Bundesgerichtshof Urteil, 15. Juni 2011 - VIII ZR 139/09

bei uns veröffentlicht am15.06.2011
vorgehend
Landgericht Neubrandenburg, 3 O 527/05, 12.03.2008
Oberlandesgericht Rostock, 1 U 103/08, 13.05.2009

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VIII ZR 139/09 Verkündet am:
15. Juni 2011
Ermel
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Für die Frage, ob das Rücktrittsrecht eines Käufers wegen der Lieferung einer mangelhaften
Sache gemäß § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB ausgeschlossen ist, ist auf den
Zeitpunkt der Rücktrittserklärung abzustellen. Ist zu diesem Zeitpunkt die Mangelursache
trotz mehrerer vorausgegangener Reparaturversuche nicht bekannt und deswegen
nicht absehbar, ob und mit welchem Aufwand der Mangel beseitigt werden
kann, wird ein zum Zeitpunkt des Rücktritts erheblicher Mangel nicht zu einem geringfügigen
Mangel, wenn sich nachträglich herausstellt, dass der Mangel mit verhältnismäßig
geringem Aufwand behoben werden kann (Bestätigung der Senatsurteile
vom 5. November 2008 - VIII ZR 166/07, NJW 2009, 508 und vom 9. März 2011
- VIII ZR 266/09, NJW 2011, 1664).
BGH, Urteil vom 15. Juni 2011 - VIII ZR 139/09 - OLG Rostock
LG Neubrandenburg
Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 15. Juni 2011 durch den Vorsitzenden Richter Ball, den Richter
Dr. Frellesen, die Richterin Dr. Milger sowie die Richter Dr. Achilles und
Dr. Schneider

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 1. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Rostock vom 13. Mai 2009 aufgehoben. Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Neubrandenburg vom 12. März 2008 wird zurückgewiesen. Der Beklagte hat die Kosten der Rechtsmittelverfahren zu tragen. Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Parteien streiten um die Rückabwicklung eines Kaufvertrages über einen Pkw M. Kombi, welchen der Kläger unter Inzahlunggabe eines Gebrauchtfahrzeugs im Mai 2003 als Neufahrzeug bei dem Beklagten, einem Vertragshändler des Herstellers M. , zu einem Kaufpreis von 25.860 € nebst gesondert berechnetem Zubehör bestellt und im September 2003 ausgeliefert erhalten hatte. Der Kläger rügte in der Folgezeit eine Vielzahl von Mängeln, die zu einer Reihe von Werkstattaufenthalten führten, und zwar unter anderem Mängel an der Lenkung des Fahrzeugs. Namentlich gestützt auf Korrosionserscheinungen und Farbabplatzungen im Bereich des Fahrzeugunterbodens sowie auf einen Sägezahnabrieb der Reifen trat er schließlich mit Anwaltsschreiben vom 23. November 2005 vom Kaufvertrag zurück.
2
Das Landgericht hat - unter Abzug einer Nutzungsentschädigung - der auf Rückzahlung des Kaufpreises nebst Zinsen Zug um Zug gegen Rückgabe des Fahrzeugs gerichteten Klage weitgehend, nämlich in Höhe von 22.291,31 € zuzüglich 552,31 € anteiliger vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten, stattgegeben. Dabei hat es zum einen vorhandene Rostanhaftungen am Unterboden des Fahrzeugs und zum anderen Fehler an der vorderen Achseinstellung als Mängel angesehen, die den erklärten Rücktritt rechtfertigten. Das Oberlandesgericht hat auf die Berufung des Beklagten die Klage unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils insgesamt abgewiesen. Mit seiner vom Senat zugelassenen Revision erstrebt der Kläger die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

3
Die Revision hat Erfolg.

I.

4
Das Berufungsgericht hat zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt:
5
Die Korrosion an dem an der Unterseite des Fahrzeugs angeschraubten Fahrgestell und den dort befindlichen Gussteilen stelle bereits keinen Sachmangel dar. Demgegenüber stelle die nach dem eingeholten Sachverständigengutachten fehlerhaft eingestellte Achsgeometrie des Fahrzeugs zwar einen Mangel dar, der sich in Form von Lenkschwierigkeiten und Instabilitäten insbesondere bei höheren Geschwindigkeiten auf die Verkehrssicherheit ausgewirkt sowie in einem ungleichmäßigen Verschleiß der Reifen niedergeschlagen habe. Insoweit sei es auch unschädlich, dass der Kläger sein Rücktrittsverlangen nicht genau auf diesen Mangel gestützt habe, dessen Ursache den Parteien vor Erstellung des Sachverständigengutachtens unbekannt gewesen sei, so dass selbst der Beklagte die mit der Lenkung bestehenden Probleme durch andere, im Ergebnis aber erfolglose Maßnahmen zu beseitigen versucht habe. Gleichwohl rechtfertige dieser Mangel, dessen Auswirkungen der Kläger immer wieder moniert und dabei mit dem Sägezahnabrieb so beschrieben habe, dass sein Rücktrittsverlangen grundsätzlich auch hierauf gestützt werden könne, einen Rücktritt nicht. Denn der Mangel sei ungeachtet der von ihm ausgehenden Beeinträchtigung der Fahrsicherheit unerheblich im Sinne von § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB. In die dazu vorzunehmende Interessenabwägung sei nämlich auch einzustellen , dass die mit maximal 1.300 € anzusetzenden Kosten einer Mangelbeseitigung noch nicht einmal bei fünf Prozent des vom Kläger gezahlten Kaufpreises lägen. Außerdem sei zu berücksichtigen, dass der Kläger - verbunden mit Arglistvorwürfen - immer wieder unberechtigte Mängelrügen erhoben und den Beklagten auch insoweit zu zahlreichen Nachbesserungsversuchen veranlasst habe. Dies rechtfertige es, den Kläger hinsichtlich des einzig bestehenden Mangels auf das ihm nach § 437 Nr. 1, § 439 BGB verbleibende Nacherfüllungsrecht zu verweisen, zumal eine Nachbesserung noch möglich sei und der Kläger die Annahme einer Nacherfüllung hinsichtlich des ihm damals selbst noch unbekannten Mangels bislang nicht endgültig abgelehnt habe.

II.

6
Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht in allen Punkten stand. Es kann dahin stehen, ob in den vom Berufungsgericht festgestellten Rostanhaftungen an der Fahrzeugunterseite ein Mangel des Fahrzeugs liegt. Nicht frei von Rechtsfehlern ist jedenfalls die Annahme des Berufungsgerichts, der Mangel der vorderen Achseinstellung sei eine unerhebliche Pflichtverletzung im Sinne von § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB, so dass dem Kläger kein Rücktrittsrecht nach § 437 Nr. 2 BGB zustehe, sondern er sich auf eine Nacherfüllung verweisen lassen müsse. Der Kläger kann vielmehr gemäß § 437 Nr. 2, § 440, § 323 Abs. 1 und 2, § 346 Abs. 1, § 348 BGB von dem Beklagten die Rückzahlung des Kaufpreises abzüglich gezogener Gebrauchsvorteile Zug um Zug gegen Rückgewähr des gekauften Fahrzeugs beanspruchen, da die Beseitigung des Mangels durch den Beklagten zum Zeitpunkt der Rücktrittserklärung nach mehrfachen vergeblichen Beseitigungsversuchen fehlgeschlagen war.
7
1. Zutreffend sieht das Berufungsgericht es allerdings als unschädlich an, dass der Kläger für den von ihm erklärten Rücktritt nicht die fehlerhafte Achseinstellung herangezogen hat, die erst im Zuge des im Prozess eingeholten Sachverständigengutachtens festgestellt worden ist. Zwar muss, wenn der Rücktritt - wie hier - auf ein Fehlschlagen bisher erfolgter Nachbesserungsversuche gestützt wird, der betreffende Mangel zuvor hinreichend konkret angesprochen und zur Nachbesserung gestellt worden sein. Das ist vorliegend jedoch geschehen. Denn der Kläger hat sich bei seinem Rücktritt auch auf einen fortbestehenden Sägezahnabrieb der Reifen gestützt, für den die bei der bisherigen Fehlersuche nicht als fehlerhaft erkannte Achseinstellung jedenfalls mitursächlich war. Das Berufungsgericht hat deshalb die vom Kläger über den Sägezahnabrieb beanstandete fehlerhafte Achseinstellung, welche der Beklagte bis dahin trotz diverser Nachbesserungsversuche, die alle nicht an der richtigen Stelle angesetzt hatten, nicht hatte beseitigen können, mit Recht als geeignet angesehen, den erklärten Rücktritt zu rechtfertigen.
8
2. Zu Unrecht meint das Berufungsgericht jedoch, der Kläger sei mit einem hierauf gestützten Rücktrittsrecht gemäß § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB ausgeschlossen , weil die Pflichtverletzung des Beklagten im Hinblick darauf unerheblich sei, dass die fehlerhafte Achseinstellung mit einem Reparaturkostenaufwand von weniger als fünf Prozent des Fahrzeugkaufpreises behoben werden könne.
9
Das Berufungsgericht hat dabei verkannt, dass für die Beurteilung der Frage, ob die in der Lieferung eines mangelhaften Fahrzeugs liegende Pflichtverletzung unerheblich ist und deswegen das Rücktrittsrecht des Käufers aus- schließt, auf den Zeitpunkt der Rücktrittserklärung abzustellen ist (Senatsurteile vom 5. November 2008 - VIII ZR 166/07, NJW 2009, 508 Rn. 19; vom 9. März 2011 - VIII ZR 266/09, NJW 2011, 1664 Rn. 18). Zu diesem Zeitpunkt war die Ursache des Sägezahnabriebs der Bereifung trotz mehrerer vorausgegangener Reparaturversuche des Beklagten noch nicht bekannt und deswegen nicht absehbar , ob und mit welchem Aufwand der Mangel beseitigt werden kann. Bei einer solchen Konstellation kann dem Mangel die Erheblichkeit nicht abgesprochen werden. Daran ändert nichts, dass durch das im Verlauf des Rechtsstreits eingeholte Sachverständigengutachten die Ursache des Sägezahnabriebs der Reifen offenbar geworden ist und sich herausgestellt hat, dass die fehlerhafte Achseinstellung mit verhältnismäßig geringem Kostenaufwand korrigiert werden kann. Denn dadurch kann ein zum Zeitpunkt des Rücktritts erheblicher Mangel nicht zu einem geringfügigen Mangel im Sinne des § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB werden (Senatsurteile vom 5. November 2008 - VIII ZR 166/07, aaO Rn. 20; vom 9. März 2011 - VIII ZR 266/09, aaO).
10
Der vom Berufungsgericht im Rahmen seiner Überlegungen zur Wirksamkeit des Rücktritts weiter herangezogene Umstand, dass der Kläger den Beklagten zuvor schon durch eine Reihe unzutreffender Mängelrügen zu zahlreichen Nachbesserungsversuchen veranlasst habe, ist für die Beurteilung der Erheblichkeit des zuletzt jedenfalls noch vorhandenen Mangels der Achseinstellung irrelevant und hat daher außer Betracht zu bleiben.

III.

11
Das Berufungsurteil kann somit keinen Bestand haben; es ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Senat entscheidet in der Sache selbst, weil die Höhe der vom Landgericht zuerkannten Zahlungsansprüche nicht im Streit steht, so dass es weiterer Feststellungen nicht bedarf (§ 563 Abs. 3 ZPO). Da die Klage hiernach begründet ist, ist die Berufung des Beklagten gegen das erstinstanzliche Urteil zurückzuweisen.
Ball Dr. Frellesen Dr. Milger
Dr. Achilles Dr. Schneider

Vorinstanzen:
LG Neubrandenburg, Entscheidung vom 12.03.2008 - 3 O 527/05 -
OLG Rostock, Entscheidung vom 13.05.2009 - 1 U 103/08 -

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Zivilprozessordnung - ZPO | § 563 Zurückverweisung; eigene Sachentscheidung


(1) Im Falle der Aufhebung des Urteils ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts erfolgen. (2) Das Berufungsgerich

Zivilprozessordnung - ZPO | § 562 Aufhebung des angefochtenen Urteils


(1) Insoweit die Revision für begründet erachtet wird, ist das angefochtene Urteil aufzuheben. (2) Wird das Urteil wegen eines Mangels des Verfahrens aufgehoben, so ist zugleich das Verfahren insoweit aufzuheben, als es durch den Mangel betroffen

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 346 Wirkungen des Rücktritts


(1) Hat sich eine Vertragspartei vertraglich den Rücktritt vorbehalten oder steht ihr ein gesetzliches Rücktrittsrecht zu, so sind im Falle des Rücktritts die empfangenen Leistungen zurückzugewähren und die gezogenen Nutzungen herauszugeben. (2)

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 323 Rücktritt wegen nicht oder nicht vertragsgemäß erbrachter Leistung


#BJNR001950896BJNE031602377 (1) Erbringt bei einem gegenseitigen Vertrag der Schuldner eine fällige Leistung nicht oder nicht vertragsgemäß, so kann der Gläubiger, wenn er dem Schuldner erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung oder Nacherfüllung

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 437 Rechte des Käufers bei Mängeln


Ist die Sache mangelhaft, kann der Käufer, wenn die Voraussetzungen der folgenden Vorschriften vorliegen und soweit nicht ein anderes bestimmt ist,1.nach § 439 Nacherfüllung verlangen,2.nach den §§ 440, 323 und 326 Abs. 5 von dem Vertrag zurücktreten

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 439 Nacherfüllung


(1) Der Käufer kann als Nacherfüllung nach seiner Wahl die Beseitigung des Mangels oder die Lieferung einer mangelfreien Sache verlangen. (2) Der Verkäufer hat die zum Zwecke der Nacherfüllung erforderlichen Aufwendungen, insbesondere Transport-,

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 440 Besondere Bestimmungen für Rücktritt und Schadensersatz


Außer in den Fällen des § 281 Absatz 2 und des § 323 Absatz 2 bedarf es der Fristsetzung auch dann nicht, wenn der Verkäufer beide Arten der Nacherfüllung gemäß § 439 Absatz 4 verweigert oder wenn die dem Käufer zustehende Art der Nacherfüllung fehlg

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 348 Erfüllung Zug-um-Zug


Die sich aus dem Rücktritt ergebenden Verpflichtungen der Parteien sind Zug um Zug zu erfüllen. Die Vorschriften der §§ 320, 322 finden entsprechende Anwendung.

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(1) Erbringt bei einem gegenseitigen Vertrag der Schuldner eine fällige Leistung nicht oder nicht vertragsgemäß, so kann der Gläubiger, wenn er dem Schuldner erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung oder Nacherfüllung bestimmt hat, vom Vertrag zurücktreten.

(2) Die Fristsetzung ist entbehrlich, wenn

1.
der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert,
2.
der Schuldner die Leistung bis zu einem im Vertrag bestimmten Termin oder innerhalb einer im Vertrag bestimmten Frist nicht bewirkt, obwohl die termin- oder fristgerechte Leistung nach einer Mitteilung des Gläubigers an den Schuldner vor Vertragsschluss oder auf Grund anderer den Vertragsabschluss begleitenden Umstände für den Gläubiger wesentlich ist, oder
3.
im Falle einer nicht vertragsgemäß erbrachten Leistung besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen den sofortigen Rücktritt rechtfertigen.

(3) Kommt nach der Art der Pflichtverletzung eine Fristsetzung nicht in Betracht, so tritt an deren Stelle eine Abmahnung.

(4) Der Gläubiger kann bereits vor dem Eintritt der Fälligkeit der Leistung zurücktreten, wenn offensichtlich ist, dass die Voraussetzungen des Rücktritts eintreten werden.

(5) Hat der Schuldner eine Teilleistung bewirkt, so kann der Gläubiger vom ganzen Vertrag nur zurücktreten, wenn er an der Teilleistung kein Interesse hat. Hat der Schuldner die Leistung nicht vertragsgemäß bewirkt, so kann der Gläubiger vom Vertrag nicht zurücktreten, wenn die Pflichtverletzung unerheblich ist.

(6) Der Rücktritt ist ausgeschlossen, wenn der Gläubiger für den Umstand, der ihn zum Rücktritt berechtigen würde, allein oder weit überwiegend verantwortlich ist oder wenn der vom Schuldner nicht zu vertretende Umstand zu einer Zeit eintritt, zu welcher der Gläubiger im Verzug der Annahme ist.

Ist die Sache mangelhaft, kann der Käufer, wenn die Voraussetzungen der folgenden Vorschriften vorliegen und soweit nicht ein anderes bestimmt ist,

1.
nach § 439 Nacherfüllung verlangen,
2.
nach den §§ 440, 323 und 326 Abs. 5 von dem Vertrag zurücktreten oder nach § 441 den Kaufpreis mindern und
3.
nach den §§ 440, 280, 281, 283 und 311a Schadensersatz oder nach § 284 Ersatz vergeblicher Aufwendungen verlangen.

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(1) Erbringt bei einem gegenseitigen Vertrag der Schuldner eine fällige Leistung nicht oder nicht vertragsgemäß, so kann der Gläubiger, wenn er dem Schuldner erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung oder Nacherfüllung bestimmt hat, vom Vertrag zurücktreten.

(2) Die Fristsetzung ist entbehrlich, wenn

1.
der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert,
2.
der Schuldner die Leistung bis zu einem im Vertrag bestimmten Termin oder innerhalb einer im Vertrag bestimmten Frist nicht bewirkt, obwohl die termin- oder fristgerechte Leistung nach einer Mitteilung des Gläubigers an den Schuldner vor Vertragsschluss oder auf Grund anderer den Vertragsabschluss begleitenden Umstände für den Gläubiger wesentlich ist, oder
3.
im Falle einer nicht vertragsgemäß erbrachten Leistung besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen den sofortigen Rücktritt rechtfertigen.

(3) Kommt nach der Art der Pflichtverletzung eine Fristsetzung nicht in Betracht, so tritt an deren Stelle eine Abmahnung.

(4) Der Gläubiger kann bereits vor dem Eintritt der Fälligkeit der Leistung zurücktreten, wenn offensichtlich ist, dass die Voraussetzungen des Rücktritts eintreten werden.

(5) Hat der Schuldner eine Teilleistung bewirkt, so kann der Gläubiger vom ganzen Vertrag nur zurücktreten, wenn er an der Teilleistung kein Interesse hat. Hat der Schuldner die Leistung nicht vertragsgemäß bewirkt, so kann der Gläubiger vom Vertrag nicht zurücktreten, wenn die Pflichtverletzung unerheblich ist.

(6) Der Rücktritt ist ausgeschlossen, wenn der Gläubiger für den Umstand, der ihn zum Rücktritt berechtigen würde, allein oder weit überwiegend verantwortlich ist oder wenn der vom Schuldner nicht zu vertretende Umstand zu einer Zeit eintritt, zu welcher der Gläubiger im Verzug der Annahme ist.

Ist die Sache mangelhaft, kann der Käufer, wenn die Voraussetzungen der folgenden Vorschriften vorliegen und soweit nicht ein anderes bestimmt ist,

1.
nach § 439 Nacherfüllung verlangen,
2.
nach den §§ 440, 323 und 326 Abs. 5 von dem Vertrag zurücktreten oder nach § 441 den Kaufpreis mindern und
3.
nach den §§ 440, 280, 281, 283 und 311a Schadensersatz oder nach § 284 Ersatz vergeblicher Aufwendungen verlangen.

(1) Der Käufer kann als Nacherfüllung nach seiner Wahl die Beseitigung des Mangels oder die Lieferung einer mangelfreien Sache verlangen.

(2) Der Verkäufer hat die zum Zwecke der Nacherfüllung erforderlichen Aufwendungen, insbesondere Transport-, Wege-, Arbeits- und Materialkosten zu tragen.

(3) Hat der Käufer die mangelhafte Sache gemäß ihrer Art und ihrem Verwendungszweck in eine andere Sache eingebaut oder an eine andere Sache angebracht, bevor der Mangel offenbar wurde, ist der Verkäufer im Rahmen der Nacherfüllung verpflichtet, dem Käufer die erforderlichen Aufwendungen für das Entfernen der mangelhaften und den Einbau oder das Anbringen der nachgebesserten oder gelieferten mangelfreien Sache zu ersetzen.

(4) Der Verkäufer kann die vom Käufer gewählte Art der Nacherfüllung unbeschadet des § 275 Abs. 2 und 3 verweigern, wenn sie nur mit unverhältnismäßigen Kosten möglich ist. Dabei sind insbesondere der Wert der Sache in mangelfreiem Zustand, die Bedeutung des Mangels und die Frage zu berücksichtigen, ob auf die andere Art der Nacherfüllung ohne erhebliche Nachteile für den Käufer zurückgegriffen werden könnte. Der Anspruch des Käufers beschränkt sich in diesem Fall auf die andere Art der Nacherfüllung; das Recht des Verkäufers, auch diese unter den Voraussetzungen des Satzes 1 zu verweigern, bleibt unberührt.

(5) Der Käufer hat dem Verkäufer die Sache zum Zweck der Nacherfüllung zur Verfügung zu stellen.

(6) Liefert der Verkäufer zum Zwecke der Nacherfüllung eine mangelfreie Sache, so kann er vom Käufer Rückgewähr der mangelhaften Sache nach Maßgabe der §§ 346 bis 348 verlangen. Der Verkäufer hat die ersetzte Sache auf seine Kosten zurückzunehmen.

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(1) Erbringt bei einem gegenseitigen Vertrag der Schuldner eine fällige Leistung nicht oder nicht vertragsgemäß, so kann der Gläubiger, wenn er dem Schuldner erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung oder Nacherfüllung bestimmt hat, vom Vertrag zurücktreten.

(2) Die Fristsetzung ist entbehrlich, wenn

1.
der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert,
2.
der Schuldner die Leistung bis zu einem im Vertrag bestimmten Termin oder innerhalb einer im Vertrag bestimmten Frist nicht bewirkt, obwohl die termin- oder fristgerechte Leistung nach einer Mitteilung des Gläubigers an den Schuldner vor Vertragsschluss oder auf Grund anderer den Vertragsabschluss begleitenden Umstände für den Gläubiger wesentlich ist, oder
3.
im Falle einer nicht vertragsgemäß erbrachten Leistung besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen den sofortigen Rücktritt rechtfertigen.

(3) Kommt nach der Art der Pflichtverletzung eine Fristsetzung nicht in Betracht, so tritt an deren Stelle eine Abmahnung.

(4) Der Gläubiger kann bereits vor dem Eintritt der Fälligkeit der Leistung zurücktreten, wenn offensichtlich ist, dass die Voraussetzungen des Rücktritts eintreten werden.

(5) Hat der Schuldner eine Teilleistung bewirkt, so kann der Gläubiger vom ganzen Vertrag nur zurücktreten, wenn er an der Teilleistung kein Interesse hat. Hat der Schuldner die Leistung nicht vertragsgemäß bewirkt, so kann der Gläubiger vom Vertrag nicht zurücktreten, wenn die Pflichtverletzung unerheblich ist.

(6) Der Rücktritt ist ausgeschlossen, wenn der Gläubiger für den Umstand, der ihn zum Rücktritt berechtigen würde, allein oder weit überwiegend verantwortlich ist oder wenn der vom Schuldner nicht zu vertretende Umstand zu einer Zeit eintritt, zu welcher der Gläubiger im Verzug der Annahme ist.

Ist die Sache mangelhaft, kann der Käufer, wenn die Voraussetzungen der folgenden Vorschriften vorliegen und soweit nicht ein anderes bestimmt ist,

1.
nach § 439 Nacherfüllung verlangen,
2.
nach den §§ 440, 323 und 326 Abs. 5 von dem Vertrag zurücktreten oder nach § 441 den Kaufpreis mindern und
3.
nach den §§ 440, 280, 281, 283 und 311a Schadensersatz oder nach § 284 Ersatz vergeblicher Aufwendungen verlangen.

Außer in den Fällen des § 281 Absatz 2 und des § 323 Absatz 2 bedarf es der Fristsetzung auch dann nicht, wenn der Verkäufer beide Arten der Nacherfüllung gemäß § 439 Absatz 4 verweigert oder wenn die dem Käufer zustehende Art der Nacherfüllung fehlgeschlagen oder ihm unzumutbar ist. Eine Nachbesserung gilt nach dem erfolglosen zweiten Versuch als fehlgeschlagen, wenn sich nicht insbesondere aus der Art der Sache oder des Mangels oder den sonstigen Umständen etwas anderes ergibt.

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(1) Erbringt bei einem gegenseitigen Vertrag der Schuldner eine fällige Leistung nicht oder nicht vertragsgemäß, so kann der Gläubiger, wenn er dem Schuldner erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung oder Nacherfüllung bestimmt hat, vom Vertrag zurücktreten.

(2) Die Fristsetzung ist entbehrlich, wenn

1.
der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert,
2.
der Schuldner die Leistung bis zu einem im Vertrag bestimmten Termin oder innerhalb einer im Vertrag bestimmten Frist nicht bewirkt, obwohl die termin- oder fristgerechte Leistung nach einer Mitteilung des Gläubigers an den Schuldner vor Vertragsschluss oder auf Grund anderer den Vertragsabschluss begleitenden Umstände für den Gläubiger wesentlich ist, oder
3.
im Falle einer nicht vertragsgemäß erbrachten Leistung besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen den sofortigen Rücktritt rechtfertigen.

(3) Kommt nach der Art der Pflichtverletzung eine Fristsetzung nicht in Betracht, so tritt an deren Stelle eine Abmahnung.

(4) Der Gläubiger kann bereits vor dem Eintritt der Fälligkeit der Leistung zurücktreten, wenn offensichtlich ist, dass die Voraussetzungen des Rücktritts eintreten werden.

(5) Hat der Schuldner eine Teilleistung bewirkt, so kann der Gläubiger vom ganzen Vertrag nur zurücktreten, wenn er an der Teilleistung kein Interesse hat. Hat der Schuldner die Leistung nicht vertragsgemäß bewirkt, so kann der Gläubiger vom Vertrag nicht zurücktreten, wenn die Pflichtverletzung unerheblich ist.

(6) Der Rücktritt ist ausgeschlossen, wenn der Gläubiger für den Umstand, der ihn zum Rücktritt berechtigen würde, allein oder weit überwiegend verantwortlich ist oder wenn der vom Schuldner nicht zu vertretende Umstand zu einer Zeit eintritt, zu welcher der Gläubiger im Verzug der Annahme ist.

(1) Hat sich eine Vertragspartei vertraglich den Rücktritt vorbehalten oder steht ihr ein gesetzliches Rücktrittsrecht zu, so sind im Falle des Rücktritts die empfangenen Leistungen zurückzugewähren und die gezogenen Nutzungen herauszugeben.

(2) Statt der Rückgewähr oder Herausgabe hat der Schuldner Wertersatz zu leisten, soweit

1.
die Rückgewähr oder die Herausgabe nach der Natur des Erlangten ausgeschlossen ist,
2.
er den empfangenen Gegenstand verbraucht, veräußert, belastet, verarbeitet oder umgestaltet hat,
3.
der empfangene Gegenstand sich verschlechtert hat oder untergegangen ist; jedoch bleibt die durch die bestimmungsgemäße Ingebrauchnahme entstandene Verschlechterung außer Betracht.
Ist im Vertrag eine Gegenleistung bestimmt, ist sie bei der Berechnung des Wertersatzes zugrunde zu legen; ist Wertersatz für den Gebrauchsvorteil eines Darlehens zu leisten, kann nachgewiesen werden, dass der Wert des Gebrauchsvorteils niedriger war.

(3) Die Pflicht zum Wertersatz entfällt,

1.
wenn sich der zum Rücktritt berechtigende Mangel erst während der Verarbeitung oder Umgestaltung des Gegenstandes gezeigt hat,
2.
soweit der Gläubiger die Verschlechterung oder den Untergang zu vertreten hat oder der Schaden bei ihm gleichfalls eingetreten wäre,
3.
wenn im Falle eines gesetzlichen Rücktrittsrechts die Verschlechterung oder der Untergang beim Berechtigten eingetreten ist, obwohl dieser diejenige Sorgfalt beobachtet hat, die er in eigenen Angelegenheiten anzuwenden pflegt.
Eine verbleibende Bereicherung ist herauszugeben.

(4) Der Gläubiger kann wegen Verletzung einer Pflicht aus Absatz 1 nach Maßgabe der §§ 280 bis 283 Schadensersatz verlangen.

Die sich aus dem Rücktritt ergebenden Verpflichtungen der Parteien sind Zug um Zug zu erfüllen. Die Vorschriften der §§ 320, 322 finden entsprechende Anwendung.

*

(1) Erbringt bei einem gegenseitigen Vertrag der Schuldner eine fällige Leistung nicht oder nicht vertragsgemäß, so kann der Gläubiger, wenn er dem Schuldner erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung oder Nacherfüllung bestimmt hat, vom Vertrag zurücktreten.

(2) Die Fristsetzung ist entbehrlich, wenn

1.
der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert,
2.
der Schuldner die Leistung bis zu einem im Vertrag bestimmten Termin oder innerhalb einer im Vertrag bestimmten Frist nicht bewirkt, obwohl die termin- oder fristgerechte Leistung nach einer Mitteilung des Gläubigers an den Schuldner vor Vertragsschluss oder auf Grund anderer den Vertragsabschluss begleitenden Umstände für den Gläubiger wesentlich ist, oder
3.
im Falle einer nicht vertragsgemäß erbrachten Leistung besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen den sofortigen Rücktritt rechtfertigen.

(3) Kommt nach der Art der Pflichtverletzung eine Fristsetzung nicht in Betracht, so tritt an deren Stelle eine Abmahnung.

(4) Der Gläubiger kann bereits vor dem Eintritt der Fälligkeit der Leistung zurücktreten, wenn offensichtlich ist, dass die Voraussetzungen des Rücktritts eintreten werden.

(5) Hat der Schuldner eine Teilleistung bewirkt, so kann der Gläubiger vom ganzen Vertrag nur zurücktreten, wenn er an der Teilleistung kein Interesse hat. Hat der Schuldner die Leistung nicht vertragsgemäß bewirkt, so kann der Gläubiger vom Vertrag nicht zurücktreten, wenn die Pflichtverletzung unerheblich ist.

(6) Der Rücktritt ist ausgeschlossen, wenn der Gläubiger für den Umstand, der ihn zum Rücktritt berechtigen würde, allein oder weit überwiegend verantwortlich ist oder wenn der vom Schuldner nicht zu vertretende Umstand zu einer Zeit eintritt, zu welcher der Gläubiger im Verzug der Annahme ist.

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a) Auch für die Beurteilung dieser Frage ist, wie das Berufungsgericht zutreffend erkennt, auf den Zeitpunkt der Rücktrittserklärung abzustellen. Zu diesem Zeitpunkt war die Gebrauchstauglichkeit des Fahrzeugs dadurch eingeschränkt , dass aus bis dahin ungeklärter Ursache an mehreren Stellen Feuchtigkeit in das Wageninnere eindrang und zwei Fachbetriebe nicht in der Lage waren, Abhilfe zu schaffen. Zu Recht nimmt das Berufungsgericht an, dass ein solcher Befund grundsätzlich als erheblicher Mangel einzustufen ist, weil er - so die Begründung des Berufungsgerichts - "für viele, wenn nicht gar für die meisten Interessenten ein Grund sein (wird), vom Kauf Abstand zu nehmen."
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Eine abweichende Beurteilung ist insoweit auch nicht deswegen geboten , weil der Mangel möglicherweise mit geringem Zeit- und Kostenaufwand behoben werden kann, wie die Beklagte in der Revisionsverhandlung unter Hinweis auf Tatsachenvortrag in den Vorinstanzen geltend gemacht hat. Für die Beurteilung der Frage, ob die auf der Mangelhaftigkeit des gelieferten Fahrzeugs beruhende Pflichtverletzung unerheblich ist und deswegen das Rücktrittsrecht des Käufers ausschließt, ist auf den Zeitpunkt der Rücktrittserklärung abzustellen (Senatsurteil vom 5. November 2008 - VIII ZR 166/07, NJW 2009, 508 Rn. 19). Zu diesem Zeitpunkt war die Ursache der Fehlfunktion des Motors trotz mehrerer vorausgegangener Reparaturversuche der Beklagten noch nicht ermittelt. Ein solcher Befund ist regelmäßig als erheblicher Mangel einzustufen (vgl. Senatsurteil vom 5. November 2008 - VIII ZR 166/07, aaO). Der somit im maßgeblichen Zeitpunkt erhebliche Mangel würde nicht dadurch zu einem geringfügigen Mangel im Sinne des § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB, dass es bei weiteren Reparaturversuchen möglicherweise gelingt, die Mangelursache zu ermitteln und den Mangel mit geringem Aufwand zu beheben (vgl. Senatsurteil vom 5. November 2008 - VIII ZR 166/07, aaO Rn. 20).

*

(1) Erbringt bei einem gegenseitigen Vertrag der Schuldner eine fällige Leistung nicht oder nicht vertragsgemäß, so kann der Gläubiger, wenn er dem Schuldner erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung oder Nacherfüllung bestimmt hat, vom Vertrag zurücktreten.

(2) Die Fristsetzung ist entbehrlich, wenn

1.
der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert,
2.
der Schuldner die Leistung bis zu einem im Vertrag bestimmten Termin oder innerhalb einer im Vertrag bestimmten Frist nicht bewirkt, obwohl die termin- oder fristgerechte Leistung nach einer Mitteilung des Gläubigers an den Schuldner vor Vertragsschluss oder auf Grund anderer den Vertragsabschluss begleitenden Umstände für den Gläubiger wesentlich ist, oder
3.
im Falle einer nicht vertragsgemäß erbrachten Leistung besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen den sofortigen Rücktritt rechtfertigen.

(3) Kommt nach der Art der Pflichtverletzung eine Fristsetzung nicht in Betracht, so tritt an deren Stelle eine Abmahnung.

(4) Der Gläubiger kann bereits vor dem Eintritt der Fälligkeit der Leistung zurücktreten, wenn offensichtlich ist, dass die Voraussetzungen des Rücktritts eintreten werden.

(5) Hat der Schuldner eine Teilleistung bewirkt, so kann der Gläubiger vom ganzen Vertrag nur zurücktreten, wenn er an der Teilleistung kein Interesse hat. Hat der Schuldner die Leistung nicht vertragsgemäß bewirkt, so kann der Gläubiger vom Vertrag nicht zurücktreten, wenn die Pflichtverletzung unerheblich ist.

(6) Der Rücktritt ist ausgeschlossen, wenn der Gläubiger für den Umstand, der ihn zum Rücktritt berechtigen würde, allein oder weit überwiegend verantwortlich ist oder wenn der vom Schuldner nicht zu vertretende Umstand zu einer Zeit eintritt, zu welcher der Gläubiger im Verzug der Annahme ist.

19
a) Auch für die Beurteilung dieser Frage ist, wie das Berufungsgericht zutreffend erkennt, auf den Zeitpunkt der Rücktrittserklärung abzustellen. Zu diesem Zeitpunkt war die Gebrauchstauglichkeit des Fahrzeugs dadurch eingeschränkt , dass aus bis dahin ungeklärter Ursache an mehreren Stellen Feuchtigkeit in das Wageninnere eindrang und zwei Fachbetriebe nicht in der Lage waren, Abhilfe zu schaffen. Zu Recht nimmt das Berufungsgericht an, dass ein solcher Befund grundsätzlich als erheblicher Mangel einzustufen ist, weil er - so die Begründung des Berufungsgerichts - "für viele, wenn nicht gar für die meisten Interessenten ein Grund sein (wird), vom Kauf Abstand zu nehmen."
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Eine abweichende Beurteilung ist insoweit auch nicht deswegen geboten , weil der Mangel möglicherweise mit geringem Zeit- und Kostenaufwand behoben werden kann, wie die Beklagte in der Revisionsverhandlung unter Hinweis auf Tatsachenvortrag in den Vorinstanzen geltend gemacht hat. Für die Beurteilung der Frage, ob die auf der Mangelhaftigkeit des gelieferten Fahrzeugs beruhende Pflichtverletzung unerheblich ist und deswegen das Rücktrittsrecht des Käufers ausschließt, ist auf den Zeitpunkt der Rücktrittserklärung abzustellen (Senatsurteil vom 5. November 2008 - VIII ZR 166/07, NJW 2009, 508 Rn. 19). Zu diesem Zeitpunkt war die Ursache der Fehlfunktion des Motors trotz mehrerer vorausgegangener Reparaturversuche der Beklagten noch nicht ermittelt. Ein solcher Befund ist regelmäßig als erheblicher Mangel einzustufen (vgl. Senatsurteil vom 5. November 2008 - VIII ZR 166/07, aaO). Der somit im maßgeblichen Zeitpunkt erhebliche Mangel würde nicht dadurch zu einem geringfügigen Mangel im Sinne des § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB, dass es bei weiteren Reparaturversuchen möglicherweise gelingt, die Mangelursache zu ermitteln und den Mangel mit geringem Aufwand zu beheben (vgl. Senatsurteil vom 5. November 2008 - VIII ZR 166/07, aaO Rn. 20).

(1) Insoweit die Revision für begründet erachtet wird, ist das angefochtene Urteil aufzuheben.

(2) Wird das Urteil wegen eines Mangels des Verfahrens aufgehoben, so ist zugleich das Verfahren insoweit aufzuheben, als es durch den Mangel betroffen wird.

(1) Im Falle der Aufhebung des Urteils ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts erfolgen.

(2) Das Berufungsgericht hat die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung zugrunde gelegt ist, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen.

(3) Das Revisionsgericht hat jedoch in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist.

(4) Kommt im Fall des Absatzes 3 für die in der Sache selbst zu erlassende Entscheidung die Anwendbarkeit von Gesetzen, auf deren Verletzung die Revision nach § 545 nicht gestützt werden kann, in Frage, so kann die Sache zur Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.