Tenor

1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Heidelberg vom 22.12.2015 - 2 O 146/15 - in der Fassung des Tatbestandsberichtigungsbeschlusses vom 02.03.2016 wird zurückgewiesen.

2. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Kläger.

3. Dieses Urteil und das angefochtene Urteil des Landgerichts sind vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des zu jeweils vollstreckenden Betrages leistet.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

5. Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf bis 350.000 EUR festgesetzt.

Tatbestand

 
Der Parteien streiten um Schadensersatzansprüche wegen der Verletzung von Aufklärungs- und Beratungspflichten im Zusammenhang mit der Übertragung von Wertpapieren.
Der Kläger ist Unternehmer und unter anderem Gesellschafter und Geschäftsführer der A Verwaltungs GmbH mit Sitz in H. Die A Verwaltungs GmbH ist Komplementärin der A KG mit Sitz in H. Der Kläger sowie die A KG verfügen über ein Wertpapierdepot bei der Beklagten.
Im Jahr 2008 ließ sich der Kläger bezüglich der Übertragung von Wertpapieren von seinem Privatdepot in das Depot der A KG steuerlich beraten. Unter dem Datum des 12.11.2008 wurde ein Memorandum der Steuer- und Wirtschaftsprüfersozietät Dr. I. & V. erstellt (Anlage K1) und eine verbindliche Auskunft des Finanzamts H. bezüglich der Übertragung von Beteiligungen an der L. V. GmbH & Co. KG aA vom Privatdepot des Klägers auf das der A KG eingeholt (Anlage K1). Im Zeitraum April 2008 bis November 2011 veranlasste der Kläger eine Vielzahl an Transaktionen, mit denen Wertpapiere von seinem Depot in das Depot der A KG übertragen wurden.
In diesem Zusammenhang wandte sich der Kläger telefonisch an die Beklagte. Der den Kläger bereits seit langem betreuende Mitarbeiter der Beklagten, Herr B., nahm die Wünsche des Klägers hinsichtlich der Übertragung von Wertpapieren von dem Privatdepot des Klägers auf das der A KG entgegen und erläuterte ihm, dass neben der vom Kläger angedachten börslichen Übertragung von Wertpapieren auch die Möglichkeit einer außerbörslichen Depotübertragung bestehe, welche kostengünstiger als eine Übertragung im Wege gegenläufiger Verkaufs- und Kaufaufträge sei. Darüber hinaus bestehe bei einer Übertragung über die Börse das Risiko, dass Handelsaktivitäten Dritter die Übertragung beeinflussten. Der Kläger teilte daraufhin mit, dass er Wertpapierabrechnungen benötige und deshalb den Weg über eine Übertragung an der Börse wähle. Auf etwaige strafrechtliche Risiken in Verbindung mit der Übertragung der Wertpapiere wies der Mitarbeiter der Beklagten nicht hin.
In der Folge führte u.a. der Zeuge B. die von dem Kläger beauftragten Transaktionen aus. Der Kläger teilte der Beklagten hierbei seine Verkaufs- und entsprechenden Kaufwünsche mit identischem Limit mit. Weitergehende Gespräche zwischen dem Zeugen B. und dem Kläger wurden im Vorfeld der einzelnen Transaktionen nicht geführt.
Durch die Transaktionen wurde auf den Börsenpreis der jeweiligen Wertpapiere eingewirkt, so dass es zum Teil zu erheblichen Preissteigerungen kam. Anders als der Kläger beobachte der Mitarbeiter der Beklagten, der Zeuge B., den Kursverlauf nicht und erkannte deshalb auch nicht, dass es infolge der vom Kläger angewiesenen Transaktionen zu substantiellen Kursveränderungen zu Gunsten des Klägers kam.
Ende des Jahres 2010 sowie Mitte des Jahres 2011 erstattete die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht Anzeigen gegen den Kläger wegen des Verdachts des Verstoßes gegen das Verbot der Marktmanipulation gemäß § 38 Abs. 2 WpHG i.V.m. §§ 39 Abs. 1 Nr. 1, 20a Abs. 1 S. 1 Nr. 2 WpHG und § 3 Abs. 2 Nr. 2 MaKonV. Das daraufhin eingeleitete Ermittlungsverfahren der Staatsanwaltschaft M. (Az. 622 Js 4249/11) wurde mit Verfügung vom 17.04.2014 gemäß § 153a Abs. 1 StPO nach Zahlung einer Auflage von insgesamt 250.000 EUR endgültig eingestellt.
Mit Schreiben seines Prozessvertreters vom 25.03.2014 forderte der Kläger von der Beklagten Schadensersatz wegen der Verletzung von Beratungspflichten und bezifferte seine Ansprüche. In der Folge kam es zu umfangreichem Schriftverkehr zwischen den Prozessbevollmächtigten der Parteien (zu den Einzelheiten vgl. I 17 - 19). Die Beklagte lehnte eine Einstandspflicht ab.
Der Kläger hat erstinstanzlich im Wesentlichen vorgetragen,
ihm sei zur besseren Dokumentation der Wertpapierübertragungen gegenüber dem Finanzamt von Seiten seiner Steuerberater Anfang des Jahres 2008 empfohlen worden, die Wertpapierübertragungen an der Börse durchzuführen. Dem Kläger sei nicht bewusst gewesen, dass er sich dadurch dem Risiko einer strafrechtlichen Verfolgung aussetzen würde.
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Er ist der Ansicht, zwischen ihm und der Beklagten sei ein Beratungsvertrag zustande gekommen, in dessen Rahmen die Beklagte darauf hätte hinweisen müssen, dass die geplanten Transaktionen verboten sind und dass eine Verletzung dieses Verbots strafrechtliche Konsequenzen haben könnte. Aus § 31 Abs. 1 Nr. 1 WpHG lasse sich eine über die im üblichen Geschäftsverkehr mit einem Unternehmen bestehende Informations- und Schutzpflicht hinausgehende Verpflichtung der Bank gegenüber ihrem Kunden ableiten, diesen über negative Folgen der beabsichtigten Geschäfte aufzuklären und vor solchen Folgen zu warnen. Selbst wenn davon auszugehen sei, dass der Hinweis auf ein bestehendes Verbot und strafrechtliche Risiken nicht zu den Hauptpflichten eines Beratungsvertrages gehöre, schulde die Beklagte eine entsprechende Aufklärung als Nebenpflicht des Beratungsvertrages nach § 241 Abs. 2 BGB. Jedenfalls habe eine solche Warn- und Aufklärungspflicht als vorvertragliche Pflicht im Vorfeld der einzelnen Transaktionen, bei der Ausführung der Kommissionsverträge und im Rahmen der dauerhaften Geschäftsbeziehung zwischen dem Kläger als Kunden und der Beklagten bestanden. Auf die sichere Kenntnis von einer Straftat auf Seiten der Beklagten komme es hierbei nicht an. Eine Hinweispflicht habe bereits hinsichtlich des Risikos strafrechtlicher Konsequenzen bestanden. Ein solches Risiko sei bereits dann gegeben, wenn der objektive Tatbestand oder auch nur der Anschein einer Straftat erfüllt werde. Das Verbot gegenläufiger Verkaufs- und Kauforder und der sich hieraus ergebenden unrichtigen Preisfindung bestehe unabhängig vom subjektiven Tatbestand des Handelnden. Ein entsprechender Vorsatz sei erst in Bezug auf die persönliche Sanktionierung nach §§ 38, 39 WpHG relevant. Es komme nicht darauf an, ob der Kläger vorsätzlich im Sinne der strafrechtlichen Norm gehandelt habe. An der Kausalität zwischen Pflichtverletzung und Schaden fehle es nur, wenn sich der Geschädigte der Rechtswidrigkeit seines Handelns bewusst gewesen wäre. Der Kläger habe die Rechtswidrigkeit seines Handelns jedoch nicht erkannt. Im Übrigen habe er auch nicht vorsätzlich im Sinne des Strafrechts gehandelt. Daraus, dass der Kläger einer Verfahrenseinstellung nach § 153a StPO zugestimmt habe, könnten keine Rückschlüsse auf seinen Vorsatz gezogen werden. Dem Kläger sei es allein auf die Übertragung der Wertpapiere zwischen den Depots angekommen. Der Eignung dieser Transaktionen, falsche oder irreführende Signale für andere Marktbeteiligte zu setzen, sei er sich nicht bewusst gewesen. Von einem Vorsatz hinsichtlich der objektiven Tatbestandsmerkmale könne nicht auf das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit geschlossen werden.
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Die Beklagte hat erstinstanzlich geltend gemacht,
der Zeuge B. habe den Kläger nicht darauf hinweisen müssen, dass der vom Kläger angewiesene Weg für die von ihm beabsichtigte Depotübertragung mit strafrechtlichen Risiken verbunden sei. Zum einen sei kein Beratungsvertrag zustande gekommen, da der Hinweis auf die günstigere Möglichkeit der Wertpapierübertragung keine Beratungspflicht begründet habe. Zum anderen sei für den Mitarbeiter der Beklagten im Rahmen des „Ursprungauftrags“ auch nicht erkennbar gewesen, dass der Kläger mit dem Vorsatz der Marktmanipulation handele. Der börsliche Übertrag als solcher berge keinerlei strafrechtliche Risiken. Hinsichtlich der nachfolgenden Transaktionen scheide eine Beratungspflicht auch deshalb aus, weil selbst bei Annahme einer Beratungspflicht für die erste Transaktion diese nicht für nachfolgende Transaktionen „fortgewirkt“ habe. Eine fortdauernde Überwachungs- und Beratungspflicht habe nicht bestanden. Eine originäre Beratungspflicht hinsichtlich der einzelnen Transaktionen scheide aus, da sich die Tätigkeit der Beklagten insofern - unstreitig - auf die Ausführung der Anweisungen des Klägers beschränkte.
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Eine Haftung der Beklagten sei auch deshalb ausgeschlossen, weil der Kläger als erfahrener Anleger nicht schutzbedürftig sei. Die Beklagte sei auch nicht zur Überwachung der Kursentwicklung verpflichtet gewesen, so dass ihr die substantiellen Kursveränderungen als Folge der im Auftrag des Klägers durchgeführten Transaktionen hätten bekannt sein müssen.
13 
Ferner fehle es an einem erstattungsfähigen Schaden, da der Kläger die ihm zur Last gelegte und zur Zahlung der Auflage geführten Straftaten vorsätzlich und im Bewusstsein der Rechtswidrigkeit begangen habe.
14 
Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Parteivorbringens und der Anträge wird auf die in dem angefochtenen Urteil getroffenen Feststellungen Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO).
15 
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Zwischen den Parteien sei weder ausdrücklich noch stillschweigend ein Beratungsvertrag geschlossen worden. Es sei unstreitig, dass der Kläger an die Beklagte mit dem Wunsch herangetreten sei, durch die Abgabe gegenläufiger Verkaufs- und Kaufaufträge Aktien von seinem Privatdepot auf das Depot der A GmbH und Co. KG zu übertragen. Der Kläger habe hierbei den Wunsch geäußert, dass das Geschäft über den börslichen Handel durchgeführt werden solle, da er Wertpapierabrechnungen benötige. Daraus ergebe sich, dass der Kläger nicht mit dem erkennbaren Wunsch an die Beklagte herangetreten sei, auf eine bestimmte Entscheidung bezogen, nämlich die Übertragung von Wertpapieren von einem auf ein anderes Depot, die besonderen Kenntnisse und Verbindungen des Kreditinstituts in Anspruch zu nehmen. Vielmehr sei er nach eigener Schilderung aufgrund eines „bereits gefassten Planes“ im Hinblick auf die Art der Durchführung der Übertragung an die Beklagte mit konkreten Vorgaben zur Abwicklung des Bankgeschäfts herangetreten. Zwar habe der Mitarbeiter der Beklagten den Kläger unstreitig darauf hingewiesen, dass eine außerbörsliche Depotübertragung den Vorteil habe, dass diese deutlich kostengünstiger sei und darüber hinaus bei einem reinen Depotübertrag die vollständige Übertragung der Wertpapiere von dem Depot des Klägers auf das Depot der A KG gewährleistet sei, wohingegen bei einer Übertragung über die Börse stets das Risiko bestehe, dass Aufträge Dritter die Übertragung beeinflussen könnten. Diese Ausführungen des Mitarbeiters der Beklagten, die lediglich eine Alternative zu der vom Kläger gewünschten Übertragungsform aufzeige, begründe jedoch keine Beratungspflicht im Hinblick auf das von vom Kläger auf der Grundlage seines eigenen, von der Beklagen unabhängig gefassten Willensentschlusses (an dem der Kläger unstreitig festgehalten habe) beauftragten Bankgeschäft. Der Vortrag im nachgelassenen Schriftsatz vom 24.11.2015 zum Inhalt des ersten Gesprächs - Besprechung der verschiedenen Wege der Depotübertragung, Rat des Zeugen B. zur Angabe höherer Verkaufs- als Kaufaufträge - sei nach § 296a ZPO nicht zu berücksichtigen, da der Vortrag neu und vom Schriftsatzrecht auf die Duplik vom 06.11.2015 nicht gedeckt sei. Gleiches gelte für den ebenfalls neuen Vortrag dazu, dass es sich bei den zahlreichen weiteren telefonischen Anweisungen an den Zeugen B. nicht nur um apodiktische Weisungen, sondern um inhaltliche Gespräche über den Gang der jeweiligen Übertragung gehandelt habe und dass es ein ausführliches Gespräch im Beisein des Steuerberaters des Klägers zu dem Thema gegeben habe. Der ganze Vortrag dazu sei zudem widersprüchlich.
16 
Ein Schadensersatzanspruch ergebe sich auch weder unter dem Gesichtspunkt der Verletzung von Nebenpflichten aus dem Depotkontovertrag bzw. aus den den streitgegenständlichen Wertpapiergeschäften zugrundeliegenden Kommissionsverträgen (§§ 241 Abs. 2, 280 Abs. 1 BGB) noch unter Berücksichtigung der Grundsätze der Haftung für Verletzung vorvertraglicher Aufklärungs- und Hinweispflichten nach §§ 241 Abs. 2, 311 Abs. 2, 280 Abs. 1 BGB. Denn der Kläger habe weder substantiiert dargelegt noch unter Beweis gestellt, aufgrund welcher Umstände auf Seiten der Beklagten die eine Warn- und Hinweispflicht auslösende positive Kenntnis der Marktmanipulation bzw. eines Verstoßes gegen § 20a WpHG vorgelegen haben bzw. woraus sich die Kenntnis der Beklagten von massiven Verdachtsmomenten, die die Strafbarkeit des Klägers im Hinblick auf die in Rede stehenden Order objektiv evident erschienen ließen, ergeben solle. Eine positive Kenntnis der Beklagten von einem auf eine Marktmanipulation gerichteten Vorsatz des Klägers behaupte dieser – insofern konsequent - nicht, da ein solcher Vorsatz auf Seiten des Klägers nicht vorgelegen haben solle. Das Einstellen einzelner gegenläufiger Order sei ohne Hinzutreten des entsprechenden Vorsatzes weder strafbar noch als Ordnungswidrigkeit zu ahnden. Die Erteilung von gegenläufigen Verkaufs- und Kauforder sei nur bei Einwirkung auf den Börsen- oder Marktpreis eines geschützten Finanzinstruments und bei Vorliegen eines entsprechenden Vorsatzes strafbar. Der Kläger habe nicht dargelegt, dass der Beklagten Umstände bekannt gewesen seien, die auf einen solchen Vorsatz hätten schließen lassen. Von den Ermittlungsbehörden sei - zu Recht - als gewichtiger Anhaltspunkt für die Annahme eines vorsätzlichen Handels auf Seiten des Klägers gewertet worden, dass die Übertragung einer bestimmten Wertpapiergattung nicht in einem Börsengeschäft abgewickelt wurde, sondern in einzelnen Tranchen bei im Verlauf des Handelstages permanent steigenden Kursen verkauft und gekauft worden sei und hierbei sowohl bei der Verkaufsorder als auch bei der stückzahlentsprechenden Kauforder Limits über dem jeweiligen Börsenpreis gewählt worden seien. Dabei hätten die Geschäfte des Klägers an den betreffenden Handelstagen zum Teil einen ganz erheblichen Marktanteil erreicht und zu erheblichen Gewinnen geführt, ohne dass der Kläger eine plausible und widerspruchsfreie Erklärung für die gewählte Form der Transaktionen habe angeben können. Der Kläger habe nicht dargelegt, dass und wann der Beklagten diese Umstände bekannt gewesen sein sollen, so dass das Risiko eines strafbaren oder zumindest ordnungswidrigen Verhaltens objektiv evident gewesen sein könnte. Soweit der Kläger vorgetragen habe, er habe die Motive seines beabsichtigten Vorgehens offengelegt, nämlich dass aufgrund der steuerlichen Empfehlung Verluste aus Wertpapiertransaktionen von dem Privatdepot ins Firmendepot verlagert werden sollten, lasse dieser Vortrag gerade keine Umstände erkennen, aus denen die Beklagte auf ein Risiko strafrechtlicher Verfolgung oder zumindest der Verwirklichung einer Ordnungswidrigkeit habe schließen müssen. Der Kläger habe auch nicht substantiiert vorgetragen, dass und wann er welchen Mitarbeiter der Beklagten, dessen Wissen dieser zurechenbar sei, über die Einzelheiten der sich über mehrere Jahre hinweg erstreckenden Transaktionen informiert habe. Der neue Vortrag im Schriftsatz vom 24.11.2015 dazu, dass die Stückzahlen und Limits vom Zeugen B. vorgegeben worden seien und dass dieser die durch die Transaktionen am 24./26.06.2009 eingetretenen Kursänderungen erkannt habe, sei nach § 296a ZPO nicht zuzulassen. Dass und hinsichtlich welcher Order der Zeuge B. die entsprechenden Kurse laufend beobachtet habe, so dass ihm die Kursentwicklung und auch der Anteil der jeweiligen Transaktion am täglichen Marktumsatz (welcher objektiv ein Indiz für die unzulässige Marktbeeinflussung darstelle) bekannt gewesen seien bzw. hätten bekannt sein müssen, habe der Kläger zudem nicht substantiiert vorgetragen und unter Beweis gestellt. Eine weitergehende Prüfungs- und Überwachungspflicht treffe die Beklagte auch nicht unter dem Gesichtspunkt zivilrechtlicher Warn- und Aufklärungspflichten aus § 241 Abs. 2 BGB. Die Bank müsse im Verhältnis zu ihren Kunden weder generell prüfen, ob die Abwicklung einer Wertpapier-transaktion strafrechtliche Risiken für den Auftraggeber begründet, noch dessen Verkauf- und Kaufaufträge allgemein und ohne besondere Anhaltspunkte überwachen. Eine Warn- und Aufklärungspflicht könne allenfalls dann entstehen, wenn die Bank ohne nähere Prüfung im Rahmen der normalen Bearbeitung eines Zahlungsverkehrsvorgangs aufgrund einer auf massiven Verdachtsmomenten beruhenden objektiven Evidenz den Verdacht einer strafbaren Handlung schöpfe. Die Kenntnis der Beklagten von solchen massiven Verdachtsmomenten habe der Kläger - wie bereits ausgeführt - nicht dargetan. Aus § 31 Abs. 1 Nr. 1 und Abs. 5 WpHG (in der Fassung des Gesetzes vom 16. Juli 2007, BGBl. I S. 1330) ergebe sich nicht anderes. Hinzu komme, dass kapitalmarktrechtlich kein Verbot bestehe, marktmissbrauchsverdächtige Geschäfte auszuführen. Auf ein solches Verbot sei auch deshalb verzichtet worden, um der Schnelligkeit und Anonymität des Handels Rechnung zu tragen. Von einem Ausführungsverbot sei erst dann auszugehen, wenn die Ausführung des marktmissbrauchsverdächtigen Geschäfts selbst als strafbare bzw. ahndbare Beteiligung an einer Marktmanipulation anzusehen sei. Im Übrigen spreche viel dafür, dass etwaige Schadensersatzansprüche bereits deshalb ausgeschlossen seien, weil dem Kläger ein vorsätzlicher und rechtswidriger Verstoß gegen § 38 Abs. 2 i.V.m. §§ 39 Abs. 1 Nr. 1, 20a Abs. 1 S. 1 Nr. 2 WpHG und § 3 Abs. 2 Nr. 2 MaKonV vorzuwerfen sei.
17 
Wegen der weiteren Einzelheiten der Ausführungen des Landgerichts wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr.r1 ZPO).
18 
Hiergegen richtet sich die Berufung des Klägers, mit der er unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens die Klageanträge weiterverfolgt. Die Beklagte hafte schon aus Schlechtberatung. Die Feststellungen des Landgerichts dazu, dass der Kläger mit konkreten Wünschen und Vorgaben zur Abwicklung der Geschäfte an diese herangetreten sei, seien falsch. Das Landgericht selbst gehe an verschiedenen Stellen von einer Beratung aus. Für eine solche sei nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht der Wille erforderlich, besondere Kenntnisse und Verbindungen des Kreditinstituts in Anspruch zu nehmen, da dieses Kriterium nur bei Anlagevermittlungsverträgen zum Tragen komme. Schon durch die Angabe der Alternative einer außerbörslichen Depotübertragung sei eine Beratung vorgenommen worden, da sonst immer dann, wenn der Berater versuche, den Kunden von seinem Vorhaben abzubringen, kein Beratungsvertrag in Betracht komme. Konkreter Angaben zu den einzelnen Wertpapiergeschäften bedürfe es nicht. Der Kläger habe zwar keine Beratung zu den einzelnen Kauf- und Verkaufsobjekten, wohl aber zu deren Übertragungsweg (börslich/außerbörslich) gewünscht. Jedenfalls hafte die Beklagte aus einer vertraglichen Nebenpflicht und zwar sowohl aus allgemeinem Zivilrecht, als auch erst recht bei der hier vorliegenden Finanzkommission, bei der es keine gegengerichteten Interessen der Parteien gebe, sondern der Kommissionär allein die Interessen des Kommittenten wahrzunehmen habe. Die Beklagte habe die Aufklärungsbedürftigkeit des Klägers erkennen müssen und habe diese nach den Feststellungen des Landgerichts auch erkannt. Denn für eine Aufklärungspflicht reiche bereits die Gefahr einer Strafbarkeit des Klägers unabhängig davon aus, ob dieser vorsätzlich gehandelt habe. Schließlich setze ein Verstoß gegen § 20a WpHG weder Vorsatz noch Verschulden voraus. Die Ausführungen des Landgerichts zur Bedeutung der §§ 31 ff. WpHG widersprächen der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. Für einen Anspruchsausschluss für den Fall, dass der Kläger sich vorsätzlich strafbar gemacht habe, gebe es keinen zivilrechtlichen Anknüpfungspunkt. In prozessualer Hinsicht sei der Vortrag in dem nachgelassenen Schriftsatz vom 24.11.2015 vollumfänglich zu berücksichtigen gewesen, da das Schriftsatzrecht in der mündlichen Verhandlung umfassend und ohne Beschränkung auf in der Duplik vom 06.11.2015 enthaltenen neuen Vortrag der Beklagten gewährt worden sei.
19 
Die Beklagte beantragt Zurückweisung der Berufung. Sie verteidigt das Urteil des Landgerichts unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens.
20 
Wegen der weiteren Einzelheiten des Berufungsvorbringens der Parteien wird auf den Inhalt der im Berufungsrechtszug gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

 
I.
21 
Die Berufung des Klägers ist zulässig, in der Sache aber nicht begründet. Die angefochtene Entscheidung beruht weder auf einer Rechtsverletzung (§ 546 ZPO) noch rechtfertigen die nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung (§ 513 ZPO). Das Landgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen.
22 
Dem Kläger steht weder ein Anspruch aus einem Beratungsvertrag (1.) oder Auskunftsvertrag (2.) noch aus einer nebenvertraglichen Pflichtverletzung der Beklagten (3.) zu.
23 
1. Wie das Landgericht unter Zugrundelegung des maßgeblichen Sachvortrags (b und c) zutreffend ausführt, kam zwischen den Parteien kein Anlageberatungsvertrag zustande (d).
24 
a) Der für eine Haftung notwendige Beratungsvertrag zwischen Bank und Kunde wird in den seltensten Fällen ausdrücklich geschlossen werden. Im Regelfall kommt er durch schlüssiges Verhalten zustande: Tritt ein Anlageinteressent an eine Bank oder der Anlageberater einer Bank an einen Kunden heran, um über die Anlage eines Geldbetrages beraten zu werden bzw. zu beraten, so wird das darin liegende Angebot zum Abschluss eines Beratungsvertrages stillschweigend durch die Aufnahme des Beratungsgesprächs angenommen. Es ist danach für den Abschluss des Beratungsvertrages ohne Bedeutung, ob der Kunde von sich aus bei seiner Geldanlage die Dienste und Erfahrungen der Bank in Anspruch nehmen wollte oder ob der Anlageberater der Bank den Kunden aufgefordert hat, ihn zu einem Gespräch über die (Wieder-)Anlage einer Geldsumme aufzusuchen. Stellt der Berater das Anlageprogramm vor, unterstützt er die Anleger bei deren Entscheidungsfindung und haben die sich anschließenden Verhandlungen eine konkrete Anlageentscheidung zum Gegenstand, liegen die Voraussetzungen eines Beratungsvertrages vor. Gegenstand einer Anlageberatung ist mithin die Investition von Finanzmitteln durch den Anleger. Der Beratungsvertrag ist damit stets auf eine konkrete Anlageentscheidung bezogen. Mit der vollständigen und korrekten Erfüllung der diese Anlageentscheidung betreffenden Beratungspflichten sind die Leistungspflichten der Bank erfüllt. Fortdauernde Überwachungs- und Beratungspflichten folgen aus einem solchen Beratungsvertrag nicht. Ein Dauerberatungsvertrag, der es dem Kunden erlaubt, Beratungspflichten wiederholt auf derselben vertraglichen Grundlage abzurufen, kann nicht stillschweigend, er muss ausdrücklich geschlossen werden (vgl. zur diesbezüglichen höchstrichterlichen Rechtsprechung Wiechers/Henning, Sonderbeilage Nr. 4 zu WM 2015, S. 3 f. sowie Fußnoten 1 bis 8).
25 
b) Soweit die Berufung (II 31, 83) meint, das Landgericht sei im Tatbestand seines Urteils (LGU 8 f.) zu Unrecht davon ausgegangen, dass der Kläger mit dem Wunsch an die Beklagte herangetreten sei, durch die Abgabe gegenläufiger Verkaufs- und Kaufaufträge Aktien von seinem Privatdepot auf das Depot der A KG zu übertragen und er einen bereits gefassten Plan zur Art der Abwicklung - nämlich über die Börse - gehabt habe, so ist der Kläger damit schon deshalb ausgeschlossen, weil er insoweit keinen Tatbestandsberichtigungsantrag gestellt hat (vgl. I 323 ff.). Denn mangels eines solchen Antrags und eines Beschlusses des Landgerichts zur Tatbestandsberichtigung ist auch für die Entscheidung des Senats von den in den Entscheidungsgründen wiedergegebenen - dennoch aber zum Tatbestand gehörigen - unstreitigen Tatsachen auszugehen. Unrichtigkeiten des Tatbestandes sind nämlich einer Korrektur über § 529 ZPO nicht zugänglich. Hier steht allein der gesetzliche Weg des § 320 ZPO offen, den der Kläger mit seinem Antrag vom 11.01.2016 bzgl. acht anderer Stellen wahrgenommen hat. Wird ein Antrag nach § 320 ZPO auf Berichtigung des Tatbestands unterlassen, so muss wegen der Beweiskraft des Tatbestands von der Richtigkeit des dort wiedergegebenen Tatsachenvortrags ausgegangen werden (vgl. OLG Karlsruhe, NJW-RR 2003, 891 Rn. 21 m.w.N.; für die Revisionsinstanz auch BGH, Urteil vom 14.05.2013 - XI ZR 335/11, juris Rn. 42 m.w.N.).
26 
Unabhängig davon entspricht dieser Vortrag den Ausführungen in der Klageschrift (I 9: „daher trotz der anfallenden Kosten den Weg über eine börsliche Übertragung wählen möchte. (…) äußerte der Kläger seine Verkaufs- und entsprechenden Kaufwünsche mit identischem Limit zur Übertragung der Wertpapiere zwischen den Depots.“), die auf den vorangehenden Rat des Steuerberaters des Klägers zur Abgabe gegenläufiger Order in unmittelbarem zeitlichen Zusammenhang abstellt (I 7). Nichts anderes ergibt sich aus der Triplik vom 24.11.2015 (I 197), in der es heißt: „Der Kläger schilderte dem Zeugen B. im Detail, wie er sich die geplanten Transaktionen vorstellte und aus welchem Grund er den geplanten Weg beschreiten wollte. Er sprach mit dem Zeugen B. den geplanten genauen Ablauf der Übertragungen - aufeinander abgestimmte in engem zeitlichem Zusammenhang stehende gegenläufige Verkaufs- und Kauforder.“
27 
c) Wenn die Berufung (II 71, 77) ferner einwendet, das Landgericht hätte bei seiner Subsumtion des Sachstands unter die Voraussetzungen eines Beratungsvertrags auch den Vortrag aus der Triplik vom 24.11.2015 berücksichtigen müssen und nicht nach § 296a ZPO zurückweisen dürfen, weil das in der mündlichen Verhandlung gewährte Schriftsatzrecht (I 161) auf den Schriftsatz der Beklagten vom 06.11.2015 umfassend gewährt worden sei, trifft das nicht zu.
28 
Mit dem im Schriftsatz vom 24.11.2015 angebrachten aber insoweit nicht nachgelassenen Vortrag des Klägers, den das Landgericht zu Recht gem. § 296a, § 283 ZPO behandelt hat, ist der Kläger im Berufungsrechtszug präkludiert, § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO. Das im ersten Rechtszug unterbliebene - und von der Beklagten dezidiert bestrittene (II 125 ff.) - Vorbringen beruht auf einem fahrlässigen Verstoß des Klägers gegen die Prozessförderungspflicht. Seine Anbringung im Berufungsrechtszug stellt einen neuen Vortrag dar, der dem Novenausschluss unterliegt. Daher ist der Kläger mit seinem Vortrag ausgeschlossen, (1) der Zeuge B. habe dazu geraten, eine größere Anzahl an Verkaufs- als an Kaufaufträgen abzugeben, (2) der Zeuge B. habe dem Kläger jeweils konkrete Limits empfohlen, (3), es habe bereits im Vorfeld der Transaktionen ein umfangreiches Gespräch zwischen dem Kläger, seinem Steuerberater und dem Zeugen B. zur besten Art der Depotübertragung gegeben, (4) der Kläger habe gestückelte Übertragungsaufträge erteilt und (5) dem Zeugen B. sei positiv bekannt gewesen, dass gegenläufige Order geeignet seien, Kurserhöhungen herbeizuführen (vgl. im Übrigen die Berufungsbegründung S. 24 ff, II 73 f.).
29 
aa) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gilt: Hat das Gericht einer Partei mit Rücksicht auf einen erst im Verhandlungstermin überreichten Schriftsatz der Gegenseite in der Annahme oder für den Fall, dass dieser neue Behauptungen enthalte, eine Erklärungsfrist bewilligt, obwohl darin nur das bisherige Parteivorbringen zusammenfassend wiederholt ist, so ist eine in dem nachgelassenen Schriftsatz enthaltene, durch den verspäteten Schriftsatz nicht veranlasste neue Behauptung bei der Entscheidung nicht zu berücksichtigen (BGH, Urteil vom 11.11.1964 - IV ZR 320/63 -, juris). Denn es wird nicht selten vorkommen, dass eine Partei in oder kurz vor der Verhandlung - hier per Fax am Freitag vor dem Termin am Dienstag (I 157 f.) - einen Schriftsatz größeren Umfanges einreicht, dessen Überprüfung in der Verhandlung nicht sofort zu einer sicheren Feststellung darüber führen kann, ob er ein neues tatsächliches Vorbringen enthält. In einem solchen Falle muss es auch für zulässig erachtet werden, der anderen Partei auf deren Antrag vorsorglich eine Erklärungsfrist zu bewilligen. Jedenfalls ist das dann unbedenklich, wenn der Gegner nicht widerspricht (§ 295 ZPO). Ergibt eine spätere genaue Überprüfung des von einer Partei verspätet eingereichten Schriftsatzes, dass er tatsächlich keine neuen Behauptungen enthält, so ist eine Berücksichtigung des der anderen Partei nachgelassenen Schriftsatzes nur möglich, soweit darin auf das bisherige Vorbringen des Gegners durch eine zusammenfassende und allenfalls erläuternde und präzisierende Wiederholung des eigenen Vorbringens geantwortet wird (BGH, a.a.O. Rn. 18).
30 
bb) Der Schriftsatz der Beklagten vom 06.11.2015 (I 163 ff.) enthielt, wie auch die Berufung (II 71) nicht in Abrede stellt, kein neues tatsächliches Vorbringen, sondern lediglich eine zusammenfassende Wiederholung des Vorbringens der ihn einreichenden Partei. Der Kläger konnte deshalb, wie dargelegt, aus der ihm mit Rücksicht auf diesen Schriftsatz gewährten Erklärungsfrist nicht die Befugnis herleiten, die oben unter (1) bis (5) wiedergegebenen neuen Behauptungen - die entgegen der Ansicht der Berufung (II 77 f.) nicht als bloße Konkretisierung bereits gehaltenen Vortrags zu qualifizieren sind - aufzustellen. Wenn sich die Berufung (II 71) für ihre gegenteilige Rechtsansicht auf ein anderes Urteil des Bundesgerichtshofs (vom 09.01.1951 - I ZR 107/50 - juris) beruft, übersieht sie, dass der Bundesgerichtshof die dort geäußerte Rechtsauffassung ausdrücklich aufgegeben hat (BGH, Urteil vom 02.06.1966 - VII ZR 41/64 -, juris Rn. 26).
31 
d) Unter Berücksichtigung der oben a) geschilderten Maßstäbe ist nach dem gemäß b) und c) zugrundezulegenden Sachverhalt die Ansicht des Landgerichts, zwischen den Parteien sei es nicht zum Abschluss eines Beratungsvertrages gekommen, nicht zu beanstanden.
32 
Wenn der Kläger ausgestattet mit den - in Anlage K1 niedergelegten - Vorgaben seines Steuerberaters mit dem bereits vorgefassten Plan an die Beklagte herantritt, die in seinem privaten Wertpapierdepot befindlichen Aktien (unter Verursachung von gut 27.000 EUR Transaktionskosten, Anlage B1, S. 8) über die Börse durch das Stellen jeweils gegenläufiger Kauf- und Verkaufsorder und das Setzen höherer Limits in das Depot der A KG zu übertragen und sich zur Ausführung dieses - seinen Angaben zufolge rein steuerlich motivierten - Plans der Beklagten bedient, damit diese als Kommissionärin die einzelnen jeweils vom Kläger telefonisch in Auftrag gegebenen Geschäfte durchführt, geht es keiner der Parteien um eine Beratung in Geldanlagen. Der Kläger wollte - so die Berufung (II 45 f., 51) ausdrücklich - keine Beratung zum Anlagegegenstand. Dafür, dass er vom Zeugen B. eine solche zur Art der Übertragung des Depots wünschte oder dass der Zeuge B. eine solche vornahm, ist nichts ersichtlich. Denn der Kläger war durch den Rat des Steuerberaters (I 7) bereits entschlossen, den - wenn auch unsichereren und kostenträchtigeren - Weg über die Börse zu nehmen. Wenn nun der Zeuge B. als - sicherere und kostenlose - Übertragungsart die außerbörsliche Transaktion ins Spiel bringt, der Kläger aber - gerade weil er eine Beratung nicht wünschte, sondern nur die Execution-Dienste der Beklagten in Anspruch nehmen wollte - bei seinem Ursprungsplan bleibt, kann im bloßen Aufzeigen einer Alternative kein - umfangreiche Beratungspflichten auslösendes - Angebot auf Abschluss eines Anlageberatungsvertrages gesehen werden. In dem Gespräch ging es weder um die (Wieder-)Anlage einer Geldsumme noch hat der Berater ein Anlageprogramm vorgestellt oder den Kläger bei dessen Entscheidungsfindung unterstützt. Weitere Gespräche vor den jeweiligen Transaktionen, die eine erstmalige Beratungspflicht hätten auslösen könnten, hat es nach den insoweit bindenden Feststellungen des Landgerichts (LGU 11 f.) nicht gegeben. Damit korrespondiert der Vortrag des Klägers in der Stellungnahme seines Verteidigers gegenüber der Staatsanwaltschaft M. vom 22.01.2013 (Anlage K3), in der von weiteren intensiven Gesprächen nicht die Rede ist.
33 
2. Die Beklagte haftet auch nicht aus einem - ein geringeres Pflichtenprogramm als der Beratungsvertrag umfassenden - Auskunftsvertrag. Denn auch ein solcher kam zwischen den Parteien nicht zustande.
34 
a) Auch wenn eine Bank regelmäßig Anlageberaterin und nicht lediglich reine Anlagevermittlerin ist (BGH, Urteil vom 08.05.2014 - XI ZR 341/12 - WM 2014, 1036 Rn. 14; Beschluss vom 09.03.2011 - XI ZR 191/10 - WM 2011, 925 Rn. 19) kommt nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs im Rahmen der Anlagevermittlung zwischen dem Anlageinteressenten und dem Anlagevermittler ein Auskunftsvertrag (nicht: Anlagevermittlungsvertrag) mit Haftungsfolgen zumindest stillschweigend zu Stande, wenn der Interessent deutlich macht, dass er, auf eine bestimmte Anlageentscheidung bezogen, die besonderen Kenntnisse und Verbindungen des Vermittlers in Anspruch nehmen will und der Anlagevermittler die gewünschte Tätigkeit beginnt (vgl. BGH, Urteil vom 13.01.2000 - III ZR 62/99, NJW-RR 2000, 998 sowie Urteil vom 08.04.2014 - XI ZR 341/12, WM 2014, 1036 Rn. 14 m.w.N.).
35 
b) Das Landgericht - das die Inanspruchnahme besonderer Kenntnisse und Verbindungen der Auskunftsperson schon im Rahmen eines Beratungsvertrages prüft (LGU 8) - ist unausgesprochen, aber im Ergebnis zutreffend davon ausgegangen, dass auch ein Auskunftsvertrag nicht geschlossen wurde. Denn der Kläger wollte die Beklagte schlicht als Finanzintermediär dazu benutzen, seinen vorgefassten und von seinem Steuerberater vorgegebenen Plan der börslichen Übertragung des Inhalts des privaten Depots umzusetzen. Besondere Kenntnisse der Beklagten - hier zur Frage des Übertragungswegs - wollte der Kläger gerade nicht in Anspruch nehmen, da der Weg von vornherein feststand - wie das Festhalten an der börslichen Übertragung trotz monetärer Nachteile und einer gewissen Unsicherheit, ob der Gesamtübertrag so gelingt, zeigt.
36 
3. Schließlich haftet die Beklagte auch nicht aus der Verletzung einer vertraglichen Nebenpflicht (§ 241 Abs. 2, § 280 Abs. 1 BGB) aus den den Wertpapiergeschäften zugrundeliegenden Kommissionsverträgen mit dem Kläger (a). Dies scheitert zum einen schon daran, dass sich der Kläger - unter Zugrundelegung seines Vortrags - gar nicht strafbar gemacht hat (b). Zum anderen mangelt es - selbst wenn man die Gefahr einer Strafbarkeit für das grundsätzliche Entstehen einer Hinweispflicht ausreichen ließe - an der stets erforderlichen diesbezüglichen positiven Kenntnis der Beklagten bzw. einer objektiven Evidenz (c). Aus den §§ 31 ff. WpHG ergibt sich nichts anderes (d).
37 
a) In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist anerkannt, dass auch ein Discount-Broker, der grundsätzlich keine Beratung schuldet, nach den Umständen des Einzelfalls dann zu einer Warnung des Kunden verpflichtet sein kann, wenn dessen Aufträge von den zuvor erklärten Zielvorstellungen deutlich abweichen oder wenn erkennbar ist, dass Tragweite und Risiko eines Auftrages falsch eingeschätzt werden (BGH, Urteile vom 11.11.2003 - XI ZR 21/03, WM 2004, 24, 27 und vom 13.07.2004 - XI ZR 178/03, WM 2004, 1774, 1776 f.). Darum geht es hier nicht, da die Beklagte die Zielvorstellungen des Klägers - nachdem sie eine andere Variante der Depotübertragung aufgezeigt hat, der Kläger aber bei seinem Plan geblieben ist - eins zu eins umgesetzt hat.
38 
Eine Aufklärungspflicht kommt ferner dann in Betracht, wenn der Discount-Broker eine tatsächlich bestehende Aufklärungsbedürftigkeit des Kunden erkannt oder infolge grober Fahrlässigkeit nicht erkannt hat (vgl. BGH, Urteil vom 05.10.1999 - XI ZR 296/98, BGHZ 142, 345, 358). Der - nach den Ausführungen der BaFin in Ihrem Schreiben vom 07.02.2013 (Anlage B2, dort S. 4) aufgrund des hohen Fremdfinanzierungsanteils und der Investition in Spezialwerte zu Recht als professioneller Anleger einzustufende - Kläger war nach dem oben unter 1. Gesagten weder hinsichtlich des Anlagegegenstandes noch hinsichtlich der Art der Depotübertragung aufklärungsbedürftig (vgl. dazu BGH, Urteil vom 04.03.2014 - XI ZR 313/12 -, juris Rn. 14), sondern bei Erstkontakt mit der Beklagten bereits zur schlussendlich gewählten Übertragungsart entschlossen.
39 
Daher besteht eine Warnpflicht als Nebenplicht (§ 241 Abs. 2 BGB) nur noch dann, wenn der Discount-Broker z.B. eine tatsächliche Fehlberatung des Kunden bei dem in Auftrag gegebenen Wertpapiergeschäft entweder positiv kennt oder wenn diese Fehlberatung aufgrund massiver Verdachtsmomente objektiv evident ist (BGH, Urteil vom 19.03.2013 - XI ZR 431/11 -, BGHZ 196, 370 Rn. 27), wobei objektives Tatbestandsmerkmal der Warnpflicht die fehlerhafte Beratung des Anlegers im konkreten Einzelfall ist (BGH, Urteil vom 26.04.2016 - XI ZR 114/15 -, juris Rn. 25).
40 
b) Wendet man diese Rechtsprechung auf den vorliegenden Fall an, kommt eine Warnpflicht der Beklagten in Bezug auf eine Strafbarkeit des vom Kläger an den Tag gelegten Verhaltens nach §§ 38 Abs. 2 Nr. 2, 39 Abs. 1 Nr. 1, 20a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 WpHG, § 3 Abs. 2 Nr. 2 MaKonV überhaupt nur dann in Betracht, wenn sich der Kläger tatsächlich strafbar gemacht hat. Denn die Strafbarkeit des Verhaltens - da § 153a StPO nicht auf Ordnungswidrigkeiten anwendbar ist (vgl. die Regelung des § 47 Abs. 3 OWiG und Beukelmann in BeckOK/stopp, Stand: 01.07.2016, § 153a Rn. 85), kann ein ordnungswidriges Verhalten für den geltend gemachten Schaden nicht kausal sein - ist auch hier objektives Tatbestandsmerkmal einer etwaigen Warnpflicht. Der Vortrag des Klägers in der ersten (I 47, 141) und zweiten Instanz (II 51, 57, 63) sowie im Ermittlungsverfahren (Anlage K3, dort S. 5 ff.) geht indes stets dahin, sich jedenfalls mangels Vorsatzes gerade nicht strafbar gemacht zu haben. Entgegen der bisweilen von der Berufung geäußerten Rechtsansicht (II 51) ist ein nicht vorsätzlich begangener Verstoß gegen § 20a WpHG auch nicht ahndbar (Assmann/Schneider, WpHG, 6. Aufl., § 20a Rn. 152). Hat der Kläger aber keine Straftat begangen, scheidet eine Warnpflicht der Beklagten nach der oben zitierten höchstrichterlichen Rechtsprechung aus.
41 
Nichts anderes ergibt sich im Übrigen, wenn man - wie die Beklagte dies tut - davon ausgeht, der Kläger habe sich nach §§ 38 Abs. 2 Nr. 2, 39 Abs. 1 Nr. 1, 20a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 WpHG, § 3 Abs. 2 Nr. 2 MaKonV strafbar gemacht. Da dieses Delikt nur vorsätzlich begangen werden kann, wäre der Kläger bei unterstelltem Vorsatz mit einem etwaigen Schadensersatzanspruch schon aus allgemeinen zivilrechtlichen Erwägungen ausgeschlossen. Grundsätzlich gilt, dass wer eine Straftat oder Ordnungswidrigkeit begangen hat, die deswegen gegen ihn verhängte Sanktion nach deren Sinn und Zweck in eigener Person tragen und damit auch eine ihm auferlegte Geldstrafe oder -buße aus seinem eigenen Vermögen aufbringen muss. Das schließt für sich allein einen Anspruch gegen einen anderen auf Ersatz für einen solchen Vermögensnachteil nicht aus. Dann kommt es aber für die Frage eines Ersatzanspruchs allein darauf an, ob ein solcher sich aus den allgemeinen Regeln des bürgerlichen Rechts ergibt. Der Umstand, dass eine Straftat von mehreren Tätern - hier dann vom Kläger und dem Zeugen B. zusammen - begangen wird, bietet jedoch noch keine Grundlage für einen Ersatzanspruch eines der Täter gegen einen anderen, denn die §§ 830, 840, 426 BGB sind, soweit es um die den einzelnen Tätern auferlegten Sanktionen geht, nicht anwendbar. Das schließt aber eine Einstandspflicht desjenigen, der vertraglich verpflichtet war, den Täter vor der Begehung einer Straftat oder Ordnungswidrigkeit und deren Folgen zu schützen, nicht aus (BGH, Urteil vom 15.04.2010 - IX ZR 189/09 -, juris Rn. 8 mwN). Ein vertraglicher Anspruch aus Berater- oder Auskunftshaftung gegen die Beklagte besteht aber nach den obigen Ausführungen (1. und 2.) nicht. Selbst wenn, könnte jedoch eine solche Pflicht ihren Schutzbereich nicht darin haben, den vorsätzlich handelnden Vertragspartner von der Sanktion freizustellen.
42 
c) Selbst wenn man die tatsächliche Strafbarkeit des Klägers nicht zur Voraussetzung für eine grundsätzliche Warnpflicht der Beklagten macht, hat der Kläger keinen Schadensersatzanspruch. Denn die Beklagte - in Gestalt ihres Mitarbeiters B. - hatte weder positive Kenntnis von der Gefahr der Strafbarkeit des Verhaltens des Klägers noch war eine solche objektiv evident.
43 
aa) Nach § 38 Abs. 2 WpHG in der Fassung vom 28.10.2004 wird unter anderem bestraft, wer eine in § 39 Abs. 1 Nr. 1 WpHG bezeichnete vorsätzliche Handlung begeht und dadurch auf den inländischen Börsen- oder Marktpreis eines Finanzinstruments oder auf den Preis eines Finanzinstruments an einem organisierten Markt in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union oder in einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum einwirkt. Nach § 39 Abs. 1 Nr. 1 WpHG in der Fassung vom 21.12.2007 handelt ordnungswidrig, wer entgegen § 20a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 WpHG, auch in Verbindung mit Abs. 4, jeweils in Verbindung mit einer Rechtsverordnung nach Absatz 5 Satz 1 Nr. 2 oder 5 ein Geschäft vornimmt oder einen Kauf- oder Verkaufauftrag erteilt. Gemäß § 20a Abs. 1 Nr. 2 WpHG in der Fassung vom 16.07.2007 ist es verboten, Geschäfte vorzunehmen oder Kauf- oder Verkaufaufträge zu erteilen, die geeignet sind, falsche oder irreführende Signale für das Angebot, die Nachfrage oder den Börsen- oder Marktpreis von Finanzinstrumenten zu geben oder ein künstliches Preisniveau herbeizuführen. Nach § 3 Abs. 2 Nr. 2 der Marktmanipulations-Konkretisierungsverordnung (MaKonV) in der Fassung vom 01.03.2005 werden irreführende Signale im Sinne des § 20a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 des Wertpapierhandelsgesetzes insbesondere auch durch Geschäfte oder einzelne Kauf- oder Verkaufsaufträge über Finanzinstrumente gegeben, die zu im Wesentlichen gleichen Stückzahlen und Preisen von verschiedenen Parteien, die sich abgesprochen haben, erteilt werden, es sei denn, diese Geschäfte wurden im Einklang mit den jeweiligen Marktbestimmungen rechtzeitig angekündigt.
44 
bb) Dabei ist die Grenze zwischen legalem Marktverhalten und illegalem, manipulativem Verhalten besonders schwer zu ziehen (vgl. Assmann/Schneider, WpHG, 6. Aufl., § 20a Rn. 168), weswegen die Verfassungsmäßigkeit der Vorschrift - nicht nur vom Kläger (Anlage K3, dort S. 2) - in Zweifel gezogen wird (vgl. die Nachweise bei Assmann/Schneider, WpHG, 6. Aufl., § 20a Rn. 143). Es bedarf gerade des Hinzutretens des auf die (1) tatsächlich eingetretene Preiseinwirkung nach § 38 Abs. 2 Nr. 2 WpHG gerichteten (2) Vorsatzes.
45 
Nach den vom Senat zugrundezulegenden, da auch insoweit bindenden Feststellungen des Landgerichts (LGU 17, 19) wusste der Zeuge B. aber weder von den durch die - über mehrere Jahre gestreckten - Transaktionen hervorgerufenen Kursbeeinflussungen (vgl. die insoweit konsistente Aussage des Zeugen im Ermittlungsverfahren, Anlage K2, dort Bl. 1053) noch hat der Kläger dargelegt, dass, wann und weshalb der Zeuge von der durch den Kläger selbst jeweils vorgenommenen kleinteiligen Stückelung, der Limitsetzung über dem jeweiligen Marktpreis oder dem jeweiligen Anteil der Geschäfte am allgemeinen Marktanteil - alles Indizien für einen auf Seiten des Klägers vorhandenen Manipulationsvorsatz - gewusst haben oder dies für ihn objektiv evident gewesen sein soll. Der Kläger selbst hat sich ja noch im Ermittlungsverfahren (Anlage K3, dort S. 10) auf den Standpunkt gestellt, der erfahrene Zeuge B. habe „die Eignung der Transaktionen mit Blick auf deren Irreführungs- bzw. Preismanipulationseignung [nicht erkennen] können“. Gerade weil der Graubereich in diesem Marktsegment und die Fülle der legalen und illegalen Handlungsmöglichkeiten sehr groß ist, kann nach dem Sachvortrag des Klägers nicht davon ausgegangen werden, der Zeuge B. habe von der bevorstehenden Gefahr der Strafbarkeit des Verhaltens des Klägers gewusst oder dies sei objektiv evident gewesen. Schließlich hat der Zeuge B. die Kursentwicklung der in Rede stehenden Aktien unstreitig nicht beobachtet und der Kläger einen Manipulationsvorsatz in Abrede gestellt. Beispielsweise wäre der Verkauf der jeweiligen Wertpapiere in einer Kauf- und einer Verkauforder - und nicht wie geschehen in mehreren Schritten (vgl. z.B. die 32 Transaktionen am 25.06.2009 innerhalb von 43 Minuten, Anlage B1, dort S. 4) - ein nicht beanstandungswürdiger Vorgang gewesen.
46 
d) Anders als die Berufung meint (II 43), ergibt sich eine Haftung der Beklagten auch nicht aus §§ 31 ff. WpHG selbst oder jedenfalls infolge deren zivilrechtlicher Berücksichtigung. Denn nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs können die öffentlich-rechtlichen Wohlverhaltenspflichten der §§ 31 ff. WpHG zwar, soweit ihnen eine anlegerschützende Funktion zukommt, für Inhalt und Reichweite (vor)vertraglicher Aufklärungs- und Beratungspflichten von Bedeutung sein. Ihr zivilrechtlicher Schutzbereich geht aber nicht über diese (vor)vertraglichen Pflichten hinaus. Daraus folgt, dass ihnen keine eigenständige, über die zivilrechtlichen Aufklärungs- und Beratungspflichten hinausgehende schadensersatzrechtliche Bedeutung zukommt. Die aufsichtsrechtlichen Wohlverhaltenspflichten bewirken daher als solche weder eine Begrenzung noch eine Erweiterung der zivilrechtlich zu beurteilenden Haftung des Anlageberaters (BGH, Urteil vom 17.09.2013 - XI ZR 332/12 -, juris Rn. 20). Da keine zivilrechtlichen Aufklärungs- und Beratungspflichten bestehen (dazu oben), können auch die §§ 31 ff. WpHG für einen Schadensersatzanspruch nicht fruchtbar gemacht werden.
II.
47 
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
48 
Gründe für die Zulassung der Revision bestehen nicht. Das Berufungsurteil orientiert sich an der höchstrichterlichen Rechtsprechung.
49 
Gemäß § 63 Abs. 2 GKG war der Streitwert des Berufungsverfahrens festzusetzen.

Gründe

 
I.
21 
Die Berufung des Klägers ist zulässig, in der Sache aber nicht begründet. Die angefochtene Entscheidung beruht weder auf einer Rechtsverletzung (§ 546 ZPO) noch rechtfertigen die nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung (§ 513 ZPO). Das Landgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen.
22 
Dem Kläger steht weder ein Anspruch aus einem Beratungsvertrag (1.) oder Auskunftsvertrag (2.) noch aus einer nebenvertraglichen Pflichtverletzung der Beklagten (3.) zu.
23 
1. Wie das Landgericht unter Zugrundelegung des maßgeblichen Sachvortrags (b und c) zutreffend ausführt, kam zwischen den Parteien kein Anlageberatungsvertrag zustande (d).
24 
a) Der für eine Haftung notwendige Beratungsvertrag zwischen Bank und Kunde wird in den seltensten Fällen ausdrücklich geschlossen werden. Im Regelfall kommt er durch schlüssiges Verhalten zustande: Tritt ein Anlageinteressent an eine Bank oder der Anlageberater einer Bank an einen Kunden heran, um über die Anlage eines Geldbetrages beraten zu werden bzw. zu beraten, so wird das darin liegende Angebot zum Abschluss eines Beratungsvertrages stillschweigend durch die Aufnahme des Beratungsgesprächs angenommen. Es ist danach für den Abschluss des Beratungsvertrages ohne Bedeutung, ob der Kunde von sich aus bei seiner Geldanlage die Dienste und Erfahrungen der Bank in Anspruch nehmen wollte oder ob der Anlageberater der Bank den Kunden aufgefordert hat, ihn zu einem Gespräch über die (Wieder-)Anlage einer Geldsumme aufzusuchen. Stellt der Berater das Anlageprogramm vor, unterstützt er die Anleger bei deren Entscheidungsfindung und haben die sich anschließenden Verhandlungen eine konkrete Anlageentscheidung zum Gegenstand, liegen die Voraussetzungen eines Beratungsvertrages vor. Gegenstand einer Anlageberatung ist mithin die Investition von Finanzmitteln durch den Anleger. Der Beratungsvertrag ist damit stets auf eine konkrete Anlageentscheidung bezogen. Mit der vollständigen und korrekten Erfüllung der diese Anlageentscheidung betreffenden Beratungspflichten sind die Leistungspflichten der Bank erfüllt. Fortdauernde Überwachungs- und Beratungspflichten folgen aus einem solchen Beratungsvertrag nicht. Ein Dauerberatungsvertrag, der es dem Kunden erlaubt, Beratungspflichten wiederholt auf derselben vertraglichen Grundlage abzurufen, kann nicht stillschweigend, er muss ausdrücklich geschlossen werden (vgl. zur diesbezüglichen höchstrichterlichen Rechtsprechung Wiechers/Henning, Sonderbeilage Nr. 4 zu WM 2015, S. 3 f. sowie Fußnoten 1 bis 8).
25 
b) Soweit die Berufung (II 31, 83) meint, das Landgericht sei im Tatbestand seines Urteils (LGU 8 f.) zu Unrecht davon ausgegangen, dass der Kläger mit dem Wunsch an die Beklagte herangetreten sei, durch die Abgabe gegenläufiger Verkaufs- und Kaufaufträge Aktien von seinem Privatdepot auf das Depot der A KG zu übertragen und er einen bereits gefassten Plan zur Art der Abwicklung - nämlich über die Börse - gehabt habe, so ist der Kläger damit schon deshalb ausgeschlossen, weil er insoweit keinen Tatbestandsberichtigungsantrag gestellt hat (vgl. I 323 ff.). Denn mangels eines solchen Antrags und eines Beschlusses des Landgerichts zur Tatbestandsberichtigung ist auch für die Entscheidung des Senats von den in den Entscheidungsgründen wiedergegebenen - dennoch aber zum Tatbestand gehörigen - unstreitigen Tatsachen auszugehen. Unrichtigkeiten des Tatbestandes sind nämlich einer Korrektur über § 529 ZPO nicht zugänglich. Hier steht allein der gesetzliche Weg des § 320 ZPO offen, den der Kläger mit seinem Antrag vom 11.01.2016 bzgl. acht anderer Stellen wahrgenommen hat. Wird ein Antrag nach § 320 ZPO auf Berichtigung des Tatbestands unterlassen, so muss wegen der Beweiskraft des Tatbestands von der Richtigkeit des dort wiedergegebenen Tatsachenvortrags ausgegangen werden (vgl. OLG Karlsruhe, NJW-RR 2003, 891 Rn. 21 m.w.N.; für die Revisionsinstanz auch BGH, Urteil vom 14.05.2013 - XI ZR 335/11, juris Rn. 42 m.w.N.).
26 
Unabhängig davon entspricht dieser Vortrag den Ausführungen in der Klageschrift (I 9: „daher trotz der anfallenden Kosten den Weg über eine börsliche Übertragung wählen möchte. (…) äußerte der Kläger seine Verkaufs- und entsprechenden Kaufwünsche mit identischem Limit zur Übertragung der Wertpapiere zwischen den Depots.“), die auf den vorangehenden Rat des Steuerberaters des Klägers zur Abgabe gegenläufiger Order in unmittelbarem zeitlichen Zusammenhang abstellt (I 7). Nichts anderes ergibt sich aus der Triplik vom 24.11.2015 (I 197), in der es heißt: „Der Kläger schilderte dem Zeugen B. im Detail, wie er sich die geplanten Transaktionen vorstellte und aus welchem Grund er den geplanten Weg beschreiten wollte. Er sprach mit dem Zeugen B. den geplanten genauen Ablauf der Übertragungen - aufeinander abgestimmte in engem zeitlichem Zusammenhang stehende gegenläufige Verkaufs- und Kauforder.“
27 
c) Wenn die Berufung (II 71, 77) ferner einwendet, das Landgericht hätte bei seiner Subsumtion des Sachstands unter die Voraussetzungen eines Beratungsvertrags auch den Vortrag aus der Triplik vom 24.11.2015 berücksichtigen müssen und nicht nach § 296a ZPO zurückweisen dürfen, weil das in der mündlichen Verhandlung gewährte Schriftsatzrecht (I 161) auf den Schriftsatz der Beklagten vom 06.11.2015 umfassend gewährt worden sei, trifft das nicht zu.
28 
Mit dem im Schriftsatz vom 24.11.2015 angebrachten aber insoweit nicht nachgelassenen Vortrag des Klägers, den das Landgericht zu Recht gem. § 296a, § 283 ZPO behandelt hat, ist der Kläger im Berufungsrechtszug präkludiert, § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO. Das im ersten Rechtszug unterbliebene - und von der Beklagten dezidiert bestrittene (II 125 ff.) - Vorbringen beruht auf einem fahrlässigen Verstoß des Klägers gegen die Prozessförderungspflicht. Seine Anbringung im Berufungsrechtszug stellt einen neuen Vortrag dar, der dem Novenausschluss unterliegt. Daher ist der Kläger mit seinem Vortrag ausgeschlossen, (1) der Zeuge B. habe dazu geraten, eine größere Anzahl an Verkaufs- als an Kaufaufträgen abzugeben, (2) der Zeuge B. habe dem Kläger jeweils konkrete Limits empfohlen, (3), es habe bereits im Vorfeld der Transaktionen ein umfangreiches Gespräch zwischen dem Kläger, seinem Steuerberater und dem Zeugen B. zur besten Art der Depotübertragung gegeben, (4) der Kläger habe gestückelte Übertragungsaufträge erteilt und (5) dem Zeugen B. sei positiv bekannt gewesen, dass gegenläufige Order geeignet seien, Kurserhöhungen herbeizuführen (vgl. im Übrigen die Berufungsbegründung S. 24 ff, II 73 f.).
29 
aa) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gilt: Hat das Gericht einer Partei mit Rücksicht auf einen erst im Verhandlungstermin überreichten Schriftsatz der Gegenseite in der Annahme oder für den Fall, dass dieser neue Behauptungen enthalte, eine Erklärungsfrist bewilligt, obwohl darin nur das bisherige Parteivorbringen zusammenfassend wiederholt ist, so ist eine in dem nachgelassenen Schriftsatz enthaltene, durch den verspäteten Schriftsatz nicht veranlasste neue Behauptung bei der Entscheidung nicht zu berücksichtigen (BGH, Urteil vom 11.11.1964 - IV ZR 320/63 -, juris). Denn es wird nicht selten vorkommen, dass eine Partei in oder kurz vor der Verhandlung - hier per Fax am Freitag vor dem Termin am Dienstag (I 157 f.) - einen Schriftsatz größeren Umfanges einreicht, dessen Überprüfung in der Verhandlung nicht sofort zu einer sicheren Feststellung darüber führen kann, ob er ein neues tatsächliches Vorbringen enthält. In einem solchen Falle muss es auch für zulässig erachtet werden, der anderen Partei auf deren Antrag vorsorglich eine Erklärungsfrist zu bewilligen. Jedenfalls ist das dann unbedenklich, wenn der Gegner nicht widerspricht (§ 295 ZPO). Ergibt eine spätere genaue Überprüfung des von einer Partei verspätet eingereichten Schriftsatzes, dass er tatsächlich keine neuen Behauptungen enthält, so ist eine Berücksichtigung des der anderen Partei nachgelassenen Schriftsatzes nur möglich, soweit darin auf das bisherige Vorbringen des Gegners durch eine zusammenfassende und allenfalls erläuternde und präzisierende Wiederholung des eigenen Vorbringens geantwortet wird (BGH, a.a.O. Rn. 18).
30 
bb) Der Schriftsatz der Beklagten vom 06.11.2015 (I 163 ff.) enthielt, wie auch die Berufung (II 71) nicht in Abrede stellt, kein neues tatsächliches Vorbringen, sondern lediglich eine zusammenfassende Wiederholung des Vorbringens der ihn einreichenden Partei. Der Kläger konnte deshalb, wie dargelegt, aus der ihm mit Rücksicht auf diesen Schriftsatz gewährten Erklärungsfrist nicht die Befugnis herleiten, die oben unter (1) bis (5) wiedergegebenen neuen Behauptungen - die entgegen der Ansicht der Berufung (II 77 f.) nicht als bloße Konkretisierung bereits gehaltenen Vortrags zu qualifizieren sind - aufzustellen. Wenn sich die Berufung (II 71) für ihre gegenteilige Rechtsansicht auf ein anderes Urteil des Bundesgerichtshofs (vom 09.01.1951 - I ZR 107/50 - juris) beruft, übersieht sie, dass der Bundesgerichtshof die dort geäußerte Rechtsauffassung ausdrücklich aufgegeben hat (BGH, Urteil vom 02.06.1966 - VII ZR 41/64 -, juris Rn. 26).
31 
d) Unter Berücksichtigung der oben a) geschilderten Maßstäbe ist nach dem gemäß b) und c) zugrundezulegenden Sachverhalt die Ansicht des Landgerichts, zwischen den Parteien sei es nicht zum Abschluss eines Beratungsvertrages gekommen, nicht zu beanstanden.
32 
Wenn der Kläger ausgestattet mit den - in Anlage K1 niedergelegten - Vorgaben seines Steuerberaters mit dem bereits vorgefassten Plan an die Beklagte herantritt, die in seinem privaten Wertpapierdepot befindlichen Aktien (unter Verursachung von gut 27.000 EUR Transaktionskosten, Anlage B1, S. 8) über die Börse durch das Stellen jeweils gegenläufiger Kauf- und Verkaufsorder und das Setzen höherer Limits in das Depot der A KG zu übertragen und sich zur Ausführung dieses - seinen Angaben zufolge rein steuerlich motivierten - Plans der Beklagten bedient, damit diese als Kommissionärin die einzelnen jeweils vom Kläger telefonisch in Auftrag gegebenen Geschäfte durchführt, geht es keiner der Parteien um eine Beratung in Geldanlagen. Der Kläger wollte - so die Berufung (II 45 f., 51) ausdrücklich - keine Beratung zum Anlagegegenstand. Dafür, dass er vom Zeugen B. eine solche zur Art der Übertragung des Depots wünschte oder dass der Zeuge B. eine solche vornahm, ist nichts ersichtlich. Denn der Kläger war durch den Rat des Steuerberaters (I 7) bereits entschlossen, den - wenn auch unsichereren und kostenträchtigeren - Weg über die Börse zu nehmen. Wenn nun der Zeuge B. als - sicherere und kostenlose - Übertragungsart die außerbörsliche Transaktion ins Spiel bringt, der Kläger aber - gerade weil er eine Beratung nicht wünschte, sondern nur die Execution-Dienste der Beklagten in Anspruch nehmen wollte - bei seinem Ursprungsplan bleibt, kann im bloßen Aufzeigen einer Alternative kein - umfangreiche Beratungspflichten auslösendes - Angebot auf Abschluss eines Anlageberatungsvertrages gesehen werden. In dem Gespräch ging es weder um die (Wieder-)Anlage einer Geldsumme noch hat der Berater ein Anlageprogramm vorgestellt oder den Kläger bei dessen Entscheidungsfindung unterstützt. Weitere Gespräche vor den jeweiligen Transaktionen, die eine erstmalige Beratungspflicht hätten auslösen könnten, hat es nach den insoweit bindenden Feststellungen des Landgerichts (LGU 11 f.) nicht gegeben. Damit korrespondiert der Vortrag des Klägers in der Stellungnahme seines Verteidigers gegenüber der Staatsanwaltschaft M. vom 22.01.2013 (Anlage K3), in der von weiteren intensiven Gesprächen nicht die Rede ist.
33 
2. Die Beklagte haftet auch nicht aus einem - ein geringeres Pflichtenprogramm als der Beratungsvertrag umfassenden - Auskunftsvertrag. Denn auch ein solcher kam zwischen den Parteien nicht zustande.
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a) Auch wenn eine Bank regelmäßig Anlageberaterin und nicht lediglich reine Anlagevermittlerin ist (BGH, Urteil vom 08.05.2014 - XI ZR 341/12 - WM 2014, 1036 Rn. 14; Beschluss vom 09.03.2011 - XI ZR 191/10 - WM 2011, 925 Rn. 19) kommt nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs im Rahmen der Anlagevermittlung zwischen dem Anlageinteressenten und dem Anlagevermittler ein Auskunftsvertrag (nicht: Anlagevermittlungsvertrag) mit Haftungsfolgen zumindest stillschweigend zu Stande, wenn der Interessent deutlich macht, dass er, auf eine bestimmte Anlageentscheidung bezogen, die besonderen Kenntnisse und Verbindungen des Vermittlers in Anspruch nehmen will und der Anlagevermittler die gewünschte Tätigkeit beginnt (vgl. BGH, Urteil vom 13.01.2000 - III ZR 62/99, NJW-RR 2000, 998 sowie Urteil vom 08.04.2014 - XI ZR 341/12, WM 2014, 1036 Rn. 14 m.w.N.).
35 
b) Das Landgericht - das die Inanspruchnahme besonderer Kenntnisse und Verbindungen der Auskunftsperson schon im Rahmen eines Beratungsvertrages prüft (LGU 8) - ist unausgesprochen, aber im Ergebnis zutreffend davon ausgegangen, dass auch ein Auskunftsvertrag nicht geschlossen wurde. Denn der Kläger wollte die Beklagte schlicht als Finanzintermediär dazu benutzen, seinen vorgefassten und von seinem Steuerberater vorgegebenen Plan der börslichen Übertragung des Inhalts des privaten Depots umzusetzen. Besondere Kenntnisse der Beklagten - hier zur Frage des Übertragungswegs - wollte der Kläger gerade nicht in Anspruch nehmen, da der Weg von vornherein feststand - wie das Festhalten an der börslichen Übertragung trotz monetärer Nachteile und einer gewissen Unsicherheit, ob der Gesamtübertrag so gelingt, zeigt.
36 
3. Schließlich haftet die Beklagte auch nicht aus der Verletzung einer vertraglichen Nebenpflicht (§ 241 Abs. 2, § 280 Abs. 1 BGB) aus den den Wertpapiergeschäften zugrundeliegenden Kommissionsverträgen mit dem Kläger (a). Dies scheitert zum einen schon daran, dass sich der Kläger - unter Zugrundelegung seines Vortrags - gar nicht strafbar gemacht hat (b). Zum anderen mangelt es - selbst wenn man die Gefahr einer Strafbarkeit für das grundsätzliche Entstehen einer Hinweispflicht ausreichen ließe - an der stets erforderlichen diesbezüglichen positiven Kenntnis der Beklagten bzw. einer objektiven Evidenz (c). Aus den §§ 31 ff. WpHG ergibt sich nichts anderes (d).
37 
a) In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist anerkannt, dass auch ein Discount-Broker, der grundsätzlich keine Beratung schuldet, nach den Umständen des Einzelfalls dann zu einer Warnung des Kunden verpflichtet sein kann, wenn dessen Aufträge von den zuvor erklärten Zielvorstellungen deutlich abweichen oder wenn erkennbar ist, dass Tragweite und Risiko eines Auftrages falsch eingeschätzt werden (BGH, Urteile vom 11.11.2003 - XI ZR 21/03, WM 2004, 24, 27 und vom 13.07.2004 - XI ZR 178/03, WM 2004, 1774, 1776 f.). Darum geht es hier nicht, da die Beklagte die Zielvorstellungen des Klägers - nachdem sie eine andere Variante der Depotübertragung aufgezeigt hat, der Kläger aber bei seinem Plan geblieben ist - eins zu eins umgesetzt hat.
38 
Eine Aufklärungspflicht kommt ferner dann in Betracht, wenn der Discount-Broker eine tatsächlich bestehende Aufklärungsbedürftigkeit des Kunden erkannt oder infolge grober Fahrlässigkeit nicht erkannt hat (vgl. BGH, Urteil vom 05.10.1999 - XI ZR 296/98, BGHZ 142, 345, 358). Der - nach den Ausführungen der BaFin in Ihrem Schreiben vom 07.02.2013 (Anlage B2, dort S. 4) aufgrund des hohen Fremdfinanzierungsanteils und der Investition in Spezialwerte zu Recht als professioneller Anleger einzustufende - Kläger war nach dem oben unter 1. Gesagten weder hinsichtlich des Anlagegegenstandes noch hinsichtlich der Art der Depotübertragung aufklärungsbedürftig (vgl. dazu BGH, Urteil vom 04.03.2014 - XI ZR 313/12 -, juris Rn. 14), sondern bei Erstkontakt mit der Beklagten bereits zur schlussendlich gewählten Übertragungsart entschlossen.
39 
Daher besteht eine Warnpflicht als Nebenplicht (§ 241 Abs. 2 BGB) nur noch dann, wenn der Discount-Broker z.B. eine tatsächliche Fehlberatung des Kunden bei dem in Auftrag gegebenen Wertpapiergeschäft entweder positiv kennt oder wenn diese Fehlberatung aufgrund massiver Verdachtsmomente objektiv evident ist (BGH, Urteil vom 19.03.2013 - XI ZR 431/11 -, BGHZ 196, 370 Rn. 27), wobei objektives Tatbestandsmerkmal der Warnpflicht die fehlerhafte Beratung des Anlegers im konkreten Einzelfall ist (BGH, Urteil vom 26.04.2016 - XI ZR 114/15 -, juris Rn. 25).
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b) Wendet man diese Rechtsprechung auf den vorliegenden Fall an, kommt eine Warnpflicht der Beklagten in Bezug auf eine Strafbarkeit des vom Kläger an den Tag gelegten Verhaltens nach §§ 38 Abs. 2 Nr. 2, 39 Abs. 1 Nr. 1, 20a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 WpHG, § 3 Abs. 2 Nr. 2 MaKonV überhaupt nur dann in Betracht, wenn sich der Kläger tatsächlich strafbar gemacht hat. Denn die Strafbarkeit des Verhaltens - da § 153a StPO nicht auf Ordnungswidrigkeiten anwendbar ist (vgl. die Regelung des § 47 Abs. 3 OWiG und Beukelmann in BeckOK/stopp, Stand: 01.07.2016, § 153a Rn. 85), kann ein ordnungswidriges Verhalten für den geltend gemachten Schaden nicht kausal sein - ist auch hier objektives Tatbestandsmerkmal einer etwaigen Warnpflicht. Der Vortrag des Klägers in der ersten (I 47, 141) und zweiten Instanz (II 51, 57, 63) sowie im Ermittlungsverfahren (Anlage K3, dort S. 5 ff.) geht indes stets dahin, sich jedenfalls mangels Vorsatzes gerade nicht strafbar gemacht zu haben. Entgegen der bisweilen von der Berufung geäußerten Rechtsansicht (II 51) ist ein nicht vorsätzlich begangener Verstoß gegen § 20a WpHG auch nicht ahndbar (Assmann/Schneider, WpHG, 6. Aufl., § 20a Rn. 152). Hat der Kläger aber keine Straftat begangen, scheidet eine Warnpflicht der Beklagten nach der oben zitierten höchstrichterlichen Rechtsprechung aus.
41 
Nichts anderes ergibt sich im Übrigen, wenn man - wie die Beklagte dies tut - davon ausgeht, der Kläger habe sich nach §§ 38 Abs. 2 Nr. 2, 39 Abs. 1 Nr. 1, 20a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 WpHG, § 3 Abs. 2 Nr. 2 MaKonV strafbar gemacht. Da dieses Delikt nur vorsätzlich begangen werden kann, wäre der Kläger bei unterstelltem Vorsatz mit einem etwaigen Schadensersatzanspruch schon aus allgemeinen zivilrechtlichen Erwägungen ausgeschlossen. Grundsätzlich gilt, dass wer eine Straftat oder Ordnungswidrigkeit begangen hat, die deswegen gegen ihn verhängte Sanktion nach deren Sinn und Zweck in eigener Person tragen und damit auch eine ihm auferlegte Geldstrafe oder -buße aus seinem eigenen Vermögen aufbringen muss. Das schließt für sich allein einen Anspruch gegen einen anderen auf Ersatz für einen solchen Vermögensnachteil nicht aus. Dann kommt es aber für die Frage eines Ersatzanspruchs allein darauf an, ob ein solcher sich aus den allgemeinen Regeln des bürgerlichen Rechts ergibt. Der Umstand, dass eine Straftat von mehreren Tätern - hier dann vom Kläger und dem Zeugen B. zusammen - begangen wird, bietet jedoch noch keine Grundlage für einen Ersatzanspruch eines der Täter gegen einen anderen, denn die §§ 830, 840, 426 BGB sind, soweit es um die den einzelnen Tätern auferlegten Sanktionen geht, nicht anwendbar. Das schließt aber eine Einstandspflicht desjenigen, der vertraglich verpflichtet war, den Täter vor der Begehung einer Straftat oder Ordnungswidrigkeit und deren Folgen zu schützen, nicht aus (BGH, Urteil vom 15.04.2010 - IX ZR 189/09 -, juris Rn. 8 mwN). Ein vertraglicher Anspruch aus Berater- oder Auskunftshaftung gegen die Beklagte besteht aber nach den obigen Ausführungen (1. und 2.) nicht. Selbst wenn, könnte jedoch eine solche Pflicht ihren Schutzbereich nicht darin haben, den vorsätzlich handelnden Vertragspartner von der Sanktion freizustellen.
42 
c) Selbst wenn man die tatsächliche Strafbarkeit des Klägers nicht zur Voraussetzung für eine grundsätzliche Warnpflicht der Beklagten macht, hat der Kläger keinen Schadensersatzanspruch. Denn die Beklagte - in Gestalt ihres Mitarbeiters B. - hatte weder positive Kenntnis von der Gefahr der Strafbarkeit des Verhaltens des Klägers noch war eine solche objektiv evident.
43 
aa) Nach § 38 Abs. 2 WpHG in der Fassung vom 28.10.2004 wird unter anderem bestraft, wer eine in § 39 Abs. 1 Nr. 1 WpHG bezeichnete vorsätzliche Handlung begeht und dadurch auf den inländischen Börsen- oder Marktpreis eines Finanzinstruments oder auf den Preis eines Finanzinstruments an einem organisierten Markt in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union oder in einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum einwirkt. Nach § 39 Abs. 1 Nr. 1 WpHG in der Fassung vom 21.12.2007 handelt ordnungswidrig, wer entgegen § 20a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 WpHG, auch in Verbindung mit Abs. 4, jeweils in Verbindung mit einer Rechtsverordnung nach Absatz 5 Satz 1 Nr. 2 oder 5 ein Geschäft vornimmt oder einen Kauf- oder Verkaufauftrag erteilt. Gemäß § 20a Abs. 1 Nr. 2 WpHG in der Fassung vom 16.07.2007 ist es verboten, Geschäfte vorzunehmen oder Kauf- oder Verkaufaufträge zu erteilen, die geeignet sind, falsche oder irreführende Signale für das Angebot, die Nachfrage oder den Börsen- oder Marktpreis von Finanzinstrumenten zu geben oder ein künstliches Preisniveau herbeizuführen. Nach § 3 Abs. 2 Nr. 2 der Marktmanipulations-Konkretisierungsverordnung (MaKonV) in der Fassung vom 01.03.2005 werden irreführende Signale im Sinne des § 20a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 des Wertpapierhandelsgesetzes insbesondere auch durch Geschäfte oder einzelne Kauf- oder Verkaufsaufträge über Finanzinstrumente gegeben, die zu im Wesentlichen gleichen Stückzahlen und Preisen von verschiedenen Parteien, die sich abgesprochen haben, erteilt werden, es sei denn, diese Geschäfte wurden im Einklang mit den jeweiligen Marktbestimmungen rechtzeitig angekündigt.
44 
bb) Dabei ist die Grenze zwischen legalem Marktverhalten und illegalem, manipulativem Verhalten besonders schwer zu ziehen (vgl. Assmann/Schneider, WpHG, 6. Aufl., § 20a Rn. 168), weswegen die Verfassungsmäßigkeit der Vorschrift - nicht nur vom Kläger (Anlage K3, dort S. 2) - in Zweifel gezogen wird (vgl. die Nachweise bei Assmann/Schneider, WpHG, 6. Aufl., § 20a Rn. 143). Es bedarf gerade des Hinzutretens des auf die (1) tatsächlich eingetretene Preiseinwirkung nach § 38 Abs. 2 Nr. 2 WpHG gerichteten (2) Vorsatzes.
45 
Nach den vom Senat zugrundezulegenden, da auch insoweit bindenden Feststellungen des Landgerichts (LGU 17, 19) wusste der Zeuge B. aber weder von den durch die - über mehrere Jahre gestreckten - Transaktionen hervorgerufenen Kursbeeinflussungen (vgl. die insoweit konsistente Aussage des Zeugen im Ermittlungsverfahren, Anlage K2, dort Bl. 1053) noch hat der Kläger dargelegt, dass, wann und weshalb der Zeuge von der durch den Kläger selbst jeweils vorgenommenen kleinteiligen Stückelung, der Limitsetzung über dem jeweiligen Marktpreis oder dem jeweiligen Anteil der Geschäfte am allgemeinen Marktanteil - alles Indizien für einen auf Seiten des Klägers vorhandenen Manipulationsvorsatz - gewusst haben oder dies für ihn objektiv evident gewesen sein soll. Der Kläger selbst hat sich ja noch im Ermittlungsverfahren (Anlage K3, dort S. 10) auf den Standpunkt gestellt, der erfahrene Zeuge B. habe „die Eignung der Transaktionen mit Blick auf deren Irreführungs- bzw. Preismanipulationseignung [nicht erkennen] können“. Gerade weil der Graubereich in diesem Marktsegment und die Fülle der legalen und illegalen Handlungsmöglichkeiten sehr groß ist, kann nach dem Sachvortrag des Klägers nicht davon ausgegangen werden, der Zeuge B. habe von der bevorstehenden Gefahr der Strafbarkeit des Verhaltens des Klägers gewusst oder dies sei objektiv evident gewesen. Schließlich hat der Zeuge B. die Kursentwicklung der in Rede stehenden Aktien unstreitig nicht beobachtet und der Kläger einen Manipulationsvorsatz in Abrede gestellt. Beispielsweise wäre der Verkauf der jeweiligen Wertpapiere in einer Kauf- und einer Verkauforder - und nicht wie geschehen in mehreren Schritten (vgl. z.B. die 32 Transaktionen am 25.06.2009 innerhalb von 43 Minuten, Anlage B1, dort S. 4) - ein nicht beanstandungswürdiger Vorgang gewesen.
46 
d) Anders als die Berufung meint (II 43), ergibt sich eine Haftung der Beklagten auch nicht aus §§ 31 ff. WpHG selbst oder jedenfalls infolge deren zivilrechtlicher Berücksichtigung. Denn nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs können die öffentlich-rechtlichen Wohlverhaltenspflichten der §§ 31 ff. WpHG zwar, soweit ihnen eine anlegerschützende Funktion zukommt, für Inhalt und Reichweite (vor)vertraglicher Aufklärungs- und Beratungspflichten von Bedeutung sein. Ihr zivilrechtlicher Schutzbereich geht aber nicht über diese (vor)vertraglichen Pflichten hinaus. Daraus folgt, dass ihnen keine eigenständige, über die zivilrechtlichen Aufklärungs- und Beratungspflichten hinausgehende schadensersatzrechtliche Bedeutung zukommt. Die aufsichtsrechtlichen Wohlverhaltenspflichten bewirken daher als solche weder eine Begrenzung noch eine Erweiterung der zivilrechtlich zu beurteilenden Haftung des Anlageberaters (BGH, Urteil vom 17.09.2013 - XI ZR 332/12 -, juris Rn. 20). Da keine zivilrechtlichen Aufklärungs- und Beratungspflichten bestehen (dazu oben), können auch die §§ 31 ff. WpHG für einen Schadensersatzanspruch nicht fruchtbar gemacht werden.
II.
47 
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
48 
Gründe für die Zulassung der Revision bestehen nicht. Das Berufungsurteil orientiert sich an der höchstrichterlichen Rechtsprechung.
49 
Gemäß § 63 Abs. 2 GKG war der Streitwert des Berufungsverfahrens festzusetzen.

ra.de-Urteilsbesprechung zu Oberlandesgericht Karlsruhe Urteil, 22. Nov. 2016 - 17 U 25/16

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(1) Sind für den aus einer unerlaubten Handlung entstehenden Schaden mehrere nebeneinander verantwortlich, so haften sie als Gesamtschuldner. (2) Ist neben demjenigen, welcher nach den §§ 831, 832 zum Ersatz des von einem anderen verursachten Sch

Wertpapierhandelsgesetz - WpHG | § 38 Mitteilungspflichten beim Halten von Instrumenten; Verordnungsermächtigung


(1) Die Mitteilungspflicht nach § 33 Absatz 1 und 2 gilt bei Erreichen, Überschreiten oder Unterschreiten der in § 33 Absatz 1 Satz 1 genannten Schwellen mit Ausnahme der Schwelle von 3 Prozent entsprechend für unmittelbare oder mittelbare Inhaber vo

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Wertpapierhandelsgesetz - WpHG | § 31 Verordnungsermächtigung zu den Mitteilungspflichten nach der Verordnung (EU) Nr. 648/2012


Das Bundesministerium der Finanzen kann durch Rechtsverordnung, die nicht der Zustimmung des Bundesrates bedarf, nähere Bestimmungen erlassen über den Inhalt, die Art, die Sprache, den Umfang und die Form der Unterrichtung nach Artikel 4a Absatz 1 Un

Wertpapierhandelsgesetz - WpHG | § 39 Mitteilungspflichten bei Zusammenrechnung; Verordnungsermächtigung


(1) Die Mitteilungspflicht nach § 33 Absatz 1 und 2 gilt entsprechend für Inhaber von Stimmrechten im Sinne des § 33 und Instrumenten im Sinne des § 38, wenn die Summe der nach § 33 Absatz 1 Satz 1 oder Absatz 2 und § 38 Absatz 1 Satz 1 zu berücksich

Wertpapierhandelsgesetz - WpHG | § 3 Ausnahmen; Verordnungsermächtigung


(1) Als Wertpapierdienstleistungsunternehmen gelten nicht1.Unternehmen, die Wertpapierdienstleistungen im Sinne des § 2 Absatz 8 Satz 1 ausschließlich für ihr Mutterunternehmen oder ihre Tochter- oder Schwesterunternehmen im Sinne des Artikels 4 Absa

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Oberlandesgericht Karlsruhe Urteil, 22. Nov. 2016 - 17 U 25/16 zitiert oder wird zitiert von 9 Urteil(en).

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(1) Die Mitteilungspflicht nach § 33 Absatz 1 und 2 gilt bei Erreichen, Überschreiten oder Unterschreiten der in § 33 Absatz 1 Satz 1 genannten Schwellen mit Ausnahme der Schwelle von 3 Prozent entsprechend für unmittelbare oder mittelbare Inhaber von Instrumenten, die

1.
dem Inhaber entweder
a)
bei Fälligkeit ein unbedingtes Recht auf Erwerb mit Stimmrechten verbundener und bereits ausgegebener Aktien eines Emittenten, für den die Bundesrepublik Deutschland der Herkunftsstaat ist, oder
b)
ein Ermessen in Bezug auf sein Recht auf Erwerb dieser Aktien
verleihen, oder
2.
sich auf Aktien im Sinne der Nummer 1 beziehen und eine vergleichbare wirtschaftliche Wirkung haben wie die in Nummer 1 genannten Instrumente, unabhängig davon, ob sie einen Anspruch auf physische Lieferung einräumen oder nicht.
Die §§ 36 und 37 gelten entsprechend.

(2) Instrumente im Sinne des Absatzes 1 können insbesondere sein:

1.
übertragbare Wertpapiere,
2.
Optionen,
3.
Terminkontrakte,
4.
Swaps,
5.
Zinsausgleichsvereinbarungen und
6.
Differenzgeschäfte.

(3) Die Anzahl der für die Mitteilungspflicht nach Absatz 1 maßgeblichen Stimmrechte ist anhand der vollen nominalen Anzahl der dem Instrument zugrunde liegenden Aktien zu berechnen. Sieht das Instrument ausschließlich einen Barausgleich vor, ist die Anzahl der Stimmrechte abweichend von Satz 1 auf einer Delta-angepassten Basis zu berechnen, wobei die nominale Anzahl der zugrunde liegenden Aktien mit dem Delta des Instruments zu multiplizieren ist. Die Einzelheiten der Berechnung bestimmen sich nach den in Artikel 13 Absatz 1a der Richtlinie 2004/109/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. Dezember 2004 zur Harmonisierung der Transparenzanforderungen in Bezug auf Informationen über Emittenten, deren Wertpapiere zum Handel auf einem geregelten Markt zugelassen sind, und zur Änderung der Richtlinie 2001/34/EG (ABl. L 390 vom 31.12.2004, S. 38) benannten technischen Regulierungsstandards. Bei Instrumenten, die sich auf einen Aktienkorb oder einen Index beziehen, bestimmt sich die Berechnung ebenfalls nach den technischen Regulierungsstandards gemäß Satz 2.

(4) Beziehen sich verschiedene der in Absatz 1 genannten Instrumente auf Aktien desselben Emittenten, sind die Stimmrechte aus diesen Aktien zusammenzurechnen. Erwerbspositionen dürfen nicht mit Veräußerungspositionen verrechnet werden.

(5) Das Bundesministerium der Finanzen kann durch Rechtsverordnung, die nicht der Zustimmung des Bundesrates bedarf, nähere Bestimmungen erlassen über den Inhalt, die Art, die Sprache, den Umfang und die Form der Mitteilung nach Absatz 1. Das Bundesministerium der Finanzen kann die Ermächtigung durch Rechtsverordnung auf die Bundesanstalt übertragen, soweit die Art und die Form der Mitteilung nach Absatz 1, insbesondere die Nutzung eines elektronischen Verfahrens, betroffen sind.

(1) Die Mitteilungspflicht nach § 33 Absatz 1 und 2 gilt entsprechend für Inhaber von Stimmrechten im Sinne des § 33 und Instrumenten im Sinne des § 38, wenn die Summe der nach § 33 Absatz 1 Satz 1 oder Absatz 2 und § 38 Absatz 1 Satz 1 zu berücksichtigenden Stimmrechte an demselben Emittenten die in § 33 Absatz 1 Satz 1 genannten Schwellen mit Ausnahme der Schwelle von 3 Prozent erreicht, überschreitet oder unterschreitet.

(2) Das Bundesministerium der Finanzen kann durch Rechtsverordnung, die nicht der Zustimmung des Bundesrates bedarf, nähere Bestimmungen erlassen über den Inhalt, die Art, die Sprache, den Umfang und die Form der Mitteilung nach Absatz 1. Das Bundesministerium der Finanzen kann die Ermächtigung durch Rechtsverordnung auf die Bundesanstalt übertragen, soweit die Art und die Form der Mitteilung nach Absatz 1, insbesondere die Nutzung eines elektronischen Verfahrens, betroffen sind.

(1) Als Wertpapierdienstleistungsunternehmen gelten nicht

1.
Unternehmen, die Wertpapierdienstleistungen im Sinne des § 2 Absatz 8 Satz 1 ausschließlich für ihr Mutterunternehmen oder ihre Tochter- oder Schwesterunternehmen im Sinne des Artikels 4 Absatz 1 Nummer 15 und 16 der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 über Aufsichtsanforderungen an Kreditinstitute und Wertpapierfirmen und zur Änderung der Verordnung (EU) Nr. 646/2012 (ABl. L 176 vom 27.6.2013, S. 1) und des § 1 Absatz 7 des Kreditwesengesetzes erbringen,
2.
Unternehmen, deren Wertpapierdienstleistung für andere ausschließlich in der Verwaltung eines Systems von Arbeitnehmerbeteiligungen an den eigenen oder an mit ihnen verbundenen Unternehmen besteht,
3.
Unternehmen, die ausschließlich Wertpapierdienstleistungen sowohl nach Nummer 1 als auch nach Nummer 2 erbringen,
4.
private und öffentlich-rechtliche Versicherungsunternehmen, soweit sie die Tätigkeiten ausüben, die in der Richtlinie 2009/138/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. November 2009 betreffend die Aufnahme und Ausübung der Versicherungs- und der Rückversicherungstätigkeit (Solvabilität II) (ABl. L 335 vom 17.12.2009, S. 1; L 219 vom 25.7.2014, S. 66; L 108 vom 28.4.2015, S. 8), die zuletzt durch die Richtlinie 2014/51/EU (ABl. L 153 vom 22.5.2014, S. 1; L 108 vom 28.4.2015, S. 8) geändert worden ist, genannt sind,
5.
die öffentliche Schuldenverwaltung des Bundes oder eines Landes, eines ihrer Sondervermögen, eines anderen Mitgliedstaates der Europäischen Union oder eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum, die Deutsche Bundesbank und andere Mitglieder des Europäischen Systems der Zentralbanken sowie die Zentralbanken der anderen Vertragsstaaten und internationale Finanzinstitute, die von zwei oder mehreren Staaten gemeinsam errichtet werden, um zugunsten dieser Staaten Finanzierungsmittel zu beschaffen und Finanzhilfen zu geben, wenn Mitgliedstaaten von schwerwiegenden Finanzierungsproblemen betroffen oder bedroht sind,
6.
Angehörige freier Berufe, die Wertpapierdienstleistungen nur gelegentlich im Sinne des Artikels 4 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565 und im Rahmen eines Mandatsverhältnisses als Freiberufler erbringen und einer Berufskammer in der Form der Körperschaft des öffentlichen Rechts angehören, deren Berufsrecht die Erbringung von Wertpapierdienstleistungen nicht ausschließt,
7.
Unternehmen, die als Wertpapierdienstleistung für andere ausschließlich die Anlageberatung und die Anlagevermittlung zwischen Kunden und
a)
Instituten im Sinne des Kreditwesengesetzes,
b)
Instituten oder Finanzunternehmen mit Sitz in einem anderen Staat des Europäischen Wirtschaftsraums, die die Voraussetzungen nach § 53b Abs. 1 Satz 1 oder Abs. 7 des Kreditwesengesetzes erfüllen,
c)
Unternehmen, die aufgrund einer Rechtsverordnung nach § 53c des Kreditwesengesetzes gleichgestellt oder freigestellt sind,
d)
Kapitalverwaltungsgesellschaften, extern verwalteten Investmentgesellschaften, EU-Verwaltungsgesellschaften oder ausländischen AIF-Verwaltungsgesellschaften oder
e)
Anbietern oder Emittenten von Vermögensanlagen im Sinne des § 1 Absatz 2 des Vermögensanlagengesetzes
betreiben, sofern sich diese Wertpapierdienstleistungen auf Anteile oder Aktien von inländischen Investmentvermögen, die von einer Kapitalverwaltungsgesellschaft ausgegeben werden, die eine Erlaubnis nach § 7 oder § 97 Absatz 1 des Investmentgesetzes in der bis zum 21. Juli 2013 geltenden Fassung hat, die für den in § 345 Absatz 2 Satz 1, Absatz 3 Satz 2, in Verbindung mit Absatz 2 Satz 1, oder Absatz 4 Satz 1 des Kapitalanlagegesetzbuchs vorgesehenen Zeitraum noch fortbesteht, oder die eine Erlaubnis nach den §§ 20, 21 oder den §§ 20, 22 des Kapitalanlagegesetzbuchs hat, oder die von einer EU-Verwaltungsgesellschaft ausgegeben werden, die eine Erlaubnis nach Artikel 6 der Richtlinie 2009/65/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juli 2009 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften betreffend bestimmte Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren (OGAW) (ABl. L 302 vom 17.11.2009, S. 32, L 269 vom 13.10.2010, S. 27), die zuletzt durch die Richtlinie 2014/91/EU (ABl. L 257 vom 28.8.2014, S. 186) geändert worden ist, oder nach Artikel 6 der Richtlinie 2011/61/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 8. Juni 2011 über die Verwalter alternativer Investmentfonds und zur Änderung der Richtlinien 2003/41/EG und 2009/65/EG und der Verordnungen (EG) Nr. 1060/2009 und (EU) Nr. 1095/2010 (ABl. L 174 vom 1.7.2011, S. 1, L 115 vom 27.4.2012, S. 35), die zuletzt durch die Richtlinie 2014/65/EU (ABl. L 173 vom 12.6.2014, S. 349, L 74 vom 18.3.2015, S. 38) geändert worden ist, hat, oder auf Anteile oder Aktien an EU-Investmentvermögen oder ausländischen AIF, die nach dem Kapitalanlagegesetzbuch vertrieben werden dürfen, mit Ausnahme solcher AIF, die nach § 330a des Kapitalanlagegesetzbuchs vertrieben werden dürfen, oder auf Vermögensanlagen im Sinne des § 1 Absatz 2 des Vermögensanlagengesetzes, die erstmals öffentlich angeboten werden, beschränken und die Unternehmen nicht befugt sind, sich bei der Erbringung dieser Finanzdienstleistungen Eigentum oder Besitz an Geldern oder Anteilen von Kunden zu verschaffen, es sei denn, das Unternehmen beantragt und erhält eine entsprechende Erlaubnis nach § 32 Abs. 1 des Kreditwesengesetzes; Anteile oder Aktien an Hedgefonds im Sinne des § 283 des Kapitalanlagegesetzbuchs gelten nicht als Anteile an Investmentvermögen im Sinne dieser Vorschrift,
8.
Unternehmen, die bezüglich Warenderivaten, Emissionszertifikaten oder Derivaten auf Emissionszertifikate Eigengeschäft oder Market-Making betreiben oder ausschließlich Wertpapierdienstleistungen im Sinne des § 2 Absatz 8 Nummer 1 und 3 bis 10 gegenüber den Kunden und Zulieferern ihrer Haupttätigkeit erbringen, sofern
a)
diese Tätigkeiten in jedem dieser Fälle sowohl auf individueller als auch auf auf Ebene der Unternehmensgruppe aggregierter Basis eine Nebentätigkeit zur Haupttätigkeit darstellen; die Kriterien, wann eine Nebentätigkeit vorliegt, werden in einem auf der Grundlage von Artikel 2 Absatz 4 und Artikel 89 der Richtlinie 2014/65/EU in der jeweils geltenden Fassung erlassenen delegierten Rechtsakt bestimmt,
b)
das Unternehmen nicht Teil einer Unternehmensgruppe ist, deren Haupttätigkeit in der Erbringung von Wertpapierdienstleistungen im Sinne des § 2 Absatz 8 Satz 1 Nummer 1, 2 Buchstabe b bis d, Nummer 3 bis 10 oder Satz 2, oder in der Tätigkeit als Market Maker in Bezug auf Warenderivate oder in der Erbringung von Bankgeschäften im Sinne des § 1 Absatz 1 Satz 2 des Kreditwesengesetzes besteht,
c)
das Unternehmen keine hochfrequente algorithmische Handelstechnik anwendet,
d)
das Unternehmen der Bundesanstalt auf Anforderung die Umstände mitteilt, auf Grund derer es zu der Auffassung gelangt, dass seine Tätigkeit eine Nebentätigkeit zu seiner Haupttätigkeit darstellt,
e)
das Unternehmen auf Anforderung der Bundesanstalt unverzüglich mitteilt, auf Grund welcher Tatsachen und Berechnungsverfahren gemäß der Delegierten Verordnung (EU) 2017/592 es die Ausnahme in Anspruch nimmt,
9.
Unternehmen, die Wertpapierdienstleistungen ausschließlich in Bezug auf Warenderivate, Emissionszertifikate oder Derivate auf Emissionszertifikate mit dem alleinigen Ziel der Absicherung der Geschäftsrisiken ihrer Kunden erbringen, sofern diese Kunden
a)
ausschließlich lokale Elektrizitätsunternehmen im Sinne des Artikels 2 Nummer 35 der Richtlinie 2009/72/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juli 2009 über gemeinsame Vorschriften für den Elektrizitätsbinnenmarkt und zur Aufhebung der Richtlinie 2003/54/EG (ABl. L 211 vom 14.8.2009, S. 55) oder Erdgasunternehmen im Sinne des Artikels 2 Nummer 1 der Richtlinie 2009/73/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juli 2009 über gemeinsame Vorschriften für den Erdgasbinnenmarkt und zur Aufhebung der Richtlinie 2003/55/EG (ABl. L 211 vom 14.8.2009, S. 94) sind,
b)
zusammen 100 Prozent des Kapitals oder der Stimmrechte der betreffenden Unternehmen halten und dieses gemeinsam kontrollieren und
c)
nach Nummer 8 ausgenommen wären, wenn sie die betreffenden Wertpapierdienstleistungen selbst erbrächten,
10.
Unternehmen, die Wertpapierdienstleistungen ausschließlich in Bezug auf Emissionszertifikate oder Derivate auf Emissionszertifikate mit dem alleinigen Ziel der Absicherung der Geschäftsrisiken ihrer Kunden erbringen, sofern diese Kunden
a)
ausschließlich Anlagenbetreiber im Sinne des § 3 Nummer 2 des Treibhausgas-Emissionshandelsgesetzes sind,
b)
zusammen 100 Prozent des Kapitals oder der Stimmrechte der betreffenden Unternehmen halten und dieses gemeinsam kontrollieren und
c)
nach Nummer 8 ausgenommen wären, wenn sie die betreffenden Wertpapierdienstleistungen selbst erbrächten,
11.
Unternehmen, die ausschließlich Eigengeschäft mit anderen Finanzinstrumenten als Warenderivaten, Emissionszertifikaten oder Derivaten auf Emissionszertifikate betreiben, die keine anderen Wertpapierdienstleistungen erbringen, einschließlich keiner anderen Anlagetätigkeiten, in anderen Finanzinstrumenten als Warenderivaten, Emissionszertifikaten oder Derivaten auf Emissionszertifikate, es sei denn,
a)
es handelt sich bei diesen Unternehmen um Market Maker,
b)
die Unternehmen sind entweder Mitglied oder Teilnehmer eines organisierten Marktes oder multilateralen Handelssystems oder haben einen direkten elektronischen Zugang zu einem Handelsplatz, mit Ausnahme von nichtfinanziellen Stellen, die an einem Handelsplatz Geschäfte tätigen, die in objektiv messbarer Weise die direkt mit der Geschäftstätigkeit oder dem Liquiditäts- und Finanzmanagement verbundenen Risiken dieser nichtfinanziellen Stellen oder ihrer Gruppen verringern,
c)
die Unternehmen wenden eine hochfrequente algorithmische Handelstechnik an oder
d)
die Unternehmen betreiben Eigengeschäft bei der Ausführung von Kundenaufträgen,
12.
Unternehmen, die als Wertpapierdienstleistung ausschließlich die Anlageberatung im Rahmen einer anderen beruflichen Tätigkeit erbringen, ohne sich die Anlageberatung gesondert vergüten zu lassen,
13.
Börsenträger oder Betreiber organisierter Märkte, die neben dem Betrieb eines multilateralen oder organisierten Handelssystems keine anderen Wertpapierdienstleistungen im Sinne des § 2 Absatz 8 Satz 1 erbringen,
14.
Unternehmen, die das Platzierungsgeschäft ausschließlich für Anbieter oder für Emittenten von Vermögensanlagen im Sinne des § 1 Absatz 2 des Vermögensanlagengesetzes erbringen,
15.
Betreiber im Sinne des § 3 Nummer 4 des Treibhausgas-Emissionshandelsgesetzes, wenn sie beim Handel mit Emissionszertifikaten
a)
ausschließlich Eigengeschäft betreiben,
b)
keine Anlagevermittlung und keine Abschlussvermittlung betreiben,
c)
keine hochfrequente algorithmische Handelstechnik anwenden und
d)
keine anderen Wertpapierdienstleistungen erbringen,
16.
Übertragungsnetzbetreiber im Sinne des Artikels 2 Nummer 4 der Richtlinie 2009/72/EG oder des Artikels 2 Nummer 4 der Richtlinie 2009/73/EG, wenn sie ihre Aufgaben gemäß diesen Richtlinien, gemäß der Verordnung (EG) Nr. 714/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juli 2009 über die Netzzugangsbedingungen für den grenzüberschreitenden Stromhandel und zur Aufhebung der Verordnung (EG) Nr. 1228/2003 (ABl. L 211 vom 14.8.2009, S. 15), die zuletzt durch die Verordnung (EU) Nr. 543/2013 (ABl. L 163 vom 15.6.2013, S. 1) geändert worden ist, gemäß der Verordnung (EG) Nr. 715/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juli 2009 über die Bedingungen für den Zugang zu den Erdgasfernleitungsnetzen und zur Aufhebung der Verordnung (EG) Nr. 1775/2005 (ABl. L 211 vom 14.8.2009, S. 36; L 229 vom 1.9.2009, S. 29; L 309 vom 24.11.2009, S. 87), die zuletzt durch den Beschluss (EU) 2015/715 (ABl. L 114 vom 5.5.2015, S. 9) geändert worden ist, sowie gemäß den nach diesen Verordnungen erlassenen Netzcodes oder Leitlinien wahrnehmen, Personen, die in ihrem Namen als Dienstleister handeln, um die Aufgaben eines Übertragungsnetzbetreibers gemäß diesen Gesetzgebungsakten sowie gemäß den nach diesen Verordnungen erlassenen Netzcodes oder Leitlinien wahrzunehmen, sowie Betreiber oder Verwalter eines Energieausgleichssystems, eines Rohrleitungsnetzes oder eines Systems zum Ausgleich von Energieangebot und -verbrauch bei der Wahrnehmung solcher Aufgaben, sofern sie die Wertpapierdienstleistung in Bezug auf Warenderivate, die mit dieser Tätigkeit in Zusammenhang stehen, erbringen und sofern sie weder einen Sekundärmarkt noch eine Plattform für den Sekundärhandel mit finanziellen Übertragungsrechten betreiben,
17.
Zentralverwahrer im Sinne des Artikels 2 Absatz 1 Nummer 1 der Verordnung (EU) Nr. 909/2014, soweit sie die in den Abschnitten A und B des Anhangs dieser Verordnung genannten Dienstleistungen erbringen,
18.
Kapitalverwaltungsgesellschaften, EU-Verwaltungsgesellschaften und extern verwaltete Investmentgesellschaften, sofern sie nur die kollektive Vermögensverwaltung oder neben der kollektiven Vermögensverwaltung ausschließlich die in § 20 Absatz 2 und 3 des Kapitalanlagegesetzbuchs aufgeführten Dienstleistungen oder Nebendienstleistungen erbringen und
19.
Schwarmfinanzierungsdienstleister im Sinne von Artikel 2 Absatz 1 Buchstabe e der Verordnung (EU) 2020/1503, soweit sie Schwarmfinanzierungsdienstleistungen im Sinne von Artikel 2 Absatz 1 Buchstabe a der Verordnung (EU) 2020/1503 erbringen.
Unternehmen, die die Voraussetzungen des Satzes 1 Nummer 9 und 10 erfüllen, haben dies der Bundesanstalt jährlich anzuzeigen.

(2) Ein Unternehmen, das als vertraglich gebundener Vermittler im Sinne des § 2 Absatz 10 Satz 1 des Kreditwesengesetzes als Wertpapierdienstleistung nur die Anlagevermittlung, das Platzieren von Finanzinstrumenten ohne feste Übernahmeverpflichtung oder Anlageberatung erbringt, gilt nicht als Wertpapierdienstleistungsunternehmen. Seine Tätigkeit wird dem Institut oder Unternehmen zugerechnet, für dessen Rechnung und unter dessen Haftung es seine Tätigkeit erbringt.

(3) Für Unternehmen, die Mitglieder oder Teilnehmer von organisierten Märkten oder multilateralen Handelssystemen sind und die von der Ausnahme nach Absatz 1 Nummer 4, 8 oder 15 Gebrauch machen, gelten die §§ 77, 78 und 80 Absatz 2 und 3 entsprechend. Für Unternehmen, die von einer Ausnahme nach Absatz 1 Nummer 9 oder 10 Gebrauch machen, gelten die §§ 63 bis 83 und 85 bis 92 sowie Artikel 26 der Verordnung (EU) Nr. 600/2014 entsprechend.

(4) Das Bundesministerium der Finanzen kann durch Rechtsverordnung nähere Bestimmungen über Zeitpunkt, Inhalt und Form der Einreichung der Anzeige nach Absatz 1 Satz 2 sowie die Führung eines öffentlichen Registers über die anzeigenden Unternehmen erlassen. Das Bundesministerium der Finanzen kann die Ermächtigung durch Rechtsverordnung auf die Bundesanstalt übertragen.

(1) Mit Zustimmung des für die Eröffnung des Hauptverfahrens zuständigen Gerichts und des Beschuldigten kann die Staatsanwaltschaft bei einem Vergehen vorläufig von der Erhebung der öffentlichen Klage absehen und zugleich dem Beschuldigten Auflagen und Weisungen erteilen, wenn diese geeignet sind, das öffentliche Interesse an der Strafverfolgung zu beseitigen, und die Schwere der Schuld nicht entgegensteht. Als Auflagen oder Weisungen kommen insbesondere in Betracht,

1.
zur Wiedergutmachung des durch die Tat verursachten Schadens eine bestimmte Leistung zu erbringen,
2.
einen Geldbetrag zugunsten einer gemeinnützigen Einrichtung oder der Staatskasse zu zahlen,
3.
sonst gemeinnützige Leistungen zu erbringen,
4.
Unterhaltspflichten in einer bestimmten Höhe nachzukommen,
5.
sich ernsthaft zu bemühen, einen Ausgleich mit dem Verletzten zu erreichen (Täter-Opfer-Ausgleich) und dabei seine Tat ganz oder zum überwiegenden Teil wieder gut zu machen oder deren Wiedergutmachung zu erstreben,
6.
an einem sozialen Trainingskurs teilzunehmen oder
7.
an einem Aufbauseminar nach § 2b Abs. 2 Satz 2 oder an einem Fahreignungsseminar nach § 4a des Straßenverkehrsgesetzes teilzunehmen.
Zur Erfüllung der Auflagen und Weisungen setzt die Staatsanwaltschaft dem Beschuldigten eine Frist, die in den Fällen des Satzes 2 Nummer 1 bis 3, 5 und 7 höchstens sechs Monate, in den Fällen des Satzes 2 Nummer 4 und 6 höchstens ein Jahr beträgt. Die Staatsanwaltschaft kann Auflagen und Weisungen nachträglich aufheben und die Frist einmal für die Dauer von drei Monaten verlängern; mit Zustimmung des Beschuldigten kann sie auch Auflagen und Weisungen nachträglich auferlegen und ändern. Erfüllt der Beschuldigte die Auflagen und Weisungen, so kann die Tat nicht mehr als Vergehen verfolgt werden. Erfüllt der Beschuldigte die Auflagen und Weisungen nicht, so werden Leistungen, die er zu ihrer Erfüllung erbracht hat, nicht erstattet. § 153 Abs. 1 Satz 2 gilt in den Fällen des Satzes 2 Nummer 1 bis 6 entsprechend. § 246a Absatz 2 gilt entsprechend.

(2) Ist die Klage bereits erhoben, so kann das Gericht mit Zustimmung der Staatsanwaltschaft und des Angeschuldigten das Verfahren vorläufig einstellen und zugleich dem Angeschuldigten die in Absatz 1 Satz 1 und 2 bezeichneten Auflagen und Weisungen erteilen. Absatz 1 Satz 3 bis 6 und 8 gilt entsprechend. Die Entscheidung nach Satz 1 ergeht durch Beschluß. Der Beschluß ist nicht anfechtbar. Satz 4 gilt auch für eine Feststellung, daß gemäß Satz 1 erteilte Auflagen und Weisungen erfüllt worden sind.

(3) Während des Laufes der für die Erfüllung der Auflagen und Weisungen gesetzten Frist ruht die Verjährung.

(4) § 155b findet im Fall des Absatzes 1 Satz 2 Nummer 6, auch in Verbindung mit Absatz 2, entsprechende Anwendung mit der Maßgabe, dass personenbezogene Daten aus dem Strafverfahren, die nicht den Beschuldigten betreffen, an die mit der Durchführung des sozialen Trainingskurses befasste Stelle nur übermittelt werden dürfen, soweit die betroffenen Personen in die Übermittlung eingewilligt haben. Satz 1 gilt entsprechend, wenn nach sonstigen strafrechtlichen Vorschriften die Weisung erteilt wird, an einem sozialen Trainingskurs teilzunehmen.

Das Bundesministerium der Finanzen kann durch Rechtsverordnung, die nicht der Zustimmung des Bundesrates bedarf, nähere Bestimmungen erlassen über den Inhalt, die Art, die Sprache, den Umfang und die Form der Unterrichtung nach Artikel 4a Absatz 1 Unterabsatz 2 Buchstabe a oder nach Artikel 10 Absatz 1 Unterabsatz 2 Buchstabe a sowie der Nachweise nach Artikel 4a Absatz 2 Unterabsatz 1 oder nach Artikel 10 Absatz 2 Unterabsatz 1 der Verordnung (EU) Nr. 648/2012. Das Bundesministerium der Finanzen kann die Ermächtigung durch Rechtsverordnung auf die Bundesanstalt übertragen.

(1) Kraft des Schuldverhältnisses ist der Gläubiger berechtigt, von dem Schuldner eine Leistung zu fordern. Die Leistung kann auch in einem Unterlassen bestehen.

(2) Das Schuldverhältnis kann nach seinem Inhalt jeden Teil zur Rücksicht auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des anderen Teils verpflichten.

(1) Die Mitteilungspflicht nach § 33 Absatz 1 und 2 gilt bei Erreichen, Überschreiten oder Unterschreiten der in § 33 Absatz 1 Satz 1 genannten Schwellen mit Ausnahme der Schwelle von 3 Prozent entsprechend für unmittelbare oder mittelbare Inhaber von Instrumenten, die

1.
dem Inhaber entweder
a)
bei Fälligkeit ein unbedingtes Recht auf Erwerb mit Stimmrechten verbundener und bereits ausgegebener Aktien eines Emittenten, für den die Bundesrepublik Deutschland der Herkunftsstaat ist, oder
b)
ein Ermessen in Bezug auf sein Recht auf Erwerb dieser Aktien
verleihen, oder
2.
sich auf Aktien im Sinne der Nummer 1 beziehen und eine vergleichbare wirtschaftliche Wirkung haben wie die in Nummer 1 genannten Instrumente, unabhängig davon, ob sie einen Anspruch auf physische Lieferung einräumen oder nicht.
Die §§ 36 und 37 gelten entsprechend.

(2) Instrumente im Sinne des Absatzes 1 können insbesondere sein:

1.
übertragbare Wertpapiere,
2.
Optionen,
3.
Terminkontrakte,
4.
Swaps,
5.
Zinsausgleichsvereinbarungen und
6.
Differenzgeschäfte.

(3) Die Anzahl der für die Mitteilungspflicht nach Absatz 1 maßgeblichen Stimmrechte ist anhand der vollen nominalen Anzahl der dem Instrument zugrunde liegenden Aktien zu berechnen. Sieht das Instrument ausschließlich einen Barausgleich vor, ist die Anzahl der Stimmrechte abweichend von Satz 1 auf einer Delta-angepassten Basis zu berechnen, wobei die nominale Anzahl der zugrunde liegenden Aktien mit dem Delta des Instruments zu multiplizieren ist. Die Einzelheiten der Berechnung bestimmen sich nach den in Artikel 13 Absatz 1a der Richtlinie 2004/109/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. Dezember 2004 zur Harmonisierung der Transparenzanforderungen in Bezug auf Informationen über Emittenten, deren Wertpapiere zum Handel auf einem geregelten Markt zugelassen sind, und zur Änderung der Richtlinie 2001/34/EG (ABl. L 390 vom 31.12.2004, S. 38) benannten technischen Regulierungsstandards. Bei Instrumenten, die sich auf einen Aktienkorb oder einen Index beziehen, bestimmt sich die Berechnung ebenfalls nach den technischen Regulierungsstandards gemäß Satz 2.

(4) Beziehen sich verschiedene der in Absatz 1 genannten Instrumente auf Aktien desselben Emittenten, sind die Stimmrechte aus diesen Aktien zusammenzurechnen. Erwerbspositionen dürfen nicht mit Veräußerungspositionen verrechnet werden.

(5) Das Bundesministerium der Finanzen kann durch Rechtsverordnung, die nicht der Zustimmung des Bundesrates bedarf, nähere Bestimmungen erlassen über den Inhalt, die Art, die Sprache, den Umfang und die Form der Mitteilung nach Absatz 1. Das Bundesministerium der Finanzen kann die Ermächtigung durch Rechtsverordnung auf die Bundesanstalt übertragen, soweit die Art und die Form der Mitteilung nach Absatz 1, insbesondere die Nutzung eines elektronischen Verfahrens, betroffen sind.

(1) Die Mitteilungspflicht nach § 33 Absatz 1 und 2 gilt entsprechend für Inhaber von Stimmrechten im Sinne des § 33 und Instrumenten im Sinne des § 38, wenn die Summe der nach § 33 Absatz 1 Satz 1 oder Absatz 2 und § 38 Absatz 1 Satz 1 zu berücksichtigenden Stimmrechte an demselben Emittenten die in § 33 Absatz 1 Satz 1 genannten Schwellen mit Ausnahme der Schwelle von 3 Prozent erreicht, überschreitet oder unterschreitet.

(2) Das Bundesministerium der Finanzen kann durch Rechtsverordnung, die nicht der Zustimmung des Bundesrates bedarf, nähere Bestimmungen erlassen über den Inhalt, die Art, die Sprache, den Umfang und die Form der Mitteilung nach Absatz 1. Das Bundesministerium der Finanzen kann die Ermächtigung durch Rechtsverordnung auf die Bundesanstalt übertragen, soweit die Art und die Form der Mitteilung nach Absatz 1, insbesondere die Nutzung eines elektronischen Verfahrens, betroffen sind.

(1) Mit Zustimmung des für die Eröffnung des Hauptverfahrens zuständigen Gerichts und des Beschuldigten kann die Staatsanwaltschaft bei einem Vergehen vorläufig von der Erhebung der öffentlichen Klage absehen und zugleich dem Beschuldigten Auflagen und Weisungen erteilen, wenn diese geeignet sind, das öffentliche Interesse an der Strafverfolgung zu beseitigen, und die Schwere der Schuld nicht entgegensteht. Als Auflagen oder Weisungen kommen insbesondere in Betracht,

1.
zur Wiedergutmachung des durch die Tat verursachten Schadens eine bestimmte Leistung zu erbringen,
2.
einen Geldbetrag zugunsten einer gemeinnützigen Einrichtung oder der Staatskasse zu zahlen,
3.
sonst gemeinnützige Leistungen zu erbringen,
4.
Unterhaltspflichten in einer bestimmten Höhe nachzukommen,
5.
sich ernsthaft zu bemühen, einen Ausgleich mit dem Verletzten zu erreichen (Täter-Opfer-Ausgleich) und dabei seine Tat ganz oder zum überwiegenden Teil wieder gut zu machen oder deren Wiedergutmachung zu erstreben,
6.
an einem sozialen Trainingskurs teilzunehmen oder
7.
an einem Aufbauseminar nach § 2b Abs. 2 Satz 2 oder an einem Fahreignungsseminar nach § 4a des Straßenverkehrsgesetzes teilzunehmen.
Zur Erfüllung der Auflagen und Weisungen setzt die Staatsanwaltschaft dem Beschuldigten eine Frist, die in den Fällen des Satzes 2 Nummer 1 bis 3, 5 und 7 höchstens sechs Monate, in den Fällen des Satzes 2 Nummer 4 und 6 höchstens ein Jahr beträgt. Die Staatsanwaltschaft kann Auflagen und Weisungen nachträglich aufheben und die Frist einmal für die Dauer von drei Monaten verlängern; mit Zustimmung des Beschuldigten kann sie auch Auflagen und Weisungen nachträglich auferlegen und ändern. Erfüllt der Beschuldigte die Auflagen und Weisungen, so kann die Tat nicht mehr als Vergehen verfolgt werden. Erfüllt der Beschuldigte die Auflagen und Weisungen nicht, so werden Leistungen, die er zu ihrer Erfüllung erbracht hat, nicht erstattet. § 153 Abs. 1 Satz 2 gilt in den Fällen des Satzes 2 Nummer 1 bis 6 entsprechend. § 246a Absatz 2 gilt entsprechend.

(2) Ist die Klage bereits erhoben, so kann das Gericht mit Zustimmung der Staatsanwaltschaft und des Angeschuldigten das Verfahren vorläufig einstellen und zugleich dem Angeschuldigten die in Absatz 1 Satz 1 und 2 bezeichneten Auflagen und Weisungen erteilen. Absatz 1 Satz 3 bis 6 und 8 gilt entsprechend. Die Entscheidung nach Satz 1 ergeht durch Beschluß. Der Beschluß ist nicht anfechtbar. Satz 4 gilt auch für eine Feststellung, daß gemäß Satz 1 erteilte Auflagen und Weisungen erfüllt worden sind.

(3) Während des Laufes der für die Erfüllung der Auflagen und Weisungen gesetzten Frist ruht die Verjährung.

(4) § 155b findet im Fall des Absatzes 1 Satz 2 Nummer 6, auch in Verbindung mit Absatz 2, entsprechende Anwendung mit der Maßgabe, dass personenbezogene Daten aus dem Strafverfahren, die nicht den Beschuldigten betreffen, an die mit der Durchführung des sozialen Trainingskurses befasste Stelle nur übermittelt werden dürfen, soweit die betroffenen Personen in die Übermittlung eingewilligt haben. Satz 1 gilt entsprechend, wenn nach sonstigen strafrechtlichen Vorschriften die Weisung erteilt wird, an einem sozialen Trainingskurs teilzunehmen.

(1) Anstelle von Tatbestand und Entscheidungsgründen enthält das Urteil

1.
die Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil mit Darstellung etwaiger Änderungen oder Ergänzungen,
2.
eine kurze Begründung für die Abänderung, Aufhebung oder Bestätigung der angefochtenen Entscheidung.
Wird das Urteil in dem Termin, in dem die mündliche Verhandlung geschlossen worden ist, verkündet, so können die nach Satz 1 erforderlichen Darlegungen auch in das Protokoll aufgenommen werden.

(2) Die §§ 313a, 313b gelten entsprechend.

Nach Schluss der mündlichen Verhandlung, auf die das Urteil ergeht, können Angriffs- und Verteidigungsmittel nicht mehr vorgebracht werden. § 139 Abs. 5, §§ 156, 283 bleiben unberührt.

(1) Kraft des Schuldverhältnisses ist der Gläubiger berechtigt, von dem Schuldner eine Leistung zu fordern. Die Leistung kann auch in einem Unterlassen bestehen.

(2) Das Schuldverhältnis kann nach seinem Inhalt jeden Teil zur Rücksicht auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des anderen Teils verpflichten.

Nach Schluss der mündlichen Verhandlung, auf die das Urteil ergeht, können Angriffs- und Verteidigungsmittel nicht mehr vorgebracht werden. § 139 Abs. 5, §§ 156, 283 bleiben unberührt.

(1) Kraft des Schuldverhältnisses ist der Gläubiger berechtigt, von dem Schuldner eine Leistung zu fordern. Die Leistung kann auch in einem Unterlassen bestehen.

(2) Das Schuldverhältnis kann nach seinem Inhalt jeden Teil zur Rücksicht auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des anderen Teils verpflichten.

Das Bundesministerium der Finanzen kann durch Rechtsverordnung, die nicht der Zustimmung des Bundesrates bedarf, nähere Bestimmungen erlassen über den Inhalt, die Art, die Sprache, den Umfang und die Form der Unterrichtung nach Artikel 4a Absatz 1 Unterabsatz 2 Buchstabe a oder nach Artikel 10 Absatz 1 Unterabsatz 2 Buchstabe a sowie der Nachweise nach Artikel 4a Absatz 2 Unterabsatz 1 oder nach Artikel 10 Absatz 2 Unterabsatz 1 der Verordnung (EU) Nr. 648/2012. Das Bundesministerium der Finanzen kann die Ermächtigung durch Rechtsverordnung auf die Bundesanstalt übertragen.

(1) Die Mitteilungspflicht nach § 33 Absatz 1 und 2 gilt entsprechend für Inhaber von Stimmrechten im Sinne des § 33 und Instrumenten im Sinne des § 38, wenn die Summe der nach § 33 Absatz 1 Satz 1 oder Absatz 2 und § 38 Absatz 1 Satz 1 zu berücksichtigenden Stimmrechte an demselben Emittenten die in § 33 Absatz 1 Satz 1 genannten Schwellen mit Ausnahme der Schwelle von 3 Prozent erreicht, überschreitet oder unterschreitet.

(2) Das Bundesministerium der Finanzen kann durch Rechtsverordnung, die nicht der Zustimmung des Bundesrates bedarf, nähere Bestimmungen erlassen über den Inhalt, die Art, die Sprache, den Umfang und die Form der Mitteilung nach Absatz 1. Das Bundesministerium der Finanzen kann die Ermächtigung durch Rechtsverordnung auf die Bundesanstalt übertragen, soweit die Art und die Form der Mitteilung nach Absatz 1, insbesondere die Nutzung eines elektronischen Verfahrens, betroffen sind.

(1) Als Wertpapierdienstleistungsunternehmen gelten nicht

1.
Unternehmen, die Wertpapierdienstleistungen im Sinne des § 2 Absatz 8 Satz 1 ausschließlich für ihr Mutterunternehmen oder ihre Tochter- oder Schwesterunternehmen im Sinne des Artikels 4 Absatz 1 Nummer 15 und 16 der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 über Aufsichtsanforderungen an Kreditinstitute und Wertpapierfirmen und zur Änderung der Verordnung (EU) Nr. 646/2012 (ABl. L 176 vom 27.6.2013, S. 1) und des § 1 Absatz 7 des Kreditwesengesetzes erbringen,
2.
Unternehmen, deren Wertpapierdienstleistung für andere ausschließlich in der Verwaltung eines Systems von Arbeitnehmerbeteiligungen an den eigenen oder an mit ihnen verbundenen Unternehmen besteht,
3.
Unternehmen, die ausschließlich Wertpapierdienstleistungen sowohl nach Nummer 1 als auch nach Nummer 2 erbringen,
4.
private und öffentlich-rechtliche Versicherungsunternehmen, soweit sie die Tätigkeiten ausüben, die in der Richtlinie 2009/138/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. November 2009 betreffend die Aufnahme und Ausübung der Versicherungs- und der Rückversicherungstätigkeit (Solvabilität II) (ABl. L 335 vom 17.12.2009, S. 1; L 219 vom 25.7.2014, S. 66; L 108 vom 28.4.2015, S. 8), die zuletzt durch die Richtlinie 2014/51/EU (ABl. L 153 vom 22.5.2014, S. 1; L 108 vom 28.4.2015, S. 8) geändert worden ist, genannt sind,
5.
die öffentliche Schuldenverwaltung des Bundes oder eines Landes, eines ihrer Sondervermögen, eines anderen Mitgliedstaates der Europäischen Union oder eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum, die Deutsche Bundesbank und andere Mitglieder des Europäischen Systems der Zentralbanken sowie die Zentralbanken der anderen Vertragsstaaten und internationale Finanzinstitute, die von zwei oder mehreren Staaten gemeinsam errichtet werden, um zugunsten dieser Staaten Finanzierungsmittel zu beschaffen und Finanzhilfen zu geben, wenn Mitgliedstaaten von schwerwiegenden Finanzierungsproblemen betroffen oder bedroht sind,
6.
Angehörige freier Berufe, die Wertpapierdienstleistungen nur gelegentlich im Sinne des Artikels 4 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565 und im Rahmen eines Mandatsverhältnisses als Freiberufler erbringen und einer Berufskammer in der Form der Körperschaft des öffentlichen Rechts angehören, deren Berufsrecht die Erbringung von Wertpapierdienstleistungen nicht ausschließt,
7.
Unternehmen, die als Wertpapierdienstleistung für andere ausschließlich die Anlageberatung und die Anlagevermittlung zwischen Kunden und
a)
Instituten im Sinne des Kreditwesengesetzes,
b)
Instituten oder Finanzunternehmen mit Sitz in einem anderen Staat des Europäischen Wirtschaftsraums, die die Voraussetzungen nach § 53b Abs. 1 Satz 1 oder Abs. 7 des Kreditwesengesetzes erfüllen,
c)
Unternehmen, die aufgrund einer Rechtsverordnung nach § 53c des Kreditwesengesetzes gleichgestellt oder freigestellt sind,
d)
Kapitalverwaltungsgesellschaften, extern verwalteten Investmentgesellschaften, EU-Verwaltungsgesellschaften oder ausländischen AIF-Verwaltungsgesellschaften oder
e)
Anbietern oder Emittenten von Vermögensanlagen im Sinne des § 1 Absatz 2 des Vermögensanlagengesetzes
betreiben, sofern sich diese Wertpapierdienstleistungen auf Anteile oder Aktien von inländischen Investmentvermögen, die von einer Kapitalverwaltungsgesellschaft ausgegeben werden, die eine Erlaubnis nach § 7 oder § 97 Absatz 1 des Investmentgesetzes in der bis zum 21. Juli 2013 geltenden Fassung hat, die für den in § 345 Absatz 2 Satz 1, Absatz 3 Satz 2, in Verbindung mit Absatz 2 Satz 1, oder Absatz 4 Satz 1 des Kapitalanlagegesetzbuchs vorgesehenen Zeitraum noch fortbesteht, oder die eine Erlaubnis nach den §§ 20, 21 oder den §§ 20, 22 des Kapitalanlagegesetzbuchs hat, oder die von einer EU-Verwaltungsgesellschaft ausgegeben werden, die eine Erlaubnis nach Artikel 6 der Richtlinie 2009/65/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juli 2009 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften betreffend bestimmte Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren (OGAW) (ABl. L 302 vom 17.11.2009, S. 32, L 269 vom 13.10.2010, S. 27), die zuletzt durch die Richtlinie 2014/91/EU (ABl. L 257 vom 28.8.2014, S. 186) geändert worden ist, oder nach Artikel 6 der Richtlinie 2011/61/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 8. Juni 2011 über die Verwalter alternativer Investmentfonds und zur Änderung der Richtlinien 2003/41/EG und 2009/65/EG und der Verordnungen (EG) Nr. 1060/2009 und (EU) Nr. 1095/2010 (ABl. L 174 vom 1.7.2011, S. 1, L 115 vom 27.4.2012, S. 35), die zuletzt durch die Richtlinie 2014/65/EU (ABl. L 173 vom 12.6.2014, S. 349, L 74 vom 18.3.2015, S. 38) geändert worden ist, hat, oder auf Anteile oder Aktien an EU-Investmentvermögen oder ausländischen AIF, die nach dem Kapitalanlagegesetzbuch vertrieben werden dürfen, mit Ausnahme solcher AIF, die nach § 330a des Kapitalanlagegesetzbuchs vertrieben werden dürfen, oder auf Vermögensanlagen im Sinne des § 1 Absatz 2 des Vermögensanlagengesetzes, die erstmals öffentlich angeboten werden, beschränken und die Unternehmen nicht befugt sind, sich bei der Erbringung dieser Finanzdienstleistungen Eigentum oder Besitz an Geldern oder Anteilen von Kunden zu verschaffen, es sei denn, das Unternehmen beantragt und erhält eine entsprechende Erlaubnis nach § 32 Abs. 1 des Kreditwesengesetzes; Anteile oder Aktien an Hedgefonds im Sinne des § 283 des Kapitalanlagegesetzbuchs gelten nicht als Anteile an Investmentvermögen im Sinne dieser Vorschrift,
8.
Unternehmen, die bezüglich Warenderivaten, Emissionszertifikaten oder Derivaten auf Emissionszertifikate Eigengeschäft oder Market-Making betreiben oder ausschließlich Wertpapierdienstleistungen im Sinne des § 2 Absatz 8 Nummer 1 und 3 bis 10 gegenüber den Kunden und Zulieferern ihrer Haupttätigkeit erbringen, sofern
a)
diese Tätigkeiten in jedem dieser Fälle sowohl auf individueller als auch auf auf Ebene der Unternehmensgruppe aggregierter Basis eine Nebentätigkeit zur Haupttätigkeit darstellen; die Kriterien, wann eine Nebentätigkeit vorliegt, werden in einem auf der Grundlage von Artikel 2 Absatz 4 und Artikel 89 der Richtlinie 2014/65/EU in der jeweils geltenden Fassung erlassenen delegierten Rechtsakt bestimmt,
b)
das Unternehmen nicht Teil einer Unternehmensgruppe ist, deren Haupttätigkeit in der Erbringung von Wertpapierdienstleistungen im Sinne des § 2 Absatz 8 Satz 1 Nummer 1, 2 Buchstabe b bis d, Nummer 3 bis 10 oder Satz 2, oder in der Tätigkeit als Market Maker in Bezug auf Warenderivate oder in der Erbringung von Bankgeschäften im Sinne des § 1 Absatz 1 Satz 2 des Kreditwesengesetzes besteht,
c)
das Unternehmen keine hochfrequente algorithmische Handelstechnik anwendet,
d)
das Unternehmen der Bundesanstalt auf Anforderung die Umstände mitteilt, auf Grund derer es zu der Auffassung gelangt, dass seine Tätigkeit eine Nebentätigkeit zu seiner Haupttätigkeit darstellt,
e)
das Unternehmen auf Anforderung der Bundesanstalt unverzüglich mitteilt, auf Grund welcher Tatsachen und Berechnungsverfahren gemäß der Delegierten Verordnung (EU) 2017/592 es die Ausnahme in Anspruch nimmt,
9.
Unternehmen, die Wertpapierdienstleistungen ausschließlich in Bezug auf Warenderivate, Emissionszertifikate oder Derivate auf Emissionszertifikate mit dem alleinigen Ziel der Absicherung der Geschäftsrisiken ihrer Kunden erbringen, sofern diese Kunden
a)
ausschließlich lokale Elektrizitätsunternehmen im Sinne des Artikels 2 Nummer 35 der Richtlinie 2009/72/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juli 2009 über gemeinsame Vorschriften für den Elektrizitätsbinnenmarkt und zur Aufhebung der Richtlinie 2003/54/EG (ABl. L 211 vom 14.8.2009, S. 55) oder Erdgasunternehmen im Sinne des Artikels 2 Nummer 1 der Richtlinie 2009/73/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juli 2009 über gemeinsame Vorschriften für den Erdgasbinnenmarkt und zur Aufhebung der Richtlinie 2003/55/EG (ABl. L 211 vom 14.8.2009, S. 94) sind,
b)
zusammen 100 Prozent des Kapitals oder der Stimmrechte der betreffenden Unternehmen halten und dieses gemeinsam kontrollieren und
c)
nach Nummer 8 ausgenommen wären, wenn sie die betreffenden Wertpapierdienstleistungen selbst erbrächten,
10.
Unternehmen, die Wertpapierdienstleistungen ausschließlich in Bezug auf Emissionszertifikate oder Derivate auf Emissionszertifikate mit dem alleinigen Ziel der Absicherung der Geschäftsrisiken ihrer Kunden erbringen, sofern diese Kunden
a)
ausschließlich Anlagenbetreiber im Sinne des § 3 Nummer 2 des Treibhausgas-Emissionshandelsgesetzes sind,
b)
zusammen 100 Prozent des Kapitals oder der Stimmrechte der betreffenden Unternehmen halten und dieses gemeinsam kontrollieren und
c)
nach Nummer 8 ausgenommen wären, wenn sie die betreffenden Wertpapierdienstleistungen selbst erbrächten,
11.
Unternehmen, die ausschließlich Eigengeschäft mit anderen Finanzinstrumenten als Warenderivaten, Emissionszertifikaten oder Derivaten auf Emissionszertifikate betreiben, die keine anderen Wertpapierdienstleistungen erbringen, einschließlich keiner anderen Anlagetätigkeiten, in anderen Finanzinstrumenten als Warenderivaten, Emissionszertifikaten oder Derivaten auf Emissionszertifikate, es sei denn,
a)
es handelt sich bei diesen Unternehmen um Market Maker,
b)
die Unternehmen sind entweder Mitglied oder Teilnehmer eines organisierten Marktes oder multilateralen Handelssystems oder haben einen direkten elektronischen Zugang zu einem Handelsplatz, mit Ausnahme von nichtfinanziellen Stellen, die an einem Handelsplatz Geschäfte tätigen, die in objektiv messbarer Weise die direkt mit der Geschäftstätigkeit oder dem Liquiditäts- und Finanzmanagement verbundenen Risiken dieser nichtfinanziellen Stellen oder ihrer Gruppen verringern,
c)
die Unternehmen wenden eine hochfrequente algorithmische Handelstechnik an oder
d)
die Unternehmen betreiben Eigengeschäft bei der Ausführung von Kundenaufträgen,
12.
Unternehmen, die als Wertpapierdienstleistung ausschließlich die Anlageberatung im Rahmen einer anderen beruflichen Tätigkeit erbringen, ohne sich die Anlageberatung gesondert vergüten zu lassen,
13.
Börsenträger oder Betreiber organisierter Märkte, die neben dem Betrieb eines multilateralen oder organisierten Handelssystems keine anderen Wertpapierdienstleistungen im Sinne des § 2 Absatz 8 Satz 1 erbringen,
14.
Unternehmen, die das Platzierungsgeschäft ausschließlich für Anbieter oder für Emittenten von Vermögensanlagen im Sinne des § 1 Absatz 2 des Vermögensanlagengesetzes erbringen,
15.
Betreiber im Sinne des § 3 Nummer 4 des Treibhausgas-Emissionshandelsgesetzes, wenn sie beim Handel mit Emissionszertifikaten
a)
ausschließlich Eigengeschäft betreiben,
b)
keine Anlagevermittlung und keine Abschlussvermittlung betreiben,
c)
keine hochfrequente algorithmische Handelstechnik anwenden und
d)
keine anderen Wertpapierdienstleistungen erbringen,
16.
Übertragungsnetzbetreiber im Sinne des Artikels 2 Nummer 4 der Richtlinie 2009/72/EG oder des Artikels 2 Nummer 4 der Richtlinie 2009/73/EG, wenn sie ihre Aufgaben gemäß diesen Richtlinien, gemäß der Verordnung (EG) Nr. 714/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juli 2009 über die Netzzugangsbedingungen für den grenzüberschreitenden Stromhandel und zur Aufhebung der Verordnung (EG) Nr. 1228/2003 (ABl. L 211 vom 14.8.2009, S. 15), die zuletzt durch die Verordnung (EU) Nr. 543/2013 (ABl. L 163 vom 15.6.2013, S. 1) geändert worden ist, gemäß der Verordnung (EG) Nr. 715/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juli 2009 über die Bedingungen für den Zugang zu den Erdgasfernleitungsnetzen und zur Aufhebung der Verordnung (EG) Nr. 1775/2005 (ABl. L 211 vom 14.8.2009, S. 36; L 229 vom 1.9.2009, S. 29; L 309 vom 24.11.2009, S. 87), die zuletzt durch den Beschluss (EU) 2015/715 (ABl. L 114 vom 5.5.2015, S. 9) geändert worden ist, sowie gemäß den nach diesen Verordnungen erlassenen Netzcodes oder Leitlinien wahrnehmen, Personen, die in ihrem Namen als Dienstleister handeln, um die Aufgaben eines Übertragungsnetzbetreibers gemäß diesen Gesetzgebungsakten sowie gemäß den nach diesen Verordnungen erlassenen Netzcodes oder Leitlinien wahrzunehmen, sowie Betreiber oder Verwalter eines Energieausgleichssystems, eines Rohrleitungsnetzes oder eines Systems zum Ausgleich von Energieangebot und -verbrauch bei der Wahrnehmung solcher Aufgaben, sofern sie die Wertpapierdienstleistung in Bezug auf Warenderivate, die mit dieser Tätigkeit in Zusammenhang stehen, erbringen und sofern sie weder einen Sekundärmarkt noch eine Plattform für den Sekundärhandel mit finanziellen Übertragungsrechten betreiben,
17.
Zentralverwahrer im Sinne des Artikels 2 Absatz 1 Nummer 1 der Verordnung (EU) Nr. 909/2014, soweit sie die in den Abschnitten A und B des Anhangs dieser Verordnung genannten Dienstleistungen erbringen,
18.
Kapitalverwaltungsgesellschaften, EU-Verwaltungsgesellschaften und extern verwaltete Investmentgesellschaften, sofern sie nur die kollektive Vermögensverwaltung oder neben der kollektiven Vermögensverwaltung ausschließlich die in § 20 Absatz 2 und 3 des Kapitalanlagegesetzbuchs aufgeführten Dienstleistungen oder Nebendienstleistungen erbringen und
19.
Schwarmfinanzierungsdienstleister im Sinne von Artikel 2 Absatz 1 Buchstabe e der Verordnung (EU) 2020/1503, soweit sie Schwarmfinanzierungsdienstleistungen im Sinne von Artikel 2 Absatz 1 Buchstabe a der Verordnung (EU) 2020/1503 erbringen.
Unternehmen, die die Voraussetzungen des Satzes 1 Nummer 9 und 10 erfüllen, haben dies der Bundesanstalt jährlich anzuzeigen.

(2) Ein Unternehmen, das als vertraglich gebundener Vermittler im Sinne des § 2 Absatz 10 Satz 1 des Kreditwesengesetzes als Wertpapierdienstleistung nur die Anlagevermittlung, das Platzieren von Finanzinstrumenten ohne feste Übernahmeverpflichtung oder Anlageberatung erbringt, gilt nicht als Wertpapierdienstleistungsunternehmen. Seine Tätigkeit wird dem Institut oder Unternehmen zugerechnet, für dessen Rechnung und unter dessen Haftung es seine Tätigkeit erbringt.

(3) Für Unternehmen, die Mitglieder oder Teilnehmer von organisierten Märkten oder multilateralen Handelssystemen sind und die von der Ausnahme nach Absatz 1 Nummer 4, 8 oder 15 Gebrauch machen, gelten die §§ 77, 78 und 80 Absatz 2 und 3 entsprechend. Für Unternehmen, die von einer Ausnahme nach Absatz 1 Nummer 9 oder 10 Gebrauch machen, gelten die §§ 63 bis 83 und 85 bis 92 sowie Artikel 26 der Verordnung (EU) Nr. 600/2014 entsprechend.

(4) Das Bundesministerium der Finanzen kann durch Rechtsverordnung nähere Bestimmungen über Zeitpunkt, Inhalt und Form der Einreichung der Anzeige nach Absatz 1 Satz 2 sowie die Führung eines öffentlichen Registers über die anzeigenden Unternehmen erlassen. Das Bundesministerium der Finanzen kann die Ermächtigung durch Rechtsverordnung auf die Bundesanstalt übertragen.

Das Recht ist verletzt, wenn eine Rechtsnorm nicht oder nicht richtig angewendet worden ist.

(1) Das Berufungsgericht hat seiner Verhandlung und Entscheidung zugrunde zu legen:

1.
die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten;
2.
neue Tatsachen, soweit deren Berücksichtigung zulässig ist.

(2) Auf einen Mangel des Verfahrens, der nicht von Amts wegen zu berücksichtigen ist, wird das angefochtene Urteil nur geprüft, wenn dieser nach § 520 Abs. 3 geltend gemacht worden ist. Im Übrigen ist das Berufungsgericht an die geltend gemachten Berufungsgründe nicht gebunden.

(1) Die Berufung kann nur darauf gestützt werden, dass die Entscheidung auf einer Rechtsverletzung (§ 546) beruht oder nach § 529 zugrunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen.

(2) Die Berufung kann nicht darauf gestützt werden, dass das Gericht des ersten Rechtszuges seine Zuständigkeit zu Unrecht angenommen hat.

(1) Das Berufungsgericht hat seiner Verhandlung und Entscheidung zugrunde zu legen:

1.
die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten;
2.
neue Tatsachen, soweit deren Berücksichtigung zulässig ist.

(2) Auf einen Mangel des Verfahrens, der nicht von Amts wegen zu berücksichtigen ist, wird das angefochtene Urteil nur geprüft, wenn dieser nach § 520 Abs. 3 geltend gemacht worden ist. Im Übrigen ist das Berufungsgericht an die geltend gemachten Berufungsgründe nicht gebunden.

(1) Enthält der Tatbestand des Urteils Unrichtigkeiten, die nicht unter die Vorschriften des vorstehenden Paragraphen fallen, Auslassungen, Dunkelheiten oder Widersprüche, so kann die Berichtigung binnen einer zweiwöchigen Frist durch Einreichung eines Schriftsatzes beantragt werden.

(2) Die Frist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils. Der Antrag kann schon vor dem Beginn der Frist gestellt werden. Die Berichtigung des Tatbestandes ist ausgeschlossen, wenn sie nicht binnen drei Monaten seit der Verkündung des Urteils beantragt wird.

(3) Das Gericht entscheidet ohne Beweisaufnahme. Bei der Entscheidung wirken nur diejenigen Richter mit, die bei dem Urteil mitgewirkt haben. Ist ein Richter verhindert, so gibt bei Stimmengleichheit die Stimme des Vorsitzenden und bei dessen Verhinderung die Stimme des ältesten Richters den Ausschlag. Eine Anfechtung des Beschlusses findet nicht statt. Der Beschluss, der eine Berichtigung ausspricht, wird auf dem Urteil und den Ausfertigungen vermerkt. Erfolgt der Berichtigungsbeschluss in der Form des § 130b, ist er in einem gesonderten elektronischen Dokument festzuhalten. Das Dokument ist mit dem Urteil untrennbar zu verbinden.

(4) Die Berichtigung des Tatbestandes hat eine Änderung des übrigen Teils des Urteils nicht zur Folge.

Nach Schluss der mündlichen Verhandlung, auf die das Urteil ergeht, können Angriffs- und Verteidigungsmittel nicht mehr vorgebracht werden. § 139 Abs. 5, §§ 156, 283 bleiben unberührt.

Kann sich eine Partei in der mündlichen Verhandlung auf ein Vorbringen des Gegners nicht erklären, weil es ihr nicht rechtzeitig vor dem Termin mitgeteilt worden ist, so kann auf ihren Antrag das Gericht eine Frist bestimmen, in der sie die Erklärung in einem Schriftsatz nachbringen kann; gleichzeitig wird ein Termin zur Verkündung einer Entscheidung anberaumt. Eine fristgemäß eingereichte Erklärung muss, eine verspätet eingereichte Erklärung kann das Gericht bei der Entscheidung berücksichtigen.

(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszuge zu Recht zurückgewiesen worden sind, bleiben ausgeschlossen.

(2) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind nur zuzulassen, wenn sie

1.
einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist,
2.
infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht wurden oder
3.
im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht.
Das Berufungsgericht kann die Glaubhaftmachung der Tatsachen verlangen, aus denen sich die Zulässigkeit der neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel ergibt.

(1) Die Verletzung einer das Verfahren und insbesondere die Form einer Prozesshandlung betreffenden Vorschrift kann nicht mehr gerügt werden, wenn die Partei auf die Befolgung der Vorschrift verzichtet, oder wenn sie bei der nächsten mündlichen Verhandlung, die auf Grund des betreffenden Verfahrens stattgefunden hat oder in der darauf Bezug genommen ist, den Mangel nicht gerügt hat, obgleich sie erschienen und ihr der Mangel bekannt war oder bekannt sein musste.

(2) Die vorstehende Bestimmung ist nicht anzuwenden, wenn Vorschriften verletzt sind, auf deren Befolgung eine Partei wirksam nicht verzichten kann.

19
aa) Rechtsfehlerfrei und von der Revision nicht angegriffen hat das Berufungsgericht angenommen, dass zwischen dem Zedenten und der Beklagten nach den Grundsätzen des Bond-Urteils (BGHZ 123, 126, 128) ein Beratungsvertrag zustande gekommen ist (vgl. auch Senatsurteile vom 9. Mai 2000 - XI ZR 159/99, WM 2000, 1441, 1442; vom 25. Juni 2002 - XI ZR 218/01, WM 2002, 1683, 1686; vom 21. März 2006 - XI ZR 63/05, WM 2006, 851 Rn. 10 und vom 25. September 2007 - XI ZR 320/06, BKR 2008, 199 Rn. 12) und nicht lediglich ein Auskunftsvertrag, da eine Bank regelmäßig Anlageberaterin und nicht lediglich reine Anlagevermittlerin ist (vgl. dazu Senatsurteil vom 7. Oktober 2008 - XI ZR 89/07, BGHZ 178, 149 Rn. 11 mwN).

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
III ZR 62/99 Verkündet am:
13. Januar 2000
Freitag
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
------------------------------------
BGB § 675 Abs. 2 F.: 21. Juli 1999
Zur Haftung des Kapitalanlagevermittlers, der es unterläßt, das Anlagekonzept auf
wirtschaftliche Plausibilität hin zu prüfen (im Anschluß an Senatsurteil vom 13. Mai
1993 - III ZR 25/92 = NJW-RR 1993, 1114).
BGH, Urt. v. 13. Januar 2000 - III ZR 62/99 - OLG Hamm
LG Detmold
Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 13. Januar 2000 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Rinne und die Richter
Dr. Wurm, Dr. Kapsa, Dörr und Galke

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 18. Januar 1999 unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Klage in Höhe von 66.000 DM nebst 4 v.H. Zinsen seit dem 18. Juli 1997 abgewiesen worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechtszuges , an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand


Der Beklagte vermittelte dem Kläger von der P. GmbH angebotene Kapitalanlagen. Nach Gesprächen mit dem Beklagten unterzeichnete der Kläger am 2. August 1993 einen Beteiligungsantrag über 30.000 DM zuzüglich einer Abschlußgebühr von 10 %, die der P. GmbH zufließen sollte. Nach Annahme des Antrages durch die P. GmbH zahlte der Kläger über einen Treuhänder 33.000 DM an eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts, die von der P. GmbH als alleiniger Geschäftsführerin und Vertreterin geführt wurde.
Am 30. Januar 1994 und am 7. Oktober 1994 zeichnete der Kläger - wiederum durch Vermittlung des Beklagten - weitere Beteiligungen über 30.000 DM und 3.000 DM, jeweils zuzüglich Abschlußgebühr, und entrichtete die entsprechenden Beträge (33.000 DM sowie 3.300 DM) an die Gesellschaft bürgerlichen Rechts, in der die P. GmbH die Gelder der Anleger sammelte.
Nach dem prospektierten Anlagekonzept sollten 91 % der Beteiligungssumme als Kapitalsicherheit in US-Staatsanleihen (Triple A-Papieren) angelegt , die restlichen 9 % sollten für Termingeschäfte verwandt werden. Die realisierten Erträge sollten zu je 50 % der Gesellschaft bürgerlichen Rechts und der P. GmbH zustehen.
Die P. GmbH geriet 1995 in Vermögensverfall; über ihr Vermögen wurde das Konkursverfahren eröffnet. Es stellte sich heraus, daß sie nach dem Schneeballsystem gearbeitet hatte.
Der Kläger nimmt den Beklagten auf Schadensersatz in Anspruch, weil dieser Auskunftspflichten, die ihm als Anlagevermittler obgelegen hätten,
schlecht erfüllt habe. Der Beklagte schulde ihm daher in Höhe von insgesamt 69.300 DM Erstattung der Aufwendungen, die ihm durch die Beteiligung an dem Anlagemodell der P. GmbH entstanden seien. Die Klage ist in den Vorinstanzen erfolglos geblieben. Mit der Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe


Die Revision ist überwiegend begründet; sie führt insoweit zur Aufhebung des Berufungsurteils und Zurückweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.


Das Berufungsgericht hat im wesentlichen ausgeführt:
Zwischen dem Kläger und dem die Kapitalanlage vermittelnden Beklagten sei ein Auskunftsvertrag zustande gekommen. Den Beklagten habe die Verpflichtung getroffen, sich über das Kapitalanlagesystem der P. GmbH zu informieren, den Kläger auf Besonderheiten hinzuweisen und eventuelle Informationslücken zu offenbaren. Hätte der Beklagte den Prospekt der P. GmbH kritisch auf innere Schlüssigkeit untersucht, hätte ihm auffallen können, daß das im Prospekt beschriebene Konzept zumindest fragwürdig erscheine. Zu den Informationspflichten eines Kapitalanlagevermittlers habe es ferner gehört, bei Anlageobjekten auf dem sogenannten grauen Kapitalmarkt die einschlägi-
gen Informationsdienste und die von der Verbraucherzentrale B. herausgegebene Liste der unseriösen Geldanlageangebote auszuwerten. Das habe der Beklagte unterlassen.
In dem Verhalten des Beklagten könne aber letztlich ein Verstoß gegen die von ihm zu fordernde Sorgfalt nicht gesehen werden. Der Beklagte habe vielmehr darauf vertrauen dürfen, daß die der Beschreibung im Prospekt und den kritischen Anmerkungen in der Fachpresse zu entnehmenden Bedenken ausgeräumt seien. Denn eine Vielzahl von als Rechtsanwalt, Notar, Wirtschaftsprüfer oder Steuerberater tätigen Personen habe sich mit der P. GmbH befaßt und ihre teils internen Informationen nicht zum Anlaß genommen, sich davon zu distanzieren. Es komme hinzu, daß die Kapitalanleger von 1989 bis 1993/1994 ordnungsgemäß bedient worden seien, der Beklagte selbst Geld bei der P. GmbH angelegt und gute Erfahrungen gemacht habe.

II.


Die Erwägungen des Berufungsgerichts halten in einem entscheidenden Punkt der rechtlichen Prüfung nicht stand.
1. Dem Berufungsgericht ist darin zu folgen, daß die Parteien stillschweigend einen Auskunftsvertrag geschlossen haben.
Im Rahmen der Anlagevermittlung kommt zwischen dem Anlageinteressenten und dem Anlagevermittler ein Auskunftsvertrag mit Haftungsfolgen zumindest stillschweigend zustande, wenn der Interessent deutlich macht, daß er,
auf eine bestimmte Anlageentscheidung bezogen, die besonderen Kenntnisse und Verbindungen des Vermittlers in Anspruch nehmen will und der Anlagevermittler die gewünschte Tätigkeit beginnt (Senatsurteil vom 13. Mai 1993 - III ZR 25/92 = NJW-RR 1993, 1114 m.w.N.). Die tatsächlichen Voraussetzungen für einen solchen stillschweigenden Vertragsschluß zwischen dem Kläger und dem Beklagten persönlich hat das Berufungsgericht festgestellt. Es hat den Beklagten auch rechtsfehlerfrei als bloßen Anlagevermittler, nicht als Anlageberater , angesehen und danach seine vertraglichen Pflichten im Rahmen des Auskunftsvertrages bestimmt. Die Revision teilt diesen Ausgangspunkt.
2. Der zwischen dem Anlageinteressenten und dem Anlagevermittler zustande gekommene Auskunftsvertrag verpflichtet den Vermittler zu richtiger und vollständiger Information über diejenigen tatsächlichen Umstände, die für den Anlageentschluß des Interessenten von besonderer Bedeutung sind. Dazu bedarf es - jedenfalls grundsätzlich - vorab der eigenen Information des Anlagevermittlers hinsichtlich der Wirtschaftlichkeit der Kapitalanlage und der Bonität des Kapitalsuchenden. Denn ohne zutreffende Angaben über die hierfür maßgeblichen Umstände kann der Anlageinteressent sein Engagement nicht zuverlässig beurteilen und keine sachgerechte Anlageentscheidung treffen. Liegen dazu objektive Daten nicht vor oder verfügt der Anlagevermittler mangels Einholung entsprechender Informationen insoweit nur über unzureichende Kenntnisse, so muß er dies dem anderen Teil zumindest offenlegen (Senatsurteil vom 13. Mai 1993 aaO S. 1115 m.w.N.).

a) Das Berufungsgericht ist im wesentlichen von diesen Grundsätzen ausgegangen und hat den beklagten Kapitalanlagevermittler für verpflichtet gehalten, das Kapitalanlagekonzept anhand des hierzu zur Verfügung stehenden Prospekts auf innere Plausibilität zu überprüfen. Bei fehlender Plausibilität
müsse er Nachforschungen anstellen oder den Kapitalanlageinteressenten über Informationslücken unterrichten.
Der Auffassung des Berufungsgerichts ist beizutreten. Kapitalanlagevermittler sind unabhängig davon, ob sie besonderes Vertrauen genießen, verpflichtet , das Anlagekonzept, bezüglich dessen sie Auskunft erteilen sollen, (wenigstens) auf Plausibilität, insbesondere auf wirtschaftliche Tragfähigkeit hin, zu prüfen. Sonst können sie keine sachgerechten Auskünfte erteilen. Fehlende Sachkunde muß der Anlagevermittler dem Vertragspartner offenlegen.

b) Die Plausibilitätsprüfung ist hier - wie die Revision mit Recht hervorhebt - unterblieben. Das stellt das Berufungsgericht zwar nicht ausdrücklich im Tatbestand fest. Den Entscheidungsgründen ist aber zu entnehmen, daß es davon ausgeht, der Beklagte habe die Schlüssigkeit des Anlagekonzepts nicht geprüft. Denn es legt dar, was dem Beklagten hätte auffallen können, wenn er den Prospekt untersucht hätte. Der Beklagte hat sich auch nicht darauf berufen , die Plausibilität einer Anlage bei der P. GmbH überprüft zu haben. Er hat sich vielmehr damit verteidigt, ihm seien diverse positive Auskünfte von Rechtsanwälten und Wirtschaftsprüfern bekannt gewesen. Anhaltspunkte dafür , daß es sich bei der P. GmbH möglicherweise um ein unseriöses Unternehmen handele, habe er nicht gehabt und deshalb selbst erheblich in das Anlagemodell der P. GmbH investiert.
Dieser Einwand schließt - entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts - eine schuldhafte Verletzung des Auskunftsvertrages nicht aus.

c) Der Beklagte war der Plausibilitätsprüfung - und sich gegebenenfalls daran anschließender Ermittlungen - nur dann enthoben, wenn er bei pflichtgemäßer Prüfung der ihm vorliegenden Informationen davon ausgehen durfte,
bereits auf dieser Grundlage zuverlässig Auskunft zur Wirtschaftlichkeit und Sicherheit der Kapitalanlage bei der P. GmbH erteilen zu können. So lag der Fall hier jedoch nicht.
aa) Die von dem Beklagten geltend gemachte Einsichtnahme in den "positiven Prüfbericht" des Wirtschaftsprüfers W. vom 23. Februar 1993 bzw. 23. März 1994 konnte ebensowenig wie die Bestätigungsvermerke vom 24. Mai 1993 und 26. Oktober 1992 eine Plausibilitätsprüfung ersetzen (vgl. BGHZ 100, 117, 123). Der Wirtschaftsprüfer hatte die ordnungsgemäße Abwicklung des Zahlungsverkehrs auf den Anderkonten des Treuhänders untersucht und festgestellt, daß der Geschäftsablauf bezüglich der finanziellen Abwicklung entsprechend den vertraglichen Vereinbarungen ordnungsgemäß erfolgt sei. Für die wirtschaftliche Tragfähigkeit des Anlagekonzepts gab dies erkennbar nichts her.
bb) Entsprechendes gilt für den Bericht des Rechtsanwalts und Notars B. vom 6. September 1991, der nach einer Überprüfung der Kapitalanlagesicherung zu dem Ergebnis gelangt war, die im Prospekt ausgewiesene "Kapitalsicherheit" über 91 % der Nettozeichnungshöhe werde tatsächlich gestellt. Das besagte nichts darüber, ob die nach den Feststellungen des Berufungsgerichts vom Beklagten erwartete Rendite von etwa 15 % realistisch war.
cc) Der Vermerk von Rechtsanwalt und Notar N. vom 28. Juli 1994 lag noch nicht vor, als die Parteien die Beteiligungsanträge des Klägers vom 2. August 1993 und 30. Januar 1994 besprachen; er hätte also höchstens Bedeutung für den letzten Beteiligungsantrag des Klägers vom 7. Oktober 1994 über 3.300 DM. Vor allem wurde durch den Vermerk von Rechtsanwalt und Notar N. weder die Sicherheit noch die Wirtschaftlichkeit einer Kapitalanlage bei der P. GmbH belegt; der Verfasser hatte ausdrücklich darauf hingewiesen,
daß es sich seiner Kenntnis entziehe, ob und wie die Absicherung der Einlage funktioniere. Zur Plausibilität der Renditeerwartungen hatte er überhaupt nicht Stellung genommen.
dd) Die Mitwirkung des Rechtsanwalts und Notars W. als Treuhänder mochte die Erwartung begründen, daß die Gelder der Anleger - solange sie in seiner Hand waren - ordnungsgemäß verwaltet wurden. Das bot aber keine Gewähr für die Wirtschaftlichkeit des Anlagekonzepts der P. GmbH.
ee) Das Berufungsgericht hat betont, daß der Beklagte selbst in Kapitalanlagen der P. GmbH investierte und dabei - zunächst - gute Erfahrungen machte. Deshalb durfte der Beklage eine Plausibilitätsprüfung jedoch nicht für entbehrlich halten. Die Tatsache, daß eine Kapitalanlage über eine gewisse Zeit sehr hoch rentiert - hier bis zu 1,915 % pro Monat - kann jedenfalls dann nicht als zuverlässiges Indiz für die Schlüssigkeit des Anlagekonzepts angesehen werden, wenn es um "konservative" Anlagen geht. Dazu muß aber das Anlagemodell der P. GmbH gerechnet werden; denn 91 % der Anlagegelder sollten in Triple A-Papiere fließen. Damit war eine solch hohe Rendite schwerlich zu erzielen.
ff) Nach dem festgestellten Sachverhalt lagen dem Beklagten mithin keine objektiven Informationen vor, die die Wirtschaftlichkeit der Kapitalanlage bei der P. GmbH verläßlich belegt hätten. Solche lieferten weder die Berichte bzw. Vermerke des Wirtschaftsprüfers W. noch die der Rechtsanwälte und Notare N. und B. Sie ergaben sich auch nicht aus den eigenen Erfahrungen des Beklagten mit der P. GmbH. Der Prospekt und die "Monatlichen Informationen", die der Beklagte zur Grundlage für die Erläuterungen gegenüber dem Kläger nahm, beruhten auf den Angaben der P. GmbH und waren deshalb ohne objektiven Aussagewert (vgl. Senatsurteil vom 13. Mai 1993 aaO). Der Beklagte
hätte sich daher selbst sachkundig machen müssen, bevor er zum Anlagemodell der P. GmbH Auskunft gab. Insbesondere hätte er die wirtschaftliche Plausibilität dieser Kapitalbeteiligung prüfen müssen; bei pflichtgemäßer Prüfung - entsprechend den v om Berufungsgericht angestellten Überlegungen - wäre ihm die, oben schon angesprochene, Fragwürdigkeit einer angeblich im wesentlichen mit fest verzinslichen Staatsanleihen erwarteten Rendite von 15 % aufgefallen. Der Beklagte beging eine schuldhafte Verletzung des mit dem Kläger geschlossenen Auskunftsvertrages, indem er ihm die Anlage bei der P. GmbH anhand des Prospekts und der "Monatlichen Informationen" darlegte, ohne gleichzeitig zu offenbaren, daß es sich dabei im Grunde nur um Erklärungen der Geschäftsführung der P. GmbH handelte und er weder deren Schlüssigkeit geprüft noch sonstige objektive Informationen zur Wirtschaftlichkeit der Kapitalanlage hatte. Nicht erst im Rechtsstreit, sondern schon bei den Besprechungen , die zu den Beteiligungsanträgen des Klägers führten, hätte der Beklagte darlegen müssen, daß er "davon, welche Geschäfte die Firma P., ihr Geschäftsführer G. und die zahlreichen mitwirkenden weiteren Gesellschaften und Einzelpersonen mit dem Geld der Anleger, weit entfernt von seinem Einblickbereich , tätigten ... keine Ahnung" hatte. Darin hätte keine, vom Berufungsgericht befürchtete, Überschüttung mit Informationen gelegen.
3. Das Berufungsgericht hat, von seinem Standpunkt aus folgerichtig, offenlassen können, ob die im "Beteiligungsantrag" erklärte Haftungsfreistellung auch für den Beklagten gilt. Diese Frage ist in dem Sinne zu entscheiden, daß sich der Beklagte auf die Freistellungsklausel nicht berufen kann; denn es handelt sich dabei um eine den Vertragspartner unangemessen benachteiligende Bestimmung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die gemäß § 9 Abs. 1 AGBG unwirksam ist.
Der Kläger hatte in den an die P. GmbH gerichteten Beteiligungsanträgen jeweils formularmäßig bestätigt,
"f) die beteiligten Firmen (ebenso Vermittler) sowie deren gesetzlicher Vertreter von jeglicher Haftung freizustellen. Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit sind davon ausgeschlossen ..."
Darin ist eine unzulässige Einschränkung der Haftung für die ordnungsgemäße Erfüllung einer sogenannten Kardinalpflicht zu sehen (§ 9 Abs. 2 Nr. 2 AGBG, vgl. BGH, Urteil vom 12. Januar 1994 - VIII ZR 165/92 = BGHR AGBG § 9 Abs. 2 Nr. 2 Haftungsfreizeichnung 4). Die Haftungsfreistellung unterscheidet nämlich nicht zwischen vertraglichen Haupt- und Nebenpflichten, umfaßt also bei einem Auskunftsvertrag, wie er hier zwischen den Parteien geschlossen wurde, auch die Auskunftsverpflichtung selbst. Die Erfüllung eines Auskunftsvertrages "steht und fällt" aber gerade mit der Erteilung einer richtigen und vollständigen Auskunft. Davon kann sich der Auskunftsverpflichtete nicht durch Allgemeine Geschäftsbedingungen freizeichnen.
4. Soweit der Kläger Erstattung der am 7. Oktober 1994 eingelegten 3.300 DM nebst 4 v.H. Zinsen seit dem 18. Juli 1997 fordert, kann der Senat in der Sache selbst entscheiden, da sie zur Endentscheidung reif ist (§ 565 Abs. 3 Nr. 1 ZPO). Im übrigen ist die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

a) Wie oben (unter II. 2.c ff) ausgeführt, fällt dem Beklagten eine schuldhafte Verletzung des mit dem Kläger geschlossenen Auskunftsvertrages zur Last, weil er im Vermittlungsgespräch nicht offenlegte, daß er das Anlagekonzept der P. GmbH, dessen Fragwürdigkeit sich ihm schon im Blick auf die Höhe der angegebenen Rendite hätte aufdrängen müssen, weder auf Plausibilität hin geprüft noch sonstige objektive Informationen zur Wirtschaftlichkeit dieser Ka-
pitalanlage hatte. Wegen dieser positiven Vertragsverletzung ist der Beklagte dem Kläger zum Schadensersatz verpflichtet. Nach der Lebenserfahrung ist davon auszugehen, daß die in einem wesentlichen Punkt unvollständige Auskunft ursächlich für die Beteiligungsentscheidung des unstreitig auf eine sichere , "garantierte" Anlage bedachten Klägers war (vgl. Senatsurteil vom 9. Juli 1998 - III ZR 158/97 = NJW 1998, 2898, 2899; BGH, Urteil vom 10. Oktober 1994 - II ZR 95/93 = NJW 1995, 130, 132). In den Tatsacheninstanzen hat der Beklagte die Kausalität nicht in Zweifel gezogen. Zu Unrecht vermißt die Revisionserwiderung Vortrag des Klägers, daß er von der Beteiligung Abstand genommen hätte, wenn der Beklagte ihn auf das Ausstehen einer Plausibilitätsprüfung hingewiesen hätte. Die Darlegungs- und Beweislast lag bei dem Aufklärungspflichtigen, d.h. bei dem Beklagten (vgl. BGH, Urteil vom 26. September 1991 - VII ZR 376/89 = NJW 1992, 228, 231).

b) Der Kläger kann verlangen, so gestellt zu werden, als hätte er sich an dem Anlagemodell der P. GmbH nicht beteiligt (vgl. BGH, Urteil vom 26. September 1991 - VII ZR 376/89 = NJW 1992, 228, 230). Erstattungsfähige Aufwendungen sind darum die vom Kläger im Zuge der Beteiligungsanträge vom 2. August 1993 und vom 30. Januar 1994 eingezahlten 66.000 DM.
Dagegen kann der Kläger nicht Ersatz der am 7. Oktober 1994 investierten weiteren 3.300 DM beanspruchen. Dabei handelte es sich nämlich um eine Renditezahlung aus der ersten Beteiligung an dem Anlagemodell der P. GmbH, die der Kläger durch Vermittlung des Beklagten sogleich wieder anlegte. Dieser Betrag kann nicht zu den Aufwendungen gerechnet werden, die dem Kläger erspart geblieben wären, wenn er die Anlageentscheidung nicht getroffen hätte. Der Kläger hätte im Falle, daß er sich an dem Anlagemodell nicht beteiligt hätte, auch keine wiederanlagefähige Ausschüttung erlangt.
Weitere Abzüge muß sich der Kläger - vorbehaltlich der im folgenden angesprochenen Frage des Mitverschuldens - nicht gefallen lassen. Die Behauptung des Beklagten, der Kläger habe - über den unstreitigen Betrag von 3.300 DM hinaus - Renditezahlungen erhalten, ist unsubstantiiert.

c) Das Berufungsgericht hat, von seinem Standpunkt aus folgerichtig, keine Feststellungen dazu getroffen, ob den Kläger ein Mitverschulden (§ 254 BGB) trifft.
Zwar gibt derjenige, der einen Anlagevermittler als Sachkundigen hinzuzieht , zu erkennen, daß er auf dem betreffenden Fachgebiet nicht die erforderlichen Kenntnisse hat und auf fremde Hilfe angewiesen ist, so daß sein Vertrauen besonderen Schutz verdient. Dennoch kann unter besonderen Umständen der Einwand des Mitverschuldens begründet sein (vgl. Senatsurteil vom
13. Mai 1993 aaO). Anhaltspunkt hierfür könnte im Streitfall das Versprechen einer auch für Unkundige auffällig hohen Rendite sein. Insoweit wird das Berufungsgericht den Sachverhalt gegebenenfalls weiter aufklären und bewerten müssen.
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14
a) Rechtsfehlerfrei ist das Berufungsgericht allerdings unter Bezugnahme auf die Feststellungen des Landgerichts davon ausgegangen, dass zwischen den Parteien konkludent ein Anlageberatungsvertrag zustande gekommen ist. Soweit die Revision meint, die Parteien hätten lediglich einen "Anlagevermittlungsvertrag" geschlossen, verkennt sie, dass nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ein Auskunftsvertrag (nicht Anlagevermittlungsvertrag) konkludent nur dann zustande kommt, wenn ein reiner Anlagevermittler (zur Unterscheidung zwischen Anlagevermittler und Anlageberater vgl. BGH, Urteile vom 13. Mai 1993 - III ZR 25/92, WM 1993, 1238, 1239 und vom 12. Februar 2004 - III ZR 359/02, WM 2004, 631, 633, insofern in BGHZ 158, 110 nicht abgedruckt ) ohne Beratung ein Anlageprodukt vertreibt und der Anlageinteressent erkennbar die besonderen Erfahrungen und Kenntnisse des Vermittlers in An- spruch nehmen will und der Anlagevermittler die gewünschte Tätigkeit beginnt (BGH, Urteile vom 13. Januar 2000 - III ZR 62/99, WM 2000, 426, 427; vom 12. Mai 2005 - III ZR 413/04, WM 2005, 1219, 1220; vom 11. Januar 2007 - III ZR 193/05, WM 2007, 585 Rn. 10 und vom 25. Oktober 2007 - III ZR 100/06, WM 2007, 2228 Rn. 7; Senatsurteil vom 7. Oktober 2008 - XI ZR 89/07, BGHZ 178, 149 Rn. 11). Demgegenüber ist - nach den zutreffenden Feststellungen des Berufungsgerichts - zwischen dem Kläger und der Beklagten nach den Grundsätzen des Bond-Urteils (Senatsurteil vom 6. Juli 1993 - XI ZR 12/93, BGHZ 123, 126, 128) ein Beratungsvertrag (vgl. auch Senatsurteile vom 9. Mai 2000 - XI ZR 159/99, WM 2000, 1441, 1442; vom 25. Juni 2002 - XI ZR 218/01, WM 2002, 1683, 1686; vom 21. März 2006 - XI ZR 63/05, WM 2006, 851 Rn. 10 und vom 25. September 2007 - XI ZR 320/06, BKR 2008, 199 Rn. 12) und nicht lediglich ein Auskunftsvertrag zustande gekommen, da eine Bank regelmäßig Anlageberaterin und nicht lediglich reine Anlagevermittlerin ist (Senatsbeschluss vom 9. März 2011 - XI ZR 191/10, WM 2011, 925 Rn. 19).

(1) Kraft des Schuldverhältnisses ist der Gläubiger berechtigt, von dem Schuldner eine Leistung zu fordern. Die Leistung kann auch in einem Unterlassen bestehen.

(2) Das Schuldverhältnis kann nach seinem Inhalt jeden Teil zur Rücksicht auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des anderen Teils verpflichten.

(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.

(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.

(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 21/03 Verkündet am:
11. November 2003
Weber,
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
_____________________

a) Discount-Broker können ihre Aufklärungspflichten grundsätzlich durch die
Übermittlung standardisierter Informationen an den Kunden bei Aufnahme der
Geschäftsbeziehung erfüllen (Bestätigung von BGHZ 142, 345). Das gilt
- jedenfalls solange die Kreditinanspruchnahme kein unvernünftiges Ausmaß
erreicht - auch gegenüber Kunden, die Wertpapiere auf Kredit erwerben.

b) Ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen hat nicht die Aufgabe, seine
Kunden durch Begrenzung ihrer Entscheidungsfreiheit vor sich selbst zu
schützen. Es darf daher grundsätzlich auch objektiv unvernünftige Aufträge
eines hinreichend aufgeklärten und gewarnten Kunden ausführen.
BGH, Urteil vom 11. November 2003 - XI ZR 21/03 - OLG Stuttgart
LG Tübingen
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-
handlung vom 11. November 2003 durch den Vorsitzenden Richter
Nobbe und die Richter Dr. Bungeroth, Dr. Müller, Dr. Wassermann und
Dr. Appl

für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 18. Dezember 2002 wird auf Kosten des Beklagten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die klagende Bank verlangt Ausgleich eines der Höhe nach unstreitigen Sollsaldos auf einem Wertpapier-Verrechnungskonto. Der Beklagte begehrt mit seiner Widerklage Schadensersatz wegen angeblicher Pflichtverletzungen der Klägerin. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Die Klägerin erbringt Wertpapierdienstleistungen als sogenannter Discount-Broker. Sie beschränkt sich auf die Ausführung von Wertpapieraufträgen und lehnt jede Beratung und individuelle Aufklärung ihrer Kunden ab.
Der Beklagte, ein damals dreißigjähriger Doktorand der Rhetorik, der als Werbetexter ein durchschnittliches Jahreseinkommen von etwa 30.000 DM erzielte, eröffnete im August 1998 bei der Klägerin ein Wertpapierdepot samt Depotbegleitkonto. Bei der Vertragsanbahnung füllte er Formulare der Klägerin aus, in denen er sein zur freien Verfügung stehendes Nettovermögen auf 20.000 DM bezifferte und angab, er verfüge über die notwendigen Kenntnisse für ausgewogene Anlageentscheidungen in der Risikoklasse 5 - die unter anderem den Handel mit ausländischen Aktien, insbesondere Nebenwerten, und Optionsscheinen umfaßte - sowie über Anlageerfahrung seit zwölf Jahren. Als Anlageziel nannte er sehr hohe Ertragserwartung und Risikobereitschaft bis zum Totalverlust des eingesetzten Kapitals. Er unterzeichnete ferner Formblätter der Klägerin, in denen diese darauf hinwies, daß sie als Discount-Broker keine Beratung und Aufklärung erbringe und der Kunde seine Geschäfte in Eigenregie durchführe, und in denen er bestätigte, sich darüber im klaren zu sein, daß er nur solches Kapital für Spekulationen einsetzen sollte , dessen Verlust seine Existenz nicht gefährde, und daß spekulative Käufe niemals kreditfinanziert werden sollten. Außerdem erhielt der Beklagte von der Klägerin die Informationsschrift "Basisinformationen über Vermögensanlagen in Wertpapieren", in der unter anderem ausgeführt wurde:
"Risiko bei kreditfinanzierten Wertpapierkäufen ... Aber beachten Sie: kreditfinanzierte, spekulative Engagements sollten, selbst wenn Sie sehr risikofreudig sind, einen bestimmten Teil der Anlage nicht übersteigen. Nur so bleibt gewährleistet, daß Sie Wertpapiere nicht in ein Börsentief hineinverkaufen müssen, weil Sie das Geld benötigen oder die Börsenlage unsicher geworden ist."
Der Beklagte tätigte bei der Klägerin zunächst OptionsscheinGeschäfte mit eigenen Mitteln. Im Dezember 1999 führte er seinem Depot weitere 30.000 DM zu, die aus einem anderwärts aufgenommenen Kredit stammten. Fortan tätigte er in steigendem Umfang Aktienkäufe und -verkäufe, wobei er sein Depotkonto zunehmend überzog und bald auch die von der Klägerin berechneten Beleihungswerte seines Wertpapierdepots erheblich überschritt. Die Klägerin duldete zunächst die Kontoüberziehungen , verlangte vom Beklagten aber mit Schreiben vom 17. Dezember 1999 sowie vom 26. Januar, 10. Februar, 2. März und 17. März 2000 die Rückführung des durch den jeweiligen Beleihungswert des Depots nicht gedeckten Teils der Kontoüberziehung. Dabei forderte sie den Beklagten in allen genannten Schreiben auf, er möge beachten, daß eine negative Börsenentwicklung zu einer Verringerung des Beleihungswertes und damit zu einer Erhöhung der unbesicherten Überziehung führen könne.
Der Beklagte erwarb gleichwohl bis Ende März 2000 eine Vielzahl weiterer Aktien, insbesondere große Mengen der dem sogenannten Neuen Markt zuzuordnenden israelischen Aktien OTI ON Track Innovations (im folgenden: OTI). Dabei gelang es ihm zunächst, ungeachtet seiner zunehmenden Verbindlichkeiten gegenüber der Klägerin ein beträchtliches Netto-Wertpapiervermögen aufzubauen.
Im weiteren Verlauf des Jahres 2000 kam es infolge fallender Wertpapierkurse zu starken Wertverlusten im Depot des Beklagten, wobei insbesondere die OTI-Aktien eine drastische Entwertung erfuhren. Der Beklagte begann Ende März 2000 mit dem Verkauf von Wertpapieren. Der Umfang dieser Verkäufe reichte jedoch nicht aus, um die Ver-
bindlichkeiten des Beklagten gegenüber der Klägerin zu tilgen. Im September 2000 kündigte die Klägerin die Geschäftsbeziehung, verwertete alle im Depot des Beklagten noch vorhandenen Wertpapiere und errechnete zum 31. Oktober 2000 eine restliche Kreditverbindlichkeit des Beklagten in Höhe von 298.029,82 DM.
Die Klägerin verlangt vom Beklagten 152.380,23 und vorgerichtlichen Mahnkosten, der Beklagte begehrt mit seiner Wi- ! "#!$ % derklage Schadensersatz in Höhe von 6.000 Klägerin habe sich schadensersatzpflichtig gemacht, weil sie sowohl eine besondere Aufklärung über die Risiken seiner Kreditspekulation unterlassen als auch pflichtwidrig die Kontoüberziehungen über seine Leistungsfähigkeit hinaus geduldet habe. Insbesondere wirft er der Klägerin vor, die Käufe der OTI-Aktien im März 2000 nicht verhindert zu haben, und behauptet, ohne diese Käufe hätte sich für ihn statt des von der Klägerin eingeklagten Sollsaldos ein Habensaldo von mehr als 6.000 rgeben.
Das Landgericht hat der Klage in vollem Umfang stattgegeben und die Widerklage abgewiesen. Die Berufung des Beklagten ist erfolglos geblieben. Mit der - zugelassenen - Revision verfolgt der Beklagte seine vorinstanzlichen Anträge weiter.

Entscheidungsgründe:


Die Revision ist nicht begründet.

I.


Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im wesentlichen ausgeführt:
Dem Beklagten stünden keine Schadensersatzansprüche gegen die Klägerin zu, die er der Klageforderung entgegenhalten oder auf die er die Widerklage stützen könnte. Die Klägerin habe keine Pflichten aus § 31 WpHG gegenüber dem Beklagten verletzt.
Allerdings sei § 31 WpHG ungeachtet der aufsichtsrechtlichen Natur des Wertpapierhandelsgesetzes als Schutzgesetz im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB anzusehen. Darüber hinaus müsse der gesetzliche Pflichtenkatalog des § 31 WpHG als Ausgestaltung derjenigen Sorgfaltsnebenpflichten bei Vertragsanbahnung oder Auftragsausführung aufgefaßt werden, deren Verletzung nach den Grundsätzen der culpa in contrahendo oder der positiven Vertragsverletzung haftungsbegründend zu berücksichtigen sei. Für einen Discount-Broker, der der Kundschaft gegenüber deutlich mache, daß er weder zu einer Beratung noch zu einer auf die individuellen Verhältnisse des konkreten Anlegers zugeschnittenen Aufklärung bereit sei, ergebe sich jedoch auch unter Berücksichtigung des § 31 WpHG sowie der dem Wertpapierhandelsgesetz zugrunde liegenden Europäischen Richtlinie über Wertpapierdienstleistungen nur ein reduzierter Pflichtenumfang. Er könne seine Informationspflichten auch dadurch erfüllen, daß er den Kunden eine standardisierte Aufklärung zu den beabsichtigten Wertpapiergeschäften und deren Risiken zur Verfügung stelle.

Im vorliegenden Fall habe die Klägerin dem Beklagten gegenüber durch mehrfache Hinweise verdeutlicht, daß sie allenfalls in reduziertem Umfang Aufklärung im Sinne von § 31 Abs. 2 Nr. 2 WpHG erbringen werde, und dadurch ihren Pflichtenumfang im Verhältnis zum Beklagten deutlich vermindert. Das demnach geschuldete Maß an Information habe die Klägerin mit den dem Beklagten überlassenen Aufklärungsbroschüren erfüllt. Eine weitergehende Aufklärungsarbeit, insbesondere eine individuelle Aufklärung des Beklagten, sei nach § 31 Abs. 2 WpHG nicht erforderlich gewesen.
Das gelte ebenfalls für die Kreditgewährung zu Spekulationszwekken. Auch insoweit habe die Klägerin den Beklagten auf der Grundlage einer hinreichenden Ermittlung seiner Kenntnisse, Erfahrungen, Anlageziele und finanziellen Verhältnisse ausreichend informiert. Sie habe dem Beklagten nicht nur zu Beginn der Geschäftsbeziehung in Aufklärungsbroschüren und Formularen allgemeine Hinweise auf die besonderen Gefahren einer kreditfinanzierten Wertpapierspekulation erteilt, sondern ihm zusätzlich von der ersten den Beleihungswert überschreitenden Kontoüberziehung an wiederholt individuelle, auf den jeweiligen konkreten Vorgang bezogene Belehrungen zuteil werden lassen und dabei auch auf ihr Recht zur fristlosen Kündigung einer unbesicherten Kontoüberziehung hingewiesen. Darüber hinaus habe die Klägerin kein weiteres Eingreifen geschuldet. Die Anlegerschutzvorschriften des § 31 WpHG enthielten keine Einschränkung des Rechts einer Bank, ihren Kunden Kredit einzuräumen, und des Rechts der Kunden, Kredit in Anspruch zu nehmen. Die Klägerin sei daher nicht verpflichtet gewesen, die Ausfüh-
rung ihr erteilter Wertpapierkaufaufträge zu verweigern oder die damit verbundenen Kontoüberziehungen nicht zuzulassen.

II.


Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung jedenfalls im Ergebnis stand. Dabei kann offenbleiben, ob dem Berufungsgericht darin zu folgen ist, daß Verstöße gegen § 31 WpHG nicht nur unter den Gesichtspunkten des Verschuldens bei Vertragsschluß und der positiven Vertragsverletzung, sondern auch nach § 823 Abs. 2 BGB Schadensersatzpflichten begründen können (offengelassen bereits im Senatsurteil BGHZ 142, 345, 356). Mit Recht hat das Berufungsgericht jedenfalls eine Pflichtverletzung der Klägerin gegenüber dem Beklagten verneint.
1. Zutreffend ist der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, daß der Klägerin gegenüber dem Beklagten nur eingeschränkte Informationspflichten oblagen. Da die Klägerin den Beklagten vor Beginn der Geschäftsbeziehungen deutlich darauf hingewiesen hatte, daß sie als Discount -Broker keine individuelle Beratung und Aufklärung erbringe, und der Beklagte sich als erfahren in Wertpapiergeschäften bezeichnet sowie bestätigt hatte, keine persönliche Beratung zu wünschen, gelten im Verhältnis der Parteien die Grundsätze des Senatsurteils vom 5. Oktober 1999 (BGHZ 142, 345, 353 ff.). Danach durfte die Klägerin auf die Angaben des Beklagten vertrauen und eine individuelle Aufklärung und Beratung für entbehrlich halten. Ihre Pflichten aus § 31 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 WpHG beschränkten sich darauf, dem Beklagten geeignetes schriftliches
Material mit standardisierten Informationen über die in Aussicht genommenen Wertpapiergeschäfte zur Verfügung zu stellen.
2. Mit Recht ist das Berufungsgericht auch zu dem Ergebnis gelangt , daß die Klägerin diese Pflichten gegenüber dem Beklagten erfüllt hat.

a) Die Klägerin hat dem Beklagten schriftliche Unterlagen zur Verfügung gestellt, in denen über die Risiken von Wertpapiergeschäften im allgemeinen sowie von Börsentermingeschäften im besonderen hinreichend informiert wurde und eindringliche Warnungen davor enthalten waren, Wertpapierspekulation auf Kredit zu betreiben. Sie durfte - insbesondere auch angesichts der akademischen Vorbildung des Beklagten und der von ihm angegebenen langjährigen Anlageerfahrung - davon ausgehen, daß der Beklagte diese Informationen und Warnhinweise verstanden hatte und bei seinen Wertpapiergeschäften in der Lage war, eigenverantwortliche Entscheidungen zu treffen.
Zu Unrecht macht die Revision demgegenüber geltend, die Klägerin habe gegen § 31 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 WpHG verstoßen, weil sie den Beklagten nicht hinreichend gründlich, detailliert und konkret nach seinen Kenntnissen und Erfahrungen in Wertpapiergeschäften befragt habe. Die Angaben, die die Klägerin vom Beklagten verlangt und erhalten hat, waren konkret und deutlich genug, um ihn für einen kundigen, langjährig erfahrenen und in hohem Maße risikobereiten Wertpapierspekulanten zu halten, der über das standardisierte schriftliche Informationsmaterial hinaus keine weitere Aufklärung und Beratung benötigte. Nach Einzelheiten, die sie in die Lage versetzt hätten, die Angaben des Beklagten zu über-
prüfen, brauchte die Klägerin nicht zu fragen. Sie durfte vielmehr auf die Angaben des Beklagten vertrauen. § 31 Abs. 2 WpHG hat nicht den Sinn, den Anleger vor sich selbst zu schützen (Senatsurteil vom 5. Oktober 1999 aaO S. 356). Überdies ist weder festgestellt noch ersichtlich , daß die Angaben des Beklagten unrichtig waren.

b) Auch im Zusammenhang mit der hohen Kreditaufnahme des Beklagten hat die Klägerin keine ihr ihm gegenüber obliegenden Pflichten verletzt.
aa) Die Wertpapierspekulation auf Kredit bringt immer dann, wenn - wie in der Regel - die erworbenen Wertpapiere als Kreditsicherheit dienen , besondere Gefahren für den Spekulanten mit sich, weil sie dazu führen kann, daß bei fallenden Kursen die Sicherheit nicht mehr ausreicht und die kreditgebende Bank den Spekulanten zwingt, seine Papiere in die Baisse hinein zu verkaufen und dadurch erhebliche Verluste zu realisieren. Das kann zum völligen Verlust des eingesetzten Kapitals und darüber hinaus auch zur Überschuldung des Spekulanten führen. Gleichwohl ist es den Banken nicht verboten, ihren Kunden für Wertpapiergeschäfte Kredite zur Verfügung zu stellen. Das Wertpapierhandelsgesetz hat daran nichts geändert. Es geht im Gegenteil, wie sein § 2 Abs. 3 a Nr. 2 zeigt, von der grundsätzlichen Zulässigkeit solcher Kredite aus und unterwirft sie als Wertpapiernebendienstleistungen den Wohlverhaltensregeln des § 31.
bb) Diesen hat die Klägerin genügt. Das Informationsmaterial, das sie dem Beklagten bei Beginn der Geschäftsbeziehungen zur Verfügung gestellt hat, enthielt alle notwendigen Informationen und Warnhinweise
über die Risiken der Kreditspekulation. Insbesondere die einschlägigen Ausführungen in der Informationsschrift "Basisinformationen über Vermögensanlagen in Wertpapieren" lassen an Deutlichkeit nichts zu wünschen übrig. Besondere individuelle Warnungen des Beklagten waren jedenfalls zu Beginn seiner Kreditaufnahme für Wertpapierkäufe nicht erforderlich.
cc) Die Frage, ob später das zunehmende Ausmaß der Verschuldung des Beklagten die Klägerin zu besonderen Warnungen verpflichtete , kann offenbleiben. Grundsätzlich kann auch ein Discount-Broker zu besonderen Warnungen verpflichtet sein, wenn Kundenaufträge von den zuvor erklärten Zielvorstellungen deutlich abweichen oder wenn erkennbar ist, daß Tragweite und Risiken eines Auftrags falsch eingeschätzt wurden (Siol, Festschrift Schimansky, S. 781, 789 m.w.Nachw.). Ob diese Voraussetzungen hier ungeachtet der vom Beklagten bekundeten besonders hohen Risikobereitschaft gegeben waren, braucht nicht entschieden zu werden, weil die Klägerin einer etwa bestehenden besonderen Warnpflicht in ausreichendem Maße nachgekommen ist. Auch eine Geschäftsbank anstelle der Klägerin hätte nicht mehr tun müssen.
Jedenfalls solange die Kontoüberziehungen des Beklagten den Beleihungswert seines Wertpapierdepots noch nicht überschritten hatten, bestand für die Klägerin kein Anlaß zu besonderen, über die in dem schriftlichen Informationsmaterial enthaltenen Warnhinweise hinausgehenden Warnungen. Da die in dem Depot des Beklagten enthaltenen Wertpapiere in den Beleihungswert nur mit unterschiedlichen, nach der Volatilität abgestuften Teilen ihres Marktwertes eingingen und z.B. ausländische Aktien nur mit 50% sowie Optionsscheine überhaupt nicht be-
rücksichtigt wurden, brachte die Verschuldung des Beklagten, solange der Beleihungswert nicht überschritten wurde, keine Gefahren mit sich, die über das allgemeine Risiko jeder Kreditspekulation, vor dem die Klägerin bereits hinreichend gewarnt hatte, hinausgegangen wären.
Eine Verpflichtung der Klägerin zu besonderen Warnungen konnte daher allenfalls zu dem Zeitpunkt entstehen, als der Beklagte durch immer neue Aktienkäufe seine Kontoüberziehungen über den Umfang des Beleihungswerts seines Depots hinaus vergrößerte und sich damit der unmittelbaren Gefahr aussetzte, für zusätzliche Sicherheiten oder für eine Reduzierung seiner Kreditschuld sorgen zu müssen. Sollte eine solche Warnpflicht bestanden haben, so wäre die Klägerin ihr umfassend nachgekommen. Sie hat es, beginnend mit dem 17. Dezember 1999, an wiederholten Mahnungen zur Rückführung der Überziehungen nicht fehlen lassen, dabei auf die mit den hohen Kreditschulden verbundenen Gefahren hingewiesen und insbesondere auf ihr Recht zur fristlosen Kündigung unbesicherter Überziehungen aufmerksam gemacht.
dd) Wenn der Beklagte gleichwohl alle Mahnungen und Warnungen der Klägerin bis Ende März 2000 in den Wind geschlagen und auch danach nur unzureichend befolgt hat, kann er die Klägerin nicht für den dadurch entstandenen Schaden verantwortlich machen. Insbesondere kann er ihr nicht vorwerfen, sie habe seine Kaufaufträge nicht ausführen und die damit verbundenen Kontoüberziehungen nicht zulassen dürfen. Die Interessenwahrungspflicht des § 31 Abs. 1 Nr. 1 WpHG hat nicht die Funktion, hinreichend aufgeklärte und gewarnte Kunden durch Begrenzung ihrer Entscheidungsfreiheit vor sich selbst zu schützen. Die Entscheidung und Verantwortung, ob risikoreiche Spekulationsgeschäfte
trotz unzureichender Eigenkapitalausstattung abgeschlossen werden sollen, obliegt vielmehr auch nach dem Inkrafttreten des Wertpapierhan- delsgesetzes allein dem Kunden bzw. einem für ihn handelnden Vertreter. Ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen darf daher auch objektiv unvernünftige Aufträge hinreichend informierter Kunden ausführen (Senatsurteil BGHZ 147, 343, 349).
ee) Daran vermag entgegen der Ansicht der Revision die Richtlinie 93/22/EWG des Rates der Europäischen Gemeinschaften über Wertpapierdienstleistungen vom 10. Mai 1993 (ABl. Nr. L 141/27 vom 11. Juni 1993) nichts zu ändern. Auch im Lichte dieser Richtlinie ist § 31 WpHG nicht dahin auszulegen, daß er eine Pflicht des Wertpapierdienstleistungsunternehmens begründen könnte, sich über den erklärten Willen eines ausreichend informierten Kunden hinwegzusetzen. Weder dem Artikel 11 der Richtlinie, der den Mitgliedstaaten den Erlaß von Wohlverhaltensregeln über das Handeln der Wertpapierfirmen "im bestmöglichen Interesse ihrer Kunden" vorschreibt, noch den der Richtlinie vorangestellten Erwägungsgründen über den Anlegerschutz als eines der Ziele der Richtlinie läßt sich ein Anhaltspunkt dafür entnehmen, daß Wertpapierdienstleistungsunternehmen verpflichtet werden sollten, ihre Kunden zu bevormunden und die Ausführung von Aufträgen eines hinreichend informierten Kunden mit der Begründung abzulehnen, sie entsprächen nicht seinem wohlverstandenen Interesse. Für die von der Revision in diesem Punkt als notwendig angesehene Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften besteht kein Anlaß.
Die von der Revision aufgeworfene Frage nach der europarechtlichen Zulässigkeit einer völligen Freistellung der sogenannten Discount-
Broker von individuellen Hinweis- und Warnpflichten rechtfertigt die Ein- schaltung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften ebenfalls nicht. Diese Frage ist nicht entscheidungserheblich, weil die Klägerin, wie oben dargelegt, dem Beklagten wegen seiner ausufernden Kreditinanspruchnahme alle erforderlichen individuellen Warnungen und Mahnungen erteilt hat.
ff) Mit Recht hat das Berufungsgericht auch den Vorwurf des Beklagten , die Duldung seiner Kontoüberziehungen durch die Klägerin sei im Hinblick auf seine finanziellen Verhältnisse nicht banküblich gewesen, nicht durchgreifen lassen. Die Bonität ihrer Kunden ebenso wie die Werthaltigkeit von ihnen gestellter Sicherheiten (vgl. dazu Senatsurteile BGHZ 147, 343, 349 sowie vom 7. April 1992 - XI ZR 200/91, WM 1992, 977 und vom 21. Oktober 1997 - XI ZR 25/97, WM 1997, 2301, 2302) hat eine Bank grundsätzlich nur im eigenen Interesse sowie im Interesse der Sicherheit des Bankensystems, nicht dagegen im Kundeninteresse zu prüfen. Eine Bank, die den Kreditwünschen eines Kunden über das nach banküblichen Gepflogenheiten vertretbare Maß hinaus entgegenkommt, begeht damit keine Pflichtverletzung gegenüber dem Kunden.

III.


Die Revision des Beklagten konnte danach keinen Erfolg haben und war zurückzuweisen.
Nobbe Bungeroth Müller
Wassermann Appl

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 178/03 Verkündet am:
13. Juli 2004
Herrwerth,
Justizangestelle
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
_____________________
BörsG §§ 50 (F: 21.12.2000), 53 (F: 13.7.2001);

a) Verträge über Indexzertifikate sind keine Börsentermingeschäfte.

b) Zur Pflicht von Direkt-Brokern, Anleger beim Erwerb von Aktien oder Indexzertifikaten
des Neuen Marktes auf Abweichungen von zuvor erklärten Zielvorstellungen
hinzuweisen.
BGH, Urteil vom 13. Juli 2004 - XI ZR 178/03 - OLG Hamm
LG Detmold
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 13. Juli 2004 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe, die
Richter Dr. Müller, Dr. Joeres, Dr. Wassermann und die Richterin Mayen

für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 31. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 10. März 2003 wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Der Kläger nimmt die beklagte Sparkasse wegen verl ustreicher Geschäfte mit Aktien und Indexzertifikaten auf Schadensersatz und Bereicherungsausgleich in Anspruch.
Der Kläger, der Belegschaftsaktien seines Arbeitge bers, der D. AG, besaß, eröffnete am 29. Juni 1998 bei der Beklagten ein "direkt-Depot" und erklärte, ohne Beratung Wertpapiere erwerben und veräußern zu wollen. Nach den vereinbarten Sonderbedingungen der Beklagten verzichtet der Kunde bei der Nutzung von "direkt-Brokerage" auf jegliche Beratungsleistung der Beklagten sowie auf individuelle Hinweise und Empfehlungen zu einzelnen Wertpapieren. Auf einem Fragebogen der Beklagten gab der Kläger am 30. Juni
1998 an, er sei risikobewußt, strebe höhere Renditeaussichten bei überschaubaren Risiken an und wolle Geschäfte mit Aktien tätigen. Die Beklagte händigte ihm Broschüren mit Basisinformationen über die Vermögensanlage in offenen Fonds und in Aktien, Genußscheinen und Indexzertifikaten aus, in denen die Risiken von Aktien des Neuen Markts nicht besonders angesprochen wurden.
In der Zeit von Dezember 1998 bis März 2000 erwarb der Kläger verschiedene am Neuen Markt gehandelte Aktien. Einen Teil dieser Aktien veräußerte er, in mehreren Fällen kurzfristig nach dem Erwerb, mit einem Verlust von insgesamt 7.576,71 €. Die restlichen Aktien befinden sich mit Kurswerten unter den Erwerbspreisen noch in seinem Depot.
Ferner erwarb der Kläger in der Zeit von Oktober b is Dezember 2000 von der... Bank emittierte, laufzeitabhängige Indexzertifikate , denen der Nemax 50 zugrunde lag. Am 3. Januar 2001 veräußerte er sämtliche Zertifikate mit einem Verlust von insgesamt 11.429,24 €, kaufte am 9. Januar 2001 aber 740 Zertifikate zurück. In einem am 12. Januar 2001 ausgefüllten Fragebogen gab er an, spekulativ eine offensive Nutzung der Marktchancen bei entsprechend hoher Risikotoleranz anzustreben und Aktien, Genußscheine und Investmentzertifikate erwerben zu wollen. Er veräußerte alle Zertifikate am 1. März 2001 mit einem Verlust von 3.235,48 €.
Der Kläger macht geltend, die Beklagte habe ihre A ufklärungs- und Beratungspflichten verletzt. Die Geschäfte über die Indexzertifikate seien unverbindlich, weil er nicht börsentermingeschäftsfähig sei. Seine Klage, die er zuletzt auf Zahlung von 22.241,43 € nebst Zinsen und auf Fest-
stellung der Pflicht der Beklagten zum Ersatz aller Schäden aus dem Erwerb der noch in seinem Depot befindlichen Aktien, hilfsweise auf Feststellung der Pflicht zum Ersatz aller Schäden aus der Vermittlung von Wertpapieren im Rahmen des "direkt-Brokerage" gerichtet hat, ist in den Vorinstanzen erfolglos geblieben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Begehren weiter.

Entscheidungsgründe:


Die Revision ist unbegründet.

I.


Das Berufungsgericht hat Schadensersatz- und Berei cherungsansprüche des Klägers verneint und zur Begründung im wesentlichen ausgeführt :
Auf der Grundlage des zu berücksichtigenden Partei vorbringens scheide eine Beratungspflichtverletzung aus, weil der Kläger im Rahmen des "direkt-Brokerage" auf jegliche Beratung verzichtet habe.
Die Beklagte hafte auch nicht wegen Verletzung der Aufklärungspflicht gemäß § 31 Abs. 2 WpHG. Ob sie diese Pflicht verletzt habe, sei problematisch. Die Beklagte habe zwar ihre Pflicht als "direkt-Broker" zur standardisierten Anfangsaufklärung durch die Übergabe von Informationsbroschüren erfüllt. Fraglich sei aber, ob sie über die besonderen Ri-
siken der Papiere des Neuen Marktes weitergehend und gesondert aufklären mußte. Dies bedürfe indes keiner Entscheidung, weil eine etwaige Aufklärungspflichtverletzung jedenfalls nicht schadensursächlich geworden sei. Für den Kläger spreche zwar die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens. Sein Anlageverhalten, insbesondere das weitere Investieren in Aktien des Neuen Marktes trotz erlittener Verluste und das Bestehen auf dem von der Beklagten zunächst verweigerten erneuten Erwerb der Indexzertifikate im Januar 2001 trotz vorheriger Verluste und des zumindest jetzt erfolgten Hinweises auf den spekulativen Charakter der Geschäfte, lasse aber darauf schließen, daß er sich durch eine Aufklärung über die - unterstellten - besonderen Risiken von Papieren des Neuen Marktes nicht vom Erwerb dieser Aktien hätte abhalten lassen. Ein Bereicherungsanspruch gemäß § 812 BGB wegen de s Erwerbs der Indexzertifikate bestehe nicht, weil diese Geschäfte nicht gemäß § 53 Abs. 2 BörsG a.F. unverbindlich seien. Ihnen fehlten die für Börsentermingeschäfte typischen Merkmale. Bei einem Indexzertifikat verpflichte sich der Emittent, am Fälligkeitstag einen Betrag zu zahlen, der dem Stand des zugrunde gelegten Aktienindex entspreche. Der Anleger zahle den am Indexstand orientierten Erwerbspreis sofort und nehme an Veränderungen des Kurses, der sich regelmäßig parallel zum Index entwickle , im Verhältnis 1 : 1 teil. Selbst wenn das Zertifikat mit einem Abschlag zum Indexstand gehandelt werde, ergebe sich allenfalls eine geringe Hebelwirkung. Das Risiko eines Totalverlustes sei nicht höher als bei einer Aktie.

II.


Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung nicht in allen Punkten stand.
1. Rechtsfehlerfrei ist allerdings die Auffassung des Berufungsgerichts , dem Kläger stehe wegen der Verluste in Höhe von 14.664,72 €, die er durch die Geschäfte mit Indexzertifikaten erlitten habe, kein Bereicherungsanspruch gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB zu. Diese Geschäfte sind keine gemäß § 53 Abs. 1 BörsG a.F. unverbindlichen Börsentermingeschäfte.

a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind Börsentermingeschäfte standardisierte Verträge, die von beiden Seiten erst zu einem späteren Zeitpunkt, dem Ende der Laufzeit, zu erfüllen sind und einen Bezug zu einem Terminmarkt haben (BGHZ 92, 317, 320; Senat BGHZ 114, 177, 179; 142, 345, 350; 149, 294, 301; 150, 164, 168). Die besondere Gefährlichkeit dieser Geschäfte, vor der nicht börsentermingeschäftsfähige Anleger durch die §§ 53 ff. BörsG a.F. geschützt werden sollten, besteht darin, daß sie - anders als Kassageschäfte, bei denen der Anleger sofort Barvermögen oder einen Kreditbetrag einsetzen muß (vgl. BGHZ 103, 84, 87) - durch den hinausgeschobenen Erfüllungszeitpunkt zur Spekulation auf eine günstige, aber ungewisse Entwicklung des Marktpreises in der Zukunft verleiten, die die Auflösung des Terminengagements ohne Einsatz eigenen Vermögens und ohne Aufnahme eines förmlichen Kredits durch ein gewinnbringendes Glattstellungsgeschäft ermöglichen soll (Senat BGHZ 149, 294, 301; 150, 164, 169). Typischerweise sind mit Börsentermingeschäften die Risiken der Hebelwir-
kung (Senat BGHZ 139, 1, 6) und des Totalverlustes des angelegten Kapitals (Senat BGHZ 150, 164, 169) sowie die Gefahr, planwidrig zusätzliche Mittel einsetzen zu müssen, verbunden.

b) Gemessen hieran sind die zwischen den Parteien geschlossenen Verträge über Indexzertifikate keine Börsentermingeschäfte (vgl. Tilp, in: Allmendinger/Tilp, Börsentermin- und Differenzgeschäfte Rdn. 332; Wohlfarth/Brause WM 1998, 1859, 1866 f.; ebenso für Finanztermingeschäfte : Begr.RegE 4. FMFG, BT-Drucks. 14/8017, S. 85; Beck, in: Schwark, Kapitalmarktrechts-Kommentar 3. Aufl. WpHG § 2 Rdn. 18).
Indexzertifikate sind Schuldverschreibungen (vgl. Wohlfarth/ Brause WM 1998, 1859, 1866; Luttermann/Backmann ZIP 2002, 1017, 1019; Beck, in: Schwark, Kapitalmarktrechts-Kommentar 3. Aufl. WpHG § 2 Rdn. 18), die den Anspruch des Inhabers gegen den Emittenten auf Zahlung eines Geldbetrages verbriefen, dessen Höhe vom Stand des zugrunde gelegten Index am Ende der Laufzeit abhängt. Der Leistungsaustausch durch Übertragung der Schuldverschreibung mit der darin wertpapiermäßig verbrieften Forderung hat Zug um Zug gegen Zahlung des Kaufpreises binnen der für Kassageschäfte üblichen Frist von zwei Tagen (BGHZ 103, 84, 87) zu erfolgen. Durch die spätere Rückzahlung des Emittenten an den Erwerber wird nicht der Vertrag über den Erwerb des Zertifikats, sondern die durch die Schuldverschreibung begründete Forderung erfüllt.
Mangels hinausgeschobenen Erfüllungszeitpunkts feh lt dem Geschäft mit Indexzertifikaten die für Termingeschäfte spezifische Gefährlichkeit und damit das für die Qualifizierung als Börsentermingeschäft
wesentliche Schutzbedürfnis des Anlegers (vgl. Senat, BGHZ 150, 164, 170 und Beschluß vom 9. Dezember 1997 - XI ZR 85/97, WM 1998, 274, 275). Dieser wird nicht dazu verleitet, ohne oder mit verhältnismäßig geringem Einsatz eigenen Vermögens und ohne Aufnahme eines förmlichen Kredits auf Gewinn zu spekulieren. Sein Verlustrisiko ist auf den Kaufpreis für die Schuldverschreibung begrenzt, den er sofort bei Vertragsschluß in voller Höhe bezahlen muß. Die Gefahr, planwidrig zusätzliche Mittel einsetzen zu müssen, besteht nicht.
Der Erwerb von Indexzertifikaten hat auch nicht di e für Termingeschäfte spezifische Hebelwirkung. Da der Preis des Indexzertifikats in der Regel dem Index der zugrunde gelegten Aktien entspricht, erlangt der Erwerber des Zertifikats nicht die Möglichkeit, mit verhältnismäßig geringem Geldeinsatz weit überproportional an der Wertentwicklung des Index und der zugrunde gelegten Aktien teilzunehmen. Abweichungen des Preises des Indexzertifikats von der Wertentwicklung des Index, die sich aufgrund des Zinsniveaus, der Markterwartung und etwaiger Dividendenzahlungen auf die im Index berücksichtigten Aktien ergeben können , sind entgegen der Auffassung der Revision zu gering, um der für Termingeschäfte spezifischen Hebelwirkung gleichgestellt werden zu können (vgl. Wohlfarth/Brause WM 1998, 1859, 1867).
Auch die Gefahr des Totalverlustes besteht bei Ind exzertifikaten nicht in dem für Termingeschäfte typischen Maße. Während bei Termingeschäften aufgrund der begrenzten Laufzeit ein Totalverlust droht und insbesondere Optionsprämien durch bloßen Zeitablauf vollständig verfallen können (BGHZ 150, 164, 170 f.), besteht bei Indexzertifikaten grundsätzlich nur das Risiko, aufgrund eines ungünstigen Standes des Index
bei der Fälligkeit des Zertifikats nur einen Teil des gezahlten Kaufpreises zurückzuerhalten. Die Gefahr eines Totalverlustes aufgrund einer Insolvenz des Emittenten ist nicht größer als beim Direkterwerb von Aktien, der unzweifelhaft kein Börsentermingeschäft ist (Senat BGHZ 150, 164, 171). Die Gefahr der Insolvenz aller in den Index aufgenommenen Aktiengesellschaften ist sogar deutlich geringer als beim Direkterwerb von Aktien einzelner dieser Gesellschaften.
Schließlich dient der Erwerb von Indexzertifikaten einem ähnlichen wirtschaftlichen Zweck (vgl. zu dessen Bedeutung für die Qualifizierung als Börsentermingeschäft: Senat BGHZ 133, 200, 206; 139, 1, 7; 150, 164, 171) wie der Direkterwerb von Aktien. Indexzertifikate eröffnen die Möglichkeit, an der Kursentwicklung des Index teilzunehmen, ohne alle in den Index aufgenommenen Aktien einzeln erwerben zu müssen. Auch dies unterscheidet den Erwerb von Indexzertifikaten von Termingeschäften.
2. Rechtsfehlerhaft ist hingegen die Begründung, m it der das Berufungsgericht einen Schadensersatzanspruch des Klägers wegen Verletzung der Aufklärungspflicht gemäß § 31 Abs. 2 WpHG verneint hat. Anders als das Berufungsgericht meint, wird eine tatsächliche Vermutung für die Schadensursächlichkeit einer Aufklärungspflichtverletzung nicht dadurch ausgeräumt, daß der Anleger trotz erlittener Verluste und ungeachtet eines nachgeholten Hinweises auf den spekulativen Charakter der Kapitalanlage weitere Geschäfte abschließt. Die Fortsetzung der Spekulation trotz eingetretener Verluste läßt nicht darauf schließen, daß der Anleger das Erstgeschäft auch nach gehöriger Aufklärung abgeschlossen hätte, sondern ist eher darauf zurückzuführen, daß er sich trotz der
Verluste über die Geschäftsrisiken nicht im klaren ist (Senat, Urteil vom 17. März 1992 - XI ZR 204/91, WM 1992, 770, 773). Ein nach dem Erstgeschäft erteilter warnender Hinweis rechtfertigt keine andere Beurteilung , weil der Anleger diesem Hinweis unter dem Eindruck des Erstgeschäfts nicht mehr unvoreingenommen gegenübersteht (Senat, Beschluß vom 22. Juni 1993 - XI ZR 215/92, WM 1993, 1457, 1458).

III.


Das Berufungsurteil stellt sich aber aus anderen G ründen als richtig dar (§ 561 ZPO).
Die Beklagte hat zwar ihre Pflichten gemäß § 31 Ab s. 2 Satz 1 Nr. 2 WpHG (vgl. zu dessen Bedeutung für Inhalt und Umfang vertraglicher Aufklärungspflichten: Senat BGHZ 142, 345, 356; ebenso für § 31 Abs. 1 Nr. 1 WpHG: Senat BGHZ 147, 343, 348) verletzt. Es besteht im vorliegenden Fall aber keine tatsächliche Vermutung dafür, daß der Kläger nach ordnungsgemäßer Aufklärung die verlustbringenden Geschäfte nicht abgeschlossen hätte. Er hat den Ursachenzusammenhang zwischen der Pflichtverletzung und dem ihm entstandenen Schaden auch nicht nach allgemeinen Grundsätzen nachgewiesen.
1. a) Die Pflichten der Beklagten gemäß § 31 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 WpHG beschränkten sich im Rahmen des "direkt-Brokerage" nicht allein darauf, dem Kläger geeignetes schriftliches Material mit standardisierten Informationen über die in Aussicht genommenen Wertpapiergeschäfte zur Verfügung zu stellen. Sie war auch zu besonderer Warnung verpflich-
tet, wenn Kundenaufträge von der zuvor erklärten Zielvorstellung deutlich abwichen (Senat, Urteil vom 11. November 2003 - XI ZR 21/03, WM 2004, 24, 27; vgl. auch Senat BGHZ 142, 345, 357).

b) Eine solche Abweichung liegt hier vor. In dem F ragebogen vom 30. Juni 1998 hatte der Kläger seine Risikobereitschaft bei den angestrebten Geschäften als "risikobewußt - höhere Renditeaussichten bei überschaubaren Risiken", nicht aber als "spekulativ - offensive Nutzung der Marktchancen bei entsprechend hoher Risikotoleranz" bezeichnet. Diese Zielvorstellung traf auf die seit Dezember 1998 erworbenen Aktien des Neuen Marktes und die Indexzertifikate, denen der Nemax 50 zugrunde lag, nicht mehr zu. Hierbei handelte es sich um spekulative Geschäfte.
Der Neue Markt wurde seit dem 10. März 1997 an der Frankfurter Wertpapierbörse als Marktsegment angeboten, in dem junge, innovative Wachstumsunternehmen Risikokapital aufnehmen konnten. Er sollte Anlegern die Investition in Aktien mit einem erhöhten Risiko und einer entsprechend erhöhten Gewinnchance ermöglichen (Kersting AG 1997, 222, 223). Besondere Risiken ergaben sich daraus, daß die Unternehmen des Neuen Marktes in der Regel nur mit wenigen Produkten und Dienstleistungen , die zudem erst kurze Zeit marktreif waren (vgl. Kümpel, Bankund Kapitalmarktrecht, 3. Aufl. Rdn. 17.641) und sich am Markt noch durchsetzen mußten, am Wettbewerb teilnahmen. Das starke Wachstum warf Probleme für Unternehmensstruktur, Risikomanagement und Finanzierung auf. Mangels ausreichender Reserven hatten geschäftliche Rückschläge vergleichsweise starke Auswirkungen. Unternehmen des Neuen Marktes waren deshalb konkursgefährdeter als andere Unterneh-
men. Da es sich überwiegend um relativ junge Unternehmen handelte, die ihre Geschäftstätigkeit noch aufbauten, war ihre Bonität ebenso wie die Erträge und Dividenden oft gering. Die Aktien waren einem erheblichen Kursrisiko ausgesetzt, weil Kurssteigerungen oft nicht tatsächlich erwirtschaftete Gewinne, sondern nur die Erwartung künftiger Gewinne widerspiegelten. Das Kurs-Gewinn-Verhältnis (KGV) überstieg im Durchschnitt das in anderen Marktsegmenten übliche KGV deutlich. (vgl. Helmschrott /Waßmer WM 1999, 1853, 1858)
Angesichts dieser Besonderheiten der Unternehmen d es Neuen Marktes handelte ein Anleger, der Aktien des Neuen Marktes erwarb, entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung nicht risikobewußt, sondern spekulativ. Über diese Abweichung von seiner im Fragebogen vom 30. Juni 1998 erklärten Zielsetzung hätte die Beklagte den Kläger vor dem ersten Erwerb solcher Aktien im Dezember 1998 und nicht erst bei der Ausfüllung des Fragebogens vom 12. Januar 2001 aufklären müssen.
2. Die Verletzung dieser Aufklärungspflicht ist ab er für den Abschluß der Geschäfte und den dadurch verursachten Schaden des Klägers nicht ursächlich geworden.

a) Für die Kausalität spricht keine tatsächliche V ermutung. Die Kausalitätsvermutung bei Aufklärungspflichtverletzungen setzt voraus, daß es nur eine bestimmte Möglichkeit "aufklärungsrichtigen" Verhaltens gibt (Senat BGHZ 124, 151, 161). Hingegen ist diese Vermutung nicht begründet, wenn eine gehörige Aufklärung beim Vertragspartner einen Entscheidungskonflikt ausgelöst hätte, weil es vernünftigerweise nicht
nur eine, sondern mehrere Möglichkeiten aufklärungsrichtigen Verhaltens gab (Senat, Urteil vom 9. Juni 1998 - XI ZR 220/97, WM 1998, 1527, 1529 m.w.Nachw.).
So lag es hier. Nach einer Aufklärung über den spe kulativen Charakter des Erwerbs von Aktien des Neuen Marktes und die daraus resultierende Abweichung von der am 30. Juni 1998 erklärten Zielvorstellung wäre es nicht einzig vernünftig gewesen, von diesen Geschäften abzusehen. Aktien des Neuen Marktes waren nicht nur mit den bezeichneten Risiken behaftet, sondern boten - wie die über längere Zeit gestiegenen Kurse zeigen - auch entsprechende Gewinnchancen. Dies veranlaßte Ende der 1990er Jahre, als der Kläger die ersten Aktien des Neuen Marktes erwarb, zahlreiche Anleger, in den Neuen Markt zu investieren. Vor diesem Hintergrund ist offen, wie der Kläger sich nach gehöriger Information verhalten hätte. Dies gilt insbesondere auch deshalb, weil er die Aktien des Neuen Marktes nicht auf Empfehlung der Beklagten, sondern aus eigener Initiative erworben und dabei offensichtlich keine dauerhafte Kapitalanlage, sondern die Erzielung kurzfristiger Gewinne angestrebt hat. Er hat nämlich die ersten, im Dezember 1998 erworbenen Aktien bereits nach drei Tagen wieder verkauft und auch die nächsten , im Januar 1999 erworbenen Aktien von drei verschiedenen Unternehmen nur bis zum 11. Februar 1999 gehalten.

b) Da mehrere Möglichkeiten der Reaktion des Kläge rs auf die gehörige Aufklärung denkbar sind, nämlich sowohl der Abschluß als auch das Unterlassen der verlustbringenden Geschäfte, hatte der Kläger den vollen Beweis dafür zu erbringen, daß er die Aktien des Neuen Marktes und die Indexzertifikate nicht erworben hätte, wenn die Beklagte ihre
Aufklärungspflicht ordnungsgemäß erfüllt hätte. Hierfür hat er jedoch keinen Beweis angetreten.

IV.


Die Revision des Klägers war daher als unbegründet zurückzuweisen.
Nobbe Müller Joeres
Wassermann Mayen
14
a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wird zwar dann, wenn ein Anlageinteressent an eine Bank oder der Anlageberater einer Bank an einen Kunden herantritt, um über die Anlage eines Geldbetrages beraten zu werden bzw. zu beraten, das darin liegende Angebot zum Abschluss eines Beratungsvertrages stillschweigend durch die Aufnahme des Beratungsgespräches angenommen (st. Rspr. u.a. Senatsurteile vom 6. Juli 1993 - XI ZR 12/93, BGHZ 123, 126, 128 [Bond] und vom 25. September 2007 - XI ZR 320/06, BKR 2008, 199 Rn. 12, jeweils mwN). Ein stillschweigend geschlossener Beratungsvertrag kommt jedoch dann nicht in Betracht, wenn die Bank - wie es Discount-Broker bzw. Direktbanken üblicherweise tun - bereits bei Aufnahme der Geschäftsbeziehung erklärt, sich nur an gut informierte und erfahrene Anleger zu wenden und zur Aufklärung nur durch Übersendung von Informationsbroschüren , nicht aber durch individuelle Hinweise bereit zu sein. Ein Anleger, der der Bank in Kenntnis dessen ohne ein Aufklärungsbegehren eine gezielte Order erteilt, erklärt damit konkludent, dass er weitere Informationen durch die Bank nicht benötige, also nicht aufklärungsbedürftig sei (Senatsurteil vom 19. März 2013 - XI ZR 431/11, BGHZ 196, 370 Rn. 17 mwN).

(1) Kraft des Schuldverhältnisses ist der Gläubiger berechtigt, von dem Schuldner eine Leistung zu fordern. Die Leistung kann auch in einem Unterlassen bestehen.

(2) Das Schuldverhältnis kann nach seinem Inhalt jeden Teil zur Rücksicht auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des anderen Teils verpflichten.

25
a) Nur wenn der Kläger bei den konkreten, den Gegenstand des Rechtsstreits bildenden Anlagegeschäften fehlerhaft beraten worden ist, kommt eine Haftung der Beklagten für die entstandenen Schäden unter dem Gesichtspunkt der Verletzung einer nebenvertraglichen Warnpflicht in Betracht. Wie der Senat in seiner Grundsatzentscheidung vom 19. März 2013 (XI ZR 431/11, BGHZ 196, 370 Rn. 27) betont hat, besteht eine Warnpflicht als Nebenpflicht nur dann, wenn der Discount-Broker die tatsächliche Fehlberatung des Kunden bei dem in Auftrag gegebenen Wertpapiergeschäft entweder positiv kennt oder wenn diese Fehlberatung aufgrund massiver Verdachtsmomente objektiv evident ist (so auch Senatsurteile vom 12. November 2013 - XI ZR 312/12, WM 2014, 24 Rn. 25, vom 4. März 2014 - XI ZR 178/12, BKR 2014, 245 Rn. 24 und vom 4. März 2014 - XI ZR 313/12, BKR 2014, 203 Rn. 23). Objektives Tatbestandsmerkmal der Warnpflicht einer Direktbank als Nebenpflicht aus dem Depotvertrag ist die fehlerhafte Beratung des Anlegers im konkreten Einzelfall (vgl. hierzu auch Senatsurteile vom 10. Dezember 2013 - XI ZR 508/12, WM 2014, 124 Rn. 20 f. zur sittenwidrigen Überteuerung einer Eigentumswohnung und vom 6. Mai 2008 - XI ZR 56/07, BGHZ 176, 281 Rn. 14 f. zum Missbrauch der Ver- tretungsmacht im bargeldlosen Zahlungsverkehr). Wurde der Kunde fehlerfrei und damit ordnungsgemäß durch das kundennähere Unternehmen beraten, besteht keine Warnpflicht der kundenferneren Direktbank. Im genannten Grundsatzurteil des Senats konnte diese Frage nur deshalb dahinstehen, weil die Fehlberatung der dortigen Klägerin und Revisionsführerin vom damaligen Berufungsgericht offen gelassen worden war, so dass ihr Vorliegen in der Revisionsinstanz als wahr zu unterstellen war (Senatsurteil vom 19. März 2013 - XI ZR 431/11, BGHZ 196, 370 Rn. 24).

(1) Die Mitteilungspflicht nach § 33 Absatz 1 und 2 gilt bei Erreichen, Überschreiten oder Unterschreiten der in § 33 Absatz 1 Satz 1 genannten Schwellen mit Ausnahme der Schwelle von 3 Prozent entsprechend für unmittelbare oder mittelbare Inhaber von Instrumenten, die

1.
dem Inhaber entweder
a)
bei Fälligkeit ein unbedingtes Recht auf Erwerb mit Stimmrechten verbundener und bereits ausgegebener Aktien eines Emittenten, für den die Bundesrepublik Deutschland der Herkunftsstaat ist, oder
b)
ein Ermessen in Bezug auf sein Recht auf Erwerb dieser Aktien
verleihen, oder
2.
sich auf Aktien im Sinne der Nummer 1 beziehen und eine vergleichbare wirtschaftliche Wirkung haben wie die in Nummer 1 genannten Instrumente, unabhängig davon, ob sie einen Anspruch auf physische Lieferung einräumen oder nicht.
Die §§ 36 und 37 gelten entsprechend.

(2) Instrumente im Sinne des Absatzes 1 können insbesondere sein:

1.
übertragbare Wertpapiere,
2.
Optionen,
3.
Terminkontrakte,
4.
Swaps,
5.
Zinsausgleichsvereinbarungen und
6.
Differenzgeschäfte.

(3) Die Anzahl der für die Mitteilungspflicht nach Absatz 1 maßgeblichen Stimmrechte ist anhand der vollen nominalen Anzahl der dem Instrument zugrunde liegenden Aktien zu berechnen. Sieht das Instrument ausschließlich einen Barausgleich vor, ist die Anzahl der Stimmrechte abweichend von Satz 1 auf einer Delta-angepassten Basis zu berechnen, wobei die nominale Anzahl der zugrunde liegenden Aktien mit dem Delta des Instruments zu multiplizieren ist. Die Einzelheiten der Berechnung bestimmen sich nach den in Artikel 13 Absatz 1a der Richtlinie 2004/109/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. Dezember 2004 zur Harmonisierung der Transparenzanforderungen in Bezug auf Informationen über Emittenten, deren Wertpapiere zum Handel auf einem geregelten Markt zugelassen sind, und zur Änderung der Richtlinie 2001/34/EG (ABl. L 390 vom 31.12.2004, S. 38) benannten technischen Regulierungsstandards. Bei Instrumenten, die sich auf einen Aktienkorb oder einen Index beziehen, bestimmt sich die Berechnung ebenfalls nach den technischen Regulierungsstandards gemäß Satz 2.

(4) Beziehen sich verschiedene der in Absatz 1 genannten Instrumente auf Aktien desselben Emittenten, sind die Stimmrechte aus diesen Aktien zusammenzurechnen. Erwerbspositionen dürfen nicht mit Veräußerungspositionen verrechnet werden.

(5) Das Bundesministerium der Finanzen kann durch Rechtsverordnung, die nicht der Zustimmung des Bundesrates bedarf, nähere Bestimmungen erlassen über den Inhalt, die Art, die Sprache, den Umfang und die Form der Mitteilung nach Absatz 1. Das Bundesministerium der Finanzen kann die Ermächtigung durch Rechtsverordnung auf die Bundesanstalt übertragen, soweit die Art und die Form der Mitteilung nach Absatz 1, insbesondere die Nutzung eines elektronischen Verfahrens, betroffen sind.

(1) Mit Zustimmung des für die Eröffnung des Hauptverfahrens zuständigen Gerichts und des Beschuldigten kann die Staatsanwaltschaft bei einem Vergehen vorläufig von der Erhebung der öffentlichen Klage absehen und zugleich dem Beschuldigten Auflagen und Weisungen erteilen, wenn diese geeignet sind, das öffentliche Interesse an der Strafverfolgung zu beseitigen, und die Schwere der Schuld nicht entgegensteht. Als Auflagen oder Weisungen kommen insbesondere in Betracht,

1.
zur Wiedergutmachung des durch die Tat verursachten Schadens eine bestimmte Leistung zu erbringen,
2.
einen Geldbetrag zugunsten einer gemeinnützigen Einrichtung oder der Staatskasse zu zahlen,
3.
sonst gemeinnützige Leistungen zu erbringen,
4.
Unterhaltspflichten in einer bestimmten Höhe nachzukommen,
5.
sich ernsthaft zu bemühen, einen Ausgleich mit dem Verletzten zu erreichen (Täter-Opfer-Ausgleich) und dabei seine Tat ganz oder zum überwiegenden Teil wieder gut zu machen oder deren Wiedergutmachung zu erstreben,
6.
an einem sozialen Trainingskurs teilzunehmen oder
7.
an einem Aufbauseminar nach § 2b Abs. 2 Satz 2 oder an einem Fahreignungsseminar nach § 4a des Straßenverkehrsgesetzes teilzunehmen.
Zur Erfüllung der Auflagen und Weisungen setzt die Staatsanwaltschaft dem Beschuldigten eine Frist, die in den Fällen des Satzes 2 Nummer 1 bis 3, 5 und 7 höchstens sechs Monate, in den Fällen des Satzes 2 Nummer 4 und 6 höchstens ein Jahr beträgt. Die Staatsanwaltschaft kann Auflagen und Weisungen nachträglich aufheben und die Frist einmal für die Dauer von drei Monaten verlängern; mit Zustimmung des Beschuldigten kann sie auch Auflagen und Weisungen nachträglich auferlegen und ändern. Erfüllt der Beschuldigte die Auflagen und Weisungen, so kann die Tat nicht mehr als Vergehen verfolgt werden. Erfüllt der Beschuldigte die Auflagen und Weisungen nicht, so werden Leistungen, die er zu ihrer Erfüllung erbracht hat, nicht erstattet. § 153 Abs. 1 Satz 2 gilt in den Fällen des Satzes 2 Nummer 1 bis 6 entsprechend. § 246a Absatz 2 gilt entsprechend.

(2) Ist die Klage bereits erhoben, so kann das Gericht mit Zustimmung der Staatsanwaltschaft und des Angeschuldigten das Verfahren vorläufig einstellen und zugleich dem Angeschuldigten die in Absatz 1 Satz 1 und 2 bezeichneten Auflagen und Weisungen erteilen. Absatz 1 Satz 3 bis 6 und 8 gilt entsprechend. Die Entscheidung nach Satz 1 ergeht durch Beschluß. Der Beschluß ist nicht anfechtbar. Satz 4 gilt auch für eine Feststellung, daß gemäß Satz 1 erteilte Auflagen und Weisungen erfüllt worden sind.

(3) Während des Laufes der für die Erfüllung der Auflagen und Weisungen gesetzten Frist ruht die Verjährung.

(4) § 155b findet im Fall des Absatzes 1 Satz 2 Nummer 6, auch in Verbindung mit Absatz 2, entsprechende Anwendung mit der Maßgabe, dass personenbezogene Daten aus dem Strafverfahren, die nicht den Beschuldigten betreffen, an die mit der Durchführung des sozialen Trainingskurses befasste Stelle nur übermittelt werden dürfen, soweit die betroffenen Personen in die Übermittlung eingewilligt haben. Satz 1 gilt entsprechend, wenn nach sonstigen strafrechtlichen Vorschriften die Weisung erteilt wird, an einem sozialen Trainingskurs teilzunehmen.

(1) Die Verfolgung von Ordnungswidrigkeiten liegt im pflichtgemäßen Ermessen der Verfolgungsbehörde. Solange das Verfahren bei ihr anhängig ist, kann sie es einstellen.

(2) Ist das Verfahren bei Gericht anhängig und hält dieses eine Ahndung nicht für geboten, so kann es das Verfahren mit Zustimmung der Staatsanwaltschaft in jeder Lage einstellen. Die Zustimmung ist nicht erforderlich, wenn durch den Bußgeldbescheid eine Geldbuße bis zu einhundert Euro verhängt worden ist und die Staatsanwaltschaft erklärt hat, sie nehme an der Hauptverhandlung nicht teil. Der Beschluß ist nicht anfechtbar.

(3) Die Einstellung des Verfahrens darf nicht von der Zahlung eines Geldbetrages an eine gemeinnützige Einrichtung oder sonstige Stelle abhängig gemacht oder damit in Zusammenhang gebracht werden.

(1) Die Mitteilungspflicht nach § 33 Absatz 1 und 2 gilt bei Erreichen, Überschreiten oder Unterschreiten der in § 33 Absatz 1 Satz 1 genannten Schwellen mit Ausnahme der Schwelle von 3 Prozent entsprechend für unmittelbare oder mittelbare Inhaber von Instrumenten, die

1.
dem Inhaber entweder
a)
bei Fälligkeit ein unbedingtes Recht auf Erwerb mit Stimmrechten verbundener und bereits ausgegebener Aktien eines Emittenten, für den die Bundesrepublik Deutschland der Herkunftsstaat ist, oder
b)
ein Ermessen in Bezug auf sein Recht auf Erwerb dieser Aktien
verleihen, oder
2.
sich auf Aktien im Sinne der Nummer 1 beziehen und eine vergleichbare wirtschaftliche Wirkung haben wie die in Nummer 1 genannten Instrumente, unabhängig davon, ob sie einen Anspruch auf physische Lieferung einräumen oder nicht.
Die §§ 36 und 37 gelten entsprechend.

(2) Instrumente im Sinne des Absatzes 1 können insbesondere sein:

1.
übertragbare Wertpapiere,
2.
Optionen,
3.
Terminkontrakte,
4.
Swaps,
5.
Zinsausgleichsvereinbarungen und
6.
Differenzgeschäfte.

(3) Die Anzahl der für die Mitteilungspflicht nach Absatz 1 maßgeblichen Stimmrechte ist anhand der vollen nominalen Anzahl der dem Instrument zugrunde liegenden Aktien zu berechnen. Sieht das Instrument ausschließlich einen Barausgleich vor, ist die Anzahl der Stimmrechte abweichend von Satz 1 auf einer Delta-angepassten Basis zu berechnen, wobei die nominale Anzahl der zugrunde liegenden Aktien mit dem Delta des Instruments zu multiplizieren ist. Die Einzelheiten der Berechnung bestimmen sich nach den in Artikel 13 Absatz 1a der Richtlinie 2004/109/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. Dezember 2004 zur Harmonisierung der Transparenzanforderungen in Bezug auf Informationen über Emittenten, deren Wertpapiere zum Handel auf einem geregelten Markt zugelassen sind, und zur Änderung der Richtlinie 2001/34/EG (ABl. L 390 vom 31.12.2004, S. 38) benannten technischen Regulierungsstandards. Bei Instrumenten, die sich auf einen Aktienkorb oder einen Index beziehen, bestimmt sich die Berechnung ebenfalls nach den technischen Regulierungsstandards gemäß Satz 2.

(4) Beziehen sich verschiedene der in Absatz 1 genannten Instrumente auf Aktien desselben Emittenten, sind die Stimmrechte aus diesen Aktien zusammenzurechnen. Erwerbspositionen dürfen nicht mit Veräußerungspositionen verrechnet werden.

(5) Das Bundesministerium der Finanzen kann durch Rechtsverordnung, die nicht der Zustimmung des Bundesrates bedarf, nähere Bestimmungen erlassen über den Inhalt, die Art, die Sprache, den Umfang und die Form der Mitteilung nach Absatz 1. Das Bundesministerium der Finanzen kann die Ermächtigung durch Rechtsverordnung auf die Bundesanstalt übertragen, soweit die Art und die Form der Mitteilung nach Absatz 1, insbesondere die Nutzung eines elektronischen Verfahrens, betroffen sind.

(1) Haben mehrere durch eine gemeinschaftlich begangene unerlaubte Handlung einen Schaden verursacht, so ist jeder für den Schaden verantwortlich. Das Gleiche gilt, wenn sich nicht ermitteln lässt, wer von mehreren Beteiligten den Schaden durch seine Handlung verursacht hat.

(2) Anstifter und Gehilfen stehen Mittätern gleich.

(1) Sind für den aus einer unerlaubten Handlung entstehenden Schaden mehrere nebeneinander verantwortlich, so haften sie als Gesamtschuldner.

(2) Ist neben demjenigen, welcher nach den §§ 831, 832 zum Ersatz des von einem anderen verursachten Schadens verpflichtet ist, auch der andere für den Schaden verantwortlich, so ist in ihrem Verhältnis zueinander der andere allein, im Falle des § 829 der Aufsichtspflichtige allein verpflichtet.

(3) Ist neben demjenigen, welcher nach den §§ 833 bis 838 zum Ersatz des Schadens verpflichtet ist, ein Dritter für den Schaden verantwortlich, so ist in ihrem Verhältnis zueinander der Dritte allein verpflichtet.

(1) Die Gesamtschuldner sind im Verhältnis zueinander zu gleichen Anteilen verpflichtet, soweit nicht ein anderes bestimmt ist. Kann von einem Gesamtschuldner der auf ihn entfallende Beitrag nicht erlangt werden, so ist der Ausfall von den übrigen zur Ausgleichung verpflichteten Schuldnern zu tragen.

(2) Soweit ein Gesamtschuldner den Gläubiger befriedigt und von den übrigen Schuldnern Ausgleichung verlangen kann, geht die Forderung des Gläubigers gegen die übrigen Schuldner auf ihn über. Der Übergang kann nicht zum Nachteil des Gläubigers geltend gemacht werden.

8
Wer eine Straftat oder Ordnungswidrigkeit begangen hat, muss zwar die deswegen gegen ihn verhängte Sanktion nach deren Sinn und Zweck in eigener Person tragen und damit auch eine ihm auferlegte Geldstrafe oder -buße aus seinem eigenen Vermögen aufbringen. Das schließt indessen für sich allein einen Anspruch gegen einen anderen auf Ersatz für einen solchen Vermögensnachteil nicht aus. Die Erstattung einer vom Täter schon gezahlten Geldstrafe ist nicht verboten; sie ist nicht als Begünstigung (§ 257 StGB) strafbar (RGZ 169, 267 f). Selbst derjenige, der dem Täter im Voraus die zur Zahlung der Strafe erforderlichen Geldmittel zur Verfügung stellt, macht sich, wie der Bundesgerichtshof entschieden hat, nicht wegen Strafvereitelung (§ 258 StGB) strafbar (BGHSt 37, 226). Es kann deshalb, wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat, für die Frage eines Ersatzanspruchs allein darauf ankommen , ob ein solcher sich aus den allgemeinen Regeln des bürgerlichen Rechts ergibt. Der Umstand, dass eine Straftat oder Ordnungswidrigkeit von mehreren Tätern begangen wird, bietet freilich noch keine Grundlage für einen Ersatzanspruch eines der Täter gegen einen anderen; die §§ 830, 840, 426 BGB sind, soweit es um die den einzelnen Tätern auferlegten Sanktionen geht, nicht anwendbar. Das schließt aber eine Einstandspflicht desjenigen, der vertraglich verpflichtet war, den Täter vor der Begehung einer Straftat oder Ordnungswidrigkeit und deren Folgen zu schützen, nicht aus (BGHZ 23, 222, 225; BGH, Urt. v. 14. November 1996 - IX ZR 215/95, aaO.)

(1) Die Mitteilungspflicht nach § 33 Absatz 1 und 2 gilt bei Erreichen, Überschreiten oder Unterschreiten der in § 33 Absatz 1 Satz 1 genannten Schwellen mit Ausnahme der Schwelle von 3 Prozent entsprechend für unmittelbare oder mittelbare Inhaber von Instrumenten, die

1.
dem Inhaber entweder
a)
bei Fälligkeit ein unbedingtes Recht auf Erwerb mit Stimmrechten verbundener und bereits ausgegebener Aktien eines Emittenten, für den die Bundesrepublik Deutschland der Herkunftsstaat ist, oder
b)
ein Ermessen in Bezug auf sein Recht auf Erwerb dieser Aktien
verleihen, oder
2.
sich auf Aktien im Sinne der Nummer 1 beziehen und eine vergleichbare wirtschaftliche Wirkung haben wie die in Nummer 1 genannten Instrumente, unabhängig davon, ob sie einen Anspruch auf physische Lieferung einräumen oder nicht.
Die §§ 36 und 37 gelten entsprechend.

(2) Instrumente im Sinne des Absatzes 1 können insbesondere sein:

1.
übertragbare Wertpapiere,
2.
Optionen,
3.
Terminkontrakte,
4.
Swaps,
5.
Zinsausgleichsvereinbarungen und
6.
Differenzgeschäfte.

(3) Die Anzahl der für die Mitteilungspflicht nach Absatz 1 maßgeblichen Stimmrechte ist anhand der vollen nominalen Anzahl der dem Instrument zugrunde liegenden Aktien zu berechnen. Sieht das Instrument ausschließlich einen Barausgleich vor, ist die Anzahl der Stimmrechte abweichend von Satz 1 auf einer Delta-angepassten Basis zu berechnen, wobei die nominale Anzahl der zugrunde liegenden Aktien mit dem Delta des Instruments zu multiplizieren ist. Die Einzelheiten der Berechnung bestimmen sich nach den in Artikel 13 Absatz 1a der Richtlinie 2004/109/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. Dezember 2004 zur Harmonisierung der Transparenzanforderungen in Bezug auf Informationen über Emittenten, deren Wertpapiere zum Handel auf einem geregelten Markt zugelassen sind, und zur Änderung der Richtlinie 2001/34/EG (ABl. L 390 vom 31.12.2004, S. 38) benannten technischen Regulierungsstandards. Bei Instrumenten, die sich auf einen Aktienkorb oder einen Index beziehen, bestimmt sich die Berechnung ebenfalls nach den technischen Regulierungsstandards gemäß Satz 2.

(4) Beziehen sich verschiedene der in Absatz 1 genannten Instrumente auf Aktien desselben Emittenten, sind die Stimmrechte aus diesen Aktien zusammenzurechnen. Erwerbspositionen dürfen nicht mit Veräußerungspositionen verrechnet werden.

(5) Das Bundesministerium der Finanzen kann durch Rechtsverordnung, die nicht der Zustimmung des Bundesrates bedarf, nähere Bestimmungen erlassen über den Inhalt, die Art, die Sprache, den Umfang und die Form der Mitteilung nach Absatz 1. Das Bundesministerium der Finanzen kann die Ermächtigung durch Rechtsverordnung auf die Bundesanstalt übertragen, soweit die Art und die Form der Mitteilung nach Absatz 1, insbesondere die Nutzung eines elektronischen Verfahrens, betroffen sind.

(1) Die Mitteilungspflicht nach § 33 Absatz 1 und 2 gilt entsprechend für Inhaber von Stimmrechten im Sinne des § 33 und Instrumenten im Sinne des § 38, wenn die Summe der nach § 33 Absatz 1 Satz 1 oder Absatz 2 und § 38 Absatz 1 Satz 1 zu berücksichtigenden Stimmrechte an demselben Emittenten die in § 33 Absatz 1 Satz 1 genannten Schwellen mit Ausnahme der Schwelle von 3 Prozent erreicht, überschreitet oder unterschreitet.

(2) Das Bundesministerium der Finanzen kann durch Rechtsverordnung, die nicht der Zustimmung des Bundesrates bedarf, nähere Bestimmungen erlassen über den Inhalt, die Art, die Sprache, den Umfang und die Form der Mitteilung nach Absatz 1. Das Bundesministerium der Finanzen kann die Ermächtigung durch Rechtsverordnung auf die Bundesanstalt übertragen, soweit die Art und die Form der Mitteilung nach Absatz 1, insbesondere die Nutzung eines elektronischen Verfahrens, betroffen sind.

(1) Die Mitteilungspflicht nach § 33 Absatz 1 und 2 gilt bei Erreichen, Überschreiten oder Unterschreiten der in § 33 Absatz 1 Satz 1 genannten Schwellen mit Ausnahme der Schwelle von 3 Prozent entsprechend für unmittelbare oder mittelbare Inhaber von Instrumenten, die

1.
dem Inhaber entweder
a)
bei Fälligkeit ein unbedingtes Recht auf Erwerb mit Stimmrechten verbundener und bereits ausgegebener Aktien eines Emittenten, für den die Bundesrepublik Deutschland der Herkunftsstaat ist, oder
b)
ein Ermessen in Bezug auf sein Recht auf Erwerb dieser Aktien
verleihen, oder
2.
sich auf Aktien im Sinne der Nummer 1 beziehen und eine vergleichbare wirtschaftliche Wirkung haben wie die in Nummer 1 genannten Instrumente, unabhängig davon, ob sie einen Anspruch auf physische Lieferung einräumen oder nicht.
Die §§ 36 und 37 gelten entsprechend.

(2) Instrumente im Sinne des Absatzes 1 können insbesondere sein:

1.
übertragbare Wertpapiere,
2.
Optionen,
3.
Terminkontrakte,
4.
Swaps,
5.
Zinsausgleichsvereinbarungen und
6.
Differenzgeschäfte.

(3) Die Anzahl der für die Mitteilungspflicht nach Absatz 1 maßgeblichen Stimmrechte ist anhand der vollen nominalen Anzahl der dem Instrument zugrunde liegenden Aktien zu berechnen. Sieht das Instrument ausschließlich einen Barausgleich vor, ist die Anzahl der Stimmrechte abweichend von Satz 1 auf einer Delta-angepassten Basis zu berechnen, wobei die nominale Anzahl der zugrunde liegenden Aktien mit dem Delta des Instruments zu multiplizieren ist. Die Einzelheiten der Berechnung bestimmen sich nach den in Artikel 13 Absatz 1a der Richtlinie 2004/109/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. Dezember 2004 zur Harmonisierung der Transparenzanforderungen in Bezug auf Informationen über Emittenten, deren Wertpapiere zum Handel auf einem geregelten Markt zugelassen sind, und zur Änderung der Richtlinie 2001/34/EG (ABl. L 390 vom 31.12.2004, S. 38) benannten technischen Regulierungsstandards. Bei Instrumenten, die sich auf einen Aktienkorb oder einen Index beziehen, bestimmt sich die Berechnung ebenfalls nach den technischen Regulierungsstandards gemäß Satz 2.

(4) Beziehen sich verschiedene der in Absatz 1 genannten Instrumente auf Aktien desselben Emittenten, sind die Stimmrechte aus diesen Aktien zusammenzurechnen. Erwerbspositionen dürfen nicht mit Veräußerungspositionen verrechnet werden.

(5) Das Bundesministerium der Finanzen kann durch Rechtsverordnung, die nicht der Zustimmung des Bundesrates bedarf, nähere Bestimmungen erlassen über den Inhalt, die Art, die Sprache, den Umfang und die Form der Mitteilung nach Absatz 1. Das Bundesministerium der Finanzen kann die Ermächtigung durch Rechtsverordnung auf die Bundesanstalt übertragen, soweit die Art und die Form der Mitteilung nach Absatz 1, insbesondere die Nutzung eines elektronischen Verfahrens, betroffen sind.

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b) § 31d WpHG kann auch nicht im Wege einer Ausstrahlungswirkung eine eigenständige schuldrechtliche Aufklärungspflicht der Beklagten über die von ihr aus einem Wertpapiergeschäft erzielte Gewinnmarge begründen. Die öffentlich-rechtlichen Wohlverhaltenspflichten der §§ 31 ff. WpHG können zwar, soweit ihnen eine anlegerschützende Funktion zukommt, für Inhalt und Reichweite (vor-)vertraglicher Aufklärungs- und Beratungspflichten von Bedeutung sein (vgl. nur Koller in Assmann/Schneider, WpHG, 6. Aufl., Vorbemerkung § 31 Rn. 3 mwN). Ihr zivilrechtlicher Schutzbereich geht aber nicht über diese (vor-)vertraglichen Pflichten hinaus. Daraus folgt, dass ihnen keine eigenständige , über die zivilrechtlichen Aufklärungs- und Beratungspflichten hinausgehende schadensersatzrechtliche Bedeutung zukommt (Senatsurteil vom 19. Dezember 2006 - XI ZR 56/05, BGHZ 170, 226 Rn. 18). Die aufsichtsrechtlichen Wohlverhaltenspflichten bewirken daher als solche weder eine Begrenzung noch eine Erweiterung der zivilrechtlich zu beurteilenden Haftung des Anlageberaters (Senatsurteil vom 27. September 2011 - XI ZR 182/10, BGHZ 191, 119 Rn. 47).

(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.

(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.

(3) (weggefallen)

Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:

1.
Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen;
2.
Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a;
3.
Urteile, durch die gemäß § 341 der Einspruch als unzulässig verworfen wird;
4.
Urteile, die im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen werden;
5.
Urteile, die ein Vorbehaltsurteil, das im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen wurde, für vorbehaltlos erklären;
6.
Urteile, durch die Arreste oder einstweilige Verfügungen abgelehnt oder aufgehoben werden;
7.
Urteile in Streitigkeiten zwischen dem Vermieter und dem Mieter oder Untermieter von Wohnräumen oder anderen Räumen oder zwischen dem Mieter und dem Untermieter solcher Räume wegen Überlassung, Benutzung oder Räumung, wegen Fortsetzung des Mietverhältnisses über Wohnraum auf Grund der §§ 574 bis 574b des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie wegen Zurückhaltung der von dem Mieter oder dem Untermieter in die Mieträume eingebrachten Sachen;
8.
Urteile, die die Verpflichtung aussprechen, Unterhalt, Renten wegen Entziehung einer Unterhaltsforderung oder Renten wegen einer Verletzung des Körpers oder der Gesundheit zu entrichten, soweit sich die Verpflichtung auf die Zeit nach der Klageerhebung und auf das ihr vorausgehende letzte Vierteljahr bezieht;
9.
Urteile nach §§ 861, 862 des Bürgerlichen Gesetzbuchs auf Wiedereinräumung des Besitzes oder auf Beseitigung oder Unterlassung einer Besitzstörung;
10.
Berufungsurteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten. Wird die Berufung durch Urteil oder Beschluss gemäß § 522 Absatz 2 zurückgewiesen, ist auszusprechen, dass das angefochtene Urteil ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist;
11.
andere Urteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten, wenn der Gegenstand der Verurteilung in der Hauptsache 1.250 Euro nicht übersteigt oder wenn nur die Entscheidung über die Kosten vollstreckbar ist und eine Vollstreckung im Wert von nicht mehr als 1.500 Euro ermöglicht.

(1) Sind Gebühren, die sich nach dem Streitwert richten, mit der Einreichung der Klage-, Antrags-, Einspruchs- oder Rechtsmittelschrift oder mit der Abgabe der entsprechenden Erklärung zu Protokoll fällig, setzt das Gericht sogleich den Wert ohne Anhörung der Parteien durch Beschluss vorläufig fest, wenn Gegenstand des Verfahrens nicht eine bestimmte Geldsumme in Euro ist oder gesetzlich kein fester Wert bestimmt ist. Einwendungen gegen die Höhe des festgesetzten Werts können nur im Verfahren über die Beschwerde gegen den Beschluss, durch den die Tätigkeit des Gerichts aufgrund dieses Gesetzes von der vorherigen Zahlung von Kosten abhängig gemacht wird, geltend gemacht werden. Die Sätze 1 und 2 gelten nicht in Verfahren vor den Gerichten der Finanzgerichtsbarkeit.

(2) Soweit eine Entscheidung nach § 62 Satz 1 nicht ergeht oder nicht bindet, setzt das Prozessgericht den Wert für die zu erhebenden Gebühren durch Beschluss fest, sobald eine Entscheidung über den gesamten Streitgegenstand ergeht oder sich das Verfahren anderweitig erledigt. In Verfahren vor den Gerichten für Arbeitssachen oder der Finanzgerichtsbarkeit gilt dies nur dann, wenn ein Beteiligter oder die Staatskasse die Festsetzung beantragt oder das Gericht sie für angemessen hält.

(3) Die Festsetzung kann von Amts wegen geändert werden

1.
von dem Gericht, das den Wert festgesetzt hat, und
2.
von dem Rechtsmittelgericht, wenn das Verfahren wegen der Hauptsache oder wegen der Entscheidung über den Streitwert, den Kostenansatz oder die Kostenfestsetzung in der Rechtsmittelinstanz schwebt.
Die Änderung ist nur innerhalb von sechs Monaten zulässig, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat.

Das Recht ist verletzt, wenn eine Rechtsnorm nicht oder nicht richtig angewendet worden ist.

(1) Das Berufungsgericht hat seiner Verhandlung und Entscheidung zugrunde zu legen:

1.
die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten;
2.
neue Tatsachen, soweit deren Berücksichtigung zulässig ist.

(2) Auf einen Mangel des Verfahrens, der nicht von Amts wegen zu berücksichtigen ist, wird das angefochtene Urteil nur geprüft, wenn dieser nach § 520 Abs. 3 geltend gemacht worden ist. Im Übrigen ist das Berufungsgericht an die geltend gemachten Berufungsgründe nicht gebunden.

(1) Die Berufung kann nur darauf gestützt werden, dass die Entscheidung auf einer Rechtsverletzung (§ 546) beruht oder nach § 529 zugrunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen.

(2) Die Berufung kann nicht darauf gestützt werden, dass das Gericht des ersten Rechtszuges seine Zuständigkeit zu Unrecht angenommen hat.

(1) Das Berufungsgericht hat seiner Verhandlung und Entscheidung zugrunde zu legen:

1.
die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten;
2.
neue Tatsachen, soweit deren Berücksichtigung zulässig ist.

(2) Auf einen Mangel des Verfahrens, der nicht von Amts wegen zu berücksichtigen ist, wird das angefochtene Urteil nur geprüft, wenn dieser nach § 520 Abs. 3 geltend gemacht worden ist. Im Übrigen ist das Berufungsgericht an die geltend gemachten Berufungsgründe nicht gebunden.

(1) Enthält der Tatbestand des Urteils Unrichtigkeiten, die nicht unter die Vorschriften des vorstehenden Paragraphen fallen, Auslassungen, Dunkelheiten oder Widersprüche, so kann die Berichtigung binnen einer zweiwöchigen Frist durch Einreichung eines Schriftsatzes beantragt werden.

(2) Die Frist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils. Der Antrag kann schon vor dem Beginn der Frist gestellt werden. Die Berichtigung des Tatbestandes ist ausgeschlossen, wenn sie nicht binnen drei Monaten seit der Verkündung des Urteils beantragt wird.

(3) Das Gericht entscheidet ohne Beweisaufnahme. Bei der Entscheidung wirken nur diejenigen Richter mit, die bei dem Urteil mitgewirkt haben. Ist ein Richter verhindert, so gibt bei Stimmengleichheit die Stimme des Vorsitzenden und bei dessen Verhinderung die Stimme des ältesten Richters den Ausschlag. Eine Anfechtung des Beschlusses findet nicht statt. Der Beschluss, der eine Berichtigung ausspricht, wird auf dem Urteil und den Ausfertigungen vermerkt. Erfolgt der Berichtigungsbeschluss in der Form des § 130b, ist er in einem gesonderten elektronischen Dokument festzuhalten. Das Dokument ist mit dem Urteil untrennbar zu verbinden.

(4) Die Berichtigung des Tatbestandes hat eine Änderung des übrigen Teils des Urteils nicht zur Folge.

Nach Schluss der mündlichen Verhandlung, auf die das Urteil ergeht, können Angriffs- und Verteidigungsmittel nicht mehr vorgebracht werden. § 139 Abs. 5, §§ 156, 283 bleiben unberührt.

Kann sich eine Partei in der mündlichen Verhandlung auf ein Vorbringen des Gegners nicht erklären, weil es ihr nicht rechtzeitig vor dem Termin mitgeteilt worden ist, so kann auf ihren Antrag das Gericht eine Frist bestimmen, in der sie die Erklärung in einem Schriftsatz nachbringen kann; gleichzeitig wird ein Termin zur Verkündung einer Entscheidung anberaumt. Eine fristgemäß eingereichte Erklärung muss, eine verspätet eingereichte Erklärung kann das Gericht bei der Entscheidung berücksichtigen.

(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszuge zu Recht zurückgewiesen worden sind, bleiben ausgeschlossen.

(2) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind nur zuzulassen, wenn sie

1.
einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist,
2.
infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht wurden oder
3.
im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht.
Das Berufungsgericht kann die Glaubhaftmachung der Tatsachen verlangen, aus denen sich die Zulässigkeit der neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel ergibt.

(1) Die Verletzung einer das Verfahren und insbesondere die Form einer Prozesshandlung betreffenden Vorschrift kann nicht mehr gerügt werden, wenn die Partei auf die Befolgung der Vorschrift verzichtet, oder wenn sie bei der nächsten mündlichen Verhandlung, die auf Grund des betreffenden Verfahrens stattgefunden hat oder in der darauf Bezug genommen ist, den Mangel nicht gerügt hat, obgleich sie erschienen und ihr der Mangel bekannt war oder bekannt sein musste.

(2) Die vorstehende Bestimmung ist nicht anzuwenden, wenn Vorschriften verletzt sind, auf deren Befolgung eine Partei wirksam nicht verzichten kann.

19
aa) Rechtsfehlerfrei und von der Revision nicht angegriffen hat das Berufungsgericht angenommen, dass zwischen dem Zedenten und der Beklagten nach den Grundsätzen des Bond-Urteils (BGHZ 123, 126, 128) ein Beratungsvertrag zustande gekommen ist (vgl. auch Senatsurteile vom 9. Mai 2000 - XI ZR 159/99, WM 2000, 1441, 1442; vom 25. Juni 2002 - XI ZR 218/01, WM 2002, 1683, 1686; vom 21. März 2006 - XI ZR 63/05, WM 2006, 851 Rn. 10 und vom 25. September 2007 - XI ZR 320/06, BKR 2008, 199 Rn. 12) und nicht lediglich ein Auskunftsvertrag, da eine Bank regelmäßig Anlageberaterin und nicht lediglich reine Anlagevermittlerin ist (vgl. dazu Senatsurteil vom 7. Oktober 2008 - XI ZR 89/07, BGHZ 178, 149 Rn. 11 mwN).

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
III ZR 62/99 Verkündet am:
13. Januar 2000
Freitag
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
------------------------------------
BGB § 675 Abs. 2 F.: 21. Juli 1999
Zur Haftung des Kapitalanlagevermittlers, der es unterläßt, das Anlagekonzept auf
wirtschaftliche Plausibilität hin zu prüfen (im Anschluß an Senatsurteil vom 13. Mai
1993 - III ZR 25/92 = NJW-RR 1993, 1114).
BGH, Urt. v. 13. Januar 2000 - III ZR 62/99 - OLG Hamm
LG Detmold
Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 13. Januar 2000 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Rinne und die Richter
Dr. Wurm, Dr. Kapsa, Dörr und Galke

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 18. Januar 1999 unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Klage in Höhe von 66.000 DM nebst 4 v.H. Zinsen seit dem 18. Juli 1997 abgewiesen worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechtszuges , an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand


Der Beklagte vermittelte dem Kläger von der P. GmbH angebotene Kapitalanlagen. Nach Gesprächen mit dem Beklagten unterzeichnete der Kläger am 2. August 1993 einen Beteiligungsantrag über 30.000 DM zuzüglich einer Abschlußgebühr von 10 %, die der P. GmbH zufließen sollte. Nach Annahme des Antrages durch die P. GmbH zahlte der Kläger über einen Treuhänder 33.000 DM an eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts, die von der P. GmbH als alleiniger Geschäftsführerin und Vertreterin geführt wurde.
Am 30. Januar 1994 und am 7. Oktober 1994 zeichnete der Kläger - wiederum durch Vermittlung des Beklagten - weitere Beteiligungen über 30.000 DM und 3.000 DM, jeweils zuzüglich Abschlußgebühr, und entrichtete die entsprechenden Beträge (33.000 DM sowie 3.300 DM) an die Gesellschaft bürgerlichen Rechts, in der die P. GmbH die Gelder der Anleger sammelte.
Nach dem prospektierten Anlagekonzept sollten 91 % der Beteiligungssumme als Kapitalsicherheit in US-Staatsanleihen (Triple A-Papieren) angelegt , die restlichen 9 % sollten für Termingeschäfte verwandt werden. Die realisierten Erträge sollten zu je 50 % der Gesellschaft bürgerlichen Rechts und der P. GmbH zustehen.
Die P. GmbH geriet 1995 in Vermögensverfall; über ihr Vermögen wurde das Konkursverfahren eröffnet. Es stellte sich heraus, daß sie nach dem Schneeballsystem gearbeitet hatte.
Der Kläger nimmt den Beklagten auf Schadensersatz in Anspruch, weil dieser Auskunftspflichten, die ihm als Anlagevermittler obgelegen hätten,
schlecht erfüllt habe. Der Beklagte schulde ihm daher in Höhe von insgesamt 69.300 DM Erstattung der Aufwendungen, die ihm durch die Beteiligung an dem Anlagemodell der P. GmbH entstanden seien. Die Klage ist in den Vorinstanzen erfolglos geblieben. Mit der Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe


Die Revision ist überwiegend begründet; sie führt insoweit zur Aufhebung des Berufungsurteils und Zurückweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.


Das Berufungsgericht hat im wesentlichen ausgeführt:
Zwischen dem Kläger und dem die Kapitalanlage vermittelnden Beklagten sei ein Auskunftsvertrag zustande gekommen. Den Beklagten habe die Verpflichtung getroffen, sich über das Kapitalanlagesystem der P. GmbH zu informieren, den Kläger auf Besonderheiten hinzuweisen und eventuelle Informationslücken zu offenbaren. Hätte der Beklagte den Prospekt der P. GmbH kritisch auf innere Schlüssigkeit untersucht, hätte ihm auffallen können, daß das im Prospekt beschriebene Konzept zumindest fragwürdig erscheine. Zu den Informationspflichten eines Kapitalanlagevermittlers habe es ferner gehört, bei Anlageobjekten auf dem sogenannten grauen Kapitalmarkt die einschlägi-
gen Informationsdienste und die von der Verbraucherzentrale B. herausgegebene Liste der unseriösen Geldanlageangebote auszuwerten. Das habe der Beklagte unterlassen.
In dem Verhalten des Beklagten könne aber letztlich ein Verstoß gegen die von ihm zu fordernde Sorgfalt nicht gesehen werden. Der Beklagte habe vielmehr darauf vertrauen dürfen, daß die der Beschreibung im Prospekt und den kritischen Anmerkungen in der Fachpresse zu entnehmenden Bedenken ausgeräumt seien. Denn eine Vielzahl von als Rechtsanwalt, Notar, Wirtschaftsprüfer oder Steuerberater tätigen Personen habe sich mit der P. GmbH befaßt und ihre teils internen Informationen nicht zum Anlaß genommen, sich davon zu distanzieren. Es komme hinzu, daß die Kapitalanleger von 1989 bis 1993/1994 ordnungsgemäß bedient worden seien, der Beklagte selbst Geld bei der P. GmbH angelegt und gute Erfahrungen gemacht habe.

II.


Die Erwägungen des Berufungsgerichts halten in einem entscheidenden Punkt der rechtlichen Prüfung nicht stand.
1. Dem Berufungsgericht ist darin zu folgen, daß die Parteien stillschweigend einen Auskunftsvertrag geschlossen haben.
Im Rahmen der Anlagevermittlung kommt zwischen dem Anlageinteressenten und dem Anlagevermittler ein Auskunftsvertrag mit Haftungsfolgen zumindest stillschweigend zustande, wenn der Interessent deutlich macht, daß er,
auf eine bestimmte Anlageentscheidung bezogen, die besonderen Kenntnisse und Verbindungen des Vermittlers in Anspruch nehmen will und der Anlagevermittler die gewünschte Tätigkeit beginnt (Senatsurteil vom 13. Mai 1993 - III ZR 25/92 = NJW-RR 1993, 1114 m.w.N.). Die tatsächlichen Voraussetzungen für einen solchen stillschweigenden Vertragsschluß zwischen dem Kläger und dem Beklagten persönlich hat das Berufungsgericht festgestellt. Es hat den Beklagten auch rechtsfehlerfrei als bloßen Anlagevermittler, nicht als Anlageberater , angesehen und danach seine vertraglichen Pflichten im Rahmen des Auskunftsvertrages bestimmt. Die Revision teilt diesen Ausgangspunkt.
2. Der zwischen dem Anlageinteressenten und dem Anlagevermittler zustande gekommene Auskunftsvertrag verpflichtet den Vermittler zu richtiger und vollständiger Information über diejenigen tatsächlichen Umstände, die für den Anlageentschluß des Interessenten von besonderer Bedeutung sind. Dazu bedarf es - jedenfalls grundsätzlich - vorab der eigenen Information des Anlagevermittlers hinsichtlich der Wirtschaftlichkeit der Kapitalanlage und der Bonität des Kapitalsuchenden. Denn ohne zutreffende Angaben über die hierfür maßgeblichen Umstände kann der Anlageinteressent sein Engagement nicht zuverlässig beurteilen und keine sachgerechte Anlageentscheidung treffen. Liegen dazu objektive Daten nicht vor oder verfügt der Anlagevermittler mangels Einholung entsprechender Informationen insoweit nur über unzureichende Kenntnisse, so muß er dies dem anderen Teil zumindest offenlegen (Senatsurteil vom 13. Mai 1993 aaO S. 1115 m.w.N.).

a) Das Berufungsgericht ist im wesentlichen von diesen Grundsätzen ausgegangen und hat den beklagten Kapitalanlagevermittler für verpflichtet gehalten, das Kapitalanlagekonzept anhand des hierzu zur Verfügung stehenden Prospekts auf innere Plausibilität zu überprüfen. Bei fehlender Plausibilität
müsse er Nachforschungen anstellen oder den Kapitalanlageinteressenten über Informationslücken unterrichten.
Der Auffassung des Berufungsgerichts ist beizutreten. Kapitalanlagevermittler sind unabhängig davon, ob sie besonderes Vertrauen genießen, verpflichtet , das Anlagekonzept, bezüglich dessen sie Auskunft erteilen sollen, (wenigstens) auf Plausibilität, insbesondere auf wirtschaftliche Tragfähigkeit hin, zu prüfen. Sonst können sie keine sachgerechten Auskünfte erteilen. Fehlende Sachkunde muß der Anlagevermittler dem Vertragspartner offenlegen.

b) Die Plausibilitätsprüfung ist hier - wie die Revision mit Recht hervorhebt - unterblieben. Das stellt das Berufungsgericht zwar nicht ausdrücklich im Tatbestand fest. Den Entscheidungsgründen ist aber zu entnehmen, daß es davon ausgeht, der Beklagte habe die Schlüssigkeit des Anlagekonzepts nicht geprüft. Denn es legt dar, was dem Beklagten hätte auffallen können, wenn er den Prospekt untersucht hätte. Der Beklagte hat sich auch nicht darauf berufen , die Plausibilität einer Anlage bei der P. GmbH überprüft zu haben. Er hat sich vielmehr damit verteidigt, ihm seien diverse positive Auskünfte von Rechtsanwälten und Wirtschaftsprüfern bekannt gewesen. Anhaltspunkte dafür , daß es sich bei der P. GmbH möglicherweise um ein unseriöses Unternehmen handele, habe er nicht gehabt und deshalb selbst erheblich in das Anlagemodell der P. GmbH investiert.
Dieser Einwand schließt - entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts - eine schuldhafte Verletzung des Auskunftsvertrages nicht aus.

c) Der Beklagte war der Plausibilitätsprüfung - und sich gegebenenfalls daran anschließender Ermittlungen - nur dann enthoben, wenn er bei pflichtgemäßer Prüfung der ihm vorliegenden Informationen davon ausgehen durfte,
bereits auf dieser Grundlage zuverlässig Auskunft zur Wirtschaftlichkeit und Sicherheit der Kapitalanlage bei der P. GmbH erteilen zu können. So lag der Fall hier jedoch nicht.
aa) Die von dem Beklagten geltend gemachte Einsichtnahme in den "positiven Prüfbericht" des Wirtschaftsprüfers W. vom 23. Februar 1993 bzw. 23. März 1994 konnte ebensowenig wie die Bestätigungsvermerke vom 24. Mai 1993 und 26. Oktober 1992 eine Plausibilitätsprüfung ersetzen (vgl. BGHZ 100, 117, 123). Der Wirtschaftsprüfer hatte die ordnungsgemäße Abwicklung des Zahlungsverkehrs auf den Anderkonten des Treuhänders untersucht und festgestellt, daß der Geschäftsablauf bezüglich der finanziellen Abwicklung entsprechend den vertraglichen Vereinbarungen ordnungsgemäß erfolgt sei. Für die wirtschaftliche Tragfähigkeit des Anlagekonzepts gab dies erkennbar nichts her.
bb) Entsprechendes gilt für den Bericht des Rechtsanwalts und Notars B. vom 6. September 1991, der nach einer Überprüfung der Kapitalanlagesicherung zu dem Ergebnis gelangt war, die im Prospekt ausgewiesene "Kapitalsicherheit" über 91 % der Nettozeichnungshöhe werde tatsächlich gestellt. Das besagte nichts darüber, ob die nach den Feststellungen des Berufungsgerichts vom Beklagten erwartete Rendite von etwa 15 % realistisch war.
cc) Der Vermerk von Rechtsanwalt und Notar N. vom 28. Juli 1994 lag noch nicht vor, als die Parteien die Beteiligungsanträge des Klägers vom 2. August 1993 und 30. Januar 1994 besprachen; er hätte also höchstens Bedeutung für den letzten Beteiligungsantrag des Klägers vom 7. Oktober 1994 über 3.300 DM. Vor allem wurde durch den Vermerk von Rechtsanwalt und Notar N. weder die Sicherheit noch die Wirtschaftlichkeit einer Kapitalanlage bei der P. GmbH belegt; der Verfasser hatte ausdrücklich darauf hingewiesen,
daß es sich seiner Kenntnis entziehe, ob und wie die Absicherung der Einlage funktioniere. Zur Plausibilität der Renditeerwartungen hatte er überhaupt nicht Stellung genommen.
dd) Die Mitwirkung des Rechtsanwalts und Notars W. als Treuhänder mochte die Erwartung begründen, daß die Gelder der Anleger - solange sie in seiner Hand waren - ordnungsgemäß verwaltet wurden. Das bot aber keine Gewähr für die Wirtschaftlichkeit des Anlagekonzepts der P. GmbH.
ee) Das Berufungsgericht hat betont, daß der Beklagte selbst in Kapitalanlagen der P. GmbH investierte und dabei - zunächst - gute Erfahrungen machte. Deshalb durfte der Beklage eine Plausibilitätsprüfung jedoch nicht für entbehrlich halten. Die Tatsache, daß eine Kapitalanlage über eine gewisse Zeit sehr hoch rentiert - hier bis zu 1,915 % pro Monat - kann jedenfalls dann nicht als zuverlässiges Indiz für die Schlüssigkeit des Anlagekonzepts angesehen werden, wenn es um "konservative" Anlagen geht. Dazu muß aber das Anlagemodell der P. GmbH gerechnet werden; denn 91 % der Anlagegelder sollten in Triple A-Papiere fließen. Damit war eine solch hohe Rendite schwerlich zu erzielen.
ff) Nach dem festgestellten Sachverhalt lagen dem Beklagten mithin keine objektiven Informationen vor, die die Wirtschaftlichkeit der Kapitalanlage bei der P. GmbH verläßlich belegt hätten. Solche lieferten weder die Berichte bzw. Vermerke des Wirtschaftsprüfers W. noch die der Rechtsanwälte und Notare N. und B. Sie ergaben sich auch nicht aus den eigenen Erfahrungen des Beklagten mit der P. GmbH. Der Prospekt und die "Monatlichen Informationen", die der Beklagte zur Grundlage für die Erläuterungen gegenüber dem Kläger nahm, beruhten auf den Angaben der P. GmbH und waren deshalb ohne objektiven Aussagewert (vgl. Senatsurteil vom 13. Mai 1993 aaO). Der Beklagte
hätte sich daher selbst sachkundig machen müssen, bevor er zum Anlagemodell der P. GmbH Auskunft gab. Insbesondere hätte er die wirtschaftliche Plausibilität dieser Kapitalbeteiligung prüfen müssen; bei pflichtgemäßer Prüfung - entsprechend den v om Berufungsgericht angestellten Überlegungen - wäre ihm die, oben schon angesprochene, Fragwürdigkeit einer angeblich im wesentlichen mit fest verzinslichen Staatsanleihen erwarteten Rendite von 15 % aufgefallen. Der Beklagte beging eine schuldhafte Verletzung des mit dem Kläger geschlossenen Auskunftsvertrages, indem er ihm die Anlage bei der P. GmbH anhand des Prospekts und der "Monatlichen Informationen" darlegte, ohne gleichzeitig zu offenbaren, daß es sich dabei im Grunde nur um Erklärungen der Geschäftsführung der P. GmbH handelte und er weder deren Schlüssigkeit geprüft noch sonstige objektive Informationen zur Wirtschaftlichkeit der Kapitalanlage hatte. Nicht erst im Rechtsstreit, sondern schon bei den Besprechungen , die zu den Beteiligungsanträgen des Klägers führten, hätte der Beklagte darlegen müssen, daß er "davon, welche Geschäfte die Firma P., ihr Geschäftsführer G. und die zahlreichen mitwirkenden weiteren Gesellschaften und Einzelpersonen mit dem Geld der Anleger, weit entfernt von seinem Einblickbereich , tätigten ... keine Ahnung" hatte. Darin hätte keine, vom Berufungsgericht befürchtete, Überschüttung mit Informationen gelegen.
3. Das Berufungsgericht hat, von seinem Standpunkt aus folgerichtig, offenlassen können, ob die im "Beteiligungsantrag" erklärte Haftungsfreistellung auch für den Beklagten gilt. Diese Frage ist in dem Sinne zu entscheiden, daß sich der Beklagte auf die Freistellungsklausel nicht berufen kann; denn es handelt sich dabei um eine den Vertragspartner unangemessen benachteiligende Bestimmung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die gemäß § 9 Abs. 1 AGBG unwirksam ist.
Der Kläger hatte in den an die P. GmbH gerichteten Beteiligungsanträgen jeweils formularmäßig bestätigt,
"f) die beteiligten Firmen (ebenso Vermittler) sowie deren gesetzlicher Vertreter von jeglicher Haftung freizustellen. Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit sind davon ausgeschlossen ..."
Darin ist eine unzulässige Einschränkung der Haftung für die ordnungsgemäße Erfüllung einer sogenannten Kardinalpflicht zu sehen (§ 9 Abs. 2 Nr. 2 AGBG, vgl. BGH, Urteil vom 12. Januar 1994 - VIII ZR 165/92 = BGHR AGBG § 9 Abs. 2 Nr. 2 Haftungsfreizeichnung 4). Die Haftungsfreistellung unterscheidet nämlich nicht zwischen vertraglichen Haupt- und Nebenpflichten, umfaßt also bei einem Auskunftsvertrag, wie er hier zwischen den Parteien geschlossen wurde, auch die Auskunftsverpflichtung selbst. Die Erfüllung eines Auskunftsvertrages "steht und fällt" aber gerade mit der Erteilung einer richtigen und vollständigen Auskunft. Davon kann sich der Auskunftsverpflichtete nicht durch Allgemeine Geschäftsbedingungen freizeichnen.
4. Soweit der Kläger Erstattung der am 7. Oktober 1994 eingelegten 3.300 DM nebst 4 v.H. Zinsen seit dem 18. Juli 1997 fordert, kann der Senat in der Sache selbst entscheiden, da sie zur Endentscheidung reif ist (§ 565 Abs. 3 Nr. 1 ZPO). Im übrigen ist die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

a) Wie oben (unter II. 2.c ff) ausgeführt, fällt dem Beklagten eine schuldhafte Verletzung des mit dem Kläger geschlossenen Auskunftsvertrages zur Last, weil er im Vermittlungsgespräch nicht offenlegte, daß er das Anlagekonzept der P. GmbH, dessen Fragwürdigkeit sich ihm schon im Blick auf die Höhe der angegebenen Rendite hätte aufdrängen müssen, weder auf Plausibilität hin geprüft noch sonstige objektive Informationen zur Wirtschaftlichkeit dieser Ka-
pitalanlage hatte. Wegen dieser positiven Vertragsverletzung ist der Beklagte dem Kläger zum Schadensersatz verpflichtet. Nach der Lebenserfahrung ist davon auszugehen, daß die in einem wesentlichen Punkt unvollständige Auskunft ursächlich für die Beteiligungsentscheidung des unstreitig auf eine sichere , "garantierte" Anlage bedachten Klägers war (vgl. Senatsurteil vom 9. Juli 1998 - III ZR 158/97 = NJW 1998, 2898, 2899; BGH, Urteil vom 10. Oktober 1994 - II ZR 95/93 = NJW 1995, 130, 132). In den Tatsacheninstanzen hat der Beklagte die Kausalität nicht in Zweifel gezogen. Zu Unrecht vermißt die Revisionserwiderung Vortrag des Klägers, daß er von der Beteiligung Abstand genommen hätte, wenn der Beklagte ihn auf das Ausstehen einer Plausibilitätsprüfung hingewiesen hätte. Die Darlegungs- und Beweislast lag bei dem Aufklärungspflichtigen, d.h. bei dem Beklagten (vgl. BGH, Urteil vom 26. September 1991 - VII ZR 376/89 = NJW 1992, 228, 231).

b) Der Kläger kann verlangen, so gestellt zu werden, als hätte er sich an dem Anlagemodell der P. GmbH nicht beteiligt (vgl. BGH, Urteil vom 26. September 1991 - VII ZR 376/89 = NJW 1992, 228, 230). Erstattungsfähige Aufwendungen sind darum die vom Kläger im Zuge der Beteiligungsanträge vom 2. August 1993 und vom 30. Januar 1994 eingezahlten 66.000 DM.
Dagegen kann der Kläger nicht Ersatz der am 7. Oktober 1994 investierten weiteren 3.300 DM beanspruchen. Dabei handelte es sich nämlich um eine Renditezahlung aus der ersten Beteiligung an dem Anlagemodell der P. GmbH, die der Kläger durch Vermittlung des Beklagten sogleich wieder anlegte. Dieser Betrag kann nicht zu den Aufwendungen gerechnet werden, die dem Kläger erspart geblieben wären, wenn er die Anlageentscheidung nicht getroffen hätte. Der Kläger hätte im Falle, daß er sich an dem Anlagemodell nicht beteiligt hätte, auch keine wiederanlagefähige Ausschüttung erlangt.
Weitere Abzüge muß sich der Kläger - vorbehaltlich der im folgenden angesprochenen Frage des Mitverschuldens - nicht gefallen lassen. Die Behauptung des Beklagten, der Kläger habe - über den unstreitigen Betrag von 3.300 DM hinaus - Renditezahlungen erhalten, ist unsubstantiiert.

c) Das Berufungsgericht hat, von seinem Standpunkt aus folgerichtig, keine Feststellungen dazu getroffen, ob den Kläger ein Mitverschulden (§ 254 BGB) trifft.
Zwar gibt derjenige, der einen Anlagevermittler als Sachkundigen hinzuzieht , zu erkennen, daß er auf dem betreffenden Fachgebiet nicht die erforderlichen Kenntnisse hat und auf fremde Hilfe angewiesen ist, so daß sein Vertrauen besonderen Schutz verdient. Dennoch kann unter besonderen Umständen der Einwand des Mitverschuldens begründet sein (vgl. Senatsurteil vom
13. Mai 1993 aaO). Anhaltspunkt hierfür könnte im Streitfall das Versprechen einer auch für Unkundige auffällig hohen Rendite sein. Insoweit wird das Berufungsgericht den Sachverhalt gegebenenfalls weiter aufklären und bewerten müssen.
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14
a) Rechtsfehlerfrei ist das Berufungsgericht allerdings unter Bezugnahme auf die Feststellungen des Landgerichts davon ausgegangen, dass zwischen den Parteien konkludent ein Anlageberatungsvertrag zustande gekommen ist. Soweit die Revision meint, die Parteien hätten lediglich einen "Anlagevermittlungsvertrag" geschlossen, verkennt sie, dass nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ein Auskunftsvertrag (nicht Anlagevermittlungsvertrag) konkludent nur dann zustande kommt, wenn ein reiner Anlagevermittler (zur Unterscheidung zwischen Anlagevermittler und Anlageberater vgl. BGH, Urteile vom 13. Mai 1993 - III ZR 25/92, WM 1993, 1238, 1239 und vom 12. Februar 2004 - III ZR 359/02, WM 2004, 631, 633, insofern in BGHZ 158, 110 nicht abgedruckt ) ohne Beratung ein Anlageprodukt vertreibt und der Anlageinteressent erkennbar die besonderen Erfahrungen und Kenntnisse des Vermittlers in An- spruch nehmen will und der Anlagevermittler die gewünschte Tätigkeit beginnt (BGH, Urteile vom 13. Januar 2000 - III ZR 62/99, WM 2000, 426, 427; vom 12. Mai 2005 - III ZR 413/04, WM 2005, 1219, 1220; vom 11. Januar 2007 - III ZR 193/05, WM 2007, 585 Rn. 10 und vom 25. Oktober 2007 - III ZR 100/06, WM 2007, 2228 Rn. 7; Senatsurteil vom 7. Oktober 2008 - XI ZR 89/07, BGHZ 178, 149 Rn. 11). Demgegenüber ist - nach den zutreffenden Feststellungen des Berufungsgerichts - zwischen dem Kläger und der Beklagten nach den Grundsätzen des Bond-Urteils (Senatsurteil vom 6. Juli 1993 - XI ZR 12/93, BGHZ 123, 126, 128) ein Beratungsvertrag (vgl. auch Senatsurteile vom 9. Mai 2000 - XI ZR 159/99, WM 2000, 1441, 1442; vom 25. Juni 2002 - XI ZR 218/01, WM 2002, 1683, 1686; vom 21. März 2006 - XI ZR 63/05, WM 2006, 851 Rn. 10 und vom 25. September 2007 - XI ZR 320/06, BKR 2008, 199 Rn. 12) und nicht lediglich ein Auskunftsvertrag zustande gekommen, da eine Bank regelmäßig Anlageberaterin und nicht lediglich reine Anlagevermittlerin ist (Senatsbeschluss vom 9. März 2011 - XI ZR 191/10, WM 2011, 925 Rn. 19).

(1) Kraft des Schuldverhältnisses ist der Gläubiger berechtigt, von dem Schuldner eine Leistung zu fordern. Die Leistung kann auch in einem Unterlassen bestehen.

(2) Das Schuldverhältnis kann nach seinem Inhalt jeden Teil zur Rücksicht auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des anderen Teils verpflichten.

(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.

(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.

(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 21/03 Verkündet am:
11. November 2003
Weber,
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
_____________________

a) Discount-Broker können ihre Aufklärungspflichten grundsätzlich durch die
Übermittlung standardisierter Informationen an den Kunden bei Aufnahme der
Geschäftsbeziehung erfüllen (Bestätigung von BGHZ 142, 345). Das gilt
- jedenfalls solange die Kreditinanspruchnahme kein unvernünftiges Ausmaß
erreicht - auch gegenüber Kunden, die Wertpapiere auf Kredit erwerben.

b) Ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen hat nicht die Aufgabe, seine
Kunden durch Begrenzung ihrer Entscheidungsfreiheit vor sich selbst zu
schützen. Es darf daher grundsätzlich auch objektiv unvernünftige Aufträge
eines hinreichend aufgeklärten und gewarnten Kunden ausführen.
BGH, Urteil vom 11. November 2003 - XI ZR 21/03 - OLG Stuttgart
LG Tübingen
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-
handlung vom 11. November 2003 durch den Vorsitzenden Richter
Nobbe und die Richter Dr. Bungeroth, Dr. Müller, Dr. Wassermann und
Dr. Appl

für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 18. Dezember 2002 wird auf Kosten des Beklagten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die klagende Bank verlangt Ausgleich eines der Höhe nach unstreitigen Sollsaldos auf einem Wertpapier-Verrechnungskonto. Der Beklagte begehrt mit seiner Widerklage Schadensersatz wegen angeblicher Pflichtverletzungen der Klägerin. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Die Klägerin erbringt Wertpapierdienstleistungen als sogenannter Discount-Broker. Sie beschränkt sich auf die Ausführung von Wertpapieraufträgen und lehnt jede Beratung und individuelle Aufklärung ihrer Kunden ab.
Der Beklagte, ein damals dreißigjähriger Doktorand der Rhetorik, der als Werbetexter ein durchschnittliches Jahreseinkommen von etwa 30.000 DM erzielte, eröffnete im August 1998 bei der Klägerin ein Wertpapierdepot samt Depotbegleitkonto. Bei der Vertragsanbahnung füllte er Formulare der Klägerin aus, in denen er sein zur freien Verfügung stehendes Nettovermögen auf 20.000 DM bezifferte und angab, er verfüge über die notwendigen Kenntnisse für ausgewogene Anlageentscheidungen in der Risikoklasse 5 - die unter anderem den Handel mit ausländischen Aktien, insbesondere Nebenwerten, und Optionsscheinen umfaßte - sowie über Anlageerfahrung seit zwölf Jahren. Als Anlageziel nannte er sehr hohe Ertragserwartung und Risikobereitschaft bis zum Totalverlust des eingesetzten Kapitals. Er unterzeichnete ferner Formblätter der Klägerin, in denen diese darauf hinwies, daß sie als Discount-Broker keine Beratung und Aufklärung erbringe und der Kunde seine Geschäfte in Eigenregie durchführe, und in denen er bestätigte, sich darüber im klaren zu sein, daß er nur solches Kapital für Spekulationen einsetzen sollte , dessen Verlust seine Existenz nicht gefährde, und daß spekulative Käufe niemals kreditfinanziert werden sollten. Außerdem erhielt der Beklagte von der Klägerin die Informationsschrift "Basisinformationen über Vermögensanlagen in Wertpapieren", in der unter anderem ausgeführt wurde:
"Risiko bei kreditfinanzierten Wertpapierkäufen ... Aber beachten Sie: kreditfinanzierte, spekulative Engagements sollten, selbst wenn Sie sehr risikofreudig sind, einen bestimmten Teil der Anlage nicht übersteigen. Nur so bleibt gewährleistet, daß Sie Wertpapiere nicht in ein Börsentief hineinverkaufen müssen, weil Sie das Geld benötigen oder die Börsenlage unsicher geworden ist."
Der Beklagte tätigte bei der Klägerin zunächst OptionsscheinGeschäfte mit eigenen Mitteln. Im Dezember 1999 führte er seinem Depot weitere 30.000 DM zu, die aus einem anderwärts aufgenommenen Kredit stammten. Fortan tätigte er in steigendem Umfang Aktienkäufe und -verkäufe, wobei er sein Depotkonto zunehmend überzog und bald auch die von der Klägerin berechneten Beleihungswerte seines Wertpapierdepots erheblich überschritt. Die Klägerin duldete zunächst die Kontoüberziehungen , verlangte vom Beklagten aber mit Schreiben vom 17. Dezember 1999 sowie vom 26. Januar, 10. Februar, 2. März und 17. März 2000 die Rückführung des durch den jeweiligen Beleihungswert des Depots nicht gedeckten Teils der Kontoüberziehung. Dabei forderte sie den Beklagten in allen genannten Schreiben auf, er möge beachten, daß eine negative Börsenentwicklung zu einer Verringerung des Beleihungswertes und damit zu einer Erhöhung der unbesicherten Überziehung führen könne.
Der Beklagte erwarb gleichwohl bis Ende März 2000 eine Vielzahl weiterer Aktien, insbesondere große Mengen der dem sogenannten Neuen Markt zuzuordnenden israelischen Aktien OTI ON Track Innovations (im folgenden: OTI). Dabei gelang es ihm zunächst, ungeachtet seiner zunehmenden Verbindlichkeiten gegenüber der Klägerin ein beträchtliches Netto-Wertpapiervermögen aufzubauen.
Im weiteren Verlauf des Jahres 2000 kam es infolge fallender Wertpapierkurse zu starken Wertverlusten im Depot des Beklagten, wobei insbesondere die OTI-Aktien eine drastische Entwertung erfuhren. Der Beklagte begann Ende März 2000 mit dem Verkauf von Wertpapieren. Der Umfang dieser Verkäufe reichte jedoch nicht aus, um die Ver-
bindlichkeiten des Beklagten gegenüber der Klägerin zu tilgen. Im September 2000 kündigte die Klägerin die Geschäftsbeziehung, verwertete alle im Depot des Beklagten noch vorhandenen Wertpapiere und errechnete zum 31. Oktober 2000 eine restliche Kreditverbindlichkeit des Beklagten in Höhe von 298.029,82 DM.
Die Klägerin verlangt vom Beklagten 152.380,23 und vorgerichtlichen Mahnkosten, der Beklagte begehrt mit seiner Wi- ! "#!$ % derklage Schadensersatz in Höhe von 6.000 Klägerin habe sich schadensersatzpflichtig gemacht, weil sie sowohl eine besondere Aufklärung über die Risiken seiner Kreditspekulation unterlassen als auch pflichtwidrig die Kontoüberziehungen über seine Leistungsfähigkeit hinaus geduldet habe. Insbesondere wirft er der Klägerin vor, die Käufe der OTI-Aktien im März 2000 nicht verhindert zu haben, und behauptet, ohne diese Käufe hätte sich für ihn statt des von der Klägerin eingeklagten Sollsaldos ein Habensaldo von mehr als 6.000 rgeben.
Das Landgericht hat der Klage in vollem Umfang stattgegeben und die Widerklage abgewiesen. Die Berufung des Beklagten ist erfolglos geblieben. Mit der - zugelassenen - Revision verfolgt der Beklagte seine vorinstanzlichen Anträge weiter.

Entscheidungsgründe:


Die Revision ist nicht begründet.

I.


Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im wesentlichen ausgeführt:
Dem Beklagten stünden keine Schadensersatzansprüche gegen die Klägerin zu, die er der Klageforderung entgegenhalten oder auf die er die Widerklage stützen könnte. Die Klägerin habe keine Pflichten aus § 31 WpHG gegenüber dem Beklagten verletzt.
Allerdings sei § 31 WpHG ungeachtet der aufsichtsrechtlichen Natur des Wertpapierhandelsgesetzes als Schutzgesetz im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB anzusehen. Darüber hinaus müsse der gesetzliche Pflichtenkatalog des § 31 WpHG als Ausgestaltung derjenigen Sorgfaltsnebenpflichten bei Vertragsanbahnung oder Auftragsausführung aufgefaßt werden, deren Verletzung nach den Grundsätzen der culpa in contrahendo oder der positiven Vertragsverletzung haftungsbegründend zu berücksichtigen sei. Für einen Discount-Broker, der der Kundschaft gegenüber deutlich mache, daß er weder zu einer Beratung noch zu einer auf die individuellen Verhältnisse des konkreten Anlegers zugeschnittenen Aufklärung bereit sei, ergebe sich jedoch auch unter Berücksichtigung des § 31 WpHG sowie der dem Wertpapierhandelsgesetz zugrunde liegenden Europäischen Richtlinie über Wertpapierdienstleistungen nur ein reduzierter Pflichtenumfang. Er könne seine Informationspflichten auch dadurch erfüllen, daß er den Kunden eine standardisierte Aufklärung zu den beabsichtigten Wertpapiergeschäften und deren Risiken zur Verfügung stelle.

Im vorliegenden Fall habe die Klägerin dem Beklagten gegenüber durch mehrfache Hinweise verdeutlicht, daß sie allenfalls in reduziertem Umfang Aufklärung im Sinne von § 31 Abs. 2 Nr. 2 WpHG erbringen werde, und dadurch ihren Pflichtenumfang im Verhältnis zum Beklagten deutlich vermindert. Das demnach geschuldete Maß an Information habe die Klägerin mit den dem Beklagten überlassenen Aufklärungsbroschüren erfüllt. Eine weitergehende Aufklärungsarbeit, insbesondere eine individuelle Aufklärung des Beklagten, sei nach § 31 Abs. 2 WpHG nicht erforderlich gewesen.
Das gelte ebenfalls für die Kreditgewährung zu Spekulationszwekken. Auch insoweit habe die Klägerin den Beklagten auf der Grundlage einer hinreichenden Ermittlung seiner Kenntnisse, Erfahrungen, Anlageziele und finanziellen Verhältnisse ausreichend informiert. Sie habe dem Beklagten nicht nur zu Beginn der Geschäftsbeziehung in Aufklärungsbroschüren und Formularen allgemeine Hinweise auf die besonderen Gefahren einer kreditfinanzierten Wertpapierspekulation erteilt, sondern ihm zusätzlich von der ersten den Beleihungswert überschreitenden Kontoüberziehung an wiederholt individuelle, auf den jeweiligen konkreten Vorgang bezogene Belehrungen zuteil werden lassen und dabei auch auf ihr Recht zur fristlosen Kündigung einer unbesicherten Kontoüberziehung hingewiesen. Darüber hinaus habe die Klägerin kein weiteres Eingreifen geschuldet. Die Anlegerschutzvorschriften des § 31 WpHG enthielten keine Einschränkung des Rechts einer Bank, ihren Kunden Kredit einzuräumen, und des Rechts der Kunden, Kredit in Anspruch zu nehmen. Die Klägerin sei daher nicht verpflichtet gewesen, die Ausfüh-
rung ihr erteilter Wertpapierkaufaufträge zu verweigern oder die damit verbundenen Kontoüberziehungen nicht zuzulassen.

II.


Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung jedenfalls im Ergebnis stand. Dabei kann offenbleiben, ob dem Berufungsgericht darin zu folgen ist, daß Verstöße gegen § 31 WpHG nicht nur unter den Gesichtspunkten des Verschuldens bei Vertragsschluß und der positiven Vertragsverletzung, sondern auch nach § 823 Abs. 2 BGB Schadensersatzpflichten begründen können (offengelassen bereits im Senatsurteil BGHZ 142, 345, 356). Mit Recht hat das Berufungsgericht jedenfalls eine Pflichtverletzung der Klägerin gegenüber dem Beklagten verneint.
1. Zutreffend ist der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, daß der Klägerin gegenüber dem Beklagten nur eingeschränkte Informationspflichten oblagen. Da die Klägerin den Beklagten vor Beginn der Geschäftsbeziehungen deutlich darauf hingewiesen hatte, daß sie als Discount -Broker keine individuelle Beratung und Aufklärung erbringe, und der Beklagte sich als erfahren in Wertpapiergeschäften bezeichnet sowie bestätigt hatte, keine persönliche Beratung zu wünschen, gelten im Verhältnis der Parteien die Grundsätze des Senatsurteils vom 5. Oktober 1999 (BGHZ 142, 345, 353 ff.). Danach durfte die Klägerin auf die Angaben des Beklagten vertrauen und eine individuelle Aufklärung und Beratung für entbehrlich halten. Ihre Pflichten aus § 31 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 WpHG beschränkten sich darauf, dem Beklagten geeignetes schriftliches
Material mit standardisierten Informationen über die in Aussicht genommenen Wertpapiergeschäfte zur Verfügung zu stellen.
2. Mit Recht ist das Berufungsgericht auch zu dem Ergebnis gelangt , daß die Klägerin diese Pflichten gegenüber dem Beklagten erfüllt hat.

a) Die Klägerin hat dem Beklagten schriftliche Unterlagen zur Verfügung gestellt, in denen über die Risiken von Wertpapiergeschäften im allgemeinen sowie von Börsentermingeschäften im besonderen hinreichend informiert wurde und eindringliche Warnungen davor enthalten waren, Wertpapierspekulation auf Kredit zu betreiben. Sie durfte - insbesondere auch angesichts der akademischen Vorbildung des Beklagten und der von ihm angegebenen langjährigen Anlageerfahrung - davon ausgehen, daß der Beklagte diese Informationen und Warnhinweise verstanden hatte und bei seinen Wertpapiergeschäften in der Lage war, eigenverantwortliche Entscheidungen zu treffen.
Zu Unrecht macht die Revision demgegenüber geltend, die Klägerin habe gegen § 31 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 WpHG verstoßen, weil sie den Beklagten nicht hinreichend gründlich, detailliert und konkret nach seinen Kenntnissen und Erfahrungen in Wertpapiergeschäften befragt habe. Die Angaben, die die Klägerin vom Beklagten verlangt und erhalten hat, waren konkret und deutlich genug, um ihn für einen kundigen, langjährig erfahrenen und in hohem Maße risikobereiten Wertpapierspekulanten zu halten, der über das standardisierte schriftliche Informationsmaterial hinaus keine weitere Aufklärung und Beratung benötigte. Nach Einzelheiten, die sie in die Lage versetzt hätten, die Angaben des Beklagten zu über-
prüfen, brauchte die Klägerin nicht zu fragen. Sie durfte vielmehr auf die Angaben des Beklagten vertrauen. § 31 Abs. 2 WpHG hat nicht den Sinn, den Anleger vor sich selbst zu schützen (Senatsurteil vom 5. Oktober 1999 aaO S. 356). Überdies ist weder festgestellt noch ersichtlich , daß die Angaben des Beklagten unrichtig waren.

b) Auch im Zusammenhang mit der hohen Kreditaufnahme des Beklagten hat die Klägerin keine ihr ihm gegenüber obliegenden Pflichten verletzt.
aa) Die Wertpapierspekulation auf Kredit bringt immer dann, wenn - wie in der Regel - die erworbenen Wertpapiere als Kreditsicherheit dienen , besondere Gefahren für den Spekulanten mit sich, weil sie dazu führen kann, daß bei fallenden Kursen die Sicherheit nicht mehr ausreicht und die kreditgebende Bank den Spekulanten zwingt, seine Papiere in die Baisse hinein zu verkaufen und dadurch erhebliche Verluste zu realisieren. Das kann zum völligen Verlust des eingesetzten Kapitals und darüber hinaus auch zur Überschuldung des Spekulanten führen. Gleichwohl ist es den Banken nicht verboten, ihren Kunden für Wertpapiergeschäfte Kredite zur Verfügung zu stellen. Das Wertpapierhandelsgesetz hat daran nichts geändert. Es geht im Gegenteil, wie sein § 2 Abs. 3 a Nr. 2 zeigt, von der grundsätzlichen Zulässigkeit solcher Kredite aus und unterwirft sie als Wertpapiernebendienstleistungen den Wohlverhaltensregeln des § 31.
bb) Diesen hat die Klägerin genügt. Das Informationsmaterial, das sie dem Beklagten bei Beginn der Geschäftsbeziehungen zur Verfügung gestellt hat, enthielt alle notwendigen Informationen und Warnhinweise
über die Risiken der Kreditspekulation. Insbesondere die einschlägigen Ausführungen in der Informationsschrift "Basisinformationen über Vermögensanlagen in Wertpapieren" lassen an Deutlichkeit nichts zu wünschen übrig. Besondere individuelle Warnungen des Beklagten waren jedenfalls zu Beginn seiner Kreditaufnahme für Wertpapierkäufe nicht erforderlich.
cc) Die Frage, ob später das zunehmende Ausmaß der Verschuldung des Beklagten die Klägerin zu besonderen Warnungen verpflichtete , kann offenbleiben. Grundsätzlich kann auch ein Discount-Broker zu besonderen Warnungen verpflichtet sein, wenn Kundenaufträge von den zuvor erklärten Zielvorstellungen deutlich abweichen oder wenn erkennbar ist, daß Tragweite und Risiken eines Auftrags falsch eingeschätzt wurden (Siol, Festschrift Schimansky, S. 781, 789 m.w.Nachw.). Ob diese Voraussetzungen hier ungeachtet der vom Beklagten bekundeten besonders hohen Risikobereitschaft gegeben waren, braucht nicht entschieden zu werden, weil die Klägerin einer etwa bestehenden besonderen Warnpflicht in ausreichendem Maße nachgekommen ist. Auch eine Geschäftsbank anstelle der Klägerin hätte nicht mehr tun müssen.
Jedenfalls solange die Kontoüberziehungen des Beklagten den Beleihungswert seines Wertpapierdepots noch nicht überschritten hatten, bestand für die Klägerin kein Anlaß zu besonderen, über die in dem schriftlichen Informationsmaterial enthaltenen Warnhinweise hinausgehenden Warnungen. Da die in dem Depot des Beklagten enthaltenen Wertpapiere in den Beleihungswert nur mit unterschiedlichen, nach der Volatilität abgestuften Teilen ihres Marktwertes eingingen und z.B. ausländische Aktien nur mit 50% sowie Optionsscheine überhaupt nicht be-
rücksichtigt wurden, brachte die Verschuldung des Beklagten, solange der Beleihungswert nicht überschritten wurde, keine Gefahren mit sich, die über das allgemeine Risiko jeder Kreditspekulation, vor dem die Klägerin bereits hinreichend gewarnt hatte, hinausgegangen wären.
Eine Verpflichtung der Klägerin zu besonderen Warnungen konnte daher allenfalls zu dem Zeitpunkt entstehen, als der Beklagte durch immer neue Aktienkäufe seine Kontoüberziehungen über den Umfang des Beleihungswerts seines Depots hinaus vergrößerte und sich damit der unmittelbaren Gefahr aussetzte, für zusätzliche Sicherheiten oder für eine Reduzierung seiner Kreditschuld sorgen zu müssen. Sollte eine solche Warnpflicht bestanden haben, so wäre die Klägerin ihr umfassend nachgekommen. Sie hat es, beginnend mit dem 17. Dezember 1999, an wiederholten Mahnungen zur Rückführung der Überziehungen nicht fehlen lassen, dabei auf die mit den hohen Kreditschulden verbundenen Gefahren hingewiesen und insbesondere auf ihr Recht zur fristlosen Kündigung unbesicherter Überziehungen aufmerksam gemacht.
dd) Wenn der Beklagte gleichwohl alle Mahnungen und Warnungen der Klägerin bis Ende März 2000 in den Wind geschlagen und auch danach nur unzureichend befolgt hat, kann er die Klägerin nicht für den dadurch entstandenen Schaden verantwortlich machen. Insbesondere kann er ihr nicht vorwerfen, sie habe seine Kaufaufträge nicht ausführen und die damit verbundenen Kontoüberziehungen nicht zulassen dürfen. Die Interessenwahrungspflicht des § 31 Abs. 1 Nr. 1 WpHG hat nicht die Funktion, hinreichend aufgeklärte und gewarnte Kunden durch Begrenzung ihrer Entscheidungsfreiheit vor sich selbst zu schützen. Die Entscheidung und Verantwortung, ob risikoreiche Spekulationsgeschäfte
trotz unzureichender Eigenkapitalausstattung abgeschlossen werden sollen, obliegt vielmehr auch nach dem Inkrafttreten des Wertpapierhan- delsgesetzes allein dem Kunden bzw. einem für ihn handelnden Vertreter. Ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen darf daher auch objektiv unvernünftige Aufträge hinreichend informierter Kunden ausführen (Senatsurteil BGHZ 147, 343, 349).
ee) Daran vermag entgegen der Ansicht der Revision die Richtlinie 93/22/EWG des Rates der Europäischen Gemeinschaften über Wertpapierdienstleistungen vom 10. Mai 1993 (ABl. Nr. L 141/27 vom 11. Juni 1993) nichts zu ändern. Auch im Lichte dieser Richtlinie ist § 31 WpHG nicht dahin auszulegen, daß er eine Pflicht des Wertpapierdienstleistungsunternehmens begründen könnte, sich über den erklärten Willen eines ausreichend informierten Kunden hinwegzusetzen. Weder dem Artikel 11 der Richtlinie, der den Mitgliedstaaten den Erlaß von Wohlverhaltensregeln über das Handeln der Wertpapierfirmen "im bestmöglichen Interesse ihrer Kunden" vorschreibt, noch den der Richtlinie vorangestellten Erwägungsgründen über den Anlegerschutz als eines der Ziele der Richtlinie läßt sich ein Anhaltspunkt dafür entnehmen, daß Wertpapierdienstleistungsunternehmen verpflichtet werden sollten, ihre Kunden zu bevormunden und die Ausführung von Aufträgen eines hinreichend informierten Kunden mit der Begründung abzulehnen, sie entsprächen nicht seinem wohlverstandenen Interesse. Für die von der Revision in diesem Punkt als notwendig angesehene Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften besteht kein Anlaß.
Die von der Revision aufgeworfene Frage nach der europarechtlichen Zulässigkeit einer völligen Freistellung der sogenannten Discount-
Broker von individuellen Hinweis- und Warnpflichten rechtfertigt die Ein- schaltung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften ebenfalls nicht. Diese Frage ist nicht entscheidungserheblich, weil die Klägerin, wie oben dargelegt, dem Beklagten wegen seiner ausufernden Kreditinanspruchnahme alle erforderlichen individuellen Warnungen und Mahnungen erteilt hat.
ff) Mit Recht hat das Berufungsgericht auch den Vorwurf des Beklagten , die Duldung seiner Kontoüberziehungen durch die Klägerin sei im Hinblick auf seine finanziellen Verhältnisse nicht banküblich gewesen, nicht durchgreifen lassen. Die Bonität ihrer Kunden ebenso wie die Werthaltigkeit von ihnen gestellter Sicherheiten (vgl. dazu Senatsurteile BGHZ 147, 343, 349 sowie vom 7. April 1992 - XI ZR 200/91, WM 1992, 977 und vom 21. Oktober 1997 - XI ZR 25/97, WM 1997, 2301, 2302) hat eine Bank grundsätzlich nur im eigenen Interesse sowie im Interesse der Sicherheit des Bankensystems, nicht dagegen im Kundeninteresse zu prüfen. Eine Bank, die den Kreditwünschen eines Kunden über das nach banküblichen Gepflogenheiten vertretbare Maß hinaus entgegenkommt, begeht damit keine Pflichtverletzung gegenüber dem Kunden.

III.


Die Revision des Beklagten konnte danach keinen Erfolg haben und war zurückzuweisen.
Nobbe Bungeroth Müller
Wassermann Appl

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 178/03 Verkündet am:
13. Juli 2004
Herrwerth,
Justizangestelle
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
_____________________
BörsG §§ 50 (F: 21.12.2000), 53 (F: 13.7.2001);

a) Verträge über Indexzertifikate sind keine Börsentermingeschäfte.

b) Zur Pflicht von Direkt-Brokern, Anleger beim Erwerb von Aktien oder Indexzertifikaten
des Neuen Marktes auf Abweichungen von zuvor erklärten Zielvorstellungen
hinzuweisen.
BGH, Urteil vom 13. Juli 2004 - XI ZR 178/03 - OLG Hamm
LG Detmold
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 13. Juli 2004 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe, die
Richter Dr. Müller, Dr. Joeres, Dr. Wassermann und die Richterin Mayen

für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 31. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 10. März 2003 wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Der Kläger nimmt die beklagte Sparkasse wegen verl ustreicher Geschäfte mit Aktien und Indexzertifikaten auf Schadensersatz und Bereicherungsausgleich in Anspruch.
Der Kläger, der Belegschaftsaktien seines Arbeitge bers, der D. AG, besaß, eröffnete am 29. Juni 1998 bei der Beklagten ein "direkt-Depot" und erklärte, ohne Beratung Wertpapiere erwerben und veräußern zu wollen. Nach den vereinbarten Sonderbedingungen der Beklagten verzichtet der Kunde bei der Nutzung von "direkt-Brokerage" auf jegliche Beratungsleistung der Beklagten sowie auf individuelle Hinweise und Empfehlungen zu einzelnen Wertpapieren. Auf einem Fragebogen der Beklagten gab der Kläger am 30. Juni
1998 an, er sei risikobewußt, strebe höhere Renditeaussichten bei überschaubaren Risiken an und wolle Geschäfte mit Aktien tätigen. Die Beklagte händigte ihm Broschüren mit Basisinformationen über die Vermögensanlage in offenen Fonds und in Aktien, Genußscheinen und Indexzertifikaten aus, in denen die Risiken von Aktien des Neuen Markts nicht besonders angesprochen wurden.
In der Zeit von Dezember 1998 bis März 2000 erwarb der Kläger verschiedene am Neuen Markt gehandelte Aktien. Einen Teil dieser Aktien veräußerte er, in mehreren Fällen kurzfristig nach dem Erwerb, mit einem Verlust von insgesamt 7.576,71 €. Die restlichen Aktien befinden sich mit Kurswerten unter den Erwerbspreisen noch in seinem Depot.
Ferner erwarb der Kläger in der Zeit von Oktober b is Dezember 2000 von der... Bank emittierte, laufzeitabhängige Indexzertifikate , denen der Nemax 50 zugrunde lag. Am 3. Januar 2001 veräußerte er sämtliche Zertifikate mit einem Verlust von insgesamt 11.429,24 €, kaufte am 9. Januar 2001 aber 740 Zertifikate zurück. In einem am 12. Januar 2001 ausgefüllten Fragebogen gab er an, spekulativ eine offensive Nutzung der Marktchancen bei entsprechend hoher Risikotoleranz anzustreben und Aktien, Genußscheine und Investmentzertifikate erwerben zu wollen. Er veräußerte alle Zertifikate am 1. März 2001 mit einem Verlust von 3.235,48 €.
Der Kläger macht geltend, die Beklagte habe ihre A ufklärungs- und Beratungspflichten verletzt. Die Geschäfte über die Indexzertifikate seien unverbindlich, weil er nicht börsentermingeschäftsfähig sei. Seine Klage, die er zuletzt auf Zahlung von 22.241,43 € nebst Zinsen und auf Fest-
stellung der Pflicht der Beklagten zum Ersatz aller Schäden aus dem Erwerb der noch in seinem Depot befindlichen Aktien, hilfsweise auf Feststellung der Pflicht zum Ersatz aller Schäden aus der Vermittlung von Wertpapieren im Rahmen des "direkt-Brokerage" gerichtet hat, ist in den Vorinstanzen erfolglos geblieben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Begehren weiter.

Entscheidungsgründe:


Die Revision ist unbegründet.

I.


Das Berufungsgericht hat Schadensersatz- und Berei cherungsansprüche des Klägers verneint und zur Begründung im wesentlichen ausgeführt :
Auf der Grundlage des zu berücksichtigenden Partei vorbringens scheide eine Beratungspflichtverletzung aus, weil der Kläger im Rahmen des "direkt-Brokerage" auf jegliche Beratung verzichtet habe.
Die Beklagte hafte auch nicht wegen Verletzung der Aufklärungspflicht gemäß § 31 Abs. 2 WpHG. Ob sie diese Pflicht verletzt habe, sei problematisch. Die Beklagte habe zwar ihre Pflicht als "direkt-Broker" zur standardisierten Anfangsaufklärung durch die Übergabe von Informationsbroschüren erfüllt. Fraglich sei aber, ob sie über die besonderen Ri-
siken der Papiere des Neuen Marktes weitergehend und gesondert aufklären mußte. Dies bedürfe indes keiner Entscheidung, weil eine etwaige Aufklärungspflichtverletzung jedenfalls nicht schadensursächlich geworden sei. Für den Kläger spreche zwar die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens. Sein Anlageverhalten, insbesondere das weitere Investieren in Aktien des Neuen Marktes trotz erlittener Verluste und das Bestehen auf dem von der Beklagten zunächst verweigerten erneuten Erwerb der Indexzertifikate im Januar 2001 trotz vorheriger Verluste und des zumindest jetzt erfolgten Hinweises auf den spekulativen Charakter der Geschäfte, lasse aber darauf schließen, daß er sich durch eine Aufklärung über die - unterstellten - besonderen Risiken von Papieren des Neuen Marktes nicht vom Erwerb dieser Aktien hätte abhalten lassen. Ein Bereicherungsanspruch gemäß § 812 BGB wegen de s Erwerbs der Indexzertifikate bestehe nicht, weil diese Geschäfte nicht gemäß § 53 Abs. 2 BörsG a.F. unverbindlich seien. Ihnen fehlten die für Börsentermingeschäfte typischen Merkmale. Bei einem Indexzertifikat verpflichte sich der Emittent, am Fälligkeitstag einen Betrag zu zahlen, der dem Stand des zugrunde gelegten Aktienindex entspreche. Der Anleger zahle den am Indexstand orientierten Erwerbspreis sofort und nehme an Veränderungen des Kurses, der sich regelmäßig parallel zum Index entwickle , im Verhältnis 1 : 1 teil. Selbst wenn das Zertifikat mit einem Abschlag zum Indexstand gehandelt werde, ergebe sich allenfalls eine geringe Hebelwirkung. Das Risiko eines Totalverlustes sei nicht höher als bei einer Aktie.

II.


Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung nicht in allen Punkten stand.
1. Rechtsfehlerfrei ist allerdings die Auffassung des Berufungsgerichts , dem Kläger stehe wegen der Verluste in Höhe von 14.664,72 €, die er durch die Geschäfte mit Indexzertifikaten erlitten habe, kein Bereicherungsanspruch gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB zu. Diese Geschäfte sind keine gemäß § 53 Abs. 1 BörsG a.F. unverbindlichen Börsentermingeschäfte.

a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind Börsentermingeschäfte standardisierte Verträge, die von beiden Seiten erst zu einem späteren Zeitpunkt, dem Ende der Laufzeit, zu erfüllen sind und einen Bezug zu einem Terminmarkt haben (BGHZ 92, 317, 320; Senat BGHZ 114, 177, 179; 142, 345, 350; 149, 294, 301; 150, 164, 168). Die besondere Gefährlichkeit dieser Geschäfte, vor der nicht börsentermingeschäftsfähige Anleger durch die §§ 53 ff. BörsG a.F. geschützt werden sollten, besteht darin, daß sie - anders als Kassageschäfte, bei denen der Anleger sofort Barvermögen oder einen Kreditbetrag einsetzen muß (vgl. BGHZ 103, 84, 87) - durch den hinausgeschobenen Erfüllungszeitpunkt zur Spekulation auf eine günstige, aber ungewisse Entwicklung des Marktpreises in der Zukunft verleiten, die die Auflösung des Terminengagements ohne Einsatz eigenen Vermögens und ohne Aufnahme eines förmlichen Kredits durch ein gewinnbringendes Glattstellungsgeschäft ermöglichen soll (Senat BGHZ 149, 294, 301; 150, 164, 169). Typischerweise sind mit Börsentermingeschäften die Risiken der Hebelwir-
kung (Senat BGHZ 139, 1, 6) und des Totalverlustes des angelegten Kapitals (Senat BGHZ 150, 164, 169) sowie die Gefahr, planwidrig zusätzliche Mittel einsetzen zu müssen, verbunden.

b) Gemessen hieran sind die zwischen den Parteien geschlossenen Verträge über Indexzertifikate keine Börsentermingeschäfte (vgl. Tilp, in: Allmendinger/Tilp, Börsentermin- und Differenzgeschäfte Rdn. 332; Wohlfarth/Brause WM 1998, 1859, 1866 f.; ebenso für Finanztermingeschäfte : Begr.RegE 4. FMFG, BT-Drucks. 14/8017, S. 85; Beck, in: Schwark, Kapitalmarktrechts-Kommentar 3. Aufl. WpHG § 2 Rdn. 18).
Indexzertifikate sind Schuldverschreibungen (vgl. Wohlfarth/ Brause WM 1998, 1859, 1866; Luttermann/Backmann ZIP 2002, 1017, 1019; Beck, in: Schwark, Kapitalmarktrechts-Kommentar 3. Aufl. WpHG § 2 Rdn. 18), die den Anspruch des Inhabers gegen den Emittenten auf Zahlung eines Geldbetrages verbriefen, dessen Höhe vom Stand des zugrunde gelegten Index am Ende der Laufzeit abhängt. Der Leistungsaustausch durch Übertragung der Schuldverschreibung mit der darin wertpapiermäßig verbrieften Forderung hat Zug um Zug gegen Zahlung des Kaufpreises binnen der für Kassageschäfte üblichen Frist von zwei Tagen (BGHZ 103, 84, 87) zu erfolgen. Durch die spätere Rückzahlung des Emittenten an den Erwerber wird nicht der Vertrag über den Erwerb des Zertifikats, sondern die durch die Schuldverschreibung begründete Forderung erfüllt.
Mangels hinausgeschobenen Erfüllungszeitpunkts feh lt dem Geschäft mit Indexzertifikaten die für Termingeschäfte spezifische Gefährlichkeit und damit das für die Qualifizierung als Börsentermingeschäft
wesentliche Schutzbedürfnis des Anlegers (vgl. Senat, BGHZ 150, 164, 170 und Beschluß vom 9. Dezember 1997 - XI ZR 85/97, WM 1998, 274, 275). Dieser wird nicht dazu verleitet, ohne oder mit verhältnismäßig geringem Einsatz eigenen Vermögens und ohne Aufnahme eines förmlichen Kredits auf Gewinn zu spekulieren. Sein Verlustrisiko ist auf den Kaufpreis für die Schuldverschreibung begrenzt, den er sofort bei Vertragsschluß in voller Höhe bezahlen muß. Die Gefahr, planwidrig zusätzliche Mittel einsetzen zu müssen, besteht nicht.
Der Erwerb von Indexzertifikaten hat auch nicht di e für Termingeschäfte spezifische Hebelwirkung. Da der Preis des Indexzertifikats in der Regel dem Index der zugrunde gelegten Aktien entspricht, erlangt der Erwerber des Zertifikats nicht die Möglichkeit, mit verhältnismäßig geringem Geldeinsatz weit überproportional an der Wertentwicklung des Index und der zugrunde gelegten Aktien teilzunehmen. Abweichungen des Preises des Indexzertifikats von der Wertentwicklung des Index, die sich aufgrund des Zinsniveaus, der Markterwartung und etwaiger Dividendenzahlungen auf die im Index berücksichtigten Aktien ergeben können , sind entgegen der Auffassung der Revision zu gering, um der für Termingeschäfte spezifischen Hebelwirkung gleichgestellt werden zu können (vgl. Wohlfarth/Brause WM 1998, 1859, 1867).
Auch die Gefahr des Totalverlustes besteht bei Ind exzertifikaten nicht in dem für Termingeschäfte typischen Maße. Während bei Termingeschäften aufgrund der begrenzten Laufzeit ein Totalverlust droht und insbesondere Optionsprämien durch bloßen Zeitablauf vollständig verfallen können (BGHZ 150, 164, 170 f.), besteht bei Indexzertifikaten grundsätzlich nur das Risiko, aufgrund eines ungünstigen Standes des Index
bei der Fälligkeit des Zertifikats nur einen Teil des gezahlten Kaufpreises zurückzuerhalten. Die Gefahr eines Totalverlustes aufgrund einer Insolvenz des Emittenten ist nicht größer als beim Direkterwerb von Aktien, der unzweifelhaft kein Börsentermingeschäft ist (Senat BGHZ 150, 164, 171). Die Gefahr der Insolvenz aller in den Index aufgenommenen Aktiengesellschaften ist sogar deutlich geringer als beim Direkterwerb von Aktien einzelner dieser Gesellschaften.
Schließlich dient der Erwerb von Indexzertifikaten einem ähnlichen wirtschaftlichen Zweck (vgl. zu dessen Bedeutung für die Qualifizierung als Börsentermingeschäft: Senat BGHZ 133, 200, 206; 139, 1, 7; 150, 164, 171) wie der Direkterwerb von Aktien. Indexzertifikate eröffnen die Möglichkeit, an der Kursentwicklung des Index teilzunehmen, ohne alle in den Index aufgenommenen Aktien einzeln erwerben zu müssen. Auch dies unterscheidet den Erwerb von Indexzertifikaten von Termingeschäften.
2. Rechtsfehlerhaft ist hingegen die Begründung, m it der das Berufungsgericht einen Schadensersatzanspruch des Klägers wegen Verletzung der Aufklärungspflicht gemäß § 31 Abs. 2 WpHG verneint hat. Anders als das Berufungsgericht meint, wird eine tatsächliche Vermutung für die Schadensursächlichkeit einer Aufklärungspflichtverletzung nicht dadurch ausgeräumt, daß der Anleger trotz erlittener Verluste und ungeachtet eines nachgeholten Hinweises auf den spekulativen Charakter der Kapitalanlage weitere Geschäfte abschließt. Die Fortsetzung der Spekulation trotz eingetretener Verluste läßt nicht darauf schließen, daß der Anleger das Erstgeschäft auch nach gehöriger Aufklärung abgeschlossen hätte, sondern ist eher darauf zurückzuführen, daß er sich trotz der
Verluste über die Geschäftsrisiken nicht im klaren ist (Senat, Urteil vom 17. März 1992 - XI ZR 204/91, WM 1992, 770, 773). Ein nach dem Erstgeschäft erteilter warnender Hinweis rechtfertigt keine andere Beurteilung , weil der Anleger diesem Hinweis unter dem Eindruck des Erstgeschäfts nicht mehr unvoreingenommen gegenübersteht (Senat, Beschluß vom 22. Juni 1993 - XI ZR 215/92, WM 1993, 1457, 1458).

III.


Das Berufungsurteil stellt sich aber aus anderen G ründen als richtig dar (§ 561 ZPO).
Die Beklagte hat zwar ihre Pflichten gemäß § 31 Ab s. 2 Satz 1 Nr. 2 WpHG (vgl. zu dessen Bedeutung für Inhalt und Umfang vertraglicher Aufklärungspflichten: Senat BGHZ 142, 345, 356; ebenso für § 31 Abs. 1 Nr. 1 WpHG: Senat BGHZ 147, 343, 348) verletzt. Es besteht im vorliegenden Fall aber keine tatsächliche Vermutung dafür, daß der Kläger nach ordnungsgemäßer Aufklärung die verlustbringenden Geschäfte nicht abgeschlossen hätte. Er hat den Ursachenzusammenhang zwischen der Pflichtverletzung und dem ihm entstandenen Schaden auch nicht nach allgemeinen Grundsätzen nachgewiesen.
1. a) Die Pflichten der Beklagten gemäß § 31 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 WpHG beschränkten sich im Rahmen des "direkt-Brokerage" nicht allein darauf, dem Kläger geeignetes schriftliches Material mit standardisierten Informationen über die in Aussicht genommenen Wertpapiergeschäfte zur Verfügung zu stellen. Sie war auch zu besonderer Warnung verpflich-
tet, wenn Kundenaufträge von der zuvor erklärten Zielvorstellung deutlich abwichen (Senat, Urteil vom 11. November 2003 - XI ZR 21/03, WM 2004, 24, 27; vgl. auch Senat BGHZ 142, 345, 357).

b) Eine solche Abweichung liegt hier vor. In dem F ragebogen vom 30. Juni 1998 hatte der Kläger seine Risikobereitschaft bei den angestrebten Geschäften als "risikobewußt - höhere Renditeaussichten bei überschaubaren Risiken", nicht aber als "spekulativ - offensive Nutzung der Marktchancen bei entsprechend hoher Risikotoleranz" bezeichnet. Diese Zielvorstellung traf auf die seit Dezember 1998 erworbenen Aktien des Neuen Marktes und die Indexzertifikate, denen der Nemax 50 zugrunde lag, nicht mehr zu. Hierbei handelte es sich um spekulative Geschäfte.
Der Neue Markt wurde seit dem 10. März 1997 an der Frankfurter Wertpapierbörse als Marktsegment angeboten, in dem junge, innovative Wachstumsunternehmen Risikokapital aufnehmen konnten. Er sollte Anlegern die Investition in Aktien mit einem erhöhten Risiko und einer entsprechend erhöhten Gewinnchance ermöglichen (Kersting AG 1997, 222, 223). Besondere Risiken ergaben sich daraus, daß die Unternehmen des Neuen Marktes in der Regel nur mit wenigen Produkten und Dienstleistungen , die zudem erst kurze Zeit marktreif waren (vgl. Kümpel, Bankund Kapitalmarktrecht, 3. Aufl. Rdn. 17.641) und sich am Markt noch durchsetzen mußten, am Wettbewerb teilnahmen. Das starke Wachstum warf Probleme für Unternehmensstruktur, Risikomanagement und Finanzierung auf. Mangels ausreichender Reserven hatten geschäftliche Rückschläge vergleichsweise starke Auswirkungen. Unternehmen des Neuen Marktes waren deshalb konkursgefährdeter als andere Unterneh-
men. Da es sich überwiegend um relativ junge Unternehmen handelte, die ihre Geschäftstätigkeit noch aufbauten, war ihre Bonität ebenso wie die Erträge und Dividenden oft gering. Die Aktien waren einem erheblichen Kursrisiko ausgesetzt, weil Kurssteigerungen oft nicht tatsächlich erwirtschaftete Gewinne, sondern nur die Erwartung künftiger Gewinne widerspiegelten. Das Kurs-Gewinn-Verhältnis (KGV) überstieg im Durchschnitt das in anderen Marktsegmenten übliche KGV deutlich. (vgl. Helmschrott /Waßmer WM 1999, 1853, 1858)
Angesichts dieser Besonderheiten der Unternehmen d es Neuen Marktes handelte ein Anleger, der Aktien des Neuen Marktes erwarb, entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung nicht risikobewußt, sondern spekulativ. Über diese Abweichung von seiner im Fragebogen vom 30. Juni 1998 erklärten Zielsetzung hätte die Beklagte den Kläger vor dem ersten Erwerb solcher Aktien im Dezember 1998 und nicht erst bei der Ausfüllung des Fragebogens vom 12. Januar 2001 aufklären müssen.
2. Die Verletzung dieser Aufklärungspflicht ist ab er für den Abschluß der Geschäfte und den dadurch verursachten Schaden des Klägers nicht ursächlich geworden.

a) Für die Kausalität spricht keine tatsächliche V ermutung. Die Kausalitätsvermutung bei Aufklärungspflichtverletzungen setzt voraus, daß es nur eine bestimmte Möglichkeit "aufklärungsrichtigen" Verhaltens gibt (Senat BGHZ 124, 151, 161). Hingegen ist diese Vermutung nicht begründet, wenn eine gehörige Aufklärung beim Vertragspartner einen Entscheidungskonflikt ausgelöst hätte, weil es vernünftigerweise nicht
nur eine, sondern mehrere Möglichkeiten aufklärungsrichtigen Verhaltens gab (Senat, Urteil vom 9. Juni 1998 - XI ZR 220/97, WM 1998, 1527, 1529 m.w.Nachw.).
So lag es hier. Nach einer Aufklärung über den spe kulativen Charakter des Erwerbs von Aktien des Neuen Marktes und die daraus resultierende Abweichung von der am 30. Juni 1998 erklärten Zielvorstellung wäre es nicht einzig vernünftig gewesen, von diesen Geschäften abzusehen. Aktien des Neuen Marktes waren nicht nur mit den bezeichneten Risiken behaftet, sondern boten - wie die über längere Zeit gestiegenen Kurse zeigen - auch entsprechende Gewinnchancen. Dies veranlaßte Ende der 1990er Jahre, als der Kläger die ersten Aktien des Neuen Marktes erwarb, zahlreiche Anleger, in den Neuen Markt zu investieren. Vor diesem Hintergrund ist offen, wie der Kläger sich nach gehöriger Information verhalten hätte. Dies gilt insbesondere auch deshalb, weil er die Aktien des Neuen Marktes nicht auf Empfehlung der Beklagten, sondern aus eigener Initiative erworben und dabei offensichtlich keine dauerhafte Kapitalanlage, sondern die Erzielung kurzfristiger Gewinne angestrebt hat. Er hat nämlich die ersten, im Dezember 1998 erworbenen Aktien bereits nach drei Tagen wieder verkauft und auch die nächsten , im Januar 1999 erworbenen Aktien von drei verschiedenen Unternehmen nur bis zum 11. Februar 1999 gehalten.

b) Da mehrere Möglichkeiten der Reaktion des Kläge rs auf die gehörige Aufklärung denkbar sind, nämlich sowohl der Abschluß als auch das Unterlassen der verlustbringenden Geschäfte, hatte der Kläger den vollen Beweis dafür zu erbringen, daß er die Aktien des Neuen Marktes und die Indexzertifikate nicht erworben hätte, wenn die Beklagte ihre
Aufklärungspflicht ordnungsgemäß erfüllt hätte. Hierfür hat er jedoch keinen Beweis angetreten.

IV.


Die Revision des Klägers war daher als unbegründet zurückzuweisen.
Nobbe Müller Joeres
Wassermann Mayen
14
a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wird zwar dann, wenn ein Anlageinteressent an eine Bank oder der Anlageberater einer Bank an einen Kunden herantritt, um über die Anlage eines Geldbetrages beraten zu werden bzw. zu beraten, das darin liegende Angebot zum Abschluss eines Beratungsvertrages stillschweigend durch die Aufnahme des Beratungsgespräches angenommen (st. Rspr. u.a. Senatsurteile vom 6. Juli 1993 - XI ZR 12/93, BGHZ 123, 126, 128 [Bond] und vom 25. September 2007 - XI ZR 320/06, BKR 2008, 199 Rn. 12, jeweils mwN). Ein stillschweigend geschlossener Beratungsvertrag kommt jedoch dann nicht in Betracht, wenn die Bank - wie es Discount-Broker bzw. Direktbanken üblicherweise tun - bereits bei Aufnahme der Geschäftsbeziehung erklärt, sich nur an gut informierte und erfahrene Anleger zu wenden und zur Aufklärung nur durch Übersendung von Informationsbroschüren , nicht aber durch individuelle Hinweise bereit zu sein. Ein Anleger, der der Bank in Kenntnis dessen ohne ein Aufklärungsbegehren eine gezielte Order erteilt, erklärt damit konkludent, dass er weitere Informationen durch die Bank nicht benötige, also nicht aufklärungsbedürftig sei (Senatsurteil vom 19. März 2013 - XI ZR 431/11, BGHZ 196, 370 Rn. 17 mwN).

(1) Kraft des Schuldverhältnisses ist der Gläubiger berechtigt, von dem Schuldner eine Leistung zu fordern. Die Leistung kann auch in einem Unterlassen bestehen.

(2) Das Schuldverhältnis kann nach seinem Inhalt jeden Teil zur Rücksicht auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des anderen Teils verpflichten.

25
a) Nur wenn der Kläger bei den konkreten, den Gegenstand des Rechtsstreits bildenden Anlagegeschäften fehlerhaft beraten worden ist, kommt eine Haftung der Beklagten für die entstandenen Schäden unter dem Gesichtspunkt der Verletzung einer nebenvertraglichen Warnpflicht in Betracht. Wie der Senat in seiner Grundsatzentscheidung vom 19. März 2013 (XI ZR 431/11, BGHZ 196, 370 Rn. 27) betont hat, besteht eine Warnpflicht als Nebenpflicht nur dann, wenn der Discount-Broker die tatsächliche Fehlberatung des Kunden bei dem in Auftrag gegebenen Wertpapiergeschäft entweder positiv kennt oder wenn diese Fehlberatung aufgrund massiver Verdachtsmomente objektiv evident ist (so auch Senatsurteile vom 12. November 2013 - XI ZR 312/12, WM 2014, 24 Rn. 25, vom 4. März 2014 - XI ZR 178/12, BKR 2014, 245 Rn. 24 und vom 4. März 2014 - XI ZR 313/12, BKR 2014, 203 Rn. 23). Objektives Tatbestandsmerkmal der Warnpflicht einer Direktbank als Nebenpflicht aus dem Depotvertrag ist die fehlerhafte Beratung des Anlegers im konkreten Einzelfall (vgl. hierzu auch Senatsurteile vom 10. Dezember 2013 - XI ZR 508/12, WM 2014, 124 Rn. 20 f. zur sittenwidrigen Überteuerung einer Eigentumswohnung und vom 6. Mai 2008 - XI ZR 56/07, BGHZ 176, 281 Rn. 14 f. zum Missbrauch der Ver- tretungsmacht im bargeldlosen Zahlungsverkehr). Wurde der Kunde fehlerfrei und damit ordnungsgemäß durch das kundennähere Unternehmen beraten, besteht keine Warnpflicht der kundenferneren Direktbank. Im genannten Grundsatzurteil des Senats konnte diese Frage nur deshalb dahinstehen, weil die Fehlberatung der dortigen Klägerin und Revisionsführerin vom damaligen Berufungsgericht offen gelassen worden war, so dass ihr Vorliegen in der Revisionsinstanz als wahr zu unterstellen war (Senatsurteil vom 19. März 2013 - XI ZR 431/11, BGHZ 196, 370 Rn. 24).

(1) Die Mitteilungspflicht nach § 33 Absatz 1 und 2 gilt bei Erreichen, Überschreiten oder Unterschreiten der in § 33 Absatz 1 Satz 1 genannten Schwellen mit Ausnahme der Schwelle von 3 Prozent entsprechend für unmittelbare oder mittelbare Inhaber von Instrumenten, die

1.
dem Inhaber entweder
a)
bei Fälligkeit ein unbedingtes Recht auf Erwerb mit Stimmrechten verbundener und bereits ausgegebener Aktien eines Emittenten, für den die Bundesrepublik Deutschland der Herkunftsstaat ist, oder
b)
ein Ermessen in Bezug auf sein Recht auf Erwerb dieser Aktien
verleihen, oder
2.
sich auf Aktien im Sinne der Nummer 1 beziehen und eine vergleichbare wirtschaftliche Wirkung haben wie die in Nummer 1 genannten Instrumente, unabhängig davon, ob sie einen Anspruch auf physische Lieferung einräumen oder nicht.
Die §§ 36 und 37 gelten entsprechend.

(2) Instrumente im Sinne des Absatzes 1 können insbesondere sein:

1.
übertragbare Wertpapiere,
2.
Optionen,
3.
Terminkontrakte,
4.
Swaps,
5.
Zinsausgleichsvereinbarungen und
6.
Differenzgeschäfte.

(3) Die Anzahl der für die Mitteilungspflicht nach Absatz 1 maßgeblichen Stimmrechte ist anhand der vollen nominalen Anzahl der dem Instrument zugrunde liegenden Aktien zu berechnen. Sieht das Instrument ausschließlich einen Barausgleich vor, ist die Anzahl der Stimmrechte abweichend von Satz 1 auf einer Delta-angepassten Basis zu berechnen, wobei die nominale Anzahl der zugrunde liegenden Aktien mit dem Delta des Instruments zu multiplizieren ist. Die Einzelheiten der Berechnung bestimmen sich nach den in Artikel 13 Absatz 1a der Richtlinie 2004/109/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. Dezember 2004 zur Harmonisierung der Transparenzanforderungen in Bezug auf Informationen über Emittenten, deren Wertpapiere zum Handel auf einem geregelten Markt zugelassen sind, und zur Änderung der Richtlinie 2001/34/EG (ABl. L 390 vom 31.12.2004, S. 38) benannten technischen Regulierungsstandards. Bei Instrumenten, die sich auf einen Aktienkorb oder einen Index beziehen, bestimmt sich die Berechnung ebenfalls nach den technischen Regulierungsstandards gemäß Satz 2.

(4) Beziehen sich verschiedene der in Absatz 1 genannten Instrumente auf Aktien desselben Emittenten, sind die Stimmrechte aus diesen Aktien zusammenzurechnen. Erwerbspositionen dürfen nicht mit Veräußerungspositionen verrechnet werden.

(5) Das Bundesministerium der Finanzen kann durch Rechtsverordnung, die nicht der Zustimmung des Bundesrates bedarf, nähere Bestimmungen erlassen über den Inhalt, die Art, die Sprache, den Umfang und die Form der Mitteilung nach Absatz 1. Das Bundesministerium der Finanzen kann die Ermächtigung durch Rechtsverordnung auf die Bundesanstalt übertragen, soweit die Art und die Form der Mitteilung nach Absatz 1, insbesondere die Nutzung eines elektronischen Verfahrens, betroffen sind.

(1) Mit Zustimmung des für die Eröffnung des Hauptverfahrens zuständigen Gerichts und des Beschuldigten kann die Staatsanwaltschaft bei einem Vergehen vorläufig von der Erhebung der öffentlichen Klage absehen und zugleich dem Beschuldigten Auflagen und Weisungen erteilen, wenn diese geeignet sind, das öffentliche Interesse an der Strafverfolgung zu beseitigen, und die Schwere der Schuld nicht entgegensteht. Als Auflagen oder Weisungen kommen insbesondere in Betracht,

1.
zur Wiedergutmachung des durch die Tat verursachten Schadens eine bestimmte Leistung zu erbringen,
2.
einen Geldbetrag zugunsten einer gemeinnützigen Einrichtung oder der Staatskasse zu zahlen,
3.
sonst gemeinnützige Leistungen zu erbringen,
4.
Unterhaltspflichten in einer bestimmten Höhe nachzukommen,
5.
sich ernsthaft zu bemühen, einen Ausgleich mit dem Verletzten zu erreichen (Täter-Opfer-Ausgleich) und dabei seine Tat ganz oder zum überwiegenden Teil wieder gut zu machen oder deren Wiedergutmachung zu erstreben,
6.
an einem sozialen Trainingskurs teilzunehmen oder
7.
an einem Aufbauseminar nach § 2b Abs. 2 Satz 2 oder an einem Fahreignungsseminar nach § 4a des Straßenverkehrsgesetzes teilzunehmen.
Zur Erfüllung der Auflagen und Weisungen setzt die Staatsanwaltschaft dem Beschuldigten eine Frist, die in den Fällen des Satzes 2 Nummer 1 bis 3, 5 und 7 höchstens sechs Monate, in den Fällen des Satzes 2 Nummer 4 und 6 höchstens ein Jahr beträgt. Die Staatsanwaltschaft kann Auflagen und Weisungen nachträglich aufheben und die Frist einmal für die Dauer von drei Monaten verlängern; mit Zustimmung des Beschuldigten kann sie auch Auflagen und Weisungen nachträglich auferlegen und ändern. Erfüllt der Beschuldigte die Auflagen und Weisungen, so kann die Tat nicht mehr als Vergehen verfolgt werden. Erfüllt der Beschuldigte die Auflagen und Weisungen nicht, so werden Leistungen, die er zu ihrer Erfüllung erbracht hat, nicht erstattet. § 153 Abs. 1 Satz 2 gilt in den Fällen des Satzes 2 Nummer 1 bis 6 entsprechend. § 246a Absatz 2 gilt entsprechend.

(2) Ist die Klage bereits erhoben, so kann das Gericht mit Zustimmung der Staatsanwaltschaft und des Angeschuldigten das Verfahren vorläufig einstellen und zugleich dem Angeschuldigten die in Absatz 1 Satz 1 und 2 bezeichneten Auflagen und Weisungen erteilen. Absatz 1 Satz 3 bis 6 und 8 gilt entsprechend. Die Entscheidung nach Satz 1 ergeht durch Beschluß. Der Beschluß ist nicht anfechtbar. Satz 4 gilt auch für eine Feststellung, daß gemäß Satz 1 erteilte Auflagen und Weisungen erfüllt worden sind.

(3) Während des Laufes der für die Erfüllung der Auflagen und Weisungen gesetzten Frist ruht die Verjährung.

(4) § 155b findet im Fall des Absatzes 1 Satz 2 Nummer 6, auch in Verbindung mit Absatz 2, entsprechende Anwendung mit der Maßgabe, dass personenbezogene Daten aus dem Strafverfahren, die nicht den Beschuldigten betreffen, an die mit der Durchführung des sozialen Trainingskurses befasste Stelle nur übermittelt werden dürfen, soweit die betroffenen Personen in die Übermittlung eingewilligt haben. Satz 1 gilt entsprechend, wenn nach sonstigen strafrechtlichen Vorschriften die Weisung erteilt wird, an einem sozialen Trainingskurs teilzunehmen.

(1) Die Verfolgung von Ordnungswidrigkeiten liegt im pflichtgemäßen Ermessen der Verfolgungsbehörde. Solange das Verfahren bei ihr anhängig ist, kann sie es einstellen.

(2) Ist das Verfahren bei Gericht anhängig und hält dieses eine Ahndung nicht für geboten, so kann es das Verfahren mit Zustimmung der Staatsanwaltschaft in jeder Lage einstellen. Die Zustimmung ist nicht erforderlich, wenn durch den Bußgeldbescheid eine Geldbuße bis zu einhundert Euro verhängt worden ist und die Staatsanwaltschaft erklärt hat, sie nehme an der Hauptverhandlung nicht teil. Der Beschluß ist nicht anfechtbar.

(3) Die Einstellung des Verfahrens darf nicht von der Zahlung eines Geldbetrages an eine gemeinnützige Einrichtung oder sonstige Stelle abhängig gemacht oder damit in Zusammenhang gebracht werden.

(1) Die Mitteilungspflicht nach § 33 Absatz 1 und 2 gilt bei Erreichen, Überschreiten oder Unterschreiten der in § 33 Absatz 1 Satz 1 genannten Schwellen mit Ausnahme der Schwelle von 3 Prozent entsprechend für unmittelbare oder mittelbare Inhaber von Instrumenten, die

1.
dem Inhaber entweder
a)
bei Fälligkeit ein unbedingtes Recht auf Erwerb mit Stimmrechten verbundener und bereits ausgegebener Aktien eines Emittenten, für den die Bundesrepublik Deutschland der Herkunftsstaat ist, oder
b)
ein Ermessen in Bezug auf sein Recht auf Erwerb dieser Aktien
verleihen, oder
2.
sich auf Aktien im Sinne der Nummer 1 beziehen und eine vergleichbare wirtschaftliche Wirkung haben wie die in Nummer 1 genannten Instrumente, unabhängig davon, ob sie einen Anspruch auf physische Lieferung einräumen oder nicht.
Die §§ 36 und 37 gelten entsprechend.

(2) Instrumente im Sinne des Absatzes 1 können insbesondere sein:

1.
übertragbare Wertpapiere,
2.
Optionen,
3.
Terminkontrakte,
4.
Swaps,
5.
Zinsausgleichsvereinbarungen und
6.
Differenzgeschäfte.

(3) Die Anzahl der für die Mitteilungspflicht nach Absatz 1 maßgeblichen Stimmrechte ist anhand der vollen nominalen Anzahl der dem Instrument zugrunde liegenden Aktien zu berechnen. Sieht das Instrument ausschließlich einen Barausgleich vor, ist die Anzahl der Stimmrechte abweichend von Satz 1 auf einer Delta-angepassten Basis zu berechnen, wobei die nominale Anzahl der zugrunde liegenden Aktien mit dem Delta des Instruments zu multiplizieren ist. Die Einzelheiten der Berechnung bestimmen sich nach den in Artikel 13 Absatz 1a der Richtlinie 2004/109/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. Dezember 2004 zur Harmonisierung der Transparenzanforderungen in Bezug auf Informationen über Emittenten, deren Wertpapiere zum Handel auf einem geregelten Markt zugelassen sind, und zur Änderung der Richtlinie 2001/34/EG (ABl. L 390 vom 31.12.2004, S. 38) benannten technischen Regulierungsstandards. Bei Instrumenten, die sich auf einen Aktienkorb oder einen Index beziehen, bestimmt sich die Berechnung ebenfalls nach den technischen Regulierungsstandards gemäß Satz 2.

(4) Beziehen sich verschiedene der in Absatz 1 genannten Instrumente auf Aktien desselben Emittenten, sind die Stimmrechte aus diesen Aktien zusammenzurechnen. Erwerbspositionen dürfen nicht mit Veräußerungspositionen verrechnet werden.

(5) Das Bundesministerium der Finanzen kann durch Rechtsverordnung, die nicht der Zustimmung des Bundesrates bedarf, nähere Bestimmungen erlassen über den Inhalt, die Art, die Sprache, den Umfang und die Form der Mitteilung nach Absatz 1. Das Bundesministerium der Finanzen kann die Ermächtigung durch Rechtsverordnung auf die Bundesanstalt übertragen, soweit die Art und die Form der Mitteilung nach Absatz 1, insbesondere die Nutzung eines elektronischen Verfahrens, betroffen sind.

(1) Haben mehrere durch eine gemeinschaftlich begangene unerlaubte Handlung einen Schaden verursacht, so ist jeder für den Schaden verantwortlich. Das Gleiche gilt, wenn sich nicht ermitteln lässt, wer von mehreren Beteiligten den Schaden durch seine Handlung verursacht hat.

(2) Anstifter und Gehilfen stehen Mittätern gleich.

(1) Sind für den aus einer unerlaubten Handlung entstehenden Schaden mehrere nebeneinander verantwortlich, so haften sie als Gesamtschuldner.

(2) Ist neben demjenigen, welcher nach den §§ 831, 832 zum Ersatz des von einem anderen verursachten Schadens verpflichtet ist, auch der andere für den Schaden verantwortlich, so ist in ihrem Verhältnis zueinander der andere allein, im Falle des § 829 der Aufsichtspflichtige allein verpflichtet.

(3) Ist neben demjenigen, welcher nach den §§ 833 bis 838 zum Ersatz des Schadens verpflichtet ist, ein Dritter für den Schaden verantwortlich, so ist in ihrem Verhältnis zueinander der Dritte allein verpflichtet.

(1) Die Gesamtschuldner sind im Verhältnis zueinander zu gleichen Anteilen verpflichtet, soweit nicht ein anderes bestimmt ist. Kann von einem Gesamtschuldner der auf ihn entfallende Beitrag nicht erlangt werden, so ist der Ausfall von den übrigen zur Ausgleichung verpflichteten Schuldnern zu tragen.

(2) Soweit ein Gesamtschuldner den Gläubiger befriedigt und von den übrigen Schuldnern Ausgleichung verlangen kann, geht die Forderung des Gläubigers gegen die übrigen Schuldner auf ihn über. Der Übergang kann nicht zum Nachteil des Gläubigers geltend gemacht werden.

8
Wer eine Straftat oder Ordnungswidrigkeit begangen hat, muss zwar die deswegen gegen ihn verhängte Sanktion nach deren Sinn und Zweck in eigener Person tragen und damit auch eine ihm auferlegte Geldstrafe oder -buße aus seinem eigenen Vermögen aufbringen. Das schließt indessen für sich allein einen Anspruch gegen einen anderen auf Ersatz für einen solchen Vermögensnachteil nicht aus. Die Erstattung einer vom Täter schon gezahlten Geldstrafe ist nicht verboten; sie ist nicht als Begünstigung (§ 257 StGB) strafbar (RGZ 169, 267 f). Selbst derjenige, der dem Täter im Voraus die zur Zahlung der Strafe erforderlichen Geldmittel zur Verfügung stellt, macht sich, wie der Bundesgerichtshof entschieden hat, nicht wegen Strafvereitelung (§ 258 StGB) strafbar (BGHSt 37, 226). Es kann deshalb, wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat, für die Frage eines Ersatzanspruchs allein darauf ankommen , ob ein solcher sich aus den allgemeinen Regeln des bürgerlichen Rechts ergibt. Der Umstand, dass eine Straftat oder Ordnungswidrigkeit von mehreren Tätern begangen wird, bietet freilich noch keine Grundlage für einen Ersatzanspruch eines der Täter gegen einen anderen; die §§ 830, 840, 426 BGB sind, soweit es um die den einzelnen Tätern auferlegten Sanktionen geht, nicht anwendbar. Das schließt aber eine Einstandspflicht desjenigen, der vertraglich verpflichtet war, den Täter vor der Begehung einer Straftat oder Ordnungswidrigkeit und deren Folgen zu schützen, nicht aus (BGHZ 23, 222, 225; BGH, Urt. v. 14. November 1996 - IX ZR 215/95, aaO.)

(1) Die Mitteilungspflicht nach § 33 Absatz 1 und 2 gilt bei Erreichen, Überschreiten oder Unterschreiten der in § 33 Absatz 1 Satz 1 genannten Schwellen mit Ausnahme der Schwelle von 3 Prozent entsprechend für unmittelbare oder mittelbare Inhaber von Instrumenten, die

1.
dem Inhaber entweder
a)
bei Fälligkeit ein unbedingtes Recht auf Erwerb mit Stimmrechten verbundener und bereits ausgegebener Aktien eines Emittenten, für den die Bundesrepublik Deutschland der Herkunftsstaat ist, oder
b)
ein Ermessen in Bezug auf sein Recht auf Erwerb dieser Aktien
verleihen, oder
2.
sich auf Aktien im Sinne der Nummer 1 beziehen und eine vergleichbare wirtschaftliche Wirkung haben wie die in Nummer 1 genannten Instrumente, unabhängig davon, ob sie einen Anspruch auf physische Lieferung einräumen oder nicht.
Die §§ 36 und 37 gelten entsprechend.

(2) Instrumente im Sinne des Absatzes 1 können insbesondere sein:

1.
übertragbare Wertpapiere,
2.
Optionen,
3.
Terminkontrakte,
4.
Swaps,
5.
Zinsausgleichsvereinbarungen und
6.
Differenzgeschäfte.

(3) Die Anzahl der für die Mitteilungspflicht nach Absatz 1 maßgeblichen Stimmrechte ist anhand der vollen nominalen Anzahl der dem Instrument zugrunde liegenden Aktien zu berechnen. Sieht das Instrument ausschließlich einen Barausgleich vor, ist die Anzahl der Stimmrechte abweichend von Satz 1 auf einer Delta-angepassten Basis zu berechnen, wobei die nominale Anzahl der zugrunde liegenden Aktien mit dem Delta des Instruments zu multiplizieren ist. Die Einzelheiten der Berechnung bestimmen sich nach den in Artikel 13 Absatz 1a der Richtlinie 2004/109/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. Dezember 2004 zur Harmonisierung der Transparenzanforderungen in Bezug auf Informationen über Emittenten, deren Wertpapiere zum Handel auf einem geregelten Markt zugelassen sind, und zur Änderung der Richtlinie 2001/34/EG (ABl. L 390 vom 31.12.2004, S. 38) benannten technischen Regulierungsstandards. Bei Instrumenten, die sich auf einen Aktienkorb oder einen Index beziehen, bestimmt sich die Berechnung ebenfalls nach den technischen Regulierungsstandards gemäß Satz 2.

(4) Beziehen sich verschiedene der in Absatz 1 genannten Instrumente auf Aktien desselben Emittenten, sind die Stimmrechte aus diesen Aktien zusammenzurechnen. Erwerbspositionen dürfen nicht mit Veräußerungspositionen verrechnet werden.

(5) Das Bundesministerium der Finanzen kann durch Rechtsverordnung, die nicht der Zustimmung des Bundesrates bedarf, nähere Bestimmungen erlassen über den Inhalt, die Art, die Sprache, den Umfang und die Form der Mitteilung nach Absatz 1. Das Bundesministerium der Finanzen kann die Ermächtigung durch Rechtsverordnung auf die Bundesanstalt übertragen, soweit die Art und die Form der Mitteilung nach Absatz 1, insbesondere die Nutzung eines elektronischen Verfahrens, betroffen sind.

(1) Die Mitteilungspflicht nach § 33 Absatz 1 und 2 gilt entsprechend für Inhaber von Stimmrechten im Sinne des § 33 und Instrumenten im Sinne des § 38, wenn die Summe der nach § 33 Absatz 1 Satz 1 oder Absatz 2 und § 38 Absatz 1 Satz 1 zu berücksichtigenden Stimmrechte an demselben Emittenten die in § 33 Absatz 1 Satz 1 genannten Schwellen mit Ausnahme der Schwelle von 3 Prozent erreicht, überschreitet oder unterschreitet.

(2) Das Bundesministerium der Finanzen kann durch Rechtsverordnung, die nicht der Zustimmung des Bundesrates bedarf, nähere Bestimmungen erlassen über den Inhalt, die Art, die Sprache, den Umfang und die Form der Mitteilung nach Absatz 1. Das Bundesministerium der Finanzen kann die Ermächtigung durch Rechtsverordnung auf die Bundesanstalt übertragen, soweit die Art und die Form der Mitteilung nach Absatz 1, insbesondere die Nutzung eines elektronischen Verfahrens, betroffen sind.

(1) Die Mitteilungspflicht nach § 33 Absatz 1 und 2 gilt bei Erreichen, Überschreiten oder Unterschreiten der in § 33 Absatz 1 Satz 1 genannten Schwellen mit Ausnahme der Schwelle von 3 Prozent entsprechend für unmittelbare oder mittelbare Inhaber von Instrumenten, die

1.
dem Inhaber entweder
a)
bei Fälligkeit ein unbedingtes Recht auf Erwerb mit Stimmrechten verbundener und bereits ausgegebener Aktien eines Emittenten, für den die Bundesrepublik Deutschland der Herkunftsstaat ist, oder
b)
ein Ermessen in Bezug auf sein Recht auf Erwerb dieser Aktien
verleihen, oder
2.
sich auf Aktien im Sinne der Nummer 1 beziehen und eine vergleichbare wirtschaftliche Wirkung haben wie die in Nummer 1 genannten Instrumente, unabhängig davon, ob sie einen Anspruch auf physische Lieferung einräumen oder nicht.
Die §§ 36 und 37 gelten entsprechend.

(2) Instrumente im Sinne des Absatzes 1 können insbesondere sein:

1.
übertragbare Wertpapiere,
2.
Optionen,
3.
Terminkontrakte,
4.
Swaps,
5.
Zinsausgleichsvereinbarungen und
6.
Differenzgeschäfte.

(3) Die Anzahl der für die Mitteilungspflicht nach Absatz 1 maßgeblichen Stimmrechte ist anhand der vollen nominalen Anzahl der dem Instrument zugrunde liegenden Aktien zu berechnen. Sieht das Instrument ausschließlich einen Barausgleich vor, ist die Anzahl der Stimmrechte abweichend von Satz 1 auf einer Delta-angepassten Basis zu berechnen, wobei die nominale Anzahl der zugrunde liegenden Aktien mit dem Delta des Instruments zu multiplizieren ist. Die Einzelheiten der Berechnung bestimmen sich nach den in Artikel 13 Absatz 1a der Richtlinie 2004/109/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. Dezember 2004 zur Harmonisierung der Transparenzanforderungen in Bezug auf Informationen über Emittenten, deren Wertpapiere zum Handel auf einem geregelten Markt zugelassen sind, und zur Änderung der Richtlinie 2001/34/EG (ABl. L 390 vom 31.12.2004, S. 38) benannten technischen Regulierungsstandards. Bei Instrumenten, die sich auf einen Aktienkorb oder einen Index beziehen, bestimmt sich die Berechnung ebenfalls nach den technischen Regulierungsstandards gemäß Satz 2.

(4) Beziehen sich verschiedene der in Absatz 1 genannten Instrumente auf Aktien desselben Emittenten, sind die Stimmrechte aus diesen Aktien zusammenzurechnen. Erwerbspositionen dürfen nicht mit Veräußerungspositionen verrechnet werden.

(5) Das Bundesministerium der Finanzen kann durch Rechtsverordnung, die nicht der Zustimmung des Bundesrates bedarf, nähere Bestimmungen erlassen über den Inhalt, die Art, die Sprache, den Umfang und die Form der Mitteilung nach Absatz 1. Das Bundesministerium der Finanzen kann die Ermächtigung durch Rechtsverordnung auf die Bundesanstalt übertragen, soweit die Art und die Form der Mitteilung nach Absatz 1, insbesondere die Nutzung eines elektronischen Verfahrens, betroffen sind.

20
b) § 31d WpHG kann auch nicht im Wege einer Ausstrahlungswirkung eine eigenständige schuldrechtliche Aufklärungspflicht der Beklagten über die von ihr aus einem Wertpapiergeschäft erzielte Gewinnmarge begründen. Die öffentlich-rechtlichen Wohlverhaltenspflichten der §§ 31 ff. WpHG können zwar, soweit ihnen eine anlegerschützende Funktion zukommt, für Inhalt und Reichweite (vor-)vertraglicher Aufklärungs- und Beratungspflichten von Bedeutung sein (vgl. nur Koller in Assmann/Schneider, WpHG, 6. Aufl., Vorbemerkung § 31 Rn. 3 mwN). Ihr zivilrechtlicher Schutzbereich geht aber nicht über diese (vor-)vertraglichen Pflichten hinaus. Daraus folgt, dass ihnen keine eigenständige , über die zivilrechtlichen Aufklärungs- und Beratungspflichten hinausgehende schadensersatzrechtliche Bedeutung zukommt (Senatsurteil vom 19. Dezember 2006 - XI ZR 56/05, BGHZ 170, 226 Rn. 18). Die aufsichtsrechtlichen Wohlverhaltenspflichten bewirken daher als solche weder eine Begrenzung noch eine Erweiterung der zivilrechtlich zu beurteilenden Haftung des Anlageberaters (Senatsurteil vom 27. September 2011 - XI ZR 182/10, BGHZ 191, 119 Rn. 47).

(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.

(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.

(3) (weggefallen)

Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:

1.
Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen;
2.
Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a;
3.
Urteile, durch die gemäß § 341 der Einspruch als unzulässig verworfen wird;
4.
Urteile, die im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen werden;
5.
Urteile, die ein Vorbehaltsurteil, das im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen wurde, für vorbehaltlos erklären;
6.
Urteile, durch die Arreste oder einstweilige Verfügungen abgelehnt oder aufgehoben werden;
7.
Urteile in Streitigkeiten zwischen dem Vermieter und dem Mieter oder Untermieter von Wohnräumen oder anderen Räumen oder zwischen dem Mieter und dem Untermieter solcher Räume wegen Überlassung, Benutzung oder Räumung, wegen Fortsetzung des Mietverhältnisses über Wohnraum auf Grund der §§ 574 bis 574b des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie wegen Zurückhaltung der von dem Mieter oder dem Untermieter in die Mieträume eingebrachten Sachen;
8.
Urteile, die die Verpflichtung aussprechen, Unterhalt, Renten wegen Entziehung einer Unterhaltsforderung oder Renten wegen einer Verletzung des Körpers oder der Gesundheit zu entrichten, soweit sich die Verpflichtung auf die Zeit nach der Klageerhebung und auf das ihr vorausgehende letzte Vierteljahr bezieht;
9.
Urteile nach §§ 861, 862 des Bürgerlichen Gesetzbuchs auf Wiedereinräumung des Besitzes oder auf Beseitigung oder Unterlassung einer Besitzstörung;
10.
Berufungsurteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten. Wird die Berufung durch Urteil oder Beschluss gemäß § 522 Absatz 2 zurückgewiesen, ist auszusprechen, dass das angefochtene Urteil ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist;
11.
andere Urteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten, wenn der Gegenstand der Verurteilung in der Hauptsache 1.250 Euro nicht übersteigt oder wenn nur die Entscheidung über die Kosten vollstreckbar ist und eine Vollstreckung im Wert von nicht mehr als 1.500 Euro ermöglicht.

(1) Sind Gebühren, die sich nach dem Streitwert richten, mit der Einreichung der Klage-, Antrags-, Einspruchs- oder Rechtsmittelschrift oder mit der Abgabe der entsprechenden Erklärung zu Protokoll fällig, setzt das Gericht sogleich den Wert ohne Anhörung der Parteien durch Beschluss vorläufig fest, wenn Gegenstand des Verfahrens nicht eine bestimmte Geldsumme in Euro ist oder gesetzlich kein fester Wert bestimmt ist. Einwendungen gegen die Höhe des festgesetzten Werts können nur im Verfahren über die Beschwerde gegen den Beschluss, durch den die Tätigkeit des Gerichts aufgrund dieses Gesetzes von der vorherigen Zahlung von Kosten abhängig gemacht wird, geltend gemacht werden. Die Sätze 1 und 2 gelten nicht in Verfahren vor den Gerichten der Finanzgerichtsbarkeit.

(2) Soweit eine Entscheidung nach § 62 Satz 1 nicht ergeht oder nicht bindet, setzt das Prozessgericht den Wert für die zu erhebenden Gebühren durch Beschluss fest, sobald eine Entscheidung über den gesamten Streitgegenstand ergeht oder sich das Verfahren anderweitig erledigt. In Verfahren vor den Gerichten für Arbeitssachen oder der Finanzgerichtsbarkeit gilt dies nur dann, wenn ein Beteiligter oder die Staatskasse die Festsetzung beantragt oder das Gericht sie für angemessen hält.

(3) Die Festsetzung kann von Amts wegen geändert werden

1.
von dem Gericht, das den Wert festgesetzt hat, und
2.
von dem Rechtsmittelgericht, wenn das Verfahren wegen der Hauptsache oder wegen der Entscheidung über den Streitwert, den Kostenansatz oder die Kostenfestsetzung in der Rechtsmittelinstanz schwebt.
Die Änderung ist nur innerhalb von sechs Monaten zulässig, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat.