Landesarbeitsgericht München Urteil, 21. Jan. 2016 - 2 Sa 556/15

bei uns veröffentlicht am21.01.2016
vorgehend
Arbeitsgericht München, 28 Ca 14690/13, 22.04.2015

Gericht

Landesarbeitsgericht München

Tenor

1. Die Berufung der Klägerin gegen das Endurteil des Arbeitsgerichts München vom 22.04.2015 - 28 Ca 14690/13 - wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen.

2. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten darüber, ob die Klagepartei Anspruch auf rückwirkende Erteilung einer Versorgungszusage hat, sowie über Zahlung eines sog. Nettovorteils, den die Klagepartei gehabt hätte, wenn die Versorgungszusage erteilt worden wäre.

Die Klagepartei ist seit dem 01.11.1996 bei der Beklagten zu einer monatlichen Bruttovergütung für Teilzeitarbeit in Höhe von 2.619,39 Euro beschäftigt.

Bei der Beklagten bestand ein beamtenähnliches Versorgungssystem, in das die Mitarbeiter nach 10-jährigem Bestand des Arbeitsverhältnisses aufgenommen wurden, soweit sie in dem Zeitraum 1972 bis 31.12.2001 in das Unternehmen eingetreten waren.

Die bis zum 31.12.2001 eingetretenen Mitarbeiter hatten nach einer zehnjährigen Betriebszugehörigkeit Anspruch auf eine Versorgung nach Maßgabe der Richtlinien der Ver sorgungskasse H GmbH (nunmehr: Versorgungskasse 1 H, abgekürzt VK1). Diese Richtlinien sahen Versorgungsleistungen nach den jeweils für bayerische Staatsbeamte geltenden Vorschriften vor. Nach einer zwanzigjährigen Betriebszugehörigkeit erhielten nahezu alle diese Mitarbeiter bei Vorliegen weiterer Voraussetzungen (gute Leistungsbeurteilungen, positive Gesundheitsbeurteilungen) das sogenannte Versorgungsrecht. Hierfür wurde mit den Mitarbeitern ein Versorgungsvertrag geschlossen, der an die Stelle der Versorgungskassenzusage trat. Neben der beamtenähnlichen Versorgung, die unverändert fortgeführt wurde, sah der Versorgungsvertrag insbesondere auch Ansprüche auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall sowie Beihilfe nach beamtenähnlichen Grundsätzen vor. Die Erteilung des Versorgungsrechts führte zur Versicherungsfreiheit in sämtlichen Zweigen der Sozialversicherung.

Die Beklagte war 1972 durch eine Fusion entstanden. Zur Versorgung VK 1 und zum Versorgungsvertrag heißt es in einer Personalvereinbarung, die Anlage zum Fusionsvertrag vom 06.06.1972 war (PV 72), u.a.

„3.1

Mitarbeiter, die nach Vollendung des 17. Lebensjahres mindestens 10 Jahre bei den zu vereinigenden Instituten, der H oder beim Sparkassenverband tätig waren, erhalten eine Versorgung nach den Richtlinien der Versorgungskasse der Bayerischen Gemeinde H (Anlage 2). In besonders gelagerten Ausnahmefällen können weitere Dienstzeiten anerkannt werden.

3.2 Mitarbeiter, die mindestens 20 Jahre im Kreditgewerbe beschäftigt waren, davon mindestens 10 Jahre bei den zu vereinigenden Instituten oder der Bayerischen Landes H Girozentrale können einen Rechtsanspruch auf Versorgung nach Maßgabe des beigefügten Vertragsmusters (Anlage 3) erhalten. Besonders tüchtigen und bewährten Mitarbeitern kann ein solcher Versorgungsanspruch vorzeitig gewährt werden. Die Entscheidung über die Gewährung trifft der Vorstand der H…"

Das Bundesarbeitsgericht hat in mehreren Urteilen vom 15.05.2012 (u.a. Az.: 3 AZR 610/11) festgestellt, dass bei der Beklagten eine betriebliche Übung bezüglich des Ver sorgungsvertrags entstanden ist. Danach hat jeder Mitarbeiter, der vor dem 01.01.2002 eingestellt wurde, Anspruch darauf, dass die Beklagte ihm bei Erfüllung der Wartezeit von 20 Jahren, einem Gesundheitszustand, der eine vorzeitige Ruhestandsversetzung nicht erwarten lässt, und durchschnittlich guten Beurteilungen, in Ergänzung zum bestehenden Arbeitsvertrag den Abschluss eines Versorgungsvertrages anbietet.

Die Klagepartei hätte nach Erfüllung der Wartezeit mit dem 01.02.2015 unter der Voraussetzung, dass bei ihr die weiteren Bedingungen (Beurteilung und Gesundheit) erfüllt sind, einen dementsprechenden Anspruch auf Erteilung einer Versorgungszusage gehabt.

In einer Intranet-Veröffentlichung vom 22.07.2009 (Anlage K5) teilte die Beklagte unter der Überschrift „Betriebliche Altersversorgung“ mit, dass der Verwaltungsrat beschlossen habe, die Erteilung von Direktzusagen auf beamtenähnliche Versorgung einzustellen und die betriebliche Altersversorgung für die betroffenen Mitarbeiter auf ein marktübliches, beitragsorientiertes System umzustellen.

In einem weiteren Anschreiben vom 16.09.2009 an die Mitarbeiter (Anl. K6) wurde unter der Überschrift „Neuregelung der betrieblichen Altersversorgung“ dargestellt, dass die Erteilung der Direktzusagen auf beamtenähnliche Versorgung (Versorgungsrecht) eingestellt worden sei.

Am 20.11.2009 wurden die Mitarbeiter durch eine Intranet-Mitteilung darüber informiert, dass am 18.11.2009 die „abschließende Sitzung der Einigungsstelle“ stattgefunden habe und eine Dienstvereinbarung über die Umstellung der betrieblichen Altersvorsorge (Anl. K 9) zustande gekommen sei.

Diese war in der Download-Box veröffentlicht und lautet auszugsweise wie folgt: Präambel

„Die H ist der Auffassung, dass aufgrund der nach ihrer Einschätzung schwierigen wirtschaftlichen Lage eine Weiterführung der betrieblichen Altersversorgung in der bisherigen Form und dem bisherigen finanziellen Aufwand nicht mehr tragbar ist. Aus diesem Grund haben Vorstand und Verwaltungsrat der H entschieden, die Systeme der betrieblichen Altersversorgung grundlegend umzustellen.

Diese Entscheidung umfasst auch, dass keine individuellen Versorgungszusagen mehr erteilt werden und in der Vergangenheit erteilte Versorgungszusagen unberührt bleiben.

In Konsequenz dessen werden die Richtlinien der Versorgungskasse von der H mit Ablauf des 31.12.2009 mit Wirkung für die Zukunft widerrufen.

Der Gesamtpersonalrat trägt diese Entscheidung nicht mit. Vor dem Hintergrund, dass nach Auffassung der Einigungsstelle hinsichtlich dieser Entscheidung Mitbestimmungsrechte des Personalrats nicht bestehen, werden in der vorliegenden Dienstvereinbarung ausschließlich die Grundsätze der Verteilung des für ein ablösendes System der betrieblichen Altersversorgung zur Verfügung gestellten Budgets geregelt."

Weiter heißt es unter

„… Die H wird mit dem BVV einen Beitrittsvertrag abschließen und diejenigen Beschäftigten, die ihrer Anmeldung zustimmen und die Versicherungsbedingungen anerkennen, beim BVV anmelden und während der Dauer des Arbeitsverhältnisses mit der H versichert halten.“

Unter Ziffer III. „Anwartschaften gegenüber der Versorgungskasse“ heißt es:

„2. Beschäftigte, die der Uberführung ihrer Versorgungsanwartschaft durch schriftliche Erklärung gegenüber der H innerhalb der von der H gesetzten Frist, die mindestens 4 Wochen betragen soll, zustimmen, erhalten eine freiwillige Wechselprämie in Höhe von 25% der angebotenen Einmalzahlung nach Nr. 1a) bis f). Hierfür stehen 67,32 Mio. € zur Verfügung.

Die Beschäftigten können wählen, ob dieser Betrag steuerpflichtig an sie ausgezahlt oder ob er der Einmalzahlung nach Nr. 1 zugerechnet werden soll."

4. Beschäftigte, die entgegen Nr. 1 bis 3 der Uberführung ihrer Versorgungsanwartschaften nicht innerhalb der von der H gesetzten Frist, spätestens jedoch bis zum 31.12.2014, zustimmen, erhalten ab dem Zeitpunkt der späteren Zustimmung die Beitragsleistungen des Arbeitgebers zur VO2010 auf der Grundlage von Nr. II 2b).. . ."

Ferner war ein „Fahrplan zum weiteren Ablauf“ veröffentlicht.

In einem Schreiben vom 01.12.2009 wurden die Mitarbeiter von der Beklagten unter der Überschrift „Neugestaltung der betrieblichen Altersversorgung (bAV)“ (Anl. B34) darauf hingewiesen, dass zu diesem Thema eine neue Intranetseite des Bereichs Personal eingerichtet worden sei, auf der ab sofort wichtige Dokumente wie die Dienstvereinbarung hierzu oder FAQ zu finden seien.

Unter der Überschrift „Betriebliche Altersversorgung - Mitarbeiterklagen erfolgreich“ informierte der Personalrat am 13.01.2010 (Anl. B8) die Mitarbeiter, dass zwei Mitarbeitern der Beklagten vom Arbeitsgericht München ein Anspruch auf Direktzusage der beamtenähnlichen Versorgung zuerkannt worden sei.

Am 14.01.2010 informierte die Beklagte darüber, dass es trotz dieser Entscheidung des Arbeitsgerichts „beim geplanten Vorgehen zur Einführung der neuen betrieblichen Altersversorgung“ keine Änderungen gebe. Wörtlich wurde ausgeführt: „Dies bedeutet, dass die H bei ihrer Entscheidung bleibt, keine Versorgungszusagen zu erteilen…“ (Anl. B9).

Die Beklagte lud ihre Mitarbeiter zu Informationsveranstaltungen am 25.01.2010 ein. Für verhinderte Mitarbeiter gab es mehrere weitere Termine. Bei der dort verwendeten Präsentation wird unter der Überschrift „Betriebliche Altersversorgung“ das Versorgungsrecht als ein Baustein des Altsystems genannt (Anl. B37, Folie 14).

Mit folgendem Schreiben vom 04.02.2010, das auch im Intranet veröffentlicht wurde, informierte der Personalrat die Mitarbeiter über die Umstellung der betrieblichen Altersversorgung:

„Liebe Kolleginnen, liebe Kollegen, am Montag, den 25.01.2010 fand die Veranstaltung der H zur VO 2010 statt, in der über die Zusammensetzung der neuen Altersversorgung, bestehend aus Past- und Future-Service, informiert wurde. Die Veranstaltung setzte ihre Akzente aus Hsicht und im Wesentlichen auf das neue Altersversorgungssystem.

Eingeräumt wurde von der H- und Beraterseite, dass das neue System auch Risiken beinhaltet.

(Kapitalmarktentwicklung, Befristung der Dienstvereinbarung, Unsicherheiten im Rahmen von Fusionen etc.) und in seinem Leistungsumfang gegenüber dem Altsystem schlechter abschneidet; bedauerlicherweise hat die H bisher einen echten Vergleich zwischen Alt-und Neusystem nicht bereitgestellt.

Inwieweit das, insbesondere vom Berater der H, gezeichnete Szenario zur Entwicklung der Altersvorsorge für Beamte wirklich zu derart schlechteren Leistungen der einkommensbasierten Altersvorsorge kommt, kann derzeit kaum seriös vorausgesagt werden.

Ob private Versicherungsunternehmen angesichts der Kapitalmarktsituation und den daraus resultierenden Risiken die versprochenen Renditen/Überschüsse tatsächlich erwirtschaften werden, ist ebenso unsicher, wie der zukünftige Versorgungssatz von derzeit 71,75%.

Darüber hinaus unterliegen diese Unternehmen einschließlich des BVV den bekannten wirtschaftlichen Risiken eines privaten Unternehmens.

Hinsichtlich der rechtlichen Dimension bleibt festzuhalten, dass das Arbeitsgericht München in erster Instanz zweien unserer Mitarbeiter einen Anspruch auf Abschluss des Versorgungsvertrages zugesprochen hat. Nach Auffassung des Arbeitsgerichts liegt eine Gesamtzusage vor, an die die H rechtlich gebunden ist.

Auch wenn abzuwarten bleibt, wie die nächsten Instanzen entscheiden werden, hat sich die rechtliche Position der Mitarbeiter damit auf jeden Fall nicht verschlechtert.

Die endgültige Entscheidung, ob Sie wechseln oder das Versorgungsrecht einklagen, kann Ihnen kein Personalrat abnehmen.

Aus unserer Sicht spielen wohl folgende Aspekte bei Ihren Überlegungen eine Rolle.

Privates Umfeld:

- Familie und damit Absicherung?

- langfristige finanzielle Verpflichtungen?

- Wie ist meine Lebensplanung?

- etc.

Berufliches Umfeld:

- Wie ist meine Karriereplanung?

- Wie sehe ich die Zukunft der H?

- Sehe ich mich am Ende meines Berufsweges noch immer in der H?

- Wie lange ist ggf. noch meine Restwartezeit für den Versorgungsvertrag und wie groß sind meine Chancen, dass ich diese Wartezeit noch bei der H arbeiten werde?

- etc.

Einige Leistungen und Vorteile (insbesondere die Beihilfe) sind im neuen System nicht berücksichtigt und fallen damit ersatzlos weg. Hier geht es je nach Dauer der Betriebszugehörigkeit um Leistungen mit erheblichem Gegenwert. Eine Bewertung, auch finanziell werden und können wir an dieser Stelle aber nicht treffen, da es sich um individuelle Parameter handelt. Wenden Sie sich hierbei am besten an einen Rentenberater.

Aus Sicht des Personalrats gibt es in der Konsequenz mehrere Ergebnisse aus Ihrer Entscheidung:

1. Klage auf Abschluss des Versorgungsvertrages und MA bleibt bis ins Rentenalter in der H

…=> Klage ist bis zur letzten Instanz erfolgreich => Die H muss den Versorgungsvertrag mit dem Mitarbeiter abschließen => MA bleibt bis zum Pensionsalter in der H verbunden mit den aktuellen Standards des „Versorgens“.

Vorteile:

m Nettovorteil auf Grund Wegfalls der Sozialversicherungspflicht (ohne Gewähr - gesetzliche Grundlage kann sich ändern) m Erweiterter Kündigungsschutz aufgrund beamtenähnlichen Status m Verlängerte Lohnfortzahlung im Krankheitsfall sowie Beihilfeberechtigung m Automatischer Hinterbliebenenschutz ohne Reduzierung der persönlichen zu erwartenden beamtenähnliche Altersversorgung im Vergleich zur neuen betrieblichen Altersvorsorge

2. Klage auf Abschluss des Versorgungsvertrages, aber MA verlässt später doch die H

…=> Klage ist bis zur letzten Instanz erfolgreich => Die H muss den Versorgungsvertrag abschließen => MA verlässt nach einiger Zeit die H auf eigenen Wunsch => MA bleibt auf den erworbenen UVA's stehen.

Vorteile bis zum freiwilligen Ausscheiden:

m Nettovorteil auf Grund Wegfalls der Sozialversicherungspflicht (ohne Gewähr - gesetzliche Grundlage kann sich ändern) m Erweiterter Kündigungsschutz aufgrund beamtenähnlichen Status m Verlängerte Lohnfortzahlung im Krankheitsfall sowie Beihilfeberechtigung m Hinterbliebenenabsicherung (bereits vor Renteneintritt)

Nachteile:

… Je nach Ausscheidezeitpunkt hat MA unwesentlich mehr UVA's als heute erworben und hat keinen Einmalbetrag sowie keine Wechselprämie erhalten.

3. Klage auf Abschluss des Versorgungsvertrages, aber Klage ist nicht erfolgreich

Mitarbeiter, die das Angebot (noch) nicht unterschreiben wollen, haben bis Ende 2014 Zeit das Angebot noch zu unterschreiben.

Der Mitarbeiter hat dann allerdings aus Sicht der H keinen Anspruch auf die sog. „Wechselprämie“ (wenngleich unseres Wissens die Anwälte der klagenden Mitarbeiter der Ansicht sind, auch diese könne man dann ggfs. einklagen) und muss eine Beitragslücke im Future-Service (BVV-Beiträge) in Kauf nehmen.

Nach 2014 kann das Angebot, jedenfalls nach Ansicht der H, nicht mehr angenommen werden und der Mitarbeiter bleibt bei der unverfallbaren Anwartschaft vom 31.12.2009 stehen.

4. MA nimmt VO 2010 an Vorteile:

- MA erhält Einmalbetrag und Wechselprämie

- Ab 01.04.2010 werden Beiträge zum BVV durch die H entrichtet

- MA ist flexibler in der Planung der beruflichen Zukunft

- Andere Arbeitgeber der Branche zahlen in der Regel auch zum BVV ein, so dass der bestehende Vertrag fortgeführt werden kann

Nachteile:

- Keine Direktzusage mit den bekannten Vorteilen z.B.:

– Nettovorteil Sozialversicherungspflicht (ohne Gewähr - gesetzliche Grundlage kann sich ändern)

– Besonderer Kündigungsschutz

– Verlängerte Lohnfortzahlung

– Hinterbliebenenschutz

- Bei einem Wechsel des Arbeitgebers vor dem 31.03.2013 ist eine anteilige Rückzahlung des Einmalbetrages fällig.

Bitte beachten Sie:

Nach dem Willen der H ist ein Wechsel nach dem 31.12.2014 in das neue Altersvorsorgesystem nicht mehr möglich.

Falls Sie den Klageweg beschreiten werden, lassen Sie sich rechtzeitig beraten. Bedenken Sie dabei, dass es wohl sinnvoll ist, eine Klage so rechtzeitig einzureichen, dass das Urteil (letztinstanzlich) noch vor Ablauf des Jahres 2014 erwartet werden kann. Rechtliche Beratung bieten Ihnen die Gewerkschaften oder ein Anwalt Ihrer Wahl.

Grundsätzlich bleibt festzuhalten, dass sich die H und somit unsere Anteilseigner durch die Abschaffung des alten Versorgungssystems erheblich Geld sparen. Ob dadurch die Arbeitsplätze sicherer und zukunftsfähiger werden, wird sich zeigen. Sicher ist, dass die gesamte Belegschaft der H einen überproportionalen Beitrag zur Sanierung der H beiträgt, die Verantwortung für die Situation der H allerdings bei wenigen Personen zu suchen ist.

Im Interesse des Betriebsfriedens und angesichts der Herausforderungen, vor denen unsere H steht, fordern wir den Vorstand und den Personalbereich auf, darauf hinzuwirken, dass die rechtliche Auseinandersetzung fair verläuft. Kein Mitarbeiter, der den weg der rechtlichen Klärung wählt, darf Repressalien oder Nachteile befürchten müssen. Wir fordern auch die Führungskräfte auf, ihre Mitarbeiter nicht unter Druck zu setzen, falls diese den Klageweg beschreiten.

Nutzen Sie die Ihnen eingeräumte Frist, um beide Altersversorgungssysteme gründlich zu prüfen. Vereinbaren Sie, falls geplant, rechtzeitig Termine mit Spezialisten wie Rentenberatern, Anwälten etc. Der Personalrat und die Gewerkschaften ver.di und DBV stehen Ihnen gerne beratend zur Seite.

Sobald uns nähere Kenntnisse über die Angebote vorliegen, werden wir Sie wieder informieren.

Mit freundlichen Grüßen Ihr Personalrat."

Unter dem Datum 05.02.2010 erhielt jeder betroffene Mitarbeiter der Beklagten, einschließlich der Klagepartei, ein persönliches Schreiben mit mehreren Anlagen (Anl. K12).

Dort heißt es:

„Wie Ihnen bereits bekannt ist, wurden die bisherigen Richtlinien der Versorgungskasse H GmbH mit Wirkung zum 31.12.2009 für die Zukunft widerrufen. Damit sind die bestehenden Versorgungsanwartschaften gem. § 2 Abs. 1 BetrAVG auf den zum 31.12.2009 erreichten Stand eingefroren. …“

Weiter heißt es unter Ziffer 3:

„Wenn Sie sich gegen eine Uberführung Ihrer Anwartschaft in die VO 2010 entscheiden, beachten Sie bitte Folgendes:

– Es bleibt lediglich Ihre bis zum 31.12.2009 erworbene unverfallbare Anwartschaft (UVA) i.S.d. BetrAVG bestehen.

– Ein Anspruch auf die Wechselprämie besteht nicht.

– Es erfolgen für künftige Dienstzeiten ab dem 01.01.2010 keine Hfinanzierten Leistungen der betrieblichen Altersversorgung: D.h. konkret, dass für Sie keine Beiträge an die Unterstützungskasse des BVV entrichtet werden.

– Eine Zustimmung ist nach Ablauf der regulären Angebotsfrist (12.03.2010) weiterhin bis zum 31.12.2014 möglich. Bitte beachten Sie aber die damit verbundenen Nachteile:

– Die Wechselprämie wird nicht mehr gewährt.

– Past Service: Die Einbringung des Ablösebetrags in den neuen Versorgungsplan und somit auch die Verzinsung erfolgen erst zum 1. Tag des Quartals nach Eingang der Zustimmungserklärung. Wenn die Zustimmungserklärung weniger als 14 Tage vor Quartalsende eingeht, erfolgt die Umsetzung zum 1. Tag des übernächsten Quartals.

– Future Service: Hfinanzierte Beitragsleistungen und die Anmeldung bei der Unterstützungskasse des BVV erfolgen in dem Monat, der dem Monat des Eingangs der Zustimmungserklärung folgt.

Wenn Sie Fragen haben, schreiben Sie bitte eine E-Mail an den Postkorb [email protected] H.de. Bitte geben Sie Ihre Personalnummer und ggf. Ihre Telefonnummer an. Wir werden uns mit Ihnen in Verbindung setzen."

Als Anlage 3a war das „Angebot zur Überführung ihrer betrieblichen Altersversorgung und zur Teilnahme an der VO 2010“ („Zustimmung“) beigefügt. Diese Anlage bestand optisch aus zwei Teilen: Zum einen einer Empfangsbestätigung über die erhaltenen Dokumente mit Unterschriftszeile auf der ersten Seitenhälfte und im zweiten Teil unter der Überschrift „Zustimmung zur Überführung“ folgende Erklärung:

„Ich habe vom Inhalt der mir zugegangenen schriftlichen Information zur Uberführung meiner bisher erworbenen Anwartschaft in die VO2010 Kenntnis genommen und nehme das Angebot zur Überführung dieser Anwartschaft in eine rückgedeckte, insolvenzgesicherte Kapitalzusage im Durchführungsweg der Unterstützungskasse an. Die Wechselprämie wird brutto zur Erhöhung der Leistungen aus dem Versorgungsplan verwendet.

Ich bin mit der Einstellung der Erteilung von Direktzusagen auf beamtenähnliche Versorgung (Versorgungsrecht) einverstanden.

Ich nehme mit Wirkung ab 01.04.2010 am beitragsorientierten System der Versorgungsordnung 2010 teil."

Außerdem gab es die Möglichkeit anzukreuzen, ob eine Nettoauszahlung der Wechselprämie gewünscht wird, sowie eine Unterschriftszeile.

Die Mitarbeiter hatten in den Wochen vom 08. bis 12. Februar 2010, 22. bis 26. Februar 2010 und 01. bis 05. März 2010 die Möglichkeit, mit Beratern vom BVV einen Termin zu vereinbaren, um sich hinsichtlich des Future Service beraten zu lassen. Zudem gab es eine telefonische Hotline des BVV.

Die Klagepartei unterschrieb die entsprechende Erklärung und gab diese innerhalb der gesetzten Frist bis 12.03.2010 bei der Beklagten ab. Mit Schreiben vom 08.05.2013 machte die Klagepartei durch ihre anwaltliche Vertretung deutlich, dass sie die Erklärung für nichtig hält und erklärte vorsorglich eine Anfechtung.

Mit ihrer Klage hat die Klagepartei einen Anspruch auf Abschluss einer Versorgungszusage mit Ablauf der Wartezeit geltend gemacht. Ab diesem Zeitpunkt sollen zudem Abrechnungen erfolgen, die die mit Abschluss der Versorgungszusage einhergehende Befreiung von der Sozialversicherungspflicht berücksichtigen, und entsprechende Nachzahlungen vorgenommen werden.

Die Klagepartei hat erstinstanzlich vorgetragen, die Beklagte habe sie insbesondere durch Inhalt und Form des Wechselangebots in mehrfacher Hinsicht getäuscht. Sie habe suggeriert, dass die Beendigung der beamtenähnlichen Versorgung auch für bereits bestehende Anwartschaften ohne weiteres und vor allem ohne Zutun der Klagepartei möglich sei. Dies habe sie entgegen interner Gutachten und Rechtsausführungen erklärt. Weiterhin habe sie der Klagepartei unzutreffend vorgespiegelt, die Gewährträgerhaftung für den sog. Past Service sei weiterhin und trotz des Wechsels in die VO 2010 gegeben. Sie meint, die Beklagte hätte sie ausdrücklich über den Nichtfortbestand der Gewährträgerhaftung aufklären müssen. Das beklagtenseits erholte und vorgelegte Rechtsgutachten über die Gewährträgerhaftung sei als fragwürdig einzustufen; es liege auch keine insolvenzsichere sog. Verwaltungstreuhand/CTA vor. Indizien für eine Täuschung ergäben sich auch daraus, dass nach dem Text des Wechselangebots vordergründig bei nicht fristgerechter Zustimmung der Überführung „nur“ der Anspruch auf die Wechselprämie verloren gehe, während das Formular in versteckter Form auch das Einverständnis mit der Beendigung der bisherigen beamtenähnlichen Versorgung umfasse.

Die Beklagte habe nicht informiert, dass mit der Annahme des Wechselangebots über die unverfallbare Anwartschaft hinaus auch auf gegenwärtig betriebsrentenrechtlich geschützte Besitzstände verzichtet werden sollte. Das Wechselangebot habe suggeriert, dass gegenüber der dargestellten unverfallbaren Anwartschaft wegen der höheren neuen Versorgung keine Verluste bestünden. Die Verzichtsfolgen für die Höhe der künftigen Versorgung habe sie nicht dargestellt. Auch sei der Wegfall der weiteren Vergünstigungen im Wechselangebot, das an keiner Stelle auf die Rechtsgrundlage der Direktzusage in PV 72 Bezug nehme, nicht erwähnt.

Diese Täuschungshandlungen hätten bei ihr einen Irrtum erregen sollen. Ihr seien vorstehende Umstände bei Unterzeichnung der Erklärung nicht bekannt und nicht erkennbar gewesen, weswegen der erregte Irrtum ursächlich für die Unterschriftsleistung gewesen sei. Die Beklagte habe arglistig gehandelt. Sie habe die fehlende Möglichkeit zur einseitigen Abänderung der Vertragsbedingungen bzw. die Unrichtigkeit bzw. Unvollständigkeit ihrer Angaben und den Irrtum der Klagepartei gekannt bzw. damit gerechnet. Sie habe es für möglich gehalten, dass sie die beamtenähnliche Versorgung nicht habe einstellen dürfen. So habe sie in der Intranet-Veröffentlichung vom 14.01.2010 noch mitgeteilt, sie erwarte, die Entscheidung des Arbeitsgerichts München werde in den nächsten Instanzen aufgehoben und, mit einer abschließenden Entscheidung seitens der Arbeitsgerichte in den nächst höheren Instanzen könne erst in vier bis fünf Jahren gerechnet werden.

Die Beklagte habe ihre Aufklärungspflichten verletzt, indem sie nicht über das erhebliche rechtliche Risiko der einseitigen Einstellung der beamtenähnlichen Versorgung aufgeklärt und nicht offen gelegt habe, dass sie mit der Zahlung der Wechselprämie eine Art von „Klageverzichtsvertrag“ oder gar eine „Vergleichsvereinbarung“ bezweckt habe. Ferner sei eine Unterrichtung über Komponenten und Bedeutung der beamtenähnlichen Versorgung für die Klagepartei und über den Vergleich des Neusystems VO 2010 mit der alten beamtenähnlichen Versorgung unterblieben. Das Wechselangebot bzw. die VO 2010 habe die Vorteile aus der beamtenähnlichen Versorgung nicht abgebildet. Eine Information über die vorherigen Ansprüche auf eine Versorgungszusage habe die Beklagte den Mitarbeitern durch Entfernen der entsprechenden Informationen aus dem Intranet unmöglich gemacht. Auch habe jeder Beschäftigte allenfalls eine einzige Einladung zu einer „Informationsveranstaltung“ der Beklagten im Vorfeld des Wechselangebots erhalten, zu der sie auch nicht hätten erscheinen müssen.

Sie bestreitet ferner, dass die Mitarbeiter über das bei der Beklagten bestehende Intranet informiert bzw. aufgeklärt worden seien. Es habe keine rechtliche Verpflichtung bestanden, das Intranet zu überwachen. Auch habe es keine Rede mit dem beklagtenseits vorgelegten „Redemanuskript“ anlässlich einer „Personalversammlung 2009/II“ gegeben. Eine Verpflichtung der Mitarbeiter, auf einer Personalversammlung zu erscheinen, habe nicht bestanden.

Die Beklagte habe für die Annahme des Wechselangebots eine Frist von nur ca. 4 Wochen gesetzt, so dass sie keine Chance gehabt habe, Fachleute einzuschalten. Sie habe damit infolge evidenten Verschuldens der Beklagten einen klar nachteiligen Vertrag abgeschlossen, wobei trotz eingeräumter Wahlmöglichkeit ein Kausalzusammenhang zwischen Pflichtverletzung und Schaden bestehe.

Sie habe die Anfechtung auch gemäß § 119 BGB erklärt, da sie nicht gewusst habe, was sie mit der Unterzeichnung erklärt bzw. welche Folgen die Erklärung für sie gehabt habe.

Die Klagepartei vertritt zudem die Ansicht, die Anlage 3a des Wechselangebots hinsichtlich der Zustimmung zur Einstellung der Direktzusage stelle eine überraschende Klausel gemäß § 305 c Abs. 1 BGB dar und sei unwirksam. Ihr sei nicht ersichtlich gewesen, dass dieser Erklärungsinhalt unter der Überschrift „Zustimmung zur Überführung“ mit der Zustimmung zur Ablösung der Unterstützungskassenzusage habe verknüpft werden sollen. Dem Wechselangebot wohne auch ein Überrumpelungs- bzw. Übertölpelungseffekt inne. Die Formulierung des Wechselangebots verstoße auch gegen das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB. Sie sei durch den Wechselvorgang schon deshalb unangemessen benachteiligt, da dessen Bestimmungen nicht klar und verständlich seien. Es sei nicht klar zu erkennen gewesen, ob das bisherige Versorgungssystem einseitig widerrufen worden sei und ob sie dem Widerruf habe zustimmen müssen bzw. können. Erst recht habe sie nicht erkennen können, dass sie mit ihrer Unterschrift zur Überführung in die VO 2010 gleichzeitig auf die weiteren Vergünstigungen nach dem Versorgungsvertrag und die Gewährträgerhaftung durch die Eigentümer der Beklagten verzichte. Auch darin liege eine unangemessene Benachteiligung. Bestandteil des Transparenzgebots sei auch das Täuschungsverbot gegen das die Beklagte verstoßen habe. Hier genüge die objektive Eignung zur Irreführung.

Schließlich habe die Beklagte stets kommuniziert, zum Widerruf des bisherigen betrieblichen Versorgungssystems berechtigt gewesen zu sein, worauf die Mitarbeiter vertraut hätten. Spätestens mit den Urteilen des Bundesarbeitsgerichts habe sich herausgestellt, dass diese Geschäftsgrundlage von Anfang an „falsch“ gewesen sei. Insoweit sei sie zum Rücktritt berechtigt.

Die Klagepartei hat in erster Instanz folgende Anträge gestellt:

1. Die Beklagte wird verurteilt, mit Wirkung zum 01.02.2015 in Ergänzung zum bestehenden Arbeitsvertrag dem Abschluss einer Versorgungszusage mit der Klagepartei mit folgendem Wortlaut zuzustimmen, wegen dessen Inhalt auf Anlage K 1 Bezug genommen wird und zum Inhalt des Klageantrags gemacht wird, dort von „§ 1. Zusage“ bis einschließlich des „§ 11. Ergänzende Bestimmungen“.

2. Die Beklagte wird verurteilt, unter Berücksichtigung der renten- und arbeitslosenversicherungsrechtlichen Vorschriften (sog. „Nettovorteile“) gegenüber der Klagepartei ab dem 01.02.2015 neu abzurechnen und ein sich daraus ergebendes Guthaben an die Klagepartei auszuzahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

1. die Klage abzuweisen,

2. hilfsweise für den Fall der Klagestattgabe die Beklagte zur Erteilung des Versorgungsrechts nur Zug um Zug gegen Rückabwicklung der im Rahmen der Umstellung erworbenen Versorgungsanwartschaften zu verurteilen.

Die Beklagte hat in 1. Instanz die Ansicht vertreten, die Klagepartei sei unter keinem Gesichtspunkt zur Anfechtung berechtigt gewesen. Eine Irrtumsanfechtung scheide schon deswegen aus, da die Klagepartei weder einen Irrtum ausreichend vorgetragen noch die Anfechtungsfrist des § 121 Abs. 1 BGB eingehalten habe. Auch habe die Beklagte die Klagepartei nicht arglistig getäuscht. Sie habe die rechtlichen Möglichkeiten einer Einstel lung der beamtenähnlichen Versorgung prüfen lassen und sei auf dieser Grundlage zu dem Ergebnis gekommen, dass die Einstellung rechtlich zulässig gewesen sei. Das dahingehende Gutachten der Kanzlei Gleiss/Lutz sei der Beklagten am 20. Mai 2009 und damit noch vor der abschließenden Einstellungsentscheidung des Verwaltungsrates übermittelt worden. In Bezug auf die Gewährträgerhaftung gelte nichts anderes. Eine Täuschung scheide bereits aus, denn die Beklagte gehe nach wie vor davon aus, dass die Gewährträgerhaftung auch für die VO 2010 gelte, weil vom Grundsatz der Einheit einer Versorgungszusage auch bei Änderungen im Versorgungssystem auszugehen sei. Diese Rechtsansicht werde durch zwei Rechtsgutachten belegt.

Die Klagepartei habe auch keinen Anspruch auf Schadenersatz, denn die Beklagte habe ihre vertraglichen Aufklärungsplichten nicht verletzt. Vielmehr sei die Klagepartei durch die angebotenen Informationsveranstaltungen und insbesondere durch die IntranetVeröffentlichungen ausreichend informiert worden. Die Beklagte habe eine gesonderte Intranetseite eingerichtet, auf der auch die FAQ eingestellt worden seien. Die Klagepartei sei aufgrund der Betriebsordnung verpflichtet, sich mit den im Intranet veröffentlichten Anweisungen und Rundschreiben vertraut zu machen. Die Beklagte habe darauf vertrauen dürfen, dass Informationen, die im Intranet veröffentlicht worden seien, allgemein bekannt seien. Die Einstellung des beamtenähnlichen Versorgungssystems, die hiergegen gerichteten Klagen zahlreicher Mitarbeiter sowie die beabsichtigte Ablösung des Versorgungssystems seien lange Zeit das beherrschende Thema bei der Beklagten gewesen, dem sich kein Mitarbeiter habe entziehen können. Sowohl die Beklagte wie auch der Gesamtpersonalrat hätten die betroffenen Mitarbeiter durch zahlreiche Intranetmitteilungen über den aktuellen Stand der Entwicklungen auf dem Laufenden gehalten. Insbesondere auch durch die auf den Personalversammlungen gehaltenen Reden und Vorträge, deren Inhalte auch im Intranet veröffentlich worden seien, sowie durch die Intranetmitteilung des Personalrats vom 04.02.2010 seien alle notwendigen Informationen vorhanden gewesen und es habe keine weitere Aufklärungspflicht bestanden. Das Bestreiten einer ausreichenden Information seitens der Klagepartei sei im Übrigen nicht substantiiert.

Die Beklagte ist weiterhin der Ansicht, das erklärte Einverständnis mit der Einstellung der Erteilung von Direktzusagen auf beamtenähnliche Versorgung (Versorgungsrecht) in der Anlage 3a „Angebot zur Überführung ihrer betrieblichen Altersversorgung und zur Teil nahme an der VO 2010 („Zustimmung“)" halte einer AGB-Kontrolle stand. Es stelle weder eine überraschende Klausel im Sinne des § 305 c Abs. 1 BGB dar, noch liege hierin eine unangemessene Benachteiligung im Sinne des § 307 Abs. 1 BGB.

Die Klausel sei weder objektiv ungewöhnlich noch subjektiv überraschend gewesen. Vielmehr sei es für alle Mitarbeiter ersichtlich darum gegangen, das frühere zweiteilig ausgestaltete Versorgungssystem abzulösen. Die Ablösung des beamtenähnlichen Versorgungssystems durch die Versorgungsordnung 2010 setze denklogisch voraus, dass den betroffenen Mitarbeitern keine Versorgungsrechte mehr erteilt wurden. Die Einstellung der Erteilung von Versorgungsrechten sei die Geschäftsgrundlage für die Ablösung des Versorgungssystems und damit immanenter Bestandteil des Umstellungsangebots. Dementsprechend sei in dem Formular zum Einen die Ablösung der bisher erworbenen Anwartschaft vorgesehen gewesen und zum Anderen das Einverständnis mit der Einstellung der Erteilung von Direktzusagen auf beamtenähnliche Versorgung. Für den letzteren Punkt habe eine Rechtsunsicherheit bestanden, weil die Beklagte zwar auch aufgrund des erstellten Rechtsgutachtens davon ausgegangen sei, dass kein Anspruch auf eine Erteilung von Direktzusagen mehr bestanden habe. Auf der anderen Seite habe es - vertreten von vielen Mitarbeitern, dem Personalrat und Gesamtpersonalrat - die Rechtsauffassung gegeben, dass Ansprüche aufgrund einer Gesamtzusage oder betrieblichen Übung bestanden. Mit dem Angebot der Zahlung einer Wechselprämie bei Annahme des Wechselangebots innerhalb von vier Wochen habe die Beklagte daher Rechtssicherheit schaffen wollen. Die entsprechende Vereinbarung, die die Klagepartei unterzeichnet habe, habe daher Vergleichscharakter.

Bei der Verzichtserklärung handele es sich um eine Hauptleistungspflicht, welche allenfalls einer Transparenzkontrolle unterliege. Die Konditionen des Umstellungsangebots hielten dieser stand. Das Umstellungsangebot gebe lediglich die Bestimmungen der Dienstvereinbarung wieder, die gemäß § 310 Abs. 4 Satz 3 BGB keiner Inhalts- bzw. Transparenzkontrolle unterliege. Unabhängig davon seien die Konditionen auch klar und verständlich und nicht unangemessen.

Schließlich komme auch eine Unwirksamkeit wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage nicht in Betracht. Die Zulässigkeit der Einstellung des beamtenähnlichen Versorgungssys tems sei nicht zur Geschäftsgrundlage der geschlossenen Umstellungsvereinbarung geworden. Hierfür fehle es bereits an einem übereinstimmenden diesbezüglichen Geschäftswillen der Parteien.

Hilfsweise macht die Beklagte ein Zurückbehaltungsrecht geltend. Die Klagepartei könne, wenn die Umstellungsvereinbarung unwirksam wäre, allenfalls die Erteilung des Versorgungsrechts Zugum-Zug gegen Rückabwicklung der im Zuge der Umstellung erworbenen Versorgungsansprüche verlangen.

Mit der Hilfswiderklage begehrt die Beklagte die Rückzahlung der an die Klagepartei gezahlten Leistungen gemäß § 812 Abs. 1 BGB bzw. § 346 BGB. Die Ansprüche seien insbesondere nicht verjährt, da die Anfechtung erst im Jahr 2013 erfolgt sei.

Hilfsweise für den Fall der Klagestattgabe hat die Beklagte im Wege der Widerklage folgende Anträge gestellt:

1. Die Klagepartei wird verurteilt, an die Beklagte € 10.413,93 nebst Zinsen daraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Zustellung der Klageerwiderung vom 17. Februar 2014 zu zahlen.

2. Die Klagepartei wird verurteilt, an die Beklagte € 917,95 nebst Zinsen daraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Zustellung dieses Schriftsatzes zu zahlen.

3. Die Klagepartei wird verurteilt, ihren Erstattungsanspruch (gemäß § 26 SGB IV) gegen die zuständige Einzugsstelle (derzeit DAK) in Höhe von € 529,03 an die Beklagte abzutreten.

Die Klagepartei hat beantragt,

die Widerklage abzuweisen.

Sie hat die Ansicht vertreten, den Hilfsanträgen der Beklagten fehle bereits das Rechtsschutzbedürfnis. Im Übrigen hat sie die Verjährungseinrede erhoben.

Mit Endurteil vom 22.04.2015 hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, der Anspruch der Klagepartei auf Erteilung eines Versorgungsrechts sei durch die Wechselvereinbarung gemäß Anlage 3a zum Angebot vom 05.02.2013 entfallen. Die Wechselvereinbarung sei nicht in Folge einer Anfechtung nichtig. Die Erklärung sei nicht wirksam gemäß § 123 Abs. 1 BGB angefochten. Es liege bereits kein schlüssiger Vortrag der Klagepartei dazu vor, dass in der Person der Klagepartei ein Irrtum vorgelegen habe. Mit der Information durch den Gesamtpersonalrat vom 04.02.2010 zusammen mit den Informationen der Beklagten im persönlichen Angebot vom 05.02.2010 seien alle erforderlichen Informationen vorgelegen. Aus den vorliegenden Informationen gehe klar hervor, dass durch den Systemwechsel auch das Versorgungsrecht mit seinen sonstigen Bestandteilen (Beihilfeberechtigung, Kündigungsschutz und Befreiung von der Sozialversicherungspflicht) entfallen sollten. Die von der Klagepartei behauptete Täuschung beziehe sich auch nicht auf Tatsachen. Die Klagepartei habe ersichtlich die Chancen eines (gerichtlichen) Vorgehens gegen die Nichterteilung einer Versorgungszusage falsch eingeschätzt. Sie habe sich die Vorteile einer schnellen Entscheidung gesichert, anstatt den unsicheren weg einer Klage oder eines Abwartens einzuschlagen.

Es liege auch kein vorwerfbares Verhalten der Beklagten vor. Bei der Möglichkeit verschiedener Rechtsmeinungen dürften diese auch vertreten werden. Ebenso wenig liege eine Täuschung über den Fortbestand der Gewährträgerhaftung vor. Auch hier spreche einiges für die Richtigkeit der Rechtsmeinung der Beklagten.

Die Einverständniserklärung der Klagepartei zur Einstellung der Erteilung des Versorgungsrechts sei auch nicht nach den §§ 305 ff BGB unwirksam.

Eine Auslegung ergebe, dass die Klagepartei mit ihrer Unterschrift auf einen möglichen Anspruch auf Erteilung des Versorgungsrechts verzichtet habe. Die Formulierung „Ich bin mit der Einstellung der Erteilung von Direktzusagen auf beamtenähnliche Versorgung (Versorgungsrecht) einverstanden“ könne aus der Sicht eines redlichen Geschäftspart ners nur so verstanden werden, dass der mögliche Anspruch auf Erteilung des Versorgungsrechts nach der bisherigen Praxis vertraglich aufgehoben werden sollte. Aus dem Wortlaut alleine ergebe sich zwar nicht, was mit der Formulierung „Direktzusagen auf beamtenähnliche Versorgung (Versorgungsrecht)“ gemeint war. Bei Berücksichtigung der Begleitumstände stehe aber zweifelsfrei fest, dass damit über die reine Altersversorgung hinausgehenden (Versorgungs-)Zusagen gemeint waren. Die Formulierung sei wortgleich mit der Formulierung in den Informationen der Beklagten über die Einstellung der Versorgungszusage. Nach ihrem eigenen Vortrag sei der Klagepartei klar gewesen, welcher Regelungsgegenstand mit den Begriffen „Direktzusage“ und „Versorgungsrecht“ gemeint waren. In der gesamten dem Angebot vorhergehenden Diskussion und in den damit im Zusammenhang stehenden Verlautbarungen seien die beiden Begriffe als Oberbegriffe für die über die reine Altersversorgung hinausgehenden Zusagen verwendet worden. Die Klausel habe nur dann einen sinnvollen Regelungsgehalt, wenn sie im Sinne einer vertraglichen Absicherung des von der Beklagten angestrebten Ziels, nämlich der Einstellung der Erteilung von Versorgungszusagen verstanden werde.

Die Erklärung stelle auch keine überraschende Klausel i.S.d. § 305 c Abs. 1 BGB dar. Entgegen der Ansicht der Klagepartei sei die streitgegenständliche Regelung nicht in einem von der Beklagten mit Schreiben vom 05.02.2010 übermittelten Konvolut versteckt. Sie sei auf grünem Papier gedruckt und in einem eigenen drucktechnisch abgesetzten Absatz enthalten gewesen. Der Inhalt der Klausel sei ebenfalls nicht überraschend. Die gesamte Diskussion um die Änderung des Systems der betrieblichen Altersversorgung der Beklagten sei stets davon geprägt gewesen, dass die Beklagte beide Komponenten des bisherigen Systems, d.h. die eigentliche betriebliche Altersversorgung sowie das Versorgungsrecht durch ein neues System habe ersetzen wollen, in dem die Versorgungszusagen hätten entfallen sollen. Die Einstellung der Versorgungszusagen habe also geregelt werden müssen.

Die Klausel verstoße auch nicht gegen § 307 Abs. 1 S. 1 BGB. Die Vereinbarung über die Einstellung der Erteilung von Direktzusagen unterliege als Regelung des unmittelbaren Vertragsgegenstandes nicht der Inhaltskontrolle (§ 307 Abs. 3 BGB).

Auch ein Verstoß gegen das Transparenzgebot (§ 307 Abs. 1 S. 2 BGB) liege nicht vor. Die Regelung sei inhaltlich gut verständlich und von ihrem Sinn und Zweck her eindeutig. Eine Unklarheit bestehe auch nicht deshalb, weil dem Wortlaut nicht zu entnehmen sei, ob die Einstellung der Erteilung der Direktzusage bereits auf einer einseitigen Entscheidung der Beklagten beruhe, oder ob sich eine Berechtigung hierzu erst aufgrund des Vertragsschlusses ergebe. Für die Transparenz der Klausel sei eine solche Aussage nicht erforderlich. Aus der Regelung gehe klar hervor, dass sich die Frage bei Abschluss der Vereinbarung gar nicht mehr stelle.

Die Wechselvereinbarung sei nicht durch einen Rücktritt vom Vertrag gemäß § 313 Abs. 1 und 3 BGB entfallen. Einseitige Erwartungen einer Partei gehörten nur zur Geschäftsgrundlage, wenn sie in den dem Vertrag zugrunde liegenden gemeinschaftlichen Geschäftswillen beider Parteien aufgenommen worden seien. Hier sei die Zustimmung mit der Einstellung der Erteilung von Direktzusagen explizit in die Wechselvereinbarung aufgenommen worden. Hierdurch werde ein Streit darüber, ob die Beklagte sich einseitig von einer eventuellen Pflicht zur Erteilung von Direktzusagen lösen konnte, obsolet.

Die Klagepartei könne auch nicht im Wege eines Schadenersatzanspruchs die Erteilung des Versorgungsrechts verlangen. Die Beklagte habe keine Pflicht verletzt. Die Klagepartei sei ausreichend informiert gewesen. Jede Vertragspartei habe grundsätzlich selbst für die Wahrnehmung ihrer Interessen zu sorgen. Die Beklagte sei ihrer Verpflichtung mit den kollektiven Aufklärungsmaßnahmen und Angeboten ausreichend nachgekommen. Die Beklagte sei nicht verpflichtet, über abweichende Rechtsansichten zu informieren und die Klagepartei dahingehend zu beraten. Auch treffe die Beklagte kein Verschulden. Die Beklagte habe die Zulässigkeit der Einstellung des beamtenähnlichen Versorgungssystems sorgfältig geprüft und auf die Richtigkeit ihrer Rechtsansicht vertrauen dürfen.

Wegen weiterer Einzelheiten des Sachvortrags der Parteien in erster Instanz sowie der Begründung des Arbeitsgerichts wird auf das angefochtene Urteil verwiesen.

Gegen dieses den Klägervertretern am 20.05.2015 zugestellte Endurteil richtet sich die Berufung der Klagepartei vom 17.06.2015, die am 19.08.2015 begründet worden ist, nachdem die Berufungsbegründungsfrist bis zum 20.08.2015 verlängert worden war.

Die Klagepartei macht geltend, es bestehe weiterhin ein Anspruch auf beamtenähnliche Versorgung, da eine Einigung hinsichtlich eines Verzichts auf das Versorgungsrecht nicht zustande gekommen sei. Da die Schließung der beamtenähnlichen Versorgung bereits abgeschlossen gewesen sei, sei denklogisch ein Einverständnis hierzu nicht mehr möglich gewesen. Ein Einverständnis könne nicht in eine Genehmigung umgedeutet werden. Da allgemeine Geschäftsbedingungen vorlägen, seien einer Umdeutung enge Grenzen gesetzt. Die Klagepartei habe auch keinen Erklärungswillen hinsichtlich einer Einstellung des Versorgungsrechts gehabt, da bereits kommuniziert worden sei, dass dieses bereits abgeschafft sei. Die Klagepartei habe das Überführungsangebot ausschließlich als Ausgestaltung des Neusystems VO 2010 verstehen können. Sie habe sich zum Zeitpunkt der Unterzeichnung, und zwar von 2007 bis Ende 2010 in Elternzeit befunden und nicht alle Informationen zur Umstellung der betrieblichen Altersversorgung zur Kenntnis nehmen können. Eine Einigung durch Angebot und Annahme liege nicht vor.

Einer Vereinbarung über die Nichterteilung des Versorgungsrechts stehe auch § 305 c Abs. 1 BGB entgegen. Das Angebot der Beklagten regle nur die Überführung der Unterstützungskassenzusage. Das Angebot könne nicht den Verzicht auf etwas regeln, worauf es nach der Einleitung schon keinen Anspruch mehr gebe. Die Anlage 3 a sei nicht Bestandteil des Angebots geworden. Klar sei nur gewesen, dass die Unterstützungskassenzusage bereits einseitig in Wegfall gebracht worden sei. Es gehe nur noch um die Überführung der Anwartschaften. Das „Versorgungsrecht“ komme im Text nicht vor. Eine Überführung schließe einen Verzicht aus.

Abzustellen sei auf die Erkenntnismöglichkeiten eines Durchschnittskunden. Das Gericht vermische hier die einzelnen Aktionen. Der Überführungsvertrag habe nicht zu tun mit der Schließung des beamtenähnlichen Versorgungssystems und der Errichtung einer neuen Versorgungsordnung.

Überraschend sei an der Klausel auch, dass durch eine einseitige Erklärung ein Verzicht geschaffen werden soll. Ein Überrumpelungseffekt ergebe sich daraus, dass erst in der Annahmeerklärung das Versorgungsrecht erwähnt werde.

Die Klausel verstoße auch gegen das Transparenzgebot (§ 307 Abs. 1 S.2 BGB). Aus der Formulierung werde nicht klar, dass die Zustimmung auch für den Fall gelten soll, dass die einseitige Einstellung der Direktzusagen nicht möglich sei.

Die Klausel habe keinen Vergleichscharakter, da auf die unterschiedlichen Rechtsmeinungen nicht hingewiesen werde. Es könne auch nicht auf die beim Arbeitsgericht bereits ergangenen Urteile abgestellt werden, da die Klagepartei keine Kenntnis von Akteninhalt oder Verlauf der mündlichen Verhandlung gehabt habe. Die Kollegen seien von Seiten der Beklagten auch als „Prozesshanseln“ abqualifiziert worden.

Die Beklagte habe die Klagepartei nicht im erforderlichen Umfang informiert. Sie habe keine Zweifel an der Ordnungsmäßigkeit ihres Vorgehens geäußert. Sie habe die Klagepartei auch nicht hinreichend aufgeklärt. Alle entscheidungsrelevanten Fragestellungen seien außen vor gelassen worden.

Die Transparenz müsse sich in erster Linie aus dem Überführungsangebot selbst ergeben.

Die Klausel halte auch einer Inhaltskontrolle nicht stand Es liege eine unangemessene Benachteiligung gem. § 307 Abs. 1 S. 1 BGB vor. Die Wechselvereinbarung beinhalte eine Änderung der Hauptleistungspflicht der Beklagten. Eine solche unterliege der Inhaltskontrolle. Die Versorgung nach der VO 2010 sei keine angemessene Gegenleistung für den Verzicht auf die beamtenähnliche Versorgung.

In jedem Falle habe die Klagepartei Anspruch auf Abschluss des Versorgungsvertrages, weil die Geschäftsgrundlage für die Wechselvereinbarung weggefallen sei. Die Rechtmäßigkeit des Handelns der Beklagten sei in den gemeinsamen Geschäftswillen beider Parteien aufgenommen worden. Diese Geschäftsgrundlage sei weggefallen, da das Bundesarbeitsgericht die Rechtswidrigkeit des Vorgehens der Beklagten festgestellt habe.

Objektive Geschäftsgrundlage sei die Schließung des Altsystems und deren Wirksamkeit und Fortdauer gewesen. Die Klagepartei habe von der Rechtmäßigkeit der Schließung des Altsystems ausgehen müssen.

Die Klagepartei habe einen Schadensersatzanspruch, der auf den Abschluss des Versorgungsvertrags gerichtet sei. Die Beklagte habe ihre Aufklärungs- und Hinweispflichten verletzt. Auch die Äußerung einer Rechtsansicht könne eine Falschberatung oder Täuschung sein. Die Beklagte habe die Rechtslage objektiv falsch dargelegt. Sie habe auch nur Fragen zur VO 2010 beantwortet. Eine Veranlassung sich beraten zu lassen, habe die Klagepartei nicht gehabt. Sie habe den Vorgaben der Beklagten geglaubt.

Auch ein Verschulden der Beklagten liege vor. Ein Arbeitgeber müsse auch auf abweichende Rechtsauffassungen hinweisen. Der Schuldner habe einen Rechtsirrtum zu vertreten.

Äußerungen des Personalrats dürften nicht der Beklagten zugerechnet werden. Die Klagepartei dürfe nicht durch Äußerungen des Personalrats benachteiligt werden. Sie würde sich sonst besser stehen, wenn es keinen Personalrat gäbe. Andernfalls läge hierin ein Verstoß gegen die Richtlinie 2002/14 EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11.03.2002 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Unterrichtung und Anhörung der Arbeitnehmer in der Europäischen Gemeinschaft (Richtlinie 2002/14) i.V.m. Art. 27, 28 und 30 der EU-Grundrechtscharta. Hier sei eine Vorabentscheidung des Europäischen Gerichtshofs gemäß Art. 267 AEOV einzuholen.

Die Klagepartei beantragt,

1. Auf die Berufung der Klagepartei wird das Urteil des Arbeitsgerichts München vom 22.04.2015, Az. 28 Ca 14690/13 aufgehoben.

2. Die Beklagte wird verurteilt, mit Wirkung zum 01.02.2015 in Ergänzung zum bestehenden Arbeitsvertrag dem Abschluss einer Versorgungszusage mit der Klagepartei gemäß dem Muster Anlage K 1 - individualisiert auf die Klagepartei - zuzustimmen

3. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klagepartei sogenannte Nettovorteile in Höhe von EUR 1.883,82 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten p.a. über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Zustellung dieses Schriftsatzes zu bezahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung der Klagepartei gegen das Urteil des Arbeitsgerichts München vom 22.04.2015 - 28 Ca 14690/15 - zurückzuweisen.

Die Beklagte hält die Berufung für unbegründet. Das Arbeitsgericht habe die Umstellungsvereinbarung zu Recht als wirksam angesehen. Diese sei anhand der von Rechtsprechung entwickelten Auslegungsmaßstäbe auszulegen. Dabei sei nicht ausschließlich auf den Wortlaut des Umstellungsangebots abzustellen, sondern es seien auch die Begleitumstände des Vertragsschlusses zu berücksichtigen. Die Regelung könne nicht losgelöst vom Verständnis der Mitarbeiter ausgelegt werden. Das Versorgungsrecht sei ein gängiger Begriff des innerbetrieblichen Sprachgebrauchs gewesen. Nach dem Regelungszweck der erkennbaren Interessenlage und den Begleitumständen sei deutlich gewesen, dass es um das Versorgungsrecht geht. Regelungszweck sei erkennbar eine Gesamtablösung des bisherigen Systems gewesen. Eine isolierte Ablösung hätte zu absurden Ergebnissen geführt. Es wäre lebensfremd gewesen anzunehmen, dass die Beklagte eine Wechselprämie zahle und gleichwohl das Versorgungsrecht aufrecht erhalte. Auch aus der Überschrift des Überführungsangebots sei deutlich geworden, dass es sich auf die Überführung des gesamten beamtenähnlichen Versorgungssystems in die VO 2010 und damit auch auf die Einstellung des Versorgungsrechts beziehe.

Die Vereinbarung habe Vergleichscharakter gehabt. Der rechtliche Bestand des Anspruchs auf Versorgungsrecht sei im Zeitpunkt der Vereinbarung nicht abschließend geklärt gewesen. Die Wechselprämie sei eine Gegenleistung für einen Klageverzicht bezüglich der Umstellung gewesen. Dies ergebe sich auch aus den Begleitumständen.

Zu der Behauptung der Klägerin in der Sitzung vom 14.01.2016, sie sei von 2007 bis 2010 in Elternzeit gewesen und habe nicht alle Informationen über die Umstellung der betrieblichen Altersversorgung zur Kenntnis nehmen können, könne sie nicht sofort Stellung nehmen. Sie werde daher mit Nichtwissen bestritten. Die Mitarbeiter/innen in Elternzeit hätten jedenfalls die Dienstvereinbarung bekommen und seien auf den FAQ-Prozess hingewiesen worden. Außerdem hätten sie die Einladung zur Informationsveranstaltungen und danach das Ergebnis der Informationsveranstaltung bekommen.

Die Klausel sei nicht überraschend gewesen. Leitbild des Angebots sei die Ablösung von der beamtenähnlichen Versorgung gewesen. Die Einstellung der Erteilung von Versorgungszusagen sei geradezu der Nuklus dieses Systems gewesen. Wäre den Mitarbeitern der Wegfall des Versorgungsrechts bei Annahme der Wechselvereinbarung nicht klar gewesen, hätten alle Mitarbeiter die Wechselprämie annehmen können. Circa 500 Mitarbeiter hätten dies jedoch nicht getan.

Auch die äußere Gestaltung spreche gegen eine überraschende Klausel. Es handele sich um eine kurze Klausel, in einem in drei Absätze gegliederten Text, die bekannte Begriffe verwende. Die Überschrift stehe in einem systematischen Zusammenhang mit der Klausel selbst. Die Klausel sei nicht objektiv ungewöhnlich, sondern immanenter Bestandteil der Vereinbarung.

Das Vorliegen eines Überraschungsmoments bestimme sich nach den Erwartungen bei Vertragsschluss. Hier seien über mehrere Monate hinweg die Mitarbeiter durch Internetmitteilungen und Präsenzveranstaltungen über das Thema unterrichtet worden. Entscheidend sei die Kenntnismöglichkeit des typischerweise zu erwartenden Durchschnittsmitarbeiters.

Einer Kontrolle nach § 307 Abs. 1 BGB stehe bereits die Bereichsausnahme nach § 310 Abs. 4 S. 3 BGB entgegen, da lediglich die Dienstvereinbarung umgesetzt werde.

Die Regelung sei auch nicht unbestimmt oder unklar gewesen (§ 305 c Abs. 2 BGB). Die Formulierung entspreche dem innerbetrieblichen Sprachgebrauch. Es werde auch in zu lässiger Weise auf die Dienstvereinbarung verwiesen. Darüber hinaus seien die Begleitumstände zu berücksichtigen.

Das Transparenzgebot diene ausschließlich der Klauselkontrolle. Eine Verpflichtung über die Rechtsfolgen zu belehren oder diese zu regeln bestehe nicht. Ein Vergleich des neuen mit dem alten System sei weder geschuldet noch möglich gewesen. Die Klagepartei hätte sich beraten lassen können. Der Personalrat habe die Mitarbeiter hierzu ausdrücklich aufgefordert.

Eine Inhaltskontrolle scheide auch deshalb aus, da die Ablösung des Versorgungsrechts als Hauptleistungspflicht der Inhaltskontrolle entzogen sei (§ 307 Abs. 3 BGB). Im Übrigen sei die Regelung auch angemessen gewesen. Beurteilungszeitpunkt für die Angemessenheit sei der Zeitpunkt des Vertragsschlusses. Die Regelung habe Vergleichscharakter. Für die Beseitigung der Unsicherheit sei die Wechselprämie sowie eine Dynamisierung der Anwartschaften geleistet worden.

Die Rechtmäßigkeit der Einstellung der Versorgungszusage sei nicht Geschäftsgrundlage gewesen. Ein diesbezüglicher übereinstimmender Wille beider Parteien sei nicht gegeben gewesen. Vielmehr sei es Zweck der Regelung gewesen, dass sich die Frage der Rechtmäßigkeit der Einstellung gerade nicht mehr stellt. Dies sei auch für die Klagepartei erkennbar gewesen.

Auch ein Schadensersatzanspruch bestehe nicht. Die Beklagte habe keine Aufklärungsund Hinweispflichten verletzt. Sie habe auf die bereits bekannten Umstände nicht nochmals hinweisen müssen. Auf die vorhandenen Informationsmöglichkeiten habe die Beklagte die Mitarbeiter mehrfach hingewiesen. Es sei der Klagepartei bekannt gewesen, dass die Zulässigkeit der Einstellung des Versorgungsrechts rechtlich umstritten ist. Die Beklagte habe nicht auf Rechtsauffassungen, die sie für verfehlt halte, hinweisen müssen. Die Beklagte habe die Rechtslage sorgfältig geprüft und sei zu vertretbaren Ergebnissen gekommen. Auch ein Verschulden sei deshalb nicht gegeben.

Die Klagepartei habe auch die erforderliche Kausalität nicht dargelegt. Ein Schadensersatzanspruch wäre auch nicht auf den Abschluss des Versorgungsvertrags gerichtet. Der Antrag auf Vorabentscheidung sei abwegig. Die Klagepartei verkenne, dass es vorliegend nicht um eine Zurechnung der Äußerungen des Personalrats gehe.

In der Umstellung des ursprünglichen Abrechnungsantrags auf einen Zahlungsantrag liege eine unzulässige Klageänderung. Die Beklagte würde auch keinen Ausgleich von entgangenen Nettovorteilen schulden. Die Klagepartei hätte keinen Vermögensschaden, da sie Erstattungsansprüche gegenüber der Einzugsstelle hätte. Auch seien die Berechnungen der Klagepartei fehlerhaft, da sie den falschen Beitragssatz zugrunde lege und Steuervorteile nicht berücksichtige.

Hilfsweise werde an den Widerklageanträgen festgehalten.

Wegen weiterer Einzelheiten des Sachvortrags der Parteien im Berufungsverfahren wird auf die Schriftsätze der Klagepartei vom 13.08.2015 und 04.12.2015 sowie der Beklagten vom 21.09.2015 und 22.12.2015 Bezug genommen, außerdem auf die Sitzungsniederschrift vom 14.01.2016.

Gründe

I.

Die Berufung ist zulässig. Sie ist nach § 64 Abs. 2 ArbGG statthaft sowie frist- und formgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 519, 520 ZPO).

II.

Die Berufung ist jedoch nicht begründet. Das Arbeitsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Die Klagepartei hat weder einen Anspruch auf Zustimmung zum Abschluss eines Versorgungsvertrags noch auf Zahlung sogenannter Nettovorteile. Die Hilfs-Widerklage der Beklagten ist deshalb nicht zur Entscheidung angefallen. Die Kammer teilt die Rechtsauffassung, die andere Kammern des Landesarbeitsgerichts München zu Parallelverfahren vertreten haben (z.B. Urteile vom 11.08.2015 - 9 Sa 295/15 und vom 15.12.2015 - 6 Sa 216/15). Die folgenden Ausführungen übernehmen teilweise Erwägungen anderer Kammern.

1. Die Klageanträge sind zulässig.

a. Der Antrag auf rückwirkende Zustimmung zum Vertragsabschluss ist zulässig. Spätestens seit Inkrafttreten von § 311a Abs. 1 BGB i.d.F. des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26. November 2001 (BGBl. I S. 3138) am 1. Jan. 2002 steht der Wirksamkeit eines Vertrags nicht (mehr) entgegen, dass der Schuldner nach § 275 Abs. 1 BGB n.F. nicht zu leisten braucht, auch wenn das Leistungshindernis schon bei Vertragsschluss vorliegt. Der rückwirkende Vertragsabschluss ist nicht deshalb nichtig, weil er auf eine unmögliche Leistung gerichtet ist (BAG v. 9. 5. 2006 - 9 AZR 278/05 -NZA 2006, 1413).

b. Der Antrag auf Abschluss des Versorgungsvertrags ist hinreichend bestimmt.

Nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO muss die Klageschrift die bestimmte Angabe des Gegenstandes und des Grundes des erhobenen Anspruchs sowie einen bestimmten Antrag enthalten. Die Klagepartei hat den Streitgegenstand so genau zu bezeichnen, dass der Rahmen der gerichtlichen Entscheidungsbefugnis (§ 308 ZPO) keinem Zweifel unterliegt und die eigentliche Streitfrage mit Rechtskraftwirkung zwischen den Parteien entschieden werden kann (§ 322 ZPO).

Der auf Abgabe einer Willenserklärung gerichtete Antrag ist nur bestimmt i. S. des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, wenn er so gefasst ist, dass er nach § 894 ZPO vollstreckt werden kann. Dies verlangt einen fest bestimmten Inhalt der abzugebenden Willenserklärung, der ggf. durch Auslegung zu ermitteln ist. Diesen Anforderungen genügt der Antrag, denn durch die Bezugnahme auf eine in den Akten befindliche Anlage ist klar, welchen Inhalt die Willenserklärung haben soll.

2. In der Sache hat die Klage jedoch einen Erfolg.

Die Klagepartei hat keinen Anspruch auf Zustimmung zum Abschluss eines Versorgungsvertrags und in der Folge auch keinen Anspruch auf Zahlung entgangener Nettovorteile infolge des Nichtabschlusses des Versorgungsvertrags. Denn sie hat mit Unterzeichnung der am 5. Feb. 2010 angebotenen Wechselvereinbarung dem Wechsel ihres Versorgungsanspruches in das System der VO 2010 zugestimmt und mithin einen etwaigen Anspruch auf die Erteilung eines Versorgungsrechts nach der PV 72 abgelöst.

a. Die Klagepartei hat keinen Anspruch auf Zustimmung zum Abschluss eines Versorgungsvertrags. Mit der von ihr mit der Beklagten getroffenen Wechselvereinbarung gemäß der Anlage 3a zum Angebot vom 5. Feb. 2010 hat sie einen Anspruch auf Erteilung einer Versorgungszusage (Versorgungsrecht) aus betrieblicher Übung (vgl. dazu BAG v. 15. 5. 2012 - 3 AZR 610/11 - NZA 2012, 1279) abgelöst.

aa. In der Wechselvereinbarung gem. Anlage 3a des Angebots vom 5. Feb. 2010 haben sich die Parteien gegen Zahlung der Wechselprämie auf die Ablösung des Anspruchs auf Erteilung des Versorgungsrechts geeinigt. Entgegen der Annahme der Klagepartei ergibt eine Auslegung nichts anderes. Die Klagepartei konnte das Überführungsangebot nicht lediglich als Ausgestaltung des neuen Systems der VO 2010 verstehen.

(1) Die Beklagte hat der Klagepartei mit Schreiben vom 5. Feb. 2010, einschließlich der zugehörigen Anlagen, insbesondere der Anlage 3a, die Überführung der Ansprüche auf betriebliche Altersversorgung unter Ablösung der Ansprüche auf beamtenähnliche Versorgung in die Versorgungsordnung VO 2010 angeboten. Dieses hat die Klagepartei durch Unterzeichnung und Rücksendung der Anlage 3a angenommen.

Verträge und Willenserklärungen sind nach §§ 133, 157 BGB nach dem Empfängerhorizont auszulegen. Es ist darauf abzustellen, was bei objektiver Betrachtung der Empfänger den Erklärungen entnehmen durfte. (vgl. BAG v. 12. 9. 2006 - 9 AZR 686/05 - NZA 2007, 253, Rz. 22). Nach §§ 133, 157 BGB ist maßgebend, wie der Erklärungsempfänger die Willenserklärung nach Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte verstehen musste. Bei deren Auslegung ist zunächst vom Wortlaut, sodann von den Begleitumständen der Erklärungen auszugehen, soweit diese einen Schluss auf den Sinngehalt zulas sen. Bei empfangsbedürftigen Erklärungen kommt es allein auf solche Umstände an, die dem Erklärungsempfänger bekannt oder erkennbar waren. Ferner können sich Anhaltspunkte für das Gewollte insbesondere aus weiteren Äußerungen der Parteien im Zusammenhang mit der Erklärung, aus im Lauf der Zeit entstandenen Gebräuchen und aus dem Zweck der Erklärung ergeben (BAG v. 18. 12. 1996 - 4 AZR 323/95 - Juris). Motive des Erklärenden bleiben dabei außer Betracht, soweit sie im Wortlaut der Erklärung oder in sonstiger Weise keinen Niederschlag finden. Kommt der Wille des Erklärenden nicht oder nicht vollständig zum Ausdruck, gehört dies zu dessen Risikobereich (vgl. BAG v. 17. 11. 2010 - 4 AZR 127/09 - NZA 2011, 457).

Bei Anwendung dieser Grundsätze haben sich die Parteien geeinigt, dass der Klagepartei eine Direktzusage auf beamtenähnliche Versorgung, das sog. Versorgungsrecht, nicht erteilt wird.

(a) Das Schreiben vom 5. Feb. 2010 mit Anlagen, insbesondere der Anlage 3a, enthält nach seinem Wortlaut das Angebot der Beklagten auf Überführung der Versorgung, einschließlich der Ansprüche auf beamtenähnliche Versorgung aus dem sog. Versorgungsrecht in das System der VO 2010.

Zwar enthält das Anschreiben vom 5. Feb. 2010 - dieses beschränkt sich auf Informationen zur Überführung der unverfallbaren Anwartschaften und zu den Folgen der Zustimmung oder Ablehnung auf diese, die Ansprüche aus der VO 2010 sowie auf die Wechselprämie - selbst kein Angebot auf Ablösung des Versorgungsrechts, doch ist die Anlage 3a Bestandteil des Angebots der Beklagten. In dieser sind die wesentlichen Teile des Angebots zusammengefasst. Sie enthält konkret dasjenige, was die Beklagte der Klagepartei als Vereinbarung anträgt, während das Anschreiben und die weiteren Anlagen den Inhalt dieses Angebots hinsichtlich des Schicksals der unverfallbaren Anwartschaften und der Wechselprämie verdeutlichen. Der der Klagepartei konkret als Einigung angebotene Text bringt mit der Formulierung

„Ich bin mit der Einstellung der Erteilung von Direktzusagen auf beamtenähnliche Versorgung (Versorgungsrecht) einverstanden.“, klar die beabsichtigte Ablösung des Versorgungsrechts als Teil der angebotenen Überführung der betrieblichen Altersversorgung gegen Zahlung der Wechselprämie zum Aus druck, ebenso das individuelle Einverständnis des Unterzeichnenden mit der Nichterteilung des Versorgungsrechts.

Der Wortlaut der Erklärung ist auch nicht wegen der seitens der Beklagten bereits mitgeteilten einseitig erfolgten Einstellung des Versorgungsrechts unklar. Zwar hatte sie einseitig die Entscheidung getroffen, keine Direktzusagen für eine beamtenähnliche Versorgung (Versorgungsrecht) mehr zu erteilen. Doch führt dies zu keiner Widersprüchlichkeit der Erklärung. Deren Angebot vom 5. Feb. 2010 (Anlage 3a) zielte nicht auf die Billigung oder Genehmigung der generellen Einstellung der Erteilung von Direktzusagen durch die Klagepartei. Dazu hatte diese ersichtlich weder die Rechtsmacht, eine generelle Einstellung für alle Arbeitnehmer zu genehmigen, noch bestand ein Interesse der Beklagten an einer generellen Genehmigung durch die Klagepartei. Gegenstand der Vereinbarungen waren allein deren eventuelle individuelle Ansprüche, welche durch die Erklärung ihres Einverständnisses zur Einstellung der Direktzusage geregelt werden sollten. Die Formulierung „Ich bin mit der Einstellung … einverstanden“ konnte auch vor dem Hintergrund, dass die Beklagte bereits vorher einseitig die Erteilung der Direktzusagen bezüglich des Versorgungsrechts eingestellt hatte, nicht anders verstanden werden, als dass die Klagepartei dem hinsichtlich ihrer individuellen Ansprüche zustimmt.

(b) Das Verständnis des Angebotes vom 5. Feb. 2010 als Angebot zu einem individuellen Einverständnis mit der Nichterteilung des Versorgungsrechts gegen Zahlung der Wechselprämie wird durch die zu berücksichtigenden Begleitumstände bestätigt.

Die Beklagte hatte seit 1972 nahezu allen Mitarbeitern bei einer Betriebszugehörigkeit von maximal 20 Jahren ein mit vielfältigen Verbesserungen der Rechtsstellung der Arbeitnehmer auch noch im laufenden Arbeitsverhältnis verbundenes Versorgungsrecht erteilt und dadurch eine betriebliche Übung begründet (BAG v. 15. 5. 2012 - 3 AZR 610/11 -NZA 2012, 1279). Auf diese Betriebsüblichkeit der Erteilung des Versorgungsrechts beruft sich die Klagepartei vorliegend. Nachdem die Beklagte im Jahr 2009 die Einstellung dieser betriebsüblichen Leistung beschlossen und den Mitarbeitern mitgeteilt hatte, war nachfolgend eine innerbetriebliche Diskussion entstanden, inwieweit diese Entscheidung einer rechtlichen Überprüfung standhielte. Diese Frage war auch Gegenstand einer Vielzahl von Klagen von Mitarbeitern gegen die Beklagte. Es ist lebensfremd anzunehmen, die Klagen gegen den eigenen Arbeitgeber, über die selbst die Presse berichtete, seien von den übrigen Mitarbeitern im Betrieb nicht wahrgenommen worden. Zur Zeit der Unterbreitung des Wechselangebotes vom 05. Feb. 2010 hatten zwei Mitarbeiter mit ihren Klagen vor dem Arbeitsgericht bereits obsiegt. Das Problem der Überführung der betrieblichen Altersversorgung und die damit verbundene Zulässigkeit der einseitigen Einstellung der Direktzusagen bezüglich des Versorgungsrechts wurden in der betrieblichen Öffentlichkeit ausführlich diskutiert und waren Gegenstand einer Vielzahl von Informationen, deren innerbetriebliche Veröffentlichung die Klagepartei nicht substantiiert bestritten hat.

– Im Anschreiben der Beklagten vom 22. Juli 2009 an die Mitarbeiter (Anlage K5) stellte sie den angestrebten Veränderungsprozess dar. Unter der Überschrift „Betriebliche Altersversorgung“ sah sie die Einstellung von Direktzusagen auf beamtenähnliche Versorgung (Versorgungsrecht) als einen von zwei Punkten bei der Neugestaltung der betrieblichen Altersversorgung.

– Im weiteren Anschreiben vom 16. Sept. 2009 an die Mitarbeiter (Anlage K6) stellte die Beklagte unter der Überschrift „Neuregelung der betrieblichen Altersversorgung“ dar, die Erteilung der Direktzusagen auf beamtenähnliche Versorgung (Versorgungsrecht) sei eingestellt.

– Im Anschreiben vom 1. Dez. 2009 (Anlage B34) informierte sie ihre Mitarbeiter über die neu eingerichtete Intranetseite zum Thema „Überführung der betrieblichen Altersversorgung“, verbunden mit einem Hinweis auf die dort hinterlegten Dokumente, insbesondere die Dienstvereinbarung und die FAQ.

– In den FAQ (Anlage B35) waren Fragen auch zur Einstellung des Versorgungsrechts gestellt und beantwortet worden (s. Fragen 13, 14, 17, 28).

– Mit Anschreiben vom 20. Nov. 2009 (Anlage K8) unterrichtete sie über den Abschluss des Einigungsstellenverfahrens zur betrieblichen Altersversorgung. Dabei verwies sie auf das Ziel, das System der beamtenähnlichen Versorgung auf ein marktübliches System umzustellen.

– Die Dienstvereinbarung vom 19. Nov. 2009 (Anlage K9) teilt bereits in der Präambel mit, die Entscheidung, die Systeme der betrieblichen Altersversorgung grundlegend umzustellen, umfasse auch die Entscheidung der Beklagten, keine individuellen Ver

– sorgungszusagen mehr zu erteilen, und der Gesamtpersonalrat trage diese Entscheidung nicht mit.

– Der Personalrat informierte in seinem Schreiben vom 13. Jan. 2010 (Anlage B8), zwei Mitarbeiter hätten vor dem Arbeitsgericht mit ihren Klagen auf Direktzusage einer beamtenähnlichen Versorgung obsiegt.

– Die Beklagte informierte unter der Überschrift „… betriebliche Altersversorgung“, es gebe trotz dieser Entscheidungen des Arbeitsgerichts „beim geplanten Vorgehen zur Einführung der neuen betrieblichen Altersversorgung“ keine Änderungen. „Dies bedeutet, dass die H bei ihrer Entscheidung bleibt, keine Versorgungszusagen zu erteilen…“. (Anlage B9).

– Auf Infoveranstaltungen vom 25. Jan. 2010, 29. Jan. 2010 und 1. Feb. 2010 wurde über die Überführung der betrieblichen Altersversorgung informiert. In der Präsentation ist unter „betrieblicher Altersversorgung“ das Versorgungsrecht als ein Baustein des Altsystems angeführt (Anlage B37).

– Der Personalrat informierte mit Schreiben vom 4. Feb. 2010 ausführlich über die Handlungsoptionen der Mitarbeiter in Anbetracht des Überführungsangebots (B6). Daraus wird deutlich, dass mit dem Wechsel in die VO 2010 der Verlust des Anspruchs auf das Versorgungsrecht verbunden ist.

Angesichts dieser Umstände konnte das bis zum 12. März 2010 befristete Angebot der Überführung der Versorgung in das neue System unter ausdrücklicher Erklärung des Einverständnisses mit der Einstellung der Erteilung der Direktzusage bezüglich des Versorgungsrechts gegen Zahlung der Wechselprämie nach dem Empfängerhorizont der Klagepartei, nach Treu und Glauben und unter Berücksichtigung der ihr bekannten, jedenfalls aber ohne Weiteres erkennbaren Umstände, bei objektiver Betrachtung nicht anders verstanden werden, als dass sie mit der fristgemäßen Annahme individuell ihr Einverständnis erklärt, dass ihre Altersversorgung in das neue System überführt und ihr keine Direktzusage bezüglich des Versorgungsrechts erteilt wird.

Der Sachvortrag der Klagepartei in der Sitzung vom 14.01.2015, sie habe sich von 2007 bis Ende 2010 in Elternzeit befunden und nicht alle Informationen zur Umstellung der betrieblichen Altersversorgung erhalten, führt zu keiner anderen Beurteilung. Die Klagepartei hat nicht konkret vorgetragen, welche Informationen sie nicht erhalten hat, sondern mit ihrer Klage einige Unterrichtungsschreiben etc. selbst vorgelegt. Schon deshalb kann nicht angenommen werden, die Klagepartei habe das ihr unterbreitete Angebot anders verstehen können als andere Mitarbeiter/innen. Nur vorsorglich wird darauf hingewiesen, dass der Sachvortrag der Klagepartei in Verbindung mit ihrer Elternzeit nicht berücksichtigt werden könnte, wenn ihm entscheidungserhebliche Bedeutung zukäme. Dann könnte er nämlich nach § 67 Abs. 4 ArbGG nicht zugelassen werden. Er erfolgte nicht in der Berufungsbegründung und seine Zulassung hätte den Rechtsstreit verzögert, weil sich die Beklagte hierzu nicht gleich äußern konnte. Der verspätete Sachvortrag erfolgte schließlich verschuldet, denn es ist nicht ersichtlich, warum die Klagepartei ihn nicht spätestens in der Berufungsbegründung hätte bringen können.

(c) Aus Sinn und Zweck der Wechselvereinbarung ergibt sich nichts anderes. Wesentlicher Inhalt des Angebots war die individuelle Zustimmung zur Einstellung der Erteilung des Versorgungsrechts gegen Zahlung der Wechselprämie. Allein ein solches Verständnis des Angebots vom 5. Feb. 2010 macht das enthaltene befristete Angebot der Wechselprämie nachvollziehbar. Der Wechsel in die Versorgungsordnung 2010 war den Arbeitnehmern beklagtenseits bis 31. Dez. 2014 angeboten. Für den Wechsel als solchen war keine Gegenleistung versprochen, sondern nur für die Zustimmung zur Überführung innerhalb der Frist bis 12. März 2010. Dies erhellt, dass die Wechselprämie den Wechsel zu einer Zeit entgelten sollte, in der die umstrittene Frage der Zulässigkeit der einseitigen Einstellung der Direktzusage bezüglich des Versorgungsrechts noch offen war. Sie sollte mithin kurzfristig und in einer möglichst großen Zahl von Einzelfällen vor dem Hintergrund der innerbetrieblichen Diskussion, einer Vielzahl von Klagen und der bereits vorliegenden obsiegenden Urteile, Rechtssicherheit hinsichtlich der Erteilung von Versorgungsrechten herbeiführen. Ein Bedürfnis nach Rechtssicherheit bestand für die Beklagte jedoch nur hinsichtlich der Frage der Einstellung der Erteilung von Direktzusagen bezüglich der beamtenähnlichen Versorgung. Auch aus diesem Grund konnte die Klagepartei, wie auch die anderen Arbeitnehmer, ihr Einverständnis mit der Einstellung der Erteilung von Direktzusagen auf beamtenähnliche Versorgung (Versorgungsrecht) nur dahingehend verste hen, dass sie sich individuell damit einverstanden erklärten, ihnen werde keine derartige Direktzusage mehr erteilt werden. Dies bedeutet eine endgültige einvernehmliche Regelung dieser Frage zwischen ihr und der Beklagten.

Entgegen klägerischer Ansicht stellt die Wechselprämie gerade keine „Sprinterprämie“ dar. Ein Interesse der Beklagten an einer möglichst baldigen Überführung der unverfallbaren Anwartschaften in die VO 2010 ist nämlich nicht ersichtlich; eine frühe Überführung der Anwartschaften in das neue System verschaffte ihr keinerlei Vorteile.

(d) Das Angebot beinhaltet den Verzicht auf Erteilung des Versorgungsrechts gegen Zahlung der Wechselprämie. Dieses hat die Klagepartei durch Unterzeichnung der Anlage 3a des Angebots und Übersendung desselben an die Beklagte angenommen.

(2) Der Einigung hinsichtlich der individuellen Einstellung der Erteilung des Versorgungsrechts steht die Unklarheitenregelung (§ 305c Abs. 2 BGB) nicht entgegen.

(a) Allgemeine Geschäftsbedingungen sind nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden, wobei nicht die Verständnismöglichkeiten des konkreten, sondern die des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen sind. Ansatzpunkt für die nicht am Willen der jeweiligen Vertragspartner zu orientierende Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen ist primär der Vertragswortlaut. Ist dieser nicht eindeutig, ist es für die Auslegung maßgebend, wie der Vertragstext aus Sicht der typischerweise an Geschäften dieser Art beteiligten Verkehrskreise zu verstehen ist, wobei der Vertragswille verständiger und redlicher Vertragspartner beachtet werden muss. Soweit auch der mit dem Vertrag verfolgte Zweck einzubeziehen ist, kann das nur in Bezug auf typische und von redlichen Geschäftspartnern verfolgte Ziele gelten. Bleibt nach Ausschöpfung der Auslegungsmethoden ein nicht behebbarer Zweifel, geht dies gemäß § 305c Abs. 2 BGB zulasten des Verwenders. Die Anwendung der Unklarheitenregelung des § 305c Abs. 2 BGB setzt allerdings voraus, dass die Auslegung einer einzelnen AGBBestimmung mindestens zwei Ergebnisse als vertretbar erscheinen lässt und von diesen keines den klaren Vorzug verdient. Es müssen „erhebliche Zweifel“ an der richtigen Auslegung bestehen. Die entfernte Möglichkeit, zu einem anderen Ergebnis zu kommen, ge nügt für die Anwendung der Bestimmung nicht (vgl. etwa BAG v. 20. 8. 2014 - 10 AZR 453/13 - NZA 2014, 1333, Rz. 25).

(b) Auch bei Anwendung dieser Auslegungsgrundsätze haben sich die Parteien geeinigt, dass der Klagepartei in ihrem Einverständnis kein Versorgungsrecht erteilt wird, und sie im Gegenzug die Wechselprämie erhält. Dies folgt bereits aus dem eindeutigen Wortlaut des 2. Absatzes des Zustimmungstextes der Anlage 3a des Angebots vom 5. Feb. 2010, der nur als Einverständnis des Unterzeichners mit dieser Folge verstanden werden kann.

Auch nach den Interessen, Vorstellungen und Verständnismöglichkeiten des rechtlich nicht vorgebildeten Durchschnittsarbeitnehmers der Beklagten war das Angebot der Beklagten für einen verständigen und redlichen Vertragspartner auf eine Ablösung des Versorgungsrechts gerichtet. Der verständige und redliche Arbeitnehmer wusste um die im Betrieb geführte Diskussion über die Überführung der betrieblichen Altersversorgung. Er wusste um die diesbezüglich eingereichten Klagen und von den beiden für die Arbeitnehmer positiven Urteilen. Er konnte auch den Zweck der Vereinbarung erkennen, in einer rechtlich unsicheren Situation gegen Zahlung der Wechselprämie Rechtssicherheit hinsichtlich der Einstellung des Versorgungsrechts zu erhalten, worin ein typischer und redlicher Vertragszweck zu sehen ist.

bb. Bei der Klausel über die Nichterteilung des Versorgungsrechts handelt es sich um keine überraschende Klausel (§ 305c Abs. 1 BGB); sie ist Bestandteil der Wechselvereinbarung.

(1) Nach § 305c Abs. 1 BGB werden Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht Vertragsbestandteil, wenn sie nach den Umständen, insbesondere nach dem äußeren Erscheinungsbild des Vertrags, so ungewöhnlich sind, dass der Vertragspartner des Verwenders mit ihnen nicht zu rechnen braucht. Überraschenden Klauseln muss ein „Überrumpelungseffekt“ innewohnen, d.h. zwischen den durch die Umstände bei Vertragsschluss begründeten Erwartungen und dem tatsächlichen Vertragsinhalt muss ein deutlicher Widerspruch bestehen (BAG v. 20. 8. 2014 - 10 AZR 453/13 - NZA 2014, 1333, Rz. 22). Die Erwartungen des Vertragspartners werden von allgemeinen und individuellen Begleitumständen des Vertragsschlusses bestimmt, wozu u.a. der Gang und der Inhalt der Vertragsverhandlungen einerseits sowie der äußere Zuschnitt des Vertrags andererseits rechnen (BAG v. 08.08.2007 - 7 AZR 605/06 - Juris). Maßgeblich ist der Widerspruch zwischen den Erwartungen des Vertragspartners und dem Inhalt der Klausel (BAG v. 19.03.2014 - 5 AZR 252/12 (B) - NZA 2014, 1076, Rz. 62).

(2) Danach handelt es sich beim zweiten Absatz der „Zustimmung zur Überführung“ aus dem Angebot vom 5. Feb. 2010 um keine überraschende Klausel. Wenngleich der Klagepartei zuzugestehen ist, dass im Anschreiben vom 5. Feb. 2010 das Versorgungsrecht und das Einverständnis zur Einstellung der diesbezüglichen Direktzusagen keine Erwähnung finden, könnte diesem allenfalls bei seiner isolierten Betrachtung ein Überrumpelungseffekt bezüglich des Versorgungsrechts innewohnen. Bestandteil des Angebots ist aber auch die Anlage 3a. Damit trägt die Beklagte den Arbeitnehmern die Wechselvereinbarung, die im Anschreiben und in den Anlagen hinsichtlich der Konsequenzen für die unverfallbaren Anwartschaften näher erläutert ist, an. Dieser Text fasst den Inhalt der Wechselvereinbarung in drei Absätzen zusammen. Darin ist das Angebot auf Einigung bezüglich der Einstellung der Erteilung des Versorgungsrechts enthalten. Dies war nicht überraschend.

(3) Daneben ist auch auf den Gang der Verhandlungen abzustellen, wozu die im Betrieb zur „betrieblichen Altersversorgung“ geführte Diskussion um die Einstellung der Direktzusagen bezüglich des Versorgungsrechts rechnet, welche sich in einer Vielzahl von Informationen und veröffentlichten Dokumenten niedergeschlagen hat. Die Zulässigkeit der Einstellung der Direktzusagen eines Versorgungsrechts war stets als Teil der Umstellung des Systems der betrieblichen Altersversorgung diskutiert worden. Nur wegen der einseitigen Einstellung der Erteilung der Versorgungszusagen bestand Rechtsunsicherheit, welche die Zahlung einer Wechselprämie rechtfertigte. So war es keinesfalls überraschend, sondern eher zu erwarten, dass eine Vereinbarung über die Einstellung des Versorgungsrechts Teil der Wechselvereinbarung war. Kein Arbeitnehmer konnte und durfte davon ausgehen, die Beklagte zahle eine Wechselprämie für das bis zum 12. März 2010 erklärte Einverständnis zur Überführung der unverfallbaren Anwartschaften in die VO 2010, ohne damit auch die Frage der Erteilung des Versorgungsrechts abschließend zu regeln. Er wäre ein widersinniges Ergebnis wenn zwar für Arbeitnehmer mit weniger als 20-jähriger Betriebszugehörigkeit die Ansprüche aus Nr. 3.1 der PV 72 in die VO 2010 überführt worden wären, aber bei Erreichen einer Betriebszugehörigkeit von 20 Jahren und im Falle einer Anerkennung solcher Ansprüche durch die Gerichte die viel weitergehenden Ansprüche aus der Nr. 3.2 der PV 72, nämlich das Versorgungsrecht, erhalten geblieben wären. Ein Wechsel von der beamtenähnlichen in ein marktübliches Versorgungssystem hätte dann gerade nicht stattgefunden. Kein Mitarbeiter hatte in Anbetracht der im Betrieb geführten Diskussion und vor dem Hintergrund der vorliegenden Informationen erwarten können, dass die Beklagte für eine solche, im Ergebnis inhaltsleere Vereinbarung eine Wechselprämie zahlte.

Stellt man auf die Erkenntnismöglichkeiten eines „Durchschnittskunden“ ab, ergibt sich nichts anderes. Der Bundesgerichtshof bezieht sich in der klägerseits zitierten Entscheidung vom 30. 6. 1995 (V ZR 184/94 - NJW 1995, 2637) seinerseits auf seine ständige Rechtsprechung, wonach es generell nicht auf den Kenntnisstand des einzelnen Vertragspartners, sondern auf die Erkenntnismöglichkeit des für derartige Verträge zu erwartenden Personenkreises ankommt (BGH v. 30. 10. 1987 - V ZR 174/86 - NJW 1988, 558). Die Erkenntnismöglichkeiten eines in den Geltungsbereich der betrieblichen Übung fallenden Mitarbeiters umfassen jedoch die zahlreichen Dokumente und Informationen, in denen der Wegfall der Direktzusage bezüglich des Versorgungsrechts als Teil der Neuregelung der betrieblichen Altersversorgung dargestellt wurde. Entsprechend musste auch ein Durchschnittsarbeitnehmer, gerade auch in Anbetracht der Tatsache, dass kein anderer Grund für die Zahlung der Wechselprämie ersichtlich ist, damit rechnen, der Verzicht auf die Erteilung des Versorgungsrechts sei wesentlicher Bestandteil der Wechselvereinbarung.

(4) Zudem ist die Klausel bezüglich des Versorgungsrechts auch nach ihrem äußeren Erscheinungsbild nicht überraschend. Die eigentliche Zustimmungserklärung umfasst unter der Überschrift „Zustimmung zur Überführung“ eine halbe Din-A4-Seite, bestehend aus 3 Absätzen. In Anbetracht der ausführlichen und komplexen Informationen im Anschreiben und in den Anlagen verdeutlicht die Zusammenfassung der Kernpunkte der Umstellungsvereinbarung in der Anlage 3a unter der Überschrift „Zustimmung zur Überführung“ den Angebotsempfängern, welche Veränderungen Inhalt des Angebots sind.

Deutlich gegliedert enthält der 1. Absatz die Zustimmung zur Überführung der bereits erworbenen Anwartschaften, der 2. die Vereinbarung zum Versorgungsrecht und der 3. die Regelung der zukünftigen Teilnahme am beitragsorientierten System. Mithin ist die Regelung zum Versorgungsrecht nicht versteckt, sondern deutlich in einem eigenen Absatz abgesetzt. Sie ist damit als ein selbständiges Element der Überführungsvereinbarung wahrnehmbar.

Auch unter der Überschrift sowohl der Zustimmungserklärung „Zustimmung zur Überführung“, wie der Anlage 3a „Angebot zur Überführung ihrer betrieblichen Altersversorgung und zur Teilnahme an der VO 2010 („Zustimmung“)" ist sie nicht überraschend. Sämtliche Informationen und Unterlagen sprachen das Thema Versorgungsrecht unter der Überschrift „betriebliche Altersversorgung“ an.

cc. Der Verzicht auf die Erteilung des Versorgungsrechts ist nicht nach § 307 Abs. 1 S. 1, 2 BGB unwirksam. Die Klausel ist hinreichend klar und verständlich. Da sie eine Hauptleistungspflicht regelt, findet keine Angemessenheitskontrolle (§ 307 Abs. 1 Satz 1 BGB) statt.

(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen (§ 307 Abs. 1 Satz 1 BGB). Eine solche Benachteiligung kann sich nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB auch daraus ergeben, dass die Klausel nicht klar und verständlich ist. Dadurch ist der Verwender Allgemeiner Geschäftsbedingungen gehalten, die Rechte und Pflichten seines Vertragspartners möglichst klar und durchschaubar darzustellen. Das Transparenzgebot schließt das Bestimmtheitsgebot ein und verlangt, dass die tatbestandlichen Voraussetzungen und Rechtsfolgen so genau beschrieben werden, dass für den Verwender keine ungerechtfertigten Beurteilungsspielräume entstehen. Es darf den Verwender jedoch nicht überfordern. Die Verpflichtung zu klarer und verständlicher Formulierung des Klauselinhalts besteht nur im Rahmen des Möglichen und Zumutbaren (BAG v. 19. 1. 2011 - 3 AZR 621/08 - NZA 2012, 85, Rz. 24). Das Transparenzgebot beugt der Gefahr vor, dass der Vertragspartner des Klauselverwenders von der Durchsetzung bestehender Rechte abgehalten wird. Ein Verstoß dagegen liegt deshalb nicht bereits dann vor, wenn der Arbeitnehmer keine oder nur eine erschwerte Möglichkeit hat, die betreffende Regelung zu verstehen. Erst wenn die Gefahr besteht, dass er wegen unklar abgefasster Allgemeiner Vertragsbedingungen abgehalten wird, seine Rechte wahrzunehmen, ist eine unangemessene Benachteiligung nach § 307 Abs. 1 BGB gegeben (BAG v. 20. 8. 2014 - 10 AZR 453/13 - NZA 2014, 1333).

(2) Die Klagepartei erklärt mit ihrer Unterschrift ihr Einverständnis, dass eine Direktzusage hinsichtlich einer beamtenähnlichen Versorgung nicht mehr erteilt wird. Diese Regelung ist, vor allem unter Berücksichtigung des seit 1972 im Betrieb gepflegten Sprachgebrauchs hinreichend klar und bestimmt. Sie stellt klar, dass ein Recht der Klagepartei auf Erteilung einer Versorgungszusage nicht mehr besteht und hält diese nicht von der Gel-tendmachung noch bestehender Rechte ab.

Die Regelung ist auch nicht deshalb unklar, weil offen bleibt, dass sie auch dann gelten soll, wenn eine einseitige Einstellung der Erteilung der Versorgungszusagen durch die Beklagte nicht möglich ist, oder weil diese nicht auf die unterschiedlichen Rechtsmeinungen hierzu hingewiesen hat. Aus ihr geht hinreichend deutlich hervor, dass es sich um das individuelle, unbedingte und endgültige Einverständnis der Klagepartei mit der Einstellung der Versorgungszusage handelt. Die Vereinbarung ist klar und verständlich, gerade weil sie keine Beurteilungsspielräume eröffnet, in welchen Fällen sie nicht gelten soll. Sie gilt nach ihrem klaren Wortlaut uneingeschränkt und ohne Rücksicht auf den Ausgang (damals) anhängiger Rechtsstreitigkeiten, an denen die Klagepartei nicht beteiligt war.

Schließlich ergibt sich aus einer etwaigen Verletzung von Aufklärungspflichten keine Intransparenz der Regelung. Die Klagepartei verkennt, dass das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB gerade keine ausdrückliche Regelung der Rechte, die aus dem Gesetz oder aus der Rechtsnatur einer Vereinbarung folgen oder eine Belehrung des Vertragspartners hierüber verlangt (vgl. BAG v. 01. 02. 2006 - 5 AZR 628/04 - NZA 2006, 682). Die Klarheit und Bestimmtheit einer Klausel unterscheidet sich von der Frage, ob der Vertragspartner bei Unterzeichnung alle Risiken und Rechtsfolgen der Vereinbarung überblicken kann oder richtig gegeneinander abwägt. Damit war auch kein Vergleich des alten mit dem neuen System als Voraussetzung der Klarheit der Klausel geboten.

(3) Eine Inhaltskontrolle (Angemessenheitskontrolle) des Verzichtes auf Erteilung des Versorgungsrechtes nach § 307 Abs. 1 S. 1 BGB findet nicht statt, da die Vereinbarung eine Hauptleistungspflicht regelt. Mithin scheidet eine Unwirksamkeit aus diesem Grund aus.

Eine Angemessenheitskontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB scheidet aus, wenn die Vereinbarung eine Hauptleistungspflicht betrifft, die nicht durch Rechtsvorschriften bestimmt wird (§ 307 Abs. 3 Satz 1 BGB; vgl. BAG v. 1. 2. 2006 - 5 AZR 628/04 - NZA 2006, 682, unter I 2 c der Gründe). Formularmäßige Abreden, die Art und Umfang der vertraglichen Hauptleistung und der hierfür zu zahlenden Vergütung unmittelbar bestimmen, sind aus Gründen der Vertragsfreiheit regelmäßig von der gesetzlichen Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB ausgenommen (§ 307 Abs. 3 Satz 1 BGB). Nur die übrigen Klauseln zu den weiteren, im Zusammenhang mit den Hauptleistungspflichten stehenden noch regelungsbedürftigen Fragen, unterliegen als Nebenabreden in vollem Umfang einer Inhaltskontrolle (BAG v. 12. 3. 2015 - 6 AZR 82/14 - NZA 2015, 676, Rz. 23 f.).

Die Zustimmung zur Überführung der Versorgungsansprüche stellt in allen drei in der Anlage 3a geregelten Punkten keine Nebenabrede dar. Dadurch sollte innerhalb der Annahmefrist Rechtssicherheit bezüglich der Einstellung einer Erteilung von Versorgungsrechten geschaffen werden. Die Zustimmung war wesentlicher Inhalt der von der Klagepartei erwarteten Leistung, also eine Hauptleistungsverpflichtung. Ohne diese hätte be-klagtenseits keinerlei Interesse an der Wechselvereinbarung und kein Grund zur Erbringung der Gegenleistung bestanden. Die Vereinbarung über das Versorgungsrecht gestaltet die Regelung der Überführung nicht nur aus, sondern löst gerade die Zahlungswilligkeit der Beklagten aus. Nur sie allein schafft kurzfristig Rechtssicherheit, was sich auch darin zeigt, dass der Wechsel in die VO 2010 ohne Gegenleistung nachfolgend auch noch bis 31. Dez. 2014 möglich war. Beim 2. Absatz der Zustimmungsvereinbarung (Anlage 3a) handelt es sich entgegen der klägerischen Ansicht auch um keine, das Hauptleistungsversprechen einschränkende, verändernde oder ausgestaltende Regelung, weswegen eine Inhaltskontrolle möglich wäre (vgl. BAG v. 9. 2. 2011 - 7 AZR 91/10 - Juris). Der 2. Absatz der Anlage 3a stellt vielmehr das Leistungsversprechen der Wechselvereinbarung selbst dar, das Einverständnis mit der Nichterteilung des Versorgungsrechts.

Der Einwand, die VO 2010 stelle keine angemessene Gegenleistung für den Verzicht auf die beamtenähnliche Versorgung dar, ist unerheblich. Hauptleistungen der Wechselvereinbarung sind nicht die beiden 'Versorgungsordnungen, sondern die Zahlung der Wechselprämie als Gegenleistung für die Zustimmung zur Überführung der Altersversorgung in das neue System unter Verzicht auf einen eventuell gegebenen Anspruch auf Erteilung eines Versorgungsrechts.

dd. Weiter kommt kein Rücktritt von der Wechselvereinbarung wegen des Wegfalles der Geschäftsgrundlage (§ 313 Abs. 3 Satz 1 BGB) in Betracht. Die Zulässigkeit der Einstellung zu erteilender Versorgungsrechte ist nicht Geschäftsgrundlage der Wechselvereinbarung geworden.

Eine subjektive Geschäftsgrundlage durch die übereinstimmenden oder erkannten und hingenommenen einseitigen Vorstellungen der Parteien hat die Klagepartei nicht dargelegt, obwohl sie dafür die Darlegungs- und Beweislast trägt (BGH v. 8. 11. 2002 - V ZR 398/01 - NJW 2003, 510, unter II 2 der Gründe; Palandt/Gräneberg, BGB, 75. Aufl., § 313 Rz. 43). Vorliegend bringt die Klagepartei weder konkreten Sachvortrag noch Beweisangebote dafür, die Zulässigkeit der einseitigen Einstellung der Erteilung von Versorgungsrechten sei Geschäftsgrundlage der Wechselvereinbarung geworden. Eine derartige Geschäftsgrundlage stünde auch in einem offensichtlichen Widerspruch zum Sinn und Zweck der getroffenen Wechselvereinbarung.

ee. Die Klagepartei hat des Weiteren keinen Anspruch auf Abschluss des Versorgungsvertrags aus Schadensersatzgesichtspunkten (§§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 BGB). Die Beklagte hat keine Aufklärungs- oder Hinweispflichten schuldhaft gegenüber der Klagepartei verletzt.

(1) Nach § 241 Abs. 2 BGB ist der Arbeitgeber gehalten, u.a. die im Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis stehenden Interessen des Vertragspartners (Arbeitnehmers) so zu wahren wie dies unter Berücksichtigung der Interessen und Belange beider Vertragspartner nach Treu und Glauben verlangt werden kann. Diese Schutz- und Rücksichtnahmepflicht gilt auch hinsichtlich der Vermögensinteressen eines Arbeitnehmers (vgl. BAG v. 14. 01. 2009 - 3 AZR 71/07 - Juris). Hieraus können sich Hinweis- und Informationspflichten ergeben, die sich nicht darauf beschränken, den Arbeitnehmern keine falschen und/oder unvollständigen Auskünfte zu erteilen. Vielmehr kann der Arbeitgeber zur Vermeidung von Rechtsnachteilen verpflichtet sein, von sich aus geeignete Hinweise zu geben. Zwar ist jede Partei grundsätzlich selbst gehalten, für die Wahrnehmung ihrer Interessen zu sorgen und sich Klarheit über die Folgen ihres Handelns zu verschaffen. Hin weis- und Aufklärungspflichten des Vertragspartners beruhen auf den besonderen Umständen des Einzelfalls und sind das Ergebnis einer umfassenden Interessenabwägung (BAG v. 15. 4. 2014 - 3 AZR 288/12 - Juris, Rz. 43 ff.). Dies umfasst allerdings keine Verpflichtung, auf Rechtsauffassungen hinzuweisen, welche die Partei selbst für verfehlt hält (BAG v. 11. 5. 1999 - 3 AZR 106/98 - NZA 2000, 99, unter IV 2 der Gründe).

(2) Die Beklagte hat keine Aufklärungs- und Hinweispflichten verletzt. Bei Abschluss der Wechselvereinbarung war der Klagepartei das Bestehen unterschiedlicher Rechtsansichten hinsichtlich der Zulässigkeit der einseitigen Einstellung der Erteilung von Versorgungsrechten bekannt. Die vor Abschluss der Wechselvereinbarung ergangenen Entscheidungen des Arbeitsgerichts waren sowohl innerbetrieblich als auch in der Presse bekannt gemacht worden. Der Personalrat hatte betriebsöffentlich auf Rechtsfolgen und Risiken der Wechselvereinbarung hingewiesen und den Mitarbeitern angeraten, sich beraten zu lassen. Angesichts dessen trafen die Beklagte keine weitergehenden Aufklärungspflichten. Es lag vielmehr an der Klagepartei, in Anbetracht der bekannt unsicheren Rechtslage hinsichtlich der Zulässigkeit der einseitigen Einstellung des Versorgungsrechts ihre Interessen selbst verantwortlich wahrzunehmen und sich vor einer einvernehmlichen Verzichtserklärung entsprechend beraten zu lassen. Die Klagepartei kann sich nicht darauf berufen, Informationen durch den Personalrat dürften nicht berücksichtigt werden. Es geht hier nicht darum, ob der Personalrat als Bote oder Vertreter der Beklagten aufgetreten ist, sondern, ob in Anbetracht der durch den Personalrat erteilten Informationen weitere Aufklärungspflichten der Beklagten hatten bestehen können. Entgegen ihrer Auffassung steht die Klagepartei bei der Berücksichtigung dieser Informationen nicht schlechter als dann, wenn kein Personalrat bestanden hätte. Sie hatte durch das Vorhandensein des Personalrats den Vorteil der besseren Informationsgrundlage für ihre Entscheidung. Dessen Informationen waren sehr umfangreich. Es ist nicht ersichtlich, dass die Beklagte Aufklärungspflichten in diesem Umfang gehabt hätte. Darüber hinaus hatte sie durch das Vorhandensein des Personalrats den Vorteil, dass sie auf der Grundlage der Dienstvereinbarung bis zum 31. Dez. 2014 mit der Entscheidung über eine Zustimmung zur Überführung hätte abwarten können. Dass sie davon keinen Gebrauch gemacht und bereits bis zum 12. März 2010 auf der Basis der zu diesem Zeitpunkt vorhandenen Informationen ihre Entscheidung getroffen hatte, ist vom Vorhandensein eines Personalrats unabhängig.

Für eine Vorlage des Verfahrens an den Europäischen Gerichtshof nach § 267 Abs. 2 AEUV besteht kein Anlass. Weder ist eine konkrete Vorlagefrage zu erkennen, noch bedarf es einer Entscheidung des Gerichtshofes für den Erlass des Urteils.

(3) Auch ist kein Verschulden der Beklagten zu erkennen. Diese hatte die Rechtslage geprüft und war zu dem Ergebnis gekommen, es bestehe kein Rechtsanspruch auf Erteilung des Versorgungsrechts. Diese Prüfung war durch die im Zeitpunkt der Unterbreitung des Angebots an die Klagepartei bereits verkündeten Urteile des Arbeitsgerichts München nicht obsolet geworden. Sie war nicht gehalten, sich der Beurteilung des Arbeitsgerichts anzuschließen und konnte an ihrer durch ein eigens eingeholtes Rechtsgutachten gebildeten Rechtsauffassung festhalten. Die Entscheidungen des Arbeitsgerichts führten weder zu einer abschließenden Klärung der Rechtslage noch machten sie das Ergebnis einer abschließenden Klärung absehbar. Sie waren in den Folgeinstanzen zwar hinsichtlich des Ergebnisses, nicht aber in der Frage der Anspruchsgrundlage bestätigt worden. Dass das Bundesarbeitsgericht in seinen Entscheidungen vom 15. 05. 2012, also zwei Jahre später, eine betriebliche Übung hinsichtlich der Erteilung des Versorgungsrechts bejahen würde, war im Februar 2010 nicht klar vorherzusehen. Die Auffassung der Beklagten, der in den Arbeitsverträgen enthaltene Freiwilligkeitsvorbehalt stehe dem Entstehen einer betrieblichen Übung jedenfalls entgegen, war vertretbar.

(4) Ferner weist die Beklagte zu Recht darauf hin, auch die Kausalität einer eventuellen Pflichtverletzung sei nicht dargelegt. Es ist nicht ersichtlich, das Fehlen welcher Information kausal für den Abschluss der Wechselvereinbarung durch die Klagepartei gewesen sein soll. Letztlich kann dies aber dahinstehen.

ff. Die Nichtigkeit der Wechselvereinbarung wegen erfolgter Anfechtung (§ 142 BGB) macht die Klagepartei in der Berufung nicht mehr geltend. Im Übrigen ist diesbezüglich auf die zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichts zu verweisen.

b. Mangels eines Anspruches der Klagepartei auf Abschluss eines Versorgungsvertrags besteht auch kein Anspruch auf Zahlung von Nettovorteilen, die ihr entgangen sind, weil ein Versorgungsvertrag nicht nach 20 Jahren Betriebszugehörigkeit abgeschlossen wurde.

c. Wegen der unbegründeten Klageanträge war über die Hilfswiderklage nicht zu entscheiden.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

IV.

Die Revision war nach § 72 Abs. 2 Ziffer 1 ArbGG wegen der grundsätzlichen Bedeutung des Rechtsstreits zuzulassen. Von der gleichgelagerten Problematik ist eine Vielzahl von Arbeitnehmern betroffen, wie sich in den mehr als 250 anhängigen Klagen zeigt.

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Gesetz über den Lastenausgleich


Lastenausgleichsgesetz - LAG

Zivilprozessordnung - ZPO | § 97 Rechtsmittelkosten


(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat. (2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vo

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 307 Inhaltskontrolle


(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben,

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 280 Schadensersatz wegen Pflichtverletzung


(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat. (2) Schadensersatz weg

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 133 Auslegung einer Willenserklärung


Bei der Auslegung einer Willenserklärung ist der wirkliche Wille zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinne des Ausdrucks zu haften.

Arbeitsgerichtsgesetz - ArbGG | § 64 Grundsatz


(1) Gegen die Urteile der Arbeitsgerichte findet, soweit nicht nach § 78 das Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde gegeben ist, die Berufung an die Landesarbeitsgerichte statt. (2) Die Berufung kann nur eingelegt werden, a) wenn sie in dem Urtei

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 157 Auslegung von Verträgen


Verträge sind so auszulegen, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 253 Klageschrift


(1) Die Erhebung der Klage erfolgt durch Zustellung eines Schriftsatzes (Klageschrift). (2) Die Klageschrift muss enthalten: 1. die Bezeichnung der Parteien und des Gerichts;2. die bestimmte Angabe des Gegenstandes und des Grundes des erhobenen A

Arbeitsgerichtsgesetz - ArbGG | § 66 Einlegung der Berufung, Terminbestimmung


(1) Die Frist für die Einlegung der Berufung beträgt einen Monat, die Frist für die Begründung der Berufung zwei Monate. Beide Fristen beginnen mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber mit Ablauf von fünf Mona

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 812 Herausgabeanspruch


(1) Wer durch die Leistung eines anderen oder in sonstiger Weise auf dessen Kosten etwas ohne rechtlichen Grund erlangt, ist ihm zur Herausgabe verpflichtet. Diese Verpflichtung besteht auch dann, wenn der rechtliche Grund später wegfällt oder der mi

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 305 Einbeziehung Allgemeiner Geschäftsbedingungen in den Vertrag


(1) Allgemeine Geschäftsbedingungen sind alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierten Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei (Verwender) der anderen Vertragspartei bei Abschluss eines Vertrags stellt. Gleichgültig ist, ob die Bestimmung

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 241 Pflichten aus dem Schuldverhältnis


(1) Kraft des Schuldverhältnisses ist der Gläubiger berechtigt, von dem Schuldner eine Leistung zu fordern. Die Leistung kann auch in einem Unterlassen bestehen. (2) Das Schuldverhältnis kann nach seinem Inhalt jeden Teil zur Rücksicht auf die Re

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 305c Überraschende und mehrdeutige Klauseln


(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die nach den Umständen, insbesondere nach dem äußeren Erscheinungsbild des Vertrags, so ungewöhnlich sind, dass der Vertragspartner des Verwenders mit ihnen nicht zu rechnen braucht, werden nicht

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(1) Haben sich Umstände, die zur Grundlage des Vertrags geworden sind, nach Vertragsschluss schwerwiegend verändert und hätten die Parteien den Vertrag nicht oder mit anderem Inhalt geschlossen, wenn sie diese Veränderung vorausgesehen hätten, so kan

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(1) Bei Eintritt des Versorgungsfalles wegen Erreichens der Altersgrenze, wegen Invalidität oder Tod haben ein vorher ausgeschiedener Arbeitnehmer, dessen Anwartschaft nach § 1b fortbesteht, und seine Hinterbliebenen einen Anspruch mindestens in Höhe

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(1) Der Anspruch auf Leistung ist ausgeschlossen, soweit diese für den Schuldner oder für jedermann unmöglich ist. (2) Der Schuldner kann die Leistung verweigern, soweit diese einen Aufwand erfordert, der unter Beachtung des Inhalts des Schuldver

Zivilprozessordnung - ZPO | § 322 Materielle Rechtskraft


(1) Urteile sind der Rechtskraft nur insoweit fähig, als über den durch die Klage oder durch die Widerklage erhobenen Anspruch entschieden ist. (2) Hat der Beklagte die Aufrechnung einer Gegenforderung geltend gemacht, so ist die Entscheidung, da

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 119 Anfechtbarkeit wegen Irrtums


(1) Wer bei der Abgabe einer Willenserklärung über deren Inhalt im Irrtum war oder eine Erklärung dieses Inhalts überhaupt nicht abgeben wollte, kann die Erklärung anfechten, wenn anzunehmen ist, dass er sie bei Kenntnis der Sachlage und bei verständ

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 121 Anfechtungsfrist


(1) Die Anfechtung muss in den Fällen der §§ 119, 120 ohne schuldhaftes Zögern (unverzüglich) erfolgen, nachdem der Anfechtungsberechtigte von dem Anfechtungsgrund Kenntnis erlangt hat. Die einem Abwesenden gegenüber erfolgte Anfechtung gilt als rech

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 142 Wirkung der Anfechtung


(1) Wird ein anfechtbares Rechtsgeschäft angefochten, so ist es als von Anfang an nichtig anzusehen. (2) Wer die Anfechtbarkeit kannte oder kennen musste, wird, wenn die Anfechtung erfolgt, so behandelt, wie wenn er die Nichtigkeit des Rechtsgeschäf

Zivilprozessordnung - ZPO | § 894 Fiktion der Abgabe einer Willenserklärung


Ist der Schuldner zur Abgabe einer Willenserklärung verurteilt, so gilt die Erklärung als abgegeben, sobald das Urteil die Rechtskraft erlangt hat. Ist die Willenserklärung von einer Gegenleistung abhängig gemacht, so tritt diese Wirkung ein, sobald

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 311a Leistungshindernis bei Vertragsschluss


(1) Der Wirksamkeit eines Vertrags steht es nicht entgegen, dass der Schuldner nach § 275 Abs. 1 bis 3 nicht zu leisten braucht und das Leistungshindernis schon bei Vertragsschluss vorliegt. (2) Der Gläubiger kann nach seiner Wahl Schadensersatz

Sozialgesetzbuch (SGB) Viertes Buch (IV) - Gemeinsame Vorschriften für die Sozialversicherung - (Artikel I des Gesetzes vom 23. Dezember 1976, BGBl. I S. 3845) - SGB 4 | § 26 Beanstandung und Erstattung zu Unrecht entrichteter Beiträge


(1) Sind Pflichtbeiträge in der Rentenversicherung für Zeiten nach dem 31. Dezember 1972 trotz Fehlens der Versicherungspflicht nicht spätestens bei der nächsten Prüfung beim Arbeitgeber beanstandet worden, gilt § 45 Absatz 2 des Zehnten Buches entsp

Arbeitsgerichtsgesetz - ArbGG | § 67 Zulassung neuer Angriffs- und Verteidigungsmittel


(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszug zu Recht zurückgewiesen worden sind, bleiben ausgeschlossen. (2) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszug entgegen einer hierfür nach § 56 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 o

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Tenor

Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts München vom 16. Februar 2011 - 8 Sa 877/10 - wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Beklagte verurteilt wird, dem Kläger mit Wirkung vom 1. Oktober 2009 in Ergänzung zum bestehenden Arbeitsvertrag den Abschluss eines Versorgungsvertrages mit dem vom Arbeitsgericht München im Urteil vom 6. Juli 2010 - 17 Ca 17644/09 - tenorierten Wortlaut mit der sprachlichen Maßgabe, dass sich das Angebot der Beklagten an einen Mitarbeiter und nicht an eine Mitarbeiterin richtet und mit folgenden inhaltlichen Änderungen anzubieten: In § 3 muss es anstelle von „Art. 56 Abs. 1 Satz 2 BayBG“ „Art. 65 Abs. 1 BayBG“, in § 4 Abs. 3 anstelle von „Art. 56 Abs. 5 BayBG“ „Art. 64 BayBG“, in § 5 Abs. 2 Buchst. c anstelle von „Art. 56 Abs. 1 Satz 3 und 4 BayBG sowie des Art. 59 BayBG“ „Art. 65 Abs. 2 und Abs. 4 BayBG sowie des § 29 BeamtStG“, in § 7 Abs. 4 anstelle von „§§ 1587 ff. BGB“ „§ 1587 BGB“ und in § 10 anstelle von „§ 1“ „§ 1b“ heißen.

Die Beklagte hat die Kosten der Revision zu tragen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten darüber, ob der Kläger Anspruch darauf hat, dass die Beklagte ihm den Abschluss eines seinen Arbeitsvertrag ergänzenden Vertrages über eine Versorgung nach beamtenrechtlichen Grundsätzen anbietet, der zudem einen Anspruch auf Fortzahlung der Bezüge im Krankheitsfall und auf Beihilfe sowie einen besonderen Kündigungsschutz beinhaltet.

2

Der 1962 geborene Kläger ist seit dem 1. Oktober 1989 bei der Beklagten als Bankangestellter (AT-Angestellter) beschäftigt. Im Arbeitsvertrag vom 1. Januar 2000 hatten die Parteien ua. Folgendes vereinbart:

        

„ …     

        

§ 7. Ergänzende Bestimmungen.

        

(1) Soweit das Dienstverhältnis nicht durch diesen Vertrag geregelt ist, gelten die jeweiligen allgemeinen Anordnungen der Bank, insbesondere die Betriebsordnung und die Urlaubsordnung sowie Dienstvereinbarungen, deren jeweils gültige Fassung in der Bank eingesehen werden kann.

        

(2) Wenn die in diesem Vertrag enthaltenen Bestimmungen keinen Aufschluß geben, wird der betreffende Punkt in einer zusätzlichen Vereinbarung zwischen dem Mitarbeiter und der Bank geregelt. Über diesen Vertrag hinausgehende Vereinbarungen bedürfen zu ihrer Gültigkeit der Schriftform.

        

...     

        
        

§ 9. Leistungen ohne Rechtsanspruch.

        

Auf Leistungen, die nicht in diesem Vertrag festgesetzt sind, besteht auch bei wiederholter Gewährung kein Rechtsanspruch.

        

…“    

3

Die Beklagte, deren Träger der Freistaat Bayern und der Sparkassenverband Bayern sind, ist eine rechtsfähige Anstalt des öffentlichen Rechts. Sie ist 1972 aus einer Fusion der Bayerischen Gemeindebank - Girozentrale - und der Bayerischen Landesbodenkreditanstalt hervorgegangen. Die Anlage zu § 8 Abs. 3 des Fusionsvertrages vom 6. Juni 1972 enthält eine sog. „Personalvereinbarung“ (im Folgenden: PV 72). Hierin heißt es ua.:

        

„Zur Harmonisierung der Dienstverhältnisse der Mitarbeiter der Bayerischen Landesbank Girozentrale schließen die Bayerische Gemeindebank - Girozentrale - und die Bayerische Landesbodenkreditanstalt folgende

        

Personalvereinbarung

        

1.    

Ab ... werden die Dienstverhältnisse aller Mitarbeiter der Landesbank mit Ausnahme der Mitglieder des Vorstandes nach Maßgabe der nachstehenden Bestimmungen geregelt.

        

2.    

Vergütungssystem der Bayerischen Landesbank Girozentrale

                 

…       

        

3.    

Versorgungssystem der Bayerischen Landesbank Girozentrale

        

3.1     

Mitarbeiter, die nach Vollendung des 17. Lebensjahres mindestens 10 Jahre bei den zu vereinigenden Instituten, der Bayerischen Landesbank Girozentrale oder beim Sparkassenverband tätig waren, erhalten eine Versorgung nach den Richtlinien der Versorgungskasse der Bayerischen Gemeindebank (Anlage 2). In besonders gelagerten Ausnahmefällen können weitere Dienstzeiten anerkannt werden.

        

3.2     

Mitarbeiter, die mindestens 20 Jahre im Kreditgewerbe beschäftigt waren, davon mindestens 10 Jahre bei den zu vereinigenden Instituten oder der Bayerischen Landesbank Girozentrale können einen Rechtsanspruch auf Versorgung nach Maßgabe des beigefügten Vertragsmusters (Anlage 3) erhalten. Besonders tüchtigen und bewährten Mitarbeitern kann ein solcher Versorgungsanspruch vorzeitig gewährt werden. Die Entscheidung über die Gewährung trifft der Vorstand der Landesbank.

                 

...“   

4

Die Satzung der Bayerischen Landesbank (veröffentlicht im Bayerischen Staatsanzeiger Nr. 32 vom 9. August 2002, zuletzt geändert gemäß Veröffentlichung im Bayerischen Staatsanzeiger Nr. 18 vom 2. Mai 2008) enthält ua. die folgenden Bestimmungen:

        

㤠1

        

Rechtsform, Sitz, Zweigniederlassungen

        

(1) Die Bayerische Landesbank (im Folgenden Bank genannt) ist eine unter der Aufsicht der Staatsministerien der Finanzen und des Innern stehende rechtsfähige Anstalt des öffentlichen Rechts.

        

…       

        

§ 6

        

Organe

        

Organe der Bank sind der Vorstand, der Verwaltungsrat und die Generalversammlung.

        

§ 7

        

Vorstand

        

(1) Der Vorstand führt die Geschäfte der Bank.

        

...     

        

§ 11

        

Aufgaben des Verwaltungsrats

        

(1) Der Verwaltungsrat beschließt die Richtlinien für die Geschäftspolitik der Bank und überwacht die Geschäftsführung des Vorstands.

        

(2) Der Verwaltungsrat beschließt über

        

…       

        

4.    

die Aufstellung von Grundsätzen für die Anstellung, Besoldung, Versorgung, Ruhestandsversetzung und Entlassung der Bediensteten der Bank,

        

…“    

5

In den auf der Grundlage des § 11 Abs. 2 Nr. 4 der Satzung der Beklagten vom Verwaltungsrat der Beklagten aufgestellten „Grundsätzen für die Anstellung, Besoldung, Versorgung, Ruhestandsversetzung und Entlassung der Bediensteten der Landesbank (Stand Dezember 2001)“ heißt es:

        

„…    

        

5.    

Versorgung

        

a)    

Die … Mitarbeiter der Landesbank können aus Mitteln der Versorgungskasse nach Erfüllung der in deren Richtlinien genannten Wartezeit freiwillige Versorgungsleistungen erhalten; die Versorgungsbezüge werden nach beamtenrechtlichen Grundsätzen berechnet. Versorgungsfähig sind alle rechtsverbindlichen Zahlungen des Tarifvertrages bei Bezahlung nach Ziff. 2 Buchstabe a), des Besoldungsplans und der Besoldungsordnungen, ebenso unwiderrufliche Sonderzulagen und Titelzulagen bei Bezahlung nach Ziff. 2 Buchstabe b), bzw. des Jahresfestgehalts bei Bezahlung nach Ziff. 3. Die erdienten Renten aus Sozial- und Gruppenversicherung werden voll angerechnet.

        

b)    

Nach 20-jähriger Tätigkeit im Bankgewerbe, davon mindestens 10 Jahre bei der Landesbank, können Mitarbeiter im Sinne von Ziffer 5 a) Versorgungsrechte erhalten. Die Berechnung der Bezüge und die Anrechnung der Renten regeln sich wie unter 5 a).

                 

Besonders tüchtigen und bewährten Mitarbeitern können Versorgungsrechte vorzeitig gewährt werden.

                 

Die Entscheidung über die Gewährung von Versorgungsrechten trifft der Vorstand der Landesbank.

        

…“    

        
6

Die Beklagte vereinbarte ab dem Jahr 1972 Versorgungsverträge mit nahezu allen Mitarbeitern nach 20-jähriger Tätigkeit im Bankgewerbe, davon mindestens zehn Jahre bei der Beklagten oder ihren Rechtsvorgängerinnen, sofern sie gute Beurteilungen erhalten hatten und ihr Gesundheitszustand eine vorzeitige Zurruhesetzung nicht erwarten ließ. Das wurde im Unternehmen der Beklagten auch verlautbart. In einer allen Mitarbeitern zugänglichen Broschüre, die auch als Mitarbeiterhandbuch bezeichnet wird, heißt es in der Fassung von Oktober 1988 auf den Seiten 25 - 27 unter der Überschrift „Altersversorgung“:

        

„Ehemalige Mitarbeiter und deren Hinterbliebene erhalten - wenn bestimmte Voraussetzungen erfüllt sind - von der Bayerischen Landesbank bzw. der Versorgungskasse Versorgungsleistungen.

        

Alternative 1 (Versorgungskasse):

        

Eine Anwartschaft auf Versorgungsleistungen für sich und seine Hinterbliebenen nach den Richtlinien der Versorgungskasse hat jeder in der Bundesrepublik Deutschland beschäftigte oder von dort entsandte Arbeitnehmer der Bayerischen Landesbank Girozentrale und ihrer Rechtsvorgänger, wenn er nach Vollendung des 17. Lebensjahres mindestens 10 Jahre bei der Bayerischen Landesbank tätig gewesen ist. Dienstzeiten beim Bayerischen Sparkassen- und Giroverband oder bei einer Tochtergesellschaft der Bayerischen Landesbank werden mitgezählt.

        

...     

        

Alternative 2 (Versorgung durch die Bank)

        

Mitarbeiter, die unter den in der Alternative 1 genannten Personenkreis fallen und die auf eine Dienstzeit von 20 Jahren im Kreditgewerbe, davon mindestens 10 Jahre bei der Bayerischen Landesbank oder einer ihrer Rechtsvorgängerinnen, zurückblicken können, erhalten - bei entsprechend guter Beurteilung durch ihre Vorgesetzten - einen Versorgungsvertrag. Voraussetzung für die Verleihung des Versorgungsrechts ist ferner, daß die gesundheitliche Verfassung eine vorzeitige Pensionierung nicht erwarten läßt. Der Versorgungsvertrag räumt Mitarbeitern und ihren Hinterbliebenen im Versorgungsfall einen Rechtsanspruch auf Ruhegehalt bzw. Witwen-, Witwer- und Waisengeld ein. Für diese Versorgungsleistungen gelten die gleichen Grundsätze, wie sie bereits bei der Alternative 1 beschrieben wurden.

        

Der Versorgungsvertrag bringt im übrigen noch folgende weitere Vorteile:

        

-       

Mit der Verleihung der Versorgungsrechte ist grundsätzlich eine Befreiung von der Versicherungspflicht in der Renten- und Arbeitslosenversicherung (und damit eine spürbare Erhöhung des Nettogehalts trotz der durch die gekürzte Vorsorgepauschale geringfügig höheren Steuerbelastung) verbunden.

        

-       

Im Krankheitsfall wird das Gehalt bis zu 6 Monaten weitergewährt (nach Ablauf dieser 6 Monate werden gekürzte Bezüge ausbezahlt, die dem Ruhegehalt entsprechen, das Sie erhielten, wenn Sie zu diesem Zeitpunkt in den Ruhestand treten würden).

        

-       

Sie haben die Möglichkeit - ungeachtet der Einkommenshöhe -, zwischen der gesetzlichen und der privaten Krankenversicherung zu wählen. Dabei kommt Ihnen bei der Wahl des Versicherungstarifs die volle Beihilfeberechtigung im Krankheitsfall (siehe Kapitel ‚Beihilfen’) zugute. Sie müssen allerdings den gesamten Krankenversicherungsbeitrag selbst bezahlen.

        

-       

Sie haben außerdem einen erweiterten Kündigungsschutz. Eine Kündigung seitens der Bank hat grundsätzlich die Versetzung in den (einstweiligen) Ruhestand zur Folge. Nur bei grob schuldhaftem Verhalten kann die Bank den Vertrag frist- und entschädigungslos kündigen.

        

...“   

        
7

Das auf der inneren Umschlagseite abgedruckte Impressum dieser Broschüre lautet:

        

„Verfasser: Bayerische Landesbank Girozentrale

        

Diese Broschüre dient lediglich Informationszwecken.

        

Der Inhalt bildet keine Anspruchsgrundlage für Leistungen; dafür sind ausschließlich die jeweils in der Broschüre zitierten Vereinbarungen, Beschlüsse und Richtlinien maßgebend.

        

Die Broschüre ist für den internen Gebrauch der Mitarbeiter der Bayerischen Landesbank bestimmt. Die Weitergabe an Außenstehende sowie das Anfertigen von Kopien, Abschriften etc. sind nicht gestattet.“

8

Unter dem 28. Oktober 1994 wurde von der Beklagten das folgende Anschreiben erstellt und bekannt gegeben:

        

„PERSONAL-INFORMATION

        

Anrechnung von Teilzeit-Beschäftigungszeiten auf die Wartezeit für die Verleihung des Versorgungsrechts

        

Der UB Personal freut sich, Sie über die Entscheidung des Vorstandes informieren zu können, wonach mit Wirkung vom 01.01.95 der Grundsatz gilt:

        

‚Gleiche Wartezeit für Teil- und Vollzeitbeschäftigte’.

        

Die Bank leistet damit einen weiteren Beitrag zur Verbesserung der Vereinbarkeit von Familie und Beruf.

        

Sowohl für Teilzeit- als auch für Vollzeitbeschäftigte gelten folgende Voraussetzungen für die Verleihung des Versorgungsrechtes:

        

1.    

20 Jahre Dienstzeit im Bank- oder Sparkassenbereich, wovon mindestens 10 Jahre auf unsere Bank entfallen müssen.

        

2.    

Mindestens gute durchschnittliche Leistungen und eine einwandfreie Führung während der gesamten Wartezeit.

        

3.    

Ihre gesundheitliche Verfassung muß so gut sein, daß aus heutiger Sicht mit einer Frühpensionierung aus gesundheitlichen Gründen   n i c h t   zu rechnen ist.

        

Der UB Personal wird gemäß Beschluß des Vorstandes mit Wirkung vom 01.01.95 allen Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern, bei denen vorstehend genannte Kriterien erfüllt sind, die Zusage von Versorgungsrechten erteilen.

        

Um die Umsetzung des Vorstandsbeschlusses verwaltungstechnisch einwandfrei zu gewährleisten, bitten wir alle Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter, die heute vollzeitbeschäftigt (100 %) sind, aber in der Vergangenheit in der Bank oder einem früheren (anrechenbaren) Arbeitgeber gegebenenfalls teilzeitbeschäftigt waren, uns schriftlich eine Berechnung der anrechenbaren Vordienstzeiten einzureichen, damit der Termin für die zeitliche Voraussetzung der Versorgungszusage richtig vorgemerkt werden kann. ...“

9

Im Jahr 2001 stellte die Beklagte eine Power-Point-Präsentation mit dem Titel „Betriebliche Altersversorgung in der BLB: Versorgungskasse und Versorgungsrecht Stand: 4. Oktober 2001“ in ihr Intranet ein. Auf der Folie 10 dieser Präsentation heißt es unter „Versorgungsrecht - Zusagevoraussetzungen“:

        

„■ Wartezeit

        

20 Jahre Dienstzeit bei Kreditinstituten (i.S.v. § 1 KWG), davon mindestens 10 Jahre bei der BLB

        

Beurteilung

        

Gute Beurteilung hinsichtlich Führung und Leistung

        

Gesundheitszustand

        

Kein medizinisch erkennbares Risiko der vorzeitigen Ruhestandsversetzung (ggf. vertrauensärztliche Untersuchung) wegen Wegfall der Voraussetzungen für eine vorzeitige Erwerbsminderungsrente“

10

Die Folie 11 derselben Präsentation, die die Überschrift „Versorgungsrecht - Abwicklung der Zusage“ trägt, hat folgenden Inhalt:

        

„■ 1645 Personalservice Inland / 90/18 ZB Personal der LBS

        

- Prüfung der formalen Zusage - Voraussetzungen

        

- Erstellung Vorstandsbeschluss für Neuzusagen

        

-       

Änderung Arbeitsverträge und Personalstammdaten im SAP

        

...“   

11

In einer internen Stellungnahme des UB Konzern Personal/Personalservice Inland vom 19. August 2002 heißt es unter der Überschrift „Versorgungsrechte“ ua. wie folgt:

        

„1.     

Grundlagen

        

1.1     

Reguläres Versorgungsrecht

                 

Grundlage für die derzeit bestehende Regelung des Versorgungsrechtes ist der Fusionsvertrag vom 06.06.72.

                 

In der Personalvereinbarung, die als Anlage zu § 8 Abs. 3 dieses Fusionsvertrages aufgenommen wurde, sind unter Ziff. 3 die Grundsätze und Voraussetzungen des Versorgungsrechtes festgelegt.

                 

Als zeitliche Voraussetzung ist eine 20jährige Dienstzeit im Bank- oder Sparkassenbereich, wovon mindestens 10 Jahre auf die Bank entfallen müssen zu erfüllen. Daneben müssen Leistung und Verhalten sowie die gesundheitliche Eignung die Gewährung des regulären Versorgungsrechtes rechtfertigen. Liegen diese Voraussetzungen vor, besteht ein Rechtsanspruch des Mitarbeiters auf ermessensfehlerfreie Entscheidung. Es wird allerdings seit Jahrzehnten so verfahren, dass die Mitarbeiter bei uneingeschränktem Vorliegen aller Voraussetzungen das Versorgungsrecht erhalten haben. Dieses Vorgehen stellt eine betriebliche Übung dar, so dass sich zumindest daraus ein Anspruch auf Verleihung des regulären Versorgungsrechts ergibt.

        

...     

        
        

2.    

Stellungnahme

        

2.1     

Grundsatz

                 

Auf die Gewährung des regulären Versorgungsrechtes besteht bei Vorliegen der o.g. Voraussetzungen ein Rechtsanspruch.

                 

...“   

12

In einer ebenfalls in das Intranet der Beklagten eingestellten Präsentation mit der Überschrift „Betriebliche Altersversorgung in der BayernLB - Versorgungskasse und Versorgungswerk - Stand: Oktober 2008“, heißt es auf der Folie 10 unter der Überschrift „Versorgungsrecht - Voraussetzungen für die Zusage“:

        

„■ Wartezeit

        

20 Jahre Dienstzeit bei Kreditinstituten (i.S.v. § 1 KWG), davon mindestens 10 Jahre bei der BayernLB

        

Beurteilung

        

Gute Beurteilung hinsichtlich Führung/Verhalten und Leistung

        

Gesundheitszustand

        

Kein medizinisch erkennbares Risiko der vorzeitigen Ruhestandsversetzung (ggf. vertrauensärztliche Untersuchung) wegen Wegfall der Voraussetzungen für eine vorzeitige Erwerbsminderungsrente

        

Gesicherter Arbeitsplatz im Hause

13

Der Erteilung der Versorgungsrechte ging ein internes Verfahren voraus. In dem der Erteilung des Versorgungsrechts vorangehenden Kalenderjahr erhielt der Vorstand vom Unternehmensbereich (UB) Personal eine Vorlage mit der Auflistung derjenigen Mitarbeiter, die im Folgejahr wegen Erfüllung der Wartezeit zur Verleihung des Versorgungsrechts anstanden. Nach zustimmendem Vorstandsbeschluss wurde überprüft, ob der Mitarbeiter neben der erforderlichen Dienstzeit weitere Kriterien erfüllte. Zum einen durfte der Gesundheitszustand kein Risiko einer vorzeitigen Ruhestandsversetzung erwarten lassen. Zum anderen wurden Leistung und Führung des Mitarbeiters überprüft. Seit etwa 2003/2004 wurde auch das Kriterium „Gesicherter Arbeitsplatz“ abgefragt. Soweit nach Feststellung der Abteilungsleiter diese Voraussetzungen erfüllt waren, erhielt der Mitarbeiter eine Versorgungszusage in Form einer Ergänzung seines bestehenden Arbeitsvertrages. Das hierbei verwendete Vertragsmuster wurde von der Beklagten im Laufe der Jahre zwar abgewandelt, allerdings blieb der Inhalt des Versorgungsrechts in seinem prägenden Kern, nämlich der Versorgung nach beamtenrechtlichen Grundsätzen, der Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall und Beihilfe oder Unfallfürsorge in entsprechender Anwendung der jeweils für die bayerischen Staatsbeamten geltenden Regelungen sowie dem besonderen Kündigungsschutz unverändert.

14

Das Versorgungswerk der Beklagten wurde für ab dem 1. Januar 2002 neu eingetretene Mitarbeiter geschlossen. Für diese gilt ein neues beitragsorientiertes Versorgungssystem, das auf den Versorgungsordnungen 2002 und 2005 basiert.

15

Für die von der Beklagten ab 1993 verliehenen Versorgungsrechte hatten das Bayerische Staatsministerium der Finanzen und das Bayerische Staatsministerium des Innern mit Bescheid vom 11./24. März 1993 einen allgemeinen Gewährleistungsbescheid gemäß § 5 Abs. 1 Satz 2(nunmehr: Satz 3) SGB VI erteilt. Hierin heißt es:

        

„…    

        

gemäß § 5 Abs. 1 Satz 2 SGB VI wird festgestellt, daß den Beschäftigten der Bayerischen Landesbank Girozentrale - rechtsfähige Anstalt des öffentlichen Rechts -, denen eine Versorgung nach den für bayerische Staatsbeamte geltenden Vorschriften vertraglich zugesichert wird, ab diesem Zeitpunkt Anwartschaft auf lebenslängliche Versorgung und Hinterbliebenenversorgung nach beamtenrechtlichen Grundsätzen gewährleistet und die Erfüllung der Gewährleistung gesichert ist. Diese Beschäftigten sind daher nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGB VI ab dem Zeitpunkt der Verleihung dieser Anwartschaft in der gesetzlichen Rentenversicherung versicherungsfrei.“

16

Die Weitergeltung dieses Bescheids wurde vom Bayerischen Staatsministerium der Finanzen mit Schreiben vom 2. November 1999 für einen ihm vorgelegten Mustervertrag bestätigt.

17

Für die Verbindlichkeiten der Beklagten bestand nach dem Gesetz über die Bayerische Landesbank (im Folgenden: BayLBG) vom 27. Juni 1972 zunächst eine unbeschränkte Gewährträgerhaftung des Freistaates Bayern und des Bayerischen Sparkassen- und Giroverbandes. Nachdem diese Gewährträgerhaftung durch die Europäische Kommission als rechtswidrige Beihilfe beanstandet worden war, kam es zu einer Verständigung zwischen der Kommission und dem Freistaat Bayern, wonach die Gewährträgerhaftung unter Wahrung von Übergangsfristen aufgehoben wurde. Seit dem 1. Februar 2003 bestimmt Art. 4 Abs. 1 BayLBG nunmehr:

        

„Der Freistaat Bayern und der Sparkassenverband Bayern haften für die Erfüllung sämtlicher am 18. Juli 2005 bestehenden Verbindlichkeiten der Bank. Für solche Verbindlichkeiten, die bis zum 18. Juli 2001 vereinbart waren, gilt dies zeitlich unbegrenzt; für danach bis zum 18. Juli 2005 vereinbarte Verbindlichkeiten nur, wenn deren Laufzeit nicht über den 31. Dezember 2015 hinausgeht.“

18

Am 22. Januar 2009 beschloss der Vorstand der Beklagten im Zuge von Umstrukturierungen, die ua. durch die seinerzeitige Finanzkrise veranlasst waren, keine Versorgungsrechte mehr zu vereinbaren. Den Mitarbeitern, die im Jahr 2009 regulär zur Verleihung des Versorgungsrechts angestanden hätten - so auch dem Kläger -, schrieb die Beklagte unter dem 18. März 2009, der Vorstand sehe sich gezwungen, bis auf Weiteres keine Versorgungsrechte mehr zu erteilen. Zum 1. Februar 2009 vereinbarte die Beklagte mit zwei Mitarbeitern Versorgungsrechte. Am 21. Juli 2009 beschloss der Verwaltungsrat, die Vergabe von Versorgungsrechten endgültig einzustellen und die betriebliche Altersversorgung insgesamt auf ein beitragsorientiertes System umzustellen.

19

Der Kläger, der am 1. Oktober 2009 die erforderliche Beschäftigungszeit von 20 Jahren absolviert hatte und die Voraussetzungen „gute Leistung und Führung“ sowie „gesundheitliche Eignung“ erfüllte, hat die Beklagte mit seiner am 23. November 2009 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage auf Abgabe eines Angebots zur Vereinbarung des Versorgungsrechts in Anspruch genommen. Er hat die Auffassung vertreten, Anspruch auf Erteilung der Versorgungszusage entsprechend dem zuletzt bei der Beklagten für die AT-Angestellten verwendeten Vertragsmuster zu haben. Sein Anspruch folge aus der PV 72. Zudem habe die Beklagte eine entsprechende Gesamtzusage erteilt. Dies ergebe sich nicht nur aus dem Mitarbeiterhandbuch und den ins Intranet eingestellten Präsentationen, sondern insbesondere auch aus der Personalinformation vom 28. Oktober 1994. Jedenfalls könne er seinen Anspruch auf den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz und eine betriebliche Übung stützen. Die Beklagte habe seit 1972 mit allen Mitarbeitern bei Erfüllung der drei Voraussetzungen (Ableistung der Beschäftigungszeit von 20 Jahren, gute Leistung und Führung und gesundheitliche Eignung) Versorgungsrechte vereinbart. Dabei habe sie keinen Vorbehalt erklärt. Lediglich 35 Mitarbeiter hätten das Versorgungsrecht nach Ablauf der Wartezeit wegen Nichterfüllung der weiteren Voraussetzungen nicht erhalten. Der Fusionsvertrag stehe der Entstehung einer betrieblichen Übung nicht entgegen. Dieser Vertrag gestatte gerade die Gewährung des Versorgungsrechts. Da die Beklagte über Jahrzehnte hinweg die Versorgungsrechte verliehen habe, komme es nicht darauf an, ob ihm bekannt gewesen sei, dass der Zusage jeweils eine Vorstandsentscheidung vorausgegangen sei. Das Kriterium der gesicherten weiteren Verwendung habe die Beklagte nicht nachträglich einseitig einführen können. Auch das Schriftformerfordernis und der Freiwilligkeitsvorbehalt im Arbeitsvertrag stünden der Entstehung von Ansprüchen aus betrieblicher Übung nicht entgegen.

20

Der Kläger hat zuletzt beantragt,

        

die Beklagte zu verurteilen, ihm mit Wirkung vom 1. Oktober 2009 in Ergänzung zum bestehenden Arbeitsvertrag vom 1. Januar 2000 eine Vertragsänderung wie folgt anzubieten:

        

§ 1. Zusage.

        

Die Bank gewährt dem Mitarbeiter Leistungen bei Krankheit, Dienstunfähigkeit und im Alter sowie seinen Hinterbliebenen (Witwe und Waisen) Versorgungsleistungen nach Maßgabe dieses Vertrags.

        

§ 2. Fortzahlung der Bezüge im Krankheitsfall.

        

Bei Krankheit hat der Mitarbeiter Anspruch auf Fortzahlung der Bezüge und auf Beihilfe oder Unfallfürsorge in entsprechender Anwendung der jeweils für die bayerischen Staatsbeamten geltenden Regelungen.

        

§ 3. Langandauernde Krankheit.

        

Bei langandauernder Krankheit kann der Mitarbeiter in entsprechender Anwendung des Art. 56 Abs. 1 Satz 2 BayBG in den Ruhestand versetzt werden. Die Versetzung in den Ruhestand erfolgt zum Ende des Monats, in welchem die Dienstunfähigkeit festgestellt wird, frühestens jedoch mit Ablauf des 182. Kalendertages nach Krankheitsbeginn. Vom Beginn der Ruhestandsversetzung an erhält der Versorgungsberechtigte Versorgungsbezüge nach § 6 Abs. 1. Für eine erneute Berufung ins aktive Arbeitsverhältnis finden die für die bayerischen Staatsbeamten geltenden Regelungen entsprechende Anwendung.

        

§ 4. Eintritt in den Ruhestand.

        

(1) Das Arbeitsverhältnis ist auf unbestimmte Dauer geschlossen.

        

(2) Das Arbeitsverhältnis endet mit der Folge des Eintritts der Mitarbeiterin in den Ruhestand, ohne dass es einer Kündigung bedarf, mit Ablauf des Monats, in dem der Mitarbeiter das nach der jeweiligen gesetzlichen Regelung für die bayerischen Staatsbeamten geltende Lebensalter für die Erfüllung der Altersgrenze vollendet oder mit Ablauf des Monats, in dem der Mitarbeiter nach den jeweils geltenden gesetzlichen Bestimmungen eine Rente wegen voller Erwerbsminderung oder eine Altersrente von der gesetzlichen Rentenversicherung bezieht. Gewährt der Rentenversicherungsträger nur eine Rente auf Zeit, ruht der Arbeitsvertrag für den Bewilligungszeitraum dieser Rente, längstens jedoch bis zum Beendigungszeitpunkt nach diesem Absatz 2 Satz 1. Im Falle des Ruhens des Arbeitsvertrages nach Satz 2 gewährt die Bank Versorgungsbezüge nach § 6 dieses Vertrages.

        

(3) Der Mitarbeiter kann auf seinen Antrag zu einem früheren Zeitpunkt in den Ruhestand versetzt werden, wenn sie das in Art. 56 Abs. 5 BayBG festgelegte Lebensalter vollendet hat (derzeit: 64. Lebensjahr, bei Schwerbehinderung 60. Lebensjahr).

        

§ 5. Vertragskündigung.

        

(1) Der Mitarbeiter kann seinen Arbeitsvertrag mit der Bank mit 6monatiger Frist zum Monatsende kündigen. In diesem Falle erlöschen die Anwartschaften aus dieser Versorgungszusage; etwaige unverfallbare Anwartschaften des Versorgungsberechtigten und seiner Hinterbliebenen auf Versorgungsleistungen im Alter und bei Dienstunfähigkeit nach den Vorschriften des Gesetzes zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung bleiben unberührt. Für die fristlose Kündigung aus wichtigem Grund gelten die gesetzlichen Vorschriften.

        

(2) Die Bank kann den Arbeitsvertrag mit der Folge der Vertragsbeendigung oder Ruhestandsversetzung nur aus folgenden Gründen und nur unter Beachtung folgender Regelungen kündigen:

        

a) Kündigung aus wichtigem Grund:

        

aa) Wenn der wichtige Grund in einem grob schuldhaften Verhalten des Mitarbeiters liegt, kann die Bank den Arbeitsvertrag frist- und entschädigungslos kündigen. In diesem Falle erlöschen die Ansprüche aus dieser Versorgungszusage.

        

bb) Wenn der wichtige Grund nicht in einem grob schuldhaften Verhalten des Mitarbeiters liegt, kann die Bank den Mitarbeiter durch Kündigung mit 6monatiger Frist zum Monatsende in den Ruhestand versetzen.

        

b) Kündigung wegen organisatorischer Veränderungen:

        

Bei einer Eingliederung der Bank in eine andere juristische Person, bei Zusammenschluss der Bank mit einer anderen juristischen Person oder bei einer anderen wesentlichen organisatorischen Veränderung der Bank kann die Bank der Mitarbeiter durch Kündigung mit 6monatiger Frist zum Monatsende nach ihrem Ermessen entweder in den Ruhestand oder bis zu seiner Wiederverwendung in einer gleich zu bewertenden, unter Umständen auch auswärtigen Stelle der Bank bzw. ihrer Rechtsnachfolgerin, in den einstweiligen Ruhestand versetzen.

        

c) Wegen Dienstunfähigkeit:

        

Die Bank kann den Mitarbeiter durch Kündigung mit 3monatiger Frist zum Quartalsschluss in den Ruhestand versetzen, wenn er infolge eines Gebrechens oder einer Schwäche seiner körperlichen oder geistigen Kräfte zur Erfüllung ihrer dienstlichen Obliegenheiten dauernd unfähig ist. Die Regelung des Art. 56 Abs. 1 Satz 3 und 4 BayBG sowie des Art. 59 BayBG gelten entsprechend.

        

§ 6. Höhe der Versorgungsbezüge.

        

(1) Die Bank verpflichtet sich, dem Mitarbeiter im Versorgungsfall (§ 3, § 4 und § 5 Abs. 2 a bb, b und c) ein Ruhegehalt zu gewähren, das entsprechend den jeweils für bayerische Staatsbeamte geltenden Vorschriften berechnet wird. Ruhegehaltfähige Dienstbezüge im Sinne des Beamtenversorgungsgesetzes sind 1/12 des ruhegehaltfähigen Jahresfestgehalts, das dem Mitarbeiter vor dem Eintritt in den Ruhestand zuletzt gezahlt wird. Laufende Zulagen sind nur dann versorgungsfähig, wenn diese ausdrücklich als versorgungsfähig bezeichnet sind. Als ruhegehaltfähige Dienstzeiten gelten

        

a) die Zeit der Arbeitsleistung für die Bank, eines ihrer Vorgängerinstitute oder eine andere Bank im Sinne des Kreditwesengesetzes,

        

b) die Zeit der Arbeitsleistung für einen anderen Arbeitgeber, sofern die dortige Tätigkeit mit der Tätigkeit in der Bank vergleichbar ist, zur Hälfte,

        

c) vorher zurückgelegte Zeiten, soweit sie nach den für bayerische Staatsbeamte jeweils geltenden Vorschriften berücksichtigungsfähig sind.

        

Der Anspruch auf Beihilfe im Krankheitsfalle in entsprechender Anwendung der für die bayerischen Staatsbeamten geltenden Vorschriften besteht fort. Beamtenrechtliche Vorschriften für allgemeine und strukturelle Anpassungen der Versorgungsbezüge, insbesondere § 70 Beamtenversorgungsgesetz oder eine diese Vorschriften ersetzende Regelung, finden keine Anwendung; § 11 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 dieser Versorgungszusage über die lineare Anpassung entsprechend dem Tarifvertrag bleiben unberührt.

        

(2) Ein Doppelanspruch auf Versorgungsbezüge und Aktivbezüge ist ausgeschlossen. Bei einer Beschäftigung über das in § 4 Abs. 2 Satz 1 genannte Lebensalter hinaus ruht der Anspruch auf Versorgungsbezüge. Dienstzeiten nach Vollendung des in § 4 Abs. 2 Satz 1 genannten Lebensalters werden nicht angerechnet und führen somit nicht zu einer Erhöhung der Versorgungsbezüge.

        

(3) Die Hinterbliebenen des Versorgungsberechtigten erhalten Hinterbliebenenversorgung in entsprechender Anwendung der für die Hinterbliebenen von bayerischen Staatsbeamten und Ruhestandsbeamten geltenden Vorschriften.

        

(4) Die Versorgungsbezüge werden jährlich 12mal gewährt.

        

§ 7. Anrechnung.

        

(1) Auf das Ruhegehalt werden angerechnet:

        

a) Leistungen aus der Renten- oder Gruppenrentenversicherung;

        

b) Versorgungsbezüge aus unverfallbaren Versorgungsanwartschaften nach dem Gesetz zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung sowie sonstige Renten und Versorgungsleistungen aus Zusatzversorgungseinrichtungen (zB des Versicherungsvereins des Bankgewerbes aG oder der Zusatzversorgungskasse der Bayerischen Gemeinden), wenn diese mindestens zur Hälfte auf Beiträgen oder Zuschüssen früherer Arbeitgeber beruhen und auf Zeiten entfallen, die in die Berechnung der ruhegehaltsfähigen Dienstzeiten einbezogen werden;

        

c) Leistungen aus einer berufsständischen Versorgungseinrichtung oder einer befreienden Lebensversicherung, zu denen der Arbeitgeber mindestens die Hälfte der Beiträge oder Zuschüsse in dieser Höhe geleistet hat;

        

d) Verletztenrenten in dem jeweils zur Zeit der Anrechnung höchstzulässigen Umfang.

        

(2) Absatz 1 gilt für die Anrechnung auf die Hinterbliebenenbezüge entsprechend.

        

(3) Soweit anrechenbare Renten oder Versorgungsleistungen deshalb nicht gewährt werden, weil

        

a) ihnen zugrunde liegende Beitragsleistungen (insbesondere Beiträge, Zuschüsse) erstattet wurden,

        

b) sie nicht beantragt worden sind oder auf die verzichtet wurde oder an ihrer Stelle eine Kapitalleistung oder Abfindung gezahlt wurde, so tritt an die Stelle der Rente oder Versorgungsleistung der Betrag, der vom Leistungsträger ansonsten zu zahlen wäre.

        

(4) Renten, Rentenerhöhungen und Rentenminderungen aufgrund eines Versorgungsausgleichs nach §§ 1587 ff. BGB bleiben unberücksichtigt.

        

(5) Auf die Hinterbliebenenbezüge werden die Hinterbliebenenrenten aus der gesetzlichen Rentenversicherung auch insoweit angerechnet, als sie nach den Bestimmungen des § 97 SGB VI in der jeweils geltenden Fassung ruhen.

        

(6) Darüber hinaus werden andere Bezüge lediglich insoweit auf die Versorgungsbezüge nach diesem Vertrag angerechnet, als sie auch nach den für bayerische Staatsbeamte jeweils geltenden Ruhens-, Anrechnungs- und Kürzungsvorschriften auf die Versorgungsbezüge anzurechnen wären.

        

§ 8. Unfallfürsorge.

        

(1) Die Bank gewährt dem Mitarbeiter Unfallfürsorge in entsprechender Anwendung der für die bayerischen Staatsbeamten geltenden Unfallfürsorgevorschriften.

        

(2) Der Mitarbeiter verpflichtet sich, einen etwaigen gesetzlichen Schadensersatzanspruch, der ihm wegen einer Körperverletzung gegen einen Dritten zusteht, insoweit an die Bank abzutreten, als diese während einer auf Körperverletzung beruhenden Aufhebung der Arbeitsfähigkeit oder infolge der Körperverletzung zur Gewährung von Leistungen (Aktivitäts- und Versorgungsbezüge) verpflichtet ist.

        

(3) Steht wegen einer Körperverletzung oder Tötung des Mitarbeiters deren Hinterbliebenen ein gesetzlicher Schadensersatzanspruch gegen einen Dritten zu, so kann die Bank die Gewährung der Hinterbliebenenbezüge insoweit von der Abtretung des Schadensersatzanspruchs abhängig machen als sie infolge der Körperverletzung oder Tötung zur Gewährung einer Versorgung oder sonstigen Leistung verpflichtet ist.

        

§ 9. Sozialversicherung.

        

Der Mitarbeiter wird sich unbeschadet der Versorgungszusage freiwillig weiterversichern, sofern dies nach § 7 SGB VI zulässig ist und solange und soweit die Bank dies verlangt. Die Bank übernimmt in diesem Fall den Arbeitnehmeranteil zur Rentenversicherung. Die auf diesen Anteil entfallende Steuer und evtl. Sozialversicherungsbeiträge gehen zu Lasten des Mitarbeiters.

        

§ 10. Unverfallbarkeit.

        

Die Vorschriften des Gesetzes zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung bleiben unberührt; die Unverfallbarkeitsfrist nach § 1 dieses Gesetzes beginnt mit dem Eintritt in die Bank, bei Unterbrechung des Dienstverhältnisses mit dem letzten Wiedereintritt in die Bank.

        

§ 11. Ergänzende Bestimmungen.

        

(1) Für die Anpassung der Versorgungsbezüge gelten die jeweils für die Bezahlung der Tarifangestellten maßgeblichen Festsetzungen des Tarifvertrages entsprechend. Die Anpassung der Versorgungsbezüge erfolgt, wenn die Gehälter des Tarifvertrages allgemein geändert werden. Im Übrigen gelten zusätzlich die jeweils für die Versorgung der bayerischen Staatsbeamten maßgeblichen gesetzlichen Vorschriften mit Ausnahme der Vorschriften über das Übergangsgeld und das Besoldungsdienstalter entsprechend.

        

(2) Wenn die in diesem Vertrag enthaltenen Bestimmungen keinen Aufschluss geben, wird der betreffende Punkt in einer zusätzlichen Vereinbarung zwischen der Versorgungsberechtigten und der Bank geregelt. Über diesen Vertrag hinausgehende Vereinbarungen bedürfen zu ihrer Gültigkeit der schriftlichen Form.

21

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und die Auffassung vertreten, die Klage sei schon deshalb abzuweisen, da sie auf eine unmögliche rückwirkende Befreiung von der Sozialversicherungspflicht gerichtet sei. Darüber hinaus bestehe für das Klagebegehren keine Anspruchsgrundlage. Aus der PV 72 könne der Kläger nichts zu seinen Gunsten ableiten. Diese sei kein Vertrag zugunsten Dritter. Die PV 72 enthalte eine „Kann-Bestimmung“. Der Vorstand entscheide mithin über die Gewährung des Versorgungsrechts nach Ermessen. Die Kriterien der Ermessensausübung seien gegenüber der Belegschaft nie verbindlich konkretisiert oder kommuniziert worden. Auch auf eine Gesamtzusage könne der Kläger sein Begehren nicht mit Erfolg stützen. Sie habe keine Gesamtzusage erteilt. Sämtliche vom Kläger in diesem Zusammenhang angeführten Dokumente hätten lediglich informatorischen Charakter. Eine betriebliche Übung sei nicht entstanden. Dies folge bereits aus dem im Arbeitsvertrag enthaltenen Freiwilligkeitsvorbehalt. Zudem habe der Kläger kein schützenswertes Vertrauen auf Vereinbarung eines Versorgungsrechts erwerben können. Die Entscheidung hierüber habe in ihrem Ermessen gestanden. Über die Vereinbarung von Versorgungsrechten sei in jedem Jahr in dem den Mitarbeitern bekannten dreistufigen Verfahren entschieden worden. Einen Automatismus der Erteilung des Versorgungsrechts habe es demnach nicht gegeben. Zudem seien die Voraussetzungen für die Erteilung des Versorgungsrechts mehrfach geändert worden. Seit 2003/2004 sei auch das Kriterium „gesicherter Arbeitsplatz“ in jedem Einzelfall geprüft worden. Dies habe sie auch in ihren Mitteilungen verlautbart. Da das Versorgungsrecht dem Mitarbeiter eine beamtenähnliche Rechtsstellung vermittle, sei dieses Kriterium eine immanente Voraussetzung für die Vereinbarung des Versorgungsrechts. Im Übrigen könne eine betriebliche Übung im öffentlichen Dienst nur in Ausnahmefällen entstehen. Sie sei an die PV 72 und an die vom Verwaltungsrat erlassenen Grundsätze über die Besoldung und Versorgung der Mitarbeiter gebunden. Da die Erteilung des Versorgungsrechts in ihrem Ermessen gestanden habe, hätten die Mitarbeiter nicht darauf vertrauen können, dass auch mit ihnen Versorgungsrechte vereinbart werden. Eine weitere Erteilung von Versorgungsrechten hätte darüber hinaus zu einer Ausweitung der arbeitgeberseitigen Belastungen und der Gewährträgerhaftung geführt.

22

Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben, wobei sich das vom Arbeitsgericht ausgeurteilte Angebot an eine Mitarbeiterin richtet. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Mit ihrer Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter. Der Kläger beantragt die Zurückweisung der Revision.

Entscheidungsgründe

23

Die Revision der Beklagten ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat der Klage zu Recht stattgegeben. Die zulässige Klage ist begründet. Der Kläger hat aufgrund betrieblicher Übung einen Anspruch darauf, dass die Beklagte ihm mit Wirkung vom 1. Oktober 2009 in Ergänzung zum bestehenden Arbeitsvertrag den Abschluss eines Versorgungsvertrages mit dem aus dem Tenor des arbeitsgerichtlichen Urteils ersichtlichen Inhalt mit den vom Senat vorgenommenen Modifikationen anbietet.

24

A. Die Klage ist zulässig.

25

I. Sie ist hinreichend bestimmt iSd. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.

26

Die Klage ist auf die Abgabe einer Willenserklärung durch die Beklagte mit einem bestimmten Inhalt gerichtet. Der Kläger hat die von der Beklagten abzugebende Willenserklärung in seinem Antrag im Einzelnen ausformuliert und mit dem 1. Oktober 2009 den Zeitpunkt, zu dem er die Vereinbarung des Versorgungsrechts erstrebt, angegeben.

27

II. Für die Klage auf Abgabe eines Angebots durch die Beklagte besteht auch das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis.

28

1. Der Kläger will mit seiner Klage nicht erreichen, dass der Versorgungsvertrag im Falle seines Obsiegens infolge der Fiktion der Abgabe der Willenserklärung nach § 894 Satz 1 ZPO bereits zustande kommt. In seiner Klage liegt nicht die Abgabe eines Angebots, das die Beklagte mit der fingierten Willenserklärung annehmen soll (vgl. hierzu BAG 14. August 2007 - 9 AZR 943/06 - Rn. 11, BAGE 123, 358). Seine Klage ist vielmehr ausdrücklich darauf gerichtet, dass die Beklagte ihm ein Angebot auf Abschluss eines Versorgungsvertrages mit einem bestimmten Inhalt unterbreitet.

29

2. Für diese Klage besteht das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis. Der Kläger hat ein berechtigtes Interesse daran, dass die Versorgungsvereinbarung nicht schon mit der Rechtskraft der Entscheidung im vorliegenden Verfahren zustande kommt, sondern dass die Beklagte zunächst das von ihm gewünschte Angebot abgibt.

30

a) Es kann im Interesse eines Arbeitnehmers liegen, nicht schon mit Rechtskraft des seiner Klage stattgebenden Urteils vertraglich gebunden zu sein, sondern unter Berücksichtigung der konkreten Umstände entscheiden zu können, ob er das Angebot des Arbeitgebers annimmt. Dem Arbeitnehmer kann es demnach im ersten Schritt auch nur um die Abgabe eines Angebots gehen (vgl. BAG 19. Oktober 2011 - 7 AZR 33/11 - Rn. 21). Dies kann insbesondere dann der Fall sein, wenn der Arbeitnehmer, bevor er sich bindet, berechtigterweise prüfen und ggf. klären möchte, ob der Vertrag ihm tatsächlich die Vorteile verschafft, die er mit dem Vertragsschluss erstrebt.

31

b) So liegt der Fall hier.

32

Für die Entschließung des Klägers, das Vertragsangebot anzunehmen, kann ua. von Bedeutung sein, ob er infolge des Abschlusses der Versorgungsvereinbarung nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGB VI von der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung befreit ist. Denn nur dann, wenn er versicherungsfrei iS dieser Bestimmung ist, hat er keine Beiträge mehr zur gesetzlichen Rentenversicherung zu entrichten, was im aktiven Arbeitsverhältnis zu einer deutlichen Erhöhung seiner Nettovergütung führt. Tritt Versicherungsfreiheit hingegen nicht ein, wäre er weiterhin beitragspflichtig. Zwar würde sich in diesem Fall seine Rente aus der gesetzlichen Rentenversicherung infolge der Beitragszahlung erhöhen; dies käme dem Kläger allerdings nicht zugute, da die Renten aus der gesetzlichen Rentenversicherung nach § 7 Abs. 1 Buchst. a der verlangten Versorgungsvereinbarung auf die von der Beklagten nach dem Versorgungsvertrag geschuldete Versorgung anzurechnen sind. Es ist ungewiss, ob der Kläger infolge des Abschlusses der Versorgungsvereinbarung nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGB VI von der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung befreit ist.

33

aa) Nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGB VI sind versicherungsfrei Beschäftigte von Körperschaften, Anstalten oder Stiftungen des öffentlichen Rechts, deren Verbänden einschließlich der Spitzenverbände oder ihrer Arbeitsgemeinschaften, wenn ihnen nach beamtenrechtlichen Vorschriften oder Grundsätzen Anwartschaft auf Versorgung bei verminderter Erwerbsfähigkeit und im Alter sowie auf Hinterbliebenenversorgung gewährleistet und die Erfüllung der Gewährleistung gesichert ist. Obwohl § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGB VI damit bestimmt, dass die dort aufgeführten Beschäftigten von Gesetzes wegen versicherungsfrei sind und der vom Kläger begehrte Versorgungsvertrag eine Versorgung nach beamtenrechtlichen Vorschriften vorsieht, führt der Abschluss der Versorgungsvereinbarung nicht unmittelbar zur Versicherungsfreiheit. Dies folgt aus § 5 Abs. 1 Satz 3 SGB VI, wonach über das Vorliegen der Voraussetzungen nach Satz 1 Nr. 2 und Nr. 3 sowie nach Satz 2 die oberste Verwaltungsbehörde des Landes entscheidet, in dem der Arbeitgeber seinen Sitz hat. Die Versicherungsfreiheit des Klägers ist demnach davon abhängig, dass die nach Abs. 1 Satz 3 zuständige Behörde durch eine sog. Gewährleistungsentscheidung die arbeits- und versorgungsrechtlichen Voraussetzungen der Versicherungsfreiheit feststellt und die Erwartung der beständigen Erfüllung der Versorgungsaussicht bestätigt (vgl. Fichte in Hauck/Haines SGB VI Stand Mai 2012 K § 5 Rn. 158). Zwar führt die Gewährleistungsentscheidung die tatbestandlichen Voraussetzungen der Versicherungsfreiheit nicht herbei, sondern setzt sie voraus. Insoweit hat sie nicht konstitutiven, sondern lediglich feststellenden Charakter. Für den Eintritt der Versicherungsfreiheit ist sie allerdings, wie sich auch aus § 5 Abs. 1 Satz 4 SGB VI ergibt, konstitutiv(vgl. BSG 5. November 1980 - 11 RA 118/79 - BSGE 50, 289; 27. November 1984 - 12 RK 18/82 - BSGE 57, 247).

34

bb) Ob der Kläger infolge der Vereinbarung des Versorgungsrechts versicherungsfrei iSd. § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGB VI wird, steht nicht fest.

35

(1) Dies resultiert im Wesentlichen daraus, dass § 5 Abs. 1 SGB VI mit dem Zweiten Gesetz zur Änderung des Vierten Buches Sozialgesetzbuch und anderer Gesetze vom 21. Dezember 2008 (BGBl. I S. 2933) mit Wirkung zum 1. Januar 2009 dahin geändert wurde, dass nach Satz 1 folgender Satz 2 eingefügt wurde:

        

„Für Personen nach Satz 1 Nr. 2 gilt dies nur, wenn sie

        

1.    

nach beamtenrechtlichen Vorschriften oder Grundsätzen Anspruch auf Vergütung und bei Krankheit auf Fortzahlung der Bezüge haben oder

        

2.    

nach beamtenrechtlichen Vorschriften oder Grundsätzen bei Krankheit Anspruch auf Beihilfe oder Heilfürsorge haben oder

        

3.    

innerhalb von zwei Jahren nach Beginn des Beschäftigungsverhältnisses in ein Rechtsverhältnis nach Nr. 1 berufen werden sollen oder

        

4.    

in einem öffentlich-rechtlichen Ausbildungsverhältnis stehen.“

36

Nach § 5 Abs. 1 Satz 3 SGB VI hat die Oberste Verwaltungsbehörde des Landes auch über das Vorliegen der Voraussetzungen nach Satz 2 zu entscheiden.

37

Bislang ist durch die Rechtsprechung noch nicht abschließend geklärt, ob § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB VI - ebenso wie § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 SGB VI - voraussetzt, dass der Betreffende Anspruch auf Vergütung nach beamtenrechtlichen Vorschriften oder Grundsätzen hat oder ob ein Anspruch auf Beihilfe oder Heilfürsorge bei Krankheit nach beamtenrechtlichen Vorschriften oder Grundsätzen für die Versicherungsfreiheit ausreicht, ohne dass ein Anspruch auf Vergütung nach beamtenrechtlichen Vorschriften oder Grundsätzen besteht. Für die zweite Auslegungsvariante sprechen zwar der Wortlaut und die Systematik der Bestimmung, die den Anspruch auf Vergütung lediglich in der Nr. 1 erwähnt und Nr. 1 zu Nr. 2 in ein „Alternativverhältnis“ setzt (in diesem Sinne KassKomm/Gürtner Stand April 2012 Bd. 1 § 5 SGB VI Rn. 21a). Ein anderes Verständnis der Bestimmung könnte sich allerdings aus der Gesetzesgeschichte ergeben (in diesem Sinne auch BAG 30. November 2010 - 3 AZR 798/08 - AP BetrAVG § 1 Beamtenversorgung Nr. 22 = EzA BetrAVG § 16 Nr. 58). Ausweislich der Begründung zum Gesetzentwurf (BR-Drucks. 544/08 S. 26, 27 und BT-Drucks. 16/10488 S. 17) sollte mit der Einfügung des Satzes 2 erreicht werden, dass „weiterhin“ nur solche Personen nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 versicherungsfrei sind, deren Rechtsstellung sich(zB aufgrund einer Dienstordnung, §§ 144 bis 147 SGB VII) an beamtenrechtlichen Grundsätzen orientiert. Nur für diesen Personenkreis sei die Vorschrift geschaffen worden. Diese Regelungsabsicht werde durch die Ergänzung der Vorschrift um den Satz 2 zum Ausdruck gebracht. Damit werde zugleich in jüngerer Zeit zu beobachtenden Bestrebungen vorgebeugt, die Bestimmung - über die ursprüngliche Intention des Gesetzgebers hinaus - auch auf andere Personengruppen anzuwenden und für diese Versicherungsfreiheit in der gesetzlichen Rentenversicherung herbeizuführen. Durch die Auflistung verschiedener Merkmale, die alternativ, nicht jedoch kumulativ erfüllt sein müssten, würden weiterhin die Personen erfasst, für die die Vorschrift bisher gegolten habe und die vom Sinn und Zweck der Vorschrift auch erfasst werden sollten. Die unter Nr. 1 und Nr. 2 genannten Voraussetzungen orientierten sich an den Vorschriften über die Versicherungsfreiheit in der gesetzlichen Krankenversicherung bzw. in der Arbeitslosenversicherung. Anders als in diesen Vorschriften werde aber zusätzlich eine Vergütung nach beamtenrechtlichen Grundsätzen gefordert und dies zur Vermeidung von Umgehungsmöglichkeiten mit dem Erfordernis des Anspruchs auf Gehaltsfortzahlung im Krankheitsfall nach beamtenrechtlichen Grundsätzen gekoppelt. Zudem werde nicht die kumulative Erfüllung der Voraussetzungen hinsichtlich der Leistungen im Krankheitsfall gefordert, sondern nur deren alternative Erfüllung (BR-Drucks. 544/08 S. 26, 27 und BT-Drucks. 16/10488 S. 17 f.). Diese Gesetzesbegründung könnte dafür sprechen, dass nur hinsichtlich der Leistungen im Krankheitsfall die alternative Erfüllung ausreicht, die Vergütung nach beamtenrechtlichen Vorschriften oder Grundsätzen hingegen stets erforderlich ist.

38

Die oberste Verwaltungsbehörde des Freistaates Bayern wird daher zu entscheiden haben, ob die Voraussetzungen für die Versicherungsfreiheit im Falle des Klägers erfüllt sind.

39

(2) Noch nicht geklärt ist zudem, ob die nach § 5 Abs. 1 Satz 3 SGB VI zuständige Behörde durch eine Gewährleistungsentscheidung die Erwartung der beständigen Erfüllung der Versorgungsaussicht bestätigen wird. Insoweit könnte von Bedeutung sein, dass durch den seit dem 1. Februar 2003 geltenden Art. 4 Abs. 2 BayLBG die Gewährträgerhaftung des Freistaates Bayern und des Sparkassenverbandes Bayern eingeschränkt wurde.

40

cc) Demzufolge hat der Kläger ein berechtigtes Interesse daran, vor der Annahme des begehrten Angebots der Beklagten - ggf. unter deren Mitwirkung - innerhalb einer angemessenen Frist mit der zuständigen Behörde zu klären, ob der beabsichtigte Vertragsschluss die Versicherungsfreiheit zur Folge hat und sich erst dann zu entscheiden, ob er das Angebot der Beklagten annimmt.

41

B. Die Klage ist begründet. Der Kläger hat aufgrund betrieblicher Übung einen Anspruch darauf, dass die Beklagte ihm mit Wirkung vom 1. Oktober 2009 in Ergänzung zum bestehenden Arbeitsvertrag den Abschluss eines Versorgungsvertrages mit dem aus dem Tenor des arbeitsgerichtlichen Urteils ersichtlichen Inhalt mit den vom Senat vorgenommenen Maßgaben anbietet.

42

I. Die Klage ist nicht deshalb teilweise unbegründet, weil die Beklagte das Angebot auf Abschluss des Versorgungsvertrages rückwirkend zum 1. Oktober 2009 abgeben und der Vertrag - im Fall der Annahme durch den Kläger - rückwirkend zustande kommen soll. Dem rückwirkenden Vertragsschluss steht nicht entgegen, dass der geänderte Vertrag für die Vergangenheit möglicherweise zum Teil nicht mehr durchgeführt werden kann.

43

Zwar ist nach § 275 Abs. 1 BGB der Anspruch auf eine Leistung ausgeschlossen, soweit diese für den Schuldner oder jedermann unmöglich ist. Allerdings bestimmt § 311a Abs. 1 BGB, dass es der Wirksamkeit eines Vertrages nicht entgegensteht, dass der Schuldner nach § 275 Abs. 1 bis 3 nicht zu leisten braucht und das Leistungshindernis schon bei Vertragsschluss vorliegt. Seit Inkrafttreten des § 311a Abs. 1 BGB idF des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26. November 2001 (BGBl. I S. 3138) kommt mithin auch die Verurteilung zur Abgabe einer Willenserklärung in Betracht, die auf eine Vertragsbegründung oder -änderung zu einem in der Vergangenheit liegenden Zeitpunkt gerichtet ist (vgl. BAG 19. Oktober 2011 - 7 AZR 33/11 - Rn. 30 mwN; 15. September 2009 - 9 AZR 643/08 - Rn. 15, AP TVG § 1 Altersteilzeit Nr. 44 = EzA TVG § 4 Altersteilzeit Nr. 31).

44

II. Der Kläger kann den geltend gemachten Anspruch zwar weder auf die PV 72 noch auf eine Gesamtzusage stützen. Er hat jedoch aufgrund betrieblicher Übung einen Anspruch darauf, dass ihm die Beklagte die Vereinbarung eines Versorgungsrechts anbietet.

45

1. Aus der PV 72 kann der Kläger keine unmittelbaren Ansprüche herleiten. Bei der PV 72 handelt es sich nicht um einen (öffentlich-rechtlichen) Vertrag zugunsten Dritter iSd. § 328 BGB. Dies folgt bereits daraus, dass der Vorstand der Beklagten über die Gewährung des Versorgungsrechts nach pflichtgemäßem Ermessen zu entscheiden hat und die Kriterien der Ermessensausübung in der PV 72 nicht abschließend festgelegt wurden.

46

a) Ein Vertrag zugunsten Dritter kann nur dann angenommen werden, wenn der Dritte nach dem Willen der Vertragsschließenden aus der Vereinbarung einen unmittelbaren Anspruch auf die Leistung erwerben soll. Dies ist durch Auslegung zu ermitteln. Dabei kommt dem von den Vertragsschließenden mit dem Vertrag verfolgten Zweck eine besondere Bedeutung zu (vgl. Palandt/Grüneberg BGB 71. Aufl. § 328 Rn. 5 mwN).

47

b) Die Beklagte war zwar nach der PV 72 verpflichtet, das unter Nr. 3.2 genannte Versorgungssystem einzuführen. Ihr stand mithin im Hinblick auf das grundsätzliche „Ob“ der Verleihung von Versorgungsrechten kein Entschließungsermessen zu. Dies folgt zum einen aus dem Zweck der PV 72, die Dienstverhältnisse der Mitarbeiter der Bayerischen Landesbodenkreditanstalt und der Bayerischen Gemeindebank - Girozentrale - zu harmonisieren. Sollen im Rahmen einer Fusion unterschiedliche Versorgungssysteme harmonisiert werden, so ist eine für alle Mitarbeiter geltende Regelung zu schaffen. Zum anderen hatten die Vertragspartner der PV 72 sich bereits über eine der Voraussetzungen für die Verleihung des Versorgungsrechts, nämlich die Mindestbeschäftigungszeit von 20 Jahren im Kreditgewerbe, davon mindestens zehn Jahre bei den zu vereinigenden Instituten oder der Bayerischen Landesbank Girozentrale, verständigt, ebenso über die konkrete Ausgestaltung des Versorgungsrechts, indem sie den zu verwendenden Vertragstext in der Anlage 3 niedergelegt hatten.

48

Die PV 72 räumt aber dem Vorstand der Beklagten das Recht ein, nach pflichtgemäßem Ermessen über die Erteilung des Versorgungsrechts zu entscheiden. Dies folgt aus der Formulierung, dass die Mitarbeiter unter den in Nr. 3.2 genannten Voraussetzungen einen Rechtsanspruch auf Versorgung erhalten „können“. In Nr. 3.2 der PV 72 ist zudem vereinbart, dass die Entscheidung über die Gewährung des Versorgungsanspruchs vom Vorstand der Landesbank zu treffen ist. Da die PV 72 über die Festlegung der Mindestbeschäftigungszeit hinaus keine ermessenslenkenden Vorgaben enthält, war dem Vorstand die Befugnis übertragen, weitere Kriterien für seine Ermessensentscheidung autonom zu bestimmen. Zwar hat das nicht zur Folge, dass der Vorstand nach Belieben oder freiem Ermessen entscheiden kann; er muss vielmehr nach sachgerechten und bestimmten oder zumindest bestimmbaren Kriterien verfahren. Da die PV 72 vorsieht, dass sämtliche Arbeitnehmer, die die erforderliche Mindestbeschäftigungszeit erfüllt haben, einen Rechtsanspruch auf die Versorgung erhalten können, müssen die Kriterien seiner Ermessensentscheidung auch dem Grundsatz der Gleichbehandlung Rechnung tragen (vgl. BAG 19. August 2008 - 3 AZR 194/07 - Rn. 23, BAGE 127, 260). Im Rahmen dieser Vorgaben sind dem Vorstand der Beklagten jedoch Gestaltungsspielräume eröffnet.

49

Mit dieser Regelung haben die Vertragspartner der PV 72 den Mitarbeitern daher keine unmittelbaren Ansprüche auf die Vereinbarung von Versorgungsrechten eingeräumt.

50

2. Der geltend gemachte Anspruch folgt auch nicht aus einer Gesamtzusage.

51

a) Eine Gesamtzusage ist die an alle Arbeitnehmer des Betriebs oder einen nach abstrakten Merkmalen bestimmten Teil von ihnen in allgemeiner Form gerichtete Erklärung des Arbeitgebers, jedem Arbeitnehmer, der die von ihm abstrakt festgelegten Voraussetzungen erfüllt, eine bestimmte Leistung zu gewähren. Der Arbeitnehmer erwirbt einen einzelvertraglichen Anspruch auf diese Leistung, wenn er die vom Arbeitgeber genannten Anspruchsvoraussetzungen erfüllt, ohne dass es einer gesonderten Erklärung der Annahme des in der Zusage enthaltenen Angebots bedarf. Gesamtzusagen werden bereits dann wirksam, wenn sie gegenüber den Arbeitnehmern in einer Form verlautbart werden, die den einzelnen Arbeitnehmer typischerweise in die Lage versetzt, von der Erklärung Kenntnis zu nehmen. Sie sind als „typisierte Willenserklärungen“ nach objektiven, vom Einzelfall unabhängigen Kriterien auszulegen. Maßgeblich ist der objektive Erklärungsinhalt aus der Sicht des Empfängers (BAG 13. Dezember 2011 - 3 AZR 852/09 - Rn. 17; 17. November 2009 - 9 AZR 765/08 - Rn. 19, AP BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 88 = EzA BGB 2002 § 242 Betriebliche Übung Nr. 12).

52

b) Die Beklagte hat ihren Mitarbeitern die Vereinbarung des Versorgungsrechts nicht im Wege der Gesamtzusage versprochen. Sämtliche von dem insoweit darlegungs- und beweispflichtigen Kläger zur Begründung der Gesamtzusage angeführten Mitteilungen und Informationen der Beklagten, die sich an alle Arbeitnehmer oder einen nach abstrakten Merkmalen abgegrenzten Teil der Belegschaft richteten und nicht nur verwaltungsinterne Stellungnahmen oder Vorgänge waren, haben lediglich informatorischen und keinen rechtsbegründenden Charakter.

53

Weder die vom Kläger genannten Präsentationen, noch das Mitarbeiterhandbuch, noch die Personalinformation vom 28. Oktober 1994 lassen einen Rechtsbindungswillen der Beklagten dergestalt erkennen, dass sich die Beklagte unmittelbar durch diese Erklärungen gegenüber den Arbeitnehmern verpflichten wollte. Die Präsentationen, die die Beklagte in ihr Intranet eingestellt hatte, sollten die Mitarbeiter lediglich über die bei der Beklagten bestehenden Versorgungssysteme sowie die Voraussetzungen für den Bezug von Leistungen der betrieblichen Altersversorgung und damit auch über die Voraussetzungen für die Erteilung der Versorgungsrechte informieren. Für das Mitarbeiterhandbuch ergibt sich der fehlende Rechtsbindungswille der Beklagten ausdrücklich aus dem Impressum, in welchem die Beklagte darauf hinweist, dass die Broschüre lediglich Informationszwecken dient und keine Anspruchsgrundlage für Leistungen bildet. Auch die Personalinformation vom 28. Oktober 1994 ist keine Gesamtzusage. Dies folgt nicht nur daraus, dass sie mit „PERSONAL-INFORMATION“ überschrieben ist. Die Erklärung beschränkt sich auch inhaltlich auf die bloße Mitteilung, dass auch Teilzeit-Beschäftigungszeiten auf die für die Erteilung des Versorgungsrechts erforderliche Dienstzeit angerechnet werden. Damit nahm die Beklagte ein bei ihr bereits bestehendes Versorgungssystem, aus dem Ansprüche der Arbeitnehmer auf Leistungen erwachsen konnten, in Bezug und wollte insoweit erkennbar keinen von diesem Versorgungssystem unabhängigen Anspruch auf Erteilung eines Versorgungsrechts begründen.

54

3. Der Kläger hat jedoch aufgrund betrieblicher Übung einen Anspruch darauf, dass die Beklagte ihm zum 1. Oktober 2009 die Vereinbarung eines Versorgungsrechts anbietet.

55

a) Im Bereich der betrieblichen Altersversorgung hat der Gesetzgeber die betriebliche Übung als Rechtsquelle anerkannt ( § 1b Abs. 1 Satz 4 BetrAVG ). Danach steht der Verpflichtung aus einer ausdrücklichen Versorgungszusage eine auf betrieblicher Übung beruhende Versorgungsverpflichtung gleich.

56

aa) Die betriebliche Übung ist ein gleichförmiges und wiederholtes Verhalten des Arbeitgebers, das geeignet ist, vertragliche Ansprüche auf eine Leistung oder sonstige Vergünstigung, so zB den Abschluss einer Versorgungsvereinbarung, zu begründen, wenn die Arbeitnehmer aus dem Verhalten des Arbeitgebers schließen dürfen, ihnen werde die Leistung oder Vergünstigung auch künftig gewährt ( BAG 16. Februar 2010 - 3 AZR 118/08  - Rn. 11, AP BetrAVG § 1b Nr. 11 = EzA BetrAVG § 1 Betriebliche Übung Nr. 10; 29. April 2003 -  3 AZR 247/02  - zu I 1 der Gründe, EzA BetrAVG § 1 Betriebliche Übung Nr. 4). Dem Verhalten des Arbeitgebers wird eine konkludente Willenserklärung entnommen, die vom Arbeitnehmer gemäß § 151 BGB angenommen werden kann(BAG 15. Februar 2011 - 3 AZR 35/09 - Rn. 88, EzA BetrAVG § 1 Betriebsvereinbarung Nr. 9; 30. Juli 2008 - 10 AZR 606/07 - Rn. 27, BAGE 127, 185; 28. Mai 2008 - 10 AZR 274/07 - Rn. 15, AP BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 80 = EzA BGB 2002 § 242 Betriebliche Übung Nr. 8). Dadurch wird ein vertragliches Schuldverhältnis geschaffen, aus dem bei Eintritt der vereinbarten Anspruchsvoraussetzungen ein einklagbarer Anspruch auf die üblich gewordene Vergünstigung erwächst. Liegen die Voraussetzungen des § 151 Satz 1 BGB vor, so wird allerdings nur die Verlautbarung der Vertragsannahme gegenüber dem Antragenden entbehrlich, nicht aber die Annahme als solche. Das bedeutet, dass lediglich die Annahme des Angebots des Arbeitgebers durch die Arbeitnehmer keiner ausdrücklichen Erklärung bedarf. Deshalb ist auch in diesem Fall grundsätzlich ein als Willensbetätigung zu wertendes, nach außen hervortretendes Verhalten des Angebotsempfängers erforderlich, das vom Standpunkt eines unbeteiligten objektiven Dritten aufgrund aller äußeren Indizien auf einen wirklichen Annahmewillen schließen lässt (vgl. BGH 14. Oktober 2003 - XI ZR 101/02 - zu II 2 a der Gründe, NJW 2004, 287). In welchen Handlungen eine ausreichende Betätigung des Annahmewillens zu finden ist, kann grundsätzlich nur durch Würdigung des konkreten Einzelfalles entschieden werden. Ein Schluss auf einen entsprechenden Annahmewillen ist jedoch gewöhnlich dann gerechtfertigt, wenn der Erklärungsempfänger ein für ihn lediglich vorteilhaftes Angebot nicht durch eine nach außen erkennbare Willensäußerung abgelehnt hat (vgl. BGH 12. Oktober 1999 - XI ZR 24/99 - zu II 2 b der Gründe, NJW 2000, 276).

57

Ob eine für den Arbeitgeber bindende betriebliche Übung aufgrund der Gewährung von Vergünstigungen an seine Arbeitnehmer entstanden ist, muss danach beurteilt werden, inwieweit die Arbeitnehmer aus dem Verhalten des Arbeitgebers unter Berücksichtigung von Treu und Glauben sowie der Verkehrssitte gemäß § 242 BGB und der Begleitumstände auf einen Bindungswillen des Arbeitgebers schließen durften( BAG 30. Juli 2008 - 10 AZR 606/07  - Rn. 27, BAGE 127, 185 ; 28. Mai 2008 -  10 AZR 274/07  - Rn. 15, AP BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 80 = EzA BGB 2002 § 242 Betriebliche Übung Nr. 8; 28. Juni 2006 -  10 AZR 385/05  - Rn. 35, BAGE 118, 360 ; 28. Juli 2004 -  10 AZR 19/04  - zu II 1 a der Gründe, AP BGB § 611 Gratifikation Nr. 257 = EzA BGB 2002 § 242 Betriebliche Übung Nr. 2).

58

bb) Eine betriebliche Praxis der Gewährung von Vorteilen an die Arbeitnehmer verdichtet sich erst nach Ablauf einer gewissen Zeit zu einer betrieblichen Übung. Eine allgemeinverbindliche Regel, ab wann der Arbeitnehmer erwarten darf, dass auch er die Vergünstigung erhält, sobald die Voraussetzungen erfüllt sind, existiert nicht. Wie lange die Übung bestehen muss, damit die Arbeitnehmer berechtigt erwarten können, dass sie fortgesetzt werde, hängt davon ab, wie häufig die Leistungen oder Vergünstigungen erbracht worden sind. Dabei kommt es auf die Zahl der Anwendungsfälle im Verhältnis zur Belegschaftsstärke an. Ferner sind in die Bewertung auch Art und Inhalt der Leistungen einzubeziehen. Bei für den Arbeitnehmer weniger wichtigen Leistungen sind an die Zahl der Wiederholungen höhere Anforderungen zu stellen als bei bedeutsameren Leistungsinhalten ( BAG 28. Juni 2006 - 10 AZR 385/05  - BAGE 118, 360 mwN). Deshalb kann eine Bindung des Arbeitgebers durch betriebliche Übung auch bei Einmalleistungen entstehen ( BAG 28. Juli 2004 - 10 AZR 19/04  - AP BGB § 611 Gratifikation Nr. 257 = EzA BGB 2002 § 242 Betriebliche Übung Nr. 2; 27. Juni 2001 -  10 AZR 488/00  - EzA BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 44). Im Hinblick auf laufende Leistungen der betrieblichen Altersversorgung hat der Senat eine Gewährung über einen Zeitraum von fünf bzw. acht Jahren für ausreichend erachtet (vgl. BAG 19. August 2008 - 3 AZR 194/07 - Rn. 26 mwN, BAGE 127, 260; 30. Oktober 1984 - 3 AZR 236/82 - BAGE 47, 130; 23. April 1963 - 3 AZR 173/62 - BAGE 14, 174).

59

cc) Die bindende Wirkung einer betrieblichen Übung tritt auch gegenüber dem Arbeitnehmer ein, der zwar unter der Geltung der Übung im Betrieb gearbeitet, selbst aber die Vergünstigung noch nicht erhalten hat, weil er die nach der Übung vorausgesetzten Bedingungen noch nicht erfüllte (vgl. BAG 19. August 2008 - 3 AZR 194/07 - Rn. 26 mwN, BAGE 127, 260).Es ist daher unerheblich, ob der betreffende Arbeitnehmer selbst bisher schon in die Übung einbezogen worden ist. Eine Mitteilung über die an andere Arbeitnehmer erfolgten Zahlungen oder gewährten Vergünstigungen gegenüber den übrigen Arbeitnehmern ist ebenso wenig erforderlich wie eine allgemeine Veröffentlichung im Betrieb. Es ist vielmehr von dem allgemeinen Erfahrungssatz auszugehen, dass derartige Leistungen und Vergünstigungen allgemein bekannt werden (BAG 23. August 2011 - 3 AZR 650/09 - Rn. 47, 48, EzA BetrAVG § 1 Betriebliche Übung Nr. 11; 15. Februar 2011 - 3 AZR 35/09 - Rn. 89, EzA BetrAVG § 1 Betriebsvereinbarung Nr. 9; 28. Mai 2008 - 10 AZR 274/07 - Rn. 18, AP BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 80 = EzA BGB 2002 § 242 Betriebliche Übung Nr. 8). Demzufolge kann ein Arbeitnehmer bereits mit dem Beginn seiner Beschäftigung beim Arbeitgeber von einer betrieblichen Übung erfasst werden.

60

Für die betriebliche Altersversorgung findet dieser Drittbezug einer betrieblichen Übung seine Bestätigung in § 1b Abs. 1 Satz 4 BetrAVG, wonach der Verpflichtung aus einer ausdrücklichen Versorgungszusage eine auf betrieblicher Übung beruhende Versorgungsverpflichtung gleichsteht. Mit dieser Bestimmung hat der Gesetzgeber nicht nur die betriebliche Übung als Rechtsquelle ausdrücklich anerkannt, sondern auch deren möglichen Drittbezug. Der Senat hatte bereits vor dem Inkrafttreten des Gesetzes zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung mit Urteil vom 5. Juli 1968 (- 3 AZR 134/67 - zu I 1 der Gründe, AP BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 6 = EzA BGB § 242 Nr. 17)entschieden, auch ein neu eingestellter Arbeitnehmer dürfe im Allgemeinen damit rechnen, dass er besondere Leistungen, die im Betrieb unter bestimmten Voraussetzungen gewährt werden, erhalten wird, sobald er die Voraussetzungen erfüllt. In seiner Entscheidung vom 5. Februar 1971 (- 3 AZR 28/70 - zu I 1 b der Gründe, BAGE 23, 213) hatte der Senat ausgeführt, wenn in einem Betrieb unter bestimmten Voraussetzungen Versorgungsleistungen zugesagt und gewährt würden, pflege sich das schnell herumzusprechen. Die übrigen Arbeitnehmer dürften dann damit rechnen, dass diese Übung fortgesetzt werde und dass sie die gleichen Vergünstigungen erhalten, sobald sie die Voraussetzungen erfüllen. Diese Rechtsprechung des Senats aus der Zeit vor Inkrafttreten des Betriebsrentengesetzes war dem Gesetzgeber bereits bei der Schaffung des § 1 Abs. 1 Satz 3 BetrAVG idF vom 19. Dezember 1974, der inhaltsgleichen Vorgängerregelung des § 1b Abs. 1 Satz 4 BetrAVG, bekannt. Da der Gesetzgeber keine eigene Definition der betrieblichen Übung vorgenommen hat, ist er von den vom Senat entwickelten Grundsätzen zur betrieblichen Übung ausgegangen und hat diese seiner Rechtsetzung zugrunde gelegt.

61

dd)Will der Arbeitgeber verhindern, dass aus der Stetigkeit seines Verhaltens eine in Zukunft wirkende Bindung entsteht, muss er einen entsprechenden Vorbehalt erklären. Der Vorbehalt muss klar und unmissverständlich kundgetan werden. Ohne Bedeutung ist, ob der Hinweis aus Beweisgründen bereits im Arbeitsvertrag enthalten ist oder vor der jeweiligen Leistungsgewährung erfolgt. Dem Arbeitgeber steht auch die Form des Vorbehalts frei. Er kann den Vorbehalt beispielsweise durch Aushang, Rundschreiben oder durch Erklärung gegenüber den einzelnen Arbeitnehmern bekannt geben. Er ist auch nicht verpflichtet, den Vorbehalt mit einem bestimmten Inhalt zu formulieren. Es reicht vielmehr aus, dass sich der Vorbehalt durch Auslegung des Verhaltens mit Erklärungswert ermitteln lässt. So können Ansprüche von Leistungsempfängern für die zukünftigen Jahre bereits dann ausgeschlossen sein, wenn sich das Leistungsversprechen erkennbar auf das jeweilige Jahr beschränkt oder der Arbeitgeber nach außen hin zum Ausdruck bringt, dass er die Vergünstigung von einer Entscheidung im jeweiligen Einzelfall abhängig machen oder in jedem Jahr wieder neu darüber entscheiden möchte, ob und unter welchen Voraussetzungen eine Leistung erfolgen wird (vgl. BAG 15. Februar 2011 - 3 AZR 365/09 - Rn. 85 mwN).

62

ee) Nach ständiger Rechtsprechung kann ein Anspruch aus betrieblicher Übung nur entstehen, wenn es an einer anderen kollektiv- oder individualrechtlichen Anspruchsgrundlage für die Gewährung der Vergünstigung fehlt (BAG 24. November 2004 - 10 AZR 202/04 - zu II 3 c bb (3) der Gründe, BAGE 113, 29).

63

ff) Ob eine betriebliche Übung zustande gekommen ist und welchen Inhalt sie hat, unterliegt der uneingeschränkten revisionsgerichtlichen Überprüfung ( BAG 31. Juli 2007 - 3 AZR 189/06  - Rn. 17, AP BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 79; 28. Juni 2006 -  10 AZR 385/05  - Rn. 39 mwN, BAGE 118, 360 unter Aufgabe der früheren Rspr., zB 16. Januar 2002 -  5 AZR 715/00  - zu I 3 der Gründe, AP BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 56 = EzA TVG § 4 Tariflohnerhöhung Nr. 37).

64

b) Zu Beginn des Arbeitsverhältnisses des Klägers bei der Beklagten am 1. Oktober 1989 bestand bei dieser eine betriebliche Übung, wonach die Beklagte allen Mitarbeitern, die mindestens 20 Jahre im Bankgewerbe beschäftigt waren, davon mindestens zehn Jahre bei der Beklagten, die eine gute Beurteilung durch ihre Vorgesetzten erhalten hatten und in einer gesundheitlichen Verfassung waren, die eine vorzeitige Zurruhesetzung nicht erwarten ließ, den Abschluss eines Versorgungsvertrages anbot. Aus dieser betrieblichen Übung hat der Kläger, der am 1. Oktober 2009 sämtliche der genannten Voraussetzungen erfüllte, einen Anspruch darauf, dass die Beklagte auch ihm ein Angebot auf Abschluss eines Versorgungsvertrages unterbreitet.

65

aa) Die Beklagte hat ab dem Jahr 1972 mit nahezu allen Mitarbeitern, die mindestens 20 Jahre im Bankgewerbe beschäftigt waren, davon mindestens zehn Jahre bei der Beklagten, die eine gute Beurteilung durch ihre Vorgesetzten erhalten hatten und in einer gesundheitlichen Verfassung waren, die eine vorzeitige Zurruhesetzung nicht erwarten ließ, einen Versorgungsvertrag abgeschlossen. Der Kläger hat hierzu vorgetragen, die Beklagte habe das Versorgungsrecht bis zum Ende des Jahres 2008 mit allen Mitarbeitern vereinbart, die die genannten Voraussetzungen erfüllten. Lediglich 35 Mitarbeiter hätten das Versorgungsrecht nach Ableistung der erforderlichen Dienstzeit wegen Nichterfüllung einer der beiden weiteren Voraussetzungen nicht erhalten. Dem ist die Beklagte in ihrer Revisionsbegründung nur noch mit dem Hinweis entgegengetreten, bis zum Jahr 2009 hätten maximal 1 bis 2 % der Mitarbeiter keinen Versorgungsvertrag erhalten.

66

Die Beklagte hat diese Praxis auch im Betrieb gegenüber den Mitarbeitern kommuniziert. Dies war nicht nur Gegenstand der Informationen im Mitarbeiterhandbuch, sondern auch der Personalinformation vom 28. Oktober 1994 und der Intranet-Präsentation aus dem Jahre 2001. Damit hat die Beklagte diese Praxis auch über den Zeitpunkt des Eintritts des Klägers bei ihr hinaus fortgeführt.

67

Die Arbeitnehmer konnten daher das Verhalten der Beklagten nur so verstehen, dass auch sie selbst bei Erfüllung der drei Voraussetzungen ein entsprechendes Angebot auf Abschluss eines Versorgungsvertrages erhalten würden, auch wenn damit eine erhebliche Besserstellung verbunden war. Da die Beklagte die Praxis der Vereinbarung der Versorgungsrechte im Jahr 1972 begonnen hatte und nach der Rechtsprechung des Senats für die Entstehung einer auf Gewährung von Leistungen der betrieblichen Altersversorgung gerichteten betrieblichen Übung ein Zeitraum gleichförmigen Verhaltens innerhalb von fünf bis acht Jahren erforderlich ist, war jedenfalls bei Beginn des Arbeitsverhältnisses des Klägers eine betriebliche Übung entstanden, aus der auch der Kläger Ansprüche herleiten kann, da er der Anwendung dieser ausschließlich vorteilhaften Praxis auch auf ihn nicht widersprochen hat.

68

bb) Die Entstehung von Ansprüchen aus der so begründeten betrieblichen Übung konnte durch die spätere Einführung weiterer Voraussetzungen für die Erteilung des Versorgungsrechts - zB das Vorhandensein eines gesicherten Arbeitsplatzes - nicht einseitig durch die Beklagte eingeschränkt werden. Es kann dahinstehen, unter welchen Voraussetzungen ein dahingehender Änderungsvorbehalt wirksam hätte vereinbart werden können; die Beklagte hatte einen derartigen Vorbehalt jedenfalls nicht verlautbart und damit auch nicht zum Gegenstand der betrieblichen Übung gemacht. Im Hinblick auf die Voraussetzung „gesicherter Arbeitsplatz im Hause“ bzw. „Sicherstellung der weiteren dienstlichen Verwendung“ kommt hinzu, dass diese Voraussetzung inhaltlich nicht hinreichend bestimmt und deshalb nicht verbindlich ist (vgl. BAG 19. August 2008 - 3 AZR 194/07 - Rn. 24 und 25, BAGE 127, 260). Es bleibt offen, unter welchen Voraussetzungen der Arbeitsplatz eines Arbeitnehmers als gesichert anzusehen sein soll. Hier kommen unterschiedliche Interpretationen in Betracht. So wäre es beispielsweise denkbar, dass der Arbeitnehmer zum Zeitpunkt der Entscheidung über die Erteilung des Versorgungsrechts in einem ungekündigten Arbeitsverhältnis stehen muss. Ebenso könnte damit gemeint sein, dass zum Zeitpunkt der Entscheidung über die Vereinbarung des Versorgungsrechts eine Kündigung jedenfalls nicht unmittelbar bevorstehen darf. Und letztlich - in diesem Sinne möchte die Beklagte das Kriterium des gesicherten Arbeitsplatzes wohl verstehen - könnte von Bedeutung sein, dass die Beklagte eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses in der Zukunft deshalb nicht ausschließen kann, weil sie sich allgemein zu einem Personalabbau entschlossen hat.

69

cc) Die in § 7 Abs. 2 Satz 2 des Arbeitsvertrages der Parteien vom 1. Januar 2000 enthaltene Schriftformklausel hindert die Entstehung eines Anspruchs aus betrieblicher Übung nicht. Eine einfache Schriftformklausel, nach der Änderungen und Ergänzungen des Vertrages zu ihrer Gültigkeit der Schriftform bedürfen, kann von den Vertragsparteien jederzeit konkludent und formlos aufgehoben werden. Das ist sogar dann möglich, wenn die Parteien bei ihrer mündlichen Abrede an die Schriftform nicht gedacht haben. Ein vereinbartes einfaches Schriftformerfordernis kann deshalb - wie hier - auch durch eine formfreie betriebliche Übung abbedungen werden (BAG 20. Mai 2008 - 9 AZR 382/07 - Rn. 17 mwN, BAGE 126, 364).

70

dd) Dem Anspruch des Klägers aus betrieblicher Übung steht der Freiwilligkeitsvorbehalt in § 9 seines Arbeitsvertrages nicht entgegen. Danach besteht auf Leistungen, die nicht in diesem Vertrag festgesetzt sind, auch bei wiederholter Gewährung kein Rechtsanspruch. Zwar kann ein Freiwilligkeitsvorbehalt das Entstehen eines Rechtsanspruchs auf eine künftige Leistung wirksam verhindern ( BAG 8. Dezember 2010 - 10 AZR 671/09  - Rn. 16 mwN, AP BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 91 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 51). Der in § 9 des Arbeitsvertrages des Klägers enthaltene Freiwilligkeitsvorbehalt erfasst jedoch nicht die Erteilung des Versorgungsrechts aufgrund betrieblicher Übung.

71

§ 9 des Arbeitsvertrages setzt eine mehrmalige Gewährung von Leistungen an den Kläger voraus und hindert deshalb nicht einen Anspruch des Klägers auf die einmalige Vereinbarung des Versorgungsrechts aus betrieblicher Übung. Nach § 9 des Arbeitsvertrages besteht auf Leistungen, die nicht in diesem Vertrag festgesetzt sind, auch bei wiederholter Gewährung kein Rechtsanspruch. Dies konnte der Kläger nur so verstehen, dass die Beklagte verhindern wollte, dass infolge mehrmaliger Erbringung von Leistungen an ihn ein Rechtsanspruch auf die künftige Gewährung der Leistung entsteht.

72

ee) Entgegen der Rechtsauffassung der Beklagten steht dem Anspruch des Klägers aus betrieblicher Übung auch kein „immanenter Freiwilligkeitsvorbehalt“ entgegen. Will der Arbeitgeber vermeiden, dass aus der Stetigkeit seines Verhaltens eine in die Zukunft wirkende Bindung entsteht, so muss er den einschränkenden Vorbehalt zwar nicht ausdrücklich formulieren, er muss ihn aber klar und deutlich zum Ausdruck bringen (vgl. BAG 16. Februar 2010 - 3 AZR 118/08 - Rn. 14, AP BetrAVG § 1b Nr. 11 = EzA BetrAVG § 1 Betriebliche Übung Nr. 10; 19. Februar 2008 - 3 AZR 61/06 - Rn. 20, AP BetrAVG § 1 Nr. 52 = EzA BetrAVG § 1 Betriebliche Übung Nr. 9). Hieran fehlt es. Die den Mitarbeitern erteilten Informationen sprechen zudem für das Gegenteil.

73

Entgegen der Auffassung der Beklagten kann auch nicht angenommen werden, die Mitarbeiter hätten angesichts der wirtschaftlichen Bedeutung der Versorgungsrechte nicht davon ausgehen können, dass sich die Beklagte 20 Jahre im Voraus ohne jegliche Einschränkung und ohne Widerrufsvorbehalt zur Verleihung von Versorgungsrechten habe verpflichten wollen. Dem steht bereits § 1b Abs. 1 Satz 4 BetrAVG entgegen, wonach der Verpflichtung aus einer Versorgungszusage Versorgungsverpflichtungen gleichstehen, die auf betrieblicher Übung beruhen und es keinen Unterschied macht, ob die betriebliche Übung unmittelbar auf die Gewährung von Ruhegeld gerichtet ist oder nur auf die Erteilung einer Versorgungszusage. Für den Arbeitnehmer ist es nicht von Bedeutung, ob er aufgrund einer Betriebsübung nach Ablauf bestimmter Fristen die Zahlung von Ruhegeld oder nur eine Ruhegeldzusage erwarten kann. Ein schutzwürdiges Vertrauen wird bei den Arbeitnehmern nicht erst dann geweckt, wenn sie selbst die Versorgungszusage erhalten, sondern der Vertrauenstatbestand wird schon dadurch begründet, dass der Arbeitgeber überhaupt in einer bestimmten Weise Versorgungsversprechen erteilt und dass dies im Unternehmen bekannt wird. In beiden Fällen ist der Arbeitgeber nicht mehr frei in der Entscheidung, ob er Ruhegeld zahlen will. Ebenso wie Versorgungszusagen schaffen entsprechende Betriebsübungen für den Arbeitnehmer einen Anreiz, die vorausgesetzte Betriebstreue zu erbringen (BAG 19. Juni 1980 - 3 AZR 958/79 - zu I 2 der Gründe, AP BetrAVG § 1 Wartezeit Nr. 8 = EzA BetrAVG § 1 Nr. 8; 5. Februar 1971 - 3 AZR 28/70 - zu I 3 und III der Gründe, BAGE 23, 213).

74

ff) Den Mitarbeitern der Beklagten war zwar bekannt, dass dem Vorstand der Beklagten in jedem Jahr eine Liste derjenigen Mitarbeiter vorgelegt wurde, die im folgenden Jahr nach 20-jähriger Dienstzeit zur Verleihung des Versorgungsrechts anstanden und dass erst nach zustimmendem Vorstandsbeschluss im Einzelnen geprüft wurde, ob der Mitarbeiter die weiteren Voraussetzungen für den Abschluss des Versorgungsvertrages erfüllte. Dies hindert jedoch die Entstehung einer betrieblichen Übung nicht. Für die Belegschaft war nicht erkennbar, dass für die Vereinbarung von Versorgungsrechten - und damit für die Entscheidung des Vorstands - andere oder weitere Kriterien maßgeblich sein sollten als die Ableistung der erforderlichen Dienstzeit sowie gute Leistungen und die vorausgesetzte gesundheitliche Verfassung. Aufgrund der seit 1972 geübten und im Betrieb bekannten Praxis und mangels eines verlautbarten Vorbehalts mussten die Mitarbeiter - so auch der Kläger - nicht damit rechnen, dass der Vorstand seine Beschlussfassung von einer Entscheidung im jeweiligen Einzelfall abhängig machen oder in jedem Jahr neu darüber entscheiden wollte, ob und unter welchen Voraussetzungen das Versorgungsrecht verliehen werden sollte.

75

gg) Der Entstehung einer betrieblichen Übung steht auch nicht entgegen, dass die Beklagte eine Anstalt des öffentlichen Rechts ist und die Grundsätze der betrieblichen Übung im öffentlichen Dienst nur eingeschränkt gelten.

76

(1) Die Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes sind wegen ihrer Bindung an Anweisungen vorgesetzter Dienststellen, Verwaltungsrichtlinien, Verordnungen und gesetzliche Regelungen, vor allem aber durch die Festlegungen des Haushaltsplans - anders als private Arbeitgeber - gehalten, die Mindestbedingungen des Dienst- und Tarifrechts sowie die Haushaltsvorgaben bei der Gestaltung von Arbeitsverhältnissen zu beachten. Sie können daher bei der Schaffung materieller Dienst- und Arbeitsbedingungen nicht autonom wie Unternehmer der privaten Wirtschaft handeln. Im Zweifel wollen sie lediglich Normvollzug betreiben. Ein Arbeitnehmer des öffentlichen Dienstes muss deshalb grundsätzlich davon ausgehen, dass ihm sein Arbeitgeber nur die Leistungen gewähren will, zu denen dieser rechtlich verpflichtet ist. Er darf nur auf eine korrekte Anwendung der aktuell geltenden rechtlichen Regelungen vertrauen. Ohne besondere Anhaltspunkte darf er auch bei langjähriger Gewährung von (überobligatorischen) Vergünstigungen nicht annehmen, die Übung sei Vertragsinhalt geworden und werde unabhängig von einer zugrunde liegenden normativen Regelung unbefristet beibehalten (st. Rspr. des BAG, vgl. etwa 29. September 2004 - 5 AZR 528/03 - zu II 3 b der Gründe mwN, BAGE 112, 112).

77

(2) Diese Grundsätze gelten hier bereits deshalb nicht, weil die Beklagte bei der Vereinbarung der Versorgungsrechte weder durch Gesetz noch durch andere Rechtsgrundlagen, die sie nicht selbst geschaffen hat, oder durch Weisungen oder Vorgaben Dritter gebunden ist.

78

Die Beklagte ist zwar nach Nr. 3.2 der PV 72 verpflichtet, über die Vereinbarung von Versorgungsrechten mit Mitarbeitern, die eine Dienstzeit von mindestens 20 Jahren aufweisen, zu entscheiden. Insoweit stellten sich die jährlichen Vorstandsentscheidungen als Vollzug der PV 72 dar. Die PV 72 ist jedoch zum einen keine Rechtsgrundlage, die der Beklagten von dritter Stelle vorgegeben wurde, vielmehr hat die Beklagte die PV 72 durch Abschluss des Fusionsvertrages vom 6. Juni 1972 selbst geschaffen. Zudem weist die PV 72 die Entscheidung über die Vereinbarung der Versorgungsrechte dem Vorstand - und damit einem Organ der Beklagten - zu und räumt diesem zudem Ermessen ein. Damit ist die Beklagte selbst befugt, autonom darüber zu entscheiden, an welchen Kriterien sie ihre Ermessensentscheidung ausrichtet. Von dieser Befugnis hat der Vorstand der Beklagten in der Weise Gebrauch gemacht, dass er die weiteren Voraussetzungen einer guten Beurteilung und einer gesundheitlichen Verfassung, die eine vorzeitige Zurruhesetzung nicht erwarten lässt, festgelegt hat, ohne einen Vorbehalt zu formulieren. Hierdurch hat er sich selbst und damit auch die Beklagte unabhängig von bindenden Vorgaben Dritter gebunden.

79

Diese Vorgehensweise steht in Übereinstimmung mit der Satzung der Beklagten, nach deren § 7 Abs. 1 der Vorstand die Geschäfte der Bank führt und nach deren § 11 Abs. 2 Nr. 4 der Verwaltungsrat über die Aufstellung von Grundsätzen für die Anstellung, Besoldung, Versorgung, Ruhestandsversetzung und Entlassung der Bediensteten der Bank beschließt. Sie entspricht auch den vom Verwaltungsrat als Organ der Beklagten für die Versorgung aufgestellten Grundsätzen. Unter Nr. 5 Buchst. b der Grundsätze hat der Verwaltungsrat, zu dessen Mitgliedern nach § 8 der Satzung der Beklagen auch die nach § 1 der Satzung aufsichtsführenden Minister, nämlich der Staatsminister der Finanzen und der Staatsminister des Innern sowie je ein Vertreter der Staatsministerien der Finanzen, des Innern und für Wirtschaft, Verkehr und Technologie gehören, die Regelung in Nr. 3.2 der PV 72 im Wesentlichen unverändert übernommen. Aus diesem Grund steht der betrieblichen Übung entgegen der Rechtsauffassung der Beklagten auch nicht die Regelung in Art. 17 Abs. 1 BayLBG entgegen, wonach die Staatsministerien der Finanzen und des Innern(Aufsichtsbehörde) die Rechtsaufsicht über die Bank führen und als solche alle erforderlichen Anordnungen treffen können, um den Geschäftsbetrieb der Bank im Einklang mit den Gesetzen, der Satzung und den sonstigen Vorschriften zu erhalten.

80

hh) Die Entstehung einer betrieblichen Übung kann entgegen der Auffassung der Beklagten auch nicht deshalb verneint werden, weil die Arbeitnehmer mit der Vereinbarung des Versorgungsrechts eine beamtenähnliche Stellung erhalten, ohne dass es darauf ankommt, ob ihre Verwendung gesichert ist und sie damit besser gestellt sind als Beamte. Zwar besteht kein Anspruch auf Ernennung zum Beamten, wenn keine freie Planstelle vorhanden ist. Ein Amt darf nur zusammen mit der Einweisung in eine besetzbare Planstelle verliehen werden. Die Ernennung begründet nicht nur Ansprüche auf eine dem Amt angemessene Beschäftigung, sondern auch auf die Einweisung in die zu dem Amt gehörende Planstelle (BVerwG 4. November 2010 - 2 C 16.09 - Rn. 18, BVerwGE 138, 102). Dies ist vorliegend jedoch unerheblich. Mit der Vereinbarung des Versorgungsrechts ist keine Statusänderung für den Mitarbeiter verbunden. Er wird nicht zum Beamten ernannt. Durch den Versorgungsvertrag werden ihm arbeitsrechtliche Ansprüche eingeräumt. Dass das Versorgungsrecht eine beamtenähnliche Versorgung vorsieht, ändert daran nichts. Die Beklagte ist nicht gehindert, ihre Arbeitnehmer in Teilbereichen den Beamten gleichzustellen, ohne dass die formalen beamtenrechtlichen Voraussetzungen für die Ernennung zum Beamten vorliegen.

81

ii) Entgegen der Rechtsauffassung der Beklagten ist die Entstehung einer auf die Vereinbarung von Versorgungsrechten gerichteten betrieblichen Übung auch nicht unvereinbar mit den komplementären Bestimmungen über die Versicherungsfreiheit in der gesetzlichen Rentenversicherung.

82

Aus ihrem Argument, zwischen der Versorgung nach beamtenrechtlichen Grundsätzen und der Versicherungsfreiheit nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGB VI bestehe eine Interdependenz, ihr könne nicht unterstellt werden, sie wolle zusätzlich zu den sie aus dem Versorgungsrecht treffenden Verpflichtungen Arbeitgeberbeiträge zur Sozialversicherung leisten, kann die Beklagte bereits deshalb nichts zu ihren Gunsten ableiten, weil sich in dem zuletzt von der Beklagten für eine AT-Angestellte verwendeten Vertragsmuster, nach dem der Kläger seinen Klageantrag formuliert hat, unter § 9 die Vereinbarung findet, dass der Mitarbeiter sich unbeschadet der Versorgungszusage freiwillig weiterversichern wird, sofern dies nach § 7 SGB VI zulässig ist und solange die Bank dies verlangt; in diesem Fall übernimmt die Bank den Arbeitnehmeranteil zur Rentenversicherung. Diese Vereinbarung zeigt, dass der Gleichlauf von Versorgung nach beamtenrechtlichen Grundsätzen und Versicherungsfreiheit nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGB VI für die Beklagte gerade keine Voraussetzung für die Erteilung des Versorgungsrechts ist. Im Übrigen ist derzeit ungeklärt, ob die Vereinbarung des Versorgungsrechts mit dem Kläger zur Versicherungsfreiheit führt oder nicht. Die Beklagte hat nicht vorgetragen, dass sie diese Frage mit den für die Gewährleistungsentscheidung zuständigen Ministerien erörtert hat und diese eine ablehnende Entscheidung in Aussicht gestellt haben.

83

Soweit die Beklagte darauf hingewiesen hat, dass die Gewährleistung von Versorgungsanwartschaften die Versicherungsfreiheit nach § 5 Abs. 1 Satz 4 SGB VI erst vom Beginn des Monats an begründet, in dem die Zusicherung der Anwartschaften vertraglich erfolgt, gebietet dies - auch vor dem Hintergrund, dass der Kläger die Abgabe einer Willenserklärung der Beklagten mit Rückwirkung auf den 1. Oktober 2009 begehrt - keine andere Bewertung. Die Versicherungsfreiheit ist nach der gesetzlichen Konzeption lediglich eine mögliche Folge des Versorgungsrechts und steht deshalb einer betrieblichen Übung auf Erteilung eines Versorgungsrechts mit einem bestimmten Inhalt nicht entgegen. Im Übrigen wirkt sich das Risiko, dass in der Zwischenzeit Beiträge zur Sozialversicherung entrichtet wurden, die ggf. nicht (mehr) erstattungsfähig sind, im Wesentlichen zu Lasten der Arbeitnehmer aus, da nach § 7 Abs. 1 Buchst. a des vom Kläger erstrebten Versorgungsvertrages Renten aus der gesetzlichen Rentenversicherung auf das Ruhegehalt angerechnet werden.

84

jj) Die Beklagte kann der Entstehung der betrieblichen Übung auch nicht mit Erfolg entgegenhalten, diese führe zu einer ständigen Ausweitung der arbeitgeberseitigen Belastungen. Dies ist bei jeder betrieblichen Übung mit Drittbezug der Fall.

85

Aus der von ihr in diesem Zusammenhang herangezogenen Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 16. Januar 2002 (- 5 AZR 715/00 - AP BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 56 = EzA TVG § 4 Tariflohnerhöhung Nr. 37)kann die Beklagte bereits deshalb nichts zu ihren Gunsten ableiten, weil sie aufgrund der PV 72 verpflichtet war, das Versorgungssystem einzuführen und nur im Hinblick auf die Festlegung der Ermessenskriterien frei war. Demgegenüber hatte in dem vom Fünften Senat mit Urteil vom 16. Januar 2002 entschiedenen Verfahren die dortige Beklagte ihren Arbeitnehmern eine Vergünstigung ohne jegliche Rechtsgrundlage gewährt. Im Übrigen wäre es der Beklagten in Ausübung ihres Ermessens ohne weiteres möglich gewesen, die Voraussetzungen für die Gewährung des Versorgungsrechts von vornherein so zu fassen, dass auch ihren wirtschaftlichen Belangen hätte Rechnung getragen werden können.

86

c) Die fehlende Beteiligung des Personalrats nach Art. 75 Abs. 4 Nr. 4 BayPVG führt nicht dazu, dass die Arbeitnehmer aus der betrieblichen Übung keine Ansprüche herleiten können. Es kann dahinstehen, ob dem Personalrat hinsichtlich der Vereinbarung der Versorgungsrechte ein Mitbestimmungsrecht zustand; ebenso kann offenbleiben, ob die zu § 87 BetrVG entwickelte Theorie der Wirksamkeitsvoraussetzung im Personalvertretungsrecht überhaupt gilt. Höchstrichterliche Rechtsprechung zu den etwaigen individualrechtlichen Folgen einer unterbliebenen Personalratsbeteiligung nach Art. 75 Abs. 4 Nr. 4 BayPVG oder einer vergleichbaren anderen personalvertretungsrechtlichen Bestimmung liegt bislang nicht vor. Im Schrifttum ist umstritten, ob die unterbliebene Beteiligung zur Unwirksamkeit der Maßnahme führt oder lediglich zu deren Rechtswidrigkeit mit der Folge, dass die Beteiligung des Personalrats nachzuholen ist (vgl. zu der gleichlautenden Vorschrift in § 75 BPersVG Kaiser in Richardi/Dörner/Weber Personalvertretungsrecht 3. Aufl. § 75 Rn. 228 mwN). Selbst wenn die unterbliebene Mitbestimmung des Personalrats nach Art. 75 Abs. 4 Nr. 4 BayPVG grundsätzlich die Unwirksamkeit der Maßnahme nach sich ziehen würde, so würde dies nicht dazu führen, dass der Kläger keinen Anspruch aus betrieblicher Übung auf Abgabe des begehrten Angebots durch die Beklagte hätte. Der Zweck der gesetzlichen Mitbestimmung besteht darin, den Arbeitnehmern einen kollektiven Schutz zu vermitteln. Die tatsächlich durchgeführte Mitbestimmung ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zu § 87 BetrVG deshalb Wirksamkeitsvoraussetzung nur für Maßnahmen zum Nachteil der Arbeitnehmer, dh. für Maßnahmen, die bereits bestehende Rechtspositionen der Arbeitnehmer schmälern (BAG 19. August 2008 - 3 AZR 194/07 - Rn. 31 mwN, BAGE 127, 260). Darum geht es hier nicht; der Kläger begehrt mit dem erstrebten Angebot eine Vergünstigung.

87

d) Der Anspruch aus betrieblicher Übung ist nicht teilweise wirksam beseitigt worden. Entgegen der Rechtsauffassung der Beklagten liegt hinsichtlich der nicht-monetären Elemente des Versorgungsrechts, insbesondere hinsichtlich der Kündigungsregelungen, kein Fall der Störung der Geschäftsgrundlage vor, der sie berechtigen könnte, die betriebliche Übung jedenfalls insoweit zu beenden, als ihr Angebot diese nicht-monetären Elemente nicht enthalten müsste. Es kann dahinstehen, ob die Regeln über die Störung der Geschäftsgrundlage durch die Bestimmungen zur Änderungskündigung verdrängt werden (vgl. BAG 29. September 2011 - 2 AZR 523/10 - Rn. 26 mwN, NZA 2012, 628); jedenfalls ist hinsichtlich der nicht-monetären Elemente des Versorgungsrechts, insbesondere hinsichtlich der Kündigungsregelungen, keine Störung der Geschäftsgrundlage eingetreten.

88

aa) Geschäftsgrundlage sind nur die nicht zum Vertragsinhalt erhobenen, aber bei Vertragsschluss bestehenden gemeinsamen Vorstellungen der Vertragsparteien oder die dem Geschäftspartner erkennbaren oder von ihm nicht beanstandeten Vorstellungen einer Vertragspartei vom Fortbestand oder dem künftigen Eintritt bestimmter Umstände, sofern der Geschäftswille der Parteien auf dieser Vorstellung aufbaut. Fehlt diese Grundlage oder ändert sie sich derart, dass der betroffenen Partei das Festhalten an der vereinbarten Regelung nach Treu und Glauben nicht zuzumuten ist, ist der Vertrag grundsätzlich den veränderten Verhältnissen anzupassen (vgl. BGH 15. November 2000 - VIII ZR 324/99 - zu II 1 a der Gründe mwN, NJW 2001, 1204).

89

bb) Die Vorstellung der Beklagten, die Einräumung des erweiterten Kündigungsschutzes hänge davon ab, ob Personal abgebaut werden müsse, ist nicht zur Grundlage der betrieblichen Übung iSd. § 313 BGB gemacht worden. Die von der Beklagten vorformulierten Versorgungsverträge schließen betriebsbedingte Kündigungen nicht gänzlich aus, sondern lassen unter § 5 Abs. 2 Buchst. b die Kündigung wegen wesentlicher organisatorischer Veränderungen ausdrücklich zu. Damit hat die Beklagte für die Arbeitnehmer erkennbar zum Ausdruck gebracht, dass mit diesen Regelungen ihrem Bedürfnis nach einem Personalabbau hinreichend Rechnung getragen wurde. Im Übrigen hat die Beklagte auch nichts dafür dargetan, dass und wann welche konkreten Personalabbaumaßnahmen anstanden oder anstehen. Sie hat lediglich geltend gemacht, sie müsse damit rechnen, auch in Zukunft ihren Personalbestand anpassen zu müssen; dies könne sie nicht, wenn sie Tausende von unkündbaren Mitarbeitern habe. Ihr Wunsch nach größerer Flexibilität allein vermag eine Unzumutbarkeit jedoch nicht zu begründen.

90

e) Der Kläger hat aufgrund betrieblicher Übung iVm. dem arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz einen Anspruch darauf, dass die Beklagte ihm einen Versorgungsvertrag mit einem Inhalt anbietet, der dem Inhalt des von der Beklagten zuletzt für die AT-Angestellten verwendeten Vertragsmusters entspricht, allerdings mit der sprachlichen Maßgabe, dass sich das Angebot der Beklagten an einen Mitarbeiter und nicht an eine Mitarbeiterin richtet und folgende inhaltliche Änderungen vorgenommen werden: In § 3 muss es anstelle von „Art. 56 Abs. 1 Satz 2 BayBG“ „Art. 65 Abs. 1 BayBG“, in § 4 Abs. 3 anstelle von „Art. 56 Abs. 5 BayBG“ „Art. 64 BayBG“, in § 5 Abs. 2 Buchst. c anstelle von „Art. 56 Abs. 1 Satz 3 und 4 BayBG sowie des Art. 59 BayBG“ „Art. 65 Abs. 2 und Abs. 4 BayBG sowie des § 29 BeamtStG“, in § 7 Abs. 4 anstelle von „§§ 1587 ff. BGB“ „§ 1587 BGB“ und in § 10 anstelle von „§ 1“ „§ 1b“ heißen.

91

Zwar hat die Beklagte die von ihr vorformulierten Vertragstexte zur Vereinbarung von Versorgungsrechten im Laufe der Zeit weiterentwickelt. Der Kläger kann jedoch als AT-Angestellter aufgrund des arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes verlangen, ebenso wie die AT-Angestellten behandelt zu werden, mit denen zuletzt Versorgungsrechte vereinbart wurden. Soweit das vom Kläger herangezogene Vertragsmuster zum Teil veraltete gesetzliche Regelungen enthält und - wie hier - vom Arbeitsgericht versehentlich das für Mitarbeiterinnen und nicht das für Mitarbeiter vorgesehene Formular zugrunde gelegt wurde, war dies vom Senat entsprechend zu korrigieren.

92

C. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

        

    Gräfl    

        

    Schlewing    

        

    Spinner    

        

        

        

    Kaiser    

        

    Schepers    

                 

(1) Bei Eintritt des Versorgungsfalles wegen Erreichens der Altersgrenze, wegen Invalidität oder Tod haben ein vorher ausgeschiedener Arbeitnehmer, dessen Anwartschaft nach § 1b fortbesteht, und seine Hinterbliebenen einen Anspruch mindestens in Höhe des Teiles der ohne das vorherige Ausscheiden zustehenden Leistung, der dem Verhältnis der Dauer der Betriebszugehörigkeit zu der Zeit vom Beginn der Betriebszugehörigkeit bis zum Erreichen der Regelaltersgrenze in der gesetzlichen Rentenversicherung entspricht; an die Stelle des Erreichens der Regelaltersgrenze tritt ein früherer Zeitpunkt, wenn dieser in der Versorgungsregelung als feste Altersgrenze vorgesehen ist, spätestens der Zeitpunkt der Vollendung des 65. Lebensjahres, falls der Arbeitnehmer ausscheidet und gleichzeitig eine Altersrente aus der gesetzlichen Rentenversicherung für besonders langjährig Versicherte in Anspruch nimmt. Der Mindestanspruch auf Leistungen wegen Invalidität oder Tod vor Erreichen der Altersgrenze ist jedoch nicht höher als der Betrag, den der Arbeitnehmer oder seine Hinterbliebenen erhalten hätten, wenn im Zeitpunkt des Ausscheidens der Versorgungsfall eingetreten wäre und die sonstigen Leistungsvoraussetzungen erfüllt gewesen wären.

(2) Ist bei einer Direktversicherung der Arbeitnehmer nach Erfüllung der Voraussetzungen des § 1b Abs. 1 und 5 vor Eintritt des Versorgungsfalls ausgeschieden, so gilt Absatz 1 mit der Maßgabe, daß sich der vom Arbeitgeber zu finanzierende Teilanspruch nach Absatz 1, soweit er über die von dem Versicherer nach dem Versicherungsvertrag auf Grund der Beiträge des Arbeitgebers zu erbringende Versicherungsleistung hinausgeht, gegen den Arbeitgeber richtet. An die Stelle der Ansprüche nach Satz 1 tritt die von dem Versicherer auf Grund des Versicherungsvertrags zu erbringende Versicherungsleistung, wenn

1.
spätestens nach 3 Monaten seit dem Ausscheiden des Arbeitnehmers das Bezugsrecht unwiderruflich ist und eine Abtretung oder Beleihung des Rechts aus dem Versicherungsvertrag durch den Arbeitgeber und Beitragsrückstände nicht vorhanden sind,
2.
vom Beginn der Versicherung, frühestens jedoch vom Beginn der Betriebszugehörigkeit an, nach dem Versicherungsvertrag die Überschußanteile nur zur Verbesserung der Versicherungsleistung zu verwenden sind und
3.
der ausgeschiedene Arbeitnehmer nach dem Versicherungsvertrag das Recht zur Fortsetzung der Versicherung mit eigenen Beiträgen hat.
Die Einstandspflicht des Arbeitgebers nach § 1 Absatz 1 Satz 3 bleibt unberührt. Der ausgeschiedene Arbeitnehmer darf die Ansprüche aus dem Versicherungsvertrag in Höhe des durch Beitragszahlungen des Arbeitgebers gebildeten geschäftsplanmäßigen Deckungskapitals oder, soweit die Berechnung des Deckungskapitals nicht zum Geschäftsplan gehört, des nach § 169 Abs. 3 und 4 des Versicherungsvertragsgesetzes berechneten Wertes weder abtreten noch beleihen. In dieser Höhe darf der Rückkaufswert auf Grund einer Kündigung des Versicherungsvertrags nicht in Anspruch genommen werden; im Falle einer Kündigung wird die Versicherung in eine prämienfreie Versicherung umgewandelt. § 169 Abs. 1 des Versicherungsvertragsgesetzes findet insoweit keine Anwendung. Eine Abfindung des Anspruchs nach § 3 ist weiterhin möglich.

(3) Für Pensionskassen gilt Absatz 1 mit der Maßgabe, daß sich der vom Arbeitgeber zu finanzierende Teilanspruch nach Absatz 1, soweit er über die von der Pensionskasse nach dem aufsichtsbehördlich genehmigten Geschäftsplan oder, soweit eine aufsichtsbehördliche Genehmigung nicht vorgeschrieben ist, nach den allgemeinen Versicherungsbedingungen und den fachlichen Geschäftsunterlagen im Sinne des § 9 Absatz 2 Nummer 2 in Verbindung mit § 219 Absatz 3 Nummer 1 Buchstabe b des Versicherungsaufsichtsgesetzes (Geschäftsunterlagen) auf Grund der Beiträge des Arbeitgebers zu erbringende Leistung hinausgeht, gegen den Arbeitgeber richtet. An die Stelle der Ansprüche nach Satz 1 tritt die von der Pensionskasse auf Grund des Geschäftsplans oder der Geschäftsunterlagen zu erbringende Leistung, wenn nach dem aufsichtsbehördlich genehmigten Geschäftsplan oder den Geschäftsunterlagen

1.
vom Beginn der Versicherung, frühestens jedoch vom Beginn der Betriebszugehörigkeit an, Überschußanteile, die auf Grund des Finanzierungsverfahrens regelmäßig entstehen, nur zur Verbesserung der Versicherungsleistung zu verwenden sind oder die Steigerung der Versorgungsanwartschaften des Arbeitnehmers der Entwicklung seines Arbeitsentgelts, soweit es unter den jeweiligen Beitragsbemessungsgrenzen der gesetzlichen Rentenversicherungen liegt, entspricht und
2.
der ausgeschiedene Arbeitnehmer das Recht zur Fortsetzung der Versicherung mit eigenen Beiträgen hat.
Absatz 2 Satz 3 bis 7 gilt entsprechend.

(3a) Für Pensionsfonds gilt Absatz 1 mit der Maßgabe, dass sich der vom Arbeitgeber zu finanzierende Teilanspruch, soweit er über die vom Pensionsfonds auf der Grundlage der nach dem geltenden Pensionsplan im Sinne des § 237 Absatz 1 Satz 3 des Versicherungsaufsichtsgesetzes berechnete Deckungsrückstellung hinausgeht, gegen den Arbeitgeber richtet.

(4) Eine Unterstützungskasse hat bei Eintritt des Versorgungsfalls einem vorzeitig ausgeschiedenen Arbeitnehmer, der nach § 1b Abs. 4 gleichgestellt ist, und seinen Hinterbliebenen mindestens den nach Absatz 1 berechneten Teil der Versorgung zu gewähren.

(5) Bei einer unverfallbaren Anwartschaft aus Entgeltumwandlung tritt an die Stelle der Ansprüche nach Absatz 1, 3a oder 4 die vom Zeitpunkt der Zusage auf betriebliche Altersversorgung bis zum Ausscheiden des Arbeitnehmers erreichte Anwartschaft auf Leistungen aus den bis dahin umgewandelten Entgeltbestandteilen; dies gilt entsprechend für eine unverfallbare Anwartschaft aus Beiträgen im Rahmen einer beitragsorientierten Leistungszusage.

(6) An die Stelle der Ansprüche nach den Absätzen 2, 3, 3a und 5 tritt bei einer Beitragszusage mit Mindestleistung das dem Arbeitnehmer planmäßig zuzurechnende Versorgungskapital auf der Grundlage der bis zu seinem Ausscheiden geleisteten Beiträge (Beiträge und die bis zum Eintritt des Versorgungsfalls erzielten Erträge), mindestens die Summe der bis dahin zugesagten Beiträge, soweit sie nicht rechnungsmäßig für einen biometrischen Risikoausgleich verbraucht wurden.

(1) Wer bei der Abgabe einer Willenserklärung über deren Inhalt im Irrtum war oder eine Erklärung dieses Inhalts überhaupt nicht abgeben wollte, kann die Erklärung anfechten, wenn anzunehmen ist, dass er sie bei Kenntnis der Sachlage und bei verständiger Würdigung des Falles nicht abgegeben haben würde.

(2) Als Irrtum über den Inhalt der Erklärung gilt auch der Irrtum über solche Eigenschaften der Person oder der Sache, die im Verkehr als wesentlich angesehen werden.

(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist.

(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung

1.
mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder
2.
wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.

(3) Die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308 und 309 gelten nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Andere Bestimmungen können nach Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit Absatz 1 Satz 1 unwirksam sein.

(1) Die Anfechtung muss in den Fällen der §§ 119, 120 ohne schuldhaftes Zögern (unverzüglich) erfolgen, nachdem der Anfechtungsberechtigte von dem Anfechtungsgrund Kenntnis erlangt hat. Die einem Abwesenden gegenüber erfolgte Anfechtung gilt als rechtzeitig erfolgt, wenn die Anfechtungserklärung unverzüglich abgesendet worden ist.

(2) Die Anfechtung ist ausgeschlossen, wenn seit der Abgabe der Willenserklärung zehn Jahre verstrichen sind.

(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist.

(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung

1.
mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder
2.
wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.

(3) Die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308 und 309 gelten nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Andere Bestimmungen können nach Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit Absatz 1 Satz 1 unwirksam sein.

(1) § 305 Absatz 2 und 3, § 308 Nummer 1, 2 bis 9 und § 309 finden keine Anwendung auf Allgemeine Geschäftsbedingungen, die gegenüber einem Unternehmer, einer juristischen Person des öffentlichen Rechts oder einem öffentlich-rechtlichen Sondervermögen verwendet werden. § 307 Abs. 1 und 2 findet in den Fällen des Satzes 1 auch insoweit Anwendung, als dies zur Unwirksamkeit von in § 308 Nummer 1, 2 bis 9 und § 309 genannten Vertragsbestimmungen führt; auf die im Handelsverkehr geltenden Gewohnheiten und Gebräuche ist angemessen Rücksicht zu nehmen. In den Fällen des Satzes 1 finden § 307 Absatz 1 und 2 sowie § 308 Nummer 1a und 1b auf Verträge, in die die Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen Teil B (VOB/B) in der jeweils zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses geltenden Fassung ohne inhaltliche Abweichungen insgesamt einbezogen ist, in Bezug auf eine Inhaltskontrolle einzelner Bestimmungen keine Anwendung.

(2) Die §§ 308 und 309 finden keine Anwendung auf Verträge der Elektrizitäts-, Gas-, Fernwärme- und Wasserversorgungsunternehmen über die Versorgung von Sonderabnehmern mit elektrischer Energie, Gas, Fernwärme und Wasser aus dem Versorgungsnetz, soweit die Versorgungsbedingungen nicht zum Nachteil der Abnehmer von Verordnungen über Allgemeine Bedingungen für die Versorgung von Tarifkunden mit elektrischer Energie, Gas, Fernwärme und Wasser abweichen. Satz 1 gilt entsprechend für Verträge über die Entsorgung von Abwasser.

(3) Bei Verträgen zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher (Verbraucherverträge) finden die Vorschriften dieses Abschnitts mit folgenden Maßgaben Anwendung:

1.
Allgemeine Geschäftsbedingungen gelten als vom Unternehmer gestellt, es sei denn, dass sie durch den Verbraucher in den Vertrag eingeführt wurden;
2.
§ 305c Abs. 2 und die §§ 306 und 307 bis 309 dieses Gesetzes sowie Artikel 46b des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche finden auf vorformulierte Vertragsbedingungen auch dann Anwendung, wenn diese nur zur einmaligen Verwendung bestimmt sind und soweit der Verbraucher auf Grund der Vorformulierung auf ihren Inhalt keinen Einfluss nehmen konnte;
3.
bei der Beurteilung der unangemessenen Benachteiligung nach § 307 Abs. 1 und 2 sind auch die den Vertragsschluss begleitenden Umstände zu berücksichtigen.

(4) Dieser Abschnitt findet keine Anwendung bei Verträgen auf dem Gebiet des Erb-, Familien- und Gesellschaftsrechts sowie auf Tarifverträge, Betriebs- und Dienstvereinbarungen. Bei der Anwendung auf Arbeitsverträge sind die im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten angemessen zu berücksichtigen; § 305 Abs. 2 und 3 ist nicht anzuwenden. Tarifverträge, Betriebs- und Dienstvereinbarungen stehen Rechtsvorschriften im Sinne von § 307 Abs. 3 gleich.

(1) Wer durch die Leistung eines anderen oder in sonstiger Weise auf dessen Kosten etwas ohne rechtlichen Grund erlangt, ist ihm zur Herausgabe verpflichtet. Diese Verpflichtung besteht auch dann, wenn der rechtliche Grund später wegfällt oder der mit einer Leistung nach dem Inhalt des Rechtsgeschäfts bezweckte Erfolg nicht eintritt.

(2) Als Leistung gilt auch die durch Vertrag erfolgte Anerkennung des Bestehens oder des Nichtbestehens eines Schuldverhältnisses.

(1) Hat sich eine Vertragspartei vertraglich den Rücktritt vorbehalten oder steht ihr ein gesetzliches Rücktrittsrecht zu, so sind im Falle des Rücktritts die empfangenen Leistungen zurückzugewähren und die gezogenen Nutzungen herauszugeben.

(2) Statt der Rückgewähr oder Herausgabe hat der Schuldner Wertersatz zu leisten, soweit

1.
die Rückgewähr oder die Herausgabe nach der Natur des Erlangten ausgeschlossen ist,
2.
er den empfangenen Gegenstand verbraucht, veräußert, belastet, verarbeitet oder umgestaltet hat,
3.
der empfangene Gegenstand sich verschlechtert hat oder untergegangen ist; jedoch bleibt die durch die bestimmungsgemäße Ingebrauchnahme entstandene Verschlechterung außer Betracht.
Ist im Vertrag eine Gegenleistung bestimmt, ist sie bei der Berechnung des Wertersatzes zugrunde zu legen; ist Wertersatz für den Gebrauchsvorteil eines Darlehens zu leisten, kann nachgewiesen werden, dass der Wert des Gebrauchsvorteils niedriger war.

(3) Die Pflicht zum Wertersatz entfällt,

1.
wenn sich der zum Rücktritt berechtigende Mangel erst während der Verarbeitung oder Umgestaltung des Gegenstandes gezeigt hat,
2.
soweit der Gläubiger die Verschlechterung oder den Untergang zu vertreten hat oder der Schaden bei ihm gleichfalls eingetreten wäre,
3.
wenn im Falle eines gesetzlichen Rücktrittsrechts die Verschlechterung oder der Untergang beim Berechtigten eingetreten ist, obwohl dieser diejenige Sorgfalt beobachtet hat, die er in eigenen Angelegenheiten anzuwenden pflegt.
Eine verbleibende Bereicherung ist herauszugeben.

(4) Der Gläubiger kann wegen Verletzung einer Pflicht aus Absatz 1 nach Maßgabe der §§ 280 bis 283 Schadensersatz verlangen.

(1) Sind Pflichtbeiträge in der Rentenversicherung für Zeiten nach dem 31. Dezember 1972 trotz Fehlens der Versicherungspflicht nicht spätestens bei der nächsten Prüfung beim Arbeitgeber beanstandet worden, gilt § 45 Absatz 2 des Zehnten Buches entsprechend. Beiträge, die nicht mehr beanstandet werden dürfen, gelten als zu Recht entrichtete Pflichtbeiträge. Gleiches gilt für zu Unrecht entrichtete Beiträge nach Ablauf der in § 27 Absatz 2 Satz 1 bestimmten Frist.

(2) Zu Unrecht entrichtete Beiträge sind zu erstatten, es sei denn, dass der Versicherungsträger bis zur Geltendmachung des Erstattungsanspruchs auf Grund dieser Beiträge oder für den Zeitraum, für den die Beiträge zu Unrecht entrichtet worden sind, Leistungen erbracht oder zu erbringen hat; Beiträge, die für Zeiten entrichtet worden sind, die während des Bezugs von Leistungen beitragsfrei sind, sind jedoch zu erstatten.

(3) Der Erstattungsanspruch steht dem zu, der die Beiträge getragen hat. Soweit dem Arbeitgeber Beiträge, die er getragen hat, von einem Dritten ersetzt worden sind, entfällt sein Erstattungsanspruch.

(4) In den Fällen, in denen eine Mehrfachbeschäftigung vorliegt und nicht auszuschließen ist, dass die Voraussetzungen des § 22 Absatz 2 vorliegen, hat die Einzugsstelle nach Eingang der Entgeltmeldungen von Amts wegen die Ermittlung einzuleiten, ob Beiträge zu Unrecht entrichtet wurden. Die Einzugsstelle kann weitere Angaben zur Ermittlung der zugrunde zu legenden Entgelte von den Meldepflichtigen anfordern. Die elektronische Anforderung hat durch gesicherte und verschlüsselte Datenübertragung zu erfolgen. Dies gilt auch für die Rückübermittlung der ermittelten Gesamtentgelte an die Meldepflichtigen. Die Einzugsstelle hat das Verfahren innerhalb von zwei Monaten nach Vorliegen aller insoweit erforderlichen Meldungen abzuschließen. Das Verfahren gilt für Abrechnungszeiträume ab dem 1. Januar 2015. Das Nähere zum Verfahren, zu den zu übermittelnden Daten sowie den Datensätzen regeln die Gemeinsamen Grundsätze nach § 28b Absatz 1.

(1) Wer zur Abgabe einer Willenserklärung durch arglistige Täuschung oder widerrechtlich durch Drohung bestimmt worden ist, kann die Erklärung anfechten.

(2) Hat ein Dritter die Täuschung verübt, so ist eine Erklärung, die einem anderen gegenüber abzugeben war, nur dann anfechtbar, wenn dieser die Täuschung kannte oder kennen musste. Soweit ein anderer als derjenige, welchem gegenüber die Erklärung abzugeben war, aus der Erklärung unmittelbar ein Recht erworben hat, ist die Erklärung ihm gegenüber anfechtbar, wenn er die Täuschung kannte oder kennen musste.

(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist.

(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung

1.
mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder
2.
wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.

(3) Die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308 und 309 gelten nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Andere Bestimmungen können nach Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit Absatz 1 Satz 1 unwirksam sein.

(1) Haben sich Umstände, die zur Grundlage des Vertrags geworden sind, nach Vertragsschluss schwerwiegend verändert und hätten die Parteien den Vertrag nicht oder mit anderem Inhalt geschlossen, wenn sie diese Veränderung vorausgesehen hätten, so kann Anpassung des Vertrags verlangt werden, soweit einem Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere der vertraglichen oder gesetzlichen Risikoverteilung, das Festhalten am unveränderten Vertrag nicht zugemutet werden kann.

(2) Einer Veränderung der Umstände steht es gleich, wenn wesentliche Vorstellungen, die zur Grundlage des Vertrags geworden sind, sich als falsch herausstellen.

(3) Ist eine Anpassung des Vertrags nicht möglich oder einem Teil nicht zumutbar, so kann der benachteiligte Teil vom Vertrag zurücktreten. An die Stelle des Rücktrittsrechts tritt für Dauerschuldverhältnisse das Recht zur Kündigung.

(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist.

(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung

1.
mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder
2.
wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.

(3) Die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308 und 309 gelten nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Andere Bestimmungen können nach Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit Absatz 1 Satz 1 unwirksam sein.

(1) § 305 Absatz 2 und 3, § 308 Nummer 1, 2 bis 9 und § 309 finden keine Anwendung auf Allgemeine Geschäftsbedingungen, die gegenüber einem Unternehmer, einer juristischen Person des öffentlichen Rechts oder einem öffentlich-rechtlichen Sondervermögen verwendet werden. § 307 Abs. 1 und 2 findet in den Fällen des Satzes 1 auch insoweit Anwendung, als dies zur Unwirksamkeit von in § 308 Nummer 1, 2 bis 9 und § 309 genannten Vertragsbestimmungen führt; auf die im Handelsverkehr geltenden Gewohnheiten und Gebräuche ist angemessen Rücksicht zu nehmen. In den Fällen des Satzes 1 finden § 307 Absatz 1 und 2 sowie § 308 Nummer 1a und 1b auf Verträge, in die die Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen Teil B (VOB/B) in der jeweils zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses geltenden Fassung ohne inhaltliche Abweichungen insgesamt einbezogen ist, in Bezug auf eine Inhaltskontrolle einzelner Bestimmungen keine Anwendung.

(2) Die §§ 308 und 309 finden keine Anwendung auf Verträge der Elektrizitäts-, Gas-, Fernwärme- und Wasserversorgungsunternehmen über die Versorgung von Sonderabnehmern mit elektrischer Energie, Gas, Fernwärme und Wasser aus dem Versorgungsnetz, soweit die Versorgungsbedingungen nicht zum Nachteil der Abnehmer von Verordnungen über Allgemeine Bedingungen für die Versorgung von Tarifkunden mit elektrischer Energie, Gas, Fernwärme und Wasser abweichen. Satz 1 gilt entsprechend für Verträge über die Entsorgung von Abwasser.

(3) Bei Verträgen zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher (Verbraucherverträge) finden die Vorschriften dieses Abschnitts mit folgenden Maßgaben Anwendung:

1.
Allgemeine Geschäftsbedingungen gelten als vom Unternehmer gestellt, es sei denn, dass sie durch den Verbraucher in den Vertrag eingeführt wurden;
2.
§ 305c Abs. 2 und die §§ 306 und 307 bis 309 dieses Gesetzes sowie Artikel 46b des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche finden auf vorformulierte Vertragsbedingungen auch dann Anwendung, wenn diese nur zur einmaligen Verwendung bestimmt sind und soweit der Verbraucher auf Grund der Vorformulierung auf ihren Inhalt keinen Einfluss nehmen konnte;
3.
bei der Beurteilung der unangemessenen Benachteiligung nach § 307 Abs. 1 und 2 sind auch die den Vertragsschluss begleitenden Umstände zu berücksichtigen.

(4) Dieser Abschnitt findet keine Anwendung bei Verträgen auf dem Gebiet des Erb-, Familien- und Gesellschaftsrechts sowie auf Tarifverträge, Betriebs- und Dienstvereinbarungen. Bei der Anwendung auf Arbeitsverträge sind die im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten angemessen zu berücksichtigen; § 305 Abs. 2 und 3 ist nicht anzuwenden. Tarifverträge, Betriebs- und Dienstvereinbarungen stehen Rechtsvorschriften im Sinne von § 307 Abs. 3 gleich.

(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist.

(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung

1.
mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder
2.
wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.

(3) Die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308 und 309 gelten nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Andere Bestimmungen können nach Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit Absatz 1 Satz 1 unwirksam sein.

(1) Gegen die Urteile der Arbeitsgerichte findet, soweit nicht nach § 78 das Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde gegeben ist, die Berufung an die Landesarbeitsgerichte statt.

(2) Die Berufung kann nur eingelegt werden,

a)
wenn sie in dem Urteil des Arbeitsgerichts zugelassen worden ist,
b)
wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 600 Euro übersteigt,
c)
in Rechtsstreitigkeiten über das Bestehen, das Nichtbestehen oder die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses oder
d)
wenn es sich um ein Versäumnisurteil handelt, gegen das der Einspruch an sich nicht statthaft ist, wenn die Berufung oder Anschlussberufung darauf gestützt wird, dass der Fall der schuldhaften Versäumung nicht vorgelegen habe.

(3) Das Arbeitsgericht hat die Berufung zuzulassen, wenn

1.
die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat,
2.
die Rechtssache Rechtsstreitigkeiten betrifft
a)
zwischen Tarifvertragsparteien aus Tarifverträgen oder über das Bestehen oder Nichtbestehen von Tarifverträgen,
b)
über die Auslegung eines Tarifvertrags, dessen Geltungsbereich sich über den Bezirk eines Arbeitsgerichts hinaus erstreckt, oder
c)
zwischen tariffähigen Parteien oder zwischen diesen und Dritten aus unerlaubten Handlungen, soweit es sich um Maßnahmen zum Zwecke des Arbeitskampfs oder um Fragen der Vereinigungsfreiheit einschließlich des hiermit im Zusammenhang stehenden Betätigungsrechts der Vereinigungen handelt, oder
3.
das Arbeitsgericht in der Auslegung einer Rechtsvorschrift von einem ihm im Verfahren vorgelegten Urteil, das für oder gegen eine Partei des Rechtsstreits ergangen ist, oder von einem Urteil des im Rechtszug übergeordneten Landesarbeitsgerichts abweicht und die Entscheidung auf dieser Abweichung beruht.

(3a) Die Entscheidung des Arbeitsgerichts, ob die Berufung zugelassen oder nicht zugelassen wird, ist in den Urteilstenor aufzunehmen. Ist dies unterblieben, kann binnen zwei Wochen ab Verkündung des Urteils eine entsprechende Ergänzung beantragt werden. Über den Antrag kann die Kammer ohne mündliche Verhandlung entscheiden.

(4) Das Landesarbeitsgericht ist an die Zulassung gebunden.

(5) Ist die Berufung nicht zugelassen worden, hat der Berufungskläger den Wert des Beschwerdegegenstands glaubhaft zu machen; zur Versicherung an Eides Statt darf er nicht zugelassen werden.

(6) Für das Verfahren vor den Landesarbeitsgerichten gelten, soweit dieses Gesetz nichts anderes bestimmt, die Vorschriften der Zivilprozeßordnung über die Berufung entsprechend. Die Vorschriften über das Verfahren vor dem Einzelrichter finden keine Anwendung.

(7) Die Vorschriften der §§ 46c bis 46g, 49 Abs. 1 und 3, des § 50, des § 51 Abs. 1, der §§ 52, 53, 55 Abs. 1 Nr. 1 bis 9, Abs. 2 und 4, des § 54 Absatz 6, des § 54a, der §§ 56 bis 59, 61 Abs. 2 und 3 und der §§ 62 und 63 über den elektronischen Rechtsverkehr, Ablehnung von Gerichtspersonen, Zustellungen, persönliches Erscheinen der Parteien, Öffentlichkeit, Befugnisse des Vorsitzenden und der ehrenamtlichen Richter, Güterichter, Mediation und außergerichtliche Konfliktbeilegung, Vorbereitung der streitigen Verhandlung, Verhandlung vor der Kammer, Beweisaufnahme, Versäumnisverfahren, Inhalt des Urteils, Zwangsvollstreckung und Übersendung von Urteilen in Tarifvertragssachen gelten entsprechend.

(8) Berufungen in Rechtsstreitigkeiten über das Bestehen, das Nichtbestehen oder die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses sind vorrangig zu erledigen.

(1) Die Frist für die Einlegung der Berufung beträgt einen Monat, die Frist für die Begründung der Berufung zwei Monate. Beide Fristen beginnen mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung. Die Berufung muß innerhalb einer Frist von einem Monat nach Zustellung der Berufungsbegründung beantwortet werden. Mit der Zustellung der Berufungsbegründung ist der Berufungsbeklagte auf die Frist für die Berufungsbeantwortung hinzuweisen. Die Fristen zur Begründung der Berufung und zur Berufungsbeantwortung können vom Vorsitzenden einmal auf Antrag verlängert werden, wenn nach seiner freien Überzeugung der Rechtsstreit durch die Verlängerung nicht verzögert wird oder wenn die Partei erhebliche Gründe darlegt.

(2) Die Bestimmung des Termins zur mündlichen Verhandlung muss unverzüglich erfolgen. § 522 Abs. 1 der Zivilprozessordnung bleibt unberührt; die Verwerfung der Berufung ohne mündliche Verhandlung ergeht durch Beschluss des Vorsitzenden. § 522 Abs. 2 und 3 der Zivilprozessordnung findet keine Anwendung.

(1) Der Wirksamkeit eines Vertrags steht es nicht entgegen, dass der Schuldner nach § 275 Abs. 1 bis 3 nicht zu leisten braucht und das Leistungshindernis schon bei Vertragsschluss vorliegt.

(2) Der Gläubiger kann nach seiner Wahl Schadensersatz statt der Leistung oder Ersatz seiner Aufwendungen in dem in § 284 bestimmten Umfang verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner das Leistungshindernis bei Vertragsschluss nicht kannte und seine Unkenntnis auch nicht zu vertreten hat. § 281 Abs. 1 Satz 2 und 3 und Abs. 5 findet entsprechende Anwendung.

*

(1) Der Anspruch auf Leistung ist ausgeschlossen, soweit diese für den Schuldner oder für jedermann unmöglich ist.

(2) Der Schuldner kann die Leistung verweigern, soweit diese einen Aufwand erfordert, der unter Beachtung des Inhalts des Schuldverhältnisses und der Gebote von Treu und Glauben in einem groben Missverhältnis zu dem Leistungsinteresse des Gläubigers steht. Bei der Bestimmung der dem Schuldner zuzumutenden Anstrengungen ist auch zu berücksichtigen, ob der Schuldner das Leistungshindernis zu vertreten hat.

(3) Der Schuldner kann die Leistung ferner verweigern, wenn er die Leistung persönlich zu erbringen hat und sie ihm unter Abwägung des seiner Leistung entgegenstehenden Hindernisses mit dem Leistungsinteresse des Gläubigers nicht zugemutet werden kann.

(4) Die Rechte des Gläubigers bestimmen sich nach den §§ 280, 283 bis 285, 311a und 326.

(1) Die Erhebung der Klage erfolgt durch Zustellung eines Schriftsatzes (Klageschrift).

(2) Die Klageschrift muss enthalten:

1.
die Bezeichnung der Parteien und des Gerichts;
2.
die bestimmte Angabe des Gegenstandes und des Grundes des erhobenen Anspruchs, sowie einen bestimmten Antrag.

(3) Die Klageschrift soll ferner enthalten:

1.
die Angabe, ob der Klageerhebung der Versuch einer Mediation oder eines anderen Verfahrens der außergerichtlichen Konfliktbeilegung vorausgegangen ist, sowie eine Äußerung dazu, ob einem solchen Verfahren Gründe entgegenstehen;
2.
die Angabe des Wertes des Streitgegenstandes, wenn hiervon die Zuständigkeit des Gerichts abhängt und der Streitgegenstand nicht in einer bestimmten Geldsumme besteht;
3.
eine Äußerung dazu, ob einer Entscheidung der Sache durch den Einzelrichter Gründe entgegenstehen.

(4) Außerdem sind die allgemeinen Vorschriften über die vorbereitenden Schriftsätze auch auf die Klageschrift anzuwenden.

(5) Die Klageschrift sowie sonstige Anträge und Erklärungen einer Partei, die zugestellt werden sollen, sind bei dem Gericht schriftlich unter Beifügung der für ihre Zustellung oder Mitteilung erforderlichen Zahl von Abschriften einzureichen. Einer Beifügung von Abschriften bedarf es nicht, soweit die Klageschrift elektronisch eingereicht wird.

(1) Das Gericht ist nicht befugt, einer Partei etwas zuzusprechen, was nicht beantragt ist. Dies gilt insbesondere von Früchten, Zinsen und anderen Nebenforderungen.

(2) Über die Verpflichtung, die Prozesskosten zu tragen, hat das Gericht auch ohne Antrag zu erkennen.

(1) Urteile sind der Rechtskraft nur insoweit fähig, als über den durch die Klage oder durch die Widerklage erhobenen Anspruch entschieden ist.

(2) Hat der Beklagte die Aufrechnung einer Gegenforderung geltend gemacht, so ist die Entscheidung, dass die Gegenforderung nicht besteht, bis zur Höhe des Betrages, für den die Aufrechnung geltend gemacht worden ist, der Rechtskraft fähig.

(1) Die Erhebung der Klage erfolgt durch Zustellung eines Schriftsatzes (Klageschrift).

(2) Die Klageschrift muss enthalten:

1.
die Bezeichnung der Parteien und des Gerichts;
2.
die bestimmte Angabe des Gegenstandes und des Grundes des erhobenen Anspruchs, sowie einen bestimmten Antrag.

(3) Die Klageschrift soll ferner enthalten:

1.
die Angabe, ob der Klageerhebung der Versuch einer Mediation oder eines anderen Verfahrens der außergerichtlichen Konfliktbeilegung vorausgegangen ist, sowie eine Äußerung dazu, ob einem solchen Verfahren Gründe entgegenstehen;
2.
die Angabe des Wertes des Streitgegenstandes, wenn hiervon die Zuständigkeit des Gerichts abhängt und der Streitgegenstand nicht in einer bestimmten Geldsumme besteht;
3.
eine Äußerung dazu, ob einer Entscheidung der Sache durch den Einzelrichter Gründe entgegenstehen.

(4) Außerdem sind die allgemeinen Vorschriften über die vorbereitenden Schriftsätze auch auf die Klageschrift anzuwenden.

(5) Die Klageschrift sowie sonstige Anträge und Erklärungen einer Partei, die zugestellt werden sollen, sind bei dem Gericht schriftlich unter Beifügung der für ihre Zustellung oder Mitteilung erforderlichen Zahl von Abschriften einzureichen. Einer Beifügung von Abschriften bedarf es nicht, soweit die Klageschrift elektronisch eingereicht wird.

Ist der Schuldner zur Abgabe einer Willenserklärung verurteilt, so gilt die Erklärung als abgegeben, sobald das Urteil die Rechtskraft erlangt hat. Ist die Willenserklärung von einer Gegenleistung abhängig gemacht, so tritt diese Wirkung ein, sobald nach den Vorschriften der §§ 726, 730 eine vollstreckbare Ausfertigung des rechtskräftigen Urteils erteilt ist.

Tenor

Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts München vom 16. Februar 2011 - 8 Sa 877/10 - wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Beklagte verurteilt wird, dem Kläger mit Wirkung vom 1. Oktober 2009 in Ergänzung zum bestehenden Arbeitsvertrag den Abschluss eines Versorgungsvertrages mit dem vom Arbeitsgericht München im Urteil vom 6. Juli 2010 - 17 Ca 17644/09 - tenorierten Wortlaut mit der sprachlichen Maßgabe, dass sich das Angebot der Beklagten an einen Mitarbeiter und nicht an eine Mitarbeiterin richtet und mit folgenden inhaltlichen Änderungen anzubieten: In § 3 muss es anstelle von „Art. 56 Abs. 1 Satz 2 BayBG“ „Art. 65 Abs. 1 BayBG“, in § 4 Abs. 3 anstelle von „Art. 56 Abs. 5 BayBG“ „Art. 64 BayBG“, in § 5 Abs. 2 Buchst. c anstelle von „Art. 56 Abs. 1 Satz 3 und 4 BayBG sowie des Art. 59 BayBG“ „Art. 65 Abs. 2 und Abs. 4 BayBG sowie des § 29 BeamtStG“, in § 7 Abs. 4 anstelle von „§§ 1587 ff. BGB“ „§ 1587 BGB“ und in § 10 anstelle von „§ 1“ „§ 1b“ heißen.

Die Beklagte hat die Kosten der Revision zu tragen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten darüber, ob der Kläger Anspruch darauf hat, dass die Beklagte ihm den Abschluss eines seinen Arbeitsvertrag ergänzenden Vertrages über eine Versorgung nach beamtenrechtlichen Grundsätzen anbietet, der zudem einen Anspruch auf Fortzahlung der Bezüge im Krankheitsfall und auf Beihilfe sowie einen besonderen Kündigungsschutz beinhaltet.

2

Der 1962 geborene Kläger ist seit dem 1. Oktober 1989 bei der Beklagten als Bankangestellter (AT-Angestellter) beschäftigt. Im Arbeitsvertrag vom 1. Januar 2000 hatten die Parteien ua. Folgendes vereinbart:

        

„ …     

        

§ 7. Ergänzende Bestimmungen.

        

(1) Soweit das Dienstverhältnis nicht durch diesen Vertrag geregelt ist, gelten die jeweiligen allgemeinen Anordnungen der Bank, insbesondere die Betriebsordnung und die Urlaubsordnung sowie Dienstvereinbarungen, deren jeweils gültige Fassung in der Bank eingesehen werden kann.

        

(2) Wenn die in diesem Vertrag enthaltenen Bestimmungen keinen Aufschluß geben, wird der betreffende Punkt in einer zusätzlichen Vereinbarung zwischen dem Mitarbeiter und der Bank geregelt. Über diesen Vertrag hinausgehende Vereinbarungen bedürfen zu ihrer Gültigkeit der Schriftform.

        

...     

        
        

§ 9. Leistungen ohne Rechtsanspruch.

        

Auf Leistungen, die nicht in diesem Vertrag festgesetzt sind, besteht auch bei wiederholter Gewährung kein Rechtsanspruch.

        

…“    

3

Die Beklagte, deren Träger der Freistaat Bayern und der Sparkassenverband Bayern sind, ist eine rechtsfähige Anstalt des öffentlichen Rechts. Sie ist 1972 aus einer Fusion der Bayerischen Gemeindebank - Girozentrale - und der Bayerischen Landesbodenkreditanstalt hervorgegangen. Die Anlage zu § 8 Abs. 3 des Fusionsvertrages vom 6. Juni 1972 enthält eine sog. „Personalvereinbarung“ (im Folgenden: PV 72). Hierin heißt es ua.:

        

„Zur Harmonisierung der Dienstverhältnisse der Mitarbeiter der Bayerischen Landesbank Girozentrale schließen die Bayerische Gemeindebank - Girozentrale - und die Bayerische Landesbodenkreditanstalt folgende

        

Personalvereinbarung

        

1.    

Ab ... werden die Dienstverhältnisse aller Mitarbeiter der Landesbank mit Ausnahme der Mitglieder des Vorstandes nach Maßgabe der nachstehenden Bestimmungen geregelt.

        

2.    

Vergütungssystem der Bayerischen Landesbank Girozentrale

                 

…       

        

3.    

Versorgungssystem der Bayerischen Landesbank Girozentrale

        

3.1     

Mitarbeiter, die nach Vollendung des 17. Lebensjahres mindestens 10 Jahre bei den zu vereinigenden Instituten, der Bayerischen Landesbank Girozentrale oder beim Sparkassenverband tätig waren, erhalten eine Versorgung nach den Richtlinien der Versorgungskasse der Bayerischen Gemeindebank (Anlage 2). In besonders gelagerten Ausnahmefällen können weitere Dienstzeiten anerkannt werden.

        

3.2     

Mitarbeiter, die mindestens 20 Jahre im Kreditgewerbe beschäftigt waren, davon mindestens 10 Jahre bei den zu vereinigenden Instituten oder der Bayerischen Landesbank Girozentrale können einen Rechtsanspruch auf Versorgung nach Maßgabe des beigefügten Vertragsmusters (Anlage 3) erhalten. Besonders tüchtigen und bewährten Mitarbeitern kann ein solcher Versorgungsanspruch vorzeitig gewährt werden. Die Entscheidung über die Gewährung trifft der Vorstand der Landesbank.

                 

...“   

4

Die Satzung der Bayerischen Landesbank (veröffentlicht im Bayerischen Staatsanzeiger Nr. 32 vom 9. August 2002, zuletzt geändert gemäß Veröffentlichung im Bayerischen Staatsanzeiger Nr. 18 vom 2. Mai 2008) enthält ua. die folgenden Bestimmungen:

        

㤠1

        

Rechtsform, Sitz, Zweigniederlassungen

        

(1) Die Bayerische Landesbank (im Folgenden Bank genannt) ist eine unter der Aufsicht der Staatsministerien der Finanzen und des Innern stehende rechtsfähige Anstalt des öffentlichen Rechts.

        

…       

        

§ 6

        

Organe

        

Organe der Bank sind der Vorstand, der Verwaltungsrat und die Generalversammlung.

        

§ 7

        

Vorstand

        

(1) Der Vorstand führt die Geschäfte der Bank.

        

...     

        

§ 11

        

Aufgaben des Verwaltungsrats

        

(1) Der Verwaltungsrat beschließt die Richtlinien für die Geschäftspolitik der Bank und überwacht die Geschäftsführung des Vorstands.

        

(2) Der Verwaltungsrat beschließt über

        

…       

        

4.    

die Aufstellung von Grundsätzen für die Anstellung, Besoldung, Versorgung, Ruhestandsversetzung und Entlassung der Bediensteten der Bank,

        

…“    

5

In den auf der Grundlage des § 11 Abs. 2 Nr. 4 der Satzung der Beklagten vom Verwaltungsrat der Beklagten aufgestellten „Grundsätzen für die Anstellung, Besoldung, Versorgung, Ruhestandsversetzung und Entlassung der Bediensteten der Landesbank (Stand Dezember 2001)“ heißt es:

        

„…    

        

5.    

Versorgung

        

a)    

Die … Mitarbeiter der Landesbank können aus Mitteln der Versorgungskasse nach Erfüllung der in deren Richtlinien genannten Wartezeit freiwillige Versorgungsleistungen erhalten; die Versorgungsbezüge werden nach beamtenrechtlichen Grundsätzen berechnet. Versorgungsfähig sind alle rechtsverbindlichen Zahlungen des Tarifvertrages bei Bezahlung nach Ziff. 2 Buchstabe a), des Besoldungsplans und der Besoldungsordnungen, ebenso unwiderrufliche Sonderzulagen und Titelzulagen bei Bezahlung nach Ziff. 2 Buchstabe b), bzw. des Jahresfestgehalts bei Bezahlung nach Ziff. 3. Die erdienten Renten aus Sozial- und Gruppenversicherung werden voll angerechnet.

        

b)    

Nach 20-jähriger Tätigkeit im Bankgewerbe, davon mindestens 10 Jahre bei der Landesbank, können Mitarbeiter im Sinne von Ziffer 5 a) Versorgungsrechte erhalten. Die Berechnung der Bezüge und die Anrechnung der Renten regeln sich wie unter 5 a).

                 

Besonders tüchtigen und bewährten Mitarbeitern können Versorgungsrechte vorzeitig gewährt werden.

                 

Die Entscheidung über die Gewährung von Versorgungsrechten trifft der Vorstand der Landesbank.

        

…“    

        
6

Die Beklagte vereinbarte ab dem Jahr 1972 Versorgungsverträge mit nahezu allen Mitarbeitern nach 20-jähriger Tätigkeit im Bankgewerbe, davon mindestens zehn Jahre bei der Beklagten oder ihren Rechtsvorgängerinnen, sofern sie gute Beurteilungen erhalten hatten und ihr Gesundheitszustand eine vorzeitige Zurruhesetzung nicht erwarten ließ. Das wurde im Unternehmen der Beklagten auch verlautbart. In einer allen Mitarbeitern zugänglichen Broschüre, die auch als Mitarbeiterhandbuch bezeichnet wird, heißt es in der Fassung von Oktober 1988 auf den Seiten 25 - 27 unter der Überschrift „Altersversorgung“:

        

„Ehemalige Mitarbeiter und deren Hinterbliebene erhalten - wenn bestimmte Voraussetzungen erfüllt sind - von der Bayerischen Landesbank bzw. der Versorgungskasse Versorgungsleistungen.

        

Alternative 1 (Versorgungskasse):

        

Eine Anwartschaft auf Versorgungsleistungen für sich und seine Hinterbliebenen nach den Richtlinien der Versorgungskasse hat jeder in der Bundesrepublik Deutschland beschäftigte oder von dort entsandte Arbeitnehmer der Bayerischen Landesbank Girozentrale und ihrer Rechtsvorgänger, wenn er nach Vollendung des 17. Lebensjahres mindestens 10 Jahre bei der Bayerischen Landesbank tätig gewesen ist. Dienstzeiten beim Bayerischen Sparkassen- und Giroverband oder bei einer Tochtergesellschaft der Bayerischen Landesbank werden mitgezählt.

        

...     

        

Alternative 2 (Versorgung durch die Bank)

        

Mitarbeiter, die unter den in der Alternative 1 genannten Personenkreis fallen und die auf eine Dienstzeit von 20 Jahren im Kreditgewerbe, davon mindestens 10 Jahre bei der Bayerischen Landesbank oder einer ihrer Rechtsvorgängerinnen, zurückblicken können, erhalten - bei entsprechend guter Beurteilung durch ihre Vorgesetzten - einen Versorgungsvertrag. Voraussetzung für die Verleihung des Versorgungsrechts ist ferner, daß die gesundheitliche Verfassung eine vorzeitige Pensionierung nicht erwarten läßt. Der Versorgungsvertrag räumt Mitarbeitern und ihren Hinterbliebenen im Versorgungsfall einen Rechtsanspruch auf Ruhegehalt bzw. Witwen-, Witwer- und Waisengeld ein. Für diese Versorgungsleistungen gelten die gleichen Grundsätze, wie sie bereits bei der Alternative 1 beschrieben wurden.

        

Der Versorgungsvertrag bringt im übrigen noch folgende weitere Vorteile:

        

-       

Mit der Verleihung der Versorgungsrechte ist grundsätzlich eine Befreiung von der Versicherungspflicht in der Renten- und Arbeitslosenversicherung (und damit eine spürbare Erhöhung des Nettogehalts trotz der durch die gekürzte Vorsorgepauschale geringfügig höheren Steuerbelastung) verbunden.

        

-       

Im Krankheitsfall wird das Gehalt bis zu 6 Monaten weitergewährt (nach Ablauf dieser 6 Monate werden gekürzte Bezüge ausbezahlt, die dem Ruhegehalt entsprechen, das Sie erhielten, wenn Sie zu diesem Zeitpunkt in den Ruhestand treten würden).

        

-       

Sie haben die Möglichkeit - ungeachtet der Einkommenshöhe -, zwischen der gesetzlichen und der privaten Krankenversicherung zu wählen. Dabei kommt Ihnen bei der Wahl des Versicherungstarifs die volle Beihilfeberechtigung im Krankheitsfall (siehe Kapitel ‚Beihilfen’) zugute. Sie müssen allerdings den gesamten Krankenversicherungsbeitrag selbst bezahlen.

        

-       

Sie haben außerdem einen erweiterten Kündigungsschutz. Eine Kündigung seitens der Bank hat grundsätzlich die Versetzung in den (einstweiligen) Ruhestand zur Folge. Nur bei grob schuldhaftem Verhalten kann die Bank den Vertrag frist- und entschädigungslos kündigen.

        

...“   

        
7

Das auf der inneren Umschlagseite abgedruckte Impressum dieser Broschüre lautet:

        

„Verfasser: Bayerische Landesbank Girozentrale

        

Diese Broschüre dient lediglich Informationszwecken.

        

Der Inhalt bildet keine Anspruchsgrundlage für Leistungen; dafür sind ausschließlich die jeweils in der Broschüre zitierten Vereinbarungen, Beschlüsse und Richtlinien maßgebend.

        

Die Broschüre ist für den internen Gebrauch der Mitarbeiter der Bayerischen Landesbank bestimmt. Die Weitergabe an Außenstehende sowie das Anfertigen von Kopien, Abschriften etc. sind nicht gestattet.“

8

Unter dem 28. Oktober 1994 wurde von der Beklagten das folgende Anschreiben erstellt und bekannt gegeben:

        

„PERSONAL-INFORMATION

        

Anrechnung von Teilzeit-Beschäftigungszeiten auf die Wartezeit für die Verleihung des Versorgungsrechts

        

Der UB Personal freut sich, Sie über die Entscheidung des Vorstandes informieren zu können, wonach mit Wirkung vom 01.01.95 der Grundsatz gilt:

        

‚Gleiche Wartezeit für Teil- und Vollzeitbeschäftigte’.

        

Die Bank leistet damit einen weiteren Beitrag zur Verbesserung der Vereinbarkeit von Familie und Beruf.

        

Sowohl für Teilzeit- als auch für Vollzeitbeschäftigte gelten folgende Voraussetzungen für die Verleihung des Versorgungsrechtes:

        

1.    

20 Jahre Dienstzeit im Bank- oder Sparkassenbereich, wovon mindestens 10 Jahre auf unsere Bank entfallen müssen.

        

2.    

Mindestens gute durchschnittliche Leistungen und eine einwandfreie Führung während der gesamten Wartezeit.

        

3.    

Ihre gesundheitliche Verfassung muß so gut sein, daß aus heutiger Sicht mit einer Frühpensionierung aus gesundheitlichen Gründen   n i c h t   zu rechnen ist.

        

Der UB Personal wird gemäß Beschluß des Vorstandes mit Wirkung vom 01.01.95 allen Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern, bei denen vorstehend genannte Kriterien erfüllt sind, die Zusage von Versorgungsrechten erteilen.

        

Um die Umsetzung des Vorstandsbeschlusses verwaltungstechnisch einwandfrei zu gewährleisten, bitten wir alle Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter, die heute vollzeitbeschäftigt (100 %) sind, aber in der Vergangenheit in der Bank oder einem früheren (anrechenbaren) Arbeitgeber gegebenenfalls teilzeitbeschäftigt waren, uns schriftlich eine Berechnung der anrechenbaren Vordienstzeiten einzureichen, damit der Termin für die zeitliche Voraussetzung der Versorgungszusage richtig vorgemerkt werden kann. ...“

9

Im Jahr 2001 stellte die Beklagte eine Power-Point-Präsentation mit dem Titel „Betriebliche Altersversorgung in der BLB: Versorgungskasse und Versorgungsrecht Stand: 4. Oktober 2001“ in ihr Intranet ein. Auf der Folie 10 dieser Präsentation heißt es unter „Versorgungsrecht - Zusagevoraussetzungen“:

        

„■ Wartezeit

        

20 Jahre Dienstzeit bei Kreditinstituten (i.S.v. § 1 KWG), davon mindestens 10 Jahre bei der BLB

        

Beurteilung

        

Gute Beurteilung hinsichtlich Führung und Leistung

        

Gesundheitszustand

        

Kein medizinisch erkennbares Risiko der vorzeitigen Ruhestandsversetzung (ggf. vertrauensärztliche Untersuchung) wegen Wegfall der Voraussetzungen für eine vorzeitige Erwerbsminderungsrente“

10

Die Folie 11 derselben Präsentation, die die Überschrift „Versorgungsrecht - Abwicklung der Zusage“ trägt, hat folgenden Inhalt:

        

„■ 1645 Personalservice Inland / 90/18 ZB Personal der LBS

        

- Prüfung der formalen Zusage - Voraussetzungen

        

- Erstellung Vorstandsbeschluss für Neuzusagen

        

-       

Änderung Arbeitsverträge und Personalstammdaten im SAP

        

...“   

11

In einer internen Stellungnahme des UB Konzern Personal/Personalservice Inland vom 19. August 2002 heißt es unter der Überschrift „Versorgungsrechte“ ua. wie folgt:

        

„1.     

Grundlagen

        

1.1     

Reguläres Versorgungsrecht

                 

Grundlage für die derzeit bestehende Regelung des Versorgungsrechtes ist der Fusionsvertrag vom 06.06.72.

                 

In der Personalvereinbarung, die als Anlage zu § 8 Abs. 3 dieses Fusionsvertrages aufgenommen wurde, sind unter Ziff. 3 die Grundsätze und Voraussetzungen des Versorgungsrechtes festgelegt.

                 

Als zeitliche Voraussetzung ist eine 20jährige Dienstzeit im Bank- oder Sparkassenbereich, wovon mindestens 10 Jahre auf die Bank entfallen müssen zu erfüllen. Daneben müssen Leistung und Verhalten sowie die gesundheitliche Eignung die Gewährung des regulären Versorgungsrechtes rechtfertigen. Liegen diese Voraussetzungen vor, besteht ein Rechtsanspruch des Mitarbeiters auf ermessensfehlerfreie Entscheidung. Es wird allerdings seit Jahrzehnten so verfahren, dass die Mitarbeiter bei uneingeschränktem Vorliegen aller Voraussetzungen das Versorgungsrecht erhalten haben. Dieses Vorgehen stellt eine betriebliche Übung dar, so dass sich zumindest daraus ein Anspruch auf Verleihung des regulären Versorgungsrechts ergibt.

        

...     

        
        

2.    

Stellungnahme

        

2.1     

Grundsatz

                 

Auf die Gewährung des regulären Versorgungsrechtes besteht bei Vorliegen der o.g. Voraussetzungen ein Rechtsanspruch.

                 

...“   

12

In einer ebenfalls in das Intranet der Beklagten eingestellten Präsentation mit der Überschrift „Betriebliche Altersversorgung in der BayernLB - Versorgungskasse und Versorgungswerk - Stand: Oktober 2008“, heißt es auf der Folie 10 unter der Überschrift „Versorgungsrecht - Voraussetzungen für die Zusage“:

        

„■ Wartezeit

        

20 Jahre Dienstzeit bei Kreditinstituten (i.S.v. § 1 KWG), davon mindestens 10 Jahre bei der BayernLB

        

Beurteilung

        

Gute Beurteilung hinsichtlich Führung/Verhalten und Leistung

        

Gesundheitszustand

        

Kein medizinisch erkennbares Risiko der vorzeitigen Ruhestandsversetzung (ggf. vertrauensärztliche Untersuchung) wegen Wegfall der Voraussetzungen für eine vorzeitige Erwerbsminderungsrente

        

Gesicherter Arbeitsplatz im Hause

13

Der Erteilung der Versorgungsrechte ging ein internes Verfahren voraus. In dem der Erteilung des Versorgungsrechts vorangehenden Kalenderjahr erhielt der Vorstand vom Unternehmensbereich (UB) Personal eine Vorlage mit der Auflistung derjenigen Mitarbeiter, die im Folgejahr wegen Erfüllung der Wartezeit zur Verleihung des Versorgungsrechts anstanden. Nach zustimmendem Vorstandsbeschluss wurde überprüft, ob der Mitarbeiter neben der erforderlichen Dienstzeit weitere Kriterien erfüllte. Zum einen durfte der Gesundheitszustand kein Risiko einer vorzeitigen Ruhestandsversetzung erwarten lassen. Zum anderen wurden Leistung und Führung des Mitarbeiters überprüft. Seit etwa 2003/2004 wurde auch das Kriterium „Gesicherter Arbeitsplatz“ abgefragt. Soweit nach Feststellung der Abteilungsleiter diese Voraussetzungen erfüllt waren, erhielt der Mitarbeiter eine Versorgungszusage in Form einer Ergänzung seines bestehenden Arbeitsvertrages. Das hierbei verwendete Vertragsmuster wurde von der Beklagten im Laufe der Jahre zwar abgewandelt, allerdings blieb der Inhalt des Versorgungsrechts in seinem prägenden Kern, nämlich der Versorgung nach beamtenrechtlichen Grundsätzen, der Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall und Beihilfe oder Unfallfürsorge in entsprechender Anwendung der jeweils für die bayerischen Staatsbeamten geltenden Regelungen sowie dem besonderen Kündigungsschutz unverändert.

14

Das Versorgungswerk der Beklagten wurde für ab dem 1. Januar 2002 neu eingetretene Mitarbeiter geschlossen. Für diese gilt ein neues beitragsorientiertes Versorgungssystem, das auf den Versorgungsordnungen 2002 und 2005 basiert.

15

Für die von der Beklagten ab 1993 verliehenen Versorgungsrechte hatten das Bayerische Staatsministerium der Finanzen und das Bayerische Staatsministerium des Innern mit Bescheid vom 11./24. März 1993 einen allgemeinen Gewährleistungsbescheid gemäß § 5 Abs. 1 Satz 2(nunmehr: Satz 3) SGB VI erteilt. Hierin heißt es:

        

„…    

        

gemäß § 5 Abs. 1 Satz 2 SGB VI wird festgestellt, daß den Beschäftigten der Bayerischen Landesbank Girozentrale - rechtsfähige Anstalt des öffentlichen Rechts -, denen eine Versorgung nach den für bayerische Staatsbeamte geltenden Vorschriften vertraglich zugesichert wird, ab diesem Zeitpunkt Anwartschaft auf lebenslängliche Versorgung und Hinterbliebenenversorgung nach beamtenrechtlichen Grundsätzen gewährleistet und die Erfüllung der Gewährleistung gesichert ist. Diese Beschäftigten sind daher nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGB VI ab dem Zeitpunkt der Verleihung dieser Anwartschaft in der gesetzlichen Rentenversicherung versicherungsfrei.“

16

Die Weitergeltung dieses Bescheids wurde vom Bayerischen Staatsministerium der Finanzen mit Schreiben vom 2. November 1999 für einen ihm vorgelegten Mustervertrag bestätigt.

17

Für die Verbindlichkeiten der Beklagten bestand nach dem Gesetz über die Bayerische Landesbank (im Folgenden: BayLBG) vom 27. Juni 1972 zunächst eine unbeschränkte Gewährträgerhaftung des Freistaates Bayern und des Bayerischen Sparkassen- und Giroverbandes. Nachdem diese Gewährträgerhaftung durch die Europäische Kommission als rechtswidrige Beihilfe beanstandet worden war, kam es zu einer Verständigung zwischen der Kommission und dem Freistaat Bayern, wonach die Gewährträgerhaftung unter Wahrung von Übergangsfristen aufgehoben wurde. Seit dem 1. Februar 2003 bestimmt Art. 4 Abs. 1 BayLBG nunmehr:

        

„Der Freistaat Bayern und der Sparkassenverband Bayern haften für die Erfüllung sämtlicher am 18. Juli 2005 bestehenden Verbindlichkeiten der Bank. Für solche Verbindlichkeiten, die bis zum 18. Juli 2001 vereinbart waren, gilt dies zeitlich unbegrenzt; für danach bis zum 18. Juli 2005 vereinbarte Verbindlichkeiten nur, wenn deren Laufzeit nicht über den 31. Dezember 2015 hinausgeht.“

18

Am 22. Januar 2009 beschloss der Vorstand der Beklagten im Zuge von Umstrukturierungen, die ua. durch die seinerzeitige Finanzkrise veranlasst waren, keine Versorgungsrechte mehr zu vereinbaren. Den Mitarbeitern, die im Jahr 2009 regulär zur Verleihung des Versorgungsrechts angestanden hätten - so auch dem Kläger -, schrieb die Beklagte unter dem 18. März 2009, der Vorstand sehe sich gezwungen, bis auf Weiteres keine Versorgungsrechte mehr zu erteilen. Zum 1. Februar 2009 vereinbarte die Beklagte mit zwei Mitarbeitern Versorgungsrechte. Am 21. Juli 2009 beschloss der Verwaltungsrat, die Vergabe von Versorgungsrechten endgültig einzustellen und die betriebliche Altersversorgung insgesamt auf ein beitragsorientiertes System umzustellen.

19

Der Kläger, der am 1. Oktober 2009 die erforderliche Beschäftigungszeit von 20 Jahren absolviert hatte und die Voraussetzungen „gute Leistung und Führung“ sowie „gesundheitliche Eignung“ erfüllte, hat die Beklagte mit seiner am 23. November 2009 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage auf Abgabe eines Angebots zur Vereinbarung des Versorgungsrechts in Anspruch genommen. Er hat die Auffassung vertreten, Anspruch auf Erteilung der Versorgungszusage entsprechend dem zuletzt bei der Beklagten für die AT-Angestellten verwendeten Vertragsmuster zu haben. Sein Anspruch folge aus der PV 72. Zudem habe die Beklagte eine entsprechende Gesamtzusage erteilt. Dies ergebe sich nicht nur aus dem Mitarbeiterhandbuch und den ins Intranet eingestellten Präsentationen, sondern insbesondere auch aus der Personalinformation vom 28. Oktober 1994. Jedenfalls könne er seinen Anspruch auf den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz und eine betriebliche Übung stützen. Die Beklagte habe seit 1972 mit allen Mitarbeitern bei Erfüllung der drei Voraussetzungen (Ableistung der Beschäftigungszeit von 20 Jahren, gute Leistung und Führung und gesundheitliche Eignung) Versorgungsrechte vereinbart. Dabei habe sie keinen Vorbehalt erklärt. Lediglich 35 Mitarbeiter hätten das Versorgungsrecht nach Ablauf der Wartezeit wegen Nichterfüllung der weiteren Voraussetzungen nicht erhalten. Der Fusionsvertrag stehe der Entstehung einer betrieblichen Übung nicht entgegen. Dieser Vertrag gestatte gerade die Gewährung des Versorgungsrechts. Da die Beklagte über Jahrzehnte hinweg die Versorgungsrechte verliehen habe, komme es nicht darauf an, ob ihm bekannt gewesen sei, dass der Zusage jeweils eine Vorstandsentscheidung vorausgegangen sei. Das Kriterium der gesicherten weiteren Verwendung habe die Beklagte nicht nachträglich einseitig einführen können. Auch das Schriftformerfordernis und der Freiwilligkeitsvorbehalt im Arbeitsvertrag stünden der Entstehung von Ansprüchen aus betrieblicher Übung nicht entgegen.

20

Der Kläger hat zuletzt beantragt,

        

die Beklagte zu verurteilen, ihm mit Wirkung vom 1. Oktober 2009 in Ergänzung zum bestehenden Arbeitsvertrag vom 1. Januar 2000 eine Vertragsänderung wie folgt anzubieten:

        

§ 1. Zusage.

        

Die Bank gewährt dem Mitarbeiter Leistungen bei Krankheit, Dienstunfähigkeit und im Alter sowie seinen Hinterbliebenen (Witwe und Waisen) Versorgungsleistungen nach Maßgabe dieses Vertrags.

        

§ 2. Fortzahlung der Bezüge im Krankheitsfall.

        

Bei Krankheit hat der Mitarbeiter Anspruch auf Fortzahlung der Bezüge und auf Beihilfe oder Unfallfürsorge in entsprechender Anwendung der jeweils für die bayerischen Staatsbeamten geltenden Regelungen.

        

§ 3. Langandauernde Krankheit.

        

Bei langandauernder Krankheit kann der Mitarbeiter in entsprechender Anwendung des Art. 56 Abs. 1 Satz 2 BayBG in den Ruhestand versetzt werden. Die Versetzung in den Ruhestand erfolgt zum Ende des Monats, in welchem die Dienstunfähigkeit festgestellt wird, frühestens jedoch mit Ablauf des 182. Kalendertages nach Krankheitsbeginn. Vom Beginn der Ruhestandsversetzung an erhält der Versorgungsberechtigte Versorgungsbezüge nach § 6 Abs. 1. Für eine erneute Berufung ins aktive Arbeitsverhältnis finden die für die bayerischen Staatsbeamten geltenden Regelungen entsprechende Anwendung.

        

§ 4. Eintritt in den Ruhestand.

        

(1) Das Arbeitsverhältnis ist auf unbestimmte Dauer geschlossen.

        

(2) Das Arbeitsverhältnis endet mit der Folge des Eintritts der Mitarbeiterin in den Ruhestand, ohne dass es einer Kündigung bedarf, mit Ablauf des Monats, in dem der Mitarbeiter das nach der jeweiligen gesetzlichen Regelung für die bayerischen Staatsbeamten geltende Lebensalter für die Erfüllung der Altersgrenze vollendet oder mit Ablauf des Monats, in dem der Mitarbeiter nach den jeweils geltenden gesetzlichen Bestimmungen eine Rente wegen voller Erwerbsminderung oder eine Altersrente von der gesetzlichen Rentenversicherung bezieht. Gewährt der Rentenversicherungsträger nur eine Rente auf Zeit, ruht der Arbeitsvertrag für den Bewilligungszeitraum dieser Rente, längstens jedoch bis zum Beendigungszeitpunkt nach diesem Absatz 2 Satz 1. Im Falle des Ruhens des Arbeitsvertrages nach Satz 2 gewährt die Bank Versorgungsbezüge nach § 6 dieses Vertrages.

        

(3) Der Mitarbeiter kann auf seinen Antrag zu einem früheren Zeitpunkt in den Ruhestand versetzt werden, wenn sie das in Art. 56 Abs. 5 BayBG festgelegte Lebensalter vollendet hat (derzeit: 64. Lebensjahr, bei Schwerbehinderung 60. Lebensjahr).

        

§ 5. Vertragskündigung.

        

(1) Der Mitarbeiter kann seinen Arbeitsvertrag mit der Bank mit 6monatiger Frist zum Monatsende kündigen. In diesem Falle erlöschen die Anwartschaften aus dieser Versorgungszusage; etwaige unverfallbare Anwartschaften des Versorgungsberechtigten und seiner Hinterbliebenen auf Versorgungsleistungen im Alter und bei Dienstunfähigkeit nach den Vorschriften des Gesetzes zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung bleiben unberührt. Für die fristlose Kündigung aus wichtigem Grund gelten die gesetzlichen Vorschriften.

        

(2) Die Bank kann den Arbeitsvertrag mit der Folge der Vertragsbeendigung oder Ruhestandsversetzung nur aus folgenden Gründen und nur unter Beachtung folgender Regelungen kündigen:

        

a) Kündigung aus wichtigem Grund:

        

aa) Wenn der wichtige Grund in einem grob schuldhaften Verhalten des Mitarbeiters liegt, kann die Bank den Arbeitsvertrag frist- und entschädigungslos kündigen. In diesem Falle erlöschen die Ansprüche aus dieser Versorgungszusage.

        

bb) Wenn der wichtige Grund nicht in einem grob schuldhaften Verhalten des Mitarbeiters liegt, kann die Bank den Mitarbeiter durch Kündigung mit 6monatiger Frist zum Monatsende in den Ruhestand versetzen.

        

b) Kündigung wegen organisatorischer Veränderungen:

        

Bei einer Eingliederung der Bank in eine andere juristische Person, bei Zusammenschluss der Bank mit einer anderen juristischen Person oder bei einer anderen wesentlichen organisatorischen Veränderung der Bank kann die Bank der Mitarbeiter durch Kündigung mit 6monatiger Frist zum Monatsende nach ihrem Ermessen entweder in den Ruhestand oder bis zu seiner Wiederverwendung in einer gleich zu bewertenden, unter Umständen auch auswärtigen Stelle der Bank bzw. ihrer Rechtsnachfolgerin, in den einstweiligen Ruhestand versetzen.

        

c) Wegen Dienstunfähigkeit:

        

Die Bank kann den Mitarbeiter durch Kündigung mit 3monatiger Frist zum Quartalsschluss in den Ruhestand versetzen, wenn er infolge eines Gebrechens oder einer Schwäche seiner körperlichen oder geistigen Kräfte zur Erfüllung ihrer dienstlichen Obliegenheiten dauernd unfähig ist. Die Regelung des Art. 56 Abs. 1 Satz 3 und 4 BayBG sowie des Art. 59 BayBG gelten entsprechend.

        

§ 6. Höhe der Versorgungsbezüge.

        

(1) Die Bank verpflichtet sich, dem Mitarbeiter im Versorgungsfall (§ 3, § 4 und § 5 Abs. 2 a bb, b und c) ein Ruhegehalt zu gewähren, das entsprechend den jeweils für bayerische Staatsbeamte geltenden Vorschriften berechnet wird. Ruhegehaltfähige Dienstbezüge im Sinne des Beamtenversorgungsgesetzes sind 1/12 des ruhegehaltfähigen Jahresfestgehalts, das dem Mitarbeiter vor dem Eintritt in den Ruhestand zuletzt gezahlt wird. Laufende Zulagen sind nur dann versorgungsfähig, wenn diese ausdrücklich als versorgungsfähig bezeichnet sind. Als ruhegehaltfähige Dienstzeiten gelten

        

a) die Zeit der Arbeitsleistung für die Bank, eines ihrer Vorgängerinstitute oder eine andere Bank im Sinne des Kreditwesengesetzes,

        

b) die Zeit der Arbeitsleistung für einen anderen Arbeitgeber, sofern die dortige Tätigkeit mit der Tätigkeit in der Bank vergleichbar ist, zur Hälfte,

        

c) vorher zurückgelegte Zeiten, soweit sie nach den für bayerische Staatsbeamte jeweils geltenden Vorschriften berücksichtigungsfähig sind.

        

Der Anspruch auf Beihilfe im Krankheitsfalle in entsprechender Anwendung der für die bayerischen Staatsbeamten geltenden Vorschriften besteht fort. Beamtenrechtliche Vorschriften für allgemeine und strukturelle Anpassungen der Versorgungsbezüge, insbesondere § 70 Beamtenversorgungsgesetz oder eine diese Vorschriften ersetzende Regelung, finden keine Anwendung; § 11 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 dieser Versorgungszusage über die lineare Anpassung entsprechend dem Tarifvertrag bleiben unberührt.

        

(2) Ein Doppelanspruch auf Versorgungsbezüge und Aktivbezüge ist ausgeschlossen. Bei einer Beschäftigung über das in § 4 Abs. 2 Satz 1 genannte Lebensalter hinaus ruht der Anspruch auf Versorgungsbezüge. Dienstzeiten nach Vollendung des in § 4 Abs. 2 Satz 1 genannten Lebensalters werden nicht angerechnet und führen somit nicht zu einer Erhöhung der Versorgungsbezüge.

        

(3) Die Hinterbliebenen des Versorgungsberechtigten erhalten Hinterbliebenenversorgung in entsprechender Anwendung der für die Hinterbliebenen von bayerischen Staatsbeamten und Ruhestandsbeamten geltenden Vorschriften.

        

(4) Die Versorgungsbezüge werden jährlich 12mal gewährt.

        

§ 7. Anrechnung.

        

(1) Auf das Ruhegehalt werden angerechnet:

        

a) Leistungen aus der Renten- oder Gruppenrentenversicherung;

        

b) Versorgungsbezüge aus unverfallbaren Versorgungsanwartschaften nach dem Gesetz zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung sowie sonstige Renten und Versorgungsleistungen aus Zusatzversorgungseinrichtungen (zB des Versicherungsvereins des Bankgewerbes aG oder der Zusatzversorgungskasse der Bayerischen Gemeinden), wenn diese mindestens zur Hälfte auf Beiträgen oder Zuschüssen früherer Arbeitgeber beruhen und auf Zeiten entfallen, die in die Berechnung der ruhegehaltsfähigen Dienstzeiten einbezogen werden;

        

c) Leistungen aus einer berufsständischen Versorgungseinrichtung oder einer befreienden Lebensversicherung, zu denen der Arbeitgeber mindestens die Hälfte der Beiträge oder Zuschüsse in dieser Höhe geleistet hat;

        

d) Verletztenrenten in dem jeweils zur Zeit der Anrechnung höchstzulässigen Umfang.

        

(2) Absatz 1 gilt für die Anrechnung auf die Hinterbliebenenbezüge entsprechend.

        

(3) Soweit anrechenbare Renten oder Versorgungsleistungen deshalb nicht gewährt werden, weil

        

a) ihnen zugrunde liegende Beitragsleistungen (insbesondere Beiträge, Zuschüsse) erstattet wurden,

        

b) sie nicht beantragt worden sind oder auf die verzichtet wurde oder an ihrer Stelle eine Kapitalleistung oder Abfindung gezahlt wurde, so tritt an die Stelle der Rente oder Versorgungsleistung der Betrag, der vom Leistungsträger ansonsten zu zahlen wäre.

        

(4) Renten, Rentenerhöhungen und Rentenminderungen aufgrund eines Versorgungsausgleichs nach §§ 1587 ff. BGB bleiben unberücksichtigt.

        

(5) Auf die Hinterbliebenenbezüge werden die Hinterbliebenenrenten aus der gesetzlichen Rentenversicherung auch insoweit angerechnet, als sie nach den Bestimmungen des § 97 SGB VI in der jeweils geltenden Fassung ruhen.

        

(6) Darüber hinaus werden andere Bezüge lediglich insoweit auf die Versorgungsbezüge nach diesem Vertrag angerechnet, als sie auch nach den für bayerische Staatsbeamte jeweils geltenden Ruhens-, Anrechnungs- und Kürzungsvorschriften auf die Versorgungsbezüge anzurechnen wären.

        

§ 8. Unfallfürsorge.

        

(1) Die Bank gewährt dem Mitarbeiter Unfallfürsorge in entsprechender Anwendung der für die bayerischen Staatsbeamten geltenden Unfallfürsorgevorschriften.

        

(2) Der Mitarbeiter verpflichtet sich, einen etwaigen gesetzlichen Schadensersatzanspruch, der ihm wegen einer Körperverletzung gegen einen Dritten zusteht, insoweit an die Bank abzutreten, als diese während einer auf Körperverletzung beruhenden Aufhebung der Arbeitsfähigkeit oder infolge der Körperverletzung zur Gewährung von Leistungen (Aktivitäts- und Versorgungsbezüge) verpflichtet ist.

        

(3) Steht wegen einer Körperverletzung oder Tötung des Mitarbeiters deren Hinterbliebenen ein gesetzlicher Schadensersatzanspruch gegen einen Dritten zu, so kann die Bank die Gewährung der Hinterbliebenenbezüge insoweit von der Abtretung des Schadensersatzanspruchs abhängig machen als sie infolge der Körperverletzung oder Tötung zur Gewährung einer Versorgung oder sonstigen Leistung verpflichtet ist.

        

§ 9. Sozialversicherung.

        

Der Mitarbeiter wird sich unbeschadet der Versorgungszusage freiwillig weiterversichern, sofern dies nach § 7 SGB VI zulässig ist und solange und soweit die Bank dies verlangt. Die Bank übernimmt in diesem Fall den Arbeitnehmeranteil zur Rentenversicherung. Die auf diesen Anteil entfallende Steuer und evtl. Sozialversicherungsbeiträge gehen zu Lasten des Mitarbeiters.

        

§ 10. Unverfallbarkeit.

        

Die Vorschriften des Gesetzes zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung bleiben unberührt; die Unverfallbarkeitsfrist nach § 1 dieses Gesetzes beginnt mit dem Eintritt in die Bank, bei Unterbrechung des Dienstverhältnisses mit dem letzten Wiedereintritt in die Bank.

        

§ 11. Ergänzende Bestimmungen.

        

(1) Für die Anpassung der Versorgungsbezüge gelten die jeweils für die Bezahlung der Tarifangestellten maßgeblichen Festsetzungen des Tarifvertrages entsprechend. Die Anpassung der Versorgungsbezüge erfolgt, wenn die Gehälter des Tarifvertrages allgemein geändert werden. Im Übrigen gelten zusätzlich die jeweils für die Versorgung der bayerischen Staatsbeamten maßgeblichen gesetzlichen Vorschriften mit Ausnahme der Vorschriften über das Übergangsgeld und das Besoldungsdienstalter entsprechend.

        

(2) Wenn die in diesem Vertrag enthaltenen Bestimmungen keinen Aufschluss geben, wird der betreffende Punkt in einer zusätzlichen Vereinbarung zwischen der Versorgungsberechtigten und der Bank geregelt. Über diesen Vertrag hinausgehende Vereinbarungen bedürfen zu ihrer Gültigkeit der schriftlichen Form.

21

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und die Auffassung vertreten, die Klage sei schon deshalb abzuweisen, da sie auf eine unmögliche rückwirkende Befreiung von der Sozialversicherungspflicht gerichtet sei. Darüber hinaus bestehe für das Klagebegehren keine Anspruchsgrundlage. Aus der PV 72 könne der Kläger nichts zu seinen Gunsten ableiten. Diese sei kein Vertrag zugunsten Dritter. Die PV 72 enthalte eine „Kann-Bestimmung“. Der Vorstand entscheide mithin über die Gewährung des Versorgungsrechts nach Ermessen. Die Kriterien der Ermessensausübung seien gegenüber der Belegschaft nie verbindlich konkretisiert oder kommuniziert worden. Auch auf eine Gesamtzusage könne der Kläger sein Begehren nicht mit Erfolg stützen. Sie habe keine Gesamtzusage erteilt. Sämtliche vom Kläger in diesem Zusammenhang angeführten Dokumente hätten lediglich informatorischen Charakter. Eine betriebliche Übung sei nicht entstanden. Dies folge bereits aus dem im Arbeitsvertrag enthaltenen Freiwilligkeitsvorbehalt. Zudem habe der Kläger kein schützenswertes Vertrauen auf Vereinbarung eines Versorgungsrechts erwerben können. Die Entscheidung hierüber habe in ihrem Ermessen gestanden. Über die Vereinbarung von Versorgungsrechten sei in jedem Jahr in dem den Mitarbeitern bekannten dreistufigen Verfahren entschieden worden. Einen Automatismus der Erteilung des Versorgungsrechts habe es demnach nicht gegeben. Zudem seien die Voraussetzungen für die Erteilung des Versorgungsrechts mehrfach geändert worden. Seit 2003/2004 sei auch das Kriterium „gesicherter Arbeitsplatz“ in jedem Einzelfall geprüft worden. Dies habe sie auch in ihren Mitteilungen verlautbart. Da das Versorgungsrecht dem Mitarbeiter eine beamtenähnliche Rechtsstellung vermittle, sei dieses Kriterium eine immanente Voraussetzung für die Vereinbarung des Versorgungsrechts. Im Übrigen könne eine betriebliche Übung im öffentlichen Dienst nur in Ausnahmefällen entstehen. Sie sei an die PV 72 und an die vom Verwaltungsrat erlassenen Grundsätze über die Besoldung und Versorgung der Mitarbeiter gebunden. Da die Erteilung des Versorgungsrechts in ihrem Ermessen gestanden habe, hätten die Mitarbeiter nicht darauf vertrauen können, dass auch mit ihnen Versorgungsrechte vereinbart werden. Eine weitere Erteilung von Versorgungsrechten hätte darüber hinaus zu einer Ausweitung der arbeitgeberseitigen Belastungen und der Gewährträgerhaftung geführt.

22

Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben, wobei sich das vom Arbeitsgericht ausgeurteilte Angebot an eine Mitarbeiterin richtet. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Mit ihrer Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter. Der Kläger beantragt die Zurückweisung der Revision.

Entscheidungsgründe

23

Die Revision der Beklagten ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat der Klage zu Recht stattgegeben. Die zulässige Klage ist begründet. Der Kläger hat aufgrund betrieblicher Übung einen Anspruch darauf, dass die Beklagte ihm mit Wirkung vom 1. Oktober 2009 in Ergänzung zum bestehenden Arbeitsvertrag den Abschluss eines Versorgungsvertrages mit dem aus dem Tenor des arbeitsgerichtlichen Urteils ersichtlichen Inhalt mit den vom Senat vorgenommenen Modifikationen anbietet.

24

A. Die Klage ist zulässig.

25

I. Sie ist hinreichend bestimmt iSd. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.

26

Die Klage ist auf die Abgabe einer Willenserklärung durch die Beklagte mit einem bestimmten Inhalt gerichtet. Der Kläger hat die von der Beklagten abzugebende Willenserklärung in seinem Antrag im Einzelnen ausformuliert und mit dem 1. Oktober 2009 den Zeitpunkt, zu dem er die Vereinbarung des Versorgungsrechts erstrebt, angegeben.

27

II. Für die Klage auf Abgabe eines Angebots durch die Beklagte besteht auch das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis.

28

1. Der Kläger will mit seiner Klage nicht erreichen, dass der Versorgungsvertrag im Falle seines Obsiegens infolge der Fiktion der Abgabe der Willenserklärung nach § 894 Satz 1 ZPO bereits zustande kommt. In seiner Klage liegt nicht die Abgabe eines Angebots, das die Beklagte mit der fingierten Willenserklärung annehmen soll (vgl. hierzu BAG 14. August 2007 - 9 AZR 943/06 - Rn. 11, BAGE 123, 358). Seine Klage ist vielmehr ausdrücklich darauf gerichtet, dass die Beklagte ihm ein Angebot auf Abschluss eines Versorgungsvertrages mit einem bestimmten Inhalt unterbreitet.

29

2. Für diese Klage besteht das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis. Der Kläger hat ein berechtigtes Interesse daran, dass die Versorgungsvereinbarung nicht schon mit der Rechtskraft der Entscheidung im vorliegenden Verfahren zustande kommt, sondern dass die Beklagte zunächst das von ihm gewünschte Angebot abgibt.

30

a) Es kann im Interesse eines Arbeitnehmers liegen, nicht schon mit Rechtskraft des seiner Klage stattgebenden Urteils vertraglich gebunden zu sein, sondern unter Berücksichtigung der konkreten Umstände entscheiden zu können, ob er das Angebot des Arbeitgebers annimmt. Dem Arbeitnehmer kann es demnach im ersten Schritt auch nur um die Abgabe eines Angebots gehen (vgl. BAG 19. Oktober 2011 - 7 AZR 33/11 - Rn. 21). Dies kann insbesondere dann der Fall sein, wenn der Arbeitnehmer, bevor er sich bindet, berechtigterweise prüfen und ggf. klären möchte, ob der Vertrag ihm tatsächlich die Vorteile verschafft, die er mit dem Vertragsschluss erstrebt.

31

b) So liegt der Fall hier.

32

Für die Entschließung des Klägers, das Vertragsangebot anzunehmen, kann ua. von Bedeutung sein, ob er infolge des Abschlusses der Versorgungsvereinbarung nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGB VI von der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung befreit ist. Denn nur dann, wenn er versicherungsfrei iS dieser Bestimmung ist, hat er keine Beiträge mehr zur gesetzlichen Rentenversicherung zu entrichten, was im aktiven Arbeitsverhältnis zu einer deutlichen Erhöhung seiner Nettovergütung führt. Tritt Versicherungsfreiheit hingegen nicht ein, wäre er weiterhin beitragspflichtig. Zwar würde sich in diesem Fall seine Rente aus der gesetzlichen Rentenversicherung infolge der Beitragszahlung erhöhen; dies käme dem Kläger allerdings nicht zugute, da die Renten aus der gesetzlichen Rentenversicherung nach § 7 Abs. 1 Buchst. a der verlangten Versorgungsvereinbarung auf die von der Beklagten nach dem Versorgungsvertrag geschuldete Versorgung anzurechnen sind. Es ist ungewiss, ob der Kläger infolge des Abschlusses der Versorgungsvereinbarung nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGB VI von der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung befreit ist.

33

aa) Nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGB VI sind versicherungsfrei Beschäftigte von Körperschaften, Anstalten oder Stiftungen des öffentlichen Rechts, deren Verbänden einschließlich der Spitzenverbände oder ihrer Arbeitsgemeinschaften, wenn ihnen nach beamtenrechtlichen Vorschriften oder Grundsätzen Anwartschaft auf Versorgung bei verminderter Erwerbsfähigkeit und im Alter sowie auf Hinterbliebenenversorgung gewährleistet und die Erfüllung der Gewährleistung gesichert ist. Obwohl § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGB VI damit bestimmt, dass die dort aufgeführten Beschäftigten von Gesetzes wegen versicherungsfrei sind und der vom Kläger begehrte Versorgungsvertrag eine Versorgung nach beamtenrechtlichen Vorschriften vorsieht, führt der Abschluss der Versorgungsvereinbarung nicht unmittelbar zur Versicherungsfreiheit. Dies folgt aus § 5 Abs. 1 Satz 3 SGB VI, wonach über das Vorliegen der Voraussetzungen nach Satz 1 Nr. 2 und Nr. 3 sowie nach Satz 2 die oberste Verwaltungsbehörde des Landes entscheidet, in dem der Arbeitgeber seinen Sitz hat. Die Versicherungsfreiheit des Klägers ist demnach davon abhängig, dass die nach Abs. 1 Satz 3 zuständige Behörde durch eine sog. Gewährleistungsentscheidung die arbeits- und versorgungsrechtlichen Voraussetzungen der Versicherungsfreiheit feststellt und die Erwartung der beständigen Erfüllung der Versorgungsaussicht bestätigt (vgl. Fichte in Hauck/Haines SGB VI Stand Mai 2012 K § 5 Rn. 158). Zwar führt die Gewährleistungsentscheidung die tatbestandlichen Voraussetzungen der Versicherungsfreiheit nicht herbei, sondern setzt sie voraus. Insoweit hat sie nicht konstitutiven, sondern lediglich feststellenden Charakter. Für den Eintritt der Versicherungsfreiheit ist sie allerdings, wie sich auch aus § 5 Abs. 1 Satz 4 SGB VI ergibt, konstitutiv(vgl. BSG 5. November 1980 - 11 RA 118/79 - BSGE 50, 289; 27. November 1984 - 12 RK 18/82 - BSGE 57, 247).

34

bb) Ob der Kläger infolge der Vereinbarung des Versorgungsrechts versicherungsfrei iSd. § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGB VI wird, steht nicht fest.

35

(1) Dies resultiert im Wesentlichen daraus, dass § 5 Abs. 1 SGB VI mit dem Zweiten Gesetz zur Änderung des Vierten Buches Sozialgesetzbuch und anderer Gesetze vom 21. Dezember 2008 (BGBl. I S. 2933) mit Wirkung zum 1. Januar 2009 dahin geändert wurde, dass nach Satz 1 folgender Satz 2 eingefügt wurde:

        

„Für Personen nach Satz 1 Nr. 2 gilt dies nur, wenn sie

        

1.    

nach beamtenrechtlichen Vorschriften oder Grundsätzen Anspruch auf Vergütung und bei Krankheit auf Fortzahlung der Bezüge haben oder

        

2.    

nach beamtenrechtlichen Vorschriften oder Grundsätzen bei Krankheit Anspruch auf Beihilfe oder Heilfürsorge haben oder

        

3.    

innerhalb von zwei Jahren nach Beginn des Beschäftigungsverhältnisses in ein Rechtsverhältnis nach Nr. 1 berufen werden sollen oder

        

4.    

in einem öffentlich-rechtlichen Ausbildungsverhältnis stehen.“

36

Nach § 5 Abs. 1 Satz 3 SGB VI hat die Oberste Verwaltungsbehörde des Landes auch über das Vorliegen der Voraussetzungen nach Satz 2 zu entscheiden.

37

Bislang ist durch die Rechtsprechung noch nicht abschließend geklärt, ob § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB VI - ebenso wie § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 SGB VI - voraussetzt, dass der Betreffende Anspruch auf Vergütung nach beamtenrechtlichen Vorschriften oder Grundsätzen hat oder ob ein Anspruch auf Beihilfe oder Heilfürsorge bei Krankheit nach beamtenrechtlichen Vorschriften oder Grundsätzen für die Versicherungsfreiheit ausreicht, ohne dass ein Anspruch auf Vergütung nach beamtenrechtlichen Vorschriften oder Grundsätzen besteht. Für die zweite Auslegungsvariante sprechen zwar der Wortlaut und die Systematik der Bestimmung, die den Anspruch auf Vergütung lediglich in der Nr. 1 erwähnt und Nr. 1 zu Nr. 2 in ein „Alternativverhältnis“ setzt (in diesem Sinne KassKomm/Gürtner Stand April 2012 Bd. 1 § 5 SGB VI Rn. 21a). Ein anderes Verständnis der Bestimmung könnte sich allerdings aus der Gesetzesgeschichte ergeben (in diesem Sinne auch BAG 30. November 2010 - 3 AZR 798/08 - AP BetrAVG § 1 Beamtenversorgung Nr. 22 = EzA BetrAVG § 16 Nr. 58). Ausweislich der Begründung zum Gesetzentwurf (BR-Drucks. 544/08 S. 26, 27 und BT-Drucks. 16/10488 S. 17) sollte mit der Einfügung des Satzes 2 erreicht werden, dass „weiterhin“ nur solche Personen nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 versicherungsfrei sind, deren Rechtsstellung sich(zB aufgrund einer Dienstordnung, §§ 144 bis 147 SGB VII) an beamtenrechtlichen Grundsätzen orientiert. Nur für diesen Personenkreis sei die Vorschrift geschaffen worden. Diese Regelungsabsicht werde durch die Ergänzung der Vorschrift um den Satz 2 zum Ausdruck gebracht. Damit werde zugleich in jüngerer Zeit zu beobachtenden Bestrebungen vorgebeugt, die Bestimmung - über die ursprüngliche Intention des Gesetzgebers hinaus - auch auf andere Personengruppen anzuwenden und für diese Versicherungsfreiheit in der gesetzlichen Rentenversicherung herbeizuführen. Durch die Auflistung verschiedener Merkmale, die alternativ, nicht jedoch kumulativ erfüllt sein müssten, würden weiterhin die Personen erfasst, für die die Vorschrift bisher gegolten habe und die vom Sinn und Zweck der Vorschrift auch erfasst werden sollten. Die unter Nr. 1 und Nr. 2 genannten Voraussetzungen orientierten sich an den Vorschriften über die Versicherungsfreiheit in der gesetzlichen Krankenversicherung bzw. in der Arbeitslosenversicherung. Anders als in diesen Vorschriften werde aber zusätzlich eine Vergütung nach beamtenrechtlichen Grundsätzen gefordert und dies zur Vermeidung von Umgehungsmöglichkeiten mit dem Erfordernis des Anspruchs auf Gehaltsfortzahlung im Krankheitsfall nach beamtenrechtlichen Grundsätzen gekoppelt. Zudem werde nicht die kumulative Erfüllung der Voraussetzungen hinsichtlich der Leistungen im Krankheitsfall gefordert, sondern nur deren alternative Erfüllung (BR-Drucks. 544/08 S. 26, 27 und BT-Drucks. 16/10488 S. 17 f.). Diese Gesetzesbegründung könnte dafür sprechen, dass nur hinsichtlich der Leistungen im Krankheitsfall die alternative Erfüllung ausreicht, die Vergütung nach beamtenrechtlichen Vorschriften oder Grundsätzen hingegen stets erforderlich ist.

38

Die oberste Verwaltungsbehörde des Freistaates Bayern wird daher zu entscheiden haben, ob die Voraussetzungen für die Versicherungsfreiheit im Falle des Klägers erfüllt sind.

39

(2) Noch nicht geklärt ist zudem, ob die nach § 5 Abs. 1 Satz 3 SGB VI zuständige Behörde durch eine Gewährleistungsentscheidung die Erwartung der beständigen Erfüllung der Versorgungsaussicht bestätigen wird. Insoweit könnte von Bedeutung sein, dass durch den seit dem 1. Februar 2003 geltenden Art. 4 Abs. 2 BayLBG die Gewährträgerhaftung des Freistaates Bayern und des Sparkassenverbandes Bayern eingeschränkt wurde.

40

cc) Demzufolge hat der Kläger ein berechtigtes Interesse daran, vor der Annahme des begehrten Angebots der Beklagten - ggf. unter deren Mitwirkung - innerhalb einer angemessenen Frist mit der zuständigen Behörde zu klären, ob der beabsichtigte Vertragsschluss die Versicherungsfreiheit zur Folge hat und sich erst dann zu entscheiden, ob er das Angebot der Beklagten annimmt.

41

B. Die Klage ist begründet. Der Kläger hat aufgrund betrieblicher Übung einen Anspruch darauf, dass die Beklagte ihm mit Wirkung vom 1. Oktober 2009 in Ergänzung zum bestehenden Arbeitsvertrag den Abschluss eines Versorgungsvertrages mit dem aus dem Tenor des arbeitsgerichtlichen Urteils ersichtlichen Inhalt mit den vom Senat vorgenommenen Maßgaben anbietet.

42

I. Die Klage ist nicht deshalb teilweise unbegründet, weil die Beklagte das Angebot auf Abschluss des Versorgungsvertrages rückwirkend zum 1. Oktober 2009 abgeben und der Vertrag - im Fall der Annahme durch den Kläger - rückwirkend zustande kommen soll. Dem rückwirkenden Vertragsschluss steht nicht entgegen, dass der geänderte Vertrag für die Vergangenheit möglicherweise zum Teil nicht mehr durchgeführt werden kann.

43

Zwar ist nach § 275 Abs. 1 BGB der Anspruch auf eine Leistung ausgeschlossen, soweit diese für den Schuldner oder jedermann unmöglich ist. Allerdings bestimmt § 311a Abs. 1 BGB, dass es der Wirksamkeit eines Vertrages nicht entgegensteht, dass der Schuldner nach § 275 Abs. 1 bis 3 nicht zu leisten braucht und das Leistungshindernis schon bei Vertragsschluss vorliegt. Seit Inkrafttreten des § 311a Abs. 1 BGB idF des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26. November 2001 (BGBl. I S. 3138) kommt mithin auch die Verurteilung zur Abgabe einer Willenserklärung in Betracht, die auf eine Vertragsbegründung oder -änderung zu einem in der Vergangenheit liegenden Zeitpunkt gerichtet ist (vgl. BAG 19. Oktober 2011 - 7 AZR 33/11 - Rn. 30 mwN; 15. September 2009 - 9 AZR 643/08 - Rn. 15, AP TVG § 1 Altersteilzeit Nr. 44 = EzA TVG § 4 Altersteilzeit Nr. 31).

44

II. Der Kläger kann den geltend gemachten Anspruch zwar weder auf die PV 72 noch auf eine Gesamtzusage stützen. Er hat jedoch aufgrund betrieblicher Übung einen Anspruch darauf, dass ihm die Beklagte die Vereinbarung eines Versorgungsrechts anbietet.

45

1. Aus der PV 72 kann der Kläger keine unmittelbaren Ansprüche herleiten. Bei der PV 72 handelt es sich nicht um einen (öffentlich-rechtlichen) Vertrag zugunsten Dritter iSd. § 328 BGB. Dies folgt bereits daraus, dass der Vorstand der Beklagten über die Gewährung des Versorgungsrechts nach pflichtgemäßem Ermessen zu entscheiden hat und die Kriterien der Ermessensausübung in der PV 72 nicht abschließend festgelegt wurden.

46

a) Ein Vertrag zugunsten Dritter kann nur dann angenommen werden, wenn der Dritte nach dem Willen der Vertragsschließenden aus der Vereinbarung einen unmittelbaren Anspruch auf die Leistung erwerben soll. Dies ist durch Auslegung zu ermitteln. Dabei kommt dem von den Vertragsschließenden mit dem Vertrag verfolgten Zweck eine besondere Bedeutung zu (vgl. Palandt/Grüneberg BGB 71. Aufl. § 328 Rn. 5 mwN).

47

b) Die Beklagte war zwar nach der PV 72 verpflichtet, das unter Nr. 3.2 genannte Versorgungssystem einzuführen. Ihr stand mithin im Hinblick auf das grundsätzliche „Ob“ der Verleihung von Versorgungsrechten kein Entschließungsermessen zu. Dies folgt zum einen aus dem Zweck der PV 72, die Dienstverhältnisse der Mitarbeiter der Bayerischen Landesbodenkreditanstalt und der Bayerischen Gemeindebank - Girozentrale - zu harmonisieren. Sollen im Rahmen einer Fusion unterschiedliche Versorgungssysteme harmonisiert werden, so ist eine für alle Mitarbeiter geltende Regelung zu schaffen. Zum anderen hatten die Vertragspartner der PV 72 sich bereits über eine der Voraussetzungen für die Verleihung des Versorgungsrechts, nämlich die Mindestbeschäftigungszeit von 20 Jahren im Kreditgewerbe, davon mindestens zehn Jahre bei den zu vereinigenden Instituten oder der Bayerischen Landesbank Girozentrale, verständigt, ebenso über die konkrete Ausgestaltung des Versorgungsrechts, indem sie den zu verwendenden Vertragstext in der Anlage 3 niedergelegt hatten.

48

Die PV 72 räumt aber dem Vorstand der Beklagten das Recht ein, nach pflichtgemäßem Ermessen über die Erteilung des Versorgungsrechts zu entscheiden. Dies folgt aus der Formulierung, dass die Mitarbeiter unter den in Nr. 3.2 genannten Voraussetzungen einen Rechtsanspruch auf Versorgung erhalten „können“. In Nr. 3.2 der PV 72 ist zudem vereinbart, dass die Entscheidung über die Gewährung des Versorgungsanspruchs vom Vorstand der Landesbank zu treffen ist. Da die PV 72 über die Festlegung der Mindestbeschäftigungszeit hinaus keine ermessenslenkenden Vorgaben enthält, war dem Vorstand die Befugnis übertragen, weitere Kriterien für seine Ermessensentscheidung autonom zu bestimmen. Zwar hat das nicht zur Folge, dass der Vorstand nach Belieben oder freiem Ermessen entscheiden kann; er muss vielmehr nach sachgerechten und bestimmten oder zumindest bestimmbaren Kriterien verfahren. Da die PV 72 vorsieht, dass sämtliche Arbeitnehmer, die die erforderliche Mindestbeschäftigungszeit erfüllt haben, einen Rechtsanspruch auf die Versorgung erhalten können, müssen die Kriterien seiner Ermessensentscheidung auch dem Grundsatz der Gleichbehandlung Rechnung tragen (vgl. BAG 19. August 2008 - 3 AZR 194/07 - Rn. 23, BAGE 127, 260). Im Rahmen dieser Vorgaben sind dem Vorstand der Beklagten jedoch Gestaltungsspielräume eröffnet.

49

Mit dieser Regelung haben die Vertragspartner der PV 72 den Mitarbeitern daher keine unmittelbaren Ansprüche auf die Vereinbarung von Versorgungsrechten eingeräumt.

50

2. Der geltend gemachte Anspruch folgt auch nicht aus einer Gesamtzusage.

51

a) Eine Gesamtzusage ist die an alle Arbeitnehmer des Betriebs oder einen nach abstrakten Merkmalen bestimmten Teil von ihnen in allgemeiner Form gerichtete Erklärung des Arbeitgebers, jedem Arbeitnehmer, der die von ihm abstrakt festgelegten Voraussetzungen erfüllt, eine bestimmte Leistung zu gewähren. Der Arbeitnehmer erwirbt einen einzelvertraglichen Anspruch auf diese Leistung, wenn er die vom Arbeitgeber genannten Anspruchsvoraussetzungen erfüllt, ohne dass es einer gesonderten Erklärung der Annahme des in der Zusage enthaltenen Angebots bedarf. Gesamtzusagen werden bereits dann wirksam, wenn sie gegenüber den Arbeitnehmern in einer Form verlautbart werden, die den einzelnen Arbeitnehmer typischerweise in die Lage versetzt, von der Erklärung Kenntnis zu nehmen. Sie sind als „typisierte Willenserklärungen“ nach objektiven, vom Einzelfall unabhängigen Kriterien auszulegen. Maßgeblich ist der objektive Erklärungsinhalt aus der Sicht des Empfängers (BAG 13. Dezember 2011 - 3 AZR 852/09 - Rn. 17; 17. November 2009 - 9 AZR 765/08 - Rn. 19, AP BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 88 = EzA BGB 2002 § 242 Betriebliche Übung Nr. 12).

52

b) Die Beklagte hat ihren Mitarbeitern die Vereinbarung des Versorgungsrechts nicht im Wege der Gesamtzusage versprochen. Sämtliche von dem insoweit darlegungs- und beweispflichtigen Kläger zur Begründung der Gesamtzusage angeführten Mitteilungen und Informationen der Beklagten, die sich an alle Arbeitnehmer oder einen nach abstrakten Merkmalen abgegrenzten Teil der Belegschaft richteten und nicht nur verwaltungsinterne Stellungnahmen oder Vorgänge waren, haben lediglich informatorischen und keinen rechtsbegründenden Charakter.

53

Weder die vom Kläger genannten Präsentationen, noch das Mitarbeiterhandbuch, noch die Personalinformation vom 28. Oktober 1994 lassen einen Rechtsbindungswillen der Beklagten dergestalt erkennen, dass sich die Beklagte unmittelbar durch diese Erklärungen gegenüber den Arbeitnehmern verpflichten wollte. Die Präsentationen, die die Beklagte in ihr Intranet eingestellt hatte, sollten die Mitarbeiter lediglich über die bei der Beklagten bestehenden Versorgungssysteme sowie die Voraussetzungen für den Bezug von Leistungen der betrieblichen Altersversorgung und damit auch über die Voraussetzungen für die Erteilung der Versorgungsrechte informieren. Für das Mitarbeiterhandbuch ergibt sich der fehlende Rechtsbindungswille der Beklagten ausdrücklich aus dem Impressum, in welchem die Beklagte darauf hinweist, dass die Broschüre lediglich Informationszwecken dient und keine Anspruchsgrundlage für Leistungen bildet. Auch die Personalinformation vom 28. Oktober 1994 ist keine Gesamtzusage. Dies folgt nicht nur daraus, dass sie mit „PERSONAL-INFORMATION“ überschrieben ist. Die Erklärung beschränkt sich auch inhaltlich auf die bloße Mitteilung, dass auch Teilzeit-Beschäftigungszeiten auf die für die Erteilung des Versorgungsrechts erforderliche Dienstzeit angerechnet werden. Damit nahm die Beklagte ein bei ihr bereits bestehendes Versorgungssystem, aus dem Ansprüche der Arbeitnehmer auf Leistungen erwachsen konnten, in Bezug und wollte insoweit erkennbar keinen von diesem Versorgungssystem unabhängigen Anspruch auf Erteilung eines Versorgungsrechts begründen.

54

3. Der Kläger hat jedoch aufgrund betrieblicher Übung einen Anspruch darauf, dass die Beklagte ihm zum 1. Oktober 2009 die Vereinbarung eines Versorgungsrechts anbietet.

55

a) Im Bereich der betrieblichen Altersversorgung hat der Gesetzgeber die betriebliche Übung als Rechtsquelle anerkannt ( § 1b Abs. 1 Satz 4 BetrAVG ). Danach steht der Verpflichtung aus einer ausdrücklichen Versorgungszusage eine auf betrieblicher Übung beruhende Versorgungsverpflichtung gleich.

56

aa) Die betriebliche Übung ist ein gleichförmiges und wiederholtes Verhalten des Arbeitgebers, das geeignet ist, vertragliche Ansprüche auf eine Leistung oder sonstige Vergünstigung, so zB den Abschluss einer Versorgungsvereinbarung, zu begründen, wenn die Arbeitnehmer aus dem Verhalten des Arbeitgebers schließen dürfen, ihnen werde die Leistung oder Vergünstigung auch künftig gewährt ( BAG 16. Februar 2010 - 3 AZR 118/08  - Rn. 11, AP BetrAVG § 1b Nr. 11 = EzA BetrAVG § 1 Betriebliche Übung Nr. 10; 29. April 2003 -  3 AZR 247/02  - zu I 1 der Gründe, EzA BetrAVG § 1 Betriebliche Übung Nr. 4). Dem Verhalten des Arbeitgebers wird eine konkludente Willenserklärung entnommen, die vom Arbeitnehmer gemäß § 151 BGB angenommen werden kann(BAG 15. Februar 2011 - 3 AZR 35/09 - Rn. 88, EzA BetrAVG § 1 Betriebsvereinbarung Nr. 9; 30. Juli 2008 - 10 AZR 606/07 - Rn. 27, BAGE 127, 185; 28. Mai 2008 - 10 AZR 274/07 - Rn. 15, AP BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 80 = EzA BGB 2002 § 242 Betriebliche Übung Nr. 8). Dadurch wird ein vertragliches Schuldverhältnis geschaffen, aus dem bei Eintritt der vereinbarten Anspruchsvoraussetzungen ein einklagbarer Anspruch auf die üblich gewordene Vergünstigung erwächst. Liegen die Voraussetzungen des § 151 Satz 1 BGB vor, so wird allerdings nur die Verlautbarung der Vertragsannahme gegenüber dem Antragenden entbehrlich, nicht aber die Annahme als solche. Das bedeutet, dass lediglich die Annahme des Angebots des Arbeitgebers durch die Arbeitnehmer keiner ausdrücklichen Erklärung bedarf. Deshalb ist auch in diesem Fall grundsätzlich ein als Willensbetätigung zu wertendes, nach außen hervortretendes Verhalten des Angebotsempfängers erforderlich, das vom Standpunkt eines unbeteiligten objektiven Dritten aufgrund aller äußeren Indizien auf einen wirklichen Annahmewillen schließen lässt (vgl. BGH 14. Oktober 2003 - XI ZR 101/02 - zu II 2 a der Gründe, NJW 2004, 287). In welchen Handlungen eine ausreichende Betätigung des Annahmewillens zu finden ist, kann grundsätzlich nur durch Würdigung des konkreten Einzelfalles entschieden werden. Ein Schluss auf einen entsprechenden Annahmewillen ist jedoch gewöhnlich dann gerechtfertigt, wenn der Erklärungsempfänger ein für ihn lediglich vorteilhaftes Angebot nicht durch eine nach außen erkennbare Willensäußerung abgelehnt hat (vgl. BGH 12. Oktober 1999 - XI ZR 24/99 - zu II 2 b der Gründe, NJW 2000, 276).

57

Ob eine für den Arbeitgeber bindende betriebliche Übung aufgrund der Gewährung von Vergünstigungen an seine Arbeitnehmer entstanden ist, muss danach beurteilt werden, inwieweit die Arbeitnehmer aus dem Verhalten des Arbeitgebers unter Berücksichtigung von Treu und Glauben sowie der Verkehrssitte gemäß § 242 BGB und der Begleitumstände auf einen Bindungswillen des Arbeitgebers schließen durften( BAG 30. Juli 2008 - 10 AZR 606/07  - Rn. 27, BAGE 127, 185 ; 28. Mai 2008 -  10 AZR 274/07  - Rn. 15, AP BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 80 = EzA BGB 2002 § 242 Betriebliche Übung Nr. 8; 28. Juni 2006 -  10 AZR 385/05  - Rn. 35, BAGE 118, 360 ; 28. Juli 2004 -  10 AZR 19/04  - zu II 1 a der Gründe, AP BGB § 611 Gratifikation Nr. 257 = EzA BGB 2002 § 242 Betriebliche Übung Nr. 2).

58

bb) Eine betriebliche Praxis der Gewährung von Vorteilen an die Arbeitnehmer verdichtet sich erst nach Ablauf einer gewissen Zeit zu einer betrieblichen Übung. Eine allgemeinverbindliche Regel, ab wann der Arbeitnehmer erwarten darf, dass auch er die Vergünstigung erhält, sobald die Voraussetzungen erfüllt sind, existiert nicht. Wie lange die Übung bestehen muss, damit die Arbeitnehmer berechtigt erwarten können, dass sie fortgesetzt werde, hängt davon ab, wie häufig die Leistungen oder Vergünstigungen erbracht worden sind. Dabei kommt es auf die Zahl der Anwendungsfälle im Verhältnis zur Belegschaftsstärke an. Ferner sind in die Bewertung auch Art und Inhalt der Leistungen einzubeziehen. Bei für den Arbeitnehmer weniger wichtigen Leistungen sind an die Zahl der Wiederholungen höhere Anforderungen zu stellen als bei bedeutsameren Leistungsinhalten ( BAG 28. Juni 2006 - 10 AZR 385/05  - BAGE 118, 360 mwN). Deshalb kann eine Bindung des Arbeitgebers durch betriebliche Übung auch bei Einmalleistungen entstehen ( BAG 28. Juli 2004 - 10 AZR 19/04  - AP BGB § 611 Gratifikation Nr. 257 = EzA BGB 2002 § 242 Betriebliche Übung Nr. 2; 27. Juni 2001 -  10 AZR 488/00  - EzA BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 44). Im Hinblick auf laufende Leistungen der betrieblichen Altersversorgung hat der Senat eine Gewährung über einen Zeitraum von fünf bzw. acht Jahren für ausreichend erachtet (vgl. BAG 19. August 2008 - 3 AZR 194/07 - Rn. 26 mwN, BAGE 127, 260; 30. Oktober 1984 - 3 AZR 236/82 - BAGE 47, 130; 23. April 1963 - 3 AZR 173/62 - BAGE 14, 174).

59

cc) Die bindende Wirkung einer betrieblichen Übung tritt auch gegenüber dem Arbeitnehmer ein, der zwar unter der Geltung der Übung im Betrieb gearbeitet, selbst aber die Vergünstigung noch nicht erhalten hat, weil er die nach der Übung vorausgesetzten Bedingungen noch nicht erfüllte (vgl. BAG 19. August 2008 - 3 AZR 194/07 - Rn. 26 mwN, BAGE 127, 260).Es ist daher unerheblich, ob der betreffende Arbeitnehmer selbst bisher schon in die Übung einbezogen worden ist. Eine Mitteilung über die an andere Arbeitnehmer erfolgten Zahlungen oder gewährten Vergünstigungen gegenüber den übrigen Arbeitnehmern ist ebenso wenig erforderlich wie eine allgemeine Veröffentlichung im Betrieb. Es ist vielmehr von dem allgemeinen Erfahrungssatz auszugehen, dass derartige Leistungen und Vergünstigungen allgemein bekannt werden (BAG 23. August 2011 - 3 AZR 650/09 - Rn. 47, 48, EzA BetrAVG § 1 Betriebliche Übung Nr. 11; 15. Februar 2011 - 3 AZR 35/09 - Rn. 89, EzA BetrAVG § 1 Betriebsvereinbarung Nr. 9; 28. Mai 2008 - 10 AZR 274/07 - Rn. 18, AP BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 80 = EzA BGB 2002 § 242 Betriebliche Übung Nr. 8). Demzufolge kann ein Arbeitnehmer bereits mit dem Beginn seiner Beschäftigung beim Arbeitgeber von einer betrieblichen Übung erfasst werden.

60

Für die betriebliche Altersversorgung findet dieser Drittbezug einer betrieblichen Übung seine Bestätigung in § 1b Abs. 1 Satz 4 BetrAVG, wonach der Verpflichtung aus einer ausdrücklichen Versorgungszusage eine auf betrieblicher Übung beruhende Versorgungsverpflichtung gleichsteht. Mit dieser Bestimmung hat der Gesetzgeber nicht nur die betriebliche Übung als Rechtsquelle ausdrücklich anerkannt, sondern auch deren möglichen Drittbezug. Der Senat hatte bereits vor dem Inkrafttreten des Gesetzes zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung mit Urteil vom 5. Juli 1968 (- 3 AZR 134/67 - zu I 1 der Gründe, AP BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 6 = EzA BGB § 242 Nr. 17)entschieden, auch ein neu eingestellter Arbeitnehmer dürfe im Allgemeinen damit rechnen, dass er besondere Leistungen, die im Betrieb unter bestimmten Voraussetzungen gewährt werden, erhalten wird, sobald er die Voraussetzungen erfüllt. In seiner Entscheidung vom 5. Februar 1971 (- 3 AZR 28/70 - zu I 1 b der Gründe, BAGE 23, 213) hatte der Senat ausgeführt, wenn in einem Betrieb unter bestimmten Voraussetzungen Versorgungsleistungen zugesagt und gewährt würden, pflege sich das schnell herumzusprechen. Die übrigen Arbeitnehmer dürften dann damit rechnen, dass diese Übung fortgesetzt werde und dass sie die gleichen Vergünstigungen erhalten, sobald sie die Voraussetzungen erfüllen. Diese Rechtsprechung des Senats aus der Zeit vor Inkrafttreten des Betriebsrentengesetzes war dem Gesetzgeber bereits bei der Schaffung des § 1 Abs. 1 Satz 3 BetrAVG idF vom 19. Dezember 1974, der inhaltsgleichen Vorgängerregelung des § 1b Abs. 1 Satz 4 BetrAVG, bekannt. Da der Gesetzgeber keine eigene Definition der betrieblichen Übung vorgenommen hat, ist er von den vom Senat entwickelten Grundsätzen zur betrieblichen Übung ausgegangen und hat diese seiner Rechtsetzung zugrunde gelegt.

61

dd)Will der Arbeitgeber verhindern, dass aus der Stetigkeit seines Verhaltens eine in Zukunft wirkende Bindung entsteht, muss er einen entsprechenden Vorbehalt erklären. Der Vorbehalt muss klar und unmissverständlich kundgetan werden. Ohne Bedeutung ist, ob der Hinweis aus Beweisgründen bereits im Arbeitsvertrag enthalten ist oder vor der jeweiligen Leistungsgewährung erfolgt. Dem Arbeitgeber steht auch die Form des Vorbehalts frei. Er kann den Vorbehalt beispielsweise durch Aushang, Rundschreiben oder durch Erklärung gegenüber den einzelnen Arbeitnehmern bekannt geben. Er ist auch nicht verpflichtet, den Vorbehalt mit einem bestimmten Inhalt zu formulieren. Es reicht vielmehr aus, dass sich der Vorbehalt durch Auslegung des Verhaltens mit Erklärungswert ermitteln lässt. So können Ansprüche von Leistungsempfängern für die zukünftigen Jahre bereits dann ausgeschlossen sein, wenn sich das Leistungsversprechen erkennbar auf das jeweilige Jahr beschränkt oder der Arbeitgeber nach außen hin zum Ausdruck bringt, dass er die Vergünstigung von einer Entscheidung im jeweiligen Einzelfall abhängig machen oder in jedem Jahr wieder neu darüber entscheiden möchte, ob und unter welchen Voraussetzungen eine Leistung erfolgen wird (vgl. BAG 15. Februar 2011 - 3 AZR 365/09 - Rn. 85 mwN).

62

ee) Nach ständiger Rechtsprechung kann ein Anspruch aus betrieblicher Übung nur entstehen, wenn es an einer anderen kollektiv- oder individualrechtlichen Anspruchsgrundlage für die Gewährung der Vergünstigung fehlt (BAG 24. November 2004 - 10 AZR 202/04 - zu II 3 c bb (3) der Gründe, BAGE 113, 29).

63

ff) Ob eine betriebliche Übung zustande gekommen ist und welchen Inhalt sie hat, unterliegt der uneingeschränkten revisionsgerichtlichen Überprüfung ( BAG 31. Juli 2007 - 3 AZR 189/06  - Rn. 17, AP BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 79; 28. Juni 2006 -  10 AZR 385/05  - Rn. 39 mwN, BAGE 118, 360 unter Aufgabe der früheren Rspr., zB 16. Januar 2002 -  5 AZR 715/00  - zu I 3 der Gründe, AP BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 56 = EzA TVG § 4 Tariflohnerhöhung Nr. 37).

64

b) Zu Beginn des Arbeitsverhältnisses des Klägers bei der Beklagten am 1. Oktober 1989 bestand bei dieser eine betriebliche Übung, wonach die Beklagte allen Mitarbeitern, die mindestens 20 Jahre im Bankgewerbe beschäftigt waren, davon mindestens zehn Jahre bei der Beklagten, die eine gute Beurteilung durch ihre Vorgesetzten erhalten hatten und in einer gesundheitlichen Verfassung waren, die eine vorzeitige Zurruhesetzung nicht erwarten ließ, den Abschluss eines Versorgungsvertrages anbot. Aus dieser betrieblichen Übung hat der Kläger, der am 1. Oktober 2009 sämtliche der genannten Voraussetzungen erfüllte, einen Anspruch darauf, dass die Beklagte auch ihm ein Angebot auf Abschluss eines Versorgungsvertrages unterbreitet.

65

aa) Die Beklagte hat ab dem Jahr 1972 mit nahezu allen Mitarbeitern, die mindestens 20 Jahre im Bankgewerbe beschäftigt waren, davon mindestens zehn Jahre bei der Beklagten, die eine gute Beurteilung durch ihre Vorgesetzten erhalten hatten und in einer gesundheitlichen Verfassung waren, die eine vorzeitige Zurruhesetzung nicht erwarten ließ, einen Versorgungsvertrag abgeschlossen. Der Kläger hat hierzu vorgetragen, die Beklagte habe das Versorgungsrecht bis zum Ende des Jahres 2008 mit allen Mitarbeitern vereinbart, die die genannten Voraussetzungen erfüllten. Lediglich 35 Mitarbeiter hätten das Versorgungsrecht nach Ableistung der erforderlichen Dienstzeit wegen Nichterfüllung einer der beiden weiteren Voraussetzungen nicht erhalten. Dem ist die Beklagte in ihrer Revisionsbegründung nur noch mit dem Hinweis entgegengetreten, bis zum Jahr 2009 hätten maximal 1 bis 2 % der Mitarbeiter keinen Versorgungsvertrag erhalten.

66

Die Beklagte hat diese Praxis auch im Betrieb gegenüber den Mitarbeitern kommuniziert. Dies war nicht nur Gegenstand der Informationen im Mitarbeiterhandbuch, sondern auch der Personalinformation vom 28. Oktober 1994 und der Intranet-Präsentation aus dem Jahre 2001. Damit hat die Beklagte diese Praxis auch über den Zeitpunkt des Eintritts des Klägers bei ihr hinaus fortgeführt.

67

Die Arbeitnehmer konnten daher das Verhalten der Beklagten nur so verstehen, dass auch sie selbst bei Erfüllung der drei Voraussetzungen ein entsprechendes Angebot auf Abschluss eines Versorgungsvertrages erhalten würden, auch wenn damit eine erhebliche Besserstellung verbunden war. Da die Beklagte die Praxis der Vereinbarung der Versorgungsrechte im Jahr 1972 begonnen hatte und nach der Rechtsprechung des Senats für die Entstehung einer auf Gewährung von Leistungen der betrieblichen Altersversorgung gerichteten betrieblichen Übung ein Zeitraum gleichförmigen Verhaltens innerhalb von fünf bis acht Jahren erforderlich ist, war jedenfalls bei Beginn des Arbeitsverhältnisses des Klägers eine betriebliche Übung entstanden, aus der auch der Kläger Ansprüche herleiten kann, da er der Anwendung dieser ausschließlich vorteilhaften Praxis auch auf ihn nicht widersprochen hat.

68

bb) Die Entstehung von Ansprüchen aus der so begründeten betrieblichen Übung konnte durch die spätere Einführung weiterer Voraussetzungen für die Erteilung des Versorgungsrechts - zB das Vorhandensein eines gesicherten Arbeitsplatzes - nicht einseitig durch die Beklagte eingeschränkt werden. Es kann dahinstehen, unter welchen Voraussetzungen ein dahingehender Änderungsvorbehalt wirksam hätte vereinbart werden können; die Beklagte hatte einen derartigen Vorbehalt jedenfalls nicht verlautbart und damit auch nicht zum Gegenstand der betrieblichen Übung gemacht. Im Hinblick auf die Voraussetzung „gesicherter Arbeitsplatz im Hause“ bzw. „Sicherstellung der weiteren dienstlichen Verwendung“ kommt hinzu, dass diese Voraussetzung inhaltlich nicht hinreichend bestimmt und deshalb nicht verbindlich ist (vgl. BAG 19. August 2008 - 3 AZR 194/07 - Rn. 24 und 25, BAGE 127, 260). Es bleibt offen, unter welchen Voraussetzungen der Arbeitsplatz eines Arbeitnehmers als gesichert anzusehen sein soll. Hier kommen unterschiedliche Interpretationen in Betracht. So wäre es beispielsweise denkbar, dass der Arbeitnehmer zum Zeitpunkt der Entscheidung über die Erteilung des Versorgungsrechts in einem ungekündigten Arbeitsverhältnis stehen muss. Ebenso könnte damit gemeint sein, dass zum Zeitpunkt der Entscheidung über die Vereinbarung des Versorgungsrechts eine Kündigung jedenfalls nicht unmittelbar bevorstehen darf. Und letztlich - in diesem Sinne möchte die Beklagte das Kriterium des gesicherten Arbeitsplatzes wohl verstehen - könnte von Bedeutung sein, dass die Beklagte eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses in der Zukunft deshalb nicht ausschließen kann, weil sie sich allgemein zu einem Personalabbau entschlossen hat.

69

cc) Die in § 7 Abs. 2 Satz 2 des Arbeitsvertrages der Parteien vom 1. Januar 2000 enthaltene Schriftformklausel hindert die Entstehung eines Anspruchs aus betrieblicher Übung nicht. Eine einfache Schriftformklausel, nach der Änderungen und Ergänzungen des Vertrages zu ihrer Gültigkeit der Schriftform bedürfen, kann von den Vertragsparteien jederzeit konkludent und formlos aufgehoben werden. Das ist sogar dann möglich, wenn die Parteien bei ihrer mündlichen Abrede an die Schriftform nicht gedacht haben. Ein vereinbartes einfaches Schriftformerfordernis kann deshalb - wie hier - auch durch eine formfreie betriebliche Übung abbedungen werden (BAG 20. Mai 2008 - 9 AZR 382/07 - Rn. 17 mwN, BAGE 126, 364).

70

dd) Dem Anspruch des Klägers aus betrieblicher Übung steht der Freiwilligkeitsvorbehalt in § 9 seines Arbeitsvertrages nicht entgegen. Danach besteht auf Leistungen, die nicht in diesem Vertrag festgesetzt sind, auch bei wiederholter Gewährung kein Rechtsanspruch. Zwar kann ein Freiwilligkeitsvorbehalt das Entstehen eines Rechtsanspruchs auf eine künftige Leistung wirksam verhindern ( BAG 8. Dezember 2010 - 10 AZR 671/09  - Rn. 16 mwN, AP BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 91 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 51). Der in § 9 des Arbeitsvertrages des Klägers enthaltene Freiwilligkeitsvorbehalt erfasst jedoch nicht die Erteilung des Versorgungsrechts aufgrund betrieblicher Übung.

71

§ 9 des Arbeitsvertrages setzt eine mehrmalige Gewährung von Leistungen an den Kläger voraus und hindert deshalb nicht einen Anspruch des Klägers auf die einmalige Vereinbarung des Versorgungsrechts aus betrieblicher Übung. Nach § 9 des Arbeitsvertrages besteht auf Leistungen, die nicht in diesem Vertrag festgesetzt sind, auch bei wiederholter Gewährung kein Rechtsanspruch. Dies konnte der Kläger nur so verstehen, dass die Beklagte verhindern wollte, dass infolge mehrmaliger Erbringung von Leistungen an ihn ein Rechtsanspruch auf die künftige Gewährung der Leistung entsteht.

72

ee) Entgegen der Rechtsauffassung der Beklagten steht dem Anspruch des Klägers aus betrieblicher Übung auch kein „immanenter Freiwilligkeitsvorbehalt“ entgegen. Will der Arbeitgeber vermeiden, dass aus der Stetigkeit seines Verhaltens eine in die Zukunft wirkende Bindung entsteht, so muss er den einschränkenden Vorbehalt zwar nicht ausdrücklich formulieren, er muss ihn aber klar und deutlich zum Ausdruck bringen (vgl. BAG 16. Februar 2010 - 3 AZR 118/08 - Rn. 14, AP BetrAVG § 1b Nr. 11 = EzA BetrAVG § 1 Betriebliche Übung Nr. 10; 19. Februar 2008 - 3 AZR 61/06 - Rn. 20, AP BetrAVG § 1 Nr. 52 = EzA BetrAVG § 1 Betriebliche Übung Nr. 9). Hieran fehlt es. Die den Mitarbeitern erteilten Informationen sprechen zudem für das Gegenteil.

73

Entgegen der Auffassung der Beklagten kann auch nicht angenommen werden, die Mitarbeiter hätten angesichts der wirtschaftlichen Bedeutung der Versorgungsrechte nicht davon ausgehen können, dass sich die Beklagte 20 Jahre im Voraus ohne jegliche Einschränkung und ohne Widerrufsvorbehalt zur Verleihung von Versorgungsrechten habe verpflichten wollen. Dem steht bereits § 1b Abs. 1 Satz 4 BetrAVG entgegen, wonach der Verpflichtung aus einer Versorgungszusage Versorgungsverpflichtungen gleichstehen, die auf betrieblicher Übung beruhen und es keinen Unterschied macht, ob die betriebliche Übung unmittelbar auf die Gewährung von Ruhegeld gerichtet ist oder nur auf die Erteilung einer Versorgungszusage. Für den Arbeitnehmer ist es nicht von Bedeutung, ob er aufgrund einer Betriebsübung nach Ablauf bestimmter Fristen die Zahlung von Ruhegeld oder nur eine Ruhegeldzusage erwarten kann. Ein schutzwürdiges Vertrauen wird bei den Arbeitnehmern nicht erst dann geweckt, wenn sie selbst die Versorgungszusage erhalten, sondern der Vertrauenstatbestand wird schon dadurch begründet, dass der Arbeitgeber überhaupt in einer bestimmten Weise Versorgungsversprechen erteilt und dass dies im Unternehmen bekannt wird. In beiden Fällen ist der Arbeitgeber nicht mehr frei in der Entscheidung, ob er Ruhegeld zahlen will. Ebenso wie Versorgungszusagen schaffen entsprechende Betriebsübungen für den Arbeitnehmer einen Anreiz, die vorausgesetzte Betriebstreue zu erbringen (BAG 19. Juni 1980 - 3 AZR 958/79 - zu I 2 der Gründe, AP BetrAVG § 1 Wartezeit Nr. 8 = EzA BetrAVG § 1 Nr. 8; 5. Februar 1971 - 3 AZR 28/70 - zu I 3 und III der Gründe, BAGE 23, 213).

74

ff) Den Mitarbeitern der Beklagten war zwar bekannt, dass dem Vorstand der Beklagten in jedem Jahr eine Liste derjenigen Mitarbeiter vorgelegt wurde, die im folgenden Jahr nach 20-jähriger Dienstzeit zur Verleihung des Versorgungsrechts anstanden und dass erst nach zustimmendem Vorstandsbeschluss im Einzelnen geprüft wurde, ob der Mitarbeiter die weiteren Voraussetzungen für den Abschluss des Versorgungsvertrages erfüllte. Dies hindert jedoch die Entstehung einer betrieblichen Übung nicht. Für die Belegschaft war nicht erkennbar, dass für die Vereinbarung von Versorgungsrechten - und damit für die Entscheidung des Vorstands - andere oder weitere Kriterien maßgeblich sein sollten als die Ableistung der erforderlichen Dienstzeit sowie gute Leistungen und die vorausgesetzte gesundheitliche Verfassung. Aufgrund der seit 1972 geübten und im Betrieb bekannten Praxis und mangels eines verlautbarten Vorbehalts mussten die Mitarbeiter - so auch der Kläger - nicht damit rechnen, dass der Vorstand seine Beschlussfassung von einer Entscheidung im jeweiligen Einzelfall abhängig machen oder in jedem Jahr neu darüber entscheiden wollte, ob und unter welchen Voraussetzungen das Versorgungsrecht verliehen werden sollte.

75

gg) Der Entstehung einer betrieblichen Übung steht auch nicht entgegen, dass die Beklagte eine Anstalt des öffentlichen Rechts ist und die Grundsätze der betrieblichen Übung im öffentlichen Dienst nur eingeschränkt gelten.

76

(1) Die Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes sind wegen ihrer Bindung an Anweisungen vorgesetzter Dienststellen, Verwaltungsrichtlinien, Verordnungen und gesetzliche Regelungen, vor allem aber durch die Festlegungen des Haushaltsplans - anders als private Arbeitgeber - gehalten, die Mindestbedingungen des Dienst- und Tarifrechts sowie die Haushaltsvorgaben bei der Gestaltung von Arbeitsverhältnissen zu beachten. Sie können daher bei der Schaffung materieller Dienst- und Arbeitsbedingungen nicht autonom wie Unternehmer der privaten Wirtschaft handeln. Im Zweifel wollen sie lediglich Normvollzug betreiben. Ein Arbeitnehmer des öffentlichen Dienstes muss deshalb grundsätzlich davon ausgehen, dass ihm sein Arbeitgeber nur die Leistungen gewähren will, zu denen dieser rechtlich verpflichtet ist. Er darf nur auf eine korrekte Anwendung der aktuell geltenden rechtlichen Regelungen vertrauen. Ohne besondere Anhaltspunkte darf er auch bei langjähriger Gewährung von (überobligatorischen) Vergünstigungen nicht annehmen, die Übung sei Vertragsinhalt geworden und werde unabhängig von einer zugrunde liegenden normativen Regelung unbefristet beibehalten (st. Rspr. des BAG, vgl. etwa 29. September 2004 - 5 AZR 528/03 - zu II 3 b der Gründe mwN, BAGE 112, 112).

77

(2) Diese Grundsätze gelten hier bereits deshalb nicht, weil die Beklagte bei der Vereinbarung der Versorgungsrechte weder durch Gesetz noch durch andere Rechtsgrundlagen, die sie nicht selbst geschaffen hat, oder durch Weisungen oder Vorgaben Dritter gebunden ist.

78

Die Beklagte ist zwar nach Nr. 3.2 der PV 72 verpflichtet, über die Vereinbarung von Versorgungsrechten mit Mitarbeitern, die eine Dienstzeit von mindestens 20 Jahren aufweisen, zu entscheiden. Insoweit stellten sich die jährlichen Vorstandsentscheidungen als Vollzug der PV 72 dar. Die PV 72 ist jedoch zum einen keine Rechtsgrundlage, die der Beklagten von dritter Stelle vorgegeben wurde, vielmehr hat die Beklagte die PV 72 durch Abschluss des Fusionsvertrages vom 6. Juni 1972 selbst geschaffen. Zudem weist die PV 72 die Entscheidung über die Vereinbarung der Versorgungsrechte dem Vorstand - und damit einem Organ der Beklagten - zu und räumt diesem zudem Ermessen ein. Damit ist die Beklagte selbst befugt, autonom darüber zu entscheiden, an welchen Kriterien sie ihre Ermessensentscheidung ausrichtet. Von dieser Befugnis hat der Vorstand der Beklagten in der Weise Gebrauch gemacht, dass er die weiteren Voraussetzungen einer guten Beurteilung und einer gesundheitlichen Verfassung, die eine vorzeitige Zurruhesetzung nicht erwarten lässt, festgelegt hat, ohne einen Vorbehalt zu formulieren. Hierdurch hat er sich selbst und damit auch die Beklagte unabhängig von bindenden Vorgaben Dritter gebunden.

79

Diese Vorgehensweise steht in Übereinstimmung mit der Satzung der Beklagten, nach deren § 7 Abs. 1 der Vorstand die Geschäfte der Bank führt und nach deren § 11 Abs. 2 Nr. 4 der Verwaltungsrat über die Aufstellung von Grundsätzen für die Anstellung, Besoldung, Versorgung, Ruhestandsversetzung und Entlassung der Bediensteten der Bank beschließt. Sie entspricht auch den vom Verwaltungsrat als Organ der Beklagten für die Versorgung aufgestellten Grundsätzen. Unter Nr. 5 Buchst. b der Grundsätze hat der Verwaltungsrat, zu dessen Mitgliedern nach § 8 der Satzung der Beklagen auch die nach § 1 der Satzung aufsichtsführenden Minister, nämlich der Staatsminister der Finanzen und der Staatsminister des Innern sowie je ein Vertreter der Staatsministerien der Finanzen, des Innern und für Wirtschaft, Verkehr und Technologie gehören, die Regelung in Nr. 3.2 der PV 72 im Wesentlichen unverändert übernommen. Aus diesem Grund steht der betrieblichen Übung entgegen der Rechtsauffassung der Beklagten auch nicht die Regelung in Art. 17 Abs. 1 BayLBG entgegen, wonach die Staatsministerien der Finanzen und des Innern(Aufsichtsbehörde) die Rechtsaufsicht über die Bank führen und als solche alle erforderlichen Anordnungen treffen können, um den Geschäftsbetrieb der Bank im Einklang mit den Gesetzen, der Satzung und den sonstigen Vorschriften zu erhalten.

80

hh) Die Entstehung einer betrieblichen Übung kann entgegen der Auffassung der Beklagten auch nicht deshalb verneint werden, weil die Arbeitnehmer mit der Vereinbarung des Versorgungsrechts eine beamtenähnliche Stellung erhalten, ohne dass es darauf ankommt, ob ihre Verwendung gesichert ist und sie damit besser gestellt sind als Beamte. Zwar besteht kein Anspruch auf Ernennung zum Beamten, wenn keine freie Planstelle vorhanden ist. Ein Amt darf nur zusammen mit der Einweisung in eine besetzbare Planstelle verliehen werden. Die Ernennung begründet nicht nur Ansprüche auf eine dem Amt angemessene Beschäftigung, sondern auch auf die Einweisung in die zu dem Amt gehörende Planstelle (BVerwG 4. November 2010 - 2 C 16.09 - Rn. 18, BVerwGE 138, 102). Dies ist vorliegend jedoch unerheblich. Mit der Vereinbarung des Versorgungsrechts ist keine Statusänderung für den Mitarbeiter verbunden. Er wird nicht zum Beamten ernannt. Durch den Versorgungsvertrag werden ihm arbeitsrechtliche Ansprüche eingeräumt. Dass das Versorgungsrecht eine beamtenähnliche Versorgung vorsieht, ändert daran nichts. Die Beklagte ist nicht gehindert, ihre Arbeitnehmer in Teilbereichen den Beamten gleichzustellen, ohne dass die formalen beamtenrechtlichen Voraussetzungen für die Ernennung zum Beamten vorliegen.

81

ii) Entgegen der Rechtsauffassung der Beklagten ist die Entstehung einer auf die Vereinbarung von Versorgungsrechten gerichteten betrieblichen Übung auch nicht unvereinbar mit den komplementären Bestimmungen über die Versicherungsfreiheit in der gesetzlichen Rentenversicherung.

82

Aus ihrem Argument, zwischen der Versorgung nach beamtenrechtlichen Grundsätzen und der Versicherungsfreiheit nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGB VI bestehe eine Interdependenz, ihr könne nicht unterstellt werden, sie wolle zusätzlich zu den sie aus dem Versorgungsrecht treffenden Verpflichtungen Arbeitgeberbeiträge zur Sozialversicherung leisten, kann die Beklagte bereits deshalb nichts zu ihren Gunsten ableiten, weil sich in dem zuletzt von der Beklagten für eine AT-Angestellte verwendeten Vertragsmuster, nach dem der Kläger seinen Klageantrag formuliert hat, unter § 9 die Vereinbarung findet, dass der Mitarbeiter sich unbeschadet der Versorgungszusage freiwillig weiterversichern wird, sofern dies nach § 7 SGB VI zulässig ist und solange die Bank dies verlangt; in diesem Fall übernimmt die Bank den Arbeitnehmeranteil zur Rentenversicherung. Diese Vereinbarung zeigt, dass der Gleichlauf von Versorgung nach beamtenrechtlichen Grundsätzen und Versicherungsfreiheit nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGB VI für die Beklagte gerade keine Voraussetzung für die Erteilung des Versorgungsrechts ist. Im Übrigen ist derzeit ungeklärt, ob die Vereinbarung des Versorgungsrechts mit dem Kläger zur Versicherungsfreiheit führt oder nicht. Die Beklagte hat nicht vorgetragen, dass sie diese Frage mit den für die Gewährleistungsentscheidung zuständigen Ministerien erörtert hat und diese eine ablehnende Entscheidung in Aussicht gestellt haben.

83

Soweit die Beklagte darauf hingewiesen hat, dass die Gewährleistung von Versorgungsanwartschaften die Versicherungsfreiheit nach § 5 Abs. 1 Satz 4 SGB VI erst vom Beginn des Monats an begründet, in dem die Zusicherung der Anwartschaften vertraglich erfolgt, gebietet dies - auch vor dem Hintergrund, dass der Kläger die Abgabe einer Willenserklärung der Beklagten mit Rückwirkung auf den 1. Oktober 2009 begehrt - keine andere Bewertung. Die Versicherungsfreiheit ist nach der gesetzlichen Konzeption lediglich eine mögliche Folge des Versorgungsrechts und steht deshalb einer betrieblichen Übung auf Erteilung eines Versorgungsrechts mit einem bestimmten Inhalt nicht entgegen. Im Übrigen wirkt sich das Risiko, dass in der Zwischenzeit Beiträge zur Sozialversicherung entrichtet wurden, die ggf. nicht (mehr) erstattungsfähig sind, im Wesentlichen zu Lasten der Arbeitnehmer aus, da nach § 7 Abs. 1 Buchst. a des vom Kläger erstrebten Versorgungsvertrages Renten aus der gesetzlichen Rentenversicherung auf das Ruhegehalt angerechnet werden.

84

jj) Die Beklagte kann der Entstehung der betrieblichen Übung auch nicht mit Erfolg entgegenhalten, diese führe zu einer ständigen Ausweitung der arbeitgeberseitigen Belastungen. Dies ist bei jeder betrieblichen Übung mit Drittbezug der Fall.

85

Aus der von ihr in diesem Zusammenhang herangezogenen Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 16. Januar 2002 (- 5 AZR 715/00 - AP BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 56 = EzA TVG § 4 Tariflohnerhöhung Nr. 37)kann die Beklagte bereits deshalb nichts zu ihren Gunsten ableiten, weil sie aufgrund der PV 72 verpflichtet war, das Versorgungssystem einzuführen und nur im Hinblick auf die Festlegung der Ermessenskriterien frei war. Demgegenüber hatte in dem vom Fünften Senat mit Urteil vom 16. Januar 2002 entschiedenen Verfahren die dortige Beklagte ihren Arbeitnehmern eine Vergünstigung ohne jegliche Rechtsgrundlage gewährt. Im Übrigen wäre es der Beklagten in Ausübung ihres Ermessens ohne weiteres möglich gewesen, die Voraussetzungen für die Gewährung des Versorgungsrechts von vornherein so zu fassen, dass auch ihren wirtschaftlichen Belangen hätte Rechnung getragen werden können.

86

c) Die fehlende Beteiligung des Personalrats nach Art. 75 Abs. 4 Nr. 4 BayPVG führt nicht dazu, dass die Arbeitnehmer aus der betrieblichen Übung keine Ansprüche herleiten können. Es kann dahinstehen, ob dem Personalrat hinsichtlich der Vereinbarung der Versorgungsrechte ein Mitbestimmungsrecht zustand; ebenso kann offenbleiben, ob die zu § 87 BetrVG entwickelte Theorie der Wirksamkeitsvoraussetzung im Personalvertretungsrecht überhaupt gilt. Höchstrichterliche Rechtsprechung zu den etwaigen individualrechtlichen Folgen einer unterbliebenen Personalratsbeteiligung nach Art. 75 Abs. 4 Nr. 4 BayPVG oder einer vergleichbaren anderen personalvertretungsrechtlichen Bestimmung liegt bislang nicht vor. Im Schrifttum ist umstritten, ob die unterbliebene Beteiligung zur Unwirksamkeit der Maßnahme führt oder lediglich zu deren Rechtswidrigkeit mit der Folge, dass die Beteiligung des Personalrats nachzuholen ist (vgl. zu der gleichlautenden Vorschrift in § 75 BPersVG Kaiser in Richardi/Dörner/Weber Personalvertretungsrecht 3. Aufl. § 75 Rn. 228 mwN). Selbst wenn die unterbliebene Mitbestimmung des Personalrats nach Art. 75 Abs. 4 Nr. 4 BayPVG grundsätzlich die Unwirksamkeit der Maßnahme nach sich ziehen würde, so würde dies nicht dazu führen, dass der Kläger keinen Anspruch aus betrieblicher Übung auf Abgabe des begehrten Angebots durch die Beklagte hätte. Der Zweck der gesetzlichen Mitbestimmung besteht darin, den Arbeitnehmern einen kollektiven Schutz zu vermitteln. Die tatsächlich durchgeführte Mitbestimmung ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zu § 87 BetrVG deshalb Wirksamkeitsvoraussetzung nur für Maßnahmen zum Nachteil der Arbeitnehmer, dh. für Maßnahmen, die bereits bestehende Rechtspositionen der Arbeitnehmer schmälern (BAG 19. August 2008 - 3 AZR 194/07 - Rn. 31 mwN, BAGE 127, 260). Darum geht es hier nicht; der Kläger begehrt mit dem erstrebten Angebot eine Vergünstigung.

87

d) Der Anspruch aus betrieblicher Übung ist nicht teilweise wirksam beseitigt worden. Entgegen der Rechtsauffassung der Beklagten liegt hinsichtlich der nicht-monetären Elemente des Versorgungsrechts, insbesondere hinsichtlich der Kündigungsregelungen, kein Fall der Störung der Geschäftsgrundlage vor, der sie berechtigen könnte, die betriebliche Übung jedenfalls insoweit zu beenden, als ihr Angebot diese nicht-monetären Elemente nicht enthalten müsste. Es kann dahinstehen, ob die Regeln über die Störung der Geschäftsgrundlage durch die Bestimmungen zur Änderungskündigung verdrängt werden (vgl. BAG 29. September 2011 - 2 AZR 523/10 - Rn. 26 mwN, NZA 2012, 628); jedenfalls ist hinsichtlich der nicht-monetären Elemente des Versorgungsrechts, insbesondere hinsichtlich der Kündigungsregelungen, keine Störung der Geschäftsgrundlage eingetreten.

88

aa) Geschäftsgrundlage sind nur die nicht zum Vertragsinhalt erhobenen, aber bei Vertragsschluss bestehenden gemeinsamen Vorstellungen der Vertragsparteien oder die dem Geschäftspartner erkennbaren oder von ihm nicht beanstandeten Vorstellungen einer Vertragspartei vom Fortbestand oder dem künftigen Eintritt bestimmter Umstände, sofern der Geschäftswille der Parteien auf dieser Vorstellung aufbaut. Fehlt diese Grundlage oder ändert sie sich derart, dass der betroffenen Partei das Festhalten an der vereinbarten Regelung nach Treu und Glauben nicht zuzumuten ist, ist der Vertrag grundsätzlich den veränderten Verhältnissen anzupassen (vgl. BGH 15. November 2000 - VIII ZR 324/99 - zu II 1 a der Gründe mwN, NJW 2001, 1204).

89

bb) Die Vorstellung der Beklagten, die Einräumung des erweiterten Kündigungsschutzes hänge davon ab, ob Personal abgebaut werden müsse, ist nicht zur Grundlage der betrieblichen Übung iSd. § 313 BGB gemacht worden. Die von der Beklagten vorformulierten Versorgungsverträge schließen betriebsbedingte Kündigungen nicht gänzlich aus, sondern lassen unter § 5 Abs. 2 Buchst. b die Kündigung wegen wesentlicher organisatorischer Veränderungen ausdrücklich zu. Damit hat die Beklagte für die Arbeitnehmer erkennbar zum Ausdruck gebracht, dass mit diesen Regelungen ihrem Bedürfnis nach einem Personalabbau hinreichend Rechnung getragen wurde. Im Übrigen hat die Beklagte auch nichts dafür dargetan, dass und wann welche konkreten Personalabbaumaßnahmen anstanden oder anstehen. Sie hat lediglich geltend gemacht, sie müsse damit rechnen, auch in Zukunft ihren Personalbestand anpassen zu müssen; dies könne sie nicht, wenn sie Tausende von unkündbaren Mitarbeitern habe. Ihr Wunsch nach größerer Flexibilität allein vermag eine Unzumutbarkeit jedoch nicht zu begründen.

90

e) Der Kläger hat aufgrund betrieblicher Übung iVm. dem arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz einen Anspruch darauf, dass die Beklagte ihm einen Versorgungsvertrag mit einem Inhalt anbietet, der dem Inhalt des von der Beklagten zuletzt für die AT-Angestellten verwendeten Vertragsmusters entspricht, allerdings mit der sprachlichen Maßgabe, dass sich das Angebot der Beklagten an einen Mitarbeiter und nicht an eine Mitarbeiterin richtet und folgende inhaltliche Änderungen vorgenommen werden: In § 3 muss es anstelle von „Art. 56 Abs. 1 Satz 2 BayBG“ „Art. 65 Abs. 1 BayBG“, in § 4 Abs. 3 anstelle von „Art. 56 Abs. 5 BayBG“ „Art. 64 BayBG“, in § 5 Abs. 2 Buchst. c anstelle von „Art. 56 Abs. 1 Satz 3 und 4 BayBG sowie des Art. 59 BayBG“ „Art. 65 Abs. 2 und Abs. 4 BayBG sowie des § 29 BeamtStG“, in § 7 Abs. 4 anstelle von „§§ 1587 ff. BGB“ „§ 1587 BGB“ und in § 10 anstelle von „§ 1“ „§ 1b“ heißen.

91

Zwar hat die Beklagte die von ihr vorformulierten Vertragstexte zur Vereinbarung von Versorgungsrechten im Laufe der Zeit weiterentwickelt. Der Kläger kann jedoch als AT-Angestellter aufgrund des arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes verlangen, ebenso wie die AT-Angestellten behandelt zu werden, mit denen zuletzt Versorgungsrechte vereinbart wurden. Soweit das vom Kläger herangezogene Vertragsmuster zum Teil veraltete gesetzliche Regelungen enthält und - wie hier - vom Arbeitsgericht versehentlich das für Mitarbeiterinnen und nicht das für Mitarbeiter vorgesehene Formular zugrunde gelegt wurde, war dies vom Senat entsprechend zu korrigieren.

92

C. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

        

    Gräfl    

        

    Schlewing    

        

    Spinner    

        

        

        

    Kaiser    

        

    Schepers    

                 

Bei der Auslegung einer Willenserklärung ist der wirkliche Wille zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinne des Ausdrucks zu haften.

Verträge sind so auszulegen, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

Bei der Auslegung einer Willenserklärung ist der wirkliche Wille zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinne des Ausdrucks zu haften.

Verträge sind so auszulegen, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

Tenor

1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 4. Dezember 2008 - 20 Sa 638/08 - aufgehoben.

2. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Offenbach vom 4. März 2008 - 6 Ca 778/07 - wird zurückgewiesen.

3. Der Kläger hat die Kosten der Berufung und der Revision zu tragen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über Zahlungsansprüche und in diesem Zusammenhang über die Reichweite einer arbeitsvertraglichen Bezugnahmeklausel.

2

Der Kläger, Mitglied der Industriegewerkschaft Metall (IG Metall), war seit dem 1. Oktober 1979 zunächst bei der H GmbH in O beschäftigt. Der im Monat September 1979 geschlossene Arbeitsvertrag lautet ua.:

        

„7.     

Alle weiteren das Arbeitsverhältnis betreffenden Punkte richten sich nach den jeweils gültigen Bestimmungen des Tarifvertrages der Hessischen Metallindustrie und der Arbeitsordnung.“

3

Die H GmbH hat ihren Sitz in Hessen. Sie war schon zur Zeit des Arbeitsvertragsschlusses Mitglied des Verbandes der Metall- und ElektroUnternehmen Hessen e. V. (VME Hessen, später -HESSENMETALL-). Der VME Hessen und die IG Metall schließen Tarifverträge für die Eisen-, Metall- und Elektroindustrie ab, deren räumlicher Geltungsbereich sich auf das Bundesland Hessen beschränkt. Die H GmbH verwendete die Klausel unter Nr. 7 des Arbeitsvertrages auch in den Vereinbarungen mit Arbeitnehmern, die nicht in Hessen, sondern in anderen Bundesländern beschäftigt waren. Motiv der H GmbH hierfür war die Schaffung einheitlicher Arbeitsbedingungen für die von ihr beschäftigten Arbeitnehmer.

4

Mit Wirkung vom 1. April 2007 ging das Arbeitsverhältnis des Klägers infolge eines Betriebsübergangs auf die nicht tarifgebundene Beklagte über. Vor dem Betriebsübergang gab diese mindestens drei Mal in Folge Tariflohnerhöhungen für den Bereich der hessischen Metall- und Elektroindustrie an ihre damaligen Arbeitnehmer weiter. In deren Arbeitsverträgen heißt es, „für das Arbeitsverhältnis gelten in Anlehnung der Tarifvertrag der IGM sowie ergänzend die allgemeinen gesetzlichen Bestimmungen“.

5

Mit Tarifvertrag vom 7. Mai 2007 vereinbarten die IG Metall und der Verband der Metall- und Elektro-Unternehmen e. V. eine Erhöhung der tariflichen Entgelte und die Zahlung eines Pauschalbetrages, die der Kläger erfolglos bei der Beklagten geltend machte.

6

Mit seiner Klage verfolgt der Kläger die Entgeltdifferenzen in rechnerisch unstreitiger Höhe weiter. Die arbeitsvertragliche Bezugnahmeklausel erfasse als unbedingte zeitdynamische Verweisung auch die dem Betriebsübergang zeitlich nachfolgenden Tarifänderungen. Eine Auslegung als sog. Gleichstellungsabrede scheide aus, weil die Klausel auch in Arbeitsverträgen außerhalb von Hessen verwendet worden sei und damit auch auf „ortsfremde“ Tarifverträge verweise. Selbst wenn eine Gleichstellungsabrede vorliege, bestehe für die Beklagte kein Vertrauensschutz in die frühere Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts. Zudem ergebe sich der Anspruch aus betrieblicher Übung.

7

Der Kläger hat beantragt,

        

die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 1.265,55 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 400,00 Euro seit dem 1. Juni 2007 und aus 865,55 Euro seit dem 1. Oktober 2007 zu zahlen.

8

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Bei der Verweisungsklausel handele es sich um eine Gleichstellungsabrede, deren Dynamik mit dem Betriebsübergang auf sie geendet habe.

9

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat ihr stattgegeben. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte die Klagabweisung. Der Kläger beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe

10

Die Revision der Beklagten ist begründet. Das Landesarbeitsgericht hat der Klage zu Unrecht stattgegeben.

11

I. Das Landesarbeitsgericht hat seine Entscheidung damit begründet, es handele sich bei der Bezugnahmeklausel in Nr. 7 des Arbeitsvertrages nicht um eine Gleichstellungsabrede iSd. früheren Senatsrechtsprechung. Es bestehe auch kein zeitlich unbegrenzter Vertrauensschutz in die frühere Rechtsprechung des Senats. Dies widerspräche der Wertung des Art. 229 § 5 EGBGB. Zudem habe die entscheidende Disposition der Beklagten in der Betriebsübernahme zum 1. April 2007 gelegen und damit mehr als 15 Monate nach der Ankündigung einer Rechtsprechungsänderung zur Auslegung von Bezugnahmeklauseln durch den Senat am 14. Dezember 2005 stattgefunden. Darüber hinaus habe die H GmbH mit der Bezugnahmeklausel nicht die möglicherweise fehlende Tarifgebundenheit der Arbeitnehmer ersetzen, sondern bundesweit einheitliche Arbeitsbedingungen schaffen wollen. Zwar liege die typische Interessenlage für die Vereinbarung einer Gleichstellungsabrede beim Kläger vor. Dem stehe aber das Motiv der Beklagten entgegen, einheitliche Bedingungen im gesamten Bundesgebiet zu schaffen. Auf die Kenntnis dessen durch den Kläger komme es nicht an. Eine unterschiedliche Auslegung der wortgleichen Verweisungsklausel liefe dem Interesse des Arbeitgebers zuwider.

12

II. Das ist rechtsfehlerhaft. Der Senat kann gleichwohl in der Sache selbst entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO).

13

Die zulässige Zahlungsklage ist unbegründet. Bei der Klausel in Nr. 7 des Arbeitsvertrages aus dem Monat September 1979 handelt es sich um eine Gleichstellungsabrede iSd. früheren Rechtsprechung des Senats, die keine von der Tarifgebundenheit der Beklagten unabhängige unbedingte zeitdynamische Verweisung auf die darin genannten Tarifverträge in ihrer jeweiligen Fassung zum Inhalt hat. Danach endete die dynamische Inbezugnahme der im Arbeitsvertrag genannten Tarifverträge zum Zeitpunkt des Übergangs des Betriebes auf die nicht tarifgebundene Beklagte, weshalb die nachfolgend geschlossenen Tarifverträge nicht mehr von ihr erfasst werden (unter 1). Ein Anspruch aufgrund betrieblicher Übung scheidet ebenfalls aus (unter 2).

14

1. In Nr. 7 des Arbeitsvertrages haben die damaligen Vertragsparteien eine Gleichstellungsabrede iSd. früheren Rechtsprechung des Senats vereinbart. Das ergibt die Auslegung der Bezugnahmeklausel(zu den Maßstäben etwa BAG 18. November 2009 - 4 AZR 514/08 - Rn. 24, AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 70 = EzA TVG § 3 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 43). Dies führt bei einem Wegfall der Tarifgebundenheit des Arbeitgebers dazu, dass die in Bezug genommenen Tarifverträge ab diesem Datum nur noch statisch anzuwenden sind.

15

a) Die Arbeitsvertragsparteien haben unabhängig von der Gewerkschaftszugehörigkeit des Klägers die Anwendung der in der Bezugnahmeklausel genannten Tarifverträge vereinbart. Eine arbeitsvertragliche Verweisung wie die vorliegende hat nach der gefestigten Rechtsprechung des Senats stets rechtsbegründende Bedeutung(ausf. BAG 26. August 2009 - 4 AZR 285/08 - Rn. 46 mwN, AP TVG § 3 Nr. 45 = EzA TVG § 3 Nr. 32; 22. April 2009 - 4 AZR 100/08 - Rn. 38 ff. mwN, BAGE 130, 237).

16

b) Bei der im Arbeitsvertrag vereinbarten Bezugnahmeklausel, die auf die für den Arbeitgeber einschlägigen Tarifverträge verweist, handelt es sich um eine sogenannte Gleichstellungsabrede.

17

aa) Nach der früheren Senatsrechtsprechung waren bei Tarifgebundenheit des Arbeitgebers zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses Verweisungsklauseln in aller Regel als sogenannte Gleichstellungsabreden auszulegen. Mit der Verweisung auf die einschlägigen Tarifverträge sollten die Arbeitnehmer arbeitsvertraglich so gestellt werden, wie sie tarifrechtlich stünden, wenn sie tarifgebunden wären. Ziel der Bezugnahme war danach die einheitliche Anwendung des in Bezug genommenen Tarifrechts unabhängig von der Tarifgebundenheit des Arbeitnehmers. Das Arbeitsverhältnis nahm an den dynamischen Entwicklungen des in Bezug genommenen Tarifvertrages deshalb auch nur so lange teil, wie der Arbeitgeber selbst tarifgebunden war (vgl. nur BAG 26. August 2009 - 4 AZR 285/08 - Rn. 46 mwN, AP TVG § 3 Nr. 45 = EzA TVG § 3 Nr. 32; 10. Dezember 2008 - 4 AZR 881/07 - Rn. 18 f. mwN, AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 68; 14. Dezember 2005 - 4 AZR 536/04 - Rn. 12 ff., BAGE 116, 326; 1. Dezember 2004 - 4 AZR 50/04 - zu I 2 a der Gründe, BAGE 113, 40).

18

Nach dieser Rechtsprechung war Voraussetzung für die Auslegung einer dynamischen Verweisung auf einen Tarifvertrag als Gleichstellungsabrede stets, dass der in Bezug genommene Tarifvertrag bei Vertragsschluss einschlägig war (ausf. BAG 21. Oktober 2009 - 4 AZR 396/08 - Rn. 22 f., NZA-RR 2010, 361; weiterhin 27. November 2002 - 4 AZR 661/01 - zu II 2 b bb (1) der Gründe, AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 28; 26. September 2001 - 4 AZR 544/00 - zu II 1 c aa der Gründe, BAGE 99, 120; 4. September 1996 - 4 AZR 135/95 - zu II a bb der Gründe, BAGE 84, 97). Konsequenz dieser Voraussetzung ist, dass bei einer Verweisung auf einen „fachfremden“ oder „ortsfremden“ Tarifvertrag die Annahme einer Gleichstellungsabrede ohne besondere Anhaltspunkte grundsätzlich ausscheidet (BAG 21. Oktober 2009 - 4 AZR 396/08 - Rn. 23, NZA-RR 2010, 361; 25. Oktober 2000 - 4 AZR 506/99 - zu II 3 b cc der Gründe, BAGE 96, 177).

19

bb) Danach handelt es sich vorliegend um eine Gleichstellungsabrede iSd. früheren Senatsrechtsprechung. Der Kläger ist in einem Betrieb in Hessen beschäftigt, für den der in Bezug genommene Tarifvertrag sowohl räumlich als auch persönlich und fachlich Geltung beansprucht. An diesen Tarifvertrag war die Betriebsveräußerin, die H GmbH, bei Arbeitsvertragsschluss tarifgebunden. Die Tarifverträge der hessischen Metallindustrie waren daher vor dem Betriebsübergang „einschlägig“.

20

cc) Ein anderes folgt nicht aus dem Umstand, dass die H GmbH bundesweit einheitliche Arbeitsbedingungen schaffen wollte. Dieses Motiv der vertragsschließenden früheren Arbeitgeberin hindert entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts nicht die Auslegung der Bezugnahmeklausel als Gleichstellungsabrede.

21

(1) Rechtsgeschäftliche Willenserklärungen sind grundsätzlich nach einem objektivierten Empfängerhorizont auszulegen. Dabei haben die Motive des Erklärenden, soweit sie nicht in dem Wortlaut der Erklärung oder in sonstiger, für die Gegenseite hinreichend deutlich erkennbaren Weise ihren Niederschlag finden, außer Betracht zu bleiben. Es besteht keine Verpflichtung des Erklärungsempfängers, den Inhalt oder den Hintergrund des ihm regelmäßig formularmäßig gemachten Angebots durch Nachfragen aufzuklären. Kommt der Wille des Erklärenden nicht oder nicht vollständig zum Ausdruck, gehört dies zu dessen Risikobereich (BAG 18. April 2007 - 4 AZR 652/05 - Rn. 30, BAGE 122, 74).

22

Für die arbeitsvertragliche Bezugnahmeklausel bedeutet dies, dass ihr Bedeutungsinhalt in erster Linie anhand des Wortlauts zu ermitteln ist. Lediglich wenn von den Parteien weitere Tatsachen vorgetragen werden oder sonst ersichtlich sind, die Zweifel an der wortgetreuen Auslegung der Vertragsklausel begründen können, weil sie für beide Seiten erkennbar den Inhalt der jeweils abgegebenen Willenserklärungen in einer sich im Wortlaut nicht niederschlagenden Weise beeinflusst haben, besteht Anlass, die Wortauslegung in Frage zu stellen (BAG 18. April 2007 - 4 AZR 652/05 - Rn. 31, BAGE 122, 74).

23

(2) Weder dem Wortlaut der Bezugnahmeklausel noch den sonstigen Begleitumständen des Vertragsschlusses können Anhaltspunkte entnommen werden, wonach die Bezugnahmeklausel über ihren von der früheren Senatsrechtsprechung typisierend ermittelten Inhalt als Gleichstellungsabrede hinaus auch dazu dienen sollte, unternehmensweit einheitliche Arbeitsbedingungen zu schaffen. Andere Anhaltspunkte dafür, dass das Motiv der H GmbH dem anderen Teil zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses erkennbar war, sind weder den tatsächlichen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts noch dem Vorbringen des Klägers zu entnehmen.

24

Entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts kann es nicht dahinstehen, ob dem Kläger diese Motive bei Vertragsschluss bekannt waren oder nicht. Zwar hat der Senat in seiner früheren Rechtsprechung für den „Gleichstellungszweck“ die Tarifgebundenheit des Arbeitgebers als ausreichend angesehen (vgl. 14. Dezember 2005 - 4 AZR 536/04 - Rn. 16, BAGE 116, 326) und nicht die Kenntnis des Arbeitnehmers von diesem Umstand gefordert. Diese vom Senat zudem aufgegebene Rechtsprechung kann aber nicht dazu herangezogen werden, auch andere, dem Vertragspartner nicht erkennbare Motive als Vertragsinhalt anzusehen. Das widerspricht den Grundsätzen zur Auslegung von Willenserklärungen (unter [1]).

25

(3) Ein anderes ergibt sich nicht aus der Entscheidung des Senats vom 21. Oktober 2009 (- 4 AZR 396/08 - Rn. 22 f., NZA-RR 2010, 361). Der Kläger im dortigen Verfahren war ebenfalls bei der Beklagten beschäftigt und der Arbeitsvertrag beinhaltete die gleiche Bezugnahmeklausel. Sein Beschäftigungsort befand sich allerdings außerhalb des Bundeslandes Hessen, weshalb die Tarifverträge der hessischen Metallindustrie auch bei beiderseitiger Tarifgebundenheit nicht gegolten hätten.

26

(4) Eine unternehmenseinheitliche Auslegung der Bezugnahmeklausel ist nicht geboten.

27

(a) Voraussetzung für eine Auslegung einer Bezugnahmeklausel als Gleichstellungsabrede war stets nur, dass der im einzelnen Arbeitsvertrag in Bezug genommene Tarifvertrag für das betreffende Arbeitsverhältnis „einschlägig“ war, also „das Arbeitsverhältnis alle Voraussetzungen erfüllte, die die Geltungsbereichsbestimmung des Tarifvertrages aufstellte“. Die vergleichbaren Arbeitnehmer sind in der Regel die gleichartig beschäftigten Arbeitnehmer des Betriebes, in dem der tarifungebundene Arbeitnehmer beschäftigt ist (BAG 21. Oktober 2009 - 4 AZR 396/08 - Rn. 23, NZA-RR 2010, 361; weiterhin 4. September 1996 - 4 AZR 135/95 - zu II a bb der Gründe, BAGE 84, 97). Die Bezugnahme auf einen Tarifvertrag für einen Arbeitnehmer, für dessen Arbeitsverhältnis diese Voraussetzungen nicht gelten - etwa wenn der Arbeitsvertrag auf Tarifverträge für gewerbliche Arbeitnehmer verweist, der Arbeitnehmer aber ein Angestellter ist (zu diesem Beispiel BAG 21. Oktober 2009 - 4 AZR 396/08 - aaO) - führt nicht dazu, dass der Charakter als Gleichstellungsabrede auch in allen Verträgen der gewerblichen Arbeitnehmer ohne weiteres verloren geht.

28

Auch in seiner Entscheidung vom 21. Oktober 2009 ist der Senat davon ausgegangen, dass eine einfache Verweisungsklausel auch dann, wenn ein Arbeitgeber über die Grenzen des Tarifgebiets hinaus einheitliche Arbeitsbedingungen vereinbart hat, nicht zugleich die auflösende Bedingung enthält, die Tarifbedingungen sollen „für alle Arbeitnehmer, auch für die tarifgebietsfremden Arbeitsverhältnisse“, nur so lange dynamisch gelten, wie der Arbeitgeber an seinem Sitz tarifgebunden sei. Damit ging der Senat aber zugleich von einer Gleichstellungsabrede in den Arbeitsverhältnissen innerhalb des Tarifgebiets aus. Nur „hinsichtlich der tarifgebietsfremden Arbeitsverhältnisse“ ist der Arbeitgeber „wie ein tarifungebundener Arbeitgeber anzusehen“ (BAG 21. Oktober 2009 - 4 AZR 396/08 - Rn. 27, NZA-RR 2010, 361).

29

(b) Ein anderes ergibt sich schließlich auch nicht aus dem Umstand, dass es sich bei arbeitsvertraglichen Bezugnahmeklauseln regelmäßig um Allgemeine Geschäftsbedingungen handelt und diese nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen sind, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden (BAG 19. Mai 2010 - 4 AZR 796/08 - Rn. 15, EzA TVG § 3 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 48; 16. Dezember 2009 - 5 AZR 888/08 - Rn. 12, EzA TVG § 3 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 44, jeweils mwN; BGH 12. Mai 1980 - VII ZR 158/79 - zu I 2 b der Gründe, BGHZ 77, 116). Das schließt eine Differenzierung zwischen den verschiedenen Verkehrskreisen und ein unterschiedliches Verständnis der Bezugnahmeklausel je nach dem, ob der Tarifvertrag für den betreffenden Betrieb einschlägig ist oder nicht, nicht aus.

30

(5) Schließlich steht der Auslegung als Gleichstellungsabrede nicht die im Arbeitsvertrag unter Nr. 4 enthaltene Versetzungsklausel entgegen. Maßgebend für die Auslegung der Bezugnahmeklausel sind die Bedingungen zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses. Damals handelte es sich um den „einschlägigen“ Tarifvertrag.

31

c) Die bisher zugrunde gelegte Auslegungsregel zur Feststellung einer Gleichstellungsabrede wendet der Senat für Arbeitsverträge, die nach dem Inkrafttreten der Schuldrechtsreform zum 1. Januar 2002 abgeschlossen worden sind („Neuverträge”) nicht mehr an. Aus Gründen des Vertrauensschutzes findet sie aber weiterhin auf Bezugnahmeklauseln Anwendung, die wie die vorliegende vor dem Inkrafttreten der Schuldrechtsreform zum 1. Januar 2002 vereinbart worden sind (BAG 18. November 2009 - 4 AZR 514/08 - Rn. 18 und 22 jeweils mwN, AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 70 = EzA TVG § 3 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 43; 22. April 2009 - 4 ABR 14/08 - Rn. 64 mwN, BAGE 130, 286; 10. Dezember 2008 - 4 AZR 881/07 - Rn. 18 ff., AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 68; 23. Januar 2008 - 4 AZR 602/06 - Rn. 20 ff., AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 63 = EzA TVG § 3 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 38; 18. April 2007 - 4 AZR 652/05 - Rn. 29 ff., BAGE 122, 74; 14. Dezember 2005 - 4 AZR 536/04 - Rn. 24 ff., BAGE 116, 326). An dieser Rechtsprechung hält der Senat fest.

32

aa) Entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts besteht in der unbeschränkten Gewährung von Vertrauensschutz für vor dem 1. Januar 2002 geschlossene Verträge kein Wertungswiderspruch zu Art. 229 § 5 EGBGB. Das hat der Senat bereits mehrfach ausführlich begründet (insb. BAG 26. August 2009 - 4 AZR 285/08 - Rn. 52, AP TVG § 3 Nr. 45 = EzA TVG § 3 Nr. 32; s. weiterhin 14. Dezember 2005 - 4 AZR 536/04 - Rn. 27, BAGE 116, 326; 22. Oktober 2008 - 4 AZR 793/07 - Rn. 36, BAGE 128, 185; 18. November 2009 - 4 AZR 514/08 - Rn. 19, AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 70 = EzA TVG § 3 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 43). Eine zeitlich begrenzte Klarstellungsmöglichkeit für den Klauselverwender durch einzelvertragliche Änderungsangebote hat der Senat verworfen (BAG 14. Dezember 2005 - 4 AZR 536/04 - Rn. 27, BAGE 116, 326).

33

bb) Unzutreffend ist die weitere Annahme des Landesarbeitsgerichts, die Beklagte genieße keinen Vertrauensschutz, weil sie erst durch den nach dem 1. Januar 2002 geschlossenen Betriebspachtvertrag, der zum Betriebsübergang führte, ihre Disposition getroffen habe.

34

Anknüpfungspunkt für die Auslegung der Klausel ist der Zeitpunkt des Arbeitsvertragsabschlusses. Allein auf diesen bezieht sich auch der Vertrauensschutz hinsichtlich der Auslegung der arbeitsvertraglichen Verweisungsklausel als Gleichstellungsabrede nach der früheren Senatsrechtsprechung (s. nur BAG 18. November 2009 - 4 AZR 514/08 - Rn. 22 ff., AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 70 = EzA TVG § 3 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 43). Der Betriebspachtvertrag änderte an der Auslegung des Arbeitsvertrages nichts. Der Betriebsübergang führt gerade nicht zu einer Dispositionsbefugnis über den Inhalt des Arbeitsvertrages, sondern soll die Rechte und Pflichten aus dem Arbeitsvertrag nach der gesetzlichen Anordnung unberührt lassen. Das Landesarbeitsgericht ist im Ansatz auch selbst davon ausgegangen, dass die Beklagte aufgrund des Betriebsübergangs am 1. April 2007 in die Verpflichtungen aus der Verweisungsklausel eingetreten ist. Der sich von Gesetzes wegen nach § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB vollziehende Eintritt des Erwerbers eines Betriebes oder Betriebsteils in die Rechte und Pflichten der zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs bestehenden Arbeitsverhältnisse bezieht sich auf alle arbeitsvertraglich begründeten Rechte und Pflichten. Nach Satz 1 der Vorschrift tritt der Erwerber an die Stelle des Veräußerers und nimmt dessen Rechtsstellung unverändert ein (BAG 21. Oktober 2009 - 4 AZR 396/08 - Rn. 16, NZA-RR 2010, 361).

35

d) Da die Beklagte infolge des Betriebsübergangs gem. § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB in die arbeitsvertraglich begründeten Rechte und Pflichten in dem dort beschriebenen Umfang eingetreten ist, endete die Dynamik der durch die Bezugnahmeklausel begründeten vertraglichen Tarifgeltung wegen der fehlenden Tarifgebundenheit der Beklagten mit Ablauf des 31. März 2007. Die am 7. Mai 2007 von den Tarifvertragsparteien vereinbarten Entgelterhöhungen wurden von der Bezugnahmeklausel nicht mehr erfasst.

36

2. Dem Kläger steht die begehrte Zahlung auch nicht nach den Grundsätzen einer betrieblichen Übung zu. Bei der Beklagten existierte keine betriebliche Übung dahin, die Tarifverträge „der IGM“ in ihrer jeweiligen Fassung den Arbeitsverhältnissen der dort Beschäftigten zugrunde zu legen. Der Kläger konnte deshalb auch nicht durch eine dahin gehende rechtsbegründende betriebliche Übung begünstigt werden.

37

a) Nach ständiger Rechtsprechung kann ein Anspruch aus betrieblicher Übung nur entstehen, wenn es an einer anderen kollektiv- oder individualrechtlichen Grundlage für die Leistungsgewährung fehlt (BAG 24. November 2004 - 10 AZR 202/04 - zu II 3 c bb (3) der Gründe, BAGE 113, 29; 27. Oktober 2004 - 10 AZR 138/04 - zu II 1 der Gründe, EzA TVG § 3 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 28).

38

b) Danach ist hier ein Anspruch des Klägers auf Grundlage einer betrieblichen Übung ausgeschlossen. Grundlage der Leistungsgewährung an die anderen Mitarbeiter war eine arbeitsvertragliche Vereinbarung, nicht eine bestehende betriebliche Übung. Die Beklagte zahlte die Tariflohnerhöhungen an die bereits vor dem Betriebsübergang bei ihr beschäftigten Arbeitnehmer aufgrund der mit ihnen vereinbarten arbeitsvertraglichen Bezugnahmeklauseln. Die in der vertraglichen Abrede vereinbarte „Anlehnung“ an den dort genannten Tarifvertrag ist nach ihrem Wortlaut dahin zu verstehen, dass die Beklagte als nicht tarifgebundene Arbeitgeberin auf ein intern von ihr praktiziertes Vergütungssystem verweist, welches sich in seiner Struktur an den genannten Tarifverträgen ausrichtet (vgl. BAG 13. November 2002 - 4 AZR 351/01 - zu III 1 der Gründe, BAGE 103, 338).

39

III. Der Kläger hat die Kosten der Berufung und der Revision nach den §§ 91, 97 ZPO zu tragen.

        

    Bepler    

        

    Winter    

        

    Treber     

        

        

        

    Kralle-Engeln    

        

    Weßelkock    

                 

Tenor

Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts München vom 16. Februar 2011 - 8 Sa 877/10 - wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Beklagte verurteilt wird, dem Kläger mit Wirkung vom 1. Oktober 2009 in Ergänzung zum bestehenden Arbeitsvertrag den Abschluss eines Versorgungsvertrages mit dem vom Arbeitsgericht München im Urteil vom 6. Juli 2010 - 17 Ca 17644/09 - tenorierten Wortlaut mit der sprachlichen Maßgabe, dass sich das Angebot der Beklagten an einen Mitarbeiter und nicht an eine Mitarbeiterin richtet und mit folgenden inhaltlichen Änderungen anzubieten: In § 3 muss es anstelle von „Art. 56 Abs. 1 Satz 2 BayBG“ „Art. 65 Abs. 1 BayBG“, in § 4 Abs. 3 anstelle von „Art. 56 Abs. 5 BayBG“ „Art. 64 BayBG“, in § 5 Abs. 2 Buchst. c anstelle von „Art. 56 Abs. 1 Satz 3 und 4 BayBG sowie des Art. 59 BayBG“ „Art. 65 Abs. 2 und Abs. 4 BayBG sowie des § 29 BeamtStG“, in § 7 Abs. 4 anstelle von „§§ 1587 ff. BGB“ „§ 1587 BGB“ und in § 10 anstelle von „§ 1“ „§ 1b“ heißen.

Die Beklagte hat die Kosten der Revision zu tragen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten darüber, ob der Kläger Anspruch darauf hat, dass die Beklagte ihm den Abschluss eines seinen Arbeitsvertrag ergänzenden Vertrages über eine Versorgung nach beamtenrechtlichen Grundsätzen anbietet, der zudem einen Anspruch auf Fortzahlung der Bezüge im Krankheitsfall und auf Beihilfe sowie einen besonderen Kündigungsschutz beinhaltet.

2

Der 1962 geborene Kläger ist seit dem 1. Oktober 1989 bei der Beklagten als Bankangestellter (AT-Angestellter) beschäftigt. Im Arbeitsvertrag vom 1. Januar 2000 hatten die Parteien ua. Folgendes vereinbart:

        

„ …     

        

§ 7. Ergänzende Bestimmungen.

        

(1) Soweit das Dienstverhältnis nicht durch diesen Vertrag geregelt ist, gelten die jeweiligen allgemeinen Anordnungen der Bank, insbesondere die Betriebsordnung und die Urlaubsordnung sowie Dienstvereinbarungen, deren jeweils gültige Fassung in der Bank eingesehen werden kann.

        

(2) Wenn die in diesem Vertrag enthaltenen Bestimmungen keinen Aufschluß geben, wird der betreffende Punkt in einer zusätzlichen Vereinbarung zwischen dem Mitarbeiter und der Bank geregelt. Über diesen Vertrag hinausgehende Vereinbarungen bedürfen zu ihrer Gültigkeit der Schriftform.

        

...     

        
        

§ 9. Leistungen ohne Rechtsanspruch.

        

Auf Leistungen, die nicht in diesem Vertrag festgesetzt sind, besteht auch bei wiederholter Gewährung kein Rechtsanspruch.

        

…“    

3

Die Beklagte, deren Träger der Freistaat Bayern und der Sparkassenverband Bayern sind, ist eine rechtsfähige Anstalt des öffentlichen Rechts. Sie ist 1972 aus einer Fusion der Bayerischen Gemeindebank - Girozentrale - und der Bayerischen Landesbodenkreditanstalt hervorgegangen. Die Anlage zu § 8 Abs. 3 des Fusionsvertrages vom 6. Juni 1972 enthält eine sog. „Personalvereinbarung“ (im Folgenden: PV 72). Hierin heißt es ua.:

        

„Zur Harmonisierung der Dienstverhältnisse der Mitarbeiter der Bayerischen Landesbank Girozentrale schließen die Bayerische Gemeindebank - Girozentrale - und die Bayerische Landesbodenkreditanstalt folgende

        

Personalvereinbarung

        

1.    

Ab ... werden die Dienstverhältnisse aller Mitarbeiter der Landesbank mit Ausnahme der Mitglieder des Vorstandes nach Maßgabe der nachstehenden Bestimmungen geregelt.

        

2.    

Vergütungssystem der Bayerischen Landesbank Girozentrale

                 

…       

        

3.    

Versorgungssystem der Bayerischen Landesbank Girozentrale

        

3.1     

Mitarbeiter, die nach Vollendung des 17. Lebensjahres mindestens 10 Jahre bei den zu vereinigenden Instituten, der Bayerischen Landesbank Girozentrale oder beim Sparkassenverband tätig waren, erhalten eine Versorgung nach den Richtlinien der Versorgungskasse der Bayerischen Gemeindebank (Anlage 2). In besonders gelagerten Ausnahmefällen können weitere Dienstzeiten anerkannt werden.

        

3.2     

Mitarbeiter, die mindestens 20 Jahre im Kreditgewerbe beschäftigt waren, davon mindestens 10 Jahre bei den zu vereinigenden Instituten oder der Bayerischen Landesbank Girozentrale können einen Rechtsanspruch auf Versorgung nach Maßgabe des beigefügten Vertragsmusters (Anlage 3) erhalten. Besonders tüchtigen und bewährten Mitarbeitern kann ein solcher Versorgungsanspruch vorzeitig gewährt werden. Die Entscheidung über die Gewährung trifft der Vorstand der Landesbank.

                 

...“   

4

Die Satzung der Bayerischen Landesbank (veröffentlicht im Bayerischen Staatsanzeiger Nr. 32 vom 9. August 2002, zuletzt geändert gemäß Veröffentlichung im Bayerischen Staatsanzeiger Nr. 18 vom 2. Mai 2008) enthält ua. die folgenden Bestimmungen:

        

㤠1

        

Rechtsform, Sitz, Zweigniederlassungen

        

(1) Die Bayerische Landesbank (im Folgenden Bank genannt) ist eine unter der Aufsicht der Staatsministerien der Finanzen und des Innern stehende rechtsfähige Anstalt des öffentlichen Rechts.

        

…       

        

§ 6

        

Organe

        

Organe der Bank sind der Vorstand, der Verwaltungsrat und die Generalversammlung.

        

§ 7

        

Vorstand

        

(1) Der Vorstand führt die Geschäfte der Bank.

        

...     

        

§ 11

        

Aufgaben des Verwaltungsrats

        

(1) Der Verwaltungsrat beschließt die Richtlinien für die Geschäftspolitik der Bank und überwacht die Geschäftsführung des Vorstands.

        

(2) Der Verwaltungsrat beschließt über

        

…       

        

4.    

die Aufstellung von Grundsätzen für die Anstellung, Besoldung, Versorgung, Ruhestandsversetzung und Entlassung der Bediensteten der Bank,

        

…“    

5

In den auf der Grundlage des § 11 Abs. 2 Nr. 4 der Satzung der Beklagten vom Verwaltungsrat der Beklagten aufgestellten „Grundsätzen für die Anstellung, Besoldung, Versorgung, Ruhestandsversetzung und Entlassung der Bediensteten der Landesbank (Stand Dezember 2001)“ heißt es:

        

„…    

        

5.    

Versorgung

        

a)    

Die … Mitarbeiter der Landesbank können aus Mitteln der Versorgungskasse nach Erfüllung der in deren Richtlinien genannten Wartezeit freiwillige Versorgungsleistungen erhalten; die Versorgungsbezüge werden nach beamtenrechtlichen Grundsätzen berechnet. Versorgungsfähig sind alle rechtsverbindlichen Zahlungen des Tarifvertrages bei Bezahlung nach Ziff. 2 Buchstabe a), des Besoldungsplans und der Besoldungsordnungen, ebenso unwiderrufliche Sonderzulagen und Titelzulagen bei Bezahlung nach Ziff. 2 Buchstabe b), bzw. des Jahresfestgehalts bei Bezahlung nach Ziff. 3. Die erdienten Renten aus Sozial- und Gruppenversicherung werden voll angerechnet.

        

b)    

Nach 20-jähriger Tätigkeit im Bankgewerbe, davon mindestens 10 Jahre bei der Landesbank, können Mitarbeiter im Sinne von Ziffer 5 a) Versorgungsrechte erhalten. Die Berechnung der Bezüge und die Anrechnung der Renten regeln sich wie unter 5 a).

                 

Besonders tüchtigen und bewährten Mitarbeitern können Versorgungsrechte vorzeitig gewährt werden.

                 

Die Entscheidung über die Gewährung von Versorgungsrechten trifft der Vorstand der Landesbank.

        

…“    

        
6

Die Beklagte vereinbarte ab dem Jahr 1972 Versorgungsverträge mit nahezu allen Mitarbeitern nach 20-jähriger Tätigkeit im Bankgewerbe, davon mindestens zehn Jahre bei der Beklagten oder ihren Rechtsvorgängerinnen, sofern sie gute Beurteilungen erhalten hatten und ihr Gesundheitszustand eine vorzeitige Zurruhesetzung nicht erwarten ließ. Das wurde im Unternehmen der Beklagten auch verlautbart. In einer allen Mitarbeitern zugänglichen Broschüre, die auch als Mitarbeiterhandbuch bezeichnet wird, heißt es in der Fassung von Oktober 1988 auf den Seiten 25 - 27 unter der Überschrift „Altersversorgung“:

        

„Ehemalige Mitarbeiter und deren Hinterbliebene erhalten - wenn bestimmte Voraussetzungen erfüllt sind - von der Bayerischen Landesbank bzw. der Versorgungskasse Versorgungsleistungen.

        

Alternative 1 (Versorgungskasse):

        

Eine Anwartschaft auf Versorgungsleistungen für sich und seine Hinterbliebenen nach den Richtlinien der Versorgungskasse hat jeder in der Bundesrepublik Deutschland beschäftigte oder von dort entsandte Arbeitnehmer der Bayerischen Landesbank Girozentrale und ihrer Rechtsvorgänger, wenn er nach Vollendung des 17. Lebensjahres mindestens 10 Jahre bei der Bayerischen Landesbank tätig gewesen ist. Dienstzeiten beim Bayerischen Sparkassen- und Giroverband oder bei einer Tochtergesellschaft der Bayerischen Landesbank werden mitgezählt.

        

...     

        

Alternative 2 (Versorgung durch die Bank)

        

Mitarbeiter, die unter den in der Alternative 1 genannten Personenkreis fallen und die auf eine Dienstzeit von 20 Jahren im Kreditgewerbe, davon mindestens 10 Jahre bei der Bayerischen Landesbank oder einer ihrer Rechtsvorgängerinnen, zurückblicken können, erhalten - bei entsprechend guter Beurteilung durch ihre Vorgesetzten - einen Versorgungsvertrag. Voraussetzung für die Verleihung des Versorgungsrechts ist ferner, daß die gesundheitliche Verfassung eine vorzeitige Pensionierung nicht erwarten läßt. Der Versorgungsvertrag räumt Mitarbeitern und ihren Hinterbliebenen im Versorgungsfall einen Rechtsanspruch auf Ruhegehalt bzw. Witwen-, Witwer- und Waisengeld ein. Für diese Versorgungsleistungen gelten die gleichen Grundsätze, wie sie bereits bei der Alternative 1 beschrieben wurden.

        

Der Versorgungsvertrag bringt im übrigen noch folgende weitere Vorteile:

        

-       

Mit der Verleihung der Versorgungsrechte ist grundsätzlich eine Befreiung von der Versicherungspflicht in der Renten- und Arbeitslosenversicherung (und damit eine spürbare Erhöhung des Nettogehalts trotz der durch die gekürzte Vorsorgepauschale geringfügig höheren Steuerbelastung) verbunden.

        

-       

Im Krankheitsfall wird das Gehalt bis zu 6 Monaten weitergewährt (nach Ablauf dieser 6 Monate werden gekürzte Bezüge ausbezahlt, die dem Ruhegehalt entsprechen, das Sie erhielten, wenn Sie zu diesem Zeitpunkt in den Ruhestand treten würden).

        

-       

Sie haben die Möglichkeit - ungeachtet der Einkommenshöhe -, zwischen der gesetzlichen und der privaten Krankenversicherung zu wählen. Dabei kommt Ihnen bei der Wahl des Versicherungstarifs die volle Beihilfeberechtigung im Krankheitsfall (siehe Kapitel ‚Beihilfen’) zugute. Sie müssen allerdings den gesamten Krankenversicherungsbeitrag selbst bezahlen.

        

-       

Sie haben außerdem einen erweiterten Kündigungsschutz. Eine Kündigung seitens der Bank hat grundsätzlich die Versetzung in den (einstweiligen) Ruhestand zur Folge. Nur bei grob schuldhaftem Verhalten kann die Bank den Vertrag frist- und entschädigungslos kündigen.

        

...“   

        
7

Das auf der inneren Umschlagseite abgedruckte Impressum dieser Broschüre lautet:

        

„Verfasser: Bayerische Landesbank Girozentrale

        

Diese Broschüre dient lediglich Informationszwecken.

        

Der Inhalt bildet keine Anspruchsgrundlage für Leistungen; dafür sind ausschließlich die jeweils in der Broschüre zitierten Vereinbarungen, Beschlüsse und Richtlinien maßgebend.

        

Die Broschüre ist für den internen Gebrauch der Mitarbeiter der Bayerischen Landesbank bestimmt. Die Weitergabe an Außenstehende sowie das Anfertigen von Kopien, Abschriften etc. sind nicht gestattet.“

8

Unter dem 28. Oktober 1994 wurde von der Beklagten das folgende Anschreiben erstellt und bekannt gegeben:

        

„PERSONAL-INFORMATION

        

Anrechnung von Teilzeit-Beschäftigungszeiten auf die Wartezeit für die Verleihung des Versorgungsrechts

        

Der UB Personal freut sich, Sie über die Entscheidung des Vorstandes informieren zu können, wonach mit Wirkung vom 01.01.95 der Grundsatz gilt:

        

‚Gleiche Wartezeit für Teil- und Vollzeitbeschäftigte’.

        

Die Bank leistet damit einen weiteren Beitrag zur Verbesserung der Vereinbarkeit von Familie und Beruf.

        

Sowohl für Teilzeit- als auch für Vollzeitbeschäftigte gelten folgende Voraussetzungen für die Verleihung des Versorgungsrechtes:

        

1.    

20 Jahre Dienstzeit im Bank- oder Sparkassenbereich, wovon mindestens 10 Jahre auf unsere Bank entfallen müssen.

        

2.    

Mindestens gute durchschnittliche Leistungen und eine einwandfreie Führung während der gesamten Wartezeit.

        

3.    

Ihre gesundheitliche Verfassung muß so gut sein, daß aus heutiger Sicht mit einer Frühpensionierung aus gesundheitlichen Gründen   n i c h t   zu rechnen ist.

        

Der UB Personal wird gemäß Beschluß des Vorstandes mit Wirkung vom 01.01.95 allen Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern, bei denen vorstehend genannte Kriterien erfüllt sind, die Zusage von Versorgungsrechten erteilen.

        

Um die Umsetzung des Vorstandsbeschlusses verwaltungstechnisch einwandfrei zu gewährleisten, bitten wir alle Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter, die heute vollzeitbeschäftigt (100 %) sind, aber in der Vergangenheit in der Bank oder einem früheren (anrechenbaren) Arbeitgeber gegebenenfalls teilzeitbeschäftigt waren, uns schriftlich eine Berechnung der anrechenbaren Vordienstzeiten einzureichen, damit der Termin für die zeitliche Voraussetzung der Versorgungszusage richtig vorgemerkt werden kann. ...“

9

Im Jahr 2001 stellte die Beklagte eine Power-Point-Präsentation mit dem Titel „Betriebliche Altersversorgung in der BLB: Versorgungskasse und Versorgungsrecht Stand: 4. Oktober 2001“ in ihr Intranet ein. Auf der Folie 10 dieser Präsentation heißt es unter „Versorgungsrecht - Zusagevoraussetzungen“:

        

„■ Wartezeit

        

20 Jahre Dienstzeit bei Kreditinstituten (i.S.v. § 1 KWG), davon mindestens 10 Jahre bei der BLB

        

Beurteilung

        

Gute Beurteilung hinsichtlich Führung und Leistung

        

Gesundheitszustand

        

Kein medizinisch erkennbares Risiko der vorzeitigen Ruhestandsversetzung (ggf. vertrauensärztliche Untersuchung) wegen Wegfall der Voraussetzungen für eine vorzeitige Erwerbsminderungsrente“

10

Die Folie 11 derselben Präsentation, die die Überschrift „Versorgungsrecht - Abwicklung der Zusage“ trägt, hat folgenden Inhalt:

        

„■ 1645 Personalservice Inland / 90/18 ZB Personal der LBS

        

- Prüfung der formalen Zusage - Voraussetzungen

        

- Erstellung Vorstandsbeschluss für Neuzusagen

        

-       

Änderung Arbeitsverträge und Personalstammdaten im SAP

        

...“   

11

In einer internen Stellungnahme des UB Konzern Personal/Personalservice Inland vom 19. August 2002 heißt es unter der Überschrift „Versorgungsrechte“ ua. wie folgt:

        

„1.     

Grundlagen

        

1.1     

Reguläres Versorgungsrecht

                 

Grundlage für die derzeit bestehende Regelung des Versorgungsrechtes ist der Fusionsvertrag vom 06.06.72.

                 

In der Personalvereinbarung, die als Anlage zu § 8 Abs. 3 dieses Fusionsvertrages aufgenommen wurde, sind unter Ziff. 3 die Grundsätze und Voraussetzungen des Versorgungsrechtes festgelegt.

                 

Als zeitliche Voraussetzung ist eine 20jährige Dienstzeit im Bank- oder Sparkassenbereich, wovon mindestens 10 Jahre auf die Bank entfallen müssen zu erfüllen. Daneben müssen Leistung und Verhalten sowie die gesundheitliche Eignung die Gewährung des regulären Versorgungsrechtes rechtfertigen. Liegen diese Voraussetzungen vor, besteht ein Rechtsanspruch des Mitarbeiters auf ermessensfehlerfreie Entscheidung. Es wird allerdings seit Jahrzehnten so verfahren, dass die Mitarbeiter bei uneingeschränktem Vorliegen aller Voraussetzungen das Versorgungsrecht erhalten haben. Dieses Vorgehen stellt eine betriebliche Übung dar, so dass sich zumindest daraus ein Anspruch auf Verleihung des regulären Versorgungsrechts ergibt.

        

...     

        
        

2.    

Stellungnahme

        

2.1     

Grundsatz

                 

Auf die Gewährung des regulären Versorgungsrechtes besteht bei Vorliegen der o.g. Voraussetzungen ein Rechtsanspruch.

                 

...“   

12

In einer ebenfalls in das Intranet der Beklagten eingestellten Präsentation mit der Überschrift „Betriebliche Altersversorgung in der BayernLB - Versorgungskasse und Versorgungswerk - Stand: Oktober 2008“, heißt es auf der Folie 10 unter der Überschrift „Versorgungsrecht - Voraussetzungen für die Zusage“:

        

„■ Wartezeit

        

20 Jahre Dienstzeit bei Kreditinstituten (i.S.v. § 1 KWG), davon mindestens 10 Jahre bei der BayernLB

        

Beurteilung

        

Gute Beurteilung hinsichtlich Führung/Verhalten und Leistung

        

Gesundheitszustand

        

Kein medizinisch erkennbares Risiko der vorzeitigen Ruhestandsversetzung (ggf. vertrauensärztliche Untersuchung) wegen Wegfall der Voraussetzungen für eine vorzeitige Erwerbsminderungsrente

        

Gesicherter Arbeitsplatz im Hause

13

Der Erteilung der Versorgungsrechte ging ein internes Verfahren voraus. In dem der Erteilung des Versorgungsrechts vorangehenden Kalenderjahr erhielt der Vorstand vom Unternehmensbereich (UB) Personal eine Vorlage mit der Auflistung derjenigen Mitarbeiter, die im Folgejahr wegen Erfüllung der Wartezeit zur Verleihung des Versorgungsrechts anstanden. Nach zustimmendem Vorstandsbeschluss wurde überprüft, ob der Mitarbeiter neben der erforderlichen Dienstzeit weitere Kriterien erfüllte. Zum einen durfte der Gesundheitszustand kein Risiko einer vorzeitigen Ruhestandsversetzung erwarten lassen. Zum anderen wurden Leistung und Führung des Mitarbeiters überprüft. Seit etwa 2003/2004 wurde auch das Kriterium „Gesicherter Arbeitsplatz“ abgefragt. Soweit nach Feststellung der Abteilungsleiter diese Voraussetzungen erfüllt waren, erhielt der Mitarbeiter eine Versorgungszusage in Form einer Ergänzung seines bestehenden Arbeitsvertrages. Das hierbei verwendete Vertragsmuster wurde von der Beklagten im Laufe der Jahre zwar abgewandelt, allerdings blieb der Inhalt des Versorgungsrechts in seinem prägenden Kern, nämlich der Versorgung nach beamtenrechtlichen Grundsätzen, der Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall und Beihilfe oder Unfallfürsorge in entsprechender Anwendung der jeweils für die bayerischen Staatsbeamten geltenden Regelungen sowie dem besonderen Kündigungsschutz unverändert.

14

Das Versorgungswerk der Beklagten wurde für ab dem 1. Januar 2002 neu eingetretene Mitarbeiter geschlossen. Für diese gilt ein neues beitragsorientiertes Versorgungssystem, das auf den Versorgungsordnungen 2002 und 2005 basiert.

15

Für die von der Beklagten ab 1993 verliehenen Versorgungsrechte hatten das Bayerische Staatsministerium der Finanzen und das Bayerische Staatsministerium des Innern mit Bescheid vom 11./24. März 1993 einen allgemeinen Gewährleistungsbescheid gemäß § 5 Abs. 1 Satz 2(nunmehr: Satz 3) SGB VI erteilt. Hierin heißt es:

        

„…    

        

gemäß § 5 Abs. 1 Satz 2 SGB VI wird festgestellt, daß den Beschäftigten der Bayerischen Landesbank Girozentrale - rechtsfähige Anstalt des öffentlichen Rechts -, denen eine Versorgung nach den für bayerische Staatsbeamte geltenden Vorschriften vertraglich zugesichert wird, ab diesem Zeitpunkt Anwartschaft auf lebenslängliche Versorgung und Hinterbliebenenversorgung nach beamtenrechtlichen Grundsätzen gewährleistet und die Erfüllung der Gewährleistung gesichert ist. Diese Beschäftigten sind daher nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGB VI ab dem Zeitpunkt der Verleihung dieser Anwartschaft in der gesetzlichen Rentenversicherung versicherungsfrei.“

16

Die Weitergeltung dieses Bescheids wurde vom Bayerischen Staatsministerium der Finanzen mit Schreiben vom 2. November 1999 für einen ihm vorgelegten Mustervertrag bestätigt.

17

Für die Verbindlichkeiten der Beklagten bestand nach dem Gesetz über die Bayerische Landesbank (im Folgenden: BayLBG) vom 27. Juni 1972 zunächst eine unbeschränkte Gewährträgerhaftung des Freistaates Bayern und des Bayerischen Sparkassen- und Giroverbandes. Nachdem diese Gewährträgerhaftung durch die Europäische Kommission als rechtswidrige Beihilfe beanstandet worden war, kam es zu einer Verständigung zwischen der Kommission und dem Freistaat Bayern, wonach die Gewährträgerhaftung unter Wahrung von Übergangsfristen aufgehoben wurde. Seit dem 1. Februar 2003 bestimmt Art. 4 Abs. 1 BayLBG nunmehr:

        

„Der Freistaat Bayern und der Sparkassenverband Bayern haften für die Erfüllung sämtlicher am 18. Juli 2005 bestehenden Verbindlichkeiten der Bank. Für solche Verbindlichkeiten, die bis zum 18. Juli 2001 vereinbart waren, gilt dies zeitlich unbegrenzt; für danach bis zum 18. Juli 2005 vereinbarte Verbindlichkeiten nur, wenn deren Laufzeit nicht über den 31. Dezember 2015 hinausgeht.“

18

Am 22. Januar 2009 beschloss der Vorstand der Beklagten im Zuge von Umstrukturierungen, die ua. durch die seinerzeitige Finanzkrise veranlasst waren, keine Versorgungsrechte mehr zu vereinbaren. Den Mitarbeitern, die im Jahr 2009 regulär zur Verleihung des Versorgungsrechts angestanden hätten - so auch dem Kläger -, schrieb die Beklagte unter dem 18. März 2009, der Vorstand sehe sich gezwungen, bis auf Weiteres keine Versorgungsrechte mehr zu erteilen. Zum 1. Februar 2009 vereinbarte die Beklagte mit zwei Mitarbeitern Versorgungsrechte. Am 21. Juli 2009 beschloss der Verwaltungsrat, die Vergabe von Versorgungsrechten endgültig einzustellen und die betriebliche Altersversorgung insgesamt auf ein beitragsorientiertes System umzustellen.

19

Der Kläger, der am 1. Oktober 2009 die erforderliche Beschäftigungszeit von 20 Jahren absolviert hatte und die Voraussetzungen „gute Leistung und Führung“ sowie „gesundheitliche Eignung“ erfüllte, hat die Beklagte mit seiner am 23. November 2009 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage auf Abgabe eines Angebots zur Vereinbarung des Versorgungsrechts in Anspruch genommen. Er hat die Auffassung vertreten, Anspruch auf Erteilung der Versorgungszusage entsprechend dem zuletzt bei der Beklagten für die AT-Angestellten verwendeten Vertragsmuster zu haben. Sein Anspruch folge aus der PV 72. Zudem habe die Beklagte eine entsprechende Gesamtzusage erteilt. Dies ergebe sich nicht nur aus dem Mitarbeiterhandbuch und den ins Intranet eingestellten Präsentationen, sondern insbesondere auch aus der Personalinformation vom 28. Oktober 1994. Jedenfalls könne er seinen Anspruch auf den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz und eine betriebliche Übung stützen. Die Beklagte habe seit 1972 mit allen Mitarbeitern bei Erfüllung der drei Voraussetzungen (Ableistung der Beschäftigungszeit von 20 Jahren, gute Leistung und Führung und gesundheitliche Eignung) Versorgungsrechte vereinbart. Dabei habe sie keinen Vorbehalt erklärt. Lediglich 35 Mitarbeiter hätten das Versorgungsrecht nach Ablauf der Wartezeit wegen Nichterfüllung der weiteren Voraussetzungen nicht erhalten. Der Fusionsvertrag stehe der Entstehung einer betrieblichen Übung nicht entgegen. Dieser Vertrag gestatte gerade die Gewährung des Versorgungsrechts. Da die Beklagte über Jahrzehnte hinweg die Versorgungsrechte verliehen habe, komme es nicht darauf an, ob ihm bekannt gewesen sei, dass der Zusage jeweils eine Vorstandsentscheidung vorausgegangen sei. Das Kriterium der gesicherten weiteren Verwendung habe die Beklagte nicht nachträglich einseitig einführen können. Auch das Schriftformerfordernis und der Freiwilligkeitsvorbehalt im Arbeitsvertrag stünden der Entstehung von Ansprüchen aus betrieblicher Übung nicht entgegen.

20

Der Kläger hat zuletzt beantragt,

        

die Beklagte zu verurteilen, ihm mit Wirkung vom 1. Oktober 2009 in Ergänzung zum bestehenden Arbeitsvertrag vom 1. Januar 2000 eine Vertragsänderung wie folgt anzubieten:

        

§ 1. Zusage.

        

Die Bank gewährt dem Mitarbeiter Leistungen bei Krankheit, Dienstunfähigkeit und im Alter sowie seinen Hinterbliebenen (Witwe und Waisen) Versorgungsleistungen nach Maßgabe dieses Vertrags.

        

§ 2. Fortzahlung der Bezüge im Krankheitsfall.

        

Bei Krankheit hat der Mitarbeiter Anspruch auf Fortzahlung der Bezüge und auf Beihilfe oder Unfallfürsorge in entsprechender Anwendung der jeweils für die bayerischen Staatsbeamten geltenden Regelungen.

        

§ 3. Langandauernde Krankheit.

        

Bei langandauernder Krankheit kann der Mitarbeiter in entsprechender Anwendung des Art. 56 Abs. 1 Satz 2 BayBG in den Ruhestand versetzt werden. Die Versetzung in den Ruhestand erfolgt zum Ende des Monats, in welchem die Dienstunfähigkeit festgestellt wird, frühestens jedoch mit Ablauf des 182. Kalendertages nach Krankheitsbeginn. Vom Beginn der Ruhestandsversetzung an erhält der Versorgungsberechtigte Versorgungsbezüge nach § 6 Abs. 1. Für eine erneute Berufung ins aktive Arbeitsverhältnis finden die für die bayerischen Staatsbeamten geltenden Regelungen entsprechende Anwendung.

        

§ 4. Eintritt in den Ruhestand.

        

(1) Das Arbeitsverhältnis ist auf unbestimmte Dauer geschlossen.

        

(2) Das Arbeitsverhältnis endet mit der Folge des Eintritts der Mitarbeiterin in den Ruhestand, ohne dass es einer Kündigung bedarf, mit Ablauf des Monats, in dem der Mitarbeiter das nach der jeweiligen gesetzlichen Regelung für die bayerischen Staatsbeamten geltende Lebensalter für die Erfüllung der Altersgrenze vollendet oder mit Ablauf des Monats, in dem der Mitarbeiter nach den jeweils geltenden gesetzlichen Bestimmungen eine Rente wegen voller Erwerbsminderung oder eine Altersrente von der gesetzlichen Rentenversicherung bezieht. Gewährt der Rentenversicherungsträger nur eine Rente auf Zeit, ruht der Arbeitsvertrag für den Bewilligungszeitraum dieser Rente, längstens jedoch bis zum Beendigungszeitpunkt nach diesem Absatz 2 Satz 1. Im Falle des Ruhens des Arbeitsvertrages nach Satz 2 gewährt die Bank Versorgungsbezüge nach § 6 dieses Vertrages.

        

(3) Der Mitarbeiter kann auf seinen Antrag zu einem früheren Zeitpunkt in den Ruhestand versetzt werden, wenn sie das in Art. 56 Abs. 5 BayBG festgelegte Lebensalter vollendet hat (derzeit: 64. Lebensjahr, bei Schwerbehinderung 60. Lebensjahr).

        

§ 5. Vertragskündigung.

        

(1) Der Mitarbeiter kann seinen Arbeitsvertrag mit der Bank mit 6monatiger Frist zum Monatsende kündigen. In diesem Falle erlöschen die Anwartschaften aus dieser Versorgungszusage; etwaige unverfallbare Anwartschaften des Versorgungsberechtigten und seiner Hinterbliebenen auf Versorgungsleistungen im Alter und bei Dienstunfähigkeit nach den Vorschriften des Gesetzes zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung bleiben unberührt. Für die fristlose Kündigung aus wichtigem Grund gelten die gesetzlichen Vorschriften.

        

(2) Die Bank kann den Arbeitsvertrag mit der Folge der Vertragsbeendigung oder Ruhestandsversetzung nur aus folgenden Gründen und nur unter Beachtung folgender Regelungen kündigen:

        

a) Kündigung aus wichtigem Grund:

        

aa) Wenn der wichtige Grund in einem grob schuldhaften Verhalten des Mitarbeiters liegt, kann die Bank den Arbeitsvertrag frist- und entschädigungslos kündigen. In diesem Falle erlöschen die Ansprüche aus dieser Versorgungszusage.

        

bb) Wenn der wichtige Grund nicht in einem grob schuldhaften Verhalten des Mitarbeiters liegt, kann die Bank den Mitarbeiter durch Kündigung mit 6monatiger Frist zum Monatsende in den Ruhestand versetzen.

        

b) Kündigung wegen organisatorischer Veränderungen:

        

Bei einer Eingliederung der Bank in eine andere juristische Person, bei Zusammenschluss der Bank mit einer anderen juristischen Person oder bei einer anderen wesentlichen organisatorischen Veränderung der Bank kann die Bank der Mitarbeiter durch Kündigung mit 6monatiger Frist zum Monatsende nach ihrem Ermessen entweder in den Ruhestand oder bis zu seiner Wiederverwendung in einer gleich zu bewertenden, unter Umständen auch auswärtigen Stelle der Bank bzw. ihrer Rechtsnachfolgerin, in den einstweiligen Ruhestand versetzen.

        

c) Wegen Dienstunfähigkeit:

        

Die Bank kann den Mitarbeiter durch Kündigung mit 3monatiger Frist zum Quartalsschluss in den Ruhestand versetzen, wenn er infolge eines Gebrechens oder einer Schwäche seiner körperlichen oder geistigen Kräfte zur Erfüllung ihrer dienstlichen Obliegenheiten dauernd unfähig ist. Die Regelung des Art. 56 Abs. 1 Satz 3 und 4 BayBG sowie des Art. 59 BayBG gelten entsprechend.

        

§ 6. Höhe der Versorgungsbezüge.

        

(1) Die Bank verpflichtet sich, dem Mitarbeiter im Versorgungsfall (§ 3, § 4 und § 5 Abs. 2 a bb, b und c) ein Ruhegehalt zu gewähren, das entsprechend den jeweils für bayerische Staatsbeamte geltenden Vorschriften berechnet wird. Ruhegehaltfähige Dienstbezüge im Sinne des Beamtenversorgungsgesetzes sind 1/12 des ruhegehaltfähigen Jahresfestgehalts, das dem Mitarbeiter vor dem Eintritt in den Ruhestand zuletzt gezahlt wird. Laufende Zulagen sind nur dann versorgungsfähig, wenn diese ausdrücklich als versorgungsfähig bezeichnet sind. Als ruhegehaltfähige Dienstzeiten gelten

        

a) die Zeit der Arbeitsleistung für die Bank, eines ihrer Vorgängerinstitute oder eine andere Bank im Sinne des Kreditwesengesetzes,

        

b) die Zeit der Arbeitsleistung für einen anderen Arbeitgeber, sofern die dortige Tätigkeit mit der Tätigkeit in der Bank vergleichbar ist, zur Hälfte,

        

c) vorher zurückgelegte Zeiten, soweit sie nach den für bayerische Staatsbeamte jeweils geltenden Vorschriften berücksichtigungsfähig sind.

        

Der Anspruch auf Beihilfe im Krankheitsfalle in entsprechender Anwendung der für die bayerischen Staatsbeamten geltenden Vorschriften besteht fort. Beamtenrechtliche Vorschriften für allgemeine und strukturelle Anpassungen der Versorgungsbezüge, insbesondere § 70 Beamtenversorgungsgesetz oder eine diese Vorschriften ersetzende Regelung, finden keine Anwendung; § 11 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 dieser Versorgungszusage über die lineare Anpassung entsprechend dem Tarifvertrag bleiben unberührt.

        

(2) Ein Doppelanspruch auf Versorgungsbezüge und Aktivbezüge ist ausgeschlossen. Bei einer Beschäftigung über das in § 4 Abs. 2 Satz 1 genannte Lebensalter hinaus ruht der Anspruch auf Versorgungsbezüge. Dienstzeiten nach Vollendung des in § 4 Abs. 2 Satz 1 genannten Lebensalters werden nicht angerechnet und führen somit nicht zu einer Erhöhung der Versorgungsbezüge.

        

(3) Die Hinterbliebenen des Versorgungsberechtigten erhalten Hinterbliebenenversorgung in entsprechender Anwendung der für die Hinterbliebenen von bayerischen Staatsbeamten und Ruhestandsbeamten geltenden Vorschriften.

        

(4) Die Versorgungsbezüge werden jährlich 12mal gewährt.

        

§ 7. Anrechnung.

        

(1) Auf das Ruhegehalt werden angerechnet:

        

a) Leistungen aus der Renten- oder Gruppenrentenversicherung;

        

b) Versorgungsbezüge aus unverfallbaren Versorgungsanwartschaften nach dem Gesetz zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung sowie sonstige Renten und Versorgungsleistungen aus Zusatzversorgungseinrichtungen (zB des Versicherungsvereins des Bankgewerbes aG oder der Zusatzversorgungskasse der Bayerischen Gemeinden), wenn diese mindestens zur Hälfte auf Beiträgen oder Zuschüssen früherer Arbeitgeber beruhen und auf Zeiten entfallen, die in die Berechnung der ruhegehaltsfähigen Dienstzeiten einbezogen werden;

        

c) Leistungen aus einer berufsständischen Versorgungseinrichtung oder einer befreienden Lebensversicherung, zu denen der Arbeitgeber mindestens die Hälfte der Beiträge oder Zuschüsse in dieser Höhe geleistet hat;

        

d) Verletztenrenten in dem jeweils zur Zeit der Anrechnung höchstzulässigen Umfang.

        

(2) Absatz 1 gilt für die Anrechnung auf die Hinterbliebenenbezüge entsprechend.

        

(3) Soweit anrechenbare Renten oder Versorgungsleistungen deshalb nicht gewährt werden, weil

        

a) ihnen zugrunde liegende Beitragsleistungen (insbesondere Beiträge, Zuschüsse) erstattet wurden,

        

b) sie nicht beantragt worden sind oder auf die verzichtet wurde oder an ihrer Stelle eine Kapitalleistung oder Abfindung gezahlt wurde, so tritt an die Stelle der Rente oder Versorgungsleistung der Betrag, der vom Leistungsträger ansonsten zu zahlen wäre.

        

(4) Renten, Rentenerhöhungen und Rentenminderungen aufgrund eines Versorgungsausgleichs nach §§ 1587 ff. BGB bleiben unberücksichtigt.

        

(5) Auf die Hinterbliebenenbezüge werden die Hinterbliebenenrenten aus der gesetzlichen Rentenversicherung auch insoweit angerechnet, als sie nach den Bestimmungen des § 97 SGB VI in der jeweils geltenden Fassung ruhen.

        

(6) Darüber hinaus werden andere Bezüge lediglich insoweit auf die Versorgungsbezüge nach diesem Vertrag angerechnet, als sie auch nach den für bayerische Staatsbeamte jeweils geltenden Ruhens-, Anrechnungs- und Kürzungsvorschriften auf die Versorgungsbezüge anzurechnen wären.

        

§ 8. Unfallfürsorge.

        

(1) Die Bank gewährt dem Mitarbeiter Unfallfürsorge in entsprechender Anwendung der für die bayerischen Staatsbeamten geltenden Unfallfürsorgevorschriften.

        

(2) Der Mitarbeiter verpflichtet sich, einen etwaigen gesetzlichen Schadensersatzanspruch, der ihm wegen einer Körperverletzung gegen einen Dritten zusteht, insoweit an die Bank abzutreten, als diese während einer auf Körperverletzung beruhenden Aufhebung der Arbeitsfähigkeit oder infolge der Körperverletzung zur Gewährung von Leistungen (Aktivitäts- und Versorgungsbezüge) verpflichtet ist.

        

(3) Steht wegen einer Körperverletzung oder Tötung des Mitarbeiters deren Hinterbliebenen ein gesetzlicher Schadensersatzanspruch gegen einen Dritten zu, so kann die Bank die Gewährung der Hinterbliebenenbezüge insoweit von der Abtretung des Schadensersatzanspruchs abhängig machen als sie infolge der Körperverletzung oder Tötung zur Gewährung einer Versorgung oder sonstigen Leistung verpflichtet ist.

        

§ 9. Sozialversicherung.

        

Der Mitarbeiter wird sich unbeschadet der Versorgungszusage freiwillig weiterversichern, sofern dies nach § 7 SGB VI zulässig ist und solange und soweit die Bank dies verlangt. Die Bank übernimmt in diesem Fall den Arbeitnehmeranteil zur Rentenversicherung. Die auf diesen Anteil entfallende Steuer und evtl. Sozialversicherungsbeiträge gehen zu Lasten des Mitarbeiters.

        

§ 10. Unverfallbarkeit.

        

Die Vorschriften des Gesetzes zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung bleiben unberührt; die Unverfallbarkeitsfrist nach § 1 dieses Gesetzes beginnt mit dem Eintritt in die Bank, bei Unterbrechung des Dienstverhältnisses mit dem letzten Wiedereintritt in die Bank.

        

§ 11. Ergänzende Bestimmungen.

        

(1) Für die Anpassung der Versorgungsbezüge gelten die jeweils für die Bezahlung der Tarifangestellten maßgeblichen Festsetzungen des Tarifvertrages entsprechend. Die Anpassung der Versorgungsbezüge erfolgt, wenn die Gehälter des Tarifvertrages allgemein geändert werden. Im Übrigen gelten zusätzlich die jeweils für die Versorgung der bayerischen Staatsbeamten maßgeblichen gesetzlichen Vorschriften mit Ausnahme der Vorschriften über das Übergangsgeld und das Besoldungsdienstalter entsprechend.

        

(2) Wenn die in diesem Vertrag enthaltenen Bestimmungen keinen Aufschluss geben, wird der betreffende Punkt in einer zusätzlichen Vereinbarung zwischen der Versorgungsberechtigten und der Bank geregelt. Über diesen Vertrag hinausgehende Vereinbarungen bedürfen zu ihrer Gültigkeit der schriftlichen Form.

21

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und die Auffassung vertreten, die Klage sei schon deshalb abzuweisen, da sie auf eine unmögliche rückwirkende Befreiung von der Sozialversicherungspflicht gerichtet sei. Darüber hinaus bestehe für das Klagebegehren keine Anspruchsgrundlage. Aus der PV 72 könne der Kläger nichts zu seinen Gunsten ableiten. Diese sei kein Vertrag zugunsten Dritter. Die PV 72 enthalte eine „Kann-Bestimmung“. Der Vorstand entscheide mithin über die Gewährung des Versorgungsrechts nach Ermessen. Die Kriterien der Ermessensausübung seien gegenüber der Belegschaft nie verbindlich konkretisiert oder kommuniziert worden. Auch auf eine Gesamtzusage könne der Kläger sein Begehren nicht mit Erfolg stützen. Sie habe keine Gesamtzusage erteilt. Sämtliche vom Kläger in diesem Zusammenhang angeführten Dokumente hätten lediglich informatorischen Charakter. Eine betriebliche Übung sei nicht entstanden. Dies folge bereits aus dem im Arbeitsvertrag enthaltenen Freiwilligkeitsvorbehalt. Zudem habe der Kläger kein schützenswertes Vertrauen auf Vereinbarung eines Versorgungsrechts erwerben können. Die Entscheidung hierüber habe in ihrem Ermessen gestanden. Über die Vereinbarung von Versorgungsrechten sei in jedem Jahr in dem den Mitarbeitern bekannten dreistufigen Verfahren entschieden worden. Einen Automatismus der Erteilung des Versorgungsrechts habe es demnach nicht gegeben. Zudem seien die Voraussetzungen für die Erteilung des Versorgungsrechts mehrfach geändert worden. Seit 2003/2004 sei auch das Kriterium „gesicherter Arbeitsplatz“ in jedem Einzelfall geprüft worden. Dies habe sie auch in ihren Mitteilungen verlautbart. Da das Versorgungsrecht dem Mitarbeiter eine beamtenähnliche Rechtsstellung vermittle, sei dieses Kriterium eine immanente Voraussetzung für die Vereinbarung des Versorgungsrechts. Im Übrigen könne eine betriebliche Übung im öffentlichen Dienst nur in Ausnahmefällen entstehen. Sie sei an die PV 72 und an die vom Verwaltungsrat erlassenen Grundsätze über die Besoldung und Versorgung der Mitarbeiter gebunden. Da die Erteilung des Versorgungsrechts in ihrem Ermessen gestanden habe, hätten die Mitarbeiter nicht darauf vertrauen können, dass auch mit ihnen Versorgungsrechte vereinbart werden. Eine weitere Erteilung von Versorgungsrechten hätte darüber hinaus zu einer Ausweitung der arbeitgeberseitigen Belastungen und der Gewährträgerhaftung geführt.

22

Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben, wobei sich das vom Arbeitsgericht ausgeurteilte Angebot an eine Mitarbeiterin richtet. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Mit ihrer Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter. Der Kläger beantragt die Zurückweisung der Revision.

Entscheidungsgründe

23

Die Revision der Beklagten ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat der Klage zu Recht stattgegeben. Die zulässige Klage ist begründet. Der Kläger hat aufgrund betrieblicher Übung einen Anspruch darauf, dass die Beklagte ihm mit Wirkung vom 1. Oktober 2009 in Ergänzung zum bestehenden Arbeitsvertrag den Abschluss eines Versorgungsvertrages mit dem aus dem Tenor des arbeitsgerichtlichen Urteils ersichtlichen Inhalt mit den vom Senat vorgenommenen Modifikationen anbietet.

24

A. Die Klage ist zulässig.

25

I. Sie ist hinreichend bestimmt iSd. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.

26

Die Klage ist auf die Abgabe einer Willenserklärung durch die Beklagte mit einem bestimmten Inhalt gerichtet. Der Kläger hat die von der Beklagten abzugebende Willenserklärung in seinem Antrag im Einzelnen ausformuliert und mit dem 1. Oktober 2009 den Zeitpunkt, zu dem er die Vereinbarung des Versorgungsrechts erstrebt, angegeben.

27

II. Für die Klage auf Abgabe eines Angebots durch die Beklagte besteht auch das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis.

28

1. Der Kläger will mit seiner Klage nicht erreichen, dass der Versorgungsvertrag im Falle seines Obsiegens infolge der Fiktion der Abgabe der Willenserklärung nach § 894 Satz 1 ZPO bereits zustande kommt. In seiner Klage liegt nicht die Abgabe eines Angebots, das die Beklagte mit der fingierten Willenserklärung annehmen soll (vgl. hierzu BAG 14. August 2007 - 9 AZR 943/06 - Rn. 11, BAGE 123, 358). Seine Klage ist vielmehr ausdrücklich darauf gerichtet, dass die Beklagte ihm ein Angebot auf Abschluss eines Versorgungsvertrages mit einem bestimmten Inhalt unterbreitet.

29

2. Für diese Klage besteht das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis. Der Kläger hat ein berechtigtes Interesse daran, dass die Versorgungsvereinbarung nicht schon mit der Rechtskraft der Entscheidung im vorliegenden Verfahren zustande kommt, sondern dass die Beklagte zunächst das von ihm gewünschte Angebot abgibt.

30

a) Es kann im Interesse eines Arbeitnehmers liegen, nicht schon mit Rechtskraft des seiner Klage stattgebenden Urteils vertraglich gebunden zu sein, sondern unter Berücksichtigung der konkreten Umstände entscheiden zu können, ob er das Angebot des Arbeitgebers annimmt. Dem Arbeitnehmer kann es demnach im ersten Schritt auch nur um die Abgabe eines Angebots gehen (vgl. BAG 19. Oktober 2011 - 7 AZR 33/11 - Rn. 21). Dies kann insbesondere dann der Fall sein, wenn der Arbeitnehmer, bevor er sich bindet, berechtigterweise prüfen und ggf. klären möchte, ob der Vertrag ihm tatsächlich die Vorteile verschafft, die er mit dem Vertragsschluss erstrebt.

31

b) So liegt der Fall hier.

32

Für die Entschließung des Klägers, das Vertragsangebot anzunehmen, kann ua. von Bedeutung sein, ob er infolge des Abschlusses der Versorgungsvereinbarung nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGB VI von der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung befreit ist. Denn nur dann, wenn er versicherungsfrei iS dieser Bestimmung ist, hat er keine Beiträge mehr zur gesetzlichen Rentenversicherung zu entrichten, was im aktiven Arbeitsverhältnis zu einer deutlichen Erhöhung seiner Nettovergütung führt. Tritt Versicherungsfreiheit hingegen nicht ein, wäre er weiterhin beitragspflichtig. Zwar würde sich in diesem Fall seine Rente aus der gesetzlichen Rentenversicherung infolge der Beitragszahlung erhöhen; dies käme dem Kläger allerdings nicht zugute, da die Renten aus der gesetzlichen Rentenversicherung nach § 7 Abs. 1 Buchst. a der verlangten Versorgungsvereinbarung auf die von der Beklagten nach dem Versorgungsvertrag geschuldete Versorgung anzurechnen sind. Es ist ungewiss, ob der Kläger infolge des Abschlusses der Versorgungsvereinbarung nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGB VI von der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung befreit ist.

33

aa) Nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGB VI sind versicherungsfrei Beschäftigte von Körperschaften, Anstalten oder Stiftungen des öffentlichen Rechts, deren Verbänden einschließlich der Spitzenverbände oder ihrer Arbeitsgemeinschaften, wenn ihnen nach beamtenrechtlichen Vorschriften oder Grundsätzen Anwartschaft auf Versorgung bei verminderter Erwerbsfähigkeit und im Alter sowie auf Hinterbliebenenversorgung gewährleistet und die Erfüllung der Gewährleistung gesichert ist. Obwohl § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGB VI damit bestimmt, dass die dort aufgeführten Beschäftigten von Gesetzes wegen versicherungsfrei sind und der vom Kläger begehrte Versorgungsvertrag eine Versorgung nach beamtenrechtlichen Vorschriften vorsieht, führt der Abschluss der Versorgungsvereinbarung nicht unmittelbar zur Versicherungsfreiheit. Dies folgt aus § 5 Abs. 1 Satz 3 SGB VI, wonach über das Vorliegen der Voraussetzungen nach Satz 1 Nr. 2 und Nr. 3 sowie nach Satz 2 die oberste Verwaltungsbehörde des Landes entscheidet, in dem der Arbeitgeber seinen Sitz hat. Die Versicherungsfreiheit des Klägers ist demnach davon abhängig, dass die nach Abs. 1 Satz 3 zuständige Behörde durch eine sog. Gewährleistungsentscheidung die arbeits- und versorgungsrechtlichen Voraussetzungen der Versicherungsfreiheit feststellt und die Erwartung der beständigen Erfüllung der Versorgungsaussicht bestätigt (vgl. Fichte in Hauck/Haines SGB VI Stand Mai 2012 K § 5 Rn. 158). Zwar führt die Gewährleistungsentscheidung die tatbestandlichen Voraussetzungen der Versicherungsfreiheit nicht herbei, sondern setzt sie voraus. Insoweit hat sie nicht konstitutiven, sondern lediglich feststellenden Charakter. Für den Eintritt der Versicherungsfreiheit ist sie allerdings, wie sich auch aus § 5 Abs. 1 Satz 4 SGB VI ergibt, konstitutiv(vgl. BSG 5. November 1980 - 11 RA 118/79 - BSGE 50, 289; 27. November 1984 - 12 RK 18/82 - BSGE 57, 247).

34

bb) Ob der Kläger infolge der Vereinbarung des Versorgungsrechts versicherungsfrei iSd. § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGB VI wird, steht nicht fest.

35

(1) Dies resultiert im Wesentlichen daraus, dass § 5 Abs. 1 SGB VI mit dem Zweiten Gesetz zur Änderung des Vierten Buches Sozialgesetzbuch und anderer Gesetze vom 21. Dezember 2008 (BGBl. I S. 2933) mit Wirkung zum 1. Januar 2009 dahin geändert wurde, dass nach Satz 1 folgender Satz 2 eingefügt wurde:

        

„Für Personen nach Satz 1 Nr. 2 gilt dies nur, wenn sie

        

1.    

nach beamtenrechtlichen Vorschriften oder Grundsätzen Anspruch auf Vergütung und bei Krankheit auf Fortzahlung der Bezüge haben oder

        

2.    

nach beamtenrechtlichen Vorschriften oder Grundsätzen bei Krankheit Anspruch auf Beihilfe oder Heilfürsorge haben oder

        

3.    

innerhalb von zwei Jahren nach Beginn des Beschäftigungsverhältnisses in ein Rechtsverhältnis nach Nr. 1 berufen werden sollen oder

        

4.    

in einem öffentlich-rechtlichen Ausbildungsverhältnis stehen.“

36

Nach § 5 Abs. 1 Satz 3 SGB VI hat die Oberste Verwaltungsbehörde des Landes auch über das Vorliegen der Voraussetzungen nach Satz 2 zu entscheiden.

37

Bislang ist durch die Rechtsprechung noch nicht abschließend geklärt, ob § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB VI - ebenso wie § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 SGB VI - voraussetzt, dass der Betreffende Anspruch auf Vergütung nach beamtenrechtlichen Vorschriften oder Grundsätzen hat oder ob ein Anspruch auf Beihilfe oder Heilfürsorge bei Krankheit nach beamtenrechtlichen Vorschriften oder Grundsätzen für die Versicherungsfreiheit ausreicht, ohne dass ein Anspruch auf Vergütung nach beamtenrechtlichen Vorschriften oder Grundsätzen besteht. Für die zweite Auslegungsvariante sprechen zwar der Wortlaut und die Systematik der Bestimmung, die den Anspruch auf Vergütung lediglich in der Nr. 1 erwähnt und Nr. 1 zu Nr. 2 in ein „Alternativverhältnis“ setzt (in diesem Sinne KassKomm/Gürtner Stand April 2012 Bd. 1 § 5 SGB VI Rn. 21a). Ein anderes Verständnis der Bestimmung könnte sich allerdings aus der Gesetzesgeschichte ergeben (in diesem Sinne auch BAG 30. November 2010 - 3 AZR 798/08 - AP BetrAVG § 1 Beamtenversorgung Nr. 22 = EzA BetrAVG § 16 Nr. 58). Ausweislich der Begründung zum Gesetzentwurf (BR-Drucks. 544/08 S. 26, 27 und BT-Drucks. 16/10488 S. 17) sollte mit der Einfügung des Satzes 2 erreicht werden, dass „weiterhin“ nur solche Personen nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 versicherungsfrei sind, deren Rechtsstellung sich(zB aufgrund einer Dienstordnung, §§ 144 bis 147 SGB VII) an beamtenrechtlichen Grundsätzen orientiert. Nur für diesen Personenkreis sei die Vorschrift geschaffen worden. Diese Regelungsabsicht werde durch die Ergänzung der Vorschrift um den Satz 2 zum Ausdruck gebracht. Damit werde zugleich in jüngerer Zeit zu beobachtenden Bestrebungen vorgebeugt, die Bestimmung - über die ursprüngliche Intention des Gesetzgebers hinaus - auch auf andere Personengruppen anzuwenden und für diese Versicherungsfreiheit in der gesetzlichen Rentenversicherung herbeizuführen. Durch die Auflistung verschiedener Merkmale, die alternativ, nicht jedoch kumulativ erfüllt sein müssten, würden weiterhin die Personen erfasst, für die die Vorschrift bisher gegolten habe und die vom Sinn und Zweck der Vorschrift auch erfasst werden sollten. Die unter Nr. 1 und Nr. 2 genannten Voraussetzungen orientierten sich an den Vorschriften über die Versicherungsfreiheit in der gesetzlichen Krankenversicherung bzw. in der Arbeitslosenversicherung. Anders als in diesen Vorschriften werde aber zusätzlich eine Vergütung nach beamtenrechtlichen Grundsätzen gefordert und dies zur Vermeidung von Umgehungsmöglichkeiten mit dem Erfordernis des Anspruchs auf Gehaltsfortzahlung im Krankheitsfall nach beamtenrechtlichen Grundsätzen gekoppelt. Zudem werde nicht die kumulative Erfüllung der Voraussetzungen hinsichtlich der Leistungen im Krankheitsfall gefordert, sondern nur deren alternative Erfüllung (BR-Drucks. 544/08 S. 26, 27 und BT-Drucks. 16/10488 S. 17 f.). Diese Gesetzesbegründung könnte dafür sprechen, dass nur hinsichtlich der Leistungen im Krankheitsfall die alternative Erfüllung ausreicht, die Vergütung nach beamtenrechtlichen Vorschriften oder Grundsätzen hingegen stets erforderlich ist.

38

Die oberste Verwaltungsbehörde des Freistaates Bayern wird daher zu entscheiden haben, ob die Voraussetzungen für die Versicherungsfreiheit im Falle des Klägers erfüllt sind.

39

(2) Noch nicht geklärt ist zudem, ob die nach § 5 Abs. 1 Satz 3 SGB VI zuständige Behörde durch eine Gewährleistungsentscheidung die Erwartung der beständigen Erfüllung der Versorgungsaussicht bestätigen wird. Insoweit könnte von Bedeutung sein, dass durch den seit dem 1. Februar 2003 geltenden Art. 4 Abs. 2 BayLBG die Gewährträgerhaftung des Freistaates Bayern und des Sparkassenverbandes Bayern eingeschränkt wurde.

40

cc) Demzufolge hat der Kläger ein berechtigtes Interesse daran, vor der Annahme des begehrten Angebots der Beklagten - ggf. unter deren Mitwirkung - innerhalb einer angemessenen Frist mit der zuständigen Behörde zu klären, ob der beabsichtigte Vertragsschluss die Versicherungsfreiheit zur Folge hat und sich erst dann zu entscheiden, ob er das Angebot der Beklagten annimmt.

41

B. Die Klage ist begründet. Der Kläger hat aufgrund betrieblicher Übung einen Anspruch darauf, dass die Beklagte ihm mit Wirkung vom 1. Oktober 2009 in Ergänzung zum bestehenden Arbeitsvertrag den Abschluss eines Versorgungsvertrages mit dem aus dem Tenor des arbeitsgerichtlichen Urteils ersichtlichen Inhalt mit den vom Senat vorgenommenen Maßgaben anbietet.

42

I. Die Klage ist nicht deshalb teilweise unbegründet, weil die Beklagte das Angebot auf Abschluss des Versorgungsvertrages rückwirkend zum 1. Oktober 2009 abgeben und der Vertrag - im Fall der Annahme durch den Kläger - rückwirkend zustande kommen soll. Dem rückwirkenden Vertragsschluss steht nicht entgegen, dass der geänderte Vertrag für die Vergangenheit möglicherweise zum Teil nicht mehr durchgeführt werden kann.

43

Zwar ist nach § 275 Abs. 1 BGB der Anspruch auf eine Leistung ausgeschlossen, soweit diese für den Schuldner oder jedermann unmöglich ist. Allerdings bestimmt § 311a Abs. 1 BGB, dass es der Wirksamkeit eines Vertrages nicht entgegensteht, dass der Schuldner nach § 275 Abs. 1 bis 3 nicht zu leisten braucht und das Leistungshindernis schon bei Vertragsschluss vorliegt. Seit Inkrafttreten des § 311a Abs. 1 BGB idF des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26. November 2001 (BGBl. I S. 3138) kommt mithin auch die Verurteilung zur Abgabe einer Willenserklärung in Betracht, die auf eine Vertragsbegründung oder -änderung zu einem in der Vergangenheit liegenden Zeitpunkt gerichtet ist (vgl. BAG 19. Oktober 2011 - 7 AZR 33/11 - Rn. 30 mwN; 15. September 2009 - 9 AZR 643/08 - Rn. 15, AP TVG § 1 Altersteilzeit Nr. 44 = EzA TVG § 4 Altersteilzeit Nr. 31).

44

II. Der Kläger kann den geltend gemachten Anspruch zwar weder auf die PV 72 noch auf eine Gesamtzusage stützen. Er hat jedoch aufgrund betrieblicher Übung einen Anspruch darauf, dass ihm die Beklagte die Vereinbarung eines Versorgungsrechts anbietet.

45

1. Aus der PV 72 kann der Kläger keine unmittelbaren Ansprüche herleiten. Bei der PV 72 handelt es sich nicht um einen (öffentlich-rechtlichen) Vertrag zugunsten Dritter iSd. § 328 BGB. Dies folgt bereits daraus, dass der Vorstand der Beklagten über die Gewährung des Versorgungsrechts nach pflichtgemäßem Ermessen zu entscheiden hat und die Kriterien der Ermessensausübung in der PV 72 nicht abschließend festgelegt wurden.

46

a) Ein Vertrag zugunsten Dritter kann nur dann angenommen werden, wenn der Dritte nach dem Willen der Vertragsschließenden aus der Vereinbarung einen unmittelbaren Anspruch auf die Leistung erwerben soll. Dies ist durch Auslegung zu ermitteln. Dabei kommt dem von den Vertragsschließenden mit dem Vertrag verfolgten Zweck eine besondere Bedeutung zu (vgl. Palandt/Grüneberg BGB 71. Aufl. § 328 Rn. 5 mwN).

47

b) Die Beklagte war zwar nach der PV 72 verpflichtet, das unter Nr. 3.2 genannte Versorgungssystem einzuführen. Ihr stand mithin im Hinblick auf das grundsätzliche „Ob“ der Verleihung von Versorgungsrechten kein Entschließungsermessen zu. Dies folgt zum einen aus dem Zweck der PV 72, die Dienstverhältnisse der Mitarbeiter der Bayerischen Landesbodenkreditanstalt und der Bayerischen Gemeindebank - Girozentrale - zu harmonisieren. Sollen im Rahmen einer Fusion unterschiedliche Versorgungssysteme harmonisiert werden, so ist eine für alle Mitarbeiter geltende Regelung zu schaffen. Zum anderen hatten die Vertragspartner der PV 72 sich bereits über eine der Voraussetzungen für die Verleihung des Versorgungsrechts, nämlich die Mindestbeschäftigungszeit von 20 Jahren im Kreditgewerbe, davon mindestens zehn Jahre bei den zu vereinigenden Instituten oder der Bayerischen Landesbank Girozentrale, verständigt, ebenso über die konkrete Ausgestaltung des Versorgungsrechts, indem sie den zu verwendenden Vertragstext in der Anlage 3 niedergelegt hatten.

48

Die PV 72 räumt aber dem Vorstand der Beklagten das Recht ein, nach pflichtgemäßem Ermessen über die Erteilung des Versorgungsrechts zu entscheiden. Dies folgt aus der Formulierung, dass die Mitarbeiter unter den in Nr. 3.2 genannten Voraussetzungen einen Rechtsanspruch auf Versorgung erhalten „können“. In Nr. 3.2 der PV 72 ist zudem vereinbart, dass die Entscheidung über die Gewährung des Versorgungsanspruchs vom Vorstand der Landesbank zu treffen ist. Da die PV 72 über die Festlegung der Mindestbeschäftigungszeit hinaus keine ermessenslenkenden Vorgaben enthält, war dem Vorstand die Befugnis übertragen, weitere Kriterien für seine Ermessensentscheidung autonom zu bestimmen. Zwar hat das nicht zur Folge, dass der Vorstand nach Belieben oder freiem Ermessen entscheiden kann; er muss vielmehr nach sachgerechten und bestimmten oder zumindest bestimmbaren Kriterien verfahren. Da die PV 72 vorsieht, dass sämtliche Arbeitnehmer, die die erforderliche Mindestbeschäftigungszeit erfüllt haben, einen Rechtsanspruch auf die Versorgung erhalten können, müssen die Kriterien seiner Ermessensentscheidung auch dem Grundsatz der Gleichbehandlung Rechnung tragen (vgl. BAG 19. August 2008 - 3 AZR 194/07 - Rn. 23, BAGE 127, 260). Im Rahmen dieser Vorgaben sind dem Vorstand der Beklagten jedoch Gestaltungsspielräume eröffnet.

49

Mit dieser Regelung haben die Vertragspartner der PV 72 den Mitarbeitern daher keine unmittelbaren Ansprüche auf die Vereinbarung von Versorgungsrechten eingeräumt.

50

2. Der geltend gemachte Anspruch folgt auch nicht aus einer Gesamtzusage.

51

a) Eine Gesamtzusage ist die an alle Arbeitnehmer des Betriebs oder einen nach abstrakten Merkmalen bestimmten Teil von ihnen in allgemeiner Form gerichtete Erklärung des Arbeitgebers, jedem Arbeitnehmer, der die von ihm abstrakt festgelegten Voraussetzungen erfüllt, eine bestimmte Leistung zu gewähren. Der Arbeitnehmer erwirbt einen einzelvertraglichen Anspruch auf diese Leistung, wenn er die vom Arbeitgeber genannten Anspruchsvoraussetzungen erfüllt, ohne dass es einer gesonderten Erklärung der Annahme des in der Zusage enthaltenen Angebots bedarf. Gesamtzusagen werden bereits dann wirksam, wenn sie gegenüber den Arbeitnehmern in einer Form verlautbart werden, die den einzelnen Arbeitnehmer typischerweise in die Lage versetzt, von der Erklärung Kenntnis zu nehmen. Sie sind als „typisierte Willenserklärungen“ nach objektiven, vom Einzelfall unabhängigen Kriterien auszulegen. Maßgeblich ist der objektive Erklärungsinhalt aus der Sicht des Empfängers (BAG 13. Dezember 2011 - 3 AZR 852/09 - Rn. 17; 17. November 2009 - 9 AZR 765/08 - Rn. 19, AP BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 88 = EzA BGB 2002 § 242 Betriebliche Übung Nr. 12).

52

b) Die Beklagte hat ihren Mitarbeitern die Vereinbarung des Versorgungsrechts nicht im Wege der Gesamtzusage versprochen. Sämtliche von dem insoweit darlegungs- und beweispflichtigen Kläger zur Begründung der Gesamtzusage angeführten Mitteilungen und Informationen der Beklagten, die sich an alle Arbeitnehmer oder einen nach abstrakten Merkmalen abgegrenzten Teil der Belegschaft richteten und nicht nur verwaltungsinterne Stellungnahmen oder Vorgänge waren, haben lediglich informatorischen und keinen rechtsbegründenden Charakter.

53

Weder die vom Kläger genannten Präsentationen, noch das Mitarbeiterhandbuch, noch die Personalinformation vom 28. Oktober 1994 lassen einen Rechtsbindungswillen der Beklagten dergestalt erkennen, dass sich die Beklagte unmittelbar durch diese Erklärungen gegenüber den Arbeitnehmern verpflichten wollte. Die Präsentationen, die die Beklagte in ihr Intranet eingestellt hatte, sollten die Mitarbeiter lediglich über die bei der Beklagten bestehenden Versorgungssysteme sowie die Voraussetzungen für den Bezug von Leistungen der betrieblichen Altersversorgung und damit auch über die Voraussetzungen für die Erteilung der Versorgungsrechte informieren. Für das Mitarbeiterhandbuch ergibt sich der fehlende Rechtsbindungswille der Beklagten ausdrücklich aus dem Impressum, in welchem die Beklagte darauf hinweist, dass die Broschüre lediglich Informationszwecken dient und keine Anspruchsgrundlage für Leistungen bildet. Auch die Personalinformation vom 28. Oktober 1994 ist keine Gesamtzusage. Dies folgt nicht nur daraus, dass sie mit „PERSONAL-INFORMATION“ überschrieben ist. Die Erklärung beschränkt sich auch inhaltlich auf die bloße Mitteilung, dass auch Teilzeit-Beschäftigungszeiten auf die für die Erteilung des Versorgungsrechts erforderliche Dienstzeit angerechnet werden. Damit nahm die Beklagte ein bei ihr bereits bestehendes Versorgungssystem, aus dem Ansprüche der Arbeitnehmer auf Leistungen erwachsen konnten, in Bezug und wollte insoweit erkennbar keinen von diesem Versorgungssystem unabhängigen Anspruch auf Erteilung eines Versorgungsrechts begründen.

54

3. Der Kläger hat jedoch aufgrund betrieblicher Übung einen Anspruch darauf, dass die Beklagte ihm zum 1. Oktober 2009 die Vereinbarung eines Versorgungsrechts anbietet.

55

a) Im Bereich der betrieblichen Altersversorgung hat der Gesetzgeber die betriebliche Übung als Rechtsquelle anerkannt ( § 1b Abs. 1 Satz 4 BetrAVG ). Danach steht der Verpflichtung aus einer ausdrücklichen Versorgungszusage eine auf betrieblicher Übung beruhende Versorgungsverpflichtung gleich.

56

aa) Die betriebliche Übung ist ein gleichförmiges und wiederholtes Verhalten des Arbeitgebers, das geeignet ist, vertragliche Ansprüche auf eine Leistung oder sonstige Vergünstigung, so zB den Abschluss einer Versorgungsvereinbarung, zu begründen, wenn die Arbeitnehmer aus dem Verhalten des Arbeitgebers schließen dürfen, ihnen werde die Leistung oder Vergünstigung auch künftig gewährt ( BAG 16. Februar 2010 - 3 AZR 118/08  - Rn. 11, AP BetrAVG § 1b Nr. 11 = EzA BetrAVG § 1 Betriebliche Übung Nr. 10; 29. April 2003 -  3 AZR 247/02  - zu I 1 der Gründe, EzA BetrAVG § 1 Betriebliche Übung Nr. 4). Dem Verhalten des Arbeitgebers wird eine konkludente Willenserklärung entnommen, die vom Arbeitnehmer gemäß § 151 BGB angenommen werden kann(BAG 15. Februar 2011 - 3 AZR 35/09 - Rn. 88, EzA BetrAVG § 1 Betriebsvereinbarung Nr. 9; 30. Juli 2008 - 10 AZR 606/07 - Rn. 27, BAGE 127, 185; 28. Mai 2008 - 10 AZR 274/07 - Rn. 15, AP BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 80 = EzA BGB 2002 § 242 Betriebliche Übung Nr. 8). Dadurch wird ein vertragliches Schuldverhältnis geschaffen, aus dem bei Eintritt der vereinbarten Anspruchsvoraussetzungen ein einklagbarer Anspruch auf die üblich gewordene Vergünstigung erwächst. Liegen die Voraussetzungen des § 151 Satz 1 BGB vor, so wird allerdings nur die Verlautbarung der Vertragsannahme gegenüber dem Antragenden entbehrlich, nicht aber die Annahme als solche. Das bedeutet, dass lediglich die Annahme des Angebots des Arbeitgebers durch die Arbeitnehmer keiner ausdrücklichen Erklärung bedarf. Deshalb ist auch in diesem Fall grundsätzlich ein als Willensbetätigung zu wertendes, nach außen hervortretendes Verhalten des Angebotsempfängers erforderlich, das vom Standpunkt eines unbeteiligten objektiven Dritten aufgrund aller äußeren Indizien auf einen wirklichen Annahmewillen schließen lässt (vgl. BGH 14. Oktober 2003 - XI ZR 101/02 - zu II 2 a der Gründe, NJW 2004, 287). In welchen Handlungen eine ausreichende Betätigung des Annahmewillens zu finden ist, kann grundsätzlich nur durch Würdigung des konkreten Einzelfalles entschieden werden. Ein Schluss auf einen entsprechenden Annahmewillen ist jedoch gewöhnlich dann gerechtfertigt, wenn der Erklärungsempfänger ein für ihn lediglich vorteilhaftes Angebot nicht durch eine nach außen erkennbare Willensäußerung abgelehnt hat (vgl. BGH 12. Oktober 1999 - XI ZR 24/99 - zu II 2 b der Gründe, NJW 2000, 276).

57

Ob eine für den Arbeitgeber bindende betriebliche Übung aufgrund der Gewährung von Vergünstigungen an seine Arbeitnehmer entstanden ist, muss danach beurteilt werden, inwieweit die Arbeitnehmer aus dem Verhalten des Arbeitgebers unter Berücksichtigung von Treu und Glauben sowie der Verkehrssitte gemäß § 242 BGB und der Begleitumstände auf einen Bindungswillen des Arbeitgebers schließen durften( BAG 30. Juli 2008 - 10 AZR 606/07  - Rn. 27, BAGE 127, 185 ; 28. Mai 2008 -  10 AZR 274/07  - Rn. 15, AP BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 80 = EzA BGB 2002 § 242 Betriebliche Übung Nr. 8; 28. Juni 2006 -  10 AZR 385/05  - Rn. 35, BAGE 118, 360 ; 28. Juli 2004 -  10 AZR 19/04  - zu II 1 a der Gründe, AP BGB § 611 Gratifikation Nr. 257 = EzA BGB 2002 § 242 Betriebliche Übung Nr. 2).

58

bb) Eine betriebliche Praxis der Gewährung von Vorteilen an die Arbeitnehmer verdichtet sich erst nach Ablauf einer gewissen Zeit zu einer betrieblichen Übung. Eine allgemeinverbindliche Regel, ab wann der Arbeitnehmer erwarten darf, dass auch er die Vergünstigung erhält, sobald die Voraussetzungen erfüllt sind, existiert nicht. Wie lange die Übung bestehen muss, damit die Arbeitnehmer berechtigt erwarten können, dass sie fortgesetzt werde, hängt davon ab, wie häufig die Leistungen oder Vergünstigungen erbracht worden sind. Dabei kommt es auf die Zahl der Anwendungsfälle im Verhältnis zur Belegschaftsstärke an. Ferner sind in die Bewertung auch Art und Inhalt der Leistungen einzubeziehen. Bei für den Arbeitnehmer weniger wichtigen Leistungen sind an die Zahl der Wiederholungen höhere Anforderungen zu stellen als bei bedeutsameren Leistungsinhalten ( BAG 28. Juni 2006 - 10 AZR 385/05  - BAGE 118, 360 mwN). Deshalb kann eine Bindung des Arbeitgebers durch betriebliche Übung auch bei Einmalleistungen entstehen ( BAG 28. Juli 2004 - 10 AZR 19/04  - AP BGB § 611 Gratifikation Nr. 257 = EzA BGB 2002 § 242 Betriebliche Übung Nr. 2; 27. Juni 2001 -  10 AZR 488/00  - EzA BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 44). Im Hinblick auf laufende Leistungen der betrieblichen Altersversorgung hat der Senat eine Gewährung über einen Zeitraum von fünf bzw. acht Jahren für ausreichend erachtet (vgl. BAG 19. August 2008 - 3 AZR 194/07 - Rn. 26 mwN, BAGE 127, 260; 30. Oktober 1984 - 3 AZR 236/82 - BAGE 47, 130; 23. April 1963 - 3 AZR 173/62 - BAGE 14, 174).

59

cc) Die bindende Wirkung einer betrieblichen Übung tritt auch gegenüber dem Arbeitnehmer ein, der zwar unter der Geltung der Übung im Betrieb gearbeitet, selbst aber die Vergünstigung noch nicht erhalten hat, weil er die nach der Übung vorausgesetzten Bedingungen noch nicht erfüllte (vgl. BAG 19. August 2008 - 3 AZR 194/07 - Rn. 26 mwN, BAGE 127, 260).Es ist daher unerheblich, ob der betreffende Arbeitnehmer selbst bisher schon in die Übung einbezogen worden ist. Eine Mitteilung über die an andere Arbeitnehmer erfolgten Zahlungen oder gewährten Vergünstigungen gegenüber den übrigen Arbeitnehmern ist ebenso wenig erforderlich wie eine allgemeine Veröffentlichung im Betrieb. Es ist vielmehr von dem allgemeinen Erfahrungssatz auszugehen, dass derartige Leistungen und Vergünstigungen allgemein bekannt werden (BAG 23. August 2011 - 3 AZR 650/09 - Rn. 47, 48, EzA BetrAVG § 1 Betriebliche Übung Nr. 11; 15. Februar 2011 - 3 AZR 35/09 - Rn. 89, EzA BetrAVG § 1 Betriebsvereinbarung Nr. 9; 28. Mai 2008 - 10 AZR 274/07 - Rn. 18, AP BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 80 = EzA BGB 2002 § 242 Betriebliche Übung Nr. 8). Demzufolge kann ein Arbeitnehmer bereits mit dem Beginn seiner Beschäftigung beim Arbeitgeber von einer betrieblichen Übung erfasst werden.

60

Für die betriebliche Altersversorgung findet dieser Drittbezug einer betrieblichen Übung seine Bestätigung in § 1b Abs. 1 Satz 4 BetrAVG, wonach der Verpflichtung aus einer ausdrücklichen Versorgungszusage eine auf betrieblicher Übung beruhende Versorgungsverpflichtung gleichsteht. Mit dieser Bestimmung hat der Gesetzgeber nicht nur die betriebliche Übung als Rechtsquelle ausdrücklich anerkannt, sondern auch deren möglichen Drittbezug. Der Senat hatte bereits vor dem Inkrafttreten des Gesetzes zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung mit Urteil vom 5. Juli 1968 (- 3 AZR 134/67 - zu I 1 der Gründe, AP BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 6 = EzA BGB § 242 Nr. 17)entschieden, auch ein neu eingestellter Arbeitnehmer dürfe im Allgemeinen damit rechnen, dass er besondere Leistungen, die im Betrieb unter bestimmten Voraussetzungen gewährt werden, erhalten wird, sobald er die Voraussetzungen erfüllt. In seiner Entscheidung vom 5. Februar 1971 (- 3 AZR 28/70 - zu I 1 b der Gründe, BAGE 23, 213) hatte der Senat ausgeführt, wenn in einem Betrieb unter bestimmten Voraussetzungen Versorgungsleistungen zugesagt und gewährt würden, pflege sich das schnell herumzusprechen. Die übrigen Arbeitnehmer dürften dann damit rechnen, dass diese Übung fortgesetzt werde und dass sie die gleichen Vergünstigungen erhalten, sobald sie die Voraussetzungen erfüllen. Diese Rechtsprechung des Senats aus der Zeit vor Inkrafttreten des Betriebsrentengesetzes war dem Gesetzgeber bereits bei der Schaffung des § 1 Abs. 1 Satz 3 BetrAVG idF vom 19. Dezember 1974, der inhaltsgleichen Vorgängerregelung des § 1b Abs. 1 Satz 4 BetrAVG, bekannt. Da der Gesetzgeber keine eigene Definition der betrieblichen Übung vorgenommen hat, ist er von den vom Senat entwickelten Grundsätzen zur betrieblichen Übung ausgegangen und hat diese seiner Rechtsetzung zugrunde gelegt.

61

dd)Will der Arbeitgeber verhindern, dass aus der Stetigkeit seines Verhaltens eine in Zukunft wirkende Bindung entsteht, muss er einen entsprechenden Vorbehalt erklären. Der Vorbehalt muss klar und unmissverständlich kundgetan werden. Ohne Bedeutung ist, ob der Hinweis aus Beweisgründen bereits im Arbeitsvertrag enthalten ist oder vor der jeweiligen Leistungsgewährung erfolgt. Dem Arbeitgeber steht auch die Form des Vorbehalts frei. Er kann den Vorbehalt beispielsweise durch Aushang, Rundschreiben oder durch Erklärung gegenüber den einzelnen Arbeitnehmern bekannt geben. Er ist auch nicht verpflichtet, den Vorbehalt mit einem bestimmten Inhalt zu formulieren. Es reicht vielmehr aus, dass sich der Vorbehalt durch Auslegung des Verhaltens mit Erklärungswert ermitteln lässt. So können Ansprüche von Leistungsempfängern für die zukünftigen Jahre bereits dann ausgeschlossen sein, wenn sich das Leistungsversprechen erkennbar auf das jeweilige Jahr beschränkt oder der Arbeitgeber nach außen hin zum Ausdruck bringt, dass er die Vergünstigung von einer Entscheidung im jeweiligen Einzelfall abhängig machen oder in jedem Jahr wieder neu darüber entscheiden möchte, ob und unter welchen Voraussetzungen eine Leistung erfolgen wird (vgl. BAG 15. Februar 2011 - 3 AZR 365/09 - Rn. 85 mwN).

62

ee) Nach ständiger Rechtsprechung kann ein Anspruch aus betrieblicher Übung nur entstehen, wenn es an einer anderen kollektiv- oder individualrechtlichen Anspruchsgrundlage für die Gewährung der Vergünstigung fehlt (BAG 24. November 2004 - 10 AZR 202/04 - zu II 3 c bb (3) der Gründe, BAGE 113, 29).

63

ff) Ob eine betriebliche Übung zustande gekommen ist und welchen Inhalt sie hat, unterliegt der uneingeschränkten revisionsgerichtlichen Überprüfung ( BAG 31. Juli 2007 - 3 AZR 189/06  - Rn. 17, AP BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 79; 28. Juni 2006 -  10 AZR 385/05  - Rn. 39 mwN, BAGE 118, 360 unter Aufgabe der früheren Rspr., zB 16. Januar 2002 -  5 AZR 715/00  - zu I 3 der Gründe, AP BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 56 = EzA TVG § 4 Tariflohnerhöhung Nr. 37).

64

b) Zu Beginn des Arbeitsverhältnisses des Klägers bei der Beklagten am 1. Oktober 1989 bestand bei dieser eine betriebliche Übung, wonach die Beklagte allen Mitarbeitern, die mindestens 20 Jahre im Bankgewerbe beschäftigt waren, davon mindestens zehn Jahre bei der Beklagten, die eine gute Beurteilung durch ihre Vorgesetzten erhalten hatten und in einer gesundheitlichen Verfassung waren, die eine vorzeitige Zurruhesetzung nicht erwarten ließ, den Abschluss eines Versorgungsvertrages anbot. Aus dieser betrieblichen Übung hat der Kläger, der am 1. Oktober 2009 sämtliche der genannten Voraussetzungen erfüllte, einen Anspruch darauf, dass die Beklagte auch ihm ein Angebot auf Abschluss eines Versorgungsvertrages unterbreitet.

65

aa) Die Beklagte hat ab dem Jahr 1972 mit nahezu allen Mitarbeitern, die mindestens 20 Jahre im Bankgewerbe beschäftigt waren, davon mindestens zehn Jahre bei der Beklagten, die eine gute Beurteilung durch ihre Vorgesetzten erhalten hatten und in einer gesundheitlichen Verfassung waren, die eine vorzeitige Zurruhesetzung nicht erwarten ließ, einen Versorgungsvertrag abgeschlossen. Der Kläger hat hierzu vorgetragen, die Beklagte habe das Versorgungsrecht bis zum Ende des Jahres 2008 mit allen Mitarbeitern vereinbart, die die genannten Voraussetzungen erfüllten. Lediglich 35 Mitarbeiter hätten das Versorgungsrecht nach Ableistung der erforderlichen Dienstzeit wegen Nichterfüllung einer der beiden weiteren Voraussetzungen nicht erhalten. Dem ist die Beklagte in ihrer Revisionsbegründung nur noch mit dem Hinweis entgegengetreten, bis zum Jahr 2009 hätten maximal 1 bis 2 % der Mitarbeiter keinen Versorgungsvertrag erhalten.

66

Die Beklagte hat diese Praxis auch im Betrieb gegenüber den Mitarbeitern kommuniziert. Dies war nicht nur Gegenstand der Informationen im Mitarbeiterhandbuch, sondern auch der Personalinformation vom 28. Oktober 1994 und der Intranet-Präsentation aus dem Jahre 2001. Damit hat die Beklagte diese Praxis auch über den Zeitpunkt des Eintritts des Klägers bei ihr hinaus fortgeführt.

67

Die Arbeitnehmer konnten daher das Verhalten der Beklagten nur so verstehen, dass auch sie selbst bei Erfüllung der drei Voraussetzungen ein entsprechendes Angebot auf Abschluss eines Versorgungsvertrages erhalten würden, auch wenn damit eine erhebliche Besserstellung verbunden war. Da die Beklagte die Praxis der Vereinbarung der Versorgungsrechte im Jahr 1972 begonnen hatte und nach der Rechtsprechung des Senats für die Entstehung einer auf Gewährung von Leistungen der betrieblichen Altersversorgung gerichteten betrieblichen Übung ein Zeitraum gleichförmigen Verhaltens innerhalb von fünf bis acht Jahren erforderlich ist, war jedenfalls bei Beginn des Arbeitsverhältnisses des Klägers eine betriebliche Übung entstanden, aus der auch der Kläger Ansprüche herleiten kann, da er der Anwendung dieser ausschließlich vorteilhaften Praxis auch auf ihn nicht widersprochen hat.

68

bb) Die Entstehung von Ansprüchen aus der so begründeten betrieblichen Übung konnte durch die spätere Einführung weiterer Voraussetzungen für die Erteilung des Versorgungsrechts - zB das Vorhandensein eines gesicherten Arbeitsplatzes - nicht einseitig durch die Beklagte eingeschränkt werden. Es kann dahinstehen, unter welchen Voraussetzungen ein dahingehender Änderungsvorbehalt wirksam hätte vereinbart werden können; die Beklagte hatte einen derartigen Vorbehalt jedenfalls nicht verlautbart und damit auch nicht zum Gegenstand der betrieblichen Übung gemacht. Im Hinblick auf die Voraussetzung „gesicherter Arbeitsplatz im Hause“ bzw. „Sicherstellung der weiteren dienstlichen Verwendung“ kommt hinzu, dass diese Voraussetzung inhaltlich nicht hinreichend bestimmt und deshalb nicht verbindlich ist (vgl. BAG 19. August 2008 - 3 AZR 194/07 - Rn. 24 und 25, BAGE 127, 260). Es bleibt offen, unter welchen Voraussetzungen der Arbeitsplatz eines Arbeitnehmers als gesichert anzusehen sein soll. Hier kommen unterschiedliche Interpretationen in Betracht. So wäre es beispielsweise denkbar, dass der Arbeitnehmer zum Zeitpunkt der Entscheidung über die Erteilung des Versorgungsrechts in einem ungekündigten Arbeitsverhältnis stehen muss. Ebenso könnte damit gemeint sein, dass zum Zeitpunkt der Entscheidung über die Vereinbarung des Versorgungsrechts eine Kündigung jedenfalls nicht unmittelbar bevorstehen darf. Und letztlich - in diesem Sinne möchte die Beklagte das Kriterium des gesicherten Arbeitsplatzes wohl verstehen - könnte von Bedeutung sein, dass die Beklagte eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses in der Zukunft deshalb nicht ausschließen kann, weil sie sich allgemein zu einem Personalabbau entschlossen hat.

69

cc) Die in § 7 Abs. 2 Satz 2 des Arbeitsvertrages der Parteien vom 1. Januar 2000 enthaltene Schriftformklausel hindert die Entstehung eines Anspruchs aus betrieblicher Übung nicht. Eine einfache Schriftformklausel, nach der Änderungen und Ergänzungen des Vertrages zu ihrer Gültigkeit der Schriftform bedürfen, kann von den Vertragsparteien jederzeit konkludent und formlos aufgehoben werden. Das ist sogar dann möglich, wenn die Parteien bei ihrer mündlichen Abrede an die Schriftform nicht gedacht haben. Ein vereinbartes einfaches Schriftformerfordernis kann deshalb - wie hier - auch durch eine formfreie betriebliche Übung abbedungen werden (BAG 20. Mai 2008 - 9 AZR 382/07 - Rn. 17 mwN, BAGE 126, 364).

70

dd) Dem Anspruch des Klägers aus betrieblicher Übung steht der Freiwilligkeitsvorbehalt in § 9 seines Arbeitsvertrages nicht entgegen. Danach besteht auf Leistungen, die nicht in diesem Vertrag festgesetzt sind, auch bei wiederholter Gewährung kein Rechtsanspruch. Zwar kann ein Freiwilligkeitsvorbehalt das Entstehen eines Rechtsanspruchs auf eine künftige Leistung wirksam verhindern ( BAG 8. Dezember 2010 - 10 AZR 671/09  - Rn. 16 mwN, AP BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 91 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 51). Der in § 9 des Arbeitsvertrages des Klägers enthaltene Freiwilligkeitsvorbehalt erfasst jedoch nicht die Erteilung des Versorgungsrechts aufgrund betrieblicher Übung.

71

§ 9 des Arbeitsvertrages setzt eine mehrmalige Gewährung von Leistungen an den Kläger voraus und hindert deshalb nicht einen Anspruch des Klägers auf die einmalige Vereinbarung des Versorgungsrechts aus betrieblicher Übung. Nach § 9 des Arbeitsvertrages besteht auf Leistungen, die nicht in diesem Vertrag festgesetzt sind, auch bei wiederholter Gewährung kein Rechtsanspruch. Dies konnte der Kläger nur so verstehen, dass die Beklagte verhindern wollte, dass infolge mehrmaliger Erbringung von Leistungen an ihn ein Rechtsanspruch auf die künftige Gewährung der Leistung entsteht.

72

ee) Entgegen der Rechtsauffassung der Beklagten steht dem Anspruch des Klägers aus betrieblicher Übung auch kein „immanenter Freiwilligkeitsvorbehalt“ entgegen. Will der Arbeitgeber vermeiden, dass aus der Stetigkeit seines Verhaltens eine in die Zukunft wirkende Bindung entsteht, so muss er den einschränkenden Vorbehalt zwar nicht ausdrücklich formulieren, er muss ihn aber klar und deutlich zum Ausdruck bringen (vgl. BAG 16. Februar 2010 - 3 AZR 118/08 - Rn. 14, AP BetrAVG § 1b Nr. 11 = EzA BetrAVG § 1 Betriebliche Übung Nr. 10; 19. Februar 2008 - 3 AZR 61/06 - Rn. 20, AP BetrAVG § 1 Nr. 52 = EzA BetrAVG § 1 Betriebliche Übung Nr. 9). Hieran fehlt es. Die den Mitarbeitern erteilten Informationen sprechen zudem für das Gegenteil.

73

Entgegen der Auffassung der Beklagten kann auch nicht angenommen werden, die Mitarbeiter hätten angesichts der wirtschaftlichen Bedeutung der Versorgungsrechte nicht davon ausgehen können, dass sich die Beklagte 20 Jahre im Voraus ohne jegliche Einschränkung und ohne Widerrufsvorbehalt zur Verleihung von Versorgungsrechten habe verpflichten wollen. Dem steht bereits § 1b Abs. 1 Satz 4 BetrAVG entgegen, wonach der Verpflichtung aus einer Versorgungszusage Versorgungsverpflichtungen gleichstehen, die auf betrieblicher Übung beruhen und es keinen Unterschied macht, ob die betriebliche Übung unmittelbar auf die Gewährung von Ruhegeld gerichtet ist oder nur auf die Erteilung einer Versorgungszusage. Für den Arbeitnehmer ist es nicht von Bedeutung, ob er aufgrund einer Betriebsübung nach Ablauf bestimmter Fristen die Zahlung von Ruhegeld oder nur eine Ruhegeldzusage erwarten kann. Ein schutzwürdiges Vertrauen wird bei den Arbeitnehmern nicht erst dann geweckt, wenn sie selbst die Versorgungszusage erhalten, sondern der Vertrauenstatbestand wird schon dadurch begründet, dass der Arbeitgeber überhaupt in einer bestimmten Weise Versorgungsversprechen erteilt und dass dies im Unternehmen bekannt wird. In beiden Fällen ist der Arbeitgeber nicht mehr frei in der Entscheidung, ob er Ruhegeld zahlen will. Ebenso wie Versorgungszusagen schaffen entsprechende Betriebsübungen für den Arbeitnehmer einen Anreiz, die vorausgesetzte Betriebstreue zu erbringen (BAG 19. Juni 1980 - 3 AZR 958/79 - zu I 2 der Gründe, AP BetrAVG § 1 Wartezeit Nr. 8 = EzA BetrAVG § 1 Nr. 8; 5. Februar 1971 - 3 AZR 28/70 - zu I 3 und III der Gründe, BAGE 23, 213).

74

ff) Den Mitarbeitern der Beklagten war zwar bekannt, dass dem Vorstand der Beklagten in jedem Jahr eine Liste derjenigen Mitarbeiter vorgelegt wurde, die im folgenden Jahr nach 20-jähriger Dienstzeit zur Verleihung des Versorgungsrechts anstanden und dass erst nach zustimmendem Vorstandsbeschluss im Einzelnen geprüft wurde, ob der Mitarbeiter die weiteren Voraussetzungen für den Abschluss des Versorgungsvertrages erfüllte. Dies hindert jedoch die Entstehung einer betrieblichen Übung nicht. Für die Belegschaft war nicht erkennbar, dass für die Vereinbarung von Versorgungsrechten - und damit für die Entscheidung des Vorstands - andere oder weitere Kriterien maßgeblich sein sollten als die Ableistung der erforderlichen Dienstzeit sowie gute Leistungen und die vorausgesetzte gesundheitliche Verfassung. Aufgrund der seit 1972 geübten und im Betrieb bekannten Praxis und mangels eines verlautbarten Vorbehalts mussten die Mitarbeiter - so auch der Kläger - nicht damit rechnen, dass der Vorstand seine Beschlussfassung von einer Entscheidung im jeweiligen Einzelfall abhängig machen oder in jedem Jahr neu darüber entscheiden wollte, ob und unter welchen Voraussetzungen das Versorgungsrecht verliehen werden sollte.

75

gg) Der Entstehung einer betrieblichen Übung steht auch nicht entgegen, dass die Beklagte eine Anstalt des öffentlichen Rechts ist und die Grundsätze der betrieblichen Übung im öffentlichen Dienst nur eingeschränkt gelten.

76

(1) Die Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes sind wegen ihrer Bindung an Anweisungen vorgesetzter Dienststellen, Verwaltungsrichtlinien, Verordnungen und gesetzliche Regelungen, vor allem aber durch die Festlegungen des Haushaltsplans - anders als private Arbeitgeber - gehalten, die Mindestbedingungen des Dienst- und Tarifrechts sowie die Haushaltsvorgaben bei der Gestaltung von Arbeitsverhältnissen zu beachten. Sie können daher bei der Schaffung materieller Dienst- und Arbeitsbedingungen nicht autonom wie Unternehmer der privaten Wirtschaft handeln. Im Zweifel wollen sie lediglich Normvollzug betreiben. Ein Arbeitnehmer des öffentlichen Dienstes muss deshalb grundsätzlich davon ausgehen, dass ihm sein Arbeitgeber nur die Leistungen gewähren will, zu denen dieser rechtlich verpflichtet ist. Er darf nur auf eine korrekte Anwendung der aktuell geltenden rechtlichen Regelungen vertrauen. Ohne besondere Anhaltspunkte darf er auch bei langjähriger Gewährung von (überobligatorischen) Vergünstigungen nicht annehmen, die Übung sei Vertragsinhalt geworden und werde unabhängig von einer zugrunde liegenden normativen Regelung unbefristet beibehalten (st. Rspr. des BAG, vgl. etwa 29. September 2004 - 5 AZR 528/03 - zu II 3 b der Gründe mwN, BAGE 112, 112).

77

(2) Diese Grundsätze gelten hier bereits deshalb nicht, weil die Beklagte bei der Vereinbarung der Versorgungsrechte weder durch Gesetz noch durch andere Rechtsgrundlagen, die sie nicht selbst geschaffen hat, oder durch Weisungen oder Vorgaben Dritter gebunden ist.

78

Die Beklagte ist zwar nach Nr. 3.2 der PV 72 verpflichtet, über die Vereinbarung von Versorgungsrechten mit Mitarbeitern, die eine Dienstzeit von mindestens 20 Jahren aufweisen, zu entscheiden. Insoweit stellten sich die jährlichen Vorstandsentscheidungen als Vollzug der PV 72 dar. Die PV 72 ist jedoch zum einen keine Rechtsgrundlage, die der Beklagten von dritter Stelle vorgegeben wurde, vielmehr hat die Beklagte die PV 72 durch Abschluss des Fusionsvertrages vom 6. Juni 1972 selbst geschaffen. Zudem weist die PV 72 die Entscheidung über die Vereinbarung der Versorgungsrechte dem Vorstand - und damit einem Organ der Beklagten - zu und räumt diesem zudem Ermessen ein. Damit ist die Beklagte selbst befugt, autonom darüber zu entscheiden, an welchen Kriterien sie ihre Ermessensentscheidung ausrichtet. Von dieser Befugnis hat der Vorstand der Beklagten in der Weise Gebrauch gemacht, dass er die weiteren Voraussetzungen einer guten Beurteilung und einer gesundheitlichen Verfassung, die eine vorzeitige Zurruhesetzung nicht erwarten lässt, festgelegt hat, ohne einen Vorbehalt zu formulieren. Hierdurch hat er sich selbst und damit auch die Beklagte unabhängig von bindenden Vorgaben Dritter gebunden.

79

Diese Vorgehensweise steht in Übereinstimmung mit der Satzung der Beklagten, nach deren § 7 Abs. 1 der Vorstand die Geschäfte der Bank führt und nach deren § 11 Abs. 2 Nr. 4 der Verwaltungsrat über die Aufstellung von Grundsätzen für die Anstellung, Besoldung, Versorgung, Ruhestandsversetzung und Entlassung der Bediensteten der Bank beschließt. Sie entspricht auch den vom Verwaltungsrat als Organ der Beklagten für die Versorgung aufgestellten Grundsätzen. Unter Nr. 5 Buchst. b der Grundsätze hat der Verwaltungsrat, zu dessen Mitgliedern nach § 8 der Satzung der Beklagen auch die nach § 1 der Satzung aufsichtsführenden Minister, nämlich der Staatsminister der Finanzen und der Staatsminister des Innern sowie je ein Vertreter der Staatsministerien der Finanzen, des Innern und für Wirtschaft, Verkehr und Technologie gehören, die Regelung in Nr. 3.2 der PV 72 im Wesentlichen unverändert übernommen. Aus diesem Grund steht der betrieblichen Übung entgegen der Rechtsauffassung der Beklagten auch nicht die Regelung in Art. 17 Abs. 1 BayLBG entgegen, wonach die Staatsministerien der Finanzen und des Innern(Aufsichtsbehörde) die Rechtsaufsicht über die Bank führen und als solche alle erforderlichen Anordnungen treffen können, um den Geschäftsbetrieb der Bank im Einklang mit den Gesetzen, der Satzung und den sonstigen Vorschriften zu erhalten.

80

hh) Die Entstehung einer betrieblichen Übung kann entgegen der Auffassung der Beklagten auch nicht deshalb verneint werden, weil die Arbeitnehmer mit der Vereinbarung des Versorgungsrechts eine beamtenähnliche Stellung erhalten, ohne dass es darauf ankommt, ob ihre Verwendung gesichert ist und sie damit besser gestellt sind als Beamte. Zwar besteht kein Anspruch auf Ernennung zum Beamten, wenn keine freie Planstelle vorhanden ist. Ein Amt darf nur zusammen mit der Einweisung in eine besetzbare Planstelle verliehen werden. Die Ernennung begründet nicht nur Ansprüche auf eine dem Amt angemessene Beschäftigung, sondern auch auf die Einweisung in die zu dem Amt gehörende Planstelle (BVerwG 4. November 2010 - 2 C 16.09 - Rn. 18, BVerwGE 138, 102). Dies ist vorliegend jedoch unerheblich. Mit der Vereinbarung des Versorgungsrechts ist keine Statusänderung für den Mitarbeiter verbunden. Er wird nicht zum Beamten ernannt. Durch den Versorgungsvertrag werden ihm arbeitsrechtliche Ansprüche eingeräumt. Dass das Versorgungsrecht eine beamtenähnliche Versorgung vorsieht, ändert daran nichts. Die Beklagte ist nicht gehindert, ihre Arbeitnehmer in Teilbereichen den Beamten gleichzustellen, ohne dass die formalen beamtenrechtlichen Voraussetzungen für die Ernennung zum Beamten vorliegen.

81

ii) Entgegen der Rechtsauffassung der Beklagten ist die Entstehung einer auf die Vereinbarung von Versorgungsrechten gerichteten betrieblichen Übung auch nicht unvereinbar mit den komplementären Bestimmungen über die Versicherungsfreiheit in der gesetzlichen Rentenversicherung.

82

Aus ihrem Argument, zwischen der Versorgung nach beamtenrechtlichen Grundsätzen und der Versicherungsfreiheit nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGB VI bestehe eine Interdependenz, ihr könne nicht unterstellt werden, sie wolle zusätzlich zu den sie aus dem Versorgungsrecht treffenden Verpflichtungen Arbeitgeberbeiträge zur Sozialversicherung leisten, kann die Beklagte bereits deshalb nichts zu ihren Gunsten ableiten, weil sich in dem zuletzt von der Beklagten für eine AT-Angestellte verwendeten Vertragsmuster, nach dem der Kläger seinen Klageantrag formuliert hat, unter § 9 die Vereinbarung findet, dass der Mitarbeiter sich unbeschadet der Versorgungszusage freiwillig weiterversichern wird, sofern dies nach § 7 SGB VI zulässig ist und solange die Bank dies verlangt; in diesem Fall übernimmt die Bank den Arbeitnehmeranteil zur Rentenversicherung. Diese Vereinbarung zeigt, dass der Gleichlauf von Versorgung nach beamtenrechtlichen Grundsätzen und Versicherungsfreiheit nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGB VI für die Beklagte gerade keine Voraussetzung für die Erteilung des Versorgungsrechts ist. Im Übrigen ist derzeit ungeklärt, ob die Vereinbarung des Versorgungsrechts mit dem Kläger zur Versicherungsfreiheit führt oder nicht. Die Beklagte hat nicht vorgetragen, dass sie diese Frage mit den für die Gewährleistungsentscheidung zuständigen Ministerien erörtert hat und diese eine ablehnende Entscheidung in Aussicht gestellt haben.

83

Soweit die Beklagte darauf hingewiesen hat, dass die Gewährleistung von Versorgungsanwartschaften die Versicherungsfreiheit nach § 5 Abs. 1 Satz 4 SGB VI erst vom Beginn des Monats an begründet, in dem die Zusicherung der Anwartschaften vertraglich erfolgt, gebietet dies - auch vor dem Hintergrund, dass der Kläger die Abgabe einer Willenserklärung der Beklagten mit Rückwirkung auf den 1. Oktober 2009 begehrt - keine andere Bewertung. Die Versicherungsfreiheit ist nach der gesetzlichen Konzeption lediglich eine mögliche Folge des Versorgungsrechts und steht deshalb einer betrieblichen Übung auf Erteilung eines Versorgungsrechts mit einem bestimmten Inhalt nicht entgegen. Im Übrigen wirkt sich das Risiko, dass in der Zwischenzeit Beiträge zur Sozialversicherung entrichtet wurden, die ggf. nicht (mehr) erstattungsfähig sind, im Wesentlichen zu Lasten der Arbeitnehmer aus, da nach § 7 Abs. 1 Buchst. a des vom Kläger erstrebten Versorgungsvertrages Renten aus der gesetzlichen Rentenversicherung auf das Ruhegehalt angerechnet werden.

84

jj) Die Beklagte kann der Entstehung der betrieblichen Übung auch nicht mit Erfolg entgegenhalten, diese führe zu einer ständigen Ausweitung der arbeitgeberseitigen Belastungen. Dies ist bei jeder betrieblichen Übung mit Drittbezug der Fall.

85

Aus der von ihr in diesem Zusammenhang herangezogenen Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 16. Januar 2002 (- 5 AZR 715/00 - AP BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 56 = EzA TVG § 4 Tariflohnerhöhung Nr. 37)kann die Beklagte bereits deshalb nichts zu ihren Gunsten ableiten, weil sie aufgrund der PV 72 verpflichtet war, das Versorgungssystem einzuführen und nur im Hinblick auf die Festlegung der Ermessenskriterien frei war. Demgegenüber hatte in dem vom Fünften Senat mit Urteil vom 16. Januar 2002 entschiedenen Verfahren die dortige Beklagte ihren Arbeitnehmern eine Vergünstigung ohne jegliche Rechtsgrundlage gewährt. Im Übrigen wäre es der Beklagten in Ausübung ihres Ermessens ohne weiteres möglich gewesen, die Voraussetzungen für die Gewährung des Versorgungsrechts von vornherein so zu fassen, dass auch ihren wirtschaftlichen Belangen hätte Rechnung getragen werden können.

86

c) Die fehlende Beteiligung des Personalrats nach Art. 75 Abs. 4 Nr. 4 BayPVG führt nicht dazu, dass die Arbeitnehmer aus der betrieblichen Übung keine Ansprüche herleiten können. Es kann dahinstehen, ob dem Personalrat hinsichtlich der Vereinbarung der Versorgungsrechte ein Mitbestimmungsrecht zustand; ebenso kann offenbleiben, ob die zu § 87 BetrVG entwickelte Theorie der Wirksamkeitsvoraussetzung im Personalvertretungsrecht überhaupt gilt. Höchstrichterliche Rechtsprechung zu den etwaigen individualrechtlichen Folgen einer unterbliebenen Personalratsbeteiligung nach Art. 75 Abs. 4 Nr. 4 BayPVG oder einer vergleichbaren anderen personalvertretungsrechtlichen Bestimmung liegt bislang nicht vor. Im Schrifttum ist umstritten, ob die unterbliebene Beteiligung zur Unwirksamkeit der Maßnahme führt oder lediglich zu deren Rechtswidrigkeit mit der Folge, dass die Beteiligung des Personalrats nachzuholen ist (vgl. zu der gleichlautenden Vorschrift in § 75 BPersVG Kaiser in Richardi/Dörner/Weber Personalvertretungsrecht 3. Aufl. § 75 Rn. 228 mwN). Selbst wenn die unterbliebene Mitbestimmung des Personalrats nach Art. 75 Abs. 4 Nr. 4 BayPVG grundsätzlich die Unwirksamkeit der Maßnahme nach sich ziehen würde, so würde dies nicht dazu führen, dass der Kläger keinen Anspruch aus betrieblicher Übung auf Abgabe des begehrten Angebots durch die Beklagte hätte. Der Zweck der gesetzlichen Mitbestimmung besteht darin, den Arbeitnehmern einen kollektiven Schutz zu vermitteln. Die tatsächlich durchgeführte Mitbestimmung ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zu § 87 BetrVG deshalb Wirksamkeitsvoraussetzung nur für Maßnahmen zum Nachteil der Arbeitnehmer, dh. für Maßnahmen, die bereits bestehende Rechtspositionen der Arbeitnehmer schmälern (BAG 19. August 2008 - 3 AZR 194/07 - Rn. 31 mwN, BAGE 127, 260). Darum geht es hier nicht; der Kläger begehrt mit dem erstrebten Angebot eine Vergünstigung.

87

d) Der Anspruch aus betrieblicher Übung ist nicht teilweise wirksam beseitigt worden. Entgegen der Rechtsauffassung der Beklagten liegt hinsichtlich der nicht-monetären Elemente des Versorgungsrechts, insbesondere hinsichtlich der Kündigungsregelungen, kein Fall der Störung der Geschäftsgrundlage vor, der sie berechtigen könnte, die betriebliche Übung jedenfalls insoweit zu beenden, als ihr Angebot diese nicht-monetären Elemente nicht enthalten müsste. Es kann dahinstehen, ob die Regeln über die Störung der Geschäftsgrundlage durch die Bestimmungen zur Änderungskündigung verdrängt werden (vgl. BAG 29. September 2011 - 2 AZR 523/10 - Rn. 26 mwN, NZA 2012, 628); jedenfalls ist hinsichtlich der nicht-monetären Elemente des Versorgungsrechts, insbesondere hinsichtlich der Kündigungsregelungen, keine Störung der Geschäftsgrundlage eingetreten.

88

aa) Geschäftsgrundlage sind nur die nicht zum Vertragsinhalt erhobenen, aber bei Vertragsschluss bestehenden gemeinsamen Vorstellungen der Vertragsparteien oder die dem Geschäftspartner erkennbaren oder von ihm nicht beanstandeten Vorstellungen einer Vertragspartei vom Fortbestand oder dem künftigen Eintritt bestimmter Umstände, sofern der Geschäftswille der Parteien auf dieser Vorstellung aufbaut. Fehlt diese Grundlage oder ändert sie sich derart, dass der betroffenen Partei das Festhalten an der vereinbarten Regelung nach Treu und Glauben nicht zuzumuten ist, ist der Vertrag grundsätzlich den veränderten Verhältnissen anzupassen (vgl. BGH 15. November 2000 - VIII ZR 324/99 - zu II 1 a der Gründe mwN, NJW 2001, 1204).

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bb) Die Vorstellung der Beklagten, die Einräumung des erweiterten Kündigungsschutzes hänge davon ab, ob Personal abgebaut werden müsse, ist nicht zur Grundlage der betrieblichen Übung iSd. § 313 BGB gemacht worden. Die von der Beklagten vorformulierten Versorgungsverträge schließen betriebsbedingte Kündigungen nicht gänzlich aus, sondern lassen unter § 5 Abs. 2 Buchst. b die Kündigung wegen wesentlicher organisatorischer Veränderungen ausdrücklich zu. Damit hat die Beklagte für die Arbeitnehmer erkennbar zum Ausdruck gebracht, dass mit diesen Regelungen ihrem Bedürfnis nach einem Personalabbau hinreichend Rechnung getragen wurde. Im Übrigen hat die Beklagte auch nichts dafür dargetan, dass und wann welche konkreten Personalabbaumaßnahmen anstanden oder anstehen. Sie hat lediglich geltend gemacht, sie müsse damit rechnen, auch in Zukunft ihren Personalbestand anpassen zu müssen; dies könne sie nicht, wenn sie Tausende von unkündbaren Mitarbeitern habe. Ihr Wunsch nach größerer Flexibilität allein vermag eine Unzumutbarkeit jedoch nicht zu begründen.

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e) Der Kläger hat aufgrund betrieblicher Übung iVm. dem arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz einen Anspruch darauf, dass die Beklagte ihm einen Versorgungsvertrag mit einem Inhalt anbietet, der dem Inhalt des von der Beklagten zuletzt für die AT-Angestellten verwendeten Vertragsmusters entspricht, allerdings mit der sprachlichen Maßgabe, dass sich das Angebot der Beklagten an einen Mitarbeiter und nicht an eine Mitarbeiterin richtet und folgende inhaltliche Änderungen vorgenommen werden: In § 3 muss es anstelle von „Art. 56 Abs. 1 Satz 2 BayBG“ „Art. 65 Abs. 1 BayBG“, in § 4 Abs. 3 anstelle von „Art. 56 Abs. 5 BayBG“ „Art. 64 BayBG“, in § 5 Abs. 2 Buchst. c anstelle von „Art. 56 Abs. 1 Satz 3 und 4 BayBG sowie des Art. 59 BayBG“ „Art. 65 Abs. 2 und Abs. 4 BayBG sowie des § 29 BeamtStG“, in § 7 Abs. 4 anstelle von „§§ 1587 ff. BGB“ „§ 1587 BGB“ und in § 10 anstelle von „§ 1“ „§ 1b“ heißen.

91

Zwar hat die Beklagte die von ihr vorformulierten Vertragstexte zur Vereinbarung von Versorgungsrechten im Laufe der Zeit weiterentwickelt. Der Kläger kann jedoch als AT-Angestellter aufgrund des arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes verlangen, ebenso wie die AT-Angestellten behandelt zu werden, mit denen zuletzt Versorgungsrechte vereinbart wurden. Soweit das vom Kläger herangezogene Vertragsmuster zum Teil veraltete gesetzliche Regelungen enthält und - wie hier - vom Arbeitsgericht versehentlich das für Mitarbeiterinnen und nicht das für Mitarbeiter vorgesehene Formular zugrunde gelegt wurde, war dies vom Senat entsprechend zu korrigieren.

92

C. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

        

    Gräfl    

        

    Schlewing    

        

    Spinner    

        

        

        

    Kaiser    

        

    Schepers    

                 

(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszug zu Recht zurückgewiesen worden sind, bleiben ausgeschlossen.

(2) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszug entgegen einer hierfür nach § 56 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 oder § 61a Abs. 3 oder 4 gesetzten Frist nicht vorgebracht worden sind, sind nur zuzulassen, wenn nach der freien Überzeugung des Landesarbeitsgerichts ihre Zulassung die Erledigung des Rechtsstreits nicht verzögern würde oder wenn die Partei die Verspätung genügend entschuldigt. Der Entschuldigungsgrund ist auf Verlangen des Landesarbeitsgerichts glaubhaft zu machen.

(3) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszug entgegen § 282 Abs. 1 der Zivilprozessordnung nicht rechtzeitig vorgebracht oder entgegen § 282 Abs. 2 der Zivilprozessordnung nicht rechtzeitig mitgeteilt worden sind, sind nur zuzulassen, wenn ihre Zulassung nach der freien Überzeugung des Landesarbeitsgerichts die Erledigung des Rechtsstreits nicht verzögern würde oder wenn die Partei das Vorbringen im ersten Rechtszug nicht aus grober Nachlässigkeit unterlassen hatte.

(4) Soweit das Vorbringen neuer Angriffs- und Verteidigungsmittel nach den Absätzen 2 und 3 zulässig ist, sind diese vom Berufungskläger in der Berufungsbegründung, vom Berufungsbeklagten in der Berufungsbeantwortung vorzubringen. Werden sie später vorgebracht, sind sie nur zuzulassen, wenn sie nach der Berufungsbegründung oder der Berufungsbeantwortung entstanden sind oder das verspätete Vorbringen nach der freien Überzeugung des Landesarbeitsgerichts die Erledigung des Rechtsstreits nicht verzögern würde oder nicht auf Verschulden der Partei beruht.

(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die nach den Umständen, insbesondere nach dem äußeren Erscheinungsbild des Vertrags, so ungewöhnlich sind, dass der Vertragspartner des Verwenders mit ihnen nicht zu rechnen braucht, werden nicht Vertragsbestandteil.

(2) Zweifel bei der Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen gehen zu Lasten des Verwenders.

Tenor

1. Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 7. März 2013 - 11 Sa 1640/12 - wird zurückgewiesen.

2. Die Klägerin hat die Kosten der Revision zu tragen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über einen Zuschuss zum Krankengeld für die Monate Januar bis April 2012.

2

Die 1959 geborene Klägerin stand aufgrund Arbeitsvertrags vom 13. Juni 1990 seit dem 1. Juli 1990 in einem Arbeitsverhältnis zur m GmbH. In der Folgezeit kam es zu mehreren Betriebsübergängen. Zuletzt ging das Arbeitsverhältnis zum 1. November 2009 von der E GmbH auf die Beklagte über. Dort ist die Klägerin als Softwareentwicklerin zu einer Bruttomonatsvergütung von 4.220,01 Euro beschäftigt.

3

Anlässlich des Betriebsübergangs erhielt die Klägerin von der Beklagten ein Informationsschreiben vom 23. September 2009. Dort heißt es ua.:

        

1. Übergang Ihres Arbeitsverhältnisses, …

        

Ihr Arbeitsverhältnis geht nach derzeitiger Planung zum Stichtag 1. November 2009 - vorbehaltlich der nachfolgenden Bestimmungen - unverändert auf die H-P GmbH über, die ab diesem Zeitpunkt Ihr neuer Arbeitgeber wird. Die H-P GmbH tritt dabei kraft Gesetzes in alle zum Zeitpunkt des Übergangs bestehenden arbeitsvertraglichen Rechte und Pflichten Ihres Arbeitsverhältnisses ein (§ 613a Abs. 1 Satz 1 BGB).

        

…       

        

15. Geplante Maßnahmen

        

a) HP Standardarbeitsvertrag

        

Ob HP Ihnen, unabhängig von der gesetzlichen Rechtsfolge des § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB, ein Arbeitsvertragsangebot zu den HP Standardkonditionen zukommen lassen wird, ist heute noch nicht absehbar. Im Hinblick auf den Inhalt eines etwaigen Arbeitsvertragsangebotes sowie die bei HP bestehenden Arbeitsbedingungen und Sozialleistungen werden Sie zu gegebener Zeit zu einer Informationsveranstaltung eingeladen. Die Annahme oder Nichtannahme eines HP Standardarbeitsvertrages hat keine Auswirkungen auf den Übergang Ihres Arbeitsverhältnisses auf die H-P GmbH und den Bestand Ihres Arbeitsverhältnisses.“

4

Bei der Beklagten besteht eine sogenannte Krankheitspolicy. Zum Zeitpunkt des Eintritts der Klägerin war diese ua. mit folgendem Wortlaut im Intranet für die Beschäftigten veröffentlicht:

        

Krankheitspolicy

        

Organisation: HR - Rewards

        

Gültigkeitsdatum: 01-Mai-1984

        

…       

        

Inhalt

        

Krankheitspolicy der H-P GmbH

        

Philosophy

        

Verfahren bei langfristiger Erkrankung eines Mitarbeiters.

        

Scope 

        

Mitarbeiter auf der deutschen Payroll mit HP Standard Terms & Conditions

        

Policy

        

Krankheitspolicy der H-P GmbH

        

Aufgrund der Neufassung des Pensionsplans zum 01. November 1975, werden wir in Zukunft im Falle von länger andauernder Krankheit eines Mitarbeiters nach folgenden Grundsätzen verfahren:

        

1. Jedem Mitarbeiter wird im Falle länger andauernder Krankheit im Anschluss an die gesetzliche Gehaltsfortzahlung ein Firmenzuschuss zum Krankengeld in Höhe des Differenzbetrages zwischen Krankengeld und seinem Nettogrundgehalt gewährt, falls er zu Beginn des Krankheitsfalles 1 Jahr bei der Firma beschäftigt ist.

        

2. Der Krankenzuschuss wird in der