Hanseatisches Oberlandesgericht Urteil, 08. Sept. 2016 - 5 U 173/12

I. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 31.08.2012, Az.: 308 O 470/11, wird zurückgewiesen.

II. Die Klage wird als unzulässig abgewiesen, soweit die Klägerin ihre Klage zweitinstanzlich auf urheberrechtliche Ansprüche erweitert hat.

III. Die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens hat die Klägerin zu tragen.

IV. Das vorliegende Urteil und das angefochtene Urteil vom 31.08.2012, Az.: 308 O 470/11, sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung jeweils durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils jeweils vollstreckbaren Betrages abwenden, sofern nicht die Beklagte vor der Vollstreckung ihrerseits Sicherheit jeweils in derselben Höhe leistet.

V. Die Revision wird nicht zugelassen.

I.

Die Klägerin begehrt wegen einer angeblich durch die Beklagte begangenen Geschmacksmuster-, jetzt Designverletzung, hilfsweise wegen unlauteren Wettbewerbs und nunmehr weiter hilfsweise wegen einer Urheberrechtsverletzung Unterlassung, Rechnungslegung, Feststellung der Schadensersatzverpflichtung und Vernichtung der im Eigentum und/oder Besitz der Beklagten befindlichen Erzeugnisse.

Die Klägerin und die Beklagte handeln mit Leuchten. Das wichtigste Produkt im Programm der Klägerin sind die von ihr vertriebenen, von der Firma K. GmbH hergestellten sog. „M. -Leuchten". Hierbei handelt sich um sog. Kugelleuchten, die in verschiedenen Versionen, nämlich in unterschiedlichen Größen (250 mm, 350 mm, 550 mm und 750 mm Durchmesser) und mit unterschiedlichen Sockeln (zum Aufschrauben, zum Eingraben, zum mobilen bzw. flexiblen Einsatz), angeboten werden. Ein Beispielsexemplar (Kugelleuchte MFL, 550 mm Durchmesser) ist aus der Anlage K 3 ersichtlich:

Der Geschäftsführer der Klägerin ist Inhaber des am 22.03.1996 angemeldeten, am 25.09.1996 eingetragenen und am 25.11.1996 veröffentlichten DPMA- Geschmacksmusters - jetzt Designs - Nr. M9602633 (Anlage K 4). Dazu ist unter der laufenden Nummer 0001 folgende Abbildung hinterlegt, auf die sich die Klägerin vorliegend als Klagedesign beruft (Anlage B 1, im Folgenden: Klagedesign):

Die Beklagte brachte - jeweils in unterschiedlichen Größen - die nachfolgend abgebildeten Leuchten auf den Markt, und zwar erstmals im Frühjahr 2004 eine Leuchte, deren Sockel in den Leuchtkörper eingelassen war und die auf einer silberfarbenen Bodenplatte vier kleine schwarze Gummifüßchen aufwies, die „B. - Leuchte 1" (Verletzungsdesign 1):

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und wenig später eine Leuchte mit einem Sockel, bei dem unterhalb der Gummifüßchen der Leuchte eine weitere Bodenplatte montiert war, unterhalb der wiederum vier kleine schwarze Gummifüßchen angebracht waren („Doppeldecker“), die „B. -Leuchte 2" (Verletzungsdesign 2):

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Die Klägerin erblickt darin jeweils Verletzungen des Klagedesigns, zu deren Geltendmachung sie berechtigt sei.

Die Klägerin hat vorgetragen, dass ihr Geschäftsführer ihr eine ausschließliche Lizenz am Klagedesign erteilt und sie zur Einziehung und gerichtlichen Geltendmachung von Ansprüchen, die aus einer Verletzung des Klagedesigns resultierten, ermächtigt habe. Mit Schriftsatz vom 12.04.2012 hat die Klägerin eine Abtretung und Prozessführungsermächtigung ihres Geschäftsführers (Anlage K 27) vorgelegt.

Die Besonderheit des Klagedesigns bestehe darin, dass die Kugelleuchte zum einen über keinen sichtbaren Sockel verfüge und sie zum anderen nicht einfach aus einer (Voll-)Kugel bestehe, sondern es sich vielmehr um eine zum Boden hin „abgeschnittene“ Kugel handele, die auf der durch den eingelassenen Sockel gebildeten „Schnittfläche“ stehe. Dadurch unterschieden sich ihre Kugelleuchten von anderen zum Prioritätszeitpunkt auf dem Markt erhältlichen Kugelleuchten, die keinen oder keinen deutlich ausgeprägten Sockel aufwiesen. Diese bestünden aus einer Vollkugel. Auf später erfolgte Annäherungen Dritter an das geschützte Design komme es nicht an.

Das Verletzungsdesign 1 erwecke insoweit einen mit dem Klagedesign vollständig übereinstimmenden Gesamteindruck. Die minimalen Unterschiede der Fußgestaltung seien praktisch nicht wahrnehmbar und in jedem Fall für den Gesamteindruck irrelevant. Bei bestimmungsgemäßer Betrachtung werde auch der erhöhte „Sockel“ des Verletzungsdesigns 2 nicht wahrgenommen. Die Beklagte bewerbe ihre Leuchten, wie insoweit unstreitig ist, als Gartenleuchten. Bei dieser Benutzungsart würden die Leuchten typischerweise auf den Boden gestellt, nämlich insbesondere ins Gras, und demzufolge von schräg oben betrachtet. Jedenfalls liege in Bezug auf das Verletzungsdesign 2 eine mittelbare Verletzung vor, da der Käufer von der Beklagten veranlasst werde, die zusätzlich angebrachte Metallplatte nebst Gummifüßchen abzuschrauben, da der Sockel dieser Leuchte offensichtlich nicht fachgerecht, nämlich völlig schief, montiert sei. Danach entspreche das Verletzungsdesign 2 wieder der ursprünglichen Nachahmung der Beklagten, dem Verletzungsdesign 1.

Hilfsweise hat sich die Klägerin darauf berufen, dass der Vertrieb der angegriffenen Leuchten eine wettbewerbswidrige vermeidbare Herkunftstäuschung und eine Ausnutzung der Wertschätzung ihres eigenen Produktes mit sich bringe. Sie sei insoweit aktivlegitimiert, da sie das Produkt von einem Dritten herstellen lasse und über das Inverkehrbringen entscheide.

Die Klägerin hat beantragt,

I. die Beklagte zu verurteilen, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft (Ordnungsgeld im Einzelfall bis zu € 250.000,00, Ordnungshaft im Wiederholungsfall bis zu zwei Jahre, zu vollziehen an ihren Komplementären) zu unterlassen, Leuchten wie aus den nachstehenden Abbildungen ersichtlich herzustellen, anzubieten, einzuführen, auszuführen, in den Verkehr zu bringen und/oder zu den genannten Zwecken zu besitzen:

1. a)

und/oder

b)

und/oder

c)

und/oder

2. a)

und/oder

b)

und/oder

c)

II. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzten, der Herrn W. O. und ihr selbst durch Handlungen gemäß Ziffer I. seit dem 1. Januar 2008 entstanden ist und/oder noch entstehen wird, und an die Klägerin herauszugeben, was sie auf deren Kosten durch Handlungen gemäß Ziffer I. in der Zeit vor dem 1. Januar 2008 erlangt hat,

III. die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin Rechnung darüber zu legen, in welchem Umfang sie Handlungen gemäß Ziffer I. begangen hat, und zwar unter Vorlage eines Verzeichnisses, aus dem die Daten, Mengen und Preise der Lieferungen, die Gestehungskosten, die Vertriebskosten und der Gemeinkostenanteil für die gelieferten Erzeugnisse sowie die Namen und Anschriften der gewerblichen Abnehmer hervorgehen,

IV. die Beklagte zu verurteilen, die in ihrem Eigentum und/oder Besitz befindlichen Erzeugnisse gemäß Ziffer I. zu vernichten.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat bestritten, dass die Klägerin (ausschließliche) Lizenznehmerin an dem Klagedesign ist. Sie hat weiter vorgetragen, dass die Klägerin weder in Bezug auf das eingetragene Design noch hinsichtlich der wettbewerbsrechtlichen Ansprüche aktivlegitimiert sei. Die tatsächlich vertriebene Ausführungsform („M. - Leuchte") weiche im Übrigen auch vom Klagedesign ab.

Das Klagedesign, welches mangels Neuheit und Eigentümlichkeit im Sinne des § 1 Abs. 2 GeschmMG a.F. nicht rechtsbeständig sei, und die Abbildung der „M. - Leuchte" zeigten jeweils eine seit Jahrzehnten bekannte teilsegmentierte Kugel bzw. Kugelsegmentleuchte. Die „M. -Leuchte" habe so auch keine wettbewerbliche Eigenart (mehr). Beide B. -Leuchten wiesen zudem deutliche Unterschiede sowohl zum Klagedesign als auch zur „M. -Leuchte" auf. Die „B. - Leuchte 1" erscheine nicht als Kugelsegment, sondern als scheinbare Vollkugel. Bei der „B. -Leuchte 2" seien die Unterschiede zum Klagedesign und zur „M. - Leuchte" noch offensichtlicher. Bei der „B. -Leuchte 2" handele es sich nicht um ein sockelloses Kugelsegment, für welches die Klägerin Schutz beanspruche. Der „Doppeldecker" vermittele - wie die erste angegriffene Ausführungsform - das Bild einer auf einem Sockel befestigten Vollkugel. Im Hinblick auf beide Ausführungsformen habe sie inzwischen einen schützenswerten Besitzstand erworben.

Der Klägerin stünden weder Ansprüche aus dem eingetragenen Design noch wettbewerbsrechtliche Ansprüche zu. In Bezug auf wettbewerbsrechtliche Ansprüche wegen einer vermeintlichen Ausnutzung der Wertschätzung fehle auch Vortrag zu einem Imagetransfer auf die Klägerin. Darüber hinaus seien sämtliche Ansprüche jedenfalls verwirkt.

Das Landgericht Hamburg hat die Klage durch Urteil vom 31.08.2012 abgewiesen. Wegen der getroffenen Feststellungen und der weiteren Einzelheiten wird auf das Urteil (Bl. 104 ff. d.A.) Bezug genommen.

Mit ihrer Berufung verfolgt die Klägerin ihre erstinstanzlichen Anträge zum größten Teil weiter. Zusätzlich stützt sie ihre Ansprüche in der Berufungsinstanz insbesondere hilfsweise auch auf Urheberrecht.

Zur Begründung ihrer Berufung führt die Klägerin unter Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags aus, dass die ästhetische Wirkung des Designs durch eine Reihe von Merkmalen geprägt werde, die in dieser Kombination neu und eigentümlich seien. Dabei handele es sich um die schlichte Kugelform mit uniformer Oberfläche, die modifiziert werde durch eine Segmentierung, die zu einer planen Unterseite führe. Liege die mustergemäße Lampe auf dem Boden auf, erwecke sie einen „eingesunkenen“ Eindruck, der sich markant von der eher schwebenden Kugelform unterscheide. Aus dem vorbekannten Formenschatz ergebe sich gerade nicht der vom Landgericht angenommene geringe Schutzumfang. Bei dem Klagedesign handele es sich um eine hochgradig originelle und qualitativ herausragende Gestaltung, ihr komme ein deutlich überdurchschnittlicher Schutzumfang zu. Der entscheidende Fehler in der Argumentation des Landgerichts liege in der Missachtung der üblichen Nutzerperspektive. Es müsse bei der Maßgeblichkeit des Gesamteindrucks aus der relevantesten Betrachtungsperspektive bleiben. In dieser Perspektive sei ein Unterschied zwischen dem Streitmuster und den angegriffenen Ausführungsformen praktisch nicht erkennbar.

Soweit es auf den nur hilfsweise geltend gemachten wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz ankomme, seien die Feststellungen zu dem angeblichen Formenschatz ähnlicher Lampen nicht hinreichend substantiiert, um von einem Wegfall der - ursprünglich erheblichen - wettbewerblichen Eigenart auszugehen. Darüber hinaus handele es sich in sämtlichen Fällen um designverletzende Gestaltungen, die grundsätzlich die wettbewerbliche Eigenart nicht entfallen lassen könnten. Tatsächlich hätten die „M. -Leuchten“ ihre wettbewerbliche Eigenart nicht eingebüßt. Es liege eine wettbewerbswidrige Nachahmung vor.

Die Klagerweiterung in der Berufungsinstanz sei sachdienlich und damit zulässig. Auf diesem Weg werde ein möglicher weiterer Rechtsstreit zwischen den Parteien vermieden. Der bisherige Sachverhalt könne in vollem Umfang auch für die Beurteilung der Urheberrechtsverletzung herangezogen werden. Der Geschäftsführer der Klägerin, sei - wie erstinstanzlich unbestritten vorgetragen - Designer der Kugelleuchten, die durch das Klagedesign geschützt seien. Die Berechtigung zur Geltendmachung auch der urheberrechtlichen Ansprüche ergebe sich aus der Auslegung der als Anlage K 27 vorgelegten Erklärung. Vorsorglich überreicht die Klägerin noch eine Lizenz und Prozessführungsermächtigung hinsichtlich der urheberrechtlichen Ansprüche (Anlage K 29).

Die Urheberrechtsverletzung liege vor. Die streitgegenständliche „M. -Leuchte" sei als Werk der angewandten Kunst geschützt. Die herausragende Gestaltungshöhe werde insbesondere durch die zahlreichen Designpreise der Leuchte belegt. Dieses Urheberrecht werde durch die angegriffenen Leuchten der Beklagten verletzt. Insbesondere übernähmen sie das wesentliche Gestaltungselement der in den Boden „eingesunkenen" Kugelform. Ergänzend bezieht sich die Klägerin nunmehr auf ein von ihr in Auftrag gegebenes Gutachten des Prof. Dr.-Ing. G. vom 17.06.2016 (Anlage K 30).

Die Klägerin beantragt,

I. das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 31.08.2012 (Az.: 308 O 470/11) abzuändern und

II. die Beklagte zu verurteilen, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft (Ordnungsgeld im Einzelfall bis zu € 250.000,00, Ordnungshaft im Wiederholungsfall bis zu zwei Jahre, zu vollziehen an ihren Komplementären) zu unterlassen, Leuchten wie nachstehend abgebildet herzustellen, anzubieten und/oder in den Verkehr zu bringen:

1. a)

und/oder

b)

und/oder

c)

und/oder

2. a)

und/oder

b)

und/oder

c)

III. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzten, der Herrn W. O. und ihr selbst durch Handlungen gemäß Ziffer II. seit dem 1. Januar 2008 entstanden ist und/oder noch entstehen wird,

IV. die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin Rechnung darüber zu legen, in welchem Umfang sie Handlungen gemäß Ziffer II. begangen hat, und zwar unter Vorlage eines Verzeichnisses, aus dem die Daten, Mengen und Preise der Lieferungen, die Gestehungskosten, die Vertriebskosten und der Gemeinkostenanteil für die gelieferten Erzeugnisse sowie die Namen und Anschriften der gewerblichen Abnehmer hervorgehen,

V. die Beklagte zu verurteilen, die in ihrem Eigentum und/oder Besitz befindlichen Erzeugnisse gemäß Ziffer II. zu vernichten.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen,

Die Beklagte vertieft ihren erstinstanzlichen Vortrag. Sie trägt vor, dass das landgerichtliche Urteil keine Rechtsfehler erkennen lasse. Zumindest aufgrund der Entwicklung der Verhältnisse auf dem Markt seien die Leuchten der Klägerin nicht geeignet, die angesprochenen Verkehrskreise auf eine betriebliche Herkunft oder Besonderheiten hinzuweisen. Die vom Landgericht festgestellten „gravierenden Unterschiede“ zwischen den sich gegenüberstehenden Kugelleuchten entzögen allen Ansprüchen die Grundlage.

Schließlich macht die Beklagte geltend, dass die zweitinstanzliche Klageänderung gemäß § 533 ZPO unzulässig sei. Sie sei nicht sachdienlich, weil es ergänzender Feststellungen zum vermeintlichen Erreichen der erforderlichen Schöpfungshöhe bedürfte. Im Übrigen werde bestritten, dass das Design der Leuchten tatsächlich auf den Geschäftsführer der Klägerin zurückgehe. Urheberrechtliche Ansprüche bestünden in jedem Fall nicht.

Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf das Sitzungsprotokoll vom 29.06.2016 verwiesen. Die Klägerin hat am 17.08.2016 einen nicht nachgelassenen Schriftsatz zur Akte gereicht.

II.

Die zulässige Berufung der Klägerin hat in der Sache keinen Erfolg (1.). Die zweitinstanzliche Klagerweiterung ist bereits unzulässig (2.) und wäre in der Sache gleichfalls unbegründet (3.).

1. Die Klägerin kann die bereits erstinstanzlich verfolgten Ansprüche nicht mit Erfolg geltend machen.

a. Der Klägerin steht der geltend gemachte Unterlassungsanspruch, wie vom Landgericht im angegriffenen Urteil ausgeführt, jedenfalls im Ergebnis nicht zu.

aa. Soweit sich die Klägerin in erster Linie auf das eingetragene Design mit der Nr. M9602633-0001 stützt, könnte sich dieser Anspruch aus dem inzwischen geltenden § 42 Abs. 1 DesignG ergeben. Das vom Landgericht noch zur Anwendung gebrachte GeschmMG 2004 ist zum 01.01.2014 durch das inhalts- und in den entsprechenden Bestimmungen nahezu wortgleiche DesignG ersetzt worden. Lediglich das Wort „Geschmacksmuster“ ist durch die Worte „eingetragenes Design“ ersetzt worden. Nach § 74 Abs. 1 DesignG werden Geschmacksmuster, die bis zum Inkrafttreten des Gesetzes vom 10.10.2013 (BGBl. I S. 3799) am 01.01.2014 angemeldet oder eingetragen worden sind, ab diesem Zeitpunkt als eingetragene Designs bezeichnet. Das streitgegenständliche Design ist am 22.03.1996 angemeldet und am 25.09.1996 eingetragen worden (Anlage K 4). Es gewährt seinem Rechtsinhaber gemäß § 38 Abs. 1 DesignG das ausschließliche Recht, es zu benutzen und Dritten zu verbieten, es ohne seine Zustimmung zu benutzen.

(1) Auch im Berufungsrechtszug kann die zwischen den Parteien umstrittene Frage der Aktivlegitimation der Klägerin letztlich offen bleiben. Zweifel an der Aktivlegitimation könnten sich aus dem Umstand ergeben, dass der vorgelegte Lizenzvertrag (Anlage K 5) nicht zwischen dem Inhaber des eingetragenen Designs, dem Geschäftsführer der Klägerin W. O., und der Klägerin geschlossen worden ist, sondern zwischen dem Inhaber und der M. GmbH. Jedoch hat die Klägerin die „Abtretungs- und Prozessführungsermächtigung“ vom 28.11.2011 (Anlage K 27) vorgelegt. Diese Erklärung dürfte allerdings ausreichend sein, um einen designrechtlichen Unterlassungsanspruch im Wege der gewillkürten Prozessstandschaft geltend machen zu können. Der Schutz aus dem Design mit der Nr. M9602633-0001 besteht nach der Eintragung derzeit noch fort.

(2) Ebenso kann letztlich offenbleiben, ob das Klagedesign auch rechtsbeständig ist, was nach dem gegebenen Streitstand allerdings höchst zweifelhaft erscheint. Die Beklagte kann sich hier auf eine fehlende Rechtsgültigkeit des eingetragenen Designs berufen, ohne eine Widerklage auf Feststellung oder Erklärung der Nichtigkeit erheben zu müssen. Denn § 52a DesignG gilt gemäß § 74 Abs. 2 DesignG nur für Designstreitigkeiten, die nach dem 31.12.2013 anhängig geworden sind.

(a) Die Vermutung der Rechtsbeständigkeit des § 39 DesignG kommt vorliegend, wie bereits vom Landgericht zu § 39 GeschmMG ausgeführt, nicht zur Anwendung, da das Klagemuster vor dem 28.10.2001 eingetragen worden ist (zu der entsprechenden Stichtagsregelung: Eichmann, in Eichmann/v. Falckenstein, Geschmacksmustergesetz, 4. Aufl., § 39 Rz. 1, § 72 Rz. 4; Eichmann, in Eichmann/v. Falckenstein/Kühne, Designgesetz, 5. Aufl., § 72 Rz. 4). Gemäß § 72 Abs. 2 S. 1 DesignG finden stattdessen die vor dem 28.10.2001 geltenden Voraussetzungen der Designfähigkeit, Neuheit und Eigentümlichkeit im Sinne des GeschmMG 1986 (im Folgenden: GeschmMG a.F.; dazu auch BGH GRUR 2010, 80, 84 Tz. 48 - LIKEaBIKE; BGH GRUR 2011, 1117, 1120 Tz. 24 - ICE, m.w.N.) Anwendung (Eichmann, in Eichmann/v. Falckenstein/Kühne, Designgesetz, 5. Aufl., § 72 Rz. 4; Beyerlein, in Günther/Beyerlein, DesignG, 3. Aufl., § 72 Rz. 6).

Neu im Sinne des § 1 Abs. 2 GeschmMG a.F. ist ein Muster, wenn die seine Eigentümlichkeit begründenden Gestaltungselemente im Anmeldezeitpunkt den inländischen Fachkreisen weder bekannt sind noch bei zumutbarer Beachtung der auf den einschlägigen oder benachbarten Gewerbegebieten vorhandenen Gestaltungen bekannt sein konnten (BGH GRUR 1969, 90 - Rüschenhaube). Als eigentümlich i.S. des § 1 Abs. 2 GeschmMGa.F. ist ein Muster anzusehen, wenn es in den für die ästhetische Wirkung maßgebenden Merkmalen als das Ergebnis einer eigenpersönlichen, form- und farbenschöpferischen Tätigkeit erscheint, die über das Durchschnittskönnen eines Mustergestalters mit der Kenntnis des betreffenden Fachgebiets hinausgeht (BGH GRUR 2016, 803, 805 Tz. 21 - Armbanduhr; BGH GRUR 2008, 790, 791 Tz. 22 - „Baugruppe I"). Dabei ist die Prüfung der Eigentümlichkeit und ihres Grades - anders als die Prüfung der Neuheit - nicht durch einen Einzelvergleich des Klagemusters mit Entgegenhaltungen vorzunehmen, sondern durch einen Gesamtvergleich mit den vorbekannten Formgestaltungen (BGH GRUR 2016, 803, 805 Tz. 21 - Armbanduhr; BGH GRUR 1996, 767, 769 - Holzstühle). Nur durch einen solchen Vergleich mit der auf dem betreffenden Gebiet geleisteten formgestalterischen Vorarbeit in ihrer Gesamtheit und in Verbindung mit den zur Verfügung stehenden freien Formen lässt sich feststellen, ob ein Muster einen schöpferischen Gehalt aufweist, wie er für den Geschmacksmusterschutz - jetzt Designschutz - erforderlich ist und welcher - den Schutzumfang bestimmender - Eigentümlichkeitsgrad erreicht ist (vgl. BGH GRUR 1975, 81, 83 - Dreifachkombinationsschalter; BGH GRUR 1980, 235, 236 - Play-family). Der Gesamtvergleich muss ausgehen von der Feststellung des Gesamteindrucks des Geschmacksmusters bzw. Designs und der Gestaltungsmerkmale, auf denen dieser Gesamteindruck beruht (BGH GRUR 1996, 767, 769 - Holzstühle). Gestaltungen, die ausschließlich technisch bedingt sind, fehlt es an der Eigentümlichkeit (BGH GRUR 1975, 81, 83 - Dreifachkombinationsschalter). Es kommt darauf an, ob ein ästhetischer Überschuss über die bereits durch den technischen Zweck gebotene Form erreicht wird.

Gemessen daran ist, wie vom Landgericht in der angegriffenen Entscheidung ausgeführt, jedenfalls zweifelhaft, ob das Klagedesign den erforderlichen „schöpferischen Gehalt" aufweist. Der Klägerin ist noch darin zuzustimmen, dass das Klagedesign infolge der durchweg glatt und schmal gehaltenen schwarzen Bodenplatte insgesamt den Eindruck einer zum Boden hin abgeschnittenen Kugel, mithin eines Kugelsegments, erweckt. Daneben weist das Klagedesign als für den Gesamteindruck maßgebliches Merkmal oberhalb der Bodenplatte im Bereich des Kugelsegments eine gleichmäßige helle Oberfläche ohne Verzierungen auf.

Die Formgestaltung einer Vollkugel war unstreitig vorbekannt, nicht zuletzt auch im Bereich der Leuchtengestaltung, wie die nachfolgende Gestaltung einer Gartenleuchte der Firma J. - S. aus den 80er Jahren zeigt (Anlage B 16):

Ein schöpferischer Gehalt des Klagemusters könnte demnach, wie vom Landgericht ausgeführt, allenfalls in der Unterbrechung der Kugelform durch Einfügen einer Bodenplatte anstelle des unteren Kugelsegments erblickt werden. Jedenfalls das Gestaltungselement des „Abtrennens“ des unteren Segments aus einem kugelförmigen Lampenschirm war indes ebenfalls unstreitig bereits seit den 60er Jahren vorbekannt, wie aus nachfolgender Abbildung der sog. T. Pendelleuchte ersichtlich ist (Anlage B 20):

Der schöpferische Gehalt des Klagedesigns könnte so allenfalls darin liegen, dass ein Kugelsegment wie dasjenige der T. -Pendelleuchte unter notwendigem Einsatz einer die Stand- und Betriebssicherheit herstellenden Bodenplatte als Bodenleuchte zum Einsatz gebracht wird. Dies erscheint jedoch zunächst weniger als eine gestalterische, sondern mehr als eine technische Entscheidung. Ähnlich argumentiert in anderem Zusammenhang auch Prof. Dr.-Ing. G. in seinem für die Klägerin erstellten Privatgutachten vom 17.06.2016 (Anlage K 30), indem er ausführt, dass bei den sonst in der Lichtbranche verwendeten segmentierten Kugelleuchten mit Ständer die Segmentierung lediglich eine technische Funktion habe, um damit die segmentierte Kugelleuchte zu befestigen (Gutachten Ziffer 4.). Jedenfalls waren danach sämtliche Formen vorbekannt. Zu einem bestimmten Lichtaustritt verhält sich das eingetragene Design Nr. M9602633-0001 nicht. Entsprechendes ist der gemäß § 7 Abs. 3 Nr. 2 GeschmMG a.F. hinterlegten Musterabbildung, welche diejenigen Merkmale deutlich und vollständig zu offenbaren hat, für die der Schutz nach diesem Gesetz beansprucht wird, nicht zu entnehmen.

Naturgemäß bestehen allerdings durchaus Unterschiede zwischen der Gestaltung einer Pendel- und einer Bodenleuchte. Gestalterisch völlig belanglos ist die „Umarbeitung“ des Designs damit nicht. Einen gewissen Gestaltungsspielraum gab es zudem bei der Größe des „abgeschnittenen“ Kugelsegments, an welcher Stelle mithin der „Schnitt“ gesetzt werden sollte. Auch kann die Kombination vorbekannter Gestaltungsmerkmale eine Gesamtwirkung erzielen, welche die für einen Geschmacksmuster- bzw. Designschutz erforderliche schöpferische Gestaltungshöhe erreicht (BGH GRUR 2016, 803, 805 Tz. 21 - Armbanduhr). Vorliegend kommt insoweit der von der Klägerin angeführte Eindruck des Eingesunkenseins in Betracht, der sich beim Aufliegen des Klagedesigns auf dem Boden in der Seitenansicht ergibt. Gleichwohl ist bei dem vorzunehmenden Vergleich mit der auf dem betreffenden Gebiet geleisteten formgestalterischen Vorarbeit in ihrer Gesamtheit und in Verbindung mit den zur Verfügung stehenden freien Formen danach eine Eigentümlichkeit des Klagedesigns kaum anzunehmen. Denn es geht, wie ausgeführt, um eine eher technische Umsetzung. Die notwendige eigenpersönliche, form- und farbenschöpferische Tätigkeit geht angesichts der bereits bekannten Gestaltungen nicht über das Durchschnittskönnen eines Mustergestalters mit der Kenntnis des betreffenden Fachgebiets hinaus. Der gestalterische Kontrast des Klagedesigns insbesondere zur vorbekannten Vollkugelleuchte ist begrenzt. Je nach Bodenbeschaffenheit ist nahezu derselbe Eindruck mit einer Vollkugelleuchte zu erzielen. Soweit Prof. Dr.-Ing. G. in seinem für die Klägerin erstellten Privatgutachten vom 17.06.2016 (Anlage K 30) sogar von einem „besonderen Grad der Eigentümlichkeit (Gestaltungshöhe)“ bzw. einer „schöpferischen Eigentümlichkeit“ (Gutachten Ziffer 5. und Ziffer 6.) ausgeht, finden sich hierfür in seinem Gutachten keine überzeugenden Argumente. Entscheidend für den Schutz des eingetragenen Designs ist, wie sich auch aus § 7 Abs. 3 Nr. 2 GeschmMG a.F. bzw. § 11 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 DesignG ergibt, das materialisierte Gestaltungskonzept (Eichmann, in Eichmann/v. Falckenstein, Geschmacksmustergesetz, 2. Aufl., § 1 Rz. 11 f. Kühne, in Eichmann/v. Falckenstein/Kühne, Designgesetz, 5. Aufl., § 11 Rz. 26). Dieses stellt ausweislich der hinterlegten Abbildung des Klagedesigns nicht entscheidend auf die von Prof. Dr.-Ing. G. betonte Ästhetik des (großflächigen) Lichtaustritts (Gutachten Ziffer 5.) bzw. der „gleichmäßigen Lichtcharakteristik“ (Gutachten Ziffer 6.) ab.

(b) Auf die zwischen den Parteien umstrittene Frage, ob insbesondere auch die in einer Sequenz des Spielfilms „Der City-Hai“ aus dem Jahr 1986 aufgestellte Leuchte (vgl. dazu Anlage B 14)

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sowie das aus der Anlage B 22 ersichtliche Lampenglas, welches aus dem Programm der Beklagten stammt,

als vorbekannte Gestaltungen in den Gesamtvergleich einzubeziehen sind, kommt es - unabhängig vom Ergebnis der vorstehenden Prüfung - nicht entscheidend an. Insoweit sind keine grundsätzlichen Unterschiede zu den unstreitig vorbekannten Formen zu erkennen. In dem einen Fall geht es um eine Vollkugel, in dem anderen Fall um ein Kugelsegment als bekannte Form. Um eine segmentierte Bodenleuchte geht es auch bei diesen Entgegenhaltungen nicht.

(c) Ein von der Klägerin beanspruchter deutlich überdurchschnittlicher Schutzumfang des Klagedesigns ergibt sich nach allem unter keinem denkbaren Gesichtspunkt. Für den Schutzumfang eines eingetragenen Designs ist allein der Abstand zum vorbekannten Formenschatz maßgeblich (vgl. BGH GRUR 2011, 142, 144 Tz. 17 - Untersetzer), der hier - auch bei unterstellter Rechtsbeständigkeit des Klagedesigns - allenfalls gering wäre. Auf die vorstehenden Ausführungen wird verwiesen.

In diesem Zusammenhang kann sich die Klägerin im vorliegenden Rechtsstreit auch nicht entscheidend auf die angeführten Designpreise (Anlagenkonvolut K 8) berufen. Es ist nicht zu erkennen, inwieweit diese Preise für Leuchten mit einer Gestaltung gemäß dem Klagedesign verliehen wurden. Auch der von der Klägerin beauftragte Prof. Dr.-Ing. G. führt in seinem Privatgutachten vom 17.06.2016 (Anlage K 30) aus, dass die Firma M. seit dem Jahr 1996 Bodenleuchten in verschiedenen Ausführungen und Größen, mit verschiedenen Oberflächen, in verschiedenen Farben und mit verschiedenen Leuchtmitteln produziere und vertreibe. Abbildungen sind den vorgelegten Urkunden jeweils nicht beigefügt. So lässt die Auszeichnung „Design plus" (Anlage K 8, Seite 1) nicht erkennen, auf welche Außenleuchten sie sich bezieht. Die Urkunden der „Tendence Form 99" (Anlage K 8, Seite 2) und des Design Zentrum N. vom 19.06.2000 (Anlage K 8, Seite 4) beziehen sich ausdrücklich nicht auf die hier streitgegenständlichen Kugelleuchten, sondern auf Halbkugeln, die von der Klägerin bzw. von weiteren Gesellschaften ihres Geschäftsführers unter der Bezeichnung „HMFL" vertrieben wurden. Die unter der Bezeichnung „HMFL" vertriebenen Leuchten weisen eine gänzlich andere Gestaltung auf, wie die nachstehende Abbildung verdeutlicht:

Hinsichtlich der weiteren gemäß Anlage K 8 überreichten Auszeichnungen hat die Beklagte im Einzelnen bestritten, dass sich diese auf Gestaltungen beziehen, die exakt von dem Klagedesign Gebrauch machen. Hierzu hat die Klägerin nichts weiter vorgetragen. Dabei weist etwa die Urkunde des Design Zentrum N. vom 10.06.1999 (Anlage K 8, Seite 5) bei den bezeichneten Leuchten den Zusatz „1997/98" auf, ohne dass dies in der Urkunde näher zugeordnet wird. Im Schriftsatz vom 22.06.2016 ist die Rede von der „M. -Serie MSL", mithin gleichfalls einem anderen Produkt.

(3) Jedenfalls hat die Beklagte das eingetragene Design, auf das sich die Klägerin beruft, nicht verletzt. Sein Schutzbereich erstreckt sich, die Rechtsbeständigkeit unterstellt, in keinem Fall auf die angegriffenen Designs. Denn angesichts des unstreitig vorbekannten Formenschatzes ist der Schutzbereich des Klagedesigns, wie vom Landgericht im angegriffenen Urteil ausgeführt, jedenfalls derart verengt, dass die angegriffenen Designs nicht mehr von ihm erfasst werden. Dies gilt bereits für das Verletzungsdesign 1, noch mehr aber für das Verletzungsdesign 2 („Doppeldecker"). Dies offenbart schon die folgende Gegenüberstellung:

Klagedesign:

Verletzungsdesign 1 (beispielhaft):

Verletzungsdesign 2 (beispielhaft):

Ob eine Verletzung des Klagedesigns anzunehmen ist, beurteilt sich vorliegend, wie aus § 72 Abs. 2 DesignG zu schließen ist, nach dem Maßstab des § 38 DesignG. Nach § 38 Abs. 2 DesignG erstreckt sich der Schutz aus einem eingetragenen Design - so es rechtsbeständig sein sollte - auf jedes Design, das beim informierten Benutzer keinen anderen Gesamteindruck erweckt, mithin nicht auf Gestaltungen, die beim informierten Benutzer - wie hier - einen abweichenden Gesamteindruck erwecken. Der informierte Benutzer steht zwischen dem Durchschnittsverbraucher des Markenrechts und dem Fachmann als Sachkundigem mit profunden technischen Fertigkeiten (EuGH GRUR 2012, 506, 508 Rz. 53 - PepsiCo; BGH GRUR 2013, 285, 289 Tz. 55 - Kinderwagen II). Informierter Benutzer ist eine fiktive Person, die mit dem Warengebiet des jeweiligen Erzeugnisses vertraut ist, er verfügt in rechtlicher Sicht über Grundkenntnisse zur Schutzfähigkeit und in tatsächlicher Hinsicht über Kenntnisse zu Funktion, Wirkungsweise und Anwendungsbereich des jeweiligen Erzeugnisses (Eichmann, in Eichmann/v. Falckenstein/Kühne, Designgesetz, 5. Aufl., § 2 Rz. 29, m.w.N.). Ihm ist eine durchschnittliche Aufmerksamkeit, aber keine besondere Wachsamkeit zu eigen (EuGH GRUR 2012, 506, 508 Tz. 53 - PepsiCo). Seine Kenntnisse und der Grad seiner Aufmerksamkeit sind zwischen denen eines durchschnittlich informierten, situationsadäquat aufmerksamen Verbrauchers und denen eines Fachmann anzusiedeln (BGH GRUR 2016, 803, 806 Tz. 34 - Armbanduhr; BGH GRUR 2013, 285, 289 Tz. 55 - Kinderwagen II). Seine Sichtweise kann durch die Mitglieder des Senats als eines ständig mit Fragen des Designrechts befassten Spruchkörpers und zugleich als Teil der angesprochenen Verkehrskreise aus eigener Kenntnis beurteilt werden (OLG Hamburg GRUR-RR 2013, 138, 142 - Totenkopfflasche; OLG Hamburg NJOZ 2007, 3055, 3059 - Handydesign; Eichmann, in Eichmann/v. Falckenstein/Kühne, Designgesetz, 5. Aufl., § 2 Rz. 29). Dem informierten Benutzer fallen auch kleinere Unterschiede auf, er kann deren Wertigkeit für den Gesamteindruck aber ebenso richtig einordnen.

Der Gesamteindruck des beanstandeten Designs ist mit dem Gesamteindruck des eingetragenen Designs zu vergleichen, um festzustellen, ob das beanstandete Design keinen anderen Gesamteindruck als das eingetragene Design erweckt. Bei der Prüfung nach § 38 Abs. 2DesignG sind in besonderem Maße diejenigen Merkmale zu berücksichtigen, welche die Eigenart des Klagedesigns nach § 2 Abs. 3 DesignGbzw. - hier - die Eigentümlichkeit des Klagedesigns nach § 1 Abs. 2 GeschmMG a.F. ausmachen (Eichmann, in Eichmann/v. Falckenstein/Kühne, Designgesetz, 5. Aufl., § 38 Rz. 17, 19). Einem von anderen Designs bereits bekannten Merkmal wird der informierte Benutzer für den Gesamteindruck der sich gegenüberstehenden Designs allenfalls geringe Bedeutung beimessen, weil es sich um gängige Gestaltungen handelt (BGH GRUR 2013, 285, 289 Tz. 62 und 290 Tz. 68 - Kinderwagen II; Eichmann, in Eichmann/v. Falckenstein/Kühne, Designgesetz, 5. Aufl., § 38 Rz. 19). Davon ausgehend ist der Gesamteindruck des Verletzungsdesigns mit demjenigen des unterstellt rechtsbeständigen Klagedesigns zu vergleichen, indem das Ausmaß der Übereinstimmungen und Abweichungen festgestellt und in seinen Auswirkungen auf den Gesamteindruck gewichtet wird (BGH GRUR 2016, 803, 807 Tz. 35 - Armbanduhr; OLG Hamburg NJOZ 2007, 3055, 3056 f.; Eichmann, in Eichmann/v. Falckenstein/Kühne, Designgesetz, 5. Aufl., § 38 Rz. 21). Dabei ist vorliegend, wie vom Landgericht in der angegriffenen Entscheidung ausgeführt, zu beachten, dass der Schutzbereich des Klagedesigns angesichts der jedenfalls gegebenen Nähe zum vorbekannten Formenschatz allenfalls klein ist.

Das Klagedesign zeigt, wie die Klägerin selbst ausführt, eine Leuchte in segmentierter Kugelform ohne sichtbare Ständer oder Halterungen. Insoweit verweist die Klägerin auf eine besondere ästhetische Wirkung der Leuchte. Sie erkennt den Eindruck einer eingesunkenen oder herauswachsenden Form der Leuchte. Gerade dieses Merkmal unterscheide das Klagedesign von den vorbekannten Gestaltungen. Dem kann insoweit zugestimmt werden, als hierin in der Seitenansicht ein Unterschied zu den vorbekannten Vollkugel-Bodenleuchten liegt. Zugleich weisen aber die angegriffenen Designs hier ebenso Besonderheiten im Gesamteindruck auf. Der Fuß des Verletzungsdesigns 1 schneidet den kugelförmigen Lampenkörper nicht plan nach unten ab, sondern bildet einen aus einer silberfarbenen Metallplatte mit darunter angebrachten schwarzen Gummifüßchen bestehenden Sockel. Hinzu kommt, dass beim Verletzungsdesign 1 nur ein kleines Kugelsegment abgeschnitten worden ist, der kleine Lampenfuß mithin sehr tief ansetzt. Entsprechendes gilt für das Verletzungsdesign 2. Dabei besitzt der Lampenfuß hier sogar zwei Ebenen und ist damit gestalterisch noch auffälliger.

Vorliegend sind die relevanten Übereinstimmungen zwischen dem Klage- und den einzelnen Verletzungsdesigns danach im Verhältnis zu den bestehenden Unterschieden so gering, dass insgesamt ein abweichender Gesamteindruck entsteht. Dabei ist mit dem Landgericht davon auszugehen, dass die streitgegenständlichen Leuchten von schräg oben betrachtet in der Tat nur mit Mühe auseinanderzuhalten sind. Auch mag es sich hierbei um die im praktischen Gebrauch relevanteste Betrachtungsperspektive handeln, da die streitgegenständlichen Leuchten regelmäßig als Bodenleuchten eingesetzt werden. So vertritt auch der Senat die Ansicht, dass Merkmale eines Designs, die aus der typischen Nutzerperspektive sichtbar werden, im Designvergleich besonders stark zu gewichten sein können (vgl. BGH GRUR 2016, 803, 807 Tz. 42 - Armbanduhr; BGH GRUR 1961, 640, 642 - Straßenleuchte; BGH GRUR 1981, 273, 274 - Leuchtenglas; Eichmann, in Eichmann/v. Falckenstein/Kühne, Designgesetz, 5. Aufl., § 38 Rz. 19).

Allerdings ist stets zu beachten, welche Erscheinungsmerkmale überhaupt schutzbegründend sind. Dies hat das Landgericht in der angegriffenen Entscheidung dadurch zum Ausdruck gebracht, dass es sich auf die zum eingetragenen Design Nr. M9602633-0001 hinterlegte Abbildung berufen hat, auf der die abgebildete Leuchte aus einer rein seitlichen Perspektive, quasi „auf Augenhöhe" des Betrachters abgebildet ist. Unabhängig davon, ob Bedenken bestehen, dass „nur diese Perspektive" im Rahmen der Merkmalsgegenüberstellung zugrunde gelegt werden kann, ist jedenfalls zu beachten, dass eine Betrachtung von schräg oben schon deshalb untunlich ist, weil sich insoweit praktisch kein Unterschied zu den unstreitig vorbekannten Vollkugelleuchten ergibt. Dementsprechend ist es vor dem Hintergrund des § 7 Abs. 3 Nr. 2 GeschmMG a.F. kein Zufall, dass die hinterlegte Abbildung des Klagemusters eine Seitenansicht zeigt. Denn erforderlich ist nach dieser Bestimmung eine fotografische oder sonstige graphische Darstellung des Musters, die diejenigen Merkmale deutlich und vollständig offenbart, für die der Schutz nach diesem Gesetz beansprucht wird. Wenn aus der üblichen Nutzerperspektive keine schutzbegründenden Merkmale zu erkennen sind, kommt es auf eine insoweit gegebene Übereinstimmung nicht an. Bei einem Betrachtungswinkel von schräg oben sind die prägenden Merkmale des Klagedesigns, welche allenfalls geeignet wären, das Klagedesign vom vorbekannten Formenschatz zu unterscheiden, nicht erkennbar. Dies weist etwa die nachfolgende Gegenüberstellung aus:

Vorbekanntes J. - S. -Design:                        „M. -Leuchten":

Je mehr sich der Betrachtungswinkel zu einer Draufsicht von oben verschiebt, desto weniger ergeben sich hier Unterschiede. Mit der Beklagten ist die Grenze des zulässigen Betrachtungswinkels dort zu ziehen, wo die prägenden - schutzbegründenden - Merkmale nicht mehr sichtbar sind und sich das Sichtbare auf eine als solche nicht geschützte Gestaltung beschränkt. Anderenfalls würde der Schutzbereich eines eingetragenen Designs in unzulässiger Weise erweitert. Hier zeigt sich dementsprechend die größte Schwäche des jetzt vorgelegten Privatgutachtens des Prof. Dr.- Ing. G. vom 17.06.2016 (Anlage K 30). Auch er will die ästhetische Wirkung der angegriffenen Leuchten im Verhältnis zum Klagedesign vorrangig aus der Beobachterperspektive von schräg oben bestimmen (Anlage K 30, Gutachten Ziffer 8. und Ziffer 9.). Damit bleibt er gerade in dem Bereich, in dem die schutzbegründenden Merkmale des Klagedesigns nicht hervortreten.

Bei der Gewichtung der für den jeweiligen Gesamteindruck maßgeblichen Erscheinungsmerkmale muss hier dementsprechend gerade die Gestaltung des Lampenfußes besonders betont werden. Wenn - wie oben ausgeführt - dem Klagedesign wegen der Gestaltung des unteren Teils der Leuchte bzw. des Lampenfußes (noch) Eigentümlichkeit zuzubilligen sein sollte, muss auch der Gestaltung der Fußelemente der Verletzungsdesigns entscheidende Bedeutung zugemessen werden. Gerade in dieser Hinsicht bestehen jedoch, wie vom Landgericht in der angegriffenen Entscheidung ausgeführt, zwischen den Klage- und Verletzungsdesigns gravierende Abweichungen: Der Fuß des Verletzungsdesigns 1 schneidet den kugelförmigen Lampenkörper, wie ausgeführt, gerade nicht plan nach unten ab; vielmehr fällt dem informierten Benutzer aus der seitlichen Betrachtungsperspektive sogleich auf, dass das Verletzungsdesign 1 auf einem Sockel ruht, der aus einer silberfarbenen Metallplatte und darunter befestigten schwarzen Gummifüßchen besteht. Hinzu kommt, dass der Lampenfuß beim Verletzungsdesign 1 ersichtlich tiefer ansetzt als beim Klagedesign. Hierdurch entsteht eher die Anmutung einer frei beweglich liegenden Kugel, wohingegen das Klagedesign eher den Eindruck eines in den Untergrund eingesunkenen Kugelkörpers erweckt:

Verletzungsdesign 1                          Klagedesign

Für das Verletzungsdesign 2 gelten diese Ausführungen noch in gesteigertem Maße, da dort der Lampenköper sogar auf einem zweifachen Podest ruht. Dies weist letztlich auch die nachfolgende Gegenüberstellung aus:

Verletzungsdesign 2                          Klagedesign

Den Einwand der Klägerin, der informierte Benutzer werde von der Beklagten veranlasst, beim Verletzungsdesign 2 die Metallplatte nebst Gummifüßchen abzuschrauben, da diese offensichtlich schief montiert seien, hat das Landgericht bereits überzeugend zurückgewiesen. Hierauf ist die Klägerin mit ihrer Berufungsbegründung auch nicht mehr zurückgekommen, so dass weitere Ausführungen entbehrlich sind.

(4) Nach allem besteht kein designrechtlicher Unterlassungsanspruch.

(5) Die Frage, ob designrechtliche Ansprüche daneben auch gemäß § 242 BGB verwirkt wären, kann danach offenbleiben.

bb. Auf etwaige wettbewerbsrechtliche Ansprüche kann die Klägerin ihr Unterlassungsbegehren gleichfalls nicht stützen. Ein Anspruch aus § 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 1 UWG i.V.m. §§ 3, 4 Nr. 9 a) oder b) UWG a.F. bzw. §§ 3, 4 Nr. 3 a) oder b) UWG n.F. besteht nicht. Der auf die Abwehr künftiger Rechtsverstöße gerichtete Unterlassungsanspruch ist nur begründet, wenn auf der Grundlage des zum Zeitpunkt der Entscheidung geltenden Rechts Unterlassung verlangt werden kann. Zudem muss die Handlung zum Zeitpunkt ihrer Begehung wettbewerbswidrig gewesen sein, weil es andernfalls an der Wiederholungsgefahr fehlt (st. Rspr.; vgl. nur BGH GRUR 2012, 193, 195 Tz. 14 - Sportwetten im Internet II, m.w.N.). Hier ergibt sich in keinem Fall ein Anspruch. Insoweit kommt dem Umstand der zwischenzeitlich vorgenommenen Gesetzesänderung keine Bedeutung zu. Zwar ist am 10.12.2015 eine neue Fassung des UWG (Art. 1 des Gesetzes vom 02.12.2015, BGBl. I S. 2158) in Kraft getreten. Jedoch ist der Unlauterkeitstatbestand des § 4 Nr. 9 UWG a.F. ohne inhaltliche Änderung nunmehr in § 4 Nr. 3 UWG n.F. enthalten (vgl. dazu auch Köhler, Das neue UWG 2015: Was ändert sich für die Praxis?, NJW 2016, 593, 594).

(1) Wie vom Landgericht in der angegriffenen Entscheidung zutreffend ausgeführt worden ist, ist hier angesichts des gegebenen Parteivortrags schon zweifelhaft, ob die wettbewerbliche Eigenart der „M. -Leuchten" der Klägerin, die eine ungeschriebene Voraussetzung der Nachahmungstatbestände des § 4 Nr. 9 UWG a.F. bzw. § 4 Nr. 3 UWG n.F. ist (A. Nordemann, in Götting/Nordemann, UWG, 2. Aufl., § 4 Nr. 9, Rn. 9.31; Köhler, in Köhler/Bornkamm, UWG, 34. Aufl., § 4 Rz. 3.24), für die Vergangenheit hinreichend dargetan worden ist. Dabei ist nicht zu verkennen, dass etwa das OLG Köln bereits im Jahre 2001 in einem zwischen der M. Leuchten GmbH einerseits und den Firmen A. S.p.A. und A. GmbH andererseits geführten Parallelverfahren eine wettbewerbliche Eigenart der „M. -Leuchten" angenommen hat (Urteil vom 30.11.2001, Az. 6 U 118/01, S. 14 ff., Anlage B 6). Jedoch sind die vom OLG Köln seinerzeit - und auch hier wiederum von der Klägerin - in Bezug genommenen Designpreise, wie vorstehend ausgeführt, vorliegend tatsächlich nicht aussagekräftig. Wettbewerbliche Eigenart liegt vor, wenn die konkrete Ausgestaltung oder bestimmte Merkmale des Erzeugnisses geeignet sind, die angesprochenen Verkehrskreise auf seine betriebliche Herkunft oder seine Besonderheiten hinzuweisen (BGH GRUR 2010, 80, 82 Tz. 23 - LIKEaBIKE; BGH GRUR 2015, 909, 910 Tz. 10 - Exzenterzähne; Köhler, in Köhler/Bornkamm, UWG, 34. Aufl., § 4 Rz. 3.24, m.w.N.). Letztlich kann dies aber dahinstehen. Denn es ist vorliegend prozessual davon auszugehen, dass die „M. -Leuchten" der Klägerin eine ehemals vorhandene wettbewerbliche Eigenart jedenfalls mittlerweile wieder verloren haben.

Die wettbewerbliche Eigenart geht verloren, wenn die prägenden Gestaltungsmerkmale des nachgeahmten Originals, z.B. durch eine Vielzahl von Nachahmungen, Allgemeingut geworden sind, der Verkehr sie also nicht mehr einem bestimmten Hersteller oder einer bestimmten Ware zuordnet (BGH GRUR 2015, 909, 910 Tz. 11 - Exzenterzähne; Köhler, in Köhler/Bornkamm, UWG, 34. Aufl., § 4 Rz. 3.26). Im vorliegenden Fall ergibt sich nicht, dass der Verkehr (noch) annimmt, die Ware stamme von einem bestimmten Hersteller, wie auch immer dieser heißen möge, oder sei von einem mit diesem verbundenen Unternehmen in Verkehr gebracht worden (vgl. dazu BGH GRUR 2015, 909, 910 Tz. 11 - Exzenterzähne).

Hier haben sich, wie vom Landgericht in der angegriffenen Entscheidung ausgeführt, Produkte von diversen Mitbewerbern auf dem Markt etabliert, die die etwaigen Besonderheiten der „M. -Leuchten" im Sinne der klägerischen Argumentation ebenfalls aufweisen. Die Beklagte hat insoweit vorgetragen, dass auf dem deutschen Markt eine Vielzahl von Leuchten erhältlich sei, die keine bzw. kaum wahrnehmbare Unterschiede zu den Leuchten der Klägerin aufwiesen. Hierzu hat sie diverse Screenshots von Angeboten für Leuchten aus dem Internet vorgelegt (Anlagenkonvolut B 13) und exemplarisch auf nachfolgende Gegenüberstellung verwiesen:

wettbewerbliches Umfeld         wettbewerbliches Umfeld

wettbewerbliches Umfeld            M. -Leuchte

Dieser Gegenüberstellung ist die Klägerin auch mit ihrer Berufung nicht spezifiziert entgegengetreten. Der pauschale, auf eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs (BGH GRUR 2007, 984, 986 Tz. 27 - Gartenliege) Bezug nehmende Vortrag, es handele sich in sämtlichen Fällen um designverletzende Gestaltungen, die grundsätzlich die wettbewerbliche Eigenart nicht entfallen lassen könnten, genügt nicht. Zum einen verweist die Beklagte zu Recht auf den Umstand, dass an der besagten Stelle der Entscheidung „Gartenliege“ lediglich die Rede davon ist, dass die wettbewerbliche Eigenart nicht infolge des Vertriebs von Nachahmungen durch den in Anspruch Genommenen entfalle. Zum anderen und vor allem ist nicht dargetan, dass tatsächlich in jedem Fall eine Designverletzung gegeben ist. Näherer Vortrag hierzu fehlt. Die Beklagte trägt insoweit ergänzend vor, dass hier nicht nur sie, die Beklagte, sondern das gesamte wettbewerbliche Umfeld Leuchten der streitgegenständlichen Art anbiete. Zumindest aufgrund der Entwicklung der Verhältnisse auf dem Markt seien die Leuchten der Klägerin nicht geeignet, die angesprochenen Verkehrskreise auf eine betriebliche Herkunft oder Besonderheiten hinzuweisen (vgl. BGH GRUR 2007, 984, 986 Tz. 25 - Gartenliege). Auch der Senat, dessen Mitglieder zu den angesprochenen Verkehrskreisen zählen, vermag danach keine Merkmale der „M. -Leuchten“ auszumachen, die gemessen am wettbewerblichen Umfeld zum maßgeblichen Zeitpunkt der behaupteten Rechtsverletzung und auch heute noch auf ihre betriebliche Herkunft oder Besonderheiten schließen lassen könnten. Maßgebend ist insoweit die Sichtweise des durchschnittlich informierten und situationsadäquat aufmerksamen Durchschnittsverbrauchers. Dieser achtet nicht auf geringste Unterschiede.

(2) Selbst wenn die wettbewerbliche Eigenart (weiterhin) zu bejahen sein sollte, wäre allerdings ein Unterlassungsanspruch der Klägerin zu verneinen. § 4 Nr. 9 UWG a.F. bzw. § 4 Nr. 3 UWG n.F. setzt die Nachahmung einer Ware voraus. Erstens muss dem Hersteller im Zeitpunkt der Herstellung des Produkts das Original als Vorbild bekannt gewesen sein, was vorliegend nicht zweifelhaft ist, und zweitens muss das Produkt (oder ein Teil davon) mit dem Originalprodukt übereinstimmen oder ihm zumindest so ähnlich sein, dass es sich in ihm wiedererkennen lässt (BGH GRUR 2015, 1214, 1222 Tz. 78 - Goldbären; Köhler, in Köhler/Bornkamm, UWG, 34. Aufl., § 4 Rz. 3.34). Das Originalprodukt muss zwar nicht in allen seinen Gestaltungsmerkmalen übernommen worden sein, jedoch muss sich bei einer nur teilweisen Übernahme die wettbewerbliche Eigenart des Originals gerade aus dem übernommenen Teil ergeben. Es müssen also gerade die übernommenen Gestaltungsmerkmale geeignet sein, die wettbewerbliche Eigenart zu begründen (BGH GRUR 2007, 795, 798 Tz. 32 - Handtaschen; Köhler, in Köhler/Bornkamm, UWG, 34. Aufl., § 4 UWG Rz. 3.34, m.w.N.).

Bei der Beurteilung der Übereinstimmung oder Ähnlichkeit ist auf die Sichtweise des durchschnittlich informierten und situationsadäquat aufmerksamen Durchschnittsverbrauchers abzustellen, der die betreffenden Produkte nicht nebeneinander sieht und unmittelbar miteinander vergleicht, sondern auf Grund seiner Erinnerung in Beziehung zueinander setzt (Köhler, in Köhler/Bornkamm, UWG, 34. Aufl., § 4 UWG Rz. 3.37a). Dabei ist grundsätzlich auf den Gesamteindruck der sich gegenüberstehenden Produkte abzustellen (BGH GRUR 2007, 795, 798 Tz. 32 - Handtaschen).

Insoweit hat das OLG Köln bereits im Jahre 2001 in einem zwischen der M. Leuchten GmbH einerseits und den Firmen A. S.p.A. und A. GmbH andererseits geführten Parallelverfahren zu den folgenden angegriffenen Gestaltungen

unter anderem ausgeführt (Urteil vom 30.11.2001, Az. 6 U 118/01, S. 20, Anlage B 6):

„Je nachdem, aus welchem Blickwinkel man die - sogar nebeneinander stehenden - unbeleuchteten oder beleuchteten Lampen betrachtet, ergeben sich sogar keine wahrnehmbaren Unterschiede. Das ist jedoch nur der Fall, wenn man die auf einem niedrigen Tisch oder auf dem Fußboden stehenden Leuchten der Parteien von oben betrachtet. Indes ist bei dieser Betrachtungsweise exakt das Gestaltungsmerkmal, das nach dem Vortrag der Klägerin und auch nach der Auffassung des Senats die wettbewerbliche Eigenart begründet, also herkunftshinweisend wirkt, überhaupt nicht sichtbar, beide Leuchten wirken aus diesem Blickwinkel wie eine auf den Boden gesetzte Vollkugel. Anders ist das, wenn man die beiden Leuchten nebeneinander stehend oder auch eine nach der anderen aus einiger Entfernung von der Seite betrachtet. In diesem Fall wirkt dasjenige Element, das der M. -Leuchte seinen besonderen „Pfiff" gibt, sehr deutlich auf den Betrachter, indem die Lampe mit dem Boden zu verwachsen scheint. Dieser Eindruck stellt sich beim Betrachter der Leuchte D. 25 der Beklagten indes nicht ein. Ein einigermaßen aufmerksamer Verbraucher, der die Leuchte der Beklagten - wenn auch flüchtig - betrachtet, nimmt vielmehr ohne weiteres einen deutlich ins Auge springenden Unterschied wahr. Bei der Betrachtung der D. 25 entsteht nämlich gerade nicht der Eindruck, als sei diese Leuchte mit dem Boden verwachsen, vielmehr eröffnet sich dem Betrachter das Bild einer auf einem Sockel ruhenden Vollkugel."

Diese Ausführungen gelten im vorliegenden Fall auch unter Berücksichtigung der gegebenen Besonderheiten entsprechend. Auch hier ist von einer (unerlaubten) Nachbildung durch die Beklagte nicht auszugehen. Insoweit kann auf die folgende Abbildung verwiesen werden:

                B. -Leuchte 1                                 M. -Leuchte

Wenn man die beiden Leuchten nebeneinander stehend oder auch eine nach der anderen aus einiger Entfernung von der Seite betrachtet, zeigen sich schon in Bezug auf die „B. -Leuchte 1", das Verletzungsdesign 1, deutlich die Unterschiede zur „M. -Leuchte". Umso mehr gilt die für die „B. - Leuchte 2", das Verletzungsdesign 2, welche über einen noch höheren Sockel verfügt. In diesem Fall wirkt dasjenige Element, das der „M. -Leuchte" allenfalls den besonderen „Pfiff" zu geben in der Lage ist, sehr deutlich auf den Betrachter, indem die Leuchte mit dem Boden zu verwachsen scheint. Dieser Eindruck stellt sich beim Betrachter der beiden Verletzungsdesigns indes nicht ein. Der durchschnittlich informierte und situationsadäquat aufmerksame Verbraucher, der die Leuchten der Beklagten betrachtet, nimmt hier vielmehr ohne Weiteres einen deutlich ins Auge springenden Unterschied wahr. Bei der Betrachtung der Verletzungsdesigns entsteht nämlich gerade nicht der Eindruck, als seien diese Leuchten mit dem Boden verwachsen. Vielmehr eröffnet sich dem Betrachter angesichts des kleineren „fehlenden" Kugelsegments und des stattdessen erkennbaren Sockels das Bild einer auf einem Sockel ruhenden Kugel, die jedenfalls nahezu einer Vollkugel entspricht. Hinsichtlich des nunmehr vorgelegten Privatgutachtens des Prof. Dr.-Ing. G. vom 17.06.2016 (Anlage K 30) gelten die vorstehend zur designrechtlichen Betrachtung getätigten Ausführungen entsprechend. Jedenfalls eine unerlaubte Nachbildung ist nicht gegeben.

(3) Schließlich dürfte es hier auch an den die Unlauterkeit begründenden besonderen Umständen gemäß § 4 Nr. 9 a) und b) UWG a.F. bzw. § 4 Nr. 3 a) und b) UWG n.F. fehlen, was aber nach dem Vorstehenden letztlich dahinstehen kann.

(4) Nach allem kommt auch kein wettbewerbsrechtlicher Unterlassungsanspruch in Betracht, ohne dass es noch geboten ist, sich im Einzelnen damit auseinanderzusetzen, dass bei der Auslegung der einzelnen Tatbestandsmerkmale des § 4 Nr. 9 UWG a.F. bzw. § 4 Nr. 3 UWG n.F. ihr sachlicher Zusammenhang zu berücksichtigen ist (vgl. Köhler, in Köhler/Bornkamm, UWG, 34. Aufl., § 4 Rz. 3.2a). Auch wenn bei einer Abwägung danach grundsätzlich zu berücksichtigen ist, dass zwischen dem Grad der wettbewerblichen Eigenart, der Intensität der Nachahmung und den besonderen wettbewerblichen Umständen eine Wechselwirkung besteht (Köhler, in Köhler/Bornkamm, UWG, 34. Aufl., § 4 UWG Rz. 3.69), ist ein Anspruch vorliegend nicht gegeben. Dementsprechend kommt auch dem Umstand keine Bedeutung zu, dass der Tatbestand des § 4 Nr. 9 UWG a.F. bzw. § 4 Nr. 3 UWG n.F. nur das Anbieten einer Nachahmung erfasst, also insbesondere nicht - wie hier unter anderem auch beantragt - die Herstellung der Produkte verboten werden kann (vgl. Köhler, in Köhler/Bornkamm, UWG, 34. Aufl., § 4 UWG Rz. 3.80).

(5) Die Frage, ob wettbewerbsrechtliche Ansprüche daneben auch gemäß § 242 BGB verwirkt wären, kann danach ebenso offenbleiben.

b. Der Klägerin stehen danach auch die geltend gemachten Folgeansprüche auf Feststellung der Schadensersatzverpflichtung gemäß § 42 Abs. 2 DesignG und § 9 UWG, Rechnungslegung gemäß § 46 DesignG und §§ 242, 259 BGB sowie Vernichtung gemäß § 43 DesignG nicht zu. Diesen Ansprüchen fehlt es jeweils an einer rechtlichen Grundlage. Festzuhalten bleibt, dass ein wettbewerbsrechtlicher Vernichtungsanspruch von vornherein nicht besteht.

2. Die zweitinstanzliche Klageerweiterung auf urheberrechtliche Ansprüche ist gemäß §§ 529, 531, 533 ZPO unzulässig. Nach dem Zweck des Berufungsrechts dient die Berufungsinstanz in erster Linie der Fehlerkontrolle der erstinstanzlichen Entscheidung. Die Vorschrift des § 533 ZPO verhindert deshalb, dass sich das Berufungsgericht im Rahmen neuer Streitgegenstände mit neuem Streitstoff befassen und hierzu im Berufungsrechtszug erstmalig eine Sachentscheidung treffen muss (BGH NJW-RR 2008, 262, 263 Tz. 9; OLG Naumburg BeckRS 2010, 20441).

(1) Soweit die Klägerin die Klageansprüche in der Berufungsinstanz zusätzlich hilfsweise auch auf Urheberrecht stützt, handelt es sich um eine Klageänderung in Form der Klageerweiterung; insbesondere liegt ein Fall des § 264 ZPO nicht vor. Die Klägerin hat im Sinne des § 263 ZPO bei verändertem Sachverhalt zwar nicht den Klageantrag geändert, wohl aber einen neuen Streitgegenstand eingeführt.

Die Änderung des Streitgegenstandes, d.h. die Änderung des Klageantrags oder - wo zur Bestimmung des Streitgegenstandes erforderlich - des Klagegrundes, stellt eine objektive Klageänderung dar (Zöller/Greger, ZPO, 31. Aufl., § 263 Rz. 2, 7). Dies gilt auch für einen nachträglichen Hilfsantrag (BGH NJW 2015, 1608, 1609 Tz. 13, m.w.N.). Die Klägerin verfolgt hier mit ihrem Hilfsbegehren kein Minus zum Hauptantrag, sondern vielmehr ein Aliud, das zu einer Klageerweiterung führt (vgl. BGH NJW 2015, 1608, 1609 Tz. 13). Es geht nicht nur darum, bei gleicher Tatsachengrundlage einen anderen rechtlichen Gesichtspunkt geltend zu machen, sondern um die Verfolgung von jedenfalls ursprünglich bei einer anderen Person entstandenen angeblichen urheberrechtlichen Ansprüchen statt der in erster Linie verfolgten, abweichenden Grundsätzen unterliegenden designrechtlichen Ansprüche bzw. der eigenen Person angeblich zustehenden wettbewerbsrechtlichen Ansprüche. Für den designrechtlichen Anspruch kommt es maßgeblich auf die Registerlage an. Unerheblich ist insoweit, welche Person das Design geschaffen hat. Demgegenüber sind für einen urheberrechtlichen Anspruch die Person des tatsächlichen Urhebers und die Frage der entsprechenden Rechtsinhaberschaft zentral. Insoweit geht es um einen abweichenden Lebenssachverhalt, nicht nur um andere als die von der Klägerin in der Klagebegründung genannten gesetzlichen Vorschriften.

(2) Eine solche zweitinstanzliche Klagerweiterung mag noch als sachdienlich im Sinne des § 533 Nr. 1 ZPO anzusehen sein, weil ein weiterer Rechtsstreit zwischen den Parteien vermieden werden würde. Eine Einwilligung des Gegners liegt nicht vor, sondern ist ausdrücklich verweigert worden.

(3) Jedoch ist diese Klagerweiterung jedenfalls gemäß § 533 Nr. 2 ZPO unzulässig. Die Zulässigkeit ist nach dieser Regelung nur dann gegeben, wenn die Klagerweiterung auf Tatsachen gestützt werden kann, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 ZPO zugrunde zu legen hat. Diese Voraussetzung ist schon im Hinblick auf die urheberrechtliche Aktivlegitimation der Klägerin nicht gegeben. Insoweit ist es unrichtig, wenn die Klägerin vorträgt, der bisherige Sachverhalt könne in vollem Umfang auch für die Beurteilung der Urheberrechtsverletzung herangezogen werden. Vielmehr erfordert diese Prüfung weiteren (tatsächlichen) Vortrag. Weder auf die Person des Urhebers noch auf die Frage einer entsprechenden Rechtsinhaberschaft kam es bis zur Klagerweiterung an. Dementsprechend war der hierzu gehörende Vortrag erstinstanzlich nicht vollständig in den Prozess eingeführt worden.

So hat die Klägerin jetzt mit der Berufungsbegründung „vorsorglich“ noch eine „Lizenz und Prozessführungsermächtigung“ vom 26.11.2012 hinsichtlich der urheberrechtlichen Ansprüche vorgelegt (Anlage K 29). Die Auslegung der zu diesem Zeitpunkt bereits vorgelegten Erklärung vom 28.11.2011 (Anlage K 27) gibt für den urheberrechtlichen Anspruch der Klägerin in der Tat nichts her. Die „Abtretungs- und Prozessführungsermächtigung“ vom 28.11.2011 (Anlage K 27) bezieht sich ausschließlich auf Ansprüche aus dem GeschmMG und dem BGB. Für eine Abtretung urheberrechtlicher Nutzungsrechte spricht insoweit nichts.

Aber auch die Ermächtigung vom 26.11.2012 (Anlage K 29) reicht für die Annahme einer eigenen urheberrechtlichen Legitimation der Klägerin noch nicht aus. Dort heißt es lediglich:

„Ich, W. O. , bin alleiniger Schöpfer der Kugelleuchten des Typs „M. “, wie sie Gegenstand des Verfahrens vor dem Hanseatischen Oberlandesgericht Hamburg, Geschäftsnummer 5 U 173/12, sind.

Ich habe der Firma M. Int. GmbH, ... , ... , eine Lizenz und Prozessführungsbevollmächtigung bezüglich des zu dieser Gestaltung bestehenden deutschen Geschmacksmusters Nr. M9602633 erteilt. Ich erkläre hiermit, dass sich diese Lizenz auch auf die mir zustehenden Urheberrechte an dieser Gestaltung bezieht und ich auch insoweit die Firma M. Int. GmbH zur Geltendmachung der mir zustehenden urheberrechtlichen Ansprüche, insbesondere auf Unterlassung, Auskunft, Schadensersatz und Vernichtung in eigenem Namen ermächtige.“

Die Klägerin ist danach keine Inhaberin eines ausschließlichen urheberrechtlichen Nutzungsrechtes. Der Inhaber eines einfachen Nutzungsrechtes kann nicht aus eigenem Recht klagen (Dreier/Specht, in Dreier/Schulze, UrhG, 5. Aufl., § 97 Rz. 20). Möglich ist allerdings auch insoweit immer die gewillkürte Prozessstandschaft (Dreier/Specht, a.a.O., Rz. 21). In diesem Sinne dürfte die Ermächtigung vom 26.11.2012 (Anlage K 29) auszulegen sein. Der Lizenzgeber ist mit einer Anspruchsverfolgung durch die Klägerin als Lizenznehmerin einverstanden. Voraussetzung für eine Rechtsverfolgung im Wege der gewillkürten Prozessstandschaft ist zum einen, dass der Rechtsinhaber zustimmt, und zum anderen, dass der Klagende ein eigenes berechtigtes Interesse an der Rechtsverfolgung hat (Dreier/Specht, a.a.O., Rz. 21).

Die Erklärung vom 26.11.2012 (Anlage K 29) ist, wie ausgeführt, indes erst im Berufungsrechtszug vorgelegt worden und nur für die Klageerweiterung, nämlich die Geltendmachung urheberrechtlicher Ansprüche, relevant. Schon danach ist hier die Voraussetzung des § 533 Nr. 2 ZPO für eine Zulassung der Klageänderung nicht erfüllt. Zwar sind nach § 529 Abs. 1 Nr. 2 ZPO der Verhandlung und Entscheidung auch neue Tatsachen zugrunde zu legen, soweit deren Berücksichtigung zulässig ist. Zum Tatsachenvortrag, der nach § 531 Abs. 2 ZPO zuzulassen ist, zählen auch solche neuen Tatsachenbehauptungen, die in der Berufungsinstanz unstreitig sind (BGH MDR 2005, 527; Zöller/Heßler, ZPO, 31. Aufl., § 531 Rz. 20, m.w.N.). Jedoch ergibt sich auch hieraus nicht die Zulässigkeit der Klagerweiterung. Zwar sind die Existenz und der Text der Erklärung vom 26.11.2012 (Anlage K 29) von der Beklagten nicht in Abrede genommen worden. Streitig ist hier jedoch, ob der Geschäftsführer der Klägerin tatsächlich der alleinige Schöpfer der Kugelleuchten des Typs „M. “ ist und damit durch die Erklärung vom 26.11.2012 (Anlage K 29) überhaupt eine wirksame Ermächtigung aussprechen kann. Dies wird seitens der Beklagten nunmehr bestritten. Dieses Bestreiten ist zulässig, nachdem dieser Punkt durch die Klageerweiterung erstmals von Relevanz ist. Bisher kam es auf die Person des Schöpfers der Kugelleuchten des Typs „M. “ und eine urheberrechtliche Rechtsinhaberschaft nicht an. Auf die Frage, ob sich die Klägerin mit ihrem Vortrag zur Urheberschaft oder die Beklagte mit ihrem Bestreiten letztlich durchsetzen kann, kommt es hier nicht mehr an. Das Landgericht hat hierzu mangels Bedarfs keine relevanten Feststellungen getroffen.

3. Bei Annahme einer zulässigen zweitinstanzlichen Klagerweiterung wäre diese in der Sache auch unbegründet.

a. Der im Berufungsverfahren weiter hilfsweise angeführte Unterlassungsanspruch gemäß § 97 Abs. 1 UrhG besteht nicht.

aa. Dabei sind verlässliche Feststellungen zur tatsächlich gegebenen Stellung des Geschäftsführers der Klägerin als Schöpfer der streitgegenständlichen „M. -Leuchten" derzeit schon nicht zu treffen. Spezifizierter Vortrag zur Schöpfung der Leuchten fehlt trotz des Bestreitens der Beklagten. Auf die Vermutung der Urheberschaft gemäß § 10 Abs. 1 UrhG kann sich der Geschäftsführer der Klägerin nicht berufen. § 10 UrhG gilt immer dann, wenn der Name des Urhebers in der üblichen Weise auf dem Werkstück, der körperlichen Festlegung eines Werkes, angegeben ist (Axel Nordemann, in Fromm/Nordemann, Urheberrecht, 11. Aufl., § 10 UrhG Rz. 15; BGH GRUR 2015, 258, 260 Tz. 34 - CT-Paradies). Auch die Klägerin hat nicht vorgetragen, dass ihr Geschäftsführer auf den Vervielfältigungsstücken des Werkes als Urheber bezeichnet worden ist, wie es § 10 Abs. 1 UrhG verlangt. Eine Nennung des Geschäftsführers der Klägerin in anderem Zusammenhang mag ein Indiz sein, die Vermutung der Urheberschaft wird dadurch nicht begründet.

bb. Vor allem ist aber trotz der weiteren Ausführungen der Klägerin im Schriftsatz vom 22.06.2016 und auch des vorgelegten Parteigutachtens des Prof. Dr.-Ing. G. vom 17.06.2016 (Anlage K 30) eine der Beklagten anzulastende Urheberrechtsverletzung nicht zu erkennen. Die streitgegenständliche „M. -Leuchte" ist nicht nach § 2 Abs. 1 Nr. 4, Abs. 2 UrhG als Werk der angewandten Kunst geschützt. Dementsprechend wird dieses Urheberrecht durch die angegriffenen Leuchten der Beklagten von vornherein nicht verletzt.

(1) Im Ausgangspunkt fällt es bereits schwer zu bestimmen, welches die genaue Gestaltung sein soll, für die Urheberrechtsschutz begehrt wird. Das eingetragene Design und die vertriebene „M. -Leuchte" sind nicht vollen Umfangs identisch (vgl. auch die Gegenüberstellung Anlage B 1). In jedem Fall dient die „M. -Leuchte" indes einem Gebrauchszweck und ist daher dem Bereich der angewandten Kunst und nicht dem der zweckfreien („reinen") Kunst zuzurechnen (vgl. BGH GRUR 2014, 175, 176 Tz. 16 - Geburtstagszug, m.w.N.). Nach § 2 Abs. 1 Nr. 4 UrhG gehören Werke der bildenden Künste einschließlich der Werke der Baukunst und der angewandten Kunst und Entwürfe solcher Werke zu den urheberrechtlich geschützten Werken, sofern sie nach § 2 Abs. 2 UrhG persönliche geistige Schöpfungen sind. Eine persönliche geistige Schöpfung ist eine Schöpfung individueller Prägung, deren ästhetischer Gehalt einen solchen Grad erreicht hat, dass nach Auffassung der für Kunst empfänglichen und mit Kunstanschauungen einigermaßen vertrauten Kreise von einer „künstlerischen" Leistung gesprochen werden kann (st. Rspr.; vgl. BGH, GRUR 2012, 58, 60 Tz. 17 - Seilzirkus; BGH GRUR 2014, 175, 176 Tz. 15 - Geburtstagszug, m.w.N.). Dabei ist nicht daran festzuhalten, dass der Urheberrechtsschutz für Werke der angewandten Kunst, die einem Geschmacksmusterschutz zugänglich sind, ein deutliches Überragen der Durchschnittsgestaltung voraussetzt. An den Urheberrechtsschutz von Werken der angewandten Kunst sind grundsätzlich keine anderen Anforderungen zu stellen als an den Urheberrechtsschutz von Werken der zweckfreien bildenden Kunst oder des literarischen und musikalischen Schaffens. Es genügt daher, dass sie eine Gestaltungshöhe erreichen, die es nach Auffassung der für Kunst empfänglichen und mit Kunstanschauungen einigermaßen vertrauten Kreise rechtfertigt, von einer „künstlerischen" Leistung zu sprechen (BGH GRUR 2014, 175, 177 Tz. 26 - Geburtstagszug). Gleichwohl sind diese Voraussetzungen hier nicht gegeben.

Auch wenn bei Werken der angewandten Kunst keine höheren Anforderungen an die Gestaltungshöhe eines Werkes zu stellen sind als bei Werken der zweckfreien Kunst, ist bei der Beurteilung, ob ein solches Werk die für einen Urheberrechtsschutz erforderliche Gestaltungshöhe erreicht, zu berücksichtigen, dass die ästhetische Wirkung der Gestaltung einen Urheberrechtsschutz nur begründen kann, soweit sie nicht dem Gebrauchszweck geschuldet und technisch bedingt ist, sondern auf einer künstlerischen Leistung beruht (BGH GRUR 2012, 58, 62 Tz. 36 - Seilzirkus; BGH GRUR 2014, 175, 179 Tz. 41 - Geburtstagszug). Eine eigene geistige Schöpfung des Urhebers setzt voraus, dass ein Gestaltungsspielraum besteht und vom Urheber dafür genutzt wird, seinen schöpferischen Geist in origineller Weise zum Ausdruck zu bringen (vgl. EuGH GRUR 2009, 1041, 1044 Tz. 45 - Infopaq/DDF; EuGH GRUR 2012, 814, 816 Tz. 67 - SAS Institute). Bei Gebrauchsgegenständen, die durch den Gebrauchszweck bedingte Gestaltungsmerkmale aufweisen müssen, ist der Spielraum für eine künstlerische Gestaltung regelmäßig eingeschränkt. Deshalb stellt sich bei ihnen in besonderem Maß die Frage, ob sie über ihre von der Funktion vorgegebene Form hinaus künstlerisch gestaltet sind und diese Gestaltung eine Gestaltungshöhe erreicht, die Urheberrechtsschutz rechtfertigt (BGH GRUR 2014, 175, 179 Tz. 41 - Geburtstagszug). Darüber hinaus ist zu beachten, dass eine zwar Urheberrechtsschutz begründende, gleichwohl aber geringe Gestaltungshöhe zu einem entsprechend engen Schutzbereich des betreffenden Werkes führt (BGH GRUR 2014, 175, 179 Tz. 41 - Geburtstagszug).

(2) Hier sind die Segmentierung und der Einsatz der Bodenplatte der Leuchten, wie bereits ausgeführt, durchaus auch einem technischen Zweck geschuldet, nämlich dem Zweck, die Standfestigkeit der Kugelleuchten sicherzustellen. Nur die genaue „Schnittlinie“ kann insoweit gestalterisch festgelegt werden (zu einer Leuchte mit nochmals abweichend festgelegter Schnittlinie siehe z.B. das vorgelegte Urteil des Landgerichts Köln vom 11.04.2002, Az. 84 O 25/02, Anlage B 7). Zum anderen ist festzuhalten, dass vorstehend bereits die Eigentümlichkeit der Gestaltung nach § 1 Abs. 2 GeschmMG a.F. und damit gerade die Gestaltungshöhe in Zweifel gezogen wurde. Auf die entsprechenden Ausführungen wird Bezug benommen. Insoweit ist hier jetzt umso weniger im urheberrechtlichen Sinne eine künstlerische Leistung zu erkennen. Hier hat allenfalls eine „Umarbeitung“ einer vorbekannten (Kugel-) Form stattgefunden. Insbesondere mit Blick auf die ausgesprochen lange urheberrechtliche Schutzfrist - das Urheberrecht erlischt gemäß § 64 UrhG siebzig Jahre nach dem Tode des Urhebers - ist es geboten, für den urheberrechtlichen Schutz eine nicht zu geringe Gestaltungshöhe zu fordern (BGH GRUR 2014, 175, 179 Tz. 40 - Geburtstagszug).

Auf die abweichende Bewertung durch Prof. Dr.-Ing. G. , der vom Vorliegen einer künstlerischen Leistung ausgeht (Anlage K 30, dort Ziffer 7. und Fazit Ziffer 10.), ist bereits hingewiesen worden. Seine Ausführungen vermögen, wie vorstehend ausgeführt, nicht zu überzeugen. Gerade hinsichtlich der von ihm angeführten großflächigen Lichtausstrahlung ist kein relevanter Unterschied zur vorbekannten Vollkugelleuchte, mit der sich der Privatgutachter insoweit auch nicht näher auseinandersetzt, zu erkennen. Insoweit ist nochmals auf die nachfolgende Gegenüberstellung zu verweisen:

Vorbekanntes J. - S. -Design:                             „M. -Leuchten":

(3) Danach ist hier ein urheberrechtlicher Schutz zu verneinen. Jedenfalls wäre aber der Schutzbereich auch urheberrechtlich eher eng zu fassen, so dass die Verletzungsdesigns nicht mit Erfolg angegriffen werden können. Eine von der Klägerin geltend gemachte herausragende Gestaltungshöhe ist, wie bereits ausgeführt, in keinem Fall zu erkennen. Sie wird, wie ausgeführt, vorliegend auch nicht durch die angeführten Designpreise belegt.

cc. Im Ergebnis scheiden damit Unterlassungsansprüche aus.

b. Der Klägerin stehen danach auch die hilfsweise geltend gemachten urheberrechtlichen Folgeansprüche auf Feststellung der Schadensersatzverpflichtung gemäß § 97 Abs. 2 UrhG, Rechnungslegung gemäß § 101 UrhG und §§ 242, 259 BGB sowie Vernichtung gemäß § 98 UrhG nicht zu. Diesen Ansprüchen fehlt es jeweils an einer rechtlichen Grundlage.

4. Der nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung von der Klägerin zur Akte gereichte Schriftsatz vom 17.08.2016 enthält keinen entscheidungserheblichen neuen Tatsachenvortrag. Er hat dem Senat keinen Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung gegeben (§§ 296a, 156 ZPO).

5. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91, 97 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

6. Die Revision ist nicht zuzulassen, da die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern (§ 543 Abs. 2 ZPO). Es geht vorliegend um die Anwendung anerkannter Rechtsgrundsätze auf einen konkreten Fall.