne der Gläubiger im Fall vertragswidriger Leistung vom Vertrag nicht zurücktreten, wenn die Pflichtverletzung unerheblich sei. So lägen die Dinge hier.

9: Die Erheblichkeit der Pflichtverletzung sei nach objektiven Gesichtspunkten , insbesondere nach dem objektiven Ausmaß der Qualitätsabweichung und der sich daraus ergebenden Beeinträchtigung des Äquivalenzinteresses des Käufers zu bestimmen. Dabei seien - wenn auch nicht ausschließlich - die Kriterien der Wertminderung und der Gebrauchsbeeinträchtigung heranzuziehen. Die Schwelle der unerheblichen Pflichtverletzung sei nicht mit der des geringfügigen Mangels im Sinne des § 459 Abs. 1 Satz 2 BGB aF identisch; sie müsse deutlich höher angesetzt werden.

10: Zu fragen sei vorrangig, ob und in welchem Maße die Verwendung der Kaufsache gestört und/oder ihr Wert gemindert sei. Im Vordergrund stehe die Gebrauchstauglichkeit. Dabei sei im konkreten Fall zu berücksichtigen, dass es sich um ein Gebrauchtfahrzeug handele, das bereits rund acht Jahre alt und über 100.000 km gelaufen sei. Hinzu komme, dass es sich nicht um eine normale Limousine, sondern um einen Geländewagen handele. Der verständige Durchschnittskäufer werde bei einem Geländewagen eher als bei einem normalen Pkw dazu bereit sein, Abstriche zu machen, was die Abdichtung gegen das Eindringen von Feuchtigkeit in das Wageninnere angehe.

11: Für Erheblichkeit spreche, dass zwei Kfz-Betriebe nicht in der Lage gewesen seien, das Eindringen von Feuchtigkeit nachhaltig und dauerhaft zu verhindern. Dabei sei auf den Zeitpunkt der Rücktrittserklärung abzustellen. Ein zu diesem Zeitpunkt erheblicher Mangel könne nicht dadurch unerheblich werden, dass es - wie hier - einem gerichtlich bestellten Sachverständigen gelungen sei, den Mangel zumindest provisorisch zu beseitigen.

12: Auf der anderen Seite stehe das Rücktrittsbegehren und damit die Klageforderung , wie jedes andere Recht, unter dem Vorbehalt des § 242 BGB. Insoweit könne es im Einzelfall durchaus treuwidrig sein, wenn ein Käufer an einem - wirksam erklärten - Rücktritt festhalte, nachdem der ursprünglich vorhandene Mangel in seiner Ursache und/oder seiner Auswirkung ganz oder teilweise beseitigt worden sei. Zwar dürfe eine eigenmächtige Mängelbehebung nach erklärtem Rücktritt dem Verkäufer nicht zugute kommen. Anders sei es jedoch, wenn der Käufer die Beseitigung des Mangels selbst veranlasst oder jedenfalls darin eingewilligt habe. Im Streitfall sei der gerichtlich bestellte Sachverständige quasi als Monteur tätig geworden. Dass dies gegen den Willen des Klägers geschehen sei, könne nicht festgestellt werden.

13: Die verbliebenen Feuchtigkeitserscheinungen insbesondere im Beifahrerfußraum hätten nicht genügend Gewicht, um der Rücktrittsklage stattgeben zu können. Um dieses Problem zu beheben, sei nach Ansicht des Sachverständigen kein großer Aufwand erforderlich, weder in zeitlicher noch in finanzieller Hinsicht. Die Abdichtung im Bereich des rechten Pollenfilterkastens dürfte nicht mehr als 200 € kosten.

II.

14: Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.

15: Das Berufungsgericht hat die Klage zu Unrecht abgewiesen. Dem Kläger steht gegen die Beklagte gemäß § 437 Nr. 2, §§ 323, 440, § 346 Abs. 1, § 348 BGB ein Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises - abzüglich gezogener Gebrauchsvorteile - in Höhe von 11.376,61 € Zug um Zug gegen Rückgabe des gekauften Fahrzeugs zu.

16: 1. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts war das Fahrzeug bei Gefahrübergang gemäß § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB mangelhaft, weil an mehreren Stellen Feuchtigkeit in das Fahrzeuginnere eindrang. Dies lässt keinen Rechtsfehler erkennen und wird von der Revision, da ihr günstig, auch nicht angegriffen. Soweit die Revisionserwiderung geltend macht, das Berufungsgericht habe die Mangelhaftigkeit des Fahrzeugs nicht festgestellt, sondern sie lediglich zugunsten des Klägers unterstellt, verkennt sie, dass die Unterstellung sich lediglich auf die von dem gerichtlichen Sachverständigen nicht aufgeklärte Ursache des Wassereintritts im Fußraum des Beifahrersitzes bezieht. Mangelhaft war das Fahrzeug auch insoweit aber schon deswegen, weil - aus welchen Gründen auch immer - Wasser in den Fußraum eindrang. Dass dies der Fall war, hat das Berufungsgericht auf der Grundlage des Sachverständigengutachtens ausdrücklich - und rechtsfehlerfrei - festgestellt.

17: 2. Im Zeitpunkt der Rücktrittserklärung des Klägers, auf den richtigerweise auch das Berufungsgericht abstellt, waren die Rücktrittsvoraussetzungen des § 323 Abs. 1 BGB erfüllt. Einer Fristsetzung zur Nacherfüllung bedurfte es gemäß § 440 Satz 1 BGB nicht, weil die Nachbesserungsversuche der Beklagten selbst und eines von ihr eingeschalteten weiteren Kfz-Betriebs nach den rechtsfehlerfreien und von der Revisionserwiderung nicht angegriffenen Fest- stellungen des Berufungsgerichts erfolglos geblieben waren, die Nacherfüllung somit fehlgeschlagen war (§ 440 Satz 2 BGB).

18: 3. Mit Erfolg wendet sich die Revision jedoch gegen die Auffassung des Berufungsgerichts, der Rücktritt sei gemäß § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB ausgeschlossen , weil die in der Mangelhaftigkeit des Fahrzeugs bestehende Pflichtverletzung der Beklagten unerheblich sei.

19: a) Auch für die Beurteilung dieser Frage ist, wie das Berufungsgericht zutreffend erkennt, auf den Zeitpunkt der Rücktrittserklärung abzustellen. Zu diesem Zeitpunkt war die Gebrauchstauglichkeit des Fahrzeugs dadurch eingeschränkt , dass aus bis dahin ungeklärter Ursache an mehreren Stellen Feuchtigkeit in das Wageninnere eindrang und zwei Fachbetriebe nicht in der Lage waren, Abhilfe zu schaffen. Zu Recht nimmt das Berufungsgericht an, dass ein solcher Befund grundsätzlich als erheblicher Mangel einzustufen ist, weil er - so die Begründung des Berufungsgerichts - "für viele, wenn nicht gar für die meisten Interessenten ein Grund sein (wird), vom Kauf Abstand zu nehmen."

20: b) Beizupflichten ist auch der weiteren Erwägung des Berufungsgerichts, dass ein im Zeitpunkt des Rücktritts erheblicher Mangel nicht dadurch unerheblich werden kann, dass es - wie hier - im Verlauf der sich anschließenden Auseinandersetzung einem gerichtlich bestellten Sachverständigen gelingt, den Mangel zumindest provisorisch zu beseitigen.

21: c) Mit Recht wendet sich die Revision jedoch gegen die Auffassung des Berufungsgerichts, die Mängel seien deswegen als unerheblich einzustufen, weil es sich bei dem verkauften Fahrzeug um einen acht Jahre alten Gebrauchtwagen mit einer Laufleistung von mehr als 100.000 km handelte und weil das Fahrzeug zur Kategorie der Geländewagen gehört. Das Berufungsgericht zeigt nicht auf, welche Umstände oder Erfahrungssätze seine Auffassung stützen sollen, der verständige Durchschnittskäufer eines derartigen Fahrzeugs werde eher als der Käufer eines normalen Pkw bereit sein, Abstriche zu machen , was das Eindringen von Feuchtigkeit in das Wageninnere angehe. Überdies weist die Revision zutreffend darauf hin, dass es sich bei dem Fahrzeug vom Typ Range Rover nicht um ein üblicherweise im Gelände eingesetztes Arbeitsfahrzeug , sondern um ein luxuriöses Fahrzeug handelt, das mit den großen - heute SUV genannten - Geländewagen der Hersteller Mercedes-Benz, BMW und Volkswagen vergleichbar ist. Es ist kein Grund zu erkennen, der den verständigen Durchschnittskäufer eines - auch älteren - Gebrauchtwagens dieser Kategorie veranlassen könnte, das Eindringen von Feuchtigkeit in das Wageninnere eher hinzunehmen als der Käufer einer Oberklassenlimousine.

22: 4. Schließlich hält auch die Erwägung des Berufungsgerichts, das Festhalten des Klägers an dem erklärten Rücktritt sei treuwidrig, den Angriffen der Revision nicht stand.

23: Wie der Senat zum Kaufgewährleistungsrecht in der vor dem 1. Januar 2002 geltenden Fassung entschieden hat, bleibt das Wandelungsrecht des Käufers jedenfalls dann unberührt, wenn der Mangel durch eine - vertraglich nicht vereinbarte - Nachbesserung bis zum Vollzug der Wandelung zwar erfolgreich , aber ohne Zustimmung des Käufers, also eigenmächtig beseitigt worden ist; hat hingegen eine im Einverständnis des Käufers durchgeführte Nachbesserung zur vollständigen Behebung des Mangels geführt, so ist damit der Wandelung der Boden entzogen (Senatsurteil vom 19. Juni 1996 - VIII ZR 252/95, WM 1996, 1915 = NJW 1996, 2647, unter II 2 c). Ob diese Rechtsprechung sich in Anbetracht der dazu angestellten Erwägungen des Senats (aaO) ohne weiteres auf den an die Stelle der Wandelung getretenen Rücktritt des Käufers übertragen lässt, bedarf hier keiner vertiefenden Betrachtung. Sowohl nach der Rechtsprechung des Senats zur Wandelung als auch unter dem Gesichtpunkt treu- widrigen Verhaltens (§ 242 BGB) wäre der Kläger nur dann gehindert, an der durch den wirksam erklärten Rücktritt erlangten Rechtsposition festzuhalten, wenn die (provisorische) Mängelbeseitigung im Bereich des Schiebedachs durch den gerichtlich bestellten Sachverständigen mit seiner Zustimmung erfolgt wäre. Davon geht auch das Berufungsgericht aus. Eine Zustimmung des Klägers hat es indessen nicht festgestellt, sondern sich statt dessen auf die Bemerkung beschränkt, es könne nicht festgestellt werden, dass die Mängelbeseitigung durch den gerichtlich bestellten Sachverständigen gegen den Willen des Klägers geschehen sei. Dass der Kläger den Reparaturmaßnahmen des Sachverständigen lediglich nicht entgegengetreten ist, wozu er nach erklärtem Rücktritt auch keine Veranlassung hatte, hindert ihn entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht, an seinem Rücktritt festzuhalten.

III.

24: Das Berufungsurteil kann somit keinen Bestand haben; es ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Senat kann in der Sache selbst entscheiden, weil es weiterer Feststellungen nicht bedarf (§ 563 Abs. 3 ZPO). Da die Klage begründet ist, ist die Berufung der Beklagten gegen das erstinstanzliche Urteil zurückzuweisen. Ball Wiechers Hermanns Dr.Hessel Dr.Milger

Vorinstanzen:
LG Duisburg, Entscheidung vom 16.10.2006 - 3 O 308/05 -
OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 30.04.2007 - I-1 U 252/06 -

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 476 Abweichende Vereinbarungen

1.: der Verbraucher vor der Abgabe seiner Vertragserklärung eigens davon in Kenntnis gesetzt wurde, dass ein bestimmtes Merkmal der Ware von den objektiven Anforderungen abweicht, und
2.: die Abweichung im Sinne der Nummer 1 im Vertrag ausdrücklich und gesondert vereinbart wurde.

1.: der Verbraucher vor der Abgabe seiner Vertragserklärung von der Verkürzung der Verjährungsfrist eigens in Kenntnis gesetzt wurde und
2.: die Verkürzung der Verjährungsfrist im Vertrag ausdrücklich und gesondert vereinbart wurde.

(3) Die Absätze 1 und 2 gelten unbeschadet der §§ 307 bis 309 nicht für den Ausschluss oder die Beschränkung des Anspruchs auf Schadensersatz.

(4) Die Regelungen der Absätze 1 und 2 sind auch anzuwenden, wenn sie durch anderweitige Gestaltungen umgangen werden.

Bundesgerichtshof Urteil, 09. März 2011 - VIII ZR 266/09

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

VIII ZR 266/09 Verkündet am:

9. März 2011

Ermel,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

BGB § 323 Abs. 5 Satz 2, §§ 363, 434, 437, 440

Der Käufer einer Sache genügt seiner Beweislast für das Fehlschlagen der Nachbesserung

durch den Nachweis, dass das von ihm gerügte Mangelsymptom weiterhin

auftritt. Anders ist dies nur, wenn das erneute Auftreten des Mangelsymptoms

möglicherweise auf einer unsachgemäßen Behandlung der Kaufsache nach deren

erneuter Übernahme durch den Käufer beruht (im Anschluss an das Senatsurteil vom

11. Februar 2009 - VIII ZR 274/07, NJW 2009, 1341).

BGH, Urteil vom 9. März 2011 - VIII ZR 266/09 - OLG Bamberg

LG Hof

Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 9. März 2011 durch den Vorsitzenden Richter Ball, die Richterinnen

Dr. Milger, Dr. Hessel und Dr. Fetzer sowie den Richter Dr. Bünger

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Oberlandesgerichts Bamberg - 8. Zivilsenat - vom 26. August 2009 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1: Der Kläger ist Leasingnehmer eines als Geschäftsfahrzeug genutzten A. Cabriolet. Die Beklagte verkaufte das Kraftfahrzeug zu einem Kaufpreis von 68.398,48 € an die A. Leasing GmbH, die es mit Leasingvertrag vom 25. Mai 2004 unter Abtretung sämtlicher ihr zustehender Ansprüche und Rechte gegen Dritte wegen Mängeln des Fahrzeugs an den Kläger verleaste.

2: Das bestellte Kraftfahrzeug wurde dem Kläger am 1. Juni 2004 von der Beklagten übergeben. Bereits kurze Zeit danach beanstandete der Kläger das Auftreten verschiedener Mängel, die zum Teil von der Beklagten behoben wurden. Es blieb jedoch ein Fehler des Motors, der sich in Zündaussetzern, spora- dischem Leistungsverlust und Rütteln des Motors (unruhiger Lauf) zeigte. Die Beklagte führte insoweit Reparaturen am 7./8. Juli 2004 (Austausch eines Spannungsversorgungsrelais) und bei einem zweiwöchigen Werkstattaufenthalt des Fahrzeugs zwischen dem 15. und 30. September 2004 (Austausch des elektronischen Nockenwellenverstellers) aus.

3: Am 7. Oktober 2004 erklärte der Kläger den Rücktritt vom Kaufvertrag. Der Kläger nimmt die Beklagte auf Rückzahlung des Kaufpreises abzüglich eines Wertersatzes für Gebrauchsvorteile in Höhe von 1.622,41 €, somit in Höhe von 66.370,47 €, an die A. Leasing GmbH Zug um Zug gegen Übergabe des A. Cabriolet in Anspruch.

4: Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, das Berufungsgericht hat die Berufung zurückgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Begehren weiter.

Entscheidungsgründe:

5: Die Revision hat Erfolg.

I.

6: Das Berufungsgericht hat ausgeführt:

7: Das vom Kläger geltend gemachte Rücktrittsrecht gemäß § 437 Nr. 2, §§ 440, 439, 323 BGB bestehe nicht.

8: Soweit sich die Beklagte auf Nachbesserungsarbeiten eingelassen habe, könne sie später zwar nicht mehr in Abrede stellen, dass der Mangel bei Übergabe des Fahrzeugs an den Käufer vorgelegen habe. Habe aber der Käufer die Kaufsache nach einer Nachbesserung des Verkäufers wieder entgegengenommen , trage er die Beweislast für das Fehlschlagen der Nachbesserung. Bleibe nach zweimaliger Nachbesserung ungeklärt, ob das erneute Auftreten eines Mangels auf den Misserfolg der Nachbesserung des Verkäufers oder auf eine neue Mängelursache zurückzuführen sei, so gehe dies zu Lasten des Käufers.

9: Zwar könne ein Anscheinsbeweis dafür sprechen, dass bei einem vergleichbaren äußeren Erscheinungsbild des Mangels die Nachbesserung nicht erfolgreich gewesen sei. Der Anscheinsbeweis führe jedoch nicht zu einer Umkehr der Beweislast. Er könne durch ernsthafte Alternativursachen, die widerlegt werden müssten, erschüttert werden. Solche Alternativursachen kämen vorliegend ernsthaft in Betracht, wie sich aus den Ausführungen des Sachverständigen ergebe. Danach könne in technischer Hinsicht nicht mit Sicherheit festgestellt werden, ob Zündaussetzer nach Übergabe mit den nunmehr aufgetretenen Zündaussetzern identisch seien. In Betracht kämen auch eine defekte Zündspule, eine defekte Zündkerze, ein defektes Einspritzventil, mechanische Defekte am Motor oder ein Wackelkontakt in der Motorelektrik. Die Alternativursachen habe der Kläger aufgrund der bei ihm verbleibenden Beweislast widerlegen müssen. Mangels Einzahlung des angeforderten Auslagenvorschusses von 7.500 € für die Einholung eines weiteren Sachverständigengutachtens sei der Kläger jedoch für seine Behauptung beweisfällig geblieben, die nunmehr noch vorliegende Mangelerscheinung sei auf dieselbe Ursache zurückzuführen wie die kurz nach Fahrzeugübergabe aufgetretenen Mangelerscheinungen.

II.

10: Diese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann ein Anspruch des Klägers aus abgetretenem Recht gemäß §§ 398, 437 Nr. 2, §§ 323, 440, 346 Abs. 1, § 348 BGB gegen die Beklagte auf Rückzahlung des Kaufpreises - abzüglich gezogener Gebrauchsvorteile - in Höhe von 66.370,47 € an die A. Leasing GmbH Zug um Zug gegen Rückgabe des Fahrzeugs nicht verneint werden. Das Berufungsgericht verkennt, dass der Käufer grundsätzlich nicht die Darlegungs- und Beweislast dafür trägt, auf welche Ursache ein Sachmangel der verkauften Sache zurückzuführen ist. Etwas anderes gilt nur, wenn nach einer vorausgegangenen Nachbesserung durch den Verkäufer ungeklärt bleibt, ob das erneute Auftreten des Mangels auf der erfolglosen Nachbesserung oder auf einer unsachgemäßen Behandlung der Kaufsache nach deren erneuter Übernahme durch den Käufer beruht (Senatsurteil vom 11. Februar 2009 - VIII ZR 274/07, NJW 2009, 1341 Rn. 23). Ein solcher Fall liegt hier jedoch nicht vor.

11: 1. Der Käufer ist beweisbelastet dafür, dass ein Mangel bei Übergabe der Kaufsache (§ 434 Abs. 1 Satz 1 in Verbindung mit § 446 Satz 1 BGB) vorlag und dieser trotz Nachbesserungsversuchen des Verkäufers weiter vorhanden ist. Die aus § 363 BGB folgende Beweislastverteilung gilt gleichermaßen, wenn der Käufer die Kaufsache nach einer erfolglosen Nachbesserung wieder entgegengenommen hat. In diesem Fall muss der Käufer das Fortbestehen des Mangels, mithin die Erfolglosigkeit des Nachbesserungsversuchs, beweisen (Senatsurteil vom 11. Februar 2009 - VIII ZR 274/07, aaO Rn. 14 f.).

12: Diesen Beweis hat der Kläger jedoch entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts geführt. Nach den unangegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts , die dieses auf der Grundlage der entsprechenden Ausführungen des Sachverständigen getroffen hat, weist das A. Cabriolet auch nach den Nachbesserungsversuchen der Beklagten noch den - ebenso in der Fehlermeldung der Motorelektronik dokumentierten - Mangel "Verbrennungsaussetzer" verbunden mit Rütteln und unrundem Lauf des Motors auf. Der vom Landgericht beauftragte Sachverständige hat zwar bei den ersten beiden Begutachtungen des Fahrzeugs keine Mängel in Bezug auf die Motorleistung feststellen können. Bei der dritten Begutachtung hat der Sachverständige jedoch zweimal einen geringen Leistungsverlust und leichtes Rütteln des Motors und damit verbunden einen unruhigen Lauf des Motors festgestellt. Auch hat er zweimal die Fehlermeldung "Verbrennungsaussetzer" im Fehlerspeicher des Motorsteuergeräts gefunden.

13: Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts obliegt es dem Kläger dagegen nicht nachzuweisen, dass die vom Sachverständigen bestätigten Verbrennungsaussetzer auf derselben Ursache wie die kurz nach der Übergabe des Fahrzeugs aufgetretenen Motorstörungen beruhen. Das Berufungsgericht verkennt, dass es nicht darauf ankommt, ob ein Sachmangel möglicherweise auf eine neue Mangelursache zurückgeführt werden kann, wenn die Mangelur- sache allein im Fahrzeug zu suchen ist und nicht auf einer unsachgemäßen Behandlung seitens des Käufers oder eines Dritten beruhen kann. So ist es hier.

14: Anders als in dem der vorgenannten Entscheidung (Senatsurteil vom 11. Februar 2009 - VIII ZR 274/07, aaO) zugrunde liegenden Fall kommen hier nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ausschließlich Ursachen für die Verbrennungsaussetzer in Betracht, die im Fahrzeug selbst begründet liegen und nichts mit einer unsachgemäßen Behandlung durch den Käufer oder Dritte zu tun haben, nämlich "eine defekte Zündspule, defekte Zündkerze, defektes Einspritzventil, mechanische Defekte am Motor oder ein Wackelkontakt in der Elektrik des Fahrzeugs". Auf welche dieser Ursachen die Verbrennungsaussetzer zurückzuführen sind, die der Kläger bereits kurz nach der Übernahme des Fahrzeugs im Juni 2004 bemängelte, ist unerheblich, weil jede einzelne der dafür in Frage kommenden Ursachen einen Sachmangel darstellt.

15: 2. Die Entscheidung des Berufungsgerichts stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO).

16: a) Den Mangel eines zeitweiligen Leistungsverlusts verbunden mit Rütteln und unrundem Lauf des Motors zeigte der Kläger der Beklagten bereits kurz nach der Übergabe des Fahrzeugs an, was zu den zumindest zwei Nachbesserungsversuchen im Juli und September 2004 führte. Bei dieser Sachlage kann, auch wenn mangels Vorliegens der Voraussetzungen eines Verbrauchsgüterkaufs nicht die Vermutung des § 476 BGB zugunsten des Klägers eingreift , kein ernsthafter Zweifel daran bestehen, dass der Sachmangel - die Ur- sache der damals aufgetretenen Mangelsymptome - bereits im Zeitpunkt des Gefahrübergangs des Fahrzeugs vorlag. Ungeklärt geblieben ist allerdings, ob die später bei der Begutachtung des Fahrzeugs durch den vom Landgericht beauftragten Sachverständigen festgestellten Verbrennungsaussetzer auf dieselbe Ursache zurückzuführen sind wie die anfänglich aufgetretenen Motorstörungen. Diese Ungewissheit geht indessen entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht zu Lasten des Klägers. Der Käufer genügt seiner Beweislast für das Fehlschlagen der Nachbesserung durch den Nachweis, dass das Mangelsymptom - hier: zeitweiliger Leistungsverlust, Rütteln und unrunder Lauf des Motors - weiterhin auftritt. Anders verhält es sich nur dann, wenn das erneute Auftreten des Mangelsymptoms möglicherweise auf einer unsachgemäßen Behandlung der Kaufsache nach deren erneuter Übernahme durch den Käufer beruht (Senatsurteil vom 11. Februar 2009 - VIII ZR 274/07, aaO). Dafür bestehen im vorliegenden Fall keine Anhaltspunkte.

17: b) Der Wirksamkeit des Rücktritts steht auch § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB nicht entgegen. Durch die vom Berufungsgericht festgestellten Verbrennungsaussetzer wird die Gebrauchstauglichkeit des Fahrzeugs mehr als nur unerheblich beeinträchtigt. Nach den Angaben des Kraftfahrzeugsachverständigen W. in der mündlichen Verhandlung vom 13. Oktober 2008, auf die das Berufungsgericht sich stützt, traten bei einer von dem Sachverständigen durchgeführten Probefahrt mehrmals in kurzer Folge Verbrennungsaussetzer auf, die zur Folge hatten, dass das Fahrzeug jeweils angehalten und neu gestartet werden musste. Derartige Einschränkungen der Gebrauchstauglichkeit, die nicht nur den Fahrkomfort schmälern, sondern je nach der Verkehrssituation, in der sie auftreten, darüber hinaus die Verkehrssicherheit beeinträchtigen können, stellen, auch wenn sie nur sporadisch auftreten, einen erheblichen Mangel dar.

18: Eine abweichende Beurteilung ist insoweit auch nicht deswegen geboten , weil der Mangel möglicherweise mit geringem Zeit- und Kostenaufwand behoben werden kann, wie die Beklagte in der Revisionsverhandlung unter Hinweis auf Tatsachenvortrag in den Vorinstanzen geltend gemacht hat. Für die Beurteilung der Frage, ob die auf der Mangelhaftigkeit des gelieferten Fahrzeugs beruhende Pflichtverletzung unerheblich ist und deswegen das Rücktrittsrecht des Käufers ausschließt, ist auf den Zeitpunkt der Rücktrittserklärung abzustellen (Senatsurteil vom 5. November 2008 - VIII ZR 166/07, NJW 2009, 508 Rn. 19). Zu diesem Zeitpunkt war die Ursache der Fehlfunktion des Motors trotz mehrerer vorausgegangener Reparaturversuche der Beklagten noch nicht ermittelt. Ein solcher Befund ist regelmäßig als erheblicher Mangel einzustufen (vgl. Senatsurteil vom 5. November 2008 - VIII ZR 166/07, aaO). Der somit im maßgeblichen Zeitpunkt erhebliche Mangel würde nicht dadurch zu einem geringfügigen Mangel im Sinne des § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB, dass es bei weiteren Reparaturversuchen möglicherweise gelingt, die Mangelursache zu ermitteln und den Mangel mit geringem Aufwand zu beheben (vgl. Senatsurteil vom 5. November 2008 - VIII ZR 166/07, aaO Rn. 20).

III.

19: Das Berufungsurteil kann daher keinen Bestand haben; es ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist nicht zur Endentscheidung reif. Sie ist deshalb zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Für die erneute Entscheidung weist der Senat darauf hin, dass die vom Berufungsgericht für die Abfassung seines Urteils vom 26. August 2009 gewählte Form nicht den Anforderungen des § 540 Abs. 1 Satz 2 ZPO genügt (vgl. Senatsurteil vom 9. Dezember 2009 - VIII ZR 177/07, WuM 2010, 97 Rn. 6 f.). Ball Dr. Milger Dr. Hessel Dr. Fetzer Dr. Bünger

Vorinstanzen:
LG Hof, Entscheidung vom 03.11.2008 - 32 O 1297/04 -
OLG Bamberg, Entscheidung vom 26.08.2009 - 8 U 193/08 -

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 323 Rücktritt wegen nicht oder nicht vertragsgemäß erbrachter Leistung

(1) Erbringt bei einem gegenseitigen Vertrag der Schuldner eine fällige Leistung nicht oder nicht vertragsgemäß, so kann der Gläubiger, wenn er dem Schuldner erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung oder Nacherfüllung bestimmt hat, vom Vertrag zurücktreten.

(2) Die Fristsetzung ist entbehrlich, wenn

1.: der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert,
2.: der Schuldner die Leistung bis zu einem im Vertrag bestimmten Termin oder innerhalb einer im Vertrag bestimmten Frist nicht bewirkt, obwohl die termin- oder fristgerechte Leistung nach einer Mitteilung des Gläubigers an den Schuldner vor Vertragsschluss oder auf Grund anderer den Vertragsabschluss begleitenden Umstände für den Gläubiger wesentlich ist, oder
3.: im Falle einer nicht vertragsgemäß erbrachten Leistung besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen den sofortigen Rücktritt rechtfertigen.

(3) Kommt nach der Art der Pflichtverletzung eine Fristsetzung nicht in Betracht, so tritt an deren Stelle eine Abmahnung.

(4) Der Gläubiger kann bereits vor dem Eintritt der Fälligkeit der Leistung zurücktreten, wenn offensichtlich ist, dass die Voraussetzungen des Rücktritts eintreten werden.

(5) Hat der Schuldner eine Teilleistung bewirkt, so kann der Gläubiger vom ganzen Vertrag nur zurücktreten, wenn er an der Teilleistung kein Interesse hat. Hat der Schuldner die Leistung nicht vertragsgemäß bewirkt, so kann der Gläubiger vom Vertrag nicht zurücktreten, wenn die Pflichtverletzung unerheblich ist.

(6) Der Rücktritt ist ausgeschlossen, wenn der Gläubiger für den Umstand, der ihn zum Rücktritt berechtigen würde, allein oder weit überwiegend verantwortlich ist oder wenn der vom Schuldner nicht zu vertretende Umstand zu einer Zeit eintritt, zu welcher der Gläubiger im Verzug der Annahme ist.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 139 Materielle Prozessleitung

(1) Das Gericht hat das Sach- und Streitverhältnis, soweit erforderlich, mit den Parteien nach der tatsächlichen und rechtlichen Seite zu erörtern und Fragen zu stellen. Es hat dahin zu wirken, dass die Parteien sich rechtzeitig und vollständig über alle erheblichen Tatsachen erklären, insbesondere ungenügende Angaben zu den geltend gemachten Tatsachen ergänzen, die Beweismittel bezeichnen und die sachdienlichen Anträge stellen. Das Gericht kann durch Maßnahmen der Prozessleitung das Verfahren strukturieren und den Streitstoff abschichten.

(2) Auf einen Gesichtspunkt, den eine Partei erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten hat, darf das Gericht, soweit nicht nur eine Nebenforderung betroffen ist, seine Entscheidung nur stützen, wenn es darauf hingewiesen und Gelegenheit zur Äußerung dazu gegeben hat. Dasselbe gilt für einen Gesichtspunkt, den das Gericht anders beurteilt als beide Parteien.

(3) Das Gericht hat auf die Bedenken aufmerksam zu machen, die hinsichtlich der von Amts wegen zu berücksichtigenden Punkte bestehen.

(4) Hinweise nach dieser Vorschrift sind so früh wie möglich zu erteilen und aktenkundig zu machen. Ihre Erteilung kann nur durch den Inhalt der Akten bewiesen werden. Gegen den Inhalt der Akten ist nur der Nachweis der Fälschung zulässig.

(5) Ist einer Partei eine sofortige Erklärung zu einem gerichtlichen Hinweis nicht möglich, so soll auf ihren Antrag das Gericht eine Frist bestimmen, in der sie die Erklärung in einem Schriftsatz nachbringen kann.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 323 Rücktritt wegen nicht oder nicht vertragsgemäß erbrachter Leistung

(2) Die Fristsetzung ist entbehrlich, wenn

1.: der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert,
2.: der Schuldner die Leistung bis zu einem im Vertrag bestimmten Termin oder innerhalb einer im Vertrag bestimmten Frist nicht bewirkt, obwohl die termin- oder fristgerechte Leistung nach einer Mitteilung des Gläubigers an den Schuldner vor Vertragsschluss oder auf Grund anderer den Vertragsabschluss begleitenden Umstände für den Gläubiger wesentlich ist, oder
3.: im Falle einer nicht vertragsgemäß erbrachten Leistung besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen den sofortigen Rücktritt rechtfertigen.

(3) Kommt nach der Art der Pflichtverletzung eine Fristsetzung nicht in Betracht, so tritt an deren Stelle eine Abmahnung.

(4) Der Gläubiger kann bereits vor dem Eintritt der Fälligkeit der Leistung zurücktreten, wenn offensichtlich ist, dass die Voraussetzungen des Rücktritts eintreten werden.

Bundesgerichtshof Urteil, 15. Juni 2011 - VIII ZR 139/09

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

VIII ZR 139/09 Verkündet am:

15. Juni 2011

Ermel

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

BGB §§ 323, 437

Für die Frage, ob das Rücktrittsrecht eines Käufers wegen der Lieferung einer mangelhaften

Sache gemäß § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB ausgeschlossen ist, ist auf den

Zeitpunkt der Rücktrittserklärung abzustellen. Ist zu diesem Zeitpunkt die Mangelursache

trotz mehrerer vorausgegangener Reparaturversuche nicht bekannt und deswegen

nicht absehbar, ob und mit welchem Aufwand der Mangel beseitigt werden

kann, wird ein zum Zeitpunkt des Rücktritts erheblicher Mangel nicht zu einem geringfügigen

Mangel, wenn sich nachträglich herausstellt, dass der Mangel mit verhältnismäßig

geringem Aufwand behoben werden kann (Bestätigung der Senatsurteile

vom 5. November 2008 - VIII ZR 166/07, NJW 2009, 508 und vom 9. März 2011

- VIII ZR 266/09, NJW 2011, 1664).

BGH, Urteil vom 15. Juni 2011 - VIII ZR 139/09 - OLG Rostock

LG Neubrandenburg

Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 15. Juni 2011 durch den Vorsitzenden Richter Ball, den Richter

Dr. Frellesen, die Richterin Dr. Milger sowie die Richter Dr. Achilles und

Dr. Schneider

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 1. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Rostock vom 13. Mai 2009 aufgehoben. Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Neubrandenburg vom 12. März 2008 wird zurückgewiesen. Der Beklagte hat die Kosten der Rechtsmittelverfahren zu tragen. Von Rechts wegen

Tatbestand:

1: Die Parteien streiten um die Rückabwicklung eines Kaufvertrages über einen Pkw M. Kombi, welchen der Kläger unter Inzahlunggabe eines Gebrauchtfahrzeugs im Mai 2003 als Neufahrzeug bei dem Beklagten, einem Vertragshändler des Herstellers M. , zu einem Kaufpreis von 25.860 € nebst gesondert berechnetem Zubehör bestellt und im September 2003 ausgeliefert erhalten hatte. Der Kläger rügte in der Folgezeit eine Vielzahl von Mängeln, die zu einer Reihe von Werkstattaufenthalten führten, und zwar unter anderem Mängel an der Lenkung des Fahrzeugs. Namentlich gestützt auf Korrosionserscheinungen und Farbabplatzungen im Bereich des Fahrzeugunterbodens sowie auf einen Sägezahnabrieb der Reifen trat er schließlich mit Anwaltsschreiben vom 23. November 2005 vom Kaufvertrag zurück.

2: Das Landgericht hat - unter Abzug einer Nutzungsentschädigung - der auf Rückzahlung des Kaufpreises nebst Zinsen Zug um Zug gegen Rückgabe des Fahrzeugs gerichteten Klage weitgehend, nämlich in Höhe von 22.291,31 € zuzüglich 552,31 € anteiliger vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten, stattgegeben. Dabei hat es zum einen vorhandene Rostanhaftungen am Unterboden des Fahrzeugs und zum anderen Fehler an der vorderen Achseinstellung als Mängel angesehen, die den erklärten Rücktritt rechtfertigten. Das Oberlandesgericht hat auf die Berufung des Beklagten die Klage unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils insgesamt abgewiesen. Mit seiner vom Senat zugelassenen Revision erstrebt der Kläger die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

3: Die Revision hat Erfolg.

I.

4: Das Berufungsgericht hat zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt:

5: Die Korrosion an dem an der Unterseite des Fahrzeugs angeschraubten Fahrgestell und den dort befindlichen Gussteilen stelle bereits keinen Sachmangel dar. Demgegenüber stelle die nach dem eingeholten Sachverständigengutachten fehlerhaft eingestellte Achsgeometrie des Fahrzeugs zwar einen Mangel dar, der sich in Form von Lenkschwierigkeiten und Instabilitäten insbesondere bei höheren Geschwindigkeiten auf die Verkehrssicherheit ausgewirkt sowie in einem ungleichmäßigen Verschleiß der Reifen niedergeschlagen habe. Insoweit sei es auch unschädlich, dass der Kläger sein Rücktrittsverlangen nicht genau auf diesen Mangel gestützt habe, dessen Ursache den Parteien vor Erstellung des Sachverständigengutachtens unbekannt gewesen sei, so dass selbst der Beklagte die mit der Lenkung bestehenden Probleme durch andere, im Ergebnis aber erfolglose Maßnahmen zu beseitigen versucht habe. Gleichwohl rechtfertige dieser Mangel, dessen Auswirkungen der Kläger immer wieder moniert und dabei mit dem Sägezahnabrieb so beschrieben habe, dass sein Rücktrittsverlangen grundsätzlich auch hierauf gestützt werden könne, einen Rücktritt nicht. Denn der Mangel sei ungeachtet der von ihm ausgehenden Beeinträchtigung der Fahrsicherheit unerheblich im Sinne von § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB. In die dazu vorzunehmende Interessenabwägung sei nämlich auch einzustellen , dass die mit maximal 1.300 € anzusetzenden Kosten einer Mangelbeseitigung noch nicht einmal bei fünf Prozent des vom Kläger gezahlten Kaufpreises lägen. Außerdem sei zu berücksichtigen, dass der Kläger - verbunden mit Arglistvorwürfen - immer wieder unberechtigte Mängelrügen erhoben und den Beklagten auch insoweit zu zahlreichen Nachbesserungsversuchen veranlasst habe. Dies rechtfertige es, den Kläger hinsichtlich des einzig bestehenden Mangels auf das ihm nach § 437 Nr. 1, § 439 BGB verbleibende Nacherfüllungsrecht zu verweisen, zumal eine Nachbesserung noch möglich sei und der Kläger die Annahme einer Nacherfüllung hinsichtlich des ihm damals selbst noch unbekannten Mangels bislang nicht endgültig abgelehnt habe.

II.

6: Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht in allen Punkten stand. Es kann dahin stehen, ob in den vom Berufungsgericht festgestellten Rostanhaftungen an der Fahrzeugunterseite ein Mangel des Fahrzeugs liegt. Nicht frei von Rechtsfehlern ist jedenfalls die Annahme des Berufungsgerichts, der Mangel der vorderen Achseinstellung sei eine unerhebliche Pflichtverletzung im Sinne von § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB, so dass dem Kläger kein Rücktrittsrecht nach § 437 Nr. 2 BGB zustehe, sondern er sich auf eine Nacherfüllung verweisen lassen müsse. Der Kläger kann vielmehr gemäß § 437 Nr. 2, § 440, § 323 Abs. 1 und 2, § 346 Abs. 1, § 348 BGB von dem Beklagten die Rückzahlung des Kaufpreises abzüglich gezogener Gebrauchsvorteile Zug um Zug gegen Rückgewähr des gekauften Fahrzeugs beanspruchen, da die Beseitigung des Mangels durch den Beklagten zum Zeitpunkt der Rücktrittserklärung nach mehrfachen vergeblichen Beseitigungsversuchen fehlgeschlagen war.

7: 1. Zutreffend sieht das Berufungsgericht es allerdings als unschädlich an, dass der Kläger für den von ihm erklärten Rücktritt nicht die fehlerhafte Achseinstellung herangezogen hat, die erst im Zuge des im Prozess eingeholten Sachverständigengutachtens festgestellt worden ist. Zwar muss, wenn der Rücktritt - wie hier - auf ein Fehlschlagen bisher erfolgter Nachbesserungsversuche gestützt wird, der betreffende Mangel zuvor hinreichend konkret angesprochen und zur Nachbesserung gestellt worden sein. Das ist vorliegend jedoch geschehen. Denn der Kläger hat sich bei seinem Rücktritt auch auf einen fortbestehenden Sägezahnabrieb der Reifen gestützt, für den die bei der bisherigen Fehlersuche nicht als fehlerhaft erkannte Achseinstellung jedenfalls mitursächlich war. Das Berufungsgericht hat deshalb die vom Kläger über den Sägezahnabrieb beanstandete fehlerhafte Achseinstellung, welche der Beklagte bis dahin trotz diverser Nachbesserungsversuche, die alle nicht an der richtigen Stelle angesetzt hatten, nicht hatte beseitigen können, mit Recht als geeignet angesehen, den erklärten Rücktritt zu rechtfertigen.

8: 2. Zu Unrecht meint das Berufungsgericht jedoch, der Kläger sei mit einem hierauf gestützten Rücktrittsrecht gemäß § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB ausgeschlossen , weil die Pflichtverletzung des Beklagten im Hinblick darauf unerheblich sei, dass die fehlerhafte Achseinstellung mit einem Reparaturkostenaufwand von weniger als fünf Prozent des Fahrzeugkaufpreises behoben werden könne.

9: Das Berufungsgericht hat dabei verkannt, dass für die Beurteilung der Frage, ob die in der Lieferung eines mangelhaften Fahrzeugs liegende Pflichtverletzung unerheblich ist und deswegen das Rücktrittsrecht des Käufers aus- schließt, auf den Zeitpunkt der Rücktrittserklärung abzustellen ist (Senatsurteile vom 5. November 2008 - VIII ZR 166/07, NJW 2009, 508 Rn. 19; vom 9. März 2011 - VIII ZR 266/09, NJW 2011, 1664 Rn. 18). Zu diesem Zeitpunkt war die Ursache des Sägezahnabriebs der Bereifung trotz mehrerer vorausgegangener Reparaturversuche des Beklagten noch nicht bekannt und deswegen nicht absehbar , ob und mit welchem Aufwand der Mangel beseitigt werden kann. Bei einer solchen Konstellation kann dem Mangel die Erheblichkeit nicht abgesprochen werden. Daran ändert nichts, dass durch das im Verlauf des Rechtsstreits eingeholte Sachverständigengutachten die Ursache des Sägezahnabriebs der Reifen offenbar geworden ist und sich herausgestellt hat, dass die fehlerhafte Achseinstellung mit verhältnismäßig geringem Kostenaufwand korrigiert werden kann. Denn dadurch kann ein zum Zeitpunkt des Rücktritts erheblicher Mangel nicht zu einem geringfügigen Mangel im Sinne des § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB werden (Senatsurteile vom 5. November 2008 - VIII ZR 166/07, aaO Rn. 20; vom 9. März 2011 - VIII ZR 266/09, aaO).

10: Der vom Berufungsgericht im Rahmen seiner Überlegungen zur Wirksamkeit des Rücktritts weiter herangezogene Umstand, dass der Kläger den Beklagten zuvor schon durch eine Reihe unzutreffender Mängelrügen zu zahlreichen Nachbesserungsversuchen veranlasst habe, ist für die Beurteilung der Erheblichkeit des zuletzt jedenfalls noch vorhandenen Mangels der Achseinstellung irrelevant und hat daher außer Betracht zu bleiben.

III.

11: Das Berufungsurteil kann somit keinen Bestand haben; es ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Senat entscheidet in der Sache selbst, weil die Höhe der vom Landgericht zuerkannten Zahlungsansprüche nicht im Streit steht, so dass es weiterer Feststellungen nicht bedarf (§ 563 Abs. 3 ZPO). Da die Klage hiernach begründet ist, ist die Berufung des Beklagten gegen das erstinstanzliche Urteil zurückzuweisen.

Ball Dr. Frellesen Dr. Milger
Dr. Achilles Dr. Schneider

Vorinstanzen:
LG Neubrandenburg, Entscheidung vom 12.03.2008 - 3 O 527/05 -
OLG Rostock, Entscheidung vom 13.05.2009 - 1 U 103/08 -

Bundesgerichtshof Urteil, 09. März 2011 - VIII ZR 266/09

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

VIII ZR 266/09 Verkündet am:

9. März 2011

Ermel,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

BGB § 323 Abs. 5 Satz 2, §§ 363, 434, 437, 440

Der Käufer einer Sache genügt seiner Beweislast für das Fehlschlagen der Nachbesserung

durch den Nachweis, dass das von ihm gerügte Mangelsymptom weiterhin

auftritt. Anders ist dies nur, wenn das erneute Auftreten des Mangelsymptoms

möglicherweise auf einer unsachgemäßen Behandlung der Kaufsache nach deren

erneuter Übernahme durch den Käufer beruht (im Anschluss an das Senatsurteil vom

11. Februar 2009 - VIII ZR 274/07, NJW 2009, 1341).

BGH, Urteil vom 9. März 2011 - VIII ZR 266/09 - OLG Bamberg

LG Hof

Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 9. März 2011 durch den Vorsitzenden Richter Ball, die Richterinnen

Dr. Milger, Dr. Hessel und Dr. Fetzer sowie den Richter Dr. Bünger

für Recht erkannt:

Tatbestand:

1: Der Kläger ist Leasingnehmer eines als Geschäftsfahrzeug genutzten A. Cabriolet. Die Beklagte verkaufte das Kraftfahrzeug zu einem Kaufpreis von 68.398,48 € an die A. Leasing GmbH, die es mit Leasingvertrag vom 25. Mai 2004 unter Abtretung sämtlicher ihr zustehender Ansprüche und Rechte gegen Dritte wegen Mängeln des Fahrzeugs an den Kläger verleaste.

2: Das bestellte Kraftfahrzeug wurde dem Kläger am 1. Juni 2004 von der Beklagten übergeben. Bereits kurze Zeit danach beanstandete der Kläger das Auftreten verschiedener Mängel, die zum Teil von der Beklagten behoben wurden. Es blieb jedoch ein Fehler des Motors, der sich in Zündaussetzern, spora- dischem Leistungsverlust und Rütteln des Motors (unruhiger Lauf) zeigte. Die Beklagte führte insoweit Reparaturen am 7./8. Juli 2004 (Austausch eines Spannungsversorgungsrelais) und bei einem zweiwöchigen Werkstattaufenthalt des Fahrzeugs zwischen dem 15. und 30. September 2004 (Austausch des elektronischen Nockenwellenverstellers) aus.

3: Am 7. Oktober 2004 erklärte der Kläger den Rücktritt vom Kaufvertrag. Der Kläger nimmt die Beklagte auf Rückzahlung des Kaufpreises abzüglich eines Wertersatzes für Gebrauchsvorteile in Höhe von 1.622,41 €, somit in Höhe von 66.370,47 €, an die A. Leasing GmbH Zug um Zug gegen Übergabe des A. Cabriolet in Anspruch.

4: Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, das Berufungsgericht hat die Berufung zurückgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Begehren weiter.

Entscheidungsgründe:

5: Die Revision hat Erfolg.

I.

6: Das Berufungsgericht hat ausgeführt:

7: Das vom Kläger geltend gemachte Rücktrittsrecht gemäß § 437 Nr. 2, §§ 440, 439, 323 BGB bestehe nicht.

8: Soweit sich die Beklagte auf Nachbesserungsarbeiten eingelassen habe, könne sie später zwar nicht mehr in Abrede stellen, dass der Mangel bei Übergabe des Fahrzeugs an den Käufer vorgelegen habe. Habe aber der Käufer die Kaufsache nach einer Nachbesserung des Verkäufers wieder entgegengenommen , trage er die Beweislast für das Fehlschlagen der Nachbesserung. Bleibe nach zweimaliger Nachbesserung ungeklärt, ob das erneute Auftreten eines Mangels auf den Misserfolg der Nachbesserung des Verkäufers oder auf eine neue Mängelursache zurückzuführen sei, so gehe dies zu Lasten des Käufers.

9: Zwar könne ein Anscheinsbeweis dafür sprechen, dass bei einem vergleichbaren äußeren Erscheinungsbild des Mangels die Nachbesserung nicht erfolgreich gewesen sei. Der Anscheinsbeweis führe jedoch nicht zu einer Umkehr der Beweislast. Er könne durch ernsthafte Alternativursachen, die widerlegt werden müssten, erschüttert werden. Solche Alternativursachen kämen vorliegend ernsthaft in Betracht, wie sich aus den Ausführungen des Sachverständigen ergebe. Danach könne in technischer Hinsicht nicht mit Sicherheit festgestellt werden, ob Zündaussetzer nach Übergabe mit den nunmehr aufgetretenen Zündaussetzern identisch seien. In Betracht kämen auch eine defekte Zündspule, eine defekte Zündkerze, ein defektes Einspritzventil, mechanische Defekte am Motor oder ein Wackelkontakt in der Motorelektrik. Die Alternativursachen habe der Kläger aufgrund der bei ihm verbleibenden Beweislast widerlegen müssen. Mangels Einzahlung des angeforderten Auslagenvorschusses von 7.500 € für die Einholung eines weiteren Sachverständigengutachtens sei der Kläger jedoch für seine Behauptung beweisfällig geblieben, die nunmehr noch vorliegende Mangelerscheinung sei auf dieselbe Ursache zurückzuführen wie die kurz nach Fahrzeugübergabe aufgetretenen Mangelerscheinungen.

II.

10: Diese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann ein Anspruch des Klägers aus abgetretenem Recht gemäß §§ 398, 437 Nr. 2, §§ 323, 440, 346 Abs. 1, § 348 BGB gegen die Beklagte auf Rückzahlung des Kaufpreises - abzüglich gezogener Gebrauchsvorteile - in Höhe von 66.370,47 € an die A. Leasing GmbH Zug um Zug gegen Rückgabe des Fahrzeugs nicht verneint werden. Das Berufungsgericht verkennt, dass der Käufer grundsätzlich nicht die Darlegungs- und Beweislast dafür trägt, auf welche Ursache ein Sachmangel der verkauften Sache zurückzuführen ist. Etwas anderes gilt nur, wenn nach einer vorausgegangenen Nachbesserung durch den Verkäufer ungeklärt bleibt, ob das erneute Auftreten des Mangels auf der erfolglosen Nachbesserung oder auf einer unsachgemäßen Behandlung der Kaufsache nach deren erneuter Übernahme durch den Käufer beruht (Senatsurteil vom 11. Februar 2009 - VIII ZR 274/07, NJW 2009, 1341 Rn. 23). Ein solcher Fall liegt hier jedoch nicht vor.

11: 1. Der Käufer ist beweisbelastet dafür, dass ein Mangel bei Übergabe der Kaufsache (§ 434 Abs. 1 Satz 1 in Verbindung mit § 446 Satz 1 BGB) vorlag und dieser trotz Nachbesserungsversuchen des Verkäufers weiter vorhanden ist. Die aus § 363 BGB folgende Beweislastverteilung gilt gleichermaßen, wenn der Käufer die Kaufsache nach einer erfolglosen Nachbesserung wieder entgegengenommen hat. In diesem Fall muss der Käufer das Fortbestehen des Mangels, mithin die Erfolglosigkeit des Nachbesserungsversuchs, beweisen (Senatsurteil vom 11. Februar 2009 - VIII ZR 274/07, aaO Rn. 14 f.).

12: Diesen Beweis hat der Kläger jedoch entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts geführt. Nach den unangegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts , die dieses auf der Grundlage der entsprechenden Ausführungen des Sachverständigen getroffen hat, weist das A. Cabriolet auch nach den Nachbesserungsversuchen der Beklagten noch den - ebenso in der Fehlermeldung der Motorelektronik dokumentierten - Mangel "Verbrennungsaussetzer" verbunden mit Rütteln und unrundem Lauf des Motors auf. Der vom Landgericht beauftragte Sachverständige hat zwar bei den ersten beiden Begutachtungen des Fahrzeugs keine Mängel in Bezug auf die Motorleistung feststellen können. Bei der dritten Begutachtung hat der Sachverständige jedoch zweimal einen geringen Leistungsverlust und leichtes Rütteln des Motors und damit verbunden einen unruhigen Lauf des Motors festgestellt. Auch hat er zweimal die Fehlermeldung "Verbrennungsaussetzer" im Fehlerspeicher des Motorsteuergeräts gefunden.

13: Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts obliegt es dem Kläger dagegen nicht nachzuweisen, dass die vom Sachverständigen bestätigten Verbrennungsaussetzer auf derselben Ursache wie die kurz nach der Übergabe des Fahrzeugs aufgetretenen Motorstörungen beruhen. Das Berufungsgericht verkennt, dass es nicht darauf ankommt, ob ein Sachmangel möglicherweise auf eine neue Mangelursache zurückgeführt werden kann, wenn die Mangelur- sache allein im Fahrzeug zu suchen ist und nicht auf einer unsachgemäßen Behandlung seitens des Käufers oder eines Dritten beruhen kann. So ist es hier.

14: Anders als in dem der vorgenannten Entscheidung (Senatsurteil vom 11. Februar 2009 - VIII ZR 274/07, aaO) zugrunde liegenden Fall kommen hier nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ausschließlich Ursachen für die Verbrennungsaussetzer in Betracht, die im Fahrzeug selbst begründet liegen und nichts mit einer unsachgemäßen Behandlung durch den Käufer oder Dritte zu tun haben, nämlich "eine defekte Zündspule, defekte Zündkerze, defektes Einspritzventil, mechanische Defekte am Motor oder ein Wackelkontakt in der Elektrik des Fahrzeugs". Auf welche dieser Ursachen die Verbrennungsaussetzer zurückzuführen sind, die der Kläger bereits kurz nach der Übernahme des Fahrzeugs im Juni 2004 bemängelte, ist unerheblich, weil jede einzelne der dafür in Frage kommenden Ursachen einen Sachmangel darstellt.

15: 2. Die Entscheidung des Berufungsgerichts stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO).

16: a) Den Mangel eines zeitweiligen Leistungsverlusts verbunden mit Rütteln und unrundem Lauf des Motors zeigte der Kläger der Beklagten bereits kurz nach der Übergabe des Fahrzeugs an, was zu den zumindest zwei Nachbesserungsversuchen im Juli und September 2004 führte. Bei dieser Sachlage kann, auch wenn mangels Vorliegens der Voraussetzungen eines Verbrauchsgüterkaufs nicht die Vermutung des § 476 BGB zugunsten des Klägers eingreift , kein ernsthafter Zweifel daran bestehen, dass der Sachmangel - die Ur- sache der damals aufgetretenen Mangelsymptome - bereits im Zeitpunkt des Gefahrübergangs des Fahrzeugs vorlag. Ungeklärt geblieben ist allerdings, ob die später bei der Begutachtung des Fahrzeugs durch den vom Landgericht beauftragten Sachverständigen festgestellten Verbrennungsaussetzer auf dieselbe Ursache zurückzuführen sind wie die anfänglich aufgetretenen Motorstörungen. Diese Ungewissheit geht indessen entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht zu Lasten des Klägers. Der Käufer genügt seiner Beweislast für das Fehlschlagen der Nachbesserung durch den Nachweis, dass das Mangelsymptom - hier: zeitweiliger Leistungsverlust, Rütteln und unrunder Lauf des Motors - weiterhin auftritt. Anders verhält es sich nur dann, wenn das erneute Auftreten des Mangelsymptoms möglicherweise auf einer unsachgemäßen Behandlung der Kaufsache nach deren erneuter Übernahme durch den Käufer beruht (Senatsurteil vom 11. Februar 2009 - VIII ZR 274/07, aaO). Dafür bestehen im vorliegenden Fall keine Anhaltspunkte.

17: b) Der Wirksamkeit des Rücktritts steht auch § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB nicht entgegen. Durch die vom Berufungsgericht festgestellten Verbrennungsaussetzer wird die Gebrauchstauglichkeit des Fahrzeugs mehr als nur unerheblich beeinträchtigt. Nach den Angaben des Kraftfahrzeugsachverständigen W. in der mündlichen Verhandlung vom 13. Oktober 2008, auf die das Berufungsgericht sich stützt, traten bei einer von dem Sachverständigen durchgeführten Probefahrt mehrmals in kurzer Folge Verbrennungsaussetzer auf, die zur Folge hatten, dass das Fahrzeug jeweils angehalten und neu gestartet werden musste. Derartige Einschränkungen der Gebrauchstauglichkeit, die nicht nur den Fahrkomfort schmälern, sondern je nach der Verkehrssituation, in der sie auftreten, darüber hinaus die Verkehrssicherheit beeinträchtigen können, stellen, auch wenn sie nur sporadisch auftreten, einen erheblichen Mangel dar.

18: Eine abweichende Beurteilung ist insoweit auch nicht deswegen geboten , weil der Mangel möglicherweise mit geringem Zeit- und Kostenaufwand behoben werden kann, wie die Beklagte in der Revisionsverhandlung unter Hinweis auf Tatsachenvortrag in den Vorinstanzen geltend gemacht hat. Für die Beurteilung der Frage, ob die auf der Mangelhaftigkeit des gelieferten Fahrzeugs beruhende Pflichtverletzung unerheblich ist und deswegen das Rücktrittsrecht des Käufers ausschließt, ist auf den Zeitpunkt der Rücktrittserklärung abzustellen (Senatsurteil vom 5. November 2008 - VIII ZR 166/07, NJW 2009, 508 Rn. 19). Zu diesem Zeitpunkt war die Ursache der Fehlfunktion des Motors trotz mehrerer vorausgegangener Reparaturversuche der Beklagten noch nicht ermittelt. Ein solcher Befund ist regelmäßig als erheblicher Mangel einzustufen (vgl. Senatsurteil vom 5. November 2008 - VIII ZR 166/07, aaO). Der somit im maßgeblichen Zeitpunkt erhebliche Mangel würde nicht dadurch zu einem geringfügigen Mangel im Sinne des § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB, dass es bei weiteren Reparaturversuchen möglicherweise gelingt, die Mangelursache zu ermitteln und den Mangel mit geringem Aufwand zu beheben (vgl. Senatsurteil vom 5. November 2008 - VIII ZR 166/07, aaO Rn. 20).

III.

19: Das Berufungsurteil kann daher keinen Bestand haben; es ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist nicht zur Endentscheidung reif. Sie ist deshalb zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Für die erneute Entscheidung weist der Senat darauf hin, dass die vom Berufungsgericht für die Abfassung seines Urteils vom 26. August 2009 gewählte Form nicht den Anforderungen des § 540 Abs. 1 Satz 2 ZPO genügt (vgl. Senatsurteil vom 9. Dezember 2009 - VIII ZR 177/07, WuM 2010, 97 Rn. 6 f.). Ball Dr. Milger Dr. Hessel Dr. Fetzer Dr. Bünger

Vorinstanzen:
LG Hof, Entscheidung vom 03.11.2008 - 32 O 1297/04 -
OLG Bamberg, Entscheidung vom 26.08.2009 - 8 U 193/08 -

Zivilprozessordnung - ZPO | § 531 Zurückgewiesene und neue Angriffs- und Verteidigungsmittel

(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszuge zu Recht zurückgewiesen worden sind, bleiben ausgeschlossen.

(2) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind nur zuzulassen, wenn sie

1.: einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist,
2.: infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht wurden oder
3.: im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht.

Das Berufungsgericht kann die Glaubhaftmachung der Tatsachen verlangen, aus denen sich die Zulässigkeit der neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel ergibt.

Bundesgerichtshof Urteil, 15. Juni 2011 - VIII ZR 139/09

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

VIII ZR 139/09 Verkündet am:

15. Juni 2011

Ermel

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

BGB §§ 323, 437

Für die Frage, ob das Rücktrittsrecht eines Käufers wegen der Lieferung einer mangelhaften

Sache gemäß § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB ausgeschlossen ist, ist auf den

Zeitpunkt der Rücktrittserklärung abzustellen. Ist zu diesem Zeitpunkt die Mangelursache

trotz mehrerer vorausgegangener Reparaturversuche nicht bekannt und deswegen

nicht absehbar, ob und mit welchem Aufwand der Mangel beseitigt werden

kann, wird ein zum Zeitpunkt des Rücktritts erheblicher Mangel nicht zu einem geringfügigen

Mangel, wenn sich nachträglich herausstellt, dass der Mangel mit verhältnismäßig

geringem Aufwand behoben werden kann (Bestätigung der Senatsurteile

vom 5. November 2008 - VIII ZR 166/07, NJW 2009, 508 und vom 9. März 2011

- VIII ZR 266/09, NJW 2011, 1664).

BGH, Urteil vom 15. Juni 2011 - VIII ZR 139/09 - OLG Rostock

LG Neubrandenburg

Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 15. Juni 2011 durch den Vorsitzenden Richter Ball, den Richter

Dr. Frellesen, die Richterin Dr. Milger sowie die Richter Dr. Achilles und

Dr. Schneider

für Recht erkannt:

Tatbestand:

1: Die Parteien streiten um die Rückabwicklung eines Kaufvertrages über einen Pkw M. Kombi, welchen der Kläger unter Inzahlunggabe eines Gebrauchtfahrzeugs im Mai 2003 als Neufahrzeug bei dem Beklagten, einem Vertragshändler des Herstellers M. , zu einem Kaufpreis von 25.860 € nebst gesondert berechnetem Zubehör bestellt und im September 2003 ausgeliefert erhalten hatte. Der Kläger rügte in der Folgezeit eine Vielzahl von Mängeln, die zu einer Reihe von Werkstattaufenthalten führten, und zwar unter anderem Mängel an der Lenkung des Fahrzeugs. Namentlich gestützt auf Korrosionserscheinungen und Farbabplatzungen im Bereich des Fahrzeugunterbodens sowie auf einen Sägezahnabrieb der Reifen trat er schließlich mit Anwaltsschreiben vom 23. November 2005 vom Kaufvertrag zurück.

2: Das Landgericht hat - unter Abzug einer Nutzungsentschädigung - der auf Rückzahlung des Kaufpreises nebst Zinsen Zug um Zug gegen Rückgabe des Fahrzeugs gerichteten Klage weitgehend, nämlich in Höhe von 22.291,31 € zuzüglich 552,31 € anteiliger vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten, stattgegeben. Dabei hat es zum einen vorhandene Rostanhaftungen am Unterboden des Fahrzeugs und zum anderen Fehler an der vorderen Achseinstellung als Mängel angesehen, die den erklärten Rücktritt rechtfertigten. Das Oberlandesgericht hat auf die Berufung des Beklagten die Klage unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils insgesamt abgewiesen. Mit seiner vom Senat zugelassenen Revision erstrebt der Kläger die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

3: Die Revision hat Erfolg.

I.

4: Das Berufungsgericht hat zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt:

5: Die Korrosion an dem an der Unterseite des Fahrzeugs angeschraubten Fahrgestell und den dort befindlichen Gussteilen stelle bereits keinen Sachmangel dar. Demgegenüber stelle die nach dem eingeholten Sachverständigengutachten fehlerhaft eingestellte Achsgeometrie des Fahrzeugs zwar einen Mangel dar, der sich in Form von Lenkschwierigkeiten und Instabilitäten insbesondere bei höheren Geschwindigkeiten auf die Verkehrssicherheit ausgewirkt sowie in einem ungleichmäßigen Verschleiß der Reifen niedergeschlagen habe. Insoweit sei es auch unschädlich, dass der Kläger sein Rücktrittsverlangen nicht genau auf diesen Mangel gestützt habe, dessen Ursache den Parteien vor Erstellung des Sachverständigengutachtens unbekannt gewesen sei, so dass selbst der Beklagte die mit der Lenkung bestehenden Probleme durch andere, im Ergebnis aber erfolglose Maßnahmen zu beseitigen versucht habe. Gleichwohl rechtfertige dieser Mangel, dessen Auswirkungen der Kläger immer wieder moniert und dabei mit dem Sägezahnabrieb so beschrieben habe, dass sein Rücktrittsverlangen grundsätzlich auch hierauf gestützt werden könne, einen Rücktritt nicht. Denn der Mangel sei ungeachtet der von ihm ausgehenden Beeinträchtigung der Fahrsicherheit unerheblich im Sinne von § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB. In die dazu vorzunehmende Interessenabwägung sei nämlich auch einzustellen , dass die mit maximal 1.300 € anzusetzenden Kosten einer Mangelbeseitigung noch nicht einmal bei fünf Prozent des vom Kläger gezahlten Kaufpreises lägen. Außerdem sei zu berücksichtigen, dass der Kläger - verbunden mit Arglistvorwürfen - immer wieder unberechtigte Mängelrügen erhoben und den Beklagten auch insoweit zu zahlreichen Nachbesserungsversuchen veranlasst habe. Dies rechtfertige es, den Kläger hinsichtlich des einzig bestehenden Mangels auf das ihm nach § 437 Nr. 1, § 439 BGB verbleibende Nacherfüllungsrecht zu verweisen, zumal eine Nachbesserung noch möglich sei und der Kläger die Annahme einer Nacherfüllung hinsichtlich des ihm damals selbst noch unbekannten Mangels bislang nicht endgültig abgelehnt habe.

II.

6: Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht in allen Punkten stand. Es kann dahin stehen, ob in den vom Berufungsgericht festgestellten Rostanhaftungen an der Fahrzeugunterseite ein Mangel des Fahrzeugs liegt. Nicht frei von Rechtsfehlern ist jedenfalls die Annahme des Berufungsgerichts, der Mangel der vorderen Achseinstellung sei eine unerhebliche Pflichtverletzung im Sinne von § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB, so dass dem Kläger kein Rücktrittsrecht nach § 437 Nr. 2 BGB zustehe, sondern er sich auf eine Nacherfüllung verweisen lassen müsse. Der Kläger kann vielmehr gemäß § 437 Nr. 2, § 440, § 323 Abs. 1 und 2, § 346 Abs. 1, § 348 BGB von dem Beklagten die Rückzahlung des Kaufpreises abzüglich gezogener Gebrauchsvorteile Zug um Zug gegen Rückgewähr des gekauften Fahrzeugs beanspruchen, da die Beseitigung des Mangels durch den Beklagten zum Zeitpunkt der Rücktrittserklärung nach mehrfachen vergeblichen Beseitigungsversuchen fehlgeschlagen war.

7: 1. Zutreffend sieht das Berufungsgericht es allerdings als unschädlich an, dass der Kläger für den von ihm erklärten Rücktritt nicht die fehlerhafte Achseinstellung herangezogen hat, die erst im Zuge des im Prozess eingeholten Sachverständigengutachtens festgestellt worden ist. Zwar muss, wenn der Rücktritt - wie hier - auf ein Fehlschlagen bisher erfolgter Nachbesserungsversuche gestützt wird, der betreffende Mangel zuvor hinreichend konkret angesprochen und zur Nachbesserung gestellt worden sein. Das ist vorliegend jedoch geschehen. Denn der Kläger hat sich bei seinem Rücktritt auch auf einen fortbestehenden Sägezahnabrieb der Reifen gestützt, für den die bei der bisherigen Fehlersuche nicht als fehlerhaft erkannte Achseinstellung jedenfalls mitursächlich war. Das Berufungsgericht hat deshalb die vom Kläger über den Sägezahnabrieb beanstandete fehlerhafte Achseinstellung, welche der Beklagte bis dahin trotz diverser Nachbesserungsversuche, die alle nicht an der richtigen Stelle angesetzt hatten, nicht hatte beseitigen können, mit Recht als geeignet angesehen, den erklärten Rücktritt zu rechtfertigen.

8: 2. Zu Unrecht meint das Berufungsgericht jedoch, der Kläger sei mit einem hierauf gestützten Rücktrittsrecht gemäß § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB ausgeschlossen , weil die Pflichtverletzung des Beklagten im Hinblick darauf unerheblich sei, dass die fehlerhafte Achseinstellung mit einem Reparaturkostenaufwand von weniger als fünf Prozent des Fahrzeugkaufpreises behoben werden könne.

9: Das Berufungsgericht hat dabei verkannt, dass für die Beurteilung der Frage, ob die in der Lieferung eines mangelhaften Fahrzeugs liegende Pflichtverletzung unerheblich ist und deswegen das Rücktrittsrecht des Käufers aus- schließt, auf den Zeitpunkt der Rücktrittserklärung abzustellen ist (Senatsurteile vom 5. November 2008 - VIII ZR 166/07, NJW 2009, 508 Rn. 19; vom 9. März 2011 - VIII ZR 266/09, NJW 2011, 1664 Rn. 18). Zu diesem Zeitpunkt war die Ursache des Sägezahnabriebs der Bereifung trotz mehrerer vorausgegangener Reparaturversuche des Beklagten noch nicht bekannt und deswegen nicht absehbar , ob und mit welchem Aufwand der Mangel beseitigt werden kann. Bei einer solchen Konstellation kann dem Mangel die Erheblichkeit nicht abgesprochen werden. Daran ändert nichts, dass durch das im Verlauf des Rechtsstreits eingeholte Sachverständigengutachten die Ursache des Sägezahnabriebs der Reifen offenbar geworden ist und sich herausgestellt hat, dass die fehlerhafte Achseinstellung mit verhältnismäßig geringem Kostenaufwand korrigiert werden kann. Denn dadurch kann ein zum Zeitpunkt des Rücktritts erheblicher Mangel nicht zu einem geringfügigen Mangel im Sinne des § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB werden (Senatsurteile vom 5. November 2008 - VIII ZR 166/07, aaO Rn. 20; vom 9. März 2011 - VIII ZR 266/09, aaO).

10: Der vom Berufungsgericht im Rahmen seiner Überlegungen zur Wirksamkeit des Rücktritts weiter herangezogene Umstand, dass der Kläger den Beklagten zuvor schon durch eine Reihe unzutreffender Mängelrügen zu zahlreichen Nachbesserungsversuchen veranlasst habe, ist für die Beurteilung der Erheblichkeit des zuletzt jedenfalls noch vorhandenen Mangels der Achseinstellung irrelevant und hat daher außer Betracht zu bleiben.

III.

11: Das Berufungsurteil kann somit keinen Bestand haben; es ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Senat entscheidet in der Sache selbst, weil die Höhe der vom Landgericht zuerkannten Zahlungsansprüche nicht im Streit steht, so dass es weiterer Feststellungen nicht bedarf (§ 563 Abs. 3 ZPO). Da die Klage hiernach begründet ist, ist die Berufung des Beklagten gegen das erstinstanzliche Urteil zurückzuweisen.

Ball Dr. Frellesen Dr. Milger
Dr. Achilles Dr. Schneider

Vorinstanzen:
LG Neubrandenburg, Entscheidung vom 12.03.2008 - 3 O 527/05 -
OLG Rostock, Entscheidung vom 13.05.2009 - 1 U 103/08 -

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 437 Rechte des Käufers bei Mängeln

Ist die Sache mangelhaft, kann der Käufer, wenn die Voraussetzungen der folgenden Vorschriften vorliegen und soweit nicht ein anderes bestimmt ist,

1.: nach § 439 Nacherfüllung verlangen,
2.: nach den §§ 440, 323 und 326 Abs. 5 von dem Vertrag zurücktreten oder nach § 441 den Kaufpreis mindern und
3.: nach den §§ 440, 280, 281, 283 und 311a Schadensersatz oder nach § 284 Ersatz vergeblicher Aufwendungen verlangen.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 440 Besondere Bestimmungen für Rücktritt und Schadensersatz

Außer in den Fällen des § 281 Absatz 2 und des § 323 Absatz 2 bedarf es der Fristsetzung auch dann nicht, wenn der Verkäufer beide Arten der Nacherfüllung gemäß § 439 Absatz 4 verweigert oder wenn die dem Käufer zustehende Art der Nacherfüllung fehlgeschlagen oder ihm unzumutbar ist. Eine Nachbesserung gilt nach dem erfolglosen zweiten Versuch als fehlgeschlagen, wenn sich nicht insbesondere aus der Art der Sache oder des Mangels oder den sonstigen Umständen etwas anderes ergibt.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 218 Unwirksamkeit des Rücktritts

(2) § 214 Abs. 2 findet entsprechende Anwendung.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 437 Rechte des Käufers bei Mängeln

Ist die Sache mangelhaft, kann der Käufer, wenn die Voraussetzungen der folgenden Vorschriften vorliegen und soweit nicht ein anderes bestimmt ist,

1.: nach § 439 Nacherfüllung verlangen,
2.: nach den §§ 440, 323 und 326 Abs. 5 von dem Vertrag zurücktreten oder nach § 441 den Kaufpreis mindern und
3.: nach den §§ 440, 280, 281, 283 und 311a Schadensersatz oder nach § 284 Ersatz vergeblicher Aufwendungen verlangen.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 438 Verjährung der Mängelansprüche

(1) Die in § 437 Nr. 1 und 3 bezeichneten Ansprüche verjähren

1.

in 30 Jahren, wenn der Mangel

a): in einem dinglichen Recht eines Dritten, auf Grund dessen Herausgabe der Kaufsache verlangt werden kann, oder
b): in einem sonstigen Recht, das im Grundbuch eingetragen ist,

besteht,

2.

in fünf Jahren

a): bei einem Bauwerk und
b): bei einer Sache, die entsprechend ihrer üblichen Verwendungsweise für ein Bauwerk verwendet worden ist und dessen Mangelhaftigkeit verursacht hat, und

3.

im Übrigen in zwei Jahren.

(2) Die Verjährung beginnt bei Grundstücken mit der Übergabe, im Übrigen mit der Ablieferung der Sache.

(3) Abweichend von Absatz 1 Nr. 2 und 3 und Absatz 2 verjähren die Ansprüche in der regelmäßigen Verjährungsfrist, wenn der Verkäufer den Mangel arglistig verschwiegen hat. Im Falle des Absatzes 1 Nr. 2 tritt die Verjährung jedoch nicht vor Ablauf der dort bestimmten Frist ein.

(4) Für das in § 437 bezeichnete Rücktrittsrecht gilt § 218. Der Käufer kann trotz einer Unwirksamkeit des Rücktritts nach § 218 Abs. 1 die Zahlung des Kaufpreises insoweit verweigern, als er auf Grund des Rücktritts dazu berechtigt sein würde. Macht er von diesem Recht Gebrauch, kann der Verkäufer vom Vertrag zurücktreten.

(5) Auf das in § 437 bezeichnete Minderungsrecht finden § 218 und Absatz 4 Satz 2 entsprechende Anwendung.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 212 Neubeginn der Verjährung

(1) Die Verjährung beginnt erneut, wenn

1.: der Schuldner dem Gläubiger gegenüber den Anspruch durch Abschlagszahlung, Zinszahlung, Sicherheitsleistung oder in anderer Weise anerkennt oder
2.: eine gerichtliche oder behördliche Vollstreckungshandlung vorgenommen oder beantragt wird.

(2) Der erneute Beginn der Verjährung infolge einer Vollstreckungshandlung gilt als nicht eingetreten, wenn die Vollstreckungshandlung auf Antrag des Gläubigers oder wegen Mangels der gesetzlichen Voraussetzungen aufgehoben wird.

(3) Der erneute Beginn der Verjährung durch den Antrag auf Vornahme einer Vollstreckungshandlung gilt als nicht eingetreten, wenn dem Antrag nicht stattgegeben oder der Antrag vor der Vollstreckungshandlung zurückgenommen oder die erwirkte Vollstreckungshandlung nach Absatz 2 aufgehoben wird.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 203 Hemmung der Verjährung bei Verhandlungen

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 204 Hemmung der Verjährung durch Rechtsverfolgung

(1) Die Verjährung wird gehemmt durch

1.

die Erhebung der Klage auf Leistung oder auf Feststellung des Anspruchs, auf Erteilung der Vollstreckungsklausel oder auf Erlass des Vollstreckungsurteils,

1a.

die Erhebung einer Musterfeststellungsklage für einen Anspruch, den ein Gläubiger zu dem zu der Klage geführten Klageregister wirksam angemeldet hat, wenn dem angemeldeten Anspruch derselbe Lebenssachverhalt zugrunde liegt wie den Feststellungszielen der Musterfeststellungsklage,

2.

die Zustellung des Antrags im vereinfachten Verfahren über den Unterhalt Minderjähriger,

3.

die Zustellung des Mahnbescheids im Mahnverfahren oder des Europäischen Zahlungsbefehls im Europäischen Mahnverfahren nach der Verordnung (EG) Nr. 1896/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 zur Einführung eines Europäischen Mahnverfahrens (ABl. EU Nr. L 399 S. 1),

4.

die Veranlassung der Bekanntgabe eines Antrags, mit dem der Anspruch geltend gemacht wird, bei einer

a): staatlichen oder staatlich anerkannten Streitbeilegungsstelle oder
b): anderen Streitbeilegungsstelle, wenn das Verfahren im Einvernehmen mit dem Antragsgegner betrieben wird;

die Verjährung wird schon durch den Eingang des Antrags bei der Streitbeilegungsstelle gehemmt, wenn der Antrag demnächst bekannt gegeben wird,

5.

die Geltendmachung der Aufrechnung des Anspruchs im Prozess,

6.

die Zustellung der Streitverkündung,

6a.

die Zustellung der Anmeldung zu einem Musterverfahren für darin bezeichnete Ansprüche, soweit diesen der gleiche Lebenssachverhalt zugrunde liegt wie den Feststellungszielen des Musterverfahrens und wenn innerhalb von drei Monaten nach dem rechtskräftigen Ende des Musterverfahrens die Klage auf Leistung oder Feststellung der in der Anmeldung bezeichneten Ansprüche erhoben wird,

7.

die Zustellung des Antrags auf Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens,

8.

den Beginn eines vereinbarten Begutachtungsverfahrens,

9.

die Zustellung des Antrags auf Erlass eines Arrests, einer einstweiligen Verfügung oder einer einstweiligen Anordnung, oder, wenn der Antrag nicht zugestellt wird, dessen Einreichung, wenn der Arrestbefehl, die einstweilige Verfügung oder die einstweilige Anordnung innerhalb eines Monats seit Verkündung oder Zustellung an den Gläubiger dem Schuldner zugestellt wird,

10.

die Anmeldung des Anspruchs im Insolvenzverfahren oder im Schifffahrtsrechtlichen Verteilungsverfahren,

10a.

die Anordnung einer Vollstreckungssperre nach dem Unternehmensstabilisierungs- und -restrukturierungsgesetz, durch die der Gläubiger an der Einleitung der Zwangsvollstreckung wegen des Anspruchs gehindert ist,

11.

den Beginn des schiedsrichterlichen Verfahrens,

12.

die Einreichung des Antrags bei einer Behörde, wenn die Zulässigkeit der Klage von der Vorentscheidung dieser Behörde abhängt und innerhalb von drei Monaten nach Erledigung des Gesuchs die Klage erhoben wird; dies gilt entsprechend für bei einem Gericht oder bei einer in Nummer 4 bezeichneten Streitbeilegungsstelle zu stellende Anträge, deren Zulässigkeit von der Vorentscheidung einer Behörde abhängt,

13.

die Einreichung des Antrags bei dem höheren Gericht, wenn dieses das zuständige Gericht zu bestimmen hat und innerhalb von drei Monaten nach Erledigung des Gesuchs die Klage erhoben oder der Antrag, für den die Gerichtsstandsbestimmung zu erfolgen hat, gestellt wird, und

14.

die Veranlassung der Bekanntgabe des erstmaligen Antrags auf Gewährung von Prozesskostenhilfe oder Verfahrenskostenhilfe; wird die Bekanntgabe demnächst nach der Einreichung des Antrags veranlasst, so tritt die Hemmung der Verjährung bereits mit der Einreichung ein.

(2) Die Hemmung nach Absatz 1 endet sechs Monate nach der rechtskräftigen Entscheidung oder anderweitigen Beendigung des eingeleiteten Verfahrens. Die Hemmung nach Absatz 1 Nummer 1a endet auch sechs Monate nach der Rücknahme der Anmeldung zum Klageregister. Gerät das Verfahren dadurch in Stillstand, dass die Parteien es nicht betreiben, so tritt an die Stelle der Beendigung des Verfahrens die letzte Verfahrenshandlung der Parteien, des Gerichts oder der sonst mit dem Verfahren befassten Stelle. Die Hemmung beginnt erneut, wenn eine der Parteien das Verfahren weiter betreibt.

(3) Auf die Frist nach Absatz 1 Nr. 6a, 9, 12 und 13 finden die §§ 206, 210 und 211 entsprechende Anwendung.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 167 Rückwirkung der Zustellung

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 346 Wirkungen des Rücktritts

(2) Statt der Rückgewähr oder Herausgabe hat der Schuldner Wertersatz zu leisten, soweit

1.: die Rückgewähr oder die Herausgabe nach der Natur des Erlangten ausgeschlossen ist,
2.: er den empfangenen Gegenstand verbraucht, veräußert, belastet, verarbeitet oder umgestaltet hat,
3.: der empfangene Gegenstand sich verschlechtert hat oder untergegangen ist; jedoch bleibt die durch die bestimmungsgemäße Ingebrauchnahme entstandene Verschlechterung außer Betracht.

Ist im Vertrag eine Gegenleistung bestimmt, ist sie bei der Berechnung des Wertersatzes zugrunde zu legen; ist Wertersatz für den Gebrauchsvorteil eines Darlehens zu leisten, kann nachgewiesen werden, dass der Wert des Gebrauchsvorteils niedriger war.

(3) Die Pflicht zum Wertersatz entfällt,

1.: wenn sich der zum Rücktritt berechtigende Mangel erst während der Verarbeitung oder Umgestaltung des Gegenstandes gezeigt hat,
2.: soweit der Gläubiger die Verschlechterung oder den Untergang zu vertreten hat oder der Schaden bei ihm gleichfalls eingetreten wäre,
3.: wenn im Falle eines gesetzlichen Rücktrittsrechts die Verschlechterung oder der Untergang beim Berechtigten eingetreten ist, obwohl dieser diejenige Sorgfalt beobachtet hat, die er in eigenen Angelegenheiten anzuwenden pflegt.

Eine verbleibende Bereicherung ist herauszugeben.

(4) Der Gläubiger kann wegen Verletzung einer Pflicht aus Absatz 1 nach Maßgabe der §§ 280 bis 283 Schadensersatz verlangen.

Bundesgerichtshof Urteil, 10. Okt. 2008 - V ZR 131/07

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

V ZR 131/07 Verkündet am:

10. Oktober 2008

Weschenfelder

Justizhauptsekretärin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: ja

BGHR: ja

BGB § 346 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 Nr. 2

a) Im Falle des Rücktritts ist der Rückgewährschuldner verpflichtet, eine von ihm begründete

Belastung des empfangenen Gegenstands zu beseitigen.

b) Wertersatz wegen der Belastung kann der Rückgewährgläubiger nur verlangen,

wenn feststeht, dass dem Rückgewährschuldner deren Beseitigung unmöglich ist.

BGH, Urt. v. 10. Oktober 2008 - V ZR 131/07 - OLG Frankfurt a.M.

LG Fulda

Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung

vom 10. Oktober 2008 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Krüger, den

Richter Dr. Klein, die Richterin Dr. Stresemann und die Richter Dr. Czub und

Dr. Roth

für Recht erkannt:

Auf die Rechtsmittel der Beklagten werden das Urteil des 14. Zivilsenats in Kassel des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 19. Juni 2007 teilweise aufgehoben und das Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Fulda vom 27. September 2006 teilweise geändert, soweit über die Klage entschieden worden ist. Es wird festgestellt, dass die Klage mit der Maßgabe in der Hauptsache erledigt ist, dass die Verurteilung zur Herausgabe des unbelasteten Grundstücks Zug um Zug gegen Zahlung von 273.000 € erfolgt wäre. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Die weitergehende Revision wird zurückgewiesen. Die Kosten des Revisionsverfahrens trägt die Beklagte. Im Übrigen bleibt es bei den Kostenentscheidungen der Vorinstanzen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

1: Mit notariellem Vertrag vom 11. April 2002 verkauften die Kläger der Beklagten ein mit einem Einfamilienhaus bebautes Grundstück und ermächtigten sie, das Grundstück zur Finanzierung des Kaufpreises von 385.000 € mit Grundpfandrechten zu belasten.

2: Die Beklagte finanzierte die erste Rate des Kaufpreises durch ein Darlehen und bestellte zu dessen Absicherung eine Grundschuld in Höhe von 307.000 € zugunsten der Darlehensgeberin. Anschließend nahm sie das Grundstück in Besitz.

3: Im Mai 2003 forderten die Kläger die Beklagte vergeblich auf, die inzwischen fällige zweite Kaufpreisrate (78.000 €) zu zahlen. Da die Beklagte ihren Zahlungsverpflichtungen auch gegenüber der Darlehensgeberin nicht nachkam, wurde auf deren Antrag im Juli 2003 die Zwangsversteigerung des Grundstücks angeordnet.

4: Im Oktober 2003 rügte die Beklagte, dass die Fußbodenheizung, deren Mangelfreiheit von den Klägern zugesichert worden war, defekt sei und forderte die Kläger vergeblich zur Mängelbeseitigung auf.

5: Im September 2004 erklärten die Kläger den Rücktritt vom Kaufvertrag und erhoben anschließend Klage auf Herausgabe des Grundstücks und Erteilung einer Löschungsbewilligung für die zugunsten der Beklagten eingetragene Auflassungsvormerkung. Im Dezember 2004 erklärte die Beklagte wegen der Mängel der Fußbodenheizung ihrerseits den Rücktritt vom Vertrag.

6: Nachdem das Grundstück im März 2006 im Rahmen der Zwangsversteigerung einem Dritten für 161.000 € zugeschlagen worden war, haben die Kläger den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt. Die Beklagte hat sich der Erledigungserklärung nicht angeschlossen und widerklagend Schadensersatz in Höhe der noch offenen Darlehensforderung sowie Freistellung von etwaigen weiteren Forderungen der Darlehensgeberin verlangt.

7: Das Landgericht hat festgestellt, dass die Klage in der Hauptsache erledigt ist; die Widerklage hat es abgewiesen. Die Berufung der Beklagten ist erfolglos geblieben. Mit der von dem Senat – beschränkt auf die Klage – zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Abweisungsantrag weiter. Die Kläger beantragen die Zurückweisung der Revision.

Entscheidungsgründe:

I.

8: Das Berufungsgericht meint, die Klage sei vor Eintritt des erledigenden Ereignisses begründet gewesen. Die Kläger seien zum Rücktritt vom Kaufvertrag berechtigt gewesen, weil die Beklagte dessen Durchführung gefährdet habe , indem sie ihren Zahlungsverpflichtungen gegenüber der Grundschuldgläubigerin nicht nachgekommen sei. Dass die Kläger die Rückgabe des Grundstücks nicht Zug um Zug gegen Rückzahlung der ersten Kaufpreisrate, sondern unbedingt verlangt hätten, sei nicht zu beanstanden. Nach § 346 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 BGB habe ihnen ein Anspruch auf Wertersatz in Höhe des zur Beseitigung der Belastung erforderlichen Betrags zugestanden. Da dieser der empfangenen Kaufpreisrate mindestens entsprochen habe, hätten die Kläger beide Positionen saldieren und anschließend die Herausgabe des belasteten Grundstücks verlangen können.

II.

9: Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand.

10: 1. Nicht zu beanstanden ist allerdings die Annahme des Berufungsgerichts , dass der Beklagten die Herausgabe des zurückzugewährenden Grundstücks nach dessen Zwangsversteigerung unmöglich geworden ist und zugunsten der Kläger deshalb nur die Feststellung der Hauptsachenerledigung in Betracht kommt (vgl. Senat, BGHZ 97, 178, 181 sowie BGHZ 155, 392, 398). Bei Schuldverhältnissen, die auf die Verschaffung oder die Rückgewähr eines Gegenstands gerichtet sind, begründet der Umstand, dass der Schuldner die rechtliche Verfügungsmacht über den Gegenstand verloren hat, sein Unvermögen zur Leistung, solange er nicht behauptet und beweist, dass er zum Wiedererwerb der Sache willens und in der Lage ist (vgl. Senat, Urt. v. 29. Juni 2007, V ZR 1/06, NJW 2007, 2841; BGH, Urt. v. 21. Mai 1973, II ZR 54/72, WM 1973, 1202). So verhält es sich hier. Infolge des Zuschlags an den Ersteher im Zwangsversteigerungsverfahren (§ 90 ZVG) fehlt der Beklagten die Rechtsmacht , den Besitz an dem Grundstück an die Kläger zurückzuübertragen. Zugleich haben die Kläger das Eigentum an ihrem Grundstück und damit die Berechtigung verloren, die Löschung der zugunsten der Beklagten eingetragenen Auflassungsvormerkung zu verlangen.

11: 2. Nicht frei von Rechtsfehlern ist dagegen die Auffassung des Berufungsgerichts , die von den Klägern unbedingt erhobene Klage sei im Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses begründet gewesen.

12: a) Richtig ist zwar, dass es für die Beurteilung, ob die Klage zulässig und begründet war, auf den Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses ankommt (vgl. BGH, Urt. v. 6. Dezember 1984, VII ZR 64/84, NJW 1986, 588, 589; Urt. v. 27. Februar 1992, I ZR 35/90, NJW 1992, 2235, 2236) und dass zu diesem Zeit- punkt (Erteilung des Zuschlags im Zwangsversteigerungsverfahren am 10. März 2006) infolge der beiderseitigen Rücktrittserklärungen der Parteien ein Rückgewährschuldverhältnis im Sinne der §§ 346 ff. BGB bestand.

13: b) Unzutreffend ist aber die Annahme, die Kläger hätten ihren Klageantrag auf die entsprechende Einrede der Beklagten nicht dahin einschränken müssen, diese nur Zug um Zug gegen Rückzahlung der ersten Kaufpreisrate von 307.000 € zu verurteilen, weil sie aufgrund der Belastung ihres Grundstücks gemäß § 346 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 BGB von der Beklagten Wertersatz in derselben Höhe verlangen konnten. Ein solcher Anspruch stand den Klägern nicht zu.

14: Die Voraussetzungen, unter denen ein Rückgewährgläubiger Wertersatz beanspruchen kann, sind allerdings umstritten.

15: a) Nach einer Auffassung besteht der Wertersatzanspruch des § 346 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 BGB immer dann, wenn einer der dort genannten Tatbestände vorliegt, der empfangene Gegenstand also veräußert, belastet, verarbeitet oder umgestaltet wurde. Der Anspruch hänge nicht davon ab, dass es dem Rückgewährschuldner unmöglich sei, den Gegenstand in dem Zustand herauszugeben , in dem er ihn empfangen habe. Eine Verpflichtung zur Wiederherstellung des früheren Zustands sei dem Gesetz nicht zu entnehmen. Allerdings sei der Rückgewährschuldner hierzu berechtigt; er könne also beispielsweise eine Belastung beseitigen und den Gegenstand dann lastenfrei zurückgewähren (so Staudinger/Kaiser, BGB [2004], § 346 Rdn. 153 f.; MünchKomm-BGB/Gaier, 5. Aufl., § 346 Rdn. 39; Erman/Röthel, BGB, 12. Aufl., § 346 Rdn. 10; jurisPKBGB /Faust, 2. Aufl., § 346 Rdn. 34; Benicke ZGS 2002, 369, 371; Annuß, JA 2006, 184, 186; Lorenz, Karlsruher Forum 2005: Schuldrechtsmodernisierung, S. 91 f.; ders., NJW 2005, 1889, 1892 f.; vgl. auch Börner/Steimle, in: Frankfur- ter Handbuch zum neuen Schuldrecht, D.VIII. Rdn. 18 f.; Arnold, Jura 2002, 154, 157).

16: bb) Nach der wohl überwiegenden Auffassung kommt ein Wertersatzanspruch nur in Betracht, wenn es dem Rückgewährschuldner unmöglich ist, den empfangenen Gegenstand in seiner ursprünglichen Form zurückzugeben. Die Rückgewähr in Natur sei gegenüber der Verpflichtung, Wertersatz zu leisten, vorrangig. § 346 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 BGB sei daher um das ungeschriebene Tatbestandsmerkmal der Unmöglichkeit zu ergänzen (so Palandt/Grüneberg, BGB, 67. Aufl., § 346 Rdn. 8a; Bamberger/Roth/Grothe, BGB, 2. Aufl., § 346 Rdn. 41; AnwK/Hager, BGB, § 346 Rdn. 37; Kohte/Micklitz/Rott/ Tonner/Willingmann, Das neue Schuldrecht, § 346 Rdn. 16; Jauernig/Stadler, BGB, 12. Aufl., § 346 Rdn. 5; Canaris, Schuldrechtsmodernisierung 2002, S. XXXVII; Schwab, JuS 2002, 630, 632; Krüger/Hertel, Der Grundstückskauf, 9. Aufl., Rdn. 558; Looschelders, Schuldrecht Allgemeiner Teil, 5. Aufl., Rdn. 840; Armbrüster, EWiR 2002, 869, 870; Schulze/Ebers, JuS 2004, 366; früher auch: Gaier, WM 2002, 1, 9; ders. ZfIR 2002, 608, 610).

17: cc) Der Senat hält die zuletzt genannte Auffassung für zutreffend.

18: (1) Das Gesetz knüpft die Verpflichtung zum Wertersatz in § 346 Abs. 2 BGB an Fälle an, in denen die empfangene Leistung typischerweise überhaupt nicht oder nur in veränderter Form zurückgewährt werden kann. Ihre Aufzählung ist nicht abschließend zu verstehen, vielmehr kommt in Satz 1 Nr. 1 bis 3 der Norm ein allgemeiner Rechtsgedanke des Inhalts zum Ausdruck, dass der Rückgewährschuldner in allen Fällen, in denen ihm die Rückgewähr der empfangenen Leistung unmöglich ist, zum Wertersatz verpflichtet ist (BGH, Urt. v. 20. Februar 2008, VIII ZR 334/06, NJW 2008, 2028, 2030 – zur Veröffentlichung in BGHZ 175, 286 bestimmt). Dieses Verständnis rechtfertigt umgekehrt den Schluss, dass auch in Bezug auf die in § 346 Abs. 2 Satz 1 BGB genannten Fälle ebenfalls allein die Folgen objektiver und subjektiver Unmöglichkeit geregelt werden sollten. Auch wenn die Vorschrift den Begriff der Unmöglichkeit nicht ausdrücklich verwendet, kann aufgrund des systematischen Zusammenhangs mit Absatz 1 und im Hinblick auf die Funktion des Wertersatzanspruchs, einen Rücktritt auch dann zu ermöglichen, wenn der Rücktrittsberechtigte zur Rückgewähr der empfangenen Leistung außerstande ist (vgl. die Materialien zum Schuldrechtsmodernisierungsgesetz BT-Drs. 14/6040, S. 194; SchmidtRäntsch , Das neue Schuldrecht, Rdn. 579 f.), nicht zweifelhaft sein, dass es der Sache nach um die Unmöglichkeit geht, den empfangenen Gegenstand überhaupt oder in der ursprünglichen Form zurückzugeben (vgl. Canaris, Schuldrechtsmodernisierung 2002, S. XXXVII).

19: (2) Hiervon gehen Vertreter der Gegenmeinung ebenfalls aus (vgl. MünchKomm-BGB/Gaier, 5. Aufl., § 346 Rdn. 39; Erman/Röthel, BGB, 12. Aufl., § 346 Rdn. 2). Sie halten die Schlussfolgerung, dass der Rückgewährschuldner beispielsweise im Fall einer Belastung nur dann Wertersatz schuldet, wenn er außer Stande ist, das Grundstück unbelastet zurückzugeben, aber deshalb für verfehlt, weil sie meinen, dem Gesetz lasse sich eine Verpflichtung zur Beseitigung der Belastung nicht entnehmen (vgl. Staudinger/Kaiser, BGB [2004], § 346 Rdn. 153; MünchKomm-BGB/Gaier, aaO). Dieser Einwand überzeugt nicht.

20: (a) Die durch einen Rücktritt entstehenden primären Rückgewährpflichten , deren sachlicher Gehalt durch das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz nicht verändert werden sollte (Canaris, Schuldrechtsmodernisierung 2002, S. XXXVI), folgen aus § 346 Abs. 1 BGB. Die Vorschrift verpflichtet die Vertragspartner in gleicher Weise wie § 346 Satz 1 BGB a.F. in erster Linie zur Rückgewähr der empfangenen Leistungen in Natur (vgl. MünchKomm- BGB/Gaier, 5. Aufl., § 346 Rdn. 16). Diese Verpflichtung beschränkt sich nicht auf die Herausgabe einer noch vorhandenen Bereicherung (vgl. Soergel /Hadding, BGB, 12. Aufl., § 346 BGB a.F. Rdn. 6; Staudinger/Kaiser, BGB [2001], § 346 BGB a.F. Rdn. 25), sondern zielt auf die Herstellung eines Zustands ab, der im Wesentlichen am negativen Interesse der Vertragsparteien ausgerichtet ist (BGH, Urt. v. 28. November 2007, VIII ZR 16/07, NJW 2008, 911 – zur Veröffentlichung in BGHZ 174, 290 bestimmt). Sie umfasst auch Beschaffungselemente.

21: Beispielsweise ist der Grundstückskäufer, dem zusätzlich der Pachtbesitz eingeräumt worden war, nach § 346 Satz 1 BGB a.F. als verpflichtet angesehen worden, dem Verkäufer den Pachtbesitz wieder zu verschaffen, auch wenn dies die Zustimmung des Verpächters, also die Mitwirkung eines Dritten, erforderte (Senat, Urt. v. 29. Januar 1993, V ZR 160/91, NJW-RR 1993, 626, 627). Ebenso wenig zweifelhaft ist das Bestehen eines primären Rückgewähranspruchs , wenn der Rückgewährschuldner einen fälligen Anspruch auf Herausgabe des Leistungsgegenstandes gegen einen Dritten hat (vgl. BGHZ 56, 308, 311 für einen Anspruch aus § 556 Abs. 1 BGB a.F.). Weitergehend ist der Rückgewährschuldner nach § 346 Satz 1 BGB a.F. als verpflichtet angesehen worden, nach Empfang begründete Belastungen eines Grundstücks zu beseitigen (vgl. Senat, Urt. v. 21. Januar 1994, V ZR 238/92, NJW 1994, 1161, 1162; ebenso MünchKomm-BGB/Janßen, 4. Aufl. (Band 2), Vor § 346 Rdn. 37 u. § 346 Rdn. 12; vgl. auch Reuter, Festschrift für Gernhuber, S. 369, 378). Hieran hat sich durch die Neuregelung des Rücktrittsrechts nichts geändert.

22: (b) Bei der Bestimmung des Umfangs der primären Rückgewährpflichten ist allerdings zu berücksichtigen, dass dem Schuldner keine Beschaffungspflichten auferlegt werden dürfen, die einer Schadensersatzverpflichtung gleichkommen. Denn die Vorschriften der §§ 346 ff. BGB sehen, wenn der empfangene Gegenstand nicht in unveränderter Form zurückgegeben werden kann, statt der Rückgewähr keinen Schadensersatz vor, sondern nur einen Ausgleich für dessen geminderten oder verloren gegangenen Substanzwert (vgl. Schwab, JuS 2002, 631 u. 636).

23: Aus diesem Grund kann aus § 346 Abs. 1 BGB keine Verpflichtung des Rückgewährschuldners abgeleitet werden, einen nach Empfang beschädigten Gegenstand vor seiner Herausgabe an den Rückgewährgläubiger zu reparieren (vgl. Schwab, aaO, S. 633; a.A. Canaris, Schuldrechtsmodernisierung 2002, S. XXXVII). Die Reparatur käme nämlich einer Schadensersatzleistung in Form der Naturalrestitution (§ 249 Abs. 1 BGB) gleich. Im Fall der Verschlechterung des empfangenen Gegenstands beschränkt sich der Anspruch des Rückgewährgläubigers aus § 346 Abs. 1 BGB daher auf dessen Herausgabe im gegenwärtigen Zustand; wegen der Verschlechterung steht ihm ein Anspruch auf – im Vergleich zu den Reparaturkosten nicht selten geringeren – Wertersatz gemäß § 346 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 i.V.m. Satz 2 BGB zu.

24: Vor diesem Hintergrund zwingt auch das von den Vertretern der Gegenansicht vorgebrachte Argument, der Rückgewährschuldner könne schon deswegen nicht zur Rückgängigmachung von "Störungen" verpflichtet sein, weil andernfalls die in § 346 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BGB vorgesehene Privilegierung des Berechtigten im Fall eines gesetzlichen Rücktritts weitgehend leer liefe (so Staudinger/Kaiser, BGB [2004], § 346 Rdn. 153; jurisPK-BGB/Faust, 2. Aufl., § 346 Rdn. 34; Erman/Röthel, BGB, 12. Aufl., § 346 Rdn. 10; Lorenz, NJW 2005, 1889, 1893), nicht zu einem anderen systematischen Verständnis der Rücktrittsregelungen. Die Privilegierung betrifft nach dem Wortlaut des Gesetzes – neben den nicht behebbaren Fällen des Untergangs – die Verschlechterung des empfangenen Gegenstandes, also Beeinträchtigungen der Sachsubstanz. Deren – häufig mögliche – Beseitigung schuldet der Rückgewährschuld- ner, wie dargelegt, aber nicht, weil dies einer vom Gesetz nicht vorgesehenen Schadensersatzpflicht gleichkäme.

25: Inwieweit § 346 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BGB erweiternd auch auf die in Absatz 2 Satz 1 Nr. 2 BGB genannten Fälle anzuwenden und dabei ein Wertungswiderspruch zu den sich aus § 346 Abs. 1 BGB ergebenden Pflichten zu vermeiden ist, bedarf hier keiner Entscheidung. Eine Privilegierung der Beklagten scheidet – unabhängig davon, ob ihr ein gesetzliches Rücktrittsrecht zustand – schon deshalb aus, weil die Kläger, wie das Berufungsgericht zutreffend annimmt, zum Rücktritt berechtigt waren, nachdem die Beklagte ihren Zahlungsverpflichtungen gegenüber der Grundschuldgläubigerin nicht nachgekommen und dadurch die Durchführung des Vertrages gefährdet hatte.

26: (c) Die Beseitigung einer der Kreditsicherung dienenden dinglichen Belastung stellt dagegen keine einer Naturalrestitution gleichkommende "Reparatur" des empfangenen Gegenstands dar. Ein belastetes Grundstück ist nicht beschädigt, sondern wird von dem Rückgewährschuldner zum Zwecke der Kreditsicherung genutzt. Die Beseitigung der Belastung stellt sich mithin als Aufgabe einer andauernden Nutzung des herauszugebenden Grundstücks dar. Diese ist nach § 346 Abs. 1 BGB geschuldet. Dem entspricht es, dass der Senat den Bereicherungsschuldner, der das ihm überlassene Grundstück mit einer Grundschuld belastet oder für dieses eine Baulast bestellt hat, nach § 818 Abs. 1 BGB für verpflichtet hält, die Belastung zu beseitigen, also für die Löschung der Grundschuld bzw. der Baulast Sorge zu tragen (vgl. BGHZ 150, 187, 193 f.; Urt. v. 7. Oktober 1994, V ZR 4/94, NJW 1995, 53, 55).

27: (3) Ist die Beseitigung der Belastung möglich, kommt ein Anspruch des Rückgewährgläubigers auf Wertersatz nicht in Betracht. Denn die primären Rückgewährpflichten nach § 346 Abs. 1 BGB gehen der Verpflichtung zum Wertersatz nach § 346 Abs. 2 BGB vor (so zutreffend Bamberger/Roth/Grothe, BGB, 2. Aufl., § 346 Rdn. 41; AnwK/Hager, BGB, § 346 Rdn. 33; Schwab, JuS 2002, 630, 632; zum alten Recht: BGH, Urt. v. 3. März 1998, X ZR 106/96, NJW 1998, 3355, 3357). Das entspricht der Regelung im Bereicherungsrecht, die dem Gesetzgeber als Vorbild für das durch die Neufassung der §§ 346 ff. BGB eingeführte Modell der "Rückabwicklung dem Werte nach" gedient hat (vgl. BTDrs.14 /6040, S. 194 f.). Dort ist anerkannt, dass die Pflicht zum Wertersatz (§ 818 Abs. 2 BGB) nur dann an die Stelle der primären Pflicht zur Herausgabe des Erlangten (§ 818 Abs. 1 BGB) tritt, wenn die Unmöglichkeit zur Herausgabe feststeht. Weder der Bereicherungsschuldner noch der Bereicherungsgläubiger kann hier zwischen der Herausgabe in Natur und der Abfindung durch Wertersatz wählen (vgl. BGHZ 168, 220, 231; Senat, Urt. v. 7. Oktober 1994, V ZR 4/94, NJW 1995, 53, 55). Nichts anderes gilt für das Verhältnis von § 346 Abs. 1 und Abs. 2 BGB.

28: Der Vorrang der primären Rückgewährpflichten gilt auch dann, wenn dem Schuldner die finanziellen Mittel fehlen, um das Grundpfandrecht zu beseitigen. Denn die Regelung des § 346 Abs. 2 Satz 1 BGB soll – ebenso wie § 818 Abs. 2 BGB – die Unmöglichkeit der Herausgabe durch einen Wertersatzanspruch ausgleichen. Stehen aber der Rückgewähr des unbelasteten Leistungsgegenstandes nur finanzielle Gründe entgegen, dann kann diese Illiquidität nicht durch einen Wertersatzanspruch kompensiert werden, dessen Erfüllung wiederum entsprechende Geldmittel voraussetzt. Es bleibt dann bei dem allgemeinen Grundsatz, dass jeder für seine finanzielle Leistungsfähigkeit einzustehen hat (vgl. Senat, BGHZ 150, 187, 194).

29: (4) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts führt der Vorrang der primären Leistungspflichten nicht dazu, dass der Anspruch des Rückgewährgläubigers auf Rückübertragung des Grundstücks auf unbestimmte Zeit hinausgeschoben wäre. Der Rückgewährgläubiger kann einen auf Geld gerichteten Anspruch nämlich dadurch erlangen, dass er dem Rückgewährschuldner eine Frist zur Beseitigung der Belastung setzt und nach deren fruchtlosem Ablauf Schadensersatz statt der Leistung verlangt (§§ 346 Abs. 4, 280 Abs. 1 u. 3, 281 Abs. 1 Satz 1 BGB). Im Hinblick darauf, dass die sich aus dem Rücktritt ergebenden Verpflichtungen Zug um Zug zu erfüllen sind (§§ 348, 320 BGB), muss er zuvor allerdings die Rückgewähr der von ihm empfangenen Leistungen in einer den Annahmeverzug begründenden Weise anbieten. Andernfalls fehlt es an einer Pflichtverletzung des Rückgewährschuldners im Sinne des § 346 Abs. 4 BGB.

30: Dass es sich bei der Verpflichtung zur Beseitigung der Belastung und der Verpflichtung zur Rückzahlung des Kaufpreises nicht um gleichartige, der Aufrechnung zugängliche Ansprüche handelt, ist der Rückabwicklung in tatsächlicher Hinsicht sogar förderlich. Der Rückgewährschuldner, der über keine freien Mittel zur Ablösung der Grundschuld verfügt, kann dem Grundpfandgläubiger nämlich anbieten, die gesicherte Forderung durch Abtretung seines Anspruchs auf Rückgewähr des Kaufpreises ganz oder zumindest teilweise zu erfüllen. Könnte der Rückgewährgläubiger dagegen ohne weiteres Wertersatz verlangen , hätte der Rückgewährschuldner – weil der Wertersatzanspruch in der Regel mit dem Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises verrechnet würde – keine Möglichkeit, die ihm zurückzugewährende Leistung, bei der es sich in der Regel um den Kaufpreis handelt, zur Beseitigung der Belastung einzusetzen.

31: 3. Für den hier zu beurteilenden Sachverhalt folgt daraus, dass den Klägern kein Wertersatzanspruch, sondern ein Anspruch auf Löschung der Grundschuld gegen die Beklagte zustand. Die Beseitigung der Belastung war schon deshalb möglich, weil das gesicherte Darlehen von der Darlehensgeberin vorzeitig zur Rückzahlung fällig gestellt worden war. Mit der Rückzahlung des Dar- lehens wäre zugleich die Aufhebung der Beschlagnahme des Grundstücks (§ 20 ZVG) zu erreichen gewesen, da die Zwangsversteigerung aus der das Darlehen sichernden Grundschuld betrieben wurde. Dass die nach den Feststellungen des Berufungsgerichts amtsbekannt pfandlose Beklagte außerstande war, die für die Darlehenstilgung notwendigen Mittel aufzubringen, lässt ihre Beseitigungspflicht, wie dargelegt, nicht entfallen. Mangels Gleichartigkeit der Ansprüche kommt die von dem Berufungsgericht angenommene Aufrechnung der auf Beseitigung der Grundschuld und Rückzahlung des empfangenen Kaufpreisanteils von 307.000 € gerichteten Forderungen somit nicht in Betracht.

III.

32: Das Berufungsurteil kann demnach keinen Bestand haben.

33: Der Senat kann in der Sache abschließend entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO). Die Vorinstanzen haben zwar keine Feststellungen dazu getroffen, inwieweit sich das Zurückbehaltungsrecht der Beklagten in Höhe von 307.000 € infolge einer Aufrechnung der Kläger mit sonstigen Ansprüchen verringert hatte. Aus dem von der Revisionserwiderung hierzu aufgezeigten Vortrag der Kläger im Schriftsatz vom 3. Januar 2005 ergibt sich aber, dass ihnen auf der Grundlage einer im Kaufvertrag getroffenen Regelung eine Nutzungsentschädigung in Höhe von 34.000 € zustand und dass sie mit dieser Forderung die Aufrechnung gegen den Rückzahlungsanspruch der Beklagten aus § 346 Abs. 1 BGB erklärt haben. Die in dem Schriftsatz angesprochenen weiteren Aufwendungs- und Schadensersatzansprüche sind demgegenüber nicht schlüssig dargetan und daher nicht berücksichtigungsfähig. Für die Feststellung des Umfangs der Erledigung der Hauptsache war daher von einem Zurückbehaltungsrecht der Beklagten in Höhe von 273.000 € auszugehen (307.000 € abzüglich 34.000 €).

IV.

34: Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Die Zuvielforderung der Kläger hat keine höheren Kosten veranlasst, weil sich das Bestehen eines Zurückbehaltungsrechts grundsätzlich nicht streitwerterhöhend auswirkt. Das steht, wenn die Parteien in erster Linie um das Bestehen eines Zurückbehaltungsrechts streiten, einer Verteilung der Kosten nach dem Maß des Obsiegens und Unterliegens hinsichtlich der Gegenforderung zwar nicht entgegen (vgl. dazu MünchKomm-BGB/Emmerich, 5. Aufl., § 322 Rdn. 13). Eine solche Kostenverteilung ist hier aber nicht angezeigt. Die Kläger haben der Sache nach nämlich keine unbedingte Verurteilung der Beklagten erstrebt. Da sie nicht die Herausgabe des Grundstücks im unbelasteten, sondern im belasteten Zustand verlangt haben, war die Gegenforderung der Beklagten in ihrem Klageantrag berücksichtigt. Unzutreffend war lediglich die Annahme der Kläger, der ihnen wegen der Belastung des Grundstücks zustehende Anspruch sei auf Geld gerichtet und könne daher mit der Gegenforderung der Beklagten ver- rechnet werden. Das rechtfertigt es zugleich, eine etwaige Zuvielforderung der Kläger als geringfügig im Sinne des § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO anzusehen. Krüger Klein Stresemann Czub Roth

Vorinstanzen:
LG Fulda, Entscheidung vom 27.09.2006 - 4 O 446/04 -
OLG Frankfurt in Kassel, Entscheidung vom 19.06.2007 - 14 U 196/06 -

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 346 Wirkungen des Rücktritts

(2) Statt der Rückgewähr oder Herausgabe hat der Schuldner Wertersatz zu leisten, soweit

1.: die Rückgewähr oder die Herausgabe nach der Natur des Erlangten ausgeschlossen ist,
2.: er den empfangenen Gegenstand verbraucht, veräußert, belastet, verarbeitet oder umgestaltet hat,
3.: der empfangene Gegenstand sich verschlechtert hat oder untergegangen ist; jedoch bleibt die durch die bestimmungsgemäße Ingebrauchnahme entstandene Verschlechterung außer Betracht.

(3) Die Pflicht zum Wertersatz entfällt,

1.: wenn sich der zum Rücktritt berechtigende Mangel erst während der Verarbeitung oder Umgestaltung des Gegenstandes gezeigt hat,
2.: soweit der Gläubiger die Verschlechterung oder den Untergang zu vertreten hat oder der Schaden bei ihm gleichfalls eingetreten wäre,
3.: wenn im Falle eines gesetzlichen Rücktrittsrechts die Verschlechterung oder der Untergang beim Berechtigten eingetreten ist, obwohl dieser diejenige Sorgfalt beobachtet hat, die er in eigenen Angelegenheiten anzuwenden pflegt.

Eine verbleibende Bereicherung ist herauszugeben.

(4) Der Gläubiger kann wegen Verletzung einer Pflicht aus Absatz 1 nach Maßgabe der §§ 280 bis 283 Schadensersatz verlangen.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 437 Rechte des Käufers bei Mängeln

Ist die Sache mangelhaft, kann der Käufer, wenn die Voraussetzungen der folgenden Vorschriften vorliegen und soweit nicht ein anderes bestimmt ist,

1.: nach § 439 Nacherfüllung verlangen,
2.: nach den §§ 440, 323 und 326 Abs. 5 von dem Vertrag zurücktreten oder nach § 441 den Kaufpreis mindern und
3.: nach den §§ 440, 280, 281, 283 und 311a Schadensersatz oder nach § 284 Ersatz vergeblicher Aufwendungen verlangen.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 347 Nutzungen und Verwendungen nach Rücktritt

(1) Zieht der Schuldner Nutzungen entgegen den Regeln einer ordnungsmäßigen Wirtschaft nicht, obwohl ihm das möglich gewesen wäre, so ist er dem Gläubiger zum Wertersatz verpflichtet. Im Falle eines gesetzlichen Rücktrittsrechts hat der Berechtigte hinsichtlich der Nutzungen nur für diejenige Sorgfalt einzustehen, die er in eigenen Angelegenheiten anzuwenden pflegt.

(2) Gibt der Schuldner den Gegenstand zurück, leistet er Wertersatz oder ist seine Wertersatzpflicht gemäß § 346 Abs. 3 Nr. 1 oder 2 ausgeschlossen, so sind ihm notwendige Verwendungen zu ersetzen. Andere Aufwendungen sind zu ersetzen, soweit der Gläubiger durch diese bereichert wird.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 437 Rechte des Käufers bei Mängeln

Ist die Sache mangelhaft, kann der Käufer, wenn die Voraussetzungen der folgenden Vorschriften vorliegen und soweit nicht ein anderes bestimmt ist,

1.: nach § 439 Nacherfüllung verlangen,
2.: nach den §§ 440, 323 und 326 Abs. 5 von dem Vertrag zurücktreten oder nach § 441 den Kaufpreis mindern und
3.: nach den §§ 440, 280, 281, 283 und 311a Schadensersatz oder nach § 284 Ersatz vergeblicher Aufwendungen verlangen.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 139 Materielle Prozessleitung

(3) Das Gericht hat auf die Bedenken aufmerksam zu machen, die hinsichtlich der von Amts wegen zu berücksichtigenden Punkte bestehen.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 296a Vorbringen nach Schluss der mündlichen Verhandlung

Nach Schluss der mündlichen Verhandlung, auf die das Urteil ergeht, können Angriffs- und Verteidigungsmittel nicht mehr vorgebracht werden. § 139 Abs. 5, §§ 156, 283 bleiben unberührt.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 297 Form der Antragstellung

(2) Die Verlesung kann dadurch ersetzt werden, dass die Parteien auf die Schriftsätze Bezug nehmen, die die Anträge enthalten.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 156 Wiedereröffnung der Verhandlung

(1) Das Gericht kann die Wiedereröffnung einer Verhandlung, die geschlossen war, anordnen.

(2) Das Gericht hat die Wiedereröffnung insbesondere anzuordnen, wenn

1.: das Gericht einen entscheidungserheblichen und rügbaren Verfahrensfehler (§ 295), insbesondere eine Verletzung der Hinweis- und Aufklärungspflicht (§ 139) oder eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör, feststellt,
2.: nachträglich Tatsachen vorgetragen und glaubhaft gemacht werden, die einen Wiederaufnahmegrund (§§ 579, 580) bilden, oder
3.: zwischen dem Schluss der mündlichen Verhandlung und dem Schluss der Beratung und Abstimmung (§§ 192 bis 197 des Gerichtsverfassungsgesetzes) ein Richter ausgeschieden ist.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 346 Wirkungen des Rücktritts

(2) Statt der Rückgewähr oder Herausgabe hat der Schuldner Wertersatz zu leisten, soweit

1.: die Rückgewähr oder die Herausgabe nach der Natur des Erlangten ausgeschlossen ist,
2.: er den empfangenen Gegenstand verbraucht, veräußert, belastet, verarbeitet oder umgestaltet hat,
3.: der empfangene Gegenstand sich verschlechtert hat oder untergegangen ist; jedoch bleibt die durch die bestimmungsgemäße Ingebrauchnahme entstandene Verschlechterung außer Betracht.

(3) Die Pflicht zum Wertersatz entfällt,

1.: wenn sich der zum Rücktritt berechtigende Mangel erst während der Verarbeitung oder Umgestaltung des Gegenstandes gezeigt hat,
2.: soweit der Gläubiger die Verschlechterung oder den Untergang zu vertreten hat oder der Schaden bei ihm gleichfalls eingetreten wäre,
3.: wenn im Falle eines gesetzlichen Rücktrittsrechts die Verschlechterung oder der Untergang beim Berechtigten eingetreten ist, obwohl dieser diejenige Sorgfalt beobachtet hat, die er in eigenen Angelegenheiten anzuwenden pflegt.

Eine verbleibende Bereicherung ist herauszugeben.

(4) Der Gläubiger kann wegen Verletzung einer Pflicht aus Absatz 1 nach Maßgabe der §§ 280 bis 283 Schadensersatz verlangen.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 288 Verzugszinsen und sonstiger Verzugsschaden

(1) Eine Geldschuld ist während des Verzugs zu verzinsen. Der Verzugszinssatz beträgt für das Jahr fünf Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.

(2) Bei Rechtsgeschäften, an denen ein Verbraucher nicht beteiligt ist, beträgt der Zinssatz für Entgeltforderungen neun Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.

(3) Der Gläubiger kann aus einem anderen Rechtsgrund höhere Zinsen verlangen.

(4) Die Geltendmachung eines weiteren Schadens ist nicht ausgeschlossen.

(5) Der Gläubiger einer Entgeltforderung hat bei Verzug des Schuldners, wenn dieser kein Verbraucher ist, außerdem einen Anspruch auf Zahlung einer Pauschale in Höhe von 40 Euro. Dies gilt auch, wenn es sich bei der Entgeltforderung um eine Abschlagszahlung oder sonstige Ratenzahlung handelt. Die Pauschale nach Satz 1 ist auf einen geschuldeten Schadensersatz anzurechnen, soweit der Schaden in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist.

(6) Eine im Voraus getroffene Vereinbarung, die den Anspruch des Gläubigers einer Entgeltforderung auf Verzugszinsen ausschließt, ist unwirksam. Gleiches gilt für eine Vereinbarung, die diesen Anspruch beschränkt oder den Anspruch des Gläubigers einer Entgeltforderung auf die Pauschale nach Absatz 5 oder auf Ersatz des Schadens, der in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist, ausschließt oder beschränkt, wenn sie im Hinblick auf die Belange des Gläubigers grob unbillig ist. Eine Vereinbarung über den Ausschluss der Pauschale nach Absatz 5 oder des Ersatzes des Schadens, der in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist, ist im Zweifel als grob unbillig anzusehen. Die Sätze 1 bis 3 sind nicht anzuwenden, wenn sich der Anspruch gegen einen Verbraucher richtet.

Oberlandesgericht Hamm Urteil, 18. Dez. 2014 - 28 U 135/13

Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird das am 05.06.2013 verkündete Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Bochum – Einzelrichter - abgeändert.

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin weitere 300,95 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 07.05.2012 Zug um Zug gegen Rückgabe eines Fahrradträgers der Marke U (Artikelnummer #######) zu zahlen.

Im Übrigen bleibt es bei der angefochtenen Entscheidung.

Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

Die Kosten der Berufung tragen die Klägerin zu 95 % und die Beklagte zu 5 %.

Hinsichtlich der Kosten der ersten Instanz bleibt es bei der Kostenentscheidung des Landgerichts.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

G r ü n d e

Auf die Darstellung des Tatbestandes wird gemäß den §§ 540 Abs. 2, 313 a Abs. 1 ZPO i.V.m. § 26 Nr. 8 EGZPO verzichtet.

Die Berufung der Klägerin, mit der sie über die erstinstanzliche Verurteilung hinaus Zahlung weiterer 6.672,67 € nebst Zinsen verlangt, ist zulässig; sie hat in der Sache allerdings überwiegend keinen Erfolg.

Die Klägerin hat gegen die Beklagte aus §§ 437 Nr. 3, 284, 434 BGB Anspruch auf Rückzahlung der ihr für die Anschaffung und die Anbringung des Fahrradträgers „U“ entstandenen Kosten Zug um Zug gegen Rückgabe und Rückübereignung des noch bei ihr befindlichen Trägers.

Liegen die Voraussetzungen für die Rückabwicklung eines Fahrzeugkaufs vor, dann kann der Käufer gemäß §§ 437 Nr. 3, 284, 434 BGB Aufwendungen, die er im Vertrauen auf den Erhalt der Leistung getätigt hat, ersetzt verlangen, wenn diese sich in Folge der Rückabwicklung als nutzlos erweisen.

Dass der Anspruch der Klägerin auf Rückabwicklung des Fahrzeugkaufes wegen eines Sachmangels des Wohnmobils nach §§ 437 Nr. 2,440 ,346 ,323 ,434 BGB begründet ist, hat das Landgericht im Streitfall für den Senat bindend festgestellt (§§ 529,531 ZPO); ein Berufungsangriff ist dagegen nicht geführt worden .

Dass die Beklagte die in der Übereignung des mangelhaften Fahrzeugs liegende Pflichtverletzung zu vertreten hat, was Voraussetzung für einen Aufwendungsersatzanspruch gemäß §§ 437 Nr. 3, 284 BGB ist, wird vermutet (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB; vgl. auch Senat, Urteil vom 05.08.2010, Az.: I-28 U 22/10). Entlastet hat die Beklagte sich nicht.

Es steht nicht in Zweifel, dass die Klägerin den streitgegenständlichen Fahrradträger im April 2011 für das zuvor bei der Beklagten erworbene Wohnmobil und im Vertrauen auf den Erhalt der (Haupt-)Leistung angeschafft hat.

Allein fraglich ist, ob sich die Anschaffung in Folge der später verlangten und vorgenommenen Rückabwicklung des Kaufvertrages als vergeblich darstellt.

Aufwendungen des Käufers auf eine gekaufte Sache, die sich später als mangelhaft erweist, sind in der Regel vergeblich, wenn der Käufer die Kaufsache wegen ihrer Mangelhaftigkeit zurückgibt oder sie jedenfalls nicht bestimmungsgemäß nutzen kann und deshalb auch die Aufwendungen nutzlos waren (BGH in NJW 2005,2848; Reinking/Eggert: Der Autokauf, 12. Auflage, Rn. 3816 ). Davon kann nur dann ausnahmsweise nicht ausgegangen werden, wenn der Käufer die Aufwendung „umwidmen“ kann, sie also – wie beispielsweise bei portablen Geräten- unproblematisch anderweitig nutzen kann oder wenn nach erfolgter Rückabwicklung des Kaufvertrages vom Käufer ein Ersatzfahrzeug angeschafft wurde, für das das fragliche Zubehörteil ohne weiteres verwendet werden könnte.

Diese Ausnahmesituation ist im Streitfall nicht gegeben.

Der bei der Klägerin befindliche Fahrradträger kann unstreitig nur mit einem fest am Wohnmobil angebrachten Grundträger genutzt werden. Einen solchen Grundträger hat die Klägerin zusammen mit dem Fahrradträger erworben, er wurde im April 2011 montiert und ist auf Wunsch der Beklagten an dem im Juli 2013 zurückgegebenen Wohnmobil. Ohne Grundträger kann die Klägerin den bei ihr befindlichen Fahrradträger anderweitig nicht mehr verwenden - es sei denn, sie bringt an einem Ersatzfahrzeug einen vergleichbaren Grundträger an. Ob die Klägerin als hierzu verpflichtet angesehen werden kann, wenn berücksichtigt wird, dass die Beklagte ihr unstreitig bei Fahrzeugrückgabe einen Ersatzgrundträger angeboten hat, kann dahin stehen. Denn wie die Klägerin unangefochten ausführt, hat sie zwar ein Ersatzfahrzeug erworben. Sie hat sich aber für ein Wohnmobilmodell mit einem integrierten Abstellraum für Fahrräder entschieden und schon deshalb keine Verwendung mehr für einen von außen am Fahrzeug anzubringenden Fahrradträger.

Die im April 2011 getätigte Aufwendung erweist sich daher für sie als nutzlos.

In der Rechtsfolge ist die Beklagte verpflichtet, der Klägerin die vergeblich gewordene Aufwendung für den Fahrradträger zu erstatten – allerdings nur Zug um Zug gegen Rückgabe und Rückübereignung des noch bei der Klägerin befindlichen Fahrradträgers (§§ 348,320 BGB).

Weil der Fahrradträger von der Klägerin von seiner Anschaffung am 16.04.2011 an bis zur Rückgabe des Fahrzeugs im Juli 2013 bestimmungsgemäß verwendet werden konnte - sich sein Wert also für sie teilweise amortisiert hat (vgl. Senat, Urteil vom 05.10.2010, Az.:28 U 22/10) - , ist es allerdings gerechtfertigt, den Anspruch auf Aufwendungsersatz zu kürzen( Senat, a.a.O. m.w.N.). Der Abzugsbetrag, der vom Gericht gemäß § 287 ZPO geschätzt werden kann, ist grundsätzlich ebenso wie der für den Gebrauch des Kraftfahrzeugs in Abzug zu bringende Nutzungsersatz gemäß § 346 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BGB durch lineare Wertabschreibung zu berechnen, wobei der Senat vorliegend als Ausgangspunkt und Berechnungsbasis die Gesamtnutzungsdauer des Fahrradträgers für sachgerecht erachtet.

Diese setzt der Senat im Streitfall auf der Grundlage der Feststellungen des Sachverständigen D mit 16,5 Jahren an. Der Sachverständige hat nachvollziehbar dargestellt, dass ein vergleichbarer Fahrradträger bei pfleglicher Behandlung üblicherweise eine Gesamtlebensdauer von 15 – 18 Jahren zu erwarten hat. Bei einer Nutzungszeit durch die Klägerin von 2 Jahren und drei Monaten (Zeitraum von der Anschaffung am 16. April 2011 bis zur Rückgabe des Wohnmobils am 19.Juli.2013) ist deshalb ein Nutzungsvorteil von 47,50 € (gerundet) vom Anschaffungspreis abzuziehen (348,45 € : 16,5 Jahre x 2,25 Jahre) .

Es verbleibt ein von der Beklagten zu erstattender Zahlbetrag in Höhe von 300,95 €.

II.

Die mit der Berufung begehrte Herausgabe von weiteren Nutzungsvorteilen in Form ersparter Schuldzinsen kann die Klägerin von der Beklagten aus §§ 346,323,437 Nr. 2 , 434 BGB nicht verlangen.

Das Landgericht hat von den insoweit mit der Klageerweiterung vom 17.07.2012 geltend gemachten 4.980,03 € einen Betrag von 2.298,48 € als Nutzungsvorteil zuerkannt; an diese Feststellung ist der Senat - jedenfalls, nachdem die Beklagte im Senatstermin ihre (Hilfs-)Aufrechnung zu diesem Punkt fallen gelassen hat – gebunden, §§ 529,531 ZPO.

Ein über den zuerkannten Betrag hinausgehender Anspruch steht der Klägerin entgegen ihren Ausführungen in der Berufung nicht zu.

Vom Verkäufer für den gezahlten Kaufpreis erzielte Zinsen sind bei der Rückabwicklung eines Kaufvertrages als Kapitalnutzung gemäß §§ 346 Abs. 1, Abs. 2 S. 1 Nr. 1, 100 BGB herauszugeben bzw. zu ersetzen. Zu den gezogenen Nutzungen zählen grundsätzlich auch Schuldzinsen, die der Verkäufer aufgrund der Kaufpreiszahlung nicht hat zahlen müssen und die er deshalb erspart hat ( Senat, a.a.O., m.w.N.; Reinking/Eggert, a.a.O., Rn. 1149).

Ersparte Schuldzinsen sind aber – entgegen der Berechnung der Klägerin – allenfalls in Bezug auf den gezahlten Nettokaufpreis (11.764,71 € + 35.705,88 € = 47.470,59 €) zu ersetzen. Denn nur dieser ist der Beklagten zugeflossen und nur aus ihm hat sie Nutzungen gezogen bzw. hätte diese ziehen können. Die Mehrwertsteuer war als Durchlaufposten zeitnah an das Finanzamt abzuführen; aus ihr konnte die Beklagte keine Nutzungen ziehen (Senat, a.a.O.).

Dass die Beklagte mit dem ihr zugeflossenen Nettokaufpreis einen Kredit bedient hat, für den sie mehr als durchschnittlich 3 % Zinsen zahlen musste, ist von der für die Voraussetzungen ihres Anspruchs darlegungs- und beweisbelasteten Klägerin (hierzu : BGH in NJW 2007,1346; Reinking/Eggert, a.a.O., Rn 1151) nicht mit Substanz vorgetragen worden.

Die Beklagte hat im Rahmen ihrer sekundären Darlegungslast den Vortrag gehalten, sie habe den gezahlten Kaufpreis vollumfänglich in ihren - eine Kreditlinie von 1 Million € habenden - Kontokorrentkredit eingebracht, für den sie einen Zins von 2 % über dem Dreimonats-Euribor schulde, der im hier interessierenden Zeitraum vom 06.08.2010 bis 06.05.2012 zwischen 0,5 und 1 % betragen habe. Ihren Vortrag untermauert hat die Beklagte durch - den Kontokorrentkredit betreffende - Kontounterlagen für den streitgegenständlichen Zeitraum, die einen Zinssatz zwischen 2,646 % und 3,531 % bestätigen. Im Übrigen – so die Behauptung der Beklagten – nehme sie keinen weiteren Kredit in Anspruch, insbesondere keinen Dispositionskredit.

Soweit die Klägerin ungeachtet dessen darauf beharrt, die Beklagte nehme (doch) einen Dispositionskredit in Anspruch, für den sie höhere Zinsen aufzuwenden habe und auf diesen Kredit habe die Beklagte den gezahlten Kaufpreis verwandt, stellt sich diese Behauptung angesichts der Darlegungen der Beklagten als unsubstantiiert dar. Objektive Anhaltspunkte für ihren Vortrag benennt die Klägerin nicht, weshalb eine letztlich der Ausforschung dienende Einvernahme des als Zeugen von der Klägerin benannten Bankmitarbeiters G auch nicht in Frage kommt.

Der Klägerin hilft in diesem Zusammenhang nicht, dass sie in Bezug auf die Finanzierungsinterna der Beklagten naturgemäß keine Kenntnisse haben kann. Insoweit wäre es der Klägerin unbenommen gewesen, die Beklagte vor Geltendmachung eines Zahlungsanspruchs gegebenenfalls im Rahmen einer Stufenklage auf Auskunft und erforderlichenfalls Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung in Anspruch zu nehmen. Dass das nicht geschehen ist, geht zu Lasten der Klägerin und rechtfertigt keinen Vortrag auf ungesicherter Grundlage.

Ist nach allem von dem von der Beklagten zugestandenen Zinssatz von 3 % im Mittelwert auszugehen, dann hat die Beklagte aufgrund der am 06.08.2010 und am 28.02.2011 gezahlten (Netto-)Beträge Schuldzinsen erspart, die jedenfalls nicht über dem vom Landgericht ausgerechneten Betrag in Höhe von 2.298,48 € liegen.

Die Frage, ob der vom Landgericht zuerkannte Kapitalnutzungsersatz überhöht ist, muss der Senat nicht mehr entscheiden, da eine Anschlussberufung nicht eingelegt wurde und die Beklagte ihre (Hilfs-)Aufrechnung in diesem Punkt wie bereits erwähnt fallen gelassen hat.

III.

Ebenfalls keinen Erfolg hat die Klägerin mit ihrem Berufungsangriff gegen die Höhe des vom Landgericht auf 5.789,29 € festgesetzten und in dieser Höhe von der Rückzahlungsforderung der Klägerin in Abzug gebrachten Nutzungswertersatzes.

Der Käufer eines Kraftfahrzeugs hat im Fall der Rückabwicklung des Kaufvertrages die von ihm gezogenen Nutzungen gemäß § 346 Abs. 1 BGB herauszugeben; weil sie bezogen auf die Fahrleistung nicht in Natur herausgegeben werden können, hat der Käufer ihren Wert zu ersetzen, § 346 Abs. 2 Nr. 1 BGB.

Anders als bei einem Pkw gibt es bei Sonderfahrzeugen wie einem Wohnmobil bei der Wertberechnung keinen einheitlichen Berechnungsmaßstab (Reinking/Eggert, a.a.O., Rn 1172, 3578). Wie bei einem Pkw nur auf die (Gesamt-)Fahrleistung abzustellen, erscheint regelmäßig nicht sachgerecht, weil das Wohnmobil nicht ausschließlich dem Fahren, sondern vor allem den Wohnen auf Rädern während der Standzeiten dient – ein Aspekt, der dann unberücksichtigt bliebe, würde nur auf die Fahrleistung rekurriert.

Der Senat hält es im konkreten Fall mit dem Landgericht für angemessen, neben dem Fahr- auch den Wohnfaktor in die Berechnung des Nutzungswertersatzes einfließen zu lassen und aus beiden einen Mittelwert zu bilden. Bei der Berechnungsweise folgt der Senat dem Grundsatz, dass der Wert von Gebrauchsvorteilen bei Eigennutzung einer beweglichen Sache nach dem zeitanteiligen linearen Wertschwund zu ermitteln ist (Reinking/Eggert, a.a.O., Rnrn. 1162 ff, Palandt: BGB, 73. Auflage 2014, Rn 10 zu § 346 BGB (Grüneberg)). Dieser Grundsatz gilt nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes auch für Kraftfahrzeuge; der von der Beklagten gewählte Ansatz, die von ihr für die Vermietung von Wohnmobilen verlangten Preise für die Berechnung des Nutzungswertersatzes heranziehen, vermag vor diesem Hintergrund nicht zu überzeugen.

Ausgehend von den vom Sachverständigen D im Senatstermin unter Bezugnahme auf seinen schriftlichen Vorbericht getroffenen Feststellungen ist für Fahrzeuge wie das streitgegenständliche mit einer Gesamtlaufleistung zwischen 180.000 km und 200.000 km sowie einer Lebenserwartung zwischen 18 und 20 Jahren zu rechnen. Substantiierte Einwände sind gegen die überzeugenden Feststellungen des Sachverständigen, an deren Richtigkeit der Senat keinen Zweifel hat, nicht erhoben worden. Soweit die Klägerin im Senatstermin darauf verwiesen hat, es gebe am Markt auch Wohnmobile vergleichbaren Typs mit einer deutlich höheren Gesamtlaufleistung und einem höheren Alter zu kaufen, ändern vereinzelte „Ausreißer“ in die eine oder andere Richtung nach den plausiblen Ausführungen des Sachverständigen nichts daran, dass der Durchschnitt der Fahrzeuge die von ihm ermittelte Laufleistung/das von ihm ermittelte Lebensalter aufweist.

Da die Klägerin unstreitig unter Außerachtlassung der für die Mangelbeseitigung vorgenommenen Fahrten eine Fahrstrecke von 9.495 km mit dem Wohnmobil innerhalb der dreijährigen Nutzungsdauer zurückgelegt hat, ergibt sich ausgehend von dem Mittelwert der von dem Sachverständigen angesetzten Durchschnittszahlen (190.000 km Gesamtlaufleistung / 19 Jahre Lebensdauer) folgende Berechnung :

56.490 € : 190.000 km x 9.495 km = 2.823,01 €

56.490 € : 19 Jahre x 3 Jahre = 8.919,47 €

11.742,48 € : 2 = 5.871,24 €.

Da der vom Landgericht vom an die Klägerin zurückzuzahlenden Kaufpreis in Abzug gebrachte Betrag von 5.789,29 € geringfügig unter dem tatsächlich von der Klägerin geschuldeten Nutzungswertersatz liegt, kommt eine Abänderung des Urteils nicht in Betracht.

IV.

Der Zinsanspruch der Klägerin ist – soweit ihre Berufung in der Hauptsache Erfolg hat - aus dem Gesichtspunkt des Verzuges gemäß §§ 286, 288 BGB begründet.

Weil die Beklagte im Senatstermin ausdrücklich auch von der von ihr erklärten Hilfsaufrechnung mit angeblichen Schadensersatzansprüchen wegen behaupteter Schäden am Wohnmobil bei Rückgabe Abstand genommen hat, bedarf es insoweit keiner abschließenden Entscheidung durch den Senat mehr.

Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens beruht auf §§ 92,97 ZPO.

Eine Abänderung der Kostenentscheidung für die erste Instanz ist angesichts der Geringfügigkeit der begründeten Mehrforderung der Klägerin nicht gerechtfertigt, § 92 Abs. 2 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit basiert auf den §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen.

Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung; ebenso wenig erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts (§ 543 ZPO).

Zivilprozessordnung - ZPO | § 296a Vorbringen nach Schluss der mündlichen Verhandlung

Nach Schluss der mündlichen Verhandlung, auf die das Urteil ergeht, können Angriffs- und Verteidigungsmittel nicht mehr vorgebracht werden. § 139 Abs. 5, §§ 156, 283 bleiben unberührt.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 346 Wirkungen des Rücktritts

(2) Statt der Rückgewähr oder Herausgabe hat der Schuldner Wertersatz zu leisten, soweit

1.: die Rückgewähr oder die Herausgabe nach der Natur des Erlangten ausgeschlossen ist,
2.: er den empfangenen Gegenstand verbraucht, veräußert, belastet, verarbeitet oder umgestaltet hat,
3.: der empfangene Gegenstand sich verschlechtert hat oder untergegangen ist; jedoch bleibt die durch die bestimmungsgemäße Ingebrauchnahme entstandene Verschlechterung außer Betracht.

(3) Die Pflicht zum Wertersatz entfällt,

1.: wenn sich der zum Rücktritt berechtigende Mangel erst während der Verarbeitung oder Umgestaltung des Gegenstandes gezeigt hat,
2.: soweit der Gläubiger die Verschlechterung oder den Untergang zu vertreten hat oder der Schaden bei ihm gleichfalls eingetreten wäre,
3.: wenn im Falle eines gesetzlichen Rücktrittsrechts die Verschlechterung oder der Untergang beim Berechtigten eingetreten ist, obwohl dieser diejenige Sorgfalt beobachtet hat, die er in eigenen Angelegenheiten anzuwenden pflegt.

Eine verbleibende Bereicherung ist herauszugeben.

(4) Der Gläubiger kann wegen Verletzung einer Pflicht aus Absatz 1 nach Maßgabe der §§ 280 bis 283 Schadensersatz verlangen.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 287 Schadensermittlung; Höhe der Forderung

(1) Ist unter den Parteien streitig, ob ein Schaden entstanden sei und wie hoch sich der Schaden oder ein zu ersetzendes Interesse belaufe, so entscheidet hierüber das Gericht unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung. Ob und inwieweit eine beantragte Beweisaufnahme oder von Amts wegen die Begutachtung durch Sachverständige anzuordnen sei, bleibt dem Ermessen des Gerichts überlassen. Das Gericht kann den Beweisführer über den Schaden oder das Interesse vernehmen; die Vorschriften des § 452 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 bis 4 gelten entsprechend.

(2) Die Vorschriften des Absatzes 1 Satz 1, 2 sind bei vermögensrechtlichen Streitigkeiten auch in anderen Fällen entsprechend anzuwenden, soweit unter den Parteien die Höhe einer Forderung streitig ist und die vollständige Aufklärung aller hierfür maßgebenden Umstände mit Schwierigkeiten verbunden ist, die zu der Bedeutung des streitigen Teiles der Forderung in keinem Verhältnis stehen.

Oberlandesgericht Hamm Urteil, 18. Dez. 2014 - 28 U 135/13

Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird das am 05.06.2013 verkündete Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Bochum – Einzelrichter - abgeändert.

Im Übrigen bleibt es bei der angefochtenen Entscheidung.

Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

Die Kosten der Berufung tragen die Klägerin zu 95 % und die Beklagte zu 5 %.

Hinsichtlich der Kosten der ersten Instanz bleibt es bei der Kostenentscheidung des Landgerichts.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

G r ü n d e

Auf die Darstellung des Tatbestandes wird gemäß den §§ 540 Abs. 2, 313 a Abs. 1 ZPO i.V.m. § 26 Nr. 8 EGZPO verzichtet.

Allein fraglich ist, ob sich die Anschaffung in Folge der später verlangten und vorgenommenen Rückabwicklung des Kaufvertrages als vergeblich darstellt.

Diese Ausnahmesituation ist im Streitfall nicht gegeben.

Die im April 2011 getätigte Aufwendung erweist sich daher für sie als nutzlos.

Es verbleibt ein von der Beklagten zu erstattender Zahlbetrag in Höhe von 300,95 €.

II.

Die mit der Berufung begehrte Herausgabe von weiteren Nutzungsvorteilen in Form ersparter Schuldzinsen kann die Klägerin von der Beklagten aus §§ 346,323,437 Nr. 2 , 434 BGB nicht verlangen.

Ein über den zuerkannten Betrag hinausgehender Anspruch steht der Klägerin entgegen ihren Ausführungen in der Berufung nicht zu.

III.

56.490 € : 190.000 km x 9.495 km = 2.823,01 €

56.490 € : 19 Jahre x 3 Jahre = 8.919,47 €

11.742,48 € : 2 = 5.871,24 €.

IV.

Der Zinsanspruch der Klägerin ist – soweit ihre Berufung in der Hauptsache Erfolg hat - aus dem Gesichtspunkt des Verzuges gemäß §§ 286, 288 BGB begründet.

Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens beruht auf §§ 92,97 ZPO.

Eine Abänderung der Kostenentscheidung für die erste Instanz ist angesichts der Geringfügigkeit der begründeten Mehrforderung der Klägerin nicht gerechtfertigt, § 92 Abs. 2 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit basiert auf den §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 287 Schadensermittlung; Höhe der Forderung

Oberlandesgericht Hamm Urteil, 18. Dez. 2014 - 28 U 135/13

Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird das am 05.06.2013 verkündete Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Bochum – Einzelrichter - abgeändert.

Im Übrigen bleibt es bei der angefochtenen Entscheidung.

Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

Die Kosten der Berufung tragen die Klägerin zu 95 % und die Beklagte zu 5 %.

Hinsichtlich der Kosten der ersten Instanz bleibt es bei der Kostenentscheidung des Landgerichts.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

G r ü n d e

Auf die Darstellung des Tatbestandes wird gemäß den §§ 540 Abs. 2, 313 a Abs. 1 ZPO i.V.m. § 26 Nr. 8 EGZPO verzichtet.

Allein fraglich ist, ob sich die Anschaffung in Folge der später verlangten und vorgenommenen Rückabwicklung des Kaufvertrages als vergeblich darstellt.

Diese Ausnahmesituation ist im Streitfall nicht gegeben.

Die im April 2011 getätigte Aufwendung erweist sich daher für sie als nutzlos.

Es verbleibt ein von der Beklagten zu erstattender Zahlbetrag in Höhe von 300,95 €.

II.

Die mit der Berufung begehrte Herausgabe von weiteren Nutzungsvorteilen in Form ersparter Schuldzinsen kann die Klägerin von der Beklagten aus §§ 346,323,437 Nr. 2 , 434 BGB nicht verlangen.

Ein über den zuerkannten Betrag hinausgehender Anspruch steht der Klägerin entgegen ihren Ausführungen in der Berufung nicht zu.

III.

56.490 € : 190.000 km x 9.495 km = 2.823,01 €

56.490 € : 19 Jahre x 3 Jahre = 8.919,47 €

11.742,48 € : 2 = 5.871,24 €.

IV.

Der Zinsanspruch der Klägerin ist – soweit ihre Berufung in der Hauptsache Erfolg hat - aus dem Gesichtspunkt des Verzuges gemäß §§ 286, 288 BGB begründet.

Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens beruht auf §§ 92,97 ZPO.

Eine Abänderung der Kostenentscheidung für die erste Instanz ist angesichts der Geringfügigkeit der begründeten Mehrforderung der Klägerin nicht gerechtfertigt, § 92 Abs. 2 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit basiert auf den §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 287 Schadensermittlung; Höhe der Forderung

Zivilprozessordnung - ZPO | § 286 Freie Beweiswürdigung

(2) An gesetzliche Beweisregeln ist das Gericht nur in den durch dieses Gesetz bezeichneten Fällen gebunden.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 288 Gerichtliches Geständnis

(2) Zur Wirksamkeit des gerichtlichen Geständnisses ist dessen Annahme nicht erforderlich.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 296a Vorbringen nach Schluss der mündlichen Verhandlung

Nach Schluss der mündlichen Verhandlung, auf die das Urteil ergeht, können Angriffs- und Verteidigungsmittel nicht mehr vorgebracht werden. § 139 Abs. 5, §§ 156, 283 bleiben unberührt.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 288 Verzugszinsen und sonstiger Verzugsschaden

(1) Eine Geldschuld ist während des Verzugs zu verzinsen. Der Verzugszinssatz beträgt für das Jahr fünf Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.

(2) Bei Rechtsgeschäften, an denen ein Verbraucher nicht beteiligt ist, beträgt der Zinssatz für Entgeltforderungen neun Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.

(3) Der Gläubiger kann aus einem anderen Rechtsgrund höhere Zinsen verlangen.

(4) Die Geltendmachung eines weiteren Schadens ist nicht ausgeschlossen.

Rechtsanwaltsvergütungsgesetz - RVG | § 60 Übergangsvorschrift

(1) Für die Vergütung ist das bisherige Recht anzuwenden, wenn der unbedingte Auftrag zur Erledigung derselben Angelegenheit vor dem Inkrafttreten einer Gesetzesänderung erteilt worden ist. Dies gilt auch für einen Vergütungsanspruch gegen die Staatskasse (§ 45, auch in Verbindung mit § 59a). Steht dem Rechtsanwalt ein Vergütungsanspruch zu, ohne dass ihm zum Zeitpunkt der Beiordnung oder Bestellung ein unbedingter Auftrag desjenigen erteilt worden ist, dem er beigeordnet oder für den er bestellt wurde, so ist für diese Vergütung in derselben Angelegenheit bisheriges Recht anzuwenden, wenn die Beiordnung oder Bestellung des Rechtsanwalts vor dem Inkrafttreten einer Gesetzesänderung wirksam geworden ist. Erfasst die Beiordnung oder Bestellung auch eine Angelegenheit, in der der Rechtsanwalt erst nach dem Inkrafttreten einer Gesetzesänderung erstmalig beauftragt oder tätig wird, so ist insoweit für die Vergütung neues Recht anzuwenden. Das nach den Sätzen 2 bis 4 anzuwendende Recht findet auch auf Ansprüche des beigeordneten oder bestellten Rechtsanwalts Anwendung, die sich nicht gegen die Staatskasse richten. Die Sätze 1 bis 5 gelten auch, wenn Vorschriften geändert werden, auf die dieses Gesetz verweist.

(2) Sind Gebühren nach dem zusammengerechneten Wert mehrerer Gegenstände zu bemessen, gilt für die gesamte Vergütung das bisherige Recht auch dann, wenn dies nach Absatz 1 nur für einen der Gegenstände gelten würde.

(3) In Angelegenheiten nach dem Pflegeberufegesetz ist bei der Bestimmung des Gegenstandswerts § 52 Absatz 4 Nummer 4 des Gerichtskostengesetzes nicht anzuwenden, wenn der unbedingte Auftrag zur Erledigung derselben Angelegenheit vor dem 15. August 2019 erteilt worden ist.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 92 Kosten bei teilweisem Obsiegen

(2) Das Gericht kann der einen Partei die gesamten Prozesskosten auferlegen, wenn

1.: die Zuvielforderung der anderen Partei verhältnismäßig geringfügig war und keine oder nur geringfügig höhere Kosten veranlasst hat oder
2.: der Betrag der Forderung der anderen Partei von der Festsetzung durch richterliches Ermessen, von der Ermittlung durch Sachverständige oder von einer gegenseitigen Berechnung abhängig war.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 100 Kosten bei Streitgenossen

(1) Besteht der unterliegende Teil aus mehreren Personen, so haften sie für die Kostenerstattung nach Kopfteilen.

(2) Bei einer erheblichen Verschiedenheit der Beteiligung am Rechtsstreit kann nach dem Ermessen des Gerichts die Beteiligung zum Maßstab genommen werden.

(3) Hat ein Streitgenosse ein besonderes Angriffs- oder Verteidigungsmittel geltend gemacht, so haften die übrigen Streitgenossen nicht für die dadurch veranlassten Kosten.

(4) Werden mehrere Beklagte als Gesamtschuldner verurteilt, so haften sie auch für die Kostenerstattung, unbeschadet der Vorschrift des Absatzes 3, als Gesamtschuldner. Die Vorschriften des bürgerlichen Rechts, nach denen sich diese Haftung auf die im Absatz 3 bezeichneten Kosten erstreckt, bleiben unberührt.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 708 Vorläufige Vollstreckbarkeit ohne Sicherheitsleistung

Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:

1.: Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen;
2.: Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a;
3.: Urteile, durch die gemäß § 341 der Einspruch als unzulässig verworfen wird;
4.: Urteile, die im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen werden;
5.: Urteile, die ein Vorbehaltsurteil, das im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen wurde, für vorbehaltlos erklären;
6.: Urteile, durch die Arreste oder einstweilige Verfügungen abgelehnt oder aufgehoben werden;
7.: Urteile in Streitigkeiten zwischen dem Vermieter und dem Mieter oder Untermieter von Wohnräumen oder anderen Räumen oder zwischen dem Mieter und dem Untermieter solcher Räume wegen Überlassung, Benutzung oder Räumung, wegen Fortsetzung des Mietverhältnisses über Wohnraum auf Grund der §§ 574 bis 574b des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie wegen Zurückhaltung der von dem Mieter oder dem Untermieter in die Mieträume eingebrachten Sachen;
8.: Urteile, die die Verpflichtung aussprechen, Unterhalt, Renten wegen Entziehung einer Unterhaltsforderung oder Renten wegen einer Verletzung des Körpers oder der Gesundheit zu entrichten, soweit sich die Verpflichtung auf die Zeit nach der Klageerhebung und auf das ihr vorausgehende letzte Vierteljahr bezieht;
9.: Urteile nach §§ 861, 862 des Bürgerlichen Gesetzbuchs auf Wiedereinräumung des Besitzes oder auf Beseitigung oder Unterlassung einer Besitzstörung;
10.: Berufungsurteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten. Wird die Berufung durch Urteil oder Beschluss gemäß § 522 Absatz 2 zurückgewiesen, ist auszusprechen, dass das angefochtene Urteil ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist;
11.: andere Urteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten, wenn der Gegenstand der Verurteilung in der Hauptsache 1.250 Euro nicht übersteigt oder wenn nur die Entscheidung über die Kosten vollstreckbar ist und eine Vollstreckung im Wert von nicht mehr als 1.500 Euro ermöglicht.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 543 Zulassungsrevision

(1) Die Revision findet nur statt, wenn sie

1.: das Berufungsgericht in dem Urteil oder
2.: das Revisionsgericht auf Beschwerde gegen die Nichtzulassung

zugelassen hat.

(2) Die Revision ist zuzulassen, wenn

1.: die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder
2.: die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.

Das Revisionsgericht ist an die Zulassung durch das Berufungsgericht gebunden.