Bundessozialgericht Urteil, 16. Dez. 2010 - B 8 SO 7/09 R

Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen vom 27. Februar 2009 wird zurückgewiesen.

Die Beteiligten haben einander für das Revisionsverfahren keine außergerichtlichen Kosten zu erstatten.

Die Beteiligten streiten darüber, ob die Klägerin Anspruch auf Bundeserziehungsgeld (BErzg) für den Teilzeitraum von der Erteilung der Aufenthaltserlaubnis (29.5.2007) bis zur Vollendung des ersten Lebensjahres ihres am 15.10.2006 geborenen Sohnes H. hat; dieser ist seit dem 14.5.2007 deutscher Staatsangehöriger.

Die 1978 geborene Klägerin ist ghanaische Staatsangehörige. Sie reiste am 5.7.2004 unerlaubt über Belgien in die Bundesrepublik Deutschland ein. Ihre Abschiebung wurde am 7.7.2004 ausgesetzt (Duldung wegen Risikoschwangerschaft). Am 29.5.2007 erhielt sie eine zunächst bis zum 29.11.2007 befristete Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs 5 Aufenthaltsgesetz (AufenthG). Die Aufenthaltserlaubnis war mit dem Zusatz "Erwerbstätigkeit nur mit Zustimmung der Ausländerbehörde gestattet" versehen; seit dem 26.10.2007 trug sie den Zusatz "Beschäftigung jeder Art gestattet".

Der Antrag der Klägerin vom 13.4.2007, ihr BErzg für das erste Lebensjahr ihres am 15.10.2006 geborenen Sohnes H. zu gewähren, wurde abgelehnt, weil diese nicht die Voraussetzungen des § 1 Abs 6 Bundeserziehungsgeldgesetz (BErzGG) erfülle(Bescheid des Versorgungsamtes Aachen vom 21.6.2007 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides der Beklagten vom 19.7.2007).

Die dagegen erhobene Klage hat das Sozialgericht Aachen (SG) abgewiesen (Urteil vom 12.2.2008). Im Berufungsverfahren hat die Klägerin ihr Begehren auf den Zeitraum ab Erteilung der Aufenthaltserlaubnis (29.5.2007) bis zur Vollendung des ersten Lebensjahres des Kindes (14.10.2007) beschränkt. Das Landessozialgericht Nordrhein-Westfalen (LSG) hat die Berufung zurückgewiesen (Urteil vom 27.2.2009). Es hat ua ausgeführt:

Die Klägerin erfülle im noch streitigen Zeitraum vom 29.5.2007 bis 14.10.2007 die Voraussetzungen des § 1 Abs 6 Nr 2 BErzGG(idF des Gesetzes vom 13.12.2006 ) schon deshalb nicht, weil ihr mit der Erteilung der Aufenthaltserlaubnis am 29.5.2007 noch nicht die Ausübung einer Erwerbstätigkeit erlaubt gewesen sei. Ausländer dürften nach § 4 Abs 3 Satz 1 AufenthG eine Erwerbstätigkeit nur ausüben, wenn der Aufenthaltstitel sie dazu berechtige. Es bestehe ein gesetzliches Beschäftigungsverbot mit Erlaubnisvorbehalt. Nach § 4 Abs 2 Satz 1 AufenthG berechtige ein Aufenthaltstitel zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit, sofern dies "nach diesem Gesetz" bestimmt sei oder der Aufenthaltstitel dies ausdrücklich erlaube. Aus dem Aufenthaltstitel müsse nach § 4 Abs 2 Satz 2 AufenthG hervorgehen, ob die Ausübung einer Erwerbstätigkeit erlaubt sei.

Da eine Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs 5 AufenthG nicht schon kraft Gesetzes zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit berechtige, habe die Klägerin einer ausdrücklichen Erlaubnis bedurft. Eine solche sei ihr am 29.5.2007 nicht erteilt worden. Die Ausübung einer Erwerbstätigkeit sei nur mit Zustimmung der Ausländerbehörde gestattet worden. Bis zur Erteilung der Zustimmung habe die Klägerin nicht rechtmäßig erwerbstätig sein können. Dementsprechend habe sie diese Nebenbestimmung am 26.10.2007 ändern lassen.

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG) sei die tatsächliche Erteilung des Aufenthaltstitels maßgebend, der bereits zu Beginn des Leistungszeitraums vorliegen müsse. Nachdem nunmehr die Ausländerbehörde auch über die Erlaubnis zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit entscheide, gälten diese Grundsätze auch für diese Erlaubnis. Die von § 1 Abs 6 Nr 2 BErzGG geforderte Aufenthaltserlaubnis besitze ein Ausländer deshalb erst dann, wenn tatsächlich in dem Aufenthaltstitel die Ausübung der Erwerbstätigkeit erlaubt werde.

Ohne Bedeutung sei, ob der Klägerin schon bei Erteilung der Aufenthaltserlaubnis am 29.5.2007 nach § 9 Abs 1 Nr 2 Beschäftigungsverfahrensverordnung (BeschVerfV) eine von der Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes unabhängige Zustimmung der Bundesagentur für Arbeit (BA) hätte erteilt werden müssen und ob die zuständige Ausländerbehörde von der BA eine Generalvollmacht zur Erteilung einer Arbeitserlaubnis erhalten habe. Ebenso könne dahinstehen, ob die Ausländerbehörde verpflichtet gewesen wäre, eine Erlaubnis zu erteilen. Selbst wenn ein Fehlverhalten der Ausländerbehörde vorgelegen hätte, würde dies nicht zu einem Herstellungsanspruch führen, denn dieses Verhalten müsse sich die Erziehungsgeldbehörde nicht zurechnen lassen.

Entgegen der Auffassung der Klägerin ergebe sich auch aus dem Beschluss des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG) vom 6.7.2004 - 1 BvR 2515/95 - (SozR 4-7833 § 1 Nr 4) nicht, dass der Gesetzgeber gehalten gewesen wäre, auf den materiellen Anspruch auf eine Arbeitserlaubnis und nicht auf den tatsächlichen Besitz abzustellen.

Da die Klägerin im streitigen Zeitraum nicht im Besitz einer zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit berechtigenden Aufenthaltserlaubnis gewesen sei, komme es auf die verfassungsrechtliche Frage nicht an, ob der Gesetzgeber in § 1 Abs 6 Nr 2 Buchst c BErzGG zulässigerweise habe bestimmen dürfen, dass für die dort genannten Aufenthaltstitel die bloße Erlaubnis zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit nicht ausreiche und diese Titel nur unter den weiteren Voraussetzungen des § 1 Abs 6 Nr 3 BErzGG einen Anspruch auf BErzg begründen könnten.

Die Klägerin hat die vom LSG zugelassene Revision eingelegt. Sie trägt vor:

Entgegen der Darstellung des LSG knüpfe das BVerfG in seiner Entscheidung vom 6.7.2004 - 1 BvR 2515/95 - nicht an den tatsächlichen Besitz der Erlaubnis zur Ausübung einer Beschäftigung an, sondern an die Frage, ob der Ausländer der Erwerbstätigkeit rein rechtlich nachgehen dürfe oder nicht. Angesichts des Sinnes und Zweckes des BErzg, zugunsten der Erziehung des Kindes auf eine Erwerbstätigkeit zu verzichten, müsse die abstrakte rechtliche Möglichkeit eines Arbeitsmarktzugangs als Nachweis des Rechts auf Ausübung einer Beschäftigung ausreichen.

Damit bleibe die vom LSG offengelassene Frage zu klären, ob § 1 Abs 6 Nr 2 BErzGG idF des Gesetzes vom 13.12.2006 verfassungsgemäß sei. Diese Vorschrift werde den Vorgaben des BVerfG nicht gerecht. Es gebe keinen sachlichen Grund, den Anspruch auf BErzg für Inhaber der in § 1 Abs 6 Nr 2 Buchst c BErzGG aufgeführten Aufenthaltstitel von über den Zugang zum Arbeitsmarkt hinausgehenden Voraussetzungen abhängig zu machen. Durch die Einschränkungen in § 1 Abs 6 Nr 3 BErzGG würden große Gruppen mit humanitären Aufenthaltstiteln in verfassungsrechtlich nicht zu rechtfertigender Weise von einem Anspruch auf BErzg ausgeschlossen.

Die Benachteiligung der Inhaber einer Aufenthaltsbefugnis nach § 25 Abs 5 AufenthG sei auch nicht im Hinblick auf eine zulässige Typisierung gerechtfertigt, da diese nur hinzunehmen sei, wenn die mit ihr verbundenen Härten nicht besonders schwer wögen und nur unter Schwierigkeiten vermeidbar wären. Das das BErzg als Einkommen bei Sozialleistungen unberücksichtigt bleibe, falle der mit der Versagung des Anspruchs auf BErzg verbundene Nachteil in Höhe von monatlich mindestens 300 Euro in jedem Fall ins Gewicht.

Die Klägerin beantragt,
die Urteile des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen vom 27. Februar 2009 und des Sozialgerichts Aachen vom 12. Februar 2008 sowie den Bescheid des Versorgungsamtes Aachen vom 21. Juni 2007 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides der Beklagten vom 19. Juli 2007 aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, ihr für den Teilzeitraum vom 29. Mai bis 14. Oktober 2007 des ersten Lebensjahres ihres am 15. Oktober 2006 geborenen Sohnes H. Bundeserziehungsgeld zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

Sie hält das Urteil des LSG für zutreffend.

Revision, Berufung und die kombinierte Anfechtungs- und Leistungsklage gegen den Bescheid vom 21.6.2007 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 19.7.2007 sind statthaft und auch im Übrigen zulässig. Die Klägerin hat ihr Begehren im Berufungsverfahren auf den Zeitraum von der Erteilung der Aufenthaltserlaubnis (29.5.2007) bis zur Vollendung des 1. Lebensjahres des Kindes (14.10.2007) beschränkt.

Die Klage richtet sich jetzt zutreffend gegen die Bezirksregierung Münster. Die Aufgaben nach dem BErzGG sind - anders als diejenigen nach dem Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz (BEEG) - durch § 6 Gesetz zur Eingliederung der Versorgungsämter in die allgemeine Verwaltung des Landes NRW(EingliederungsG; Art 1 Zweites Gesetz zur Straffung der Behördenstruktur in NRW vom 30.10.2007, GVBl 482) mit Wirkung vom 1.1.2008 nicht auf kommunale Träger, sondern als landesweite Zuständigkeit auf die Bezirkregierung Münster übertragen worden. Da es sich bei der Bezirksregierung Münster um eine Behörde handelt, die nach § 70 Nr 3 SGG iVm § 3 Gesetz zur Ausführung des Sozialgerichtsgesetzes im Lande Nordrhein-Westfalen (AG-SGG NRW) fähig ist, am Verfahren vor den Gerichten der Sozialgerichtsbarkeit beteiligt zu sein(vgl dazu auch BSG SozR 4-1500 § 51 Nr 4 RdNr 31),kann sie selbst verklagt werden. Ob die Auffassung des 8. Senats des BSG (s Urteil vom 29.9.2009 - B 8 SO 19/08 R - RdNr 14, zur Veröffentlichung in SozR vorgesehen) zutrifft, dass eine Klage in diesem Fall zwingend gegen die Behörde und nicht den Rechtsträger zu richten ist, braucht hier nicht entschieden zu werden (zur Gegenansicht vgl BSG Urteil vom 23.4.2009 - B 9 SB 3/08 R - RdNr 21; s auch Leitherer in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 9. Aufl 2008, § 70 RdNr 4). Denn die Klägerin hat auf Anregung des Senatsvorsitzenden ihre Klage im Revisionsverfahren - klarstellend - gegen die Bezirksregierung Münster gerichtet.

Die Beklagte ist zur Führung des vorliegenden Prozesses befugt. Auch im sozialgerichtlichen Verfahren ist zwischen der Beteiligtenfähigkeit und der Prozessführungsbefugnis zu unterscheiden. Die Prozessführungsbefugnis ist das Recht, einen Prozess als richtige Partei im eigenen Namen zu führen (vgl Vollkommer in Zöller, ZPO, 28. Aufl 2010, vor § 50 RdNr 18),also als richtiger Kläger zu klagen (aktive Prozessführungsbefugnis vgl Kopp/Schenke, VwGO, 16. Aufl 2009, vor § 40 RdNr 23)oder als richtiger Beklagter verklagt zu werden (passive Prozessführungsbefugnis vgl Kopp/Schenke, aaO, § 78 RdNr 1). Die Prozessführungsbefugnis ist entgegen einer in der Literatur jüngst geäußerten Auffassung (Strassfeld, SGb 2010, 520) unproblematisch, wenn die nach § 70 Nr 3 SGG beteiligtenfähige Behörde eines Rechtsträgers an dessen Stelle verklagt wird und sich gegen Ansprüche der Klägerseite verteidigt. Denn es entspricht der Funktion einer durch organisationsrechtliche Rechtssätze gebildeten Behörde, im Rahmen ihrer Zuständigkeit für den Staat oder einen anderen Träger der öffentlichen Verwaltung dessen Aufgaben nach außen selbstständig wahrzunehmen (§ 1 Abs 2 SGB X; hierzu Roos in von Wulffen, SGB X, 7. Aufl 2010, § 1 RdNr 9; hierzu auch § 1 Abs 4 VwVfG; Schmitz in Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 7. Aufl 2008, § 1 RdNr 241 mwN). Sie wird demnach - soweit sie beteiligtenfähig ist - auch in einem Rechtsstreit im eigenen Namen für den Träger der öffentlichen Verwaltung tätig.

In der Sache ist die Revision unbegründet. Das Urteil des LSG ist revisionsgerichtlich nicht zu beanstanden.

Der Klägerin steht für den streitigen Zeitraum vom 29.5.2007 bis 14.10.2007 kein BErzg zu. Ihr Anspruch beurteilt sich hier nach § 1 BErzGG idF des Art 3 Gesetz zur Anspruchsberechtigung von Ausländern wegen Kindergeld, Erziehungsgeld und Unterhaltsvorschuss (AuslAnsprG) vom 13.12.2006 (BGBl I 2915). Der Senat lässt es dahingestellt, ob die Klägerin in dem hier streitigen Zeitraum nach den für den Senat bindenden tatsächlichen Feststellungen des LSG (§ 163 SGG)die Grundvoraussetzungen für einen Anspruch auf BErzg nach § 1 Abs 1 BErzGG erfüllte, denn das LSG hat rechtsfehlerfrei(§ 162 SGG)entschieden, dass bei der Klägerin seinerzeit jedenfalls die besonderen Voraussetzungen der Anspruchsberechtigung von nicht freizügigkeitsberechtigten Ausländern nach § 1 Abs 6 BErzGG nicht vorlagen.

Nach den Feststellungen des LSG besaß die Klägerin die ghanaische Staatsangehörigkeit und seit dem 29.5.2007 eine Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs 5 AufenthG, die mit dem Zusatz "Erwerbstätigkeit nur mit Zustimmung der Ausländerbehörde gestattet" versehen war. Damit hatte sie keine für sie erforderliche Aufenthaltserlaubnis, die iS von § 1 Abs 6 Nr 2 Halbs 1 BErzGG zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit berechtigte oder berechtigt hatte.

Wie der erkennende Senat bereits in seinen Vorlagebeschlüssen vom 3.12.2009 (B 10 EG 5/08 R <= 1 BvL 3/10>, RdNr 99 ff; B 10 EG 6/08 R <= 1 BvL 4/10>, RdNr 94 ff; B 10 EG 7/08 R <= 1 BvL 2/10>, RdNr 95 ff) ausgeführt hat, ist diese Vorschrift wie folgt zu verstehen:

Ausgangspunkt des § 1 Abs 6 BErzGG ist es, dass ein nicht freizügigkeitsberechtigter Ausländer nur dann einen Leistungsanspruch hat, wenn er eine Niederlassungserlaubnis besitzt(vgl § 9 AufenthG)oder aber stattdessen Inhaber einer Aufenthaltserlaubnis ist, die zur Erwerbstätigkeit berechtigt oder berechtigt hat. Diesen Grundsatz, dass jeder (ehemals) zur Arbeit berechtigte Ausländer mit einer Aufenthaltserlaubnis Anspruch auf BErzg haben soll, hat der Gesetzgeber für konkret benannte Fallkonstellationen (vgl § 1 Abs 6 Nr 2 Buchst a bis c, letztere iVm Nr 3 BErzGG)wieder eingeschränkt. Durch § 1 Abs 6 Nr 2 Buchst a und b BErzGG gänzlich ausgeschlossen, sind Ausländer mit Aufenthaltstiteln zum Studium oder zur Ausbildung(§§ 16, 17 AufenthG)sowie Ausländer, die eine Arbeitsberechtigung aufgrund der Gegebenheiten des deutschen Arbeitsmarktes von vornherein nur vorübergehend erhalten haben (§ 18 Abs 2 AufenthG).

Nach dem hier einschlägigen § 1 Abs 6 Nr 2 Buchst c iVm Nr 3 BErzGG hat der Gesetzgeber für Ausländer mit einer Aufenthaltserlaubnis nach § 23 Abs 1 AufenthG wegen eines Krieges in ihrem Heimatland oder nach §§ 23a, 24, 25 Abs 3 bis 5 AufenthG zusätzliche, über die bloße (frühere) Berechtigung zur Erwerbstätigkeit hinausgehende Anforderungen gestellt. Ist ein Ausländer Inhaber eines Titels nach einer der dort genannten aufenthaltsrechtlichen Vorschriften, hat er einen Erziehungsgeldanspruch nach dem BErzGG nur dann, wenn er sich - erstens - seit mindestens drei Jahren rechtmäßig, gestattet oder geduldet im Bundesgebiet aufhält (§ 1 Abs 6 Nr 3 Buchst a BErzGG) und er zusätzlich - zweitens - im Bundesgebiet berechtigt erwerbstätig ist, laufende Geldleistungen nach dem SGB III bezieht oder Elternzeit in Anspruch nimmt (§ 1 Abs 6 Nr 3 Buchst b BErzGG).

Zwar ließe sich mit dem Wortlaut des § 1 Abs 6 BErzGG auch eine Auslegung vereinbaren, die in der Nr 3 eine eigenständig neben den Nrn 1 und 2 stehende Tatbestandsvariante sieht. Dann würde hier nicht vorab der Grundtatbestand des § 1 Abs 6 Nr 2 Halbs 1 SGG zu prüfen sein, vielmehr könnte unmittelbar bei der Nr 3 angesetzt werden. Mit einer solchen Vorgehensweise würde jedoch die Struktur des § 1 Abs 6 BErzGG vernachlässigt. Denn die Nr 3 bezieht sich erkennbar nur auf den von Nr 2 Buchst c erfassten Personenkreis, bei dem die Voraussetzungen des § 1 Abs 6 Nr 2 Halbs 1 BErzGG vorliegen müssen. Im Übrigen kann die Voraussetzung des § 1 Abs 6 Nr 3 Buchst b BErzGG grundsätzlich nur erfüllen, wer eine Berechtigung zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit besitzt oder besessen hat. Dies gilt auch für den Bezug laufender Geldleistungen nach dem SGB III (vgl § 123 SGB III) und die Inanspruchnahme von Elternzeit (vgl §§ 15 ff BErzGG).

Indem § 1 Abs 6 Nr 2 Halbs 1 BErzGG verlangt, dass der nicht freizügigkeitsberechtigte Ausländer eine Aufenthaltserlaubnis besitzt, die zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit berechtigt oder berechtigt hat, bringt er deutlich zum Ausdruck, dass die betreffende Aufenthaltserlaubnis selbst zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit berechtigen oder berechtigt haben muss. Da nach § 4 Abs 2 Satz 2 AufenthG jeder Aufenthaltstitel erkennen lassen muss, ob die Ausübung einer Erwerbstätigkeit erlaubt ist, ergibt sich die Erwerbsberechtigung entweder nach dem Gesetz aus der Art des Aufenthaltstitels selbst oder aus einer diesem ausdrücklich beigefügten Nebenbestimmung(vgl dazu Bünte/Knödler, NZA 2008, 743 f, 746 ff; Helmke/Bauer, Familienleistungsausgleich, Stand Juni 2010, § 1 BEEG RdNr 100, § 62 EStG RdNr 51.3; HK-AuslR/Hoffmann, 2008, § 4 AufenthG RdNr 20 ff; Kloesel/Christ/Häußer, Deutsches Aufenthalts- und Ausländerrecht, 5. Aufl, Stand Juni 2010, § 4 AufenthG RdNr 54, 58 ff). Berechtigt der Aufenthaltstitel für sich genommen nicht bereits zu einer Erwerbstätigkeit, so muss der Ausländer mithin während des Leistungszeitraumes im Besitz einer entsprechenden Nebenbestimmung sein.

Diese Auslegung knüpft an die bisherige höchstrichterliche Rechtsprechung zum BErzg und zum Kindergeld an (vgl dazu allgemein BSG SozR 3-7833 § 1 Nr 3; BSGE 70, 197 = SozR 3-7833 § 1 Nr 7; BSG SozR 3-7833 § 1 Nr 12, 14, 18; BSG SozR 3-5870 § 1 Nr 6, 12; BFH/NV 1998, 696; BFH/NV 1998, 963; BFHE 187, 562; BFHE 221, 43; BFH/NV 2009, 922). Danach setzt der Besitz eines zum Bezug von BErzg berechtigenden ausländerrechtlichen Aufenthaltstitels einen für die Bezugszeit geltenden Verwaltungsakt der Ausländerbehörde voraus. Das Aufenthaltsrecht muss also durch die Ausländerbehörde bereits zu Beginn des Leistungszeitraumes förmlich festgestellt sein. Nicht ausreichend ist hingegen ein materiell-rechtlicher Anspruch auf einen entsprechenden Aufenthaltstitel. Es ist nämlich nicht Aufgabe der für die Bewilligung von BErzg zuständigen Behörden, darüber zu entscheiden, ob einem Ausländer ein zum Bezug des BErzg berechtigender Titel zusteht. Insoweit kommt der Entscheidung der Ausländerbehörde Tatbestandswirkung zu. Für den Anspruch auf BErzg entfaltet die Erteilung eines solchen Titels selbst dann keine rückwirkende Kraft, wenn der Beginn der Geltungsdauer des Titels auf einen Zeitpunkt vor seiner tatsächlichen Erteilung zurückreicht (vgl BSG SozR 3-1200 § 14 Nr 24 S 80 f mwN). Was für den Aufenthaltstitel selbst gilt, muss im Hinblick auf § 4 Abs 2 Satz 2 AufenthG auch für die Berechtigung zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit maßgebend sein.

Schließlich entspricht die vom erkennenden Senat vertretene Auslegung des § 1 Abs 6 Nr 2 Halbs 1 BErzGG auch dem Sinn und Zweck des BErzg. Das BVerfG hat es in seiner Entscheidung vom 6.7.2004 (BVerfGE 111, 176, 185 f = SozR 4-7833 § 1 Nr 4 RdNr 30)als sachgerecht angesehen, diejenigen Ausländer vom BErzg-Bezug auszuschließen, die aus Rechtsgründen ohnehin einer Erwerbstätigkeit nicht nachgehen dürften. Die Gewährung einer Sozialleistung, die Eltern einen Anreiz zum Verzicht auf eine Erwerbstätigkeit geben will, verfehlt ihr Ziel, wenn eine solche Erwerbstätigkeit demjenigen Elternteil, der zur Betreuung des Kindes bereit ist, rechtlich nicht erlaubt ist. Da der betreffende (nicht freizügigkeitsberechtigte) Ausländer eine Erwerbstätigkeit nur ausüben darf, wenn er im Besitz einer entsprechenden Berechtigung ist (vgl § 4 Abs 2 Satz 1 AufenthG), ist es sinnvoll, darauf abzustellen, ob er einen entsprechenden Titel tatsächlich in der Hand hat. Der Zweck des BErzg, Wahlfreiheit zwischen Kindererziehung und Berufstätigkeit zu sichern, kann nämlich nicht durch eine rückwirkend erteilte Beschäftigungserlaubnis erreicht werden (vgl BSG SozR 3-7833 § 1 Nr 12 S 54). Ebenso wenig ist es sachgerecht, der für die Bewilligung von BErzg zuständigen Behörde die eigenständige Prüfung aufzuerlegen, ob der Ausländer - unabhängig von dem tatsächlich vorliegenden Aufenthaltstitel - zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit berechtigt ist, dh ob er Anspruch auf einen entsprechenden Titel hat. Denn dabei sind nicht nur ausländerrechtliche Umstände zu prüfen, sondern ggf auch eine Zustimmung der BA ausschlaggebend (vgl dazu § 4 Abs 2 Satz 3, § 39 AufenthG).

Als ghanaische Staatsangehörige gehörte die Klägerin zu den nicht freizügigkeitsberechtigten Ausländern. Die ihr am 29.5.2007 erteilte Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs 5 AufenthG berechtigte sie für sich genommen ihrer Art nach nicht zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit(vgl dazu zB HK-AuslR/Hoffmann, 2008, § 4 AufenthG RdNr 22). Dies ergibt sich im Umkehrschluss aus § 25 Abs 1 Satz 4 und Abs 2 Satz 2 AufenthG. Ein entsprechender Verweis auf § 25 Abs 1 Satz 4 AufenthG fehlt in § 25 Abs 5 AufenthG(zur Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs 3 vgl VG Osnabrück, Beschluss vom 5.11.2009 - 5 A 154/09 mit zustimmender Anm von Hamann, juris PR-ArbR 5/2010 Anm 3).

Kommt es demnach auf die dem Aufenthaltstitel beigefügte Nebenbestimmung an, so reicht der bei der Klägerin im streitigen Zeitraum vorliegende Zusatz "Erwerbstätigkeit nur mit Zustimmung der Ausländerbehörde gestattet" nicht aus. Denn es wird darin ausdrücklich eine gesonderte Zustimmungsentscheidung vorbehalten, an der verwaltungsintern ggf auch die BA mitzuwirken hat (vgl § 4 Abs 2 Satz 3, § 39 AufenthG). Die Klägerin bedurfte mithin zur Ausübung einer Beschäftigung einer ausdrücklichen Beschäftigungserlaubnis. Diese ist ihr auch am 26.10.2007, also nach Ablauf des streitigen Zeitraums, durch die Nebenbestimmung "Beschäftigung jeder Art gestattet" erteilt worden. Dementsprechend kann auch der erkennende Senat nicht feststellen, dass die Klägerin für Zeiten vor dem 26.10.2007 die Voraussetzungen des § 1 Abs 6 BErzGG erfüllt.

Dieses Ergebnis hält der erkennende Senat für verfassungsrechtlich unbedenklich, zumal er mit seiner Auslegung des § 1 Abs 6 Nr 2 Halbs 1 BErzGG eine jahrzehntelange Rechtsprechung des BSG und des BFH fortführt, die vom BVerfG bislang nicht beanstandet worden ist. Zwar trifft es zu, dass das BVerfG in seiner Entscheidung vom 6.7.2004 (BVerfGE 111, 176, 185 f = SozR 4-7833 § 1 Nr 4 RdNr 30) nicht ausdrücklich an den Besitz einer Erlaubnis zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit angeknüpft, sondern es allgemein für zulässig gehalten hat, solche Ausländer vom BErzg-Bezug auszuschließen, die aus Rechtsgründen einer Erwerbstätigkeit nicht nachgehen dürften. Andererseits hat sich das BVerfG nicht dahin geäußert, dass in diesem Zusammenhang von Verfassungs wegen nicht auf den Besitz einer entsprechenden Erlaubnis abgestellt werden dürfe. Entgegen der Auffassung der Klägerin ist demnach dem Gesetzgeber vom BVerfG nicht untersagt worden, für die Anspruchsberechtigung nicht freizügigkeitsberechtigter Ausländer an den Besitz einer Aufenthaltserlaubnis, die zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit berechtigt oder berechtigt hat, anzuknüpfen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

Die Revision des Beigeladenen und die Anschlussrevision des Klägers gegen das Urteil des Sozialgerichts Berlin vom 10. November 2009 werden zurückgewiesen.

Der Beigeladene hat dem Kläger auch die außergerichtlichen Kosten des Revisionsverfahrens zu erstatten.

Im Übrigen sind keine Kosten zu erstatten.

Der Kläger begehrt Erstattung der Kosten für den bei ihm anfallenden Mehrbedarf für Hygiene.

Der im Jahre 1968 geborene Kläger ist an HIV erkrankt. Er bezieht neben einer privaten Berufsunfähigkeitsrente vom Beklagten Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem Sozialgesetzbuch Zweites Buch (SGB II). Durch Bescheid vom 2.11.2007 bzw Änderungsbescheid vom 8.11.2007 bewilligte der Beklagte dem Kläger für den Zeitraum von November 2007 bis April 2008 Leistungen in Höhe von monatlich 172,66 Euro. Der Kläger begehrte mit seinem Widerspruch zusätzliche Leistungen wegen vermehrter Aufwendungen für Hygiene im Zusammenhang mit seiner HIV-Erkrankung. Der Beklagte lehnte dies mit Widerspruchsbescheid vom 28.12.2007 ab.

Hiergegen hat der Kläger Klage zum Sozialgericht (SG) Berlin erhoben. Er hat eine Stellungnahme der Aidshilfe eingereicht, woraus der typische, nicht durch die Regelleistung abgedeckte Bedarf von HIV-Infizierten ersichtlich werde. Er leide krankheitsbedingt an verstärkter Schweißbildung, müsse sich häufiger duschen, mindestens zweimal täglich die Wäsche und alle ein bis zwei Tage die Bettwäsche wechseln. Zudem habe er einen vermehrten Bedarf an Toilettenpapier und müsse Medikamente einnehmen, die er bis zur Zuzahlungsgrenze selbst bezahlen müsse. Der Kläger hatte diesen Mehrbedarf zunächst mit 20,45 Euro monatlich beziffert.

Das SG hat das Land Berlin als Träger der Sozialhilfe beigeladen und durch Urteil vom 10.11.2009 den Beigeladenen verurteilt, dem Kläger in der Zeit vom 1.11.2007 bis 30.4.2008 dem Grunde nach einen Mehraufwand für Hygienebedarf zu gewähren. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Klage im Hauptantrag gegen den Grundsicherungsträger sei unbegründet. Das SGB II sehe eine Berücksichtigung von krankheitsbedingten Mehraufwendungen gesetzlich nicht vor. Nach § 21 SGB II seien nur die Leistungen für Mehrbedarfe zu gewähren, die dort ausdrücklich normiert worden seien. Auch eine Zuerkennung des geltend gemachten Hygienebedarfs als unabweisbarer Bedarf nach § 23 Abs 1 SGB II komme nicht in Betracht. Jedoch sei der Hilfsantrag zulässig und begründet. Nach § 75 Abs 5 Sozialgerichtsgesetz (SGG) könne der Beigeladene als Träger der Sozialhilfe verurteilt werden. Dass der Kläger ein weiteres Klageverfahren direkt gegen den Beigeladenen führe, stünde einer Verurteilung nicht entgegen. Der Anspruch folge aus § 73 Sozialgesetzbuch Zwölftes Buch (SGB XII). Der Rückgriff auf das SGB XII sei hier nicht gemäß § 5 Abs 2 SGB II und § 21 SGB XII ausgeschlossen. § 73 SGB XII ermögliche als Auffangklausel in sonstigen Lebenslagen den Einsatz von Sozialhilfemitteln. Auf diese Norm könne dann zurückgegriffen werden, wenn das SGB II einen strukturellen Mangel aufweise, weil es einen bestimmten Bedarfstypus nicht regele. So verhalte es sich im vorliegenden Fall. Aus den eingereichten Attesten werde ersichtlich, dass der Kläger an den Folgen einer fortgeschrittenen, chronischen HIV-Infektion leide. Es bestünden erhebliche chronische gastrointestinale Beschwerden wie rezidivierender Durchfall, Übelkeit, Erbrechen, Appetitlosigkeit, die auch einen dauerhaft erhöhten Hygienebedarf und einen Mehraufwand an Hygienemitteln bedingten. Infolge der Chronizität der Beschwerden des Klägers handele es sich um einen dauerhaft erhöhten Bedarf von nicht lediglich untergeordneter Bedeutung. Der Kläger sei nicht in der Lage, durch Umschichtung der mit der Regelleistung pauschal abgegoltenen Bedarfe die notwendigen Aufwendungen zu bestreiten, ohne dauerhaft eine wesentliche Unterdeckung in anderen Bereichen in Kauf nehmen zu müssen. Die Erkrankung bedinge mithin dauerhaft eine Bedarfslage, die sich von der Bedarfslage anderer erwerbsfähiger Hilfebedürftiger im Normalfall deutlich unterscheide. Soweit § 73 SGB XII dem Sozialhilfeträger Ermessen einräume, sei dieses hier auf die Verpflichtung zur Leistungserbringung reduziert. Nicht zu entscheiden sei, nach entsprechender Klarstellung des Klagebegehrens, in welcher Höhe der Bedarf zuzuerkennen sei. Für die Verurteilung des Beigeladenen reiche es aus, wenn feststehe, dass der Höhe nach überhaupt irgend ein Geldbetrag zu zahlen sei.

Hiergegen wendet sich der Beigeladene mit seiner vom SG durch Beschluss vom 23.12.2009 zugelassenen Sprungrevision. Er rügt eine Verletzung der §§ 21 und 73 SGB XII. Die Annahme des SG, bei Vorliegen eines strukturellen Mangels im SGB II könne auf § 73 SGB XII zurückgegriffen werden, sei vom Gesetz nicht gedeckt. Wenn das SGB II strukturelle Mängel aufweisen sollte, dann müssten diese vom Gesetzgeber selbst im Rahmen des SGB II beseitigt werden. Nach dem SGB II werde die Regelleistung als Pauschale gewährt, mit der alle Bedarfstatbestände des täglichen Lebens abgegolten seien. Es fehle im SGB II an einer gesetzlichen Möglichkeit, die Regelleistung an einen bestimmten besonderen Bedarf anzupassen. Für die Gewährung einer Leistung nach § 73 SGB XII sei darüber hinaus zwingend erforderlich, dass eine sonstige Lebenslage, also eine besondere, atypische Bedarfslage vorliege, was etwa der Fall bei neuen, dem Gesetzgeber so bisher überhaupt nicht bekannten Lebens- und Bedarfslagen wäre. Der Kläger zähle hingegen Symptome einer Erkrankung auf, unter denen eine Vielzahl oder sogar jeder HIV-Infizierte/Aidskranke mehr oder weniger leide. Wäre der Kläger leistungsberechtigt nach dem SGB XII, so hätte darüber hinaus auch geprüft werden müssen, ob eine abweichende Bedarfsfeststellung nach § 28 Abs 1 Satz 2 SGB XII in Betracht käme. Hierzu hätte der Kläger im Einzelnen nachweisen müssen, dass er im konkreten Fall einen höheren Bedarf habe. Schließlich stünden Leistungen nach § 73 SGB XII ausdrücklich im Ermessen des Beigeladenen. Die Entscheidung des SG, dass das Ermessen hier "auf Null" reduziert sei, sei inhaltlich nicht nachvollziehbar begründet worden.

Der Beigeladene beantragt,
das Urteil des SG Berlin vom 10. November 2009 zu ändern und die Klage auch gegen den Beigeladenen abzuweisen.

Der Kläger beantragt,
die Revision des Beigeladenen zurückzuweisen,
hilfsweise,
den Beklagten unter Abänderung des Urteils des SG Berlin und des Bescheids vom 2. November 2007 in der Fassung des Änderungsbescheids vom 8. November 2007 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 28. Dezember 2007 zu verurteilen, ihm für die Zeit vom 1. November 2007 bis 30. April 2008 dem Grunde nach einen Mehrbedarf für Hygieneaufwendungen zu gewähren.

Der Kläger trägt vor, er lege ausdrücklich Anschlussrevision ein, weil die Verurteilung des beigeladenen Trägers der Sozialhilfe gemäß § 75 Abs 2 und Abs 5 SGG nur subsidiär gegenüber einer Verurteilung des Beklagten sei. Sie komme nur dann in Betracht, wenn die vorrangig zu prüfende Klage gegen den Beklagten keinen Erfolg habe. Nach der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG) vom 9.2.2010 (1 BvL 1/09, 1 BvL 3/09 und 1 BvL 4/09) stehe nunmehr aber fest, dass es einen verfassungsrechtlichen Anspruch direkt gegen den Beklagten bei unabweisbaren, laufenden, nicht nur einmaligen besonderen Bedarfen gebe. Der 4. Senat des Bundessozialgerichts (BSG) habe am 18.2.2010 in dem Verfahren B 4 AS 29/09 R entschieden, dass der vom BVerfG nunmehr anerkannte Anspruch aus Art 1 Abs 1 iVm Art 20 Abs 1 Grundgesetz (GG) zur Deckung eines solchen wiederkehrenden, nicht nur einmaligen besonderen Bedarfs auch in einem laufenden und noch nicht abgeschlossenen Verfahren, dh auch für die Vergangenheit, zu berücksichtigen sei. Deshalb sei auch im vorliegenden Fall vorrangig der Beklagte zu verurteilen.

Der Beklagte beantragt,
die Revision des Beigeladenen und die Anschlussrevision
des Klägers zurückzuweisen.

Das BVerfG habe in einem Beschluss vom 24.3.2010 (1 BvR 395/09) klargestellt, dass die Härtefallregelung nicht für Zeiten vor der Entscheidung des Ersten Senats des BVerfG vom 9.2.2010 gelten solle. Mithin fehle es im vorliegenden Verfahren für den streitgegenständlichen Zeitraum vom 1.11.2007 bis 30.4.2008 an einer Anspruchsgrundlage iS des § 31 Sozialgesetzbuch Erstes Buch (SGB I), um ihn - den Beklagten - verurteilen zu können.

Die im Übrigen statthafte und zulässige Sprungrevision des Beigeladenen (§ 161 SGG) ist nicht begründet. Zu Recht hat das SG den Beigeladenen dem Grunde nach verurteilt, dem Kläger den aus seiner Aidserkrankung resultierenden Mehrbedarf für Hygiene gemäß § 73 SGB XII zu gewähren(hierzu unter 2.). Eine Verurteilung des Trägers der Grundsicherung für Arbeitsuchende gemäß § 6 SGB II kam nicht in Betracht, weil es zum streitgegenständlichen Zeitpunkt keine Rechtsgrundlage für das Begehren des Klägers im SGB II gab (1.). Hieran hat sich auch durch das Urteil des BVerfG vom 9.2.2010 (1 BvL 1/09, 1 BvL 3/09 und 1 BvL 4/09 - SGb 2010, 227) nichts geändert, weshalb auch die Anschlussrevision des Klägers zurückzuweisen war (3.).

Streitgegenstand ist ein Anspruch auf Hygienemehrbedarf für den Zeitraum vom 1.11.2007 bis 30.4.2008. Der Beigeladene konnte hier gemäß § 75 Abs 5 SGG in der ab 1.8.2006 (idF des sog Fortentwicklungsgesetzes vom 20.7.2006, BGBl I 1706) geltenden Fassung verurteilt werden (zur Verurteilung des Sozialhilfeträgers bereits vor Änderung des § 75 Abs 5 SGG vgl BSGE 97, 242 = SozR 4-2200 § 20 Nr 1). Dass der Kläger einen weiteren Rechtsstreit gegen den hier Beigeladenen führt, in dem er dessen (direkte) Verurteilung zur Tragung des Hygienebedarfs auf Grundlage der Vorschriften des Fünften Kapitels des SGB XII fordert (S 47 SO 985/08), steht dem nicht entgegen. Dieser Rechtsstreit berührt die Zulässigkeit der Verurteilung des Beigeladenen nicht, zumal die Klage gegen den Beigeladenen in dem gesonderten Rechtsstreit S 47 SO 945/08 später beim SG eingegangen ist. Entgegen der Rechtsansicht des SG könnte die Klage in jenem Rechtsstreit aber wegen anderweitiger Rechtshängigkeit im Hinblick auf das vorliegende Verfahren unzulässig sein (vgl Leitherer in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 9. Aufl 2008, § 94 RdNr 7c).

1. Zu Recht hat das SG die Klage gegen den beklagten Träger der Grundsicherung für Arbeitsuchende abgewiesen, weil es für den vom Kläger geltend gemachten Mehrbedarf für Hygieneartikel im streitigen Zeitraum im SGB II keine Rechtsgrundlage gab.

Der 7b. Senat des BSG hat im Einzelnen in seinem Urteil vom 7.11.2006 begründet (BSGE 97, 242 = SozR 4-4200 § 20 Nr 1; vgl auch das Urteil des erkennenden Senats vom 28.10.2009 - B 14 AS 44/08 R - Schülermonatskarte - SozR 4-4200 § 7 Nr 15), dass die Regelungen des SGB II keine Erhöhung der Regelleistung zur Sicherung des Lebensunterhalts über die gesetzliche Pauschale hinaus zulassen. Die Gewährung eines Mehr- oder Sonderbedarfs im SGB II ist nur in den ausdrücklich gesetzlich normierten Fällen möglich. Weder § 21 SGB II in der zum streitigen Zeitpunkt geltenden Fassung noch § 23 Abs 1 SGB II stellten eine Rechtsgrundlage für das Begehren des Klägers dar. Letzteres folgt schon daraus, dass es sich bei dem vom Kläger geltend gemachten Hygienebedarf um einen wiederkehrenden Bedarf handelt, der nur schwer einer darlehensweisen Gewährung zugänglich ist. Insoweit hat der Senat später klargestellt, dass für fortlaufende bzw wiederkehrende Bedarfe § 23 Abs 1 SGB II mit der Möglichkeit einer Darlehensgewährung ausscheidet(vgl zuletzt Urteil vom 28.10.2009 - B 14 AS 44/08 R - RdNr 27).

2. Zu Recht hat das SG weiterhin entschieden, dass dem Kläger gegen den Beigeladenen ein Anspruch aus § 73 SGB XII zusteht. Hiernach können Leistungen auch in sonstigen Lebenslagen erbracht werden, wenn sie den Einsatz öffentlicher Mittel rechtfertigen. Der 7b. Senat des BSG hat in seinem Urteil vom 7.11.2006 (aaO; vgl auch Urteil des Senats vom 28.10.2009 - B 14 AS 44/08 R - Schülermonatskarte - aaO) im Einzelnen dargelegt, wann ein solcher - ausnahmsweiser - Rückgriff auf § 73 SGB XII möglich ist(vgl aaO RdNr 22 ff; kritisch hierzu allerdings etwa Münder, NZS 2008, 617).

a) Erforderlich ist zunächst, dass eine sog atypische Bedarfslage vorliegt, weshalb etwa ein Anspruch auf Erstattung der Kosten für Schulbücher über § 73 SGB XII ausscheidet, weil es sich hier um einen typischen, innerhalb des SGB II zu befriedigenden Bedarf handelt(vgl Urteil des Senats vom 19.8.2010 - B 14 AS 47/09 R). Durch das Abstellen auf eine sog atypische Bedarfslage soll verhindert werden, dass die Norm zu einer allgemeinen Auffangregelung für Leistungsempfänger des SGB II mutiert.

Voraussetzung eines Anspruchs nach § 73 SGB XII ist mithin eine besondere Bedarfslage, die eine gewisse Nähe zu den speziell in den §§ 47 bis 74 SGB XII geregelten Bedarfslagen aufweist. Zu Recht hat das SG ausgeführt, dass die vom Kläger geltend gemachten Bedarfe hier eine sachliche Nähe zu den sog Hilfen zur Gesundheit gemäß §§ 47 ff SGB XII aufweisen. Eine derartige Bedarfslage ist hier darin zu sehen, dass die vom Kläger geltend gemachten Hygienebedarfe auch im System des Sozialgesetzbuch Fünftes Buch (SGB V) nicht befriedigt werden können. Zugleich ist auch der Bereich der Grundrechtsausübung tangiert. Es handelt sich nicht um hinzunehmende Bagatellbedürfnisse oder Bedürfnisse ohne Grundrechtsbezug (hierzu Urteil des Senats vom 28.10.2009 - B 14 AS 44/08 R - RdNr 21), vielmehr ist das Recht des Klägers auf Leben (Gesundheit) und körperliche Unversehrtheit gemäß Art 2 Abs 2 GG berührt (zur Bedeutung dieses Grundrechts im Sozialrecht vgl insbesondere BVerfGE 115, 25 ff = SozR 4-2500 § 27 Nr 5).

Entgegen dem Vorbringen der Revision ist es nicht Voraussetzung des Vorliegens eines atypischen Bedarfs iS des § 73 SGB XII, dass ein solcher Bedarf nur im Einzel- oder Ausnahmefall vorliegt. Gerade bei der vom BSG in seinem Grundsatzurteil vom 7.11.2006 (aaO) zu beurteilenden Konstellation der Kosten des Umgangsrechts nach Scheidung oder Trennung der Eltern handelte es sich um einen Bedarf, der in einer Vielzahl von Fällen vorliegt. Maßgebend für die Atypik einer Bedarfslage ist vielmehr, dass ein den Grundrechtsbereich tangierender Bedarf ungedeckt bleibt, der - worauf auch das BVerfG in seinem Urteil vom 9.2.2010 hinweist - vom Rechtssystem "eigentlich" gedeckt werden müsste. So liegen die Verhältnisse auch hier.

Auf Grund des Revisionsvorbringens ist nochmals (vgl bereits BSGE 97, 242, 250 = SozR 4-4200 § 20 Nr 1 RdNr 22 f) darauf hinzuweisen, dass es sich hierbei nicht um eine Frage des erhöhten Bedarfs entsprechend § 28 Abs 1 Satz 2 SGB XII handelt. Das BSG hat bereits damals das systematische Argument, dass das SGB XII nach § 28 Abs 1 Satz 2 SGB XII in seinem für SGB II-Leistungsempfänger verschlossenen Dritten Kapitel bereits die Möglichkeit zur Erhöhung der Leistungssätze biete und deshalb im Sozialhilferecht die Anwendung des § 73 SGB XII ausschließe, was in der Folge auch für SGB II-Leistungsbezieher gelte, angesichts der besonderen Bedeutung des betroffenen Grundrechts zurückgewiesen. Dies gilt in gleichem Maße unter Berücksichtigung der Bedeutung des Grundrechts aus Art 2 Abs 2 GG.

b) Die Leistungen, die der Sozialhilfeträger an den Kläger zu erbringen hat, rechtfertigen auch den Einsatz öffentlicher Mittel iS des § 73 SGB XII. Das BSG hat in seiner Entscheidung vom 7.11.2006 (aaO) unter dem Prüfungsgesichtspunkt der Rechtfertigung des Einsatzes öffentlicher Mittel ausdrücklich auf die Möglichkeit des Sozialhilfeträgers hingewiesen, im Rahmen der Ermessenserwägungen die Kosten für das Umgangsrecht (etwa bei der Zurücklegung sehr großer Distanzen oder sehr hoher Kosten) zu beschränken. Hieraus kann im Umkehrschluss auch gefolgert werden, dass auch zu geringe Kosten ggf einen Einsatz öffentlicher Mittel nicht mehr rechtfertigen. Macht ein Kläger nur Bagatellbeträge geltend, so kann eine Verurteilung nach § 73 SGB XII möglicherweise hieran scheitern, weil dann trotz vorliegender Grundrechtsbetroffenheit die entsprechenden Kosten selbst zu tragen wären. Letztlich kann dies hier offen bleiben, weil der Kläger seine zusätzlichen Hygienekosten zunächst auf 20,45 Euro monatlich beziffert hat (und nur auf Anraten des SG zu einem Zahlungsantrag dem Grunde nach übergegangen ist). Jedenfalls bei regelmäßig monatlich anfallenden Kosten in dieser Höhe scheitert ein Klagebegehren nicht bereits an einer in § 73 SGB XII unter dem Gesichtspunkt der Rechtfertigung des Mitteleinsatzes enthaltenen "Bagatellgrenze".

c) Hinsichtlich des Bestehens des Anspruchs dem Grunde nach hat das SG zu Recht den Beigeladenen direkt zur Leistung verurteilt. Zwar eröffnet § 73 SGB XII dem Leistungsträger (hier dem Beigeladenen) Ermessen. Hier war jedoch das Ermessen auf Null geschrumpft. Die Verurteilung des Beigeladenen rechtfertigt sich im Übrigen auch daraus, dass auf Grund der besonderen rechtlichen Strukturen im Verhältnis von SGB II, SGB XII und Verfassungsrecht es dem Verwaltungsträger nicht mehr möglich sein darf, seine Leistungspflicht nach einer Verurteilung im Rahmen einer Ermessensentscheidung nochmals grundsätzlich in Frage zu stellen. Zu Recht hat das SG allerdings dem Sozialhilfeträger im Rahmen seiner grundsätzlich bestehenden Leistungspflicht die Möglichkeit eingeräumt, die vom Kläger geltend gemachten Kosten der Höhe nach zu überprüfen.

3. Auch die Anschlussrevision des Klägers war zurückzuweisen. Soweit der Kläger hilfsweise geltend macht, nunmehr sei auf Grund des Urteils des BVerfG vom 9.2.2010 (aaO) der Träger der Grundsicherung für Arbeitsuchende zu verurteilen, ist dies nicht zutreffend. Es kann von daher dahinstehen, ob dem Kläger insofern überhaupt ein Rechtsschutzbedürfnis zur Seite gestanden hätte, weil er vor dem SG bereits die Verurteilung des Beigeladenen (ebenfalls ein öffentlich-rechtlicher Träger) erreicht hatte. Der Senat geht davon aus, dass der vom BVerfG geforderte verfassungsrechtliche Anspruch bei unabweisbaren, laufenden, nicht nur einmaligen, besonderen Bedarfen nur dann eingreift, wenn nicht bereits auf Grund einfach-gesetzlicher Regelungen eine Leistungsgewährung möglich ist.

Das BVerfG hat in seinem Urteil (insbesondere RdNr 207) klargestellt, dass der von ihm verfassungsrechtlich abgeleitete, zusätzliche Anspruch immer dann notwendig werde, wenn ein bestimmter fortlaufender atypischer Bedarf außerhalb der Regelleistung des § 20 SGB II nicht gedeckt werden könne. Zugleich hat das BVerfG aber deutlich gemacht, dass es die Rechtsprechung des BSG zu § 73 SGB XII billigt(so schon explizit der Beschluss des BVerfG vom 7.11.2007 - 1 BvR 1840/07) und lediglich kritisiert, dass diese Rechtsprechung keine Gewähr dafür biete, "dass sämtliche atypischen Bedarfslagen berücksichtigt werden" (BVerfG Urteil vom 9.2.2010, aaO). Gerade die Unsicherheit des Anwendungsbereichs der Ausnahmevorschrift des § 73 SGB XII hat das BVerfG dazu bewogen, eine eigenständige Rechtsgrundlage im SGB II für Fälle wie den vorliegenden zu fordern. Hieraus folgt zugleich, dass der vom BVerfG geforderte verfassungsrechtliche Anspruch nicht notwendig ist, soweit dem Begehren des Klägers - jedenfalls für die Vergangenheit - bereits durch die Rechtsprechung zu § 73 SGB XII Rechnung getragen werden kann. So liegen die Verhältnisse hier. Da der Kläger bereits einen (einfachgesetzlichen) Anspruch gegen den Beigeladenen aus § 73 SGB XII hat (hierzu soeben unter 2.), stellt sich die weitere Problematik, inwieweit der vom BVerfG ergänzend geforderte verfassungsrechtliche Anspruch auf Deckung fortlaufender atypischer Bedarfe auch für in der Vergangenheit liegende Zeiträume anwendbar sein muss (vgl hierzu insbesondere das Urteil des 4. Senats des BSG vom 18.2.2010 - B 4 AS 29/09 R - SozR 4-1100 Art 1 Nr 7) nicht. Da das BVerfG - wie ausgeführt - die Rechtsprechung des BSG zu § 73 SGB XII ausdrücklich gebilligt hat(vgl auch Beschluss vom 7.11.2007 - 1 BvR 1840/07), ist daher davon auszugehen, dass eine Leistungspflicht gemäß § 73 SGB XII dem zusätzlich - lediglich im Notfall eines aus Verfassungsgründen zu deckenden Bedarfs, der bislang einfachgesetzlich nicht abgedeckt wurde - eingreifenden verfassungsrechtlichen Anspruch vorgeht.

Bei dem Anspruch nach § 73 SGB XII handelt es sich um einen von der Rechtsprechung aus verfassungsrechtlichen Gründen geschaffenen Hilfsanspruch für Leistungsempfänger des SGB II, der diesen ausnahmsweise einen Rückgriff auf das SGB XII ermöglicht. Der Kläger wird in Zukunft seinen Anspruch ohnehin unmittelbar auf § 21 Abs 6 SGB II stützen können, der auf Grund der Entscheidung des BVerfG mit Wirkung zum 3.6.2010 (durch das Gesetz zur Abschaffung des Finanzplanungsrates und zur Übertragung der fortzuführenden Aufgaben auf den Stabilitätsrat sowie zur Änderung weiterer Gesetze vom 27.5.2010, BGBl I 671) in das SGB II eingefügt worden ist. In der Gesetzesbegründung (BT-Drucks 17/1465 S 9 zu Nr 2) wird ausdrücklich der dauerhafte Hygienebedarf von HIV-Infizierten als Beispielsfall für die neue gesetzliche Härtefallklausel erwähnt. Für den in der Vergangenheit liegenden - hier streitigen Zeitraum - war hingegen eine einfach-rechtliche Anspruchsgrundlage nur in § 73 SGB XII gegeben.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 193 SGG.

1. Verwirft ein oberstes Bundesgericht die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision, weil es alle wesentlichen Aspekte einer Verfassungsfrage bereits als in seiner Rechtsprechung geklärt ansieht, steht dies der Zulässigkeit der Verfassungsbeschwerde nicht entgegen, wenn der Beschwerdeführer vernünftige und gewichtige Gründe für eine Überprüfung dieser Rechtsfrage anführen kann und es sich um eine ungeklärte verfassungsrechtliche Frage handelt.

2. Der gesetzliche Anspruch auf Arbeitslosenhilfe nach den §§ 190 bis 206 Sozialgesetzbuch Drittes Buch in der bis zum 31. Dezember 2004 geltenden Fassung unterlag nicht dem grundrechtlichen Eigentumsschutz des Art. 14 Abs. 1 GG.

3. Die Abschaffung der Arbeitslosenhilfe mit Wirkung zum 1. Januar 2005 ist mit dem Grundgesetz vereinbar.

A.

Die Verfassungsbeschwerden richten sich gegen die Abschaffung der Arbeitslosenhilfe zum 1. Januar 2005.

I.

1. Die gesetzliche Trennung zwischen einer beitragsfinanzierten "regulären" Entgeltersatzleistung wegen Arbeitslosigkeit und einer steuerfinanzierten Leistung für bestimmte Ausnahmefälle steht in einer jahrzehntelangen Tradition.

Nach dem Ersten Weltkrieg wurde im Jahr 1918 in Deutschland erstmals eine Erwerbslosenfürsorge eingeführt und zwar für arbeitsfähige und arbeitswillige Personen über 14 Jahre, die sich infolge des Krieges durch Erwerbslosigkeit in bedürftiger Lage befanden (§ 6 Satz 1 der Verordnung über Erwerbslosenfürsorge vom 13. November 1918, RGBl S. 1305). Die Mittel zu ihrer Finanzierung wurden zunächst zu fünf Sechsteln vom Reich und dem zuständigen Bundesstaat und im Übrigen von der jeweiligen Gemeinde aufgebracht, wobei für leistungsschwache Gemeinden oder einzelne Bezirke eine Erhöhung der Reichsbeihilfe bewilligt werden konnte (§ 4 Sätze 1 und 2 der Verordnung). Mit § 1 Abs. 1 und § 2 Abs. 3 der Verordnung über die Aufbringung der Mittel für die Erwerbslosenfürsorge vom 13. Oktober 1923 (RGBl I S. 946) wurde die Finanzierung geändert. Ein erheblicher Teil des "notwendigen Aufwandes" für die Erwerbslosenfürsorge wurde nun durch Beiträge der Arbeitgeber und Arbeitnehmer aufgebracht und gemeinsam mit den Krankenkassenbeiträgen erhoben. Diese Regelung wurde später in die §§ 33 ff. der Verordnung über Erwerbslosenfürsorge in der Fassung der Bekanntmachung vom 16. Februar 1924 (RGBl I S. 127) aufgenommen.

Durch Gesetz vom 19. November 1926 (RGBl I S. 489) wurde dann eine Krisenfürsorge für Erwerbslose eingeführt. Sie ist als Vorläufer der Arbeitslosenhilfe anzusehen (vgl. BVerfGE 9, 20 <22>) und diente vor allem zur Absicherung von Arbeitslosen, die ihren Anspruch auf Erwerbslosenfürsorge erschöpft hatten (§ 1 Abs. 1 des Gesetzes). Wegen der Leistungsvoraussetzungen verwies das Gesetz in § 2 auf die Vorschriften zur Erwerbslosenfürsorge; jedoch waren die finanziellen Mittel zu drei Vierteln vom Reich und zu einem Viertel von den Gemeinden aufzubringen (§ 7 Abs. 1 des Gesetzes).

Mit dem Gesetz über Arbeitsvermittlung und Arbeitslosenversicherung (AVAVG) vom 16. Juli 1927 (RGBl I S. 187) wurde schließlich die Arbeitslosenversicherung errichtet. Sie umfasste einerseits die Arbeitslosenunterstützung und andererseits eine Krisenunterstützung, die "in Zeiten andauernd besonders ungünstiger Arbeitsmarktlage" vom Reichsarbeitsminister für bedürftige Arbeitslose, die keinen Anspruch auf Arbeitslosenunterstützung hatten, zugelassen werden konnte (§ 101 Abs. 1 Sätze 1 und 2, Abs. 2 AVAVG). Während sich die Höhe der Arbeitslosenunterstützung nach dem zuletzt erzielten Arbeitsentgelt (§§ 104, 105 AVAVG) zuzüglich Familienzuschlägen (§ 103 AVAVG) richtete, konnten die Höhe und die Dauer der Krisenunterstützung vom Reichsarbeitsminister beschränkt werden (§ 101 Abs. 1 Satz 3 AVAVG). Die von der Reichsanstalt für Arbeit zur Durchführung ihrer Aufgaben benötigten Mittel wurden durch Beiträge der Arbeitgeber und Arbeitnehmer aufgebracht (§ 142 AVAVG); "von dem notwendigen Aufwand" für die Krisenunterstützung trugen hingegen das Reich 80 % und die Gemeinden 20 % (§ 167 Abs. 1 AVAVG). Ihre endgültige Gestalt erhielt die Arbeitslosenhilfe durch das Gesetz zur Änderung und Ergänzung des Gesetzes über Arbeitsvermittlung und Arbeitslosenversicherung vom 23. Dezember 1956 (BGBl I S. 1018; §§ 141 bis 141m AVAVG, später §§ 144 bis 156 AVAVG in der Fassung vom 3. April 1957, BGBl I S. 322). Das Gesetz sah nunmehr eine Unterstützung Arbeitsloser in den Formen des Arbeitslosengeldes und der Arbeitslosenhilfe vor. Im Gegensatz zum Arbeitslosengeld setzte der Anspruch auf Arbeitslosenhilfe Bedürftigkeit voraus (§ 145 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AVAVG). Die Aufwendungen für die Arbeitslosenhilfe trug nach § 1 Satz 2 AVAVG der Bund.

Das am 1. Juli 1969 in Kraft getretene Arbeitsförderungsgesetz (AFG) vom 25. Juni 1969 (BGBl I S. 582) änderte hieran wenig. Arbeitslosenhilfe wurde weiterhin nur an bedürftige Arbeitslose erbracht (§ 134 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AFG). Die Höhe der Leistung richtete sich nach dem früheren Arbeitsentgelt, jedoch in niedrigerem Anteil als beim Arbeitslosengeld; die Kosten trug der Bund (§ 188 Satz 1 AFG).

Der Übergang vom Arbeitsförderungsgesetz zu dem ab dem 1. Januar 1998 geltenden Sozialgesetzbuch Drittes Buch (SGB III) brachte in dieser Hinsicht ebenfalls keine wesentlichen Änderungen. Allerdings wurde durch das Dritte Gesetz zur Änderung des Dritten Buches Sozialgesetzbuch vom 22. Dezember 1999 (BGBl I S. 2624) die originäre Arbeitslosenhilfe, die in Sonderfällen ohne vorherigen Bezug von Arbeitslosengeld geleistet wurde, mit Wirkung zum 1. Januar 2000 gestrichen (vgl. BVerfGK 6, 126).

2. Die Arbeitslosenhilfe war in ihrer letzten, bis zum 31. Dezember 2004 geltenden Form in den §§ 190 bis 206 SGB III a.F. geregelt. Es handelte sich um eine aus Steuermitteln finanzierte Entgeltersatzleistung bei Arbeitslosigkeit (§ 363 Abs. 1 Satz 1 SGB III a.F.), die von der Bundesagentur für Arbeit im Auftrag des Bundes erbracht wurde (§ 205 Satz 1 SGB III a.F.). Sie war auf der Tatbestandsseite bedürftigkeitsabhängig (§ 190 Abs. 1 Nr. 5, §§ 193, 194 SGB III a.F.), orientierte sich auf der Rechtsfolgenseite jedoch nicht am Bedarf des Empfängers, sondern an dessen letztem Arbeitsentgelt. Die Arbeitslosenhilfe belief sich auf einen bestimmten Prozentsatz eines pauschalierten Nettoarbeitsentgelts. Der auf diese Weise errechnete Betrag verminderte sich um das im Rahmen der Bedürftigkeitsprüfung anzurechnende Einkommen und Vermögen des Hilfeempfängers (§ 195 Satz 2 SGB III a.F.).

Der Anspruch auf Arbeitslosenhilfe setzte neben der Bedürftigkeit voraus, dass der Arbeitnehmer arbeitslos war (§ 190 Abs. 1 Nr. 1 SGB III a.F.), sich bei der Agentur für Arbeit arbeitslos gemeldet hatte (§ 190 Abs. 1 Nr. 2 SGB III a.F.), er keinen Anspruch auf Arbeitslosengeld besaß, weil er die Anwartschaftszeit nicht erfüllt hatte (§ 190 Abs. 1 Nr. 3 SGB III a.F.), und er in einer Vorfrist Arbeitslosengeld bezogen hatte, ohne dass der Anspruch wegen des Eintritts von Sperrzeiten mit einer Dauer von insgesamt 21 Wochen erloschen war (§ 190 Abs. 1 Nr. 4 SGB III a.F.). Der Arbeitslose musste ferner eine versicherungspflichtige, mindestens fünfzehn Stunden wöchentlich umfassende Beschäftigung suchen (§ 118 Abs. 1 Nr. 2 SGB III a.F.) und den Vermittlungsbemühungen der Arbeitsverwaltung zur Verfügung stehen, um einen Anspruch auf Arbeitslosenhilfe zu haben (vgl. Straub, in: Schönefelder/Kranz/Wanka, SGB III, 3. Aufl., § 190 Rn. 18 ).

Die Arbeitslosenhilfe wurde in Zeitabschnitten bewilligt, wobei § 190 Abs. 3 Satz 2 SGB III a.F. ausdrücklich anordnete, dass vor einer erneuten Bewilligung die Voraussetzungen des Anspruchs zu prüfen waren. Der Prüfungsumfang umfasste sämtliche Leistungsvoraussetzungen dem Grunde und der Höhe nach ohne Bindung an frühere Bescheide; lediglich ein früher bereits gestellter Arbeitslosenhilfeantrag wirkte fort (vgl. Krauß, in: PK-SGB III, 2. Aufl. 2004, § 190 Rn. 41 f.). Nach § 190 Abs. 3 Satz 1 SGB III in der bis zum 31. Dezember 2003 geltenden Fassung sollte Arbeitslosenhilfe jeweils für längstens ein Jahr bewilligt werden.

3. Durch Art. 3 Nr. 14 des Vierten Gesetzes für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 24. Dezember 2003 (BGBl I S. 2954) wurde § 190 Abs. 3 Satz 1 SGB III dahingehend geändert, dass Arbeitslosenhilfe längstens bis zum 31. Dezember 2004 bewilligt werden durfte. Diese Änderung trat gemäß Art. 61 Abs. 2 des Gesetzes am 1. Januar 2004 in Kraft. Durch Art. 3 Nr. 15 des Gesetzes wurden die §§ 190 bis 206 SGB III aufgehoben. Die Änderung trat nach Art. 61 Abs. 1 des Gesetzes zum 1. Januar 2005 in Kraft. Hierdurch ist die Arbeitslosenhilfe ab dem 1. Januar 2005 vollständig aus dem Leistungskatalog der Arbeitsförderung gestrichen worden. An ihre Stelle ist das Arbeitslosengeld II nach den Vorschriften des Sozialgesetzbuchs Zweites Buch - Grundsicherung für Arbeitsuchende - getreten. Im Unterschied zur Arbeitslosenhilfe knüpft die Berechnung des Arbeitslosengeldes II nicht mehr an das frühere Einkommen des Hilfebedürftigen an, sondern orientiert sich - wie die Sozialhilfe - grundsätzlich an dessen Bedarf.

4. Nach § 428 Abs. 1 Satz 1 SGB III haben Arbeitnehmer Anspruch auf Arbeitslosengeld, die das 58. Lebensjahr vollendet haben und die Regelvoraussetzungen des Anspruchs allein deshalb nicht erfüllen, weil sie nicht arbeitsbereit sind und nicht alle Möglichkeiten nutzen oder nutzen wollen, um ihre Beschäftigungslosigkeit zu beenden. Die Vorschrift war nach § 198 Satz 2 Nr. 3 SGB III a.F. ebenfalls auf die Arbeitslosenhilfe anwendbar. Der in § 428 Abs. 1 SGB III geregelte Rechtszustand tritt in der Praxis ein, wenn der Arbeitslose gegenüber der Bundesagentur für Arbeit eine entsprechende Erklärung abgibt (vgl. Brandts, in: Niesel/Brand , SGB III, 5. Aufl. 2010, § 428 Rn. 5).

Die Möglichkeit, Arbeitslosenhilfe unter diesen erleichterten Voraussetzungen in Anspruch zu nehmen, war von Anfang an nur befristet angelegt: § 428 geht zurück auf § 105c AFG, der mit Wirkung zum 1. Januar 1986 als Reaktion auf die Arbeitslosigkeit der 1980er Jahre eingeführt worden war (Art. 1 Nr. 20 des Siebten Gesetzes zur Änderung des Arbeitsförderungsgesetzes vom 20. Dezember 1985, BGBl I S. 2484). Zunächst galt die Vorschrift nur für Fälle, in denen der Anspruch auf Arbeitslosenunterstützung vor dem 1. Januar 1990 entstanden war und der Arbeitslose vor diesem Tag das 58. Lebensjahr vollendet hatte. Diese Befristung wurde wiederholt verlängert und schließlich in das am 1. Januar 1998 in Kraft getretene Sozialgesetzbuch Drittes Buch übergeleitet. Dort wurde sie im Jahr 2000 (Art. 2 des Zweiten Gesetzes zur Fortentwicklung der Altersteilzeit vom 27. Juni 2000, BGBl I S. 910) bis zum 1. Januar 2006 und schließlich im Jahr 2005 (Art. 1 Nr. 21 des Fünften Gesetzes zur Änderung des Dritten Buches Sozialgesetzbuch und anderer Gesetze vom 22. Dezember 2005, BGBl I S. 3676) bis zum 1. Januar 2008 verlängert. § 428 Abs. 1 SGB III gilt insofern nur noch in Fällen, in denen der Arbeitslosengeldanspruch vor dem 1. Januar 2008 entstanden ist und der Arbeitslose vor diesem Tag das 58. Lebensjahr vollendet hat.

II.

1. Der 1946 geborene Beschwerdeführer zu 1) bezog bis Ende 2002 Arbeitslosengeld und anschließend Arbeitslosenhilfe. Im Juni 2004 gab er eine Erklärung im Sinne von § 428 Abs. 1 Satz 1 SGB III ab und bezog sodann weiter Arbeitslosenhilfe bis zum Jahresende. Seit dem 1. Juni 2006 bezieht er nach eigenen Angaben Altersrente. Seinen Antrag auf Gewährung von Arbeitslosengeld II ab Januar 2005 lehnte der Leistungsträger mit der Begründung ab, das anzurechnende monatliche Einkommen übersteige den ermittelten Gesamtbedarf des Beschwerdeführers zu 1) und seiner Ehefrau, der Beschwerdeführerin zu 2). Ein Arbeitslosenhilfeanspruch der Beschwerdeführerin zu 2) war nicht Gegenstand des fachgerichtlichen Verfahrens.

Im anschließenden Klage- und Berufungsverfahren begehrte der Beschwerdeführer zu 1) erfolglos die Weiterzahlung der Arbeitslosenhilfe, hilfsweise begehrten beide Beschwerdeführer Leistungen nach dem Sozialgesetzbuch Zweites Buch.

Die gegen die Nichtzulassung der Revision durch das Landessozialgericht gerichtete Beschwerde verwarf das Bundessozialgericht als unzulässig. Die Beschwerdeführer hätten die geltend gemachte grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache nicht in der nach § 160a Abs. 2 Satz 3 Sozialgerichtsgesetz (SGG) gebotenen Weise dargelegt, denn die Beschwerdebegründung zeige keine klärungsbedürftigen Rechtsfragen auf, sondern greife allein die Rechtsauffassung des Landessozialgerichts an. Weiterhin liege bereits höchstrichterliche sozialgerichtliche Rechtsprechung zur Frage vor, ob die Arbeitslosenhilfe auch für Leistungsbezieher nach § 428 SGB III habe abgeschafft werden dürfen. Dieser Rechtsprechung seien die Beschwerdeführer nicht in der gebotenen Weise entgegengetreten, sondern hätten lediglich solche Argumente wiederholt, mit denen sich das Gericht bereits in früheren Entscheidungen auseinandergesetzt habe.

2. Mit der Verfassungsbeschwerde verfolgen die Beschwerdeführer nur den Antrag auf Weiterzahlung der Arbeitslosenhilfe weiter. Sie rügen Verstöße gegen Art. 14 Abs. 1 und Art. 2 Abs. 1 jeweils in Verbindung mit Art. 20 Abs. 3 GG.

Art. 14 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem Rechtsstaatsprinzip des Art. 20 Abs. 3 GG sei verletzt, da der Arbeitslosenhilfeanspruch des Beschwerdeführers zu 1) auf einer beinahe vierzigjährigen Beitragsleistung zur Arbeitslosenversicherung beruht habe. Da ein Arbeitslosenhilfeanspruch nach dem zuletzt geltenden Recht nur nach dem Erwerb einer Arbeitslosengeldanwartschaft bestanden habe, könne es nicht darauf ankommen, aus welchem Etat die Arbeitslosenhilfe finanziert worden sei.

Weiterhin verstoße die Abschaffung der Arbeitslosenhilfe jedenfalls für die unter § 428 Abs. 1 Satz 1 SGB III fallenden Bezieher wegen unechter Rückwirkung gegen den Grundsatz des Vertrauensschutzes. Der Beschwerdeführer zu 1) habe im Vertrauen darauf, er werde bis zum Eintritt in die Altersrente Leistungen in einer an seinem letzten Einkommen orientierten Höhe erhalten, durch die Erklärung im Sinne von § 428 Abs. 1 Satz 1 SGB III seine "Vermittlungsrechte gegenüber der Arbeitsverwaltung" aufgegeben. Dieses Vertrauen sei nicht nur aus der Erklärung selbst, sondern auch aus ihren Folgen - dem Verlust des Kontakts zum Arbeitsmarkt sowie fehlenden Angeboten und Qualifizierungsmaßnahmen - erwachsen, denn an den hierdurch entstandenen Schwierigkeiten trage der Staat eine erhebliche Mitverantwortung.

III.

Zu den Verfassungsbeschwerden haben sich als sachkundige Dritte (§ 27a BVerfGG) der Deutsche Gewerkschaftsbund und der Deutsche Sozialgerichtstag e.V. geäußert.

1. Der Deutsche Gewerkschaftsbund hält die Abschaffung der Arbeitslosenhilfe jedenfalls für Leistungsbezieher nach § 428 Abs. 1 SGB III für verfassungswidrig. Der Anspruch auf Arbeitslosenhilfe habe Eigentumsschutz genossen. Die Finanzierung aus Steuermitteln stehe dem nicht entgegen, da der Bezug von Anschlussarbeitslosenhilfe das Bestehen einer Arbeitslosengeldanwartschaft vorausgesetzt habe. Gerade ältere Arbeitslose hätten in der Regel jahrzehntelang Beiträge zur Arbeitslosenversicherung in erheblichem Umfang geleistet, denen schon angesichts der Zwangsmitgliedschaft in dieser Versicherung ein ausreichendes Leistungsäquivalent gegenüber stehen müsse. Die Abschaffung der Arbeitslosenhilfe begründe einen ungerechtfertigten Eingriff in Art. 14 Abs. 1 GG. Sie verstoße jedenfalls in Fällen wie dem vorliegenden gegen das Vertrauensschutzprinzip.

2. Der Deutsche Sozialgerichtstag e.V. sieht in der Abschaffung der Arbeitslosenhilfe - auch für die Bezieher nach § 428 Abs. 1 SGB III - keinen Verfassungsverstoß. Der Anspruch auf Arbeitslosenhilfe sei zwar Eigentum im Sinne des Art. 14 Abs. 1 GG. Allerdings sei der Eingriff gerechtfertigt. Die Erhaltung der Funktions- und Leistungsfähigkeit des sozialen Sicherungssystems der "(materiellen) Sozialhilfe", zu der auch die Arbeitslosenhilfe gezählt habe, stelle einen legitimierenden Eingriffsgrund dar. Dieser Eingriff sei verhältnismäßig. Es liege kein Verstoß gegen das Vertrauensschutzprinzip vor.

B.

Die Verfassungsbeschwerden sind teilweise unzulässig.

I.

1. Soweit sich der Beschwerdeführer zu 1) gegen die Entscheidung des Bundessozialgerichts wendet, mit dem seine Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision als unzulässig verworfen wurde, ist die Verfassungsbeschwerde bereits unzulässig, weil sie nicht hinreichend begründet wurde (§ 23 Abs. 1 Satz 2, § 92 BVerfGG). Werden mehrere gerichtliche Entscheidungen, die auf verschiedenen Gründen beruhen, mit der Verfassungsbeschwerde angegriffen, bedarf es der Auseinandersetzung mit jeder einzelnen Entscheidung (vgl. BVerfGE 82, 43 <49>; 86, 122 <127>; Magen, in: Umbach/Clemens/Dollinger, BVerfGG, 2. Aufl. 2005, § 92 Rn. 45). Da das Bundessozialgericht keine Entscheidung in der Sache getroffen hat, gehen die materiellen Ausführungen des Beschwerdeführers zu 1) ins Leere (vgl. BVerfGE 103, 172 <181 f.>). Mit den prozessualen Ausführungen des Bundessozialgerichts setzt er sich nicht auseinander; er behauptet insbesondere keine Verletzung von Art. 19 Abs. 4 GG durch die Entscheidung des Bundessozialgerichts.

2. Soweit sich die Verfassungsbeschwerde des Beschwerdeführers zu 1) gegen die Entscheidungen des Sozialgerichts und des Landessozialgerichts sowie die vorangegangenen Behördenentscheidungen richtet, ist sie zulässig.

Der Zulässigkeit steht nicht entgegen, dass das Bundessozialgericht die Nichtzulassungsbeschwerde als unzulässig verworfen hat. Zwar ist eine Verfassungsbeschwerde mangels ordnungsgemäßer Rechtswegerschöpfung in der Regel unzulässig, wenn ein an sich gegebenes Rechtsmittel mangels Nutzung der verfahrensrechtlichen Möglichkeiten erfolglos bleibt (vgl. BVerfGE 74, 102 <114>; BVerfGK 1, 222 <223>; stRspr). Es ist verfassungsrechtlich dabei insbesondere unbedenklich, die Beschreitung des Rechtswegs von der Erfüllung bestimmter formaler Voraussetzungen abhängig zu machen (vgl. BVerfGE 10, 264 <267 f.>). Da jedoch ein Beschwerdeführer wegen der Subsidiarität der Verfassungsbeschwerde auch dann verpflichtet ist, von einem Rechtsbehelf Gebrauch zu machen, wenn dessen Zulässigkeit im konkreten Fall unterschiedlich beurteilt werden kann (vgl. BVerfGE 47, 168 <175>), können ihm keine Nachteile daraus erwachsen, wenn sich ein solcher Rechtsbehelf später als unzulässig erweist. Anders liegen die Dinge nur bei einem offensichtlich unzulässigen oder nicht ordnungsgemäß genutzten Rechtsbehelf.

Im vorliegenden Fall kann dem Beschwerdeführer zu 1) aber nicht angelastet werden, den Rechtsweg nicht in gehöriger Weise erschöpft zu haben. Seiner Nichtzulassungsbeschwerde lässt sich entnehmen, dass er die Frage der Verfassungsmäßigkeit der Abschaffung der Arbeitslosenhilfe für diejenigen Bezieher von Arbeitslosenhilfe, die von der Regelung des § 428 Abs. 1 Satz 1 SGB III Gebrauch gemacht haben, als Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung aufwerfen wollte. Dass das Bundessozialgericht wegen seiner eigenen Rechtsprechung dazu die Klärungsbedürftigkeit in einem Revisionsverfahren verneint und deshalb die Beschwerde als unzulässig verworfen hat, kann ihm im Rahmen der Zulässigkeitsvoraussetzungen der Verfassungsbeschwerde nicht entgegengehalten werden. Selbst wenn in der Rechtsprechung eines obersten Fachgerichts nach dessen Auffassung bereits alle wesentlichen Aspekte einer Verfassungsfrage gewürdigt wurden, ist es einem Beschwerdeführer möglich und verfassungsrechtlich auch bei Berücksichtigung des Grundsatzes der Subsidiarität der Verfassungsbeschwerde zulässig, eine verfassungsgerichtliche Überprüfung dieser Würdigung zu begehren, wenn er dafür vernünftige und gewichtige Gründe anführen kann und es sich um eine verfassungsrechtliche Frage handelt, die umstritten geblieben ist und über die das Bundesverfassungsgericht noch nicht entschieden hat (vgl. BVerfGE 91, 93 <106>).

II.

Die Verfassungsbeschwerde der Beschwerdeführerin zu 2) ist unzulässig. Ihr fehlt es bereits an einer nach § 90 Abs. 1 BVerfGG erforderlichen Behauptung, in eigenen Rechten verletzt zu sein. Inhaber eines Arbeitslosenhilfeanspruchs war allein der Beschwerdeführer zu 1). Dass auch die Beschwerdeführerin zu 2) einen derartigen Anspruch gehabt haben soll, ist weder vorgetragen noch ersichtlich.

C.

Die Verfassungsbeschwerde des Beschwerdeführers zu 1) ist unbegründet. Die Abschaffung der Arbeitslosenhilfe verstößt weder gegen Art. 14 Abs. 1 GG noch gegen Art. 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit Art. 20 Abs. 3 GG. Auch die hierauf beruhenden Entscheidungen des Sozialgerichts und des Landessozialgerichts sowie die vorangegangenen Behördenentscheidungen sind verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden.

I.

Die Abschaffung der Arbeitslosenhilfe verletzt den Beschwerdeführer zu 1) nicht in seinem Grundrecht aus Art. 14 Abs. 1 GG, da der gesetzliche Anspruch auf Arbeitslosenhilfe kein Eigentum im Sinne dieses Grundrechts ist. Dies gilt auch für die nach Maßgabe von § 428 Abs. 1 Satz 1 SGB III bezogene Arbeitslosenhilfe.

1. a) Sozialrechtliche Ansprüche genießen nur dann grundrechtlichen Eigentumsschutz, wenn es sich um vermögenswerte Rechtspositionen handelt, die dem Rechtsträger nach Art eines Ausschließlichkeitsrechts privatnützig zugeordnet sind, auf nicht unerheblichen Eigenleistungen beruhen und seiner Existenzsicherung dienen (vgl. BVerfGE 69, 272 <300>; 92, 365 <405>; 97, 217 <284>; 100, 1 <32 f.>).

Für die Anerkennung einer sozialversicherungsrechtlichen Rechtsposition als Eigentum im Sinne von Art. 14 Abs. 1 GG ist eine an den Versicherungsträger erbrachte Eigenleistung notwendig (vgl. BVerfGE 116, 96 <121>). Nur als Äquivalent einer nicht unerheblichen eigenen Leistung, die der besondere Grund für die Anerkennung als Eigentumsposition ist, erfahren sozialversicherungsrechtliche Anwartschaften den Schutz des Art. 14 Abs. 1 GG (vgl. BVerfGE 53, 257 <291 f.>, 100, 1 <33>). Nicht von Art. 14 Abs. 1 GG geschützt sind demgegenüber Rechtsstellungen und gesetzliche Ansprüche, soweit sie vorwiegend auf staatlicher Gewährung beruhen (vgl. BVerfGE 22, 241 <253>; 24, 220 <226>; 53, 257 <291 f.>; 100, 1 <33>; 116, 96 <121 f.>).

b) Auf dieser Grundlage unterfällt der gesetzliche Anspruch auf Arbeitslosenhilfe dem Grundrechtsschutz des Art. 14 Abs. 1 GG nicht, weil es an dem Beruhen auf nicht unerheblichen Eigenleistungen fehlt.

aa) Ein unmittelbarer wirtschaftlicher Zusammenhang zwischen den Beiträgen zur Arbeitslosenversicherung auf der Einnahmenseite und den Aufwendungen für die Arbeitslosenhilfe auf der Ausgabenseite bestand nicht. Die Arbeitslosenhilfe wurde nicht aus Beitragseinnahmen des Leistungsträgers finanziert; diese dienten allein der Finanzierung des Arbeitslosengeldes. Die Arbeitslosenhilfe wurde hingegen im Auftrag des Bundes erbracht (§ 205 Satz 1 SGB III a.F.). Die Ausgaben für sie trug der Bund aus Steuermitteln (§ 363 Abs. 1 Satz 1 SGB III a.F.).

Diese gesetzliche Unterscheidung zwischen einer beitragsfinanzierten "regulären" Entgeltersatzleistung wegen Arbeitslosigkeit und einer steuerfinanzierten Leistung im Anschluss daran wegen Bedürftigkeit steht in einer jahrzehntelangen Tradition. Sie reicht bis zur Einführung der Krisenfürsorge als Ergänzung der seit 1923 beitragsfinanzierten Erwerbslosenfürsorge im Jahr 1926 zurück und fand im Gesetz über Arbeitsvermittlung und Arbeitslosenversicherung (AVAVG) von 1927 ihre feste Verankerung. Bereits hier wurde zwischen der beitragsfinanzierten und nicht bedürftigkeitsabhängigen Arbeitslosenunterstützung (§§ 87 ff., § 142 AVAVG a.F.) und der bedürftigkeitsabhängigen und nicht beitragsfinanzierten Krisenunterstützung (§§ 101, 167 AVAVG a.F.) differenziert. Später blieb es bei der Differenzierung der beiden Leistungen und ihrer unterschiedlichen Finanzierung. Der Gesetzgeber hat deshalb mit der Streichung der Arbeitslosenhilfe keine aufgrund ihrer Finanzierung aus Beiträgen eigentumsgeschützte Rechtsposition beseitigt.

bb) Die Arbeitslosenhilfe war finanzrechtlich auch nicht als eine aus Beiträgen und Steuermitteln mischfinanzierte Einheit konzipiert (vgl. BVerfGK 6, 266 <270 f.>). Zwischen dem Arbeitslosengeld und der Arbeitslosenhilfe bestanden grundlegende Unterschiede. Die Arbeitslosenhilfe stellte - anders als das Arbeitslosengeld - keine Leistung dar, die dem versicherungstypischen Gegenseitigkeitsverhältnis von Beiträgen und Leistungen im System der Arbeitslosenversicherung entsprang. Das Arbeitslosengeld ist eine Versicherungsleistung, die Arbeitslosenhilfe war es nicht. Ein weiterer Unterschied lag darin, dass das Arbeitslosengeld - wie auch weiterhin - zeitlich begrenzt ist, während die Arbeitslosenhilfe grundsätzlich zeitlich unbegrenzt geleistet wurde. Zudem wurde die Arbeitslosenhilfe - anders als das Arbeitslosengeld - nur bei Bedürftigkeit gewährt. Auf das Arbeitslosengeld ist allein das "mühevolle Nebeneinkommen" (Arbeitsentgelt aus einer weniger als 15 Stunden wöchentlich umfassenden Beschäftigung) nach Maßgabe von § 141 SGB III anzurechnen, während bei der Arbeitslosenhilfe zusätzlich das "mühelose Einkommen" aus anderen Quellen als der Verwertung der Arbeitskraft (etwa aus Vermietung oder Kapitalvermögen) zu berücksichtigen war. Ferner wird bei ihr das Vermögen berücksichtigt, während es beim Arbeitslosengeld ohne Bedeutung ist. Die Arbeitslosenhilfe bildete demnach eine nachrangige Leistung, die von der Bedürftigkeit im Einzelfall abhing. An diese konzeptionellen und systematischen Unterschiede zwischen Arbeitslosengeld und Arbeitslosenhilfe hat die verfassungsrechtliche Beurteilung anzuknüpfen. Sie schließen es aus, beide Leistungen finanzrechtlich als einheitlichen Gesamtanspruch zu betrachten und davon auszugehen, dass sie beide gleichermaßen durch Beiträge und Zuschüsse mischfinanziert wurden und damit auch die Arbeitslosenhilfe zum Teil auf Beitragsleistung beruhte (vgl. BVerfGK 6, 266 <270 f.>). Daran ändert nichts, dass der Gesetzgeber bei der Bemessung der Arbeitslosenhilfe grundsätzlich an das zuletzt erzielte Arbeitsentgelt des Leistungsempfängers anknüpfte (vgl. BVerfGK 6, 266 <271>).

cc) Es lässt sich kein hinreichender personaler Bezug zwischen der Beitragsleistung des gegen Arbeitslosigkeit Versicherten und der nach Auslaufen des Arbeitslosengeldbezugs an den Arbeitslosen erbrachten Arbeitslosenhilfe erkennen. Wie die Hinterbliebenenrente aus der gesetzlichen Rentenversicherung, die dem Eigentumsschutz des Art. 14 Abs. 1 GG nicht unterfällt (vgl. BVerfGE 97, 271 <284>; BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom 1. März 2010 - 1 BvR 2584/06 -, NVwZ-RR 2010, S. 505 <507>), war die Arbeitslosenhilfe eine sozialpolitisch motivierte Leistung. Mit ihr sollte eine erbrachte Arbeits- und Beitragsleistung über das versicherte Ausmaß hinaus gewürdigt werden. Sie wurde ohne eine eigens hierauf bezogene oder deswegen erhöhte Beitragsleistung des Versicherten gewährt. Dementsprechend folgte auch die Kompetenz des Bundes für die Regelung der Arbeitslosenhilfe als Sozialleistung aus Art. 74 Abs. 1 Nr. 7 GG (öffentliche Fürsorge), während die Gesetzgebungskompetenz des Bundes für die Regelungen über das Arbeitslosengeld auf der Zuständigkeitsbestimmung des Art. 74 Abs. 1 Nr. 12 GG für das Gebiet der Sozialversicherung beruht (vgl. BVerfGE 81, 156 <184 ff.>; 87, 234 <256>; BVerfGK 6, 266 <270>).

dd) Der Arbeitslosenhilfeanspruch war nicht als lediglich modifizierte Fortsetzung des Arbeitslosengeldanspruchs in Fortwirkung einer früheren Arbeits- oder Beitragsleistung konzipiert (vgl. BVerfGK 6, 266 <270 f.>). Zwar war die Arbeitslosenhilfe arbeitsförderungsrechtlich eng mit dem Arbeitslosengeld verknüpft (vgl. § 190 Abs. 1 Nr. 4, § 198 SGB III a.F.). So galten nach § 198 Satz 1 SGB III a.F. die Ansprüche auf Arbeitslosengeld und auf Arbeitslosenhilfe vorrangig abweichender gesetzlicher Bestimmungen als einheitlicher Anspruch auf Entgeltersatzleistungen bei Arbeitslosigkeit. Hieraus folgte aber nicht, dass die Beitragsleistungen auch auf den Arbeitslosenhilfeanspruch bezogen wurden. § 198 Satz 1 SGB III a.F. berührte nicht den Entstehungsgrund der jeweiligen Leistungen, sondern ordnete lediglich auf der Vollzugsebene an, dass sich Tatbestände, die für den Arbeitslosengeldanspruch rechtserheblich waren, auch auf die anschließende Arbeitslosenhilfe auswirkten. Damit reagierte der Gesetzgeber (vgl. BTDrucks 9/846, S. 47) auf eine Entscheidung des Bundessozialgerichts (BSGE 48, 109), das eine während des Arbeitslosengeldbezugs eingetretene Sperrzeit für den Arbeitslosenhilfeanspruch außer Betracht ließ, und bezog sie gesetzlich wieder in die Voraussetzungen der Arbeitslosenhilfe ein (vgl. auch Krauß, in: PK-SGB III, 2. Aufl. 2004, § 198 Rn. 5).

ee) Der Hinweis des Beschwerdeführers zu 1) auf die lange Zeit seiner Versicherungspflicht und Beitragsleistung ändert daran nichts, denn die Arbeitslosenhilfe war nach ihrer gesetzlichen Ausgestaltung kein Äquivalent für die Beitragszahlung. Die Arbeitslosenversicherung ist als Risikoversicherung ausgestaltet, die nach Erwerb einer Anwartschaft zeitlich begrenzte Leistungen bei Arbeitslosigkeit gewährt. Der langjährigen Beitragsleistung des Beschwerdeführers zu 1) stand ab erstmaliger Erfüllung einer gesetzlich vorgesehenen Anwartschaftszeit der Vorteil gegenüber, dass er für einen entsprechend größeren Zeitraum gegen das Risiko der Arbeitslosigkeit abgesichert war.

Im Übrigen trägt das Arbeitsförderungsrecht der Zeitspanne des Versicherungsverhältnisses und der der Arbeitslosigkeit vorangegangenen und entrichteten Beiträge in den Regelungen zur Dauer des Arbeitslosengeldanspruchs Rechnung (§ 127 SGB III). Eine derartige Berücksichtigung kannte das Recht der Arbeitslosenhilfe nicht; es behandelte die Arbeitslosen ungeachtet der Dauer vorangehender Versicherungszeiten oder Beitragsleistungen gleich.

2. Die Regelung des § 428 Abs. 1 Satz 1 SGB III führt nicht dazu, dass der Anspruch auf Arbeitslosenhilfe dem Eigentumsschutz des Art. 14 Abs. 1 GG unterlag. Ihr Inhalt vermag das Erfordernis einer nicht unerheblichen Eigenleistung des Hilfebeziehers nicht zu ersetzen. § 428 Abs. 1 Satz 1 SGB III modifiziert vielmehr allein eine Anspruchsvoraussetzung, lässt aber die anderen Anspruchsvoraussetzungen nicht entfallen. Gerade dadurch, dass damit der Zugang zur Arbeitslosenhilfe erleichtert wurde, tritt deren Charakter als sozialpolitisch motivierte Leistung noch deutlicher hervor. Ob ein Versicherter die einseitige Erklärung nach § 428 Abs. 1 Satz 1 SGB III abgab, lag in seiner freien Entscheidung. Sie war weder verbunden mit einer staatlichen Zusage einer dauerhaften Gewährung von Arbeitslosenhilfe noch stellte sie den Anspruch unter grundrechtlichen Schutz.

II.

Die Abschaffung der Arbeitslosenhilfe verstößt nicht gegen das Vertrauensschutzprinzip (Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 20 Abs. 3 GG).

1. Rechtsstaatsprinzip und Grundrechte begrenzen die Befugnis des Gesetzgebers, Rechtsänderungen vorzunehmen, die an Sachverhalte der Vergangenheit anknüpfen. Die Verlässlichkeit der Rechtsordnung ist eine Grundbedingung freiheitlicher Verfassungen (vgl. BVerfGE 109, 133 <180>). Jedoch geht der verfassungsrechtliche Vertrauensschutz nicht so weit, den Staatsbürger vor jeglicher Enttäuschung seiner Erwartung in die Dauerhaftigkeit der Rechtslage zu schützen (vgl. BVerfGE 30, 367 <389>; 68, 287 <307>; 109, 133 <180>). Die schlichte Erwartung, das geltende Recht werde auch in der Zukunft unverändert fortbestehen, ist verfassungsrechtlich nicht geschützt (vgl. BVerfGE 68, 193 <222>; 105, 17 <40>; 109, 133 <180 f.>).

2. Es liegt weder eine Rückwirkung vor noch war der Beschwerdeführer zu 1) aus anderen Gründen vor einer Änderung der Rechtslage geschützt.

a) Eine echte Rückwirkung liegt vor, wenn ein Gesetz nachträglich ändernd in abgewickelte, der Vergangenheit angehörende Tatbestände eingreift oder wenn der Beginn seiner zeitlichen Anwendung auf einen Zeitpunkt festgelegt ist, der vor dem Zeitpunkt liegt, zu dem die Norm durch ihre Verkündung rechtlich existent, das heißt gültig geworden ist (vgl. BVerfG, Beschluss des Ersten Senats vom 21. Juli 2010 - 1 BvL 11/06 u. a. -, juris, Rn. 71 m.w.N.).

Die Abschaffung der Arbeitslosenhilfe hat keine echte Rückwirkung entfaltet. Art. 3 Nr. 14 und Nr. 15 des Vierten Gesetzes für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt, das am 29. Dezember 2003 verkündet worden ist (BGBl I S. 2954), hat den Anspruch auf Arbeitslosenhilfe in früheren, bereits vollständig abgeschlossenen Bewilligungsabschnitten unberührt gelassen. Beide Regelungen wirkten sich lediglich auf zukünftige Bewilligungsabschnitte aus, indem sie zunächst eine Neu- oder Weiterbewilligung nur für die Zeit bis zum 31. Dezember 2004 zuließen (Art. 3 Nr. 14) und sodann eine Bewilligung für die Zeit ab dem 1. Januar 2005 ausschlossen (Art. 3 Nr. 15).

b) Eine unechte Rückwirkung oder tatbestandliche Rückanknüpfung liegt vor, wenn eine Norm auf gegenwärtige, noch nicht abgeschlossene Sachverhalte und Rechtsbeziehungen für die Zukunft einwirkt und damit zugleich die betroffene Rechtsposition nachträglich entwertet (vgl. BVerfGE 69, 272 <309>; 72, 141 <154>; 101, 239 <263>; 123, 186 <257>) oder wenn die Rechtsfolgen einer Norm zwar erst nach ihrer Verkündung eintreten, deren Tatbestand aber Sachverhalte erfasst, die bereits vor der Verkündung "ins Werk gesetzt" worden sind (vgl. BVerfGE 72, 200 <242>; 97, 67 <79>; 105, 17 <37 f.>; 109, 133 <181>).

Die Abschaffung der Arbeitslosenhilfe bewirkt keine solche unechte Rückwirkung oder tatbestandliche Rückanknüpfung. Der Anspruch auf Arbeitslosenhilfe hatte durch die Rechtsordnung keine Ausgestaltung erfahren, die über das Ende des jeweiligen Bewilligungsabschnitts hinaus eine verfestigte Anspruchsposition begründete. Die Arbeitslosenhilfe wurde vielmehr abschnittsweise und nur nach einer Neuprüfung der Anspruchsvoraussetzungen bewilligt (§ 190 Abs. 3 SGB III a.F.). Die einmal erfolgte Bewilligung vermochte weder in ihrem Verfügungssatz noch in den ihr zugrunde liegenden Feststellungen eine über den im Bescheid geregelten Zeitraum hinausgehende Rechtsposition zu begründen. Ein Recht, das durch den Vertrauensschutzgrundsatz gegen seine nachträgliche Entwertung hätte geschützt werden können, entstand daher frühestens mit der jeweiligen Neu- oder Weiterbewilligung der Arbeitslosenhilfe und bezog sich nur auf die Zeit bis zum Ablauf des jeweiligen Bewilligungsabschnitts.

Eine unabhängig vom Bewilligungsakt bestehende Erwartung des Bürgers, er werde - den Fortbestand der jeweiligen Rechtslage vorausgesetzt - in einer bestimmten zukünftigen Sachlage leistungsberechtigt sein, ist mangels hinreichender Konkretisierung kein solches geschütztes Recht. Denn die Verfassung gewährt keinen Schutz vor einer nachteiligen Veränderung der geltenden Rechtslage (vgl. BVerfGE 38, 61 <83>; 105, 17 <40>). Eine schützenswerte Rechtsposition liegt daher nicht schon in der voraussichtlichen Einschlägigkeit bestimmter Vorschriften in der Zukunft.

c) Besonderheiten für Arbeitslosenhilfebezieher nach § 428 Abs. 1 Satz 1 SGB III ergeben sich insoweit nicht. Der Umstand, dass ein Arbeitsloser die Arbeitslosenhilfe unter den besonderen Voraussetzungen von § 428 Abs. 1 Satz 1 SGB III in Anspruch nahm, modifizierte seine Rechtsbeziehungen zur Bundesagentur für Arbeit nicht in einer Weise, dass im Unterschied zum regulären Arbeitslosenhilfebezug ein hinreichend verfestigter Anspruch auf Arbeitslosenhilfe jenseits des aktuellen Bewilligungsabschnitts entstanden wäre. Es wurde lediglich von zwei Tatbestandsvoraussetzungen des Anspruchs abgesehen, ohne dass Inhalt und Umfang des Anspruchs sich verändert hätten. Die Abgabe der Erklärung im Sinne von § 428 Abs. 1 Satz 1 SGB III erweist sich nicht als Disposition des Arbeitslosen, die schutzwürdiges Vertrauen in den Fortbestand des Anspruchs begründen konnte. § 428 Abs. 1 Satz 1 SGB III hat keinen Anspruch auf Arbeitslosenhilfe bis zur Vollendung des 65. Lebensjahres oder bis zur Inanspruchnahme einer abschlagsfreien Altersrente eingeräumt.

d) Zudem kann sich der Beschwerdeführer zu 1) nicht auf Vertrauensschutz berufen, weil er die Erklärung im Sinne von § 428 Abs. 1 Satz 1 SGB III erst im Juni 2004 abgegeben hat. Bereits im Dezember 2003 war aber durch Art. 3 Nr. 14 und Nr. 15 des Vierten Gesetzes für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 24. Dezember 2003 (BGBl I S. 2954) festgelegt worden, dass Arbeitslosenhilfe längstens bis zum 31. Dezember 2004 bewilligt werden durfte und anschließend als Leistungsart vollständig wegfiel. Damit bestand für den Beschwerdeführer zu 1) von vornherein keine Grundlage für die Bildung schutzwürdigen Vertrauens mit dem Inhalt, dass Arbeitslosenhilfe über den 31. Dezember 2004 hinaus gewährt würde.

Die Revision des Beigeladenen und die Anschlussrevision des Klägers gegen das Urteil des Sozialgerichts Berlin vom 10. November 2009 werden zurückgewiesen.

Der Beigeladene hat dem Kläger auch die außergerichtlichen Kosten des Revisionsverfahrens zu erstatten.

Im Übrigen sind keine Kosten zu erstatten.

Der Kläger begehrt Erstattung der Kosten für den bei ihm anfallenden Mehrbedarf für Hygiene.

Der im Jahre 1968 geborene Kläger ist an HIV erkrankt. Er bezieht neben einer privaten Berufsunfähigkeitsrente vom Beklagten Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem Sozialgesetzbuch Zweites Buch (SGB II). Durch Bescheid vom 2.11.2007 bzw Änderungsbescheid vom 8.11.2007 bewilligte der Beklagte dem Kläger für den Zeitraum von November 2007 bis April 2008 Leistungen in Höhe von monatlich 172,66 Euro. Der Kläger begehrte mit seinem Widerspruch zusätzliche Leistungen wegen vermehrter Aufwendungen für Hygiene im Zusammenhang mit seiner HIV-Erkrankung. Der Beklagte lehnte dies mit Widerspruchsbescheid vom 28.12.2007 ab.

Hiergegen hat der Kläger Klage zum Sozialgericht (SG) Berlin erhoben. Er hat eine Stellungnahme der Aidshilfe eingereicht, woraus der typische, nicht durch die Regelleistung abgedeckte Bedarf von HIV-Infizierten ersichtlich werde. Er leide krankheitsbedingt an verstärkter Schweißbildung, müsse sich häufiger duschen, mindestens zweimal täglich die Wäsche und alle ein bis zwei Tage die Bettwäsche wechseln. Zudem habe er einen vermehrten Bedarf an Toilettenpapier und müsse Medikamente einnehmen, die er bis zur Zuzahlungsgrenze selbst bezahlen müsse. Der Kläger hatte diesen Mehrbedarf zunächst mit 20,45 Euro monatlich beziffert.

Das SG hat das Land Berlin als Träger der Sozialhilfe beigeladen und durch Urteil vom 10.11.2009 den Beigeladenen verurteilt, dem Kläger in der Zeit vom 1.11.2007 bis 30.4.2008 dem Grunde nach einen Mehraufwand für Hygienebedarf zu gewähren. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Klage im Hauptantrag gegen den Grundsicherungsträger sei unbegründet. Das SGB II sehe eine Berücksichtigung von krankheitsbedingten Mehraufwendungen gesetzlich nicht vor. Nach § 21 SGB II seien nur die Leistungen für Mehrbedarfe zu gewähren, die dort ausdrücklich normiert worden seien. Auch eine Zuerkennung des geltend gemachten Hygienebedarfs als unabweisbarer Bedarf nach § 23 Abs 1 SGB II komme nicht in Betracht. Jedoch sei der Hilfsantrag zulässig und begründet. Nach § 75 Abs 5 Sozialgerichtsgesetz (SGG) könne der Beigeladene als Träger der Sozialhilfe verurteilt werden. Dass der Kläger ein weiteres Klageverfahren direkt gegen den Beigeladenen führe, stünde einer Verurteilung nicht entgegen. Der Anspruch folge aus § 73 Sozialgesetzbuch Zwölftes Buch (SGB XII). Der Rückgriff auf das SGB XII sei hier nicht gemäß § 5 Abs 2 SGB II und § 21 SGB XII ausgeschlossen. § 73 SGB XII ermögliche als Auffangklausel in sonstigen Lebenslagen den Einsatz von Sozialhilfemitteln. Auf diese Norm könne dann zurückgegriffen werden, wenn das SGB II einen strukturellen Mangel aufweise, weil es einen bestimmten Bedarfstypus nicht regele. So verhalte es sich im vorliegenden Fall. Aus den eingereichten Attesten werde ersichtlich, dass der Kläger an den Folgen einer fortgeschrittenen, chronischen HIV-Infektion leide. Es bestünden erhebliche chronische gastrointestinale Beschwerden wie rezidivierender Durchfall, Übelkeit, Erbrechen, Appetitlosigkeit, die auch einen dauerhaft erhöhten Hygienebedarf und einen Mehraufwand an Hygienemitteln bedingten. Infolge der Chronizität der Beschwerden des Klägers handele es sich um einen dauerhaft erhöhten Bedarf von nicht lediglich untergeordneter Bedeutung. Der Kläger sei nicht in der Lage, durch Umschichtung der mit der Regelleistung pauschal abgegoltenen Bedarfe die notwendigen Aufwendungen zu bestreiten, ohne dauerhaft eine wesentliche Unterdeckung in anderen Bereichen in Kauf nehmen zu müssen. Die Erkrankung bedinge mithin dauerhaft eine Bedarfslage, die sich von der Bedarfslage anderer erwerbsfähiger Hilfebedürftiger im Normalfall deutlich unterscheide. Soweit § 73 SGB XII dem Sozialhilfeträger Ermessen einräume, sei dieses hier auf die Verpflichtung zur Leistungserbringung reduziert. Nicht zu entscheiden sei, nach entsprechender Klarstellung des Klagebegehrens, in welcher Höhe der Bedarf zuzuerkennen sei. Für die Verurteilung des Beigeladenen reiche es aus, wenn feststehe, dass der Höhe nach überhaupt irgend ein Geldbetrag zu zahlen sei.

Hiergegen wendet sich der Beigeladene mit seiner vom SG durch Beschluss vom 23.12.2009 zugelassenen Sprungrevision. Er rügt eine Verletzung der §§ 21 und 73 SGB XII. Die Annahme des SG, bei Vorliegen eines strukturellen Mangels im SGB II könne auf § 73 SGB XII zurückgegriffen werden, sei vom Gesetz nicht gedeckt. Wenn das SGB II strukturelle Mängel aufweisen sollte, dann müssten diese vom Gesetzgeber selbst im Rahmen des SGB II beseitigt werden. Nach dem SGB II werde die Regelleistung als Pauschale gewährt, mit der alle Bedarfstatbestände des täglichen Lebens abgegolten seien. Es fehle im SGB II an einer gesetzlichen Möglichkeit, die Regelleistung an einen bestimmten besonderen Bedarf anzupassen. Für die Gewährung einer Leistung nach § 73 SGB XII sei darüber hinaus zwingend erforderlich, dass eine sonstige Lebenslage, also eine besondere, atypische Bedarfslage vorliege, was etwa der Fall bei neuen, dem Gesetzgeber so bisher überhaupt nicht bekannten Lebens- und Bedarfslagen wäre. Der Kläger zähle hingegen Symptome einer Erkrankung auf, unter denen eine Vielzahl oder sogar jeder HIV-Infizierte/Aidskranke mehr oder weniger leide. Wäre der Kläger leistungsberechtigt nach dem SGB XII, so hätte darüber hinaus auch geprüft werden müssen, ob eine abweichende Bedarfsfeststellung nach § 28 Abs 1 Satz 2 SGB XII in Betracht käme. Hierzu hätte der Kläger im Einzelnen nachweisen müssen, dass er im konkreten Fall einen höheren Bedarf habe. Schließlich stünden Leistungen nach § 73 SGB XII ausdrücklich im Ermessen des Beigeladenen. Die Entscheidung des SG, dass das Ermessen hier "auf Null" reduziert sei, sei inhaltlich nicht nachvollziehbar begründet worden.

Der Beigeladene beantragt,
das Urteil des SG Berlin vom 10. November 2009 zu ändern und die Klage auch gegen den Beigeladenen abzuweisen.

Der Kläger beantragt,
die Revision des Beigeladenen zurückzuweisen,
hilfsweise,
den Beklagten unter Abänderung des Urteils des SG Berlin und des Bescheids vom 2. November 2007 in der Fassung des Änderungsbescheids vom 8. November 2007 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 28. Dezember 2007 zu verurteilen, ihm für die Zeit vom 1. November 2007 bis 30. April 2008 dem Grunde nach einen Mehrbedarf für Hygieneaufwendungen zu gewähren.

Der Kläger trägt vor, er lege ausdrücklich Anschlussrevision ein, weil die Verurteilung des beigeladenen Trägers der Sozialhilfe gemäß § 75 Abs 2 und Abs 5 SGG nur subsidiär gegenüber einer Verurteilung des Beklagten sei. Sie komme nur dann in Betracht, wenn die vorrangig zu prüfende Klage gegen den Beklagten keinen Erfolg habe. Nach der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG) vom 9.2.2010 (1 BvL 1/09, 1 BvL 3/09 und 1 BvL 4/09) stehe nunmehr aber fest, dass es einen verfassungsrechtlichen Anspruch direkt gegen den Beklagten bei unabweisbaren, laufenden, nicht nur einmaligen besonderen Bedarfen gebe. Der 4. Senat des Bundessozialgerichts (BSG) habe am 18.2.2010 in dem Verfahren B 4 AS 29/09 R entschieden, dass der vom BVerfG nunmehr anerkannte Anspruch aus Art 1 Abs 1 iVm Art 20 Abs 1 Grundgesetz (GG) zur Deckung eines solchen wiederkehrenden, nicht nur einmaligen besonderen Bedarfs auch in einem laufenden und noch nicht abgeschlossenen Verfahren, dh auch für die Vergangenheit, zu berücksichtigen sei. Deshalb sei auch im vorliegenden Fall vorrangig der Beklagte zu verurteilen.

Der Beklagte beantragt,
die Revision des Beigeladenen und die Anschlussrevision
des Klägers zurückzuweisen.

Das BVerfG habe in einem Beschluss vom 24.3.2010 (1 BvR 395/09) klargestellt, dass die Härtefallregelung nicht für Zeiten vor der Entscheidung des Ersten Senats des BVerfG vom 9.2.2010 gelten solle. Mithin fehle es im vorliegenden Verfahren für den streitgegenständlichen Zeitraum vom 1.11.2007 bis 30.4.2008 an einer Anspruchsgrundlage iS des § 31 Sozialgesetzbuch Erstes Buch (SGB I), um ihn - den Beklagten - verurteilen zu können.

Die im Übrigen statthafte und zulässige Sprungrevision des Beigeladenen (§ 161 SGG) ist nicht begründet. Zu Recht hat das SG den Beigeladenen dem Grunde nach verurteilt, dem Kläger den aus seiner Aidserkrankung resultierenden Mehrbedarf für Hygiene gemäß § 73 SGB XII zu gewähren(hierzu unter 2.). Eine Verurteilung des Trägers der Grundsicherung für Arbeitsuchende gemäß § 6 SGB II kam nicht in Betracht, weil es zum streitgegenständlichen Zeitpunkt keine Rechtsgrundlage für das Begehren des Klägers im SGB II gab (1.). Hieran hat sich auch durch das Urteil des BVerfG vom 9.2.2010 (1 BvL 1/09, 1 BvL 3/09 und 1 BvL 4/09 - SGb 2010, 227) nichts geändert, weshalb auch die Anschlussrevision des Klägers zurückzuweisen war (3.).

Streitgegenstand ist ein Anspruch auf Hygienemehrbedarf für den Zeitraum vom 1.11.2007 bis 30.4.2008. Der Beigeladene konnte hier gemäß § 75 Abs 5 SGG in der ab 1.8.2006 (idF des sog Fortentwicklungsgesetzes vom 20.7.2006, BGBl I 1706) geltenden Fassung verurteilt werden (zur Verurteilung des Sozialhilfeträgers bereits vor Änderung des § 75 Abs 5 SGG vgl BSGE 97, 242 = SozR 4-2200 § 20 Nr 1). Dass der Kläger einen weiteren Rechtsstreit gegen den hier Beigeladenen führt, in dem er dessen (direkte) Verurteilung zur Tragung des Hygienebedarfs auf Grundlage der Vorschriften des Fünften Kapitels des SGB XII fordert (S 47 SO 985/08), steht dem nicht entgegen. Dieser Rechtsstreit berührt die Zulässigkeit der Verurteilung des Beigeladenen nicht, zumal die Klage gegen den Beigeladenen in dem gesonderten Rechtsstreit S 47 SO 945/08 später beim SG eingegangen ist. Entgegen der Rechtsansicht des SG könnte die Klage in jenem Rechtsstreit aber wegen anderweitiger Rechtshängigkeit im Hinblick auf das vorliegende Verfahren unzulässig sein (vgl Leitherer in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 9. Aufl 2008, § 94 RdNr 7c).

1. Zu Recht hat das SG die Klage gegen den beklagten Träger der Grundsicherung für Arbeitsuchende abgewiesen, weil es für den vom Kläger geltend gemachten Mehrbedarf für Hygieneartikel im streitigen Zeitraum im SGB II keine Rechtsgrundlage gab.

Der 7b. Senat des BSG hat im Einzelnen in seinem Urteil vom 7.11.2006 begründet (BSGE 97, 242 = SozR 4-4200 § 20 Nr 1; vgl auch das Urteil des erkennenden Senats vom 28.10.2009 - B 14 AS 44/08 R - Schülermonatskarte - SozR 4-4200 § 7 Nr 15), dass die Regelungen des SGB II keine Erhöhung der Regelleistung zur Sicherung des Lebensunterhalts über die gesetzliche Pauschale hinaus zulassen. Die Gewährung eines Mehr- oder Sonderbedarfs im SGB II ist nur in den ausdrücklich gesetzlich normierten Fällen möglich. Weder § 21 SGB II in der zum streitigen Zeitpunkt geltenden Fassung noch § 23 Abs 1 SGB II stellten eine Rechtsgrundlage für das Begehren des Klägers dar. Letzteres folgt schon daraus, dass es sich bei dem vom Kläger geltend gemachten Hygienebedarf um einen wiederkehrenden Bedarf handelt, der nur schwer einer darlehensweisen Gewährung zugänglich ist. Insoweit hat der Senat später klargestellt, dass für fortlaufende bzw wiederkehrende Bedarfe § 23 Abs 1 SGB II mit der Möglichkeit einer Darlehensgewährung ausscheidet(vgl zuletzt Urteil vom 28.10.2009 - B 14 AS 44/08 R - RdNr 27).

2. Zu Recht hat das SG weiterhin entschieden, dass dem Kläger gegen den Beigeladenen ein Anspruch aus § 73 SGB XII zusteht. Hiernach können Leistungen auch in sonstigen Lebenslagen erbracht werden, wenn sie den Einsatz öffentlicher Mittel rechtfertigen. Der 7b. Senat des BSG hat in seinem Urteil vom 7.11.2006 (aaO; vgl auch Urteil des Senats vom 28.10.2009 - B 14 AS 44/08 R - Schülermonatskarte - aaO) im Einzelnen dargelegt, wann ein solcher - ausnahmsweiser - Rückgriff auf § 73 SGB XII möglich ist(vgl aaO RdNr 22 ff; kritisch hierzu allerdings etwa Münder, NZS 2008, 617).

a) Erforderlich ist zunächst, dass eine sog atypische Bedarfslage vorliegt, weshalb etwa ein Anspruch auf Erstattung der Kosten für Schulbücher über § 73 SGB XII ausscheidet, weil es sich hier um einen typischen, innerhalb des SGB II zu befriedigenden Bedarf handelt(vgl Urteil des Senats vom 19.8.2010 - B 14 AS 47/09 R). Durch das Abstellen auf eine sog atypische Bedarfslage soll verhindert werden, dass die Norm zu einer allgemeinen Auffangregelung für Leistungsempfänger des SGB II mutiert.

Voraussetzung eines Anspruchs nach § 73 SGB XII ist mithin eine besondere Bedarfslage, die eine gewisse Nähe zu den speziell in den §§ 47 bis 74 SGB XII geregelten Bedarfslagen aufweist. Zu Recht hat das SG ausgeführt, dass die vom Kläger geltend gemachten Bedarfe hier eine sachliche Nähe zu den sog Hilfen zur Gesundheit gemäß §§ 47 ff SGB XII aufweisen. Eine derartige Bedarfslage ist hier darin zu sehen, dass die vom Kläger geltend gemachten Hygienebedarfe auch im System des Sozialgesetzbuch Fünftes Buch (SGB V) nicht befriedigt werden können. Zugleich ist auch der Bereich der Grundrechtsausübung tangiert. Es handelt sich nicht um hinzunehmende Bagatellbedürfnisse oder Bedürfnisse ohne Grundrechtsbezug (hierzu Urteil des Senats vom 28.10.2009 - B 14 AS 44/08 R - RdNr 21), vielmehr ist das Recht des Klägers auf Leben (Gesundheit) und körperliche Unversehrtheit gemäß Art 2 Abs 2 GG berührt (zur Bedeutung dieses Grundrechts im Sozialrecht vgl insbesondere BVerfGE 115, 25 ff = SozR 4-2500 § 27 Nr 5).

Entgegen dem Vorbringen der Revision ist es nicht Voraussetzung des Vorliegens eines atypischen Bedarfs iS des § 73 SGB XII, dass ein solcher Bedarf nur im Einzel- oder Ausnahmefall vorliegt. Gerade bei der vom BSG in seinem Grundsatzurteil vom 7.11.2006 (aaO) zu beurteilenden Konstellation der Kosten des Umgangsrechts nach Scheidung oder Trennung der Eltern handelte es sich um einen Bedarf, der in einer Vielzahl von Fällen vorliegt. Maßgebend für die Atypik einer Bedarfslage ist vielmehr, dass ein den Grundrechtsbereich tangierender Bedarf ungedeckt bleibt, der - worauf auch das BVerfG in seinem Urteil vom 9.2.2010 hinweist - vom Rechtssystem "eigentlich" gedeckt werden müsste. So liegen die Verhältnisse auch hier.

Auf Grund des Revisionsvorbringens ist nochmals (vgl bereits BSGE 97, 242, 250 = SozR 4-4200 § 20 Nr 1 RdNr 22 f) darauf hinzuweisen, dass es sich hierbei nicht um eine Frage des erhöhten Bedarfs entsprechend § 28 Abs 1 Satz 2 SGB XII handelt. Das BSG hat bereits damals das systematische Argument, dass das SGB XII nach § 28 Abs 1 Satz 2 SGB XII in seinem für SGB II-Leistungsempfänger verschlossenen Dritten Kapitel bereits die Möglichkeit zur Erhöhung der Leistungssätze biete und deshalb im Sozialhilferecht die Anwendung des § 73 SGB XII ausschließe, was in der Folge auch für SGB II-Leistungsbezieher gelte, angesichts der besonderen Bedeutung des betroffenen Grundrechts zurückgewiesen. Dies gilt in gleichem Maße unter Berücksichtigung der Bedeutung des Grundrechts aus Art 2 Abs 2 GG.

b) Die Leistungen, die der Sozialhilfeträger an den Kläger zu erbringen hat, rechtfertigen auch den Einsatz öffentlicher Mittel iS des § 73 SGB XII. Das BSG hat in seiner Entscheidung vom 7.11.2006 (aaO) unter dem Prüfungsgesichtspunkt der Rechtfertigung des Einsatzes öffentlicher Mittel ausdrücklich auf die Möglichkeit des Sozialhilfeträgers hingewiesen, im Rahmen der Ermessenserwägungen die Kosten für das Umgangsrecht (etwa bei der Zurücklegung sehr großer Distanzen oder sehr hoher Kosten) zu beschränken. Hieraus kann im Umkehrschluss auch gefolgert werden, dass auch zu geringe Kosten ggf einen Einsatz öffentlicher Mittel nicht mehr rechtfertigen. Macht ein Kläger nur Bagatellbeträge geltend, so kann eine Verurteilung nach § 73 SGB XII möglicherweise hieran scheitern, weil dann trotz vorliegender Grundrechtsbetroffenheit die entsprechenden Kosten selbst zu tragen wären. Letztlich kann dies hier offen bleiben, weil der Kläger seine zusätzlichen Hygienekosten zunächst auf 20,45 Euro monatlich beziffert hat (und nur auf Anraten des SG zu einem Zahlungsantrag dem Grunde nach übergegangen ist). Jedenfalls bei regelmäßig monatlich anfallenden Kosten in dieser Höhe scheitert ein Klagebegehren nicht bereits an einer in § 73 SGB XII unter dem Gesichtspunkt der Rechtfertigung des Mitteleinsatzes enthaltenen "Bagatellgrenze".

c) Hinsichtlich des Bestehens des Anspruchs dem Grunde nach hat das SG zu Recht den Beigeladenen direkt zur Leistung verurteilt. Zwar eröffnet § 73 SGB XII dem Leistungsträger (hier dem Beigeladenen) Ermessen. Hier war jedoch das Ermessen auf Null geschrumpft. Die Verurteilung des Beigeladenen rechtfertigt sich im Übrigen auch daraus, dass auf Grund der besonderen rechtlichen Strukturen im Verhältnis von SGB II, SGB XII und Verfassungsrecht es dem Verwaltungsträger nicht mehr möglich sein darf, seine Leistungspflicht nach einer Verurteilung im Rahmen einer Ermessensentscheidung nochmals grundsätzlich in Frage zu stellen. Zu Recht hat das SG allerdings dem Sozialhilfeträger im Rahmen seiner grundsätzlich bestehenden Leistungspflicht die Möglichkeit eingeräumt, die vom Kläger geltend gemachten Kosten der Höhe nach zu überprüfen.

3. Auch die Anschlussrevision des Klägers war zurückzuweisen. Soweit der Kläger hilfsweise geltend macht, nunmehr sei auf Grund des Urteils des BVerfG vom 9.2.2010 (aaO) der Träger der Grundsicherung für Arbeitsuchende zu verurteilen, ist dies nicht zutreffend. Es kann von daher dahinstehen, ob dem Kläger insofern überhaupt ein Rechtsschutzbedürfnis zur Seite gestanden hätte, weil er vor dem SG bereits die Verurteilung des Beigeladenen (ebenfalls ein öffentlich-rechtlicher Träger) erreicht hatte. Der Senat geht davon aus, dass der vom BVerfG geforderte verfassungsrechtliche Anspruch bei unabweisbaren, laufenden, nicht nur einmaligen, besonderen Bedarfen nur dann eingreift, wenn nicht bereits auf Grund einfach-gesetzlicher Regelungen eine Leistungsgewährung möglich ist.

Das BVerfG hat in seinem Urteil (insbesondere RdNr 207) klargestellt, dass der von ihm verfassungsrechtlich abgeleitete, zusätzliche Anspruch immer dann notwendig werde, wenn ein bestimmter fortlaufender atypischer Bedarf außerhalb der Regelleistung des § 20 SGB II nicht gedeckt werden könne. Zugleich hat das BVerfG aber deutlich gemacht, dass es die Rechtsprechung des BSG zu § 73 SGB XII billigt(so schon explizit der Beschluss des BVerfG vom 7.11.2007 - 1 BvR 1840/07) und lediglich kritisiert, dass diese Rechtsprechung keine Gewähr dafür biete, "dass sämtliche atypischen Bedarfslagen berücksichtigt werden" (BVerfG Urteil vom 9.2.2010, aaO). Gerade die Unsicherheit des Anwendungsbereichs der Ausnahmevorschrift des § 73 SGB XII hat das BVerfG dazu bewogen, eine eigenständige Rechtsgrundlage im SGB II für Fälle wie den vorliegenden zu fordern. Hieraus folgt zugleich, dass der vom BVerfG geforderte verfassungsrechtliche Anspruch nicht notwendig ist, soweit dem Begehren des Klägers - jedenfalls für die Vergangenheit - bereits durch die Rechtsprechung zu § 73 SGB XII Rechnung getragen werden kann. So liegen die Verhältnisse hier. Da der Kläger bereits einen (einfachgesetzlichen) Anspruch gegen den Beigeladenen aus § 73 SGB XII hat (hierzu soeben unter 2.), stellt sich die weitere Problematik, inwieweit der vom BVerfG ergänzend geforderte verfassungsrechtliche Anspruch auf Deckung fortlaufender atypischer Bedarfe auch für in der Vergangenheit liegende Zeiträume anwendbar sein muss (vgl hierzu insbesondere das Urteil des 4. Senats des BSG vom 18.2.2010 - B 4 AS 29/09 R - SozR 4-1100 Art 1 Nr 7) nicht. Da das BVerfG - wie ausgeführt - die Rechtsprechung des BSG zu § 73 SGB XII ausdrücklich gebilligt hat(vgl auch Beschluss vom 7.11.2007 - 1 BvR 1840/07), ist daher davon auszugehen, dass eine Leistungspflicht gemäß § 73 SGB XII dem zusätzlich - lediglich im Notfall eines aus Verfassungsgründen zu deckenden Bedarfs, der bislang einfachgesetzlich nicht abgedeckt wurde - eingreifenden verfassungsrechtlichen Anspruch vorgeht.

Bei dem Anspruch nach § 73 SGB XII handelt es sich um einen von der Rechtsprechung aus verfassungsrechtlichen Gründen geschaffenen Hilfsanspruch für Leistungsempfänger des SGB II, der diesen ausnahmsweise einen Rückgriff auf das SGB XII ermöglicht. Der Kläger wird in Zukunft seinen Anspruch ohnehin unmittelbar auf § 21 Abs 6 SGB II stützen können, der auf Grund der Entscheidung des BVerfG mit Wirkung zum 3.6.2010 (durch das Gesetz zur Abschaffung des Finanzplanungsrates und zur Übertragung der fortzuführenden Aufgaben auf den Stabilitätsrat sowie zur Änderung weiterer Gesetze vom 27.5.2010, BGBl I 671) in das SGB II eingefügt worden ist. In der Gesetzesbegründung (BT-Drucks 17/1465 S 9 zu Nr 2) wird ausdrücklich der dauerhafte Hygienebedarf von HIV-Infizierten als Beispielsfall für die neue gesetzliche Härtefallklausel erwähnt. Für den in der Vergangenheit liegenden - hier streitigen Zeitraum - war hingegen eine einfach-rechtliche Anspruchsgrundlage nur in § 73 SGB XII gegeben.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 193 SGG.