Landesarbeitsgericht München Urteil, 18. Dez. 2014 - 4 Sa 670/14

1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 13. November 2008 - 15 Sa 794/08 - aufgehoben.

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Paderborn vom 3. April 2008 - 1 Ca 1933/07 - abgeändert.

Die Klage wird abgewiesen.

2. Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Die Parteien streiten über einen Anspruch der Klägerin auf Zahlung einer tariflich geregelten Sonderzahlung und auf Gewährung eines zusätzlichen Urlaubstages.

Die Klägerin ist seit dem 1. August 1990 bei der Beklagten als Diplompsychologin und Diplomökotrophologin beschäftigt. In dem schriftlichen Arbeitsvertrag der Parteien vom 15. Mai 1990 heißt es ua.:

Die Klägerin war ursprünglich Mitglied der Vereinten Dienstleistungsgewerkschaft ver.di. Sie trat am 28. September 2006 aus der Gewerkschaft aus.

Am 25. Mai 2007 vereinbarten die Gewerkschaft ver.di und der Arbeitgeberverband für die Gebiete Paderborn, Büren, Warburg und Höxter e. V. (AGV) vor dem Hintergrund von erheblichen wirtschaftlichen Schwierigkeiten der Beklagten eine „Modifizierung des Änderungstarifvertrages zum 3. Beschäftigungssicherungstarifvertrag (ÄTV z. 3. BSTV) und des Manteltarifvertrages MZG und KHK GmbH (MTV)“ (TV Modifizierung). Darin wird ua.

Die Klägerin hat nach erfolgloser Geltendmachung des tariflichen Festbetrages und der Gewährung eines zusätzlichen Urlaubstages Klage erhoben und die Auffassung vertreten, die Beschränkung der Leistungen auf Gewerkschaftsmitglieder sei eine unzulässige Differenzierungsklausel. Sie enthalte ferner eine unwirksame Stichtagsregelung. Deswegen stehe ihr auch als Nicht-Gewerkschaftsmitglied diese Leistung zu.

Die Klägerin hat beantragt,

Die Beklagte hat ihren Klageabweisungsantrag damit begründet, dass die Klägerin die Anspruchsvoraussetzung einer Mitgliedschaft in der tarifvertragsschließenden Gewerkschaft nicht erfülle. Die Klausel sei wirksam.

Die Vorinstanzen haben der Klage stattgegeben. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision begehrt die Beklagte weiterhin die Klageabweisung. Die Klägerin beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Die Revision ist begründet. Der Klägerin steht der geltend gemachte Anspruch nicht zu.

I. Die Klage ist - auch hinsichtlich des Feststellungsantrages - zulässig. Allerdings bedarf der Antrag der Auslegung.

1. Nach § 256 Abs. 1 ZPO kann Klage auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses erhoben werden, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverhältnis durch richterliche Entscheidung alsbald festgestellt werde. Die Feststellungsklage kann sich auf einzelne Beziehungen oder Folgen aus einem Rechtsverhältnis, auf bestimmte Ansprüche oder Verpflichtungen oder auf den Umfang einer Leistungspflicht beschränken - sog. Elementenfeststellungsklage -. Auch die Anwendbarkeit eines bestimmten Tarifvertrages oder Tarifwerkes auf ein Arbeitsverhältnis kann Gegenstand einer Feststellungsklage sein (BAG 22. Oktober 2008 - 4 AZR 784/07 - Rn. 11 mwN, BAGE 128, 165 ). Das von § 256 Abs. 1 ZPO vorausgesetzte besondere Feststellungsinteresse muss als Sachurteilsvoraussetzung in jeder Lage des Verfahrens, auch noch in der Revisionsinstanz, gegeben sein. Sein Vorliegen ist von Amts wegen zu prüfen (st. Rspr., etwa BAG 17. Oktober 2007 - 4 AZR 1005/06 - Rn. 14, BAGE 124, 240).

2. Danach ist die Klage auch hinsichtlich des Feststellungsantrages zu 2. zulässig. Bei der Frage des Bestehens oder des Umfangs des Urlaubsgewährungsanspruchs eines Arbeitnehmers handelt es sich um ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis. Zwar ist der Zeitraum, innerhalb dessen der Urlaubsgewährungsanspruch nach dem Wortlaut des TV Modifizierung hätte erfüllt werden können, bereits abgelaufen. Das Rechtsschutzinteresse der Klägerin an der begehrten Feststellung ist dadurch jedoch nicht entfallen. Die Klägerin hatte mit ihrem Geltendmachungsschreiben vom 6. August 2007 die Beklagte aufgefordert, ihr mitzuteilen, ob diese bereit ist, ihr den zusätzlichen Urlaubstag zu gewähren. Dies hat die Beklagte in ihrem Schreiben vom 17. September 2007 an die Bevollmächtigten der Klägerin abgelehnt. Damit ist die Beklagte hinsichtlich eines evtl. Urlaubsgewährungsanspruchs der Klägerin in Verzug geraten, was sie - im Falle des Bestehens des Urlaubsgewährungsanspruchs - zum Schadensersatz in Form der Gewährung eines Ersatzurlaubes im gleichen Umfang verpflichten kann (st. Rspr., vgl. nur BAG 11. April 2006 - 9 AZR 523/05 - Rn. 24 mwN, AP BUrlG § 7 Übertragung Nr. 28 = EzA BUrlG § 7 Nr. 116). Zwar gerät ein Arbeitgeber hinsichtlich der Urlaubsgewährung erst dann in Verzug, wenn er eine konkrete Geltendmachung unter Angabe des vom Arbeitnehmer gewünschten Zeitraumes zu Unrecht abgelehnt hat (BAG 25. Juni 1996 - 9 AZR 182/95 - BAGE 83, 225). Eine solche konkrete Geltendmachung des zusätzlichen Urlaubsanspruchs der Klägerin war aber nach dem Grundgedanken des § 286 Abs. 2 Nr. 3 BGB entbehrlich, da die Beklagte den Bestand des Anspruchs grundsätzlich verneint und damit eine entsprechende Leistung ernsthaft und endgültig verweigert hat.

Die Klägerin kann auch nicht auf eine - vorrangige - Leistungsklage auf Gewährung eines Urlaubstages verwiesen werden. Der Urlaub ist nach § 7 Abs. 2 Satz 1 BUrlG grundsätzlich zusammenhängend zu gewähren. Der Urlaubsgewährung geht regelmäßig eine konkret nach Datum festgelegte Urlaubsforderung des Arbeitnehmers und damit eine Planung mit einer bestimmten Anzahl von zu gewährenden Urlaubstagen voraus. Ist lediglich die Zahl der zu gewährenden Urlaubstage grundsätzlich im Streit, kann diese in geeigneten Fällen auch vor einer konkreten Urlaubsforderung im Wege einer Feststellungsklage geklärt werden.

II. Der Antrag ist aber nicht begründet. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf die begehrten Leistungen. Ungeachtet dessen, ob die allein als Anspruchsgrundlage in Betracht kommende Verweisungsklausel überhaupt den Tarifvertrag vom 25. Mai 2007 erfasst, erfüllt die Klägerin jedenfalls nicht die dort genannte Voraussetzung einer Mitgliedschaft in der Gewerkschaft ver.di. Die Tarifregelung ist auch nicht unwirksam. Im Übrigen hätte die Klägerin auch bei Unwirksamkeit der Klausel keinen Anspruch auf die begehrte Leistung.

1. Das Landesarbeitsgericht hat die Beklagte zur Gewährung der im Antrag genannten Leistungen für verpflichtet gehalten, weil in der vertraglichen Verweisungsklausel eine Gleichstellungsabrede zu sehen sei, die nicht tarifgebundene Arbeitnehmer so stellt, als seien sie tarifgebunden. Wäre die Klägerin zum Zeitpunkt des Abschlusses der tariflichen Vereinbarung vom 25. Mai 2007 noch ver.di-Mitglied gewesen, seien die dort für die Mitglieder vereinbarten Leistungen auch ihr zu gewähren. Auf die Wirksamkeit der Differenzierungsklausel als solche komme es deshalb nicht an.

2. Dies ist unzutreffend. Die Verweisungsklausel im Arbeitsvertrag verleiht der Klägerin nicht auf vertraglicher Grundlage den Status eines Gewerkschaftsmitglieds, sondern bindet die Parteien lediglich an das im Arbeitsvertrag in Bezug genommene Tarifwerk. Selbst wenn hierzu auch der TV Modifizierung gehören sollte, ist die dort genannte Anspruchsvoraussetzung der Mitgliedschaft in der Gewerkschaft ver.di zulässig und wird von der Klägerin nicht erfüllt.

a) Ein normativ aus dem TV Modifizierung unmittelbar begründeter Anspruch besteht nicht.

aa) Der TV Modifizierung ist zwar ein Tarifvertrag. Er ist eine Vereinbarung zwischen den Tarifvertragsparteien ver.di Landesbezirk NRW und dem AGV. Er ändert den ÄndTV zum 3. BSTV, der seinerseits als - zeitlich begrenzt - den Manteltarifvertrag des Medizinischen Zentrums für Gesundheit Bad Lippspringe GmbH, der Karl-Hansen-Klinik GmbH und der MZG-Pflege GmbH (MTV MZG KHK) ändernder Tarifvertrag anzusehen ist. Damit ist der TV Modifizierung ein Tarifvertrag, weil mit ihm die Tarifvertragsparteien des 3. BSTV dessen zwingend und unmittelbar wirkende Normen (§ 4 Abs. 1 TVG)ändern wollten und damit ihrerseits zwingend und unmittelbar wirkende Normen geschaffen haben.

bb) Die Klägerin ist jedoch nicht Mitglied der vertragsschließenden Gewerkschaft ver.di iSv. § 4 Abs. 1 TVG. Sie ist zum 28. September 2006 aus der Gewerkschaft ausgetreten und damit an die Normen des später geschlossenen TV Modifizierung nicht mehr normativ gebunden.

b) Auch aus der einzelvertraglichen Verweisungsklausel ergibt sich ein solcher Anspruch nicht. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob die Verweisungsklausel den TV Modifizierung überhaupt erfasst. Selbst wenn er Anwendung auf das Arbeitsverhältnis der Parteien findet, erfüllt die Klägerin nicht die in der von ihr geltend gemachten Anspruchsgrundlage in Ziff. 1 genannte Anspruchsvoraussetzung einer Mitgliedschaft in der Gewerkschaft ver.di. Gegen die Wirksamkeit dieser Tarifregelung bestehen weder aus verfassungsrechtlicher noch aus tarifrechtlicher Sicht Bedenken.

aa) Dabei kann zu Gunsten der Klägerin unterstellt werden, dass die arbeitsvertragliche Verweisungsklausel den TV Modifizierung erfasst. Hiervon sind die Vorinstanzen und die Parteien ersichtlich ausgegangen. Zwar verweist der Arbeitsvertrag lediglich auf den „Manteltarifvertrag (MTV) für die Arbeitnehmer der Kurverwaltung Bad Lippspringe GmbH und der Kuranstalten und Forschungsinstitute Bad Lippspringe GmbH“. Selbst wenn man diese Klausel als eine dynamische Verweisung verstünde - nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist eine Verweisungsklausel „im Zweifel“ als dynamische Klausel auszulegen (vgl. 17. Januar 2006 - 9 AZR 41/05 - Rn. 30, BAGE 116, 366, 372; 27. Februar 2002 - 9 AZR 562/00 - BAGE 100, 339, 345; vgl. aber auch 19. September 2007 - 4 AZR 710/06 - Rn. 22, AP BGB § 133 Nr. 54 = EzA TVG § 3 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 36; im Übrigen ist seit dem Inkrafttreten der Schuldrechtsreform die gesetzliche Auslegungsregel in § 305c Abs. 2 BGB zu beachten) -, erschließt sich aus ihrem Wortlaut nicht unmittelbar die Erfassung des vom TV Modifizierung und dem ÄndTV geänderten 3. BSTV zum MTV MZG KHK. Hierzu mangelt es an jedem Vortrag der Klägerin in den Tatsacheninstanzen. Diese Frage kann aber letztlich dahinstehen.

bb) Denn selbst wenn man die Anwendung des MTV MZG KHK als für das Arbeitsverhältnis der Parteien vereinbart ansieht, folgt hieraus nicht ohne weiteres der geltend gemachte Anspruch auf die Zahlung und die Gewährung des zusätzlichen Urlaubstages. Die Mitgliedschaft in der Gewerkschaft ver.di ist eine eigenständige Voraussetzung für diese Ansprüche und hat eine eigenständige konstitutive Bedeutung (vgl. BAG 18. März 2009 - 4 AZR 64/08 - Rn. 25, BAGE 130, 43).

(1) In Ziff. 1 TV Modifizierung wird als eigenständige rechtsbegründende Anspruchsvoraussetzung die Mitgliedschaft in der Gewerkschaft ver.di festgelegt. Die Bestimmung wiederholt nicht lediglich deklaratorisch die Voraussetzung für eine normative Wirkung des Tarifvertrages nach § 4 Abs. 1 TVG. Dies ergibt sich aus einer Gegenüberstellung der Sätze 1 und 2 von Ziff. 1 TV Modifizierung. Während die Aussetzung der manteltariflich geregelten Zuwendung für das Jahr 2007 allgemein bestimmt ist, wird für die hierfür erkennbar als Kompensation - nämlich „stattdessen“ - bestimmte Leistung eines Festbetrages und eines zusätzlichen Urlaubstages ausdrücklich die Mitgliedschaft in der Gewerkschaft ver.di als Tatbestandsmerkmal aufgeführt. Da ein Tarifvertrag ohnehin nur tarifgebundenen Arbeitnehmern ohne weiteres einen Anspruch verschaffen kann, muss die Sonderregelung für ver.di-Mitglieder nach dem Willen der Tarifvertragsparteien eine eigene, konstitutive Bedeutung haben.

(2) Die in Ziff. 1 TV Modifizierung als Anspruchsvoraussetzung genannte Mitgliedschaft in der Gewerkschaft ver.di wird von der Klägerin nicht inhaltlich durch die einzelvertragliche Verweisung auf den MTV MZG KHK und damit auf den TV Modifizierung erfüllt. Diese bewirkt lediglich die Anwendbarkeit des Tarifvertrages, ersetzt jedoch nicht die als besondere Anspruchsvoraussetzung für die Sonderleistungen im Tarifvertrag festgeschriebene Mitgliedschaft in der Gewerkschaft ver.di.

Nach der Senatsrechtsprechung ist die erkennbar gewollte Rechtsfolge einer arbeitsvertraglichen Verweisungsklausel, die Anwendung der Tarifnormen im Arbeitsverhältnis herbeizuführen, und nicht etwa, dem Arbeitnehmer allgemein den Status eines Gewerkschaftsmitgliedes zu verschaffen oder ihn zu fingieren. Deshalb wird die Voraussetzung der Gewerkschaftsmitgliedschaft bei einer einfachen Differenzierungsklausel auch nicht bereits durch eine individualvertragliche Verweisungsklausel erfüllt (vgl. ausf. 18. März 2009 - 4 AZR 64/08 - Rn. 29 f. mwN, BAGE 130, 43). Nur diese Auslegung entspricht der strikten Trennung zwischen der durch die Verweisungsklausel bewirkten Rechtslage und der durch die kongruente Tarifgebundenheit bewirkten Geltung des jeweiligen Tarifvertrages, die zur Anwendung des Günstigkeitsprinzips führt, wenn es zu einer Kollision von anzuwendenden Regelungen kommt (vgl. dazu nur BAG 29. August 2007 - 4 AZR 767/06 - BAGE 124, 34; 22. Oktober 2008 - 4 AZR 784/07 - BAGE 128, 165).

cc) Die Klägerin hat auch nicht deshalb einen Anspruch auf die begehrte Leistung, weil Ziff. 1 TV Modifizierung mit der dort enthaltenen Anspruchsvoraussetzung einer ver.di-Mitgliedschaft als unzulässige Differenzierung anzusehen wäre und daraus möglicherweise die Erstreckung des Anspruchs auf Nichtorganisierte folgte. Die tarifliche Regelung in Ziff. 1 TV Modifizierung ist wirksam. Gegen sie bestehen weder verfassungsrechtliche noch tarifrechtliche Bedenken.

(1) Eine Tarifregelung wie diejenige in Ziff. 1 TV Modifizierung ist eine einfache Differenzierungsklausel. Sie normiert als zusätzliches Tatbestandsmerkmal für das Entstehen eines einzelnen Anspruchs die Mitgliedschaft in der tarifschließenden Gewerkschaft. Die Koalitionen sind bei der Bestimmung der tatbestandlichen Voraussetzungen für tariflich geregelte Ansprüche weitgehend frei. Der Maßstab für die Zulässigkeit von Differenzierungsklauseln ist die negative Koalitionsfreiheit, insbesondere der Außenseiter. Diese wird durch eine einfache Differenzierungsklausel nicht beeinträchtigt, weil die Normsetzungsmacht der Tarifvertragsparteien sich von Verfassungs und von Gesetzes wegen ausschließlich auf ihre Mitglieder beschränkt. Die normative Wirkung einer Tarifregelung auf Außenseiter ist ausgeschlossen. Eine einfache Differenzierungsklausel schränkt auch die Handlungs- und insbesondere Vertragsfreiheit des Arbeitgebers nicht ein, da es ihm unbenommen bleibt, seine vertraglichen Beziehungen zu nicht oder anders organisierten Arbeitnehmern frei zu gestalten und durchzuführen. Der Rechtskreis der nicht oder anders organisierten Arbeitnehmer kann durch eine Tarifnorm nicht wirksam betroffen werden. Soweit eine Tarifnorm sich auf das Arbeitsverhältnis von Außenseitern auswirkt, beruht dies nicht auf der normativen Wirkung des Tarifvertrages, sondern auf der privatautonom gestalteten Arbeitsvertragsbeziehung zwischen dem Außenseiter und dem Arbeitgeber. Die Beeinträchtigung der negativen Koalitionsfreiheit eines Außenseiters allein durch die Vereinbarung einer Tarifnorm wie der einfachen Differenzierungsklausel ist bereits deshalb ausgeschlossen (vgl. dazu ausf. BAG 18. März 2009 - 4 AZR 64/08 - Rn. 46 bis 59 mwN, BAGE 130, 43).

(2) Hilfsweise und ergänzend ist aber auch festzustellen, dass selbst wenn man davon ausgehen sollte, dass ein Tarifvertrag möglicherweise grundsätzlich geeignet sein muss, alle Arbeitsverhältnisse in seinem Geltungsbereich zu regeln, die vorliegende Klausel nicht unwirksam ist, weil sie nach Art und Umfang der geregelten Differenzierung keinen - im Verhältnis zu einem von Rechts wegen schützenswert verfolgten Ziel - unverhältnismäßigen, einen Zwang ähnlichen Druck ausübt, das Recht auf Fernbleiben von einer Koalition aufzugeben (vgl. dazu ausf. BAG 18. März 2009 - 4 AZR 64/08 - Rn. 60 bis 83 mwN, BAGE 130, 43). Der nach dem TV Modifizierung den Gewerkschaftsmitgliedern vorbehaltene Anspruch auf die Sonderzahlung und den Sonderurlaub ist weder seiner Art noch der absoluten Höhe nach geeignet, einen unverhältnismäßigen Zwang auf die Klägerin auszuüben. Es handelt sich um eine zwei Mal jährlich, und damit außerhalb des laufenden Austauschverhältnisses liegende Leistung von insgesamt 250,00 Euro sowie um einen zusätzlichen Urlaubstag, der vom Arbeitsgericht unbeanstandet mit einem Wert von 200,00 Euro geschätzt wurde. Damit liegt im Fall der Klägerin eine Gesamtjahreszusatzleistung von etwa einem Zehntel einer Monatsvergütung vor; das entspricht im Kalenderjahr einem Betrag von deutlich weniger als einem Prozent der Bruttovergütung. Ein verständiger Arbeitnehmer wird allein im Hinblick darauf keinen mit Zwang vergleichbaren Druck verspüren, von seiner Entscheidung gegen eine Gewerkschaftszugehörigkeit Abstand zu nehmen.

dd) Ziff. 1 Satz 2 TV Modifizierung ist entgegen der Ansicht der Klägerin auch nicht deshalb unwirksam, weil in der Norm eine Stichtagsregelung für die Gewerkschaftsmitglieder enthalten wäre.

(1) Ziff. 1 TV Modifizierung bindet den tariflichen Anspruch auf die genannten Sonderleistungen daran, dass die berechtigten Arbeitnehmer „nachweislich Mitglied der tarifvertragsschließenden Gewerkschaft sind“.

(2) Gegen die Wirksamkeit dieser Regelung einer Anspruchsvoraussetzung bestehen keine Bedenken. Die Vertragsparteien eines (Haus-)Tarifvertrages sind weitgehend frei bei der Bestimmung der Voraussetzungen, unter denen Sonderzahlungen geleistet werden. Vorliegend ist lediglich die Mitgliedschaft in der tarifvertragsschließenden Gewerkschaft zur - gesonderten - tariflichen Anspruchsvoraussetzung gemacht worden. Anders als die Klägerin offenbar meint, ist nicht jede Stichtagsregelung als solche bereits ein Grund für die Unwirksamkeit der zugrunde liegenden Bestimmung. Vorliegend ist keine Stichtagsregelung gegeben, die der vom Senat am 9. Mai 2007 (- 4 AZR 275/06 - AP TVG § 3 Verbandszugehörigkeit Nr. 23 = EzA GG Art. 9 Nr. 91)beanstandeten vergleichbar wäre. Ohnehin ging es seinerzeit um eine monatlich zu zahlende, laufende Vergütungserhöhung, die aber auch an später eintretende Gewerkschaftsmitglieder entgegen § 4 Abs. 1 TVG nicht gezahlt werden sollte. Dass eine tariflich geregelte, auf Gewerkschaftsmitglieder beschränkte einmalige Sonderleistung nur an diejenigen Arbeitnehmer gezahlt wird, die zu diesem Zeitpunkt Mitglied der Gewerkschaft sind, ist eine der in § 4 Abs. 1 TVG gesetzlich angeordneten normativen Wirkung von Tarifverträgen entsprechende Rechtswirkung. Auch dort kommt es allein auf den Beginn der Gewerkschaftszugehörigkeit an (vgl. dazu Wiedemann/Oetker TVG 7. Aufl. § 3 Rn. 34 mwN; zur tarifrechtlichen Unwirksamkeit der Vereinbarung einer früheren Rechtswirkung des Gewerkschaftsbeitritts vgl. BAG 22. November 2000 - 4 AZR 688/99 - AP TVG § 3 Verbandszugehörigkeit Nr. 20 = EzA TVG § 3 Nr. 20). Deshalb wird aus der Anspruchsvoraussetzung einer Gewerkschaftsmitgliedschaft keine zu beanstandende Stichtagsregelung. Ferner begründet die im Streitfall zu beurteilende Tarifklausel keine Rückzahlungspflicht für Arbeitnehmer, die später aus der Gewerkschaft ausscheiden, worauf der Senat im herangezogenen Urteil jedoch weiterhin entscheidend abgestellt hatte (9. Mai 2007 - 4 AZR 275/06 - Rn. 34 f., aaO).

3. Die Klage ist darüber hinaus deshalb unbegründet, weil selbst bei einer Unwirksamkeit der Differenzierungsklausel in Ziff. 1 Satz 2 TV Modifizierung ein Anspruch der Klägerin auf die dort gewährte Leistung nicht bestehen würde.

a) Dabei kann dahinstehen, ob eine - hier angenommene - Unwirksamkeit der Differenzierungsklausel in Ziff. 1 Satz 2 TV Modifizierung lediglich dazu führen würde, dass allein die beanstandete Regelung unwirksam ist, der Tarifvertrag im Übrigen aber unberührt bleibt, oder ob die Unwirksamkeit der Klausel zur Unwirksamkeit des gesamten TV Modifizierung führen würde. In keinem Fall hätte die Klägerin einen Anspruch auf die begehrte Leistung.

aa) Geht man davon aus, dass lediglich Ziff. 1 Satz 2 TV Modifizierung unwirksam ist, so kann die Klägerin hieraus keinen Anspruch herleiten. Sie beruft sich zur Begründung ihrer Klage gerade auf die in dieser Regelung enthaltene Rechtsfolge und meint allein, die tarifliche Bestimmung des Tatbestandsmerkmales der ver.di-Mitgliedschaft als Voraussetzung für die geregelte Rechtsfolge sei wegen Verstoßes gegen die negative Koalitionsfreiheit nicht gerechtfertigt. Ist aber die Begrenzung des Anspruchs auf ver.di-Mitglieder unwirksam, so ergibt sich hieraus nicht die Erstreckung des Anspruchs auf alle Arbeitnehmer der Beklagten, sondern lediglich die Unwirksamkeit der gesamten Klausel. Selbst wenn man eine dadurch entstandene „Tarifvertragslücke“ annehmen wollte, könnte diese nicht durch das Gericht dergestalt geschlossen werden, dass an die Stelle der beanstandeten Regelung nunmehr eine neue Regelung träte, die auf sämtliche Arbeitnehmer der Beklagten oder jedenfalls diejenigen, die eine Verweisungsklausel in ihrem Arbeitsvertrag haben, erstreckt werden würde. Es kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Tarifvertragsparteien eine solche Erstreckung vereinbart hätten, wenn sie von einer Unwirksamkeit der Differenzierungsklausel ausgegangen wären. Hierfür gibt es gerade in Ansehung der Situation der Beklagten, bei der bei Abschluss des TV Modifizierung nach übereinstimmender Vorstellung der Tarifvertragsparteien Sanierungsbedarf bestand, keinen Anhaltspunkt.

bb) Geht man hingegen davon aus, dass der TV Modifizierung durch eine mögliche Unwirksamkeit von Ziff. 1 Satz 2 insgesamt unwirksam werden würde, so ist die Anspruchsgrundlage, auf die sich die Klägerin beruft, ebenfalls entfallen. Möglicherweise wäre in einer solchen Situation ein Anspruch nach dem - dann nicht mehr „ausgesetzten“ - § 36 MTV MZG KHK gegeben; einen solchen hat die Klägerin aber nicht geltend gemacht.

b) Der Senat muss auch nicht abschließend entscheiden, ob hier ausnahmsweise ein Anspruch auf „Gleichbehandlung nach oben“ in Betracht käme. Die hierfür vorausgesetzte bereits erfolgte - und nicht mehr rückgängig zu machende - Leistungserbringung an die - bei unterstellter Unwirksamkeit der Klausel - zu Unrecht begünstigten Gewerkschaftsmitglieder (vgl. dazu BAG 26. Oktober 1995 - 6 AZR 125/95 - BAGE 81, 207, 212 f.; Hanau FS Hromadka S. 115, 119) ist vom Landesarbeitsgericht nicht festgestellt worden. Hierfür wäre die Klägerin darlegungs- und ggf. beweispflichtig gewesen, weil es sich dabei um eine Ausnahmeregelung handelt, deren Voraussetzungen von demjenigen vorzutragen sind, der sich auf sie beruft (vgl. dazu BAG 18. März 2009 - 4 AZR 64/08 - Rn. 127, BAGE 130, 43). Die Klägerin hat hierzu keinen Vortrag erbracht, obwohl sie von Beginn des Rechtsstreits an die Unwirksamkeit gerade derjenigen Klausel behauptet hat, die Anspruchsgrundlage für ihre eigene Forderung sein soll. Im Übrigen ist es nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts auch grundsätzlich ausgeschlossen, allein aus der Befolgung eines - unterstellt - unwirksamen Normbefehls durch den Arbeitgeber eine Pflicht des Arbeitgebers zur Gleichbehandlung zu entnehmen. Der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz bindet den Arbeitgeber an selbst aufgestellte Regeln, nicht an die Befolgung auf ihn - auch vermeintlich - von außen einwirkenden Normbefehlen (vgl. zB BAG 14. März 2007 - 5 AZR 420/06 - BAGE 122, 1, 5). Dazu, dass die Beklagte die tariflich den Gewerkschaftsmitgliedern vorbehaltenen Leistungen in Kenntnis einer vermeintlichen Unwirksamkeit von Ziff. 1 Satz 2 TV Modifizierung eigenständig regelbegründend unabhängig erbracht hätte, hat die Klägerin ebenfalls nichts vorgetragen.

III. Die Kosten des Rechtsstreits hat die Klägerin als unterlegene Partei zu tragen (§ 91 Abs. 1 ZPO).

1. Auf die Sprungrevision der Klägerin wird das Urteil des Arbeitsgerichts Hamburg vom 26. Februar 2009 - 15 Ca 188/08 - unter Zurückweisung der Sprungrevision im Übrigen teilweise aufgehoben und zur Klarstellung insgesamt wie folgt neu gefasst:

Es wird festgestellt, dass Ziff. V des zwischen den Parteien am 30. Mai 2008 geschlossenen Tarifvertrages über eine Erholungsbeihilfe für Lohn- und Gehaltsempfänger, die Mitglied der Vereinten Dienstleistungsgewerkschaft ver.di sind, unwirksam ist.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

2. Die Kosten des Rechtsstreits werden gegeneinander aufgehoben.

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit zweier tariflicher Klauseln, die in dem zwischen ihnen geschlossenen „Tarifvertrag über eine Erholungsbeihilfe für Lohn- und Gehaltsempfänger, die Mitglied der Vereinten Dienstleistungsgewerkschaft ver.di sind“, (TV ErhBeih) vom 30. Mai 2008 enthalten sind.

Die Klägerin ist ein Unternehmen im Bereich der Hafen-Logistik und beschäftigt ca. 1.500 Arbeitnehmer. Die von ihr verwendeten Formulararbeitsverträge verweisen jeweils auf die örtlich, zeitlich und inhaltlich für sie geltenden Tarifverträge. Die Beklagte ist eine im Betrieb der Klägerin vertretene Gewerkschaft.

Im Frühjahr 2008 traten die Parteien in Tarifvertragsverhandlungen ein, während derer die Beklagte der Klägerin ua. schriftlich ankündigte, „eine gewerkschaftliche Vorteilsregelung notfalls auch mit Arbeitskampfmaßnahmen durchzusetzen“. Am 30. Mai 2008 vereinbarten die Parteien den TV ErhBeih, der folgenden Wortlaut hat:

Die Klägerin hält die Klauseln in Ziff. I und V TV ErhBeih für unwirksam. Ziff. I TV ErhBeih enthalte eine unzulässige Differenzierungsklausel, indem sie die Mitgliedschaft in der tarifschließenden Gewerkschaft zu einem eigenständigen Merkmal der Anspruchsgrundlage mache und damit eine Ausdehnung der Normen des Tarifvertrages im Wege der Allgemeinverbindlicherklärung oder der Bezugnahme auf den Tarifvertrag vereitele. Die Spannenklausel in Ziff. V TV ErhBeih greife in die negative Koalitionsfreiheit der nicht und anders organisierten Arbeitnehmer der Klägerin ein. Die Klausel verhindere eine Gleichstellung mit Gewerkschaftsmitgliedern und übe auf diese Weise erheblichen Druck auf die Nichtmitglieder aus, der Beklagten beizutreten. Dieser Eingriff sei auch nicht durch ein zulässiges Ziel gerechtfertigt.

Die Klägerin hat zuletzt beantragt

Die Beklagte hat ihren Klageabweisungsantrag damit begründet, dass die Klage schon unzulässig sei, weil es der Klägerin, die kurz zuvor den Tarifvertrag unterzeichnet habe, verwehrt sei, sich auf die Unwirksamkeit der von ihr vereinbarten Tarifregelungen zu berufen. Im Übrigen seien die Klauseln auch wirksam. Sie dienten letztlich dazu, sich in der Situation der Tarif- und Gewerkschaftspluralität im Wettbewerb zu behaupten. Der Arbeitgeber sei rechtlich nicht gehindert, die Erholungsbeihilfe auch an nicht oder anders organisierte Arbeitnehmer zu zahlen. Der Betrag sei ohnehin zu gering, um einen unerlaubten Beitrittsdruck bei Außenseitern auszulösen. Im Übrigen kenne die Privatautonomie auch kein Verbot von Exklusivverträgen.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen und die Sprungrevision gegen sein Urteil zugelassen. Mit ihrer Revision verfolgt die Klägerin ihr Klageziel weiter. Die Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Die Revision ist unbegründet, soweit sie die in Ziff. I TV ErhBeih geregelte einfache Differenzierungsklausel angreift. Sie ist dagegen begründet, soweit sie sich gegen die Wirksamkeit der Spannenklausel in Ziff. V TV ErhBeih richtet.

A. Die Revision ist zulässig.

I. Die Klägerin konnte die Revision als Sprungrevision gegen das erstinstanzliche Urteil einlegen, weil die gesetzlichen Voraussetzungen einer Sprungrevision nach § 76 ArbGG vorliegen.

1. Die Sprungrevision ist vom Arbeitsgericht auf Antrag der Klägerin im Urteil zugelassen worden (§ 76 Abs. 1 Satz 1 ArbGG). Die Klägerin hat den Antrag in der mündlichen Kammerverhandlung am 26. Februar 2009 gestellt. In dem am gleichen Tage verkündeten Urteil des Arbeitsgerichts Hamburg wurde die Sprungrevision in Ziff. 4 des Tenors zugelassen.

2. Die nach § 76 Abs. 1 Satz 1 ArbGG erforderliche Zustimmung des Gegners zur Sprungrevision ist erteilt worden. Die Beklagte hat durch Erklärung des früheren Prozessbevollmächtigten der Beklagten im Schriftsatz an den Klägervertreter vom 13. Mai 2009 ihr Einverständnis mit der Durchführung, also auch der Einlegung, der Sprungrevision erklärt.

3. Die Zustimmungserklärung des Beklagten ist der Revisionseinlegungsschrift der Klägerin im Original beigefügt worden und dem Revisionsgericht innerhalb der Revisionsfrist zugegangen.

II. Hinsichtlich der sonstigen Zulässigkeitsvoraussetzungen der Revision bestehen keine Bedenken.

B. Die Revision ist insoweit begründet als die Klägerin die Feststellung der Unwirksamkeit von Ziff. V TV ErhBeih begehrt. Im Übrigen ist die Revision unbegründet.

I. Die Klage ist zulässig. Das erforderliche Feststellungsinteresse der Klägerin ist gegeben. Wie das Arbeitsgericht zu Recht, wenn auch ohne ausdrückliche Bezugnahme auf § 9 TVG, vertreten hat, ergibt sich die Zulässigkeit daraus, dass hier zwischen Tarifvertragsparteien Streit über die Wirksamkeit von Regelungen des zwischen ihnen geschlossenen Tarifvertrages besteht.

1. Auch bei der sog. Verbandsklage nach § 9 TVG muss ein Feststellungsinteresse gem. § 256 Abs. 1 ZPO gegeben sein. § 9 TVG ermöglicht die abstrakte Feststellungsklage über Tarifnormen und erweitert damit das Anwendungsgebiet von § 256 Abs. 1 ZPO auf die Klärung eines abstrakten Rechtsverhältnisses, nämlich über das Bestehen oder Nichtbestehen oder über die Auslegung eines Tarifvertrages. § 9 TVG hat vorrangig den Zweck, die normative Wirkung des Tarifvertrages mit einer möglichst einheitlichen rechtlichen Beurteilung von Tarifbestimmungen zu untersetzen und damit der Rechtssicherheit und der Rechtsklarheit zu dienen und zugleich Individualstreitigkeiten zu vermeiden. Es müssen Anhaltspunkte vorliegen, die die Klärung der Rechtsfrage zum gegenwärtigen Zeitpunkt erforderlich machen, etwa die gegenwärtige oder zukünftige fehlerhafte Anwendung von Tarifnormen durch einen Tarifvertragspartner (hierzu ausf. BAG 6. Juni 2007 - 4 AZR 411/06 - Rn. 67 mwN, BAGE 123, 46).

2. Diese Voraussetzungen liegen vor. Die Parteien des Rechtsstreits sind zugleich die Parteien des Tarifvertrages, in dem die in ihrer Wirksamkeit umstrittenen Normen enthalten sind. Der Tarifvertrag ist in Kraft und gilt. Die Klägerin hat ein rechtlich geschütztes Interesse an der Feststellung der Unwirksamkeit der Klauseln und muss sich nicht bei Verweigerung der dort normierten Leistungen in Individualprozessen auf im Ergebnis möglicherweise voneinander abweichende Inzidentprüfungen verweisen lassen.

3. An der Zulässigkeit des Antrages und dem Feststellungsinteresse der Klägerin ändert entgegen der Auffassung der Beklagten auch die Tatsache nichts, dass die Klägerin den ihrer Meinung nach teilweise unwirksamen Tarifvertrag kurz vor Einreichung der Klage selbst unterzeichnet hat. Es ist jeder Tarifvertragspartei unbenommen, die Wirksamkeit eines von ihr selbst geschlossenen Vertrages überprüfen zu lassen (BAG 22. März 1957 - 1 AZR 64/56 - BAGE 4, 133, 139 f.; Däubler/Reinecke TVG 2. Aufl. § 9 Rn. 20). Dies gilt insbesondere dann, wenn - wie hier - seitens der tarifschließenden Gewerkschaft Arbeitskampfmaßnahmen in Aussicht gestellt waren. Die Beklagte beruft sich zwar darauf, dass die Klägerin gegen Arbeitskampfmaßnahmen im Zusammenhang mit dem Abschluss des TV ErhBeih auch einstweiligen Rechtsschutz hätte suchen können. Hierzu kann sie jedoch - insbesondere angesichts des nur summarischen Erkenntnisverfahrens im einstweiligen Rechtsschutz, dem im Erkenntnisverfahren nach § 4 TVG dessen umfassende Bindungswirkung gegenübersteht - nicht gezwungen werden.

II. Die Klage und damit die Revision der Klägerin ist unbegründet, soweit sie auf die Feststellung der Unwirksamkeit von Ziff. I TV ErhBeih gerichtet ist. Die Regelung, wonach die Klägerin verpflichtet ist, an diejenigen ihrer Arbeitnehmer, die Mitglied der Beklagten sind, eine Erholungsbeihilfe von jährlich 260,00 Euro brutto zu zahlen, begegnet als einfache Differenzierungsklausel keinen durchgreifenden Bedenken.

1. Eine Tarifregelung wie diejenige in Ziff. I TV ErhBeih ist eine einfache Differenzierungsklausel. Sie normiert als zusätzliches Tatbestandsmerkmal für das Entstehen eines einzelnen Anspruchs die Mitgliedschaft in der tarifschließenden Gewerkschaft. Die Koalitionen sind bei der Bestimmung der tatbestandlichen Voraussetzungen für tariflich geregelte Ansprüche weitgehend frei. Der Maßstab für die Zulässigkeit von Differenzierungsklauseln ist die negative Koalitionsfreiheit, insbesondere der Außenseiter, dh. der nicht oder anders organisierten Arbeitnehmer. Diese wird durch eine einfache Differenzierungsklausel nicht beeinträchtigt, weil die Normsetzungsmacht der Tarifvertragsparteien sich von Verfassungs und von Gesetzes wegen ausschließlich auf ihre Mitglieder beschränkt. Die normative Wirkung einer Tarifregelung auf Außenseiter ist ausgeschlossen. Eine einfache Differenzierungsklausel als solche schränkt auch die Handlungs- und insbesondere Vertragsfreiheit des Arbeitgebers nicht ein, da es ihm - allein unter diesem Gesichtspunkt - unbenommen bleibt, seine vertraglichen Beziehungen zu nicht oder anders organisierten Arbeitnehmern frei zu gestalten und durchzuführen. Der Rechtskreis der nicht oder anders organisierten Arbeitnehmer kann durch eine Tarifnorm nicht wirksam betroffen werden. Soweit eine Tarifnorm sich auf das Arbeitsverhältnis von Außenseitern auswirkt, beruht dies nicht auf der normativen Wirkung des Tarifvertrages, sondern auf der privatautonom gestalteten Arbeitsvertragsbeziehung zwischen dem Außenseiter und dem Arbeitgeber (vgl. dazu ausf. BAG 18. März 2009 - 4 AZR 64/08 - Rn. 46 bis 59 mwN, BAGE 130, 43; 22. September 2010 - 4 AZR 117/09 - Rn. 27 mwN ).

2. Hilfsweise und ergänzend ist festzustellen, dass selbst wenn man davon ausgehen sollte, dass ein Tarifvertrag möglicherweise grundsätzlich geeignet sein muss, alle Arbeitsverhältnisse in seinem Geltungsbereich zu regeln, die vorliegende Klausel nicht unwirksam ist, weil sie nach Art und Umfang der geregelten Differenzierung keinen - im Verhältnis zu einem von Rechts wegen schützenswert verfolgten Ziel - unverhältnismäßigen, einen Zwang ähnlichen Druck ausübt, das Recht auf Fernbleiben von einer Koalition aufzugeben (vgl. dazu ausf. BAG 18. März 2009 - 4 AZR 64/08 - Rn. 60 bis 83 mwN, BAGE 130, 43; 22. September 2010 - 4 AZR 117/09 - Rn. 28). Der nach dem TV ErhBeih den Gewerkschaftsmitgliedern vorbehaltene Anspruch auf die Erholungsbeihilfe ist weder seiner Art noch der absoluten Höhe nach geeignet, einen unverhältnismäßigen Zwang auf die nicht oder anders Organisierten auszuüben. Es handelt sich um eine einmal jährlich fällig werdende, und damit außerhalb des laufenden Austauschverhältnisses liegende Leistung von insgesamt 260,00 Euro, was einem monatlichen Betrag von 21,66 Euro entspricht. Ein verständiger Arbeitnehmer wird allein im Hinblick darauf keinen mit Zwang vergleichbaren Druck verspüren, von seiner Entscheidung gegen eine Gewerkschaftszugehörigkeit Abstand zu nehmen.

III. Die Revision ist aber begründet, soweit sie auf die Feststellung der Unwirksamkeit der in Ziff. V TV ErhBeih geregelten Spannenklausel gerichtet ist. Die Klausel ist zwar bestimmt genug und wahrt auch die Schriftform gemäß § 1 Abs. 2 TVG. Mit der Vereinbarung haben die Tarifvertragsparteien jedoch die ihnen durch Art. 9 Abs. 3 GG zugewiesene, aber auch begrenzte Tarifmacht überschritten.

1. Die streitige Spannenklausel erfüllt das Bestimmtheitserfordernis, dem jede Tarifnorm unterworfen ist.

a) Tarifvertragsnormen müssen so formuliert sein, dass der von ihnen angestrebte Regelungsinhalt zumindest im Wege der Auslegung bestimmbar ist. Eine faktische Delegation auf den entscheidenden Richter ist unzulässig (Wiedemann/Thüsing TVG 7. Aufl. § 1 Rn. 230). Unbestimmte Rechtsbegriffe genügen den rechtsstaatlichen Erfordernissen der Normklarheit und Justitiabilität, wenn sie mit herkömmlichen juristischen Methoden ausgelegt werden können (BVerfG 14. Dezember 2000 - 2 BvR 1741/99, 276, 2061/00 - zu B I 2 b der Gründe, BVerfGE 103, 21). Dabei müssen alle Mittel der Auslegung herangezogen werden (Jacobs in Jacobs/Krause/Oetker Tarifvertragsrecht § 5 Rn. 17 ff.). Der Senat hat deshalb für den Fall des Gebrauchs auch mehrerer unbestimmter Rechtsbegriffe in einer Tarifnorm die hinreichende Bestimmtheit nicht in Frage gestellt (29. Januar 1986 - 4 AZR 465/84 - BAGE 51, 59; vgl. auch jüngst 26. Januar 2011 - 4 AZR 159/09 -).

b) Danach erweist sich die Spannenklausel in Ziff. V TV ErhBeih als hinreichend bestimmt. Sie ist einer Auslegung fähig, die ihre Anwendung auf den Einzelfall jedenfalls grundsätzlich ermöglicht. Dabei ist es für den vorliegenden Rechtsstreit nicht erforderlich, jede denkbare Konstellation einer Anwendung dieser Klausel zu überprüfen. Die maßgebenden, für die Auslegung im Einzelfall anwendbaren Kriterien ergeben sich aus dem Wortlaut und dem erkennbaren Zweck der Regelung.

aa) Die Spannenklausel baut darauf auf, dass ver.di-Mitgliedern in Ziff. I TV ErhBeih eine Leistung mit normativer Wirkung zusteht. Die Wirksamkeit der dort geregelten einfachen Differenzierungsklausel wird in Ziff. V vorausgesetzt. Mit der Spannenklausel soll erkennbar verhindert werden, dass der Arbeitgeber die Exklusivität des Erholungsbeihilfeanspruchs dadurch unterläuft, dass er gleichartige Leistungen mit kompensatorischem Charakter an Außenseiter gewährt. Um dies zu gewährleisten, ordnet der Tarifvertrag an, dass immer dann, wenn der Arbeitgeber derartige Leistungen an nicht oder anders Organisierte erbringt, diese ohne dass es von dem Gewährungszweck abhängt, in jedem Falle auch den ver.di-Mitgliedern zu gewähren sind.

bb) Allein die Tatsache, dass die Regelung eine Bezifferung der insoweit tariflich begründeten „Steigerungs-“Ansprüche von ver.di-Mitgliedern nicht ermöglicht, reicht für sich genommen nicht aus, um von einer nicht hinreichenden Bestimmtheit der Tarifnorm auszugehen. Auch in sonstigen Tarifnormen ergibt sich der letztlich zustehende Zahlungsanspruch nicht immer unmittelbar aus dem Tarifvertrag selbst. Dies gilt beispielsweise für Verweisungstarifverträge, die gleichwohl als das Bestimmtheits- und das Schriftformgebot des § 1 Abs. 2 TVG erfüllende Regelungen angesehen werden(vgl. dazu BAG 9. Juli 1980 - 4 AZR 564/78 - BAGE 34, 42, 45 ff., 48; Krause in Jacobs/Krause/Oetker § 4 Rn. 4 f.). Aber auch die Anknüpfung eines tariflichen Überstundenzuschlags nicht an den Tarif-, sondern an den - demgegenüber höheren - Effektivlohn der tarifgebundenen Arbeitnehmer ist zulässig, auch wenn sich die konkrete Höhe der tariflichen Leistung anhand von Faktoren bestimmt, die im einzelnen Arbeitsvertrag festgelegt und nicht im Tarifvertrag selbst geregelt sind (BAG 7. Februar 2007 - 5 AZR 41/06 - Rn. 24 mwN, AP TVG § 1 Tarifverträge: Bewachungsgewerbe Nr. 17 = EzA TVG § 4 Zulage Nr. 1).

cc) Aus der Struktur der Regelung ergibt sich ferner, dass hier lediglich Leistungen des Arbeitgebers an Außenseiter als für ver.di-Mitglieder anspruchsbegründend erfasst sind, die bestimmte Kriterien erfüllen, deren Vorliegen von den Gerichten für Arbeitssachen grundsätzlich überprüfbar ist.

(1) Ein entscheidendes Kriterium für die Auslegung der Tarifregelung ist ihr sich aus dem Wortlaut ergebende Zweck. Sie dient erkennbar der Absicherung des durch die Erholungsbeihilfe für ver.di-Mitglieder begründeten Vergütungsvorsprungs vor den nicht oder anders organisierten Arbeitnehmern. Dem Arbeitgeber soll es verwehrt bleiben, diesen Vergütungsvorsprung durch eine wie auch immer bezeichnete Leistung an nicht oder anders Organisierte in irgendeiner Weise einzuschränken oder zu beseitigen; er darf nach der Tarifregelung eine vergütungsrechtliche „Gleichstellung“ nicht herbeiführen. Hierzu bedient sich der Tarifvertrag nicht eines Verbots solcher Zahlungen. Der Abstand zwischen den Leistungen an ver.di-Mitglieder und denjenigen an Außenseiter, der in der Höhe durch Ziff. I TV ErhBeih festgelegt worden ist, soll vielmehr dadurch gewahrt werden, dass jedwede Leistung an Außenseiter, die im Ergebnis - teilweise oder vollständig - zu irgendeiner Form wirtschaftlicher Kompensation führt, einen entsprechenden Anspruch des ver.di-Mitglieds begründet und somit den in Ziff. I TV ErhBeih festgesetzten Vergütungsabstand wiederherstellt. Sobald der Arbeitgeber einen solchen kompensierenden Anspruch für die Nichtmitglieder begründet, entsteht unmittelbar aus diesem Begründungsakt auch ein Anspruch in gleicher Höhe für alle ver.di-Mitglieder.

(2) Daraus ergibt sich, dass der anspruchsbegründende Tatbestand hier nur durch Leistungen des Arbeitgebers erfüllt werden kann, bei denen die Leistungsgewährung nicht individuell an Außenseiter erfolgt, sondern aufgrund eines generalisierenden Prinzips mit kollektivem Bezug. Der Zweck der Regelung, den Abstand zwischen ver.di-Mitgliedern und den Außenseitern zu sichern, muss nur gegenüber einer Maßnahme verwirklicht werden, die aus Sicht des Arbeitgebers den gegenteiligen Zweck hat, diesen Abstand teilweise oder ganz auszugleichen. Eine solche Maßnahme hat immer kollektiven Charakter. Sie ist zwar in ihrer Durchführung auch als gebündelte Einzelmaßnahme möglich, etwa im Wege einer Vielzahl von Einzelvereinbarungen; dies nimmt ihr jedoch nicht den kollektiven Bezug. Eine Abgrenzung mag hier im Einzelfall schwierig sein. Im Betriebsverfassungsrecht und insbesondere bei der Gewährung von zusätzlichen Leistungen, die Gegenstand der Rechtsprechung zu Ansprüchen sind, die sich auf den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz gründen, ist diese Abgrenzung alltägliche richterliche Praxis. Im Ergebnis wird es regelmäßig um Einheitsarbeitsbedingungen, Gesamtzusagen oder betriebliche Übungen gehen.

(3) Die für ver.di-Mitglieder anspruchsbegründende Leistung des Arbeitgebers an die Außenseiter muss dem Zweck der Kompensation des Vergütungsvorsprungs der ver.di-Mitglieder dienen. Dies kann nur dadurch erfolgen, dass sie im Grundsatz nicht an andere Zwecke gebunden ist, wie etwa dem Ausgleich besonders schwieriger Arbeitsbedingungen oder ungewöhnlich guter Arbeitsergebnisse in Teilbereichen. Dabei genügt es nach dem Wortlaut der Klausel nicht, dass der Arbeitgeber die von ihr erfassten Leistungen lediglich anders benennt; sie werden dann von dem Begriff der „sonstigen Leistungen“ erfasst. Auch diese Abgrenzung ist im Zweifel durch die Gerichte vorzunehmen.

dd) Auch die Rechtsfolge ist hinreichend bestimmt. Sobald der Arbeitgeber eine Maßnahme trifft, die der Kompensation des Vergütungsvorsprungs der ver.di-Mitglieder dient, entsteht zum selben Zeitpunkt ein tariflich begründeter entsprechender Anspruch für das ver.di-Mitglied, vergleichbar der Wirkung einer Tariflohnerhöhung auf ein Arbeitsverhältnis, in dem der Vergütungstarifvertrag nur über eine Verweisungsklausel anwendbar ist. Die vorliegend zu beurteilende Spannenklausel ist damit eine tarifliche Inhaltsnorm und wirkt insoweit normativ (vgl. nur Kempen/Zachert/Wendeling-Schröder TVG 4. Aufl. § 3 Rn. 258; Jacobs FS Bauer S. 479, 484).

ee) Hinsichtlich der konkreten Durchsetzbarkeit eines solchen Anspruchs durch die Inanspruchnahme gerichtlicher Hilfe bestehen keine Besonderheiten. Das ver.di-Mitglied, das den Anspruch auf die auch ihm zu gewährende Leistung geltend macht, hat die Anspruchsvoraussetzungen im Zweifel vor Gericht darzulegen und zu beweisen. Soweit hier der Arbeitgeber aufgrund einer generalisierenden Entscheidung an Außenseiter eine Leistung gewährt hat, obliegt ihm die Darlegung für den Zweck der Leistung, eine dem entsprechende Gruppenbildung, die ver.di-Mitglieder als solche im Ergebnis jedenfalls grundsätzlich nicht ausschließt, und ggf. die zutreffende Zuordnung der begünstigten Arbeitnehmer zu der Gruppe. Die dabei auftretenden praktischen Schwierigkeiten mögen nicht unerheblich sein. Sie sind jedoch nicht bereits von Rechts wegen so groß, dass der Klausel als solcher wegen fehlender Bestimmtheit die Wirksamkeit versagt werden muss (vgl. auch BAG 26. Januar 2011 - 4 AZR 159/09 - Rn. 23 mwN).

2. Auch die nach § 1 Abs. 2 TVG erforderliche Schriftform ist gewahrt.

a) Nach § 1 Abs. 2 TVG bedarf der Tarifvertrag zu seiner Wirksamkeit der Schriftform. Dies hat - anders als bei anderen Fällen der Anordnung einer Schriftform - allein die Funktion, den Parteien, den Normadressaten sowie Dritten gegenüber den Inhalt des Tarifvertrages klarzustellen und feststellbar zu machen. Die Schriftform dient dagegen weder dem Übereilungsschutz noch hat sie eine Bestimmtheitsfunktion (vgl. nur Wiedemann/Thüsing § 1 Rn. 310 mwN). Damit fordert § 1 Abs. 2 TVG nicht, dass alle auf der Grundlage eines Tarifvertrages berechneten Leistungen schriftlich beziffert festgelegt werden.

b) Diesen Anforderungen genügt Ziff. V TV ErhBeih, indem die Regelung einen Anspruch in Abhängigkeit von einer zumindest bestimmbaren konkreten Bezugsgröße regelt und damit eine Ermittlung der Leistungsansprüche anhand objektiv feststellbarer Kriterien - wenn auch nicht notwendig in einem einfachen Erkenntnisprozess - ermöglicht (Leydecker Der Tarifvertrag als exklusives Gut S. 262 f. mwN).

3. Die Regelung in Ziff. V TV ErhBeih ist jedoch deshalb unwirksam, weil die Tarifvertragsparteien mit ihr die ihnen von Art. 9 Abs. 3 GG zugewiesene, durch diese Bestimmung aber auch begrenzte Tarifmacht überschritten haben. Durch die Klausel wird ein tariflicher Anspruch normativ begründet, der in Bestand und Höhe von vertraglichen Bedingungen zwischen dem tarifgebundenen Arbeitgeber und nicht tarifgebundenen Arbeitnehmern abhängig ist. Die Spannenklausel führt - ihrem Zweck gemäß - dazu, dass dem Arbeitgeber eine Lohngleichstellung der Außenseiter mit den ver.di-Mitgliedern rechtlich-logisch unmöglich ist, selbst wenn er zu höheren Aufwendungen durch ergänzende Leistungen an die Außenseiter bereit ist. Eine solche Wirkung kann ein Tarifvertrag nicht normativ anordnen, weil es den Koalitionen nicht zukommt, ein solches, dem außertariflichen Bereich zuzuordnendes Verhalten des Arbeitgebers im Verhältnis zu nicht oder anders organisierten Arbeitnehmern unmöglich zu machen.

a) Tarifvertragsparteien können normativ Rechte und Pflichten der tarifunterworfenen Arbeitsverhältnisse bestimmen. Sie sind aber nicht befugt, die einzelvertraglichen Gestaltungsmöglichkeiten der Arbeitsvertragsparteien, insbesondere der nicht oder anders organisierten Arbeitnehmer, mit zwingender Wirkung in diese Arbeitsverhältnisse hinein einzuschränken.

aa) Mit der Möglichkeit, die Wirtschafts- und Arbeitsbedingungen autonom zu regeln, können die Koalitionen durch frei vereinbarte Regelungen Mindestarbeitsbedingungen bestimmen, die für tarifunterworfene Arbeitsverhältnisse normative Wirkung entfalten. Die Bindung des Arbeitsverhältnisses an einen Tarifvertrag beruht - von der hier nicht bedeutsamen Ausnahme einer Allgemeinverbindlicherklärung nach § 5 Abs. 4 TVG abgesehen - dabei auf privatautonomen Entscheidungen. Der Inhalt und die gesetzlich angeordnete Wirkungsweise des Tarifvertrages erlangen Legitimation durch die freie Entscheidung der Arbeitnehmer und Arbeitgeber, Mitglied einer Koalition zu werden bzw. als Arbeitgeber-Tarifvertragspartei selbst den Tarifvertrag abzuschließen. Der Abschluss von Tarifverträgen und die damit bewirkte Normsetzung ist kollektiv ausgeübte Privatautonomie (vgl. die Nachw. bei BAG 7. Juli 2010 - 4 AZR 549/08 - Rn. 22, AP GG Art. 9 Nr. 140 = EzA TVG § 4 Tarifkonkurrenz Nr. 25). Der Tarifvertrag hat damit - wie jeder Vertrag zwischen typischerweise zur Durchsetzung ihrer Interessen gleich fähigen Vertragspartnern - die Vermutung der Angemessenheit für sich. Die Wirkung der Abschluss-, Inhalts- und Beendigungsnormen eines Tarifvertrages auf das einzelne, ihm unterworfene Arbeitsverhältnis entspricht dabei der einer externen Norm, die nach § 4 Abs. 1 TVG zwingend und unmittelbar als Mindestarbeitsbedingung(§ 4 Abs. 3 TVG) für diejenigen Arbeitnehmer gilt, die der tarifschließenden Gewerkschaft angehören und deren Arbeitsverhältnis vom Geltungsbereich des Tarifvertrages erfasst ist (§ 3 Abs. 1 TVG).

bb) Die kollektiv ausgeübte Privatautonomie in der Gestalt von Tarifverträgen verdrängt die individuelle Privatautonomie nicht grundsätzlich. Bei der Bestimmung der eigenen Arbeitsbedingungen bleibt auch dem tarifgebundenen Arbeitnehmer der privatautonome Gestaltungsspielraum. Der Arbeitsvertragsfreiheit des Tarifunterworfenen wird über das Günstigkeitsprinzip nach § 4 Abs. 3 TVG ein, wenn auch aus dem arbeitsrechtlichen Schutzprinzip folgend nur partieller Vorrang eingeräumt(vgl. auch Jacobs in Jacobs/Krause/Oetker § 7 Rn. 15). Auch wenn die Anwendung des Günstigkeitsprinzips im Einzelfall, etwa bei der tariflichen Vereinbarung von Höchstarbeitszeiten, gegenüber den von den Koalitionen ebenfalls einzubeziehenden Gesichtspunkten der Beschäftigungssicherung des Ausgleichs im Wege der praktischen Konkordanz nach dem Verhältnismäßigkeitsprinzip bedürfen kann (zB BAG 25. Oktober 2000 - 4 AZR 438/99 - zu II 2 der Gründe, BAGE 96, 168), bildet seine Existenz eine formelle Schranke der tariflichen Regelungsmacht (Wiedemann/Wank § 4 Rn. 387). Hieraus folgt, dass es den Tarifvertragsparteien auch unter dem Gesichtspunkt der Tarifautonomie im Grundsatz verwehrt ist, Arbeitsbedingungen tariflich zu vereinbaren, die eine Verkürzung individualvertraglich begründeter Rechte bedeutet (vgl. BAG 18. August 1971 - 4 AZR 342/70 - BAGE 23, 399, 404 f.). Gegenstand kollektiver Regelungen durch tarifliche Inhaltsnormen ist die Festsetzung allgemeiner und gleicher Mindestarbeitsbedingungen. Die Möglichkeit, demgegenüber günstigere Arbeitsbedingungen einzelvertraglich zu vereinbaren, kann ein Tarifvertrag auch für tarifgebundene Arbeitsverhältnisse nicht einschränken.

cc) Diese Einschränkung der kollektiven Regelungsmacht für individualvertragliche Gestaltungen gilt erst recht für die Erstreckung der unmittelbaren und zwingenden Wirkungen von Tarifnormen auf Außenseiter, dh. nicht oder anders organisierte Arbeitnehmer. Die das Grundrecht aus Art. 9 Abs. 3 GG ausgestaltenden gesetzlichen Vorschriften des Tarifvertragsgesetzes begrenzen die Macht der Tarifvertragsparteien zur Setzung von Abschluss-, Inhalts- und Beendigungsnormen auf ihre Mitglieder. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts trägt die Begrenzung auf die Mitglieder der Tarifvertragsparteien dem Grundsatz Rechnung, dass der Staat seine Normsetzungsbefugnis nicht in beliebigem Umfang außerstaatlichen Stellen überlassen und den Bürger nicht schrankenlos der normsetzenden Gewalt autonomer Gremien ausliefern darf, die ihm gegenüber nicht demokratisch bzw. mitgliedschaftlich legitimiert sind (24. Mai 1977 - 2 BvL 11/74 - BVerfGE 44, 322, 347 f.). Tarifverträge dürfen daher nicht mit zwingender Wirkung Arbeitsbedingungen für nicht organisierte Arbeitnehmer festsetzen (BVerfG 14. Juni 1983 - 2 BvR 488/80 - BVerfGE 64, 208). So hat das Bundesarbeitsgericht auch von den Tarifvertragsparteien selbst erstellten Senioritätslisten von Flugzeugführern die normative Wirkung abgesprochen, weil die Tarifvertragsparteien damit ihre Tarifmacht überschritten haben, da sie das gesamte Bordpersonal des Arbeitgebers erfassten, die Tarifvertragsparteien jedoch das Arbeitsverhältnis regelnde Inhaltsnormen nur für ihre Mitglieder setzen durften (28. September 1983 - 4 AZR 200/83 - BAGE 43, 312, 322 f.). Außenseiterklauseln, dh. tarifliche Regelungen, die nicht tarifunterworfene Arbeitnehmer betreffen, sind daher - außerhalb von § 3 Abs. 2 TVG - allenfalls als schuldrechtliche Vereinbarungen zulässig, weil sich die Normsetzungsmacht nur auf die Gewerkschaftsmitglieder beschränkt(Löwisch/Rieble TVG 2. Aufl. § 1 Rn. 234) und werden vor allem im Zusammenhang mit Wiedereinstellungsklauseln und Maßregelungsverboten nach Arbeitskämpfen vereinbart (Däubler/Lorenz § 3 Rn. 274; Wiedemann/Oetker § 3 Rn. 411), die als den Außenseiter berechtigender Vertrag zu Gunsten Dritter mit der Möglichkeit, hiervon keinen Gebrauch zu machen, wirksam sein können (arg. § 333 BGB).

b) Die Spannenklausel in Ziff. V TV ErhBeih erfasst den außertariflichen Bereich und ist deshalb unwirksam. Sie bewirkt zwar keine absolute, aber eine relative Begrenzung der Arbeitsbedingungen der Außenseiter, indem sie es dem Arbeitgeber rechtlich-logisch unmöglich macht, die vertraglichen Arbeitsbedingungen der nicht oder anders organisierten Arbeitnehmer den tariflich normierten Arbeitsbedingungen der ver.di-Mitglieder anzugleichen, und damit dem Arbeitgeber zugleich eine im Wege der Gestaltung von individualvertraglichen Bedingungen nicht auflösbare „Ungleichstellung“ zwingend auferlegt. Damit greift sie in unzulässiger Weise über den ihr zustehenden Regelungsrahmen hinaus und in die Vertragsfreiheit des Arbeitgebers und der nicht oder anders organisierten Arbeitnehmer ein.

aa) Die Befugnis von Tarifvertragsparteien zur Regelung von Mindestarbeitsbedingungen erstreckt sich auf die normative Regelung der Arbeitsverhältnisse der unmittelbar tarifgebundenen Arbeitsvertragsparteien. Eine Begrenzung der Freiheit des Arbeitgebers zur vertraglichen Gestaltung der Arbeitsverhältnisse kann nicht tariflich erzwungen werden (BAG 10. Dezember 2002 - 1 AZR 96/02 - zu B I 3 b aa der Gründe, BAGE 104, 155). Der Arbeitgeber kann insbesondere weder zu einer Gleichstellung noch zu einer Ungleichstellung von Außenseitern gegenüber tarifgebundenen Arbeitnehmern gezwungen werden.

(1) Grundsätzlich ist ein Arbeitgeber nicht verpflichtet, den nicht organisierten Arbeitnehmern tariflich geregelte Arbeitsbedingungen anzubieten. Er darf sie auf der Grundlage einer einzelvertraglichen Vereinbarung auch untertariflich entlohnen (so bereits BAG 20. Juli 1960 - 4 AZR 199/59 - AP TVG § 4 Nr. 7; vgl. auch zB ErfK/Dieterich 11. Aufl. Art. 9 GG Rn. 35; Wiedemann/Oetker § 3 Rn. 415 ff., 420; Däubler/Zwanziger § 4 Rn. 1058; Kempen/Zachert Grundlagen Rn. 162; Schaub ArbR-Hdb. 13. Aufl. § 206 Rn. 41; Hanau FS Hromadka S. 115, 117; vgl. auch Gamillscheg NZA 2005, 147: „bis zur Grenze der Sittenwidrigkeit“; ebenso Franzen RdA 2006, 1, 4). Die beiderseitige Tarifgebundenheit in einem Arbeitsverhältnis ist ein legitimer Differenzierungsgrund für ein unterschiedliches Leistungsniveau gegenüber einem Arbeitsverhältnis desselben Betriebs, in dem es hieran fehlt.

(2) Dem Arbeitgeber ist es unter dem Gesichtspunkt der Gleichbehandlung aber auch nicht verwehrt, Außenseiter wie Gewerkschaftsmitglieder zu behandeln und ihnen insbesondere die tariflich vereinbarten Leistungen, die er an Gewerkschaftsmitglieder schon aufgrund der normativen Wirkung des Tarifvertrages leisten muss, aufgrund einer privatautonomen Entscheidung ebenfalls zu gewähren (vgl. nur Däubler/Lorenz § 3 Rn. 217; Thüsing Arbeitsrechtlicher Diskriminierungsschutz Rn. 871; Gamillscheg Kollektives Arbeitsrecht Bd. I S. 731). Soweit ersichtlich bezweifelt niemand die Zulässigkeit einer arbeitsvertraglichen Vereinbarung des Arbeitgebers mit seinen Arbeitnehmern, aufgrund derer die Normen der - einschlägigen - Tarifverträge im Arbeitsverhältnis angewandt werden sollen. So hat zB der Senat in der Entscheidung vom 14. Dezember 2005 ausgeführt, dass es keine Rechtsgründe gibt, die die Vereinbarung einer Gleichstellungsabrede (hier: mit der die Dynamik betreffenden zusätzlichen Vereinbarung der auflösenden Bedingung einer Tarifgebundenheit des Arbeitgebers) im Arbeitsvertrag ausschließen. Dies ist ebenso im Rahmen der Vertragsfreiheit des tarifgebundenen Arbeitgebers möglich, wie es diesem frei steht, sich von einer Arbeitgeberkoalition fernzuhalten und gleichwohl mit seinen Beschäftigten die Gestaltung der Arbeitsverhältnisse durch das einschlägige Tarifwerk in seiner jeweiligen Fassung zu vereinbaren (- 4 AZR 536/04 - Rn. 23 f., BAGE 116, 326; zur entsprechenden Üblichkeit im öffentlichen Dienst und der darauf gerichteten berechtigten Erwartung des Arbeitnehmers BAG 3. April 2007 - 9 AZR 283/06 - Rn. 53, BAGE 122, 33). Normativ abgesichert ist die Zulässigkeit einer solchen Vorgehensweise durch die gesetzlichen Öffnungsklauseln, die nicht nur den Tarifvertragsparteien selbst erlauben, durch Tarifvertrag für ihre Mitglieder Arbeitsbedingungen zu vereinbaren, die unterhalb des gesetzlichen Schutzniveaus liegen, zB in § 622 Abs. 4 BGB, § 13 BUrlG, § 4 Abs. 4 EFZG, § 7 ArbZG, § 9 Nr. 2 AÜG(krit. dazu etwa Daniel Ulber Tarifdispositives Gesetzesrecht S. 328 f.; Waltermann NZA 2010, 482; Buschmann FS Richardi S. 93 ff.). Auch wenn das Arbeitsverhältnis der normativen Wirkung des Tarifvertrages nicht unterfällt, ist eine Unterschreitung dieser gesetzlichen Mindestarbeitsbedingungen nach den angeführten Bestimmungen auch durch die Bezugnahme auf die entsprechenden Regelwerke in einem Arbeitsvertrag zulässig und möglich.

Eine solche Art von Gleichstellung iSd. Herstellung eines tatsächlich einheitlichen Ergebnisses für Arbeitsverhältnisse mit rechtlich unterschiedlichen Ausgangsbedingungen (vgl. dazu Fastrich RdA 2000, 65, 67 ff.) ist dem Arbeitgeber bei der Erstreckung von tariflichen Sonderleistungen auf alle - ansonsten vergleichbaren - Arbeitnehmer im Betrieb möglich, auch wenn diese hierauf keinen an anderer Stelle geregelten Anspruch haben. Der Arbeitgeber ist insoweit frei, zB nach einem von ihm für richtig gehaltenen Grundsatz „gleicher Lohn für gleiche Arbeit“ den Zweck einer gleichmäßigen Entlohnung aller Arbeitnehmer als Anlass für eine hinsichtlich der nicht oder anders organisierten Arbeitnehmer privatautonom begründete Sonderzahlung zu nehmen.

(3) Eine Tarifregelung, die die Gestaltungsfreiheit des Arbeitgebers hinsichtlich der Arbeitsverträge mit nicht oder anders tarifgebundenen Arbeitnehmern in der Weise einschränkt, dass sie ihm eine vertraglich vereinbarte oder zu vereinbarende Gleichstellung mit den an den Tarifvertrag normativ gebundenen Arbeitsverhältnissen rechtlich unmöglich macht, ist von der Rechtssetzungsmacht der Tarifvertragsparteien nicht gedeckt. So wenig ein Tarifvertrag eine derartige Gleichstellung in seinem normativen Bereich anordnen und unmittelbare und zwingende Rechte für Außenseiter begründen kann (Däubler/Lorenz § 3 Rn. 217), so wenig kann er eine Ungleichheit mit zwingender Wirkung regeln. Die Möglichkeit, eine Gleichstellung zwischen Außenseiter und Gewerkschaftsmitglied herbeizuführen, hat das Gesetz nicht verboten und darf eine Kollektivvereinbarung nicht mit normativer Wirkung verbieten (Wiedemann Einleitung Rn. 290 für eine Bezugnahmeklausel; ähnlich auch Franzen RdA 2006, 1, 6, 7; Bauer/Arnold NZA 2005, 1209, 1211; Löwisch/Rieble § 1 Rn. 819 f.; Hartmann/Lobinger NZA 2010, 421, 424 ff.; Arnold FS Picker S. 873, 885; i. Erg. auch Jacobs FS Bauer S. 479, 490 ff.). Die Festsetzung einer tariflichen Leistung als Mindestarbeitsbedingung für tarifunterworfene Arbeitsverhältnisse in Proportionalität zu vom Arbeitgeber arbeitsvertraglich vereinbarten Arbeitsbedingungen mit nicht oder anders organisierten Arbeitnehmern ist deshalb unzulässig.

(4) Dem lässt sich auch nicht entgegenhalten, dass eine Spannenklausel die individualvertragliche Gleichstellung von Außenseitern zulasse, weil von ihr lediglich - was zutreffend ist (vgl. oben III 1 b cc (2)) - Vereinbarungen mit einem kollektiven Bezug als Grundlage für den ergänzenden Anspruch der Gewerkschaftsmitglieder erfasst würden; auf den Abschluss einer solchen Vereinbarung habe ein Arbeitnehmer aber keinen grundrechtlich geschützten Anspruch (so Leydecker AuR 2009, 338, 342). Die kollektive Wirkung von betriebseinheitlichen Regelungen ändert nichts an der Rechtsnatur als einzelvertraglicher Vereinbarung. Deshalb gilt im Verhältnis von Einheitsregelungen und Tarifvertrag auch das Günstigkeitsprinzip des § 4 Abs. 3 TVG(Däubler/Zwanziger § 4 Rn. 1051; Wiedemann/Wank § 4 Rn. 650; Jacobs in Jacobs/Krause/Oetker § 7 Rn. 10). Es ist danach nicht möglich, bei der Überprüfung der Beeinträchtigung der Vertragsfreiheit danach zu differenzieren, ob eine bestimmte Vertragsbestimmung in einer solchen Anzahl von Arbeitsverhältnissen vereinbart worden ist, dass das Tatbestandsmerkmal des kollektiven Bezugs erfüllt ist oder ob die Anzahl der entsprechenden Vereinbarungen geringer ist. Die Verletzung der Vertragsfreiheit durch die Verunmöglichung einer Angleichung der vertraglichen Bedingungen an die tariflichen Mindestarbeitsbedingungen beinhaltet ein qualitatives Moment, das bei einer massenhaften Ausübung nicht relativiert werden kann.

bb) Die in Ziff. V TV ErhBeih normierte Spannenklausel macht der klagenden Arbeitgeberin eine Gleichstellung zwischen den Mitgliedern und Nichtmitgliedern der tarifschließenden Gewerkschaft unmöglich. Sie ist deshalb unwirksam.

(1) Dies folgt allerdings nicht bereits aus einer Beeinträchtigung der Vertragsfreiheit des Arbeitgebers infolge einer naturgemäß begrenzten Leistungsfähigkeit. De jure wird er nicht daran gehindert, den Differenzbetrag - zunächst - auch an nicht oder anders organisierte Arbeitnehmer seines Unternehmens zu zahlen, etwa im Wege einer freiwilligen zusätzlichen Leistung. Soweit die Wirtschaftskraft des Arbeitgebers durch eine tariflich normierte Leistung an Gewerkschaftsmitglieder eingeschränkt wird und diese Einschränkung zur Folge hat, dass tatsächliche Schwierigkeiten bestehen, darüber hinausgehende oder daneben bestehende vertragliche Verpflichtungen gegenüber nicht oder anders tarifgebundenen Arbeitnehmern zu erfüllen, ist diese Wirkung tariflichen Leistungsversprechen häufig eigen und kann nicht als Kriterium für die Wirksamkeit oder Unwirksamkeit der tariflichen Anspruchsgrundlage herangezogen werden (einschränkend wohl Richardi NZA 2010, 417, 420 f.; vgl. zur wirtschaftlichen Belastung durch die fakultative Leistung an Außenseiter bei einer einfachen Differenzierungsklausel BAG 18. März 2009 - 4 AZR 64/08 - Rn. 58, BAGE 130, 43).

(2) Eine derartige zusätzliche Leistung hat jedoch nach der Spannenklausel der Ziff. V TV ErhBeih die Begründung eines unmittelbaren tariflichen Anspruchs der ver.di-Mitglieder gegen den Arbeitgeber zur Folge. Dies schließt nicht nur eine faktische Gleichstellung der anders oder nicht organisierten Arbeitnehmer mit den ver.di-Mitgliedern bei der Beklagten aus, sondern verunmöglicht darüber hinaus grundsätzlich aus rechtlich-logischen Gründen die Einhaltung hierauf gerichteter, vorher eingegangener oder einzugehender arbeitsvertraglicher oder tarifvertraglicher Verpflichtungen gegenüber nicht oder anders organisierten Arbeitnehmern.

(a) Wie der Senat in seiner Entscheidung vom 18. März 2009 zur Zulässigkeit von einfachen Differenzierungsklauseln ausgeführt hat, ist es dem Arbeitgeber in der dortigen Konstellation unbenommen, auf vertraglichem Wege nicht nur die Anwendung des Tarifvertrages oder Tarifwerks zu vereinbaren, was allein regelmäßig noch nicht zu einer gleichsam vertraglich vereinbarten Begründung des Status eines Gewerkschaftsmitglieds führt (- 4 AZR 64/08 - Rn. 26 ff., BAGE 130, 43; zust. Kamanabrou Anm. zu AP TVG § 3 Nr. 41; Jacobs FS Bauer S. 479, 482; kritisch dagegen zB Bauer/Arnold NZA 2009, 1169, 1171; Greiner/Suhre NJW 2010, 131, 132 f.). Er kann auch die vollständige Gleichstellung mit den Mitgliedern der am Tarifabschluss beteiligten Gewerkschaft dadurch herbeiführen, dass er mit seinen Arbeitnehmern arbeitsvertraglich vereinbart, dass diese im Hinblick auf einen nicht normativ geltenden Tarifvertrag behandelt werden wie die Mitglieder der tarifschließenden Gewerkschaft. Bei einer solchen Vereinbarung sind Leistungen eingeschlossen, die nach einer einfachen Differenzierungsklausel nur Gewerkschaftsmitgliedern vorbehalten sind (BAG 18. März 2009 - 4 AZR 64/08 - BAGE 130, 34). An der Zulässigkeit und Wirksamkeit einer solchen Vereinbarung bestehen keine Zweifel (vgl. auch Richardi NZA 2010, 417, 419; Franzen FS Picker S. 929, 949; ferner die entsprechenden konkreten Formulierungsvorschläge bei Bauer/Arnold NZA 2009, 1169, 1173 und Thüsing/Braun/Mengel/Burg Tarifrecht 5. Kap. Differenzierungsklauseln Rn. 5; aA Kocher NZA 2009, 119, 123).

Demgegenüber würde eine wirksame Spannenklausel wie die hier streitgegenständliche in Ziff. V TV ErhBeih dem Arbeitgeber die Erfüllung einer solchen Verpflichtung nicht nur wirtschaftlich, sondern rechtlich-logisch unmöglich machen. Eine vertraglich versprochene Leistung des TV ErhBeih an nicht oder anders organisierte Arbeitnehmer führte unmittelbar zu einem entsprechenden - erhöhenden - Anspruch der ver.di-Mitglieder. Dies wiederum löste die vertraglich vereinbarte „mitgliedschaftbezogene Gleichstellungspflicht“ zu einer weiteren zusätzlichen Zahlung aus, die ihrerseits wiederum den tariflichen Anspruch erhöht. Damit ist nicht die zeitliche Abfolge beschrieben; die Ansprüche der jeweiligen Arbeitnehmergruppen steigen nicht nur parallel, sondern synchron, ohne dass eine juristische Sekunde Aktion und Reaktion trennt (so Leydecker Der Tarifvertrag als exklusives Gut S. 284). Auf diese Weise entsteht unmittelbar in der tariflichen Normierung des „Abstandsanspruchs“ bei bestehender vertraglicher Verpflichtung zur Gleichstellung mit einem Gewerkschaftsmitglied ohne jedes weitere Handeln eines Beteiligten eine rechtlich-logisch nicht begrenzte unendliche Erhöhung der jeweiligen Leistungsverpflichtungen des Arbeitgebers.

(b) Zusätzlich kann eine entsprechende rechtlich-logisch unendliche Erhöhung der Leistungsverpflichtungen dadurch zustande kommen, dass in einem anderen Tarifvertrag gegenüber den Mitgliedern einer zweiten Gewerkschaft eine entsprechende Verpflichtung übernommen wurde. Dies würde - ihre Wirksamkeit unterstellt - dazu führen, dass beim Aufeinandertreffen zweier entsprechender Klauseln auf Arbeitsverhältnisse in einem Betrieb auch im Bereich der normativ begründeten Ansprüche eine derartige unendliche Erhöhung der Leistungsverpflichtungen des Arbeitgebers einträte. Die beklagte Gewerkschaft hat sich für ihre Auffassung der Zulässigkeit einer Spannenklausel deshalb auch zu Unrecht darauf berufen, dass es etwaigen Konkurrenzgewerkschaften unbenommen sei, selbst ähnliche Vereinbarungen durchzusetzen. Eine derartige Fallkonstellation führte bei beiden Tarifverträgen zu der bereits beschriebenen rechtlich-logischen Unmöglichkeit.

Dieses Problem ließe sich auch nicht dadurch lösen, dass insoweit davon auszugehen wäre, dass in einem Betrieb oder Unternehmen lediglich eine solche tarifvertragliche Spannenklausel möglich sein dürfte. Es wäre dem Arbeitgeber bei einer solchen rechtlichen Anforderung unbenommen, durch den Abschluss eines Tarifvertrages mit einer Gewerkschaft den wirksamen Abschluss eines entsprechenden Tarifvertrages mit jeder anderen Gewerkschaft zu blockieren. Dies ist mit Art. 9 Abs. 3 GG nicht vereinbar.

(3) Dem lässt sich auch nicht mit dem Arbeitsgericht entgegenhalten, dass die Privatautonomie kein generelles Verbot von Exklusivverträgen kennt und kein Anspruch auf einen bestimmten Vertragsinhalt besteht (ähnlich Däubler/Hensche § 1 Rn. 881 f. mwN: was der Arbeitgeber tun könne, dazu könne er sich auch schuldrechtlich verpflichten). Nicht jede denkbare vertragliche Verpflichtung, die ein Arbeitgeber eingehen kann, kann auch durch eine auf beide Arbeitsvertragsparteien einwirkende Tarifnorm begründet werden. Vielmehr unterliegen den - im Hinblick auf die sonstige allgemeine Form rechtsgeschäftlichen Verhaltens - ganz speziellen Regelungen des Zustandekommens und der Wirkungsweise von Tarifverträgen nur diejenigen Regelungsgegenstände, die nach Art. 9 Abs. 3 GG iVm. den Vorschriften des TVG der Normsetzungsbefugnis von Koalitionen überlassen sind. Hierzu gehört aus den dargelegten Gründen nicht die verbindliche Regelung des außertariflichen Vertragsverhaltens des Arbeitgebers. Deshalb kommt es auf eine quantitative Betrachtung der Spannenklausel nicht an (i. Erg. auch Jacobs FS Bauer S. 479, 491). Möglicherweise weiter entgegenstehende Grundrechte der beteiligten Tarifvertragsparteien oder Dritter bedürfen hiernach ebenfalls nicht der Erörterung (ebenso Franzen RdA 2006, 1, 6).

C. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 92 Abs. 1 ZPO.

1. Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Schleswig-Holstein vom 4. Oktober 2011 - 1 Sa 507 e/10 - wird zurückgewiesen.

2. Die Klägerin hat die Kosten der Revision zu tragen.

Die Parteien streiten über die Höhe von Sonderzahlungen für die Jahre 2007 bis 2009.

Die Klägerin, die nicht Mitglied einer Gewerkschaft ist, ist seit 1994 bei der Beklagten als Krankenschwester gegen ein monatliches Bruttogehalt von zuletzt durchschnittlich 2.930,00 Euro beschäftigt.

In § 2 des schriftlichen Arbeitsvertrags der Parteien vom 28. September 1993 heißt es ua.:

Die im August 1998 gegründete Konzernobergesellschaft der Beklagten, die Damp Holding AG, schloss am 15. Dezember 1998 mit Wirkung vom 1. Januar 1999 mit der damaligen Gewerkschaft Öffentliche Dienste, Transport und Verkehr (ÖTV) einen Manteltarifvertrag sowie in den folgenden Jahren mehrere Tarifverträge, in denen Sonderzahlungen geregelt waren. Bis zum Jahre 2006 erhielt die Klägerin Jahressonderzahlungen, zuletzt iHv. 100 % ihres Bruttomonatsgehalts.

Die Damp Holding AG schloss am 27. März 2007 mit den Gewerkschaften ver.di und NGG den Tarifvertrag über die Gewährung einer jährlichen Sonderzahlung (TV-Sonderzahlung Damp 2007), der am 1. Januar 2007 in Kraft trat und eine Sonderzahlung vorsah, deren Höhe zum einen von der Entwicklung des Konzernergebnisses im betreffenden Kalenderjahr und der Dauer der Betriebszugehörigkeit sowie zum anderen von der Zugehörigkeit zu einer der Gewerkschaften ver.di oder NGG zu einem bestimmten Stichtag abhängig war. Die Beklagte zahlte der Klägerin hiernach für das Jahr 2007 eine Sonderzahlung iHv. 795,40 Euro.

Am 31. Oktober 2008 schlossen die Parteien einen neuen Arbeitsvertrag, in dem ua. geregelt ist:

Für das Jahr 2008 erhielt die Klägerin eine Sonderzahlung iHv. 466,41 Euro und für das Jahr 2009 keine Sonderzahlung. Gegen die aus ihrer Sicht unzulässige Differenzierung der Sonderzahlung nach Gewerkschaftszugehörigkeit zu einem bestimmten Stichtag erhob die Klägerin Klage auf Nachzahlung von Differenzbeträgen für die Jahre 2007 und 2008, die vom Senat mit Urteil vom 18. November 2009 (- 4 AZR 491/08 - BAGE 132, 268) abgewiesen wurde, da der TV-Sonderzahlung Damp 2007 mangels wirksamer Vertretung der abhängigen Konzernunternehmen - wie der Beklagten - durch die Konzernobergesellschaft nicht für jene galt.

Am 2. März 2010 schlossen die Damp Holding AG und die Konzerngesellschaften - darunter die Beklagte - einerseits und die Gewerkschaften ver.di und NGG andererseits einen neuen Tarifvertrag über die Gewährung einer jährlichen Sonderzahlung (TV-Sonderzahlung Damp 2010) mit Wirkung ab dem Jahre 2007, dessen Regelungen weitgehend denen im TV-Sonderzahlung Damp 2007 entsprachen.

Mit ihrer erneuten Klage hat die Klägerin die Auffassung vertreten, ihr stünden für die Jahre 2007 bis 2009 weitere Sonderzahlungen nach dem TV-Sonderzahlung Damp 2010 zu. Sie hätte für das Jahr 2007 2.274,58 Euro, für das Jahr 2008 2.332,03 Euro und für das Jahr 2009 2.240,40 Euro, in dem gar keine Sonderzahlung geleistet worden sei, erhalten müssen. Sie habe einen Anspruch auf dieselben Sonderzahlungsbeträge wie vergleichbare Gewerkschaftsmitglieder, da die Differenzierungsklausel und die Stichtagsregelungen unwirksam seien.

Die Klägerin hat zuletzt beantragt,

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Die Klägerin habe für die Jahre 2007 bis 2009 die ihr zustehenden Sonderzahlungen nach dem TV-Sonderzahlung Damp 2010 erhalten.

Das Arbeitsgericht hat der Klage - soweit in der Revisionsinstanz noch von Bedeutung - stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat sie auf die Berufung der Beklagten abgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision erstrebt die Klägerin die Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung.

Die Revision ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf die geltend gemachten Differenzbeträge.

I. Die von der Klägerin erhobene Klage ist insgesamt - soweit in der Revisionsinstanz noch von Bedeutung - zulässig. Einem Anspruch auf Leistung der Sonderzahlungen für die Jahre 2007 und 2008 steht nicht die Rechtskraft des Urteils vom 18. November 2009 - 4 AZR 491/08 - nach § 322 ZPO entgegen. Der TV-Sonderzahlung Damp 2010 ist erst nach dem Urteil des Senats vom 18. November 2009 und damit nach Schluss der letzten mündlichen Verhandlung im Vorprozess der Parteien abgeschlossen worden (zur Rechtskraft bei veränderten Rechtsgrundlagen: BAG 14. Juni 1995 - 4 AZR 250/94 - zu II 2 b der Gründe; vgl. auch 17. April 2002 - 5 AZR 400/00 - zu II 1 der Gründe; näher zur Rechtskraftwirkung etwa BGH 23. Februar 2006 - I ZR 272/02 - Rn. 23, BGHZ 166, 253; 2. März 2000 - IX ZR 285/99 - Rn. 9 f. mwN).

II. Die Klage ist unbegründet. Es kann dahingestellt bleiben, ob sich eine Anwendung des TV-Sonderzahlung Damp 2010 auf das Arbeitsverhältnis der Parteien aufgrund der Bezugnahmeklausel in Nr. 5 Abs. 1 und Nr. 8 des Arbeitsvertrags vom 31. Oktober 2008 für den Zeitraum ab dem 1. November 2009 und aufgrund von § 2 des schriftlichen Arbeitsvertrags vom 28. September 1993 für den vorangegangenen Zeitraum ergibt. Selbst wenn man zugunsten der Klägerin hiervon ausginge, ist die Klage schon deshalb insgesamt unbegründet, weil die Klägerin nicht die Voraussetzungen für die Zahlung einer höheren Sonderzahlung in den Jahren 2007 bis 2009 nach § 5 Ziffern 5, 8 und 12 jeweils iVm. § 5 Ziff. 13 des in Bezug genommenen TV-Sonderzahlung Damp 2010 erfüllt. Sie war zum Zeitpunkt der tariflich geregelten Stichtage nicht Mitglied einer der Gewerkschaften ver.di oder NGG.

1. Der TV-Sonderzahlung Damp 2010 regelt in § 5 für die Wirtschaftsjahre 2007 bis 2009 ua. Folgendes:

2. Der am 2. März 2010 geschlossene TV-Sonderzahlung Damp 2010 konnte von den Tarifvertragsparteien rückwirkend für das Jahr 2007 in Kraft gesetzt werden. Dieser Neuabschluss diente der Korrektur von Fehlern beim Abschluss des TV-Sonderzahlung Damp 2007 für die abhängigen Unternehmen des Konzerns (zu den Fehlern beim Abschluss dieses Tarifvertrags vgl. BAG 18. November 2009 - 4 AZR 491/08 - BAGE 132, 268), sollte aber am Inhalt der Regelungen grundsätzlich nichts ändern, insbesondere nichts an der Möglichkeit der Erfüllung der Voraussetzungen bezogen auf das jeweilige Bezugsjahr der Zahlung (vgl. auch bereits BAG 5. September 2012 - 4 AZR 696/10 - Rn. 33).

3. Die Klägerin erfüllt nicht die Voraussetzungen für die Zahlung einer jeweils höheren Sonderzahlung für die Jahre 2007 bis 2009. Sie war nicht an den tariflich geregelten Stichtagen nach § 5 Ziff. 13 TV-Sonderzahlung Damp 2010 Mitglied einer der genannten Gewerkschaften ver.di oder NGG.

a) Mit den Regelungen in § 5 Ziffern 5, 8 und 12 TV-Sonderzahlung Damp 2010, nach denen Mitglieder der Gewerkschaften ver.di und NGG, die über eine durch Stichtage bestimmte Dauer der Mitgliedschaft verfügen, eine höhere Sonderzahlung erhalten, wiederholen die Tarifnormen nicht nur deklaratorisch die Voraussetzungen der normativen Wirkung des Tarifvertrags nach § 4 Abs. 1 TVG, sondern legen eine zusätzliche Anspruchsvoraussetzung fest(so schon BAG 5. September 2012 - 4 AZR 696/10 - Rn. 28 ff.). Für Gewerkschaftsmitglieder, die zu den geregelten Stichtagen noch nicht einer der genannten Gewerkschaften beigetreten waren, besteht lediglich ein geringerer Sonderzahlungsanspruch für die Jahre 2007 und 2008. Für die Sonderzahlung 2009 ergibt sich zwar durch § 5 Ziff. 9 ein nach EBITDA gleichmäßiger Anspruch unabhängig von einem Stichtag der Gewerkschaftszugehörigkeit. Jedoch bezieht sich auch für dieses Jahr der „Garantiebetrag“ nach § 5 Ziff. 12 ausdrücklich nur auf die Mitglieder der Gewerkschaften ver.di und NGG iSv. Ziff. 13 des § 5 TV-Sonderzahlung Damp 2010.

b) § 5 TV-Sonderzahlung Damp 2010 differenziert bei den Faktoren für die Sonderzahlungen der Wirtschaftsjahre 2007 bis 2009 in den Ziffern 4, 5, 7 und 8 sowie für eine garantierte Sonderzahlung in der Ziff. 12 jeweils iVm. Ziff. 13 zulässigerweise zwischen zwei Gruppen von Gewerkschaftsmitgliedern, je nachdem, ob sie vor dem jeweiligen Stichtag - 6. März 2007 für die Sonderzahlung 2007, 1. Januar 2008 bzw. 2009 für die Sonderzahlungen 2008 und 2009 - oder erst danach in einer der beiden Gewerkschaften Mitglied waren oder geworden sind.

aa) Die tariflichen Regelungen unterscheiden entgegen der Auffassung der Klägerin nicht zwischen Mitgliedern einer Gewerkschaft einerseits und „Unorganisierten“ oder „anders Organisierten“ andererseits, sondern zwischen verschiedenen Gruppen von Mitgliedern der Gewerkschaften ver.di und NGG (vgl. dazu auch BAG 5. September 2012 - 4 AZR 696/10 - Rn. 27, 30) und damit allein zwischen tarifgebundenen Arbeitnehmern, also denen, denen ein Tarifvertrag ohnehin nur einen Anspruch verschaffen kann (BAG 5. September 2012 - 4 AZR 696/10 - Rn. 28; 22. September 2010 - 4 AZR 117/09 - Rn. 23; 18. März 2009 - 4 AZR 64/08 - Rn. 25, BAGE 130, 43).

bb) Diese Differenzierung zwischen verschiedenen Gewerkschaftsmitgliedern ist wirksam. Die Tarifvertragsparteien sind innerhalb der Grenzen ihrer Regelungsmacht bei der Bestimmung der Voraussetzungen und der Festlegung der Höhe einer jährlichen Sonderzahlung weitgehend frei (BAG 5. September 2012 - 4 AZR 696/10 - Rn. 31; vgl. zur Entgelthöhe ua. 16. Mai 2013 - 6 AZR 619/11 - Rn. 34 mwN; 24. Juni 2010 - 6 AZR 18/09 - Rn. 25). Sie können deshalb ohne weiteres eine bestimmte vorherige Dauer der Mitgliedschaft in einer Gewerkschaft als Anspruchsvoraussetzung formulieren und als zulässiges Differenzierungskriterium vereinbaren (BAG 5. September 2012 - 4 AZR 696/10 - Rn. 31; 18. März 2009 - 4 AZR 64/08 - Rn. 46 ff., BAGE 130, 43; zur zulässigen Berücksichtigung koalitionsspezifischer Interessen 30. August 2000 - 4 AZR 563/99 - BAGE 95, 277; 27. Mai 2004 - 6 AZR 129/03 - BAGE 111, 8). Tarifvertragliche Ansprüche differenzierend zu regeln, entspricht ihrer Regelungsmacht. Dies gilt umso mehr, wenn ein vereinbarter Stichtag nicht willkürlich gewählt wurde, sondern für ihn - wie im Entscheidungsfall - ein sachlicher Grund besteht, nämlich das Datum des ursprünglich abgeschlossenen TV-Sonderzahlung Damp 2007 für das Jahr 2007 und für die folgenden beiden Jahre jeweils den Jahresbeginn (s. bereits BAG 5. September 2012 - 4 AZR 696/10 - Rn. 31). Ob etwas anderes für die Zulässigkeit der weiter gehenden Stichtagsregelung in § 5 Ziff. 13 TV-Sonderzahlung Damp 2010 (Beendigung und/oder Kündigung der Gewerkschaftsmitgliedschaft) gilt, kann hier dahingestellt bleiben. Selbst wenn eine solche tarifliche Regelung unzulässig wäre, wäre der Eintrittsstichtag hiervon nicht betroffen und würde sich daraus auch kein Rechtsanspruch der Klägerin für die von ihr geltend gemachten Forderungen ergeben.

c) Die Bezugnahmeklauseln in den Arbeitsverträgen der Klägerin können zwar die Anwendbarkeit des TV-Sonderzahlung Damp 2010 bewirken, sie substituieren aber nicht die für eine höhere Sonderzahlung formulierte weitere Anspruchsvoraussetzung einer Mitgliedschaft einer Arbeitnehmerin in einer der genannten Gewerkschaften zu einem bestimmten Stichtag.

Rechtsfolge solcher Verweisungsklauseln ist allein, die Anwendbarkeit der Tarifnormen im Arbeitsverhältnis herbeizuführen und nicht etwa, dem Arbeitnehmer einen bestimmten Status zu verschaffen oder diesen zu fingieren. Die Beklagte wird, da arbeitsvertraglich nichts anderes festgelegt wird, nicht verpflichtet, die Klägerin so zu behandeln, als wäre sie bereits zu einem bestimmten Stichtag einer Gewerkschaft beigetreten (BAG 18. März 2009 - 4 AZR 64/08 - Rn. 27, BAGE 130, 43). Es verbleibt bei der Anwendung der tariflichen Bestimmungen, die auch für diejenigen Mitglieder der tarifschließenden Gewerkschaften gelten, die die besonderen Voraussetzungen nach § 5 Ziff. 13 TV-Sonderzahlung Damp 2010 nicht erfüllen.

Denn ebenso wie die Klägerin haben nicht alle Mitglieder der Gewerkschaften ver.di und NGG, sondern nur die Mitglieder iSv. Ziff. 13 des § 5 TV-Sonderzahlung Damp 2010, die eine bestimmte Dauer der Mitgliedschaft als zusätzliche Voraussetzung erfüllen, Anspruch auf die jeweils erhöhte Sonderzahlung oder den Garantiebetrag. Den „einfachen“ Gewerkschaftsmitgliedern wird die Klägerin aber „gleichgestellt“. Sie hat aufgrund ihrer arbeitsvertraglichen Verweisungsklausel Anspruch auf die Höhe der Sonderzahlung, die auch Mitglieder der Gewerkschaften ver.di und NGG erhalten, die nicht die weiteren Voraussetzungen der Ziff. 13 des § 5 TV-Sonderzahlung Damp 2010 erfüllen. Diese sind - mit den Worten der Klägerin - die „vergleichbaren Gewerkschaftsmitglieder“. Über diesen Sonderzahlungsbetrag streiten die Parteien auch nicht, die Klägerin hat ihn erhalten. Weshalb darüber hinaus - mit der zwischen den gewerkschaftlich organisierten Mitarbeitern zulässigen tariflichen Unterscheidung (siehe oben) - eine unzulässige Differenzierung gegenüber „Unorganisierten“ vorliegen soll, erschließt sich aus dem Vortrag der Klägerin nicht. Mit der differenzierenden Höhe der Sonderzahlung wird entgegen ihrer Auffassung kein „unerträglicher Druck“ zum Gewerkschaftseintritt erzeugt. Ein von solchen tariflichen Regelungen ausgehender bloßer Anreiz zum Beitritt einer Koalition ist unerheblich (BVerfG 11. Juli 2006 - 1 BvL 4/00 - Rn. 66, BVerfGE 116, 202) und lässt sich auch ohne weiteres durch die Gestaltung der Verweisungsklausel gänzlich minimieren.

4. Die weitere, von der Klägerin im Revisionsverfahren erhobene Rüge, das Landesarbeitsgericht habe seine Hinweispflicht nach § 139 ZPO verletzt, weil es überraschend die begehrte Sonderzahlungsdifferenz mit der Höhe des Gewerkschaftsbeitrags gegenübergestellt habe, um festzustellen, ob ein „unzulässiger Druck“ ausgeübt werde, der ihre negative Koalitionsfreiheit verletze, ist unbeachtlich. Für die Entscheidung des Rechtsstreits kommt es weder auf die Höhe der Differenz der Sonderzahlungen noch auf eine Gegenüberstellung mit der Höhe von Gewerkschaftsbeiträgen an.

III. Die Klägerin hat als unterlegene Partei die Kosten der Revision gemäß § 97 Abs. 1 ZPO zu tragen.

1. Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Mecklenburg-Vorpommern vom 19. Januar 2011 - 2 Sa 198/10 - wird zurückgewiesen.

2. Die Klägerin hat die Kosten der Revision zu tragen.

Die Parteien streiten über den Anspruch auf eine Jahressonderzahlung für das Jahr 2009.

Die Klägerin ist seit 15. Juli 2008 bei der Beklagten als Heilerziehungspflegerin beschäftigt. Seit dem 1. März 2009 ist sie Mitglied der Gewerkschaft ver.di.

Die Beklagte gehört zum Konzern der D Holding AG (Holding). Bis zum Jahr 2006 zahlten die zum Konzern gehörenden Unternehmen aufgrund unterschiedlicher tarifvertraglicher Regelungen Jahressonderzahlungen an ihre Arbeitnehmer. Diese Zahlungen waren nicht vom Betriebsergebnis abhängig.

Die Gewerkschaften ver.di und NGG und die Holding regelten mit dem „Tarifvertrag über die Gewährung einer jährlichen Sonderzahlung vom 27. März 2007 nebst Änderungstarifvertrag vom 21. November 2008“ (TV-S) die Sonderzahlungen für die Zeit ab 2007 neu. Danach sollten die Arbeitnehmer für jedes Wirtschaftsjahr eine Sonderzahlung erhalten, deren Höhe sich nach der Entwicklung des Betriebsergebnisses (EBITDA) des Konzerns bestimmt. Für Gewerkschaftsmitglieder enthält der TV-S Sonderregelungen: In den Jahren 2007 und 2008 erhalten sie bei Vorliegen der wirtschaftlichen Voraussetzungen eine höhere Sonderzahlung. Darüber hinaus erhalten sie in den Jahren 2007 bis 2009 Zahlungen auch dann, wenn nach der am Betriebsergebnis ausgerichteten Berechnungsweise an sich keine Zahlung zu leisten wäre.

Die tariflichen Regelungen haben ua. folgenden Wortlaut:

Da sich die ursprüngliche tarifliche Regelung aufgrund der Entscheidung des Vierten Senats vom 18. November 2009 (- 4 AZR 491/08 - BAGE 132, 268) als formell unwirksam erwies, haben die Tarifparteien eine inhaltlich identische Regelung durch Tarifvertrag vom 2. März 2010 rückwirkend ab 2007 in Kraft gesetzt.

Die Klägerin erhielt für das Jahr 2009 keine Jahressonderzahlung.

Sie hat die Ansicht vertreten, die in § 5 Ziff. 12 TV-S garantierte Sonderzahlung setze nur voraus, dass der Arbeitnehmer zum Zeitpunkt der Fälligkeit der jeweiligen Jahressonderzahlung Gewerkschaftsmitglied sei.

Die Klägerin hat zuletzt beantragt,

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Bei § 5 Ziff. 12 TV-S handele es sich um eine reine Besitzstandsregelung, die an eine Betriebszugehörigkeit am 31. Dezember 2006 anknüpfe. Die gewählte Stichtagsregelung sei rechtlich nicht zu beanstanden.

Arbeitsgericht und Landesarbeitsgericht haben die Klage abgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihren Anspruch weiter.

Die zulässige Revision ist unbegründet. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf eine Sonderzahlung für das Jahr 2009.

I. Die Tatbestandsvoraussetzungen des § 5 Ziff. 12 TV-S liegen nicht vor. Nach der Tarifvorschrift steht die Sonderzahlung nur Arbeitnehmern zu, die am 31. Dezember 2006 im Konzern der Holding beschäftigt und spätestens zum Fälligkeitszeitpunkt Gewerkschaftsmitglied waren. Das ergibt die Auslegung der Tarifregelung.

1. Schon der Wortlaut der tariflichen Regelung, von dem nach ständiger Rechtsprechung vorrangig auszugehen ist (zB BAG 23. Februar 2011 - 10 AZR 299/10 - Rn. 14, ZTR 2011, 491), legt die Begrenzung des Anspruchs auf die Arbeitnehmer nahe, die am 31. Dezember 2006 Anspruch auf eine Sonderzahlung gegen eines der Konzernunternehmen hatten. Andernfalls wäre kaum erklärlich, dass die Zahlung „in Abhängigkeit zu der am 31.12.2006 jeweils gültigen tariflichen Regelung“ zu berechnen war. Eine zu einem bestimmten Zeitpunkt für den Arbeitnehmer „gültige Regelung“ kann es nur geben, wenn er an diesem Tag in einem Arbeitsverhältnis zu einem der Konzernunternehmen stand. Die von der Revision vertretene Auffassung, damit sei lediglich eine betriebliche Differenzierung gemeint, würde voraussetzen, dass es für die Betriebe oder Unternehmen einheitliche „jeweils gültige“ tarifliche Regelungen gab. Derartiges ist aber weder festgestellt noch naheliegend. § 5 Ziff. 12 TV-S nennt - im Unterschied zu § 1 TV-S - gerade nicht die verschiedenen Konzernunternehmen oder Betriebe. Dabei umfasst der Geltungsbereich des TV-S die Arbeitnehmer von 17 Unternehmen, § 5 Ziff. 12 TV-S bezeichnet jedoch nur sieben Tarifverträge bzw. Fallgestaltungen, ohne eine Zuordnung vorzunehmen. Lediglich im Fall der „E-Klinik“ und in Bezug auf „Sonderzahlung nach Haustarif“ erwähnt § 5 Ziff. 12 TV-S unternehmensbezogene Regelungen; im Übrigen werden Flächentarifverträge aufgeführt.

2. Dieses Auslegungsergebnis findet seine Bestätigung im Sinn und Zweck und im Gesamtzusammenhang der tariflichen Regelung.

a) Sinn des TV-S war, die Höhe der Sonderzahlungen nicht mehr nach festgelegten Beträgen oder Anteilen vom Monatsentgelt zu bestimmen, sondern ergebnisabhängig zu gestalten und konzernweit zu vereinheitlichen. Dies hätte allerdings die Folge haben können, dass bisher gezahlte Leistungen bei einem schlechten wirtschaftlichen Ergebnis für bereits beschäftigte Arbeitnehmer übergangslos entfallen wären. Dem haben die auf Arbeitnehmerseite tätigen Tarifvertragsparteien, ohne deren Mitwirkung eine Ablösung der bis zum 31. Dezember 2006 geltenden unterschiedlichen tariflichen Regelungen nicht möglich gewesen wäre, insofern Rechnung getragen, als sie für zu diesem Zeitpunkt bereits beschäftigte Arbeitnehmer, die Gewerkschaftsmitglieder waren oder später wurden, in § 5 Ziff. 12 TV-S eine Sonderregelung geschaffen haben. Die Anknüpfung an die am 31. Dezember 2006 gültige tarifliche Regelung macht dabei deutlich, dass es sich um eine Besitzstandssicherung handelt. Das konnte naturgemäß nur für Arbeitnehmer geschehen, die einen Besitzstand innehatten, der gewahrt werden konnte, also für Arbeitnehmer die ohne Abschluss des Tarifvertrags einen Anspruch auf Sonderzahlung aus ihren bisherigen Verträgen ableiten konnten. Nur deshalb war es auch sinnvoll und folgerichtig, dass die Berechnung des Garantiebetrags in Vom-Hundert-Sätzen auf die bis zum 31. Dezember 2006 zu zahlende Sonderzahlung erfolgen sollte. Gleichzeitig stellt diese Regelung für das Jahr 2007 Beschäftigte besser, die bereits vor Abschluss des TV-S am 27. März 2007 in eine der tarifvertragschließenden Gewerkschaften eingetreten waren (§ 5 Ziff. 13 TV-S: Eintritt bis 6. März 2007). Für die Jahre 2008 und 2009 wurde darüber hinaus ein Anreiz für diese Beschäftigten geschaffen, noch in eine der Gewerkschaften einzutreten, um ebenfalls in den Genuss der Besitzstandssicherung zu kommen. Für diese Jahre genügte gemäß § 5 Ziff. 13 TV-S idF vom 21. November 2008 der Beitritt spätestens zum Zeitpunkt der Fälligkeit der Sonderzahlung im April des Folgejahres.

b) Daneben vereinbarten die Tarifparteien für die Jahre 2007 und 2008 eine vorübergehende Besserstellung von Gewerkschaftsmitgliedern für den Fall, dass die wirtschaftlichen Vorgaben erreicht werden (§ 5 Ziff. 5 und Ziff. 8 TV-S). Insoweit knüpft die Tarifregelung nicht an einen früheren Besitzstand an, sondern differenziert lediglich in der Höhe der Leistung zwischen organisierten und nicht organisierten Beschäftigten. Die Regelung des § 5 Ziff. 13 TV-S hat deshalb auch für Arbeitnehmer Bedeutung, deren Arbeitsverhältnis erst nach dem 31. Dezember 2006 begonnen hat.

II. Diese Stichtagsregelung ist rechtlich nicht zu beanstanden.

1. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts sind Stichtagsregelungen mit ihrer notwendigen Pauschalierung aus Gründen der Praktikabilität grundsätzlich - ungeachtet der damit verbundenen Härten - zur Abgrenzung von begünstigten Personenkreisen gerechtfertigt, wenn sich die Wahl des Stichtags und Referenzzeitraums am gegebenen Sachverhalt orientiert und vertretbar erscheint. Die Tarifvertragsparteien dürfen generalisieren und typisieren. Sie können bestimmte in wesentlichen Elementen gleichgeartete Lebenssachverhalte normativ zusammenfassen und typisieren. Besonderheiten, die im Tatsächlichen durchaus bekannt sind, können generalisierend vernachlässigt werden. Der Normgeber darf sich am Regelfall orientieren und ist nicht gehalten, allen Besonderheiten jeweils durch Sonderregelungen Rechnung zu tragen. Die von ihm vorgenommenen Verallgemeinerungen müssen allerdings auf eine möglichst breite, alle betroffenen Gruppen und Regelungsgegenstände einschließende Beobachtung aufbauen. Zudem müssen die Differenzierungsmerkmale im Normzweck angelegt sein und dürfen ihm nicht widersprechen. Die bei einer Typisierung entstehenden unvermeidlichen Ungerechtigkeiten und Härten in einzelnen, besonders gelagerten Fällen, in denen die Interessenlage von der von den Tarifvertragsparteien als typisch angenommenen abweicht, sind hinzunehmen, wenn sie nicht besonders schwer wiegen und nur unter Schwierigkeiten vermeidbar wären (BAG 23. März 2011 - 10 AZR 701/09 - Rn. 22 mwN, AP TVG § 1 Tarifverträge: Verkehrsgewerbe Nr. 19).

2. Diesen Anforderungen wird die hier getroffene Regelung gerecht. Ihr Zweck ist es, im Rahmen einer tariflichen Neustrukturierung einer Leistung den Besitzstand der Beschäftigten in einem gewissen Umfang zu sichern. Die Folgen der den Arbeitnehmern ggf. nachteiligen Regelungen sollen für diejenigen Gewerkschaftsmitglieder gemildert werden, die sich in der Vergangenheit auf die Zahlung einer nicht ergebnisabhängigen Sonderzahlung eingerichtet hatten. Dieser Zweck legte es nahe, eine Regelung nur für die (organisierten) Arbeitnehmer zu schaffen, die einen derartigen Besitzstand auch erworben hatten.

III. Die Klägerin hat gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten der Revision zu tragen.

1. Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Nürnberg vom 19. August 2009 - 4 Sa 912/08 - wird zurückgewiesen.

2. Der Kläger hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen.

Die Parteien streiten über die Zahlung einer persönlichen Besitzstandszulage und einen monatlichen Mindestsicherungsbetrag nach den Überleitungsregelungen des Tarifvertrags für die Nahverkehrsbetriebe in Bayern.

Der Kläger war bei der Beklagten und deren Rechtsvorgängerin seit dem 1. September 1985 beschäftigt und auf der Basis des schriftlichen Arbeitsvertrags vom 12. Dezember 1988 als Kfz-Mechaniker in der Werkstatt tätig. Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien finden kraft beiderseitiger Tarifbindung die Tarifverträge für den öffentlichen Dienst, insbesondere der Tarifvertrag für die Nahverkehrsbetriebe in Bayern vom 18. August 2006 idF des 1. Änderungstarifvertrags vom 9. Februar 2007 (TV-N Bayern) Anwendung.

Im Zeitraum Mai 2004 bis September 2005 wurde der Kläger auch stundenweise im Fahrdienst eingesetzt. Hierfür erhielt er einen zeitanteiligen Einmannfahrerzuschlag nach § 2 des „Bezirkstarifvertrags Nr. 8 zum BMT-G II vom 29. Januar 1981 über die Zahlung besonderer Zuschläge für Arbeiter im Fahrdienst bei Nahverkehrsbetrieben“ idF vom 30. Oktober 2001 und dem „Bezirkstarifvertrag Nr. 8 o zum BMT-G vom 29. Januar 1981 über die Zahlung des Einmannzuschlages bei den Stadtwerken Schweinfurt“ sowie einen zeitanteiligen Fahrdienstzuschlag nach § 12 Abs. 3 des „Bezirkstarifvertrags Nr. 4 zum BMT-G II“ vom 8. November 1962. In den Monaten Oktober und November 2005 arbeitete er im Wasserwerk. Während dieser Zeit fielen keine Fahrdienststunden an.

Der Kläger wechselte ab dem 1. Dezember 2005 in den ständigen Fahrdienst und erhielt eine Vergütung nach der Lohngruppe F 4. Mit Schreiben vom 8. Dezember 2005 teilte ihm die Beklagte vor dem Hintergrund der zum 30. Juni 2004 gekündigten Bezirkstarifverträge Nr. 4 und Nr. 8 zum BMT-G II und einer noch fehlenden tarifvertraglichen Neuregelung mit, für sein Arbeitsverhältnis als Busfahrer würden vorerst die bisherigen Bezirkstarifverträge Nr. 4 und Nr. 8 zusätzlich gelten und die sich daraus ergebenden Zuschläge unter Vorbehalt gezahlt werden. Der Kläger erklärte hierzu sein Einverständnis. Dementsprechend erhielt er einen Fahrdienstzuschlag nach § 12 Abs. 2 Bezirkstarifvertrag Nr. 4 in Höhe von monatlich 437,65 Euro brutto und einen Einmannfahrerzuschlag nach § 2 Abs. 2 Bezirkstarifvertrag Nr. 8 in Höhe von 224,02 Euro brutto.

Am 18. August 2006 schlossen die Tarifvertragsparteien den TV-N Bayern ab. Dieser trat zum 1. Januar 2007 in Kraft und ersetzte den BMT-G II sowie die diesen ergänzenden Tarifverträge der VKA (§ 22 Abs. 1 TV-N Bayern). Mit dem Inkrafttreten des TV-N Bayern traten die Bezirkstarifverträge Nr. 4 und Nr. 8 sowie die besonderen Tarifverträge für die einzelnen Nahverkehrsbetriebe außer Kraft (§ 22 Abs. 2 TV-N Bayern), der Fahrdienst- und der Einmannfahrerzuschlag entfielen. Für die entfallenden Zuschläge sieht § 23 TV-N Bayern Übergangsregelungen vor, die ua. folgenden Wortlaut haben:

Die Beklagte zahlte aufgrund einer Betriebsvereinbarung vom 21. August 2007 die bisherigen Einmannfahrer- und (anteiligen) Fahrdienstzuschläge bis zum 31. Dezember 2007 weiter. Im Jahr 2008 stellte sie die Zahlungen ein. Der Kläger hat die Weitergewährung des Einmannfahrerzuschlags als persönliche Besitzstandszulage und des (anteiligen) Fahrdienstzuschlags als Mindestsicherungsbetrag geltend gemacht und die Auffassung vertreten, dass diese ihm aufgrund der tarifvertraglichen Überleitungsregelungen und einer individuellen Vereinbarung weiter zustünden. § 23 Abs. 11 TV-N Bayern setze für eine Gewährung der persönlichen Besitzstandszulage keinen ständigen Einsatz im Fahrdienst vor dem 30. Juni 2004 voraus, ausreichend sei ein vorübergehender Einsatz. Das gelte auch für den Mindestsicherungsbetrag nach § 23 Abs. 12 TV-N Bayern. Die Übergangsbestimmungen differenzierten nicht zwischen einem ständigen und einem nur gelegentlichen Einsatz im Fahrdienst. Sein kurzfristiger Einsatz im Wasserwerk stehe dem Anspruch nicht entgegen. Er habe in der Besprechung vom 25. November 2005 seiner Versetzung in den ständigen Fahrdienst nur unter der Voraussetzung zugestimmt, keine finanziellen Einbußen zu erleiden. Unter Vorlage von zwei Testabrechnungen sei ihm versichert worden, durch Aufnahme der Fahrdiensttätigkeit werde es zu keinen Einkommenseinbußen kommen. Im Übrigen behandele ihn die Beklagte im Vergleich mit Herrn R ungleich.

Der Kläger hat zuletzt beantragt,

Die Beklagte hat zur Begründung ihres Klageabweisungsantrags im Wesentlichen vorgetragen: Nach den Überleitungsvorschriften des § 23 Abs. 11 und Abs. 12 TV-N Bayern habe der Kläger keinen Anspruch auf die persönliche Besitzstandszulage und den Mindestsicherungsbetrag. Er habe erst ab Dezember 2005 ständig im Fahrdienst gearbeitet. Die Tarifnormen setzten aber einen ununterbrochenen Einsatz im Fahrdienst in dem ab Juni 2004 beginnenden Referenzzeitraum bis zum Überleitungszeitpunkt in den TV-N Bayern am 1. Juli 2007 voraus. Die tariflichen Besitzstandsregelungen verstießen nicht gegen höherrangiges Recht und hielten sich in der Regelungskompetenz der Tarifvertragsparteien. Mit dem Kläger sei kein über die tarifvertragliche Vergütung hinausgehendes Arbeitsentgelt vereinbart worden. Das Schreiben vom 8. Dezember 2005 bilde nur die Rechtslage ab. Die im Rahmen des Personalgesprächs am 25. November 2005 vorgelegten Testabrechnungen hätten nur den damals geltenden tariflichen Ist-Zustand wiedergegeben. Es liege auch keine ungerechtfertigte Ungleichbehandlung mit dem Mitarbeiter R vor.

Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Begehren weiter.

Die Revision des Klägers ist unbegründet. Die Vorinstanzen haben die Klage zu Recht abgewiesen. Der Kläger hat weder einen tariflichen noch einen einzelvertraglichen Anspruch.

I. Der Kläger hat gegen die Beklagte weder einen Anspruch auf Zahlung einer persönlichen Besitzstandszulage nach § 23 Abs. 11 TV-N Bayern noch auf Zahlung eines Mindestsicherungsbetrags nach § 23 Abs. 12 TV-N Bayern.

1. Dem Kläger steht der begehrte Mindestsicherungsbetrag nach § 23 Abs. 12 TV-N Bayern nicht zu.

a) § 23 Abs. 12 Nr. 1 TV-N Bayern setzt voraus, dass ein Anspruch auf den Fahrdienstzuschlag nach § 12 Abs. 2 Bezirkstarifvertrag Nr. 4 im Juni 2004 bestanden hat und dem Arbeitnehmer der Fahrdienstzuschlag ununterbrochen bis zum 30. Juni 2007 gezahlt worden ist.

b) Der Kläger ist vor dem 1. Dezember 2005 nicht ständig im Fahrdienst eingesetzt worden. Er hatte deshalb ab Juni 2004 noch keinen Anspruch auf einen Fahrdienstzuschlag nach § 12 Abs. 2 Bezirkstarifvertrag Nr. 4(siehe auch BAG 27. November 2008 - 6 AZR 765/07 - Rn. 37, ZTR 2009, 198). Für seinen stundenweisen, vorübergehenden Einsatz im Fahrdienst stand ihm lediglich ein Fahrdienstzuschlag nach § 12 Abs. 3 Bezirkstarifvertrag Nr. 4 zu.

c) Entgegen der Auffassung der Revision enthält aufgrund des klaren Wortlauts der Tarifnorm, auf den es bei der Auslegung von Tarifregelungen vorrangig ankommt (st. Rspr., vgl. BAG 19. November 2008 - 10 AZR 658/07 - Rn. 17, AP BMT-G II § 67 Nr. 4; 27. Oktober 2010 - 10 AZR 361/09 - Rn. 12; zuletzt 16. Dezember 2010 - 6 AZR 437/09 - Rn. 15, NZA-RR 2011, 322), § 23 Abs. 12 TV-N Bayern keine Rechtsgrundverweisung auf die Regelung des § 23 Abs. 11 TV-N Bayern. Die Tarifnorm regelt die Voraussetzungen und Folgen des auf dem Fahrdienstzuschlag nach § 12 Abs. 2 Bezirkstarifvertrag Nr. 4 aufbauenden Mindestsicherungsbetrags autonom und abschließend. Sie verweist nicht auf Absatz 11.

2. Der Kläger hat auch keinen Anspruch auf die persönliche Besitzstandszulage nach § 23 Abs. 11 Satz 1 TV-N Bayern. Ihm stand in dem ab Juni 2004 beginnenden und bis zum Stichtag der Überleitung in den TV-N Bayern am 1. Juli 2007 bestehenden Referenzzeitraum ein Einmannfahrerzuschlag nach den Vorschriften des Bezirkstarifvertrags Nr. 8 zum BMT-G vom 29. Januar 1981 nicht ununterbrochen zu.

a) Der Kläger wurde erst ab 1. Dezember 2005 ständig im Fahrdienst eingesetzt. Insbesondere in den Monaten Oktober und November 2005 war der Kläger überhaupt nicht im Fahrdienst, sondern im Wasserwerk tätig. Dabei ist es unbeachtlich, auf wessen Veranlassung und Wunsch hin dieser Einsatz erfolgte. Jedenfalls liegt im Tarifsinne schon kein ununterbrochener Einsatz im Fahrdienst und damit kein ununterbrochener Anspruch auf den Einmannfahrerzuschlag vor.

b) Die Systematik des § 23 Abs. 11 Satz 2 TV-N Bayern verdeutlicht, dass nur bestimmte Unterbrechungen als unschädlich anzusehen sind. Von den genannten Unterbrechungen ist jedoch keine einschlägig. Insbesondere dauerte die Tätigkeit im Wasserwerk und damit die Unterbrechung der Fahrdiensttätigkeit länger als 30 Kalendertage (§ 23 Abs. 11 Satz 2 Buchst. e TV-N Bayern).

c) Daraus folgt, dass die Tarifvertragsparteien bei der Ausgestaltung der Überleitungsregelungen die Unterbrechungstatbestände erkannt und geregelt haben. Ihrer Anschauung nach sind lediglich kurzzeitige oder auf bestimmten Gründen beruhende Unterbrechungen für die Gewährung der begehrten persönlichen Besitzstandszulage unschädlich. Anderen Unterbrechungen kommt hingegen für den Ausschluss der Gewährung der Zulage Bedeutung zu.

3. Entgegen der Auffassung der Revision sind die tariflichen Überleitungsregelungen wirksam und mit Art. 3 Abs. 1 GG vereinbar.

a) Es kann dahinstehen, ob die Tarifvertragsparteien als Normgeber bei der tariflichen Normsetzung unmittelbar grundrechtsgebunden sind. Aufgrund der Schutzpflichten der Grundrechte haben sie aber den allgemeinen Gleichheitsgrundsatz des Art. 3 Abs. 1 GG sowie die Diskriminierungsverbote des Art. 3 Abs. 2 und Abs. 3 GG zu beachten(BAG 27. Mai 2004 - 6 AZR 129/03 - BAGE 111, 8; 30. Oktober 2008 - 6 AZR 712/07 - Rn. 14, BAGE 128, 219; zuletzt 16. Dezember 2010 - 6 AZR 437/09 - Rn. 18, NZA-RR 2011, 322). Die durch Art. 9 Abs. 3 GG geschützte Tarifautonomie gewährt ihnen einen weiten Gestaltungsspielraum. Ihnen kommt eine Einschätzungsprärogative in Bezug auf die tatsächlichen Gegebenheiten und betroffenen Interessen zu (BAG 24. Februar 2010 - 10 AZR 1038/08 - Rn. 21, AP GG Art. 3 Nr. 320). Die Tarifvertragsparteien können deshalb auch Tarifnormen zu Lasten von Arbeitnehmern ändern und Zulagen abschaffen (vgl. zuletzt BAG 27. Oktober 2010 - 10 AZR 410/09 - Rn. 17, ZTR 2011, 172). Sie sind nicht verpflichtet, die jeweils zweckmäßigste, vernünftigste oder gerechteste Lösung zu wählen. Es genügt, wenn für die getroffene Regelung ein sachlich vertretbarer Grund vorliegt (BAG 27. Oktober 2010 - 10 AZR 410/09 - Rn. 22, aaO; 30. Oktober 2008 - 6 AZR 712/07 - Rn. 15, aaO; 25. Oktober 2007 - 6 AZR 95/07 - Rn. 24, BAGE 124, 284). Ein Verstoß gegen den Gleichheitssatz ist erst dann anzunehmen, wenn die Tarifvertragsparteien es versäumt haben, tatsächliche Gemeinsamkeiten oder Unterschiede der zu ordnenden Lebensverhältnisse zu berücksichtigen, die so bedeutsam sind, dass sie bei einer am Gerechtigkeitsgedanken orientierten Betrachtungsweise hätten beachtet werden müssen (BAG 27. Oktober 2010 - 10 AZR 410/09 - Rn. 22 mwN, aaO; 21. September 2010 - 9 AZR 442/09 - Rn. 27, ZTR 2011, 304; 25. Oktober 2007 - 6 AZR 95/07 - Rn. 24, aaO).

b) Die Übergangsregelungen des TV-N Bayern differenzieren in § 23 Abs. 11 und Abs. 12 danach, ob Mitarbeiter im Fahrdienst im Referenzzeitraum bestimmte Zuschläge ununterbrochen erhalten haben oder nicht. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts sind solche Stichtags- und Referenzzeitraumregelungen mit ihrer notwendigen Pauschalierung aus Gründen der Praktikabilität grundsätzlich - ungeachtet der damit verbundenen Härten - zur Abgrenzung von begünstigten Personenkreisen gerechtfertigt, wenn sich die Wahl des Stichtags und Referenzzeitraums am gegebenen Sachverhalt orientiert und vertretbar erscheint (BAG 30. Oktober 2008 - 6 AZR 712/07 - Rn. 17, BAGE 128, 219; 11. Dezember 2003 - 6 AZR 64/03 - BAGE 109, 110; 16. Dezember 2004 - 6 AZR 652/03 - zu 3 b der Gründe; 25. Juni 2003 - 4 AZR 405/02 - BAGE 106, 374; 25. Oktober 2001 - 6 AZR 560/00 - EzBAT § 40 BAT Nr. 20; 18. Oktober 2000 - 10 AZR 643/99 - AP BAT-O § 11 Nr. 24). Die Tarifvertragsparteien dürfen generalisieren und typisieren. Sie können bestimmte in wesentlichen Elementen gleichgeartete Lebenssachverhalte normativ zusammenfassen und typisieren. Besonderheiten, die im Tatsächlichen durchaus bekannt sind, können generalisierend vernachlässigt werden. Der Normgeber darf sich am Regelfall orientieren und ist nicht gehalten, allen Besonderheiten jeweils durch Sonderregelungen Rechnung zu tragen. Die von ihm vorgenommenen Verallgemeinerungen müssen allerdings auf eine möglichst breite, alle betroffenen Gruppen und Regelungsgegenstände einschließende Beobachtung aufbauen. Zudem müssen die Differenzierungsmerkmale im Normzweck angelegt sein und dürfen ihm nicht widersprechen. Die bei einer Typisierung entstehenden unvermeidlichen Ungerechtigkeiten und Härten in einzelnen, besonders gelagerten Fällen, in denen die Interessenlage von der von den Tarifvertragsparteien als typisch angenommenen abweicht, sind hinzunehmen, wenn sie nicht besonders schwer wiegen und nur unter Schwierigkeiten vermeidbar wären (vgl. BVerfG 9. Dezember 2008 - 2 BvL 1/07 ua. - Rn. 60, BVerfGE 122, 210; 23. Juni 2004 - 1 BvL 3/98 ua. - BVerfGE 111, 115; BAG 21. September 2010 - 9 AZR 442/09 - Rn. 31 mwN, ZTR 2011, 304).

c) Für die vorliegende differenzierende Referenzzeitraum- und Stichtagsregelung bestehen sachliche Gründe. Die Differenzierung orientiert sich am gegebenen Sachverhalt. Sie knüpft an den Kündigungstermin der Bezirkstarifverträge Nr. 4 und Nr. 8 an und schafft vor dem Hintergrund der tariflichen Neugestaltung der Vergütung und Zulagen eine begrenzte Überleitungsregelung. Sie rechtfertigt sich weiter aus dem Ziel, einen pauschalierten und abschmelzbaren Ausgleich für den beim Übergang in das neue Vergütungssystem des TV-N Bayern durch den Wegfall von Zuschlägen entstehenden Verlust für die dauerhaft nach dem alten Vergütungssystem beschäftigten und auf die bisherige Vergütung und Vergütungsstruktur vertrauenden Arbeitnehmer zu schaffen. Die Wahrung sozialer Besitzstände ist grundsätzlich als sachlicher Rechtfertigungsgrund einer unterschiedlichen Behandlung von Arbeitnehmern anerkannt (BAG 2. August 2006 - 10 AZR 572/05 - Rn. 30, EzA BetrVG 2001 § 75 Nr. 3). Mit den Überleitungsregelungen zur persönlichen Besitzstandszulage und zum Mindestsicherungsbetrag sollen frühere Zuschlagsregelungen für einen bestimmten Zeitraum - angepasst - für die Beschäftigten aufrechterhalten werden, die diese Zuschläge schon unter der normativen Geltung des Tarifvertrags und nach dessen Ablauf im Nachwirkungszeitraum regelmäßig und durchgängig erhalten haben. Haben Beschäftigte die Zuschläge im Referenzzeitraum nicht ständig und durchgehend erhalten, liegt ein anderer Sachverhalt vor, den die Tarifvertragsparteien pauschalierend anders bewerten durften. Ein Vertrauen auf eine dauerhafte Gewährung der entsprechenden Zulagen konnte sich nicht bilden. Dies rechtfertigt die vorgenommene Differenzierung. Zwar wären auch andere Gestaltungsmöglichkeiten denkbar gewesen (beispielsweise eine anteilige persönliche Besitzstandszulage oder ein anteiliger Mindestsicherungsbetrag). Entschließen sich die Tarifvertragsparteien aber, nur den Arbeitnehmern, die über einen längeren Zeitraum durchgängig die früheren Zuschläge erhalten haben, sie als abschmelzbare Besitzstandszulage weiter zu gewähren, so liegt eine im Rahmen der Tarifautonomie zulässige Differenzierung und keine willkürliche Gruppenbildung vor (im Ausgangspunkt auch BAG 21. September 2010 - 9 AZR 442/09 - Rn. 32, ZTR 2011, 304). Die Tarifvertragsparteien sind nicht verpflichtet, jede Art von Abweichungen zu berücksichtigen und ein noch weitergehendes, differenzierteres System zu entwickeln. Hierdurch würde die Einfachheit und Praktikabilität einer solchen überleitenden Besitzstandsregelung erheblich in Frage gestellt.

II. Dem Kläger stehen die begehrten Ansprüche auch nicht aus einer vertraglichen Vereinbarung der Parteien zu. Eine Vereinbarung ist weder anlässlich des Personalgesprächs vom 25. November 2005 zustande gekommen noch ergibt sie sich aus dem Schreiben der Beklagten vom 8. Dezember 2005.

1. Bei dem vom Kläger behaupteten Inhalt des Personalgesprächs vom 25. November 2005 und dem Schreiben vom 8. Dezember 2005 handelt es sich um nichttypische Erklärungen. Deren Auslegung durch das Tatsachengericht ist vom Revisionsgericht nur eingeschränkt darauf überprüfbar, ob die Auslegung gegen gesetzliche Regelungen, anerkannte Auslegungsgrundsätze, Denkgesetze, Erfahrungssätze oder Verfahrensvorschriften verstößt oder wesentliche Umstände unberücksichtigt lässt (st. Rspr., BAG 12. März 2008 - 10 AZR 256/07 - Rn. 18; 3. Mai 2006 - 10 AZR 310/05 - EzA BGB 2002 § 611 Gratifikation, Prämie Nr. 18; 16. November 2005 - 10 AZR 108/05 - ZTR 2006, 313; 15. November 2000 - 5 AZR 296/99 - BAGE 96, 237, 241).

2. Die Auslegung durch das Landesarbeitsgericht hält diesem eingeschränkten revisionsrechtlichen Prüfungsmaßstab ohne Weiteres stand. Das Landesarbeitsgericht hat weder gegen Auslegungsgrundsätze und -regeln verstoßen noch wesentliche Umstände unberücksichtigt gelassen. Seine Auslegung, dass sich weder aus dem Inhalt des Personalgesprächs noch aus dem Schreiben vom 8. Dezember 2005 die Zusage ergebe, dem Kläger im Falle einer Neuregelung des tariflichen Zulagensystems das Niveau der Bezirkstarifverträge Nr. 4 und Nr. 8 zu garantieren, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Die Beklagte hat dem Kläger auch nicht zugesagt, künftige tarifliche Überleitungsregelungen unabhängig von deren Voraussetzungen anzuwenden.

a) Dem Schreiben vom 8. Dezember 2005 lässt sich nicht entnehmen, die Beklagte habe dem Kläger die Zuschläge „ohne Wenn und Aber“ dauerhaft gewähren wollen. Das Landesarbeitsgericht hat insoweit zu Recht festgestellt, dass die Zuschläge nicht unabhängig von der Geltung der Bezirkstarifverträge gezahlt wurden und weiter gezahlt werden sollten. Das Schreiben verweist ausdrücklich („vorerst zusätzlich“, „vorerst unter Vorbehalt“) auf die Vorläufigkeit der Zuschlagszahlung. Für den Empfänger der Erklärung war ohne Weiteres erkennbar, dass diese Zuschläge lediglich bis zum Zeitpunkt der endgültigen Regelung durch den neuen Tarifvertrag gezahlt werden sollten.

b) Auch die „Musterberechnung“ der im Fahrdienst zu erzielenden Vergütung kann nicht als eine Zusicherung des Verdienstes auf Dauer verstanden werden. Das Landesarbeitsgericht hat die Berechnung und die mit ihr im Zusammenhang stehenden Äußerungen in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise dahingehend verstanden, die Beklagte habe den Kläger während des Personalgesprächs lediglich über die Arbeits- und Vergütungsbedingungen, die in diesem Zeitpunkt galten, informieren wollen, was für den Kläger ausreichend erkennbar gewesen sei. Mit der Vorlage einer Musterberechnung gibt der Arbeitgeber grundsätzlich keine rechtsgeschäftlich verbindliche Erklärung zur Vergütungshöhe und zum dauerhaften Bezug einer Vergütung ab (vgl. insoweit BAG 12. März 2008 - 10 AZR 256/07 - Rn. 20; 11. Oktober 1995 - 5 AZR 802/94 - AP BGB § 611 Arbeitszeit Nr. 9 = EzA BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 33). Einen weitergehenden Willen der Beklagten, die „berechnete“ Vergütung ungeachtet der zu erwartenden tariflichen Neuregelung auch in Zukunft zu zahlen, durfte der Kläger nach den tatsächlichen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts deshalb nicht annehmen.

III. Der Kläger hat schließlich auch keinen Anspruch aufgrund des Gleichbehandlungsgrundsatzes. Zwar hat die Beklagte dem Mitarbeiter R für zwei Monate die vom Kläger begehrten Zulagen weitergewährt, obwohl auch bei ihm die tariflichen Voraussetzungen nicht erfüllt waren. Zu Recht hat das Landesarbeitsgericht hierin aber keine sachfremde Gruppenbildung und willkürliche Schlechterstellung des Klägers gesehen (zu den Voraussetzungen eines Anspruchs wegen Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes, vgl. bspw. BAG 29. September 2010 - 10 AZR 630/09 - Rn. 31; 17. März 2010 - 5 AZR 168/09 - Rn. 14, AP BGB § 242 Gleichbehandlung Nr. 211 = EzA BGB 2002 § 242 Gleichbehandlung Nr. 22). Die Beklagte hatte nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts, die der Kläger nicht mit revisionsrechtlich erheblichen Rügen angegriffen hat, dem Mitarbeiter R die Zulage aus „Vereinfachungsgründen“ gewährt, um seine vorübergehende Arbeit als Verkehrsmeister, die mit einer Vertretungszulage auszugleichen gewesen wäre, zu honorieren. Darin liegt eine individuelle Besserstellung in einem Einzelfall und ein hinreichender sachlicher Differenzierungsgrund.

IV. Der Kläger hat nach § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten der Revision zu tragen.

1. Auf die Sprungrevision der Klägerin wird das Urteil des Arbeitsgerichts Hamburg vom 26. Februar 2009 - 15 Ca 188/08 - unter Zurückweisung der Sprungrevision im Übrigen teilweise aufgehoben und zur Klarstellung insgesamt wie folgt neu gefasst:

Es wird festgestellt, dass Ziff. V des zwischen den Parteien am 30. Mai 2008 geschlossenen Tarifvertrages über eine Erholungsbeihilfe für Lohn- und Gehaltsempfänger, die Mitglied der Vereinten Dienstleistungsgewerkschaft ver.di sind, unwirksam ist.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

2. Die Kosten des Rechtsstreits werden gegeneinander aufgehoben.

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit zweier tariflicher Klauseln, die in dem zwischen ihnen geschlossenen „Tarifvertrag über eine Erholungsbeihilfe für Lohn- und Gehaltsempfänger, die Mitglied der Vereinten Dienstleistungsgewerkschaft ver.di sind“, (TV ErhBeih) vom 30. Mai 2008 enthalten sind.

Die Klägerin ist ein Unternehmen im Bereich der Hafen-Logistik und beschäftigt ca. 1.500 Arbeitnehmer. Die von ihr verwendeten Formulararbeitsverträge verweisen jeweils auf die örtlich, zeitlich und inhaltlich für sie geltenden Tarifverträge. Die Beklagte ist eine im Betrieb der Klägerin vertretene Gewerkschaft.

Im Frühjahr 2008 traten die Parteien in Tarifvertragsverhandlungen ein, während derer die Beklagte der Klägerin ua. schriftlich ankündigte, „eine gewerkschaftliche Vorteilsregelung notfalls auch mit Arbeitskampfmaßnahmen durchzusetzen“. Am 30. Mai 2008 vereinbarten die Parteien den TV ErhBeih, der folgenden Wortlaut hat:

Die Klägerin hält die Klauseln in Ziff. I und V TV ErhBeih für unwirksam. Ziff. I TV ErhBeih enthalte eine unzulässige Differenzierungsklausel, indem sie die Mitgliedschaft in der tarifschließenden Gewerkschaft zu einem eigenständigen Merkmal der Anspruchsgrundlage mache und damit eine Ausdehnung der Normen des Tarifvertrages im Wege der Allgemeinverbindlicherklärung oder der Bezugnahme auf den Tarifvertrag vereitele. Die Spannenklausel in Ziff. V TV ErhBeih greife in die negative Koalitionsfreiheit der nicht und anders organisierten Arbeitnehmer der Klägerin ein. Die Klausel verhindere eine Gleichstellung mit Gewerkschaftsmitgliedern und übe auf diese Weise erheblichen Druck auf die Nichtmitglieder aus, der Beklagten beizutreten. Dieser Eingriff sei auch nicht durch ein zulässiges Ziel gerechtfertigt.

Die Klägerin hat zuletzt beantragt

Die Beklagte hat ihren Klageabweisungsantrag damit begründet, dass die Klage schon unzulässig sei, weil es der Klägerin, die kurz zuvor den Tarifvertrag unterzeichnet habe, verwehrt sei, sich auf die Unwirksamkeit der von ihr vereinbarten Tarifregelungen zu berufen. Im Übrigen seien die Klauseln auch wirksam. Sie dienten letztlich dazu, sich in der Situation der Tarif- und Gewerkschaftspluralität im Wettbewerb zu behaupten. Der Arbeitgeber sei rechtlich nicht gehindert, die Erholungsbeihilfe auch an nicht oder anders organisierte Arbeitnehmer zu zahlen. Der Betrag sei ohnehin zu gering, um einen unerlaubten Beitrittsdruck bei Außenseitern auszulösen. Im Übrigen kenne die Privatautonomie auch kein Verbot von Exklusivverträgen.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen und die Sprungrevision gegen sein Urteil zugelassen. Mit ihrer Revision verfolgt die Klägerin ihr Klageziel weiter. Die Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Die Revision ist unbegründet, soweit sie die in Ziff. I TV ErhBeih geregelte einfache Differenzierungsklausel angreift. Sie ist dagegen begründet, soweit sie sich gegen die Wirksamkeit der Spannenklausel in Ziff. V TV ErhBeih richtet.

A. Die Revision ist zulässig.

I. Die Klägerin konnte die Revision als Sprungrevision gegen das erstinstanzliche Urteil einlegen, weil die gesetzlichen Voraussetzungen einer Sprungrevision nach § 76 ArbGG vorliegen.

1. Die Sprungrevision ist vom Arbeitsgericht auf Antrag der Klägerin im Urteil zugelassen worden (§ 76 Abs. 1 Satz 1 ArbGG). Die Klägerin hat den Antrag in der mündlichen Kammerverhandlung am 26. Februar 2009 gestellt. In dem am gleichen Tage verkündeten Urteil des Arbeitsgerichts Hamburg wurde die Sprungrevision in Ziff. 4 des Tenors zugelassen.

2. Die nach § 76 Abs. 1 Satz 1 ArbGG erforderliche Zustimmung des Gegners zur Sprungrevision ist erteilt worden. Die Beklagte hat durch Erklärung des früheren Prozessbevollmächtigten der Beklagten im Schriftsatz an den Klägervertreter vom 13. Mai 2009 ihr Einverständnis mit der Durchführung, also auch der Einlegung, der Sprungrevision erklärt.

3. Die Zustimmungserklärung des Beklagten ist der Revisionseinlegungsschrift der Klägerin im Original beigefügt worden und dem Revisionsgericht innerhalb der Revisionsfrist zugegangen.

II. Hinsichtlich der sonstigen Zulässigkeitsvoraussetzungen der Revision bestehen keine Bedenken.

B. Die Revision ist insoweit begründet als die Klägerin die Feststellung der Unwirksamkeit von Ziff. V TV ErhBeih begehrt. Im Übrigen ist die Revision unbegründet.

I. Die Klage ist zulässig. Das erforderliche Feststellungsinteresse der Klägerin ist gegeben. Wie das Arbeitsgericht zu Recht, wenn auch ohne ausdrückliche Bezugnahme auf § 9 TVG, vertreten hat, ergibt sich die Zulässigkeit daraus, dass hier zwischen Tarifvertragsparteien Streit über die Wirksamkeit von Regelungen des zwischen ihnen geschlossenen Tarifvertrages besteht.

1. Auch bei der sog. Verbandsklage nach § 9 TVG muss ein Feststellungsinteresse gem. § 256 Abs. 1 ZPO gegeben sein. § 9 TVG ermöglicht die abstrakte Feststellungsklage über Tarifnormen und erweitert damit das Anwendungsgebiet von § 256 Abs. 1 ZPO auf die Klärung eines abstrakten Rechtsverhältnisses, nämlich über das Bestehen oder Nichtbestehen oder über die Auslegung eines Tarifvertrages. § 9 TVG hat vorrangig den Zweck, die normative Wirkung des Tarifvertrages mit einer möglichst einheitlichen rechtlichen Beurteilung von Tarifbestimmungen zu untersetzen und damit der Rechtssicherheit und der Rechtsklarheit zu dienen und zugleich Individualstreitigkeiten zu vermeiden. Es müssen Anhaltspunkte vorliegen, die die Klärung der Rechtsfrage zum gegenwärtigen Zeitpunkt erforderlich machen, etwa die gegenwärtige oder zukünftige fehlerhafte Anwendung von Tarifnormen durch einen Tarifvertragspartner (hierzu ausf. BAG 6. Juni 2007 - 4 AZR 411/06 - Rn. 67 mwN, BAGE 123, 46).

2. Diese Voraussetzungen liegen vor. Die Parteien des Rechtsstreits sind zugleich die Parteien des Tarifvertrages, in dem die in ihrer Wirksamkeit umstrittenen Normen enthalten sind. Der Tarifvertrag ist in Kraft und gilt. Die Klägerin hat ein rechtlich geschütztes Interesse an der Feststellung der Unwirksamkeit der Klauseln und muss sich nicht bei Verweigerung der dort normierten Leistungen in Individualprozessen auf im Ergebnis möglicherweise voneinander abweichende Inzidentprüfungen verweisen lassen.

3. An der Zulässigkeit des Antrages und dem Feststellungsinteresse der Klägerin ändert entgegen der Auffassung der Beklagten auch die Tatsache nichts, dass die Klägerin den ihrer Meinung nach teilweise unwirksamen Tarifvertrag kurz vor Einreichung der Klage selbst unterzeichnet hat. Es ist jeder Tarifvertragspartei unbenommen, die Wirksamkeit eines von ihr selbst geschlossenen Vertrages überprüfen zu lassen (BAG 22. März 1957 - 1 AZR 64/56 - BAGE 4, 133, 139 f.; Däubler/Reinecke TVG 2. Aufl. § 9 Rn. 20). Dies gilt insbesondere dann, wenn - wie hier - seitens der tarifschließenden Gewerkschaft Arbeitskampfmaßnahmen in Aussicht gestellt waren. Die Beklagte beruft sich zwar darauf, dass die Klägerin gegen Arbeitskampfmaßnahmen im Zusammenhang mit dem Abschluss des TV ErhBeih auch einstweiligen Rechtsschutz hätte suchen können. Hierzu kann sie jedoch - insbesondere angesichts des nur summarischen Erkenntnisverfahrens im einstweiligen Rechtsschutz, dem im Erkenntnisverfahren nach § 4 TVG dessen umfassende Bindungswirkung gegenübersteht - nicht gezwungen werden.

II. Die Klage und damit die Revision der Klägerin ist unbegründet, soweit sie auf die Feststellung der Unwirksamkeit von Ziff. I TV ErhBeih gerichtet ist. Die Regelung, wonach die Klägerin verpflichtet ist, an diejenigen ihrer Arbeitnehmer, die Mitglied der Beklagten sind, eine Erholungsbeihilfe von jährlich 260,00 Euro brutto zu zahlen, begegnet als einfache Differenzierungsklausel keinen durchgreifenden Bedenken.

1. Eine Tarifregelung wie diejenige in Ziff. I TV ErhBeih ist eine einfache Differenzierungsklausel. Sie normiert als zusätzliches Tatbestandsmerkmal für das Entstehen eines einzelnen Anspruchs die Mitgliedschaft in der tarifschließenden Gewerkschaft. Die Koalitionen sind bei der Bestimmung der tatbestandlichen Voraussetzungen für tariflich geregelte Ansprüche weitgehend frei. Der Maßstab für die Zulässigkeit von Differenzierungsklauseln ist die negative Koalitionsfreiheit, insbesondere der Außenseiter, dh. der nicht oder anders organisierten Arbeitnehmer. Diese wird durch eine einfache Differenzierungsklausel nicht beeinträchtigt, weil die Normsetzungsmacht der Tarifvertragsparteien sich von Verfassungs und von Gesetzes wegen ausschließlich auf ihre Mitglieder beschränkt. Die normative Wirkung einer Tarifregelung auf Außenseiter ist ausgeschlossen. Eine einfache Differenzierungsklausel als solche schränkt auch die Handlungs- und insbesondere Vertragsfreiheit des Arbeitgebers nicht ein, da es ihm - allein unter diesem Gesichtspunkt - unbenommen bleibt, seine vertraglichen Beziehungen zu nicht oder anders organisierten Arbeitnehmern frei zu gestalten und durchzuführen. Der Rechtskreis der nicht oder anders organisierten Arbeitnehmer kann durch eine Tarifnorm nicht wirksam betroffen werden. Soweit eine Tarifnorm sich auf das Arbeitsverhältnis von Außenseitern auswirkt, beruht dies nicht auf der normativen Wirkung des Tarifvertrages, sondern auf der privatautonom gestalteten Arbeitsvertragsbeziehung zwischen dem Außenseiter und dem Arbeitgeber (vgl. dazu ausf. BAG 18. März 2009 - 4 AZR 64/08 - Rn. 46 bis 59 mwN, BAGE 130, 43; 22. September 2010 - 4 AZR 117/09 - Rn. 27 mwN ).

2. Hilfsweise und ergänzend ist festzustellen, dass selbst wenn man davon ausgehen sollte, dass ein Tarifvertrag möglicherweise grundsätzlich geeignet sein muss, alle Arbeitsverhältnisse in seinem Geltungsbereich zu regeln, die vorliegende Klausel nicht unwirksam ist, weil sie nach Art und Umfang der geregelten Differenzierung keinen - im Verhältnis zu einem von Rechts wegen schützenswert verfolgten Ziel - unverhältnismäßigen, einen Zwang ähnlichen Druck ausübt, das Recht auf Fernbleiben von einer Koalition aufzugeben (vgl. dazu ausf. BAG 18. März 2009 - 4 AZR 64/08 - Rn. 60 bis 83 mwN, BAGE 130, 43; 22. September 2010 - 4 AZR 117/09 - Rn. 28). Der nach dem TV ErhBeih den Gewerkschaftsmitgliedern vorbehaltene Anspruch auf die Erholungsbeihilfe ist weder seiner Art noch der absoluten Höhe nach geeignet, einen unverhältnismäßigen Zwang auf die nicht oder anders Organisierten auszuüben. Es handelt sich um eine einmal jährlich fällig werdende, und damit außerhalb des laufenden Austauschverhältnisses liegende Leistung von insgesamt 260,00 Euro, was einem monatlichen Betrag von 21,66 Euro entspricht. Ein verständiger Arbeitnehmer wird allein im Hinblick darauf keinen mit Zwang vergleichbaren Druck verspüren, von seiner Entscheidung gegen eine Gewerkschaftszugehörigkeit Abstand zu nehmen.

III. Die Revision ist aber begründet, soweit sie auf die Feststellung der Unwirksamkeit der in Ziff. V TV ErhBeih geregelten Spannenklausel gerichtet ist. Die Klausel ist zwar bestimmt genug und wahrt auch die Schriftform gemäß § 1 Abs. 2 TVG. Mit der Vereinbarung haben die Tarifvertragsparteien jedoch die ihnen durch Art. 9 Abs. 3 GG zugewiesene, aber auch begrenzte Tarifmacht überschritten.

1. Die streitige Spannenklausel erfüllt das Bestimmtheitserfordernis, dem jede Tarifnorm unterworfen ist.

a) Tarifvertragsnormen müssen so formuliert sein, dass der von ihnen angestrebte Regelungsinhalt zumindest im Wege der Auslegung bestimmbar ist. Eine faktische Delegation auf den entscheidenden Richter ist unzulässig (Wiedemann/Thüsing TVG 7. Aufl. § 1 Rn. 230). Unbestimmte Rechtsbegriffe genügen den rechtsstaatlichen Erfordernissen der Normklarheit und Justitiabilität, wenn sie mit herkömmlichen juristischen Methoden ausgelegt werden können (BVerfG 14. Dezember 2000 - 2 BvR 1741/99, 276, 2061/00 - zu B I 2 b der Gründe, BVerfGE 103, 21). Dabei müssen alle Mittel der Auslegung herangezogen werden (Jacobs in Jacobs/Krause/Oetker Tarifvertragsrecht § 5 Rn. 17 ff.). Der Senat hat deshalb für den Fall des Gebrauchs auch mehrerer unbestimmter Rechtsbegriffe in einer Tarifnorm die hinreichende Bestimmtheit nicht in Frage gestellt (29. Januar 1986 - 4 AZR 465/84 - BAGE 51, 59; vgl. auch jüngst 26. Januar 2011 - 4 AZR 159/09 -).

b) Danach erweist sich die Spannenklausel in Ziff. V TV ErhBeih als hinreichend bestimmt. Sie ist einer Auslegung fähig, die ihre Anwendung auf den Einzelfall jedenfalls grundsätzlich ermöglicht. Dabei ist es für den vorliegenden Rechtsstreit nicht erforderlich, jede denkbare Konstellation einer Anwendung dieser Klausel zu überprüfen. Die maßgebenden, für die Auslegung im Einzelfall anwendbaren Kriterien ergeben sich aus dem Wortlaut und dem erkennbaren Zweck der Regelung.

aa) Die Spannenklausel baut darauf auf, dass ver.di-Mitgliedern in Ziff. I TV ErhBeih eine Leistung mit normativer Wirkung zusteht. Die Wirksamkeit der dort geregelten einfachen Differenzierungsklausel wird in Ziff. V vorausgesetzt. Mit der Spannenklausel soll erkennbar verhindert werden, dass der Arbeitgeber die Exklusivität des Erholungsbeihilfeanspruchs dadurch unterläuft, dass er gleichartige Leistungen mit kompensatorischem Charakter an Außenseiter gewährt. Um dies zu gewährleisten, ordnet der Tarifvertrag an, dass immer dann, wenn der Arbeitgeber derartige Leistungen an nicht oder anders Organisierte erbringt, diese ohne dass es von dem Gewährungszweck abhängt, in jedem Falle auch den ver.di-Mitgliedern zu gewähren sind.

bb) Allein die Tatsache, dass die Regelung eine Bezifferung der insoweit tariflich begründeten „Steigerungs-“Ansprüche von ver.di-Mitgliedern nicht ermöglicht, reicht für sich genommen nicht aus, um von einer nicht hinreichenden Bestimmtheit der Tarifnorm auszugehen. Auch in sonstigen Tarifnormen ergibt sich der letztlich zustehende Zahlungsanspruch nicht immer unmittelbar aus dem Tarifvertrag selbst. Dies gilt beispielsweise für Verweisungstarifverträge, die gleichwohl als das Bestimmtheits- und das Schriftformgebot des § 1 Abs. 2 TVG erfüllende Regelungen angesehen werden(vgl. dazu BAG 9. Juli 1980 - 4 AZR 564/78 - BAGE 34, 42, 45 ff., 48; Krause in Jacobs/Krause/Oetker § 4 Rn. 4 f.). Aber auch die Anknüpfung eines tariflichen Überstundenzuschlags nicht an den Tarif-, sondern an den - demgegenüber höheren - Effektivlohn der tarifgebundenen Arbeitnehmer ist zulässig, auch wenn sich die konkrete Höhe der tariflichen Leistung anhand von Faktoren bestimmt, die im einzelnen Arbeitsvertrag festgelegt und nicht im Tarifvertrag selbst geregelt sind (BAG 7. Februar 2007 - 5 AZR 41/06 - Rn. 24 mwN, AP TVG § 1 Tarifverträge: Bewachungsgewerbe Nr. 17 = EzA TVG § 4 Zulage Nr. 1).

cc) Aus der Struktur der Regelung ergibt sich ferner, dass hier lediglich Leistungen des Arbeitgebers an Außenseiter als für ver.di-Mitglieder anspruchsbegründend erfasst sind, die bestimmte Kriterien erfüllen, deren Vorliegen von den Gerichten für Arbeitssachen grundsätzlich überprüfbar ist.

(1) Ein entscheidendes Kriterium für die Auslegung der Tarifregelung ist ihr sich aus dem Wortlaut ergebende Zweck. Sie dient erkennbar der Absicherung des durch die Erholungsbeihilfe für ver.di-Mitglieder begründeten Vergütungsvorsprungs vor den nicht oder anders organisierten Arbeitnehmern. Dem Arbeitgeber soll es verwehrt bleiben, diesen Vergütungsvorsprung durch eine wie auch immer bezeichnete Leistung an nicht oder anders Organisierte in irgendeiner Weise einzuschränken oder zu beseitigen; er darf nach der Tarifregelung eine vergütungsrechtliche „Gleichstellung“ nicht herbeiführen. Hierzu bedient sich der Tarifvertrag nicht eines Verbots solcher Zahlungen. Der Abstand zwischen den Leistungen an ver.di-Mitglieder und denjenigen an Außenseiter, der in der Höhe durch Ziff. I TV ErhBeih festgelegt worden ist, soll vielmehr dadurch gewahrt werden, dass jedwede Leistung an Außenseiter, die im Ergebnis - teilweise oder vollständig - zu irgendeiner Form wirtschaftlicher Kompensation führt, einen entsprechenden Anspruch des ver.di-Mitglieds begründet und somit den in Ziff. I TV ErhBeih festgesetzten Vergütungsabstand wiederherstellt. Sobald der Arbeitgeber einen solchen kompensierenden Anspruch für die Nichtmitglieder begründet, entsteht unmittelbar aus diesem Begründungsakt auch ein Anspruch in gleicher Höhe für alle ver.di-Mitglieder.

(2) Daraus ergibt sich, dass der anspruchsbegründende Tatbestand hier nur durch Leistungen des Arbeitgebers erfüllt werden kann, bei denen die Leistungsgewährung nicht individuell an Außenseiter erfolgt, sondern aufgrund eines generalisierenden Prinzips mit kollektivem Bezug. Der Zweck der Regelung, den Abstand zwischen ver.di-Mitgliedern und den Außenseitern zu sichern, muss nur gegenüber einer Maßnahme verwirklicht werden, die aus Sicht des Arbeitgebers den gegenteiligen Zweck hat, diesen Abstand teilweise oder ganz auszugleichen. Eine solche Maßnahme hat immer kollektiven Charakter. Sie ist zwar in ihrer Durchführung auch als gebündelte Einzelmaßnahme möglich, etwa im Wege einer Vielzahl von Einzelvereinbarungen; dies nimmt ihr jedoch nicht den kollektiven Bezug. Eine Abgrenzung mag hier im Einzelfall schwierig sein. Im Betriebsverfassungsrecht und insbesondere bei der Gewährung von zusätzlichen Leistungen, die Gegenstand der Rechtsprechung zu Ansprüchen sind, die sich auf den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz gründen, ist diese Abgrenzung alltägliche richterliche Praxis. Im Ergebnis wird es regelmäßig um Einheitsarbeitsbedingungen, Gesamtzusagen oder betriebliche Übungen gehen.

(3) Die für ver.di-Mitglieder anspruchsbegründende Leistung des Arbeitgebers an die Außenseiter muss dem Zweck der Kompensation des Vergütungsvorsprungs der ver.di-Mitglieder dienen. Dies kann nur dadurch erfolgen, dass sie im Grundsatz nicht an andere Zwecke gebunden ist, wie etwa dem Ausgleich besonders schwieriger Arbeitsbedingungen oder ungewöhnlich guter Arbeitsergebnisse in Teilbereichen. Dabei genügt es nach dem Wortlaut der Klausel nicht, dass der Arbeitgeber die von ihr erfassten Leistungen lediglich anders benennt; sie werden dann von dem Begriff der „sonstigen Leistungen“ erfasst. Auch diese Abgrenzung ist im Zweifel durch die Gerichte vorzunehmen.

dd) Auch die Rechtsfolge ist hinreichend bestimmt. Sobald der Arbeitgeber eine Maßnahme trifft, die der Kompensation des Vergütungsvorsprungs der ver.di-Mitglieder dient, entsteht zum selben Zeitpunkt ein tariflich begründeter entsprechender Anspruch für das ver.di-Mitglied, vergleichbar der Wirkung einer Tariflohnerhöhung auf ein Arbeitsverhältnis, in dem der Vergütungstarifvertrag nur über eine Verweisungsklausel anwendbar ist. Die vorliegend zu beurteilende Spannenklausel ist damit eine tarifliche Inhaltsnorm und wirkt insoweit normativ (vgl. nur Kempen/Zachert/Wendeling-Schröder TVG 4. Aufl. § 3 Rn. 258; Jacobs FS Bauer S. 479, 484).

ee) Hinsichtlich der konkreten Durchsetzbarkeit eines solchen Anspruchs durch die Inanspruchnahme gerichtlicher Hilfe bestehen keine Besonderheiten. Das ver.di-Mitglied, das den Anspruch auf die auch ihm zu gewährende Leistung geltend macht, hat die Anspruchsvoraussetzungen im Zweifel vor Gericht darzulegen und zu beweisen. Soweit hier der Arbeitgeber aufgrund einer generalisierenden Entscheidung an Außenseiter eine Leistung gewährt hat, obliegt ihm die Darlegung für den Zweck der Leistung, eine dem entsprechende Gruppenbildung, die ver.di-Mitglieder als solche im Ergebnis jedenfalls grundsätzlich nicht ausschließt, und ggf. die zutreffende Zuordnung der begünstigten Arbeitnehmer zu der Gruppe. Die dabei auftretenden praktischen Schwierigkeiten mögen nicht unerheblich sein. Sie sind jedoch nicht bereits von Rechts wegen so groß, dass der Klausel als solcher wegen fehlender Bestimmtheit die Wirksamkeit versagt werden muss (vgl. auch BAG 26. Januar 2011 - 4 AZR 159/09 - Rn. 23 mwN).

2. Auch die nach § 1 Abs. 2 TVG erforderliche Schriftform ist gewahrt.

a) Nach § 1 Abs. 2 TVG bedarf der Tarifvertrag zu seiner Wirksamkeit der Schriftform. Dies hat - anders als bei anderen Fällen der Anordnung einer Schriftform - allein die Funktion, den Parteien, den Normadressaten sowie Dritten gegenüber den Inhalt des Tarifvertrages klarzustellen und feststellbar zu machen. Die Schriftform dient dagegen weder dem Übereilungsschutz noch hat sie eine Bestimmtheitsfunktion (vgl. nur Wiedemann/Thüsing § 1 Rn. 310 mwN). Damit fordert § 1 Abs. 2 TVG nicht, dass alle auf der Grundlage eines Tarifvertrages berechneten Leistungen schriftlich beziffert festgelegt werden.

b) Diesen Anforderungen genügt Ziff. V TV ErhBeih, indem die Regelung einen Anspruch in Abhängigkeit von einer zumindest bestimmbaren konkreten Bezugsgröße regelt und damit eine Ermittlung der Leistungsansprüche anhand objektiv feststellbarer Kriterien - wenn auch nicht notwendig in einem einfachen Erkenntnisprozess - ermöglicht (Leydecker Der Tarifvertrag als exklusives Gut S. 262 f. mwN).

3. Die Regelung in Ziff. V TV ErhBeih ist jedoch deshalb unwirksam, weil die Tarifvertragsparteien mit ihr die ihnen von Art. 9 Abs. 3 GG zugewiesene, durch diese Bestimmung aber auch begrenzte Tarifmacht überschritten haben. Durch die Klausel wird ein tariflicher Anspruch normativ begründet, der in Bestand und Höhe von vertraglichen Bedingungen zwischen dem tarifgebundenen Arbeitgeber und nicht tarifgebundenen Arbeitnehmern abhängig ist. Die Spannenklausel führt - ihrem Zweck gemäß - dazu, dass dem Arbeitgeber eine Lohngleichstellung der Außenseiter mit den ver.di-Mitgliedern rechtlich-logisch unmöglich ist, selbst wenn er zu höheren Aufwendungen durch ergänzende Leistungen an die Außenseiter bereit ist. Eine solche Wirkung kann ein Tarifvertrag nicht normativ anordnen, weil es den Koalitionen nicht zukommt, ein solches, dem außertariflichen Bereich zuzuordnendes Verhalten des Arbeitgebers im Verhältnis zu nicht oder anders organisierten Arbeitnehmern unmöglich zu machen.

a) Tarifvertragsparteien können normativ Rechte und Pflichten der tarifunterworfenen Arbeitsverhältnisse bestimmen. Sie sind aber nicht befugt, die einzelvertraglichen Gestaltungsmöglichkeiten der Arbeitsvertragsparteien, insbesondere der nicht oder anders organisierten Arbeitnehmer, mit zwingender Wirkung in diese Arbeitsverhältnisse hinein einzuschränken.

aa) Mit der Möglichkeit, die Wirtschafts- und Arbeitsbedingungen autonom zu regeln, können die Koalitionen durch frei vereinbarte Regelungen Mindestarbeitsbedingungen bestimmen, die für tarifunterworfene Arbeitsverhältnisse normative Wirkung entfalten. Die Bindung des Arbeitsverhältnisses an einen Tarifvertrag beruht - von der hier nicht bedeutsamen Ausnahme einer Allgemeinverbindlicherklärung nach § 5 Abs. 4 TVG abgesehen - dabei auf privatautonomen Entscheidungen. Der Inhalt und die gesetzlich angeordnete Wirkungsweise des Tarifvertrages erlangen Legitimation durch die freie Entscheidung der Arbeitnehmer und Arbeitgeber, Mitglied einer Koalition zu werden bzw. als Arbeitgeber-Tarifvertragspartei selbst den Tarifvertrag abzuschließen. Der Abschluss von Tarifverträgen und die damit bewirkte Normsetzung ist kollektiv ausgeübte Privatautonomie (vgl. die Nachw. bei BAG 7. Juli 2010 - 4 AZR 549/08 - Rn. 22, AP GG Art. 9 Nr. 140 = EzA TVG § 4 Tarifkonkurrenz Nr. 25). Der Tarifvertrag hat damit - wie jeder Vertrag zwischen typischerweise zur Durchsetzung ihrer Interessen gleich fähigen Vertragspartnern - die Vermutung der Angemessenheit für sich. Die Wirkung der Abschluss-, Inhalts- und Beendigungsnormen eines Tarifvertrages auf das einzelne, ihm unterworfene Arbeitsverhältnis entspricht dabei der einer externen Norm, die nach § 4 Abs. 1 TVG zwingend und unmittelbar als Mindestarbeitsbedingung(§ 4 Abs. 3 TVG) für diejenigen Arbeitnehmer gilt, die der tarifschließenden Gewerkschaft angehören und deren Arbeitsverhältnis vom Geltungsbereich des Tarifvertrages erfasst ist (§ 3 Abs. 1 TVG).

bb) Die kollektiv ausgeübte Privatautonomie in der Gestalt von Tarifverträgen verdrängt die individuelle Privatautonomie nicht grundsätzlich. Bei der Bestimmung der eigenen Arbeitsbedingungen bleibt auch dem tarifgebundenen Arbeitnehmer der privatautonome Gestaltungsspielraum. Der Arbeitsvertragsfreiheit des Tarifunterworfenen wird über das Günstigkeitsprinzip nach § 4 Abs. 3 TVG ein, wenn auch aus dem arbeitsrechtlichen Schutzprinzip folgend nur partieller Vorrang eingeräumt(vgl. auch Jacobs in Jacobs/Krause/Oetker § 7 Rn. 15). Auch wenn die Anwendung des Günstigkeitsprinzips im Einzelfall, etwa bei der tariflichen Vereinbarung von Höchstarbeitszeiten, gegenüber den von den Koalitionen ebenfalls einzubeziehenden Gesichtspunkten der Beschäftigungssicherung des Ausgleichs im Wege der praktischen Konkordanz nach dem Verhältnismäßigkeitsprinzip bedürfen kann (zB BAG 25. Oktober 2000 - 4 AZR 438/99 - zu II 2 der Gründe, BAGE 96, 168), bildet seine Existenz eine formelle Schranke der tariflichen Regelungsmacht (Wiedemann/Wank § 4 Rn. 387). Hieraus folgt, dass es den Tarifvertragsparteien auch unter dem Gesichtspunkt der Tarifautonomie im Grundsatz verwehrt ist, Arbeitsbedingungen tariflich zu vereinbaren, die eine Verkürzung individualvertraglich begründeter Rechte bedeutet (vgl. BAG 18. August 1971 - 4 AZR 342/70 - BAGE 23, 399, 404 f.). Gegenstand kollektiver Regelungen durch tarifliche Inhaltsnormen ist die Festsetzung allgemeiner und gleicher Mindestarbeitsbedingungen. Die Möglichkeit, demgegenüber günstigere Arbeitsbedingungen einzelvertraglich zu vereinbaren, kann ein Tarifvertrag auch für tarifgebundene Arbeitsverhältnisse nicht einschränken.

cc) Diese Einschränkung der kollektiven Regelungsmacht für individualvertragliche Gestaltungen gilt erst recht für die Erstreckung der unmittelbaren und zwingenden Wirkungen von Tarifnormen auf Außenseiter, dh. nicht oder anders organisierte Arbeitnehmer. Die das Grundrecht aus Art. 9 Abs. 3 GG ausgestaltenden gesetzlichen Vorschriften des Tarifvertragsgesetzes begrenzen die Macht der Tarifvertragsparteien zur Setzung von Abschluss-, Inhalts- und Beendigungsnormen auf ihre Mitglieder. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts trägt die Begrenzung auf die Mitglieder der Tarifvertragsparteien dem Grundsatz Rechnung, dass der Staat seine Normsetzungsbefugnis nicht in beliebigem Umfang außerstaatlichen Stellen überlassen und den Bürger nicht schrankenlos der normsetzenden Gewalt autonomer Gremien ausliefern darf, die ihm gegenüber nicht demokratisch bzw. mitgliedschaftlich legitimiert sind (24. Mai 1977 - 2 BvL 11/74 - BVerfGE 44, 322, 347 f.). Tarifverträge dürfen daher nicht mit zwingender Wirkung Arbeitsbedingungen für nicht organisierte Arbeitnehmer festsetzen (BVerfG 14. Juni 1983 - 2 BvR 488/80 - BVerfGE 64, 208). So hat das Bundesarbeitsgericht auch von den Tarifvertragsparteien selbst erstellten Senioritätslisten von Flugzeugführern die normative Wirkung abgesprochen, weil die Tarifvertragsparteien damit ihre Tarifmacht überschritten haben, da sie das gesamte Bordpersonal des Arbeitgebers erfassten, die Tarifvertragsparteien jedoch das Arbeitsverhältnis regelnde Inhaltsnormen nur für ihre Mitglieder setzen durften (28. September 1983 - 4 AZR 200/83 - BAGE 43, 312, 322 f.). Außenseiterklauseln, dh. tarifliche Regelungen, die nicht tarifunterworfene Arbeitnehmer betreffen, sind daher - außerhalb von § 3 Abs. 2 TVG - allenfalls als schuldrechtliche Vereinbarungen zulässig, weil sich die Normsetzungsmacht nur auf die Gewerkschaftsmitglieder beschränkt(Löwisch/Rieble TVG 2. Aufl. § 1 Rn. 234) und werden vor allem im Zusammenhang mit Wiedereinstellungsklauseln und Maßregelungsverboten nach Arbeitskämpfen vereinbart (Däubler/Lorenz § 3 Rn. 274; Wiedemann/Oetker § 3 Rn. 411), die als den Außenseiter berechtigender Vertrag zu Gunsten Dritter mit der Möglichkeit, hiervon keinen Gebrauch zu machen, wirksam sein können (arg. § 333 BGB).

b) Die Spannenklausel in Ziff. V TV ErhBeih erfasst den außertariflichen Bereich und ist deshalb unwirksam. Sie bewirkt zwar keine absolute, aber eine relative Begrenzung der Arbeitsbedingungen der Außenseiter, indem sie es dem Arbeitgeber rechtlich-logisch unmöglich macht, die vertraglichen Arbeitsbedingungen der nicht oder anders organisierten Arbeitnehmer den tariflich normierten Arbeitsbedingungen der ver.di-Mitglieder anzugleichen, und damit dem Arbeitgeber zugleich eine im Wege der Gestaltung von individualvertraglichen Bedingungen nicht auflösbare „Ungleichstellung“ zwingend auferlegt. Damit greift sie in unzulässiger Weise über den ihr zustehenden Regelungsrahmen hinaus und in die Vertragsfreiheit des Arbeitgebers und der nicht oder anders organisierten Arbeitnehmer ein.

aa) Die Befugnis von Tarifvertragsparteien zur Regelung von Mindestarbeitsbedingungen erstreckt sich auf die normative Regelung der Arbeitsverhältnisse der unmittelbar tarifgebundenen Arbeitsvertragsparteien. Eine Begrenzung der Freiheit des Arbeitgebers zur vertraglichen Gestaltung der Arbeitsverhältnisse kann nicht tariflich erzwungen werden (BAG 10. Dezember 2002 - 1 AZR 96/02 - zu B I 3 b aa der Gründe, BAGE 104, 155). Der Arbeitgeber kann insbesondere weder zu einer Gleichstellung noch zu einer Ungleichstellung von Außenseitern gegenüber tarifgebundenen Arbeitnehmern gezwungen werden.

(1) Grundsätzlich ist ein Arbeitgeber nicht verpflichtet, den nicht organisierten Arbeitnehmern tariflich geregelte Arbeitsbedingungen anzubieten. Er darf sie auf der Grundlage einer einzelvertraglichen Vereinbarung auch untertariflich entlohnen (so bereits BAG 20. Juli 1960 - 4 AZR 199/59 - AP TVG § 4 Nr. 7; vgl. auch zB ErfK/Dieterich 11. Aufl. Art. 9 GG Rn. 35; Wiedemann/Oetker § 3 Rn. 415 ff., 420; Däubler/Zwanziger § 4 Rn. 1058; Kempen/Zachert Grundlagen Rn. 162; Schaub ArbR-Hdb. 13. Aufl. § 206 Rn. 41; Hanau FS Hromadka S. 115, 117; vgl. auch Gamillscheg NZA 2005, 147: „bis zur Grenze der Sittenwidrigkeit“; ebenso Franzen RdA 2006, 1, 4). Die beiderseitige Tarifgebundenheit in einem Arbeitsverhältnis ist ein legitimer Differenzierungsgrund für ein unterschiedliches Leistungsniveau gegenüber einem Arbeitsverhältnis desselben Betriebs, in dem es hieran fehlt.

(2) Dem Arbeitgeber ist es unter dem Gesichtspunkt der Gleichbehandlung aber auch nicht verwehrt, Außenseiter wie Gewerkschaftsmitglieder zu behandeln und ihnen insbesondere die tariflich vereinbarten Leistungen, die er an Gewerkschaftsmitglieder schon aufgrund der normativen Wirkung des Tarifvertrages leisten muss, aufgrund einer privatautonomen Entscheidung ebenfalls zu gewähren (vgl. nur Däubler/Lorenz § 3 Rn. 217; Thüsing Arbeitsrechtlicher Diskriminierungsschutz Rn. 871; Gamillscheg Kollektives Arbeitsrecht Bd. I S. 731). Soweit ersichtlich bezweifelt niemand die Zulässigkeit einer arbeitsvertraglichen Vereinbarung des Arbeitgebers mit seinen Arbeitnehmern, aufgrund derer die Normen der - einschlägigen - Tarifverträge im Arbeitsverhältnis angewandt werden sollen. So hat zB der Senat in der Entscheidung vom 14. Dezember 2005 ausgeführt, dass es keine Rechtsgründe gibt, die die Vereinbarung einer Gleichstellungsabrede (hier: mit der die Dynamik betreffenden zusätzlichen Vereinbarung der auflösenden Bedingung einer Tarifgebundenheit des Arbeitgebers) im Arbeitsvertrag ausschließen. Dies ist ebenso im Rahmen der Vertragsfreiheit des tarifgebundenen Arbeitgebers möglich, wie es diesem frei steht, sich von einer Arbeitgeberkoalition fernzuhalten und gleichwohl mit seinen Beschäftigten die Gestaltung der Arbeitsverhältnisse durch das einschlägige Tarifwerk in seiner jeweiligen Fassung zu vereinbaren (- 4 AZR 536/04 - Rn. 23 f., BAGE 116, 326; zur entsprechenden Üblichkeit im öffentlichen Dienst und der darauf gerichteten berechtigten Erwartung des Arbeitnehmers BAG 3. April 2007 - 9 AZR 283/06 - Rn. 53, BAGE 122, 33). Normativ abgesichert ist die Zulässigkeit einer solchen Vorgehensweise durch die gesetzlichen Öffnungsklauseln, die nicht nur den Tarifvertragsparteien selbst erlauben, durch Tarifvertrag für ihre Mitglieder Arbeitsbedingungen zu vereinbaren, die unterhalb des gesetzlichen Schutzniveaus liegen, zB in § 622 Abs. 4 BGB, § 13 BUrlG, § 4 Abs. 4 EFZG, § 7 ArbZG, § 9 Nr. 2 AÜG(krit. dazu etwa Daniel Ulber Tarifdispositives Gesetzesrecht S. 328 f.; Waltermann NZA 2010, 482; Buschmann FS Richardi S. 93 ff.). Auch wenn das Arbeitsverhältnis der normativen Wirkung des Tarifvertrages nicht unterfällt, ist eine Unterschreitung dieser gesetzlichen Mindestarbeitsbedingungen nach den angeführten Bestimmungen auch durch die Bezugnahme auf die entsprechenden Regelwerke in einem Arbeitsvertrag zulässig und möglich.

Eine solche Art von Gleichstellung iSd. Herstellung eines tatsächlich einheitlichen Ergebnisses für Arbeitsverhältnisse mit rechtlich unterschiedlichen Ausgangsbedingungen (vgl. dazu Fastrich RdA 2000, 65, 67 ff.) ist dem Arbeitgeber bei der Erstreckung von tariflichen Sonderleistungen auf alle - ansonsten vergleichbaren - Arbeitnehmer im Betrieb möglich, auch wenn diese hierauf keinen an anderer Stelle geregelten Anspruch haben. Der Arbeitgeber ist insoweit frei, zB nach einem von ihm für richtig gehaltenen Grundsatz „gleicher Lohn für gleiche Arbeit“ den Zweck einer gleichmäßigen Entlohnung aller Arbeitnehmer als Anlass für eine hinsichtlich der nicht oder anders organisierten Arbeitnehmer privatautonom begründete Sonderzahlung zu nehmen.

(3) Eine Tarifregelung, die die Gestaltungsfreiheit des Arbeitgebers hinsichtlich der Arbeitsverträge mit nicht oder anders tarifgebundenen Arbeitnehmern in der Weise einschränkt, dass sie ihm eine vertraglich vereinbarte oder zu vereinbarende Gleichstellung mit den an den Tarifvertrag normativ gebundenen Arbeitsverhältnissen rechtlich unmöglich macht, ist von der Rechtssetzungsmacht der Tarifvertragsparteien nicht gedeckt. So wenig ein Tarifvertrag eine derartige Gleichstellung in seinem normativen Bereich anordnen und unmittelbare und zwingende Rechte für Außenseiter begründen kann (Däubler/Lorenz § 3 Rn. 217), so wenig kann er eine Ungleichheit mit zwingender Wirkung regeln. Die Möglichkeit, eine Gleichstellung zwischen Außenseiter und Gewerkschaftsmitglied herbeizuführen, hat das Gesetz nicht verboten und darf eine Kollektivvereinbarung nicht mit normativer Wirkung verbieten (Wiedemann Einleitung Rn. 290 für eine Bezugnahmeklausel; ähnlich auch Franzen RdA 2006, 1, 6, 7; Bauer/Arnold NZA 2005, 1209, 1211; Löwisch/Rieble § 1 Rn. 819 f.; Hartmann/Lobinger NZA 2010, 421, 424 ff.; Arnold FS Picker S. 873, 885; i. Erg. auch Jacobs FS Bauer S. 479, 490 ff.). Die Festsetzung einer tariflichen Leistung als Mindestarbeitsbedingung für tarifunterworfene Arbeitsverhältnisse in Proportionalität zu vom Arbeitgeber arbeitsvertraglich vereinbarten Arbeitsbedingungen mit nicht oder anders organisierten Arbeitnehmern ist deshalb unzulässig.

(4) Dem lässt sich auch nicht entgegenhalten, dass eine Spannenklausel die individualvertragliche Gleichstellung von Außenseitern zulasse, weil von ihr lediglich - was zutreffend ist (vgl. oben III 1 b cc (2)) - Vereinbarungen mit einem kollektiven Bezug als Grundlage für den ergänzenden Anspruch der Gewerkschaftsmitglieder erfasst würden; auf den Abschluss einer solchen Vereinbarung habe ein Arbeitnehmer aber keinen grundrechtlich geschützten Anspruch (so Leydecker AuR 2009, 338, 342). Die kollektive Wirkung von betriebseinheitlichen Regelungen ändert nichts an der Rechtsnatur als einzelvertraglicher Vereinbarung. Deshalb gilt im Verhältnis von Einheitsregelungen und Tarifvertrag auch das Günstigkeitsprinzip des § 4 Abs. 3 TVG(Däubler/Zwanziger § 4 Rn. 1051; Wiedemann/Wank § 4 Rn. 650; Jacobs in Jacobs/Krause/Oetker § 7 Rn. 10). Es ist danach nicht möglich, bei der Überprüfung der Beeinträchtigung der Vertragsfreiheit danach zu differenzieren, ob eine bestimmte Vertragsbestimmung in einer solchen Anzahl von Arbeitsverhältnissen vereinbart worden ist, dass das Tatbestandsmerkmal des kollektiven Bezugs erfüllt ist oder ob die Anzahl der entsprechenden Vereinbarungen geringer ist. Die Verletzung der Vertragsfreiheit durch die Verunmöglichung einer Angleichung der vertraglichen Bedingungen an die tariflichen Mindestarbeitsbedingungen beinhaltet ein qualitatives Moment, das bei einer massenhaften Ausübung nicht relativiert werden kann.

bb) Die in Ziff. V TV ErhBeih normierte Spannenklausel macht der klagenden Arbeitgeberin eine Gleichstellung zwischen den Mitgliedern und Nichtmitgliedern der tarifschließenden Gewerkschaft unmöglich. Sie ist deshalb unwirksam.

(1) Dies folgt allerdings nicht bereits aus einer Beeinträchtigung der Vertragsfreiheit des Arbeitgebers infolge einer naturgemäß begrenzten Leistungsfähigkeit. De jure wird er nicht daran gehindert, den Differenzbetrag - zunächst - auch an nicht oder anders organisierte Arbeitnehmer seines Unternehmens zu zahlen, etwa im Wege einer freiwilligen zusätzlichen Leistung. Soweit die Wirtschaftskraft des Arbeitgebers durch eine tariflich normierte Leistung an Gewerkschaftsmitglieder eingeschränkt wird und diese Einschränkung zur Folge hat, dass tatsächliche Schwierigkeiten bestehen, darüber hinausgehende oder daneben bestehende vertragliche Verpflichtungen gegenüber nicht oder anders tarifgebundenen Arbeitnehmern zu erfüllen, ist diese Wirkung tariflichen Leistungsversprechen häufig eigen und kann nicht als Kriterium für die Wirksamkeit oder Unwirksamkeit der tariflichen Anspruchsgrundlage herangezogen werden (einschränkend wohl Richardi NZA 2010, 417, 420 f.; vgl. zur wirtschaftlichen Belastung durch die fakultative Leistung an Außenseiter bei einer einfachen Differenzierungsklausel BAG 18. März 2009 - 4 AZR 64/08 - Rn. 58, BAGE 130, 43).

(2) Eine derartige zusätzliche Leistung hat jedoch nach der Spannenklausel der Ziff. V TV ErhBeih die Begründung eines unmittelbaren tariflichen Anspruchs der ver.di-Mitglieder gegen den Arbeitgeber zur Folge. Dies schließt nicht nur eine faktische Gleichstellung der anders oder nicht organisierten Arbeitnehmer mit den ver.di-Mitgliedern bei der Beklagten aus, sondern verunmöglicht darüber hinaus grundsätzlich aus rechtlich-logischen Gründen die Einhaltung hierauf gerichteter, vorher eingegangener oder einzugehender arbeitsvertraglicher oder tarifvertraglicher Verpflichtungen gegenüber nicht oder anders organisierten Arbeitnehmern.

(a) Wie der Senat in seiner Entscheidung vom 18. März 2009 zur Zulässigkeit von einfachen Differenzierungsklauseln ausgeführt hat, ist es dem Arbeitgeber in der dortigen Konstellation unbenommen, auf vertraglichem Wege nicht nur die Anwendung des Tarifvertrages oder Tarifwerks zu vereinbaren, was allein regelmäßig noch nicht zu einer gleichsam vertraglich vereinbarten Begründung des Status eines Gewerkschaftsmitglieds führt (- 4 AZR 64/08 - Rn. 26 ff., BAGE 130, 43; zust. Kamanabrou Anm. zu AP TVG § 3 Nr. 41; Jacobs FS Bauer S. 479, 482; kritisch dagegen zB Bauer/Arnold NZA 2009, 1169, 1171; Greiner/Suhre NJW 2010, 131, 132 f.). Er kann auch die vollständige Gleichstellung mit den Mitgliedern der am Tarifabschluss beteiligten Gewerkschaft dadurch herbeiführen, dass er mit seinen Arbeitnehmern arbeitsvertraglich vereinbart, dass diese im Hinblick auf einen nicht normativ geltenden Tarifvertrag behandelt werden wie die Mitglieder der tarifschließenden Gewerkschaft. Bei einer solchen Vereinbarung sind Leistungen eingeschlossen, die nach einer einfachen Differenzierungsklausel nur Gewerkschaftsmitgliedern vorbehalten sind (BAG 18. März 2009 - 4 AZR 64/08 - BAGE 130, 34). An der Zulässigkeit und Wirksamkeit einer solchen Vereinbarung bestehen keine Zweifel (vgl. auch Richardi NZA 2010, 417, 419; Franzen FS Picker S. 929, 949; ferner die entsprechenden konkreten Formulierungsvorschläge bei Bauer/Arnold NZA 2009, 1169, 1173 und Thüsing/Braun/Mengel/Burg Tarifrecht 5. Kap. Differenzierungsklauseln Rn. 5; aA Kocher NZA 2009, 119, 123).

Demgegenüber würde eine wirksame Spannenklausel wie die hier streitgegenständliche in Ziff. V TV ErhBeih dem Arbeitgeber die Erfüllung einer solchen Verpflichtung nicht nur wirtschaftlich, sondern rechtlich-logisch unmöglich machen. Eine vertraglich versprochene Leistung des TV ErhBeih an nicht oder anders organisierte Arbeitnehmer führte unmittelbar zu einem entsprechenden - erhöhenden - Anspruch der ver.di-Mitglieder. Dies wiederum löste die vertraglich vereinbarte „mitgliedschaftbezogene Gleichstellungspflicht“ zu einer weiteren zusätzlichen Zahlung aus, die ihrerseits wiederum den tariflichen Anspruch erhöht. Damit ist nicht die zeitliche Abfolge beschrieben; die Ansprüche der jeweiligen Arbeitnehmergruppen steigen nicht nur parallel, sondern synchron, ohne dass eine juristische Sekunde Aktion und Reaktion trennt (so Leydecker Der Tarifvertrag als exklusives Gut S. 284). Auf diese Weise entsteht unmittelbar in der tariflichen Normierung des „Abstandsanspruchs“ bei bestehender vertraglicher Verpflichtung zur Gleichstellung mit einem Gewerkschaftsmitglied ohne jedes weitere Handeln eines Beteiligten eine rechtlich-logisch nicht begrenzte unendliche Erhöhung der jeweiligen Leistungsverpflichtungen des Arbeitgebers.

(b) Zusätzlich kann eine entsprechende rechtlich-logisch unendliche Erhöhung der Leistungsverpflichtungen dadurch zustande kommen, dass in einem anderen Tarifvertrag gegenüber den Mitgliedern einer zweiten Gewerkschaft eine entsprechende Verpflichtung übernommen wurde. Dies würde - ihre Wirksamkeit unterstellt - dazu führen, dass beim Aufeinandertreffen zweier entsprechender Klauseln auf Arbeitsverhältnisse in einem Betrieb auch im Bereich der normativ begründeten Ansprüche eine derartige unendliche Erhöhung der Leistungsverpflichtungen des Arbeitgebers einträte. Die beklagte Gewerkschaft hat sich für ihre Auffassung der Zulässigkeit einer Spannenklausel deshalb auch zu Unrecht darauf berufen, dass es etwaigen Konkurrenzgewerkschaften unbenommen sei, selbst ähnliche Vereinbarungen durchzusetzen. Eine derartige Fallkonstellation führte bei beiden Tarifverträgen zu der bereits beschriebenen rechtlich-logischen Unmöglichkeit.

Dieses Problem ließe sich auch nicht dadurch lösen, dass insoweit davon auszugehen wäre, dass in einem Betrieb oder Unternehmen lediglich eine solche tarifvertragliche Spannenklausel möglich sein dürfte. Es wäre dem Arbeitgeber bei einer solchen rechtlichen Anforderung unbenommen, durch den Abschluss eines Tarifvertrages mit einer Gewerkschaft den wirksamen Abschluss eines entsprechenden Tarifvertrages mit jeder anderen Gewerkschaft zu blockieren. Dies ist mit Art. 9 Abs. 3 GG nicht vereinbar.

(3) Dem lässt sich auch nicht mit dem Arbeitsgericht entgegenhalten, dass die Privatautonomie kein generelles Verbot von Exklusivverträgen kennt und kein Anspruch auf einen bestimmten Vertragsinhalt besteht (ähnlich Däubler/Hensche § 1 Rn. 881 f. mwN: was der Arbeitgeber tun könne, dazu könne er sich auch schuldrechtlich verpflichten). Nicht jede denkbare vertragliche Verpflichtung, die ein Arbeitgeber eingehen kann, kann auch durch eine auf beide Arbeitsvertragsparteien einwirkende Tarifnorm begründet werden. Vielmehr unterliegen den - im Hinblick auf die sonstige allgemeine Form rechtsgeschäftlichen Verhaltens - ganz speziellen Regelungen des Zustandekommens und der Wirkungsweise von Tarifverträgen nur diejenigen Regelungsgegenstände, die nach Art. 9 Abs. 3 GG iVm. den Vorschriften des TVG der Normsetzungsbefugnis von Koalitionen überlassen sind. Hierzu gehört aus den dargelegten Gründen nicht die verbindliche Regelung des außertariflichen Vertragsverhaltens des Arbeitgebers. Deshalb kommt es auf eine quantitative Betrachtung der Spannenklausel nicht an (i. Erg. auch Jacobs FS Bauer S. 479, 491). Möglicherweise weiter entgegenstehende Grundrechte der beteiligten Tarifvertragsparteien oder Dritter bedürfen hiernach ebenfalls nicht der Erörterung (ebenso Franzen RdA 2006, 1, 6).

C. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 92 Abs. 1 ZPO.