Landesarbeitsgericht Düsseldorf Urteil, 21. Sept. 2015 - 9 Sa 152/15

1. Auf die Revision des beklagten Landes wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Niedersachsen vom 23. Oktober 2012 - 11 Sa 302/12 - aufgehoben.

2. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Oldenburg vom 10. Januar 2012 - 5 Ca 363/11 Ö - wird zurückgewiesen.

3. Der Kläger hat die Kosten der Berufung und der Revision zu tragen.

Die Parteien streiten darüber, ob zwischen ihnen über den 30. Juni 2010 hinaus ein unbefristetes Arbeitsverhältnis besteht.

Der Kläger war aufgrund 23 befristeter Arbeitsverträge seit dem 1. April 1992 bei dem beklagten Land als wissenschaftlicher Mitarbeiter an der Universität O beschäftigt. Er erhob wegen eines bis zum 30. Juni 2010 befristeten Arbeitsvertrags vom 23./30. September 2008 eine Befristungskontrollklage. Seine Weiterbeschäftigung begehrte er mit der Klage nicht. Das Arbeitsgericht wies diese ab, das Landesarbeitsgericht gab ihr mit einem dem beklagten Land am 31. Dezember 2009 und dem Kläger am 5. Januar 2010 zugestellten Urteil vom 8. Dezember 2009 statt und ließ die Revision nicht zu.

Der Kläger verlangte mit Schreiben seines Prozessbevollmächtigten vom 8. Januar 2010 vom beklagten Land seine Weiterbeschäftigung. In diesem Schreiben heißt es ua.: „Im Interesse der Existenzsicherung des Mandanten muss ich rechtzeitig sicherstellen, dass der Mandant tatsächlich auch über den 30.06.2010 hinaus entsprechend der gerichtlichen Entscheidung weiterbeschäftigt wird. Dazu bitte ich Sie um eine entsprechende Bestätigung, da ich andernfalls umgehend beim Arbeitsgericht die Verpflichtung zur Weiterbeschäftigung anhängig machen würde.“ Der Prozessbevollmächtigte des beklagten Landes teilte im Antwortschreiben vom 20. Januar 2010 mit, dass Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt werde, sodass die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts nicht rechtskräftig sei. Der Kläger werde allerdings bis zum rechtskräftigen Abschluss des Rechtsstreits aufgrund des von der Rechtsprechung entwickelten allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruchs beschäftigt. Zur Weiterbeschäftigung wurde ausgeführt: „Insofern stellen wir ausdrücklich klar, dass die Weiterbeschäftigung Ihres Mandanten über den 30.06.2010 hinaus ausschließlich und nur aufgrund des nach der Rechtsprechung des Großen Senates des Bundesarbeitsgerichtes bestehenden allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruches erfolgt. Mit der Weiterbeschäftigung über den 30.06.2010 hinaus wird somit kein eigenständiges Arbeitsverhältnis begründet oder das bis zum 30.06.2010 befristete Arbeitsverhältnis über diesen Zeitpunkt hinaus fortgesetzt.“

Das Bundesarbeitsgericht ließ auf die Nichtzulassungsbeschwerde des beklagten Landes vom 20. Januar 2010 die Revision gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts vom 8. Dezember 2009 zu. Der Kläger wurde vom beklagten Land über den 30. Juni 2010 hinaus beschäftigt. Die Universität O bezeichnete ihn in einer Presseerklärung vom 18. Juni 2010 als „Studiengangskoordinator“ für den Studiengang „Interkulturelle Bildung und Beratung“ und benannte ihn als Ansprechpartner für Bewerbungen zu diesem Studiengang zum Wintersemester 2010/11. Das Prüfungsamt bestellte den Kläger in der Zeit von Juli 2010 bis August 2011 für zehn Bachelorarbeiten zum Prüfer. In drei Promotionsverfahren im Oktober und November 2010 sowie im Mai 2011 war der Kläger Mitglied der Promotionskommission. Ihm wurden Hausarbeiten von Studierenden zur Korrektur vorgelegt. Er war verantwortlich für das Praktikumsmodul im Studiengang „Interkulturelle Bildung und Beratung“ (Bachelor-Studiengang für Zuwanderer).

Das Bundesarbeitsgericht hob am 24. August 2011 (- 7 AZR 228/10 - BAGE 139, 109) die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts vom 8. Dezember 2009 auf und stellte das klageabweisende Urteil des Arbeitsgerichts wieder her. Der Kläger hat gegen diese Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts Verfassungsbeschwerde eingelegt, über die zum Zeitpunkt der mündlichen Revisionsverhandlung noch nicht entschieden war (- 1 BvR 167/12 -).

Mit Schreiben vom 24. August 2011 teilte der Prozessbevollmächtigte des beklagten Landes dem Prozessbevollmächtigten des Klägers ua. mit, dass die Voraussetzungen für den allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruch entfallen seien und das beklagte Land die Arbeitsleistung des Klägers nicht weiter entgegennehmen werde.

Der Kläger hat gemeint, durch die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses über den 30. Juni 2010 hinaus sei gemäß § 15 Abs. 5 TzBfG ein unbefristetes Arbeitsverhältnis entstanden. Jedenfalls sei mangels Wahrung der nach § 14 Abs. 4 TzBfG erforderlichen Schriftform aufgrund seiner Weiterbeschäftigung über den 30. Juni 2010 hinaus bis zur Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts über seine Entfristungsklage ein unbefristetes Arbeitsverhältnis begründet worden.

Der Kläger hat - soweit für die Revision von Interesse - zuletzt beantragt

Das beklagte Land hat Klageabweisung beantragt. Es ist der Ansicht, es habe den Kläger nur aufgrund seines Obsiegens im Berufungsverfahren des Vorprozesses und seines Beschäftigungsbegehrens weiterbeschäftigt. Ein solches Beschäftigungsverhältnis bedürfe nicht der Schriftform.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat auf die Berufung des Klägers das Urteil des Arbeitsgerichts abgeändert und der Klage stattgegeben. Mit seiner Revision begehrt das beklagte Land die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.

Die zulässige Revision des beklagten Landes ist begründet. Das Landesarbeitsgericht hat zu Unrecht das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses zwischen den Parteien festgestellt.

I. Die Parteien haben keinen Vertrag über die Neubegründung oder Fortsetzung ihres Arbeitsverhältnisses über den 30. Juni 2010 hinaus geschlossen.

1. Ein Arbeitsverhältnis wird grundsätzlich durch einen Arbeitsvertrag begründet (vgl. Schaub/Linck ArbR-HdB 14. Aufl. § 29 Rn. 8; MüKoBGB/Müller-Glöge 6. Aufl. § 611 Rn. 158 unter Hinweis auf BAG 16. Februar 2000 - 5 AZB 71/99 - zu II 2 b bb der Gründe, BAGE 93, 310). Verträge kommen durch auf den Vertragsschluss gerichtete, einander entsprechende Willenserklärungen zustande, indem das Angebot („Antrag“) gemäß den §§ 145 ff. BGB angenommen wird. Eine Willenserklärung ist eine Äußerung, die auf die Herbeiführung eines rechtsgeschäftlichen Erfolgs gerichtet ist. Ob eine Äußerung oder ein schlüssiges Verhalten als Willenserklärung zu verstehen ist, bedarf der Auslegung. Nach §§ 133, 157 BGB sind Verträge so auszulegen, wie die Parteien sie nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte verstehen mussten, wobei vom Wortlaut auszugehen ist(BAG 18. Mai 2010 - 3 AZR 373/08 - Rn. 36, BAGE 134, 269). Zur Ermittlung des wirklichen Willens der Parteien sind auch die außerhalb der Vereinbarung liegenden Umstände einzubeziehen, soweit sie einen Schluss auf den Sinngehalt der Erklärung zulassen. Vor allem sind die bestehende Interessenlage und der mit dem Rechtsgeschäft verfolgte Zweck zu berücksichtigen. Im Zweifel ist der Auslegung der Vorzug zu geben, die zu einem vernünftigen, widerspruchsfreien und den Interessen beider Vertragspartner gerecht werdenden Ergebnis führt. Haben alle Beteiligten eine Erklärung übereinstimmend in demselben Sinne verstanden, so geht der wirkliche Wille dem Wortlaut des Vertrags und jeder anderweitigen Interpretation vor und setzt sich auch gegenüber einem völlig eindeutigen Vertragswortlaut durch (BAG 18. Mai 2010 - 3 AZR 373/08 - aaO mwN). Diese Grundsätze sind auch anzuwenden bei der Frage, ob ein bestimmtes willentliches Verhalten eine Willenserklärung darstellt (vgl. BAG 2. März 1973 - 3 AZR 325/72 - zu 2 der Gründe).

2. Die Auslegung nichttypischer Willenserklärungen obliegt in erster Linie den Tatsachengerichten. Sie kann vom Revisionsgericht nur daraufhin überprüft werden, ob das Berufungsgericht Auslegungsregeln (§§ 133, 157 BGB) verletzt, gegen Denkgesetze und Erfahrungssätze verstoßen oder wesentliche Tatsachen unberücksichtigt gelassen hat (BAG 18. Mai 2010 - 3 AZR 373/08 - Rn. 32 mwN, BAGE 134, 269; 17. Juli 2007 - 9 AZR 819/06 - Rn. 19). Bei einer rechtsfehlerhaften Auslegung durch das Berufungsgericht kann das Revisionsgericht die Auslegung selbst vornehmen, wenn die dafür maßgeblichen Tatsachen feststehen und ein weiterer Sachvortrag der Parteien nicht zu erwarten ist (BAG 8. April 2014 - 9 AZR 856/11 - Rn. 32 mwN). Dies gilt auch, wenn es um die Frage geht, ob mit einer Erklärung überhaupt eine rechtsgeschäftliche Bindung eingegangen werden sollte (BAG 12. Februar 2013 - 3 AZR 100/11 - Rn. 17 mwN, BAGE 144, 231).

3. Daran gemessen hat das Landesarbeitsgericht rechtsfehlerhaft den Abschluss eines Arbeitsvertrags angenommen. Ob einer tatsächlichen Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers nach Ablauf der Kündigungsfrist bzw. dem Ende der Befristung ein befristeter Vertrag zugrunde liegt, ist durch Auslegung der ausdrücklichen oder konkludenten Erklärungen der Parteien zu ermitteln (vgl. BAG 22. Oktober 2003 - 7 AZR 113/03 - zu II 1 c der Gründe, BAGE 108, 191). Danach hat das beklagte Land keine auf den Abschluss eines Arbeitsvertrags gerichtete Willenserklärung abgegeben.

a) Das Landesarbeitsgericht hat die Auslegungsregeln der §§ 133, 157 BGB verletzt, indem es bei der Auslegung des Schreibens des beklagten Landes vom 20. Januar 2010 aus einem von ihm angenommenen Interesse der Universität an einer verlässlichen Planung der Arbeitsleistung des Klägers auf eine auf den Abschluss eines Arbeitsvertrags gerichtete Willenserklärung des beklagten Landes geschlossen hat, obwohl der Wortlaut des Schreibens diesbezüglich eindeutig ist und die Annahme einer (befristeten) Vereinbarung ausschließt. Das beklagte Land hat mit der für die Weiterbeschäftigung angeführten Begründung „aufgrund des von der Rechtsprechung entwickelten allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruches“ deutlich zum Ausdruck gebracht, dass es keinen rechtsgeschäftlichen Erfolg in Form des Abschlusses eines Arbeitsvertrags herbeiführen wollte, sondern eine bereits bestehende, von der Rechtsprechung im Wege der Rechtsfortbildung entwickelte Rechtspflicht (vgl. BAG GS 27. Februar 1985 - GS 1/84 - BAGE 48, 122; BAG 13. Juni 1985 - 2 AZR 410/84 - zu B II 5 der Gründe) angenommen hat und diese gemäß § 362 Abs. 1 BGB erfüllen wollte. Dies belegt auch die Formulierung, dass die Weiterbeschäftigung „ausschließlich und nur aufgrund des nach der Rechtsprechung des Großen Senates des Bundesarbeitsgerichtes bestehenden allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruches erfolgt“ und „mit der Weiterbeschäftigung über den 30.06.2010 hinaus … somit kein eigenständiges Arbeitsverhältnis begründet oder das bis zum 30.06.2010 befristete Arbeitsverhältnis über diesen Zeitpunkt hinaus fortgesetzt“ wird. Aufgrund dieses Wortlauts durfte der Kläger nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte nicht von einer auf den Abschluss eines Arbeitsvertrags gerichteten Willenserklärung des beklagten Landes ausgehen.

b) Entgegen der Annahme des Landesarbeitsgerichts steht der Grundsatz protestatio facto contraria non valet dem Auslegungsergebnis nicht entgegen. Zwar trifft es zu, dass die tatsächlichen Voraussetzungen einer vertraglichen Bindung nicht durch einen einseitigen Vorbehalt ausgeschlossen werden können, jedoch fehlt es bereits an zwei übereinstimmenden, auf denselben rechtsgeschäftlichen Erfolg gerichteten Willenserklärungen.

aa) Der Sachverhalt im Entscheidungsfall ist nicht vergleichbar mit dem, über den der Siebte Senat des Bundesarbeitsgerichts im Urteil vom 19. Januar 2005 (- 7 AZR 113/04 -) zu entscheiden hatte. In jenem Fall, in dem der Abschluss eines Vertrags mit der Begründung angenommen wurde, dass die ausdrückliche Verwahrung gegen eine entsprechende Deutung des Verhaltens unbeachtlich ist, wenn ein Verhalten vorliegt, das nach Treu und Glauben und der Verkehrssitte nur als Ausdruck eines bestimmten Willens aufgefasst werden kann, hatte der Arbeitgeber nach einer von ihm erklärten Kündigung den Arbeitnehmer vor einer der Kündigungsschutzklage stattgebenden Entscheidung eines Gerichts aufgefordert, seine Tätigkeit nach Ablauf der Kündigungsfrist bis zur Entscheidung über die Kündigungsschutzklage fortzuführen. Damit waren anders als im vorliegenden Fall nach der Entscheidung des Landesarbeitsgerichts vom 8. Dezember 2009 die Voraussetzungen des Weiterbeschäftigungsanspruchs (vgl. BAG GS 27. Februar 1985 - GS 1/84 - BAGE 48, 122; BAG 26. Juni 1996 - 7 AZR 674/95 - zu IV der Gründe mwN) nicht erfüllt. Das beklagte Land verhielt sich nicht widersprüchlich, sondern rechtskonform, als es der Aufforderung des Klägers nachkam, ihn über den 30. Juni 2010 hinaus zu beschäftigen.

bb) Unerheblich ist, dass der Kläger seinen Weiterbeschäftigungsanspruch nicht zusammen mit seinem Befristungskontrollantrag gemäß § 17 Satz 1 TzBfG geltend gemacht hatte und das Landesarbeitsgericht in seinem Urteil vom 8. Dezember 2009 das beklagte Land nicht zur Weiterbeschäftigung des Klägers verurteilt hat. Sind die Tatbestandsvoraussetzungen des allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruchs erfüllt, besteht eine entsprechende Beschäftigungspflicht des Arbeitgebers auch ohne ein entsprechendes klagestattgebendes Urteil. Gibt ein Arbeitsgericht der Weiterbeschäftigungsklage eines Arbeitnehmers statt, tituliert es einen bestehenden Anspruch. Die Klage auf Beschäftigung ist eine Klage auf zukünftige Leistung (BAG 29. Oktober 1997 - 5 AZR 573/96 - zu I der Gründe; 13. Juni 1985 - 2 AZR 410/84 - zu C der Gründe). Es handelt sich nicht um ein Gestaltungsurteil, das die Rechtslage ändert.

c) Das Auslegungsergebnis widerspricht nicht dem Urteil des Senats vom 8. April 2014 (- 9 AZR 856/11 -), sondern steht mit diesem im Einklang. In jener Entscheidung hat der Senat angenommen, dass die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers nach einem Urteil des Arbeitsgerichts, das der Befristungskontrollklage und dem Antrag auf Weiterbeschäftigung stattgegeben hat, noch nicht auf den Abschluss eines Arbeitsvertrags schließen lässt (BAG 8. April 2014 - 9 AZR 856/11 - Rn. 25 ff.). Der konkludente Abschluss eines Arbeitsvertrags wurde nur deshalb bejaht, weil der Arbeitgeber den Arbeitnehmer auch noch nach Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts und Abweisung der Klage durch das Landesarbeitsgericht, also trotz des Wegfalls der Beschäftigungsverpflichtung weiterbeschäftigt hatte (BAG 8. April 2014 - 9 AZR 856/11 - Rn. 38).

d) Ein Verhalten des beklagten Landes, aus dem sich eine konkludente Erklärung ergeben könnte, es habe entgegen seinen Ausführungen im Schreiben vom 20. Januar 2010 einen neuen Arbeitsvertrag mit dem Kläger schließen oder das bis zum 30. Juni 2010 befristete Arbeitsverhältnis über diesen Zeitpunkt hinaus fortsetzen wollen, hat das Landesarbeitsgericht nicht festgestellt. Der Kläger hat ein solches Verhalten des beklagten Landes auch nicht behauptet. Bei den dem Kläger nach dem 30. Juni 2010 übertragenen Aufgaben handelte es sich um solche, die ihm nach dem letzten befristeten Arbeitsvertrag gemäß § 106 GewO zugewiesen werden konnten. Mit dieser Aufgabenübertragung hat das beklagte Land nur den Weiterbeschäftigungsanspruch des Klägers erfüllt. Aus ihr folgt kein weiter gehender Erklärungswert. Ob das beklagte Land zu einem späteren Zeitpunkt nach dem 30. Juni 2010 nicht nur seiner Weiterbeschäftigungsverpflichtung nachgekommen ist, sondern sich so verhalten hat, dass daraus auf ein Angebot auf Abschluss eines neuen Arbeitsvertrags geschlossen werden konnte, muss nicht geklärt werden. Diese Frage bedarf schon deshalb keiner Antwort, weil der Kläger ausschließlich das Fortbestehen des Arbeitsverhältnisses über den 30. Juni 2010 hinaus festgestellt haben will und den Abschluss eines neuen Arbeitsvertrags zu einem Zeitpunkt nach dem 30. Juni 2010 selbst nicht behauptet.

II. Die Begründung eines unbefristeten Arbeitsverhältnisses zwischen den Parteien ab dem 1. Juli 2010 ergibt sich entgegen der Auffassung des Klägers nicht aus § 15 Abs. 5 TzBfG. Das beklagte Land hat einer Fortsetzung des bis zum 30. Juni 2010 befristeten Arbeitsverhältnisses rechtzeitig widersprochen.

1. Aufgrund der Entscheidung des Siebten Senats des Bundesarbeitsgerichts vom 24. August 2011 (- 7 AZR 228/10 - BAGE 139, 109), mit dem das Urteil des Landesarbeitsgerichts Niedersachsen vom 8. Dezember 2009 (- 13 Sa 636/09 -) aufgehoben wurde, steht rechtskräftig fest, dass die Befristung des Arbeitsverhältnisses im Arbeitsvertrag der Parteien vom 23./30. September 2008 zum 30. Juni 2010 wirksam ist. Soweit der Kläger gegen dieses Urteil Verfassungsbeschwerde beim Bundesverfassungsgericht eingelegt hat, steht dies der Annahme einer rechtskräftigen Entscheidung nicht entgegen. Bei der Verfassungsbeschwerde handelt es sich um kein Rechtsmittel, sondern um einen außerordentlichen Rechtsbehelf (BAG 7. November 2002 - 2 AZR 297/01 - zu B I 3 der Gründe, BAGE 103, 290).

2. Die Annahme des Landesarbeitsgerichts, wonach das beklagte Land mit dem Schreiben seines Prozessbevollmächtigten vom 20. Januar 2010 deutlich gemacht hat, dass es zu einer Verlängerung des bis zum 30. Juni 2010 befristeten Arbeitsverhältnisses nicht bereit ist, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Der Kläger hat die Auslegung des Schreibens durch das Landesarbeitsgericht insoweit auch nicht mit Gegenrügen angegriffen. Damit hat das beklagte Land gemäß § 15 Abs. 5 TzBfG rechtzeitig einer Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses über den 30. Juni 2010 hinaus widersprochen.

a) Ein Widerspruch iSv. § 15 Abs. 5 TzBfG kann als rechtsgeschäftliche empfangsbedürftige Willenserklärung bereits kurz vor Zweckerreichung oder Bedingungseintritt ausdrücklich oder durch schlüssiges Verhalten erhoben werden(vgl. BAG 11. Juli 2007 - 7 AZR 501/06 - Rn. 25, 27; 5. Mai 2004 - 7 AZR 629/03 - zu II der Gründe, BAGE 110, 295; ErfK/Müller-Glöge 14. Aufl. § 15 TzBfG Rn. 32). Allerdings liefe ein schon im Arbeitsvertrag erklärter Widerspruch der einseitig zwingenden Wirkung des § 22 Abs. 1 TzBfG zuwider. Die in § 15 Abs. 5 TzBfG angeordnete Rechtsfolge des Eintritts der Fiktion würde vollständig abbedungen. Auf die durch eine etwaige Weiterarbeit eintretende Rechtsfolge kann nicht von vornherein verzichtet werden. Um eine Umgehung von § 22 Abs. 1 TzBfG auszuschließen, ist ein zeitlicher Zusammenhang mit dem vereinbarten Ende der Vertragslaufzeit erforderlich(BAG 29. Juni 2011 - 7 AZR 6/10 - Rn. 36 mwN, BAGE 138, 242). Ein solcher Zusammenhang ist anzunehmen, wenn der Widerspruch zu einem Zeitpunkt erklärt wird, in dem bereits ein Rechtsstreit über die Wirksamkeit der Befristung anhängig ist und der Arbeitgeber sich gegen die Klage verteidigt. Die Regelung des § 15 Abs. 5 TzBfG beruht auf der Erwägung, die Fortsetzung der Arbeitsleistung durch den Arbeitnehmer mit Wissen des Arbeitgebers sei im Regelfall der Ausdruck eines stillschweigenden Willens der Parteien zur Verlängerung des Arbeitsverhältnisses(BAG 29. Juni 2011 - 7 AZR 6/10 - Rn. 35 mwN, aaO). Der Beginn einer gerichtlichen Auseinandersetzung über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses stellt insofern eine Zäsur dar. Ab diesem Zeitpunkt kann nur noch bei Vorliegen besonderer Umstände vermutet werden, dass der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis stillschweigend verlängern will. Aufgrund des laufenden gerichtlichen Verfahrens besteht grundsätzlich auch keine Gefahr, dass die Erinnerung des Arbeitnehmers an den Widerspruch verblasst.

b) Zum Zeitpunkt des Schreibens des beklagten Landes am 20. Januar 2010 war der Befristungsrechtsstreit bereits seit langem anhängig. Zwar lag ein der Befristungskontrollklage des Klägers stattgebendes Berufungsurteil vor. Das beklagte Land hat jedoch zugleich mit dem Widerspruch darauf hingewiesen, dass es das Urteil nicht akzeptieren und Nichtzulassungsbeschwerde einlegen werde.

III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.

Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Mecklenburg-Vorpommern vom 15. September 2011 - 5 Sa 19/11 - wird zurückgewiesen.

Die Kosten der Revision hat der Kläger zu tragen.

Die Parteien streiten über die Frage, ob der Beklagte verpflichtet ist, an den Kläger eine in einem Aufhebungsvertrag vereinbarte und gezahlte Ablöseentschädigung zurückzuzahlen.

Der am 23. Januar 1991 in H geborene Kläger trat am 1. Juli 2005 dem beklagten Verein bei, um dort seine Laufbahn als Fußballspieler zu beginnen. Die Parteien schlossen unter Mitwirkung der gesetzlichen Vertreter des Klägers am 12. März 2006 einen Vertragsspielervertrag, in dem sich der Kläger verpflichtete, für den Beklagten den Fußballsport als Nichtamateur ohne Lizenz iSd. §§ 22 bis 27 der DFB-Spielordnung auszuüben. Der Vertrag wurde befristet für die Zeit vom 1. Juli 2006 bis zum 30. Juni 2010 ohne ordentliche Kündigungsmöglichkeit geschlossen. Darüber hinaus wurde dem Beklagten eine Verlängerungsoption bis zum 30. Juni 2011 eingeräumt. Die monatliche Vergütung des Klägers betrug anfangs 150,00 Euro, ab dem 1. Juli 2008 bis zum 30. Juni 2010 250,00 Euro.

Der Kläger wohnte in einem Internat in R und wurde dort schulisch unterrichtet. Dafür waren monatliche Schulkosten in Höhe von 170,00 Euro zu zahlen. Neben dem Schulbesuch absolvierte er ein Trainings- und Ausbildungsprogramm und wurde von dem Beklagten in der Juniorenbundesliga eingesetzt. Er wurde zweimal in die deutsche Jugendnationalmannschaft berufen.

Mit anwaltlichem Schreiben vom 26. Juni 2008 kündigte der Kläger den Vertragsspielervertrag mit sofortiger Wirkung und erklärte gleichzeitig dessen Anfechtung. Zur Begründung der Kündigung gab er an, dem psychischen Druck nicht länger gewachsen zu sein, der sich aus dem Internatsaufenthalt einerseits, der finanziellen Situation seiner Eltern andererseits sowie aus der Bewertung seiner Leistung in ständiger Gegenüberstellung zu dem Mitspieler K ergebe. Der Beklagte wies mit Schreiben vom 3. Juli 2008 sowohl die fristlose Kündigung als auch die Anfechtung zurück, eine psychische Drucksituation bestehe nicht. Eine Freigabe werde der Verein nicht oder nur gegen Zahlung einer Transferentschädigung erteilen.

Die nachfolgenden Verhandlungen führten unter Einbeziehung der Eltern des Klägers und mit anwaltlicher Beratung beider Seiten am 18. August 2008 zum Abschluss einer Aufhebungsvereinbarung. Darin heißt es ua.:

Die Entschädigungssumme in Höhe von 40.000,00 Euro hatte der Kläger bereits zuvor am 15. August 2008 an den Beklagten gezahlt. Er wechselte zum Ha, bei dem er ebenfalls als Vertragsspieler eingesetzt wurde.

Mit einer am 20. Mai 2010 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage hat der Kläger die Rückzahlung der Entschädigung in Höhe von 40.000,00 Euro vom Beklagten verlangt.

Dazu hat er die Auffassung vertreten, die im Aufhebungsvertrag eingegangene Entschädigungsverpflichtung sei nach § 138 BGB sittenwidrig. Einen Vereinswechsels von der Zahlung einer Transferentschädigung abhängig zu machen, stelle einen Eingriff in seine Berufsausübungsfreiheit, Art. 12 GG, dar. Es verstoße auch gegen die guten Sitten, dass sich ein Arbeitnehmer unter Zuhilfenahme von Krediten „freikaufen“ müsse. Zudem gebe es nach der DFB-Spielordnung keine Grundlage mehr für eine Ausbildungsentschädigung. Die Aufhebungsvereinbarung sei weiter deshalb nichtig, weil Leistung und Gegenleistung in einem auffälligen Missverhältnis zueinander stünden. Ziehe man die landessportlichen Fördermittel und Aufwendungen der Eltern ab, so tendierten die Kosten des Beklagten gegen „null“. Zudem besäßen jugendliche Berufsspieler wegen der unsicheren Entwicklung während der Ausbildung keinen wirtschaftlich bestimmbaren „Marktwert“, jedenfalls hätte ein solcher im Falle des Klägers höchstens 10.000,00 Euro betragen.

Die vergleichsweise gefundene Regelung zwischen den Parteien hat der Kläger ferner auch nach § 779 BGB für unwirksam gehalten, da bei Vergleichsabschluss die Parteien rechtswidrig den Vertragsspielervertrag für wirksam gehalten hätten. Jedoch habe der Vertragsspielervertrag einer familiengerichtlichen Genehmigung bedurft, außerdem habe er gegen § 5 JArbSchG verstoßen.

Der Kläger hat zuletzt beantragt,

Zur Begründung seines Antrags auf Klageabweisung hat der Beklagte die Auffassung vertreten, die vereinbarte Entschädigung sei nicht sittenwidrig. Sie stelle keine Ausbildungsentschädigung, sondern eine Ablöse dar, wie sie im Fußball üblich sei und die sich nach Leistung, Vertragsdauer und dem Alter des Spielers richte. Der Kläger habe selbst und aus eigener Initiative entschieden, sich „freikaufen“ zu wollen, um zu einem neuen Verein wechseln zu können. Häufig griffen neben dem aufnehmenden Verein auch die Spieler selbst in die eigene Tasche, um die vereinbarte Vertragslaufzeit abzukürzen.

Die Ablösesumme sei nicht unangemessen. Im Zeitpunkt der Auflösungsvereinbarung habe der Kläger zu den besten Spielern seines Jahrgangs gehört, er sei schon zweimal Jugendnationalspieler gewesen und sei verglichen worden mit Spielern wie K und P. Sein Marktwert habe damals 50.000,00 bis 100.000,00 Euro betragen, in seine Ausbildung habe der Beklagte mindestens 44.172,38 Euro investiert.

Die Aufhebungsvereinbarung, das gehe aus ihr selbst hervor, habe schließlich auch den Streit der Parteien über die Wirksamkeit des Spielervertrages beenden sollen, was gerade keine unstreitige Grundlage der vergleichsweise gefundenen Lösung gewesen sei.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung des Klägers blieb vor dem Landesarbeitsgericht ohne Erfolg. Mit der vom Senat durch Beschluss vom 10. Mai 2012 (- 8 AZN 94/12 -) zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Rückzahlungsbegehren weiter.

Die Revision des Klägers ist unbegründet. Er kann die Rückzahlung der von ihm geleisteten Entschädigung nicht verlangen, weil er sie mit Rechtsgrund an den Beklagten gezahlt hat.

A. Das Landesarbeitsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet: Der Aufhebungsvertrag sei nicht nach § 779 Abs. 1 BGB unwirksam. Es könne nicht festgestellt werden, dass die Parteien bei seinem Abschluss von der Gültigkeit des Vertragsspielervertrages - abgesehen von dem Streit über das Bestehen des Vertrages aufgrund der Kündigungs- und Anfechtungserklärung des Klägers - ausgegangen seien.

Der Aufhebungsvertrag verstoße nicht gegen die guten Sitten. § 23 BBiG sei die gesetzliche Wertung zu entnehmen, dass die vorzeitige, nicht berechtigte Beendigung eines Ausbildungsvertrages Schadensersatzansprüche des Ausbilders begründen könne. Zudem sei nicht festzustellen, dass die vereinbarte Entschädigungssumme nicht den Aufwendungen entspräche, die der Beklagte hätte machen müssen, um wieder einen halbfertig ausgebildeten jugendlichen Vertragsspieler in seinen Spielerkader einzugliedern.

B. Die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung stand. Die Revision des Klägers ist unbegründet, weil die zulässige Klage unbegründet ist. Der Kläger kann nicht die Rückzahlung der 40.000,00 Euro nach § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB verlangen, weil er diese Zahlung an den Beklagten mit Rechtsgrund geleistet hat.

I. Die Auflösungsvereinbarung ist nicht nach dem Recht Allgemeiner Geschäftsbedingungen zu überprüfen. Weder hat das Landesarbeitsgericht festgestellt noch hat eine der Parteien behauptet, bei dem Aufhebungsvertrag oder Teilen davon handele es sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen. Es ist auch nicht vorgetragen worden, dass es sich bei der Entschädigungszahlung um eine Vertragsklausel handele, die der Verwender für eine Vielzahl von Verträgen, mind. dreimal, vorformuliert hat (§ 305 Abs. 1 Satz 1 BGB). Die Initiative zur Vertragsauflösung ging vom Kläger aus; dass der Prozessbevollmächtigte des Beklagten die Auflösungsvereinbarung entworfen hat, entsprach einem Wunsch des damaligen Bevollmächtigten des Klägers. Es handelt sich um eine Individualabrede. Abgesehen davon stellt bei einem Aufhebungsvertrag eine Abfindung die Hauptleistung dar (vgl. BAG 21. Juni 2011 - 9 AZR 203/10 - Rn. 42, BAGE 138, 136 = AP BGB § 307 Nr. 53 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 53), weswegen keine Kontrolle nach § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB stattfände.

II. Zutreffend hat das Landesarbeitsgericht erkannt, dass die vereinbarte Entschädigungszahlung in Höhe von 40.000,00 Euro nicht gegen die guten Sitten verstieß (§ 138 BGB).

1. Die Vorinstanzen haben die Vereinbarung vom 18. August 2008 zutreffend dahin gehend ausgelegt, dass sich die Parteien auf die Zahlung einer Ablösesumme zur Beendigung des Vertragsspielervertrages geeinigt haben.

a) Nach § 157 BGB sind Verträge so auszulegen, wie die Parteien sie nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte verstehen mussten. Dabei ist vom Wortlaut auszugehen, zur Ermittlung des wirklichen Willens der Parteien sind jedoch auch die außerhalb der Vereinbarung liegenden Umstände einzubeziehen, soweit sie einen Schluss auf den Sinngehalt der Erklärung zulassen. Vor allem sind die bestehende Interessenlage und der mit dem Rechtsgeschäft verfolgte Zweck zu berücksichtigen. Im Zweifel ist der Auslegung der Vorzug zu geben, die zu einem vernünftigen, widerspruchsfreien und den Interessen beider Vertragspartner gerecht werdenden Ergebnis führt (BAG 9. Dezember 2008 - 3 AZR 431/07 - Rn. 15, Stbg 2009, 331).

b) Vorliegend handelt es sich um eine atypische, individuelle Willenserklärung, die vom Revisionsgericht nur dahin gehend überprüft werden kann, ob das Berufungsgericht Auslegungsregeln verletzt hat oder gegen Denk- und Erfahrungssätze verstoßen, wesentliche Tatsachen unberücksichtigt gelassen oder eine gebotene Auslegung unterlassen hat (vgl. BAG 22. Juli 2010 - 8 AZR 144/09 - Rn. 18, AP BGB § 611 Haftung des Arbeitnehmers Nr. 134 = EzA BGB 2002 § 781 Nr. 2; 9. Dezember 2008 - 3 AZR 431/07 - Rn. 14, Stbg 2009, 331).

2. Rechtsfehlerfrei hat das Landesarbeitsgericht festgestellt, die Parteien hätten einen Vergleich iSd. § 779 Abs. 1 BGB geschlossen.

a) Zwischen den Parteien bestand Streit über die Frage, ob der Vertragsspielervertrag durch die Kündigung oder Anfechtungserklärung des Klägers beendet worden ist. Diese Rechtsunsicherheit ist durch den Aufhebungsvertrag behoben worden. Bei der Vereinbarung haben beide Parteien wechselseitig nachgegeben. Der Beklagte, der ursprünglich an dem Vertrag festhalten wollte, hat einer Vertragsauflösung zugestimmt. Der Kläger hat eingewilligt, die geforderten 40.000,00 Euro zu zahlen und hat auf der Wirksamkeit seiner Kündigung oder Anfechtung nicht bestanden.

b) Zutreffend haben das Arbeitsgericht und dieses in Bezug nehmend das Landesarbeitsgericht in der in § 2 Ziff. 1 des Aufhebungsvertrages geregelten „Entschädigung“ der Sache nach eine Ablösesumme gesehen, die für die vorzeitige Beendigung des Vertragsspielervertrages vom Kläger zu zahlen war. Es ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, wenn die Tatsachenrichter festgestellt haben, die vereinbarte Zahlung stelle keinen Ausgleich für entstandene Ausbildungskosten dar, sondern sei die Gegenleistung für die vom Kläger gewünschte vorzeitige Vertragsaufhebung. Zu Recht haben die Vorinstanzen in diesem Zusammenhang auf § 2 Ziff. 3 des Aufhebungsvertrages verwiesen, wonach die Verpflichtung zur Zahlung einer Ausbildungsentschädigung durch den Drittverein unabhängig von der durch den Kläger zu zahlenden Entschädigung nach § 2 Ziff. 1 des Aufhebungsvertrages sein sollte. Auch das Berufungsgericht hat eine Ablösesumme („Vertragsabstandssumme“) festgestellt und der Sache nach nicht darauf abgestellt, welche Kosten dem Beklagten durch die Ausbildung des Klägers entstanden sind, sondern darauf, welchen Betrag der Beklagte zur Erlangung eines adäquaten Ersatzes für den Kläger auf dem Spielermarkt hätte aufwenden müssen.

3. Die Verpflichtung zur Zahlung einer Entschädigung in Form einer Ablösesumme war nicht nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig.

a) Danach ist ein Rechtsgeschäft, das gegen die guten Sitten verstößt, nichtig. Die Rechtsprechung sieht ein Rechtsgeschäft dann als sittenwidrig an, wenn es gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt (BAG 26. April 2006 - 5 AZR 549/05 - Rn. 15, BAGE 118, 66 = AP BGB § 138 Nr. 63 = EzA BGB 2002 § 612 Nr. 7; Palandt/Ellenberger BGB 72. Aufl. § 138 Rn. 2 mwN). Dabei ist eine Gesamtabwägung aller Umstände wie Inhalt, Beweggrund und Zweck des Rechtsgeschäfts vorzunehmen (vgl. BAG 22. Juli 2010 - 8 AZR 144/09 - Rn. 30, AP BGB § 611 Haftung des Arbeitnehmers Nr. 134 = EzA BGB 2002 § 781 Nr. 2). Sittenwidrig kann ein Rechtsgeschäft ua. dann sein, wenn es gegen die der Rechtsordnung selbst innewohnenden Werte und Prinzipien verstößt. Über den Wertmaßstab der guten Sitten findet damit auch das im Grundgesetz verkörperte Wertesystem Eingang in das Privatrecht (sog. mittelbare Drittwirkung der Grundrechte, vgl. BVerfG 29. Mai 2006 - 1 BvR 240/98 - Rn. 25, BVerfGK 8, 126; BAG 15. November 2012 - 6 AZR 339/11 - Rn. 15, DB 2013, 584; 26. April 2006 - 5 AZR 549/05 - Rn. 16, aaO; MüKoBGB/Armbrüster 6. Aufl. § 138 Rn. 20; Palandt/Ellenberger aaO Rn. 4). Eine Vereinbarung kann demnach nichtig sein, wenn sie mit der in Art. 12 Abs. 1 GG garantierten Berufsausübungsfreiheit des Arbeitnehmers unvereinbar ist.

b) Es verstieß nicht gegen die durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützte Berufsausübungsfreiheit des Klägers, dass sich die Parteien in der Aufhebungsvereinbarung vom 18. August 2008 auf die Zahlung einer „Entschädigung“, dh. einer Ablöse in Höhe von 40.000,00 Euro einigten. Diese Leistung hatte den Zweck, eine bestehende Vertragsbindung zu beenden. Die von den Vorinstanzen zutreffend vorgenommene Auslegung des § 2 Ziff. 1 des Aufhebungsvertrages ergibt, dass es sich um eine Ablösesumme handelte, die zu zahlen ist, um den Spieler aus einem festen befristeten Vertrag „herauszukaufen“. Trotz bestehender Vertragsbindung wollte der Kläger zu einem neuen Verein wechseln. Daher hatte die vereinbarte Leistung den Zweck, diese bestehende Vertragsbindung zu beenden. Es handelt sich nicht um den Fall, dass die durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützte Berufsausübungsfreiheit dadurch verletzt wird, dass in abstrakten Verbandsreglements die Zahlung einer Transferentschädigung vorgesehen ist, die ein Spieler auch nach Auslaufen seines Vertrages bei dem ausbildenden Verein zahlen muss, wenn er sich einen neuen Arbeitgeber suchen will. Solche Regeln, die geeignet sein können, dem Spieler einen Wechsel seines Vereinsarbeitgebers zu erschweren und die dergestalt in seine Berufsausübungsfreiheit eingreifen, wurden vorliegend nicht vereinbart. Vielmehr haben sich die Parteien in einem Vergleich darauf geeinigt, dass der Beklagte als bisheriger Vereinsarbeitgeber der Aufhebung des Spielervertrages mit dem Kläger zustimmt und der Kläger im Gegenzug eine Ablöse zahlt. Dergestalt hat der Kläger gerade von seiner durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützten Vertragsfreiheit, die auch die Wahl des Arbeitgebers umfasst, Gebrauch gemacht und die ihn insoweit hindernde selbst eingegangene vertragliche Bindung an den Beklagten im Einvernehmen mit diesem gegenstandslos gemacht.

c) Die Vereinbarung steht in Einklang mit den bisher von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen. So verstieß das Regelwerk des Deutschen Eishockey-Bundes, das die Zahlung einer „Aus- und Weiterbildungsentschädigung“ im Falle eines Vereinswechsels auch bei einer schon erfolgten Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit dem abgebenden Verein vorsah, gegen § 138 Abs. 1 BGB iVm. Art. 12 Abs. 1 GG und war nichtig(vgl. BAG 20. November 1996 - 5 AZR 518/95 - zu II 4 der Gründe, BAGE 84, 344 = AP BGB § 611 Berufssport Nr. 12 = EzA BGB § 611 Berufssport Nr. 9). Denn in einer solchen Konstellation wird die Berufsausübungsfreiheit des wechselwilligen Spielers beeinträchtigt, wenn der Vereinswechsel von der Zahlung einer finanziellen Entschädigung abhängig gemacht wird. Bei beendetem Arbeitsverhältnis bleibt der Arbeitnehmer arbeitslos, wenn sich kein Verein findet, der sich zur Zahlung der Aus- und Weiterbildungsentschädigung bereit erklärt. Entsprechendes gilt für die Zahlung einer Ausbildungs- und Förderungsentschädigung im Fußballsport (vgl. BGH 27. September 1999 - II ZR 305/98 - zu II 2 der Gründe, BGHZ 142, 304; entsprechend für die Zahlung einer „Ausbildungsentschädigung“ zwischen den Vereinen: OLG Oldenburg 10. Mai 2005 - 9 U 94/04 - zu II der Gründe, SpuRt 2005, 164; zusammenfassend vgl. Krämer SpuRt 2011, 186 ff.). Nichts anderes ergibt sich aus der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union, der sich wiederholt mit der Arbeitnehmerfreizügigkeit bei gewünschtem Wechsel zum Verein eines anderen Mitgliedsstaates zu befassen hatte. Auch insoweit handelte es sich stets um Fälle, in denen die Freizügigkeit oder Berufsausübungsfreiheit der betroffenen Spieler noch nach Ablauf des Vertrages behindert werden sollte. So stand Art. 48 EWG-Vertrag aF von Sportverbänden aufgestellten Regelungen entgegen, denen zufolge ein Berufsfußballer auch nach Ablauf seines Vertrages nur dann von einem Verein eines anderen Mitgliedsstaates beschäftigt werden konnte, wenn dieser dem bisherigen Verein eine Transfer-, Ausbildungs- oder Förderungsentschädigung zahlte(EuGH 15. Dezember 1995 - C-415/93 - [Bosman] Rn. 92 ff., Slg. 1995, I-4921 = AP BGB § 611 Berufssport Nr. 10 = EzA BGB § 611 Berufssport Nr. 8). Ebenso hielt der Gerichtshof eine Bestimmung des französischen Fußballverbandes in seiner französischen Berufsfußballcharta im Ergebnis für unverhältnismäßig, nach der ein Nachwuchsspieler nach Abschluss seiner Ausbildung entweder die von dem Verein ausgeübte Vertragsverlängerungsoption zu bedienen oder eine von den tatsächlichen Ausbildungskosten unabhängige Schadensersatzverpflichtung zu leisten hatte (vgl. EuGH 16. März 2010 - C-325/08 - [Olympique Lyonnais] Rn. 46, Slg. 2010, I-2177).

4. Der Aufhebungsvertrag und die mit ihm vereinbarte Ablösesumme verstößt auch nicht deswegen gegen die guten Sitten iSv. § 138 BGB, weil er auf einer überlangen Befristungsdauer des Spielervertrages basiert.

Der Kläger ist die vierjährige, maximal fünfjährige Vertragsbindung freiwillig und in Ausübung seiner Vertragsfreiheit eingegangen, er muss sich nunmehr daran festhalten lassen. Im Spielervertrag hatte er sich für die Zeit vom 1. Juli 2006 bis 30. Juni 2010 verpflichtet, also einen befristeten Vertrag über vier Jahre abgeschlossen. Der Beklagte hatte sich die einseitige Verlängerungsoption bis zum 30. Juni 2011 vorbehalten. Die maximale Bindungsdauer betrug fünf Jahre. Dies hält sich im Rahmen von § 15 Abs. 4 TzBfG(oder von § 624 BGB für freie Dienstverhältnisse). Danach kann ein Arbeitsverhältnis auf Lebenszeit oder auf längere Zeit als fünf Jahre eingegangen werden, allerdings sichert der Gesetzgeber dem Arbeitnehmer in solchen Fällen ein Kündigungsrecht zu. Nach einer längeren Bindung als fünf Jahre wird der Arbeitnehmer in seiner persönlichen Freiheit übermäßig beschränkt (BAG 19. Dezember 1991 - 2 AZR 363/91 - zu II 3 b der Gründe, BAGE 69, 171 = AP BGB § 624 Nr. 2 = EzA BGB § 624 Nr. 1). Die Norm ist verfassungsgemäß und auch unter dem Gesichtspunkt der freien Berufs- und Arbeitsplatzwahl, Art. 12 Abs. 1 GG, nicht zu beanstanden(vgl. BAG 24. Oktober 1996 - 2 AZR 845/95 - zu II 3 der Gründe, BAGE 84, 255 = AP ZPO 1977 § 256 Nr. 37 = EzA GG Art. 12 Nr. 29; iE auch BAG 25. März 2004 - 2 AZR 153/03 - zu B I 2 der Gründe, AP BGB § 138 Nr. 60 = EzA BGB 2002 § 626 Unkündbarkeit Nr. 3; ErfK/Müller-Glöge 13. Aufl. § 15 TzBfG Rn. 14; KR/Lipke 10. Aufl. § 15 TzBfG Rn. 24; Kelber NZA 2001, 11, 13; Oberthür Das Transfersystem im Lizenzfußball S. 86). Bei typisierender Betrachtungsweise von § 15 Abs. 4 TzBfG hat der Gesetzgeber, dem auf dem Gebiet der Vertragsfreiheit ein weiter Spielraum zusteht, einen angemessenen Ausgleich zwischen den beteiligten Interessen gefunden(zu § 624 BGB vgl. BAG 19. Dezember 1991 - 2 AZR 363/91 - zu II 3 b der Gründe, aaO).

Die Alternative des Beklagten wäre es gewesen, den Kläger an der - rechtmäßig vereinbarten - Vertragsdauer bis zu fünf Jahren festzuhalten. Wenn er dann im Verhandlungswege die Zahlung einer Ablösesumme anbietet, kann dies nicht als sittenwidrig angesehen werden. Es entspricht der hM in Rechtsprechung und Schrifttum, dass es nach wie vor zulässig ist, einen Spieler aus einem befristeten Vertrag durch eine Einzelfallvereinbarung „herauszukaufen“ (vgl. LAG Köln 20. November 1998 - 11 Sa 125/98 - LAGE BGB § 611 Berufssport Nr. 11; OLG Düsseldorf 20. Februar 2001 - 4 U 63/00 - NJW-RR 2001, 1633; Kelber NZA 2001, 11, 14; MüArbR/Giesen 3. Aufl. Bd. 2 § 337 Rn. 38; NK-BGB/Looschelders 2. Aufl. § 138 Rn. 307; Jungheim RdA 2008, 222, 224; Trommer Die Transferregelungen im Profisport im Lichte des „Bosman-Urteils“ im Vergleich zu den Mechanismen im bezahlten amerikanischen Sport S. 90; Oberthür Das Transfersystem im Lizensfußball S. 186; Hilf/Pache NJW 1996, 1169, 1175).

5. Die Vereinbarung einer Ablösesumme in Höhe von 40.000,00 Euro war nicht unter dem Gesichtspunkt des Wuchers, § 138 Abs. 2 BGB, nichtig.

a) Im Falle eines Vergleichs iSv. § 779 BGB kommt es weniger auf die wahre Ausgangslage im Sinne einer objektiven Bewertung der von beiden Seiten übernommenen Leistungen an als auf die Einschätzung der Sach- und Rechtslage durch die Parteien bei Abschluss der Vereinbarung(BAG 22. Juli 2010 - 8 AZR 144/09 - Rn. 32, AP BGB § 611 Haftung des Arbeitnehmers Nr. 134 = EzA BGB 2002 § 781 Nr. 2). Entscheidend ist, inwieweit sie zur Streitbereinigung wechselseitig nachgegeben haben (BAG 11. September 1984 - 3 AZR 184/82 - zu IV 1 der Gründe, AP BGB § 138 Nr. 37 = EzA BGB § 138 Nr. 17; 30. Juli 1985 - 3 AZR 401/83 - zu III 3 der Gründe, AP BGB § 138 Nr. 39 = EzA BGB § 138 Nr. 18; BGH 2. Juli 1999 - V ZR 135/98 - zu II der Gründe, NJW 1999, 3113; Palandt/Ellenberger BGB 72. Aufl. § 138 Rn. 66; MüKoBGB/Armbrüster 6. Aufl. § 138 Rn. 113). Wird ein Vergleich abgeschlossen, um die bei verständiger Würdigung des Sachverhalts oder der Rechtslage bestehende Ungewissheit durch gegenseitiges Nachgeben zu beseitigen, so lässt dies zudem vermuten, dass die vereinbarte Regelung die gegenseitigen Interessen ausgewogen berücksichtigt hat (BGH 8. März 2012 - IX ZR 51/11 - Rn. 35, NJW 2012, 2099). Die Parteien tragen in so einem Fall regelmäßig jeweils selbst das Risiko der Angemessenheit der vergleichsweise versprochenen Leistung (vgl. Palandt/Sprau BGB 72. Aufl. § 779 Rn. 12).

b) Bei einem Vergleich, bei dem sich die Parteien auf eine Vertragsbeendigung gegen Zahlung eines Abfindungsbetrags einigen, sind weitere Besonderheiten zu beachten. So mag es für den Spieler wirtschaftlich durchaus interessant sein, eine ungewöhnlich hohe Ablösesumme selbst zu erbringen, weil er ein besonders lukratives Vertragsangebot bei einem neuen Verein besitzt, bei dessen Annahme die Höhe der Entschädigung in der Gesamtschau letztlich nicht mehr ins Gewicht fällt. Aus Sicht des Vereins mag es eine Rolle spielen, ob für den wechselwilligen Spieler derzeit überhaupt ein Ersatzspieler verpflichtet werden kann, ob dem wechselwilligen Spieler in der Mannschaft eine Schlüsselrolle zukam usw. Dies alles sind Umstände, die eine objektive Bewertung einer Ablösesumme erschweren (vgl. BVerfG 29. Mai 2006 - 1 BvR 240/98 - Rn. 35, BVerfGK 8, 126). Es gilt hier nichts anderes als bei einem Abfindungsvergleich im Kündigungsschutzprozess, bei dem im Nachhinein der Arbeitgeber grundsätzlich nicht geltend machen kann, die gezahlte Abfindung sei überhöht gewesen. Wie sich der Arbeitgeber bei einem Abfindungsvergleich durch die Zahlung der Abfindung Planungs- und Rechtssicherheit erkauft und hierfür den „gerechten Preis“ selbst bestimmt (vgl. BAG 15. Februar 2005 - 9 AZR 116/04 - zu B II 2 b ee der Gründe, BAGE 113, 327 = AP BGB § 612a Nr. 15 = EzA BGB 2002 § 612a Nr. 2), gilt dies auch in dem umgekehrten Fall für die Festsetzung der Höhe einer Ablösesumme. Bei Abschluss eines Abfindungsvergleichs nehmen die Parteien typischerweise in Kauf, dass der Wert ihrer jeweils versprochenen Gegenleistung nicht deren tatsächlichem und objektivem Wert entspricht. Die Höhe der Abfindung ist letztlich stets eine gegriffene Größe. Der Grundsatz der Vertragstreue gebietet es in diesen Fällen, dass sich die Parteien trotz eines möglicherweise „schlechten Geschäfts“ an der Vereinbarung festhalten lassen müssen. Ist der Wortlaut bei einem Abfindungsvergleich eindeutig, so kommt grundsätzlich weder eine Nachforderung noch eine spätere Rückforderung der Leistung in Betracht (so zutreffend Fischer in BeckOK BGB Stand 1. Februar 2013 § 779 Rn. 31).

c) Ein auffälliges Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung ist im gegenseitigen Nachgeben bei Abschluss des Vergleichs nicht zulasten des Klägers festzustellen. Auch wenn man zugrunde legt, dass der Kläger einen objektiv feststellbaren Marktwert gehabt hat und die Parteien bei Vertragsabschluss von unterschiedlichen Vorstellungen ausgegangen sind - der Kläger von einem Marktwert von null bis 10.000,00 Euro, der Beklagte von 50.000,00 bis 100.000,00 Euro -, führt dies nicht zur Sittenwidrigkeit der Vereinbarung. Wenn sich der Beklagte von einem jungen, unstreitig talentierten Spieler, der bereits in die Jugendnationalmannschaft berufen worden war und deshalb für den Verein in der Zukunft noch von Bedeutung hätte sein können, nur gegen einen Betrag von 40.000,00 Euro trennen wollte, verstößt dies nicht gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden. Der Beklagte, der dem wechselwilligen Kläger letztlich entgegengekommen ist, schätzte den objektiven Marktwert des Klägers noch viel höher ein. Eine verwerfliche Gesinnung des Beklagten bei Vertragsabschluss ist nicht festzustellen.

d) Auch eine Gesamtbetrachtung mit Einbeziehung aller weiteren Umstände führt nicht zu einer Beurteilung der Aufhebungsvereinbarung als sittenwidrig.

Der Beklagte hat seine wirtschaftliche oder intellektuelle Überlegenheit oder die schwächere Lage des Klägers nicht ausgenutzt. Zwar war der Kläger bei Vergleichsabschluss am 18. August 2008 noch minderjährig. Dies führt jedoch nicht zwangsläufig zur Bejahung des Merkmals der Unerfahrenheit oder intellektuellen Unterlegenheit. Denn der Kläger war zu diesem Zeitpunkt bereits mehr als zwei Jahre bei dem Beklagten Vertragsspieler, versuchte eine Wechselmöglichkeit zu einem größeren Verein wahrzunehmen, war bei Abschluss des Vergleichs über 17 Jahre alt und schloss die Vereinbarung mit anwaltlicher Beratung und Hinzuziehung der Eltern. Er kündigte den Spielervertrag fristlos und focht ihn an, wobei er die „psychische Drucksituation“ nicht schlüssig mit Tatsachen untersetzt hat. Der Aufenthalt in einem Internat, der im sportlichen Bereich selbstverständliche Vergleich mit dem Mitspieler K oder der Wunsch des Klägers, den Verein zu wechseln, begründen auch in der Zusammenschau ohne nähere Substanziierung keine „Zwangslage“. Zudem könnte zu einer Vertragsaufhebung weder Arbeitnehmer noch Arbeitgeber gezwungen werden (vgl. BAG 15. Februar 2005 - 9 AZR 116/04 - zu B II 2 b ee der Gründe, BAGE 113, 327 = AP BGB § 612a Nr. 15 = EzA BGB 2002 § 612a Nr. 2).

III. Als Vergleich ist der Aufhebungsvertrag vom 18. August 2008 nicht nach § 779 Abs. 1 BGB unwirksam.

1. Voraussetzung für die Unwirksamkeit eines Vergleiches nach § 779 Abs. 1 BGB ist, dass der von beiden Parteien nach dem Inhalt des Vertrages als feststehend zugrunde gelegte Sachverhalt nicht der Wirklichkeit entspricht und der Streit oder die Ungewissheit über ein Rechtsverhältnis bei Kenntnis der Sachlage nicht entstanden sein würde. Ein Sachverhalt ist dann als feststehend zugrunde gelegt, wenn er den Beteiligten nicht oder nicht mehr ungewiss ist und von ihnen als wesentliche Voraussetzung der Streitbeilegung betrachtet wird (BGH 18. Dezember 2007 - XI ZR 76/06 - Rn. 14, MDR 2008, 399). Ein etwaiger Irrtum über einen Umstand, der vor dem Vergleich als streitig und ungewiss angesehen wurde und deshalb Gegenstand der Streitbeilegung war, führt nicht zur Unwirksamkeit der Vereinbarung (vgl. BAG 22. Juli 2010 - 8 AZR 144/09 - Rn. 28, AP BGB § 611 Haftung des Arbeitnehmers Nr. 134 = EzA BGB 2002 § 781 Nr. 2). Ebenso wenig hat ein reiner Rechtsirrtum der Parteien ohne jeden Irrtum über Tatsachen die Unwirksamkeit des Vergleichs zur Folge (BGH 18. Dezember 2007 - XI ZR 76/06 - aaO).

2. In revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise hat das Landesarbeitsgericht festgestellt, die Parteien hätten bei Abschluss der streitgegenständlichen Vereinbarung nicht übereinstimmend zugrunde gelegt, dass der Vertragsspielervertrag vom 12. März 2006 wirksam sei. Dabei hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei aus den rechtlichen Argumenten, die der damalige Bevollmächtigte des Klägers im Kündigungs- und Anfechtungsschreiben vom 26. Juni 2008 anführte, geschlossen, der Kläger stelle den Vertrag von Anfang an infrage. Der Bevollmächtigte des Klägers hatte § 9 des Spielervertrages für „sittenwidrig“ gehalten und beanstandet, dass der Urlaub nicht geregelt wurde.

Die hiergegen erhobene Verfahrensrüge ist teils unbegründet, teils unzulässig.

a) Das Berufungsgericht hat keine Überraschungsentscheidung getroffen und dadurch den Anspruch des Klägers auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) verletzt. Auch die Revision räumt ein, dass die Parteien in der Berufungsinstanz darüber gestritten haben, ob sie bei Abschluss des Aufhebungsvertrages übereinstimmend davon ausgingen, der Vertragsspielervertrag sei wirksam. Daher konnte es nicht überraschend sein, wenn das Landesarbeitsgericht den Sachvortrag des Klägers nicht als unstreitig ansah. Die Bewertung, ob eine Tatsache streitig oder unstreitig ist, steht nach § 286 Abs. 1 ZPO dem Tatrichter zu. Das Berufungsgericht hat zur Begründung das Schreiben des damaligen Bevollmächtigten des Klägers vom 26. Juni 2008 herangezogen. Es ist nicht ersichtlich, dass es dabei gegen Denkgesetze, Erfahrungssätze oder Auslegungsgrundsätze verstoßen oder wesentlichen Tatsachenvortrag des Klägers unberücksichtigt gelassen hätte.

b) Die Rüge der unterlassenen Beweiserhebung durch Zeugenvernehmung ist unzulässig.

Bei einer auf § 286 ZPO gestützten Rüge wegen übergangenen Beweisantritts genügt es nicht, nur vorzutragen, das Landesarbeitsgericht habe angetretene Beweise nicht berücksichtigt. Es muss vielmehr nach Beweisthema und Beweismittel angegeben werden, zu welchem Punkt das Landesarbeitsgericht rechtsfehlerhaft eine an sich gebotene Beweisaufnahme unterlassen haben soll und welches Ergebnis diese Beweisaufnahme hätte zeitigen können. Eine nicht näher bestimmte Bezugnahme auf einen übergangenen Beweisantritt reicht dazu nicht aus. Erforderlich ist die Angabe der genauen vorinstanzlichen Fundstelle der übergangenen Beweisanträge nach Schriftsatz und - jedenfalls bei umfangreichen Schriftsätzen - nach Seitenzahl. Ferner muss dargelegt werden, dass die Unterlassung der Beweiserhebung kausal für die Entscheidung gewesen ist (BAG 12. Juli 2007 - 2 AZR 666/05 - Rn. 26, AP ZPO § 551 Nr. 64 = EzA ZPO 2002 § 551 Nr. 5).

Die Revision führt indes nicht aus, was die Zeugen (Zeugnis der Eheleute B) voraussichtlich ausgesagt hätten noch, dass diese überhaupt etwas zu der Streitfrage der subjektiven Vorstellungen der Parteien bei Vergleichsabschluss hätten aussagen können.

IV. Im Übrigen bestehen keine Bedenken gegen die Rechtswirksamkeit des am 12. März 2006 unter Mitwirkung der gesetzlichen Vertreter des Klägers geschlossenen Vertragsspielervertrages.

1. Die Eltern brauchten bei ihrer Zustimmung zu diesem Rechtsgeschäft nicht die Genehmigung des Familiengerichts nach § 1643 Abs. 1 BGB. Nur der Vormund bedarf nach § 1822 Nr. 7 BGB der vormundschaftsgerichtlichen Genehmigung, wenn der Mündel bei Eingehung eines Dienst- oder Arbeitsverhältnisses zu persönlichen Leistungen für längere Zeit als ein Jahr verpflichtet werden soll. Für die Eltern gilt dies nicht (Palandt/Götz BGB 72. Aufl. § 1643 Rn. 1 und § 1822 Rn. 14; Schlachter FamRZ 2006, 155, 156 f.; Staudinger/Engler [2004] § 1822 Rn. 84; Erman/S. C. Saar BGB 13. Aufl. § 1822 Rn. 23; NK-BGB/Fritsche 2. Aufl. § 1822 Rn. 26; OLG Köln 22. September 2000 - 6 U 19/96 - ZUM 2001, 166; aA MüKoBGB/Wagenitz 6. Aufl. § 1822 Rn. 40; Fomferek NJW 2004, 410 ff.; Soergel/Zimmermann 13. Aufl. § 1822 Rn. 31).

2. Entgegen der von der Revision vertretenen Ansicht war der Vertragsspielervertrag auch nicht nach § 134 BGB iVm. § 5 JArbSchG unwirksam.

a) Der Kläger war zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses 15 Jahre alt. Er war damit Jugendlicher iSv. § 2 Abs. 2 JArbSchG. Dieses Gesetz gilt für sämtliche Arten von Beschäftigungen, unabhängig von einem Arbeitnehmerstatus (§ 1 Abs. 1 JArbSchG). Allerdings finden gemäß § 2 Abs. 3 JArbSchG auf Jugendliche, die der Vollzeitschulpflicht unterliegen, die für Kinder geltenden Vorschriften Anwendung. Nach § 41 Abs. 2 SchulG MV in der Fassung vom 13. Februar 2006 betrug die Vollzeitschulpflicht in Mecklenburg-Vorpommern im Jahre 2008 neun Schuljahre. Daher endete die Vollzeitschulpflicht des Klägers mit Erreichen der 10. Klasse zum Schuljahr 2006/2007.

b) Es kann dahinstehen, ob der Kläger mit nur leichten und für Kinder geeigneten Arbeiten iSv. § 5 Abs. 3 JArbSchG beschäftigt wurde. Denn jedenfalls würde ein Verstoß hiergegen im Zeitpunkt des Vergleichsabschlusses zu keiner Unwirksamkeit des Vertragsspielervertrages führen. Der Kläger hatte bei Vergleichsabschluss die Altersgrenze überschritten (ErfK/Schlachter 13. Aufl. § 5 JArbSchG Rn. 12; HWK/Tillmanns 5. Aufl. § 5 JArbSchG Rn. 2). Der Schutzzweck des JArbSchG, Kinder vor einer nicht entwicklungsgerechten Arbeit und vor Ausbeutung zu schützen, greift nicht ein, wenn der Beschäftigte mittlerweile den Status eines Jugendlichen hat, für den andere Beschäftigungsbegrenzungen gelten. Das Beschäftigungsverbot soll den Minderjährigen nur schützen, nicht aber zum Verlust eines Arbeits- oder Dienstverhältnisses führen, das mittlerweile zulässig ist (HWK/Tillmanns aaO).

V. Der Kläger hat nach § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten seiner erfolglosen Revision zu tragen.

1. Auf die Revision des beklagten Landes wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Niedersachsen vom 23. Oktober 2012 - 11 Sa 302/12 - aufgehoben.

2. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Oldenburg vom 10. Januar 2012 - 5 Ca 363/11 Ö - wird zurückgewiesen.

3. Der Kläger hat die Kosten der Berufung und der Revision zu tragen.

Die Parteien streiten darüber, ob zwischen ihnen über den 30. Juni 2010 hinaus ein unbefristetes Arbeitsverhältnis besteht.

Der Kläger war aufgrund 23 befristeter Arbeitsverträge seit dem 1. April 1992 bei dem beklagten Land als wissenschaftlicher Mitarbeiter an der Universität O beschäftigt. Er erhob wegen eines bis zum 30. Juni 2010 befristeten Arbeitsvertrags vom 23./30. September 2008 eine Befristungskontrollklage. Seine Weiterbeschäftigung begehrte er mit der Klage nicht. Das Arbeitsgericht wies diese ab, das Landesarbeitsgericht gab ihr mit einem dem beklagten Land am 31. Dezember 2009 und dem Kläger am 5. Januar 2010 zugestellten Urteil vom 8. Dezember 2009 statt und ließ die Revision nicht zu.

Der Kläger verlangte mit Schreiben seines Prozessbevollmächtigten vom 8. Januar 2010 vom beklagten Land seine Weiterbeschäftigung. In diesem Schreiben heißt es ua.: „Im Interesse der Existenzsicherung des Mandanten muss ich rechtzeitig sicherstellen, dass der Mandant tatsächlich auch über den 30.06.2010 hinaus entsprechend der gerichtlichen Entscheidung weiterbeschäftigt wird. Dazu bitte ich Sie um eine entsprechende Bestätigung, da ich andernfalls umgehend beim Arbeitsgericht die Verpflichtung zur Weiterbeschäftigung anhängig machen würde.“ Der Prozessbevollmächtigte des beklagten Landes teilte im Antwortschreiben vom 20. Januar 2010 mit, dass Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt werde, sodass die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts nicht rechtskräftig sei. Der Kläger werde allerdings bis zum rechtskräftigen Abschluss des Rechtsstreits aufgrund des von der Rechtsprechung entwickelten allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruchs beschäftigt. Zur Weiterbeschäftigung wurde ausgeführt: „Insofern stellen wir ausdrücklich klar, dass die Weiterbeschäftigung Ihres Mandanten über den 30.06.2010 hinaus ausschließlich und nur aufgrund des nach der Rechtsprechung des Großen Senates des Bundesarbeitsgerichtes bestehenden allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruches erfolgt. Mit der Weiterbeschäftigung über den 30.06.2010 hinaus wird somit kein eigenständiges Arbeitsverhältnis begründet oder das bis zum 30.06.2010 befristete Arbeitsverhältnis über diesen Zeitpunkt hinaus fortgesetzt.“

Das Bundesarbeitsgericht ließ auf die Nichtzulassungsbeschwerde des beklagten Landes vom 20. Januar 2010 die Revision gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts vom 8. Dezember 2009 zu. Der Kläger wurde vom beklagten Land über den 30. Juni 2010 hinaus beschäftigt. Die Universität O bezeichnete ihn in einer Presseerklärung vom 18. Juni 2010 als „Studiengangskoordinator“ für den Studiengang „Interkulturelle Bildung und Beratung“ und benannte ihn als Ansprechpartner für Bewerbungen zu diesem Studiengang zum Wintersemester 2010/11. Das Prüfungsamt bestellte den Kläger in der Zeit von Juli 2010 bis August 2011 für zehn Bachelorarbeiten zum Prüfer. In drei Promotionsverfahren im Oktober und November 2010 sowie im Mai 2011 war der Kläger Mitglied der Promotionskommission. Ihm wurden Hausarbeiten von Studierenden zur Korrektur vorgelegt. Er war verantwortlich für das Praktikumsmodul im Studiengang „Interkulturelle Bildung und Beratung“ (Bachelor-Studiengang für Zuwanderer).

Das Bundesarbeitsgericht hob am 24. August 2011 (- 7 AZR 228/10 - BAGE 139, 109) die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts vom 8. Dezember 2009 auf und stellte das klageabweisende Urteil des Arbeitsgerichts wieder her. Der Kläger hat gegen diese Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts Verfassungsbeschwerde eingelegt, über die zum Zeitpunkt der mündlichen Revisionsverhandlung noch nicht entschieden war (- 1 BvR 167/12 -).

Mit Schreiben vom 24. August 2011 teilte der Prozessbevollmächtigte des beklagten Landes dem Prozessbevollmächtigten des Klägers ua. mit, dass die Voraussetzungen für den allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruch entfallen seien und das beklagte Land die Arbeitsleistung des Klägers nicht weiter entgegennehmen werde.

Der Kläger hat gemeint, durch die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses über den 30. Juni 2010 hinaus sei gemäß § 15 Abs. 5 TzBfG ein unbefristetes Arbeitsverhältnis entstanden. Jedenfalls sei mangels Wahrung der nach § 14 Abs. 4 TzBfG erforderlichen Schriftform aufgrund seiner Weiterbeschäftigung über den 30. Juni 2010 hinaus bis zur Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts über seine Entfristungsklage ein unbefristetes Arbeitsverhältnis begründet worden.

Der Kläger hat - soweit für die Revision von Interesse - zuletzt beantragt

Das beklagte Land hat Klageabweisung beantragt. Es ist der Ansicht, es habe den Kläger nur aufgrund seines Obsiegens im Berufungsverfahren des Vorprozesses und seines Beschäftigungsbegehrens weiterbeschäftigt. Ein solches Beschäftigungsverhältnis bedürfe nicht der Schriftform.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat auf die Berufung des Klägers das Urteil des Arbeitsgerichts abgeändert und der Klage stattgegeben. Mit seiner Revision begehrt das beklagte Land die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.

Die zulässige Revision des beklagten Landes ist begründet. Das Landesarbeitsgericht hat zu Unrecht das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses zwischen den Parteien festgestellt.

I. Die Parteien haben keinen Vertrag über die Neubegründung oder Fortsetzung ihres Arbeitsverhältnisses über den 30. Juni 2010 hinaus geschlossen.

1. Ein Arbeitsverhältnis wird grundsätzlich durch einen Arbeitsvertrag begründet (vgl. Schaub/Linck ArbR-HdB 14. Aufl. § 29 Rn. 8; MüKoBGB/Müller-Glöge 6. Aufl. § 611 Rn. 158 unter Hinweis auf BAG 16. Februar 2000 - 5 AZB 71/99 - zu II 2 b bb der Gründe, BAGE 93, 310). Verträge kommen durch auf den Vertragsschluss gerichtete, einander entsprechende Willenserklärungen zustande, indem das Angebot („Antrag“) gemäß den §§ 145 ff. BGB angenommen wird. Eine Willenserklärung ist eine Äußerung, die auf die Herbeiführung eines rechtsgeschäftlichen Erfolgs gerichtet ist. Ob eine Äußerung oder ein schlüssiges Verhalten als Willenserklärung zu verstehen ist, bedarf der Auslegung. Nach §§ 133, 157 BGB sind Verträge so auszulegen, wie die Parteien sie nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte verstehen mussten, wobei vom Wortlaut auszugehen ist(BAG 18. Mai 2010 - 3 AZR 373/08 - Rn. 36, BAGE 134, 269). Zur Ermittlung des wirklichen Willens der Parteien sind auch die außerhalb der Vereinbarung liegenden Umstände einzubeziehen, soweit sie einen Schluss auf den Sinngehalt der Erklärung zulassen. Vor allem sind die bestehende Interessenlage und der mit dem Rechtsgeschäft verfolgte Zweck zu berücksichtigen. Im Zweifel ist der Auslegung der Vorzug zu geben, die zu einem vernünftigen, widerspruchsfreien und den Interessen beider Vertragspartner gerecht werdenden Ergebnis führt. Haben alle Beteiligten eine Erklärung übereinstimmend in demselben Sinne verstanden, so geht der wirkliche Wille dem Wortlaut des Vertrags und jeder anderweitigen Interpretation vor und setzt sich auch gegenüber einem völlig eindeutigen Vertragswortlaut durch (BAG 18. Mai 2010 - 3 AZR 373/08 - aaO mwN). Diese Grundsätze sind auch anzuwenden bei der Frage, ob ein bestimmtes willentliches Verhalten eine Willenserklärung darstellt (vgl. BAG 2. März 1973 - 3 AZR 325/72 - zu 2 der Gründe).

2. Die Auslegung nichttypischer Willenserklärungen obliegt in erster Linie den Tatsachengerichten. Sie kann vom Revisionsgericht nur daraufhin überprüft werden, ob das Berufungsgericht Auslegungsregeln (§§ 133, 157 BGB) verletzt, gegen Denkgesetze und Erfahrungssätze verstoßen oder wesentliche Tatsachen unberücksichtigt gelassen hat (BAG 18. Mai 2010 - 3 AZR 373/08 - Rn. 32 mwN, BAGE 134, 269; 17. Juli 2007 - 9 AZR 819/06 - Rn. 19). Bei einer rechtsfehlerhaften Auslegung durch das Berufungsgericht kann das Revisionsgericht die Auslegung selbst vornehmen, wenn die dafür maßgeblichen Tatsachen feststehen und ein weiterer Sachvortrag der Parteien nicht zu erwarten ist (BAG 8. April 2014 - 9 AZR 856/11 - Rn. 32 mwN). Dies gilt auch, wenn es um die Frage geht, ob mit einer Erklärung überhaupt eine rechtsgeschäftliche Bindung eingegangen werden sollte (BAG 12. Februar 2013 - 3 AZR 100/11 - Rn. 17 mwN, BAGE 144, 231).

3. Daran gemessen hat das Landesarbeitsgericht rechtsfehlerhaft den Abschluss eines Arbeitsvertrags angenommen. Ob einer tatsächlichen Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers nach Ablauf der Kündigungsfrist bzw. dem Ende der Befristung ein befristeter Vertrag zugrunde liegt, ist durch Auslegung der ausdrücklichen oder konkludenten Erklärungen der Parteien zu ermitteln (vgl. BAG 22. Oktober 2003 - 7 AZR 113/03 - zu II 1 c der Gründe, BAGE 108, 191). Danach hat das beklagte Land keine auf den Abschluss eines Arbeitsvertrags gerichtete Willenserklärung abgegeben.

a) Das Landesarbeitsgericht hat die Auslegungsregeln der §§ 133, 157 BGB verletzt, indem es bei der Auslegung des Schreibens des beklagten Landes vom 20. Januar 2010 aus einem von ihm angenommenen Interesse der Universität an einer verlässlichen Planung der Arbeitsleistung des Klägers auf eine auf den Abschluss eines Arbeitsvertrags gerichtete Willenserklärung des beklagten Landes geschlossen hat, obwohl der Wortlaut des Schreibens diesbezüglich eindeutig ist und die Annahme einer (befristeten) Vereinbarung ausschließt. Das beklagte Land hat mit der für die Weiterbeschäftigung angeführten Begründung „aufgrund des von der Rechtsprechung entwickelten allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruches“ deutlich zum Ausdruck gebracht, dass es keinen rechtsgeschäftlichen Erfolg in Form des Abschlusses eines Arbeitsvertrags herbeiführen wollte, sondern eine bereits bestehende, von der Rechtsprechung im Wege der Rechtsfortbildung entwickelte Rechtspflicht (vgl. BAG GS 27. Februar 1985 - GS 1/84 - BAGE 48, 122; BAG 13. Juni 1985 - 2 AZR 410/84 - zu B II 5 der Gründe) angenommen hat und diese gemäß § 362 Abs. 1 BGB erfüllen wollte. Dies belegt auch die Formulierung, dass die Weiterbeschäftigung „ausschließlich und nur aufgrund des nach der Rechtsprechung des Großen Senates des Bundesarbeitsgerichtes bestehenden allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruches erfolgt“ und „mit der Weiterbeschäftigung über den 30.06.2010 hinaus … somit kein eigenständiges Arbeitsverhältnis begründet oder das bis zum 30.06.2010 befristete Arbeitsverhältnis über diesen Zeitpunkt hinaus fortgesetzt“ wird. Aufgrund dieses Wortlauts durfte der Kläger nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte nicht von einer auf den Abschluss eines Arbeitsvertrags gerichteten Willenserklärung des beklagten Landes ausgehen.

b) Entgegen der Annahme des Landesarbeitsgerichts steht der Grundsatz protestatio facto contraria non valet dem Auslegungsergebnis nicht entgegen. Zwar trifft es zu, dass die tatsächlichen Voraussetzungen einer vertraglichen Bindung nicht durch einen einseitigen Vorbehalt ausgeschlossen werden können, jedoch fehlt es bereits an zwei übereinstimmenden, auf denselben rechtsgeschäftlichen Erfolg gerichteten Willenserklärungen.

aa) Der Sachverhalt im Entscheidungsfall ist nicht vergleichbar mit dem, über den der Siebte Senat des Bundesarbeitsgerichts im Urteil vom 19. Januar 2005 (- 7 AZR 113/04 -) zu entscheiden hatte. In jenem Fall, in dem der Abschluss eines Vertrags mit der Begründung angenommen wurde, dass die ausdrückliche Verwahrung gegen eine entsprechende Deutung des Verhaltens unbeachtlich ist, wenn ein Verhalten vorliegt, das nach Treu und Glauben und der Verkehrssitte nur als Ausdruck eines bestimmten Willens aufgefasst werden kann, hatte der Arbeitgeber nach einer von ihm erklärten Kündigung den Arbeitnehmer vor einer der Kündigungsschutzklage stattgebenden Entscheidung eines Gerichts aufgefordert, seine Tätigkeit nach Ablauf der Kündigungsfrist bis zur Entscheidung über die Kündigungsschutzklage fortzuführen. Damit waren anders als im vorliegenden Fall nach der Entscheidung des Landesarbeitsgerichts vom 8. Dezember 2009 die Voraussetzungen des Weiterbeschäftigungsanspruchs (vgl. BAG GS 27. Februar 1985 - GS 1/84 - BAGE 48, 122; BAG 26. Juni 1996 - 7 AZR 674/95 - zu IV der Gründe mwN) nicht erfüllt. Das beklagte Land verhielt sich nicht widersprüchlich, sondern rechtskonform, als es der Aufforderung des Klägers nachkam, ihn über den 30. Juni 2010 hinaus zu beschäftigen.

bb) Unerheblich ist, dass der Kläger seinen Weiterbeschäftigungsanspruch nicht zusammen mit seinem Befristungskontrollantrag gemäß § 17 Satz 1 TzBfG geltend gemacht hatte und das Landesarbeitsgericht in seinem Urteil vom 8. Dezember 2009 das beklagte Land nicht zur Weiterbeschäftigung des Klägers verurteilt hat. Sind die Tatbestandsvoraussetzungen des allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruchs erfüllt, besteht eine entsprechende Beschäftigungspflicht des Arbeitgebers auch ohne ein entsprechendes klagestattgebendes Urteil. Gibt ein Arbeitsgericht der Weiterbeschäftigungsklage eines Arbeitnehmers statt, tituliert es einen bestehenden Anspruch. Die Klage auf Beschäftigung ist eine Klage auf zukünftige Leistung (BAG 29. Oktober 1997 - 5 AZR 573/96 - zu I der Gründe; 13. Juni 1985 - 2 AZR 410/84 - zu C der Gründe). Es handelt sich nicht um ein Gestaltungsurteil, das die Rechtslage ändert.

c) Das Auslegungsergebnis widerspricht nicht dem Urteil des Senats vom 8. April 2014 (- 9 AZR 856/11 -), sondern steht mit diesem im Einklang. In jener Entscheidung hat der Senat angenommen, dass die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers nach einem Urteil des Arbeitsgerichts, das der Befristungskontrollklage und dem Antrag auf Weiterbeschäftigung stattgegeben hat, noch nicht auf den Abschluss eines Arbeitsvertrags schließen lässt (BAG 8. April 2014 - 9 AZR 856/11 - Rn. 25 ff.). Der konkludente Abschluss eines Arbeitsvertrags wurde nur deshalb bejaht, weil der Arbeitgeber den Arbeitnehmer auch noch nach Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts und Abweisung der Klage durch das Landesarbeitsgericht, also trotz des Wegfalls der Beschäftigungsverpflichtung weiterbeschäftigt hatte (BAG 8. April 2014 - 9 AZR 856/11 - Rn. 38).

d) Ein Verhalten des beklagten Landes, aus dem sich eine konkludente Erklärung ergeben könnte, es habe entgegen seinen Ausführungen im Schreiben vom 20. Januar 2010 einen neuen Arbeitsvertrag mit dem Kläger schließen oder das bis zum 30. Juni 2010 befristete Arbeitsverhältnis über diesen Zeitpunkt hinaus fortsetzen wollen, hat das Landesarbeitsgericht nicht festgestellt. Der Kläger hat ein solches Verhalten des beklagten Landes auch nicht behauptet. Bei den dem Kläger nach dem 30. Juni 2010 übertragenen Aufgaben handelte es sich um solche, die ihm nach dem letzten befristeten Arbeitsvertrag gemäß § 106 GewO zugewiesen werden konnten. Mit dieser Aufgabenübertragung hat das beklagte Land nur den Weiterbeschäftigungsanspruch des Klägers erfüllt. Aus ihr folgt kein weiter gehender Erklärungswert. Ob das beklagte Land zu einem späteren Zeitpunkt nach dem 30. Juni 2010 nicht nur seiner Weiterbeschäftigungsverpflichtung nachgekommen ist, sondern sich so verhalten hat, dass daraus auf ein Angebot auf Abschluss eines neuen Arbeitsvertrags geschlossen werden konnte, muss nicht geklärt werden. Diese Frage bedarf schon deshalb keiner Antwort, weil der Kläger ausschließlich das Fortbestehen des Arbeitsverhältnisses über den 30. Juni 2010 hinaus festgestellt haben will und den Abschluss eines neuen Arbeitsvertrags zu einem Zeitpunkt nach dem 30. Juni 2010 selbst nicht behauptet.

II. Die Begründung eines unbefristeten Arbeitsverhältnisses zwischen den Parteien ab dem 1. Juli 2010 ergibt sich entgegen der Auffassung des Klägers nicht aus § 15 Abs. 5 TzBfG. Das beklagte Land hat einer Fortsetzung des bis zum 30. Juni 2010 befristeten Arbeitsverhältnisses rechtzeitig widersprochen.

1. Aufgrund der Entscheidung des Siebten Senats des Bundesarbeitsgerichts vom 24. August 2011 (- 7 AZR 228/10 - BAGE 139, 109), mit dem das Urteil des Landesarbeitsgerichts Niedersachsen vom 8. Dezember 2009 (- 13 Sa 636/09 -) aufgehoben wurde, steht rechtskräftig fest, dass die Befristung des Arbeitsverhältnisses im Arbeitsvertrag der Parteien vom 23./30. September 2008 zum 30. Juni 2010 wirksam ist. Soweit der Kläger gegen dieses Urteil Verfassungsbeschwerde beim Bundesverfassungsgericht eingelegt hat, steht dies der Annahme einer rechtskräftigen Entscheidung nicht entgegen. Bei der Verfassungsbeschwerde handelt es sich um kein Rechtsmittel, sondern um einen außerordentlichen Rechtsbehelf (BAG 7. November 2002 - 2 AZR 297/01 - zu B I 3 der Gründe, BAGE 103, 290).

2. Die Annahme des Landesarbeitsgerichts, wonach das beklagte Land mit dem Schreiben seines Prozessbevollmächtigten vom 20. Januar 2010 deutlich gemacht hat, dass es zu einer Verlängerung des bis zum 30. Juni 2010 befristeten Arbeitsverhältnisses nicht bereit ist, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Der Kläger hat die Auslegung des Schreibens durch das Landesarbeitsgericht insoweit auch nicht mit Gegenrügen angegriffen. Damit hat das beklagte Land gemäß § 15 Abs. 5 TzBfG rechtzeitig einer Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses über den 30. Juni 2010 hinaus widersprochen.

a) Ein Widerspruch iSv. § 15 Abs. 5 TzBfG kann als rechtsgeschäftliche empfangsbedürftige Willenserklärung bereits kurz vor Zweckerreichung oder Bedingungseintritt ausdrücklich oder durch schlüssiges Verhalten erhoben werden(vgl. BAG 11. Juli 2007 - 7 AZR 501/06 - Rn. 25, 27; 5. Mai 2004 - 7 AZR 629/03 - zu II der Gründe, BAGE 110, 295; ErfK/Müller-Glöge 14. Aufl. § 15 TzBfG Rn. 32). Allerdings liefe ein schon im Arbeitsvertrag erklärter Widerspruch der einseitig zwingenden Wirkung des § 22 Abs. 1 TzBfG zuwider. Die in § 15 Abs. 5 TzBfG angeordnete Rechtsfolge des Eintritts der Fiktion würde vollständig abbedungen. Auf die durch eine etwaige Weiterarbeit eintretende Rechtsfolge kann nicht von vornherein verzichtet werden. Um eine Umgehung von § 22 Abs. 1 TzBfG auszuschließen, ist ein zeitlicher Zusammenhang mit dem vereinbarten Ende der Vertragslaufzeit erforderlich(BAG 29. Juni 2011 - 7 AZR 6/10 - Rn. 36 mwN, BAGE 138, 242). Ein solcher Zusammenhang ist anzunehmen, wenn der Widerspruch zu einem Zeitpunkt erklärt wird, in dem bereits ein Rechtsstreit über die Wirksamkeit der Befristung anhängig ist und der Arbeitgeber sich gegen die Klage verteidigt. Die Regelung des § 15 Abs. 5 TzBfG beruht auf der Erwägung, die Fortsetzung der Arbeitsleistung durch den Arbeitnehmer mit Wissen des Arbeitgebers sei im Regelfall der Ausdruck eines stillschweigenden Willens der Parteien zur Verlängerung des Arbeitsverhältnisses(BAG 29. Juni 2011 - 7 AZR 6/10 - Rn. 35 mwN, aaO). Der Beginn einer gerichtlichen Auseinandersetzung über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses stellt insofern eine Zäsur dar. Ab diesem Zeitpunkt kann nur noch bei Vorliegen besonderer Umstände vermutet werden, dass der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis stillschweigend verlängern will. Aufgrund des laufenden gerichtlichen Verfahrens besteht grundsätzlich auch keine Gefahr, dass die Erinnerung des Arbeitnehmers an den Widerspruch verblasst.

b) Zum Zeitpunkt des Schreibens des beklagten Landes am 20. Januar 2010 war der Befristungsrechtsstreit bereits seit langem anhängig. Zwar lag ein der Befristungskontrollklage des Klägers stattgebendes Berufungsurteil vor. Das beklagte Land hat jedoch zugleich mit dem Widerspruch darauf hingewiesen, dass es das Urteil nicht akzeptieren und Nichtzulassungsbeschwerde einlegen werde.

III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.

Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Mecklenburg-Vorpommern vom 15. September 2011 - 5 Sa 19/11 - wird zurückgewiesen.

Die Kosten der Revision hat der Kläger zu tragen.

Die Parteien streiten über die Frage, ob der Beklagte verpflichtet ist, an den Kläger eine in einem Aufhebungsvertrag vereinbarte und gezahlte Ablöseentschädigung zurückzuzahlen.

Der am 23. Januar 1991 in H geborene Kläger trat am 1. Juli 2005 dem beklagten Verein bei, um dort seine Laufbahn als Fußballspieler zu beginnen. Die Parteien schlossen unter Mitwirkung der gesetzlichen Vertreter des Klägers am 12. März 2006 einen Vertragsspielervertrag, in dem sich der Kläger verpflichtete, für den Beklagten den Fußballsport als Nichtamateur ohne Lizenz iSd. §§ 22 bis 27 der DFB-Spielordnung auszuüben. Der Vertrag wurde befristet für die Zeit vom 1. Juli 2006 bis zum 30. Juni 2010 ohne ordentliche Kündigungsmöglichkeit geschlossen. Darüber hinaus wurde dem Beklagten eine Verlängerungsoption bis zum 30. Juni 2011 eingeräumt. Die monatliche Vergütung des Klägers betrug anfangs 150,00 Euro, ab dem 1. Juli 2008 bis zum 30. Juni 2010 250,00 Euro.

Der Kläger wohnte in einem Internat in R und wurde dort schulisch unterrichtet. Dafür waren monatliche Schulkosten in Höhe von 170,00 Euro zu zahlen. Neben dem Schulbesuch absolvierte er ein Trainings- und Ausbildungsprogramm und wurde von dem Beklagten in der Juniorenbundesliga eingesetzt. Er wurde zweimal in die deutsche Jugendnationalmannschaft berufen.

Mit anwaltlichem Schreiben vom 26. Juni 2008 kündigte der Kläger den Vertragsspielervertrag mit sofortiger Wirkung und erklärte gleichzeitig dessen Anfechtung. Zur Begründung der Kündigung gab er an, dem psychischen Druck nicht länger gewachsen zu sein, der sich aus dem Internatsaufenthalt einerseits, der finanziellen Situation seiner Eltern andererseits sowie aus der Bewertung seiner Leistung in ständiger Gegenüberstellung zu dem Mitspieler K ergebe. Der Beklagte wies mit Schreiben vom 3. Juli 2008 sowohl die fristlose Kündigung als auch die Anfechtung zurück, eine psychische Drucksituation bestehe nicht. Eine Freigabe werde der Verein nicht oder nur gegen Zahlung einer Transferentschädigung erteilen.

Die nachfolgenden Verhandlungen führten unter Einbeziehung der Eltern des Klägers und mit anwaltlicher Beratung beider Seiten am 18. August 2008 zum Abschluss einer Aufhebungsvereinbarung. Darin heißt es ua.:

Die Entschädigungssumme in Höhe von 40.000,00 Euro hatte der Kläger bereits zuvor am 15. August 2008 an den Beklagten gezahlt. Er wechselte zum Ha, bei dem er ebenfalls als Vertragsspieler eingesetzt wurde.

Mit einer am 20. Mai 2010 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage hat der Kläger die Rückzahlung der Entschädigung in Höhe von 40.000,00 Euro vom Beklagten verlangt.

Dazu hat er die Auffassung vertreten, die im Aufhebungsvertrag eingegangene Entschädigungsverpflichtung sei nach § 138 BGB sittenwidrig. Einen Vereinswechsels von der Zahlung einer Transferentschädigung abhängig zu machen, stelle einen Eingriff in seine Berufsausübungsfreiheit, Art. 12 GG, dar. Es verstoße auch gegen die guten Sitten, dass sich ein Arbeitnehmer unter Zuhilfenahme von Krediten „freikaufen“ müsse. Zudem gebe es nach der DFB-Spielordnung keine Grundlage mehr für eine Ausbildungsentschädigung. Die Aufhebungsvereinbarung sei weiter deshalb nichtig, weil Leistung und Gegenleistung in einem auffälligen Missverhältnis zueinander stünden. Ziehe man die landessportlichen Fördermittel und Aufwendungen der Eltern ab, so tendierten die Kosten des Beklagten gegen „null“. Zudem besäßen jugendliche Berufsspieler wegen der unsicheren Entwicklung während der Ausbildung keinen wirtschaftlich bestimmbaren „Marktwert“, jedenfalls hätte ein solcher im Falle des Klägers höchstens 10.000,00 Euro betragen.

Die vergleichsweise gefundene Regelung zwischen den Parteien hat der Kläger ferner auch nach § 779 BGB für unwirksam gehalten, da bei Vergleichsabschluss die Parteien rechtswidrig den Vertragsspielervertrag für wirksam gehalten hätten. Jedoch habe der Vertragsspielervertrag einer familiengerichtlichen Genehmigung bedurft, außerdem habe er gegen § 5 JArbSchG verstoßen.

Der Kläger hat zuletzt beantragt,

Zur Begründung seines Antrags auf Klageabweisung hat der Beklagte die Auffassung vertreten, die vereinbarte Entschädigung sei nicht sittenwidrig. Sie stelle keine Ausbildungsentschädigung, sondern eine Ablöse dar, wie sie im Fußball üblich sei und die sich nach Leistung, Vertragsdauer und dem Alter des Spielers richte. Der Kläger habe selbst und aus eigener Initiative entschieden, sich „freikaufen“ zu wollen, um zu einem neuen Verein wechseln zu können. Häufig griffen neben dem aufnehmenden Verein auch die Spieler selbst in die eigene Tasche, um die vereinbarte Vertragslaufzeit abzukürzen.

Die Ablösesumme sei nicht unangemessen. Im Zeitpunkt der Auflösungsvereinbarung habe der Kläger zu den besten Spielern seines Jahrgangs gehört, er sei schon zweimal Jugendnationalspieler gewesen und sei verglichen worden mit Spielern wie K und P. Sein Marktwert habe damals 50.000,00 bis 100.000,00 Euro betragen, in seine Ausbildung habe der Beklagte mindestens 44.172,38 Euro investiert.

Die Aufhebungsvereinbarung, das gehe aus ihr selbst hervor, habe schließlich auch den Streit der Parteien über die Wirksamkeit des Spielervertrages beenden sollen, was gerade keine unstreitige Grundlage der vergleichsweise gefundenen Lösung gewesen sei.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung des Klägers blieb vor dem Landesarbeitsgericht ohne Erfolg. Mit der vom Senat durch Beschluss vom 10. Mai 2012 (- 8 AZN 94/12 -) zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Rückzahlungsbegehren weiter.

Die Revision des Klägers ist unbegründet. Er kann die Rückzahlung der von ihm geleisteten Entschädigung nicht verlangen, weil er sie mit Rechtsgrund an den Beklagten gezahlt hat.

A. Das Landesarbeitsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet: Der Aufhebungsvertrag sei nicht nach § 779 Abs. 1 BGB unwirksam. Es könne nicht festgestellt werden, dass die Parteien bei seinem Abschluss von der Gültigkeit des Vertragsspielervertrages - abgesehen von dem Streit über das Bestehen des Vertrages aufgrund der Kündigungs- und Anfechtungserklärung des Klägers - ausgegangen seien.

Der Aufhebungsvertrag verstoße nicht gegen die guten Sitten. § 23 BBiG sei die gesetzliche Wertung zu entnehmen, dass die vorzeitige, nicht berechtigte Beendigung eines Ausbildungsvertrages Schadensersatzansprüche des Ausbilders begründen könne. Zudem sei nicht festzustellen, dass die vereinbarte Entschädigungssumme nicht den Aufwendungen entspräche, die der Beklagte hätte machen müssen, um wieder einen halbfertig ausgebildeten jugendlichen Vertragsspieler in seinen Spielerkader einzugliedern.

B. Die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung stand. Die Revision des Klägers ist unbegründet, weil die zulässige Klage unbegründet ist. Der Kläger kann nicht die Rückzahlung der 40.000,00 Euro nach § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB verlangen, weil er diese Zahlung an den Beklagten mit Rechtsgrund geleistet hat.

I. Die Auflösungsvereinbarung ist nicht nach dem Recht Allgemeiner Geschäftsbedingungen zu überprüfen. Weder hat das Landesarbeitsgericht festgestellt noch hat eine der Parteien behauptet, bei dem Aufhebungsvertrag oder Teilen davon handele es sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen. Es ist auch nicht vorgetragen worden, dass es sich bei der Entschädigungszahlung um eine Vertragsklausel handele, die der Verwender für eine Vielzahl von Verträgen, mind. dreimal, vorformuliert hat (§ 305 Abs. 1 Satz 1 BGB). Die Initiative zur Vertragsauflösung ging vom Kläger aus; dass der Prozessbevollmächtigte des Beklagten die Auflösungsvereinbarung entworfen hat, entsprach einem Wunsch des damaligen Bevollmächtigten des Klägers. Es handelt sich um eine Individualabrede. Abgesehen davon stellt bei einem Aufhebungsvertrag eine Abfindung die Hauptleistung dar (vgl. BAG 21. Juni 2011 - 9 AZR 203/10 - Rn. 42, BAGE 138, 136 = AP BGB § 307 Nr. 53 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 53), weswegen keine Kontrolle nach § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB stattfände.

II. Zutreffend hat das Landesarbeitsgericht erkannt, dass die vereinbarte Entschädigungszahlung in Höhe von 40.000,00 Euro nicht gegen die guten Sitten verstieß (§ 138 BGB).

1. Die Vorinstanzen haben die Vereinbarung vom 18. August 2008 zutreffend dahin gehend ausgelegt, dass sich die Parteien auf die Zahlung einer Ablösesumme zur Beendigung des Vertragsspielervertrages geeinigt haben.

a) Nach § 157 BGB sind Verträge so auszulegen, wie die Parteien sie nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte verstehen mussten. Dabei ist vom Wortlaut auszugehen, zur Ermittlung des wirklichen Willens der Parteien sind jedoch auch die außerhalb der Vereinbarung liegenden Umstände einzubeziehen, soweit sie einen Schluss auf den Sinngehalt der Erklärung zulassen. Vor allem sind die bestehende Interessenlage und der mit dem Rechtsgeschäft verfolgte Zweck zu berücksichtigen. Im Zweifel ist der Auslegung der Vorzug zu geben, die zu einem vernünftigen, widerspruchsfreien und den Interessen beider Vertragspartner gerecht werdenden Ergebnis führt (BAG 9. Dezember 2008 - 3 AZR 431/07 - Rn. 15, Stbg 2009, 331).

b) Vorliegend handelt es sich um eine atypische, individuelle Willenserklärung, die vom Revisionsgericht nur dahin gehend überprüft werden kann, ob das Berufungsgericht Auslegungsregeln verletzt hat oder gegen Denk- und Erfahrungssätze verstoßen, wesentliche Tatsachen unberücksichtigt gelassen oder eine gebotene Auslegung unterlassen hat (vgl. BAG 22. Juli 2010 - 8 AZR 144/09 - Rn. 18, AP BGB § 611 Haftung des Arbeitnehmers Nr. 134 = EzA BGB 2002 § 781 Nr. 2; 9. Dezember 2008 - 3 AZR 431/07 - Rn. 14, Stbg 2009, 331).

2. Rechtsfehlerfrei hat das Landesarbeitsgericht festgestellt, die Parteien hätten einen Vergleich iSd. § 779 Abs. 1 BGB geschlossen.

a) Zwischen den Parteien bestand Streit über die Frage, ob der Vertragsspielervertrag durch die Kündigung oder Anfechtungserklärung des Klägers beendet worden ist. Diese Rechtsunsicherheit ist durch den Aufhebungsvertrag behoben worden. Bei der Vereinbarung haben beide Parteien wechselseitig nachgegeben. Der Beklagte, der ursprünglich an dem Vertrag festhalten wollte, hat einer Vertragsauflösung zugestimmt. Der Kläger hat eingewilligt, die geforderten 40.000,00 Euro zu zahlen und hat auf der Wirksamkeit seiner Kündigung oder Anfechtung nicht bestanden.

b) Zutreffend haben das Arbeitsgericht und dieses in Bezug nehmend das Landesarbeitsgericht in der in § 2 Ziff. 1 des Aufhebungsvertrages geregelten „Entschädigung“ der Sache nach eine Ablösesumme gesehen, die für die vorzeitige Beendigung des Vertragsspielervertrages vom Kläger zu zahlen war. Es ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, wenn die Tatsachenrichter festgestellt haben, die vereinbarte Zahlung stelle keinen Ausgleich für entstandene Ausbildungskosten dar, sondern sei die Gegenleistung für die vom Kläger gewünschte vorzeitige Vertragsaufhebung. Zu Recht haben die Vorinstanzen in diesem Zusammenhang auf § 2 Ziff. 3 des Aufhebungsvertrages verwiesen, wonach die Verpflichtung zur Zahlung einer Ausbildungsentschädigung durch den Drittverein unabhängig von der durch den Kläger zu zahlenden Entschädigung nach § 2 Ziff. 1 des Aufhebungsvertrages sein sollte. Auch das Berufungsgericht hat eine Ablösesumme („Vertragsabstandssumme“) festgestellt und der Sache nach nicht darauf abgestellt, welche Kosten dem Beklagten durch die Ausbildung des Klägers entstanden sind, sondern darauf, welchen Betrag der Beklagte zur Erlangung eines adäquaten Ersatzes für den Kläger auf dem Spielermarkt hätte aufwenden müssen.

3. Die Verpflichtung zur Zahlung einer Entschädigung in Form einer Ablösesumme war nicht nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig.

a) Danach ist ein Rechtsgeschäft, das gegen die guten Sitten verstößt, nichtig. Die Rechtsprechung sieht ein Rechtsgeschäft dann als sittenwidrig an, wenn es gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt (BAG 26. April 2006 - 5 AZR 549/05 - Rn. 15, BAGE 118, 66 = AP BGB § 138 Nr. 63 = EzA BGB 2002 § 612 Nr. 7; Palandt/Ellenberger BGB 72. Aufl. § 138 Rn. 2 mwN). Dabei ist eine Gesamtabwägung aller Umstände wie Inhalt, Beweggrund und Zweck des Rechtsgeschäfts vorzunehmen (vgl. BAG 22. Juli 2010 - 8 AZR 144/09 - Rn. 30, AP BGB § 611 Haftung des Arbeitnehmers Nr. 134 = EzA BGB 2002 § 781 Nr. 2). Sittenwidrig kann ein Rechtsgeschäft ua. dann sein, wenn es gegen die der Rechtsordnung selbst innewohnenden Werte und Prinzipien verstößt. Über den Wertmaßstab der guten Sitten findet damit auch das im Grundgesetz verkörperte Wertesystem Eingang in das Privatrecht (sog. mittelbare Drittwirkung der Grundrechte, vgl. BVerfG 29. Mai 2006 - 1 BvR 240/98 - Rn. 25, BVerfGK 8, 126; BAG 15. November 2012 - 6 AZR 339/11 - Rn. 15, DB 2013, 584; 26. April 2006 - 5 AZR 549/05 - Rn. 16, aaO; MüKoBGB/Armbrüster 6. Aufl. § 138 Rn. 20; Palandt/Ellenberger aaO Rn. 4). Eine Vereinbarung kann demnach nichtig sein, wenn sie mit der in Art. 12 Abs. 1 GG garantierten Berufsausübungsfreiheit des Arbeitnehmers unvereinbar ist.

b) Es verstieß nicht gegen die durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützte Berufsausübungsfreiheit des Klägers, dass sich die Parteien in der Aufhebungsvereinbarung vom 18. August 2008 auf die Zahlung einer „Entschädigung“, dh. einer Ablöse in Höhe von 40.000,00 Euro einigten. Diese Leistung hatte den Zweck, eine bestehende Vertragsbindung zu beenden. Die von den Vorinstanzen zutreffend vorgenommene Auslegung des § 2 Ziff. 1 des Aufhebungsvertrages ergibt, dass es sich um eine Ablösesumme handelte, die zu zahlen ist, um den Spieler aus einem festen befristeten Vertrag „herauszukaufen“. Trotz bestehender Vertragsbindung wollte der Kläger zu einem neuen Verein wechseln. Daher hatte die vereinbarte Leistung den Zweck, diese bestehende Vertragsbindung zu beenden. Es handelt sich nicht um den Fall, dass die durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützte Berufsausübungsfreiheit dadurch verletzt wird, dass in abstrakten Verbandsreglements die Zahlung einer Transferentschädigung vorgesehen ist, die ein Spieler auch nach Auslaufen seines Vertrages bei dem ausbildenden Verein zahlen muss, wenn er sich einen neuen Arbeitgeber suchen will. Solche Regeln, die geeignet sein können, dem Spieler einen Wechsel seines Vereinsarbeitgebers zu erschweren und die dergestalt in seine Berufsausübungsfreiheit eingreifen, wurden vorliegend nicht vereinbart. Vielmehr haben sich die Parteien in einem Vergleich darauf geeinigt, dass der Beklagte als bisheriger Vereinsarbeitgeber der Aufhebung des Spielervertrages mit dem Kläger zustimmt und der Kläger im Gegenzug eine Ablöse zahlt. Dergestalt hat der Kläger gerade von seiner durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützten Vertragsfreiheit, die auch die Wahl des Arbeitgebers umfasst, Gebrauch gemacht und die ihn insoweit hindernde selbst eingegangene vertragliche Bindung an den Beklagten im Einvernehmen mit diesem gegenstandslos gemacht.

c) Die Vereinbarung steht in Einklang mit den bisher von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen. So verstieß das Regelwerk des Deutschen Eishockey-Bundes, das die Zahlung einer „Aus- und Weiterbildungsentschädigung“ im Falle eines Vereinswechsels auch bei einer schon erfolgten Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit dem abgebenden Verein vorsah, gegen § 138 Abs. 1 BGB iVm. Art. 12 Abs. 1 GG und war nichtig(vgl. BAG 20. November 1996 - 5 AZR 518/95 - zu II 4 der Gründe, BAGE 84, 344 = AP BGB § 611 Berufssport Nr. 12 = EzA BGB § 611 Berufssport Nr. 9). Denn in einer solchen Konstellation wird die Berufsausübungsfreiheit des wechselwilligen Spielers beeinträchtigt, wenn der Vereinswechsel von der Zahlung einer finanziellen Entschädigung abhängig gemacht wird. Bei beendetem Arbeitsverhältnis bleibt der Arbeitnehmer arbeitslos, wenn sich kein Verein findet, der sich zur Zahlung der Aus- und Weiterbildungsentschädigung bereit erklärt. Entsprechendes gilt für die Zahlung einer Ausbildungs- und Förderungsentschädigung im Fußballsport (vgl. BGH 27. September 1999 - II ZR 305/98 - zu II 2 der Gründe, BGHZ 142, 304; entsprechend für die Zahlung einer „Ausbildungsentschädigung“ zwischen den Vereinen: OLG Oldenburg 10. Mai 2005 - 9 U 94/04 - zu II der Gründe, SpuRt 2005, 164; zusammenfassend vgl. Krämer SpuRt 2011, 186 ff.). Nichts anderes ergibt sich aus der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union, der sich wiederholt mit der Arbeitnehmerfreizügigkeit bei gewünschtem Wechsel zum Verein eines anderen Mitgliedsstaates zu befassen hatte. Auch insoweit handelte es sich stets um Fälle, in denen die Freizügigkeit oder Berufsausübungsfreiheit der betroffenen Spieler noch nach Ablauf des Vertrages behindert werden sollte. So stand Art. 48 EWG-Vertrag aF von Sportverbänden aufgestellten Regelungen entgegen, denen zufolge ein Berufsfußballer auch nach Ablauf seines Vertrages nur dann von einem Verein eines anderen Mitgliedsstaates beschäftigt werden konnte, wenn dieser dem bisherigen Verein eine Transfer-, Ausbildungs- oder Förderungsentschädigung zahlte(EuGH 15. Dezember 1995 - C-415/93 - [Bosman] Rn. 92 ff., Slg. 1995, I-4921 = AP BGB § 611 Berufssport Nr. 10 = EzA BGB § 611 Berufssport Nr. 8). Ebenso hielt der Gerichtshof eine Bestimmung des französischen Fußballverbandes in seiner französischen Berufsfußballcharta im Ergebnis für unverhältnismäßig, nach der ein Nachwuchsspieler nach Abschluss seiner Ausbildung entweder die von dem Verein ausgeübte Vertragsverlängerungsoption zu bedienen oder eine von den tatsächlichen Ausbildungskosten unabhängige Schadensersatzverpflichtung zu leisten hatte (vgl. EuGH 16. März 2010 - C-325/08 - [Olympique Lyonnais] Rn. 46, Slg. 2010, I-2177).

4. Der Aufhebungsvertrag und die mit ihm vereinbarte Ablösesumme verstößt auch nicht deswegen gegen die guten Sitten iSv. § 138 BGB, weil er auf einer überlangen Befristungsdauer des Spielervertrages basiert.

Der Kläger ist die vierjährige, maximal fünfjährige Vertragsbindung freiwillig und in Ausübung seiner Vertragsfreiheit eingegangen, er muss sich nunmehr daran festhalten lassen. Im Spielervertrag hatte er sich für die Zeit vom 1. Juli 2006 bis 30. Juni 2010 verpflichtet, also einen befristeten Vertrag über vier Jahre abgeschlossen. Der Beklagte hatte sich die einseitige Verlängerungsoption bis zum 30. Juni 2011 vorbehalten. Die maximale Bindungsdauer betrug fünf Jahre. Dies hält sich im Rahmen von § 15 Abs. 4 TzBfG(oder von § 624 BGB für freie Dienstverhältnisse). Danach kann ein Arbeitsverhältnis auf Lebenszeit oder auf längere Zeit als fünf Jahre eingegangen werden, allerdings sichert der Gesetzgeber dem Arbeitnehmer in solchen Fällen ein Kündigungsrecht zu. Nach einer längeren Bindung als fünf Jahre wird der Arbeitnehmer in seiner persönlichen Freiheit übermäßig beschränkt (BAG 19. Dezember 1991 - 2 AZR 363/91 - zu II 3 b der Gründe, BAGE 69, 171 = AP BGB § 624 Nr. 2 = EzA BGB § 624 Nr. 1). Die Norm ist verfassungsgemäß und auch unter dem Gesichtspunkt der freien Berufs- und Arbeitsplatzwahl, Art. 12 Abs. 1 GG, nicht zu beanstanden(vgl. BAG 24. Oktober 1996 - 2 AZR 845/95 - zu II 3 der Gründe, BAGE 84, 255 = AP ZPO 1977 § 256 Nr. 37 = EzA GG Art. 12 Nr. 29; iE auch BAG 25. März 2004 - 2 AZR 153/03 - zu B I 2 der Gründe, AP BGB § 138 Nr. 60 = EzA BGB 2002 § 626 Unkündbarkeit Nr. 3; ErfK/Müller-Glöge 13. Aufl. § 15 TzBfG Rn. 14; KR/Lipke 10. Aufl. § 15 TzBfG Rn. 24; Kelber NZA 2001, 11, 13; Oberthür Das Transfersystem im Lizenzfußball S. 86). Bei typisierender Betrachtungsweise von § 15 Abs. 4 TzBfG hat der Gesetzgeber, dem auf dem Gebiet der Vertragsfreiheit ein weiter Spielraum zusteht, einen angemessenen Ausgleich zwischen den beteiligten Interessen gefunden(zu § 624 BGB vgl. BAG 19. Dezember 1991 - 2 AZR 363/91 - zu II 3 b der Gründe, aaO).

Die Alternative des Beklagten wäre es gewesen, den Kläger an der - rechtmäßig vereinbarten - Vertragsdauer bis zu fünf Jahren festzuhalten. Wenn er dann im Verhandlungswege die Zahlung einer Ablösesumme anbietet, kann dies nicht als sittenwidrig angesehen werden. Es entspricht der hM in Rechtsprechung und Schrifttum, dass es nach wie vor zulässig ist, einen Spieler aus einem befristeten Vertrag durch eine Einzelfallvereinbarung „herauszukaufen“ (vgl. LAG Köln 20. November 1998 - 11 Sa 125/98 - LAGE BGB § 611 Berufssport Nr. 11; OLG Düsseldorf 20. Februar 2001 - 4 U 63/00 - NJW-RR 2001, 1633; Kelber NZA 2001, 11, 14; MüArbR/Giesen 3. Aufl. Bd. 2 § 337 Rn. 38; NK-BGB/Looschelders 2. Aufl. § 138 Rn. 307; Jungheim RdA 2008, 222, 224; Trommer Die Transferregelungen im Profisport im Lichte des „Bosman-Urteils“ im Vergleich zu den Mechanismen im bezahlten amerikanischen Sport S. 90; Oberthür Das Transfersystem im Lizensfußball S. 186; Hilf/Pache NJW 1996, 1169, 1175).

5. Die Vereinbarung einer Ablösesumme in Höhe von 40.000,00 Euro war nicht unter dem Gesichtspunkt des Wuchers, § 138 Abs. 2 BGB, nichtig.

a) Im Falle eines Vergleichs iSv. § 779 BGB kommt es weniger auf die wahre Ausgangslage im Sinne einer objektiven Bewertung der von beiden Seiten übernommenen Leistungen an als auf die Einschätzung der Sach- und Rechtslage durch die Parteien bei Abschluss der Vereinbarung(BAG 22. Juli 2010 - 8 AZR 144/09 - Rn. 32, AP BGB § 611 Haftung des Arbeitnehmers Nr. 134 = EzA BGB 2002 § 781 Nr. 2). Entscheidend ist, inwieweit sie zur Streitbereinigung wechselseitig nachgegeben haben (BAG 11. September 1984 - 3 AZR 184/82 - zu IV 1 der Gründe, AP BGB § 138 Nr. 37 = EzA BGB § 138 Nr. 17; 30. Juli 1985 - 3 AZR 401/83 - zu III 3 der Gründe, AP BGB § 138 Nr. 39 = EzA BGB § 138 Nr. 18; BGH 2. Juli 1999 - V ZR 135/98 - zu II der Gründe, NJW 1999, 3113; Palandt/Ellenberger BGB 72. Aufl. § 138 Rn. 66; MüKoBGB/Armbrüster 6. Aufl. § 138 Rn. 113). Wird ein Vergleich abgeschlossen, um die bei verständiger Würdigung des Sachverhalts oder der Rechtslage bestehende Ungewissheit durch gegenseitiges Nachgeben zu beseitigen, so lässt dies zudem vermuten, dass die vereinbarte Regelung die gegenseitigen Interessen ausgewogen berücksichtigt hat (BGH 8. März 2012 - IX ZR 51/11 - Rn. 35, NJW 2012, 2099). Die Parteien tragen in so einem Fall regelmäßig jeweils selbst das Risiko der Angemessenheit der vergleichsweise versprochenen Leistung (vgl. Palandt/Sprau BGB 72. Aufl. § 779 Rn. 12).

b) Bei einem Vergleich, bei dem sich die Parteien auf eine Vertragsbeendigung gegen Zahlung eines Abfindungsbetrags einigen, sind weitere Besonderheiten zu beachten. So mag es für den Spieler wirtschaftlich durchaus interessant sein, eine ungewöhnlich hohe Ablösesumme selbst zu erbringen, weil er ein besonders lukratives Vertragsangebot bei einem neuen Verein besitzt, bei dessen Annahme die Höhe der Entschädigung in der Gesamtschau letztlich nicht mehr ins Gewicht fällt. Aus Sicht des Vereins mag es eine Rolle spielen, ob für den wechselwilligen Spieler derzeit überhaupt ein Ersatzspieler verpflichtet werden kann, ob dem wechselwilligen Spieler in der Mannschaft eine Schlüsselrolle zukam usw. Dies alles sind Umstände, die eine objektive Bewertung einer Ablösesumme erschweren (vgl. BVerfG 29. Mai 2006 - 1 BvR 240/98 - Rn. 35, BVerfGK 8, 126). Es gilt hier nichts anderes als bei einem Abfindungsvergleich im Kündigungsschutzprozess, bei dem im Nachhinein der Arbeitgeber grundsätzlich nicht geltend machen kann, die gezahlte Abfindung sei überhöht gewesen. Wie sich der Arbeitgeber bei einem Abfindungsvergleich durch die Zahlung der Abfindung Planungs- und Rechtssicherheit erkauft und hierfür den „gerechten Preis“ selbst bestimmt (vgl. BAG 15. Februar 2005 - 9 AZR 116/04 - zu B II 2 b ee der Gründe, BAGE 113, 327 = AP BGB § 612a Nr. 15 = EzA BGB 2002 § 612a Nr. 2), gilt dies auch in dem umgekehrten Fall für die Festsetzung der Höhe einer Ablösesumme. Bei Abschluss eines Abfindungsvergleichs nehmen die Parteien typischerweise in Kauf, dass der Wert ihrer jeweils versprochenen Gegenleistung nicht deren tatsächlichem und objektivem Wert entspricht. Die Höhe der Abfindung ist letztlich stets eine gegriffene Größe. Der Grundsatz der Vertragstreue gebietet es in diesen Fällen, dass sich die Parteien trotz eines möglicherweise „schlechten Geschäfts“ an der Vereinbarung festhalten lassen müssen. Ist der Wortlaut bei einem Abfindungsvergleich eindeutig, so kommt grundsätzlich weder eine Nachforderung noch eine spätere Rückforderung der Leistung in Betracht (so zutreffend Fischer in BeckOK BGB Stand 1. Februar 2013 § 779 Rn. 31).

c) Ein auffälliges Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung ist im gegenseitigen Nachgeben bei Abschluss des Vergleichs nicht zulasten des Klägers festzustellen. Auch wenn man zugrunde legt, dass der Kläger einen objektiv feststellbaren Marktwert gehabt hat und die Parteien bei Vertragsabschluss von unterschiedlichen Vorstellungen ausgegangen sind - der Kläger von einem Marktwert von null bis 10.000,00 Euro, der Beklagte von 50.000,00 bis 100.000,00 Euro -, führt dies nicht zur Sittenwidrigkeit der Vereinbarung. Wenn sich der Beklagte von einem jungen, unstreitig talentierten Spieler, der bereits in die Jugendnationalmannschaft berufen worden war und deshalb für den Verein in der Zukunft noch von Bedeutung hätte sein können, nur gegen einen Betrag von 40.000,00 Euro trennen wollte, verstößt dies nicht gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden. Der Beklagte, der dem wechselwilligen Kläger letztlich entgegengekommen ist, schätzte den objektiven Marktwert des Klägers noch viel höher ein. Eine verwerfliche Gesinnung des Beklagten bei Vertragsabschluss ist nicht festzustellen.

d) Auch eine Gesamtbetrachtung mit Einbeziehung aller weiteren Umstände führt nicht zu einer Beurteilung der Aufhebungsvereinbarung als sittenwidrig.

Der Beklagte hat seine wirtschaftliche oder intellektuelle Überlegenheit oder die schwächere Lage des Klägers nicht ausgenutzt. Zwar war der Kläger bei Vergleichsabschluss am 18. August 2008 noch minderjährig. Dies führt jedoch nicht zwangsläufig zur Bejahung des Merkmals der Unerfahrenheit oder intellektuellen Unterlegenheit. Denn der Kläger war zu diesem Zeitpunkt bereits mehr als zwei Jahre bei dem Beklagten Vertragsspieler, versuchte eine Wechselmöglichkeit zu einem größeren Verein wahrzunehmen, war bei Abschluss des Vergleichs über 17 Jahre alt und schloss die Vereinbarung mit anwaltlicher Beratung und Hinzuziehung der Eltern. Er kündigte den Spielervertrag fristlos und focht ihn an, wobei er die „psychische Drucksituation“ nicht schlüssig mit Tatsachen untersetzt hat. Der Aufenthalt in einem Internat, der im sportlichen Bereich selbstverständliche Vergleich mit dem Mitspieler K oder der Wunsch des Klägers, den Verein zu wechseln, begründen auch in der Zusammenschau ohne nähere Substanziierung keine „Zwangslage“. Zudem könnte zu einer Vertragsaufhebung weder Arbeitnehmer noch Arbeitgeber gezwungen werden (vgl. BAG 15. Februar 2005 - 9 AZR 116/04 - zu B II 2 b ee der Gründe, BAGE 113, 327 = AP BGB § 612a Nr. 15 = EzA BGB 2002 § 612a Nr. 2).

III. Als Vergleich ist der Aufhebungsvertrag vom 18. August 2008 nicht nach § 779 Abs. 1 BGB unwirksam.

1. Voraussetzung für die Unwirksamkeit eines Vergleiches nach § 779 Abs. 1 BGB ist, dass der von beiden Parteien nach dem Inhalt des Vertrages als feststehend zugrunde gelegte Sachverhalt nicht der Wirklichkeit entspricht und der Streit oder die Ungewissheit über ein Rechtsverhältnis bei Kenntnis der Sachlage nicht entstanden sein würde. Ein Sachverhalt ist dann als feststehend zugrunde gelegt, wenn er den Beteiligten nicht oder nicht mehr ungewiss ist und von ihnen als wesentliche Voraussetzung der Streitbeilegung betrachtet wird (BGH 18. Dezember 2007 - XI ZR 76/06 - Rn. 14, MDR 2008, 399). Ein etwaiger Irrtum über einen Umstand, der vor dem Vergleich als streitig und ungewiss angesehen wurde und deshalb Gegenstand der Streitbeilegung war, führt nicht zur Unwirksamkeit der Vereinbarung (vgl. BAG 22. Juli 2010 - 8 AZR 144/09 - Rn. 28, AP BGB § 611 Haftung des Arbeitnehmers Nr. 134 = EzA BGB 2002 § 781 Nr. 2). Ebenso wenig hat ein reiner Rechtsirrtum der Parteien ohne jeden Irrtum über Tatsachen die Unwirksamkeit des Vergleichs zur Folge (BGH 18. Dezember 2007 - XI ZR 76/06 - aaO).

2. In revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise hat das Landesarbeitsgericht festgestellt, die Parteien hätten bei Abschluss der streitgegenständlichen Vereinbarung nicht übereinstimmend zugrunde gelegt, dass der Vertragsspielervertrag vom 12. März 2006 wirksam sei. Dabei hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei aus den rechtlichen Argumenten, die der damalige Bevollmächtigte des Klägers im Kündigungs- und Anfechtungsschreiben vom 26. Juni 2008 anführte, geschlossen, der Kläger stelle den Vertrag von Anfang an infrage. Der Bevollmächtigte des Klägers hatte § 9 des Spielervertrages für „sittenwidrig“ gehalten und beanstandet, dass der Urlaub nicht geregelt wurde.

Die hiergegen erhobene Verfahrensrüge ist teils unbegründet, teils unzulässig.

a) Das Berufungsgericht hat keine Überraschungsentscheidung getroffen und dadurch den Anspruch des Klägers auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) verletzt. Auch die Revision räumt ein, dass die Parteien in der Berufungsinstanz darüber gestritten haben, ob sie bei Abschluss des Aufhebungsvertrages übereinstimmend davon ausgingen, der Vertragsspielervertrag sei wirksam. Daher konnte es nicht überraschend sein, wenn das Landesarbeitsgericht den Sachvortrag des Klägers nicht als unstreitig ansah. Die Bewertung, ob eine Tatsache streitig oder unstreitig ist, steht nach § 286 Abs. 1 ZPO dem Tatrichter zu. Das Berufungsgericht hat zur Begründung das Schreiben des damaligen Bevollmächtigten des Klägers vom 26. Juni 2008 herangezogen. Es ist nicht ersichtlich, dass es dabei gegen Denkgesetze, Erfahrungssätze oder Auslegungsgrundsätze verstoßen oder wesentlichen Tatsachenvortrag des Klägers unberücksichtigt gelassen hätte.

b) Die Rüge der unterlassenen Beweiserhebung durch Zeugenvernehmung ist unzulässig.

Bei einer auf § 286 ZPO gestützten Rüge wegen übergangenen Beweisantritts genügt es nicht, nur vorzutragen, das Landesarbeitsgericht habe angetretene Beweise nicht berücksichtigt. Es muss vielmehr nach Beweisthema und Beweismittel angegeben werden, zu welchem Punkt das Landesarbeitsgericht rechtsfehlerhaft eine an sich gebotene Beweisaufnahme unterlassen haben soll und welches Ergebnis diese Beweisaufnahme hätte zeitigen können. Eine nicht näher bestimmte Bezugnahme auf einen übergangenen Beweisantritt reicht dazu nicht aus. Erforderlich ist die Angabe der genauen vorinstanzlichen Fundstelle der übergangenen Beweisanträge nach Schriftsatz und - jedenfalls bei umfangreichen Schriftsätzen - nach Seitenzahl. Ferner muss dargelegt werden, dass die Unterlassung der Beweiserhebung kausal für die Entscheidung gewesen ist (BAG 12. Juli 2007 - 2 AZR 666/05 - Rn. 26, AP ZPO § 551 Nr. 64 = EzA ZPO 2002 § 551 Nr. 5).

Die Revision führt indes nicht aus, was die Zeugen (Zeugnis der Eheleute B) voraussichtlich ausgesagt hätten noch, dass diese überhaupt etwas zu der Streitfrage der subjektiven Vorstellungen der Parteien bei Vergleichsabschluss hätten aussagen können.

IV. Im Übrigen bestehen keine Bedenken gegen die Rechtswirksamkeit des am 12. März 2006 unter Mitwirkung der gesetzlichen Vertreter des Klägers geschlossenen Vertragsspielervertrages.

1. Die Eltern brauchten bei ihrer Zustimmung zu diesem Rechtsgeschäft nicht die Genehmigung des Familiengerichts nach § 1643 Abs. 1 BGB. Nur der Vormund bedarf nach § 1822 Nr. 7 BGB der vormundschaftsgerichtlichen Genehmigung, wenn der Mündel bei Eingehung eines Dienst- oder Arbeitsverhältnisses zu persönlichen Leistungen für längere Zeit als ein Jahr verpflichtet werden soll. Für die Eltern gilt dies nicht (Palandt/Götz BGB 72. Aufl. § 1643 Rn. 1 und § 1822 Rn. 14; Schlachter FamRZ 2006, 155, 156 f.; Staudinger/Engler [2004] § 1822 Rn. 84; Erman/S. C. Saar BGB 13. Aufl. § 1822 Rn. 23; NK-BGB/Fritsche 2. Aufl. § 1822 Rn. 26; OLG Köln 22. September 2000 - 6 U 19/96 - ZUM 2001, 166; aA MüKoBGB/Wagenitz 6. Aufl. § 1822 Rn. 40; Fomferek NJW 2004, 410 ff.; Soergel/Zimmermann 13. Aufl. § 1822 Rn. 31).

2. Entgegen der von der Revision vertretenen Ansicht war der Vertragsspielervertrag auch nicht nach § 134 BGB iVm. § 5 JArbSchG unwirksam.

a) Der Kläger war zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses 15 Jahre alt. Er war damit Jugendlicher iSv. § 2 Abs. 2 JArbSchG. Dieses Gesetz gilt für sämtliche Arten von Beschäftigungen, unabhängig von einem Arbeitnehmerstatus (§ 1 Abs. 1 JArbSchG). Allerdings finden gemäß § 2 Abs. 3 JArbSchG auf Jugendliche, die der Vollzeitschulpflicht unterliegen, die für Kinder geltenden Vorschriften Anwendung. Nach § 41 Abs. 2 SchulG MV in der Fassung vom 13. Februar 2006 betrug die Vollzeitschulpflicht in Mecklenburg-Vorpommern im Jahre 2008 neun Schuljahre. Daher endete die Vollzeitschulpflicht des Klägers mit Erreichen der 10. Klasse zum Schuljahr 2006/2007.

b) Es kann dahinstehen, ob der Kläger mit nur leichten und für Kinder geeigneten Arbeiten iSv. § 5 Abs. 3 JArbSchG beschäftigt wurde. Denn jedenfalls würde ein Verstoß hiergegen im Zeitpunkt des Vergleichsabschlusses zu keiner Unwirksamkeit des Vertragsspielervertrages führen. Der Kläger hatte bei Vergleichsabschluss die Altersgrenze überschritten (ErfK/Schlachter 13. Aufl. § 5 JArbSchG Rn. 12; HWK/Tillmanns 5. Aufl. § 5 JArbSchG Rn. 2). Der Schutzzweck des JArbSchG, Kinder vor einer nicht entwicklungsgerechten Arbeit und vor Ausbeutung zu schützen, greift nicht ein, wenn der Beschäftigte mittlerweile den Status eines Jugendlichen hat, für den andere Beschäftigungsbegrenzungen gelten. Das Beschäftigungsverbot soll den Minderjährigen nur schützen, nicht aber zum Verlust eines Arbeits- oder Dienstverhältnisses führen, das mittlerweile zulässig ist (HWK/Tillmanns aaO).

V. Der Kläger hat nach § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten seiner erfolglosen Revision zu tragen.

1. Auf die Revision des beklagten Landes wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Niedersachsen vom 23. Oktober 2012 - 11 Sa 302/12 - aufgehoben.

2. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Oldenburg vom 10. Januar 2012 - 5 Ca 363/11 Ö - wird zurückgewiesen.

3. Der Kläger hat die Kosten der Berufung und der Revision zu tragen.

Die Parteien streiten darüber, ob zwischen ihnen über den 30. Juni 2010 hinaus ein unbefristetes Arbeitsverhältnis besteht.

Der Kläger war aufgrund 23 befristeter Arbeitsverträge seit dem 1. April 1992 bei dem beklagten Land als wissenschaftlicher Mitarbeiter an der Universität O beschäftigt. Er erhob wegen eines bis zum 30. Juni 2010 befristeten Arbeitsvertrags vom 23./30. September 2008 eine Befristungskontrollklage. Seine Weiterbeschäftigung begehrte er mit der Klage nicht. Das Arbeitsgericht wies diese ab, das Landesarbeitsgericht gab ihr mit einem dem beklagten Land am 31. Dezember 2009 und dem Kläger am 5. Januar 2010 zugestellten Urteil vom 8. Dezember 2009 statt und ließ die Revision nicht zu.

Der Kläger verlangte mit Schreiben seines Prozessbevollmächtigten vom 8. Januar 2010 vom beklagten Land seine Weiterbeschäftigung. In diesem Schreiben heißt es ua.: „Im Interesse der Existenzsicherung des Mandanten muss ich rechtzeitig sicherstellen, dass der Mandant tatsächlich auch über den 30.06.2010 hinaus entsprechend der gerichtlichen Entscheidung weiterbeschäftigt wird. Dazu bitte ich Sie um eine entsprechende Bestätigung, da ich andernfalls umgehend beim Arbeitsgericht die Verpflichtung zur Weiterbeschäftigung anhängig machen würde.“ Der Prozessbevollmächtigte des beklagten Landes teilte im Antwortschreiben vom 20. Januar 2010 mit, dass Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt werde, sodass die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts nicht rechtskräftig sei. Der Kläger werde allerdings bis zum rechtskräftigen Abschluss des Rechtsstreits aufgrund des von der Rechtsprechung entwickelten allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruchs beschäftigt. Zur Weiterbeschäftigung wurde ausgeführt: „Insofern stellen wir ausdrücklich klar, dass die Weiterbeschäftigung Ihres Mandanten über den 30.06.2010 hinaus ausschließlich und nur aufgrund des nach der Rechtsprechung des Großen Senates des Bundesarbeitsgerichtes bestehenden allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruches erfolgt. Mit der Weiterbeschäftigung über den 30.06.2010 hinaus wird somit kein eigenständiges Arbeitsverhältnis begründet oder das bis zum 30.06.2010 befristete Arbeitsverhältnis über diesen Zeitpunkt hinaus fortgesetzt.“

Das Bundesarbeitsgericht ließ auf die Nichtzulassungsbeschwerde des beklagten Landes vom 20. Januar 2010 die Revision gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts vom 8. Dezember 2009 zu. Der Kläger wurde vom beklagten Land über den 30. Juni 2010 hinaus beschäftigt. Die Universität O bezeichnete ihn in einer Presseerklärung vom 18. Juni 2010 als „Studiengangskoordinator“ für den Studiengang „Interkulturelle Bildung und Beratung“ und benannte ihn als Ansprechpartner für Bewerbungen zu diesem Studiengang zum Wintersemester 2010/11. Das Prüfungsamt bestellte den Kläger in der Zeit von Juli 2010 bis August 2011 für zehn Bachelorarbeiten zum Prüfer. In drei Promotionsverfahren im Oktober und November 2010 sowie im Mai 2011 war der Kläger Mitglied der Promotionskommission. Ihm wurden Hausarbeiten von Studierenden zur Korrektur vorgelegt. Er war verantwortlich für das Praktikumsmodul im Studiengang „Interkulturelle Bildung und Beratung“ (Bachelor-Studiengang für Zuwanderer).

Das Bundesarbeitsgericht hob am 24. August 2011 (- 7 AZR 228/10 - BAGE 139, 109) die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts vom 8. Dezember 2009 auf und stellte das klageabweisende Urteil des Arbeitsgerichts wieder her. Der Kläger hat gegen diese Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts Verfassungsbeschwerde eingelegt, über die zum Zeitpunkt der mündlichen Revisionsverhandlung noch nicht entschieden war (- 1 BvR 167/12 -).

Mit Schreiben vom 24. August 2011 teilte der Prozessbevollmächtigte des beklagten Landes dem Prozessbevollmächtigten des Klägers ua. mit, dass die Voraussetzungen für den allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruch entfallen seien und das beklagte Land die Arbeitsleistung des Klägers nicht weiter entgegennehmen werde.

Der Kläger hat gemeint, durch die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses über den 30. Juni 2010 hinaus sei gemäß § 15 Abs. 5 TzBfG ein unbefristetes Arbeitsverhältnis entstanden. Jedenfalls sei mangels Wahrung der nach § 14 Abs. 4 TzBfG erforderlichen Schriftform aufgrund seiner Weiterbeschäftigung über den 30. Juni 2010 hinaus bis zur Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts über seine Entfristungsklage ein unbefristetes Arbeitsverhältnis begründet worden.

Der Kläger hat - soweit für die Revision von Interesse - zuletzt beantragt

Das beklagte Land hat Klageabweisung beantragt. Es ist der Ansicht, es habe den Kläger nur aufgrund seines Obsiegens im Berufungsverfahren des Vorprozesses und seines Beschäftigungsbegehrens weiterbeschäftigt. Ein solches Beschäftigungsverhältnis bedürfe nicht der Schriftform.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat auf die Berufung des Klägers das Urteil des Arbeitsgerichts abgeändert und der Klage stattgegeben. Mit seiner Revision begehrt das beklagte Land die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.

Die zulässige Revision des beklagten Landes ist begründet. Das Landesarbeitsgericht hat zu Unrecht das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses zwischen den Parteien festgestellt.

I. Die Parteien haben keinen Vertrag über die Neubegründung oder Fortsetzung ihres Arbeitsverhältnisses über den 30. Juni 2010 hinaus geschlossen.

1. Ein Arbeitsverhältnis wird grundsätzlich durch einen Arbeitsvertrag begründet (vgl. Schaub/Linck ArbR-HdB 14. Aufl. § 29 Rn. 8; MüKoBGB/Müller-Glöge 6. Aufl. § 611 Rn. 158 unter Hinweis auf BAG 16. Februar 2000 - 5 AZB 71/99 - zu II 2 b bb der Gründe, BAGE 93, 310). Verträge kommen durch auf den Vertragsschluss gerichtete, einander entsprechende Willenserklärungen zustande, indem das Angebot („Antrag“) gemäß den §§ 145 ff. BGB angenommen wird. Eine Willenserklärung ist eine Äußerung, die auf die Herbeiführung eines rechtsgeschäftlichen Erfolgs gerichtet ist. Ob eine Äußerung oder ein schlüssiges Verhalten als Willenserklärung zu verstehen ist, bedarf der Auslegung. Nach §§ 133, 157 BGB sind Verträge so auszulegen, wie die Parteien sie nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte verstehen mussten, wobei vom Wortlaut auszugehen ist(BAG 18. Mai 2010 - 3 AZR 373/08 - Rn. 36, BAGE 134, 269). Zur Ermittlung des wirklichen Willens der Parteien sind auch die außerhalb der Vereinbarung liegenden Umstände einzubeziehen, soweit sie einen Schluss auf den Sinngehalt der Erklärung zulassen. Vor allem sind die bestehende Interessenlage und der mit dem Rechtsgeschäft verfolgte Zweck zu berücksichtigen. Im Zweifel ist der Auslegung der Vorzug zu geben, die zu einem vernünftigen, widerspruchsfreien und den Interessen beider Vertragspartner gerecht werdenden Ergebnis führt. Haben alle Beteiligten eine Erklärung übereinstimmend in demselben Sinne verstanden, so geht der wirkliche Wille dem Wortlaut des Vertrags und jeder anderweitigen Interpretation vor und setzt sich auch gegenüber einem völlig eindeutigen Vertragswortlaut durch (BAG 18. Mai 2010 - 3 AZR 373/08 - aaO mwN). Diese Grundsätze sind auch anzuwenden bei der Frage, ob ein bestimmtes willentliches Verhalten eine Willenserklärung darstellt (vgl. BAG 2. März 1973 - 3 AZR 325/72 - zu 2 der Gründe).

2. Die Auslegung nichttypischer Willenserklärungen obliegt in erster Linie den Tatsachengerichten. Sie kann vom Revisionsgericht nur daraufhin überprüft werden, ob das Berufungsgericht Auslegungsregeln (§§ 133, 157 BGB) verletzt, gegen Denkgesetze und Erfahrungssätze verstoßen oder wesentliche Tatsachen unberücksichtigt gelassen hat (BAG 18. Mai 2010 - 3 AZR 373/08 - Rn. 32 mwN, BAGE 134, 269; 17. Juli 2007 - 9 AZR 819/06 - Rn. 19). Bei einer rechtsfehlerhaften Auslegung durch das Berufungsgericht kann das Revisionsgericht die Auslegung selbst vornehmen, wenn die dafür maßgeblichen Tatsachen feststehen und ein weiterer Sachvortrag der Parteien nicht zu erwarten ist (BAG 8. April 2014 - 9 AZR 856/11 - Rn. 32 mwN). Dies gilt auch, wenn es um die Frage geht, ob mit einer Erklärung überhaupt eine rechtsgeschäftliche Bindung eingegangen werden sollte (BAG 12. Februar 2013 - 3 AZR 100/11 - Rn. 17 mwN, BAGE 144, 231).

3. Daran gemessen hat das Landesarbeitsgericht rechtsfehlerhaft den Abschluss eines Arbeitsvertrags angenommen. Ob einer tatsächlichen Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers nach Ablauf der Kündigungsfrist bzw. dem Ende der Befristung ein befristeter Vertrag zugrunde liegt, ist durch Auslegung der ausdrücklichen oder konkludenten Erklärungen der Parteien zu ermitteln (vgl. BAG 22. Oktober 2003 - 7 AZR 113/03 - zu II 1 c der Gründe, BAGE 108, 191). Danach hat das beklagte Land keine auf den Abschluss eines Arbeitsvertrags gerichtete Willenserklärung abgegeben.

a) Das Landesarbeitsgericht hat die Auslegungsregeln der §§ 133, 157 BGB verletzt, indem es bei der Auslegung des Schreibens des beklagten Landes vom 20. Januar 2010 aus einem von ihm angenommenen Interesse der Universität an einer verlässlichen Planung der Arbeitsleistung des Klägers auf eine auf den Abschluss eines Arbeitsvertrags gerichtete Willenserklärung des beklagten Landes geschlossen hat, obwohl der Wortlaut des Schreibens diesbezüglich eindeutig ist und die Annahme einer (befristeten) Vereinbarung ausschließt. Das beklagte Land hat mit der für die Weiterbeschäftigung angeführten Begründung „aufgrund des von der Rechtsprechung entwickelten allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruches“ deutlich zum Ausdruck gebracht, dass es keinen rechtsgeschäftlichen Erfolg in Form des Abschlusses eines Arbeitsvertrags herbeiführen wollte, sondern eine bereits bestehende, von der Rechtsprechung im Wege der Rechtsfortbildung entwickelte Rechtspflicht (vgl. BAG GS 27. Februar 1985 - GS 1/84 - BAGE 48, 122; BAG 13. Juni 1985 - 2 AZR 410/84 - zu B II 5 der Gründe) angenommen hat und diese gemäß § 362 Abs. 1 BGB erfüllen wollte. Dies belegt auch die Formulierung, dass die Weiterbeschäftigung „ausschließlich und nur aufgrund des nach der Rechtsprechung des Großen Senates des Bundesarbeitsgerichtes bestehenden allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruches erfolgt“ und „mit der Weiterbeschäftigung über den 30.06.2010 hinaus … somit kein eigenständiges Arbeitsverhältnis begründet oder das bis zum 30.06.2010 befristete Arbeitsverhältnis über diesen Zeitpunkt hinaus fortgesetzt“ wird. Aufgrund dieses Wortlauts durfte der Kläger nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte nicht von einer auf den Abschluss eines Arbeitsvertrags gerichteten Willenserklärung des beklagten Landes ausgehen.

b) Entgegen der Annahme des Landesarbeitsgerichts steht der Grundsatz protestatio facto contraria non valet dem Auslegungsergebnis nicht entgegen. Zwar trifft es zu, dass die tatsächlichen Voraussetzungen einer vertraglichen Bindung nicht durch einen einseitigen Vorbehalt ausgeschlossen werden können, jedoch fehlt es bereits an zwei übereinstimmenden, auf denselben rechtsgeschäftlichen Erfolg gerichteten Willenserklärungen.

aa) Der Sachverhalt im Entscheidungsfall ist nicht vergleichbar mit dem, über den der Siebte Senat des Bundesarbeitsgerichts im Urteil vom 19. Januar 2005 (- 7 AZR 113/04 -) zu entscheiden hatte. In jenem Fall, in dem der Abschluss eines Vertrags mit der Begründung angenommen wurde, dass die ausdrückliche Verwahrung gegen eine entsprechende Deutung des Verhaltens unbeachtlich ist, wenn ein Verhalten vorliegt, das nach Treu und Glauben und der Verkehrssitte nur als Ausdruck eines bestimmten Willens aufgefasst werden kann, hatte der Arbeitgeber nach einer von ihm erklärten Kündigung den Arbeitnehmer vor einer der Kündigungsschutzklage stattgebenden Entscheidung eines Gerichts aufgefordert, seine Tätigkeit nach Ablauf der Kündigungsfrist bis zur Entscheidung über die Kündigungsschutzklage fortzuführen. Damit waren anders als im vorliegenden Fall nach der Entscheidung des Landesarbeitsgerichts vom 8. Dezember 2009 die Voraussetzungen des Weiterbeschäftigungsanspruchs (vgl. BAG GS 27. Februar 1985 - GS 1/84 - BAGE 48, 122; BAG 26. Juni 1996 - 7 AZR 674/95 - zu IV der Gründe mwN) nicht erfüllt. Das beklagte Land verhielt sich nicht widersprüchlich, sondern rechtskonform, als es der Aufforderung des Klägers nachkam, ihn über den 30. Juni 2010 hinaus zu beschäftigen.

bb) Unerheblich ist, dass der Kläger seinen Weiterbeschäftigungsanspruch nicht zusammen mit seinem Befristungskontrollantrag gemäß § 17 Satz 1 TzBfG geltend gemacht hatte und das Landesarbeitsgericht in seinem Urteil vom 8. Dezember 2009 das beklagte Land nicht zur Weiterbeschäftigung des Klägers verurteilt hat. Sind die Tatbestandsvoraussetzungen des allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruchs erfüllt, besteht eine entsprechende Beschäftigungspflicht des Arbeitgebers auch ohne ein entsprechendes klagestattgebendes Urteil. Gibt ein Arbeitsgericht der Weiterbeschäftigungsklage eines Arbeitnehmers statt, tituliert es einen bestehenden Anspruch. Die Klage auf Beschäftigung ist eine Klage auf zukünftige Leistung (BAG 29. Oktober 1997 - 5 AZR 573/96 - zu I der Gründe; 13. Juni 1985 - 2 AZR 410/84 - zu C der Gründe). Es handelt sich nicht um ein Gestaltungsurteil, das die Rechtslage ändert.

c) Das Auslegungsergebnis widerspricht nicht dem Urteil des Senats vom 8. April 2014 (- 9 AZR 856/11 -), sondern steht mit diesem im Einklang. In jener Entscheidung hat der Senat angenommen, dass die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers nach einem Urteil des Arbeitsgerichts, das der Befristungskontrollklage und dem Antrag auf Weiterbeschäftigung stattgegeben hat, noch nicht auf den Abschluss eines Arbeitsvertrags schließen lässt (BAG 8. April 2014 - 9 AZR 856/11 - Rn. 25 ff.). Der konkludente Abschluss eines Arbeitsvertrags wurde nur deshalb bejaht, weil der Arbeitgeber den Arbeitnehmer auch noch nach Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts und Abweisung der Klage durch das Landesarbeitsgericht, also trotz des Wegfalls der Beschäftigungsverpflichtung weiterbeschäftigt hatte (BAG 8. April 2014 - 9 AZR 856/11 - Rn. 38).

d) Ein Verhalten des beklagten Landes, aus dem sich eine konkludente Erklärung ergeben könnte, es habe entgegen seinen Ausführungen im Schreiben vom 20. Januar 2010 einen neuen Arbeitsvertrag mit dem Kläger schließen oder das bis zum 30. Juni 2010 befristete Arbeitsverhältnis über diesen Zeitpunkt hinaus fortsetzen wollen, hat das Landesarbeitsgericht nicht festgestellt. Der Kläger hat ein solches Verhalten des beklagten Landes auch nicht behauptet. Bei den dem Kläger nach dem 30. Juni 2010 übertragenen Aufgaben handelte es sich um solche, die ihm nach dem letzten befristeten Arbeitsvertrag gemäß § 106 GewO zugewiesen werden konnten. Mit dieser Aufgabenübertragung hat das beklagte Land nur den Weiterbeschäftigungsanspruch des Klägers erfüllt. Aus ihr folgt kein weiter gehender Erklärungswert. Ob das beklagte Land zu einem späteren Zeitpunkt nach dem 30. Juni 2010 nicht nur seiner Weiterbeschäftigungsverpflichtung nachgekommen ist, sondern sich so verhalten hat, dass daraus auf ein Angebot auf Abschluss eines neuen Arbeitsvertrags geschlossen werden konnte, muss nicht geklärt werden. Diese Frage bedarf schon deshalb keiner Antwort, weil der Kläger ausschließlich das Fortbestehen des Arbeitsverhältnisses über den 30. Juni 2010 hinaus festgestellt haben will und den Abschluss eines neuen Arbeitsvertrags zu einem Zeitpunkt nach dem 30. Juni 2010 selbst nicht behauptet.

II. Die Begründung eines unbefristeten Arbeitsverhältnisses zwischen den Parteien ab dem 1. Juli 2010 ergibt sich entgegen der Auffassung des Klägers nicht aus § 15 Abs. 5 TzBfG. Das beklagte Land hat einer Fortsetzung des bis zum 30. Juni 2010 befristeten Arbeitsverhältnisses rechtzeitig widersprochen.

1. Aufgrund der Entscheidung des Siebten Senats des Bundesarbeitsgerichts vom 24. August 2011 (- 7 AZR 228/10 - BAGE 139, 109), mit dem das Urteil des Landesarbeitsgerichts Niedersachsen vom 8. Dezember 2009 (- 13 Sa 636/09 -) aufgehoben wurde, steht rechtskräftig fest, dass die Befristung des Arbeitsverhältnisses im Arbeitsvertrag der Parteien vom 23./30. September 2008 zum 30. Juni 2010 wirksam ist. Soweit der Kläger gegen dieses Urteil Verfassungsbeschwerde beim Bundesverfassungsgericht eingelegt hat, steht dies der Annahme einer rechtskräftigen Entscheidung nicht entgegen. Bei der Verfassungsbeschwerde handelt es sich um kein Rechtsmittel, sondern um einen außerordentlichen Rechtsbehelf (BAG 7. November 2002 - 2 AZR 297/01 - zu B I 3 der Gründe, BAGE 103, 290).

2. Die Annahme des Landesarbeitsgerichts, wonach das beklagte Land mit dem Schreiben seines Prozessbevollmächtigten vom 20. Januar 2010 deutlich gemacht hat, dass es zu einer Verlängerung des bis zum 30. Juni 2010 befristeten Arbeitsverhältnisses nicht bereit ist, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Der Kläger hat die Auslegung des Schreibens durch das Landesarbeitsgericht insoweit auch nicht mit Gegenrügen angegriffen. Damit hat das beklagte Land gemäß § 15 Abs. 5 TzBfG rechtzeitig einer Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses über den 30. Juni 2010 hinaus widersprochen.

a) Ein Widerspruch iSv. § 15 Abs. 5 TzBfG kann als rechtsgeschäftliche empfangsbedürftige Willenserklärung bereits kurz vor Zweckerreichung oder Bedingungseintritt ausdrücklich oder durch schlüssiges Verhalten erhoben werden(vgl. BAG 11. Juli 2007 - 7 AZR 501/06 - Rn. 25, 27; 5. Mai 2004 - 7 AZR 629/03 - zu II der Gründe, BAGE 110, 295; ErfK/Müller-Glöge 14. Aufl. § 15 TzBfG Rn. 32). Allerdings liefe ein schon im Arbeitsvertrag erklärter Widerspruch der einseitig zwingenden Wirkung des § 22 Abs. 1 TzBfG zuwider. Die in § 15 Abs. 5 TzBfG angeordnete Rechtsfolge des Eintritts der Fiktion würde vollständig abbedungen. Auf die durch eine etwaige Weiterarbeit eintretende Rechtsfolge kann nicht von vornherein verzichtet werden. Um eine Umgehung von § 22 Abs. 1 TzBfG auszuschließen, ist ein zeitlicher Zusammenhang mit dem vereinbarten Ende der Vertragslaufzeit erforderlich(BAG 29. Juni 2011 - 7 AZR 6/10 - Rn. 36 mwN, BAGE 138, 242). Ein solcher Zusammenhang ist anzunehmen, wenn der Widerspruch zu einem Zeitpunkt erklärt wird, in dem bereits ein Rechtsstreit über die Wirksamkeit der Befristung anhängig ist und der Arbeitgeber sich gegen die Klage verteidigt. Die Regelung des § 15 Abs. 5 TzBfG beruht auf der Erwägung, die Fortsetzung der Arbeitsleistung durch den Arbeitnehmer mit Wissen des Arbeitgebers sei im Regelfall der Ausdruck eines stillschweigenden Willens der Parteien zur Verlängerung des Arbeitsverhältnisses(BAG 29. Juni 2011 - 7 AZR 6/10 - Rn. 35 mwN, aaO). Der Beginn einer gerichtlichen Auseinandersetzung über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses stellt insofern eine Zäsur dar. Ab diesem Zeitpunkt kann nur noch bei Vorliegen besonderer Umstände vermutet werden, dass der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis stillschweigend verlängern will. Aufgrund des laufenden gerichtlichen Verfahrens besteht grundsätzlich auch keine Gefahr, dass die Erinnerung des Arbeitnehmers an den Widerspruch verblasst.

b) Zum Zeitpunkt des Schreibens des beklagten Landes am 20. Januar 2010 war der Befristungsrechtsstreit bereits seit langem anhängig. Zwar lag ein der Befristungskontrollklage des Klägers stattgebendes Berufungsurteil vor. Das beklagte Land hat jedoch zugleich mit dem Widerspruch darauf hingewiesen, dass es das Urteil nicht akzeptieren und Nichtzulassungsbeschwerde einlegen werde.

III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.

Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 13. November 2012 - 14 Sa 1178/12 - wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

Die Parteien streiten - noch - über die Wirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung.

Die Beklagte betrieb bis April 2013 Handel mit Kfz-Ersatzteilen. Im Jahr 2012 beschäftigte sie regelmäßig mehr als zehn Arbeitnehmer. Der 1963 geborene Kläger war bei ihr seit August 1988 tätig, zuletzt als Leiter der Finanzbuchhaltung. Sein Bruttomonatsverdienst betrug rund 3.900,00 Euro.

Im Juni 2011 übernahm eine Gesellschafterin der Beklagten Aufgaben im Bereich Buchhaltung. Daraus erwuchsen Unstimmigkeiten zwischen den Parteien. Eine dem Kläger am 3. Januar 2012 erteilte Abmahnung wegen behaupteter Arbeitsverweigerung hielt die Beklagte unter Hinweis auf Beweisschwierigkeiten nicht aufrecht.

Mit Schreiben vom 24. Februar 2012 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis der Parteien ordentlich zum 30. September 2012. Zur Begründung gab sie an, ihre Gesellschafterin habe zwischenzeitlich die Arbeitsaufgaben des Klägers vollständig übernommen. Dessen Arbeitsplatz sei weggefallen.

Der Kläger hat gegen die Kündigung Klage erhoben. Nachdem die Güteverhandlung vor dem Arbeitsgericht erfolglos geblieben war, fertigte sein Prozessbevollmächtigter unter dem 9. Mai 2012 eine Replik auf die Klageerwiderung der Beklagten. Darin heißt es, die Kündigung sei willkürlich erfolgt. Der Beklagten sei es lediglich darum gegangen, den Kläger als „lästigen Mitwisser“ zweifelhafter Geschäfte loszuwerden. Sie habe private Aufwendungen ihres Gesellschafters und seiner Ehefrau sowie des Lebensgefährten einer Gesellschafterin als Betriebsausgaben verbucht. Die Kündigung sei erfolgt, nachdem der Kläger nicht bereit gewesen sei, diese Handlungen zu dulden und/oder mit zu tragen. Der Schriftsatz ging der Beklagten zunächst außergerichtlich als Entwurf zu. In einem Begleitschreiben vom 14. Mai 2012 führte der Prozessbevollmächtigte des Klägers aus, absprachegemäß sollten „nochmal“ die Möglichkeiten einer einvernehmlichen Regelung „erörtert werden“. Falls „in den nächsten Tagen“ keine Rückäußerung erfolge, werde die Replik bei Gericht eingereicht.

Der Kläger verfuhr, nachdem eine Antwort der Beklagten ausgeblieben war, wie angekündigt. Mit Schreiben vom 23. Mai 2012 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis fristlos, „hilfsweise“ ordentlich. Der Kläger hat auch diese Kündigung im Wege einer Klageerweiterung fristgerecht angegriffen.

Nach - rechtskräftiger - Abweisung der Klage gegen die Kündigung vom 24. Februar 2012 hat sich der Kläger nur noch gegen die Auflösung des Arbeitsverhältnisses durch die fristlose Kündigung gewandt. Er hat die Auffassung vertreten, ein wichtiger Grund iSv. § 626 BGB liege nicht vor. Im Schriftsatz vom 9. Mai 2012 habe er den Sachverhalt lediglich aus seiner Sicht dargelegt. Mit dem Begleitschreiben habe er keinen unzulässigen Druck auf die Beklagte ausgeübt.

Der Kläger hat beantragt

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat geltend gemacht, der Kläger habe mit der unüblichen und nicht abgesprochenen Vorabübersendung seines Schriftsatzes vom 9. Mai 2012 das Ziel verfolgt, sie hinsichtlich der angestrebten gütlichen Einigung „gefügig zu machen“. In der Ankündigung einer Offenbarung angeblicher „Unregelmäßigkeiten“ liege der Versuch einer Erpressung oder Nötigung. Zudem habe der Kläger die Unterlagen, die dem Schriftsatz beigefügt gewesen seien, unbefugt kopiert, um ein Druckmittel gegen sie zu haben. Eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses auch nur bis zum Ablauf der Kündigungsfrist sei ihr unzumutbar gewesen.

Die Vorinstanzen haben festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung vom 23. Mai 2012 nicht mit sofortiger Wirkung aufgelöst worden ist. Mit der Revision verfolgt die Beklagte ihr Begehren weiter, die Klage auch insoweit abzuweisen.

Die zulässige Revision ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat zutreffend entschieden, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung vom 23. Mai 2012 nicht mit sofortiger Wirkung beendet worden ist. Es hat bis zum Termin der ordentlichen Kündigung vom 24. Februar 2012, dh. bis zum 30. September 2012 fortbestanden.

I. Das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis für das Rechtsmittelverfahren ist gegeben.

1. Neben der Beschwer stellt das Rechtsschutzinteresse im Allgemeinen keine besonders zu prüfende Voraussetzung für die Zulässigkeit des Rechtsmittels dar; typischerweise folgt es aus ihr (vgl. BAG 2. März 1982 - 1 AZR 694/79 - zu I 1 der Gründe, BAGE 38, 85; BLAH 70. Aufl. Grundz. § 511 Rn. 14, 16 mwN). Ausnahmsweise kann das Rechtsschutzinteresse fehlen, wenn sich etwa die Einlegung des Rechtsmittels trotz Vorliegens einer Beschwer als unnötig, zweckwidrig oder missbräuchlich erweist (BAG 2. März 1982 - 1 AZR 694/79 - aaO).

2. Derartige Umstände sind hier nicht ersichtlich. Zwar hat die Beklagte das Arbeitsverhältnis zwischenzeitlich für die Zeit bis zum 30. September 2012 abgerechnet und den sich aus den Abrechnungen ergebenden Nettoverdienst an den Kläger ausgekehrt. Damit hat sie aber nicht - auch nicht konkludent - erklärt, sie werde aus der fristlosen Kündigung gegenüber dem Kläger keine Rechte mehr herleiten. In ihrem Verhalten liegt auch kein - konkludenter - Verzicht auf die Revision. Darauf, ob die Beklagte bei einer Klageabweisung die Rückzahlung überschießender Vergütung beanspruchen will und kann, kommt es nicht an.

II. In der Sache bleibt die Revision ohne Erfolg. Die Klage gegen die fristlose Kündigung vom 23. Mai 2012 ist begründet. Ein wichtiger Grund iSv. § 626 Abs. 1 BGB liegt nicht vor.

1. Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses selbst bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Dafür ist zunächst zu prüfen, ob der Sachverhalt ohne seine besonderen Umstände „an sich“, dh. typischerweise als wichtiger Grund geeignet ist. Alsdann bedarf es der weiteren Prüfung, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Falls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile - jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist - zumutbar ist oder nicht (BAG 21. November 2013 - 2 AZR 797/11 - Rn. 15; 10. Juni 2010 - 2 AZR 541/09 - Rn. 16, BAGE 134, 349).

2. Bei der Prüfung, ob dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers trotz Vorliegens einer erheblichen Pflichtverletzung jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar ist, ist in einer Gesamtwürdigung das Interesse des Arbeitgebers an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen das Interesse des Arbeitnehmers an dessen Fortbestand abzuwägen. Es hat eine Bewertung des Einzelfalls unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu erfolgen (BAG 21. November 2013 - 2 AZR 797/11 - Rn. 17; 19. April 2012 - 2 AZR 258/11 - Rn. 14 mwN). Dabei lassen sich die Umstände, anhand derer zu beurteilen ist, ob dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung zumutbar ist oder nicht, nicht abschließend festlegen. Zu berücksichtigen sind aber regelmäßig das Gewicht und die Auswirkungen der in Rede stehenden Pflichtverletzung, der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers, eine mögliche Wiederholungsgefahr sowie die Dauer des Arbeitsverhältnisses und dessen störungsfreier Verlauf (BAG 21. November 2013 - 2 AZR 797/11 - aaO; 10. Juni 2010 - 2 AZR 541/09 - Rn. 34, BAGE 134, 349). Eine außerordentliche Kündigung kommt nur in Betracht, wenn es keinen angemessenen Weg gibt, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen, weil dem Arbeitgeber sämtliche milderen Reaktionsmöglichkeiten unzumutbar sind (BAG 9. Juni 2011 - 2 AZR 323/10 - Rn. 27; 16. Dezember 2010 - 2 AZR 485/08 - Rn. 24). Ein gegenüber der fristlosen Kündigung in diesem Sinne milderes Mittel ist ua. die ordentliche Kündigung (vgl. BAG 21. November 2013 - 2 AZR 797/11 - aaO; 10. Juni 2010 - 2 AZR 541/09 - Rn. 35, aaO).

3. Danach ist die Würdigung des Landesarbeitsgerichts revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Der Beklagten war es weder aufgrund der Erklärungen im anwaltlichen Schreiben vom 14. Mai 2012 und der Übersendung des Schriftsatzes vom 9. Mai 2012 im Entwurf, noch wegen des Fotokopierens betrieblicher Unterlagen durch den Kläger unzumutbar, das Arbeitsverhältnis bis zum 30. September 2012 - dem Termin der vorausgegangenen ordentlichen Kündigung - fortzusetzen.

a) Als wichtiger Grund ist neben der Verletzung vertraglicher Hauptpflichten auch die schuldhafte Verletzung von Nebenpflichten „an sich“ geeignet (vgl. BAG 27. Januar 2011 - 2 AZR 825/09 - Rn. 29, BAGE 137, 54; 12. März 2009 - 2 ABR 24/08 - Rn. 30). Nach § 241 Abs. 2 BGB ist jede Partei des Arbeitsvertrags zur Rücksichtnahme auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen ihres Vertragspartners verpflichtet. Diese Regelung dient dem Schutz und der Förderung des Vertragszwecks. Der Arbeitnehmer hat seine Arbeitspflichten so zu erfüllen und die im Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis stehenden Interessen des Arbeitgebers so zu wahren, wie dies von ihm unter Berücksichtigung seiner Stellung und Tätigkeit im Betrieb, seiner eigenen Interessen und der Interessen der anderen Arbeitnehmer des Betriebs nach Treu und Glauben verlangt werden kann (vgl. BAG 28. Oktober 2010 - 2 AZR 293/09 - Rn. 19; 10. September 2009 - 2 AZR 257/08 - Rn. 20, BAGE 132, 72).

b) Droht der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber mit einem empfindlichen Übel, um die Erfüllung eigener streitiger Forderungen zu erreichen, kann darin - je nach den Umständen des Einzelfalls - ein erheblicher, die fristlose Kündigung des Arbeitsverhältnisses rechtfertigender Verstoß gegen seine Pflicht zur Wahrung von dessen Interessen liegen (vgl. KR/Fischermeier 10. Aufl. § 626 BGB Rn. 408). Entsprechendes kann gelten, wenn der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber nachteilige Folgen mit dem Ziel androht, dieser solle von einer beabsichtigten oder bereits erklärten Kündigung Abstand nehmen (ähnlich BAG 11. März 1999 - 2 AZR 507/98 - zu II 1 b aa der Gründe; 30. März 1984 - 2 AZR 362/82 - zu B I der Gründe; jeweils zur Androhung von Presseveröffentlichungen). Eine auf ein solches Verhalten gestützte Kündigung setzt regelmäßig die Widerrechtlichkeit der Drohung voraus. Unbeachtlich ist demgegenüber, ob das Verhalten den Straftatbestand der Nötigung (§ 240 StGB) erfüllt. Auch eine nicht strafbare, gleichwohl erhebliche Verletzung arbeitsvertraglicher Pflichten kann einen wichtigen Grund iSv. § 626 Abs. 1 BGB bilden(BAG 21. Juni 2012 - 2 AZR 694/11 - Rn. 21 mwN, BAGE 142, 188).

c) Hier hat der Kläger seine vertragliche Pflicht zur Rücksichtnahme durch die Erklärungen im Schreiben vom 14. Mai 2012 selbst dann nicht verletzt, wenn er sich die Äußerungen seines Prozessbevollmächtigten aufgrund der erteilten Prozessvollmacht (§ 81 ZPO) uneingeschränkt nach § 85 Abs. 1 ZPO zurechnen lassen muss(zur Problematik vgl. BAG 10. Juni 2010 - 2 AZR 297/09 - Rn. 13 ff.; 28. März 1963 - 2 AZR 379/62 - BAGE 14, 147; Zöller/Vollkommer ZPO 30. Aufl. § 85 Rn. 7). Das Ansinnen einer gütlichen Einigung hinsichtlich der ordentlichen Kündigung vom 24. Februar 2012 war auch in Anbetracht der Ankündigung, im Falle der Nichtäußerung den im Entwurf beigefügten Schriftsatz vom 9. Mai 2012 bei Gericht einzureichen, nicht widerrechtlich. Darauf, ob sich die Parteien zuvor über das Procedere verständigt hatten, kommt es nicht an.

aa) Eine Drohung setzt objektiv die Ankündigung eines zukünftigen Übels voraus, dessen Zufügung in irgendeiner Weise als von der Macht des Ankündigenden abhängig hingestellt wird (BAG 9. Juni 2011 - 2 AZR 418/10 - Rn. 14). Sie muss nicht ausdrücklich ausgesprochen werden. Die Drohung kann auch versteckt erfolgen, beispielsweise durch eine Warnung oder einen Hinweis auf nachteilige Folgen (vgl. BAG 9. März 1995 - 2 AZR 644/94 - zu 2 der Gründe; BGH 22. November 1995 - XII ZR 227/94 - zu 2 der Gründe). Als Übel genügt jeder Nachteil. Das In-Aussicht-Stellen eines zukünftigen Übels ist widerrechtlich, wenn entweder das Mittel, dh. das angedrohte Verhalten, oder der Zweck, dh. die erwartete Willenserklärung, oder jedenfalls der Einsatz des fraglichen Mittels zu dem fraglichen Zweck von der Rechtsordnung nicht gedeckt ist (vgl. BAG 22. Oktober 1998 - 8 AZR 457/97 - zu I 4 d bb der Gründe).

bb) Die Einführung des Schriftsatzes vom 9. Mai 2012 in den laufenden Kündigungsschutzprozess mag für die Beklagte ein empfindliches Übel gewesen sein. Das Vorgehen des Klägers war aber nicht widerrechtlich. Es war ihm - ebenso wie seine Ankündigung - erlaubt.

(1) Parteien dürfen zur Verteidigung ihrer Rechte schon im Hinblick auf den Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) alles vortragen, was als rechts-, einwendungs- oder einredebegründender Umstand prozesserheblich sein kann (BVerfG 11. April 1991 - 2 BvR 963/90 - zu C II 3 der Gründe; BAG 29. August 2013 - 2 AZR 419/12 - Rn. 37 mwN). Ein Prozessbeteiligter darf auch starke, eindringliche Ausdrücke und sinnfällige Schlagworte benutzen, um seine Rechtsposition zu unterstreichen, selbst wenn er seinen Standpunkt vorsichtiger hätte formulieren können. Das gilt jedenfalls so lange, wie er die Grenzen der Wahrheitspflicht achtet (vgl. BAG 24. März 2011 - 2 AZR 674/09 - Rn. 22; 9. September 2010 - 2 AZR 482/09 - Rn. 12).

(a) Dass der Kläger in dem der Beklagten vorab übermittelten Schriftsatz vom 9. Mai 2012 leichtfertig unwahre Tatsachenbehauptungen aufgestellt hätte, ist nicht ersichtlich. Das Landesarbeitsgericht hat sein Vorbringen zur Verbuchung privater Aufwendungen und Erstattungsleistungen einer Versicherung mangels ausreichenden Bestreitens der Beklagten nach § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden angesehen. Die Würdigung wird von der Beklagten nicht angegriffen. Ein Rechtsfehler ist auch objektiv nicht erkennbar.

(b) Der Kläger hat nicht in rechtswidriger Weise gegen seine aus § 241 Abs. 2 BGB resultierende, durch § 17 UWG ergänzte Verpflichtung verstoßen, Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse einschließlich der ihm aufgrund seiner Tätigkeit bekannt gewordenen privaten Geheimnisse der Beklagten zu wahren(zur Eignung solcher Verstöße als wichtiger Grund vgl. BAG 18. März 1982 - 2 AZR 940/79 - zu A IV 1 der Gründe). Es kommt nicht darauf an, ob sich die Beklagte hinsichtlich der in Rede stehenden „Betriebsinterna“ überhaupt auf ein berechtigtes Geheimhaltungsinteresse berufen könnte (zur Problematik vgl. Schaub/Linck ArbR-Hdb 15. Aufl. § 53 Rn. 55). Der Kläger war jedenfalls im Rahmen des Kündigungsrechtsstreits zur Offenlegung der betreffenden Tatsachen gegenüber seinem Prozessbevollmächtigten und dem Gericht befugt. Er handelte in Wahrnehmung berechtigter Interessen. Er wollte auf diese Weise unlautere Motive der Beklagten für die angeblich betriebsbedingte Kündigung dartun. Dass er die Informationen an andere Personen oder Stellen weitergegeben hätte, ist nicht dargetan.

(2) Der bezweckte Erfolg - eine gütliche Beilegung des Rechtsstreits - war ebenso wenig widerrechtlich. Das gilt unabhängig davon, ob der Kläger seine Weiterbeschäftigung bei der Beklagten oder die Zahlung einer Abfindung anstrebte. Durch einen Vergleich sollen der Streit oder die Ungewissheit über ein Rechtsverhältnis im Wege des gegenseitigen Nachgebens beseitigt werden (§ 779 Abs. 1 Satz 1 BGB). Sein Abschluss ist in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten - vorbehaltlich eines sittenwidrigen Inhalts der Einigung - grundsätzlich erlaubt (vgl. BAG 20. November 1969 - 2 AZR 51/69 - zu I der Gründe).

(3) Das Vorgehen des Klägers stellt sich auch nicht wegen eines zwischen dem Inhalt des eingereichten Schriftsatzes und der angestrebten Einigung hergestellten Zusammenhangs - der Zweck-Mittel-Relation - als widerrechtlich dar.

(a) Wer sich bei zweifelhafter Rechtslage seinem Vertragspartner gegenüber auf einen objektiv vertretbaren Rechtsstandpunkt stellt, handelt nicht rechtswidrig, wenn er damit den Gegner zum Einlenken veranlassen will. Das gilt auch dann, wenn für den Fall der Nichteinigung eine bestimmte Verteidigungsstrategie angekündigt wird. Eine solche Offenlegung eines beabsichtigten Prozessverhaltens ist - sowohl im Vorfeld einer Klageerhebung als auch im Laufe eines gerichtlichen Verfahrens - jedenfalls dann rechtlich nicht zu beanstanden, wenn sie weder mutwillig erfolgt, noch zu einer über die Erhebung oder das Bestreiten bestimmter Ansprüche hinausgehenden Belastung des anderen Teils führt (vgl. BGH 19. April 2005 - X ZR 15/04 - zu II 5 a der Gründe). Anders als die Beklagte meint, reicht es für die Widerrechtlichkeit der Verknüpfung von Mittel und Zweck nicht aus, dass eine Partei auf den Abschluss eines Vergleichs keinen Rechtsanspruch hat (so schon RG 11. Dezember 1925 - VI 406/25 - RGZ 112, 226).

(b) Die Ankündigung des Klägers, bei einer Nichteinigung einen dem Entwurf der Replik entsprechenden Schriftsatz bei Gericht einzureichen, wäre allenfalls dann widerrechtlich, wenn sein darin ausgedrückter rechtlicher Standpunkt gänzlich unvertretbar wäre. Das ist nicht der Fall. Der Kläger musste nicht von der Wirksamkeit der Kündigung vom 24. Februar 2012 ausgehen. Er durfte sich mit der Behauptung verteidigen, die angestrebte Auflösung des Arbeitsverhältnisses beruhe auf seiner ablehnenden Haltung gegenüber bestimmten buchhalterischen Vorgängen. Seine Anregung, sich vor diesem Hintergrund auf eine einvernehmliche Beilegung des Rechtsstreits zu verständigen, erfolgte im Vertrauen auf eine nicht etwa gänzlich aussichtslose Rechtsposition.

d) Die Beklagte war nicht deshalb zur fristlosen Kündigung berechtigt, weil der Kläger Fotokopien von Geschäftsunterlagen hergestellt und diese bei Gericht eingereicht hatte. Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, insoweit liege keine Verletzung vertraglicher Pflichten vor. Zumindest sei es der Beklagten nicht unzumutbar gewesen, die Kündigungsfrist einzuhalten. Die Würdigung hält im Ergebnis einer revisionsrechtlichen Überprüfung stand.

aa) Dem Arbeitnehmer ist es aufgrund der dem Arbeitsvertrag immanenten Pflicht zur Rücksichtnahme verwehrt, sich ohne Einverständnis des Arbeitgebers betriebliche Unterlagen oder Daten anzueignen oder diese für betriebsfremde Zwecke zu vervielfältigen. Betreffen die Unterlagen ein Geschäfts- oder Betriebsgeheimnis, ist die Herstellung einer verkörperten Wiedergabe gemäß § 17 Abs. 2 Nr. 1 Buchst. b) UWG sogar strafbewehrt, wenn dies zu Zwecken des Wettbewerbs, aus Eigennutz, zugunsten eines Dritten oder in der Absicht geschieht, dem Inhaber des Unternehmens Schaden zuzufügen. Verstößt der Arbeitnehmer rechtswidrig und schuldhaft gegen diese Vorgaben, kann darin ein wichtiger Grund iSd. § 626 Abs. 1 BGB liegen. Ob eine außerordentliche Kündigung berechtigt ist, hängt insbesondere von der Motivation des Arbeitnehmers und möglichen nachteiligen Folgen für den Arbeitgeber ab (vgl. BAG 18. März 1982 - 2 AZR 940/79 - zu A IV 1 der Gründe).

bb) Im Streitfall hat der Kläger ohne Einverständnis der Beklagten Fotokopien verschiedener, den Geschäftsbetrieb der Beklagten betreffender Rechnungen und Schecks hergestellt, ohne dass hierfür ein dienstliches Bedürfnis bestanden hätte. Selbst wenn er die Kopien ausschließlich zu seiner Rechtsverteidigung hat verwenden wollen und verwandt hat, durfte das Landesarbeitsgericht daraus nicht ohne Weiteres auf eine Wahrnehmung berechtigter Interessen schließen. Dem Rechtsschutzinteresse einer Partei, die sich nicht im Besitz prozessrelevanter Urkunden befindet, trägt das Gesetz mit den Regelungen zur Vorlagepflicht in § 142 ZPO und § 424 ZPO Rechnung. Besondere Umstände, aufgrund derer der Kläger hätte annehmen dürfen, ein entsprechendes prozessuales Vorgehen sei von vorneherein aussichtslos, sind nicht festgestellt.

cc) Es kann dahinstehen, ob sich der Kläger für die Rechtfertigung seines Verhaltens auf eine Beweisnot berufen könnte (zur Eignung eines solchen Sachverhalts als Rechtfertigungsgrund vgl. Haller BB 1997, 202, 203). Sein Verhalten wiegt den Umständen nach jedenfalls nicht so schwer, dass der Beklagten - auch unter Berücksichtigung ihrer eigenen Interessen - ein Festhalten am Arbeitsverhältnis bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist nicht zumutbar gewesen wäre.

(1) Das Berufungsgericht hat bei der Interessenabwägung einen gewissen Beurteilungsspielraum. Seine Würdigung wird in der Revisionsinstanz (nur) daraufhin überprüft, ob es bei der Unterordnung des Sachverhalts unter die Rechtsnormen Denkgesetze oder allgemeine Verfahrensgrundsätze verletzt und ob es alle vernünftigerweise in Betracht zu ziehenden Umstände widerspruchsfrei berücksichtigt hat (BAG 19. April 2012 - 2 AZR 258/11 - Rn. 16).

(2) Einen solchen Rechtsfehler zeigt die Beklagte nicht auf.

(a) Das Landesarbeitsgericht hat zugunsten des Klägers dessen Dauer der Betriebszugehörigkeit von mehr als zwanzig Jahren berücksichtigt. Von dieser hat es angenommen, sie sei beanstandungsfrei verlaufen. Die Würdigung ist angesichts der „Rücknahme“ einer vorausgehenden Abmahnung des Klägers nachvollziehbar. Sonstige Beanstandungen sind nicht dargetan. Die Berücksichtigung des Lebensalters zugunsten des Klägers hat das Landesarbeitsgericht mit zu erwartenden Schwierigkeiten bei der Arbeitsvermittlung begründet. Es durfte außerdem bedenken, dass der Kläger die fraglichen Fotokopien nicht zu Wettbewerbszwecken oder zu dem Zweck hergestellt hat, der Beklagten zu schaden. Er hat sie - soweit ersichtlich - nur an seinen Rechtsanwalt und damit an eine ihrerseits zur Verschwiegenheit verpflichtete Person mit dem Ziel weitergegeben, sie bei Gericht einzureichen. Auf diese Weise wollte er sein Vorbringen zur Unsachlichkeit der Kündigung verdeutlichen und ihm stärkeres Gewicht verleihen. Diese Umstände schließen - wie aufgezeigt - die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens zwar nicht aus. Sie lassen es aber in einem milderen Licht erscheinen. Hinzu kommt, dass es sich um eine singuläre Pflichtverletzung handelte, der erkennbar die - irrige - Vorstellung des Klägers zugrunde lag, zur Selbsthilfe berechtigt zu sein.

(b) Aufgrund dieser Erwägungen war es ohne Weiteres vertretbar, dem Interesse des Klägers am Fortbestand des Arbeitsverhältnisses - zumindest für die Dauer der Kündigungsfrist - Vorrang vor dem Beendigungsinteresse der Beklagten einzuräumen.

III. Das Landesarbeitsgericht hat unausgesprochen angenommen, die ordentliche Kündigung vom 23. Mai 2012 gehe ins Leere, da das Arbeitsverhältnis der Parteien bereits anderweitig zum 30. September 2012 aufgelöst worden sei. Dagegen erhebt die Beklagte keine Einwände. Ein Rechtsfehler ist nicht ersichtlich.

IV. Die Beklagte hat nach § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten ihrer erfolglosen Revision zu tragen.

Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 12. Februar 2009 - 17 Sa 1567/08 - wird auf seine Kosten zurückgewiesen.

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer fristgemäßen Kündigung.

Der Kläger ist 1981 geboren, verheiratet und zwei Kindern zum Unterhalt verpflichtet. Er war nach Abschluss seiner im September 1998 begonnenen Ausbildung seit dem 21. Juli 2001 als Straßenbauarbeiter bei der beklagten Stadt beschäftigt. Aufgrund vertraglicher Verweisung findet auf das Arbeitsverhältnis der Parteien der Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst (TVöD-AT und TVöD-BT-V) Anwendung.

Vom 1. bis zum 25. Februar 2008 befand sich der Kläger wegen des Vorwurfs der Zuhälterei und des Menschenhandels in Untersuchungshaft. Nach Erhebung der Anklage wegen Zuhälterei, vorsätzlicher Körperverletzung, erpresserischen Menschenraubs, Erpressung, schweren Menschenhandels und sexueller Nötigung hörte die beklagte Stadt den Kläger am 8. April 2008 zu diesen Vorwürfen an. Er bestritt deren Berechtigung. Mit rechtskräftigem Urteil vom 21. April 2008 verurteilte das Landgericht den Kläger wegen gemeinschaftlicher Zuhälterei und Körperverletzung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und zehn Monaten auf Bewährung. Diese Verurteilung basierte ua. auf der Feststellung, dass der Kläger „mit seinem Gehalt, das er bei der [Beklagten] erzielte, nicht zufrieden (war) und einen zusätzlichen Verdienst (benötigte), um seine Familie zu ernähren“, und deshalb zusammen mit einem weiteren Täter den Entschluss gefasst hatte, „im Wege der Zuhälterei Geld zu verdienen“. Dazu hatten die Täter im März 2007 eine 18 Jahre alte tschechische Staatsbürgerin mit deren Einverständnis in Chemnitz abgeholt und nach B gebracht. Die junge Frau ging sodann in Essen und Dortmund der Prostitution nach. Im Januar 2008 beschloss der Kläger, sie nach Tschechien zurückzubringen. Als sie sich weigerte, schlug er sie mit einem Gürtel gegen ihre Unterschenkel.

Im April 2008 waren an mehreren Tagen Presseberichte über den Prozess und die Verurteilung des Klägers erschienen, in denen auch über das Tatmotiv des Klägers berichtet worden war.

Mit Schreiben vom 24. April 2008 hörte die beklagte Stadt den bei ihr gebildeten Personalrat zur beabsichtigten Kündigung des Klägers an. Der Personalrat erhob keine Bedenken. Mit Schreiben vom 2. Mai 2008 kündigte die beklagte Stadt das Arbeitsverhältnis der Parteien zum 30. September 2008.

Der Kläger hat Kündigungsschutzklage erhoben. Er hat die Auffassung vertreten, er habe seine arbeitsvertraglichen Pflichten nicht verletzt. Sein außerdienstliches Fehlverhalten habe keinen Bezug zum Arbeitsverhältnis. Als Straßenbauer habe er keine dienstlichen Kontakte zu den Bürgern der Stadt.

Der Kläger hat beantragt

Die beklagte Stadt hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat die Auffassung vertreten, der frühere § 8 Abs. 1 Satz 1 BAT habe einen allgemeinen Grundsatz des öffentlichen Dienstes verdeutlicht, der weiterhin gelte. Begingen Mitarbeiter des öffentlichen Dienstes Straftaten von einem gewissen Gewicht oder Taten, die die öffentliche Sicherheit und Ordnung gefährdeten, liege darin eine grobe Verletzung ihrer arbeitsvertraglichen Pflichten. Durch die intensive und umfangreiche Prozessberichterstattung über die Taten des Klägers und seine Motive sei ihr Ruf erheblich geschädigt worden. Der Kläger habe seine Straftaten unmittelbar mit seinem Arbeitsverhältnis verknüpft, indem er die nach seiner Meinung zu niedrigere Vergütung als Motiv öffentlich gemacht habe.

Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Begehren weiter.

Die Revision des Klägers hat keinen Erfolg. Die Vorinstanzen haben die Klage zu Recht abgewiesen. Die Kündigung ist sozial gerechtfertigt iSv. § 1 Abs. 2 KSchG.

I. Sie ist durch Gründe im Verhalten des Klägers bedingt.

1. Eine Kündigung ist aus Gründen im Verhalten des Arbeitnehmers gemäß § 1 Abs. 2 KSchG sozial gerechtfertigt, wenn der Arbeitnehmer seine Vertragspflichten erheblich verletzt hat, das Arbeitsverhältnis dadurch auch künftig konkret beeinträchtigt wird, eine zumutbare Möglichkeit einer anderen, eine weitere Störung zuverlässig ausschließenden Beschäftigung nicht besteht und die Lösung des Arbeitsverhältnisses in Abwägung der Interessen beider Vertragsteile billigenswert und angemessen erscheint(Senat 10. September 2009 - 2 AZR 257/08 - Rn. 12, AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 60 = EzA KSchG § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 77; 31. Mai 2007 - 2 AZR 200/06 - Rn. 14, AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 57 = EzA KSchG § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 71). Der Arbeitnehmer muss dazu keine Hauptpflicht aus dem Arbeitsverhältnis verletzt haben. Auch die erhebliche Verletzung einer vertraglichen Nebenpflicht kann eine Kündigung aus verhaltensbedingten Gründen sozial rechtfertigen (Senat 10. September 2009 - 2 AZR 257/08 - Rn. 12, aaO; 2. März 2006 - 2 AZR 53/05 - Rn. 21, AP BGB § 626 Krankheit Nr. 14 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 16).

2. Der Kläger hat seine vertragliche Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Interessen der Beklagten erheblich verletzt (§ 241 Abs. 2 BGB).

a) Nach der Neuregelung des Tarifrechts besteht für die Beschäftigten des öffentlichen Dienstes nicht mehr die besondere Pflicht, ihr gesamtes privates Verhalten so einzurichten, dass das Ansehen des öffentlichen Arbeitgebers nicht beeinträchtigt wird.

aa) Die außer Kraft getretenen Regelungen des § 8 Abs. 1 Satz 1 BAT und des § 8 Abs. 8 Satz 1 MTArb sahen für Angestellte und Arbeiter vor, dass sie sich auch außerdienstlich so zu verhalten hatten, wie es von Angehörigen des öffentlichen Dienstes erwartet werden konnte. Eine außerdienstlich begangene Straftat von einigem Gewicht oder verbunden mit einer Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung konnte auf dieser Grundlage die Kündigung eines Mitarbeiters des öffentlichen Dienstes grundsätzlich rechtfertigen (Senat 21. Juni 2001 - 2 AZR 325/00 - zu B I 2 a der Gründe, AP BAT § 54 Nr. 5 = EzA BGB § 626 nF Nr. 189; 8. Juni 2000 - 2 AZR 638/99 - zu B I 2 a der Gründe, BAGE 95, 78).

bb) Diese Regelungen sind in die seit dem 1. Oktober 2005 geltenden Tarifwerke für den öffentlichen Dienst nicht übernommen worden. § 41 TVöD-BT-V hat den früheren Verhaltensmaßstab aufgegeben(Senat 10. September 2009 - 2 AZR 257/08 - Rn. 17, AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 60 = EzA KSchG § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 77). Nach Satz 1 der Bestimmung ist nunmehr lediglich „die im Rahmen des Arbeitsvertrags geschuldete Leistung gewissenhaft und ordnungsgemäß auszuführen“. Nach Satz 2 der Regelung müssen sich Beschäftigte des Bundes und anderer Arbeitgeber, in deren Aufgabenbereich auch hoheitliche Tätigkeiten wahrgenommen werden, überdies „durch ihr gesamtes Verhalten zur freiheitlich-demokratischen Grundordnung im Sinne des Grundgesetzes“ bekennen. Darüber hinausgehende Anforderungen an die private Lebensführung stellt der TVöD nicht mehr, auch nicht an anderer Stelle (Senat 10. September 2009 - 2 AZR 257/08 - Rn. 17, aaO; Clemens/Scheuring/Steingen/Wiese TVöD Stand August 2010 § 41 BT-V Rn. 2; Bröhl ZTR 2006, 174, 175, 177).

Mit der Neuregelung haben sich die Tarifvertragsparteien von ihrer bisherigen Orientierung am Beamtenrecht entfernt und das Arbeitsverhältnis im öffentlichen Dienst als eine „normale Leistungsaustauschbeziehung“ (Bredendiek/Fritz/Tewes ZTR 2005, 230, 237) ausgestaltet (Senat 10. September 2009 - 2 AZR 257/08 - Rn. 17, AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 60 = EzA KSchG § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 77). Die Tarifvertragsparteien - und damit auch die Arbeitgeber - haben für die Arbeitnehmer des öffentlichen Dienstes außer der Pflicht nach § 41 Satz 2 TVöD-BT-V ersichtlich keine weitergehenden Verhaltenspflichten mehr begründen wollen, als diese auch für Beschäftigte in der Privatwirtschaft gelten(Senat 10. September 2009 - 2 AZR 257/08 - aaO).

b) § 241 Abs. 2 BGB gilt dagegen auch für die Beschäftigten des öffentlichen Dienstes. Die daraus folgende Pflicht, auf die Interessen der Beklagten Rücksicht zu nehmen, hat der Kläger durch sein außerdienstliches strafbares Verhalten erheblich verletzt.

aa) Nach § 241 Abs. 2 BGB ist jede Partei des Arbeitsvertrages zur Rücksichtnahme auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen ihres Vertragspartners verpflichtet. Diese Regelung dient dem Schutz und der Förderung des Vertragszwecks (Senat 10. September 2009 - 2 AZR 257/08 - Rn. 20, AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 60 = EzA KSchG § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 77; 23. Oktober 2008 - 2 AZR 483/07 - Rn. 44, AP BGB § 626 Nr. 218; 2. März 2006 - 2 AZR 53/05 - Rn. 21, AP BGB § 626 Krankheit Nr. 14 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 16). Der Arbeitnehmer hat seine Verpflichtung aus dem Arbeitsverhältnis so zu erfüllen und die im Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis stehenden Interessen des Arbeitgebers so zu wahren, wie dies von ihm unter Berücksichtigung seiner Stellung und Tätigkeit im Betrieb, seiner eigenen Interessen und der Interessen der anderen Arbeitnehmer des Betriebs nach Treu und Glauben billigerweise verlangt werden kann (Senat 26. März 2009 - 2 AZR 953/07 - Rn. 24, AP BGB § 626 Nr. 220; 2. März 2006 - 2 AZR 53/05 - Rn. 21, aaO). Er ist auch außerhalb der Arbeitszeit verpflichtet, auf die berechtigten Interessen des Arbeitgebers Rücksicht zu nehmen (Senat 10. September 2009 - 2 AZR 257/08 - Rn. 20, aaO; 23. Oktober 2008 - 2 AZR 483/07 - Rn. 44, aaO). Allerdings kann ein außerdienstliches Verhalten des Arbeitnehmers die berechtigten Interessen des Arbeitgebers oder anderer Arbeitnehmer grundsätzlich nur beeinträchtigen, wenn es einen Bezug zur dienstlichen Tätigkeit hat, wenn etwa der Arbeitnehmer die Straftat unter Nutzung von Betriebsmitteln oder betrieblichen Einrichtungen begeht (Senat 10. September 2009 - 2 AZR 257/08 - Rn. 21, aaO). Ein solcher Bezug kann auch dadurch entstehen, dass sich der Arbeitgeber oder andere Arbeitnehmer staatlichen Ermittlungen ausgesetzt sehen oder in der Öffentlichkeit mit der Straftat in Verbindung gebracht werden (Senat 27. November 2008 - 2 AZR 98/07 - Rn. 21, AP KSchG 1969 § 1 Nr. 90 = EzA KSchG § 1 Verdachtskündigung Nr. 4; 23. Oktober 2008 - 2 AZR 483/07 - Rn. 58, aaO). Fehlt hingegen ein solcher Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis, scheidet eine Verletzung der vertraglichen Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Interessen des Arbeitgebers regelmäßig aus (Senat 10. September 2009 - 2 AZR 257/08 - Rn. 21, aaO; SPV/Preis 10. Aufl. Rn. 690).

bb) Das Landesarbeitsgericht hat im Ergebnis zutreffend angenommen, dass der Kläger seine Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Interessen der Beklagten verletzt hat. Ungeachtet des Charakters der von ihm begangenen Straftat besteht der erforderliche Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis. Der Kläger hat die Beklagte mit seiner Tat in Beziehung gebracht. Durch seine - auch in der Presse wiedergegebenen - Äußerungen im Strafverfahren hat er eine Verbindung zwischen seiner angeblich zu geringen Vergütung durch die Beklagte und seinem Tatmotiv hergestellt. Auf diese Weise hat er die Beklagte für sein strafbares Tun „mitverantwortlich“ gemacht. Er hat damit deren Integritätsinteresse erheblich verletzt. Ein Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes, der in besonderem Maße an Recht und Gesetz gebunden ist und in dieser Hinsicht einer besonders kritischen Beobachtung durch die Öffentlichkeit unterliegt, hat ein berechtigtes und gesteigertes Interesse daran, in keinerlei - und sei es auch abwegigen - Zusammenhang mit Straftaten seiner Bediensteten in Verbindung gebracht zu werden.

3. Einer vorherigen Abmahnung bedurfte es nicht. Zutreffend hat das Landesarbeitsgericht angenommen, dass der Kläger angesichts der Schwere seiner Pflichtverletzung nicht damit rechnen durfte, die Beklagte werde diese hinnehmen (zu diesem Maßstab Senat 23. Juni 2008 - 2 AZR 103/08 - Rn. 33, AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 59 = EzTöD 100 TVöD-AT § 34 Abs. 2 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 17; 15. November 2001 - 2 AZR 605/00 - zu II 4 der Gründe, BAGE 99, 331, 336). Die Revision greift diese Wertung nicht an.

4. Die notwendige Interessenabwägung des Landesarbeitsgerichts ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Das Landesarbeitsgericht hat alle wesentlichen, für und gegen die Unzumutbarkeit einer dauerhaften Weiterbeschäftigung des Klägers sprechenden Aspekte berücksichtigt und vertretbar gegeneinander abgewogen. Rechtsfehlerfrei konnte es zu dem Ergebnis gelangen, dass aufgrund der Schwere der Pflichtverletzung auch die persönlichen Lebensumstände des Klägers es nicht rechtfertigen, das Arbeitsverhältnis dauerhaft fortzusetzen. Einen Abwägungsfehler hat die Revision nicht aufgezeigt.

II. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 ZPO.

1. Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Niedersachsen vom 18. November 2009 - 2 Sa 449/09 - wird zurückgewiesen.

2. Die Beklagte hat die Kosten der Revision zu tragen.

Die Parteien streiten über die Anrechnung von Arbeitslosengeld auf den Anspruch auf Karenzentschädigung aus einem nachvertraglichen Wettbewerbsverbot.

Der Kläger war für die Beklagte als Außendienstmitarbeiter tätig. Die Parteien schlossen 2003 eine Wettbewerbsvereinbarung, die auszugsweise wie folgt lautet:

Das Arbeitsverhältnis endete durch fristgerechte Kündigung der Beklagten mit Ablauf des 29. Februar 2008. Die zuletzt bezogene Leistung iSv. Ziff. 2 der Wettbewerbsvereinbarung betrug 3.215,00 Euro.

Der Kläger erhielt seit dem 1. März 2008 Arbeitslosengeld iHv. monatlich 1.659,90 Euro bzw. ab 1. Juli 2008 iHv. monatlich 1.486,50 Euro. Die Beklagte rechnete auf die Karenzentschädigung das um fiktive Lohnsteuer, Solidaritätszuschlag und Arbeitnehmeranteil zur Sozialversicherung erhöhte Arbeitslosengeld des Klägers an, soweit es zusammen mit der Hälfte der letzten Bruttovergütung den Betrag von 3.536,50 Euro (110 % der letzten Bruttovergütung) überstieg. Sie brachte demnach für die Monate März bis Juni 2008 je 219,77 Euro und für die Monate Juli bis Dezember 2008 je 37,92 Euro, insgesamt 1.106,60 Euro, in Abzug.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, ihm stehe die volle Karenzentschädigung zu. Unabhängig davon, ob überhaupt eine Anrechnung von Arbeitslosengeld auf eine Karenzentschädigung zulässig sei, sei allenfalls der tatsächliche Zahlbetrag, nicht aber ein hochgerechneter Bruttobetrag anrechenbar.

Der Kläger hat - soweit für die Revision von Interesse - beantragt,

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Arbeitslosengeld sei mit einem hochgerechneten Bruttobetrag anzurechnen. Anderenfalls erziele der arbeitslose Empfänger einer Karenzentschädigung insgesamt höhere Bezüge als derjenige, der unter Beachtung der Wettbewerbsvereinbarung ein neues Arbeitsverhältnis begründet habe.

Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Der Senat hat die Revision in Höhe des noch streitigen Betrags zugelassen. Mit der Revision begehrt die Beklagte in diesem Umfang Klageabweisung.

Die Revision ist unbegründet. Der Kläger hat aus Ziff. 2 der Wettbewerbsvereinbarung Anspruch auf Zahlung der vollen Karenzentschädigung.

I. Der Anspruch auf Zahlung der Karenzentschädigung ist dem Grunde nach entstanden.

1. Wettbewerbsverbote iSv. § 74 HGB beruhen auf gegenseitigen Verträgen. Der Arbeitnehmer schuldet die Unterlassung von Wettbewerb und der Arbeitgeber die Zahlung der Karenzentschädigung. Damit sollen die Nachteile ausgeglichen werden, die dem Arbeitnehmer durch die Einschränkung seines Erwerbslebens entstehen. Der Anspruch des Arbeitnehmers auf Karenzentschädigung setzt allein voraus, dass der Arbeitnehmer den ihm verbotenen Wettbewerb unterlässt (BAG 22. Oktober 2008 - 10 AZR 360/08 - Rn. 14, AP HGB § 74 Nr. 83 = EzA HGB § 74 Nr. 71; 23. November 2004 - 9 AZR 595/03 - zu A I 2 der Gründe, BAGE 112, 376).

2. Der Kläger hat sich nach Ziff. 1 der Wettbewerbsvereinbarung verpflichtet, während der Dauer von einem Jahr nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht in Wettbewerb zu der Beklagten zu treten. Er hat sich im Streitzeitraum des Wettbewerbs enthalten und damit seine geschuldete Leistung erbracht. Ihm steht deshalb eine Karenzentschädigung zu.

II. Die Beklagte war nicht berechtigt, das vom Kläger bezogene Arbeitslosengeld nach § 74c Abs. 1 Satz 1 HGB auf die vertraglich vereinbarte Karenzentschädigung anzurechnen.

1. Es begegnet Bedenken, ob nach § 74c Abs. 1 Satz 1 HGB Arbeitslosengeld überhaupt auf den Anspruch auf Karenzentschädigung angerechnet werden kann.

a) Nach § 74c Abs. 1 Satz 1 HGB muss sich der Handlungsgehilfe auf die fällige Karenzentschädigung anrechnen lassen, was er während des Zeitraums, für den die Entschädigung gezahlt wird, durch anderweitige Verwertung seiner Arbeitskraft erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt, soweit die Entschädigung unter Hinzurechnung dieses Betrags den Betrag der zuletzt von ihm bezogenen vertragsmäßigen Leistungen um mehr als ein Zehntel übersteigen würde.

b) Erwerb aus der Verwertung der Arbeitskraft sind alle geldwerten Leistungen zur Abgeltung der Arbeitsleistung (BAG 16. November 2005 - 10 AZR 152/05 - zu II 2 a aa der Gründe, AP HGB § 74c Nr. 21 = EzA HGB § 74c Nr. 35; 7. November 1989 - 3 AZR 796/87 - zu 3 a der Gründe, BAGE 63, 206). Anzurechnen sind damit grundsätzlich Arbeitsentgelt und Einkommen aus selbstständiger Tätigkeit. In beiden Fällen handelt es sich um den Ertrag aus persönlichem Arbeitseinsatz, der erst durch die Beendigung des vorherigen Arbeitsverhältnisses möglich geworden ist (vgl. BAG 16. November 2005 - 10 AZR 152/05 - zu II 2 a aa der Gründe, aaO). Der Bezug von Arbeitslosengeld nach § 117 ff. SGB III beruht nicht auf der Verwertung der Arbeitskraft. Arbeitslosengeld ist ein Lohnersatz und wird von der Solidargemeinschaft der Versicherten und der Wirtschaft als Sozialleistung aufgebracht; diese ist nicht Gegenleistung verwerteter, also tatsächlich erbrachter Arbeit (BAG 25. Juni 1985 - 3 AZR 305/83 - zu II 2 b der Gründe, BAGE 49, 109).

c) Zum Rechtszustand vor Inkrafttreten von § 128a AFG hat das Bundesarbeitsgericht angenommen, durch die den § 74 ff. HGB nachfolgende Einführung einer dem Arbeitslosengeld ähnlichen Leistung durch die Verordnung über Erwerbslosenfürsorge vom 13. November 1918 (RGBl. S. 1305) sowie der Arbeitslosenversicherung durch das Gesetz über Arbeitsvermittlung und Arbeitslosenversicherung (AVAVG) vom 16. Juli 1927 (RGBl. S. 187) sei nachträglich eine Regelungslücke entstanden, die zur Vermeidung von Wertungswidersprüchen durch entsprechende Anwendung des § 74c Abs. 1 HGB bei Bezug von Arbeitslosengeld geschlossen werden müsse(BAG 25. Juni 1985 - 3 AZR 305/83 - zu II 2 c der Gründe, BAGE 49, 109). Beziehe der zur Wettbewerbsunterlassung Verpflichtete ungekürzt Karenzentschädigung und Arbeitslosengeld, so habe er sonst bei einer den Mindestbetrag des § 74 Abs. 2 HGB übersteigenden Karenzentschädigung höhere Einkünfte als ein Arbeitnehmer, der während der Karenzzeit einer nicht verbotenen Tätigkeit nachgehe.

d) Durch Ergänzung von § 128a AFG um Satz 3 (Siebtes Gesetz zur Änderung des Arbeitsförderungsgesetzes vom 20. Dezember 1985, BGBl. I S. 2484) ist die Anrechnung von Arbeitslosengeld auf die Karenzentschädigung gesetzlich geregelt worden. Der Arbeitnehmer musste sich das Arbeitslosengeld, das der Arbeitgeber der Bundesanstalt für Arbeit zu erstatten hatte, wie Arbeitsentgelt auf die Karenzentschädigung anrechnen lassen. Da die volle Erstattung von Arbeitslosengeld durch den Arbeitgeber verfassungswidrig war (BVerfG 10. November 1998 - 1 BvR 2296/96 und 1 BvR 1081/97 - BVerfGE 99, 202), wurde die gesetzliche Regelung (nunmehr § 148 SGB III) dahingehend geändert, dass der Arbeitgeber nur noch 30 % des Arbeitslosengelds zu erstatten hatte (Gesetz zur Neuregelung der sozialversicherungsrechtlichen Behandlung von einmalig gezahltem Arbeitsentgelt vom 21. Dezember 2000, BGBl. I S. 1971). § 148 Abs. 1 Satz 2 SGB III bestimmte weiterhin, dass der Arbeitnehmer sich den Teil des Arbeitslosengelds, den der Arbeitgeber erstattet hatte, auf die Entschädigung für die Wettbewerbsbeschränkung anrechnen lassen musste. Durch die Abzugsmöglichkeit sollte die Doppelbelastung des erstattungspflichtigen Arbeitgebers vermieden werden. § 148 SGB III ist zum 1. Januar 2004 ersatzlos aufgehoben worden (Drittes Gesetz für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 23. Dezember 2003, BGBl. I S. 2848), weil dem erheblichen Verwaltungsaufwand der Arbeitsverwaltung nur eine geringe Zahl von tatsächlichen Erstattungsfällen gegenüberstand (BT-Drucks. 15/1515 S. 88).

e) Nach der Aufhebung von § 148 SGB III ist nach verbreiteter Auffassung(vgl. Weber in Großkomm. HGB 5. Aufl. § 74c Rn. 11; ErfK/Oetker 11. Aufl. § 74c HGB Rn. 4; Bauer/Diller Wettbewerbsverbote 5. Aufl. Rn. 532; MünchKommHGB/von Hoyningen-Huene 3. Aufl. § 74c Rn. 11) die bis zum Inkrafttreten des § 128a Satz 3 AFG vorhandene Regelungslücke wieder entstanden, sodass § 74c Abs. 1 Satz 1 HGB bei Bezug von Arbeitslosengeld wieder entsprechend anzuwenden sein soll. Die Aufhebung der Anrechnungsregelung des § 148 Abs. 1 Satz 2 SGB III sei im Zusammenhang mit der Erstattungspflicht des Arbeitgebers zu sehen und nur ihre konsequente Folge(Weber aaO). Das Bundesarbeitsgericht hat die Frage der Anrechnung bisher offengelassen (BAG 16. November 2005 - 10 AZR 152/05 - Rn. 20, AP HGB § 74c Nr. 21 = EzA HGB § 74c Nr. 35; 23. November 2004 - 9 AZR 595/03 - zu A II der Gründe, BAGE 112, 376).

f) Es ist zweifelhaft, ob es nach der Aufhebung von § 148 SGB III noch eine gesetzliche Grundlage für die Anrechnung von Arbeitslosengeld auf die Karenzentschädigung gibt. Die Annahme einer erneuten „planwidrigen“ Regelungslücke begegnet Bedenken, weil eine bestehende gesetzliche Anrechnungsbestimmung aufgehoben worden ist. Dies gilt umso mehr, als nach § 148 Abs. 1 Satz 2 iVm. Satz 1 SGB III nur 30 % des Arbeitslosengelds angerechnet werden konnten und die Schließung einer vermeintlichen Regelungslücke durch analoge Anwendung von § 74c Abs. 1 Satz 1 HGB nunmehr zu einer vollen Anrechnung führen würde.

Dem Gesetzgeber obliegt, das Verhältnis von Arbeitslosengeld und Karenzentschädigung zu regeln und gegebenenfalls Obergrenzen vorzusehen. Er kann die Solidargemeinschaft der Versicherten entlasten und die Anrechnung von Karenzentschädigung auf den Bezug von Arbeitslosengeld im Rahmen von Obergrenzen bestimmen oder er kann den vormaligen Arbeitgeber entlasten und die Anrechnung von Arbeitslosengeld auf die Karenzentschädigung regeln. Denkbar ist auch, von einer Anrechnung grundsätzlich abzusehen. Der Arbeitnehmer, der sich des Wettbewerbs enthält, erbringt seine vertraglich geschuldete Leistung und hat deshalb Anspruch auf die vereinbarte Gegenleistung. Wertungswidersprüche zu § 615 Satz 2 BGB bzw. § 11 Satz 1 Nr. 3 KSchG müssen dabei nicht entstehen, weil vertragliche Situation und Interessenlage gegenüber dem Fall des Annahmeverzugs nicht deckungsgleich sind. Bei Bezug von Arbeitslosengeld während des Annahmeverzugs geht der Vergütungsanspruch nach § 115 SGB X auf die Agentur für Arbeit über; der Arbeitnehmer behält seine vertraglich gesicherte Position. Nach Ablauf eines Wettbewerbsverbots trägt der arbeitslose Arbeitnehmer dagegen das Risiko, einen adäquaten Arbeitsplatz zu finden. Dieses Risiko besteht nicht, wenn er während der Dauer des Wettbewerbsverbots einer erlaubten Arbeit nachgeht. In diesem Fall ist der anderweitige Verdienst allerdings nach § 74c Abs. 1 Satz 1 HGB anzurechnen; hierdurch wird eine Übersicherung des Arbeitnehmers durch den Bezug von Karenzentschädigung, obwohl er wegen des Wettbewerbsverbots keine beruflichen Nachteile erleidet, vermieden (vgl. BGH 28. April 2008 - II ZR 11/07 - Rn. 5, DB 2008, 1558; MünchKommHGB/von Hoyningen-Huene § 74c Rn. 2).

2. Es bedarf vorliegend keiner abschließenden Entscheidung, ob eine Anrechnung von Arbeitslosengeld auf die Karenzentschädigung im Wege der Auslegung oder analogen Anwendung von § 74c Abs. 1 Satz 1 HGB dennoch in Betracht kommt. Die Einkünfte des Klägers aus Karenzentschädigung und ausgezahltem Arbeitslosengeld erreichen die Anrechnungsgrenze des § 74c Abs. 1 Satz 1 HGB nicht. Selbst wenn zugunsten der Beklagten eine Anrechnungsmöglichkeit unterstellt wird, besteht der geltend gemachte Anspruch, weil der Arbeitgeber allenfalls den tatsächlichen Auszahlungsbetrag, nicht jedoch einen fiktiv aus dem Arbeitslosengeld hochgerechneten Bruttobetrag anrechnen kann (zur Rechtslage vor Aufhebung des § 148 SGB III: BAG 23. November 2004 - 9 AZR 595/03 - zu A II der Gründe, BAGE 112, 376; zur früheren Rechtslage nach § 128a Satz 3 AFG: 27. November 1991 - 4 AZR 211/91 - zu B III 2 der Gründe, BAGE 69, 119; zur jetzigen Rechtslage: LAG München 14. August 2007 - 4 Sa 189/07 - zu II 2 b bb der Gründe; ErfK/Oetker § 74c HGB Rn. 4; Schaub/Vogelsang ArbR-Hdb. 14. Aufl. § 55 Rn. 82; Weber in Großkomm. HGB § 74c Rn. 12; aA Bauer/Diller Rn. 534 ff.; Diller BB 2008, 1680, 1682 f.).

a) Anderweitige Einkünfte aus unselbstständiger Beschäftigung sind zwar mit dem Bruttoarbeitslohn anzusetzen. Das Sozialversicherungsrecht kennt aber weder ein „Netto“- noch ein „Brutto“-, sondern nur ein sozialversicherungsrechtlich ausgestaltetes Arbeitslosengeld. Bemessungsgrundlage ist das durchschnittlich auf einen Tag entfallende beitragspflichtige Arbeitsentgelt (§§ 131, 132 SGB III), das um eine Sozialversicherungspauschale und um die Lohnsteuer und den Solidaritätszuschlag vermindert wird. Daraus resultiert das Leistungsentgelt gemäß § 133 SGB III, aus dem der Anspruch auf Arbeitslosengeld prozentual ermittelt wird. Der Auszahlungsbetrag ist steuerfrei (§ 3 Nr. 2 EStG), die Beiträge zur Sozialversicherung trägt die Bundesagentur für Arbeit allein (§ 251 Abs. 4a SGB V, § 170 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. b SGB VI, § 59 Abs. 1 SGB XI). Der Anspruch des Arbeitslosen besteht (nur) auf den Auszahlungsbetrag.

b) Diese Besonderheiten des sozialversicherungsrechtlichen Leistungsverhältnisses rechtfertigen keine an Sinn und Zweck von § 74c Abs. 1 Satz 1 HGB orientierte Auslegung, ein auf die Karenzentschädigung anrechenbares Arbeitslosengeld auf einen fiktiven Bruttobetrag hochzurechnen. Die Anrechnung ist ein Eingriff in das vereinbarte Leistungsprogramm der Parteien; dass Leistungen Dritter innerhalb eines gegenseitigen Vertrags überhaupt auf die Gegenleistung angerechnet werden können, ist eine Ausnahme (ErfK/Oetker § 74c HGB Rn. 1). Die Beschränkung der Anrechnung auf den Auszahlungsbetrag kann zwar bewirken, dass der Arbeitslose während der Bezugsdauer höhere Nettoeinkünfte erzielt als ein vergleichbarer Arbeitnehmer, der für die Zeit des nachvertraglichen Wettbewerbsverbots einer konkurrenzfreien Tätigkeit nachgeht; dies rechtfertigt es aber nicht, die Sozialleistung des Arbeitslosengelds ohne gesetzliche Grundlage wie Nettoarbeitsentgelt zu behandeln. Durch die Inanspruchnahme des Arbeitslosengelds wird der Anspruch nach Maßgabe der §§ 127, 128 SGB III verbraucht. Der vormalige Arbeitgeber und die Solidargemeinschaft der Versicherten werden nach den gesetzlichen Bestimmungen auch vor missbräuchlichem Verhalten geschützt. Der Arbeitnehmer ist verpflichtet, eine anderweitige Tätigkeit aufzunehmen. Bei unzureichenden Eigenbemühungen oder Arbeitsablehnung ruht der Anspruch auf Arbeitslosengeld nach § 144 SGB III für die Dauer einer Sperrzeit. Der frühere Arbeitgeber kann böswillig unterlassenen Verdienst anrechnen, wenn der Arbeitnehmer eine ihm mögliche und nach den gesamten Umständen zumutbare Tätigkeit nicht aufnimmt (vgl. BAG 13. November 1975 - 3 AZR 38/75 - zu IV 1 der Gründe, AP HGB § 74c Nr. 7 = EzA HGB § 74c Nr. 16). Nur in diesem Fall besteht nach den gesetzlichen Bestimmungen die Möglichkeit der Anrechnung fiktiver Bruttobezüge. Bei bestehender Arbeitslosigkeit und der durch das Wettbewerbsverbot bedingten erschwerten Wiedereingliederung des Arbeitslosen in das Erwerbsleben besteht kein Anlass, zum Schutz des Arbeitgebers die vertragliche Verpflichtung zur Zahlung einer Karenzentschädigung durch extensive Auslegung der Anrechnungsvorschrift des § 74c Abs. 1 Satz 1 HGB zu mindern. Nach dem Schutzzweck von § 74c Abs. 1 Satz 1 HGB dient die Anrechenbarkeit anderweitigen Erwerbs auch nicht der Entlastung des Arbeitgebers; diese ist bloßer Reflex der Regelung (BGH 28. April 2008 - II ZR 11/07 - Rn. 5, DB 2008, 1558).

III. Die Klage ist der Höhe nach begründet. Die Karenzentschädigung des Klägers beträgt 1.607,50 Euro monatlich. Sie übersteigt zusammen mit dem monatlichen Arbeitslosengeld iHv. 1.659,90 Euro (1. März bis 30. Juni 2008) bzw. iHv. 1.486,50 Euro (ab 1. Juli 2008) das frühere Einkommen (3.215,00 Euro brutto) nicht um mehr als ein Zehntel. Der Zinsanspruch folgt aus § 288 Abs. 1, § 286 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 1 BGB.

IV. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

1. Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Niedersachsen vom 18. November 2009 - 2 Sa 449/09 - wird zurückgewiesen.

2. Die Beklagte hat die Kosten der Revision zu tragen.

Die Parteien streiten über die Anrechnung von Arbeitslosengeld auf den Anspruch auf Karenzentschädigung aus einem nachvertraglichen Wettbewerbsverbot.

Der Kläger war für die Beklagte als Außendienstmitarbeiter tätig. Die Parteien schlossen 2003 eine Wettbewerbsvereinbarung, die auszugsweise wie folgt lautet:

Das Arbeitsverhältnis endete durch fristgerechte Kündigung der Beklagten mit Ablauf des 29. Februar 2008. Die zuletzt bezogene Leistung iSv. Ziff. 2 der Wettbewerbsvereinbarung betrug 3.215,00 Euro.

Der Kläger erhielt seit dem 1. März 2008 Arbeitslosengeld iHv. monatlich 1.659,90 Euro bzw. ab 1. Juli 2008 iHv. monatlich 1.486,50 Euro. Die Beklagte rechnete auf die Karenzentschädigung das um fiktive Lohnsteuer, Solidaritätszuschlag und Arbeitnehmeranteil zur Sozialversicherung erhöhte Arbeitslosengeld des Klägers an, soweit es zusammen mit der Hälfte der letzten Bruttovergütung den Betrag von 3.536,50 Euro (110 % der letzten Bruttovergütung) überstieg. Sie brachte demnach für die Monate März bis Juni 2008 je 219,77 Euro und für die Monate Juli bis Dezember 2008 je 37,92 Euro, insgesamt 1.106,60 Euro, in Abzug.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, ihm stehe die volle Karenzentschädigung zu. Unabhängig davon, ob überhaupt eine Anrechnung von Arbeitslosengeld auf eine Karenzentschädigung zulässig sei, sei allenfalls der tatsächliche Zahlbetrag, nicht aber ein hochgerechneter Bruttobetrag anrechenbar.

Der Kläger hat - soweit für die Revision von Interesse - beantragt,

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Arbeitslosengeld sei mit einem hochgerechneten Bruttobetrag anzurechnen. Anderenfalls erziele der arbeitslose Empfänger einer Karenzentschädigung insgesamt höhere Bezüge als derjenige, der unter Beachtung der Wettbewerbsvereinbarung ein neues Arbeitsverhältnis begründet habe.

Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Der Senat hat die Revision in Höhe des noch streitigen Betrags zugelassen. Mit der Revision begehrt die Beklagte in diesem Umfang Klageabweisung.

Die Revision ist unbegründet. Der Kläger hat aus Ziff. 2 der Wettbewerbsvereinbarung Anspruch auf Zahlung der vollen Karenzentschädigung.

I. Der Anspruch auf Zahlung der Karenzentschädigung ist dem Grunde nach entstanden.

1. Wettbewerbsverbote iSv. § 74 HGB beruhen auf gegenseitigen Verträgen. Der Arbeitnehmer schuldet die Unterlassung von Wettbewerb und der Arbeitgeber die Zahlung der Karenzentschädigung. Damit sollen die Nachteile ausgeglichen werden, die dem Arbeitnehmer durch die Einschränkung seines Erwerbslebens entstehen. Der Anspruch des Arbeitnehmers auf Karenzentschädigung setzt allein voraus, dass der Arbeitnehmer den ihm verbotenen Wettbewerb unterlässt (BAG 22. Oktober 2008 - 10 AZR 360/08 - Rn. 14, AP HGB § 74 Nr. 83 = EzA HGB § 74 Nr. 71; 23. November 2004 - 9 AZR 595/03 - zu A I 2 der Gründe, BAGE 112, 376).

2. Der Kläger hat sich nach Ziff. 1 der Wettbewerbsvereinbarung verpflichtet, während der Dauer von einem Jahr nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht in Wettbewerb zu der Beklagten zu treten. Er hat sich im Streitzeitraum des Wettbewerbs enthalten und damit seine geschuldete Leistung erbracht. Ihm steht deshalb eine Karenzentschädigung zu.

II. Die Beklagte war nicht berechtigt, das vom Kläger bezogene Arbeitslosengeld nach § 74c Abs. 1 Satz 1 HGB auf die vertraglich vereinbarte Karenzentschädigung anzurechnen.

1. Es begegnet Bedenken, ob nach § 74c Abs. 1 Satz 1 HGB Arbeitslosengeld überhaupt auf den Anspruch auf Karenzentschädigung angerechnet werden kann.

a) Nach § 74c Abs. 1 Satz 1 HGB muss sich der Handlungsgehilfe auf die fällige Karenzentschädigung anrechnen lassen, was er während des Zeitraums, für den die Entschädigung gezahlt wird, durch anderweitige Verwertung seiner Arbeitskraft erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt, soweit die Entschädigung unter Hinzurechnung dieses Betrags den Betrag der zuletzt von ihm bezogenen vertragsmäßigen Leistungen um mehr als ein Zehntel übersteigen würde.

b) Erwerb aus der Verwertung der Arbeitskraft sind alle geldwerten Leistungen zur Abgeltung der Arbeitsleistung (BAG 16. November 2005 - 10 AZR 152/05 - zu II 2 a aa der Gründe, AP HGB § 74c Nr. 21 = EzA HGB § 74c Nr. 35; 7. November 1989 - 3 AZR 796/87 - zu 3 a der Gründe, BAGE 63, 206). Anzurechnen sind damit grundsätzlich Arbeitsentgelt und Einkommen aus selbstständiger Tätigkeit. In beiden Fällen handelt es sich um den Ertrag aus persönlichem Arbeitseinsatz, der erst durch die Beendigung des vorherigen Arbeitsverhältnisses möglich geworden ist (vgl. BAG 16. November 2005 - 10 AZR 152/05 - zu II 2 a aa der Gründe, aaO). Der Bezug von Arbeitslosengeld nach § 117 ff. SGB III beruht nicht auf der Verwertung der Arbeitskraft. Arbeitslosengeld ist ein Lohnersatz und wird von der Solidargemeinschaft der Versicherten und der Wirtschaft als Sozialleistung aufgebracht; diese ist nicht Gegenleistung verwerteter, also tatsächlich erbrachter Arbeit (BAG 25. Juni 1985 - 3 AZR 305/83 - zu II 2 b der Gründe, BAGE 49, 109).

c) Zum Rechtszustand vor Inkrafttreten von § 128a AFG hat das Bundesarbeitsgericht angenommen, durch die den § 74 ff. HGB nachfolgende Einführung einer dem Arbeitslosengeld ähnlichen Leistung durch die Verordnung über Erwerbslosenfürsorge vom 13. November 1918 (RGBl. S. 1305) sowie der Arbeitslosenversicherung durch das Gesetz über Arbeitsvermittlung und Arbeitslosenversicherung (AVAVG) vom 16. Juli 1927 (RGBl. S. 187) sei nachträglich eine Regelungslücke entstanden, die zur Vermeidung von Wertungswidersprüchen durch entsprechende Anwendung des § 74c Abs. 1 HGB bei Bezug von Arbeitslosengeld geschlossen werden müsse(BAG 25. Juni 1985 - 3 AZR 305/83 - zu II 2 c der Gründe, BAGE 49, 109). Beziehe der zur Wettbewerbsunterlassung Verpflichtete ungekürzt Karenzentschädigung und Arbeitslosengeld, so habe er sonst bei einer den Mindestbetrag des § 74 Abs. 2 HGB übersteigenden Karenzentschädigung höhere Einkünfte als ein Arbeitnehmer, der während der Karenzzeit einer nicht verbotenen Tätigkeit nachgehe.

d) Durch Ergänzung von § 128a AFG um Satz 3 (Siebtes Gesetz zur Änderung des Arbeitsförderungsgesetzes vom 20. Dezember 1985, BGBl. I S. 2484) ist die Anrechnung von Arbeitslosengeld auf die Karenzentschädigung gesetzlich geregelt worden. Der Arbeitnehmer musste sich das Arbeitslosengeld, das der Arbeitgeber der Bundesanstalt für Arbeit zu erstatten hatte, wie Arbeitsentgelt auf die Karenzentschädigung anrechnen lassen. Da die volle Erstattung von Arbeitslosengeld durch den Arbeitgeber verfassungswidrig war (BVerfG 10. November 1998 - 1 BvR 2296/96 und 1 BvR 1081/97 - BVerfGE 99, 202), wurde die gesetzliche Regelung (nunmehr § 148 SGB III) dahingehend geändert, dass der Arbeitgeber nur noch 30 % des Arbeitslosengelds zu erstatten hatte (Gesetz zur Neuregelung der sozialversicherungsrechtlichen Behandlung von einmalig gezahltem Arbeitsentgelt vom 21. Dezember 2000, BGBl. I S. 1971). § 148 Abs. 1 Satz 2 SGB III bestimmte weiterhin, dass der Arbeitnehmer sich den Teil des Arbeitslosengelds, den der Arbeitgeber erstattet hatte, auf die Entschädigung für die Wettbewerbsbeschränkung anrechnen lassen musste. Durch die Abzugsmöglichkeit sollte die Doppelbelastung des erstattungspflichtigen Arbeitgebers vermieden werden. § 148 SGB III ist zum 1. Januar 2004 ersatzlos aufgehoben worden (Drittes Gesetz für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 23. Dezember 2003, BGBl. I S. 2848), weil dem erheblichen Verwaltungsaufwand der Arbeitsverwaltung nur eine geringe Zahl von tatsächlichen Erstattungsfällen gegenüberstand (BT-Drucks. 15/1515 S. 88).

e) Nach der Aufhebung von § 148 SGB III ist nach verbreiteter Auffassung(vgl. Weber in Großkomm. HGB 5. Aufl. § 74c Rn. 11; ErfK/Oetker 11. Aufl. § 74c HGB Rn. 4; Bauer/Diller Wettbewerbsverbote 5. Aufl. Rn. 532; MünchKommHGB/von Hoyningen-Huene 3. Aufl. § 74c Rn. 11) die bis zum Inkrafttreten des § 128a Satz 3 AFG vorhandene Regelungslücke wieder entstanden, sodass § 74c Abs. 1 Satz 1 HGB bei Bezug von Arbeitslosengeld wieder entsprechend anzuwenden sein soll. Die Aufhebung der Anrechnungsregelung des § 148 Abs. 1 Satz 2 SGB III sei im Zusammenhang mit der Erstattungspflicht des Arbeitgebers zu sehen und nur ihre konsequente Folge(Weber aaO). Das Bundesarbeitsgericht hat die Frage der Anrechnung bisher offengelassen (BAG 16. November 2005 - 10 AZR 152/05 - Rn. 20, AP HGB § 74c Nr. 21 = EzA HGB § 74c Nr. 35; 23. November 2004 - 9 AZR 595/03 - zu A II der Gründe, BAGE 112, 376).

f) Es ist zweifelhaft, ob es nach der Aufhebung von § 148 SGB III noch eine gesetzliche Grundlage für die Anrechnung von Arbeitslosengeld auf die Karenzentschädigung gibt. Die Annahme einer erneuten „planwidrigen“ Regelungslücke begegnet Bedenken, weil eine bestehende gesetzliche Anrechnungsbestimmung aufgehoben worden ist. Dies gilt umso mehr, als nach § 148 Abs. 1 Satz 2 iVm. Satz 1 SGB III nur 30 % des Arbeitslosengelds angerechnet werden konnten und die Schließung einer vermeintlichen Regelungslücke durch analoge Anwendung von § 74c Abs. 1 Satz 1 HGB nunmehr zu einer vollen Anrechnung führen würde.

Dem Gesetzgeber obliegt, das Verhältnis von Arbeitslosengeld und Karenzentschädigung zu regeln und gegebenenfalls Obergrenzen vorzusehen. Er kann die Solidargemeinschaft der Versicherten entlasten und die Anrechnung von Karenzentschädigung auf den Bezug von Arbeitslosengeld im Rahmen von Obergrenzen bestimmen oder er kann den vormaligen Arbeitgeber entlasten und die Anrechnung von Arbeitslosengeld auf die Karenzentschädigung regeln. Denkbar ist auch, von einer Anrechnung grundsätzlich abzusehen. Der Arbeitnehmer, der sich des Wettbewerbs enthält, erbringt seine vertraglich geschuldete Leistung und hat deshalb Anspruch auf die vereinbarte Gegenleistung. Wertungswidersprüche zu § 615 Satz 2 BGB bzw. § 11 Satz 1 Nr. 3 KSchG müssen dabei nicht entstehen, weil vertragliche Situation und Interessenlage gegenüber dem Fall des Annahmeverzugs nicht deckungsgleich sind. Bei Bezug von Arbeitslosengeld während des Annahmeverzugs geht der Vergütungsanspruch nach § 115 SGB X auf die Agentur für Arbeit über; der Arbeitnehmer behält seine vertraglich gesicherte Position. Nach Ablauf eines Wettbewerbsverbots trägt der arbeitslose Arbeitnehmer dagegen das Risiko, einen adäquaten Arbeitsplatz zu finden. Dieses Risiko besteht nicht, wenn er während der Dauer des Wettbewerbsverbots einer erlaubten Arbeit nachgeht. In diesem Fall ist der anderweitige Verdienst allerdings nach § 74c Abs. 1 Satz 1 HGB anzurechnen; hierdurch wird eine Übersicherung des Arbeitnehmers durch den Bezug von Karenzentschädigung, obwohl er wegen des Wettbewerbsverbots keine beruflichen Nachteile erleidet, vermieden (vgl. BGH 28. April 2008 - II ZR 11/07 - Rn. 5, DB 2008, 1558; MünchKommHGB/von Hoyningen-Huene § 74c Rn. 2).

2. Es bedarf vorliegend keiner abschließenden Entscheidung, ob eine Anrechnung von Arbeitslosengeld auf die Karenzentschädigung im Wege der Auslegung oder analogen Anwendung von § 74c Abs. 1 Satz 1 HGB dennoch in Betracht kommt. Die Einkünfte des Klägers aus Karenzentschädigung und ausgezahltem Arbeitslosengeld erreichen die Anrechnungsgrenze des § 74c Abs. 1 Satz 1 HGB nicht. Selbst wenn zugunsten der Beklagten eine Anrechnungsmöglichkeit unterstellt wird, besteht der geltend gemachte Anspruch, weil der Arbeitgeber allenfalls den tatsächlichen Auszahlungsbetrag, nicht jedoch einen fiktiv aus dem Arbeitslosengeld hochgerechneten Bruttobetrag anrechnen kann (zur Rechtslage vor Aufhebung des § 148 SGB III: BAG 23. November 2004 - 9 AZR 595/03 - zu A II der Gründe, BAGE 112, 376; zur früheren Rechtslage nach § 128a Satz 3 AFG: 27. November 1991 - 4 AZR 211/91 - zu B III 2 der Gründe, BAGE 69, 119; zur jetzigen Rechtslage: LAG München 14. August 2007 - 4 Sa 189/07 - zu II 2 b bb der Gründe; ErfK/Oetker § 74c HGB Rn. 4; Schaub/Vogelsang ArbR-Hdb. 14. Aufl. § 55 Rn. 82; Weber in Großkomm. HGB § 74c Rn. 12; aA Bauer/Diller Rn. 534 ff.; Diller BB 2008, 1680, 1682 f.).

a) Anderweitige Einkünfte aus unselbstständiger Beschäftigung sind zwar mit dem Bruttoarbeitslohn anzusetzen. Das Sozialversicherungsrecht kennt aber weder ein „Netto“- noch ein „Brutto“-, sondern nur ein sozialversicherungsrechtlich ausgestaltetes Arbeitslosengeld. Bemessungsgrundlage ist das durchschnittlich auf einen Tag entfallende beitragspflichtige Arbeitsentgelt (§§ 131, 132 SGB III), das um eine Sozialversicherungspauschale und um die Lohnsteuer und den Solidaritätszuschlag vermindert wird. Daraus resultiert das Leistungsentgelt gemäß § 133 SGB III, aus dem der Anspruch auf Arbeitslosengeld prozentual ermittelt wird. Der Auszahlungsbetrag ist steuerfrei (§ 3 Nr. 2 EStG), die Beiträge zur Sozialversicherung trägt die Bundesagentur für Arbeit allein (§ 251 Abs. 4a SGB V, § 170 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. b SGB VI, § 59 Abs. 1 SGB XI). Der Anspruch des Arbeitslosen besteht (nur) auf den Auszahlungsbetrag.

b) Diese Besonderheiten des sozialversicherungsrechtlichen Leistungsverhältnisses rechtfertigen keine an Sinn und Zweck von § 74c Abs. 1 Satz 1 HGB orientierte Auslegung, ein auf die Karenzentschädigung anrechenbares Arbeitslosengeld auf einen fiktiven Bruttobetrag hochzurechnen. Die Anrechnung ist ein Eingriff in das vereinbarte Leistungsprogramm der Parteien; dass Leistungen Dritter innerhalb eines gegenseitigen Vertrags überhaupt auf die Gegenleistung angerechnet werden können, ist eine Ausnahme (ErfK/Oetker § 74c HGB Rn. 1). Die Beschränkung der Anrechnung auf den Auszahlungsbetrag kann zwar bewirken, dass der Arbeitslose während der Bezugsdauer höhere Nettoeinkünfte erzielt als ein vergleichbarer Arbeitnehmer, der für die Zeit des nachvertraglichen Wettbewerbsverbots einer konkurrenzfreien Tätigkeit nachgeht; dies rechtfertigt es aber nicht, die Sozialleistung des Arbeitslosengelds ohne gesetzliche Grundlage wie Nettoarbeitsentgelt zu behandeln. Durch die Inanspruchnahme des Arbeitslosengelds wird der Anspruch nach Maßgabe der §§ 127, 128 SGB III verbraucht. Der vormalige Arbeitgeber und die Solidargemeinschaft der Versicherten werden nach den gesetzlichen Bestimmungen auch vor missbräuchlichem Verhalten geschützt. Der Arbeitnehmer ist verpflichtet, eine anderweitige Tätigkeit aufzunehmen. Bei unzureichenden Eigenbemühungen oder Arbeitsablehnung ruht der Anspruch auf Arbeitslosengeld nach § 144 SGB III für die Dauer einer Sperrzeit. Der frühere Arbeitgeber kann böswillig unterlassenen Verdienst anrechnen, wenn der Arbeitnehmer eine ihm mögliche und nach den gesamten Umständen zumutbare Tätigkeit nicht aufnimmt (vgl. BAG 13. November 1975 - 3 AZR 38/75 - zu IV 1 der Gründe, AP HGB § 74c Nr. 7 = EzA HGB § 74c Nr. 16). Nur in diesem Fall besteht nach den gesetzlichen Bestimmungen die Möglichkeit der Anrechnung fiktiver Bruttobezüge. Bei bestehender Arbeitslosigkeit und der durch das Wettbewerbsverbot bedingten erschwerten Wiedereingliederung des Arbeitslosen in das Erwerbsleben besteht kein Anlass, zum Schutz des Arbeitgebers die vertragliche Verpflichtung zur Zahlung einer Karenzentschädigung durch extensive Auslegung der Anrechnungsvorschrift des § 74c Abs. 1 Satz 1 HGB zu mindern. Nach dem Schutzzweck von § 74c Abs. 1 Satz 1 HGB dient die Anrechenbarkeit anderweitigen Erwerbs auch nicht der Entlastung des Arbeitgebers; diese ist bloßer Reflex der Regelung (BGH 28. April 2008 - II ZR 11/07 - Rn. 5, DB 2008, 1558).

III. Die Klage ist der Höhe nach begründet. Die Karenzentschädigung des Klägers beträgt 1.607,50 Euro monatlich. Sie übersteigt zusammen mit dem monatlichen Arbeitslosengeld iHv. 1.659,90 Euro (1. März bis 30. Juni 2008) bzw. iHv. 1.486,50 Euro (ab 1. Juli 2008) das frühere Einkommen (3.215,00 Euro brutto) nicht um mehr als ein Zehntel. Der Zinsanspruch folgt aus § 288 Abs. 1, § 286 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 1 BGB.

IV. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

1. Auf die Revision des beklagten Landes wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Niedersachsen vom 23. Oktober 2012 - 11 Sa 302/12 - aufgehoben.

2. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Oldenburg vom 10. Januar 2012 - 5 Ca 363/11 Ö - wird zurückgewiesen.

3. Der Kläger hat die Kosten der Berufung und der Revision zu tragen.

Die Parteien streiten darüber, ob zwischen ihnen über den 30. Juni 2010 hinaus ein unbefristetes Arbeitsverhältnis besteht.

Der Kläger war aufgrund 23 befristeter Arbeitsverträge seit dem 1. April 1992 bei dem beklagten Land als wissenschaftlicher Mitarbeiter an der Universität O beschäftigt. Er erhob wegen eines bis zum 30. Juni 2010 befristeten Arbeitsvertrags vom 23./30. September 2008 eine Befristungskontrollklage. Seine Weiterbeschäftigung begehrte er mit der Klage nicht. Das Arbeitsgericht wies diese ab, das Landesarbeitsgericht gab ihr mit einem dem beklagten Land am 31. Dezember 2009 und dem Kläger am 5. Januar 2010 zugestellten Urteil vom 8. Dezember 2009 statt und ließ die Revision nicht zu.

Der Kläger verlangte mit Schreiben seines Prozessbevollmächtigten vom 8. Januar 2010 vom beklagten Land seine Weiterbeschäftigung. In diesem Schreiben heißt es ua.: „Im Interesse der Existenzsicherung des Mandanten muss ich rechtzeitig sicherstellen, dass der Mandant tatsächlich auch über den 30.06.2010 hinaus entsprechend der gerichtlichen Entscheidung weiterbeschäftigt wird. Dazu bitte ich Sie um eine entsprechende Bestätigung, da ich andernfalls umgehend beim Arbeitsgericht die Verpflichtung zur Weiterbeschäftigung anhängig machen würde.“ Der Prozessbevollmächtigte des beklagten Landes teilte im Antwortschreiben vom 20. Januar 2010 mit, dass Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt werde, sodass die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts nicht rechtskräftig sei. Der Kläger werde allerdings bis zum rechtskräftigen Abschluss des Rechtsstreits aufgrund des von der Rechtsprechung entwickelten allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruchs beschäftigt. Zur Weiterbeschäftigung wurde ausgeführt: „Insofern stellen wir ausdrücklich klar, dass die Weiterbeschäftigung Ihres Mandanten über den 30.06.2010 hinaus ausschließlich und nur aufgrund des nach der Rechtsprechung des Großen Senates des Bundesarbeitsgerichtes bestehenden allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruches erfolgt. Mit der Weiterbeschäftigung über den 30.06.2010 hinaus wird somit kein eigenständiges Arbeitsverhältnis begründet oder das bis zum 30.06.2010 befristete Arbeitsverhältnis über diesen Zeitpunkt hinaus fortgesetzt.“

Das Bundesarbeitsgericht ließ auf die Nichtzulassungsbeschwerde des beklagten Landes vom 20. Januar 2010 die Revision gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts vom 8. Dezember 2009 zu. Der Kläger wurde vom beklagten Land über den 30. Juni 2010 hinaus beschäftigt. Die Universität O bezeichnete ihn in einer Presseerklärung vom 18. Juni 2010 als „Studiengangskoordinator“ für den Studiengang „Interkulturelle Bildung und Beratung“ und benannte ihn als Ansprechpartner für Bewerbungen zu diesem Studiengang zum Wintersemester 2010/11. Das Prüfungsamt bestellte den Kläger in der Zeit von Juli 2010 bis August 2011 für zehn Bachelorarbeiten zum Prüfer. In drei Promotionsverfahren im Oktober und November 2010 sowie im Mai 2011 war der Kläger Mitglied der Promotionskommission. Ihm wurden Hausarbeiten von Studierenden zur Korrektur vorgelegt. Er war verantwortlich für das Praktikumsmodul im Studiengang „Interkulturelle Bildung und Beratung“ (Bachelor-Studiengang für Zuwanderer).

Das Bundesarbeitsgericht hob am 24. August 2011 (- 7 AZR 228/10 - BAGE 139, 109) die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts vom 8. Dezember 2009 auf und stellte das klageabweisende Urteil des Arbeitsgerichts wieder her. Der Kläger hat gegen diese Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts Verfassungsbeschwerde eingelegt, über die zum Zeitpunkt der mündlichen Revisionsverhandlung noch nicht entschieden war (- 1 BvR 167/12 -).

Mit Schreiben vom 24. August 2011 teilte der Prozessbevollmächtigte des beklagten Landes dem Prozessbevollmächtigten des Klägers ua. mit, dass die Voraussetzungen für den allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruch entfallen seien und das beklagte Land die Arbeitsleistung des Klägers nicht weiter entgegennehmen werde.

Der Kläger hat gemeint, durch die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses über den 30. Juni 2010 hinaus sei gemäß § 15 Abs. 5 TzBfG ein unbefristetes Arbeitsverhältnis entstanden. Jedenfalls sei mangels Wahrung der nach § 14 Abs. 4 TzBfG erforderlichen Schriftform aufgrund seiner Weiterbeschäftigung über den 30. Juni 2010 hinaus bis zur Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts über seine Entfristungsklage ein unbefristetes Arbeitsverhältnis begründet worden.

Der Kläger hat - soweit für die Revision von Interesse - zuletzt beantragt

Das beklagte Land hat Klageabweisung beantragt. Es ist der Ansicht, es habe den Kläger nur aufgrund seines Obsiegens im Berufungsverfahren des Vorprozesses und seines Beschäftigungsbegehrens weiterbeschäftigt. Ein solches Beschäftigungsverhältnis bedürfe nicht der Schriftform.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat auf die Berufung des Klägers das Urteil des Arbeitsgerichts abgeändert und der Klage stattgegeben. Mit seiner Revision begehrt das beklagte Land die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.

Die zulässige Revision des beklagten Landes ist begründet. Das Landesarbeitsgericht hat zu Unrecht das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses zwischen den Parteien festgestellt.

I. Die Parteien haben keinen Vertrag über die Neubegründung oder Fortsetzung ihres Arbeitsverhältnisses über den 30. Juni 2010 hinaus geschlossen.

1. Ein Arbeitsverhältnis wird grundsätzlich durch einen Arbeitsvertrag begründet (vgl. Schaub/Linck ArbR-HdB 14. Aufl. § 29 Rn. 8; MüKoBGB/Müller-Glöge 6. Aufl. § 611 Rn. 158 unter Hinweis auf BAG 16. Februar 2000 - 5 AZB 71/99 - zu II 2 b bb der Gründe, BAGE 93, 310). Verträge kommen durch auf den Vertragsschluss gerichtete, einander entsprechende Willenserklärungen zustande, indem das Angebot („Antrag“) gemäß den §§ 145 ff. BGB angenommen wird. Eine Willenserklärung ist eine Äußerung, die auf die Herbeiführung eines rechtsgeschäftlichen Erfolgs gerichtet ist. Ob eine Äußerung oder ein schlüssiges Verhalten als Willenserklärung zu verstehen ist, bedarf der Auslegung. Nach §§ 133, 157 BGB sind Verträge so auszulegen, wie die Parteien sie nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte verstehen mussten, wobei vom Wortlaut auszugehen ist(BAG 18. Mai 2010 - 3 AZR 373/08 - Rn. 36, BAGE 134, 269). Zur Ermittlung des wirklichen Willens der Parteien sind auch die außerhalb der Vereinbarung liegenden Umstände einzubeziehen, soweit sie einen Schluss auf den Sinngehalt der Erklärung zulassen. Vor allem sind die bestehende Interessenlage und der mit dem Rechtsgeschäft verfolgte Zweck zu berücksichtigen. Im Zweifel ist der Auslegung der Vorzug zu geben, die zu einem vernünftigen, widerspruchsfreien und den Interessen beider Vertragspartner gerecht werdenden Ergebnis führt. Haben alle Beteiligten eine Erklärung übereinstimmend in demselben Sinne verstanden, so geht der wirkliche Wille dem Wortlaut des Vertrags und jeder anderweitigen Interpretation vor und setzt sich auch gegenüber einem völlig eindeutigen Vertragswortlaut durch (BAG 18. Mai 2010 - 3 AZR 373/08 - aaO mwN). Diese Grundsätze sind auch anzuwenden bei der Frage, ob ein bestimmtes willentliches Verhalten eine Willenserklärung darstellt (vgl. BAG 2. März 1973 - 3 AZR 325/72 - zu 2 der Gründe).

2. Die Auslegung nichttypischer Willenserklärungen obliegt in erster Linie den Tatsachengerichten. Sie kann vom Revisionsgericht nur daraufhin überprüft werden, ob das Berufungsgericht Auslegungsregeln (§§ 133, 157 BGB) verletzt, gegen Denkgesetze und Erfahrungssätze verstoßen oder wesentliche Tatsachen unberücksichtigt gelassen hat (BAG 18. Mai 2010 - 3 AZR 373/08 - Rn. 32 mwN, BAGE 134, 269; 17. Juli 2007 - 9 AZR 819/06 - Rn. 19). Bei einer rechtsfehlerhaften Auslegung durch das Berufungsgericht kann das Revisionsgericht die Auslegung selbst vornehmen, wenn die dafür maßgeblichen Tatsachen feststehen und ein weiterer Sachvortrag der Parteien nicht zu erwarten ist (BAG 8. April 2014 - 9 AZR 856/11 - Rn. 32 mwN). Dies gilt auch, wenn es um die Frage geht, ob mit einer Erklärung überhaupt eine rechtsgeschäftliche Bindung eingegangen werden sollte (BAG 12. Februar 2013 - 3 AZR 100/11 - Rn. 17 mwN, BAGE 144, 231).

3. Daran gemessen hat das Landesarbeitsgericht rechtsfehlerhaft den Abschluss eines Arbeitsvertrags angenommen. Ob einer tatsächlichen Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers nach Ablauf der Kündigungsfrist bzw. dem Ende der Befristung ein befristeter Vertrag zugrunde liegt, ist durch Auslegung der ausdrücklichen oder konkludenten Erklärungen der Parteien zu ermitteln (vgl. BAG 22. Oktober 2003 - 7 AZR 113/03 - zu II 1 c der Gründe, BAGE 108, 191). Danach hat das beklagte Land keine auf den Abschluss eines Arbeitsvertrags gerichtete Willenserklärung abgegeben.

a) Das Landesarbeitsgericht hat die Auslegungsregeln der §§ 133, 157 BGB verletzt, indem es bei der Auslegung des Schreibens des beklagten Landes vom 20. Januar 2010 aus einem von ihm angenommenen Interesse der Universität an einer verlässlichen Planung der Arbeitsleistung des Klägers auf eine auf den Abschluss eines Arbeitsvertrags gerichtete Willenserklärung des beklagten Landes geschlossen hat, obwohl der Wortlaut des Schreibens diesbezüglich eindeutig ist und die Annahme einer (befristeten) Vereinbarung ausschließt. Das beklagte Land hat mit der für die Weiterbeschäftigung angeführten Begründung „aufgrund des von der Rechtsprechung entwickelten allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruches“ deutlich zum Ausdruck gebracht, dass es keinen rechtsgeschäftlichen Erfolg in Form des Abschlusses eines Arbeitsvertrags herbeiführen wollte, sondern eine bereits bestehende, von der Rechtsprechung im Wege der Rechtsfortbildung entwickelte Rechtspflicht (vgl. BAG GS 27. Februar 1985 - GS 1/84 - BAGE 48, 122; BAG 13. Juni 1985 - 2 AZR 410/84 - zu B II 5 der Gründe) angenommen hat und diese gemäß § 362 Abs. 1 BGB erfüllen wollte. Dies belegt auch die Formulierung, dass die Weiterbeschäftigung „ausschließlich und nur aufgrund des nach der Rechtsprechung des Großen Senates des Bundesarbeitsgerichtes bestehenden allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruches erfolgt“ und „mit der Weiterbeschäftigung über den 30.06.2010 hinaus … somit kein eigenständiges Arbeitsverhältnis begründet oder das bis zum 30.06.2010 befristete Arbeitsverhältnis über diesen Zeitpunkt hinaus fortgesetzt“ wird. Aufgrund dieses Wortlauts durfte der Kläger nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte nicht von einer auf den Abschluss eines Arbeitsvertrags gerichteten Willenserklärung des beklagten Landes ausgehen.

b) Entgegen der Annahme des Landesarbeitsgerichts steht der Grundsatz protestatio facto contraria non valet dem Auslegungsergebnis nicht entgegen. Zwar trifft es zu, dass die tatsächlichen Voraussetzungen einer vertraglichen Bindung nicht durch einen einseitigen Vorbehalt ausgeschlossen werden können, jedoch fehlt es bereits an zwei übereinstimmenden, auf denselben rechtsgeschäftlichen Erfolg gerichteten Willenserklärungen.

aa) Der Sachverhalt im Entscheidungsfall ist nicht vergleichbar mit dem, über den der Siebte Senat des Bundesarbeitsgerichts im Urteil vom 19. Januar 2005 (- 7 AZR 113/04 -) zu entscheiden hatte. In jenem Fall, in dem der Abschluss eines Vertrags mit der Begründung angenommen wurde, dass die ausdrückliche Verwahrung gegen eine entsprechende Deutung des Verhaltens unbeachtlich ist, wenn ein Verhalten vorliegt, das nach Treu und Glauben und der Verkehrssitte nur als Ausdruck eines bestimmten Willens aufgefasst werden kann, hatte der Arbeitgeber nach einer von ihm erklärten Kündigung den Arbeitnehmer vor einer der Kündigungsschutzklage stattgebenden Entscheidung eines Gerichts aufgefordert, seine Tätigkeit nach Ablauf der Kündigungsfrist bis zur Entscheidung über die Kündigungsschutzklage fortzuführen. Damit waren anders als im vorliegenden Fall nach der Entscheidung des Landesarbeitsgerichts vom 8. Dezember 2009 die Voraussetzungen des Weiterbeschäftigungsanspruchs (vgl. BAG GS 27. Februar 1985 - GS 1/84 - BAGE 48, 122; BAG 26. Juni 1996 - 7 AZR 674/95 - zu IV der Gründe mwN) nicht erfüllt. Das beklagte Land verhielt sich nicht widersprüchlich, sondern rechtskonform, als es der Aufforderung des Klägers nachkam, ihn über den 30. Juni 2010 hinaus zu beschäftigen.

bb) Unerheblich ist, dass der Kläger seinen Weiterbeschäftigungsanspruch nicht zusammen mit seinem Befristungskontrollantrag gemäß § 17 Satz 1 TzBfG geltend gemacht hatte und das Landesarbeitsgericht in seinem Urteil vom 8. Dezember 2009 das beklagte Land nicht zur Weiterbeschäftigung des Klägers verurteilt hat. Sind die Tatbestandsvoraussetzungen des allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruchs erfüllt, besteht eine entsprechende Beschäftigungspflicht des Arbeitgebers auch ohne ein entsprechendes klagestattgebendes Urteil. Gibt ein Arbeitsgericht der Weiterbeschäftigungsklage eines Arbeitnehmers statt, tituliert es einen bestehenden Anspruch. Die Klage auf Beschäftigung ist eine Klage auf zukünftige Leistung (BAG 29. Oktober 1997 - 5 AZR 573/96 - zu I der Gründe; 13. Juni 1985 - 2 AZR 410/84 - zu C der Gründe). Es handelt sich nicht um ein Gestaltungsurteil, das die Rechtslage ändert.

c) Das Auslegungsergebnis widerspricht nicht dem Urteil des Senats vom 8. April 2014 (- 9 AZR 856/11 -), sondern steht mit diesem im Einklang. In jener Entscheidung hat der Senat angenommen, dass die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers nach einem Urteil des Arbeitsgerichts, das der Befristungskontrollklage und dem Antrag auf Weiterbeschäftigung stattgegeben hat, noch nicht auf den Abschluss eines Arbeitsvertrags schließen lässt (BAG 8. April 2014 - 9 AZR 856/11 - Rn. 25 ff.). Der konkludente Abschluss eines Arbeitsvertrags wurde nur deshalb bejaht, weil der Arbeitgeber den Arbeitnehmer auch noch nach Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts und Abweisung der Klage durch das Landesarbeitsgericht, also trotz des Wegfalls der Beschäftigungsverpflichtung weiterbeschäftigt hatte (BAG 8. April 2014 - 9 AZR 856/11 - Rn. 38).

d) Ein Verhalten des beklagten Landes, aus dem sich eine konkludente Erklärung ergeben könnte, es habe entgegen seinen Ausführungen im Schreiben vom 20. Januar 2010 einen neuen Arbeitsvertrag mit dem Kläger schließen oder das bis zum 30. Juni 2010 befristete Arbeitsverhältnis über diesen Zeitpunkt hinaus fortsetzen wollen, hat das Landesarbeitsgericht nicht festgestellt. Der Kläger hat ein solches Verhalten des beklagten Landes auch nicht behauptet. Bei den dem Kläger nach dem 30. Juni 2010 übertragenen Aufgaben handelte es sich um solche, die ihm nach dem letzten befristeten Arbeitsvertrag gemäß § 106 GewO zugewiesen werden konnten. Mit dieser Aufgabenübertragung hat das beklagte Land nur den Weiterbeschäftigungsanspruch des Klägers erfüllt. Aus ihr folgt kein weiter gehender Erklärungswert. Ob das beklagte Land zu einem späteren Zeitpunkt nach dem 30. Juni 2010 nicht nur seiner Weiterbeschäftigungsverpflichtung nachgekommen ist, sondern sich so verhalten hat, dass daraus auf ein Angebot auf Abschluss eines neuen Arbeitsvertrags geschlossen werden konnte, muss nicht geklärt werden. Diese Frage bedarf schon deshalb keiner Antwort, weil der Kläger ausschließlich das Fortbestehen des Arbeitsverhältnisses über den 30. Juni 2010 hinaus festgestellt haben will und den Abschluss eines neuen Arbeitsvertrags zu einem Zeitpunkt nach dem 30. Juni 2010 selbst nicht behauptet.

II. Die Begründung eines unbefristeten Arbeitsverhältnisses zwischen den Parteien ab dem 1. Juli 2010 ergibt sich entgegen der Auffassung des Klägers nicht aus § 15 Abs. 5 TzBfG. Das beklagte Land hat einer Fortsetzung des bis zum 30. Juni 2010 befristeten Arbeitsverhältnisses rechtzeitig widersprochen.

1. Aufgrund der Entscheidung des Siebten Senats des Bundesarbeitsgerichts vom 24. August 2011 (- 7 AZR 228/10 - BAGE 139, 109), mit dem das Urteil des Landesarbeitsgerichts Niedersachsen vom 8. Dezember 2009 (- 13 Sa 636/09 -) aufgehoben wurde, steht rechtskräftig fest, dass die Befristung des Arbeitsverhältnisses im Arbeitsvertrag der Parteien vom 23./30. September 2008 zum 30. Juni 2010 wirksam ist. Soweit der Kläger gegen dieses Urteil Verfassungsbeschwerde beim Bundesverfassungsgericht eingelegt hat, steht dies der Annahme einer rechtskräftigen Entscheidung nicht entgegen. Bei der Verfassungsbeschwerde handelt es sich um kein Rechtsmittel, sondern um einen außerordentlichen Rechtsbehelf (BAG 7. November 2002 - 2 AZR 297/01 - zu B I 3 der Gründe, BAGE 103, 290).

2. Die Annahme des Landesarbeitsgerichts, wonach das beklagte Land mit dem Schreiben seines Prozessbevollmächtigten vom 20. Januar 2010 deutlich gemacht hat, dass es zu einer Verlängerung des bis zum 30. Juni 2010 befristeten Arbeitsverhältnisses nicht bereit ist, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Der Kläger hat die Auslegung des Schreibens durch das Landesarbeitsgericht insoweit auch nicht mit Gegenrügen angegriffen. Damit hat das beklagte Land gemäß § 15 Abs. 5 TzBfG rechtzeitig einer Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses über den 30. Juni 2010 hinaus widersprochen.

a) Ein Widerspruch iSv. § 15 Abs. 5 TzBfG kann als rechtsgeschäftliche empfangsbedürftige Willenserklärung bereits kurz vor Zweckerreichung oder Bedingungseintritt ausdrücklich oder durch schlüssiges Verhalten erhoben werden(vgl. BAG 11. Juli 2007 - 7 AZR 501/06 - Rn. 25, 27; 5. Mai 2004 - 7 AZR 629/03 - zu II der Gründe, BAGE 110, 295; ErfK/Müller-Glöge 14. Aufl. § 15 TzBfG Rn. 32). Allerdings liefe ein schon im Arbeitsvertrag erklärter Widerspruch der einseitig zwingenden Wirkung des § 22 Abs. 1 TzBfG zuwider. Die in § 15 Abs. 5 TzBfG angeordnete Rechtsfolge des Eintritts der Fiktion würde vollständig abbedungen. Auf die durch eine etwaige Weiterarbeit eintretende Rechtsfolge kann nicht von vornherein verzichtet werden. Um eine Umgehung von § 22 Abs. 1 TzBfG auszuschließen, ist ein zeitlicher Zusammenhang mit dem vereinbarten Ende der Vertragslaufzeit erforderlich(BAG 29. Juni 2011 - 7 AZR 6/10 - Rn. 36 mwN, BAGE 138, 242). Ein solcher Zusammenhang ist anzunehmen, wenn der Widerspruch zu einem Zeitpunkt erklärt wird, in dem bereits ein Rechtsstreit über die Wirksamkeit der Befristung anhängig ist und der Arbeitgeber sich gegen die Klage verteidigt. Die Regelung des § 15 Abs. 5 TzBfG beruht auf der Erwägung, die Fortsetzung der Arbeitsleistung durch den Arbeitnehmer mit Wissen des Arbeitgebers sei im Regelfall der Ausdruck eines stillschweigenden Willens der Parteien zur Verlängerung des Arbeitsverhältnisses(BAG 29. Juni 2011 - 7 AZR 6/10 - Rn. 35 mwN, aaO). Der Beginn einer gerichtlichen Auseinandersetzung über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses stellt insofern eine Zäsur dar. Ab diesem Zeitpunkt kann nur noch bei Vorliegen besonderer Umstände vermutet werden, dass der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis stillschweigend verlängern will. Aufgrund des laufenden gerichtlichen Verfahrens besteht grundsätzlich auch keine Gefahr, dass die Erinnerung des Arbeitnehmers an den Widerspruch verblasst.

b) Zum Zeitpunkt des Schreibens des beklagten Landes am 20. Januar 2010 war der Befristungsrechtsstreit bereits seit langem anhängig. Zwar lag ein der Befristungskontrollklage des Klägers stattgebendes Berufungsurteil vor. Das beklagte Land hat jedoch zugleich mit dem Widerspruch darauf hingewiesen, dass es das Urteil nicht akzeptieren und Nichtzulassungsbeschwerde einlegen werde.

III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.

Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Mecklenburg-Vorpommern vom 15. September 2011 - 5 Sa 19/11 - wird zurückgewiesen.

Die Kosten der Revision hat der Kläger zu tragen.

Die Parteien streiten über die Frage, ob der Beklagte verpflichtet ist, an den Kläger eine in einem Aufhebungsvertrag vereinbarte und gezahlte Ablöseentschädigung zurückzuzahlen.

Der am 23. Januar 1991 in H geborene Kläger trat am 1. Juli 2005 dem beklagten Verein bei, um dort seine Laufbahn als Fußballspieler zu beginnen. Die Parteien schlossen unter Mitwirkung der gesetzlichen Vertreter des Klägers am 12. März 2006 einen Vertragsspielervertrag, in dem sich der Kläger verpflichtete, für den Beklagten den Fußballsport als Nichtamateur ohne Lizenz iSd. §§ 22 bis 27 der DFB-Spielordnung auszuüben. Der Vertrag wurde befristet für die Zeit vom 1. Juli 2006 bis zum 30. Juni 2010 ohne ordentliche Kündigungsmöglichkeit geschlossen. Darüber hinaus wurde dem Beklagten eine Verlängerungsoption bis zum 30. Juni 2011 eingeräumt. Die monatliche Vergütung des Klägers betrug anfangs 150,00 Euro, ab dem 1. Juli 2008 bis zum 30. Juni 2010 250,00 Euro.

Der Kläger wohnte in einem Internat in R und wurde dort schulisch unterrichtet. Dafür waren monatliche Schulkosten in Höhe von 170,00 Euro zu zahlen. Neben dem Schulbesuch absolvierte er ein Trainings- und Ausbildungsprogramm und wurde von dem Beklagten in der Juniorenbundesliga eingesetzt. Er wurde zweimal in die deutsche Jugendnationalmannschaft berufen.

Mit anwaltlichem Schreiben vom 26. Juni 2008 kündigte der Kläger den Vertragsspielervertrag mit sofortiger Wirkung und erklärte gleichzeitig dessen Anfechtung. Zur Begründung der Kündigung gab er an, dem psychischen Druck nicht länger gewachsen zu sein, der sich aus dem Internatsaufenthalt einerseits, der finanziellen Situation seiner Eltern andererseits sowie aus der Bewertung seiner Leistung in ständiger Gegenüberstellung zu dem Mitspieler K ergebe. Der Beklagte wies mit Schreiben vom 3. Juli 2008 sowohl die fristlose Kündigung als auch die Anfechtung zurück, eine psychische Drucksituation bestehe nicht. Eine Freigabe werde der Verein nicht oder nur gegen Zahlung einer Transferentschädigung erteilen.

Die nachfolgenden Verhandlungen führten unter Einbeziehung der Eltern des Klägers und mit anwaltlicher Beratung beider Seiten am 18. August 2008 zum Abschluss einer Aufhebungsvereinbarung. Darin heißt es ua.:

Die Entschädigungssumme in Höhe von 40.000,00 Euro hatte der Kläger bereits zuvor am 15. August 2008 an den Beklagten gezahlt. Er wechselte zum Ha, bei dem er ebenfalls als Vertragsspieler eingesetzt wurde.

Mit einer am 20. Mai 2010 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage hat der Kläger die Rückzahlung der Entschädigung in Höhe von 40.000,00 Euro vom Beklagten verlangt.

Dazu hat er die Auffassung vertreten, die im Aufhebungsvertrag eingegangene Entschädigungsverpflichtung sei nach § 138 BGB sittenwidrig. Einen Vereinswechsels von der Zahlung einer Transferentschädigung abhängig zu machen, stelle einen Eingriff in seine Berufsausübungsfreiheit, Art. 12 GG, dar. Es verstoße auch gegen die guten Sitten, dass sich ein Arbeitnehmer unter Zuhilfenahme von Krediten „freikaufen“ müsse. Zudem gebe es nach der DFB-Spielordnung keine Grundlage mehr für eine Ausbildungsentschädigung. Die Aufhebungsvereinbarung sei weiter deshalb nichtig, weil Leistung und Gegenleistung in einem auffälligen Missverhältnis zueinander stünden. Ziehe man die landessportlichen Fördermittel und Aufwendungen der Eltern ab, so tendierten die Kosten des Beklagten gegen „null“. Zudem besäßen jugendliche Berufsspieler wegen der unsicheren Entwicklung während der Ausbildung keinen wirtschaftlich bestimmbaren „Marktwert“, jedenfalls hätte ein solcher im Falle des Klägers höchstens 10.000,00 Euro betragen.

Die vergleichsweise gefundene Regelung zwischen den Parteien hat der Kläger ferner auch nach § 779 BGB für unwirksam gehalten, da bei Vergleichsabschluss die Parteien rechtswidrig den Vertragsspielervertrag für wirksam gehalten hätten. Jedoch habe der Vertragsspielervertrag einer familiengerichtlichen Genehmigung bedurft, außerdem habe er gegen § 5 JArbSchG verstoßen.

Der Kläger hat zuletzt beantragt,

Zur Begründung seines Antrags auf Klageabweisung hat der Beklagte die Auffassung vertreten, die vereinbarte Entschädigung sei nicht sittenwidrig. Sie stelle keine Ausbildungsentschädigung, sondern eine Ablöse dar, wie sie im Fußball üblich sei und die sich nach Leistung, Vertragsdauer und dem Alter des Spielers richte. Der Kläger habe selbst und aus eigener Initiative entschieden, sich „freikaufen“ zu wollen, um zu einem neuen Verein wechseln zu können. Häufig griffen neben dem aufnehmenden Verein auch die Spieler selbst in die eigene Tasche, um die vereinbarte Vertragslaufzeit abzukürzen.

Die Ablösesumme sei nicht unangemessen. Im Zeitpunkt der Auflösungsvereinbarung habe der Kläger zu den besten Spielern seines Jahrgangs gehört, er sei schon zweimal Jugendnationalspieler gewesen und sei verglichen worden mit Spielern wie K und P. Sein Marktwert habe damals 50.000,00 bis 100.000,00 Euro betragen, in seine Ausbildung habe der Beklagte mindestens 44.172,38 Euro investiert.

Die Aufhebungsvereinbarung, das gehe aus ihr selbst hervor, habe schließlich auch den Streit der Parteien über die Wirksamkeit des Spielervertrages beenden sollen, was gerade keine unstreitige Grundlage der vergleichsweise gefundenen Lösung gewesen sei.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung des Klägers blieb vor dem Landesarbeitsgericht ohne Erfolg. Mit der vom Senat durch Beschluss vom 10. Mai 2012 (- 8 AZN 94/12 -) zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Rückzahlungsbegehren weiter.

Die Revision des Klägers ist unbegründet. Er kann die Rückzahlung der von ihm geleisteten Entschädigung nicht verlangen, weil er sie mit Rechtsgrund an den Beklagten gezahlt hat.

A. Das Landesarbeitsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet: Der Aufhebungsvertrag sei nicht nach § 779 Abs. 1 BGB unwirksam. Es könne nicht festgestellt werden, dass die Parteien bei seinem Abschluss von der Gültigkeit des Vertragsspielervertrages - abgesehen von dem Streit über das Bestehen des Vertrages aufgrund der Kündigungs- und Anfechtungserklärung des Klägers - ausgegangen seien.

Der Aufhebungsvertrag verstoße nicht gegen die guten Sitten. § 23 BBiG sei die gesetzliche Wertung zu entnehmen, dass die vorzeitige, nicht berechtigte Beendigung eines Ausbildungsvertrages Schadensersatzansprüche des Ausbilders begründen könne. Zudem sei nicht festzustellen, dass die vereinbarte Entschädigungssumme nicht den Aufwendungen entspräche, die der Beklagte hätte machen müssen, um wieder einen halbfertig ausgebildeten jugendlichen Vertragsspieler in seinen Spielerkader einzugliedern.

B. Die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung stand. Die Revision des Klägers ist unbegründet, weil die zulässige Klage unbegründet ist. Der Kläger kann nicht die Rückzahlung der 40.000,00 Euro nach § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB verlangen, weil er diese Zahlung an den Beklagten mit Rechtsgrund geleistet hat.

I. Die Auflösungsvereinbarung ist nicht nach dem Recht Allgemeiner Geschäftsbedingungen zu überprüfen. Weder hat das Landesarbeitsgericht festgestellt noch hat eine der Parteien behauptet, bei dem Aufhebungsvertrag oder Teilen davon handele es sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen. Es ist auch nicht vorgetragen worden, dass es sich bei der Entschädigungszahlung um eine Vertragsklausel handele, die der Verwender für eine Vielzahl von Verträgen, mind. dreimal, vorformuliert hat (§ 305 Abs. 1 Satz 1 BGB). Die Initiative zur Vertragsauflösung ging vom Kläger aus; dass der Prozessbevollmächtigte des Beklagten die Auflösungsvereinbarung entworfen hat, entsprach einem Wunsch des damaligen Bevollmächtigten des Klägers. Es handelt sich um eine Individualabrede. Abgesehen davon stellt bei einem Aufhebungsvertrag eine Abfindung die Hauptleistung dar (vgl. BAG 21. Juni 2011 - 9 AZR 203/10 - Rn. 42, BAGE 138, 136 = AP BGB § 307 Nr. 53 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 53), weswegen keine Kontrolle nach § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB stattfände.

II. Zutreffend hat das Landesarbeitsgericht erkannt, dass die vereinbarte Entschädigungszahlung in Höhe von 40.000,00 Euro nicht gegen die guten Sitten verstieß (§ 138 BGB).

1. Die Vorinstanzen haben die Vereinbarung vom 18. August 2008 zutreffend dahin gehend ausgelegt, dass sich die Parteien auf die Zahlung einer Ablösesumme zur Beendigung des Vertragsspielervertrages geeinigt haben.

a) Nach § 157 BGB sind Verträge so auszulegen, wie die Parteien sie nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte verstehen mussten. Dabei ist vom Wortlaut auszugehen, zur Ermittlung des wirklichen Willens der Parteien sind jedoch auch die außerhalb der Vereinbarung liegenden Umstände einzubeziehen, soweit sie einen Schluss auf den Sinngehalt der Erklärung zulassen. Vor allem sind die bestehende Interessenlage und der mit dem Rechtsgeschäft verfolgte Zweck zu berücksichtigen. Im Zweifel ist der Auslegung der Vorzug zu geben, die zu einem vernünftigen, widerspruchsfreien und den Interessen beider Vertragspartner gerecht werdenden Ergebnis führt (BAG 9. Dezember 2008 - 3 AZR 431/07 - Rn. 15, Stbg 2009, 331).

b) Vorliegend handelt es sich um eine atypische, individuelle Willenserklärung, die vom Revisionsgericht nur dahin gehend überprüft werden kann, ob das Berufungsgericht Auslegungsregeln verletzt hat oder gegen Denk- und Erfahrungssätze verstoßen, wesentliche Tatsachen unberücksichtigt gelassen oder eine gebotene Auslegung unterlassen hat (vgl. BAG 22. Juli 2010 - 8 AZR 144/09 - Rn. 18, AP BGB § 611 Haftung des Arbeitnehmers Nr. 134 = EzA BGB 2002 § 781 Nr. 2; 9. Dezember 2008 - 3 AZR 431/07 - Rn. 14, Stbg 2009, 331).

2. Rechtsfehlerfrei hat das Landesarbeitsgericht festgestellt, die Parteien hätten einen Vergleich iSd. § 779 Abs. 1 BGB geschlossen.

a) Zwischen den Parteien bestand Streit über die Frage, ob der Vertragsspielervertrag durch die Kündigung oder Anfechtungserklärung des Klägers beendet worden ist. Diese Rechtsunsicherheit ist durch den Aufhebungsvertrag behoben worden. Bei der Vereinbarung haben beide Parteien wechselseitig nachgegeben. Der Beklagte, der ursprünglich an dem Vertrag festhalten wollte, hat einer Vertragsauflösung zugestimmt. Der Kläger hat eingewilligt, die geforderten 40.000,00 Euro zu zahlen und hat auf der Wirksamkeit seiner Kündigung oder Anfechtung nicht bestanden.

b) Zutreffend haben das Arbeitsgericht und dieses in Bezug nehmend das Landesarbeitsgericht in der in § 2 Ziff. 1 des Aufhebungsvertrages geregelten „Entschädigung“ der Sache nach eine Ablösesumme gesehen, die für die vorzeitige Beendigung des Vertragsspielervertrages vom Kläger zu zahlen war. Es ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, wenn die Tatsachenrichter festgestellt haben, die vereinbarte Zahlung stelle keinen Ausgleich für entstandene Ausbildungskosten dar, sondern sei die Gegenleistung für die vom Kläger gewünschte vorzeitige Vertragsaufhebung. Zu Recht haben die Vorinstanzen in diesem Zusammenhang auf § 2 Ziff. 3 des Aufhebungsvertrages verwiesen, wonach die Verpflichtung zur Zahlung einer Ausbildungsentschädigung durch den Drittverein unabhängig von der durch den Kläger zu zahlenden Entschädigung nach § 2 Ziff. 1 des Aufhebungsvertrages sein sollte. Auch das Berufungsgericht hat eine Ablösesumme („Vertragsabstandssumme“) festgestellt und der Sache nach nicht darauf abgestellt, welche Kosten dem Beklagten durch die Ausbildung des Klägers entstanden sind, sondern darauf, welchen Betrag der Beklagte zur Erlangung eines adäquaten Ersatzes für den Kläger auf dem Spielermarkt hätte aufwenden müssen.

3. Die Verpflichtung zur Zahlung einer Entschädigung in Form einer Ablösesumme war nicht nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig.

a) Danach ist ein Rechtsgeschäft, das gegen die guten Sitten verstößt, nichtig. Die Rechtsprechung sieht ein Rechtsgeschäft dann als sittenwidrig an, wenn es gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt (BAG 26. April 2006 - 5 AZR 549/05 - Rn. 15, BAGE 118, 66 = AP BGB § 138 Nr. 63 = EzA BGB 2002 § 612 Nr. 7; Palandt/Ellenberger BGB 72. Aufl. § 138 Rn. 2 mwN). Dabei ist eine Gesamtabwägung aller Umstände wie Inhalt, Beweggrund und Zweck des Rechtsgeschäfts vorzunehmen (vgl. BAG 22. Juli 2010 - 8 AZR 144/09 - Rn. 30, AP BGB § 611 Haftung des Arbeitnehmers Nr. 134 = EzA BGB 2002 § 781 Nr. 2). Sittenwidrig kann ein Rechtsgeschäft ua. dann sein, wenn es gegen die der Rechtsordnung selbst innewohnenden Werte und Prinzipien verstößt. Über den Wertmaßstab der guten Sitten findet damit auch das im Grundgesetz verkörperte Wertesystem Eingang in das Privatrecht (sog. mittelbare Drittwirkung der Grundrechte, vgl. BVerfG 29. Mai 2006 - 1 BvR 240/98 - Rn. 25, BVerfGK 8, 126; BAG 15. November 2012 - 6 AZR 339/11 - Rn. 15, DB 2013, 584; 26. April 2006 - 5 AZR 549/05 - Rn. 16, aaO; MüKoBGB/Armbrüster 6. Aufl. § 138 Rn. 20; Palandt/Ellenberger aaO Rn. 4). Eine Vereinbarung kann demnach nichtig sein, wenn sie mit der in Art. 12 Abs. 1 GG garantierten Berufsausübungsfreiheit des Arbeitnehmers unvereinbar ist.

b) Es verstieß nicht gegen die durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützte Berufsausübungsfreiheit des Klägers, dass sich die Parteien in der Aufhebungsvereinbarung vom 18. August 2008 auf die Zahlung einer „Entschädigung“, dh. einer Ablöse in Höhe von 40.000,00 Euro einigten. Diese Leistung hatte den Zweck, eine bestehende Vertragsbindung zu beenden. Die von den Vorinstanzen zutreffend vorgenommene Auslegung des § 2 Ziff. 1 des Aufhebungsvertrages ergibt, dass es sich um eine Ablösesumme handelte, die zu zahlen ist, um den Spieler aus einem festen befristeten Vertrag „herauszukaufen“. Trotz bestehender Vertragsbindung wollte der Kläger zu einem neuen Verein wechseln. Daher hatte die vereinbarte Leistung den Zweck, diese bestehende Vertragsbindung zu beenden. Es handelt sich nicht um den Fall, dass die durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützte Berufsausübungsfreiheit dadurch verletzt wird, dass in abstrakten Verbandsreglements die Zahlung einer Transferentschädigung vorgesehen ist, die ein Spieler auch nach Auslaufen seines Vertrages bei dem ausbildenden Verein zahlen muss, wenn er sich einen neuen Arbeitgeber suchen will. Solche Regeln, die geeignet sein können, dem Spieler einen Wechsel seines Vereinsarbeitgebers zu erschweren und die dergestalt in seine Berufsausübungsfreiheit eingreifen, wurden vorliegend nicht vereinbart. Vielmehr haben sich die Parteien in einem Vergleich darauf geeinigt, dass der Beklagte als bisheriger Vereinsarbeitgeber der Aufhebung des Spielervertrages mit dem Kläger zustimmt und der Kläger im Gegenzug eine Ablöse zahlt. Dergestalt hat der Kläger gerade von seiner durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützten Vertragsfreiheit, die auch die Wahl des Arbeitgebers umfasst, Gebrauch gemacht und die ihn insoweit hindernde selbst eingegangene vertragliche Bindung an den Beklagten im Einvernehmen mit diesem gegenstandslos gemacht.

c) Die Vereinbarung steht in Einklang mit den bisher von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen. So verstieß das Regelwerk des Deutschen Eishockey-Bundes, das die Zahlung einer „Aus- und Weiterbildungsentschädigung“ im Falle eines Vereinswechsels auch bei einer schon erfolgten Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit dem abgebenden Verein vorsah, gegen § 138 Abs. 1 BGB iVm. Art. 12 Abs. 1 GG und war nichtig(vgl. BAG 20. November 1996 - 5 AZR 518/95 - zu II 4 der Gründe, BAGE 84, 344 = AP BGB § 611 Berufssport Nr. 12 = EzA BGB § 611 Berufssport Nr. 9). Denn in einer solchen Konstellation wird die Berufsausübungsfreiheit des wechselwilligen Spielers beeinträchtigt, wenn der Vereinswechsel von der Zahlung einer finanziellen Entschädigung abhängig gemacht wird. Bei beendetem Arbeitsverhältnis bleibt der Arbeitnehmer arbeitslos, wenn sich kein Verein findet, der sich zur Zahlung der Aus- und Weiterbildungsentschädigung bereit erklärt. Entsprechendes gilt für die Zahlung einer Ausbildungs- und Förderungsentschädigung im Fußballsport (vgl. BGH 27. September 1999 - II ZR 305/98 - zu II 2 der Gründe, BGHZ 142, 304; entsprechend für die Zahlung einer „Ausbildungsentschädigung“ zwischen den Vereinen: OLG Oldenburg 10. Mai 2005 - 9 U 94/04 - zu II der Gründe, SpuRt 2005, 164; zusammenfassend vgl. Krämer SpuRt 2011, 186 ff.). Nichts anderes ergibt sich aus der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union, der sich wiederholt mit der Arbeitnehmerfreizügigkeit bei gewünschtem Wechsel zum Verein eines anderen Mitgliedsstaates zu befassen hatte. Auch insoweit handelte es sich stets um Fälle, in denen die Freizügigkeit oder Berufsausübungsfreiheit der betroffenen Spieler noch nach Ablauf des Vertrages behindert werden sollte. So stand Art. 48 EWG-Vertrag aF von Sportverbänden aufgestellten Regelungen entgegen, denen zufolge ein Berufsfußballer auch nach Ablauf seines Vertrages nur dann von einem Verein eines anderen Mitgliedsstaates beschäftigt werden konnte, wenn dieser dem bisherigen Verein eine Transfer-, Ausbildungs- oder Förderungsentschädigung zahlte(EuGH 15. Dezember 1995 - C-415/93 - [Bosman] Rn. 92 ff., Slg. 1995, I-4921 = AP BGB § 611 Berufssport Nr. 10 = EzA BGB § 611 Berufssport Nr. 8). Ebenso hielt der Gerichtshof eine Bestimmung des französischen Fußballverbandes in seiner französischen Berufsfußballcharta im Ergebnis für unverhältnismäßig, nach der ein Nachwuchsspieler nach Abschluss seiner Ausbildung entweder die von dem Verein ausgeübte Vertragsverlängerungsoption zu bedienen oder eine von den tatsächlichen Ausbildungskosten unabhängige Schadensersatzverpflichtung zu leisten hatte (vgl. EuGH 16. März 2010 - C-325/08 - [Olympique Lyonnais] Rn. 46, Slg. 2010, I-2177).

4. Der Aufhebungsvertrag und die mit ihm vereinbarte Ablösesumme verstößt auch nicht deswegen gegen die guten Sitten iSv. § 138 BGB, weil er auf einer überlangen Befristungsdauer des Spielervertrages basiert.

Der Kläger ist die vierjährige, maximal fünfjährige Vertragsbindung freiwillig und in Ausübung seiner Vertragsfreiheit eingegangen, er muss sich nunmehr daran festhalten lassen. Im Spielervertrag hatte er sich für die Zeit vom 1. Juli 2006 bis 30. Juni 2010 verpflichtet, also einen befristeten Vertrag über vier Jahre abgeschlossen. Der Beklagte hatte sich die einseitige Verlängerungsoption bis zum 30. Juni 2011 vorbehalten. Die maximale Bindungsdauer betrug fünf Jahre. Dies hält sich im Rahmen von § 15 Abs. 4 TzBfG(oder von § 624 BGB für freie Dienstverhältnisse). Danach kann ein Arbeitsverhältnis auf Lebenszeit oder auf längere Zeit als fünf Jahre eingegangen werden, allerdings sichert der Gesetzgeber dem Arbeitnehmer in solchen Fällen ein Kündigungsrecht zu. Nach einer längeren Bindung als fünf Jahre wird der Arbeitnehmer in seiner persönlichen Freiheit übermäßig beschränkt (BAG 19. Dezember 1991 - 2 AZR 363/91 - zu II 3 b der Gründe, BAGE 69, 171 = AP BGB § 624 Nr. 2 = EzA BGB § 624 Nr. 1). Die Norm ist verfassungsgemäß und auch unter dem Gesichtspunkt der freien Berufs- und Arbeitsplatzwahl, Art. 12 Abs. 1 GG, nicht zu beanstanden(vgl. BAG 24. Oktober 1996 - 2 AZR 845/95 - zu II 3 der Gründe, BAGE 84, 255 = AP ZPO 1977 § 256 Nr. 37 = EzA GG Art. 12 Nr. 29; iE auch BAG 25. März 2004 - 2 AZR 153/03 - zu B I 2 der Gründe, AP BGB § 138 Nr. 60 = EzA BGB 2002 § 626 Unkündbarkeit Nr. 3; ErfK/Müller-Glöge 13. Aufl. § 15 TzBfG Rn. 14; KR/Lipke 10. Aufl. § 15 TzBfG Rn. 24; Kelber NZA 2001, 11, 13; Oberthür Das Transfersystem im Lizenzfußball S. 86). Bei typisierender Betrachtungsweise von § 15 Abs. 4 TzBfG hat der Gesetzgeber, dem auf dem Gebiet der Vertragsfreiheit ein weiter Spielraum zusteht, einen angemessenen Ausgleich zwischen den beteiligten Interessen gefunden(zu § 624 BGB vgl. BAG 19. Dezember 1991 - 2 AZR 363/91 - zu II 3 b der Gründe, aaO).