Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz Urteil, 28. Juli 2014 - 3 Sa 77/14

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Mainz vom 29.1.2014 - 4 Ca 1708/13 - wird ebenso wie ihr Auflösungsantrag vom 28.7.2014 zurückgewiesen.

Die Berufung der Klägerin gegen das in Ziff. 1 bezeichnete Urteil wird zurückgewiesen.

Die Kosten beider Rechtszüge haben zu 5/6 die Beklagte und zu 1/6 die Klägerin zu tragen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Die Parteien des vorliegenden Rechtsstreits streiten im Wesentlichen darüber, ob das zwischen ihnen bestehende Arbeitsverhältnis aufgrund ordentlicher, betriebsbedingter Arbeitgeberkündigung sein Ende gefunden hat, sowie im Berufungsverfahren auch darüber, ob die Beklagte für den Fall der Rechtsunwirksamkeit der erklärten ordentlichen Kündigung, die Auflösung des Arbeitsverhältnisses gegen Zahlung einer Abfindung verlangen kann.

Die 1973 geborene Klägerin ist verheiratet und einem Kind unterhaltsverpflichtet. Sie hat mit der Beklagten am 15.12.2005 einen schriftlichen Arbeitsvertrag abgeschlossen, der u. a. folgende Regelungen enthält:

"§ 1
Beginn des Arbeitsverhältnisses

Der Arbeitsvertrag beginnt am 01.01.2006 und wird auf unbestimmte Zeit abgeschlossen.

Als Eintrittsdatum gilt zur Klarheit unter Berücksichtigung früherer Beschäftigungszeiten bei der C. GmbH & Co. KG der 01.05.2002.
…

§ 3
Position und Aufgabe

Die Mitarbeiterin wird als Leiterin des Qualitätswesens eingestellt.

Ihr Arbeitsgericht kann in einer Stellenbeschreibung näher definiert werden.

Aufgrund ihrer Funktion ist die Mitarbeiterin dem Mitarbeiterkreis der Außertariflichen (AT) - Angestellten zuzurechnen.

Der Arbeitgeber ist berechtigt, soweit dies zumutbar ist, der Mitarbeiterin jederzeit ein anderes ihren Fähigkeiten und Qualifikationen entsprechendes Aufgaben- und Verantwortungsgebiet ohne Einschränkung ihrer Vergütung zu übertragen und die Mitarbeiterin an einen anderen Ort zu versetzen.

Die Mitarbeiterin wird die für sie geltenden Richtlinien und Anweisungen des Arbeitgebers in ihrer jeweiligen Fassung beachten.
...

§ 5
Vergütung

Die Mitarbeiterin erhält für ihre Tätigkeit ein Jahresentgelt von 78.000,00 € brutto, zahlbar bargeldlos in zwölf monatlichen Teilbeträgen in Höhe von 6.500,00 € brutto jeweils zum Monatsende.

Mehrarbeit ist mit dem unter Ziffer 1 genannten Entgelt abgegolten.

Die Mitarbeiterin erhält bei vollständiger Zielerreichung eines Jahrestantieme in Höhe von 8.000,00 € brutto. Die Auszahlung ist von der Erreichung definierter Ziele abhängig, die in einer gesonderten Vereinbarung geregelt werden.

Eventuelle Zulagen, Gratifikationen, Tantiemen, Prämien oder sonstige Sondervergütungen werden freiwillig ohne Rechtsanspruch hierauf gezahlt. Auch durch mehrmalige Zahlung wird ein Rechtsanspruch für die Zukunft nicht begründet.

Freiwillig gewährte Zahlungen können eingestellt werden, wenn dies drei Monate vor Fälligkeit im Betrieb angekündigt wird. Zulagen und sonstige Sondervergütungen können unter Wahrung einer Frist von drei Monaten widerrufen werden. Die Gründe für den Widerruf sind z. B. ein unternehmensweiter Personalabbau, der Wegbruch von mindestens einem Großkunden u. ä. schwerwiegende Vorfälle.

Die Mitarbeiterin verpflichtet sich, etwa zu viel bezogene Vergütung voll umfänglich an die Gesellschaft zurück zu zahlen. …

§ 15
Beendigung des Arbeitsverhältnisses

Das Arbeitsverhältnis mit einer Frist von drei Monaten zum Monatsende ordentlich kündbar.

Die Kündigung bedarf der Schriftform.

Der Arbeitgeber ist im Falle der Kündigung des Arbeitsvertrags berechtigt, die Mitarbeiterin von ihrer weiteren Tätigkeit für den Arbeitgeber freizustellen. Während der Zeit der Freistellung behält die Mitarbeiterin ihren Anspruch auf das vertragliche Grundgehalt gemäß § 5 Z8iffer 1; sie muss sich jedoch den Wert desjenigen anrechnen lassen, was sie infolge des Unterbleibens der Dienstleistung erspart oder durch anderweitige Verwendung ihrer Dienste erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt. Im Fall einer unwiderruflichen Freistellung wird die Freistellungszeit auf etwaige Urlaubs- oder Freizeitausgleichsansprüche angerechnet.

Ein Beschäftigungsanspruch besteht im Falle eines Rechtsstreits über eine Kündigung von dessen rechtskräftiger Beendigung nicht..."

Hinsichtlich des weiteren Inhalts des schriftlichen Arbeitsvertrages wird auf Bl. 12-18 d. A. Bezug genommen.

Die Klägerin hat zuletzt ein Jahresfestgehalt von rund 108.000,00 € zzgl. eines Bonus von ca. 8.000,00 € erzielt. Ihr war zuletzt ein Dienstwagen - auch zur privaten Nutzung - zur Verfügung gestellt worden. In der insoweit am 21.08.2012 zwischen den Parteien schriftlich abgeschlossenen Nutzungsüberlassungsvereinbarung heißt es u. a.:

"§ 1 Allgemeines

Zur Erfüllung der vertraglichen Pflichten als
Leiterin Zentrale Qualitätssicherung
stellt der Arbeitgeber dem Mitarbeiter auf Grundlage dieser Vereinbarung einen Firmenwagen, gemäß der jeweils gültigen "Richtlinie für die Bereitstellung von Firmenwagen", zur dienstlichen und privaten Nutzung zur Verfügung.

Der Arbeitgeber behält sich bei der Bestimmung des an den Mitarbeiter überlassenen Firmenwagens die Wahl des Fahrzeugherstellers sowie eine einseitige Änderung der "Richtlinie für die Bereitstellung von Firmenwagen" vor. Sollte der Arbeitgeber zwischenzeitlich einen anderen Fahrzeughersteller wählen, steht dem Mitarbeiter ein Fahrzeug einer vergleichbaren Fahrzeugklasse zu.

Die Bestimmungen dieses Vertrages gelten ebenfalls für einen anderen Firmenwagen, der auf Dauer oder nur vorübergehend vom Arbeitgeber zu Verfügung gestellt wird.

Der Arbeitgeber ist berechtigt, den überlassenen Firmenwagen anderweitig einzusetzen, wenn sich der Aufgabenbereich des Mitarbeiters wesentlich ändert oder betriebliche Belange dies erfordern.

Die Leasingdauer beträgt 36 Monate. Das Gesamtkilometerlimit wird nach den bisherigen bzw. den vorhersehbaren Erfahrungswerten in Bezug auf das Einsatzgebiet des Mitarbeiters von Fall zu Fall festgesetzt.

Verlust, Entziehung oder Beschlagnahme des Führerscheins ist dem Arbeitgeber, Abteilung Personal & Soziales, unverzüglich mitzuteilen.
…

§ 4 Firmenwagen-Nutzung

Für die Nutzung des Firmenwagens für Geschäfts- und Privatfahrten sind strenge Wirtschaftlichkeitsmaßstäbe anzulegen und einzuhalten. Dies erfordert neben kraftstoffsparender und wagenschonender Fahrweise vor allem auch eine kostenbewusste Beschränkung der Fahrleistung.

Der Mitarbeiter hat keinen Anspruch auf eine ausschließlich private Nutzung des Firmenwagens.

Der Firmenwagen ist vom Mitarbeiter schonend zu behandeln und zu pflegen. …"

Hinsichtlich des weiteren Inhalts dieser Vereinbarung wird auf Bl. 130-136 d. A. Bezug genommen.

Mit Schreiben vom 11.06.2013 wurde die Klägerin nach einer vorherigen Besprechung von ihrer Verpflichtung zur Erbringung der Arbeitsleistung freigestellt. Nachdem eine einvernehmliche Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht erzielt werden konnte, hat die Beklagte mit Schreiben vom 22.08.2013 den bei ihr gebildeten Betriebsrat zur beabsichtigten streitgegenständlichen Kündigung wie folgt angehört:

"[Die Klägerin] …wird beschäftigt als Leiterin des zentralen Qualitätsmanagements …
In dieser Funktion nimmt [die Klägerin] seit dem 1.6.2012 die Leitung des zentralen Qualitätsmanagements für alle Konzernunternehmen der d.-Group wahr. Sie nimmt in dieser Funktion nicht nur Aufgaben unserer Gesellschaft wahr, sondern auch die fachliche Aufsicht und Leitung über alle lokalen Qualitätsmanagement Einheiten der übrigen Unternehmen des Gesamtkonzerns. Dies betrifft die deutschen Werke in S., des Stammsitzes der D. Group, F. W. sowie der niederländischen Werke in H. und He., des Werks W. in Österreich und des Werks St. in Spanien.

Im Rahmen der Umsetzung dieser übergreifenden Funktion hat sich gezeigt, dass die Schaffung einer Stelle eines/einer Zentral-Qualitätsmanagementleiters / -in bei der D.-Werke GmbH & Co. KG an dem Stammsitz der D. Group in S. (in räumlicher Nähe zu der Geschäftsführung der D.-Werke GmbH & Co. KG) als sinnvoller erachtet wird als das Vorhalten der Stelle einer/eines "Leiters/-in Zentrales Qualitätsmanagement" bei unserer Gesellschaft, da alle übrigen Zentralfunktionen des Konzerns naturgemäß der D.-Werke GmbH & Co. KG zugeordnet sind, deren Aufgaben sich auf den Konzern richten. S. liegt außerdem zentral zu allen Standorten, was sich positiv auf die Reisekosten eines Zentral-Qualitätsmanagementsleiters/-leiterin auswirkt.

Wir haben vor diesem Hintergrund und in Abstimmung mit der D.-Werke GmbH & Co. KG den unternehmerischen Entschluss gefasst, bei unserer Gesellschaft die Stelle "Leiter(in) Zentrales Qualitätsmanagement" (spätestens) zum Ende 2013 entfallen zu lassen und ab spätestens dem 01. Januar 2014 die uns betreffenden fachlichen Aufgaben, die bisher der bisherigen Stelle der [Klägerin] zugeordnet waren, von der D.i-Werke GmbH & Co. KG (mit-) erledigen zu lassen, die dafür eine(n) "Zentral-Qualitätsmanagement-Leiter(in)" einsetzen wird.
…

Sonstige Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten, für die [die Klägerin] in Betracht käme, gibt es nicht und werden auch in absehbarer Zukunft, insbesondere bis zum Ablauf der Kündigungsfrist, nicht frei werden.

Eine Sozialauswahl war nach unserer Auffassung entbehrlich. Mit [der Klägerin] vergleichbare Arbeitnehmer sind nicht vorhanden."

Mit Schreiben vom 30.08.2013 hat die Beklagte schließlich das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis ordentlich gekündigt. Das Kündigungsschreiben hat u. a. folgenden Wortlaut:

"… wir kündigen hiermit den mit Ihnen abgeschlossenen Arbeitsvertrag ordentlich unter Einhaltung der Kündigungsfrist zum 31.12.2013, hilfsweise zum nächsten zulässigen Zeitpunkt.

Die Endabrechnung werden wir Ihnen zum Zeitpunkt der Beendigung Ihres Arbeitsverhältnisses zustellen.

Der Betriebsrat ist ordnungsgemäß zur Kündigung angehört worden. …"

Hinsichtlich des weiteren Inhalts des Kündigungsschreibens wird auf Bl. 22 d. A. Bezug genommen.

Dagegen wendet sich die Klägerin mit der am 19.09.2013 beim Arbeitsgericht eingegangenen, am 25.09.2013 erhobenen Klage.

Die Klägerin hat vorgetragen, die dauerhafte Einrichtung einer Stelle "Zentrales Qualitätsmanagement" bei der Beklagten sei zu keinem Zeitpunkt geplant gewesen. Beabsichtigt sei vielmehr gewesen, dass sie - die Klägerin - eine derartige Stelle bei der Konzernmutter habe übernehmen sollen. Vor diesem Hintergrund bestehe eine unternehmerische Entscheidung der Beklagten nicht; ihr dahingehender Sachvortrag gehe folglich ins Leere. Unabhängig davon sei sie, selbst wenn der Arbeitsplatz der Klägerin aufgrund unternehmerischer Entscheidung der Beklagten weggefallen sein sollte, jedenfalls sozial schutzbedürftiger als andere Mitarbeiter, insbesondere Frau J. N., die ihre Nachfolgerin als Leiterin Qualitätsmanagement in F. habe werden sollen und im Übrigen auch - was zwischen den Parteien unstreitig ist - aufgrund Eigenkündigung zum 31.01.2014 ausscheide.

Des Weiteren stehe ihr eine höhere Bonuszahlung zu, weil ihr eine solche durch den kaufmännischen Geschäftsbereichsleiter mündlich zugesagt worden sei.

In der Besprechung vom 03.06.2012 sei der Klägerin durch den kaufmännischen Geschäftsbereichsleiter, Herrn B., bestätigt worden, dass sie ihre Ziele für 2012 zu 100 Prozent erfüllt habe. Durch den Zeugen sei der Klägerin weiterhin mitgeteilt worden, dass ihr Zielbonus 15 Prozent des Jahresgehalts umfassen solle, d. h. 16.200,00 € brutto bei 100 Prozent Zielerreichung. Tatsächlich seien - unstreitig - an die Klägerin lediglich 8.000,00 € gezahlt worden, sodass noch der Differenzbetrag von 8.200,00 € brutto offen stehe.

Die Klägerin hat beantragt,

festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die ordentliche Kündigung vom 30.08.2013 beendet wird.

festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis auch nicht durch andere Beendigungstatbestände beendet wird, sondern über den 31.12.2013 hinaus fortbesteht.

die Beklagte zu verurteilen, die Klägerin bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist als Leiterin Qualitätswesen sowie Leiterin zentrales Qualitätsmanagement D.-Group zu beschäftigen.

für den Fall des Obsiegens mit den Klageanträgen zu 1. und 2. die Klägerin als Leiterin Qualitätswesen weiter zu beschäftigen bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens.

hilfsweise die Beklagte zu verurteilen, das Angebot der Klägerin zur Wiederbegründung des zum 31.12.2013 beendeten Arbeitsverhältnisses der Parteien zu unveränderten Bedingungen als Leiterin Qualitätswesen/Management anzunehmen.

die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin einen Zielbonus für das Jahr 2012 in Höhe von 16.200,00 € brutto abzüglich am 25.07.2013 gezahlter 8.000,00 € brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 8.200,00 € seit dem 26.07.2013 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat vorgetragen, die streitgegenständliche Kündigung sei durch dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung der Klägerin im Betrieb der Beklagten über den 31.12.2013 hinaus entgegenstünden, bedingt. Denn die Stelle der Klägerin werde bis zum Kündigungstermin, dem 31.12.2013, entfallen sein. Die Aufgaben des Leiters/der Leiterin der konzernweiten "Zentralen Qualitätsmanagement d.-Group" seien bislang nicht von der Konzernmuttergesellschaft d. Werke GmbH & Co. KG mit Sitz in S./Rheinland wahrgenommen worden, sondern seien früher bei der Beklagten in F. angesiedelt gewesen. Wegen einer Unzufriedenheit der d. Werke GmbH & Co. KG mit der Zusammenarbeit sei die Klägerin von der Beklagten im Juni 2013 von ihrer Aufgabe entbunden und freigestellt worden. Im Anschluss daran, nämlich noch im Juni 2013, habe sich die d. Werke GmbH und Co. KG dazu entschlossen, die "Leitung Zentrales Qualitätsmanagement d.-Group" durch eigenes Personal erledigen zu lassen. Dies beruhe auf der Überlegung, dass die vorherige Situation von der Konzernmuttergesellschaft zunehmend als suboptimal empfunden worden sei, da es dem allgemein verwirklichten Prinzip widersprochen habe, konzernbezogene Zentralfunktionen durch die Konzernobergesellschaft wahrnehmen zu lassen, wie dies z. B. bei der Konzern-Rechtsabteilung der Fall sei. Auch sei es als misslich empfunden worden, dass der regelmäßige Arbeitsort des Trägers der Aufgabe nicht am Sitz der Geschäftsführung der Konzernobergesellschaft gewesen sei und der Arbeitgeber eines Arbeitnehmers mit Konzernleitungsfunktion nicht die Konzernobergesellschaft gewesen sei. Hinzu sei gekommen, dass die Wahrnehmung der Konzernfunktion von F. aus anderes als vom Sitz der d. Werke GmbH & Co. KG S./Rheinland aus deutlich mehr "Autofahrerei" und damit auch höhere Kosten ausgelöst habe.

Deshalb habe die d. Werke GmbH & Co. KG noch im Juni 2013 nach der Freistellung der Klägerin beschlossen, diese Aufgabe ab sofort und dauerhaft in eigener Regie auszuführen. Nachdem klar geworden sei, dass die d. Werke GmbH & Co. KG bei ihrer Entscheidung bleibe, habe die Beklagte ihrerseits die unternehmerische Entscheidung getroffen, dass der Arbeitsplatz der bereits freigestellten Klägerin dauerhaft entfallen solle, nämlich spätestens zum 31.12.2013 und danach die Überwachung des eigenen lokalen Qualitätsmanagement durch die d. Werke GmbH & Co. KG und deren Leiter/in Zentrales Qualitätsmanagement erledigen zu lassen.

Eine Sozialauswahl sei mangels vergleichbarer Arbeitnehmer der Beklagten entbehrlich gewesen.

Der Klägerin stehe kein vertraglicher Anspruch auf 8.200,00 € als Rechtszielbonus für das Jahr 2012 zu. Eine Änderung von § 5 Abs. 3 Satz 1 des Arbeitsvertrages sei zwar von der Klägerin gefordert worden und habe ggfls. in einen neuen Vertrag einfließen sollen. Dazu sei es allerdings nicht mehr gekommen, sodass die ursprüngliche Vereinbarung der Parteien unverändert geblieben sei.

Das Arbeitsgericht Mainz hat daraufhin durch Urteil vom 29.01.2014 - 4 Ca 1708/13 - festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die ordentliche Kündigung vom 30.08.2013 beendet worden ist, die Beklagte des Weiteren verurteilt, die Klägerin bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens als Leiterin Qualitätsmanagement weiter zu beschäftigen und im Übrigen die Klage abgewiesen. Hinsichtlich des Inhalts von Tatbestand und Entscheidungsgründen wird auf Bl. 199-206 d. A. Bezug genommen.

Gegen das ihr am 12.02.2014 zugestellte Urteil hat die Beklagte durch am 18.02.2014 beim Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt. Sie hat die Berufung durch am 12.05.2014 beim Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz eingegangenem Schriftsatz begründet, nachdem zuvor auf ihren begründeten Antrag hin, durch Beschluss vom 02.04.2014 die Frist zur Einreichung der Berufungsbegründung bis zum 12.05.2014 einschließlich verlängert worden war.

Auch die Klägerin hat gegen das am 11.02.2014 ihr zugestellte Urteil durch am 10.03.2014 beim Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt. Sie hat die Berufung durch am 12.05.2014 beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz begründet.

Die Beklagte wiederholt ihr erstinstanzliches Vorbringen und hebt insbesondere hervor, eine Sozialauswahl sei nicht durchzuführen gewesen. Denn Frau N. sei zum Zeitpunkt des Zugangs der streitgegenständlichen Kündigung nicht auf einer Betriebshierarchieebene mit der Klägerin beschäftigt gewesen. Die Klägerin sei zum damaligen Zeitpunkt vielmehr die Vorgesetzte von Frau N. gewesen. Die Klägerin sei nach der Beförderung auch nicht mehr auf die niedrigere Betriebshierarchie hin versetzbar gewesen, denn nach der einvernehmlich vereinbarten Beförderung der Klägerin (höhere Aufgaben und höheres Entgelt), habe die Beklagte die Klägerin nicht wieder auf die Stelle versetzen können, auf die Frau N. nachgerückt gewesen sei. Das vertraglich vereinbarte Versetzungsrecht im Arbeitsvertrag gebe dieses Recht nicht (mehr) her.

Die Stelle der Klägerin als Leiterin Zentrale Qualitätssicherung bei der Beklagten sei weggefallen. Die d. Werke GmbH & Co. hätten sich im Juni 2013 aufgrund der Unzufriedenheit mit dem Zustand seit dem 01.06.2012 dazu entschlossen, die Stelle mit der Zentralfunktion besser bei sich in S./Rheinland einzurichten und diese Stelle nicht mit der Klägerin zu besetzen. Deshalb habe die Beklagte die bei ihr bestehende Stelle entfallen lassen und sich entschlossen, mangels sonstiger Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten und des Nichtzustandekommens einer einvernehmlichen Vertragsaufhebung die Kündigung zu erklären.

Es treffe zu, dass die Klägerin Frau N. selbst als ihre Nachfolgerin vorgeschlagen habe. Mit der Funktionsübernahme der Leitung des Lokalen Qualitätsmanagements durch Frau N. sei die "Umstrukturierung" und damit die Beförderung der Klägerin auf die Stelle Leiterin Zentrales Qualitätsmanagement d.-Group abgeschlossen gewesen und die Klägerin die Vorgesetzte von Frau N. geworden. Die vertragliche Vereinbarung über diese Beförderung habe in der Entgelterhöhung bestanden, die in der Überlassung eines Firmen-Pkw zu privaten Nutzung bestanden habe. Dass die Verhandlungen über die weitere Anpassung der Konditionen ab 2013 später nicht zum Abschluss gekommen seien, ändere daran nichts. Insgesamt sei also die im Jahr 2012 vereinbarte Beförderung der Klägerin auch vollzogen worden. Eine Weiterbeschäftigung in dem vom Arbeitsgericht ausgeurteilten Ausmaß sei der Beklagten nicht möglich.

Zur Weiterbeschäftigung der Klägerin als Leiterin Qualitätswesen habe die Beklagte folglich nicht verurteilt werden dürfen. Ein etwaiger dahingehender Anspruch der Klägerin sei zudem jedenfalls aufgrund einer zwischenzeitlich erfolgten erneuten außerordentlichen fristlosen, hilfsweise ordentlichen fristgemäßen verhaltensbedingten Kündigung der Beklagten vom 26.05.2014, die Gegenstand des Verfahrens 4 Ca 1054/14 beim Arbeitsgericht Mainz sei, entfallen. Diese Kündigung sei keineswegs unwirksam. Die Kündigung sei erfolgt wegen eines Verstoßes der Klägerin gegen ihr vertragliches Nebentätigkeitsverbot. Dieses gelte nach wie vor, da zwischen den Parteien kein Vergleich abgeschlossen worden sei, der eine Regelung enthalte, nach der der Klägerin Konkurrenz- sowie Nebentätigkeiten gestattet seien. Auch für die Klägerin sei offensichtlich gewesen, dass ihre Seminartätigkeiten, an denen Mitarbeiter von Konkurrenzunternehmen teilnehmen würden, vertragswidrig seien. Zu berücksichtigen sei insbesondere auch, dass die Beklagte bis zuletzt in den letztlich gescheiterten Vergleichsverhandlungen stets verdeutlicht habe, über die Zulässigkeit und Genehmigungsfähigkeit von Seminarvortragstätigkeiten im Einzelfall zu entscheiden.

Sollte der zuvor dargestellten Auffassung der Beklagten nicht gefolgt werden, sei das Arbeitsverhältnis aber jedenfalls gegen Zahlung einer angemessenen Abfindung zum 31.12.2013 aufzulösen.

Zwar sei ein Auflösungsgrund wegen der Eigenschaft der Klägerin als leitende Angestellte nicht notwendig. Er liege aber gleichwohl vor. Denn aus mehreren Gründen heraus sei eine den Betriebszwecken dienliche Zusammenarbeit der Parteien nicht mehr zu erwarten.

Die Klägerin habe sich innerlich von der Beklagten "verabschiedet" und werbe in an die Konkurrenz der Beklagten gerichteter Reklame zur Teilnahme an eigenen Seminaren mit sich als ehemalige Mitarbeiterin. Vor diesem Hintergrund der beabsichtigten Schulungen der Konkurrenten müsse sich die Beklagte hüten, der Klägerin noch irgendwelche aktuellen Einblicke in betriebsinterne Abläufe, Rezepte, usw. zu gewähren.

Des Weiteren unternehme die Klägerin den Versuch, die Beklagte unter Ausnutzung des Beschlusses des Arbeitsgerichts Mainz vom 03.07.2014 zur Zahlung von 10.000,00 € an sich selbst zu erpressen. Obwohl gepfändetes Zwangsgeld an die Staatskasse abgeführt werden müsse, die sofortige Beschwerde die Zwangsvollstreckung des Zwangsgeldbeschlusses ohnehin hindere und auch der titulierte Weiterbeschäftigungsanspruch vertraglich ausgeschlossen oder jedenfalls wieder erloschen sei, habe die Klägerin wiederum den Versuch unternommen, "selbst abzukassieren". Ein Versehen sei insoweit ausgeschlossen.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Mainz vom 29. Januar 2014 - 4 Ca 1708/13 - abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen;

für den Fall, dass die Berufung der Beklagten gegen die Stattgabe der Kündigungsschutzklage zurückgewiesen wird, hilfsweise beantragt, das Arbeitsverhältnis der Parteien gegen Zahlung einer angemessenen Abfindung, die den Betrag von 60.000,00 € nicht übersteigen sollte, jedenfalls aber i. H. v. maximal 90.000,00 € (brutto), zum 31. Dezember 2013 aufzulösen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung der Beklagten einschließlich des Auflösungsantrages zurückzuweisen.

Die Klägerin verteidigt, soweit sie im erstinstanzlichen Rechtszug obsiegt hat, die erstinstanzliche Entscheidung unter Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vorbringens und hebt insbesondere hervor, für die hier streitgegenständliche Kündigung fehle es an einer ordnungsgemäßen Anhörung des Betriebsrats; es könne nicht davon ausgegangen werden, dass die Klägerin leitender Angestellte gewesen sei. Die ordentliche Kündigung sei im Übrigen sozial ungerechtfertigt, weil zum einen eine nachvollziehbare Unternehmerentscheidung nicht gegeben sei und im Übrigen die Klägerin sozial schutzbedürftiger als andere beteiligte Mitarbeiter sei. Denn sie weise eine Betriebszugehörigkeit von fast zwölf Jahren auf, sei vierzig Jahre alt und einem Kind unterhaltsverpflichtet. Die Funktion Leiter/in Qualitätsmanagement in F. solle als Nachfolgerin der Klägerin durch die Mitarbeiterin J. N. ausgeübt werden. Die Zeugin N. weise aber nur eine Betriebszugehörigkeit von acht Jahren auf und unterliege keinen Unterhaltspflichten. Maßgeblich sei aber, dass die Stelle der Leiterin Qualitätsmanagement in F. zu keinem Zeitpunkt entfallen sei und auch nicht entfallen solle. Frau N. habe vielmehr ihrerseits inzwischen das Arbeitsverhältnis mit der Beklagten gekündigt.

Sie habe die Stelle der Leiterin Qualitätsmanagement sowohl der Beklagten als auch die Stelle des Zentralen Qualitätsmanagement d. Werke in Personalunion ausgeübt habe. Die dauerhafte Einrichtung einer Stelle Zentrales Qualitätsmanagement bei der Beklagten sei zu keinem Zeitpunkt geplant gewesen. Die Stelle "Zentrales Qualitätsmanagement" sei im Rahmen der Reorganisation und der vorliegenden Veröffentlichung eine bei der d. Werke GmbH & Co. KG S. besiedelte Stelle gewesen. Es sei vorgesehen gewesen, dass die Klägerin die Funktion Zentrales Qualitätsmanagement mit einem neuen Arbeitsvertrag der Konzernmutter in S. übernehme. Die LQM-Mitarbeiter der Werke seien von S. aus informiert worden, dass die Klägerin ihre disziplinarische und fachliche Vorgesetzte sei. Ihre Funktion als Leiterin Qualitätsmanagement in F. habe in Personalunion bis zum Abschluss der Umstrukturierung bei ihr verbleiben sollen. Als Dienstsitz sei F. vorgesehen gewesen. Der Klägerin sei ein Dienstwagen zugeordnet worden. Für 2013 habe nach Abschluss der Restrukturierung der neue "d. Vertrag für Zentrales Qualitätsmanagement" der Klägerin vorgelegt werden sollen. Der Klägerin habe nachfolgend ein Dienstausweis für die d.-Werke erteilt werden sollen, die Einfahrt beim Werksschutz sei veranlasst und ein Dienstwagen zur Verfügung gestellt worden. Des Weiteren habe die Klägerin in S. ein Büro zur Nutzung erhalten. Nachfolgend habe sie regelmäßige Meetings mit allen lokalen Managementverantwortlichen geführt. Sie habe mehrfach mit dem Zeugen B. abgestimmt, dass sie die lokale Leitung des Qualitätsmanagements in F. solange in Personalunion inne habe, bis die neue Funktion Zentrales Qualitätsmanagement in einer gültigen Stellenbeschreibung und im neuen Vertrag unter Klärung der Verantwortlichkeiten geregelt sei. Bereits am 21.08.2012 sei zudem ergänzend geklärt worden, dass die Klägerin einen Tag Homeoffice wahrnehmen könne. Danach habe sie die Tätigkeit als Leiterin Zentrales Qualitätsmanagement ergänzend aufgenommen. Die Zeugin N. habe in F. ihre Nachfolgerin werden sollen. Sie habe dann im Januar 2013 zusätzlich zur Klägerin die Funktion eines Qualitätsmanagement dort übernommen. Weder habe es eine förmliche Ablösung der Klägerin aus dieser Funktion gegeben, noch sei ihr bis zum Zeitpunkt der Freistellung der zugesagte Vertrag der d. Werke vorgelegt worden. Wesentliche Vertragsbestandteile seien aber breit diskutiert worden. Der Zeuge B. habe insbesondere der Klägerin die Zuleitung ihres neuen Arbeitsvertrages in Gesprächen u. a. am 28.01., 04.02., 01.03. und 18.03.2013 zugesagt. Der fachliche Vorgesetzte, der Zeuge Be., habe allerdings gemeint, dass die Restrukturierung, insbesondere der Interessenausgleich mit dem Betriebsrat zunächst abgewartet werden solle, um die vertraglichen Einzelheiten zu fixieren.

Am 11.06.2013 sei der Interessenausgleich Sozialplan mit dem Betriebsrat verabschiedet worden; diese Regelungen enthielten nach Kenntnis der Klägerin keine Aussage dazu, dass die Funktion der Leitung Qualitätsmanagement F. entfallen solle, ebenso keine Aussage dazu, dass die Funktion Leiter/in Zentrales Qualitätsmanagement S. entfallen solle, im Gegenteil solle der Sozialplan drei neue Stellen im ZQM enthalten. Vor diesem Hintergrund sei die ohne Vorankündigung erfolgte Freistellung der Klägerin von ihrer Verpflichtung zur Arbeitsleistung am 11.06.2013 völlig überraschend gekommen.

Auch hinsichtlich des Nichtvorliegens einer horizontalen Vergleichbarkeit mit der Mitarbeiterin N. fehle es an hinreichendem tatsächlichen Vorbringen der Beklagten. Die dauerhafte Einrichtung einer Stelle zentrales Qualitätsmanagement sei bei der Beklagten zu keinem Zeitpunkt geplant gewesen. Insoweit handele es sich um eine bei der D. Werke GmbH & Co. KG angesiedelte Stelle. Die Klägerin sei im Rahmen der Restrukturierung angewiesen worden, diese zu betreiben und die Zeugin N. einzuarbeiten. Der neue Arbeitsvertrag und die Änderung der Aufgabenstellung hätten nach dem Abschluss des Interessenausgleichs vereinbart werden sollen. Die Stelle bei D. in S. sei bis zum heutigen Zeitpunkt nicht besetzt. Es liege weder eine unternehmerische Entscheidung, die zum Wegfall des Arbeitsplatzes führe vor, noch sei der Arbeitsplatz der Klägerin weggefallen. Aus der Personalanforderung der D. Werke vom 15.10.2013 sei zu entnehmen, dass der neue Stelleninhaber an mindestens 2 Tagen in F. vor Ort sein solle. Letztlich seien freie Arbeitsplätze gegeben und die Kündigung sei auch im Rahmen einer Interessenabwägung als unwirksam anzusehen.

Zwar sei vom Grundsatz der freien Unternehmerentscheidung auszugehen; die eingeschränkte gerichtliche Überprüfbarkeit, die daraus folge, habe aber ihre Grenzen der Rechtsmissbrauchskontrolle. Deshalb seien generell unzulässig sogenannte Austauschkündigungen, d. h. die freie Kündigung eines Arbeitsplatzes lediglich zu dem Zweck, ihn mit anderen Beschäftigten zu besetzen. Zu der Frage der Unternehmerentscheidung fehle jeglicher Vortrag der Beklagten. Im Übrigen sei die Klägerin sozial schutzbedürftiger als andere Mitarbeiter der Beklagten.

Die von der Beklagten zwischenzeitlich erklärte Kündigung vom 26.05.2014 sei offensichtlich rechtsunwirksam. Es handele sich um eine Trotzkündigung. Eine "geplante" Wettbewerbstätigkeit könne keinen Grund für eine außerordentliche fristlose Kündigung bieten. Im Übrigen sei der Beklagten bekannt gewesen, dass die Klägerin, wobei es sich nicht um Wettbewerbstätigkeiten handele, Seminartätigkeiten aufnehmen möchte. Dies sei im Rahmen der Verhandlung eingehend diskutiert worden. Selbst aus den von der Beklagten vorgelegten Unterlagen ergebe sich, dass der Geschäftsführer der Beklagten, Herr K., sogar gegenüber dem Betriebsrat, bestätigt habe, dass er diese Referententätigkeit genehmigt habe. Bei dem fraglichen Seminar im September 2014 ergebe sich bereits aus einem Flyer zu diesem Vortrag keinerlei Ansatz für eine Pflichtverletzung der Klägerin.

Zur Begründung ihrer eigenen Berufung trägt die Klägerin unter Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vorbringens zudem vor, tatsächlich habe die Besprechung am 03.06.2013 stattgefunden. Dabei sei der Bonus für das Jahr 2012 besprochen worden. In diesem Zusammenhang sei es keineswegs um einen Bonus von 15 % des Jahresgehalts für die zukünftige Tätigkeit bei der Konzernmutter gegangen. Insoweit habe es sich auch nicht um einen Erhöhung oder Anhebung des Bonus gehandelt, da die Klägerin in der Vergangenheit ein Bonus in entsprechender Höhe bereits erzielt habe; dies seien für 2005 10.000,00 €, 2006 12.000,00 €, 2007 12.000,00 €, 2008 13.500,00 €, 2009 16.000,00 €, 2010 15.000,00 €, 2011 8.000,00 € und 2012 8.000,00 € gewesen. Für das Jahr 2011 sei die Höhe der Zahlung darauf zurückzuführen, dass die Beklagte gegenüber der Klägerin erklärt habe, dass aufgrund der negativen Ergebnisse die Prämien insgesamt reduziert würden. Da auch andere Kollegen betroffen gewesen seien, habe die Klägerin die Reduzierung der Prämie-Bonus im Jahr 2011 nicht angegriffen. Soweit es das Jahr 2012 angehe, habe die Klägerin in der vorerwähnten Besprechung ausdrücklich geltend gemacht, dass ihr die vorher bestehende Prämie in ursprünglicher Größenordnung zustehe und für das Jahr 2012 dementsprechend auf Basis von 15 % des Jahresbruttos, wie in den Vorjahren, die Abrechnung des Bonus erfolge.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichtes Mainz, Aktenzeichen 4 Ca 1708/13, vom 29.01.2014 (zugestellt am 11.02.2014) wird abgeändert, soweit der Antrag der Klägerin zu 6) abgewiesen wurde,
die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin einen Zielbonus für das Jahr 2012 in Höhe von 16.200,00 € brutto abzüglich am 25.07.2013 gezahlter 8.000,00 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 8.200,00 € zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der Schriftsätze der Parteien, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren, sowie die zu den Akten gereichten Schriftstücke verwiesen.

Schließlich wird Bezug genommen auf das Sitzungsprotokoll vom 28.07.2014.

I.

Das Rechtsmittel der Berufung ist nach §§ 64 Abs. 1, 2 ArbGG statthaft. Die Berufung der Beklagten ist auch gem. §§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG in Verbindung mit §§ 518, 519 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Nichts anderes gilt für die Berufung der Klägerin.

II.

Das Rechtsmittel der Berufung der Beklagten hat jedoch in der Sache einschließlich des Auflösungsantrages ebenso wenig Erfolg wie die Berufung der Klägerin.

Das Arbeitsgericht ist zunächst im Ergebnis zutreffend davon ausgegangen, dass die streitgegenständliche ordentliche betriebsbedingte Kündigung der Beklagten vom 30.08.2013 zum 31.12.2013 das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht beendet hat. Denn diese Kündigung ist sozial ungerechtfertigt im Sinne des § 1 Abs. 1, 2, 3 KSchG.

Der Begriff der betrieblichen Erfordernisse ist im Gesetz nicht definiert.

Betriebliche Erfordernisse liegen dann vor, wenn Umstände aus dem wirtschaftlichen oder betriebstechnischen Bereich dazu führen, dass die betriebliche Arbeitsmenge so zurückgeht, dass der Beschäftigungsbedarf für einen oder mehrere Arbeitnehmer entfällt. Erforderlich ist eine konkrete Auswirkung auf die Einsatzmöglichkeit des gekündigten Arbeitnehmers. Es fehlt an einem betrieblichen Erfordernis zur wirksamen Beendigung eines Arbeitsverhältnisses i. S. d. § 1 Abs. 2 KSchG, wenn außer- oder innerbetriebliche Umstände nicht zu einer dauerhaften Reduzierung des betrieblichen Arbeitskräftebedarfs führen (BAG 23.02.2012 EzA § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung Nr. 166 = NZA 2012, 852).

Es muss also zumindest ein Arbeitsplatz weggefallen sein, wobei dies nicht in der Weise zu verstehen ist, dass es sich dabei gerade um den konkret fixierten Arbeitsplatz des gekündigten Arbeitnehmers handeln muss (BAG 30.05.1985 EzA § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung Nr. 36).

Vielmehr ist nach Maßgabe der sozialen Auswahl ggf. einem Arbeitnehmer zu kündigen, dessen Arbeitsplatz noch vorhanden ist, wenn nur die Anzahl der vergleichbaren Arbeitsplatze insgesamt zurückgegangen ist mit der Folge, das die Zahl der benötigten Arbeitsplätze aufgrund der Entwicklung der Arbeitsmenge kleiner ist als die Zahl der auf diesen Arbeitsplätzen bislang beschäftigten Arbeitnehmer. Maßgeblicher Beurteilungszeitpunkt für die soziale Rechtfertigung der Kündigung ist grds. der Zeitpunkt des Kündigungszugangs. Grundsätzlich muss dann der Kündigungsgrund - Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeit - vorliegen (LAG Düsseld. 16.11.2005 - 12 Sa 1150/05, EzA-SD 1/06 S. 8 LS; vgl. Dörner/Luczak/Wildschütz/Baeck/Hoß, Handbuch des Fachanwalts Arbeitsrecht 11. Aufl. 2013, Kap. 4 Rn. 2523 ff.).

Das Merkmal der Dringlichkeit wird dadurch charakterisiert, dass eine Weiterbeschäftigung der nunmehr überzähligen Arbeitnehmer nicht, insbes. nicht unter bestimmten organisatorischen Voraussetzungen möglich ist. Die Kündigung muss in Anbetracht der betrieblichen Situation unvermeidbar sein. Der Betrieb muss sich in einer Zwangslage befinden, die nur durch eine Kündigung, nicht aber durch andere Maßnahmen beseitigt werden kann (APS/Kiel § 1 KSchG Rn. 561 ff.).

Diese betrieblichen Erfordernisse müssen dringend sein und eine Kündigung im Interesse des Betriebes unvermeidbar machen (LAG RhPf 10.05.1988 NZA 1989, 273). Es fehlt an einem betrieblichen Erfordernis zur wirksamen Beendigung eines Arbeitsverhältnisses i. S. d. § 1 Abs. 2 KSchG, wenn außer- oder innerbetriebliche Umstände nicht zu einer dauerhaften Reduzierung des betrieblichen Arbeitskräftebedarfs führen. Der Arbeitgeber hat die Tatsachen näher darzulegen, aus denen sich ergeben soll, dass zukünftig auf Dauer mit einem reduzierten Arbeitsvolumen und Beschäftigungsbedarf zu rechnen ist; das Vorliegen von möglicherweise nur kurzfristigen Produktions- oder Auftragsschwankungen muss ausgeschlossen sein. Der Arbeitgeber hat den dauerhaften Rückgang des Arbeitsvolumens nachvollziehbar darzustellen, in dem er die einschlägigen Daten aus repräsentativen Referenzperioden miteinander vergleicht (BAG 23.02.2012 EzA § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung Nr. 166 = NZA 2012, 852; s. Hunold NZA-RR 2013, 57 ff.: Schrader/Siebert NZA-RR 2013, 113 ff.). Die organisatorischen Maßnahmen, die der Arbeitgeber trifft, um seinen Betrieb dem Umsatzrückgang oder der verschlechterten Ertragslage anzupassen (wozu weder der Ausspruch der Kündigung selbst [BAG 20.02.1986 EzA § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung Nr. 37] gehören), sind vom Arbeitsgericht nicht auf ihre Notwendigkeit und Zweckmäßigkeit, sondern nur daraufhin zu überprüfen, ob sie offenbar unsachlich, unvernünftig oder willkürlich sind (BAG 30.04.1987 EzA § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung Nr. 47; 13.03.2008 EzA § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung Nr. 159; LAG BW 12.08.2004 - 22 Sa 99/03 EzA-SD 1/05, S. 7 LS; LAG Bln.-Bra. 01.03.2007 - 2 Sa 18/07, EzA-SD 19/2007 S. 5; Schrader/Schubert NZA-RR 2004, 393 ff.; Kaiser NZA 2005, Beil. 1/2005 zu Heft 10, S. 31 ff.). Für eine beschlossene und tatsächlich durchgeführte unternehmerische Organisationsentscheidung spricht die Vermutung, dass sie aus sachlichen Gründen erfolgt ist und nicht auf Rechtsmissbrauch beruht (BAG 23.04.2008 EzA § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung Nr. 160; 27.01.2011 - 2 AZR 9/10, EzA-SD 13/2011 S. 8 LS; s. Hunold NZA-RR 2013, 57 ff.; Schrader/Siebert NZA-RR 2013, 113 ff.).

So erfüllen offensichtlich unsachliche oder willkürliche Rationalisierungsmaßnahmen den Tatbestand der unzulässigen Rechtsausübung des betrieblichen Gestaltungsrechts durch den Arbeitgeber. Es ist missbräuchlich, in diesem Sinne, einen Arbeitnehmer durch die Bildung separater betrieblicher Organisationsstrukturen bei unverändertem Beschäftigungsbedarf aus dem Betrieb zu drängen, indem die tatsächlichen Arbeitsabläufe und die hierarchischen Weisungswege als solche unangetastet gelassen und nur, gewissermaßen pro forma, in allein zu diesem Zweck erdachte rechtliche Gefüge eingepasst werden (BAG 23.04.2008 EzA § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung Nr. 160 = NZA 2008, 939).

Läuft die unternehmerische Entscheidung also letztlich nur auf den Abbau einer Hierarchieebene oder die Streichung eines einzelnen Arbeitsplatzes hinaus, verbunden mit einer Umverteilung der dem betroffenen Arbeitnehmer bisher zugewiesenen Aufgaben, so sind gesteigerte Anforderungen an die Darlegungslast zu stellen (BAG 10.10.2002 EzA § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung Nr. 122; 13.02.2008 EzA § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung Nr. 158; 16.12.2010 EzA § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung Nr. 165; 24.05.2012 EzA § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung Nr. 167 = NZA 2012, 1223; s. Hunold NZA-RR 2013, 57 ff.; Schrader/Siebert NZA-RR 2013, 113 ff.). Der Arbeitgeber muss dann konkret erläutern, in welchem Umfang und aufgrund welcher Maßnahmen die bisher vom gekündigten Arbeitnehmer ausgeübten Tätigkeiten für diesen zukünftig entfallen.

Er muss- im Rahmen einer abgestuften Darlegungslast - die Auswirkungen seiner unternehmerischen Vorgaben und Planungen auf das erwartete Arbeitsvolumen anhand einer schlüssigen Prognose im Einzelnen darstellen und angeben, wie die anfallenden Arbeiten vom verbliebenen Personal ohne überobligationsmäßige Leistungen erledigt werden können. In welcher Weise ein Arbeitgeber darlegt, dass die Umverteilung von Arbeitsaufgaben nicht zu einer überobligatorischen Beanspruchung im Betrieb verbliebener Arbeitnehmer führt, bleibt ihm überlassen. Handelt es sich um nicht taktgebundene Arbeiten, muss nicht in jedem Fall und minutiös dargelegt werden, welche einzelnen Tätigkeiten die fraglichen Mitarbeiter künftig mit welchen Zeitanteilen täglich zu verrichten haben. Es kann - je nach Einlassung des Arbeitnehmers - ausreichend sein, wenn der Arbeitgeber die getroffenen Vereinbarungen zu Umfang und Verteilung der Arbeitszeit darstellt und Anhaltspunkte dafür darlegt, dass Freiräume für die Übernahme zusätzlicher Aufgaben vorhanden sind (BAG 16.12.2010 EzA § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung Nr. 165; 24.05.2012 EzA § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung Nr. 167 = NZA 2012, 1223).

Ist die unternehmerische Entscheidung also verbunden mit einer Neuverteilung der dem betroffenen Arbeitnehmer bisher zugewiesenen Aufgaben, bedarf es - wie beschrieben - der Konkretisierung dieser Entscheidung, damit geprüft werden kann, ob der Arbeitsplatz des betroffenen Arbeitnehmers tatsächlich weggefallen ist und die Entscheidung nicht offensichtlich unsachlich oder willkürlich ist (BAG 13.02.2008 EzA § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung Nr. 158; 10.10.2002 EzA § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung Nr. 122).

Hinsichtlich der Darlegungs- und Beweislast gilt insgesamt Folgendes:

Ist der Rückgang der Beschäftigungsmöglichkeit unmittelbar auf einen organisatorischen Entschluss des Arbeitgebers zurückzuführen (z. B. die ersatzlose Streichung einer Stelle), so muss der Arbeitgeber substantiiert den Inhalt seines Entschlusses, dessen praktische Umsetzung und dessen zahlenmäßige Auswirkungen auf die Beschäftigungsmöglichkeit darlegen (s. Bitter DB 1999, 1214 ff.).

Handelt es sich insoweit um eine nur beschränkt überprüfbare Unternehmerentscheidung, so ist der Arbeitgeber nicht an sich verpflichtet, die hierfür maßgeblichen Erwägungen offen zu legen. Andererseits muss der Arbeitgeber im Kündigungsschutzprozess konkrete Angaben dazu machen, wie sich die Verringerung bzw. Veränderung der Produktion auf die Arbeitsmenge auswirkt und in welchem Umfang dadurch ein konkreter Arbeitskräfteüberhang entsteht. Zu dem Entscheidungsspielraum des Arbeitgebers gehört dabei die Befugnis, die Zahl der Arbeitskräfte zu bestimmen, mit denen eine Arbeitsaufgabe erledigt werden soll. Der Arbeitgeber kann grds. sowohl das Arbeitsvolumen - die Menge der zu erledigenden Arbeit - als auch das diesem zugeordneten Arbeitskraftvolumen - Arbeitnehmerstunden - und damit auch das Verhältnis dieser beiden Größen zueinander festlegen. Zwar muss nicht ein bestimmter Arbeitsplatz entfallen sein, Voraussetzung ist aber, dass die Organisationsentscheidung ursächlich für den vom Arbeitgeber behaupteten Wegfall des Beschäftigungsbedürfnisses ist. Dies ist nur dann der Fall, wenn die Entscheidung sich auf eine nach sachlichen Merkmalen genauer bestimmte Stelle bezieht. Der allgemeine Beschluss, Personalkosten zu senken, erfüllt diese Anforderungen nicht (LAG BW 20.02.2004 AuR 2004, 356 LS).

Hingegen hat der Arbeitnehmer darzulegen und zu beweisen, dass die fragliche innerbetriebliche Maßnahme (z. B. eine Rationalisierungsmaßnahme) offenbar unsachlich, unvernünftig oder willkürlich ist (BAG 09.05.1996 EzA § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung Nr. 85), wobei aber ggf. die Erleichterung des Anscheinsbeweis in Betracht kommt (BAG 24.10.1979 EzA § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung Nr. 13). Denn insoweit spricht für eine beschlossene und tatsächlich durchgeführte unternehmerische Organisationsentscheidung die Vermutung, dass sie aus sachlichen Gründen erfolgt ist (BAG 23.04.2008 EzA § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung Nr. 160). Es ist aber andererseits missbräuchlich in diesem Sinne, einen Arbeitnehmer durch die Bildung separater betrieblicher Organisationsstrukturen bei unverändertem Beschäftigungsbedarf aus dem Betrieb zu drängen, indem die tatsächlichen Arbeitsabläufe und die hierarchischen Weisungswege als solche unangetastet gelassen und nur, gewissermaßen pro forma, in allein zu diesem Zweck erdachte rechtliche Gefüge eingepasst werden (BAG 23.04.2008 EzA § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung Nr. 160).

Läuft also die unternehmerische Entscheidung dagegen letztlich nur auf den Abbau einer Hierarchieebene hinaus, so sind gesteigerte Anforderungen an die Darlegungslast zu stellen (BAG 13.02.2008 EzA § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung Nr. 158; 24.05.2012 EzA § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung Nr. 167 = NZA 2012, 1223). Ist die unternehmerische Entscheidung verbunden mit einer Neuverteilung der dem betroffenen Arbeitnehmer bisher zugewiesenen Aufgaben, bedarf es der Konkretisierung dieser Entscheidung, damit geprüft werden kann, ob der Arbeitsplatz des betroffenen Arbeitnehmers tatsächlich weggefallen ist und die Entscheidung nicht offensichtlich unsachlich oder willkürlich ist (BAG 10.10.2002 EzA § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung Nr. 122; 13.02.2008 EzA § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung Nr. 158). Der Arbeitgeber muss insbes. konkret darlegen, in welchem Umfang die bisher von dem Arbeitnehmer ausgeübten Tätigkeiten zukünftig im Vergleich zum bisherigen Zustand entfallen. Er muss aufgrund seiner unternehmerischen Vorgaben die zukünftige Entwicklung der Arbeitsmenge anhand einer näher konkretisierten Prognose darstellen und angeben, wie die anfallenden Arbeiten vom verbliebenen Personal ohne überobligatorische Leistungen erbracht werden können (BAG 13.02.2008 EzA § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung Nr. 158; 24.05.2012 EzA § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung Nr. 167 = NZA 2012, 1223).

In Anwendung dieser Grundsätze ist vorliegend davon auszugehen, dass im Verhältnis zwischen der Klägerin und der Beklagten keine nichtwillkürliche, rechtsmissbräuchliche Unternehmerentscheidung gegeben ist, auf die sich die Beklagte zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit Erfolg berufen kann.

Nach dem schriftlich abgeschlossenen Arbeitsvertrag im Jahr 2005 wurde die Klägerin als Leiterin des Qualitätswesens der Beklagten eingestellt. Diese hat sich des Weiteren danach vorbehalten, der Klägerin jederzeit ein anderes, ihren Fähigkeiten und Qualifikation entsprechendes Aufgaben- und Verantwortungsgebiet zu übertragen und sie auch an einen anderen Ort zu versetzen.

Dem Vorbringen der Beklagten in den beiden Rechtszügen lässt sich vorliegend aber nicht entnehmen, dass die Beklagte über die "unternehmerische Entscheidung" der ordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit der Klägerin hinaus eine unternehmerische Entscheidung im Sinne der zuvor dargestellten Grundsätze und Anforderungen getroffen hat, die dazu geführt hat, dass die betriebliche Arbeitsmenge so zurückgeht, dass der Beschäftigungsbedarf für einen oder mehrere Arbeitnehmer entfällt. Denn erforderlich ist eine konkrete Auswirkung auf die Einsatzmöglichkeit des gekündigten Arbeitnehmers. Es fehlt aber an einem betrieblichen Erfordernis zur wirksamen Beendigung eines Arbeitsverhältnisses im Sinne des § 1 Abs. 2 KSchG, wie dargestellt, wenn die maßgeblichen Umstände eben nicht zu einer dauerhaften Reduzierung des betrieblichen Arbeitskräftebedarfs führen (BAG 23.02.2012 EzA § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung Nr. 166 = NZA 2012, 852).

Vorliegend steht nach dem Vorbringen der Parteien in beiden Rechtszügen fest, dass der Klägerin wohl beginnend ab Sommer 2012 neben ihrer Vollzeitbeschäftigung im vertraglich vereinbarten Ausmaß für die Beklagte auch Tätigkeiten zugewiesen worden sind, die sich auf das - bei Vorhandensein mehrerer Betriebe nachvollziehbar - Interesse der Konzernmuttergesellschaft beziehen, eine überbetriebliche Leitungsfunktion im Bereich Qualitätsmanagement einzurichten, an der es zuvor offenbar gefehlt hat. Tatsächliche Angaben, um welche Aufgaben und Einzeltätigkeiten im Einzelnen es sich gehandelt hat, welche Zeitanteile insoweit gegeben sind, in welchem Verhältnis diese Zeitanteile zur vertragsgemäß allein für die Beklagte angefallene Arbeitszeit stehen, fehlen im tatsächlichen Vorbringen der Beklagten vollständig. Auch ist nicht nachvollziehbar, ob und inwieweit die Klägerin diese zusätzlichen Aufgaben z. B. im Rahmen von Überstunden abgeleistet hat, oder aber, ob sie insoweit nicht zu überobligationsmäßigen Anstrengungen verpflichtet war, weil Anteile ihrer Tätigkeiten an andere Arbeitnehmer der Beklagten übertragen worden sind, oder aber ob sie diese Arbeiten im Rahmen überobligationsmäßiger Anstrengungen durchgeführt hat, oder aber, ob dies deshalb nicht erforderlich war, weil sie zuvor mit ihrer vertraglich geschuldeten Tätigkeit bei der Beklagten nicht ausgelastet war. Die Übertragung dieser zusätzlichen Tätigkeiten erfolgte jedenfalls offensichtlich im dreiseitigen Einvernehmen zwischen der Konzernmuttergesellschaft, der Beklagten und der Klägerin. Zu einer vertraglichen Änderung der maßgeblichen Abreden zwischen den Parteien des vorliegenden Rechtsstreits ist es nicht gekommen. Das Direktionsrecht stand folglich vertraglich nach wie vor allein der Beklagten zu; eine höhere Vergütung oder ein anderer Arbeitsort wurden zu keinem Zeitpunkt vereinbart, weder zwischen den Parteien des vorliegenden Rechtsstreits, noch in einer dreiseitigen Vereinbarung zwischen der Klägerin, der Beklagten und der Konzernmuttergesellschaft, z. B. bezogen auf eine Teiltätigkeit der Klägerin einerseits für die Beklagte, andererseits für die Konzernmuttergesellschaft, noch zwischen der Klägerin und der Konzernmuttergesellschaft. Ein Arbeitgeberwechsel hat also entgegen der Darstellung und Auffassung der Beklagten zu keinem Zeitpunkt stattgefunden. Selbst der von der Beklagten insoweit - und im Jahr 2013 tatsächlich - erfolgte Vertrag zur Überlassung eines Dienstwagens wurde keineswegs unter Einbeziehung der Konzernmuttergesellschaft, sondern zwischen den Parteien des vorliegenden Rechtsstreits abgeschlossen. Wie sich also der Inhalt der von der Klägerin geleisteten Arbeitsleistung in Verbindung mit etwaigen Zeitanteilen bis Ende des Jahres 2012 gestaltet hat, bleibt nahezu vollständig offen. Anhaltspunkte dafür, dass der insoweit zur vollen Substantiierungspflicht nach Maßgabe des § 138 ZPO verpflichteten Beklagten unmöglich gewesen sein könnte, bestehen aufgrund ihrer eigenen Sachnähe zu den insoweit maßgeblichen Entscheidungen, ihres Direktionsrechts und der eigenen Kenntnis der tatsächlichen Arbeitsleistung nicht und werden von der Beklagten auch nicht behauptet (vgl. insoweit zu § 23 KSchG BAG 26.06.2008, 23.10.2008, EzA § 23 KSchG Nr. 32, 33).

Das sodann zu Beginn des Jahres 2013 eine Nachfolgerin diese Tätigkeit der Klägerin für die Beklagte übernommen hat, ist lediglich insoweit tatsächlich nachvollziehbar als dieser die Funktion im Qualitätsmanagement für die Beklagte übertragen wurde. Wie sich dies auf die tatsächliche Arbeitsleistung der Klägerin ausgewirkt hat, bleibt genauso unklar, wie für die Zeit zuvor. Wie also, wer mit welchen Zeitanteilen welche tatsächlichen Arbeitsleistungen im Bereich Qualitätsmanagement bei der Beklagten ausgeführt hat, lässt sich nicht nachvollziehen. Folglich lässt sich auch nicht nachvollziehen, in welchem Verhältnis das zeitliche Ausmaß der Tätigkeiten der Klägerin für die Beklagte einerseits und die Konzernmuttergesellschaft andererseits sich zu Beginn des Jahres 2013 verändert haben. Dass die Klägerin ab diesem Zeitpunkt keinerlei Arbeitsleistungen für die Beklagte mehr erbracht haben soll, lässt sich dem tatsächlichen Vorbringen der Beklagten nicht entnehmen. Dem würde es auch widersprechen, dass auch ab diesem Zeitpunkt fragliche Änderungen zwischen den Parteien ebenso wenig wie mit der Muttergesellschaft zustande gekommen sind. Im Gegenteil, der Pkw-Nutzungsvertrag wurde gerade zwischen den Parteien des vorliegenden Rechtsstreits abgeschlossen, nicht aber zwischen der Klägerin und der Konzernmuttergesellschaft bzw. als dreiseitiger Vertrag.

Auszugehen ist des Weiteren davon, dass wohl alle drei Beteiligten davon ausgegangen sind, dass der Klägerin zukünftig, wobei freilich offen bleibt, ab wann, eine andere Funktion insgesamt übertragen werden sollte, nämlich die der Leitung eines betriebsübergreifenden Qualitätsmanagements auf Konzernebene, wobei es allerdings zu entsprechenden vertraglichen Vereinbarungen nicht gekommen ist. Jedenfalls nach Darstellung der Klägerin sollten entsprechende vertragliche Vereinbarungen nach einer Restrukturierung in Verbindung mit einem Interessenausgleich im Sozialplan getroffen werden. Dass sich diese - dreiseitige - Erwartung nicht realisiert hat, begründet allein kein dringendes betriebliches Erfordernis für die ordentliche betriebsbedingte Kündigung des Arbeitsverhältnisses der Beklagten mit der Klägerin. Daraus und aus den zuvor dargestellten Gründen rechtfertigt aber allein die Entscheidung, das Arbeitsverhältnis kündigen zu wollen, keine von den Arbeitsgerichten bindend hinzunehmende unternehmerische Entscheidung im hier maßgeblichen Sinne; ist deshalb die streitgegenständliche Kündigung sozial ungerechtfertigt.

Zu berücksichtigen ist zudem Folgendes:

Nach dem Vorbringen der Beklagten in beiden Rechtszügen kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Klägerin zum Zeitpunkt ihrer Freistellung keinerlei Teilarbeitsleistungen mehr für die Beklagte erbracht hat, sondern ausschließlich für die Konzernmuttergesellschaft tätig war. An Einzelheiten im tatsächlichen Vorbringen der Beklagten fehle es insoweit vollständig; dagegen spricht zudem, dass eine Vertragsänderung, wie dargestellt, nicht zustande kam. Zu berücksichtigen ist des Weiteren, dass Tätigkeiten der Qualitätssicherung - unstreitig - auch weiterhin bei und für die Beklagte durchgeführt werden und durchzuführen sind. Selbst wenn also möglicherweise ein Teil der tatsächlichen Arbeitsleistung der Klägerin bzw. des Bedarfs dazu durch die Entscheidung der Konzernmuttergesellschaft, die avisierte Stelle nicht mit der Klägerin in Person zu besetzen, aufgrund der zwischenzeitlich erfolgten Umstrukturierung ihrer Arbeitstätigkeit für die Konzernmuttergesellschaft einerseits und der Beklagten andererseits entfallen sein sollte, bestehen jedoch keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass die Klägerin zum fraglichen Zeitpunkt keinerlei Einzeltätigkeiten mehr im Rahmen des nach wie vor mit der Beklagten bestehenden Arbeitsvertrages für diese erbracht hat. Vor diesem Hintergrund wäre die Beklagte aber verpflichtet gewesen, in Befolgung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit vor der ordentlichen Beendigungskündigung der Klägerin eine objektiv mögliche und beiden Parteien zumutbare Weiterbeschäftigung auf einem anderen freien Arbeitsplatz auch zu geänderten Bedingungen anzubieten und dementsprechend statt einer Beendigungs- eine Änderungskündigung auszusprechen (BAG 21.09.2006 EzA § 2 KSchG Nr. 62; 21.04.2005 EzA § 2 KSchG Nr. 52, 53; 22.09.2005 EZA § 81 SGB IX Nr. 10; vgl. Dörner/Luczak/Wildschütz/Baeck/Hoß, a. a. O., Kap. 4, Rn. 30, 44 ff.). Unterlässt es der Arbeitgeber insoweit, vor Ausspruch einer Beendigungskündigung ein mög-liches und zumutbares Änderungsangebot zu unterbreiten, dann ist die Kündigung sozial ungerechtfertigt, wenn der Arbeitnehmer einem vor Ausspruch der Kündigung gemachten Vorschlag zumindest unter Vorbehalt zugestimmt hätte (vgl. BAG 21.04.2005 EzA § 2 KSchG Nr. 52). Selbst dann, wenn es der Arbeitnehmer ablehnt, unter Verzicht auf die ihm zustehende Kündigungsfrist sofort in eine Vertragsänderung zu schlechteren Bedingungen (z: B. geringere Stundenzahl, Lohnminderung mit nur teilweisen Ausgleich durch eine zeitlich begrenzte Zulage) einzuwilligen, so lässt dies keineswegs ohne Weiteres die Schlussfolgerung zu, er hätte auch eine entsprechende Änderungskündigung unter Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist nicht einmal unter Vorbehalt angenommen (BAG 21.04.2005, a. a. O.). Etwas anderes gilt insoweit nur dann, wenn die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers auf einem anderen Arbeitsplatz zu geänderten Arbeitsbedingungen weder dem Arbeitgeber noch dem Arbeitnehmer entweder objektiv möglich oder zumutbar ist. Anhaltspunkte dafür bestehen nicht. Zwar kann Unzumutbarkeit insbesondere dann vorliegen, weil die neue Tätigkeit eine erheblich geringere Qualifikation erfordert und auch entsprechend niedriger vergütet wird als die bisher ausgeübte. Anhaltspunkte; dafür bestehen entgegen der Auffassung der Beklagten allerdings nicht. Die Beklagte hat insoweit darauf hingewiesen, dass die Klägerin dann ggf. als untergebene Mitarbeiterin einer Leiterin Qualitätskontrolle tätig sein müsste, deren Vorgesetzte sie zuvor war. Dabei wird freilich übersehen, dass die Klägerin aufgrund des unverändert bestehenden Arbeitsvertrages zwischen den Parteien des vorliegenden Rechtsstreits nach wie vor vertraglich als Arbeitnehmerin mit der Funktion Leiterin Qualitätsmanagement anzusehen ist, weil eine vertragliche Änderung mit ihr zu keinem Zeitpunkt - von wem auch immer - vereinbart worden ist. Eine "Konkretisierung" des Vertragsinhalts und ggf. des Vertragspartners mit entsprechendem Arbeitgeberwechsel im Hinblick auf die Konzernmuttergesellschaft liegt gleichfalls nicht vor, denn selbst die langjährige Übertragung einer anderweitigen Tätigkeit führt nicht zu einer entsprechenden Einschränkung des Direktionsrechts des Arbeitgebers einerseits und das Einverständnis der Klägerin, von dem offensichtlich auszugehen ist, damit, Teilleistungen für die Konzernmuttergesellschaft und internen Interesse zu er-bringen, begründet nicht automatisch einen - auch nicht teilweisen - Wechsel des Vertrags des Arbeitgebers.

Folglich lässt sich vorliegend eine die Arbeitsgerichte bindende Unternehmerentscheidung, die zum Wegfall eines Arbeitsplatzes in dem Bereich, in dem die Klägerin tätig ist, führt und die über den Entschluss des Arbeitgebers, das streitgegenständliche Arbeitsverhältnis zu kündigen, hinausgeht, nicht feststellen.

Hinzu kommt, dass vorliegend entgegen der Auffassung der Beklagten eine So-zialauswahl keineswegs entbehrlich ist; die durchzuführende Sozialauswahl führt schließlich mit dem Arbeitsgericht zu dem Ergebnis, dass die Klägerin jedenfalls sozial schutzwürdiger ist, als die von ihr namentlich benannte Mitarbeiterin.

Die Vergleichbarkeit der in die soziale Auswahl einzubeziehenden Arbeitnehmer richtet sich in erster Linie nach arbeitsplatzbezogenen Merkmalen und damit nach der ausgeübten Tätigkeit (BAG 7.2.1985 EzA § 1 KSchG Soziale Auswahl Nr. 20, 2.2.2006 EzA § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung Nr. 144, 18.10.2006 EzA § 1 KSchG Soziale Auswahl Nr. 73), also zunächst nach der konkret erbrachten Arbeitsleistung (BAG 5.6.2008 EzA § 1 KSchG Soziale Auswahl Nr. 81).

Es ist zu prüfen, ob der Arbeitnehmer, dessen Arbeitsplatz weggefallen ist, die Funktion eines anderen Arbeitnehmers wahrnehmen kann. Daran fehlt es z.B. dann, wenn der Arbeitgeber Reinigungskräfte oder andere Arbeitnehmer nicht einseitig auf den anderen Arbeitsplatz um- oder versetzen kann. ("arbeitsvertragliche Austauschbarkeit", BAG 5.6.2008 EzA § 1 KSchG Soziale Auswahl Nr. 81; 18.10.2006 EzA § 1 KSchG Soziale Auswahl Nr. 73; LAG Köln 28.9.2007 LAGE § 1 KSchG Soziale Auswahl Nr. 56.

Im Übrigen ist Vergleichbarkeit nicht nur bei Identität des Arbeitsplatzes, sondern auch dann gegeben, wenn der Arbeitnehmer auf Grund seiner Fähigkeiten und Ausbildung eine andersartige, aber gleichwertige Tätigkeit ausführen kann; der Kreis der einzubeziehenden Arbeitnehmer vollzieht sich in erster Linie nach arbeitsplatzbezogenen Merkmalen, also nach der ausgeübten Tätigkeit (BAG 5.6.2008 EzA § 1 KSchG Soziale Auswahl Nr. 81 2.3.2006 EzA § 1 KSchG Soziale Auswahl Nr. 67).

Der Vergleich vollzieht sich auf derselben Ebene der Betriebshierarchie, auf der der bisher innegehabte Arbeitsplatz seinem Arbeitsvertrag entsprechend angesiedelt war (sog. horizontale Vergleichbarkeit (BAG 4.2.1993 RzK I 5 d Nr. 31; APS/Kiel § 1 KSchG Rn. 672 ff.; zur Titulierungsvielfalt in der Kommunikationsbranche insoweit Kerbe in NZA 2002, 889 ff.)

Hat der Arbeitnehmer Kenntnis der Namen vergleichbarer Kollegen sowie die Kenntnis von deren Sozialdaten, so muss er unter namentlicher Benennung seiner Meinung nach sozial weniger schutzbedürftiger Arbeitnehmer, dem oder denen an seiner Stelle hätte gekündigt werden müssen, substantiiert unter Angabe ihrer individuellen Sozialdaten (Alter, Betriebszugehörigkeit, Unterhaltsverpflichtungen) die Fehlerhaftigkeit der Sozialauswahl geltend machen (BAG 8.8. 1985 EzA § 1 KSchG Soziale Auswahl Nr. 21; 18.10.2006 EzA § 1 KSchG Soziale Auswahl Nr. 70; a.A. KR/Griebeling § 1 KSchG Rn. 688; APS/Kiel § 1 KSchG Rn. 784).

Vorliegend ist davon auszugehen, dass die Klägerin entgegen der Auffassung der Beklagten insoweit im Rahmen der Sozialauswahl mit der neu eingestellten Mitarbeiterin J.M. vergleichbar ist, die offensichtlich über eine geringere soziale Schutzbedürftigkeit und deren Arbeitsverhältnis deshalb anstelle des mit der Klägerin zu kündigen gewesen wäre. Insoweit bestehen zunächst keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass dem entgegenstünde, dass die Klägerin leitende Angestellte sein könnte, mit der andere Mitarbeiter nicht vergleichbar sind. Denn das würde mit dem Arbeitsgericht voraussetzen, dass sich die Parteien auf eine Beschäftigung geeinigt hätten, von deren Basis aus die nach dem Arbeitsvertrag bezeichnete frühere Tätigkeit nunmehr als "untervertraglich" für die Klägerin anzusehen wäre. Dazu fehlt es, wie ausführlich dargelegt, an jeglichem nachvollziehbaren hinreichend substantiiertem Tatsachenvorbringen durch die Beklagten. Das Arbeitsgericht hat ergänzend zutreffend darauf hingewiesen, dass dagegen auch das Organigramm (Anlage K 8 zum Schriftsatz der Klägerin zum 11.12.2013) spricht, an dem sie zwar als "Leiterin zentrale Qualitätssicherung" aufgeführt ist, jedoch zugleich die Position "Leiter lokale QS F." bekleidet. Dieses Organigramm bringt immerhin hinreichend zum Ausdruck, dass die Wahrnehmung der lokalen Aufgabe nach wie vor als dem Arbeitsvertrag nach von der Klägerin geschuldet und von dem Direktionsrecht der Beklagten als gedeckt angesehen wurden.

Folglich sind die gesetzlichen Kriterien der Sozialauswahl anwendbar; nach deren Maßgabe, insbesondere der Betriebszugehörigkeit und der Unterhaltspflichten die soziale Schutzbedürftigkeit der Klägerin die der Mitarbeiterin Q.N. deutlich überwiegt, so dass auch von einer fehlerhaften Sozialauswahl auszugehen ist.

Nach alledem erweist sich die streitgegenständliche ordentliche betriebsbedingte Kündigung der Beklagten folglich als sozial ungerechtfertigt im Sinne des § 1 KSchG.

Demgegenüber ist der in der mündlichen Verhandlung vor der Kammer zulässigerweise erstmals gestellte Auflösungsantrag der Beklagten gemäß § 9 KSchG unbegründet und ist folglich zurückzuweisen.

Gemäß § 14 Abs. 2 KSchG bedarf zwar der Antrag des Arbeitgebers auf Auflösung eines Arbeitsverhältnisses mit einem Leitenden Angestellten keiner Begründung. Das Arbeitsgericht hat dann dem Auflösungsantrag stattzugeben, auch wenn keinerlei Auflösungsgründe vorliegen (vgl. Dörner/Luczak/Wildschütz/Baeck/Hoß, a. a. O., 11. Aufl. 2013, Kap. 4, Rn. 3339 ff.).

Ein Arbeitnehmer ist aber dann kein "ähnlicher leitender Angestellter" i. S. v. § 14 Abs. 2 S. 1 KSchG, wenn ihn nur intern, nicht aber auch im Außenverhältnis eine selbständige Entlassungsbefugnis zusteht (BAG 18.11.1999 EzA § 14 KSchG Nr. 4; vgl. auch Thür. LAG 06.07.2000 LAGE § 5 BetrVG 1972 Nr. 22 zu § 5 Abs. 3 BetrVG). Gleiches gilt, wenn der Arbeitnehmer nicht zur selbständigen Einstellung oder Entlassung von Arbeitnehmern berechtigt ist oder wenn die Ausübung einer derartigen Befugnis keinen wesentlichen Teil seiner Tätigkeit ausmacht und somit seine Stellung nicht prägt (BAG 18.10.2000 EzA § 14 KSchG Nr. 5; LAG Nbg. 13.10.1998 NZA-RR 1999, 238; vgl. auch Diringer NZA 2003, 890 ff). Umgekehrt formuliert: Die Befugnis zur selbständigen Einstellung und Entlassung von Arbeitnehmern i. S. d. § 14 Abs. 2 KSchG muss entweder eine bedeutende Anzahl von Arbeitnehmern oder eine gewisse Anzahl bedeutender Arbeitnehmer erfassen. Sie muss einen wesentlichen Teil der Tätigkeit des Angestellten ausmachen und tatsächlich ausgeübt werden. Es kann ausreichend sein, dass sich die personellen Entscheidungskompetenzen des Angestellten auf eine begrenzte Gruppe von Mitarbeitern beziehen, die für das Unternehmen, insbesondere für dessen unternehmerischen Erfolg, von Bedeutung ist (BAG 19.04.2012 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 40). Die entsprechende Befugnis muss zudem nicht nur im Innenverhältnis, sondern auch im Außenverhältnis bestehen; der Angestellte muss die Rechtsmacht haben, den Arbeitgeber selbständig zu verpflichten. Das ist dann nicht der Fall, wenn der Angestellte zwar informellen Einfluss ausüben kann, letztlich aber auf die Befugnis beschränkt ist, Vorschläge zu unterbreiten. Das Gebot der Rechtssicherheit verbietet auch ein über den Wortlaut hinausgehendes Verständnis des § 14 Abs. 2 KSchG, denn die formelle Berechtigung zum Abschluss von Arbeitsverträgen und zum Ausspruch von Kündigungen ist regelmäßig leicht festzustellen, während eine zuverlässige rechtliche Gewichtung informeller Einflüsse auf Personalentscheidungen schwierig sein wird (BAG 14.04.2011 EzA § 14 KSchG Nr. 9; s. Horn NZA 2012, 186 ff.) erstreckt sich die Personalhoheit eines Arbeitnehmers über sechs oder sieben Mitarbeiter, handelt es sich nicht um eine "bedeutende" Zahl von Mitarbeitern in einem Betrieb, in dem insgesamt über 100 Mitarbeiter beschäftigt sind (LAG Köln 03.06.2003 NZA-RR 2004, 578). Das gilt erst recht für einen als Personalleiter bezeichneten Angestellten. Insgesamt muss die Befugnis zur selbständigen Einstellung und Entlassung eine bedeutende Zahl von Arbeitnehmern erfassen; ein nur eng begrenzter Personenkreis genügt nicht (BAG 24.03.2011 EzA § 9 KSchG n. F. Nr. 62 = NZA-RR 2012, 243). Von einer Berechtigung zur "selbständigen" Einstellung und Entlassung kann auch dann generell nicht gesprochen werden, wenn die personelle Maßnahme von der Zustimmung einer anderen Person abhängig ist. Andererseits liegt keine Beschränkung der selbständigen Einstellungs- und Entlassungsbefugnis dann vor, wenn der Angestellte lediglich interne Richtlinien bzw. interne Beratungspflichten beachten oder Zweitunterschriften lediglich zur Kontrolle einholen muss (LAG Nds. 08.01.2004 NZA-RR 2004, 524). Die Befugnis darf sich nicht darauf beschränken, intern Vorschläge zu unterbreiten. Der Selbständigkeit der Personalkompetenz steht andererseits nicht entgegen, dass der Angestellte unternehmensinterne Vorgaben wie etwa einen Stellenplan zu beachten hat (BAG 19.04.2012 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 40).

Vorliegend ist davon auszugehen, dass die Voraussetzungen offensichtlich nicht erfüllt sind. Denn die Klägerin war nicht zur selbständigen Einstellung oder Entlassung von Arbeitnehmern befugt; jedenfalls lässt sich dies dem Vorbringen der Beklagten in beiden Rechtszügen, das im hier maßgeblichen Zusammenhang jegliche Einzelheit vermissen lässt, nicht entnehmen.

Folglich kommt eine Auflösung des Arbeitsverhältnisses aufgrund Antrags des Arbeitgebers vorliegend lediglich gemäß § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG in Betracht, bedarf also einer Begründung.

Gem. § 9 Abs. 1 S. 2 KSchG hat das Arbeitsgericht, wenn es festgestellt hat, dass das Arbeitsverhältnis durch die ordentliche Arbeitgeberkündigung nicht aufgelöst worden ist, auf Antrag des Arbeitgebers das Arbeitsverhältnis aufzulösen, wenn Gründe vorliegen, die eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer nicht erwarten lassen (s. dazu Holthausen/Holthausen NZA-RR 2007, 449 ff.); für die Gewichtung des Interesses des Arbeitgebers an der Auflösung kommt es insbes. auch auf den Umfang der bei Unterlassen der Beendigung zu befürchtenden schweren Störungen an (Prognoseprinzip; BAG 08.10.2009 EzA § 9 KSchG n. F. Nr. 57).

Die Frage der Auflösung des Arbeitsverhältnisses ist zukunftsbezogen zu beantworten. Das schließt es aus, der Dauer der Betriebszugehörigkeit als solcher ohne nähere Betrachtung der mit ihr verbundenen Einschätzungen des künftigen betriebsdienlichen Zusammenwirkens Bedeutung beizumessen. Die Auflösung des Arbeitsverhältnisses auf Antrag des Arbeitgebers setzt die Prognose einer schweren Beeinträchtigung des Austauschverhältnisses voraus (BAG 09.09.2010 EzA § 9 KSchG n. F. Nr. 60). Auflösungsgründe können insbes. solche Umstände sein, die das persönliche Verhältnis zum Arbeitnehmer, die Wertung seiner Persönlichkeit, seiner Leistung oder seiner Eignung für die ihm gestellten Aufgaben und sein Verhältnis zu den übrigen Mitarbeitern betreffen. In diesem Sinne als Auflösungsgrund geeignet sind etwa Beleidigungen, sonstige ehrverletzende Äußerungen oder persönliche Angriffe des Arbeitnehmers gegen den Arbeitgeber, Vorgesetzte oder Kollegen (BAG 24.03.2011 EzA § 9 KSchG n. F. Nr. 62 = NZA-RR 2012, 243).

Die Gründe, die eine dem Betriebszweck dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen den Vertragsparteien nicht erwarten lassen, können, müssen aber insgesamt nicht unbedingt im Verhalten, insbes. nicht im schuldhaften Verhalten des Arbeitnehmers liegen. Vielmehr kommt es darauf an, ob die objektive Lage beim Schluss der mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz beim Arbeitgeber die Besorgnis aufkommen lassen kann, die weitere Zusammenarbeit mit dem Arbeitnehmer sei gefährdet (BAG 23.06.2005 EzA § 9 KSchG n. F. Nr. 52; 10.07.2008 EzA § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung Nr. 163; s. a. BAG 23.02.2010 EzA § 9 KSchG n. F. Nr. 58). Die danach erforderliche Gesamtabwägung aller Umstände, die für oder gegen die Prognose sprechen, muss zu dem Ergebnis führen, eine weitere, den Betriebszwecken dienliche Zusammenarbeit zwischen den Parteien sei nicht mehr zu erwarten (vgl. Dörner/Luczak/Wildschütz/Baeck/Hoß, Handbuch des Fachanwalts Arbeitsrecht, 11. Aufl. 2013, Kap. 4., Rn. 3326).

Als Auflösungsgrund kommen, wie dargelegt, insbes. Beleidigungen, sonstige verletzende Äußerungen oder persönliche Angriffe des Arbeitnehmers gegen den Arbeitgeber, Vorgesetzten oder Kollegen in Betracht (BAG 24.03.2011 EzA § 9 KSchG n. F. Nr. 62 = NZA-RR 2012, 243; LAG Köln 12.12.2008 - 11 Sa 777/08, AuR 2009, 224 LS; Gravenhorst NZA-RR 2007, 57 ff.). Ehrverletzende Äußerungen anlässlich einer prozessualen Auseinandersetzung der Arbeitsvertragsparteien können durch die Wahrnehmung berechtigter Interessen gedeckt sein. Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, dass Prozessparteien schon im Hinblick auf das rechtliche Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) alles vortragen dürfen, was als rechts-, einwendungs- oder einredebegründender Umstand prozesserheblich sein kann. Das gilt aber nur in den Grenzen der Wahrheitspflicht. Insbesondere dürfen nicht leichtfertig Tatsachenbehauptungen aufgestellt werden, deren Unhaltbarkeit ohne weiteres auf der Hand liegt (BAG 24.03.2011 EzA § 9 KSchG n. F. Nr. 62 = NZA-RR 2012, 243).

Als Auflösungsgründe können zwar auch solche Tatsachen herangezogen werden, die die Kündigung selbst nicht rechtfertigen. Durch eine bloße Bezugnahme auf nicht ausreichende Kündigungsgründe genügt der Arbeitgeber allerdings noch nicht seiner Darlegungslast. Er muss dann vielmehr im Einzelnen vortragen und zusätzlich greifbare Tatsachen dafür vortragen, dass die nicht ausreichenden Kündigungsgründe einer den Betriebszwecken dienlichen weiteren Zusammenarbeit entgegenstehen sollen, dass der Kündigungssachverhalt so beschaffen ist, dass eine weitere gedeihliche Zusammenarbeit nicht erwarten lässt (BVerfG 22.10.2004, EzA § 9 KSchG n.F. Nr. 49). Zwar ist es nicht notwendig, dass es sich um neue, erst nach Ausspruch der Kündigung eingetretene Tatsachen handelt; der Arbeitgeber muss aber darlegen, welche der zur Begründung der Kündigung vorgetragenen Tatsachen auch für den Auflösungsantrag herangezogen werden sollen. Denn nach dem Verhandlungsgrundsatz darf das Gericht seine Entscheidung nur solche Auflösungstatsachen zugrunde legen, die der darlegungspflichtige Arbeitgeber vorgebracht hat. Selbst offenkundige Tatsachen darf das Gericht nicht verwerten, wenn es sich nicht auf sie zur Begründung seines Auflösungsantrags berufen hat (BAG 16.05.1984 EzA § 9 KSchG n.F. Nr. 16).

Vorliegend hat die Beklagte in der mündlichen Verhandlung vor der Kammer den Auflösungsantrag gestellt unter Vorlage eines Schriftsatzes, in dem die tatsächlichen Gründe benannt sind, auf den sie den Auflösungsantrag stützen möchte. Insoweit wird auf den Schriftsatz vom 28.07.2014 (Bl. 661 bis 665 d. A.) Bezug genommen.

Insoweit weist die Beklagte zunächst - ohne näheres tatsächliches Vorbringen - wiederum daraufhin, die Klägerin sei als leitende Angestellte anzusehen, so dass ein Auflösungsgrund nicht notwendig sei. Dem folgt die Kammer aus den ausführlich dargelegten Gründen heraus nicht.

Entgegen der Auffassung der Beklagten liegt ein Auflösungsgrund, der folglich erforderlich ist, nicht vor.

Die Beklagte hat zunächst auf ihre Auffassung, ein den Betriebszwecken dienliche Zusammenarbeit der Parteien sei nicht mehr zu erwarten, damit begründet, dass die Klägerin sich unnötig von der Beklagten "verabschiedet" habe, weil sie in für die an die Konkurrenz der Beklagten gerichtete Reklame zur Teilnahme an eigenen Seminaren sich als ehemalige Mitarbeiterin bewerbe. Die Klägerin beabsichtige im September 2014 die Schulung der Konkurrenten der Beklagten, so dass sich die Beklagte hüten müsse, der Klägerin noch irgendwelche aktuellen Ein-blicke über betriebsinterne Abläufe usw. zu gewähren.

Dieses tatsächliche Vorbringen ist insoweit bemerkenswert, als die Beklagte seit Zugang der ordentlichen Kündigung vom 30.08.2013 davon ausgeht und trotz Unterliegens im erstinstanzlichen Rechtszug daran festhält, das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis sei am 31.12.2013 beendet worden. Folglich hat die Klägerin trotz Obsiegens im erstinstanzlichen Rechtszug, weil die arbeitsvertraglichen Beziehungen zwischen den Parteien, die seit spätestens dem 31.12.2013 unklar sind, ebenso naheliegend wie an sich selbstverständlich, jede Veranlassung sich für den möglichen Fall des Unterliegens im vorliegenden Rechtsstreit Gedanken darüber zu machen, anderweitige Einkünfte zu erzielen bzw. ihre Arbeitskraft zu Erwerbszwecken einzusetzen; dazu ist sie in gewissen Grenzen ohnehin gemäß §§ 11 KSchG, 615 BGB selbst im Fall des Fortbestandes des Arbeitsverhältnisses verpflichtet. Soweit die Beklagte besonders darauf hinweist, die Klägerin beabsichtige Schulungen der Konkurrenten, so ist darauf hinzuweisen, dass dieser Gesichtspunkt vertragsbezogen für die Beklagte zuvor offensichtlich keinen nennenswerten Stellenwert besaß. Berücksichtigt man, dass die Klägerin ab dem 01.01.2014 nach Ausspruch der ordentlichen Kündigung ohnehin sich um eine anderweitige Beschäftigung hätte bemühen müssen und berücksichtigt man insbesondere vorliegend entscheidend, dass im schriftlich zwischen den Parteien abgeschlossenen umfänglichen Formulararbeitsvertrag kein nachvertragliches Wettbewerbsverbot nach Maßgabe der §§ 74 ff. HGB vereinbart worden ist, mit der Folge, dass die Klägerin einerseits Wettbewerbsenthaltung schulden würde, auch nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses, dass die Beklagte andererseits aber verpflichtet wäre insoweit zum Ausgleich eine Karenzentschädigung zu zahlen, dann sieht sich die Kammer nicht in der Lage, diesem Gesichtspunkt im hier maßgeblichen Zusammenhang eine besondere Bedeutung beizumessen. Die Vertragsgestaltung zwischen den Parteien spricht vielmehr eindeutig dafür, dass für die Beklagte einer Wettbewerbsenthaltung der Klägerin keine besondere Bedeutung - jedenfalls vor Ausspruch der hier streitgegenständlichen Kündigung - zukam. Warum dieser Gesichtspunkt dann nunmehr im hier maßgeblichen Zusammenhang einer den Betriebszwecken dienlichen Zusammenarbeit der Parteien entgegenstehen soll, erschließt sich der Kammer nicht.

Des Weiteren behauptet die Beklagte, die Klägerin unternehme den Versuch, die Beklagte unter Ausnutzung des Beschlusses des Arbeitsgerichts Mainz vom 03.07.2014 zur Zahlung von 10.000,00 € an sich selbst zu erpressen. Dies folge aus einem Schreiben der Prozessbevollmächtigten, wonach die Beklagte aufgefordert worden sei, bis zum 21.07.2014 Zahlung in Höhe von 10.000,00 € zu leisten "zur Vermeidung von Zwangsvollstreckungsmaßnahmen". Durch anwaltliches Schreiben vom 24.07.2014 sei der Beklagten die Beantragung eines Pfändungs- und Überweisungsbeschlusses, der eine Überweisung der gepfändeten Forderung an die Gläubigerin beinhalte, angedroht worden, wenn sie nicht spätestens am 28.07.2014 wie tituliert beschäftigt werde. Die Klägerin unternehme nunmehr bereits zum zweiten Mal den Versuch, "selbst abzukassieren". Deutlicher könne ein entsprechender Vorsatz der Klägerin nicht belegt werden. Ein Versehen sei ausgeschlossen, denn die Klägerin werde fachanwaltlich vertreten. Bei der Klägerin sei jedes Maß aus dem Blick geraten.

Damit behauptet die Beklagte insbesondere ein Fehlverhalten dritter Personen, hier der Prozessbevollmächtigten der Klägerin, dass der Klägerin im hier maßgeblichen Zusammenhang zuzurechnen sei.

Das Verhalten dritter Personen ist als Grund für den Auflösungsantrag des Arbeitgebers aber nur dann geeignet, wenn der Arbeitnehmer dieses Verhalten durch eigenes Tun entscheidend veranlasst hat oder es ihm zuzurechnen ist (BAG 14.05.1987 EzA § 9 KSchG n.F. Nr. 20). Erst recht lässt sich ein Auflösungsantrag nach einer unwirksamen verhaltensbedingten Kündigung des Arbeitgebers nicht auf im Kern wirtschaftliche Belastungsumstände, die sich aus dem Verhalten des Arbeitnehmers ergeben, stützen (LAG Köln 28.01.2004 LAG Report 2004, 270). Die Gründe, die eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit i.S.d. § 9 Abs. 1 S. 2 KSchG nicht erwarten lassen, müssen nicht im Verhalten, insbes. auch nicht im verschuldeten Verhalten des Arbeitnehmers liegen. Der Arbeitgeber darf aber auch im Rahmen seines Auflösungsantrages nach § 9 Abs. 1 S. 2 KSchG Spannungen zwischen Arbeitnehmern oder zwischen einem Arbeitnehmer und Vorgesetzten nicht ohne Beachtung der Verantwortungsanteile zu Lasten des gekündigten Arbeitnehmers lösen. Die bloße Weigerung von Arbeitnehmern, mit dem Gekündigten zusammenzuarbeiten, stellt noch keinen Auflösungsgrund nach § 9 Abs. 1 S. 2 KSchG dar. Nach § 9 Abs. 1 S. 2 KSchG ist es dem Arbeitgeber nicht gestattet, sich auf Auflösungsgründe zu berufen, die entweder von ihm selbst oder von Personen, für die er einzustehen hat, provoziert worden sind. Insbesondere wenn die dem Arbeitgeber zuzurechnenden Anteile an die Verursachung der Spannungen gegenüber den Anteilen des Arbeitnehmers überwiegen und/oder der Arbeitgeber das von ihm jetzt beanstandete Verhalten des Arbeitnehmers geradezu provoziert hat, verstößt es regelmäßig gegen Treu und Glauben, wenn der Arbeitgeber nunmehr geltend macht, eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit sei nicht mehr möglich (BAG 02.06.2005 EzA § 9 KSchG n.F. Nr. 49; s. aber auch BAG 11.07.2013 EzA § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 6). Das bedeutet umgekehrt dann aber eben auch, dass sich der Arbeitgeber für die gerichtliche Auflösung des Arbeitsverhältnisses auf Gründe im Verhalten des Arbeitnehmers i.S.v. § 9 Abs. 1 S. 2 KSchG auch dann berufen kann, wenn er zu den entstandenen Spannungen mit beigetragen hat, es sei denn, seine Anteile überwögen oder er hätte die Auflösungsgründe geradezu provoziert (BAG 11.07.2013 EzA § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 6; vgl. Dörner/Luczak/Wildschütz/Baeck/Hoß, Handbuch des Fachanwalts Arbeitsrecht, 12. Auflage 2015, Kap. 4, Rn. 3328).

Auch ein untauglicher, weil ohne entsprechenden Titel vorgenommenen Zwangsvollstreckungsversuch des Prozessbevollmächtigten reicht in der Regel nicht aus, weil er regelmäßig keinen Rückschluss auf eine zu erwartende Störung des Leistungsaustauschs im Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien zulässt (BAG 09.09.2010 EzA § 9 KSchG n.F. Nr. 60).

Die Würdigung der - an den Prozessbevollmächtigten der Beklagten gerichteten - Schreiben der Prozessbevollmächtigten der Klägerin vom 16.07.2014 und vom 24.07.2014 durch die Beklagte vermag die Kammer nicht nachzuvollziehen. Dem Schreiben vom 16.07.2014 lässt sich zwar eine Zahlungsaufforderung über den Betrag von 10.000,00 € mit Fristsetzung zum 21.07.2014 zur Vermeidung von Zwangsvollstreckungsmaßnahmen entnehmen. Dass es sich dabei um eine Aufforderung handeln soll, Zahlung an die Klägerin zu leisten und nicht, wie vorgesehen, ggf. an die Staatskasse, erschließt sich bereits nach dem Inhalt dieses Schreibens nicht. Nichts anderes gilt für die Würdigung des Inhalts des Schreibens vom 24.07.2014, das eine Aufforderung unter Fristsetzung hinsichtlich der tatsächlichen Weiterbeschäftigung enthält, so dass bereits im Ansatz unklar bleibt, worin hier in irgendeiner Form welches Fehlverhalten bereits der Prozessbevollmächtigten der Beklagten zu sehen sein sollte. Erst recht gilt dies für die Klägerin, von der aus den genannten Gründen nicht ernsthaft angenommen werden kann, sie habe sich in irgendeiner Form irgendwelche vertragswidrigen oder sonst rechtswidrigen Maßnahmen ihrer Prozessbevollmächtigten zu eigen gemacht oder sich darauf berufen.

Nach alledem war der Auflösungsantrag der Beklagten, gerichtet auf eine Auflösung des Arbeitsverhältnisses gegen Zahlung einer Abfindung zum 31.12.2013 zurückzuweisen.

Entgegen der Auffassung der Beklagten ist auch der von der Klägerin zulässigerweise geltend gemachte Weiterbeschäftigungsanspruch, wie er in der angefochtenen erstinstanzlichen Entscheidung (Ziffer 2, Urteil vom 29.01.2014 - 4 Ca 1708/13 -) ausgeurteilt worden ist, nämlich die Klägerin bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens als Leiterin Qualitätswesen weiter zu beschäftigen, begründet.

Der Anspruch folgt nach der ständigen Rechtsprechung des BAG (vgl. GS 27.02.1985 EzA § 611 BGB Beschäftigungspflicht Nr. 9) aus §§ 611, 613 BGB in Verbindung mit § 242 BGB (ausgefüllt durch die Wertentscheidungen der Artikel 1, 2 GG). Dieser Anspruch ist grundsätzlich für die Dauer eines Kündigungsschutzprozesses gegeben, wenn die umstrittene Kündigung des Arbeitgebers unwirksam ist und das Arbeitsverhältnis deshalb auch während des Kündigungsschutzprozesses fortbesteht.

Wird das Arbeitsverhältnis vom Arbeitgeber gekündigt und wird dadurch dessen Fortbestehen streitig, weil der gekündigte Arbeitnehmer die Kündigung für unwirksam hält und sich dagegen zur Wehr setzt, so besteht bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die Wirksamkeit der Kündigung Ungewissheit über die objektive Rechtslage. Diese Ungewissheit schließt sich nach Auffassung des BAG (GS 27.02.1985 EzA § 611 BGB Beschäftigungspflicht Nr. 9) zwar den Anspruch auf tatsächliche Beschäftigung nicht aus, verändert aber die maßgebliche Interessenlage.

Denn wenn der Arbeitgeber den gekündigten Arbeitnehmer während des Prozesses weiterbeschäftigt, so geht er das Risiko ein, dass er bei von ihm letztlich gewonnen Prozess ohne Rechtsgrund beschäftigt und dadurch zu seinem Nachteil Fakten geschaffen hat, die nicht oder jedenfalls nicht vollständig wieder rückgängig gemacht werden können.

Beschäftigt er demgegenüber den Arbeitnehmer nicht weiter und wird sodann rechtskräftig die Unwirksamkeit der Kündigung festgestellt, so wird umgekehrt für den Arbeitnehmer das nicht wieder rückgängig zu machende Faktum geschaffen, dass er trotz seines Beschäftigungsanspruchs in der Vergangenheit dennoch nicht beschäftigt worden ist und diese Beschäftigung auch nicht mehr nachgeholt werden kann.

Da die Vollstreckungsvorschriften von ArbGG und ZPO keine ausreichende Handhabe bieten, um den beiderseitigen Interessen der Arbeitsvertragsparteien im Hinblick auf die Weiterbeschäftigung gerecht zu werden, hat zur Bestimmung der Grenzen des allgemeinen Beschäftigungsanspruchs eine eigenständige, nicht an vollstreckungsrechtliche Regelungen gebundene Interessenabwägung stattzu-finden (vgl. Dörner/Luczak/Wildschütz/Baeck/Hoß, a.a.O. Kap. 4 Rn. 3490 ff.).

Trotz des Ausspruchs der Kündigung überwiegt das Interesse des Arbeitnehmers an tatsächlicher Beschäftigung dann, wenn die umstrittene Kündigung offensichtlich unwirksam ist. Das ist dann der Fall, wenn sich schon aus dem eigenen Vortrag des Arbeitgebers ohne Beweiserhebung und ohne dass ein Beurteilungsspielraum besteht, jedem "Kündigenden" die Unwirksamkeit der Kündigung geradezu aufdrängen muss (vgl. BAG 26.05.1977 EzA § 611 BGB Beschäftigungspflicht Nr. 2). Denn dann besteht objektiv keine Ungewissheit über den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses.

Im Übrigen begründet die Ungewissheit über die Wirksamkeit der Kündigung und damit den Prozessausgang zunächst ein schutzwertes Interesse des Arbeitgebers daran, den Arbeitnehmer für die Dauer des Kündigungsschutzprozesses nicht beschäftigen zu müssen. Denn durch die tatsächliche Weiterbeschäftigung können personen-, verhaltens- und betriebsbedingte Kündigungsgründe an Bedeutung verlieren.

Die Interessenlage ändert sich aber, wenn im Kündigungsschutzprozess ein die Instanz abschließendes Urteil ergeht, das die Unwirksamkeit der Kündigung und damit den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses feststellt, ohne damit an der objektiven Rechtslage etwas zu ändern, weil es sich nicht um ein Gestaltungsurteil handelt.

Ein derartiges, nicht rechtskräftiges Urteil wirkt sich aber auf die maßgebliche Interessenlage dahin aus, dass nunmehr die Ungewissheit des endgültigen Prozessausgangs für sich allein ein überwiegendes Interesse des Arbeitgebers nicht mehr begründen kann. Es müssen dann vielmehr zusätzliche Umstände für ein überwiegendes Interesse des Arbeitgebers hinzukommen.

Vor diesem rechtlichen Hintergrund ist das Arbeitsgericht zutreffend davon ausgegangen, dass zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung im erstinstanzlichen Rechtszug der geltend gemachte Weiterbeschäftigungsanspruch der Klägerin gegeben war.

Denn entgegen der Auffassung der Beklagten ist der dahingehende Klageantrag des Klägers hinreichend bestimmt im Sinne des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Insoweit greift die Formulierung des Klageantrags den zu keinem Zeitpunkt geänderten schriftlichen Arbeitsvertrag zwischen den Parteien und dessen Funktionsbezeichnung auf; ein derartiger in einem Kündigungsschutzurteil ausgeurteilter Weiterbeschäftigungsanspruch ist hinreichend bestimmt, wenn - wie vorliegend - die Art der ausgeurteilten Beschäftigung des Arbeitnehmers aus dem Titel selbst ersichtlich ist. Insoweit genügt es, wenn sich aus dem Titel ergibt, mit welcher Art von Tätigkeiten der Arbeitnehmer befasst war; Bedenken gegen die inhaltliche Bestimmtheit des Antrags und der darauf folgenden Verurteilung der Beklagten besteht nicht.

Etwas anderes ergibt sich vorliegend auch nicht daraus, dass nach dem schriftlich abgeschlossenen Formulararbeitsvertrag ein entsprechender Weiterbeschäftigungsanspruch ausdrücklich und generell ausgeschlossen ist. Denn die Regelung des § 15 Ziffer 3 verstößt jedenfalls für den hier nur maßgeblichen Fall der erstinstanzlichen Feststellung der Rechtsunwirksamkeit einer ordentlichen Arbeitgeberkündigung aus betriebsbedingten Gründen sowohl gegen die gesetzliche Unklarheitenregelung des § 305 e Abs. 2 BGB, als auch gegen § 307 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BGB, weil sie mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird (hier: § 611, 613 BGB in Verbindung mit § 242 BGB, Artikel 1, 2 GG) nicht zu vereinbaren ist. Keiner Entscheidung bedarf es deshalb, ob die Regelung des § 15 des vorformulierten Arbeitsvertrages insgesamt rechtsunwirksam ist, oder gemäß § 306 Abs. 1, 2, 3 BGB nur teilweise. Die hier maßgebliche AGB-Regelung gilt nach ihrem eindeutigen Wortlaut für jeden Fall der Kündigung des Arbeitsvertrages durch den Arbeitgeber. Es wird also bereits nicht unterschieden danach, ob der Arbeitnehmer in irgendeiner Form Veranlassung zu dieser Kündigung gegeben hat, oder aber, wie vorliegend, offensichtlich nicht. Das Arbeitsentgelt wird für die Zeit der Freistellung zwar aufrechterhalten, dies gilt zum einen aber bereits lediglich für den Anspruch auf das vertragliche Grundgehalt, nicht aber für weitere Entgeltbestandteile, zum anderen erfolgt im Falle einer unwiderruflichen Freistellung auch gegen den Willen des Arbeitnehmers eine Anrechnung auf etwaige Urlaubszeitansprüche. Ein Anspruch auf tatsächliche Beschäftigung besteht im Falle eines Rechtsstreits über eine Kündigung vor dessen rechtskräftiger Beendigung danach generell nicht. Insoweit ist es also nach der vertraglichen Regelung vollkommen unerheblich, aus welchen Gründen die Kündigung erfolgt, ebenso, ob sie sich im erstinstanzlichen Rechtszug als rechtswirksam erweist oder aber nicht. Ein derartiger genereller Ausschluss des auch verfassungsrechtlich abgeleiteten Beschäftigungsanspruchs kommt für den Fall einer ordentlichen betriebsbedingten Kündigung, wie vorliegend, und des Weiteren für den Fall, dass erstinstanzlich die Rechtsunwirksamkeit der ordentlichen Kündigung festgestellt worden ist, nach Auffassung der Kammer nicht in Betracht, weil es den Arbeitnehmer unangemessen benachteiligt. Denn die streitgegenständliche ordentliche betriebsbedingte Kündigung der Beklagten ist vorliegend nicht nur deshalb unwirksam, weil nicht einmal eine Unternehmerentscheidung der Beklagten nachvollziehbar dargelegt ist, die zu einem Wegfall des Beschäftigungsbedarfs in dem Bereich führt, in dem die Klägerin beschäftigt ist, sondern auch wegen einer Verletzung des Verhältnismäßigkeitsprinzips insoweit, als die Änderungskündigung den Vorrang vor der Beendigungskündigung verdient und schließlich hat die Beklagte die gesetzlichen Bestimmungen zur sozialen Auswahl nicht hinreichend und zum Nachteil der Klägerin beachtet.

Etwas anderes folgt schließlich auch nicht daraus, dass die Beklagte zwischenzeitlich das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis erneut (außerordentlich, vorsorglich ordentlich) wegen eines vermeintlichen Verstoßes gegen das Wettbewerbsverbot gekündigt hat.

Zwar ist die Rechtslage dann zweifelhaft, wenn der Arbeitgeber durch erstinstanzliches Urteil nach Feststellung der Unwirksamkeit der ausgesprochenen Kündigung zur Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers bis zum rechtskräftigen Abschluss des Rechtsstreits verurteilt worden ist und er weitere Kündigungen erklärt sowie dann, wenn er einen zulässigen Auflösungsantrag gem. § 9 KSchG stellt.

Nach der Rechtsprechung des BAG (19.12.1985 EzA § 611 BGB Beschäftigungspflicht Nr. 17; 16.11.1985 EzA Art. 20 EinigungsV Nr. 47; LAG SchlH 20.03.2012 - 1 Sa 283d/11 EzA-SD 10/2012 S. 3 LS) gelten aber insoweit folgende Grundsätze:

Hat ein ArbG festgestellt, dass eine bestimmte Kündigung unwirksam ist und hat es deshalb den Arbeitgeber zur Weiterbeschäftigung verurteilt, so hängt die Beantwortung der Frage, ob danach ausgesprochene Kündigungen den Weiterbeschäftigungsanspruch beenden, davon ab, ob sie zu einer Ungewissheit über den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses führen, die derjenigen entspricht, die vor Verkündung des Urteils beanstanden hat, das die Unwirksamkeit der ersten Kündigung festgestellt hat.

Folglich beendet eine weitere offensichtlich unwirksame Kündigung den Weiterbeschäftigungsanspruch ebenso wenig wie eine weitere Kündigung, die auf die-selben Gründe gestützt wird, die nach Auffassung des ArbG schon für die erste Kündigung nicht ausgereicht haben.

Stützt dagegen der Arbeitgeber eine weitere Kündigung auf einen neuen Lebenssachverhalt, der es möglich erscheinen lässt, dass die erneute Kündigung eine andere rechtliche Beurteilung erfährt, dann wird damit eine zusätzliche Ungewissheit über den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses begründet, die das schutzwürdige Interesse des Arbeitgebers an der Nichtbeschäftigung wieder überwiegen lässt.

Bei der Prüfung der Frage, ob es möglich ist, dass die Kündigung zu einer anderen Beurteilung führt, sind auch die Umstände zu berücksichtigen, die dafür sprechen, dass der neue Sachverhalt nur vorgeschoben ist (z.B. bei Kettenkündigungen).

Geltend zu machen sind die entsprechenden Umstände entweder im Berufungsverfahren gegen das die Verurteilung zur Weiterbeschäftigung enthaltende arbeitsgerichtliche Urteil oder durch eine gesondert zu erhebende Vollstreckungsgegenklage (vgl. dazu Schäfer NZA 1986, 691).

Auch die durch einen zulässigen Auflösungsantrag des Arbeitgebers nach § 9 KSchG begründete Ungewissheit über den Ausgang des Kündigungsschutzprozesses begründet ein schutzwertes Interesse des Arbeitgebers an der Nichtbeschäftigung des gekündigten Arbeitnehmers des gekündigten Arbeitnehmers für die Prozessdauer i.S. d. Entscheidung des BAG (GS) vom 27.02.1985 (EzA § 611 BGB Beschäftigungspflicht Nr. 9; BAG 16.11.1995 EzA Art. 20 EinigungsV Nr. 47 a.A.; LAG Hessen 16.03.2010 - 4 Sa 1619/98, AuR 2011, 128 LS; ArbG Frankf.a.M. 04.11.2002 NZA-RR 2003, 196), es sei denn, dass der Antrag offensichtlich unzulässig oder unbegründet ist oder ein besonderes Beschäftigungsinteresse des Arbeitnehmers besteht (zutr. Müller BB 2004, 1849 ff.). Der Arbeitgeber kann einen Auflösungsantrag insoweit nicht mit Umständen begründen, die dem Arbeitnehmer nicht vorgehalten werden können. Daran ändert sich auch nichts dadurch, dass entscheidend für die Begründetheit des Auflösungsantrags des Arbeitgebers ist ob die objektive Lage die Besorgnis einer Gefährdung der weiteren gedeihlichen Zusammenarbeit der Arbeitsvertragsparteien rechtfertigt (LAH SchlH 20.03.2012 - 1 Sa 283d/11, EzA-SD 10/2012, 3 LS).

Vorliegend lässt sich der hier zu beurteilende Lebenssachverhalt nicht eindeutig in den zuvor dargestellten Kriterienkatalog einordnen: Einerseits handelt es sich um einen neuen Lebenssachverhalt, nämlich um einen vermeintlichen Wettbewerbsverstoß der Klägerin nach Ablauf der Kündigungsfrist der ordentlichen betriebsbedingten Kündigung, also um einen verhaltensbedingten Kündigungsgrund im Gegensatz zu einem betriebsbedingten Kündigungsgrund. Andererseits besteht ein unmittelbarer tatsächlicher und rechtlicher Zusammenhang zwischen der streitgegenständlichen Arbeitgeberkündigung und dem dadurch ausgelösten Kündigungsschutzverfahren und dem von der Beklagten angeführten "neuen" Kündigungssachverhalt: Die Beklagte hat durch Dispositionsmaßnahmen hinsichtlich der tatsächlichen Beschäftigung der Klägerin im Einvernehmen mit dieser und der Konzernobergesellschaft den von ihr zum Anlass genommenen Lebenssachverhalt für die ordentliche betriebsbedingte Kündigung selbst geschaffen; hinzu kommt die von ihr veranlasste und durchgeführte Übertragung der Tätigkeiten - in welchem Ausmaß auch immer - der Klägerin an eine weitere Mitarbeiterin. Im Hinblick auf die von ihr gleichzeitig seit Zugang der Kündigungserklärung in Anspruch genommene Regelung des § 15 des Formulararbeitsvertrages ist die Klägerin seit dem 11.06.2013 von der Verpflichtung zur Arbeitsleistung freigestellt. Ob ihr für die Zeit nach Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist am 31.12.2013 irgendwelche Vergütungsansprüche zustehen, hängt vom Ergebnis dieses Kündigungsschutzverfahrens ab und ist seit diesem Zeitpunkt für die Klägerin völlig offen. Über diesen wirtschaftlichen Aspekt hinaus erfolgt eine tatsächliche Beschäftigung der Klägerin nicht. Es liegt auf der Hand, dass es ein besonders naheliegendes und auch rechtlich geschütztes Interesse der Klägerin darstellt, ihre beruflichen Kenntnisse sowohl zu Erwerbszwecken, als auch im Hinblick auf ihr allgemeines Persönlichkeitsrecht einzusetzen. Besondere schutzwürdige Interessen der Beklagten, auf die diese sich stets berufen hat, sind schon deshalb nicht ersichtlich, weil sie für die Zeit nach rechtlicher Beendigung des Arbeitsverhältnisses kein nachvertragliches Wettbewerbsverbot mit der Klägerin vereinbart hat, so dass diese für den Fall, dass sie die ordentliche Kündigung akzeptiert hätte, ab dem 01.01.2014 völlig ungehindert Wettbewerbstätigkeiten hätte ausüben können. Unabhängig von der Beantwortung der Frage, ob vorliegend überhaupt ein Wettbewerbsverstoß gegeben ist, ist zudem zu berücksichtigen, dass in derartigen Fällen hinsichtlich des Gewichtes des wettbewerbswidrigen Verhaltens als Kündigungsgrund andere Maßstäbe anzusetzen sind als für den Fall eines unzweifelhaft bestehenden Arbeitsverhältnisses. Auch liegt die Annahme eines Verstoßes der Beklagten gegen das Verbot gegen das venire contra factum proprium (§ 242 BGB) nahe, weil sie sich einerseits auf die Rechtswirksamkeit der ordentlichen betriebsbedingten Kündigung beruft, andererseits auf ein Wettbewerbsverbot, das für den Fall der Rechtswirksamkeit der Kündigung gar nicht bestehen würde. In diesem Zusammenhang ist auch zu berücksichtigen, dass die Beklagte die von ihr zum Anlass für die ordentliche Kündigung genommene tatsächliche Situation, wie dargelegt, selbst herbeigeführt hat und die die Ungewissheit des Fortbestandes des Arbeitsverhältnisses zwischen den Parteien begründende Kündigung sowohl deshalb rechtsunwirksam ist, weil bereits eine Unternehmerentscheidung, die sich auf den Arbeitsbedarf auswirkt, nicht ersichtlich ist, zum anderen weil eine Verletzung des Verhältnismäßigkeitsprinzips gegeben ist und schließlich auch ein Verstoß gegen das Gebot der ausreichenden Sozialauswahl.

Nach alledem war die Berufung der Beklagten einschließlich des Auflösungsantrages zurückzuweisen.

Schließlich erweist sich auch die Berufung der Klägerin gegen das angefochtene Urteil des Arbeitsgerichts Mainz vom 29.01.2014 - 4 Ca 1708/13 - als unbegründet.

Das Arbeitsgericht ist hinsichtlich des insoweit geltend gemachten weiteren Zielbonus 2012 zu Recht davon ausgegangen, dass das tatsächliche Vorbringen der Klägerin bereits nicht hinreichend ist, um eine dahingehende Verpflichtung der Beklagten erkennen zu lassen. Die Klägerin hat insoweit zunächst vorgetragen, der Zeuge B. habe ihr zugesagt, "dass einerseits die Bonusregelung auf 15 % des Jahresgehalts festgesetzt werden soll, die Klägerin einen zusätzlichen Arbeitsplatz in S. enthält, Dienstsitz aber F. bleiben sollte und ihre Betriebszugehörigkeit bei einem Vertrag mit der Konzernmutter selbstverständlich berücksichtigt wird". Demzufolge stand die in Aussicht gestellte Erhöhung des Bonus im Zusammenhang mit dem geplanten Abschluss eines neuen Vertrages mit der Konzernmutter. Eine Verpflichtung der Beklagten ist auf der Grundlage dieser Erklärung - jedenfalls nach dem Vorbringen der Parteien im erstinstanzlichen Rechtszug - nicht zu erkennen gewesen.

Nichts anderes gilt für das Vorbringen der Klägerin im Berufungsverfahren. Soweit sie dort ergänzend die von der Beklagten geleisteten Zahlungen beginnend mit 2005 angeführt hat, machen die dort genannten Zahlen lediglich deutlich, dass es sich um jährlich differierende Beträge gehandelt hat, die offensichtlich aufgrund einer jährlichen Besprechung verabredet wurden. Bereits für das Jahr 2011 findet sich dort aber die Zahlung von 8.000,00 €, das entspricht dem im schriftlichen Arbeitsvertrag vorgesehenen Betrag. Zwar hat die Klägerin vorgetragen, für das Jahr 2011 sei sie mit dieser Zahlung nur deshalb einverstanden gewesen, weil dies der wirtschaftlichen Situation und daraus folgend auch die Zahlung ein anderer Mitarbeiter geschuldet gewesen sei; warum sich dies dann aber für 2012 und die von ihr selbst vorgetragenen Restrukturierungsmaßnahmen, die in einem Interessenausgleich - Sozialplan münden sollten, geändert haben soll, lässt sich ihrem nicht näher substantiierten Vorbringen keineswegs entnehmen. Vor diesem Hintergrund genügt der lapidare Hinweis auf eine Besprechung vom 03.06.2013 nicht.

Folglich war auch die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97 Abs. 1, 91, 92 ZPO.

Für eine Zulassung der Revision war nach Maßgabe der gesetzlichen Kriterien keine Veranlassung gegeben.