Landesarbeitsgericht München Urteil, 24. Feb. 2015 - 6 Sa 407/14

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Sächsischen Landesarbeitsgerichts vom 24. Februar 2012 - 3 Sa 552/10 - aufgehoben, soweit es die gegen die Abweisung des Klagantrags zu 4. gerichtete Berufung des Klägers als unzulässig verworfen hat.

Im Umfang der Aufhebung wird dem Kläger gegen die Versäumung der Frist zur Begründung der Berufung Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gewährt und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Die Parteien streiten über einen Wiedereinstellungsanspruch.

Der Kläger war seit dem 11. September 1977 bei der Beklagten und deren Rechtsvorgängern in einem Arbeitsverhältnis tätig. Ab dem 1. Oktober 1999 war er im Zusammenhang mit der Ausgliederung des Breitbandkabelgeschäfts zur K D GmbH bei dieser beschäftigt und von der Beklagten beurlaubt. Am 30. April 2005 schlossen die Parteien einen Aufhebungsvertrag. Danach wurde das Arbeitsverhältnis einvernehmlich zum 31. Dezember 2005 beendet, um den Abschluss eines Arbeitsvertrages mit der K D Vertrieb & Service GmbH & Co. KG S zu ermöglichen. Zuletzt bestand das Arbeitsverhältnis zur K D Vertrieb & Service GmbH & Co. KG (KDVS).

Gleichzeitig regelte der Aufhebungsvertrag mit der Beklagten ein Rückkehrrecht des Klägers zur Beklagten auf der Grundlage einer „Schuldrechtlichen Vereinbarung“, die am 8. April 2005 zwischen der Beklagten, mehreren Kabelgesellschaften, darunter auch der KDVS, und dem Bundesvorstand der Gewerkschaft ver.di geschlossen wurde. Nachdem die KDVS das Arbeitsverhältnis des Klägers mit Schreiben vom 9. Dezember 2008 zum 31. Juli 2009 gekündigt hatte, berief sich der Kläger gegenüber der Beklagten auf sein Rückkehrrecht. Diese reagierte darauf nicht. Gegen die Kündigung erhob der Kläger rechtzeitig Kündigungsschutzklage. Das Verfahren endete mit einem Vergleich, nach dem die Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 31. Juli 2009 bestehen blieb.

Mit seiner Klage hat der Kläger sein Rückkehrrecht gerichtlich weiterverfolgt.

Der Kläger hat zuletzt beantragt,

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

Mit Urteil vom 30. Juli 2010 hat das Arbeitsgericht die Klage hinsichtlich der Anträge zu 1. und 2. als unzulässig und im Übrigen als unbegründet abgewiesen. Das Urteil ist dem Kläger am 12. August 2010 zugestellt worden. Dagegen hat der Kläger Berufung eingelegt. Die Berufungsschrift ist am 8. September 2010 beim Landesarbeitsgericht eingegangen. Auf Antrag des Klägers vom 29. September 2010 hat das Landesarbeitsgericht mit Beschluss vom 30. September 2010 die Frist zur Begründung der Berufung bis zum 11. November 2010 verlängert. Der Beschluss schließt mit dem Satz: „Eine nochmalige Verlängerung ist nicht möglich.“

Mit Schriftsatz vom 10. November 2010 hat die seinerzeitige Prozessbevollmächtigte des Klägers unter Bezugnahme auf ein geführtes Telefonat vom selben Tage mit der Vertreterin des Vorsitzenden der zuständigen Kammer eine Verlängerung der Frist zur Berufungsbegründung bis einschließlich 25. November 2010 wegen Erkrankung beantragt. Mit diesem Antrag hat sie ein vom Prozessbevollmächtigten der Beklagten unterschriebenes Anschreiben vorgelegt, wonach „diesseits mit dem zweiten Fristverlängerungsantrag der Berufungsbegründungsfrist um zwei Wochen, dh. bis zum 25.11.2010, Einverständnis besteht“. Daraufhin hat die Vertreterin des Vorsitzenden die Frist zur Begründung der Berufung durch Beschluss vom 11. November 2010 antragsgemäß bis zum 25. November 2010 verlängert. Auch dieser Beschluss enthält die Aussage, eine nochmalige Verlängerung der Frist sei nicht möglich. Die Berufungsbegründung des Klägers ist am 25. November 2010 beim Landesarbeitsgericht eingegangen.

Mit Beschluss vom 16. August 2011, der dem Kläger am 19. August 2011 zu Händen seiner Prozessbevollmächtigten zugestellt worden ist, hat das Landesarbeitsgericht darauf hingewiesen, die Frist zur Berufungsbegründung sei nicht eingehalten. Die zweite Fristverlängerung sei wegen Verstoßes gegen § 66 Abs. 1 Satz 5 ArbGG nichtig. Hierauf hat der Kläger mit Schriftsatz seiner nunmehrigen Prozessbevollmächtigten, der am 19. September 2011 beim Landesarbeitsgericht eingegangen ist, beantragt, ihm Wiedereinsetzung in den vorigen Stand hinsichtlich der Berufungsbegründungsfrist zu gewähren. Das hat er auf eine seelische Erkrankung seiner früheren Prozessbevollmächtigten gestützt. Er hat dazu eidesstattliche Versicherungen der früheren Prozessbevollmächtigten des Klägers und des mit ihr in Kanzleigemeinschaft tätigen Ehemanns im Original sowie in Ablichtung eine auf den 10. März 2011 datierte ärztliche Stellungnahme des Assistenzarztes Dr. med. B im Department für Psychische Gesundheit, Klinik und Poliklinik für Psychiatrie und Psychotherapie in L, die dieser für das Versorgungswerk der Rechtsanwälte in B erstellt hat, und einen Bescheid der Rechtsanwaltskammer Sachsen vom 4. Mai 2011, wonach der seinerzeitige Ehemann der früheren Prozessbevollmächtigten des Klägers wegen deren andauernder Erkrankung zu ihrem amtlich bestellten Vertreter bestellt wurde, vorgelegt.

Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung nach mündlicher Verhandlung durch Urteil als unzulässig verworfen. Es hat dies zum einen darauf gestützt, dass die Berufungsbegründung nach Ablauf der Berufungsbegründungsfrist eingegangen sei. Eine zweifache Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist sei unzulässig und rechtlich unerheblich. Den Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand hat das Landesarbeitsgericht abgewiesen. Hinsichtlich der Hauptanträge des Klägers hat das Landesarbeitsgericht die Berufung zudem deshalb als unzulässig verworfen, weil sich die Berufungsbegründung auch inhaltlich nicht mit tragenden Argumenten des Arbeitsgerichts hinsichtlich dieser Anträge auseinandergesetzt hatte.

Mit seiner Revision verfolgt der Kläger seinen zu 4. gestellten Hilfsantrag weiter. Die Beklagte begehrt die Zurückweisung der Revision.

Die Revision ist zulässig und begründet. Sie führt zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Landesarbeitsgericht.

A. Die Revision ist zulässig, insbesondere statthaft. Das Landesarbeitsgericht hat durch Urteil nach mündlicher Verhandlung entschieden. Das ist gemäß § 522 Abs. 1 ZPO iVm. § 66 Abs. 2 Satz 2 Halbs. 1 ArbGG zulässig. Nach dieser Vorschrift kann das Landesarbeitsgericht als Berufungsgericht über die Verwerfung der Berufung zwar durch Beschluss - und damit außerhalb der mündlichen Verhandlung (§ 128 Abs. 4 ZPO) - entscheiden, es muss dies aber nicht, kann also auch durch Urteil entscheiden. Nur wenn eine mündliche Verhandlung unterbleibt, ergeht die Entscheidung deshalb durch Beschluss, den der Vorsitzende erlässt (§ 66 Abs. 2 Satz 2 Halbs. 2 ArbGG; vgl. HWK/Kalb 5. Aufl. § 66 ArbGG Rn. 21; Schwab/Weth/Schwab ArbGG 3. Aufl. § 66 Rn. 87; aA entgegen dem Gesetzeswortlaut GMP/Germelmann 7. Aufl. § 66 Rn. 43: Entscheidung durch Beschluss des Vorsitzenden auch bei mündlicher Verhandlung). Ergeht danach die Entscheidung - wie hier - durch Urteil, richtet sich die Statthaftigkeit des Rechtsmittels auch nach den für Urteile geltenden Regeln. Danach ist hier im Hinblick auf die Zulassung durch das Landesarbeitsgericht die Revision statthaft (§ 72 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1, Abs. 3 ArbGG).

B. Die Revision ist begründet und führt zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Landesarbeitsgericht. Zu Recht ist das Landesarbeitsgericht davon ausgegangen, dass der Kläger die Frist zur Begründung der Berufung versäumt hat. Zu Unrecht hat das Landesarbeitsgericht dem Kläger hinsichtlich des Hilfsantrages keine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gewährt und deshalb die Berufung als unzulässig verworfen. Dem Kläger ist Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Versäumung der Berufungsbegründungsfrist hinsichtlich des in der Revision allein noch anhängigen zu 4. gestellten Hilfsantrages zu gewähren. Mangels Feststellungen in der Sache selbst ist der Rechtsstreit insoweit an das Landesarbeitsgericht zurückzuverweisen.

I. Der Kläger hat die Frist zur Begründung der Berufung versäumt.

1. Das arbeitsgerichtliche Urteil wurde dem Kläger am 12. August 2010 zugestellt. Die zweimonatige Frist zur Begründung der Berufung lief daher mit dem 12. Oktober 2010 ab (§ 66 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 ArbGG, § 221 ZPO iVm. § 187 Abs. 1, § 188 Abs. 2 BGB).

2. Diese Frist hat das Landesarbeitsgericht durch seinen ersten Beschluss vom 30. September 2010 nach § 66 Abs. 1 Satz 5 ArbGG wirksam bis zum 11. November 2010 verlängert. Der nach dieser Bestimmung erforderliche Antrag des Klägers stammt vom 29. September 2010 und ging innerhalb der gesetzlichen Frist zur Begründung der Berufung und damit rechtzeitig beim Landesarbeitsgericht ein (vgl. BAG 4. Juni 2003 - 10 AZR 586/02 - zu I 1 der Gründe, AP InsO § 209 Nr. 2 = EzA InsO § 209 Nr. 1).

3. Demgegenüber war die weitere Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist durch Beschluss vom 11. November 2010 bis zum 25. November 2010 unwirksam.

Nach § 66 Abs. 1 Satz 5 ArbGG kann die Frist zur Begründung der Berufung „einmal“ auf Antrag verlängert werden. Aufgrund einer bewussten Entscheidung des historischen Gesetzgebers (dazu BT-Drucks. 8/1567 S. 34) weicht diese Regelung von der entsprechenden Regelung in der Zivilprozessordnung ab. Nach § 520 Abs. 2 ZPO ist die Verlängerung der Frist zur Begründung der Berufung bei Einwilligung des Gegners ohne Einschränkungen und damit auch mehrfach möglich. Eine mehrfache Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist ist im arbeitsgerichtlichen Verfahren deshalb unwirksam (BAG 13. September 1995 - 2 AZR 855/94 - zu II 2 der Gründe mwN, AP ArbGG 1979 § 66 Nr. 12 = EzA ArbGG 1979 § 66 Nr. 22). Dass der Beklagtenvertreter der mehrfachen Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist zugestimmt hat, steht dem wegen der Unterschiedlichkeit der Rechtslage zwischen dem Arbeitsgerichtsgesetz und der Zivilprozessordnung nicht entgegen (vgl. Schwab/Weth/Schwab § 66 Rn. 83).

4. Die Begründung der Berufung ist erst am 25. November 2010, und damit nach Ablauf der Berufungsbegründungsfrist am 11. November 2010 und damit verspätet beim Landesarbeitsgericht eingegangen.

II. Rechtsfehlerhaft ist das Landesarbeitsgericht jedoch davon ausgegangen, dass dem Kläger auf seinen Antrag keine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren war. Die Voraussetzungen für die Wiedereinsetzung liegen vor.

1. Das Landesarbeitsgericht hat dem Kläger mit fehlerhafter Begründung die Wiedereinsetzung in den vorherigen Stand versagt.

a) Nach § 233 ZPO ist einer Partei auf ihren Antrag Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren, wenn sie ohne ihr Verschulden ua. die Frist zur Begründung der Berufung nicht eingehalten hat. Dabei steht nach § 85 Abs. 2 ZPO das Verschulden des Bevollmächtigten dem Verschulden der Partei gleich.

Eine Partei ist ohne ihr Verschulden verhindert, eine der in § 233 ZPO genannten Fristen einzuhalten, wenn der Säumige diejenige Sorgfalt aufgewendet hat, die von ihm verständigerweise erwartet werden konnte. Dabei ist auf die Person des Säumigen und die gesamten Umstände abzustellen. Hinsichtlich der Sorgfaltspflichten eines Prozessbevollmächtigten bedeutet dies, dass ein Verschulden entsprechend § 276 BGB dann zu verneinen ist, wenn er die von einem Rechtsanwalt üblicherweise zu fordernde Sorgfalt aufgewendet hat. Wiedereinsetzung in den vorigen Stand ist daher nicht erst dann zu gewähren, wenn der Prozessbevollmächtigte trotz Aufwendung der äußersten nach Sachlage erforderlichen und zumutbaren Sorgfalt die Frist versäumt hat (vgl. BAG 8. Juni 1982 - 7 AZB 3/82 - zu II 2 der Gründe mwN, AP ZPO 1977 § 233 Nr. 6 = EzA ZPO § 233 Nr. 3). Für die Annahme eines Verschuldens genügt es nicht, eine lediglich objektiv mögliche Sorgfalt zu beschreiben, durch die der Fehler hätte verhindert werden können. Vielmehr muss die Beachtung dieser Sorgfalt im Einzelfall auch zumutbar sein, dh. noch den nach der konkreten Sachlage zu stellenden Erwartungen entsprechen (vgl. BGH 22. November 1984 - VII ZR 160/84 - zu 2 a der Gründe mwN, NJW 1985, 1710).

Dabei ist zu berücksichtigen, dass das grundrechtsgleiche Recht auf rechtliches Gehör, das in Art. 103 Abs. 1 GG garantiert ist, in einem funktionellen Zusammenhang mit der Rechtsschutzgarantie steht. Die Gerichte dürfen durch ihre Auslegung und Anwendung des Prozessrechts den Beteiligten den Zugang zu den in den Verfahrensordnungen eingeräumten Instanzen nicht in unzumutbarer, aus Sachgründen nicht mehr zu rechtfertigender Weise erschweren. Daher dürfen die Anforderungen daran, was der Betroffene veranlasst haben muss, um Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu erlangen, nicht überspannt werden (BVerfG 26. Februar 2008 - 1 BvR 2327/07 - Rn. 22 mwN, NJW 2008, 2167).

b) Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, der Rechtsirrtum der vormaligen Prozessbevollmächtigten des Klägers sei nicht unvermeidbar gewesen. Auch wenn zu Gunsten des Klägers unterstellt würde, die vormalige Prozessbevollmächtigte des Klägers sei aufgrund einer psychischen Erkrankung nicht mehr zu einer vertieften selbständigen Prüfung der Rechtslage in der Lage gewesen, so hätte sie - so das Landesarbeitsgericht - doch aufgrund des Inhalts des ersten Beschlusses des Landesarbeitsgerichts vom 30. September 2010 erkennen müssen, dass eine nochmalige Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist nicht in Betracht komme. Sie habe sich daher ohne vertiefte Prüfung der Rechtslage durch einen Blick in § 66 Abs. 1 Satz 5 ArbGG Klarheit verschaffen können. Dass ihr einfache Überlegungen aufgrund ihrer Erkrankung unmöglich gewesen seien, habe der Kläger nicht behauptet. Vielmehr ergebe sich aus der eidesstattlichen Versicherung der früheren Prozessbevollmächtigten, dass sie in der Lage gewesen sei, unter Fristendruck in Einzelfällen noch inhaltliche Schriftsätze zu fertigen. Sie habe auch die verspätet eingegangene Berufungsbegründung tatsächlich gefertigt.

Der Rechtsirrtum sei auch nicht entschuldbar. Ein Rechtsanwalt müsse die Gesetze kennen. Aus dem Umstand, dass die frühere Prozessbevollmächtigte es überhaupt für möglich hielt, die Berufungsbegründungsfrist um ein weiteres Mal zu verlängern, sei zu schließen, dass ihr nicht bekannt gewesen sei, dass die Berufungsbegründungsfrist nach dem Arbeitsgerichtsgesetz nur einmal verlängert werden könne. Es seien keine Tatsachen vorgetragen, die belegen, dass die Prozessbevollmächtigte krankheitsbedingt dermaßen eingeschränkt gewesen sei, dass sie aus diesem Grund die ihr eigentlich bekannte Vorschrift nicht habe interpretieren können.

Eventuelle Fehler des Gerichts seien unerheblich. Sie seien nicht die alleinige Ursache für die Fristversäumung. Diese beruhten vielmehr maßgeblich darauf, dass die frühere Prozessbevollmächtigte die einschlägige Verfahrensvorschrift nicht kannte bzw. sie nicht erinnerte und zudem den Hinweis im ersten Beschluss nicht beachtet habe. Ohne diese Fehler wäre es - so das Landesarbeitsgericht - zu den Fehlern des Gerichts nicht gekommen. Dass gerichtliche Fehler die frühere Prozessbevollmächtigte in ihrem Irrtum bestärkt hätten, spiele daher keine entscheidende Rolle.

Zudem liege im vorliegenden Fall ein Organisationsverschulden vor. Im Fristenkalender habe ein Hinweis dahingehend angebracht werden müssen, dass eine nochmalige Fristverlängerung ausgeschlossen sei.

c) Diese Begründung wird entgegen den einfachgesetzlichen Vorgaben den vorgetragenen Umständen des Einzelfalles nicht gerecht und überspannt zudem entgegen den Vorgaben der Verfassungsnorm des Art. 103 GG die Anforderungen an die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand.

aa) Das Landesarbeitsgericht ist - wie die Revision zu Recht rügt - fälschlicherweise davon ausgegangen, der Kläger habe keine Tatsachen vorgetragen, die darauf hindeuteten, dass seine vormalige Prozessbevollmächtigte krankheitsbedingt nicht in der Lage war, eine an sich ihr bekannte Vorschrift anzuwenden. Damit hat das Landesarbeitsgericht die Stoßrichtung der Begründung und die Glaubhaftmachung des Wiedereinsetzungsantrages außer Acht gelassen und nicht alle vorgetragenen Umstände in die rechtliche Würdigung einbezogen.

Mit seinem Antrag hat der Kläger vorgebracht, seine seinerzeitige Prozessbevollmächtigte habe aufgrund einer ständig schwerer werdenden Depression unter einer Antriebslosigkeit gelitten und sei zunehmend nur noch unter großer und extremer Überwindung in der Lage gewesen, kurzzeitig einzelne berufliche und auch private Tätigkeiten wahrzunehmen. Seit Ende Oktober / Anfang November 2010 habe sie sich kaum mehr und im Einzelfall nur nach extremer Überwindung in der Lage gesehen, sich auf berufliche Tätigkeiten auch nur ansatzweise zu konzentrieren, rechtliche Fragestellungen und Problemstellungen zu erkennen, anzudenken oder gar eine umfassende rechtliche Prüfung vorzunehmen. Anfang November 2010 habe sich der Zustand weiter verschlechtert. Eine Bearbeitung der Berufungsbegründung im vorliegenden Fall sei wegen der Antriebslosigkeit zunächst nicht erfolgt. Auf den drohenden Fristablauf durch das Sekretariat hingewiesen, habe die frühere Prozessbevollmächtigte einen weiteren Fristverlängerungsantrag gestellt, nachdem sie sich mit dem Beklagtenvertreter und dem Sächsischen Landesarbeitsgericht in Verbindung gesetzt habe. Durch die erfolgte Fristverlängerung sei der früheren Prozessbevollmächtigten der unmittelbare Belastungsdruck genommen worden und nur dies sei zu diesem Zeitpunkt für die frühere Prozessbevollmächtigte maßgeblich gewesen. Damit sei die bestehende Unfähigkeit zur Prüfung und Bearbeitung der Berufungsbegründung überwunden gewesen. Im Zustand der früheren Prozessbevollmächtigten habe sie keine Veranlassung gehabt, an der rechtlichen Zulässigkeit einer weiteren Fristverlängerung zu zweifeln.

Damit geht der Sachvortrag des Klägers im Wiedereinsetzungsverfahren dahin, dass es seiner Prozessbevollmächtigten aus krankheitsbedingten Gründen nicht oder jedenfalls nur nach erheblicher Überwindung möglich gewesen sei, die Rechtslage hinsichtlich der Zulässigkeit von Fristverlängerungsanträgen zu prüfen. Der Kläger hat also genau das vorgebracht, was das Landesarbeitsgericht in seinem Vortrag vermisst hat.

bb) Soweit das Landesarbeitsgericht davon ausgeht, es liege ein Organisationsverschulden der früheren Prozessbevollmächtigten vor, weil nicht im Fristenkalender notiert worden sei, dass es sich bei der verlängerten Berufungsbegründungsfrist um eine nicht mehr verlängerbare Frist handele, so überspannt das Landesarbeitsgericht die Anforderungen an die Kanzleiorganisation in unzumutbarer Weise. Ein Rechtsanwalt ist verpflichtet, Fristen und angemessene Vorfristen zu notieren (vgl. BGH 25. März 1992 - XII ZR 268/91 - AP ZPO 1977 § 233 Nr. 21 und 5. Oktober 1999 - VI ZB 22/99 - zu II 1 der Gründe, AP ZPO 1977 § 233 Nr. 63), nicht jedoch sie zu kommentieren. Dass wegen unzureichender Notierung von Vorfristen in der Kanzlei der früheren Prozessbevollmächtigten eine sachgemäße Bearbeitung von Berufungssachen nicht gewährleistet war, hat das Landesarbeitsgericht seiner Entscheidung nicht zugrunde gelegt. Darauf gibt es auch keine Hinweise.

2. Die Entscheidung erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig (§ 561 ZPO). Das Landesarbeitsgericht hätte dem Wiedereinsetzungsantrag stattgeben müssen. Er ist zulässig. Er erweist sich auch in der Sache als begründet. Der Senat kann über den Wiedereinsetzungsantrag auch in der Revisionsinstanz selbst entscheiden.

a) Der Antrag ist zulässig. Der Kläger hat ihn eingehend beim Landesarbeitsgericht am 19. September 2011 gestellt und damit innerhalb eines Monats, nachdem seine seinerzeitige Prozessvertretung durch die Zustellung des Hinweisbeschlusses vom 16. August 2011 am 19. August 2011 von der Versäumung der Frist zur Begründung der Berufung Kenntnis erlangt hat; das ist rechtzeitig (§ 234 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 ZPO). Er hat mit dem Antrag alle Tatsachen, auf die er ihn stützt, angeführt und die Mittel der Glaubhaftmachung dieser Tatsachen im Laufe des Verfahrens eingeführt (§ 236 Abs. 2 Satz 1 ZPO). Soweit der Kläger lediglich Kopien vorgelegt hat, ist dies unschädlich; auch insoweit handelt es sich um Mittel der Glaubhaftmachung. Zum Zeitpunkt der Antragstellung war die Berufung bereits begründet und damit die versäumte Prozesshandlung nachgeholt (§ 236 Abs. 2 Satz 2 ZPO).

b) Der Antrag hat auch in der Sache Erfolg. Der Kläger hat glaubhaft gemacht, dass weder ein ihm zurechenbares Verschulden seiner ehemaligen Prozessbevollmächtigten noch ihres als Kanzleikollegen tätigen Ehemanns vorliegt.

aa) Es ist davon auszugehen, dass die ehemalige Prozessbevollmächtigte des Klägers an der Versäumung der Berufungsbegründungsfrist wegen ihrer Erkrankung kein Verschulden trifft.

(1) Eine Erkrankung kann eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand grundsätzlich rechtfertigen. Sie muss jedoch ursächlich dafür geworden sein, dass die Frist nicht eingehalten wurde. Die Erkrankung muss ihrer Art nach in verfahrensrelevanter Form Einfluss auf Entschluss-, Urteils- und Handlungsfähigkeit der für die Fristeinhaltung verantwortlichen Person gehabt haben (vgl. BVerfG 17. Juli 2007 - 2 BvR 1164/07 - NJW-RR 2007, 1717; BGH 24. März 1994 - X ZB 24/93 - NJW-RR 1994, 957). Auch eine starke krankheitsbedingte seelische Belastungssituation kann die Wiedereinsetzung rechtfertigen (vgl. BGH 6. Juli 2009 - II ZB 1/09 - NJW 2009, 3037).

Die Voraussetzungen der Wiedereinsetzung sind dabei zweifelsfrei vorzutragen (BAG 11. August 2011 - 9 AZN 806/11 - Rn. 6, AP BGB § 613a Nr. 410). Sie sind zudem glaubhaft zu machen. Dafür kann sich der Antragsteller aller Beweismittel, einschließlich der Versicherung an Eides statt bedienen (§ 294 ZPO). Zudem ist - anders als in Konstellationen, in denen eine Partei den vollen Beweis für eine Behauptung zu erbringen hat - eine Glaubhaftmachung selbst bei Vorliegen vernünftiger Zweifel nicht ausgeschlossen. Zur Glaubhaftmachung genügt ein geringerer Grad der richterlichen Überzeugungsbildung. An Stelle des Vollbeweises tritt eine Wahrscheinlichkeitsfeststellung. Die Behauptung ist schon dann glaubhaft gemacht, wenn eine überwiegende Wahrscheinlichkeit dafür besteht, dass sie zutrifft. Das ist der Fall, wenn bei der umfassenden Würdigung der Umstände des jeweiligen Falles mehr für das Vorliegen der in Rede stehenden Behauptung spricht als dagegen (BGH 21. Oktober 2010 - V ZB 210/09 - Rn. 7 mwN, NJW-RR 2011, 136).

(2) Der Kläger hat in seinem Antrag einen Sachverhalt dargelegt, der zweifelsfrei ein ihm zurechenbares Verschulden seiner früheren Prozessbevollmächtigten ausschließt.

Der Kläger hat vorgetragen, dass seine frühere Prozessbevollmächtigte aufgrund einer sich verschlimmernden Depression an Antriebshemmungen gelitten habe, die sie nur noch unter großer und extremer Überwindung in die Lage versetzt hätten, sich mit rechtlichen Fragestellungen und Problemstellungen zu befassen. Das habe im konkreten Fall dazu geführt, dass es ihr nur noch um Abwendung des unmittelbaren Belastungsdruckes gegangen sei. Diese Vermeidungsstrategie habe dazu geführt, dass sie keine Veranlassung gehabt habe, an der rechtlichen Zulässigkeit einer weiteren Fristverlängerung zu zweifeln.

Damit hat der Kläger dargelegt, dass seine Prozessbevollmächtigte aufgrund ihrer seelischen Erkrankung das Ziel gehabt hat, sich den beruflichen Belastungen und Anforderungen zu entziehen und dieses Ziel aufgrund ihrer Erkrankung ihr Verhalten dominierte. Selbst wenn man davon ausgeht, dass es der früheren Prozessbevollmächtigten des Klägers auf der Basis dieses Sachvortrages möglich gewesen wäre, im Einzelfall tatsächlich ihre krankheitsbedingte Antriebslosigkeit zu überwinden und entgegen ihrem Bedürfnis, Druck von sich zu nehmen, rechtliche Erwägungen anzustellen, wäre dies jedenfalls nur unter großem persönlichen Aufwand möglich gewesen.

Legt man dies zugrunde, liegen Wiedereinsetzungsgründe vor. Angesichts der vorgetragenen seelischen Erkrankung und der damit verbundenen Belastung war es der früheren Prozessbevollmächtigten des Klägers unzumutbar zu problematisieren, ob der von ihr beschrittene Ausweg einer Fristverlängerung tatsächlich gangbar war. Dafür hätte sie unter erheblichen Anstrengungen, die ein gesunder Mensch nicht aufbringen muss, entgegen ihrer krankheitsbedingten Tendenz handeln müssen.

(3) Den so vorgetragenen Sachverhalt hat der Kläger auch glaubhaft gemacht. Der Sachverhalt ist überwiegend wahrscheinlich.

Der Kläger hat Kopien, an deren Authentizität keine Zweifel bestehen, eines Bescheides der Rechtsanwaltskammer Sachsen vom 4. Mai 2011 und eines Arztberichtes des Assistenzarztes Dr. med. B vom 10. März 2011 an das Versorgungswerk der Rechtsanwälte in B vorgelegt. Aus dem Bescheid der Anwaltskammer ergibt sich, dass der Ehemann der früheren Prozessbevollmächtigten des Klägers wegen deren langfristiger Arbeitsunfähigkeit zu deren amtlichen Vertreter bestellt wurde. Aus der ärztlichen Stellungnahme ergibt sich, dass bei der ehemaligen Prozessbevollmächtigen des Klägers mindestens seit Dezember 2010, als sie sich zuerst in der Ambulanz der Klinik vorstellte, eine aktuell schwere depressive Episode bei rezidivierender depressiver Störung bestand zusammen mit einer sozialen Phobie und dass die ehemalige Prozessbevollmächtigte ab diesem Zeitpunkt für mindestens die nächsten drei Monate zur Ausübung ihres Berufs vollständig unfähig war. Angesichts dessen besteht kein Zweifel, dass die ehemalige Prozessbevollmächtigte des Klägers tatsächlich seit Dezember 2010 an einer schweren Depression litt, die Krankheitswert hat.

Darüber hinausgehend hat der Kläger eidesstattliche Versicherungen seiner früheren Prozessbevollmächtigten und ihres Ehemanns und Kanzleikollegen vorgelegt. Die ehemalige Prozessbevollmächtigte schildert darin den Krankheitsverlauf seit Ende Oktober / Anfang November 2010 sowie die Beobachtungen des Ehemanns und Kanzleikollegen der früheren Prozessbevollmächtigten hinsichtlich dieses Krankheitsverlaufs. Sie geben dabei an, dass die Symptome der schweren Erkrankung nicht erst zum Zeitpunkt der Vorstellung in der Ambulanz der psychiatrischen Klinik im Dezember 2010 aufgetreten sind, sondern bereits früher ab Ende Oktober. Es bestehen keine Zweifel, die die Annahme begründen würden, die darin gemachten Angaben seien unrichtig. Es ist überwiegend wahrscheinlich, dass eine schwere Erkrankung, die Anfang Dezember schon vorgelegen hat, sich jedenfalls seit Ende Oktober entwickelt hat. Es ist ebenso überwiegend wahrscheinlich, dass sie die von dem Kläger vorgetragenen Auswirkungen hatte, wie dies seine ehemalige Prozessbevollmächtigte ebenfalls an Eides statt versichert. Sie schildert, dass sie sich nur noch schwer überwinden konnte, wenn es um die Vermeidung von Forderungen ging und dass sie deshalb keine Veranlassung sah, den von ihr gewählten Weg auf seine rechtliche Richtigkeit zu überprüfen.

Angesichts dessen ist es auch überwiegend wahrscheinlich, dass die Außerachtlassung der rechtlichen Regelung des § 66 Abs. 1 Satz 5 ArbGG, wonach eine Berufungsfrist nur einmal verlängert werden kann, auf der Erkrankung der früheren Prozessbevollmächtigten des Klägers beruht. Dabei mag mit dem Landesarbeitsgericht davon ausgegangen werden, dass die Prozessbevollmächtigte kein aktuelles Wissen über die Abweichung der Rechtslage im Arbeitsgerichtsgesetz von der in der Zivilprozessordnung hatte. Entscheidend ist, dass gerade vor dem Hintergrund des eindeutigen Hinweises im ersten Verlängerungsbeschluss, wonach eine nochmalige Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist nicht möglich ist, es überwiegend wahrscheinlich ist, dass ohne die schwere Depression und die sich daraus ergebende Vermeidungsstrategie die Prozessbevollmächtigte diesen Hinweis wahrgenommen hätte. Dann wäre es der Prozessbevollmächtigten ohne weiteres möglich gewesen, die tatsächliche Rechtslage durch den vom Landesarbeitsgericht geforderten Blick in die gesetzliche Vorschrift festzustellen.

Gegen die überwiegende Wahrscheinlichkeit der Kausalität der Erkrankung der ehemaligen Prozessbevollmächtigten des Klägers für die Fristversäumnis spricht entgegen der Ansicht der Beklagten auch nicht, dass die Prozessbevollmächtigte in der Lage war, innerhalb der verlängerten Frist eine Berufsbegründung zu erstellen, die dann unterzeichnet durch ihren Ehemann und Kanzleikollegen bei Gericht einging. Die ehemalige Prozessbevollmächtigte des Klägers hat insoweit an Eides statt versichert, dass, soweit sie sich doch überwunden hat, anwaltlich tätig zu werden, sie sich im Wesentlichen darauf beschränkte, früheres Vorbringen zu wiederholen. Aus dieser Glaubhaftmachung ergibt sich, dass auch dort, wo die frühere Prozessbevollmächtigte tätig wurde, sie nicht mehr in der Lage war, in vollem Umfange die Anforderungen an eine anwaltliche Arbeit zu erfüllen. Dies wird dadurch bestätigt, dass die Berufungsbegründung nicht die gesetzlichen Anforderungen erfüllte und die Berufung vom Landesarbeitsgericht auch aus diesem Grunde hinsichtlich der Klageanträge zu 1. und 2. als unzulässig verworfen wurde.

Die Einholung eines Sachverständigengutachtens zur Frage der Kausalität, wie es die Beklagte in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat angeregt hat, war nicht möglich. Im Verfahren der Glaubhaftmachung verbietet § 294 Abs. 2 ZPO eine Beweisaufnahme, die nicht sofort erfolgen kann.

bb) Ebenso ist davon auszugehen, dass auch die berufliche Verbindung zwischen der ehemaligen Prozessbevollmächtigten des Klägers und ihrem Ehemann sowie dessen Verhalten kein dem Kläger zurechenbares Verschulden begründen (§ 85 Abs. 2, § 233 ZPO).

Selbst wenn man mit der von der Beklagten in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat geäußerten Ansicht davon ausgeht, dass die berufliche Verbindung zu einer Mithaftung des früheren Ehemanns der Prozessbevollmächtigten des Klägers im Außenverhältnis führt, setzt eine solche Haftung einen Haftungstatbestand voraus. Der Ehemann der früheren Prozessbevollmächtigten des Klägers würde deshalb lediglich für ein schuldhaftes Verhalten der früheren Prozessbevollmächtigten des Klägers haften, ein dem Kläger zurechenbares Verschulden bei der Bearbeitung des vorliegenden Verfahrens läge jedoch nur vor, wenn dem Ehemann und Kanzleikollegen der ehemaligen Prozessbevollmächtigten des Klägers selbst ein Verschulden vorzuwerfen wäre. Es ist überwiegend wahrscheinlich, dass ein solches nicht vorliegt:

Zwar ergibt sich aus dem Vortrag des Klägers, dass der Ehemann seiner früheren Prozessbevollmächtigten die von dieser gefertigte Berufungsbegründung unterzeichnet hat. Zu diesem Zeitpunkt war die Frist zur Begründung der Berufung jedoch schon verstrichen. Es gibt auch keine Pflicht zur ständigen gegenseitigen Überwachung beruflich miteinander verbundener Anwälte.

Im Übrigen hat der Kläger vorgetragen, dass der Ehemann seiner früheren Prozessbevollmächtigten die Probleme seiner Ehefrau zunächst als „Burnout“ eingeordnet und die tatsächliche Schwere der Erkrankung erst Mitte Dezember 2010 und damit nach Ablauf der Berufungsbegründungsfrist im vorliegenden Verfahren erkannt habe. Anlass war danach, dass ihm zufällig ein Faltblatt der Deutschen Depressionsliga in die Hände fiel, aus dem sich ergab, dass die dort für eine Depression genannten Symptome auch bei seiner Ehefrau vorlagen. Vorher habe er für die Verhaltensänderungen seiner Ehefrau lediglich die allgemeine Belastungssituation verantwortlich gemacht. Hierin ein Verschulden des Ehemanns und früheren Kanzleikollegen der Prozessbevollmächtigten des Klägers zu sehen, würde die Anforderungen an das Zumutbare übersteigen.

Seinen Vortrag hat der Kläger durch Vorlage eidesstattlicher Versicherungen seiner ehemaligen Prozessbevollmächtigten und ihres Ehemanns und Kanzleikollegen glaubhaft gemacht. Die Richtigkeit dieser Versicherungen ist zumindest überwiegend wahrscheinlich.

cc) Der Senat war befugt, die Voraussetzungen der Glaubhaftmachung selbst zu überprüfen.

Allerdings ist die Würdigung im Rahmen des Verfahrens der Glaubhaftmachung - ebenso wie bei einer Beweiswürdigung nach § 286 ZPO - grundsätzlich Sache des Tatrichters(BGH 21. Oktober 2010 - V ZB 210/09 - Rn. 7, NJW-RR 2011, 136 für die Überprüfung einer Entscheidung über einen Befangenheitsantrag). Jedoch geht es hier um die Frage, ob eine Prozessfortführungsvoraussetzung, nämlich die Zulässigkeit der Berufung, vorliegt. Dies von Amts wegen zu prüfen, obliegt auch dem Revisionsgericht (vgl. nur BAG 16. Mai 2012 - 4 AZR 245/10 - Rn. 9, NZA-RR 2012, 599). Es kann dahingestellt bleiben, ob dies immer eine Prüfung auch der erfolgreichen Glaubhaftmachung von Tatsachen im Rahmen eines Wiedereinsetzungsantrages durch das Revisionsgericht erfordert. Jedenfalls berechtigt es das Revisionsgericht in Fällen wie dem vorliegenden, in dem das Landesarbeitsgericht rechtsfehlerhaft die Voraussetzungen der Wiedereinsetzung in den vorherigen Stand verneint hat, zu prüfen, ob diese Voraussetzungen nicht nur vorgetragen, sondern auch glaubhaft gemacht sind, soweit - wie hier - alle Mittel der Glaubhaftmachung vorliegen.

III. Damit war das Urteil des Landesarbeitsgerichts aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht zurückzuverweisen (§ 542 Abs. 1, § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Mangels Feststellungen des Landesarbeitsgerichts ist die Sache auch nicht zur Endentscheidung reif (§ 563 Abs. 3 ZPO). Das Landesarbeitsgericht wird auch über die Kosten des Revisionsverfahrens zu entscheiden haben. Dabei ist § 238 Abs. 4 ZPO zu berücksichtigen(vgl. dazu BAG 9. Januar 1990 - 3 AZR 528/89 - zu III der Gründe mwN, AP ZPO 1977 § 233 Nr. 16 = EzA ZPO § 233 Nr. 12).

Die Beschwerde der Beklagten gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des Landesarbeitsgerichts München vom 1. Februar 2011 - 9 Sa 1133/09 - wird als unzulässig verworfen.

Der Antrag der Beklagten auf Wiedereinsetzung in die Frist zur Einreichung der Nichtzulassungsbeschwerde und die Frist zur Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Die Beklagte hat die Kosten der Nichtzulassungsbeschwerde zu tragen.

Der Streitwert wird auf 7.330,26 Euro festgesetzt.

A. Die Parteien streiten über eine mit Schreiben vom 12. März 2009 ausgesprochene außerordentliche, hilfsweise ordentliche Kündigung ihres Arbeitsverhältnisses durch die Beklagte.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat der Kündigungsschutzklage stattgegeben, ohne die Revision zuzulassen. Dagegen wendet sich die Beklagte mit ihrer Nichtzulassungsbeschwerde vom 22. Juni 2011, die sie auf die Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör sowie Divergenz stützt. Das Berufungsurteil ist dem Prozessbevollmächtigten der Beklagten am 3. Februar 2011 zugestellt worden. Die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision ist am 23. Juni 2011 beim Bundesarbeitsgericht eingegangen. Die Beklagte beantragt, ihr Wiedereinsetzung in den vorigen Stand bezogen auf die Frist zur Einreichung der Nichtzulassungsbeschwerde und die Frist zur Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde zu gewähren. Sie begründet das Wiedereinsetzungsgesuch damit, dass nach Zugang der Kündigung das Arbeitsverhältnis zum 1. September 2009 auf die W GmbH übergegangen sei. Die Betriebsübernehmerin habe am 23. Februar 2011 im eigenem Namen im Verfahren - 9 AZN 238/11 - Beschwerde eingelegt und geltend gemacht, durch den Betriebsübergang „richtige“ Beklagte geworden zu sein. Deshalb habe sie annehmen dürfen, dass sie aus dem Rechtsstreit ausgeschieden sei und nichts mehr veranlassen müsse. Erst durch den ihr bekannt gewordenen Hinweis des Beschwerdegerichts in der Sache - 9 AZN 238/11 - vom 15. Juni 2011 habe sie erkannt, dass mit dem Betriebsübergang kein automatischer Parteiwechsel verbunden sei und sie zur Verhinderung der Rechtskraft Beschwerde hätte einlegen müssen. Das habe sie am 23. Juni 2011 getan.

B. Die Beschwerde ist unzulässig.

I. Die Beschwerde ist schon deswegen unzulässig, weil sie erst am 23. Juni 2011 und damit außerhalb der einmonatigen Einlegungsfrist gemäß § 72a Abs. 2 Satz 1 ArbGG eingegangen ist. Das anzufechtende Urteil ist dem Prozessbevollmächtigten der Beklagten am 3. Februar 2011 zugestellt worden.

II. Der Beklagten ist keine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gemäß § 233 ZPO zu gewähren. Sie war nicht ohne ihr Verschulden gehindert, die Frist zur Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde einzuhalten.

1. Nach § 233 ZPO ist Wiedereinsetzung zu gewähren, wenn eine Partei ohne ihr Verschulden gehindert war, eine Notfrist einzuhalten. Gemäß § 85 Abs. 2 ZPO steht das Verschulden ihres Prozessbevollmächtigten dem Verschulden einer Partei gleich. Wurde ein Prozessbevollmächtigter tätig, muss der Antragsteller einen Geschehensablauf vortragen, der ein Verschulden seines Prozessbevollmächtigten zweifelsfrei ausschließt. Beruft sich eine Partei darauf, ihr Prozessbevollmächtigter habe die Rechtslage verkannt und deswegen für die falsche Partei das Rechtsmittel oder den Rechtsbehelf eingelegt, schließt dies ein Verschulden nur aus, wenn der Rechtsirrtum unvermeidbar oder entschuldbar ist (vgl. BGH 15. Dezember 2010 - XII ZR 27/09 - Rn. 31, NJW 2011, 522). Hierfür müssen konkrete Umstände dargelegt werden, weil der Rechtsirrtum für einen Rechtsanwalt nur in Ausnahmefällen unverschuldet ist (BGH 3. November 2010 - XII ZB 197/10 - Rn. 14, NJW 2011, 386).

2. Diese Voraussetzungen hat die gemäß § 11 Abs. 4 ArbGG vertretene Beklagte nicht dargelegt. Sie beruft sich darauf, sie sei davon ausgegangen, dass die W GmbH als Betriebsnachfolgerin gemäß § 613a BGB „richtige“ Beklagte im Kündigungsrechtsstreit und entsprechend auch Beschwerdeführerin für die Nichtzulassungsbeschwerde sei. Diese war an dem Kündigungsrechtsstreit in beiden Vorinstanzen weder als Intervenientin noch als Partei beteiligt. Die rechtzeitig eingelegte Nichtzulassungsbeschwerde für die am Rechtsstreit nicht beteiligte W GmbH hat der Prozessbevollmächtigte der Beklagten eingelegt. Seit der Entscheidung des Zweiten Senats des Bundesarbeitsgerichts vom 26. Mai 1983 (- 2 AZR 477/81 - zu B I der Gründe, BAGE 43, 13) entspricht es der ständigen Rechtsprechung, dass die Kündigungsschutzklage gegen den zu richten ist, der als Arbeitgeber die Kündigung ausgesprochen hat (sogenannte Passivlegitimation; BAG 13. April 2000 - 2 AZR 215/99 - zu B II der Gründe, AP KSchG 1969 § 17 Nr. 13 = EzA KSchG § 17 Nr. 9). Dieser bleibt nach einem rechtsgeschäftlichen Betriebsübergang gemäß § 265 ZPO prozessführungsbefugt. Dementsprechend hätte die kündigende Beklagte rechtzeitig die Nichtzulassungsbeschwerde einlegen müssen. Ihr Rechtsirrtum ist verschuldet; denn die schuldhafte, fehlerhafte Einschätzung der prozessualen Lage durch den beauftragten Prozessbevollmächtigten ist ihr gemäß § 85 Abs. 2 ZPO zuzurechnen. Die Kenntnis einer ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts muss bei einem Vertreter nach § 11 Abs. 4 ArbGG vorausgesetzt werden. Danach ist ein Verbandsvertreter einem Rechtsanwalt gleichgestellt.

C. Die Beklagte hat nach § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten ihrer erfolglosen Beschwerde zu tragen. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 63 Abs. 2 GKG.

1. Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts München vom 25. November 2008 - 8 Sa 243/08 - wird zurückgewiesen.

2. Der Kläger hat die Kosten der Revision zu tragen.

Die Parteien streiten über den Bestand eines Arbeitsverhältnisses.

Der beklagte Markt ist ein Heilklimatischer Kurort in O, der Kurkonzerte veranstaltet. Diese führte der Kläger seit 1985 als Organisator und Dirigent mit von ihm engagierten Musikern jeweils während der Spielzeit von Mitte Mai bis Mitte September durch. Grundlage der Zusammenarbeit der Parteien waren - zum Teil auf ein Jahr, zum Teil auf zwei Jahre - befristete Verträge. Die letzte Vereinbarung vom 30. November 2004, abgeschlossen zwischen dem Beklagten und „der Musikagentur H, vertreten durch Herrn Musikdirektor H“ regelte ua.:

Unter dem Betreff „Modalitäten zum Vertragsende“ informierte der Beklagte den Kläger mit Schreiben vom 2. August 2006, dass er die Kurmusik 2007 europaweit ausschreiben werde. Der Kläger antwortete mit Schreiben vom 17. August 2006:

Am 20. Dezember 2006 teilte der Beklagte dem Kläger mit, dass er sich für einen anderen Bewerber entschieden habe.

Mit der am 15. Januar 2007 beim Arbeitsgericht eingereichten Klage hat der Kläger, nach Rücknahme eines Kündigungsschutzantrags und eines Befristungskontrollantrags, die Feststellung eines Arbeitsverhältnisses begehrt. Er sei kein selbständiger Unternehmer gewesen. Er habe kein unternehmerisches Risiko getragen. Sämtliche Kosten der Musiker des Kurorchesters seien in die vereinbarte Vergütung einbezogen und somit vom Beklagten getragen worden. Der Beklagte habe Weisungen erteilt.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Im Berufungsrechtszug hat der Kläger beantragt

Der Beklagte hat Klageabweisung beantragt. Er habe als Veranstalter der Kurkonzerte mit dem Kläger bzw. dessen Agentur für die jeweilige Saison Werkverträge geschlossen. Der Kläger sei weder in die Betriebsorganisation des Beklagten eingebunden noch weisungsabhängig gewesen. Vorgaben hinsichtlich des Spielbetriebs hätten sich lediglich aus den Belegungsplänen des Kurparks bzw. des Kongresshauses sowie den Erwartungen der Gäste ergeben.

Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit der Revision hat der Kläger innerhalb der Revisionsbegründungsfrist die Aufhebung des Urteils des Landesarbeitsgerichts und die Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Landesarbeitsgericht beantragt. Mit Schriftsatz vom 12. Januar 2010 hat der Kläger beantragt

I. Die Revision des Klägers ist zulässig. Der Kläger hat zwar innerhalb der Revisionsbegründungsfrist keinen förmlichen Sachantrag gestellt. Doch genügt sein lediglich auf Aufhebung und Zurückverweisung gerichteter Antrag, weil die innerhalb der Rechtsmittelfrist eingereichten Schriftsätze ihrem gesamten Inhalt nach das Rechtsschutzbegehren hinreichend deutlich haben erkennen lassen.Danach hat der Kläger in der Revision zumindest auch den in der Berufungsinstanz gestellten Befristungskontrollantrag weiterverfolgen wollen. Dieses Rechtsschutzbegehren hat er durch die mit Schriftsatz vom 12. Januar 2010 formulierten Sachanträge bestätigt.

II. Die Revision des Klägers ist unbegründet.

1. Die mit dem Hauptantrag verfolgte allgemeine Statusfeststellungsklage (§ 256 ZPO) ist unzulässig. Die mit der erneuten Stellung des allgemeinen Feststellungsantrags in der Revisionsinstanz verbundene Klageänderung ist unzulässig. Der neu formulierte, auf Feststellung eines Arbeitsverhältnisses der Parteien gerichtete Hauptantrag ist von der Befristungskontrollklage, wie sie am Landesarbeitsgericht ausschließlich Gegenstand des Rechtsstreits war und mit dem neuen Hilfsantrag weiterverfolgt wird, zu unterscheiden (vgl. BAG 16. April 2003 - 7 AZR 119/02 - BAGE 106, 72). Eine derartige Klageänderung ist in der Revisionsinstanz wegen § 559 Abs. 1 ZPO nicht mehr möglich. Der Schluss der mündlichen Verhandlung in zweiter Instanz bildet nicht nur bezüglich des tatsächlichen Vorbringens, sondern auch bezüglich der Anträge der Parteien die Entscheidungsgrundlage für das Revisionsgericht (st. Rspr., BAG 8. September 1971 - 4 AZR 405/70  - AP BAT §§ 22, 23 Nr. 46; 28. Juni 2005 - 1 ABR 25/04 - BAGE 115, 165 ).

2. Die mit dem Hilfsantrag weiterverfolgte Befristungskontrollklage, mit der der Kläger geltend macht, sein Arbeitsverhältnis habe über den Fristablauf hinaus bestanden, ist unbegründet. Zwischen den Parteien bestand am 15. September 2006 kein Arbeitsverhältnis.

a) Arbeitnehmer ist, wer aufgrund eines privatrechtlichen Vertrags im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist. Das Weisungsrecht kann Inhalt, Durchführung, Zeit, Dauer und Ort der Tätigkeit betreffen. Arbeitnehmer ist derjenige Mitarbeiter, der nicht im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann ( § 84 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 HGB). Der Grad der persönlichen Abhängigkeit hängt dabei auch von der Eigenart der jeweiligen Tätigkeit ab. Abstrakte, für alle Arbeitsverhältnisse geltende Merkmale lassen sich nicht aufstellen. Letztlich kommt es für die Beantwortung der Frage, welches Rechtsverhältnis im konkreten Fall vorliegt, auf eine Gesamtwürdigung aller maßgebenden Umstände des Einzelfalls an. Der jeweilige Vertragstyp ergibt sich aus dem wirklichen Geschäftsinhalt. Die zwingenden gesetzlichen Regelungen für Arbeitsverhältnisse können nicht dadurch abbedungen werden, dass die Parteien ihrem Arbeitsverhältnis eine andere Bezeichnung geben. Der objektive Geschäftsinhalt ist den ausdrücklich getroffenen Vereinbarungen und der praktischen Durchführung des Vertrags zu entnehmen. Widersprechen sich Vereinbarung und tatsächliche Durchführung, ist letztere maßgebend (Senat 20. Mai 2009 - 5 AZR 31/08 - EzA BGB 2002 § 611 Arbeitnehmerbegriff Nr. 15; 14. März 2007 - 5 AZR 499/06 - mwN, AP BGB § 611 Arbeitnehmerähnlichkeit Nr. 13 = EzA BGB 2002 § 611 Arbeitnehmerbegriff Nr. 10 ; 25. Mai 2005 - 5 AZR 347/04 - zu I der Gründe, AP BGB § 611 Abhängigkeit Nr. 117 = EzA BGB 2002 § 611 Arbeitnehmerbegriff Nr. 6) .

b) Die Parteien standen nicht in einem Arbeitsverhältnis. Ein solches ist weder durch die schriftlichen Verträge noch deren tatsächliche Durchführung begründet worden. Vielmehr betrieb der Kläger die musikalische Unterhaltung im Kurpark und bei sonstigen Veranstaltungen des Beklagten als Selbständiger.

aa) Der Kläger hatte die vertraglich geschuldete Leistung nicht in Person zu erbringen, sondern schuldete die Durchführung der musikalischen Veranstaltungen als Ganzes und nicht nur die Tätigkeit eines Dirigenten. Dazu musste er Musiker auswählen, engagieren, zur Verfügung stellen, entlohnen und die gesetzlichen Abgaben leisten. Die Arbeitsbedingungen konnte er selbständig mit den Musikern aushandeln. Im Verhältnis zu diesen war er Arbeitgeber. Es war seine Aufgabe, die Musiker einzuweisen, die notwendigen Proben selbst durchzuführen oder durchführen zu lassen und für die Durchführung der Veranstaltungen zu sorgen. Dies sind wesentliche Merkmale selbständiger Arbeit (vgl. Senat 12. Dezember 2001 - 5 AZR 253/00 - AP BGB § 611 Abhängigkeit Nr. 111 = EzA BGB § 611 Arbeitnehmerbegriff Nr. 87; 16. Juli 1997 - 5 AZR 312/96 - BAGE 86, 170). Für diese Tätigkeit erhielt der Kläger zuletzt eine Gesamtvergütung von 180.000,00 Euro zuzüglich Mehrwertsteuer. Für die Statusbeurteilung ist es unerheblich, welche Kalkulation diesem Betrag zugrunde lag und ob der Beklagte im Falle tariflicher Vergütungserhöhungen Beträge nachgeschossen hat oder weitere Aufwendungen ersetzte.

Des Weiteren spricht für die Selbständigkeit des Klägers seine Berechtigung, andere berufliche und gewerbliche Aktivitäten zu entfalten (vgl. Senat 12. Dezember 2001 - 5 AZR 253/00 - AP BGB § 611 Abhängigkeit Nr. 111 = EzA BGB § 611 Arbeitnehmerbegriff Nr. 87). Der Kläger war für andere Auftraggeber ua. im Ausland tätig.

bb) Der Kläger begründete keine mittelbaren Arbeitsverhältnisse der Musiker zum Beklagten. Weil der Kläger die geschuldeten Dienstleistungen nicht allein erbringen konnte, stellte er im eigenen Namen und für eigene Rechnung von ihm frei ausgewählte Arbeitskräfte ein, denen er allein weisungsberechtigt war. Rechtsbeziehungen der von ihm beschäftigten Arbeitskräfte zum Beklagten entstanden nicht (vgl. Senat 12. Dezember 2001 - 5 AZR 253/00 - mwN, AP BGB § 611 Abhängigkeit Nr. 111 = EzA BGB § 611 Arbeitnehmerbegriff Nr. 87). Der Beklagte hat keine konkreten Weisungen zur Einstellung von Arbeitnehmern erteilt. Er hat auch kein Weisungsrecht gegenüber den vom Kläger eingestellten Beschäftigten ausgeübt.

cc) Der Kläger war auch in zeitlicher Hinsicht nicht weisungsgebunden. Die Zeit der Dienstleistungen der verschiedenen vom Kläger gebildeten Klangkörper war im Wesentlichen vertraglich festgelegt. In § 1 des Vertrags erklärte sich der Kläger damit einverstanden, dass der Beklagte einen Spielplan mit Spieltagen und Uhrzeiten für die musikalische Unterhaltung in den Spielzeiten 2004 und 2005 aufstellte. Dabei war in § 3 der Umfang der musikalischen Unterhaltung bzw. die Anzahl der wöchentlichen Auftritte genau festgelegt, ebenso in § 5 die Dauer der einzelnen Veranstaltungen. Zudem hatten die Parteien in § 5 vereinbart, an welchen Tagen keine Aufführungen stattfinden sollten. Notwendige Probenzeiten waren zwischen den Parteien zu vereinbaren, konnten somit nicht einseitig vom Beklagten vorgegeben werden. Damit war der Kläger hinsichtlich der Zeit und des Umfangs seiner Vertragsleistung bereits vertraglich so gebunden, dass der Beklagte arbeitgeberseitige Weisungen nicht mehr ausüben konnte. Den genauen Zeitpunkt konkretisierende Vereinbarungen belegen kein Weisungsrecht des Beklagten, sondern die Gleichrangigkeit beider Vertragspartner. Soweit der Kläger in der Berufungsbegründung Vorgaben des Beklagten hinsichtlich zusätzlicher Veranstaltungen in den Jahren 2002 bis 2004 behauptet hat, belegen auch diese Ausführungen keine einseitigen Weisungen des Beklagten, sondern die Erteilung zusätzlicher Aufträge.

dd) Die Parteien haben den Ort der Dienstleistung vertraglich festgelegt. Die Veranstaltungen sollten im Kurpark stattfinden, bei schlechtem Wetter in einem vom Beklagten zur Verfügung zu stellenden Raum.

ee) Der Inhalt der Tätigkeit ergab sich aus dem Vertrag und konnte vom Beklagten nicht mehr einseitig bestimmt werden. Die Programmzusammenstellung oblag dem Kläger, der dabei vereinbarungsgemäß dem Charakter des beklagten Kurorts Rechnung tragen sollte. Im Übrigen hatte er freie Hand. Soweit der Kläger Weisungen (zB Vorgaben zur Moderation im Jahr 1999 oder „Dienstanordnungen an Musiker“) behauptet, fallen diese angesichts des Gesamtbefunds nicht ins Gewicht bzw. stellen nur die Ausübung eines Rügerechts dar, wie sie auch in anderen Rechtsverhältnissen möglich ist. Hinsichtlich der vom Kläger mitunterzeichneten Dienstanordnungen hat der Kläger nicht dargelegt, dass diese überhaupt an ihn persönlich gerichtet gewesen seien.

ff) Äußere Umstände wie ein „eigener“ Schreibtisch, ein „eigenes“ Büro, die Aufnahme in ein internes Telefonverzeichnis oder ein „Dienstausweis“ sind für die Begründung eines Arbeitsverhältnisses für sich genommen nicht entscheidend (Senat 22. Februar 1995 - 5 AZR 757/93 - zu B I 2 a der Gründe, AfP 1995, 693). Zudem war nach § 7 des Vertrags ein Büroraum mit dem Beklagten zu vereinbaren. Unerheblich ist auch, ob Musikinstrumente teilweise im Eigentum des Beklagten standen und von diesem versichert wurden.

gg) Schließlich belegt die Tatsache, dass die Parteien über lange Zeit zusammenarbeiteten, keine persönliche Abhängigkeit des Klägers vom Beklagten. Allein die wirtschaftliche Abhängigkeit vermag kein Arbeitsverhältnis zu begründen (vgl. § 5 Abs. 1 Satz 2 ArbGG; Senat 27. März 1991 - 5 AZR 194/90 - AP BGB § 611 Abhängigkeit Nr. 53 = EzA BGB § 611 Arbeitnehmerbegriff Nr. 38).

3. Im Übrigen hat das Landesarbeitsgericht in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (vgl. Senat 20. August 2003 - 5 AZR 362/02 - AP BGB § 620 Befristeter Arbeitsvertrag Nr. 245) zutreffend erkannt, dass die dreiwöchige Klagefrist des § 17 TzBfG auch dann anläuft, wenn der Arbeitnehmerstatus während eines befristeten Rechtsverhältnisses nicht abschließend geklärt ist.

III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

1. Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts München vom 24. Januar 2012 - 6 Sa 411/11 - wird zurückgewiesen.

2. Die Beklagte hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen.

Die Parteien streiten darüber, ob die Klägerin als Cutterin Arbeitnehmerin der beklagten Rundfunkanstalt und als solche im Umfang von 68 vH einer Vollzeitkraft zu beschäftigen ist.

Die Klägerin ist seit dem Jahr 2001 bei der Beklagten als Cutterin im Bereich Bearbeitung/Editing der Hauptabteilung Produktionsbetrieb Fernsehen beschäftigt. Sie erhielt für ihre Tätigkeit jeweils eine Tagesgage.

Die Beklagte hält für die bei ihr regelmäßig anfallenden Bildschneidearbeiten entsprechende Dienste von Cuttern vor, die in Schneideräumen der Beklagten eingesetzt werden und auf deren Tätigkeit Autoren, Reporter usw. zurückgreifen können. Zu diesem Zweck erstellt die Beklagte Dienstpläne, durch die entsprechende Arbeitskapazitäten zu bestimmten Zeiten (Schichten) gewährleistet sind. Für die durch fest angestellte Cutter nicht gedeckten Zeiten fragt die Beklagte telefonisch die Bereitschaft zur Übernahme der freien Schichten in einem Kreis von Cuttern ab, die von der Beklagten als freie Mitarbeiter angesehen werden. Zu diesem Kreis gehört auch die Klägerin. Die Klägerin kann die ihr regelmäßig angebotenen Einsätze ablehnen und machte von der Ablehnungsmöglichkeit gelegentlich, wenn auch nicht häufig, Gebrauch.

Die Klägerin arbeitet in den Räumen der Beklagten mit den jeweils für den zu erstellenden Bildbeitrag Verantwortlichen und technischen Mitarbeitern zusammen. Sie benutzt dabei die am Arbeitsort in den Räumen der Beklagten installierten technischen Vorrichtungen.

Der Umfang der Beschäftigung der Klägerin in den Jahren 2002 bis 2009 ist unter den Parteien streitig. Im Jahr 2009 war die Klägerin erkrankt und wegen einer Rehabilitations- und Physiotherapiemaßnahme nicht uneingeschränkt verfügbar. Die Beklagte leistete für diese Zeiten keine Entgeltfortzahlung. Seit 2010 ist die Klägerin wieder als Cutterin für die Beklagte tätig.

Mit ihrer Klage hat die Klägerin geltend gemacht, sie sei Arbeitnehmerin der Beklagten und müsse auch in Zukunft als solche beschäftigt werden. Sie sei 2002 an 186 Tagen, 2003 an 199 Tagen, 2004 an 207 Tagen, 2005 an 57 Tagen, 2006 an 104 Tagen, 2007 an 188 Tagen und 2008 an 231 Tagen tätig gewesen. 2009 sei sie krankheitsbedingt kaum eingesetzt worden. Aus diesen Beschäftigungszeiten - ausgenommen das Jahr 2009, das wegen der langen Erkrankung ihrer Ansicht nach nicht einzubeziehen ist - ergebe sich eine durchschnittliche Beschäftigung als Cutterin an 167,5 Tagen im Jahr. Sie sei wie die fest angestellten Cutter in den Dienstplänen der Beklagten aufgeführt worden und habe ihre Arbeitsleistung zu den vorgegebenen Zeiten erbracht. Die Dienstpläne habe der/die jeweils zuständige Personaldisponent/-in einseitig vorgegeben. Sie habe von den Arbeitseinsätzen telefonisch oder durch Einsicht in den aushängenden Dienstplan Kenntnis genommen. Teilweise sei ihr eine Produktionsmeldung auch ins Fach gelegt worden. Wegen der oft kurzfristigen Arbeitseinteilung sei eine ständige Einsatzbereitschaft von ihr erwartet worden. Im Rahmen ihrer Einsätze habe sie nicht nur Anweisungen des Fachvorgesetzten, sondern auch inhaltliche Vorgaben der bei der Beklagten beschäftigten Redakteure und Autoren erhalten und befolgen müssen.

Die Klägerin hat beantragt

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie ist der Ansicht, zwischen den Parteien bestehe kein Arbeits-, sondern ein freies Dienstverhältnis. Die Klägerin übe programmgestaltende Tätigkeit aus. Indem sie Filmmaterial für die Ausstrahlung der Sendungen passend zusammenschneide, vollziehe sie einen schöpferischen Akt. Sie beeinflusse den Inhalt und den Aussagegehalt der Sendungen, indem sie entscheide, welches Material für die Sendung verwendet werde. Das Beschäftigungsvolumen der Klägerin habe erheblichen Schwankungen unterlegen; so sei sie 2002 an 181 Tagen, 2003 an 184 Tagen, 2004 an 179 Tagen, 2005 an 47 Tagen, 2006 an 77 Tagen, 2007 an 181 Tagen, 2008 an 203 Tagen und 2009 an 20 Tagen beschäftigt gewesen. Seit Anfang 2009 sei der Beschäftigungsbedarf für freie Mitarbeiter deutlich zurückgegangen, weswegen die Klägerin in deutlich geringerem Umfang als in den Vorjahren eingesetzt worden sei. Hinsichtlich der durchschnittlichen Arbeitszeit sei auf die Einsätze in den Jahren 2002 bis 2010 abzustellen. Die freien Mitarbeiter, also auch die Klägerin, hätten die Möglichkeit gehabt, die telefonisch angefragten Termine abzulehnen. Demnach habe keine Weisungsgebundenheit hinsichtlich der Arbeitszeit bestanden. Demgegenüber komme der örtlichen Weisungsgebundenheit nur geringe Aussagekraft zu. Jedenfalls könne sich die Klägerin nach Treu und Glauben nicht auf das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses berufen. Sie habe die bisherigen Bedingungen so lange akzeptiert, dass sie nun nicht plötzlich mit der gegenteiligen Auffassung hervortreten könne. Wenn allerdings doch ein Arbeitsverhältnis bestehe, dann handele es sich um ein Abrufarbeitsverhältnis nach § 12 TzBfG und die Beklagte müsse die Klägerin lediglich zehn Stunden wöchentlich einsetzen(§ 12 Abs. 1 Satz 3 TzBfG).

Das Arbeitsgericht hat über die Praxis der Heranziehung der Klägerin im Rahmen der Dienstplangestaltung Beweis erhoben und hinsichtlich des Antrags zu 1. nach Klageantrag erkannt, im Übrigen die Beklagte zur Beschäftigung der Klägerin im Umfang von 68 vH einer Vollzeitkraft verurteilt und die weiter gehende Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die allein von der Beklagten eingelegte Berufung zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf vollständige Klageabweisung weiter.

Die Revision hat keinen Erfolg. Die Vorinstanzen haben im Ergebnis richtig entschieden.

A. Die Klage ist im noch zur Überprüfung durch den Senat stehenden Umfang begründet. Die Klägerin ist Arbeitnehmerin der Beklagten (zu I). Sie hat das Recht auf Feststellung des Arbeitnehmerstatus nicht verwirkt (zu II). Die Beklagte ist verpflichtet, die Klägerin als Cutterin im Umfang von 68 vH eines Vollzeitarbeitsverhältnisses zu beschäftigen (zu III).

I. Die Klägerin ist mit der Beklagten durch einen unbefristeten Arbeitsvertrag, gerichtet auf die Leistung von Diensten als Cutterin, verbunden.

1. Die Klägerin stand der Beklagten seit dem Jahr 2001 dauerhaft zur Leistung von Diensten als Cutterin zur Verfügung. Die Parteien haben den dem Leistungsaustausch zugrunde liegenden Vertrag nicht durch Abgabe ausdrücklicher übereinstimmender Willenserklärungen abgeschlossen. Ein Vertrag kann jedoch durch übereinstimmendes schlüssiges Verhalten (Realofferte und deren konkludente Annahme) zustande kommen (vgl. BGH 22. März 2012 - VII ZR 102/11 - Rn. 11, BGHZ 193, 10). So liegt es hier. Die Parteien haben über einen Zeitraum von mehreren Jahren einvernehmlich Dienstleistung und Vergütung ausgetauscht. Die Klägerin war nach Anforderung der Beklagten als Cutterin tätig und die Beklagte hat ihr dafür Vergütung gezahlt und weitere vertragliche Leistungen erbracht. Zwischen den Parteien bestand damit ein Dienstvertrag iSd. § 611 BGB(vgl. zum Dienstvertrag als Grundtyp des Arbeitsvertrags: MüKoBGB/Müller-Glöge 6. Aufl. § 611 Rn. 1 ff.; BeckOK BGB/Fuchs § 611 Rn. 1 ff. mwN). Davon geht auch die Beklagte aus. Allerdings handelte es sich nicht, wie die Beklagte meint, um einen freien Dienstvertrag, sondern um einen Arbeitsvertrag. Die entsprechende Würdigung des Landesarbeitsgerichts ist im Ergebnis nicht zu beanstanden.

2. Das Landesarbeitsgericht ist zutreffend von den rechtlichen Grundsätzen ausgegangen, die das Bundesarbeitsgericht zur Abgrenzung eines Arbeitsverhältnisses von dem Rechtsverhältnis eines freien Dienstnehmers aufgestellt hat.

a) Hiernach unterscheiden sich beide durch den Grad der persönlichen Abhängigkeit, in der sich der zur Dienstleistung Verpflichtete befindet. Arbeitnehmer ist, wer aufgrund eines privatrechtlichen Vertrags im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist. Das Weisungsrecht kann Inhalt, Durchführung, Zeit, Dauer und Ort der Tätigkeit betreffen. Arbeitnehmer ist derjenige Mitarbeiter, der nicht im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann (vgl. § 84 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 HGB). Dabei sind alle Umstände des Einzelfalls in Betracht zu ziehen und in ihrer Gesamtheit zu würdigen. Der jeweilige Vertragstyp ergibt sich aus dem wirklichen Geschäftsinhalt. Die zwingenden gesetzlichen Regelungen für Arbeitsverhältnisse können nicht dadurch abbedungen werden, dass die Parteien ihrem Arbeitsverhältnis eine andere Bezeichnung geben. Der objektive Geschäftsinhalt ist den ausdrücklich getroffenen Vereinbarungen und der praktischen Durchführung des Vertrags zu entnehmen. Widersprechen sich Vereinbarung und tatsächliche Durchführung, ist letztere maßgebend (st. Rspr., vgl. zuletzt BAG 29. August 2012 - 10 AZR 499/11 - Rn. 14, 15).

b) Diese Grundsätze sind auch im Bereich Funk und Fernsehen anzuwenden (BAG 20. Mai 2009 - 5 AZR 31/08 - Rn. 20 mwN), wobei der verfassungsrechtliche Schutz der Rundfunkfreiheit nach Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG zu beachten ist. Allgemein müssen die Gerichte Grundrechte interpretationsleitend berücksichtigen, damit deren wertsetzender Gehalt auch auf der Rechtsanwendungsebene gewahrt bleibt (vgl. BVerfG 15. Januar 1958 - 1 BvR 400/51 - zu II 1 der Gründe, BVerfGE 7, 198). Das verlangt im Hinblick auf Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG in der Regel eine fallbezogene Abwägung zwischen der Bedeutung der Rundfunkfreiheit auf der einen und dem Rang der von den Normen des Arbeitsrechts geschützten Rechtsgüter auf der anderen Seite(grundlegend BVerfG 13. Januar 1982 - 1 BvR 848/77 ua. - zu C II und III der Gründe, BVerfGE 59, 231; 18. Februar 2000 - 1 BvR 491/93 ua. - zu II 2 b bb der Gründe). Die Rundfunkfreiheit erstreckt sich auf das Recht der Rundfunkanstalten, dem Gebot der Vielfalt der zu vermittelnden Programminhalte auch bei der Auswahl, Einstellung und Beschäftigung derjenigen Mitarbeiter Rechnung zu tragen, die bei der Gestaltung der Programme mitwirken sollen (BVerfG 18. Februar 2000 - 1 BvR 491/93 ua. - zu II 2 b aa der Gründe). Es ist von Verfassungs wegen nicht ausgeschlossen, auch im Rundfunkbereich von den für das Arbeitsrecht allgemein entwickelten Merkmalen abhängiger Arbeit auszugehen (BVerfG 18. Februar 2000 - 1 BvR 491/93 ua. -; 22. August 2000 - 1 BvR 2121/94 - zu 2 der Gründe). Allerdings muss das durch Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG geschützte Recht der Rundfunkanstalten, frei von fremder Einflussnahme über die Auswahl, Einstellung und Beschäftigung programmgestaltender Mitarbeiter zu bestimmen, angemessen berücksichtigt werden. Eine Beeinträchtigung kommt nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts in Betracht, wenn die verfügbaren Vertragsgestaltungen - wie Teilzeitbeschäftigungs- oder Befristungsabreden - zur Sicherung der Aktualität und Flexibilität der Berichterstattung in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht nicht in gleicher Weise geeignet sind wie die Beschäftigung in freier Mitarbeit (vgl. BVerfG 18. Februar 2000 - 1 BvR 491/93 ua. - zu II 2 c bb der Gründe).

c) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ist als „programmgestaltend“ der Kreis derjenigen Rundfunkmitarbeiter anzusehen, „die an Hörfunk- und Fernsehsendungen inhaltlich gestaltend mitwirken. Das gilt namentlich, wenn sie typischerweise ihre eigene Auffassung zu politischen, wirtschaftlichen, künstlerischen oder anderen Sachfragen, ihre Fachkenntnisse und Informationen, ihre individuelle künstlerische Befähigung und Aussagekraft in die Sendung einbringen, wie dies bei Regisseuren, Moderatoren, Kommentatoren, Wissenschaftlern und Künstlern der Fall ist.“ Nicht zu den programmgestaltenden Mitarbeitern gehören das betriebstechnische und das Verwaltungspersonal sowie diejenigen, die zwar bei der Verwirklichung des Programms mitwirken, aber keinen inhaltlichen Einfluss darauf haben (BVerfG 13. Januar 1982 - 1 BvR 848/77 ua. - zu C II 1 b der Gründe, BVerfGE 59, 231; BAG 19. Januar 2000 - 5 AZR 644/98 - zu B III 2 a der Gründe, BAGE 93, 218).

d) Auch bei programmgestaltenden Mitarbeitern kann entgegen der ausdrücklich getroffenen Vereinbarung ein Arbeitsverhältnis vorliegen, wenn sie weitgehenden inhaltlichen Weisungen unterliegen, ihnen also nur ein geringes Maß an Gestaltungsfreiheit, Eigeninitiative und Selbstständigkeit verbleibt, und der Sender innerhalb eines zeitlichen Rahmens über ihre Arbeitsleistung verfügen kann. Letzteres ist dann der Fall, wenn ständige Dienstbereitschaft erwartet wird oder wenn der Mitarbeiter in nicht unerheblichem Umfang auch ohne entsprechende Vereinbarung durch Dienstpläne herangezogen wird, ihm also die Arbeiten letztlich zugewiesen werden (BAG 20. Mai 2009 - 5 AZR 31/08 - Rn. 22 mwN).

e) Bei nicht programmgestaltenden Mitarbeitern von Rundfunkanstalten ist die Arbeitnehmereigenschaft anhand der allgemeinen Kriterien zu prüfen. Auch sie können je nach Lage des Falls freie Mitarbeiter sein. Das Bundesarbeitsgericht hat verschiedentlich ausgeführt, nicht programmgestaltende Tätigkeit in Rundfunkanstalten lasse sich regelmäßig nur in Arbeitsverhältnissen ausführen (BAG 30. November 1994 - 5 AZR 704/93 - zu B II 3 der Gründe mwN, BAGE 78, 343). Soweit darin die Aufstellung einer verbindlichen rechtlichen Regel zu sehen wäre, hält der Senat daran nicht fest. In Wahrheit handelte es sich bei jener Aussage nicht um einen Rechtssatz in dem Sinne, dass mit dem Fehlen der programmgestaltenden Qualität eines Rundfunkmitarbeiters zugleich dessen Status als Arbeitnehmer feststünde und es entbehrlich wäre, die Arbeitnehmereigenschaft von nicht programmgestaltenden Mitarbeitern anhand der allgemeinen Kriterien zu überprüfen. Vielmehr ist die genannte Aussage lediglich als Hinweis auf einen Erfahrungswert zu verstehen: So werden nicht programmgestaltende Mitarbeiter häufiger die Kriterien eines Arbeitnehmers erfüllen, als es bei programmgestaltenden Mitarbeitern zu erwarten ist.

f) An der Unterscheidung zwischen programmgestaltender und nicht programmgestaltender Tätigkeit in diesem Sinne hält der Senat fest. Die Unterscheidung ist deswegen von Bedeutung, weil bestimmte Gegebenheiten je nachdem, ob es sich um programmgestaltende Mitarbeiter handelt oder nicht, unterschiedlichen Aussagewert im Hinblick auf den Arbeitnehmerstatus haben können. Die rechtliche Differenzierung findet ihre Grundlage in erheblichen tatsächlichen Unterschieden der Arbeit in einer Rundfunkanstalt. So wird die zeitliche und räumliche Einbindung bei programmgestaltenden Mitarbeitern oft nicht ohne Weiteres als Hinweis auf eine Leistung in persönlicher Abhängigkeit gewertet werden können. Es ist zB ein Unterschied, ob ein Mitarbeiter als Nachrichtentechniker in einem Tonarchiv zu festgelegten Zeiten ihm vorgeschriebene archivarische Leistungen zu erbringen hat oder ob er sich zu bestimmten Zeiten in einem Studio einzufinden und dort humoristische Beiträge individuell extemporierend zu gestalten hat, die für das Programm derart prägend sind, dass in der öffentlichen Wahrnehmung der Sender mit der Stimme des Sprechers nachgerade identifiziert wird (vgl. dazu BAG 8. November 2006 - 5 AZR 706/05 - BAGE 120, 104).

3. Gemessen an diesen Grundsätzen ist die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, dass die Parteien in einem Arbeitsverhältnis zueinander stehen, revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Das Landesarbeitsgericht hat die maßgeblichen rechtlichen Gesichtspunkte widerspruchsfrei und vollständig berücksichtigt. Es hat überdies die erforderliche Gesamtwürdigung der in Betracht kommenden Tatsachen vorgenommen.

a) Die Klägerin ist nicht programmgestaltende Mitarbeiterin der Beklagten. Ihr Einfluss auf den Inhalt der ausgestrahlten Beiträge ist gering. Sie kann weder die Themen bestimmen noch das zu bearbeitende Bild- und Tonmaterial. Beides wird vorgegeben. Aus dem Bild- und Tonmaterial muss eine Auswahl getroffen werden, die aber im Wesentlichen durch das Thema, die vorgegebene Länge des Beitrags und die Vorstellung des jeweiligen Redakteurs oder Autors von der zu übermittelnden „Botschaft“ geprägt ist, nicht aber von inhaltlichen Vorstellungen oder vom Formwillen der Klägerin. Dass und in welcher Form die Klägerin auch nur einen der von ihr bearbeiteten Beiträge maßgeblich nach eigenen ästhetischen oder inhaltlichen Konzepten gestaltet hätte, hat das Landesarbeitsgericht nicht festgestellt. Wenn auch die Tätigkeit einer Cutterin künstlerische Fähigkeiten voraussetzt, so ist sie doch nicht allein um deswillen zwangsläufig programmgestaltend (vgl. zur Geigerin in einem Orchester: BVerfG 13. Januar 1982 - 1 BvR 848/77 ua. - zu C IV der Gründe, BVerfGE 59, 231). Abgesehen davon ist nicht ersichtlich, welche schnittkünstlerische Handschrift die Klägerin den von ihr bearbeiteten Beiträgen gegeben haben sollte, wie sich diese besondere Note von anderen Gestaltungsmöglichkeiten unterschied und inwiefern sie als formale oder inhaltliche Programmaussage gewirkt haben könnte. Zu Recht hat das Landesarbeitsgericht in diesem Zusammenhang auch darauf hingewiesen, dass die Klägerin keine Möglichkeit hatte, etwa die Aussage eines Films zu verändern, indem sie die vom Filmautor gewünschten Passagen gegen andere austauschte, sei es aus ästhetischen, sei es aus inhaltlichen Gründen. Dass bei anderen Filmformaten, etwa Spielfilmen oder ambitionierten Dokumentarfilmen, die Schnittmeisterin uU eine andere, nämlich bestimmende Rolle spielen kann, ist für den Streitfall nicht entscheidend. Es ist nicht erkennbar, dass die Klägerin an solchen Vorhaben gearbeitet hätte.

b) Da die Klägerin nicht programmgestaltende Mitarbeiterin der Beklagten ist, ist ihre Arbeitnehmereigenschaft anhand der allgemeinen Kriterien zu ermitteln. Deren Anwendung führt zum Ergebnis, dass die Klägerin zur Beklagten im Arbeitsverhältnis steht.

aa) Die Klägerin ist fachlich weisungsgebunden. Sie hat den Schnitt so vorzunehmen, wie es den Vorstellungen des jeweiligen Autors oder Redakteurs entspricht. Soweit technische Fragen in Betracht kommen, mag die Klägerin auch eigene Vorstellungen in die Realisierung einbringen. Dass sie auf die Gestaltung der betreffenden Beiträge einen inhaltlich oder formal maßgeblichen Einfluss ausübt oder ausüben könnte, ist - wie ausgeführt - nicht ersichtlich.

bb) Die Klägerin ist bei ihrer Tätigkeit örtlich gebunden. Wenn sie Dienst verrichtet, hat das ausschließlich an dem von der Beklagten dafür vorgesehenen Ort zu geschehen. Diese räumliche Gebundenheit beruht auf einer - zwar stillschweigenden, aber nicht zwingend vorgegebenen - Entscheidung der Beklagten, den Schnitt in eigenen Räumen vornehmen zu lassen. Externe Schnittstudios werden auf dem Markt zur Miete angeboten. Es besteht für Rundfunkanstalten keine Notwendigkeit, Schnittarbeiten im Hause erledigen zu lassen. Geschieht es dennoch, so ist die räumliche Einbindung auch Ausdruck des engen, von der Beklagten gestalteten Arbeitszusammenhangs, dem die Klägerin bei Ausübung ihrer Arbeit unterworfen ist.

cc) Die Klägerin ist auch ansonsten in die Arbeitsorganisation bei der Beklagten eingebunden. Sie verrichtet ihre Tätigkeit nicht allein, sondern hat sowohl mit Redakteuren und Autoren als auch mit technischen Mitarbeitern der Beklagten zusammenzuwirken. Dies geschieht unter Inanspruchnahme der von der Beklagten zur Verfügung gestellten und nach ihren Vorstellungen eingerichteten technischen Einrichtungen und gemäß den von ihr aufgestellten arbeitsorganisatorischen Vorgaben. Auch diese Einbindung ist Ausdruck des Willens der Beklagten, die Schnittarbeit in den von ihr gestalteten Arbeitszusammenhang einzupassen und sie damit zu lenken und zu beherrschen.

dd) Die zeitliche Weisungsgebundenheit der Klägerin ist insoweit strikt, als sie nur im Rahmen der von der Beklagten für alle Cutterinnen und Cutter vorgeschriebenen Schichtpläne arbeiten kann. Die Anfangs- und Endzeiten ihrer Schichten und die Reihenfolge der Arbeiten an den Tagen, an denen sie Dienst tut, liegen fest und die Klägerin muss sich daran halten. Insoweit gibt die Klägerin ihre Zeitsouveränität auf und fügt sich in den von der Beklagten vorgegebenen Arbeitsrhythmus ein. Sie hat keine Möglichkeit, die Schicht nach Bedarf etwas früher oder später anzutreten, als es in den Dienstplänen vorgesehen ist. Sie kann ebenso wenig die Reihenfolge der Arbeiten selbst bestimmen oder die Arbeit nach eigenen zeitlichen Bedürfnissen unterbrechen, verschieben usw. Sie muss sich vielmehr in das festgelegte Zeitraster einfügen. Indes bestand für die Klägerin insoweit ein für Arbeitsverhältnisse hohes Maß an Ungebundenheit in zeitlicher Hinsicht, als sie grundsätzlich die Übernahme von Diensten ablehnen konnte, dies offenbar mitunter auch getan hat und jedenfalls gelegentlich nicht ohne Weiteres für die Beklagte erreichbar war. Auch diesen Umstand hat aber das Landesarbeitsgericht in seine Gesamtbetrachtung einbezogen und bewertet. Zu Recht hat es gemeint, dass die Möglichkeit der Klägerin die Übernahme von Diensten abzulehnen, hier nicht die Bejahung der Arbeitnehmereigenschaft hindert. Die Einbindung in einseitig bestimmte Dienstpläne ist weder notwendige noch hinreichende Bedingung für die Arbeitnehmereigenschaft. Vielmehr sind die Besonderheiten der jeweiligen Handhabung zu beachten. Im Streitfall hat die Klägerin zwar gelegentlich, keineswegs aber regelhaft von ihrem Ablehnungsrecht Gebrauch gemacht; es wurde nicht etwa „von Fall zu Fall“ jeweils neu entschieden, sondern die Beklagte ging grundsätzlich davon aus, dass die angebotenen Schichten übernommen wurden. Das zeigt sich ua. daran, dass die Klägerin Dienste kurzfristig schriftlich zugewiesen erhielt, ohne dass die Beklagte noch eine besondere Bestätigung eingeholt hätte. Weiter hat das Landesarbeitsgericht zu Recht berücksichtigt, dass die Beklagte auch von fest angestellten Cuttern nicht bedingungslose Befolgung jeder Diensteinteilung erwartete, sondern - zB bei persönlichen Animositäten zwischen Cutter und Redakteur oder Autor - auf die Wünsche der Cutter Rücksicht nahm. Dies zeigt, dass kein statusrelevanter fundamentaler Unterschied zwischen der zeitlichen Einbindung der festen und der „freien“ Cutter bei der Beklagten besteht, sondern dass es sich um Schattierungen und fließende Übergänge handelt. Vor allem aber ist zu berücksichtigen, dass die Klägerin ohnehin nicht im Umfang einer Vollzeitkraft eingesetzt wird. Schließlich kann die Beklagte auch von fest angestellten Teilzeitbeschäftigten nur in begrenztem Rahmen erwarten, dass sie auf Abruf ohne Weiteres zur Verfügung stehen (§ 12 Abs. 2 TzBfG).

ee) Jedenfalls ist es nicht zu beanstanden, dass das Landesarbeitsgericht in der Gesamtbetrachtung die auf den Arbeitnehmerstatus deutenden Umstände als deutlich vorherrschend angesehen und dem freilich nicht zu leugnenden Maß zeitlicher Unabhängigkeit der Klägerin in dem festgestellten Zusammenhang keine entscheidende Bedeutung zugemessen hat.

4. Soweit die Revision geltend macht, hinsichtlich des Beginns des Arbeitsverhältnisses im Jahr 2001 sei kein Feststellungsinteresse gegeben, kann sie keinen Erfolg haben. Die Feststellung des Beginns des Arbeitsverhältnisses kann für etwaige hieran anknüpfende Ansprüche der Klägerin Bedeutung gewinnen. Damit ist ein Feststellungsinteresse gegeben.

II. Die Klägerin handelt nicht missbräuchlich, indem sie sich auf das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses beruft.

1. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (vgl. BAG 8. November 2006 - 5 AZR 706/05 - Rn. 21, BAGE 120, 104; 4. Dezember 2002 - 5 AZR 556/01 - zu II 4 a der Gründe, BAGE 104, 86) kann sich ein Beschäftigter gegenüber seinem Vertragspartner nicht darauf berufen, zu ihm in einem Arbeitsverhältnis zu stehen, wenn dies unter dem Gesichtspunkt des widersprüchlichen Verhaltens rechtsmissbräuchlich geschähe. Wer durch seine Erklärung oder durch sein Verhalten bewusst oder unbewusst eine Sach- oder Rechtslage geschaffen hat, auf die sich der andere Teil verlassen durfte und verlassen hat, darf den anderen Teil in seinem Vertrauen nicht enttäuschen. Es würde gegen Treu und Glauben verstoßen und das Vertrauen im Rechtsverkehr untergraben, wenn es erlaubt wäre, sich nach Belieben mit seinen früheren Erklärungen und seinem früheren Verhalten in Widerspruch zu setzen. Das widersprüchliche Verhalten ist rechtsmissbräuchlich, wenn für den anderen Teil ein schützenswerter Vertrauenstatbestand geschaffen worden ist oder wenn andere besondere Umstände die Rechtsausübung als treuwidrig erscheinen lassen.

2. Die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, treuwidriges Verhalten der Klägerin liege nicht vor, ist nach diesen Maßgaben nicht zu beanstanden. Die Klägerin hat sich nicht widersprüchlich verhalten. Sie hat lediglich die Beschäftigung so angenommen, wie sie von der Beklagten geboten wurde. Daraus konnte die Beklagte nicht schlussfolgern, der Klägerin wäre es unangenehm als fest angestellte Cutterin zu arbeiten oder sie wünsche das nicht. Aus den Einsatzzeiten der Klägerin war ersichtlich, dass sie nicht für andere Auftraggeber tätig war. Umstände, die auf ein besonderes Interesse der Klägerin am Status einer freien Mitarbeiterin schließen ließen, sind nicht erkennbar. Ein Vertrauenstatbestand ist nicht geschaffen worden. Auf die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts Köln vom 14. Mai 2003 (- 7 Sa 863/02 -) kann sich die Beklagte in diesem Zusammenhang schon deshalb nicht berufen, weil diese Entscheidung sich nicht zur Frage der treuwidrigen Berufung auf die Arbeitnehmereigenschaft äußerte, sondern bereits ein Arbeitsverhältnis für nicht gegeben hielt.

III. Die Klage ist auch mit dem Beschäftigungsantrag begründet. Das Landesarbeitsgericht hat - wie schon das Arbeitsgericht - angenommen, die Arbeitszeit sei mit 68 vH einer Vollzeitkraft vereinbart worden. Es hat deshalb die Beklagte in diesem Umfang zur Beschäftigung der Klägerin verurteilt. Das ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.

1. Haben die Parteien - wie im Streitfall - einen Arbeitsvertrag nicht durch den Austausch ausdrücklicher Willenserklärungen, sondern durch Realofferte und deren Annahme geschlossen, kann für die Bestimmung der regelmäßigen vertraglichen Arbeitszeit auf das gelebte Rechtsverhältnis als Ausdruck des wirklichen Parteiwillens abgestellt werden (BAG 26. September 2012 - 10 AZR 336/11 - Rn. 14; 25. April 2007 - 5 AZR 504/06 - Rn. 12 ff.). Dabei entspricht, wenn der Beurteilung eine mehrjährig übereinstimmend und ohne entgegenstehende Bekundungen geübte Vertragspraxis zugrunde liegt, die vom Landesarbeitsgericht angewandte Referenzmethode am ehesten dem durch tatsächliche Befolgung geäußerten Parteiwillen. Sie vermeidet die Überbetonung von auf Zufälligkeiten beruhenden Ausschlägen nach oben und unten.

2. Auch der vom Landesarbeitsgericht gewählte Referenzzeitraum der Jahre von 2002 bis 2008, in denen die Parteien ohne erkennbare Sondereinflüsse regelmäßig zusammengearbeitet haben, ist nicht zu beanstanden. Zu Recht hat das Landesarbeitsgericht das Jahr der Klageerhebung (2010) und das Jahr 2009 außer Acht gelassen, in dem die Klägerin wegen einer Krankheit weitgehend arbeitsunfähig war. Aus der Nichtbeschäftigung in längeren Krankheitszeiten kann kein Rückschluss auf den die Dauer der regelmäßigen Arbeitszeit betreffenden Parteiwillen gezogen werden.

3. Die auch rechnerisch richtige Ermittlung der regelmäßigen Arbeitszeit wird von der Beklagten im Übrigen nur insoweit angegriffen, als sie auf dem Standpunkt steht, sie sei nach § 12 Abs. 1 Satz 3 TzBfG nur zur Beschäftigung im Umfang von zehn Wochenstunden verpflichtet. Das ist jedoch schon deshalb nicht richtig, weil die Parteien eine höhere Arbeitszeit vereinbart haben. Es kommt nicht darauf an, ob die Beklagte nach den konkludenten vertraglichen Abreden die Arbeitsleistung - anders als sie selbst geltend macht - abrufen, also deren Lage einseitig bestimmen darf.

B. Die Kosten der Revision fallen der Beklagten nach § 97 Abs. 1 ZPO zur Last.

1. Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts München vom 25. November 2008 - 8 Sa 243/08 - wird zurückgewiesen.

2. Der Kläger hat die Kosten der Revision zu tragen.

Die Parteien streiten über den Bestand eines Arbeitsverhältnisses.

Der beklagte Markt ist ein Heilklimatischer Kurort in O, der Kurkonzerte veranstaltet. Diese führte der Kläger seit 1985 als Organisator und Dirigent mit von ihm engagierten Musikern jeweils während der Spielzeit von Mitte Mai bis Mitte September durch. Grundlage der Zusammenarbeit der Parteien waren - zum Teil auf ein Jahr, zum Teil auf zwei Jahre - befristete Verträge. Die letzte Vereinbarung vom 30. November 2004, abgeschlossen zwischen dem Beklagten und „der Musikagentur H, vertreten durch Herrn Musikdirektor H“ regelte ua.:

Unter dem Betreff „Modalitäten zum Vertragsende“ informierte der Beklagte den Kläger mit Schreiben vom 2. August 2006, dass er die Kurmusik 2007 europaweit ausschreiben werde. Der Kläger antwortete mit Schreiben vom 17. August 2006:

Am 20. Dezember 2006 teilte der Beklagte dem Kläger mit, dass er sich für einen anderen Bewerber entschieden habe.

Mit der am 15. Januar 2007 beim Arbeitsgericht eingereichten Klage hat der Kläger, nach Rücknahme eines Kündigungsschutzantrags und eines Befristungskontrollantrags, die Feststellung eines Arbeitsverhältnisses begehrt. Er sei kein selbständiger Unternehmer gewesen. Er habe kein unternehmerisches Risiko getragen. Sämtliche Kosten der Musiker des Kurorchesters seien in die vereinbarte Vergütung einbezogen und somit vom Beklagten getragen worden. Der Beklagte habe Weisungen erteilt.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Im Berufungsrechtszug hat der Kläger beantragt

Der Beklagte hat Klageabweisung beantragt. Er habe als Veranstalter der Kurkonzerte mit dem Kläger bzw. dessen Agentur für die jeweilige Saison Werkverträge geschlossen. Der Kläger sei weder in die Betriebsorganisation des Beklagten eingebunden noch weisungsabhängig gewesen. Vorgaben hinsichtlich des Spielbetriebs hätten sich lediglich aus den Belegungsplänen des Kurparks bzw. des Kongresshauses sowie den Erwartungen der Gäste ergeben.

Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit der Revision hat der Kläger innerhalb der Revisionsbegründungsfrist die Aufhebung des Urteils des Landesarbeitsgerichts und die Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Landesarbeitsgericht beantragt. Mit Schriftsatz vom 12. Januar 2010 hat der Kläger beantragt

I. Die Revision des Klägers ist zulässig. Der Kläger hat zwar innerhalb der Revisionsbegründungsfrist keinen förmlichen Sachantrag gestellt. Doch genügt sein lediglich auf Aufhebung und Zurückverweisung gerichteter Antrag, weil die innerhalb der Rechtsmittelfrist eingereichten Schriftsätze ihrem gesamten Inhalt nach das Rechtsschutzbegehren hinreichend deutlich haben erkennen lassen.Danach hat der Kläger in der Revision zumindest auch den in der Berufungsinstanz gestellten Befristungskontrollantrag weiterverfolgen wollen. Dieses Rechtsschutzbegehren hat er durch die mit Schriftsatz vom 12. Januar 2010 formulierten Sachanträge bestätigt.

II. Die Revision des Klägers ist unbegründet.

1. Die mit dem Hauptantrag verfolgte allgemeine Statusfeststellungsklage (§ 256 ZPO) ist unzulässig. Die mit der erneuten Stellung des allgemeinen Feststellungsantrags in der Revisionsinstanz verbundene Klageänderung ist unzulässig. Der neu formulierte, auf Feststellung eines Arbeitsverhältnisses der Parteien gerichtete Hauptantrag ist von der Befristungskontrollklage, wie sie am Landesarbeitsgericht ausschließlich Gegenstand des Rechtsstreits war und mit dem neuen Hilfsantrag weiterverfolgt wird, zu unterscheiden (vgl. BAG 16. April 2003 - 7 AZR 119/02 - BAGE 106, 72). Eine derartige Klageänderung ist in der Revisionsinstanz wegen § 559 Abs. 1 ZPO nicht mehr möglich. Der Schluss der mündlichen Verhandlung in zweiter Instanz bildet nicht nur bezüglich des tatsächlichen Vorbringens, sondern auch bezüglich der Anträge der Parteien die Entscheidungsgrundlage für das Revisionsgericht (st. Rspr., BAG 8. September 1971 - 4 AZR 405/70  - AP BAT §§ 22, 23 Nr. 46; 28. Juni 2005 - 1 ABR 25/04 - BAGE 115, 165 ).

2. Die mit dem Hilfsantrag weiterverfolgte Befristungskontrollklage, mit der der Kläger geltend macht, sein Arbeitsverhältnis habe über den Fristablauf hinaus bestanden, ist unbegründet. Zwischen den Parteien bestand am 15. September 2006 kein Arbeitsverhältnis.

a) Arbeitnehmer ist, wer aufgrund eines privatrechtlichen Vertrags im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist. Das Weisungsrecht kann Inhalt, Durchführung, Zeit, Dauer und Ort der Tätigkeit betreffen. Arbeitnehmer ist derjenige Mitarbeiter, der nicht im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann ( § 84 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 HGB). Der Grad der persönlichen Abhängigkeit hängt dabei auch von der Eigenart der jeweiligen Tätigkeit ab. Abstrakte, für alle Arbeitsverhältnisse geltende Merkmale lassen sich nicht aufstellen. Letztlich kommt es für die Beantwortung der Frage, welches Rechtsverhältnis im konkreten Fall vorliegt, auf eine Gesamtwürdigung aller maßgebenden Umstände des Einzelfalls an. Der jeweilige Vertragstyp ergibt sich aus dem wirklichen Geschäftsinhalt. Die zwingenden gesetzlichen Regelungen für Arbeitsverhältnisse können nicht dadurch abbedungen werden, dass die Parteien ihrem Arbeitsverhältnis eine andere Bezeichnung geben. Der objektive Geschäftsinhalt ist den ausdrücklich getroffenen Vereinbarungen und der praktischen Durchführung des Vertrags zu entnehmen. Widersprechen sich Vereinbarung und tatsächliche Durchführung, ist letztere maßgebend (Senat 20. Mai 2009 - 5 AZR 31/08 - EzA BGB 2002 § 611 Arbeitnehmerbegriff Nr. 15; 14. März 2007 - 5 AZR 499/06 - mwN, AP BGB § 611 Arbeitnehmerähnlichkeit Nr. 13 = EzA BGB 2002 § 611 Arbeitnehmerbegriff Nr. 10 ; 25. Mai 2005 - 5 AZR 347/04 - zu I der Gründe, AP BGB § 611 Abhängigkeit Nr. 117 = EzA BGB 2002 § 611 Arbeitnehmerbegriff Nr. 6) .

b) Die Parteien standen nicht in einem Arbeitsverhältnis. Ein solches ist weder durch die schriftlichen Verträge noch deren tatsächliche Durchführung begründet worden. Vielmehr betrieb der Kläger die musikalische Unterhaltung im Kurpark und bei sonstigen Veranstaltungen des Beklagten als Selbständiger.

aa) Der Kläger hatte die vertraglich geschuldete Leistung nicht in Person zu erbringen, sondern schuldete die Durchführung der musikalischen Veranstaltungen als Ganzes und nicht nur die Tätigkeit eines Dirigenten. Dazu musste er Musiker auswählen, engagieren, zur Verfügung stellen, entlohnen und die gesetzlichen Abgaben leisten. Die Arbeitsbedingungen konnte er selbständig mit den Musikern aushandeln. Im Verhältnis zu diesen war er Arbeitgeber. Es war seine Aufgabe, die Musiker einzuweisen, die notwendigen Proben selbst durchzuführen oder durchführen zu lassen und für die Durchführung der Veranstaltungen zu sorgen. Dies sind wesentliche Merkmale selbständiger Arbeit (vgl. Senat 12. Dezember 2001 - 5 AZR 253/00 - AP BGB § 611 Abhängigkeit Nr. 111 = EzA BGB § 611 Arbeitnehmerbegriff Nr. 87; 16. Juli 1997 - 5 AZR 312/96 - BAGE 86, 170). Für diese Tätigkeit erhielt der Kläger zuletzt eine Gesamtvergütung von 180.000,00 Euro zuzüglich Mehrwertsteuer. Für die Statusbeurteilung ist es unerheblich, welche Kalkulation diesem Betrag zugrunde lag und ob der Beklagte im Falle tariflicher Vergütungserhöhungen Beträge nachgeschossen hat oder weitere Aufwendungen ersetzte.

Des Weiteren spricht für die Selbständigkeit des Klägers seine Berechtigung, andere berufliche und gewerbliche Aktivitäten zu entfalten (vgl. Senat 12. Dezember 2001 - 5 AZR 253/00 - AP BGB § 611 Abhängigkeit Nr. 111 = EzA BGB § 611 Arbeitnehmerbegriff Nr. 87). Der Kläger war für andere Auftraggeber ua. im Ausland tätig.

bb) Der Kläger begründete keine mittelbaren Arbeitsverhältnisse der Musiker zum Beklagten. Weil der Kläger die geschuldeten Dienstleistungen nicht allein erbringen konnte, stellte er im eigenen Namen und für eigene Rechnung von ihm frei ausgewählte Arbeitskräfte ein, denen er allein weisungsberechtigt war. Rechtsbeziehungen der von ihm beschäftigten Arbeitskräfte zum Beklagten entstanden nicht (vgl. Senat 12. Dezember 2001 - 5 AZR 253/00 - mwN, AP BGB § 611 Abhängigkeit Nr. 111 = EzA BGB § 611 Arbeitnehmerbegriff Nr. 87). Der Beklagte hat keine konkreten Weisungen zur Einstellung von Arbeitnehmern erteilt. Er hat auch kein Weisungsrecht gegenüber den vom Kläger eingestellten Beschäftigten ausgeübt.

cc) Der Kläger war auch in zeitlicher Hinsicht nicht weisungsgebunden. Die Zeit der Dienstleistungen der verschiedenen vom Kläger gebildeten Klangkörper war im Wesentlichen vertraglich festgelegt. In § 1 des Vertrags erklärte sich der Kläger damit einverstanden, dass der Beklagte einen Spielplan mit Spieltagen und Uhrzeiten für die musikalische Unterhaltung in den Spielzeiten 2004 und 2005 aufstellte. Dabei war in § 3 der Umfang der musikalischen Unterhaltung bzw. die Anzahl der wöchentlichen Auftritte genau festgelegt, ebenso in § 5 die Dauer der einzelnen Veranstaltungen. Zudem hatten die Parteien in § 5 vereinbart, an welchen Tagen keine Aufführungen stattfinden sollten. Notwendige Probenzeiten waren zwischen den Parteien zu vereinbaren, konnten somit nicht einseitig vom Beklagten vorgegeben werden. Damit war der Kläger hinsichtlich der Zeit und des Umfangs seiner Vertragsleistung bereits vertraglich so gebunden, dass der Beklagte arbeitgeberseitige Weisungen nicht mehr ausüben konnte. Den genauen Zeitpunkt konkretisierende Vereinbarungen belegen kein Weisungsrecht des Beklagten, sondern die Gleichrangigkeit beider Vertragspartner. Soweit der Kläger in der Berufungsbegründung Vorgaben des Beklagten hinsichtlich zusätzlicher Veranstaltungen in den Jahren 2002 bis 2004 behauptet hat, belegen auch diese Ausführungen keine einseitigen Weisungen des Beklagten, sondern die Erteilung zusätzlicher Aufträge.

dd) Die Parteien haben den Ort der Dienstleistung vertraglich festgelegt. Die Veranstaltungen sollten im Kurpark stattfinden, bei schlechtem Wetter in einem vom Beklagten zur Verfügung zu stellenden Raum.

ee) Der Inhalt der Tätigkeit ergab sich aus dem Vertrag und konnte vom Beklagten nicht mehr einseitig bestimmt werden. Die Programmzusammenstellung oblag dem Kläger, der dabei vereinbarungsgemäß dem Charakter des beklagten Kurorts Rechnung tragen sollte. Im Übrigen hatte er freie Hand. Soweit der Kläger Weisungen (zB Vorgaben zur Moderation im Jahr 1999 oder „Dienstanordnungen an Musiker“) behauptet, fallen diese angesichts des Gesamtbefunds nicht ins Gewicht bzw. stellen nur die Ausübung eines Rügerechts dar, wie sie auch in anderen Rechtsverhältnissen möglich ist. Hinsichtlich der vom Kläger mitunterzeichneten Dienstanordnungen hat der Kläger nicht dargelegt, dass diese überhaupt an ihn persönlich gerichtet gewesen seien.

ff) Äußere Umstände wie ein „eigener“ Schreibtisch, ein „eigenes“ Büro, die Aufnahme in ein internes Telefonverzeichnis oder ein „Dienstausweis“ sind für die Begründung eines Arbeitsverhältnisses für sich genommen nicht entscheidend (Senat 22. Februar 1995 - 5 AZR 757/93 - zu B I 2 a der Gründe, AfP 1995, 693). Zudem war nach § 7 des Vertrags ein Büroraum mit dem Beklagten zu vereinbaren. Unerheblich ist auch, ob Musikinstrumente teilweise im Eigentum des Beklagten standen und von diesem versichert wurden.

gg) Schließlich belegt die Tatsache, dass die Parteien über lange Zeit zusammenarbeiteten, keine persönliche Abhängigkeit des Klägers vom Beklagten. Allein die wirtschaftliche Abhängigkeit vermag kein Arbeitsverhältnis zu begründen (vgl. § 5 Abs. 1 Satz 2 ArbGG; Senat 27. März 1991 - 5 AZR 194/90 - AP BGB § 611 Abhängigkeit Nr. 53 = EzA BGB § 611 Arbeitnehmerbegriff Nr. 38).

3. Im Übrigen hat das Landesarbeitsgericht in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (vgl. Senat 20. August 2003 - 5 AZR 362/02 - AP BGB § 620 Befristeter Arbeitsvertrag Nr. 245) zutreffend erkannt, dass die dreiwöchige Klagefrist des § 17 TzBfG auch dann anläuft, wenn der Arbeitnehmerstatus während eines befristeten Rechtsverhältnisses nicht abschließend geklärt ist.

III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.