Bundesgerichtshof Beschluss, 21. Okt. 2010 - V ZB 210/09

Gründe:

I.

1

Die Beteiligte zu 1 betreibt aus einer notariellen Urkunde, in der sich der Beteiligte zu 3 wegen eines dinglichen Anspruchs der sofortigen Zwangsvollstreckung unterworfen hat, die Zwangsversteigerung des im Eingang dieses Beschlusses genannten Grundstücks.

2

Die Erinnerung des Beteiligten zu 3 gegen die Anordnung der Zwangsversteigerung , mit der er geltend macht, seine Unterwerfungserklärung sei nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam, ist von dem Vollstreckungsgericht zurückgewiesen worden. Die hiergegen gerichtete sofortige Beschwerde hat das Landgericht zurückgewiesen.

3

Mit der zugelassenen Rechtsbeschwerde erstrebt der Beteiligte zu 3 die Aufhebung der Zwangsversteigerungsanordnung.

II.

4

Die nach § 574 Abs. 1 Nr. 2 ZPO statthafte und auch im Übrigen zulässige Rechtsbeschwerde ist unbegründet.

5

1. Die Entscheidung des Beschwerdegerichts begegnet allerdings Bedenken , weil sie keine Darstellung des Sachverhalts enthält. Beschlüsse, die mit der Rechtsbeschwerde angefochten werden können, müssen den maßgeblichen Sachverhalt wiedergeben und die Anträge der Beteiligten erkennen lassen. Andernfalls ist das Rechtsbeschwerdegericht, das grundsätzlich von dem durch das Beschwerdegericht festgestellten Sachverhalt auszugehen hat (§ 577 Abs. 2 Satz 1 u. 4, § 559 ZPO), zu einer rechtlichen Überprüfung des angefochtenen Beschlusses nicht in der Lage (st.Rspr., vgl. BGH, Beschl. v. 22. Januar 2008, VI ZB 46/07, NJW 2008, 1670, 1671; Beschl. v. 20. Juni 2006, VI ZB 75/05, NJW 2006, 2910; Beschl. v. 7. April 2005, IX ZB 63/03, NJW-RR 2005, 916; Beschl. v. 12. Juli 2004, II ZB 3/03, NJW-RR 2005, 78; Beschl. v. 20. Juni 2002, IX ZB 56/01, NJW 2002, 2648, 2649).

6

Das Fehlen einer Sachdarstellung hindert eine Entscheidung über die Rechtsbeschwerde hier nur deshalb nicht, weil sich die Vorgänge, auf die es ankommt, mit noch ausreichender Deutlichkeit dem Beschluss des Vollstreckungsgerichts entnehmen lassen und nach den Umständen ausnahmsweise anzunehmen ist, dass sich das Beschwerdegericht diese Feststellungen stillschweigend zu Eigen gemacht hat.

7

2. Das Beschwerdegericht nimmt im Ergebnis zu Recht an, dass die sofortige Beschwerde unbegründet ist. Das folgt allerdings nicht aus den von ihm angestellten Erwägungen zu der Wirksamkeit einer formularmäßig vereinbarten Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung, sondern daraus, dass die zugrunde liegende Einwendung des Schuldners für die Entscheidung über die Anordnung der Zwangsversteigerung unerheblich ist.

8

Dabei bedarf es auch hier keiner Entscheidung, inwieweit die formelle Unwirksamkeit des Vollstreckungstitels mit der Vollstreckungserinnerung (§ 766 ZPO) gerügt werden kann (vgl. Senat, Beschl. v. 14. April 2005, V ZB 4/05, DNotZ 2005, 845). Eine aus materiellrechtlichen Erwägungen folgende Unwirksamkeit des Titels, wie sie der Beschwerdeführer hier unter Hinweis auf § 307 BGB einwendet, kann der Schuldner mit der Vollstreckungserinnerung jedenfalls nicht geltend machen (BGH, Beschl. v. 16. April 2009, VII ZB 62/08, WM 2009, 846; insoweit unzutreffend: OLG Braunschweig BauR 2000, 1228, 1229).

9

Inwiefern etwas anderes gilt, wenn die Unwirksamkeit des Titels evident ist, kann offen bleiben. Ob es sich bei einer Unterwerfungserklärung um eine Allgemeine Geschäftsbedingung handelt und ob diese gegen § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB verstößt, lässt sich nämlich nur nach einer eingehenden materiellrechtlichen Prüfung beantworten, die sich einer Evidenzkontrolle verschließt (BGH, Beschl. v. 16. April 2009, VII ZB 62/08, aaO, S. 847).

III.

10

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Vorschriften der §§ 91 ff. ZPO sind anwendbar, weil es sich bei der Auseinandersetzung zwischen Gläubiger und Schuldner über die Anordnung der Zwangsversteigerung regelmäßig um kontradiktorisches Streitverhältnis handelt (vgl. Senat, BGHZ 170, 378, 381). Die Wertfestsetzung für die außergerichtlichen Kosten der Beteiligten zu 1 beruht auf § 26 Nr. 1 RVG.

Krüger Klein Lemke Schmidt-Räntsch Stresemann

Vorinstanzen:
AG Hamburg-St. Georg, Entscheidung vom 26.09.2008 - 902 K 55/08 -
LG Hamburg, Entscheidung vom 07.11.2008 - 328 T 79/08 -

Gründe:

I.

1

Durch den angefochtenen Beschluss hat das Oberlandesgericht die sofortige Beschwerde der Beklagten gegen zwei Kostenfestsetzungsbeschlüsse des Landgerichts Koblenz zurückgewiesen. Hierzu hat es ausgeführt, die anwaltliche Prozessvertretung der beiden sukzessive am Rechtsstreit beteiligten Beklagten stelle eine einzige gebührenrechtliche Angelegenheit dar. Da der Auftrag vor dem 1. Juli 2004 erteilt worden sei, sei diese Angelegenheit nach den Vorschriften der Bundesgebührenordnung für Rechtsanwälte zu beurteilen. Auf Seiten der Beklagten sei lediglich eine nach § 6 Abs. 1 BRAGO erhöhte Prozessgebühr angefallen. Dies gelte jedenfalls deshalb, weil sich aus dem Sitzungsprotokoll ergebe, dass der Pro- zessbevollmächtigte der Beklagten bereits bei Vollzug des Parteiwechsels von der Beklagten zu 2 bevollmächtigt gewesen sei. Weitere Angaben zum Sachverhalt enthält die Beschwerdeentscheidung des Oberlandesgerichts nicht; auch das Ziel der sofortigen Beschwerde wird nicht wiedergegeben.

2

Mit der von dem Oberlandesgericht zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgen die Beklagten ihre "Sachanträge im Verfahren der sofortigen Beschwerde (Festsetzung der beantragten Gebühren)" weiter.

II.

3

1. Da die Beklagte zu 2 mit Wirkung zum 1. Januar 2005 ihre Rechtsform identitätswahrend von einer offenen Handelsgesellschaft in eine Kommanditgesellschaft geändert hat (vgl. BayObLG, NJW-RR 1998, 1565 und 2002, 1363) und seither als Shopping-Center-A. M. & L. GmbH & Co. KG firmiert, ist das Rubrum entsprechend zu berichtigen.

4

2. Die gemäß § 574 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 3 Satz 2 ZPO statthafte und auch im Übrigen zulässige Rechtsbeschwerde führt nach § 577 Abs. 4 S. 1 ZPO zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und zur Zurückverweisung der Sache an das Beschwerdegericht, weil dessen Entscheidung nicht mit Gründen im Sinne der §§ 576 Abs. 3, 547 Nr. 6 ZPO versehen ist.

5

Nach gefestigter Rechtsprechung (BGH, Beschl. v. 20. Juni 2002, IX ZB 56/01, NJW 2002, 2648, 2649; Beschl. v. 5. August 2002, IX ZB 51/02, NJW-RR 2002, 1571; Beschl. v. 12. Juli 2004, II ZB 3/02, NJW-RR 2005, 78 und Beschl. v. 7. April 2005, IX ZB 63/03, NJW-RR 2005, 916) müssen Beschlüsse, die der Rechtsbeschwerde unterliegen, den für die Entscheidung maßgeblichen Sachverhalt wiedergeben (für Urteile vgl. auch BGH, Urt. v. 30. September 2003, VI ZR 438/02, m.w.N.). Nach §§ 577 Abs. 2 Satz 4, 559 ZPO hat das Rechtsbeschwerdegericht grundsätzlich von dem Sachverhalt auszugehen, den das Beschwerdegericht fest- gestellt hat. Fehlen tatsächliche Feststellungen, ist es zu einer rechtlichen Überprüfung nicht in der Lage. Ausführungen des Beschwerdegerichts, die eine solche Überprüfung nicht ermöglichen, sind keine Gründe im zivilprozessualen Sinne. Sie begründen einen Verfahrensmangel, der von Amts wegen zu berücksichtigen ist und die Aufhebung der Beschwerdeentscheidung nach sich zieht.

6

Die rechtliche Überprüfung des angefochtenen Beschlusses scheitert bereits daran, dass der Gegenstand des Beschwerdeverfahrens nicht erkennbar ist. Das Beschwerdegericht bezeichnet weder die zur Festsetzung angemeldeten noch die vom Landgericht festgesetzten Kosten noch teilt es mit, in welchem Umfang die Kostenfestsetzung angegriffen wurde. Auch die Kostengrundentscheidungen und der für die Kostenerstattung erhebliche Sachverhalt lassen sich weder der Beschwerdeentscheidung noch dem erwähnten Sitzungsprotokoll entnehmen.

7

3. Die Entscheidung über die Nichterhebung der Gerichtskosten für das Rechtsbeschwerdeverfahren beruht auf § 21 Abs. 1 Satz 1 GKG.

Krüger Klein Stresemann
Czub Roth
Vorinstanzen:
LG Koblenz, Entscheidung vom 13.01.2005 - 8 O 354/03 -
OLG Koblenz, Entscheidung vom 09.03.2005 - 14 W 153/05 u. 154/05 -

Gründe:

1. Der Kläger macht gegen die beklagte Bank im Zusammenhang mit der Finanzierung des Erwerbs einer im Strukturvertrieb angebotenen Eigentumswohnung Schadensersatz- und Bereicherungsansprüche geltend. Seine Klage war in beiden Vorinstanzen erfolgreich.
In dem von der Beklagten betriebenen Revisionsverfahren hat der Kläger mit Schriftsatz vom 4. April 2002 und ergänzend mit Schriftsätzen vom 24. April und 13. Mai 2002 den Vorsitzenden Richter am Bundesgerichtshof N. und den Richter am Bundesgerichtshof Dr. S. wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt. Zur Begründung hat er im wesentlichen geltend gemacht: Die abgelehnten Richter verschlössen die Augen
vor dem zu beurteilenden Fall. Dies zeige die von ihnen mit bestimmte Rechtsprechung des XI. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs zu "drückervermittelten Wohnungsfinanzierungen", die dem vorliegenden Rechtsstreit in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht vergleichbare Fälle betreffe. Diese Rechtsprechung begünstige einseitig die kreditgewährenden Banken. Das Verhalten der abgelehnten Richter lege eine Bestechlichkeit nahe. Die Richter hätten an einer ganzen Serie von bankfinanzierten Seminaren zur Frage der Haftung der Banken für "drückervermittelte Wohnungsfinanzierungen" gemeinsam mit dem "Cheflobbyisten" der B.bank, Dr. Br., teilgenommen. Hierfür hätten sie von den Veranstaltern, darunter der Zeitschrift "W.", die von der "Interessengemeinschaft ... Kreditinstitute" kontrolliert werde, Honorare erhalten. Richter Dr. S. sei zudem Mitglied des Redaktionsbeirates der "W.". Auf einem Seminar dieser Zeitschrift am 18. Mai 2001 habe Dr. Br. erklärt, warum der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes drei Urteile des Oberlandesgerichts Ba., die gegen die B.bank ergangen seien, aufzuheben habe. Richter Dr. S. habe dem zugestimmt und, bezogen auf die verbraucherfreundliche Rechtsprechung des Oberlandesgerichts Ba., erklärt, "diesem Spuk" müsse "ein Ende bereitet werden". Später habe der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs die Urteile tatsächlich aufgehoben. Vorsitzender Richter N. habe im Winter 2000 in einem Festvortrag vor der Universität L. über seine Aufgabe als Richter gesprochen und ausgeführt, es gelte, insbesondere gegenüber der Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften, die Wettbewerbssituation der betroffenen deutschen Wirtschaftsbranche im Auge zu behalten. Die abgelehnten Richter weigerten sich, die zu beurteilenden
Sachverhalte, insbesondere die Vertriebsmethoden, derer sich die Banken bedienten, vollständig zur Kenntnis zu nehmen. Dies sei Rechtsbeugung durch Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör.
Die abgelehnten Richter haben sich am 8. und 29. April 2002 dienstlich geäußert.
2. Die Ablehnungsgesuche sind nicht begründet.

a) Ablehnungsgesuch gegen Vorsitzenden Richter N.
aa) Die Ablehnung wegen Besorgnis der Befangenheit findet gemäß § 42 Abs. 2 ZPO nur statt, wenn ein Grund vorliegt, der geeignet ist, Mißtrauen gegen die Unparteilichkeit eines Richters zu rechtfertigen. Entscheidend ist, ob ein Prozeßbeteiligter bei vernünftiger Würdigung aller Umstände Anlaß hat, an der Unvoreingenommenheit eines Richters zu zweifeln (BVerfG NJW 1993, 2230 m.w.Nachw.). Davon kann hier keine Rede sein.
bb) Der Kläger beruft sich ohne Erfolg auf die Rechtsprechung des XI. Zivilsenates des Bundesgerichtshofes zu kreditfinanzierten Immobiliengeschäften. Die für einen Prozeßbeteiligten ungünstige Rechtsauffassung eines Richters in einem früheren Rechtsstreit zwischen anderen Parteien ist kein Ablehnungsgrund. Die Richterablehnung wegen Besorgnis der Befangenheit dient nicht dazu, sich gegen eine für unrichtig gehaltene Rechtsauffassung des Richters zu wehren, es sei denn, die Rechtsauffassung beruhte auf einer unsachlichen Einstellung des Rich-
ters oder auf Willkür. Die Mitwirkung eines Richters an früheren Entscheidungen kann seine Ablehnung deshalb nur rechtfertigen, wenn zusätzliche konkrete Umstände vorliegen, die ergeben, daû der Richter nicht bereit ist, seine frühere Meinung kritisch zu überprüfen und das Vorbringen der Prozeûbeteiligten unvoreingenommen zur Kenntnis zu nehmen (BAG NJW 1993, 879). Derartige Umstände liegen nicht vor.
(1) Die Teilnahme eines Richters an Seminaren zu aktuellen Rechtsfragen stellt keinen Ablehnungsgrund dar. Dies gilt auch dann, wenn zugleich Vertreter von Banken oder andere Interessenvertreter teilnehmen. Die Teilnahme von Richtern am Bundesgerichtshof und anderen Gerichten an wissenschaftlichen Veranstaltungen ist seit Jahrzehnten üblich und in der Fachöffentlichkeit allgemein bekannt. Sie dient der Darstellung und Vermittlung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und dem Austausch von Meinungen, auch in bezug auf sich in der Bankpraxis neu stellende Probleme und deren wirtschaftlichen Hintergrund. Ein wissenschaftlicher Austausch in diesem Sinne ist insbesondere für ein oberstes Bundesgericht unverzichtbar. Damit geht einher , daû die Teilnahme von Richtern an solchen Tagungen und ihre Meinungsbekundungen dort grundsätzlich nicht geeignet sind, ihre Befangenheit zu begründen. Dies gilt auch dann, wenn wissenschaftliche Äuûerungen über die bereits vorliegende Rechtsprechung hinausgehen (vgl. BVerfG NJW 1997, 1500).
Auch das Verhältnis, in dem die Veranstalter der Seminare zur Beklagten stehen, rechtfertigt die Besorgnis der Befangenheit nicht. Hinsichtlich des Veranstalters des Seminars am 27. Oktober 2000, des
R-Verlages, zeigt der Kläger keine Beziehung oder wirtschaftliche Abhängigkeit zur Beklagten oder anderen Banken auf. Hinsichtlich des Seminars am 18. Mai 2001 macht er ohne Erfolg geltend, dieses sei von der Zeitschrift "W.", die von der "Interessengemeinschaft ... Kreditinstitute" kontrolliert werde, veranstaltet worden. Der Kläger hat keinen Anhaltspunkt dafür vorgetragen, daû die unterstellte Abhängigkeit der Zeitschrift "W." von der Kreditwirtschaft den wissenschaftlichen Charakter des Seminars am 18. Mai 2001 in Frage gestellt und die Rechtsauffassung des Richters zu den im vorliegenden Rechtsstreit erheblichen Rechtsfragen beeinfluût haben könnte.
Das Honorar, das die Veranstalter dem Richter gezahlt haben, ist ein Entgelt für den Arbeits- und Zeitaufwand zur Vorbereitung und Durchführung der Seminare. Derartige Honorare sind allgemein üblich und werden aus den Einnahmen geleistet, die die Seminarveranstalter in Form der Teilnehmergebühren erzielen. Vor diesem Hintergrund fehlt jeder vernünftige Grund zu der Besorgnis, daû mit dem Honorar Einfluû auf die Entscheidung des vorliegenden Rechtsstreits genommen werden könnte. Der vom Kläger geäuûerte Verdacht der Bestechlichkeit ist daher nicht nachvollziehbar.
(2) Der Festvortrag, den Vorsitzender Richter N. im Winter 2000 vor der Universität L. gehalten hat, rechtfertigt die Besorgnis der Befangenheit ebenfalls nicht. Derartige Vorträge rechtfertigen die Besorgnis der Voreingenommenheit ebensowenig wie die Teilnahme an wissenschaftlichen Seminaren. Zudem räumt der Kläger in seinem Schriftsatz vom 24. April 2002 selbst ein, daû der Richter sich hier nicht zu kreditfi-
nanzierten Immobiliengeschäften oder anderen im vorliegenden Rechtsstreit erheblichen Fragen geäuûert hat.
(3) Die pauschale Behauptung des Klägers, der Richter weigere sich, die zu beurteilenden Sachverhalte, insbesondere die Vertriebsmethoden , derer sich die Banken bedienten, vollständig zur Kenntnis zu nehmen, reicht zur Darlegung eines Ablehnungsgrundes ebenfalls nicht aus. Der Kläger hat weder schlüssig vorgetragen, daû der Richter in einem anderen Rechtsstreit den Anspruch einer Partei auf rechtliches Gehör durch Übergehung eines bestimmten Tatsachenvortrages verletzt haben könnte, noch, daû ein solches Verhalten die Besorgnis der Befangenheit im vorliegenden Verfahren begründen könnte. Soweit der Kläger geltend macht, der Richter sei in zwei Nichtannahmebeschlüssen auf entscheidungserheblichen Vortrag nicht eingegangen, verkennt er, daû einer dieser Beschlüsse von einem anderen Senat des Bundesgerichtshofs und daher ohne Mitwirkung des Richters gefaût worden ist, sowie daû das Gesetz eine nähere Begründung für Nichtannahmebeschlüsse nicht vorsieht. Der Vorwurf der Rechtsbeugung durch Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör entbehrt jeder Grundlage.

b) Ablehnungsgesuch gegen Richter Dr. S.
aa) Soweit das Ablehnungsgesuch gegen Richter Dr. S. auf dieselben Gründe wie das Gesuch gegen Vorsitzenden Richter N. gestützt wird, ist es aus den bereits dargelegten Gründen nicht gerechtfertigt.
bb) Auch die darüber hinaus geltend gemachten Gründe rechtfertigen die Besorgnis der Befangenheit nicht.
(1) Die Mitgliedschaft des abgelehnten Richters im Redaktionsbeirat der Zeitschrift "W." reicht hierfür nicht aus. Selbst die Mitgliedschaft eines Richters in einem prozeûbeteiligten Verein mit einer gröûeren Mitgliederzahl ist kein Ablehnungsgrund (BGH, Beschluû vom 5. März 2001 - I ZR 58/00, BGH-Report 2001, 432, 433).
(2) Soweit der Kläger behauptet, Richter Dr. S. habe auf dem Seminar am 18. Mai 2001 dem stellvertretenden Chefsyndikus der B.bank darin zugestimmt, daû drei Urteile des Oberlandesgerichts Ba., die zum Nachteil der B.bank ergangen waren, aufzuheben seien, und, bezogen auf die verbraucherfreundliche Rechtsprechung des Oberlandesgerichts Ba., erklärt, "diesem Spuk" müsse "ein Ende bereitet werden", vermag auch dies dem Ablehnungsgesuch nicht zum Erfolg zu verhelfen.
Es unterliegt bereits erheblichen Zweifeln, ob die behaupteten Äuûerungen des Richters zu drei bestimmten, inzwischen abgeschlossenen Revisionsverfahren überhaupt geeignet sein könnten, für Parteien anderer Verfahren wie den Kläger die Besorgnis der Befangenheit zu begründen.
Jedenfalls ist ein Ablehnungsgrund nicht glaubhaft gemacht (§ 44 Abs. 2 Satz 1 ZPO). Der Richter hat in seiner dienstlichen Äuûerung vom 8. April 2002 erklärt, er habe sich in keinem einzigen Fall zu einem schwebenden Verfahren geäuûert. Rechtsanwalt Prof. Dr. K. hat diese
Darstellung in seinem Schriftsatz vom 25. April 2002 "voll und ganz" bestätigt. Gegenüber diesen Äuûerungen reichen die vom Kläger vorgelegte eidesstattliche Versicherung von Frau A. La. vom 24. April 2002 und die anwaltliche Versicherung von Rechtsanwalt Dr. Sc., die die Darstellung des Klägers im wesentlichen bestätigen, zur Glaubhaftmachung nicht aus.

c) Die einzelnen vom Kläger geltend gemachten Umstände rechtfertigen auch bei zusammenfassender Würdigung die Besorgnis der Befangenheit nicht. Das Verhalten der Richter begründet nicht die Annahme , die von ihnen mit bestimmte Rechtsprechung des Senats zu kreditfinanzierten Immobiliengeschäften beruhe auf unsachlichen Erwägungen und hindere sie daran, das Vorbringen des Klägers im vorliegenden Rechtsstreit unvoreingenommen zur Kenntnis zu nehmen und zu würdigen.
Bungeroth Müller Joeres
Wassermann Mayen

Gründe:

I.

Die Klägerin macht gegen die beklagte Bank im Zusammenhang mit der von ihr als "drückervermittelte Wohnungsfinanzierung" bezeichneten Darlehensaufnahme für den Erwerb einer Eigentumswohnung Schadensersatz- und Bereicherungsansprüche geltend. Ihren in den Vorinstanzen erfolglos gebliebenen Klageantrag verfolgt sie mit der Revision weiter.
Mit Schriftsatz vom 4. April 2002 - ergänzt durch weitere Schrift- sätze vom 24. April und 13. Mai 2002 - hat sie den Vorsitzenden Richter am Bundesgerichtshof N. und den Richter am Bundesgerichtshof Dr. S. wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt und hierzu im wesentlichen folgendes vorgetragen: Die im Schrifttum weit überwiegend abgelehnte Rechtsprechung des XI. Zivilsenats zu den sog. "drückervermittelten Wohnungsfinanzierungen" offenbare eine verbraucherfeindliche, die Interessen der Banken in besonderem Maße bevorzugende Einstellung der abgelehnten Richter. Anders sei ihre als "Rechtsbeugung durch Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör" qualifizierte Rechtsprechung , die davon gekennzeichnet sei, daß sie Vorbringen der betroffenen Anleger nicht vollständig zur Kenntnis nehme, nicht erklärlich. Als Referenten bankrechtliche Fragen behandelnder Seminare seien sie verschiedentlich zusammen mit dem als "Cheflobbyisten" der Banken bezeichneten Dr. Br. in der Öffentlichkeit aufgetreten und hätten damit ihre Nähe zu den Kreditinstituten deutlich gemacht. Sie hätten den "Verdacht der Bestechlichkeit" hervorgerufen, weil sie verschiedentlich, u.a. bei dem von den - wie gerichtsbekannt ist - banknahen "W." am 18. und 19. Mai 2001 in P. veranstalteten Seminar als Referenten aufgetreten seien und für ihre Mitwirkung Honorare bezogen hätten, die entweder aus den sehr hohen Teilnehmergebühren oder aber von den letztlich hinter dem Veranstalter stehenden Banken aufgebracht worden seien. Äußerungen des Richters am Bundesgerichtshof Dr. S. während der Diskussion am 18. Mai 2001 hätten drei laufende Revisionsverfahren betroffen ; der abgelehnte Richter habe erklärt, das betreffende Oberlandesgericht habe den Verbraucherschutz auf seine Fahne geschrieben, "diesem Spuk" müsse "ein Ende bereitet werden". Dieser Ankündigung
folgend habe der XI. Zivilsenat später die erwähnten Entscheidungen aufgehoben.
Der Vorsitzende Richter am Bundesgerichtshof N. habe in einem in der Universität L. gehaltenen Festvortrag Ausführungen gemacht, die - vor allem im Hinblick auf abfällige Äußerungen über die Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften und über abweichende Literaturmeinungen - den Eindruck hervorrufen müßten, daß er sich als "Rechtsgestalter" und nicht als an das Gesetz gebundener "Rechtsanwender" verstehe.
Zur Glaubhaftmachung eines Teils ihres Vorbringens hat sich die Klägerin auf die eidesstattliche Versicherung einer Redakteurin der Zeitschrift "F." und einen schriftlichen Bericht eines Rechtsanwalts bezogen, der an dem W.-Seminar in P. teilgenommen hat und seine "Angaben anwaltlich versichert" hat. Die abgelehnten Richter haben sich zu den Gesuchen dienstlich geäußert. Die Richtigkeit ihrer Angaben hat Rechtsanwalt beim Bundesgerichtshof Prof. Dr. K., der ebenfalls an dem genannten W.-Seminar teilgenommen hat, "voll und ganz bestätigt".
Durch Beschluß vom 14. Mai 2002 sind die Ablehnungsgesuche als unbegründet zurückgewiesen worden. Hiergegen hat die Klägerin sofortige Beschwerde eingelegt und unter Bezugnahme auf ihre Angriffe gegen die angefochtene Entscheidung die fünf Mitglieder des XI. Zivilsenats, welche diesen Beschluß gefaßt haben, ebenfalls wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt. Ergänzend stützt die Klägerin sich darauf, daß der Senat unter Mitwirkung der beiden abgelehnten Richter am 4. Juni 2002, also wenige Tage nach Zustellung des ange-
fochtenen Beschlusses, ihre Revision nicht zur Entscheidung angenommen hat.
Die abgelehnten Richter haben sich dienstlich geäußert; die Klägerin hatte Gelegenheit, hierzu Stellung zu nehmen. Richter am Bundesgerichtshof Dr. S. ist wegen Erreichens der Altersgrenze mit Ablauf des Monats November 2002 in den Ruhestand getreten.

II.

Die sofortige Beschwerde gegen den Beschluß vom 14. Mai 2002 ist unzulässig, die gegen die übrigen Richter des XI. Zivilsenats gerichteten Ablehnungsgesuche haben keinen Erfolg. Das ergibt sich schon daraus, daß mit dem Beschluß vom 4. Juni 2002, durch den die Annahme der Revision der Klägerin abgelehnt worden ist, der Rechtsstreit rechtskräftig erledigt ist, die abgelehnten Richter also mit dem Begehren der Klägerin nicht mehr befaßt werden können. Im übrigen hätten - wie nachstehend ausgeführt wird - weder das Rechtsmittel noch die Ablehnungsgesuche Erfolg gehabt.
1. Nach § 46 Abs. 2 ZPO i.V.m. § 567 Abs. 1 ZPO findet die sofortige Beschwerde allein gegen bestimmte im ersten Rechtszug erlassene Entscheidungen der Amtsgerichte und der Landgerichte statt. Nach der seit dem 1. Januar 2002 geltenden Fassung der Zivilprozeßordnung wäre die sofortige Beschwerde deswegen auch nicht eröffnet, wenn ein Senat des Oberlandesgerichts ein gegen eines seiner Mitglieder gerichtetes Ablehnungsgesuch für unbegründet erklärt; in einem solchen Fall wäre
vielmehr nach § 574 Abs. 1 Nr. 2 ZPO nur die Rechtsbeschwerde statthaft , soweit sie von dem Oberlandesgericht in seinem Beschluß zugelassen worden ist (vgl. Zöller/Vollkommer, ZPO, 23. Aufl., § 46 Rdn. 14a). Gegen einen entsprechenden Beschluß des Bundesgerichtshofs sieht das Gesetz nicht einmal diese eingeschränkte Möglichkeit der Überprüfung der getroffenen Entscheidung vor.
Es bedarf keiner abschließenden Entscheidung durch den erkennenden Senat, ob die Klägerin - ungeachtet der rechtskräftigen Erledigung ihres Revisionsverfahrens - stattdessen Gegenvorstellungen gegen die angefochtene Entscheidung erheben könnte (vgl. für Entscheidungen des OLG Zöller/Vollkommer, aaO § 46 Rdn. 14a am Ende). Denn diese hätten jedenfalls in der Sache keinen Erfolg. Soweit eine solche Gegenvorstellung das gegen den Richter am Bundesgerichtshof Dr. S. gerichtete Ablehnungsgesuch betrifft, ist dasselbe mit seinem Ausscheiden aus dem aktiven Dienst ohnehin unzulässig geworden (vgl. Thomas/ Putzo, ZPO, 24. Aufl., § 46 Rdn. 8); hinsichtlich des Vorsitzenden Rich- ters am Bundesgerichtshof N. hätte sie - wie sich aus den Ausführungen zu Ziff. 2. im einzelnen ergibt - in der Sache keinen Erfolg.
2. Weder die Spruchpraxis des XI. Zivilsenats zu den von der Klägerin sog. "drückervermittelten Wohnungsfinanzierungen" noch die Mitwirkung an der angefochtenen Entscheidung oder dem Nichtannahmebeschluß vom 4. Juni 2002 begründen die Besorgnis der Befangenheit der abgelehnten Richter.
Im Ablehnungsverfahren nach der Zivilprozeßordnung ist nicht darüber zu entscheiden, ob der Richter befangen ist, sondern ob aus der
Sicht einer objektiv und vernünftig urteilenden Partei die Besorgnis besteht , der zur Entscheidung berufene Richter stehe der Sache nicht unvoreingenommen und unparteiisch gegenüber (st.Rspr. Nachw. bei Zöller/Vollkommer, aaO § 42 Rdn. 9). Zu dieser Vorstellung kann eine nach diesem objektivierten Maßstab urteilende Partei nicht allein deswegen gelangen, weil der Richter in seiner bisherigen Spruchtätigkeit oder im Rahmen wissenschaftlicher Erörterungen einen Rechtsstandpunkt eingenommen hat, der der ablehnenden Partei ungünstig ist; denn das Ablehnungsverfahren dient nicht dazu, einer Partei die Handhabe zu geben , einen ihr genehmen, nämlich ihrem Anliegen gewogenen Richter auszuwählen; es soll nur verhindern, daß ein Richter über die Rechtssache entscheidet, der die zur Entscheidung stehenden Fragen - und damit auch seine bisher vertretene Ansicht - im Lichte der ihm unterbreiteten Argumente nicht unvoreingenommen und kritisch prüft und den Eindruck hervorruft, in seiner Ansicht festgelegt oder gegenüber einer Partei ablehnend gesonnen zu sein.
Diese Voraussetzungen sind von der Klägerin nicht glaubhaft gemacht worden (§ 294 ZPO i.V.m. § 44 Abs. 2 ZPO). Insbesondere besteht kein Anlaß zu der Annahme, der XI. Zivilsenat entscheide grundsätzlich zugunsten der Banken.
Zu dieser Überzeugung kann eine vernünftig und ihrerseits nicht voreingenommen urteilende Partei auch nicht deswegen gelangen, weil Richter sich an dem in Deutschland üblichen wissenschaftlichen Diskurs beteiligen und in diesem Zusammenhang sich nicht nur literarisch, sondern auch in Diskussionsveranstaltungen äußern, dabei die Leitlinien der Senatsrechtsprechung verdeutlichen und sich der Kritik von Wissen-
schaft und Praxis stellen. Auch kritische Äußerungen gegenüber anderen Ansichten - mögen sie von Gerichten, Wissenschaftlern oder praktisch tätigen Juristen vertreten werden - rechtfertigen die Besorgnis der Befangenheit nicht, soweit deutlich wird, daß es sich bei der von dem Richter vertretenen Meinung um eine vorläufige Stellungnahme handelt, die er bei besseren Argumenten zu revidieren bereit ist.
Das gilt auch, wenn ein solcher Meinungsaustausch in Foren stattfindet , welche von Institutionen veranstaltet werden, hinter denen bestimmte Interessengruppen stehen, und wenn den teilnehmenden richterlichen Referenten für ihre Vorbereitung und Mitwirkung ein Honorar gezahlt wird. Denn niemand, der objektiv urteilt, wird annehmen, daß ein Richter sich wegen eines solchen Honorars in seiner spruchrichterlichen Tätigkeit beeinflussen, also - wie die Klägerin es bezeichnet hat - den Verdacht der Bestechlichkeit aufkommen lassen wird. Das gilt selbst dann, wenn man - wie die Klägerin in ihrer Beschwerdeschrift - annehmen wollte, die beiden Richter des XI. Zivilsenats hätten sich das von den Teilnehmern der W.-Veranstaltung aufgebrachte gesamte Gebührenaufkommen geteilt. Davon abgesehen ist die dieser Vorstellung zugrundeliegende Rechnung offensichtlich abwegig, denn jede sachlich urteilende Partei wird erwägen, daß der Veranstalter für die Konzeption, die Vorbereitung und die Durchführung einer solchen in angemieteten Räumen stattfindenden Diskussionsveranstaltung erhebliche Mittel aufwenden muß und daß deswegen allen - und nicht nur den richterlichen - Referenten lediglich ein geringes Honorar gezahlt werden kann, das - ermittelt man Stundenhonorarsätze - weit unter den Beträgen liegt, die Rechtsberater ihren Mandanten in Rechnung zu stellen pflegen.
Auch der Umstand, daß der XI. Zivilsenat nach der Behauptung der Klägerin regelmäßig in dem Zusammenhang der sog. "drückervermittelten Wohnungsfinanzierungen" zu Lasten der Anleger entschieden hat, begründet nicht den Vorwurf der Voreingenommenheit. Eine sachlich urteilende und nicht einseitig von der Richtigkeit des eigenen Standpunkts überzeugte Partei würde nämlich nicht - wie die Klägerin, die in diesem Zusammenhang den Vorwurf der Rechtsbeugung erhebt - aus dieser Judikatur den Schluß ziehen, daß das Gericht ihre Erwägungen nicht zur Kenntnis nimmt und willkürlich handelt, sondern sie würde sich fragen, ob entweder die eigenen Argumente nicht tragfähig genug sind oder ob es an ihrer hinreichenden Darstellung im Prozeß gemangelt hat, um den Richter zu überzeugen. Eine ihrem Anliegen gegenüber voreingenommene Einstellung kann die Klägerin auch nicht daraus herleiten, daß sie in diesem Zusammenhang bemängelt, der XI. Zivilsenat und vor allem sein Vorsitzender gäben dem Gesichtspunkt der Rechtssicherheit vor dem der Einzelfallgerechtigkeit den Vorzug; denn eben diese Vorgehensweise ist dem Bundesgerichtshof mit dem jüngst reformierten Revisionsverfahren durch den Gesetzgeber aufgegeben worden.
Voreingenommenheit der Richter des XI. Zivilsenats kann auch nicht daraus hergeleitet werden, daß sie den Ablehnungsgesuchen gegen den Vorsitzenden Richter am Bundesgerichtshof N. und den Richter am Bundesgerichtshof Dr. S. im Hinblick auf deren angebliche Äußerungen in P. und L. nicht entsprochen haben. Ob das Vorbringen der Klägerin durch die von ihr vorgelegten Schilderungen von Frau La. und Rechtsanwalt Dr. Sc. auch unter Berücksichtigung der gegenteiligen Darstellungen der abgelehnten Richter und des Rechtsanwalts am Bundesgerichtshof Prof. Dr. K. als glaubhaft gemacht anzusehen ist, ist ein
Akt wertender richterlicher Erkenntnis; die Klägerin verkennt die Bedeutung der Glaubhaftmachung, wenn sie erwartet, die bloße Vorlage von ihre Vorwürfe teilweise bestätigenden Schriftstücken reiche für die gebotene Glaubhaftmachung aus, so daß das Gericht, das dem nicht folge, seine fehlende Unvoreingenommenheit offenbare und deswegen mit Erfolg abgelehnt werden könne.
Zu Unrecht leitet die Klägerin schließlich die Besorgnis der Befangenheit daraus her, daß der XI. Zivilsenat am 4. Juni 2002 - unter Mitwirkung der abgelehnten Richter - die Nichtannahme der von ihr eingelegten Revision beschlossen hat. Es beruht auf einer Verkennung der nach der Zivilprozeßordnung bestehenden Rechtsmittelmöglichkeiten, wenn sie meint, der Senat habe vor "Ablauf der Notfrist" des § 569 ZPO nicht entscheiden dürfen, weil der Beschluß vom 14. Mai 2002 vorher nicht in
formelle Rechtskraft erwachsen sei. Wie oben ausgeführt, ist das von der Klägerin für gegeben erachtete Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde nicht statthaft.
Appl Goette Kurzwelly
Kraemer Münke

Gründe:

I.

1

Die Beteiligte zu 2 betrieb seit September 2007 die Zwangsversteigerung des im Eingang des Beschlusses bezeichneten, mit einem Studentenwohnheim bebauten Grundstücks in A. , dessen Verkehrswert auf 1.718.000 € festgesetzt wurde. Eigentümer war der Beteiligte zu 1.

2

In dem Versteigerungstermin vom 11. November 2008, der von der zuständigen Rechtspflegerin durchgeführt wurde, blieb der Beteiligte zu 3 Meistbietender mit einem Gebot von 1.200.000 €.

3

In dem zur Verkündung des Zuschlags bestimmten Termin erschien der Beteiligte zu 1 und legte einen wenige Tage zuvor abgeschlossenen notariellen Kaufvertrag vor, mit dem er das zu versteigernde Grundstück an einen Dritten zu einem Preis von 1.240.000 € verkauft hatte. Die Rechtspflegerin bestimmte einen neuen Termin zur Verkündung der Entscheidung über den Zuschlag. Die Beteiligte zu 2 erklärte, dass sie keine Löschungsbewilligung für die für sie eingetragene Grundschuld von 1.800.000 € zzgl. Zinsen erteilen werde. Auf Grund eines Befangenheitsantrags des Beteiligten zu 1 gegen die Rechtspflegerin wurde der Termin zur Verkündung der Entscheidung über den Zuschlag mehrfach , zuletzt auf den 20. Januar 2009 verlegt.

4

Die Rechtspflegerin war vom 16. Januar 2009 bis zum 22. Januar 2009 erkrankt. Der für die Zwangsvollstreckungen bei dem Amtsgericht A. zuständige Gruppenleiter erließ am 16. Januar 2009 eine Anordnung, nach der er in den Verfahren mit der Endziffer 6 (zu denen u.a. diese Sache gehörte) die Rechtspflegerin vertrat und schlug mit Beschluss vom 20. Januar 2009 das Grundstück dem Beteiligten zu 3 zu.

5

Das Landgericht hat die Zuschlagsbeschwerde des Beteiligten zu 1 zurückgewiesen. Mit der zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgt der Beteiligte zu 1 seinen Antrag weiter, den Zuschlag zu versagen.

II.

6

Das Beschwerdegericht meint, dass der Schuldner zwar weder dem gesetzlichen Richter noch dem gesetzlichen Rechtspfleger entzogen werden dürfe und daher alle Entscheidungen - soweit sie nicht nur von untergeordneter Bedeutung seien - von dem nach der Geschäftsverteilung zuständigen Rechtspfleger getroffen werden müssten. Ein Verstoß gegen diese Grundsätze liege hier aber nicht vor.

7

Es sei nicht zu beanstanden, dass die Verteilung der Geschäfte der Rechtspfleger am Amtsgericht A. nach einer allgemeinen Verwaltungsvorschrift des Justizministeriums des Landes (vom 13. Oktober 1976 – 3012 – I B. 11 – JMBl. NW 1976, 242) durch eine Anordnung der Direktorin des Amtsgerichts bestimmt worden sei, die jedoch nur die Verteilung der Geschäfte und regelmäßige Vertretung der Rechtspfleger regele, die Bestimmung der Vertretung bei einer außergewöhnlichen Verhinderung (wie Krankheit) aber dem zuständigen Gruppenleiter überlasse. Die Vertretung der erkrankten Rechtspflegerin sei daher zulässigerweise durch eine von der allgemeinen Vertretungsregelung abweichende Verfügung des Gruppenleiters geregelt worden, der danach (auch) für dieses Verfahren zuständig gewesen sei.

III.

8

Die nach § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, Abs. 3 Satz 2 ZPO statthafte und auch im Übrigen zulässige Rechtsbeschwerde ist unbegründet.

9

Der von der Nichtzulassungsbeschwerde geltend gemachte Versagungsgrund nach § 83 Nr. 6 ZVG besteht nicht. Der angefochtene Beschluss ist im Ergebnis deshalb richtig, weil Entscheidungen eines Rechtspflegers auch dann nicht unwirksam sind, wenn die Regelung zur Verteilung der Geschäfte der Rechtspfleger an dem Gericht nicht den für die Bestimmung des gesetzlichen Richters (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG, § 16 Satz 2 GVG) geltenden Grundsätzen entspricht.

10

1. In einem Rechtsmittelverfahren ohne Sachprüfung aufzuheben sind allein die Entscheidungen eines funktionell unzuständigen Rechtspflegers, der in einem dem Richter vorbehaltenen Geschäft tätig geworden ist (vgl. BGH, Beschl. v. 2. Juni 2005, IX ZB 287/03, NJW-RR 2005, 1299; OLG München, Rpfleger 2006, 263). Ein solcher Fall liegt hier nicht vor, weil der Zuschlagsbeschluss zu den dem Rechtspfleger übertragenen Geschäften nach dem Gesetz über die Zwangsversteigerung und die Zwangsverwaltung gehört (§ 3 Nr. 1 Buchstabe i RPflG). Ob eine funktionelle Unzuständigkeit auch dann anzunehmen ist, wenn der (hier durch Erteilung des Zuschlags) entscheidende Rechtspfleger von dem Präsidenten oder Direktor des Gerichts mit Angelegenheiten der Zwangsvollstreckung gem. § 2 Abs. 1 Satz 1 RPflG überhaupt nicht betraut worden ist (so OLG Frankfurt, NJW 1968, 1289), bedarf hier deshalb keiner Entscheidung, weil der Gruppenleiter nach dem von der Direktorin des Amtsgerichts aufgestellten Geschäftsverteilungsplan für das Jahr 2009 als Rechtspfleger mit Zwangsvollstreckungssachen in das unbewegliche Vermögen betraut war.

11

2. Der Zuschlagsbeschluss ist nicht – wie aber die Rechtsbeschwerde meint – deshalb aufzuheben, weil die Verteilung der Geschäfte der Rechtspfleger in dem Geschäftsverteilungsplan des Amtsgerichts A. für das Jahr 2009 nicht durchgängig allgemein geregelt worden ist, sondern in besonderen Fällen (Erkrankung) dem zuständigen Gruppenleiter überlassen wurde.

12

a) Richtig ist nur der Ausgangspunkt der Rechtsbeschwerde, dass eine solche Regelung zur Verteilung der richterlichen Geschäfte nach Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG unzulässig wäre. Die Justiz darf nicht dadurch einer Manipulation der rechtsprechenden Organe nach sachfremden Gesichtspunkten ausgesetzt werden, dass im Einzelfall durch die Auswahl des zur Entscheidung berufenen Richters auch das Ergebnis beeinflusst werden kann (vgl. BVerfGE 17, 294, 299; 95, 322, 327). Wenn eine Geschäftsverteilung eine Bestimmung des zuständigen Richters durch eine ad hoc getroffene Entscheidung zulässt, ist diese auf ein Rechtsmittel ohne Sachprüfung aufzuheben (vgl. BGH, Urt. v.

25. März 2009, XII ZR 75/06, NJW-RR 2009, 1220, 1221). Dasselbe müsste man für den Zuschlagsbeschluss annehmen, wenn – wovon das Beschwerdegericht ausgegangen ist – diese Grundsätze auch für die Verteilung der den Rechtspflegern übertragenen Geschäfte gelten würden.

13

b) Das ist jedoch nicht der Fall. Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG und § 16 Satz 2 GVG sind hier weder unmittelbar noch entsprechend anzuwenden.

14

aa) Die genannten, für Richter geltenden Vorschriften sind auf Rechtspfleger schon deswegen nicht unmittelbar anzuwenden, weil Rechtspfleger nicht Richter im Sinne des Verfassungsrechts und des Gerichtsverfassungsrechts sind (BVerfGE 56, 110, 127; 101, 397, 405; BayVerfGH NJW 1982, 1746; vgl. auch: BGH, Urt. v. 5. Okt. 2006, III ZR 283/05, NJW 2007, 224, 226; Urt. v. 22. Januar 2009, III ZR 172/08, Rpfleger 2009, 335, 336).

15

bb) Die für die Geschäftsverteilung unter den Richtern geltenden Grundsätze sind auf die Geschäfte der Rechtspfleger - anders als die Rechtsbeschwerde meint - auch nicht entsprechend anzuwenden.

16

(1) Einer analogen Anwendung des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG auf den Rechtspfleger steht entgegen, dass diesem die durch Art. 97 Abs. 1 und 2 GG dem Richter garantierte sachliche und persönliche Unabhängigkeit fehlt (vgl. BVerwGE 125, 365, 369; Bassenge/Roth, FamFG/RPflG, 12. Aufl., vor § 1 RPflG Rdn. 14; Dallmayer/Eickmann, RPflG, § 1 Rdn. 70; Herbst, RPflG, Einl. Anm. III.1; Schilken, Gerichtsverfassungsrecht, 4. Aufl., Rdn. 295; Wolf, ZZP Bd. 99 [1986], 361, 397; a.A. Schorn, Rpfleger 1957, 267, 268; Stöber, ZVG, 19. Aufl., Einl. Rdn. 47.1; wohl auch: Heß/Vollkommer, JZ 2000, 785, 786).

17

(2) Die Rechtspfleger üben als Rechtspflegeorgane eigener Art gegenüber den Bürgern auch keine rechtsprechende Gewalt im Sinne des Art. 20 Abs. 2 Satz 2, Art. 92 GG aus (so jedoch Habscheid, RpflBl 1974, 39, 43; Lindacher , RpflBl 1976, 6, 9; Huhn, RpflBl 1976, 12, 14; Herrmann, Rpfleger 2007, 20, 21). Das wäre nämlich nach dem Vorstehenden bei Beibehaltung des beamtenrechtlichen Status des Rechtspflegers verfassungsrechtlich unzulässig (Wolf, ZZP Bd. 99 [1986], 361, 381) und trifft auch in der Sache nicht zu (Brüggemann , JR 1965, 81, 83; Kissel, Rpfleger 1984, 445, 449). Die Entscheidungen des Rechtspflegers sind zwar Teil der Rechtspflege, gehören jedoch zur öffentlichen Gewalt im Sinne des Art. 19 Abs. 4 GG, die - soweit sie in Rechte des Bürgers eingreifen - nicht von einem Richter getroffen werden, sondern allein in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht einer Überprüfung durch einen Richter zugänglich sein müssen (BVerfGE 101, 397, 407).

18

Das gilt auch für den von dem Rechtspfleger erlassenen Zuschlagsbeschluss , der, obwohl er das Eigentum bei dem Ersteher entstehen lässt (§ 90 Abs. 1 ZVG) und der Rechtskraft fähig ist (BGH, Urt. v. 19. Oktober 1959, VII ZR 68/58, WM 1960, 25, 26; Urt. v. 15. Mai 1986, IX ZR 2/85, NJW-RR 1986, 1115, 1116; Senat, Beschl. v. 1. Oktober 2009, V ZB 37/09, Rz. 8 – juris), keine Ausübung von Rechtsprechung im materiellen Sinne, sondern eine hoheitliche Entscheidung des Vollstreckungsgerichts als zuständiger Behörde ist. Die Zwangsversteigerung könnte auch von anderen Vollstreckungsbeamten, Notaren oder Behörden - wie es vor 1900 vor allem in den süddeutschen Ländern und bis zum 30. Juni 2007 für die Versteigerungen nach §§ 19, 53 ff. WEG der Fall war - ausgeübt werden. Die Zwangsversteigerung wurde allein aus Gründen der Zweckmäßigkeit den Vollstreckungsgerichten als der für die Durchführung der Versteigerung am besten geeigneten Behörde zugewiesen (Motive zum Entwurf des ZVG von 1889, S. 119 f.). Anderes ergibt sich (entgegen Gaul Rpfleger 1971, 41, 47) auch nicht aus dem Satz in früheren Entscheidungen , dass der Zuschlagsbeschluss die Bedeutung eines Richterspruchs habe , der für die Rechtsstellung des Erstehers und die Wirkungen, die durch den Zuschlag an den Rechten der Beteiligten eintreten, bestimmend sei (RGZ 138, 125, 127; Senat, BGHZ 53, 47, 50). Das betraf die Rechtsfolgen der Zuschlagsentscheidung , die damals dem Richter zugewiesen war, die jedoch in Bezug auf die Rechte der Beteiligten nicht anders zu beurteilen ist als ein Enteignungsbeschluss einer Behörde nach §§ 112, 113 BauGB. Rechtsprechung ist - wie bei anderen Entscheidungen des Rechtspflegers auch - nicht die Zuschlagsentscheidung , sondern die Entscheidung über deren Rechtmäßigkeit nach einem Rechtsbehelf eines Beteiligten (vgl. BVerfGE 101, 397, 407).

19

c) Auch aus den Bestimmungen des Rechtspflegergesetzes ergibt sich nicht, dass die Verteilung der Geschäfte der Rechtspfleger - wie in dem nach § 21e GVG für die richterliche Geschäftverteilung erlassenen Plan - abstraktgenerell bestimmt sein muss, womit ad hoc Zuweisungen von Geschäften unzulässig wären.

20

aa) Das entspricht der herrschenden Auffassung in Rechtsprechung (BVerwGE 19, 112, 116; 125, 365, 368; OLG Frankfurt Rpfleger 1974, 274) und im Schrifttum (Bassenge/Roth, FamFG/RPflG, 12. Aufl., § 2 RPflG Rdn. 10; Brüggemann, JR 1965, 81, 83; Herbst, RPflG, § 2 Anm. 3). Die Verteilung der Geschäfte zwischen den Rechtspflegern nach § 2 Abs. 1 Satz 1 RPflG erfolgt durch einen kollektiven Justizverwaltungsakt des Gerichtspräsidenten oder -direktors als Behörde der Justizverwaltung, die dieser jederzeit ändern kann (BVerwGE 19, 112, 116; 125, 365, 368) und die auch ad hoc Zuweisungen von Geschäften zulässt (OLG Frankfurt Rpfleger 1974, 274).

21

Nach anderer Ansicht soll § 2 Abs. 1 Satz 1 RPflG zwar für die Verteilung der Geschäfte der Rechtspfleger nicht einschlägig sein und das Rechtspflegergesetz eine Lücke enthalten, die auf Grund der Bestimmungen über die sachliche Unabhängigkeit des Rechtspflegers (§ 9 RPflG), die Anwendung der für die Ausschließung und Ablehnung von Richtern geltenden Vorschriften (§ 10 RPflG) und der Rechtsbehelfe gegen die Entscheidungen des Rechtspflegers (§ 11 RPflG) durch eine entsprechende Anwendung der für die Geschäftsverteilung unter Richtern geltenden Grundsätze geschlossen werden müsse (Herrmann /Hintzen in Meyer-Stolte/Herrmann/Hintzen/Rellermeyer, RPflG, 7. Aufl., § 2 Rdn. 61 f.; Dallmayer/Eickmann, RPflG, § 1 Rdn. 82; Ule, Der Rechtspfleger und sein Richter, Rdn. 113 bis 115).

22

bb) Der Senat hält jedoch an der herrschenden Ansicht fest. Den einzelnen Verweisungen im Rechtspflegergesetz auf die für Richter geltenden gesetzlichen Bestimmungen lässt sich kein allgemeiner Rechtsgedanke entnehmen, nach dem auf die dem Rechtspfleger übertragenen Geschäfte die für die Rechtsprechung der Richter geltenden Grundsätze (einschließlich derjenigen für die Verteilung der richterlichen Geschäfte) entsprechend anzuwenden wären. § 10 RPflG nimmt zwar für den Ausschluss und die Ablehnung des Rechtspflegers auf die für Richter geltenden Vorschriften Bezug; ähnliche Grundsätze gelten nach §§ 20, 21 VwVfG jedoch auch in den Verwaltungsverfahren. Die sachliche Unabhängigkeit der Rechtspfleger nach § 9 RPflG zwingt ebenfalls nicht zu einer analogen Anwendung der für die Geschäftsverteilung der Richter geltenden Vorschriften, weil auch Beamte nach besonderen gesetzlichen Bestimmungen frei von Weisungen sachlich unabhängig zu entscheiden haben (vgl. dazu: Battis, BBG, 4. Aufl., § 62 Rdn. 6) und es dennoch in solchen Fällen - wie bspw. im Prüfungsrecht - keinen Anspruch des Beteiligten auf einen gesetzlichen , nach abstrakt allgemeinen Regeln bestimmten und nicht durch Anordnung des Dienstvorgesetzten im Einzelfall bestimmten Beamten gibt (vgl. BVerwGE 30, 172, 178; Kopp/Ramsauer, VwVfG, 10. Aufl., § 20 Rdn. 64).

23

Eine Regelungslücke im Rechtspflegergesetz in Bezug auf die Geschäftsverteilung ergibt sich schließlich auch nicht aus der durch das Dritte Gesetz zur Änderung des Rechtspflegergesetzes vom 6. August 1998 (BGBl. I 2030) geänderten Vorschrift über die Rechtsmittel (§ 11 RPflG). Vielmehr ist der Umkehrschluss geboten. Der Gesetzgeber hat zwar die Stellung des Rechtspflegers als eines eigenständigen Organs der Rechtspflege durch Abschaffung der Durchgriffserinnerung gestärkt, so dass nunmehr dasselbe Rechtsmittel wie bei einer Entscheidung durch den Richter gegeben ist (BT-Drucks. 13/10244, 5, 7). Eine Gleichstellung mit den Richtern bei der Geschäftsverteilung durch Einfügen einer dem § 21e GVG vergleichbaren Bestimmung in das Rechtspflegergesetz hat er jedoch gerade nicht vorgenommen, obwohl die Diskussion darüber seit Jahrzehnten geführt wird und von den Verbänden der Rechtspfleger eine dem § 21e GVG entsprechende Regelung der Geschäftsverteilung durch ein Rechtspflegerpräsidium gefordert worden ist und wird (dazu Herrmann /Hintzen in Meyer-Stolte/Herrmann/Hintzen/Rellermeyer, RPflG, 7. Aufl., § 2 Rdn. 63).

24

3. Keinen rechtlichen Bedenken begegnen die - von der Rechtsbeschwerde auch nicht angegriffenen - Ausführungen des Beschwerdegerichts, dass auch ein Rechtspfleger, der nicht den Versteigerungstermin durchgeführt hat, den Zuschlagsbeschluss erlassen kann, weil diese Entscheidung nicht auf Grund einer mündlichen Verhandlung, sondern auf der Grundlage des Versteigerungsprotokolls ergeht (LG Aachen Rpfleger 1986, 59; Stöber, ZVG, 19. Aufl., § 87 Rdn. 3.10).

IV.

25

Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst, weil sich die Beteiligten in dem Verfahren über die Zuschlagsbeschwerde nicht als Parteien im Sinne der Zivilprozessordnung gegenüberstehen (Senat, BGHZ 170, 378, 381 m.w.N.).

26

Der Gegenstandswert ist nach § 47 Abs. 1 Satz 1 GKG nach dem Wert des Zuschlags zu bestimmen, dessen Aufhebung beantragt ist. Dessen Wert ist gemäß § 54 Abs. 2 Satz 1 GKG nach dem Meistgebot zu bemessen (vgl. Senat , Beschl. v. 5. Oktober 2006, V ZB 168/05, AGS 2007, 99, 100).

Krüger Klein Stresemann Roth Czub
Vorinstanzen:
AG Aachen, Entscheidung vom 20.01.2009 - 18 K 246/07 -
LG Aachen, Entscheidung vom 08.06.2009 - 3 T 47/09 -

Tatbestand:

1

Die Parteien sind die Mitglieder einer Wohnungseigentümergemeinschaft. Der Beklagte, der seine Wohnung vermietet hat, zahlte das von ihm geschuldete Wohngeld seit 1997 regelmäßig erst nach gerichtlicher Geltendmachung. Seine Rückstände beliefen sich im Wirtschaftsjahr 2003/2004 auf 4.036,99 € und im Wirtschaftsjahr 2004/2005 auf 3.240,00 €, die er im Verlaufe des Rechtsstreits bezahlte.

2

Auf einer Wohnungseigentümerversammlung am 9. August 2004 beschloss die Gemeinschaft der Wohnungseigentümer mit Ausnahme des Beklag- ten, diesem das Wohnungseigentum zu entziehen, „da er fortlaufend seine Zahlungsverpflichtungen gegenüber der WEG verweigert oder diese erst durch aufwendige und langwierige Mahnverfahren erzwungen werden müssen“. Dieser Beschluss wurde nicht angefochten. Der Aufforderung der Kläger vom 16. August 2004, ihnen freiwillig seine Wohnung zu verkaufen, kam der Beklagte nicht nach. Auch das Angebot der Kläger vom 21. September 2004, die gerichtliche Geltendmachung des Entziehungsbeschlusses zurückzustellen, wenn die Rückstände bis zum 6. Oktober 2004 ausgeglichen und das Wohngeld künftig pünktlich gezahlt würden, nahm der Beklagte nicht zum Anlass für entsprechende Zahlungen. Er zahlte sie vielmehr erst nach dem Urteil erster Instanz. Die Kläger möchten den Entziehungsbeschluss mit der vorliegenden Klage durchsetzen. Dem tritt der Beklagte entgegen.

3

Das Amtsgericht hat den Beklagten antragsgemäß verurteilt. Das Berufungsgericht hat die Berufung des Beklagten zurückgewiesen. Dagegen richtet sich die von dem Senat zugelassene Revision des Beklagten, mit welcher dieser die Entziehung seines Wohnungseigentums verhindern will. Die Kläger beantragen , die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:

I.

4

Nach Ansicht des Berufungsgerichts ist zwar der von dem Amtsgericht herangezogene Entziehungsgrund des Zahlungsrückstands (§ 18 Abs. 2 Nr. 2 WEG) mit der zwischenzeitlich erfolgten Zahlung entfallen. Die Klage sei aber unabhängig hiervon nach § 18 Abs. 1 WEG begründet. Den Klägern sei nämlich das unregelmäßige und unpünktliche Zahlungsverhalten des Beklagten nicht länger zuzumuten. Eine Abmahnung sei nicht erforderlich gewesen. Sie liege aber auch vor, weil die Kläger dem Beklagten Gelegenheit zum freiwilligen Verkauf gegeben und eine Zurückstellung der gerichtlichen Durchsetzung des Entziehungsbeschluss bei Ausgleich der Rückstände und künftig pünktlicher Zahlung in Aussicht gestellt hätten.

II.

5

Das hält rechtlicher Prüfung im Ergebnis nicht stand.

6

1. Zutreffend geht das Berufungsgericht allerdings von der Aktivlegitimation der Kläger als Wohnungseigentümer aus. Die Wohngeldansprüche, auf deren unpünktliche und unregelmäßige Zahlung die Entziehungsklage gestützt wird, stehen zwar nicht den Wohnungseigentümern, sondern der teilrechtsfähigen (dazu: Wenzel, ZWE 2006, 462, 463 f.) Gemeinschaft der Wohnungseigentümer zu (Senat, BGHZ 163, 154, 169 f.). Die Entscheidung darüber, ob dem säumigen Wohnungseigentümer das Wohnungseigentum entzogen werden soll, betrifft aber nach geltendem Recht die Mitgliedschaft und gehört deshalb nicht zur Kompetenz des Verbandes (Palandt/Bassenge, BGB, 66. Aufl., § 18 WEG Rdn. 7; Abramenko, ZMR 2005, 585 f.; Jennißen, ZMR 2006, 203, 205). Die Gemeinschaft der Wohnungseigentümer könnte einzelne Wohnungseigentümer im Übrigen ermächtigen, ihr zustehende Ansprüche geltend zu machen ; dies braucht nicht ausdrücklich zu geschehen (Senatsurt. v. 24. Juni 2005, V ZR 350/03, NJW 2005, 3146 f.). Eine solche Ermächtigung wäre in dem Beschluss über die Entziehung zu sehen. Die Kläger wären deshalb auch dann aktivlegitimiert, wenn der Entziehungsanspruch dem Verband und nicht (mehr) den Wohnungseigentümern zustünde.

7

2. Nicht zu beanstanden ist ferner der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts , auch die fortdauernd unpünktliche Erfüllung von Wohngeld- und anderen Zahlungsansprüchen der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer könne die Entziehung des Wohnungseigentums rechtfertigen.

8

a) Die Entziehung des Wohnungseigentums setzt nach § 18 Abs. 1 WEG voraus, dass sich der betroffene Wohnungseigentümer einer so schweren Verletzung seiner ihm gegenüber den anderen Wohnungseigentümern obliegenden Verpflichtungen schuldig gemacht hat, dass diesen die Fortsetzung der Gemeinschaft mit ihm nicht mehr zugemutet werden kann. Zu der Verletzung solcher gemeinschaftsbezogenen Pflichten gehört die Verletzung der Pflicht zur Lasten- und Kostentragung nach § 16 Abs. 2 WEG. Das zeigt schon das Gesetz selbst, wenn es Wohngeldrückstände in § 18 Abs. 2 Nr. 2 WEG, allerdings unter besonderen Voraussetzungen, als Regelbeispiel für eine zur Entziehung des Wohnungseigentums führende Pflichtverletzung benennt.

9

b) Nach § 18 Abs. 2 Nr. 2 WEG ist eine Entziehung wegen Wohngeldrückständen allerdings nur möglich, wenn sich der Wohnungseigentümer in Höhe eines Betrags, der drei Prozent des Einheitswerts seines Wohnungseigentums übersteigt, länger als drei Monate in Verzug befindet und, § 19 Abs. 2 WEG, diesen Rückstand auch nicht bis zu Erteilung des Zuschlags nach § 57 WEG ausgleicht. Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor, weil der Beklagte seinen Rückstand nach seiner Verurteilung in erster Instanz ausgeglichen hat. Das versperrt aber den Rückgriff auf die Generalklausel des § 18 Abs. 1 WEG nicht. § 18 Abs. 2 Nr. 2 WEG hebt lediglich einen speziellen Anwendungsfall des § 18 Abs. 1 WEG beispielhaft hervor und steht der Anwendung des § 18 Abs. 1 WEG auf andere Fälle der Verletzung der Pflicht zur Lasten- und Kostentragung nicht von vornherein entgegen. Die unpünktliche Erfüllung dieser Pflicht kann ein Gewicht erlangen, das den anderen Wohnungseigentümern die Fortsetzung der Gemeinschaft mit dem säumigen Wohnungseigentümer unzumutbar macht. Das ist für die nach § 543 Abs. 1 und 2 BGB von ähnlichen Voraussetzungen abhängige und auch inhaltlich vergleichbare Kündigung eines Wohnraummietverhältnisses aus wichtigem Grund wegen Mietrückständen anerkannt (BGH, Urt. v. 11. Januar 2006, VIII ZR 364/04, NJW 2006, 1585, 1586; MünchKomm-BGB/Schilling, 4. Aufl., § 543 Rdn. 12; Schmidt-Futterer/Blank, Mietrecht, 9. Aufl., § 543 Rdn. 168; ebenso zu § 554a BGB a.F. BGH, Urt. v. 23. September 1987, VIII ZR 265/86, NJW-RR 1988, 77, 78; Urt. v. 6. November 1996, XII ZR 60/95, NJW-RR 1997, 203 f.). Für den Entziehungsanspruch nach § 18 Abs. 1 WEG gilt nichts anderes.

10

Das Gemeinschaftseigentum lässt sich sachgerecht nur verwalten, wenn die Wohnungseigentümer die Aufbringung der dafür erforderlichen Mittel nicht nur beschließen (dazu Senat, BGHZ 163, 154, 175), sondern die gefassten Beschlüsse auch umsetzen und die Wohngelder und Umlagen zahlen. Entzieht sich ein Wohnungseigentümer nicht nur gelegentlich und nicht nur geringfügig dieser Pflicht, entstehen nicht nur Rechtsverfolgungskosten, die allerdings dem säumigen Wohnungseigentümer angelastet werden könnten. Ein solches Verhalten kann vor allem dem Verwalter oder den mit der Verwaltung befassten Wohnungseigentümern je nach Umfang und Häufigkeit der Zahlungsverzögerungen die erforderliche Planungssicherheit nehmen und die Verwaltung nachhaltig beeinträchtigen. Das gilt nicht nur dann, wenn Rückstände auflaufen oder deshalb Sonderumlagen zu beschließen und aufzubringen sind, sondern auch dann, wenn der Wohnungseigentümer auf Mahnung oder Klage oder nur mit Verzögerung zahlt. Stört ein solches Verhalten die ordnungsgemäße Verwaltung des Gemeinschaftseigentums nachhaltig, kann es die Fortsetzung der Gemeinschaft unzumutbar machen. Das hat das Berufungsgericht hier ange- nommen. Diese nur eingeschränkt überprüfbare (für § 543 Abs. 1 BGB: BGH, Urt. v. 11. Januar 2006, VIII ZR 364/04, aaO) tatrichterliche Wertung ist insoweit nicht zu beanstanden.

11

3. Zu beanstanden ist aber die weitere Annahme des Berufungsgerichts, eine Entziehung des Wohnungseigentums nach § 18 Abs. 1 WEG wegen fortlaufend unpünktlicher Erfüllung der Lasten- und Kostentragungspflicht setze eine Abmahnung nicht voraus.

12

a) Dem Berufungsgericht ist allerdings zuzugeben, dass eine Abmahnung in § 18 Abs. 1 WEG, anders als in dem erwähnten Vergleichsfall der Kündigung eines Wohnraummietverhältnisses aus wichtigem Grund (vgl. § 543 Abs. 3 BGB), nicht ausdrücklich erwähnt wird. Teilweise wird eine solche Abmahnung deshalb auch nicht besonders angesprochen (Erman/Grziwotz, BGB, 11. Aufl., § 18 WEG Rdn. 2; Meyer, WEZ 1987, 17, 18 f.) oder wegen des Gewichts des Entziehungsgrundes nicht verlangt (LG Tübingen NJW-RR 1995, 650, 651; Kreuzer in: Köhler/Bassenge, Anwaltshandbuch Wohnungseigentumsrecht , Teil 13 Rdn. 25; Hogenschurz, NZM 2005, 611, 614; inhaltlich auch AG Erlangen ZMR 2004, 539, 540; weitergehend wohl LG Stuttgart NJW-RR 1997, 589, wonach auch die Kumulation mehrerer Pflichtverletzungen von geringerem Gewicht genügen soll). Nach herrschender Ansicht ist Unzumutbarkeit dagegen erst anzunehmen, wenn weniger einschneidende Maßnahmen, insbesondere eine Abmahnung, erfolglos geblieben sind (OLG Köln ZMR 1998, 48, 49; LG Aachen, ZMR 1993, 233, 234; AG Dachau ZMR 2006, 319, 320; ähnlich LG Köln ZMR 2002, 227, 229; AnwKomm-BGB/Schultzky, § 18 WEG Rdn. 4; Pick in Bärmann/Pick/Merle, WEG, 9. Aufl., § 18 Rdn. 14; Palandt/Bassenge, BGB, 66. Aufl., § 18 WEG Rdn. 1; KK-WEG/Riecke, § 18 Rdn. 27; MünchKomm -BGB/Engelhardt, 4. Aufl., § 18 WEG Rdn. 2; Niedenführ/Schulze, WEG, 7. Aufl., § 18 Rdn. 1; Staudinger/Kreuzer, BGB [2005], § 18 WEG Rdn. 2 u. 17; Weitnauer/Lüke, WEG, 9. Aufl., § 18 Rdn. 1; Becker/Kümmel/Ott, Wohnungseigentum , Rdn. 559; noch strenger Bärmann/Pick, WEG, 17. Aufl., § 18 Rdn. 5: erfolgloses Verfahren nach § 43 WEG).

13

b) Die herrschende Ansicht überzeugt.

14

(1) Das Erfordernis einer Abmahnung folgt aus dem Zweck der Entziehungsklage und der Systematik ihrer Tatbestände. Der Gesetzgeber hat die Entziehungsklage als letztes Mittel zur Wiederherstellung des Gemeinschaftsfriedens gegenüber einem von ihm so genannten „Störenfried“ eingeführt (Entwurfsbegründung in BR-Drucks. I/252 S. 27 zu § 22 und mündl. Erläuterung der Beschlussempfehlung in StenBer I. WP S. 4387 C). Als Störenfried hat er einen Wohnungseigentümer angesehen, der nicht nur seine Pflichten grob verletzt, sondern böswillig ist. Das lässt sich, von Ausnahmefällen abgesehen, nur feststellen , wenn der Wohnungseigentümer zunächst zur Einhaltung seiner Pflichten angehalten wird, also eine Abmahnung erfolgt. Eine solche Abmahnung wird denn auch in dem Regelbeispiel des § 18 Abs. 2 Nr. 1 WEG, das im Verlaufe des Gesetzgebungsverfahrens eingeführt worden ist (Beschlussempfehlung in BT-Drucks. I/1802), ausdrücklich angesprochen. Danach liegen die Voraussetzungen von § 18 Abs. 1 WEG insbesondere dann vor, wenn der Wohnungseigentümer „trotz Abmahnung wiederholt gröblich gegen die ihm nach § 14 [WEG] obliegenden Pflichten verstößt“. Demnach bedarf es in dieser Fallgestaltung mindestens zweier Pflichtverletzungen nach einer Abmahnung (Bärmann /Pick/Merle, aaO, § 18 Rdn. 31; Kreuzer in: Köhler/Bassenge, aaO, Rdn. 9; KK-WEG/Riecke, § 18 Rdn. 33; Niedenführ/Schulze, aaO, § 18 Rdn. 10; Hogenschurz, NZM 2005, 611, 613). Eine Abmahnung ist in dem zweiten , dem vorliegenden Fall näher liegenden Regelbeispiel nach § 18 Abs. 2 Nr.

2 WEG zwar nicht vorgeschrieben. Hier wird aber ein der Abmahnung entsprechender Effekt dadurch erreicht, dass die Entziehung nach § 19 Abs. 2 WEG entfällt, wenn die Rückstände bis zum Zuschlag nach § 57 WEG ausgeglichen werden. Die Entziehungsklage hat damit selbst lediglich die Wirkung einer Abmahnung. Bei anderen Pflichtverletzungen, die ein vergleichbares Gewicht haben müssen, auf eine Abmahnung zu verzichten, führte zu einem nicht vermittelbaren Wertungswiderspruch.

15

(2) Nur mit einer Abmahnung kann auch den aus dem Grundrecht auf Eigentum (Art. 14 Abs. 1 GG) folgenden Anforderungen an die Vorschrift Rechnung getragen werden. Das Eigentumsgrundrecht steht einer Entziehung von Wohnungseigentum aus den in § 18 Abs. 1 WEG bestimmten Gründen zwar nicht entgegen; sie kommt aber nur bei Vorliegen enger Voraussetzungen in Betracht (BVerfG NJW 1994, 241, 242). Sie darf nur als letztes Mittel gegen einen gemeinschaftsschädigenden Wohnungseigentümer eingesetzt werden (OLG Köln, ZMR 1998, 48, 49; LG Landau, WuM 1986, 151, 152; LG Aachen, ZMR 1993, 233, 235; LG Köln, ZMR 2002, 227, 229; LG Augsburg, ZMR 2005, 230 f.; AG Dachau, ZMR 2006, 319, 320; Becker/Kümmel/Ott, aaO, Rdn. 559; Niedenführ/Schulze, aaO, § 18 Rdn. 1; Staudinger/Kreuzer, aaO, § 18 WEG Rdn. 2; Weitnauer/Lüke, aaO, § 18 Rdn. 1). Ob das der Fall ist, lässt sich grundsätzlich nur beurteilen, wenn der Wohnungseigentümer abgemahnt worden ist. Die anderen Wohnungseigentümer haben daher die bestehenden und ihnen zumutbaren Möglichkeiten zur Unterbindung störenden Verhaltens auszuschöpfen , wozu auch die Abmahnung des betroffenen Wohnungseigentümers gehört. Auf sie kann nur ausnahmsweise verzichtet werden, etwa dann, wenn diese der Gemeinschaft unzumutbar ist oder offenkundig keine Aussicht auf Erfolg bietet (AG Dachau, ZMR 2006, 319, 320; KK-WEG/Riecke, § 18 Rdn.

28).

16

(3) So sieht es auch § 543 Abs. 3 BGB für das Mietrecht vor, an dem sich der Gesetzgeber bei der Schaffung des § 18 WEG ausdrücklich ausgerichtet hat (Entwurfsbegründung aaO) und an das er sich bei ihrer Gesetz gewordenen Fassung noch stärker angelehnt hat als der Entwurf (Beschlussempfehlung aaO). Auch § 314 Abs. 2 Satz 1 BGB lässt die Kündigung eines Dauerschuldverhältnisses aus einem in einer Pflichtverletzung liegenden wichtigen Grund nur zu, wenn eine Abmahnung erfolglos war. Etwas anderes gilt nach § 314 Abs. 2 Satz 2 i. V. m. § 323 Abs. 2 BGB nur, wenn eine Abmahnung unzumutbar ist oder keinen Erfolg verspricht. Diese Grundsätze gelten auch für die Kündigung eines Gesellschaftsverhältnisses nach § 723 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 BGB (MünchKomm-BGB/Ulmer, aaO, § 723 Rdn. 32 a. E.) und eines Dienstoder Arbeitsverhältnisses nach § 626 Abs. 1 (MünchKomm-BGB/Henssler, aaO, § 626 Rdn. 89 f.). Ein Grund, von dieser einheitlichen Wertung bei der den genannten Tatbeständen insoweit vergleichbaren Entziehungsklage abzuweichen , ist nicht erkennbar.

17

(4) Danach war hier eine Abmahnung erforderlich.

18

(a) Der Beklagte hat zwar seine Pflicht zur Zahlung des Wohngelds über Jahre hinweg nur auf gerichtliche Inanspruchnahme hin erfüllt. Die Kläger haben die Gemeinschaft aber dessen ungeachtet fortgesetzt. Für den Beklagten war ohne einen entsprechenden Hinweis nicht klar, dass sein Verhalten die Kläger nicht nur zur Einleitung gerichtlicher Verfahren zur Durchsetzung der Gemeinschaftsansprüche veranlasste, sondern aus ihrer Sicht die Grundlage einer Fortführung der Gemeinschaft erschütterte und Anlass zur Entziehung des Wohnungseigentums gab.

19

(b) Eine Abmahnung war den Klägern zuzumuten. Sie war ohne weiteres möglich und bedeutete keine Verzögerung bei der Herstellung geordneter Verhältnisse. Sie setzte nämlich - wie bei § 18 Abs. 2 Nr. 1 WEG (dazu: Pick in: Bärmann/Pick/Merle, aaO, § 18 Rdn. 31 a. E.; Erman/Grizwotz, aaO, § 18 WEG Rdn. 2; MünchKomm-BGB/Engelhardt, aaO, § 18 WEG Rdn. 4; Palandt /Bassenge, aaO, § 18 WEG Rdn. 3; Staudinger/Kreuzer, aaO, § 18 WEG Rdn. 20) - keinen Beschluss der Gemeinschaft voraus; es genügte vielmehr dass der Verwalter oder ein Wohnungseigentümer sie aussprach. Sie war dann auch nicht selbständig anfechtbar (für § 18 Abs. 2 Nr. 1 WEG: BayObLG NJWRR 2004, 1020, 1021).

20

(c) Eine Abmahnung war auch nicht aussichtslos. Der Beklagte hat zwar weder den Entziehungsbeschluss noch das Angebot der Kläger, von der Durchsetzung dieses Beschlusses bei fristgerechtem Ausgleich der Rückstände und künftig pünktlicher Zahlung Abstand zu nehmen, zum Anlass genommen, die Rückstände auszugleichen. Er hat es vielmehr wiederum auf eine gerichtliche Entscheidung ankommen lassen. Das besagt aber nicht, dass die zur Entziehung des Wohnungseigentums nach § 18 Abs. 1 WEG erforderliche Abmahnung auf den Beklagten ohne Eindruck geblieben wäre. Aus seiner Sicht ging es den Klägern bislang nur um den Ausgleich der Rückstände. Diese Rückstände haben sie gerichtlich durchgesetzt. Gegen einen Ausgleich vor allem der Rückstände wollten sie auf die Durchsetzung des Entziehungsbeschlusses verzichten. Dass es ihnen um mehr, nämlich um eine generelle Änderung seines Zahlungsverhaltens und um eine Entziehung des Wohnungseigentums auch für den Fall ging, dass er die Rückstände später doch ausglich, konnte der Beklagte bei objektiver Sicht nicht erkennen. Aus seiner Sicht hat sich die Gemeinschaft sich mit der Durchsetzung ihrer Zahlungsansprüche begnügt. Wollte sie weitergehende Konsequenzen ziehen, musste sie das unmissverständlich deut- lich machen (vgl. für den insoweit parallelen Fall einer verhaltensbedingten Kündigung: BAGE 99, 340, 345; BB 2005, 716, 718). Das lässt sich dem zudem erst nach dem Entziehungsbeschluss an die Beklagten gerichteten Schreiben vom 21. September 2004 zwar bei näherem Hinsehen entnehmen. Dem Beklagten wurde das aber erst in der Klagebegründung deutlich. Deshalb rechtfertigt sein Verhalten nicht den Schluss, dass ihn eine Abmahnung unbeeindruckt gelassen hätte.

21

4. Die erforderliche Abmahnung konnten die Kläger entgegen der Hilfserwägung des Berufungsgerichts nicht nachholen.

22

a) Zweifelhaft ist schon, ob die als nachträgliche Abmahnungen in Betracht zu ziehenden Schreiben der Kläger vom 16. August und 21. September 2004 inhaltlich den Anforderungen an eine Abmahnung genügen. In dem ersten Schreiben wird der Entziehungsbeschluss erläutert, dem Beklagten aber nicht Gelegenheit gegeben, ihn abzuwenden. Er wird vielmehr aufgefordert, ihn zu erfüllen. In dem zweiten Schreiben erklären sich die Kläger zwar bereit, bei pünktlicher Erfüllung seiner Pflichten durch den Beklagten die gerichtliche Durchsetzung des Entziehungsbeschlusses zurückzustellen. Sie behalten sich aber auf Dauer vor, bei einem neuerlichen Verstoß ohne weitere Beschlussfassung eine Entziehungsklage zu erheben. Ob darin eine Abmahnung gesehen werden kann, ist fraglich, kann aber offen bleiben.

23

b) Eine Abmahnung kann den ihr zugedachten Zweck nur erfüllen, wenn sie vor einem Entziehungsbeschluss erfolgt, woran es hier fehlt. Sie soll den Wohnungseigentümer vor dem drohenden Entziehungsbeschluss warnen (LG Aachen, ZMR 1993, 233, 235; KK-WEG/Riecke, § 18 Rdn. 29; Sauren, WEG, 4. Aufl., § 18 Rdn. 5; Staudinger/Kreuzer, aaO, § 18 WEG Rdn. 17). Gleichzeitig soll er erfahren, was er zu tun hat, um diesen Beschluss und seinen Vollzug zu vermeiden. Die Abmahnung soll aber auch sicherstellen, dass die übrigen Wohnungseigentümer den Entziehungsbeschluss nur fassen, wenn die Pflichtverletzung eine Fortführung der Gemeinschaft unzumutbar macht. Dazu sollen sie dem betroffenen Wohnungseigentümer eine letzte Möglichkeit zur Verhaltensänderung geben und berücksichtigen, was er auf die Abmahnung zur Rechtfertigung oder Erklärung seines Verhaltens vorbringt. Dieser Zweck kann nur erreicht werden, wenn die Abmahnung vor Beschlussfassung erfolgt. Ist der Beschluss einmal gefasst, kann eine Abmahnung nur noch als Druckmittel dazu dienen, den gefassten Beschluss durchzusetzen. Das ist zwar legitim (BayObLGZ 1975, 53, 57; Kreuzer in: Köhler/Bassenge, aaO, Rdn. 34; Staudinger /Kreuzer, aaO, § 18 Rdn. 33), nimmt der Abmahnung aber ihren eigentlichen Sinn und genügt deshalb nicht. Damit scheidet eine Entziehung aufgrund des gefassten Entziehungsbeschlusses aus.

24

5. Der gefasste Entziehungsbeschluss macht dem Beklagten aber - jedenfalls in Verbindung mit dem Schreiben vom 21. September 2004 - klar, dass die Gemeinschaft der Wohnungseigentümer die fortdauernd unpünktliche Zahlung der Wohngelder durch den Beklagten nicht länger hinnehmen und dies zum Anlass für eine Entziehung nehmen will. Er stellt inhaltlich eine Abmahnung dar, die auch durch die Gemeinschaft der Wohnungseigentümer erfolgen kann (OLG Hamburg, ZMR 2003, 596; Staundinger/Kreuzer, aaO, § 18 Rdn. 20 a.E.). Das hat zur Folge, dass ein Entziehungsgrund gegeben ist, wenn der Beklagte künftig, und sei es auch nur einmal, seine Zahlungsverpflichtungen in nicht nur zu vernachlässigendem Umfang unpünktlich erfüllt. Die Gemeinschaft könnte dann den nach § 18 Abs. 3 WEG erforderlichen Entziehungsbeschluss fassen und auf Entziehung klagen. Etwas anderes gilt nur, wenn der Beklagte unter Berücksichtigung aller Umstände, insbesondere der Dauer seines Wohl- verhaltens, annehmen darf, die zur Abmahnung führenden Vorgänge hätten sich für die Gemeinschaft erledigt (so für den insoweit vergleichbaren Fall der verhaltensbedingten Kündigung: BAG, DB 1987, 1303 und 2367; NZA 1987, 418, 419).

III.

25

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.

Krüger Klein Lemke
Schmidt-Räntsch Roth
Vorinstanzen:
AG Darmstadt, Entscheidung vom 24.06.2005 - 311 C 58/05 -
LG Darmstadt, Entscheidung vom 07.12.2005 - 25 S 121/05 -

Gründe:

I.

1

Auf Antrag der Beteiligten zu 3 wurde die Zwangsversteigerung des im Rubrum näher bezeichneten Grundbesitzes der Schuldner angeordnet. Der Beitritt der Beteiligten zu 4 und 5 wurde zugelassen. Nachdem die Beteiligten zu 6 und 7 in dem Zwangsversteigerungstermin vom 23. August 2006 Meistbietende geblieben waren, bestimmte das Vollstreckungsgericht als Verkündungstermin den 5. September 2006, 11 Uhr. An diesem Tag ging bei dem Vollstreckungsgericht um 10 Uhr 18 ein Fax der Schuldner ein, in dem die Verschiebung der Zuschlagsverkündung um eine Woche beantragt wurde. In dem Verkündungstermin , in dem der Schuldner zu 1 und der Vertreter der Beteiligten zu 3 anwesend waren, wies der Rechtspfleger darauf hin, dass die Angaben der Schuldner für eine (nochmalige) Aussetzung des Termins zu vage seien. Das - nach dem Sitzungsprotokoll unmittelbar nach Verkündung des Zuschlags gestellte - Befangenheitsgesuch des Schuldners zu 1 hat das Amtsgericht durch den Richter mit Beschluss vom 25. Oktober 2006 "als verspäteten Versuch einer Verfahrensverzögerung" zurückgewiesen.

2

Ein Rechtsmittel gegen diesen Beschluss haben die Schuldner nicht eingelegt , jedoch mit der sofortigen Beschwerde gegen den Zuschlagsbeschluss geltend gemacht, der Erteilung des Zuschlags habe entgegen gestanden, dass der Schuldner zu 1 den Rechtspfleger noch vor der Verkündung als befangen abgelehnt habe. Dieser Darstellung zur zeitlichen Reihenfolge ist der Rechtspfleger in seiner amtlichen Stellungnahme entgegen getreten; das Protokoll sei richtig. Die sofortige Beschwerde ist erfolglos geblieben. Mit der von dem Landgericht zugelassenen Rechtsbeschwerde erstreben die Schuldner eine Versagung des Zuschlags.

II.

3

Nach Auffassung des Beschwerdegerichts sind die Voraussetzungen des § 83 Nr. 6 ZVG nicht erfüllt. Da der Rechtspfleger das Ablehnungsgesuch nicht vor der Entscheidung über den Zuschlag als rechtsmissbräuchlich verworfen, sondern die Bescheidung des Gesuchs dem Richter überlassen habe, komme es darauf an, wann das Gesuch gestellt worden sei. Nach dem Sitzungsprotokoll sei dies erst nach der Verkündung des Zuschlagsbeschlusses geschehen. Damit habe der Antrag die Entscheidung über den Zuschlag nicht mehr beeinflussen können. Gegen die Beweiskraft des Protokolls sei nur der Nachweis der Fälschung zulässig (§ 165 ZPO). Der hierzu erforderliche Beweis einer vorsätzlichen Falschprotokollierung sei den Schuldnern nicht gelungen, weil es durchaus denkbar sei, dass der Rechtspfleger aufgrund der aufgetretenen Unruhe eine früher erklärte Ablehnung nicht wahrgenommen habe.

III.

4

1. Die nach § 574 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 3 Satz 2 ZPO statthafte und auch im Übrigen zulässige (§ 575 ZPO) Rechtsbeschwerde ist jedenfalls im Ergebnis unbegründet.

5

a) Auf die Frage, ob das Beschwerdegericht den Nachweis der Protokollfälschung (§ 165 Satz 2 ZPO) verfahrensfehlerhaft verneint hat, kommt es nicht an. Denn selbst wenn festgestellt werden könnte, dass der Schuldner die Ablehnung des Rechtspflegers bereits vor Verkündung des Zuschlagsbeschlusses erklärt hat, läge aufgrund der Besonderheiten des Falles kein zur Versagung des Zuschlages führender Grund vor.

6

aa) Im Ausgangspunkt zutreffend geht das Beschwerdegericht davon aus, dass der Zuschlag nach § 83 Nr. 6 ZVG (vorläufig) nicht erteilt werden darf, wenn der Rechtspfleger zuvor wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt worden ist (so auch OLG Celle NJW-RR 1989, 569). Zwar kann ein Termin bei drohender Vertagung unter Mitwirkung des abgelehnten Rechtspflegers fortgesetzt werden (§ 10 Satz 1 RPflG i.V.m. § 47 Abs. 2 ZPO). Das ändert jedoch nichts daran, dass jedenfalls eine Endentscheidung grundsätzlich erst nach Bescheidung des Ablehnungsgesuchs ergehen darf (zutreffend Zöller /Vollkommer, ZPO, 26. Aufl., § 47 Rdn. 3a; vgl. auch Musielak/Heinrich, ZPO, 5. Aufl., Rdn. 9; a.A. Stein/Jonas/ Bork, ZPO, 22. Aufl., § 47 Rdn. 2a); mit Blick auf die Wirkungen des § 90 ZVG gilt dies für den Zuschlagsbeschluss in besonderer Weise. Dem kann der abgelehnte Rechtspfleger durch eine Unterbrechung der Sitzung - so eine zeitnahe Entscheidung des Richters erreichbar erscheint - und ansonsten durch Anberaumung oder Verschiebung eines Verkündungstermins oder durch Vertagung Rechnung tragen.

7

bb) Anders verhält es sich jedoch, wenn das Ablehnungsgesuch rechtsmissbräuchlich ist. Die Übergehung eines solchen Gesuchs kann nicht als sonstiger - der Zuschlagserteilung einstweilen entgegenstehender - Grund im Sinne von § 83 Nr. 6 ZVG anerkannt werden. Der auch das Zwangsvollstreckungsrecht beherrschende Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) verpflichtet die Parteien zu redlicher Verfahrensführung und verbietet insbesondere den Missbrauch prozessualer Befugnisse (std. Rspr., vgl. nur Senatsbeschl. v. 10. Mai 2007, V ZB 83/06, S. 6 ff. m.w.N., zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt ). Vor diesem Hintergrund hat der Senat bereits entschieden, dass die Ablehnung des Rechtpflegers wegen Besorgnis der Befangenheit rechtsmissbräuchlich ist, wenn sie lediglich der Verfahrensverschleppung dient (Beschl. v. 14. April 2005, V ZB 7/05, NJW-RR 2005, 1226, 1227). Ob der Rechtspfleger von der in solchen Fällen gegebenen Befugnis Gebrauch gemacht hat, das Ablehnungsgesuch vor der Entscheidung über den Zuschlag selbst als unzulässig zu verwerfen (Senatsbeschl. aaO), ist für Beantwortung der Frage, ob die Stellung eines rechtsmissbräuchlichen Ablehnungsgesuchs als sonstiger Grund im Sinne von § 83 Nr. 6 ZPO zu qualifizieren ist, unerheblich. Insoweit kann lediglich entscheidend sein, dass es dem das Verfahrensrecht missbrauchenden Beteiligten nach Treu und Glauben versagt ist, aus seinem Rechtsmissbrauch prozessuale Vorteile zu ziehen.

8

b) Das Befangenheitsgesuchs war rechtsmissbräuchlich, weil es lediglich zur Verfahrensverschleppung gestellt wurde. Das von dem Schuldner zu 1 mit dem - ersichtlich haltlosen - Ablehnungsgesuch verfolgte Ziel bestand allein darin , die mit redlichen Mitteln nicht zu erlangende Vertagung doch noch über den - funktionswidrigen - Einsatz des Rechts zur Ablehnung zu erreichen, nachdem der Rechtspfleger eine Aussetzung des Verfahrens mit der sachlichen - und im Übrigen zutreffenden - Begründung abgelehnt hatte, die von den Schuldnern vorgetragenen Gründe seien zu vage. Nach der von der Rechtsbeschwerde nicht angegriffenen Feststellung des Beschwerdegerichts haben die Schuldner im Beschwerdeverfahren ausgeführt, der Befangenheitsantrag sei aufgrund der Äußerungen des Rechtspflegers zur (versagten) Verschiebung des Verkündungstermins gestellt worden. Aber auch davon abgesehen erschöpft sich das Vorbringen der Schuldner zu dem Grund der Ablehnung in seinem wesentlichen Kern in der Begründung, es habe eine gereizte Stimmung bestanden; Redeund Widerrede hätten zu einer lautstarken und hitzigen Auseinandersetzung geführt. Die Stützung des Ablehnungsgesuchs hierauf erachtet der Senat als vorgeschoben, weil es für jeden verständigen Verfahrensbeteiligten auf der Hand liegt, dass der geltend gemachte Grund unter keinem denkbaren rechtlichen Gesichtspunkt die Besorgnis der Befangenheit zu rechtfertigen vermag.

9

2. Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst. Die durch das Rechtsbeschwerdeverfahren entstandenen Gebühren (Nr. 2243 KV-GKG) hat der Rechtsbeschwerdeführer nach § 26 Abs. 3 GKG zu tragen. Eine Anordnung zur Erstattung außergerichtlicher Kosten nach § 97 Abs. 1 ZPO kommt nicht in Be- tracht, weil sich die Beteiligten in dem Verfahren über die Zuschlagsbeschwerde grundsätzlich nicht als Parteien im Sinne der Zivilprozessordnung gegenüber stehen (vgl. dazu insbesondere Senat, Beschl. v. 25. Januar 2007, V ZB 125/05, WM 2007, 947 f.; ferner Beschl. v. 20. Juli 2006, V ZB 168/05, RPfleger 2006, 665, und v. 18. Mai 2005, V ZB 142/05, WM 2006, 1727, 1730).

Krüger Klein Lemke
Schmidt-Räntsch Roth
Vorinstanzen:
AG Düsseldorf, Entscheidung vom 05.09.2006 - 82 K 63/04 -
LG Düsseldorf, Entscheidung vom 07.12.2006 - 25 T 1137/06 -