Landessozialgericht NRW Beschluss, 04. Juni 2014 - L 9 SO 84/14 B

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen vom 9. Juni 2008 aufgehoben. Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an dieses Gericht zurückverwiesen.

Im Streit ist ein Anspruch des Klägers auf höhere Sozialhilfe für die Jahre 2004 (insgesamt 35,52 Euro) und 2005 (insgesamt 41,40 Euro), insbesondere auf Übernahme der von ihm im Rahmen seiner Krankenbehandlung geleisteten Praxisgebühr und Zuzahlungen.

Der 1960 geborene, HIV-infizierte Kläger bezog neben einer Rente wegen Erwerbsminderung Hilfe zum Lebensunterhalt (HLU), wobei der Beklagte im Jahre 2004 einen Mehrbedarf für kostenaufwendige Ernährung sowie einen Sonderbedarf wegen auf Grund seiner Erkrankung erhöhter Heizkosten bewilligt hatte. Im März 2004 beantragte er (für 2004) die Erstattung von 35,52 Euro und im Dezember 2004 (vorab für das Jahr 2005) die Übernahme von 41,40 Euro für von ihm zu leistende Zuzahlungen (Praxisgebühr und Zuzahlungen für Medikamente). Der Beklagte lehnte die Anträge ab (Bescheide vom 13.4.2004 und 5.1.2005; Widerspruchsbescheide vom 31. und 23.3.2005), weil die Zuzahlungen durch die Sozialhilferegelsätze abgegolten seien.

Klage und Berufung sind erfolglos geblieben (Urteil des Sozialgerichts Köln vom 14.7.2006; Urteil des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen vom 9.6.2008). Zur Begründung seiner Entscheidung hat das LSG ausgeführt, für das Begehren des Klägers fehle eine Anspruchsgrundlage. Durch das Gesetz zur Modernisierung der gesetzlichen Krankenversicherung (GKV-Modernisierungsgesetz - GMG) vom 14.11.2003 (BGBl I 2190) sei die zuvor nach § 61 Sozialgesetzbuch Fünftes Buch - Gesetzliche Krankenversicherung - (SGB V) alter Fassung (aF) gegebene Möglichkeit der vollständigen Befreiung von der Zuzahlungspflicht entfallen. Sozialhilfeempfänger hätten ab 1.1.2004 - wie alle gesetzlich Versicherten - Zuzahlungen von bis zu zwei Prozent ihres Bruttoeinkommens zu erbringen, chronisch Kranke, zu denen auch der Kläger gehöre, Zuzahlungen von lediglich einem Prozent ihres Bruttoeinkommens. § 38 Abs 2 Bundessozialhilfegesetz (BSHG) in der bis zum 31.12.2003 geltenden Fassung, nach dem die Krankenhilfe der Sozialhilfeträger im Einzelfall den vollen Bedarf des Hilfebedürftigen habe befriedigen müssen, sei ersatzlos gestrichen worden. Dies führe im Ergebnis zu einer vollkommenen Gleichstellung mit Versicherten ohne Sozialhilfebezug. Zugleich habe der Gesetzgeber auch die Verordnung zur Durchführung des § 22 BSHG (Regelsatzverordnung) geändert; sämtliche Zuzahlungen müssten nun aus den allgemeinen Sozialhilferegelsätzen bestritten werden. Daher scheide auch eine Leistungsbewilligung als Gewährung einmaliger Hilfen zum Lebensunterhalt aus. Die Neuregelung sei nicht verfassungswidrig; das verfassungsrechtlich zu sichernde Existenzminimum sei weiterhin gewahrt.

Mit seiner Revision rügt der Kläger eine Verletzung von Art 1 Abs 1 Grundgesetz (GG) und Art 3 Abs 1 GG iVm § 21 Abs 1a Nr 7, § 38 BSHG bzw § 48 Sozialgesetzbuch Zwölftes Buch - Sozialhilfe - (SGB XII). Zur Begründung führt er aus, mit der Gesetzesänderung zum 1.1.2004 habe nur die leistungsrechtliche Privilegierung von Sozialhilfeempfängern gegenüber Personen beseitigt werden sollen, die gesetzlich krankenversichert seien; die Zuzahlungsproblematik werde davon nicht erfasst. Die Rechtslage seit dem 1.1.2004 verstoße gegen den Gleichheitssatz des Art 3 GG, weil er (der Kläger) trotz seiner chronischen Erkrankung (laufend) Zuzahlungen aufbringen müsse, die ein gesunder Mensch nicht zu erbringen habe.

Der Kläger beantragt,
die Urteile des LSG und des SG sowie die Bescheide des Beklagten vom 13.4.2004 und 5.1.2005 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 31. bzw 23.3.2005 aufzuheben und den Beklagten zu verurteilen, ihm zusätzlich für das Jahr 2004 35,52 Euro sowie für das Jahr 2005 41,40 Euro zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

Er hält das angefochtene Urteil für zutreffend.

Die Revision ist im Sinne der Zurückverweisung zur erneuten Verhandlung und Entscheidung (§ 170 Abs 2 Satz 2 Sozialgerichtsgesetz) begründet. Es fehlen ausreichende tatsächliche Feststellungen des LSG, um abschließend entscheiden zu können.

Gegenstand des Verfahrens (§ 95 SGG)sind zumindest die Bescheide des Beklagten vom 13.4.2004 (betreffend das Jahr 2004) und vom 5.1.2005 (betreffend das Jahr 2005) in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 31.3. bzw 23.3.2005, gegen die sich der Kläger mit der kombinierten Anfechtungs- und Leistungsklage (§ 54 Abs 1, 4 SGG) wehrt. Ob sich die Klage unmittelbar auch gegen sonstige Bescheide des Beklagten über die Bewilligung von HLU richtet, wird das LSG nach der Zurückverweisung der Sache zu untersuchen haben. Ggf handelt es sich vorliegend in der Sache auch um ein Überprüfungsverfahren nach § 44 Sozialgesetzbuch Zehntes Buch - Sozialverwaltungsverfahren und Sozialdatenschutz - (SGB X) bzw um ein Verfahren nach § 48 SGB X, sodass die richtige Klage eine kombinierte Anfechtungs-, Verpflichtungs- und Leistungsklage wäre.

Nach dem so genannten Meistbegünstigungs- bzw Gesamtfallgrundsatz (vgl: BSGE 101, 217 ff RdNr 12 ff = SozR 4-3500 § 133a Nr 1; BSGE 100, 131 ff RdNr 10 = SozR 4-3500 § 90 Nr 3) ist davon auszugehen, dass der Kläger die von ihm beanspruchten Leistungen (35,52 Euro für 2004 und 41,40 Euro für 2005) unter allen denkbaren rechtlichen Gesichtspunkten geltend macht.

Richtiger Beklagter ist wegen des in Nordrhein-Westfalen bis 31.12.2010 geltenden Behördenprinzips - § 70 Nr 3 SGG -(s dazu zusammenfassend Söhngen in juris Praxiskommentar SGB XII , § 99 RdNr 18 ff mwN) der Oberbürgermeister der Stadt Köln. Er nimmt die Aufgaben der örtlich und sachlich zuständigen (§§ 3, 98, 97 SGB XII iVm § 1 des nordrhein-westfälischen Landesausführungsgesetzes zum SGB XII vom 16.12.2004 - Gesetz- und Verordnungsblatt 816 - und der gemäß § 2 dieses Gesetzes ergangenen Rechtsverordnung vom 16.12.2004 - GVBl 816) kreisfreien Stadt Köln selbstständig, nicht als Prozessstandschafter, wahr (vgl BSG, Urteil vom 30.9.2010 - B 10 EG 7/09 R - RdNr 20). Insoweit hat sich gegenüber der Rechtslage vor dem 1.1.2005 keine Änderung ergeben (vgl §§ 9, 96, 97 BSHG iVm §§ 1, 2 des Landesausführungsgesetzes zum BSHG vom 15.6.1999 - GVBl 386 - iVm § 2 der dazu ergangenen Verordnung vom 15.6.1999 - GVBl 386).

Ein Anspruch des Klägers lässt sich § 38 Abs 2 Satz 1 BSHG(in der Fassung des GMG) nicht mehr entnehmen. Lediglich in § 38 Abs 2 Satz 1 der bis Ende 2003 gültigen Fassung der Vorschrift(die diese durch das Sozialgesetzbuch Neuntes Buch - Rehabilitation und Teilhabe behinderter Menschen vom 19.6.2001 - BGBl I 1046 - erhalten hat) war unmittelbar vorgesehen, dass der Sozialhilfeträger finanzielle Eigenleistungen der Leistungsberechtigten in voller Höhe zu übernehmen hatte. Diese Regelung ist ab 1.1.2004 ersatzlos entfallen; auch das SGB XII enthält (für die Zeit ab 1.1.2005) keine entsprechende Regelung. Ein Anspruch des Klägers auf Übernahme der finanziellen Eigenleistungen lässt sich insoweit auch nicht allgemein aus § 37 BSHG (bis 31.12.2004) bzw § 48 SGB XII (ab 1.1.2005) herleiten. Diese Vorschriften räumen dem Leistungsberechtigten einen Anspruch auf Hilfe bei Krankheit nur entsprechend dem SGB V, also auch mit den dort vorgesehenen Eigenleistungen, ein (§ 38 Abs 1 Satz 1 BSHG, § 52 Abs 1 Satz 1 SGB XII).

Ein Anspruch des Klägers lässt sich ferner nicht aus § 27 Abs 2 Satz 1 BSHG (bis 31.12.2004) bzw § 73 Satz 1 SGB XII (ab 1.1.2005) herleiten. Hiernach können Leistungen in besonderen/sonstigen Lebenslagen erbracht werden, wenn sie den Einsatz öffentlicher Mittel rechtfertigen. Diese "Öffnungsklauseln" ermöglichen es, in Fällen, die vom (übrigen) Sozialleistungssystem nicht erfasst werden, Hilfen zu erbringen und damit einen "Sonderbedarf" zu decken (vgl nur: Böttiger in jurisPK-SGB XII, § 73 RdNr 5 ff; Grube in Grube/Wahrendorf, SGB XII, 3. Aufl 2010, § 73 SGB XII RdNr 4; Berlit in Lehr- und Praxiskommentar SGB XII, 8. Aufl 2008, § 73 SGB XII RdNr 4; H. Schellhorn in Schellhorn/Schellhorn/Hohm, SGB XII, 18. Aufl 2010, § 73 SGB XII RdNr 1). Von den Vorschriften betroffen werden nur atypische ("besondere" bzw "sonstige") Lebenslagen, die nicht bereits durch andere Vorschriften des BSHG erfasst sind (BSGE 97, 242 ff RdNr 22 = SozR 4-4200 § 20 Nr 1; SozR 4-3500 § 21 Nr 1 RdNr 24). Da Sozialhilfeempfänger ab 1.1.2004 sämtliche Zuzahlungen aus den allgemeinen Regelsätzen zu bestreiten haben (dazu unten), bleibt für eine Anwendung des § 27 Abs 2 BSHG/§ 73 SGB XII kein Raum. Dies gilt auch unter Beachtung des Urteils des 14. Senats des BSG vom 19.8.2010 (B 14 AS 13/10 R), das eine atypische Bedarfslage für einen HIV-infizierten Alg-II-Empfänger bei erhöhtem Hygienebedarf aus verfassungsrechtlichen Gründen wegen Fehlens einer Regelung zur Erhöhung der Regelleistung im SGB II angenommen hat. Zum einen geht es, soweit es die vom Kläger erbrachten Eigenleistungen betrifft, nicht um einen Hygienebedarf; zum anderen wäre für die Anwendung des § 27 Abs 2 Satz 1 BSHG/§ 73 SGB XII für Sozialhilfeempfänger kein Raum. Hier ist ggf der Regelsatz gemäß § 22 Abs 1 Satz 2 BSHG/§ 28 Abs 1 Satz 2 SGB XII zu erhöhen, weil der Gesetzgeber die Zuzahlungen zu Leistungen der GKV ausdrücklich der HLU zugeordnet hat(dazu unten).

Eine solche Erhöhung des Regelsatzes allein wegen der Zuzahlungen ist jedoch ebenso wenig gerechtfertigt wie bis 31.12.2004 die Anwendung des § 21 Abs 1a Nr 7 BSHG - in das SGB XII (ab 1.1.2005) ist eine entsprechende Regelung ohnedies nicht übernommen worden. Praxisgebühren und sonstige Zuzahlungen sind kein "besonderer Anlass" im Sinne dieser Vorschrift. Vielmehr werden diese seit 1.1.2004 mit dem normalen Regelsatz im Rahmen der HLU abgegolten.

§ 12 Abs 1 BSHG (bis 31.12.2004) bzw § 27 Abs 1 Satz 1 SGB XII (ab 1.1.2005) bestimmen insoweit, dass der notwendige Lebensunterhalt insbesondere Ernährung, Unterkunft, Kleidung, Körperpflege, Hausrat, Heizung und persönliche Bedürfnisse des täglichen Lebens umfasst. Nach § 22 Abs 1 Satz 1 BSHG (bis 31.12.2004), § 28 Abs 1 Satz 1 SGB XII (ab 1.1.2005) wird der gesamte regelmäßige Bedarf des notwendigen Lebensunterhalts außerhalb von Einrichtungen nach Regelsätzen erbracht. Die Regelsätze werden so bemessen, dass der Bedarf durch sie gedeckt werden kann (§ 22 Abs 3 Satz 1 BSHG bzw § 28 Abs 3 Satz 1 SGB XII). Mit der Streichung des § 38 Abs 2 BSHG aF(Art 28 Nr 4 Buchst c GMG) hat der Gesetzgeber des GMG zugleich bestimmt, dass der in der RSV näher umschriebene Regelsatz nunmehr auch Leistungen für Kosten bei Krankheit, bei vorbeugender und bei sonstiger Hilfe umfasst, soweit sie nicht nach den §§ 36 bis 38 des Gesetzes übernommen werden(Art 29 GMG). Durch die Deckung der Zuzahlungen aus dem Regelsatz (vgl BT-Drucks 15/1525, S 167 zu Art 29) sollten Sozialhilfeempfänger bei den Zuzahlungen den Versicherten in der GKV gleichgestellt werden (vgl BT-Drucks 15/1525, S 167 zu Art 28 Nr 4 Buchst c). Zutreffend hat das LSG hierzu im angefochtenen Urteil ausgeführt, dass die nach früherem Recht (§ 61 SGB V aF) bestehende Möglichkeit der vollständigen Befreiung von der Zuzahlungspflicht durch das GMG vom 14.11.2003 (BGBl I 2190) als Folge der Änderung des Konzepts des SGB V mit Wirkung zum 1.1.2004 abgeschafft worden ist. Seit dem 1.1.2004 haben Sozialhilfeempfänger wie alle gesetzlich Versicherten Zuzahlungen von bis zu 2 vH ihres Bruttoeinkommens, chronisch Kranke, zu denen der Kläger zählen dürfte, bis 1 vH ihres Bruttoeinkommens zu erbringen (Belastungsgrenze, § 62 Abs 1 Satz 2 SGB V). Diese sind mithin weder ein besonderer Anlass iS des § 21 Abs 1a Nr 7 BSHG, noch rechtfertigen sie alleine die Erhöhung des Regelsatzes.

Dieses Konzept ist nicht verfassungswidrig. Wie der 1. Senat des Bundessozialgerichts (BSG) im Urteil vom 22.4.2008 (BSGE 100, 221 ff = SozR 4-2500 § 62 Nr 6) zur Verfassungsmäßigkeit der durch das GMG geänderten §§ 61, 62 SGB V ausgeführt hat, ist Ausgangspunkt der verfassungsrechtlichen Prüfung die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG) zur grundsätzlichen Verfassungsmäßigkeit von Zuzahlungsregelungen in der GKV. Danach ist es dem Gesetzgeber prinzipiell erlaubt, den Versicherten über den Beitrag hinaus zur Entlastung der Krankenkassen und zur Stärkung des Kostenbewusstseins in Form von Zuzahlungen zu bestimmten Leistungen zu beteiligen, jedenfalls, soweit dies dem Einzelnen finanziell zugemutet werden kann (BVerfGE 115, 25, 46 = SozR 4-2500 § 27 Nr 5 RdNr 27; BVerfG, Beschluss vom 7.3.1994 - 1 BvR 2158/93 -, NJW 1994, 3007 ff; BVerfGE 70, 1 ff = SozR 2200 § 376d Nr 1).

Die ersatzlose Streichung der vor dem 1.1.2004 nach § 61 SGB V aF gegebenen Möglichkeit der vollständigen Befreiung von der Zuzahlungspflicht verstößt, wie der 1. Senat zu Recht ausgeführt hat, ebenso wenig gegen das Vertrauensschutzprinzip (Art 2 Abs 1 iVm Art 20 Abs 3 GG) wie die sozialhilferechtliche "Verlagerung" von Zuzahlungen in den Regelsatz. Eine echte Rückwirkung (bzw Rückbewirkung von Rechtsfolgen) liegt ohnedies nicht vor. Sie ist nur anzunehmen, wenn ein Gesetz nachträglich ändernd in abgewickelte, der Vergangenheit angehörende Tatbestände eingreift, oder wenn der Beginn seiner zeitlichen Anwendung auf einen Zeitpunkt festgelegt ist, der vor dem Zeitpunkt liegt, zu dem die Norm durch ihre Verkündung rechtlich existent, das heißt gültig geworden ist (vgl BVerfG, Beschluss vom 21.7.2010 - 1 BvL 11/06 ua -, Juris RdNr 71 mwN). Die Einbeziehung von Zuzahlungen im Gesundheitsbereich in den Regelsatz erfasste keine in der Vergangenheit bereits abgewickelten Tatbestände.

Sie beinhaltet auch keine unzulässige unechte Rückwirkung. Eine solche Rückwirkung (bzw tatbestandliche Rückanknüpfung) liegt vor, wenn eine Norm auf gegenwärtige, noch nicht abgeschlossene Sachverhalte und Rechtsbeziehungen für die Zukunft einwirkt und damit zugleich die betroffene Rechtsposition nachträglich entwertet (vgl: BVerfGE 69, 272, 309 = SozR 2200 § 165 Nr 81 S 132; BVerfGE 72, 141, 154 = SozR 2200 § 1265 Nr 78 S 260; BVerfGE 101, 239, 263; 123, 186, 257), oder wenn die Rechtsfolgen einer Norm zwar erst nach ihrer Verkündung eintreten, deren Tatbestand aber Sachverhalte erfasst, die bereits vor der Verkündung "ins Werk gesetzt" worden sind (vgl: BVerfGE 72, 200, 242; 97, 67, 79; 105, 17, 37 f; 109, 133, 181). Die Einbeziehung von Zuzahlungen im Gesundheitsbereich in den Regelsatz bewirkt keine solche unechte Rückwirkung oder tatbestandliche Rückanknüpfung. Der Anspruch der Sozialhilfebezieher, von Zuzahlungen befreit zu sein, hatte durch die Rechtsordnung keine Ausgestaltung erfahren, die über die jeweils aktuelle Bedürftigkeit hinaus eine verfestigte Rechtsposition begründete. Sozialhilfe ist insoweit strukturell anerkanntermaßen keine rentenähnliche Leistung (vgl nur Grube in Grube/Wahrendorf, SGB XII, 3. Aufl 2010, Einleitung RdNr 81 ff mwN). Geschützt ist mithin nur das (aktuelle) Existenzminimum als solches, nicht seine konkrete Ausgestaltung.

Selbst wenn man dies anders sähe, wäre mit der Gesetzesänderung keine unzulässige unechte Rückwirkung verbunden. Vielmehr ist eine solche grundsätzlich unter Berücksichtigung der Grundrechte des Klägers zulässig (vgl das Senatsurteil vom 16.12.2010 - B 8 SO 9/09 R - mwN). Denn die Verfassung gewährt keinen generellen Schutz vor einer nachteiligen Veränderung der geltenden Rechtslage (vgl: BVerfGE 38, 61, 83; 105, 17, 40). Eine schützenswerte Rechtsposition liegt daher nicht schon in der voraussichtlichen Einschlägigkeit bestimmter Vorschriften in der Zukunft (BVerfG, Beschluss vom 7.12.2010 - 1 BvR 2628/07 -, SGb 2011, 90 = Juris RdNr 49). Die Interessen und Rechte des Klägers sind ausreichend gewahrt.

Der Gesetzgeber hat jedenfalls in Fällen eines unabweisbaren, anders nicht abdeckbaren Bedarfs an Leistungen der GKV, die von Zuzahlungen abhängen, sichergestellt, dass die Leistungsberechtigten den für Zuzahlungen nach § 61 SGB V erforderlichen Betrag darlehensweise erhalten(§ 37 SGB XII ab 1.1.2005). Das Darlehen ist unverzinslich und in monatlichen Raten zu tilgen. Das bewirkt, dass bei kostenaufwendigeren Leistungen der GKV, bei denen bereits zu Beginn eines Jahres die gesamte zumutbare Zuzahlung zu leisten ist, die Zuzahlungslast durch das Darlehen auf zwölf Monate verteilt werden kann. § 37 SGB XII hat zwar im BSHG keine unmittelbare Vorgängervorschrift; jedoch liegt das an dem anderen Konzept des BSHG mit weitgehenden Einmalleistungen (Becker in jurisPK-SGB XII, § 37 RdNr 7), die ohnedies neben dem pauschalierten Regelsatz im Einzelfall das Existenzminimum über den Regelsatz hinaus sicherten.

Durch die Zuzahlung wird nicht in das verfassungsrechtlich gesicherte Existenzminimum des Klägers eingegriffen. Bei einer konkreten Belastung des Klägers - auf das Jahr bezogen - mit einem Betrag von 35,52 Euro (= einer monatlichen Belastung entsprechend 2,96 Euro) bzw 41,40 Euro (= monatlich 3,45 Euro) ist nicht ersichtlich, dass dieses Existenzminimum nicht mehr gewährleistet wäre. So bezieht sich die Kritik des Klägers auch konkret darauf, dass sich "das Sozialhilfeniveau" inzwischen "im unteren Grenzbereich des Menschenwürdegehalts" bewege und deswegen durch die neu geschaffenen Regelungen eine Verletzung des Art 1 GG vorliege.

In welcher Mindesthöhe das sozialrechtlich zu gewährende Existenzminimum verfassungsrechtlich gesichert ist, hat das BVerfG aber zu Recht nicht festgelegt, sondern in der Entscheidung vom 9.2.2010 (BVerfGE 125, 175 ff) ausdrücklich eine unzureichende Absicherung durch das einfache Recht verneint; denn es ist nach der Konzeption des Art 1 Abs 1 GG und Art 20 Abs 1 GG Sache des Gesetzgebers, die Höhe des verfassungsrechtlich gesicherten Existenzminimums auszugestalten (zu den unterschiedlichen in Rechtsprechung und Literatur vertretenen Standpunkten zur Definition des Existenzminimums und zur Festlegung von Untergrenzen hierfür vgl BSGE 100, 221 ff RdNr 34 ff = SozR 4-2500 § 62 Nr 6). Wie das BVerfG im Urteil vom 9.2.2010 zur Verfassungsgemäßheit der Gewährleistung des verfassungsrechtlich gebotenen Existenzminimums durch Regelleistungen ab 1.1.2005 zu § 20 Abs 2 SGB II, die hinsichtlich ihrer Höhe den Regelsätzen nach § 28 SGB XII entsprechen, entschieden hat(BVerfGE, aaO, S 232 f), hat sich der Gesetzgeber zur Bestimmung der Regelleistungen jedenfalls auf ein Verfahren gestützt, das im Grundsatz geeignet ist, die notwendigen Leistungen realitätsgerecht zu bemessen. § 28 Abs 3 SGB XII und § 2 RSV bilden die Grundlage für diese Bemessung. Die Bundesregierung hat das Verfahren der Regelsatzbemessung sogar als Referenzsystem für die Bestimmung der Regelleistung bezeichnet (BR-Drucks 635/06, S 5). Verfassungsrechtliche Bedenken gegen die Umstellung der Bedarfsdeckung von Einzel- und Sonderbedarfen des BSHG auf die Regelsatzgewährung iS des § 28 Abs 1 SGB XII bestehen hiernach nicht.

Bei der Ordnung von Massenerscheinungen darf der Gesetzgeber typisierende und pauschalierende Regelungen treffen (vgl: BVerfGE 87, 234, 255 f = SozR 3-4100 § 137 Nr 3 S 29 f; BVerfGE 100, 59, 90 = SozR 3-8570 § 6 Nr 3 S 28). Dies gilt auch für Leistungen zur Sicherung eines menschenwürdigen Existenzminimums (vgl BVerfGE, aaO, S 253). Das BVerfG hat damit die konzeptionell bereits 2004 vorgenommene Einbeziehung der Zuzahlungen in die Regelleistung unbeanstandet gelassen und dabei festgestellt, dass die gesetzlich festgesetzten Regelleistungsbeträge nicht evident unzureichend sind; es hat den Gesetzgeber daher nicht unmittelbar von Verfassungs wegen für verpflichtet gehalten, höhere Leistungen festzusetzen (BVerfGE, aaO, S 256). Vielmehr muss er (lediglich) ein Verfahren zur realitäts- und bedarfsgerechten Ermittlung der zur Sicherung eines menschenwürdigen Existenzminimums notwendigen Leistungen entsprechend den aufgezeigten verfassungsrechtlichen Vorgaben durchführen und dessen Ergebnis im Gesetz als Leistungsanspruch verankern. Dies hat in einem verfassungsgemäßen Verfahren bis zum 31.12.2010 zu geschehen. Bis zu diesem Zeitpunkt bleiben die verfassungswidrigen Normen jedoch weiterhin anwendbar (BVerfGE, aaO, S 256). Dies gilt auch für die niedrigeren Regelleistungen des BSHG, weil diese konzeptionell den gleichen Überlegungen folgen, und lediglich mit Rücksicht darauf geringer waren, dass die ab 1.1.2005 maßgebenden Regelsätze frühere Einmalleistungen einbezogen haben (Gutzler in jurisPK-SGB XII, § 27 RdNr 11, sowie § 28 RdNr 34 ff, jeweils mwN).

Auch der vom Kläger behauptete Verstoß gegen Art 3 Abs 1 GG liegt nicht vor. Der allgemeine Gleichheitssatz gebietet dem Gesetzgeber, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln (vgl: BVerfGE 120, 1, 29; 122, 210, 230). Er gilt für ungleiche Belastungen wie für ungleiche Begünstigungen (vgl: BVerfGE 116, 164, 180; 122, 210, 230). Aus dem allgemeinen Gleichheitssatz ergeben sich je nach Regelungsgegenstand und Differenzierungsmerkmalen unterschiedliche Grenzen für den Gesetzgeber, die vom bloßen Willkürverbot bis zu einer strengeren Bindung an Verhältnismäßigkeitserfordernisse reichen (vgl: BVerfGE 116, 164, 180; 117, 1, 30; 120, 1, 29; 123, 1, 19). Für die Anforderungen an Rechtfertigungsgründe für gesetzliche Differenzierungen kommt es wesentlich darauf an, in welchem Maß sich die Ungleichbehandlung von Personen oder Sachverhalten auf die Ausübung grundrechtlich geschützter Freiheiten nachteilig auswirken kann (vgl: BVerfGE 105, 73, 110 f; 112, 164, 174 = SozR 4-7410 § 32 Nr 1 RdNr 14; BVerfGE 122, 210, 230). Genauere Maßstäbe und Kriterien dafür, unter welchen Voraussetzungen der Gesetzgeber den Gleichheitssatz verletzt, lassen sich nicht abstrakt und allgemein, sondern nur in Bezug auf die jeweils betroffenen unterschiedlichen Sach- und Regelungsbereiche bestimmen (vgl: BVerfGE 112, 268, 279; 122, 210, 230).

Die vom Kläger kritisierten Gesetzesänderungen haben zur Folge, dass den Sozialhilfeempfänger die Zuzahlungspflicht nunmehr gleichermaßen trifft wie jeden in der gesetzlichen Krankenversicherung Versicherten; damit hat der Gesetzgeber lediglich ein Privileg der Sozialhilfeempfänger abgebaut. Denn mit der Änderung der Zuzahlungsregelungen zielte er darauf ab, die Belastungsgerechtigkeit dadurch zu verbessern, dass grundsätzlich alle Beteiligten in die Zuzahlungsregelungen einbezogen werden sollten (BT-Drucks 15/1525, S 71). Der vom Kläger insbesondere angeführten Tatsache, er unterscheide sich von anderen Sozialhilfeempfängern dadurch, dass er infolge chronischer Erkrankung auf dauernde Medikamenteneinnahme angewiesen sei, ist dadurch Rechnung getragen, dass bei chronisch Kranken Zuzahlungen auf bis zu 1 vH ihres Bruttoeinkommens begrenzt sind, während nicht chronisch Kranke bis zu 2 vH ihres Bruttoeinkommens aufwenden müssen.

Anders als im SGB II (vgl § 20 SGB II), zu dem das Urteil des BVerfG vom 9.2.2010 ergangen ist, ist die Höhe der auf Landesebene festgesetzten Regelsätze für den Anwendungsbereich des BSHG und des SGB XII zwar in Verordnungen (§ 22 Abs 2 BSHG bzw § 28 Abs 2 SGB XII iVm der RSV) geregelt und damit im Hinblick auf die Normhierarchie theoretisch vom Gericht auch korrigierbar, soweit die Regelsätze nicht ermächtigungskonform sind. Eine solche Korrektur kann gleichwohl nicht vorgenommen werden, weil das BVerfG im Urteil vom 9.2.2010 (aaO) die auf die Regelsatzbemessung des SGB XII rekurrierende formell gesetzliche Regelung des SGB II bis Ende 2010 akzeptiert und ausdrücklich für die Bemessung der Regelbedarfe den Erlass eines Gesetzes gefordert hat.

Das BVerfG hat in dieser Entscheidung Parallelen zum BSHG und zum SGB XII gezogen und für den Bereich der Sozialhilfe betont, trotz des in § 3 Abs 1 Satz 1 BSHG(jetzt § 9 SGB XII) niedergelegten Individualisierungsgrundsatzes, wonach sich Art, Form und Maß der Sozialhilfe nach der Besonderheit des Einzelfalls, vor allem nach der Person des Hilfeempfängers, der Art seines Bedarfs und den örtlichen Verhältnissen zu richten hatten, seien nach § 22 Abs 1 Satz 1 BSHG laufende Leistungen zum Lebensunterhalt grundsätzlich "nach Regelsätzen" gewährt worden, die von den Landesbehörden nach bundesgesetzlichen Vorgaben und nach einer RSV des zuständigen Bundesministeriums festzusetzen gewesen seien(BVerfGE, aaO, S 187). Die Regelsätze seien zunächst nach dem sog Warenkorbmodell, später nach dem Statistikmodell ermittelt worden; letzteres sei mit Wirkung ab dem 1.8.1996 in § 22 Abs 3 BSHG(in der Fassung des Art 1 des Gesetzes zur Reform des Sozialhilferechts vom 23.7.1996 - BGBl I 1088), dem der heutige § 28 Abs 3 SGB XII im Wesentlichen entspreche, gesetzlich verankert worden(BVerfGE, aaO, S 188). Damit hat das BVerfG zum Ausdruck gebracht, dass es auch das Regelsatzsystem des BSHG/SGB XII zur Grundlage seiner Beurteilung der Verfassungsmäßigkeit gemacht hat (vgl BVerfGE, aaO, S 192 ff); gleichzeitig hat es die Festsetzung der Regelleistung/des Regelsatzes ausdrücklich dem Gesetzgeber auferlegt (BVerfGE, aaO, S 255 ff).

Wie sich die Leistung der HLU im Einzelnen unter Berücksichtigung von Einkommen zusammensetzt, vermag der Senat anhand der Feststellungen des LSG allerdings nicht zu entscheiden. Entsprechende Feststellungen, die ggf auch einen Hygienemehrbedarf des Klägers aufgrund seiner HIV-Infektion (vgl BSG, Urteil vom 19.8.2010 - B 14 AS 13/10 R) zu berücksichtigen haben, wird das LSG nachzuholen haben. Höhere Leistungen verlangen auch eine Prüfung der Leistungsvoraussetzungen dem Grunde nach (§ 19 Abs 1 SGB XII) unter Beachtung des § 21 SGB XII.

Das LSG wird ggf auch über die Kosten des Revisionsverfahrens zu entscheiden haben.

Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Landessozialgerichts Berlin-Brandenburg vom 17. Dezember 2009 wird zurückgewiesen.

Außergerichtliche Kosten haben die Beteiligten einander nicht zu erstatten.

Die Klägerin begehrt von dem beigeladenen Träger der Sozialhilfe die Erstattung von Kosten für Medikamente, die auf Grundlage von ärztlichen Privatrezepten verordnet worden sind.

Die im Jahre 1962 geborene Klägerin lebt mit ihrem 1949 geborenen Ehemann, der von der Beigeladenen Leistungen nach dem Sozialgesetzbuch Zwölftes Buch (SGB XII) erhält, sowie ihren 1989 und 1996 geborenen Kindern in einem gemeinsamen Haushalt. Die Klägerin und ihre Kinder erhalten seit 2005 Leistungen nach dem Sozialgesetzbuch Zweites Buch (SGB II), unter anderem für den Bewilligungsabschnitt vom 1.7.2006 bis zum 31.12.2006 (Bescheid vom 20.6.2006).

Mit Schreiben vom 7.9.2006 (Eingang bei dem Beklagten am 11.9.2006) machte die Klägerin bei dem Beklagten einen Mehrbedarf "für die chronischen Erkrankungen, chronischen Kopfschmerzen sowie Hautallergie" geltend. Die Kosten für die von ihren Ärzten ausgestellten Privatrezepte seien im Regelsatz nicht enthalten. Am 14.9.2006 beantragte sie zudem einen Mehrbedarf wegen "kostenaufwändiger Ernährung" bei Osteoporose und wies mit Schreiben vom 21.12.2006 auf einen bestehenden Eisenmangel hin. Antrag und Widerspruch blieben ohne Erfolg (Bescheid vom 4.10.2006; Widerspruchsbescheid vom 19.1.2007). Die hiergegen erhobene Klage zum Sozialgericht (SG) Berlin legte das SG dahin aus, dass die Klägerin die Übernahme der auf Grundlage der vorgelegten privatärztlichen Rezepte sowie die fortlaufenden Kosten für ein Medikament gegen Eisenmangel in Höhe von 14,67 Euro monatlich begehre, und wies die Klage mit Urteil vom 29.8.2008 ab.

Die Berufung der Klägerin zum Landessozialgericht (LSG) Berlin-Brandenburg blieb ohne Erfolg (Urteil vom 17.12.2009). Zulässiger Streitgegenstand sei vorliegend allein der Anspruch auf den geltend gemachten Mehrbedarf durch die entstandenen Kosten für aufgrund von Privatrezepten erworbene Medikamente wegen Kopfschmerzen, Hautallergie und Osteoporose. Der Beklagte habe mit den angefochtenen Bescheiden die Übernahme von Medikamentenkosten nach dem SGB II insoweit versagt, sodass über den geltend gemachten Anspruch vom 7.9.2006 bis zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem LSG (am 17.12.2009) zu entscheiden sei. Dagegen habe die Klägerin erst mit Schreiben vom 21.12.2006 auf den Eisenmangel hingewiesen, ohne dies erkennbar mit einem Antrag auf Hilfeleistungen zu verbinden. Insoweit sei ein Vorverfahren nicht durchgeführt worden und die Klage also unzulässig. Gegenüber dem Beklagten bestehe ein Anspruch nicht. Die Voraussetzungen nach § 21 SGB II (insbesondere eines Mehrbedarfs wegen kostenaufwändiger Ernährung nach § 21 Abs 5 SGB II) lägen nicht vor, da ein sonstiger, nicht ernährungsbedingter medizinischer Bedarf, der von der gesetzlichen Krankenversicherung nicht abgedeckt werde, in § 21 SGB II nicht genannt und daher kein Mehrbedarf in diesem Sinne sei(Hinweis auf BSG SozR 4-4200 § 21 Nr 2). Unabhängig davon, ob die Klägerin eine darlehensweise Gewährung von Leistungen nach § 23 SGB II überhaupt begehre, liege ein unabweisbarer Bedarf iS des § 23 Abs 1 Satz 1 SGB II nicht vor. Erst wenn eine Gefährdungslage für das sozialstaatlich unabdingbar gebotene Leistungsniveau entstehe, könne ein Anspruch nach § 23 Abs 1 Satz 1 SGB II entstehen. Zwar seien nach § 34 Abs 1 Satz 1 Sozialgesetzbuch Fünftes Buch (SGB V) nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel grundsätzlich von der Versorgung nach § 31 SGB V ausgeschlossen, nach Satz 2 dieser Vorschrift gelte aber eine Ausnahme bei bestimmten nicht verschreibungspflichtigen Arzneimitteln, die bei der Behandlung schwerwiegender Erkrankungen als Therapiestandard gälten und zur Anwendung bei dieser Erkrankung mit Begründung vom Vertragsarzt ausnahmsweise verordnet werden könnten. Schon die Tatsache, dass der Klägerin die Arzneimittel nicht aufgrund der vorgenannten Vorschrift verordnet worden seien, spreche gegen eine Bedarfsunterdeckung im vorgenannten Sinne.

Auch ein Anspruch gegen den Beigeladenen nach § 73 SGB XII bestehe nicht. Aufgrund der nach den Angaben der Klägerin vollständig aktenkundigen ärztlichen Privatrezepte und Apothekenquittungen für Medikamente sei weder eine Verletzung der klägerischen Grundrechte auf körperliche Unversehrtheit (Art 2 Abs 2 Satz 1 Grundgesetz ) noch aus Art 2 Abs 1 GG iVm dem Sozialstaatsprinzip ersichtlich. Den streitgegenständlichen Bereich betreffe lediglich ein Privatrezept über Paracetamol Stada 500 (im Wert von ca 1,38 Euro für 20 Stück) sowie für Cetirizin vom 10.7.2009 (5,16 Euro für 20 Stück) und eine Apothekenquittung vom 19.2.2008 (Cetirizin Ratiopharm, 20 Stück für 6,65 Euro). Vor diesem Hintergrund ergäben sich auch keine Anhaltspunkte zu weiteren Ermittlungen.

Gegen dieses Urteil richtet sich die vom Senat zugelassene Revision. Die Klägerin macht einen Anspruch lediglich noch aus § 73 SGB XII gegen die Beigeladene geltend. Vorliegend streite Art 2 Abs 2 GG für eine analoge Anwendung von § 73 SGB XII. Sie leide unter vielfältigen chronischen Erkrankungen und habe einen atypischen Bedarf an nicht verschreibungspflichtigen Arzneimitteln, deren Kosten von der Krankenkasse nicht übernommen würden. Solche Kosten für chronisch Kranke seien in der Regelleistung nach § 20 SGB II nicht ausreichend abgebildet. Der für die Gesundheitspflege vorgesehene Anteil sei nicht dazu gedacht, den besonderen notwendigen Bedarf für nicht verschreibungspflichtige Medikamente in einem für chronisch Kranke notwendigen Umfang zu decken. Es sei mit dem Recht auf körperliche Unversehrtheit nicht vereinbar, ihr die benötigten, jedoch nicht im Leistungskatalog der gesetzlichen Krankenversicherung aufgeführten Medikamente dauerhaft vorzuenthalten. Der Anspruch sei auch nicht deshalb ausgeschlossen, weil es sich um Bagatellbedürfnisse handele. Es handele sich um regelmäßig anfallende Kosten, weil es um die Behandlung chronischer Leiden gehe.

Die Klägerin beantragt,
das Urteil des Landessozialgerichts Berlin-Brandenburg vom 17. Dezember 2009 und das Urteil des Sozialgerichts Berlin vom 29. August 2008 sowie den Bescheid des Beklagten vom 4. Oktober 2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 19. Januar 2007 aufzuheben und den Beigeladenen zu verurteilen, der Klägerin die Kosten für die auf Grundlage von ärztlichen Privatrezepten verordneten Medikamente zu erstatten.

Der Beklagte beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

Er hält die angefochtene Entscheidung für zutreffend. Das Bundesverfassungsgericht (BVerfG) habe in seiner Entscheidung vom 24.3.2010 (1 BvR 395/09 - SozR 4-4200 § 20 Nr 1) klargestellt, dass die sogenannte Härtefallregelung nicht für Zeiten vor der Entscheidung am 9.2.2010 gelten solle. Ansprüche gegenüber dem Beklagten bestünden deshalb nicht.

Der Beigeladene beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

Er hält die angefochtene Entscheidung für zutreffend. Sollte es sich bei den begehrten, von den Krankenkassen nicht abgedeckten Leistungen um einen verfassungsrechtlich geschützten Bedarf handeln, sei allein zu prüfen, ob die Regelungen der gesetzlichen Krankenversicherung verfassungskonform auszulegen seien. Wenn die Klägerin tatsächlich einen besonderen Bedarf habe, könne sie diesen mittlerweile nach § 21 Abs 6 SGB II geltend machen. Eine Regelung, wonach solche Kosten von den Trägern der Sozialhilfe zu übernehmen seien, sei nicht ersichtlich.

Die zulässige Revision ist unbegründet. Allerdings stellt sich die Klage entgegen der Auffassung der Vorinstanzen nur teilweise als zulässig dar (dazu unter 1.). Soweit die Klägerin zulässigerweise die Gewährung höherer Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts für die Zeit vom 7.9.2006 bis zum 31.12.2006 geltend macht, steht ihr ein Anspruch nicht zu, wie die Vorinstanzen zutreffend entschieden haben (dazu unter 2.).

1. Das von der Klägerin zutreffend im Wege der Anfechtungs- und Leistungsklage verfolgte Ziel, zusätzlich zur Regelleistung einen Mehrbedarf wegen der Kosten für nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel zu erhalten, ist wegen der Leistungsklage nur teilweise, nämlich hinsichtlich des Zeitraums vom 7.9.2006 bis zum 31.12.2006, zulässig.

a) In der Sache macht die Klägerin höhere laufende Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts geltend. Die Gewährung eines Mehrbedarfs kann von der Klägerin entgegen der Auffassung des LSG nicht zulässigerweise zum isolierten Streitgegenstand eines gerichtlichen Verfahrens bestimmt werden, denn die Regelungen der Beklagten über die laufenden Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts (mit Ausnahme der Kosten der Unterkunft) lassen sich in rechtlich zulässiger Weise nicht in weitere Streitgegenstände aufspalten (vgl etwa BSGE 104, 48 = SozR 4-1500 § 71 Nr 2, RdNr 11; BSG SozR 4-4200 § 21 Nr 9 RdNr 11). Um laufende Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts handelt es sich auch dann, wenn - wie hier - im Laufe des Verfahrens der Anspruch materiell-rechtlich allein noch auf § 73 SGB XII gestützt wird und sich also insoweit gegen den Beigeladenen richtet(zuletzt BSG Urteil vom 15.12.2010 - B 14 AS 44/09 R - juris RdNr 13 und Urteil vom 19.8.2010 - B 14 AS 13/10 R - SozR 4-3500 § 73 Nr 3 RdNr 12). Die weitere Auslegung des Klagebegehrens durch SG und LSG dahin, dass nur die Klägerin, nicht dagegen die übrigen Mitglieder der Bedarfsgemeinschaft höhere laufende Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts begehren, erweist sich als zutreffend (dazu BSG SozR 4-4200 § 28 Nr 3 RdNr 15). Nach dem Gesamtzusammenhang der Feststellungen des LSG fließt der Bedarfsgemeinschaft kein weiteres, nach § 9 Abs 2 Satz 2 SGB II zu berücksichtigendes Einkommen zu, sodass die Höhe der Ansprüche der Kinder der Klägerin nicht von der Höhe des Bedarfs der Mutter abhängt(vgl § 9 Abs 2 Satz 3 SGB II).

b) Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist der Bescheid vom 4.10.2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 19.1.2007, mit dem der Beklagte den zusätzlich zur Regelleistung geltend gemachten Mehrbedarf abgelehnt hat. Das Vorbringen der Klägerin in ihrem Schreiben vom 7.9.2006 ist dabei dahin auszulegen, dass sie die Notwendigkeit der Gewährung eines Mehrbedarfs wegen der Kosten, die aufgrund der chronischen Erkrankungen behauptet werden, und damit eine wesentliche Änderung in den Verhältnissen von diesem Zeitpunkt an geltend macht. Auf diesen Antrag hin hat der Beklagte in der Sache die ursprüngliche Bewilligungsentscheidung mit Wirkung ab Zeitpunkt der geltend gemachten Änderung überprüft. Der Bescheid des Beklagten vom 4.10.2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 19.1.2007 lässt zwar eine ausdrückliche Bezugnahme auf die mit Bescheid vom 20.6.2006 erfolgte Bewilligung für den Bewilligungsabschnitt vom 1.7.2006 bis zum 31.12.2006 nicht erkennen. Dies allein lässt aber - aus der insoweit für die Auslegung maßgeblichen Sicht eines verständigen Beteiligten, der in Kenntnis der tatsächlichen Zusammenhänge den wirklichen Willen der Behörde erkennen kann (BSGE 67, 104, 110 = SozR 3-1300 § 32 Nr 2 S 11) - nicht den Schluss zu, der Beklagte habe abschließend für die Zukunft über den geltend gemachten Mehrbedarf entscheiden wollen. Zu einer solchen Entscheidung mit Bindungswirkung für die Zukunft wäre er wegen der in § 41 Abs 1 Satz 4 SGB II vorgesehenen abschnittsweisen Bewilligung von Leistungen nicht berechtigt gewesen(im Einzelnen Urteil des Senats vom 24.2.2011 - B 14 AS 49/10 R - zur Veröffentlichung in SozR vorgesehen, RdNr 14). Die Bewilligungsentscheidungen wegen der Folgezeiträume weisen dementsprechend jeweils eigenständige Entscheidungen über "Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts (inkl Mehrbedarfe)" aus.

In zeitlicher Hinsicht kann sich die Leistungsklage der Klägerin damit zulässigerweise nur auf höhere laufende Leistungen für den Bewilligungsabschnitt vom 1.7.2006 bis zum 31.12.2006 ab der geltend gemachten Änderung der Verhältnisse (hier ab dem 7.9.2006) richten. Die Bewilligungsentscheidungen wegen der Folgezeiträume in den Jahren 2007 und 2008, die nach der ständigen Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG) nicht Gegenstand des Klage- bzw Berufungsverfahrens nach § 96 Sozialgerichtsgesetz (SGG) geworden sind(vgl nur BSGE 97, 242 = SozR 4-4200 § 20 Nr 1, RdNr 30), hat die Klägerin im Hinblick auf die Höhe der Regelleistung einschließlich der Mehrbedarfe nicht fristgerecht mit einem Rechtsbehelf angegriffen. Sie sind nach Aktenlage bestandskräftig geworden (vgl § 77 SGG), ihre Einbeziehung in das laufende Klage- bzw Berufungsverfahren im Wege der Klageänderung (§ 99 SGG, dazu BSG aaO) scheidet aus. Gleiches gilt schließlich für die Bewilligungsabschnitte für das Jahr 2009, weil die Klägerin insoweit gesonderte Verfahren wegen der Höhe der Regelleistung unter dem Gesichtspunkt eines (seit dem 1.1.2009 von dem Beklagten nicht mehr anerkannten) ernährungsbedingten Mehrbedarfs nach § 21 Abs 5 SGB II anhängig gemacht hat und sie deswegen das vorliegende Verfahren nicht zulässigerweise um den bereits anderweitig rechtshängigen Streit wegen der Höhe der Regelleistung einschließlich der Mehrbedarfe erweitern kann.

2. Die Rechtmäßigkeit des angefochtenen Bescheides misst sich an § 40 Abs 1 Satz 2 Nr 1 SGB II iVm § 330 Abs 3 Satz 1 Sozialgesetzbuch Drittes Buch und § 48 Abs 1 Satz 1 Sozialgesetzbuch Zehntes Buch (SGB X). Nach § 48 Abs 1 Satz 1 SGB X ist ein Verwaltungsakt mit Dauerwirkung, hier also der Bescheid vom 20.6.2006 über die Bewilligung der laufenden Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts, mit Wirkung für die Zukunft aufzuheben, soweit in den tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnissen, die bei seinem Erlass vorgelegen haben, eine wesentliche Änderung eintritt. Der Verwaltungsakt soll gemäß § 48 Abs 1 Satz 2 Nr 1 SGB X mit Wirkung vom Zeitpunkt der Änderung der Verhältnisse aufgehoben werden, soweit die Änderung zugunsten des Betroffenen erfolgt. Dabei sind bei der Frage, ob bzw inwieweit eine Änderung der tatsächlichen Verhältnisse dazu führt, dass der ursprüngliche Bewilligungsbescheid (vom 20.6.2006) abzuändern ist, grundsätzlich alle Anspruchsvoraussetzungen dem Grunde und der Höhe nach zu prüfen (vgl nur BSG SozR 4-4200 § 22 Nr 38 RdNr 12 mwN) .

Die Voraussetzungen des § 48 Abs 1 SGB X liegen jedoch nicht vor. Die Klägerin, die nach den Feststellungen des LSG Berechtigte iS des § 7 Abs 1 SGB II idF des Kommunalen Optionsgesetzes vom 30.7.2004 (BGBl I 2014) ist, hat neben einem Anspruch auf Regelleistung, der nach den Feststellungen des LSG und dem Vortrag der Beteiligten dem Grunde und der Höhe nach nicht zweifelhaft ist, keine weiteren Ansprüche auf laufende Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts wegen der von ihr geltend gemachten Belastungen mit Kosten für nicht verschreibungspflichtige Medikamente. Eine wesentliche Änderung ist damit nicht eingetreten, wie die Vorinstanzen zutreffend entschieden haben.

a) Ein Anspruch auf den geltend gemachten Mehrbedarf ist dabei unter allen rechtlichen und tatsächlichen Gesichtspunkten zu überprüfen. Entgegen der Auffassung des LSG bleiben insbesondere die Aufwendungen wegen des behaupteten Eisenmangels nicht deshalb außer Betracht, weil sie nicht beantragt worden sind. Es genügt, dass die Klägerin auf die bei ihr bestehenden chronischen Erkrankungen und damit auf gesundheitliche Einschränkungen hingewiesen hat, aus denen die geltend gemachten Kosten erwachsen. Ein Mehrbedarf, bei dem es sich um eine laufende Leistung zur Sicherung des Lebensunterhalts handelt, muss nicht gesondert beantragt werden (vgl nur Urteil des Senats vom 6.5.2010 - B 14 AS 3/09 R - SozR 4-4200 § 28 Nr 3 RdNr 14 mwN).

b) Der Senat geht im Anschluss an die Rechtsprechung des 7b. Senats des BSG (BSGE 97, 242 = SozR 4-4200 § 20 Nr 1)davon aus, dass die Regelungen des SGB II in der im streitigen Zeitraum geltenden Fassung keine Erhöhung der Regelleistung zur Sicherung des Lebensunterhalts über die gesetzliche Pauschale hinaus zulassen (zuletzt Urteil vom 15.12.2010 - B 14 AS 44/09 R - juris RdNr 17 zu Kosten, die aufgrund einer Behinderung entstehen; Urteil vom 19.8.2010 - B 14 AS 13/10 R - SozR 4-3500 § 73 Nr 3 RdNr 14 zu Kosten eines Hygienemehrbedarfs bei AIDS und Urteil vom 28.10.2009 - B 14 AS 44/08 R - SozR 4-4200 § 7 Nr 15 RdNr 17 zu Mehrkosten einer Schülermonatskarte ). Insbesondere scheidet § 21 Abs 5 SGB II als Rechtsgrundlage für den geltend gemachten Mehrbedarf aus, weil die Klägerin auch hinsichtlich der bestehenden Osteoporose im Ergebnis ihres Vortrages keine kostenaufwändige Ernährungsweise, sondern die Notwendigkeit der ergänzenden Einnahme von nicht verschreibungspflichtigen Arzneimitteln geltend macht. Ein solcher Anspruch ist von § 21 Abs 5 SGB II nicht erfasst(vgl bereits BSG SozR 4-4200 § 21 Nr 2 RdNr 31). § 23 Abs 1 SGB II als Rechtsgrundlage scheidet ebenfalls aus, weil es sich bei den geltend gemachten zusätzlichen Bedarfen um wiederkehrende Bedarfe handelt, die einer darlehensweisen Gewährung nicht zugänglich sind(vgl BSG Urteil vom 19.8.2010, aaO, unter Hinweis auf SozR 4-4200 § 7 Nr 15). Der Senat geht schließlich davon aus, dass der vom BVerfG geforderte verfassungsrechtliche Anspruch bei unabweisbaren, laufenden, nicht nur einmaligen, besonderen Bedarfen (vgl BVerfGE 125, 175, 252 ff = SozR 4-4200 § 20 Nr 12 RdNr 204 ff)nur dann eingreift, wenn nicht bereits aufgrund einfachgesetzlicher Regelungen eine Leistungsgewährung möglich ist (BSG Urteil vom 19.8.2010 - B 14 AS 13/10 R - SozR 4-3500 § 73 Nr 3 RdNr 23; im Einzelnen sogleich).

c) Der Klägerin steht aber auch gegen den Beigeladenen ein Anspruch aus § 73 SGB XII nicht zu. Hiernach können Leistungen auch in sonstigen Lebenslagen erbracht werden, wenn sie den Einsatz öffentlicher Mittel rechtfertigen. Voraussetzung eines Anspruchs nach § 73 SGB XII ist nach der Rechtsprechung des 7b. Senats, der sich der erkennende Senat angeschlossen hat, eine besondere Bedarfslage, die eine gewisse Nähe zu den speziell in den §§ 47 bis 74 SGB XII geregelten Bedarfslagen aufweist und deren Sicherstellung zugleich aus verfassungsrechtlichen Gründen geboten ist(vgl BSGE 97, 242 = SozR 4-4200 § 20 Nr 1, RdNr 22 f; BSG Urteil vom 19.8.2010 - B 14 AS 13/10 R - SozR 4-3500 § 73 Nr 3 RdNr 19 f).

Wie der Senat bereits entschieden hat und wovon auch die Vorinstanzen ausgehen, kann es sich hinsichtlich der geltend gemachten Bedarfe dem Grunde nach um Bedürfnisse mit Grundrechtsbezug handeln (hierzu Urteil des Senats vom 28.10.2009 - B 14 AS 44/08 R - SozR 4-4200 § 7 Nr 15 RdNr 21). Durch eine nicht ausreichende Versorgung mit Arzneimitteln könnte das Recht der Klägerin auf Leben (Gesundheit) und körperliche Unversehrtheit gemäß Art 2 Abs 2 GG berührt sein (zur Bedeutung dieses Grundrechts im Sozialrecht vgl insbesondere BVerfGE 115, 25 ff = SozR 4-2500 § 27 Nr 5). Im Hinblick auf die streitigen Kosten einer Krankenbehandlung (hier die Versorgung mit Arzneimitteln) sind jedoch - anders als etwa hinsichtlich der Bedarfe für besondere Hygienemaßnahmen (vgl BSG Urteil vom 19.8.2010 - B 14 AS 13/10 R - SozR 4-3500 § 73 Nr 3 RdNr 17) - unabweisbare Bedarfe, die nicht entweder durch das System des SGB V (dazu unter aa) oder (ergänzend) durch die Regelleistung abgedeckt werden (dazu unter bb), nicht ersichtlich.

aa) Das sozialrechtlich zu gewährende menschenwürdige Existenzminimum aus Art 1 Abs 1 GG iVm Art 20 Abs 1 GG umfasst auch die Sicherstellung einer ausreichenden medizinischen Versorgung (BVerfG Urteil vom 9.2.2010 - 1 BvL 1/09 - BVerfGE 125, 175 ff, 223 = SozR 4-4200 § 20 Nr 12 RdNr 135; BSG Urteil vom 22.4.2008 - B 1 KR 10/07 R - BSGE 100, 221 = SozR 4-2500 § 62 Nr 6, RdNr 31; BSG Urteil vom 18.1.2011 - B 4 AS 108/10 R - zur Veröffentlichung in BSGE und SozR vorgesehen, RdNr 33). Der Anspruch auf Existenzsicherung insoweit wird im Fall der Klägerin - wie für den ganz überwiegenden Teil der Hilfebedürftigen - in erster Linie durch ihre Mitgliedschaft in der gesetzlichen Krankenversicherung (vgl § 5 Abs 2a SGB V) abgedeckt, deren Beiträge der Träger der Grundsicherung zahlt (§ 252 Abs 1 Satz 2 SGB V) und der Bund trägt (§ 46 Abs 1 SGB II). Die Klägerin hat als Versicherte Anspruch auf Krankenbehandlung nach § 27 SGB V, wenn diese notwendig ist, um eine Krankheit zu erkennen, zu heilen, ihre Verschlimmerung zu verhüten oder Krankheitsbeschwerden zu lindern(vgl § 27 Abs 1 Satz 1 SGB V); vom Anspruch auf Krankenbehandlung ist die Versorgung mit Arzneimitteln erfasst (§ 27 Abs 1 Satz 2 Nr 3 SGB V). Apothekenpflichtige nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel (sog OTC-Präparate; OTC = over the counter), deren Kosten die Klägerin vorliegend geltend macht, sind seit dem 1.1.2004 zwar grundsätzlich von der Versorgung nach §§ 31, 34 Abs 1 Satz 1 SGB V ausgeschlossen. Dies gilt allerdings auch hinsichtlich der nicht verschreibungspflichtigen Arzneimittel nicht schlechthin und ausnahmslos, denn § 34 Abs 1 Satz 2 SGB V ermächtigt den Gemeinsamen Bundesausschuss (G-BA), in Richtlinien nach § 92 Abs 1 Satz 2 Nr 6 SGB V festzulegen, welche nicht verschreibungspflichtigen Arzneimittel, die bei der Behandlung schwerwiegender Erkrankungen als Therapiestandard gelten, zur Anwendung bei diesen Erkrankungen mit Begründung des Vertragsarztes ausnahmsweise verordnet werden können. Hiervon hat der G-BA Gebrauch gemacht und seine Arzneimittel-Richtlinien mit Beschluss vom 16.3.2004 um einen Abschnitt F ergänzt (vgl BAnz 2004 S 8905, nunmehr § 12 der Arzneimittel-Richtlinien). Die Verordnung dieser Arzneimittel ist danach ausnahmsweise zulässig, wenn die Arzneimittel bei der Behandlung schwerwiegender Erkrankungen als Therapiestandard gelten. Dabei gilt eine Krankheit als schwerwiegend, wenn sie lebensbedrohlich ist oder wenn sie aufgrund der Schwere der durch sie verursachten Gesundheitsstörung die Lebensqualität auf Dauer nachhaltig beeinträchtigt. Ausdrücklich genannt sind (mittlerweile in der Anlage I zu den genannten Richtlinien; zuvor in Abschnitt F 16.4.9 und 16.4.14) verschiedene nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel, die unter anderem bei den Krankheiten Osteoporose und Eisenmangelanämie (die bei der Klägerin nach ihrem Vortrag vorliegen) unter bestimmten weiteren Voraussetzungen als Therapiestandard gelten (zum Ganzen BSG Urteil vom 6.11.2008 - B 1 KR 6/08 R - BSGE 102, 30 = SozR 4-2500 § 34 Nr 4).

Damit ist ohne weitere Ermittlungen seitens der Träger der Grundsicherung davon auszugehen, dass grundrechtsrelevante Beeinträchtigungen durch eine nicht ausreichende Krankenbehandlung, die durch ergänzende Leistungen der Grundsicherung abzuwenden wären, ausscheiden. Im Grundsatz ist eine Behandlung ua von Osteoporose und Eisenmangelanämie auch durch OTC-Präparate zu Lasten der gesetzlichen Krankenversicherung dann gesichert, wenn die Erkrankung lebensbedrohlich ist oder wenn sie aufgrund der Schwere der durch sie verursachten Gesundheitsstörung die Lebensqualität auf Dauer nachhaltig beeinträchtigt. Gesetzliche oder auf Gesetz beruhende Leistungsausschlüsse und Leistungsbegrenzungen nach dem SGB V und damit insbesondere die Frage, ob sich § 34 Abs 1 SGB V im Einzelnen als verfassungsgemäß darstellt, können nur innerhalb dieses Leistungssystems daraufhin überprüft werden, ob sie im Rahmen des Art 2 Abs 1 GG gerechtfertigt sind(dazu BVerfGE 115, 25 ff = SozR 4-2500 § 27 Nr 5). Die Frage, ob die Kosten für Arzneimittel als Teil einer Krankenbehandlung übernommen werden, muss der Hilfebedürftige gegenüber seiner Krankenkasse klären. Hinsichtlich der therapeutischen Notwendigkeit einer bestimmten Krankenbehandlung und den Anforderungen an ihren Nachweis gelten für Leistungsempfänger nach dem SGB II keine anderen Voraussetzungen als für die übrigen Versicherten nach dem SGB V, die Versicherungsschutz insbesondere aufgrund abhängiger Beschäftigung erlangen (vgl bereits Urteil des Senats vom 15.12.2010 - B 14 AS 44/09 R - juris RdNr 21).

bb) Die übrigen Kosten für Gesundheitspflege, die unter anderem für medizinisch notwendige, aber nicht von der Leistungspflicht der gesetzlichen Krankenkasse abgedeckte OTC-Präparate unter dem Gesichtspunkt der Eigenverantwortung der GKV-Versicherten auch von Hilfebedürftigen nach dem SGB II selbst zu zahlen sind, sind in der Regelleistung abgebildet und lösen damit grundsätzlich keinen Bedarf nach § 73 SGB XII aus. Im streitigen Zeitraum wird für die Abteilung 06 (Gesundheitspflege) auf der Grundlage der Einkommens- und Verbrauchsstichprobe 1998 ein Gesamtbetrag in Höhe von 13,19 Euro berücksichtigt (vgl BR-Drucks 206/04). Soweit die Klägerin wegen ihrer chronischen Erkrankungen geltend macht, dieser Betrag reiche nicht aus, richtet sich dieser Angriff im Kern gegen die Höhe der Regelleistung. Bezogen auf die Zeit vor dem 1.1.2011 hat das BVerfG (aaO, RdNr 210 ff) hinsichtlich der Höhe der Regelleistung klargestellt, dass deren rückwirkende Erhöhung ausscheidet. Ohnehin macht die Klägerin wegen der Erkrankungen, die nicht schon in der Anlage I der Arzneimittel-Richtlinien erfasst sind, nach den Feststellungen des LSG keine Kosten geltend, die den in der Regelleistung enthaltenen Betrag übersteigen. Allein die Tatsache, dass auch die weiteren Erkrankungen chronisch sein mögen, führt jedenfalls nicht zu einem Anspruch auf einen höheren Bedarf. Ob der seit dem 1.1.2011 geltende Regelbedarf unter Berücksichtigung (auch) der vom Leistungsberechtigten nach dem SGB II selbst zu tragenden Kosten für Gesundheitspflege ausreichend hoch bestimmt ist, ist nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen vom 9. August 2012 aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an dieses Gericht zurückverwiesen.

Streitig sind höhere Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts im Zeitraum ab dem 18.1. bis 31.5.2010 unter Berücksichtigung eines Anspruchs auf Mehrbedarfsleistungen für Aufwendungen aufgrund einer kieferorthopädischen Behandlung, die nicht durch die gesetzliche Krankenversicherung getragen werden, in Höhe von nunmehr noch 928,11 Euro als Zuschuss.

Die 1996 geborene Klägerin, die zwischen dem 1.12.2009 und Ende Mai 2010 Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts von dem Beklagten bezog (Leistungsbezug insgesamt von 2007 bis Ende Mai 2012), beantragte am 13.1.2010 die Gewährung einer Mehrbedarfsleistung für die Finanzierung einer kieferorthopädischen Behandlung. Die zuständige gesetzliche Krankenkasse hatte am 18.11.2009 eine Kostenzusage auf Grundlage eines Behandlungsplans des behandelnden Kieferorthopäden vom 22.9.2009 in Höhe von zunächst 1783,06 Euro erteilt. Darin enthalten seien alle medizinisch notwendigen Leistungen. Der darüber hinaus zu erbringende 20 prozentige Eigenanteil werde erstattet, wenn der Erfolg der Behandlung nachgewiesen werde. Der Kieferorthopäde erstellte darüber hinaus einen ergänzenden Heil- und Kostenplan (6.10.2009) wegen zusätzlicher Behandlungsmaßnahmen, verbunden mit einem voraussichtlichen weiteren Honorar in Höhe von 871,11 Euro und Labor- und Materialkosten in Höhe von 57 Euro. Ergänzend führte er hierzu am 30.11.2009 aus, dass diese Behandlungsmaßnahmen im Rahmen der geplanten umfassenden kieferorthopädischen Behandlung notwendig seien, jedoch nicht vom Leistungskatalog der gesetzlichen Krankenversicherung umfasst würden. Die Behandlung wurde am 18.1.2010 aufgenommen.

Den zunächst von der Klägerin geltend gemachten Betrag von 1079,59 Euro reduzierte sie in der mündlichen Verhandlung vor dem LSG auf einen Betrag von 928,11 Euro. Auf die darlehensweise Leistungsgewährung für den Eigenanteil in Höhe von 445,77 Euro verzichtete sie niederschriftlich. Zugleich legte die Klägerin Rechnungen des behandelnden Kieferorthopäden vor, betreffend sowohl die Forderungen für seine ergänzenden Behandlungsmaßnahmen, als auch ihren jeweiligen Eigenanteil.

Durch Bescheid vom 15.1.2010 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 3.2.2010 lehnte der Beklagte die Gewährung einer Mehrbedarfsleistung für die Aufwendungen durch die kieferorthopädische Versorgung ab. Das SG hat die Klage hiergegen durch Gerichtsbescheid vom 7.2.2011 zurückgewiesen. Das Urteil des LSG vom 16.6.2011, mit dem dieses die Berufung als unzulässig verworfen hat, hat das BSG auf die Beschwerde der Klägerin durch Beschluss vom 20.12.2011 aufgehoben und den Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das LSG zurückverwiesen (B 4 AS 161/11 B). Das LSG hat die Berufung alsdann durch Urteil vom 9.8.2012 zurückgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass es an einer Anspruchsgrundlage für das Begehren der Klägerin mangele. § 21 Abs 6 SGB II scheide insoweit aus, denn es handele sich vorliegend weder um einen laufenden Bedarf, noch sei ein besonderer Bedarf im Sinne dieser Vorschrift gegeben. Schließlich sei der Bedarf auch nicht unabweisbar. Die medizinisch notwendige Versorgung werde von der gesetzlichen Krankenversicherung übernommen. Die Klägerin unterfalle den vom Gemeinsamen Bundesausschuss festgelegten Indikationsgruppen, sodass die Kostenübernahme bei Beleg des Erfolgs der Behandlung 100 % betrage. So habe die Krankenversicherung im vorliegenden Fall auch eine Kostenzusage erteilt. Die zusätzlichen Leistungen beträfen nur die Qualität der verwendeten Materialien und des Instrumentariums sowie zusätzliche Dienstleistungen, die nicht geeignet erschienen, die Qualität der Maßnahme zu erhöhen. Auch ohne sie wäre die Behandlung erfolgreich durchzuführen gewesen. Anhaltspunkte für eine nur unzureichende Erbringung von Leistungen durch die Krankenversicherung seien im vorliegenden Fall nicht zu erkennen. Der geltend gemachte Anspruch könne auch nicht auf § 73 SGB XII gestützt werden.

Mit der vom LSG zugelassenen Revision macht die Klägerin geltend, dass es sich hier durchaus um einen laufenden Bedarf handele, denn sie habe mehrfach im Jahr Rechnungen des Kieferorthopäden zu begleichen gehabt. Auch sei der Bedarf, gemessen an dem, was in den Regelsatz für Gesundheitspflege eingestellt worden sei, atypisch. Der Bedarf sei auch unabweisbar, denn es handele sich um medizinisch notwendige Leistungen, die gleichwohl nicht vom Leistungskatalog der gesetzlichen Krankenversicherung umfasst seien. Sie könnten andererseits nicht durch die Regelleistung gedeckt werden. Nur wer über ein hinreichendes Einkommen verfüge, könne derartige Leistungen finanzieren, nicht jedoch derjenige, der Leistungen nach dem SGB II beziehe. Für Gesundheitspflege sei bei der Berechnung des Regelsatzes lediglich ein pauschalierter Bedarfsanteil von 4 % bzw 4,27 % vorgesehen. Dies ergebe einen Betrag von rund 10 Euro monatlich. Im Gegensatz dazu habe die Klägerin durchschnittliche monatliche Aufwendungen für die kieferorthopädische Behandlung von 42,37 Euro, wenn man die Gesamtaufwendungen auf 36 Kalendermonate verteile. Die zusätzlichen Kosten seien auch durch die überdurchschnittlichen Schwierigkeiten bei der Umformung des Kiefers der Klägerin bedingt und erforderlich, um einen nachhaltigen Behandlungserfolg sicher zu stellen. Bei Zweifeln an der medizinischen Notwendigkeit hätte das LSG ihrem Antrag auf Einholung eines medizinischen Sachverständigengutachtens hierzu folgen müssen. Anspruchsgrundlage für die begehrte Leistung sei bis zum Inkrafttreten des § 21 Abs 6 SGB II am 3.6.2010 die Entscheidung des BVerfG vom 9.2.2010 (1 BvL 1/09, 1 BvL 3/09, 1 BvL 4/09 - BVerfGE 125, 175 ff = SozR 4-4200 § 20 Nr 12).

Die Klägerin beantragt,
das Urteil des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen vom 9. August 2012, den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Köln vom 7. Februar 2011 und den Bescheid des Beklagten vom 15. Januar 2010 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 3. Februar 2010 aufzuheben sowie den Beklagten zu verurteilen, ihr höhere Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts unter Berücksichtigung eines Zuschusses für die Kosten ihrer kieferorthopädischen Behandlung in Höhe von 928,11 Euro zu gewähren.

Der Beklagte beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

Er hält die Ausführungen des LSG für zutreffend.

Die zulässige Revision ist im Sinne der Zurückverweisung der Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das LSG begründet (§ 170 Abs 2 S 2 SGG).

Der Senat vermochte nicht abschließend darüber zu befinden, ob die Klägerin in dem hier streitigen Bewilligungsabschnitt einen Anspruch auf höhere Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts hat. Streitgegenstand ist nicht allein eine Leistung für Mehrbedarf durch die kieferorthopädische Behandlung der Klägerin ab dem 18.1.2010. Zu befinden war vielmehr über die Höhe der Regelleistung insgesamt, allerdings ohne Leistungen für Unterkunft und Heizung, im Bewilligungszeitraum ab dem 1.12.2009 bis 31.5.2010. Ob die Klägerin ohne die Mehrbedarfsleistung einen Anspruch auf eine höhere Regelleistung gehabt hätte, kann der Senat in Ermangelung von Feststellungen des LSG hierzu nicht beurteilen. Die Voraussetzungen für die Gewährung einer Mehrbedarfsleistung wegen einer Härte auf Grundlage der Entscheidung des BVerfG vom 9.2.2010 - 1 BvL 1/09 ua - waren im hier streitigen Zeitraum jedoch nicht gegeben. Der Bedarf durch die Aufwendungen für die ergänzenden kieferorthopädischen Behandlungsmaßnahmen ist nicht unabweisbar.

1. Streitgegenstand des Revisionsverfahrens sind Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts für den Zeitraum vom 1.12.2009 bis 31.5.2010 unter Berücksichtigung eines Mehrbedarfs für die kieferorthopädische Versorgung der Klägerin. Der Beklagte hatte die Regelleistung durch bestandskräftigen Bescheid vom 24.8.2009 in der Fassung des Änderungsbescheides vom 1.10.2009 für diesen Zeitraum bewilligt und den die Regelleistung erhöhenden Mehrbedarf durch den hier streitbefangenen Bescheid vom 15.1.2010 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 3.2.2010 abgelehnt. Der erkennende Senat folgt dem LSG insoweit, als dieses durch seine Eingrenzung des Streitgegenstandes auf Leistungen für Mehrbedarf zum Ausdruck bringt, dass zumindest Leistungen für Unterkunft und Heizung nicht im Streit stehen (zur Eigenständig- und Abtrennbarkeit der Kosten der Unterkunft als Streitgegenstand für die Zeit vor dem Inkrafttreten des RBEG/SGB II/SGB XII-ÄndG zum 1.1.2011, BGBl I 453, vgl BSG Urteil vom 7.11.2006 - B 7b AS 8/06 R - BSGE 97, 217 = SozR 4-4200 § 22 Nr 1, RdNr 18 ff; s auch BSG Urteil vom 18.2.2010 - B 4 AS 29/09 R - BSGE 105, 279 = SozR 4-1100 Art 1 Nr 7, RdNr 11). Die weiteren Regelungen in diesen Bescheiden betreffend die Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts können jedoch nicht rechtlich zulässig in unterschiedliche Streitgegenstände aufgespalten werden (vgl BSG Urteil vom 18.2.2010 - B 4 AS 29/09 R -, aaO). Dieses gilt auch für eine Leistung für Mehrbedarf, die nach der Rechtsprechung des 14. Senats des BSG, der sich der erkennende Senat angeschlossen hat, Bestandteil der Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts ist (vgl nur BSG Urteil vom 2.7.2009 - B 14 AS 54/08 R - BSGE 104, 48 = SozR 4-1500 § 71 Nr 2, RdNr 11; BSG Urteil vom 18.2.2010 - B 4 AS 29/09 R - BSGE 105, 279 = SozR 4-1100 Art 1 Nr 7, RdNr 11; BSG Urteil vom 14.2.2013 - B 14 AS 48/12 R - SozR 4-4200 § 21 Nr 15, RdNr 9 ff). Ebenso wenig stellt der Anspruch auf eine Leistung nach § 21 Abs 6 SGB II oder soweit hier ein Härtebedarf geltend gemacht wird, nach den Vorgaben der Entscheidung des BVerfG vom 9.2.2010 (BVerfG vom 9.2.2010 - 1 BvL 1/09 ua - BVerfGE 125, 175 = SozR 4-4200 § 20 Nr 12, RdNr 204, 220), einen eigenständigen und von der Höhe der Regelleistung abtrennbaren Streitgegenstand dar (BSG Urteil vom 3.3.2009 - B 4 AS 50/07 R - BSGE 102, 290 = SozR 4-4200 § 21 Nr 5, RdNr 12). Die Höhe der weiteren Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts ist somit unter jedem rechtlichen Gesichtspunkt zu überprüfen. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Entscheidung des erkennenden Senats vom 10.9.2013 (B 4 AS 12/13 R - SozR 4-4200 § 28 Nr 8). Der Senat hat dort die Frage nach der Möglichkeit der selbstständigen Geltendmachung von Mehrbedarfsleistungen nach § 21 Abs 6 SGB II ausdrücklich dahinstehen lassen(BSG Urteil vom 10.9.2013 - B 4 AS 12/13 R - RdNr 26), denn er hat einen Anspruch auf Grundlage dieser Vorschrift von vornherein verneint. Die dort begehrte Übernahme der Leihgebühren für ein schulisch genutztes Cello war eine selbstständig geltend zu machende Teilhabeleistung, also ein Streitgegenstand unabhängig von dem Regelbedarfsanspruch. Das Begehren ist insoweit lediglich auf eine weitere Anspruchsgrundlage hin vom Senat untersucht worden.

Auch wenn die Klägerin hier einen Gesamtbedarf für die kieferorthopädische Behandlung geltend macht, der sich prognostisch über einen längeren Zeitraum als den im Bescheid vom 24.8.2009 in der Gestalt des Änderungsbescheides vom 1.10.2010 geregelten Bewilligungszeitraum vom 1.12.2009 bis 31.5.2010 erstreckt und der Bescheid des Beklagten vom 15.1.2010 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 3.2.2010 keine ausdrückliche Bezugnahme auf einen bestimmten Bewilligungsabschnitt erkennen lässt, sind die weiteren Bewilligungsabschnitte bis zum Ausscheiden der Klägerin aus dem Leistungsbezug hier nicht ebenfalls Gegenstand des Verfahrens geworden. Lediglich sofern der Träger Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts gänzlich ablehnt, können zulässiger Streitgegenstand des gerichtlichen Verfahrens - je nach Klageantrag - Leistungen für den gesamten bis zur Entscheidung verstrichenen Zeitraum sein (stRspr seit BSG Urteil vom 7.11.2006 - B 7b AS 14/06 R - BSGE 97, 242 = SozR 4-4200 § 20 Nr 1, RdNr 30). Ist dagegen - wie soeben dargelegt - nur die Höhe der laufenden Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts streitig, kann einer Entscheidung des Trägers der Grundsicherung wegen der in § 41 Abs 1 S 4 SGB II vorgesehenen abschnittsweisen Bewilligung von Leistungen grundsätzlich keine Bindungswirkung für künftige Bewilligungsabschnitte zukommen(so ausdrücklich zum Mehrbedarf BSG Urteil vom 22.3.2010 - B 4 AS 59/09 R - SozR 4-4200 § 21 Nr 9 RdNr 16). Da der Beklagte hier die Erhöhung der Regelleistung durch eine Mehrbedarfsleistung gänzlich abgelehnt hat, bedurfte es aus seiner Sicht auch keiner Entscheidung für weitere Zeiträume. Zu dieser wäre er, ohne die konkrete Höhe oder den Zeitpunkt des Anfalls des geltend gemachten Bedarfs zu kennen und wegen der in § 41 Abs 1 S 4 SGB II vorgesehenen abschnittsweisen Bewilligung von Leistungen, auch nicht berechtigt gewesen(vgl hierzu BSG Urteil vom 24.2.2011 - B 14 AS 49/10 R - SozR 4-4200 § 21 Nr 10 RdNr 14). Dies war als Wille der Behörde für einen verständigen Beteiligten auch zu erkennen (BSG Urteil vom 28.6.1990 - 4 RA 57/89 - BSGE 67, 104, 110 = SozR 3-1300 § 32 Nr 2 S 11). Vernünftigerweise ergibt sich für den Bescheidempfänger in einem solchen Fall, dass eine (ablehnende) Regelung des Beklagten über eine höhere Leistung zur Sicherung des Lebensunterhalts unter Berücksichtigung des geltend gemachten Mehrbedarfs nur für solche Bewilligungsabschnitte erfolgt, die im Zeitpunkt der Behördenentscheidung in der Vergangenheit lagen bzw in der Gegenwart liegen.

Da die Klägerin im Hinblick auf die Höhe der Regelleistung einschließlich der Mehrbedarfe die Bewilligungsbescheide für die weiteren Abschnitte zudem nicht fristgerecht mit einem Rechtsbehelf angegriffen hat, sind sie nach Aktenlage zumindest bezüglich der Höhe der Regelleistung bestandskräftig geworden (vgl § 77 SGG). Ihre Einbeziehung in das laufende Klage- bzw Berufungsverfahren im Wege der Klageänderung (§ 99 SGG) scheidet daher ebenfalls aus. In zeitlicher Hinsicht kann sich die Leistungsklage der Klägerin damit zulässigerweise nur auf höhere laufende Leistungen für den Bewilligungsabschnitt vom 1.12.2009 bis zum 31.5.2010 ab der geltend gemachten Änderung der Verhältnisse (hier ab dem 18.1.2010) richten.

2. Ob der Klägerin in dem streitbefangenen Zeitraum höhere Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts zustehen, kann der Senat wegen fehlender Feststellungen des LSG nicht beurteilen. Die Höhe der Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts ist - wie schon dargelegt - unter jedem rechtlichen Gesichtspunkt zu prüfen (BSG Urteil vom 22.3.2010 - B 4 AS 59/09 R - SozR 4-4200 § 21 Nr 9 mwN). Die Entscheidung des LSG befasst sich jedoch nicht mit anderen Bedarfen der Klägerin als dem Mehrbedarf wegen der Aufwendungen für die kieferorthopädische Behandlung, die möglicherweise zu einer Erhöhung des Sozialgeldes nach § 28 Abs 1 S 2 iVm § 19 Abs 1 SGB II in der Fassung des Gesetzes zur Neuausrichtung der arbeitsmarktpolitischen Instrumente vom 21.12.2008 (BGBl I 2917 mWv 1.1.2009) führen könnten. Feststellungen hierzu wird das LSG im wieder eröffneten Berufungsverfahren nachzuholen haben.

3. Einen Anspruch auf eine Mehrbedarfsleistung wegen der Aufwendungen für die ergänzenden kieferorthopädischen Behandlungsmaßnahmen hatte die Klägerin im streitigen Zeitraum jedoch nicht. Als Anspruchsgrundlagen hierfür kommen für den Zeitraum bis zur Entscheidung des BVerfG vom 9.2.2010 - 1 BvL 1/09 ua - § 73 SGB XII und danach die Vorgaben des BVerfG in dieser Entscheidung in Betracht(zur Frage der Rückwirkung der Entscheidung des BVerfG s BSG Urteil vom 19.8.2010 - B 14 AS 13/10 R - SozR 4-3500 § 73 Nr 3 RdNr 23).

Da der Klägerin jedoch für den Zeitraum vom 18.1.2010 - dem Beginn der kieferorthopädischen Behandlung - bis zum 30.3.2010 unter Zugrundelegung der von ihr in der mündlichen Verhandlung vor dem LSG vorgelegten Rechnungen keine Aufwendungen durch die ergänzenden Behandlungsmaßnahmen des Kieferorthopäden entstanden sind, konnte der Senat davon absehen, den geltend gemachten Anspruch auf der Grundlage von § 73 SGB XII zu überprüfen. Die beiden Rechnungen vom 23.12.2009 und 31.2.2010 betreffen den Versicherten- oder Eigenanteil, der nicht mehr im Streit steht.

Das BVerfG hatte den Gesetzgeber verpflichtet, bis spätestens zum 31.12.2010 eine Regelung im SGB II zu schaffen, die sicherstellt, dass besonderer Bedarf gedeckt wird. Zugleich hat das BVerfG bestimmt, dass die nach § 7 SGB II Leistungsberechtigten, bei denen ein derartiger besonderer Bedarf vorliegt, auch vor der Neuregelung im Hinblick auf den Gewährleistungsanspruch aus Art 1 Abs 1 iVm Art 20 Abs 1 GG die erforderlichen Sach- oder Geldleistungen erhalten müssen. Deshalb war in der Übergangszeit bis zur Einführung einer entsprechenden Härtefallklausel die verfassungswidrige Lücke für die Zeit ab der Verkündung des Urteils durch eine entsprechende Anordnung zu schließen, mit einem Anspruch zu Lasten des Bundes. Materiell-rechtlich orientiert sich der Anspruch auf eine Mehrbedarfsleistung im Härtefall nach der Entscheidung des BVerfG an den Voraussetzungen des § 73 SGB XII, wie sie in der Rechtsprechung des BSG ihre Ausformung gefunden haben(BSG Urteil vom 7.11.2006 - B 7b AS 14/06 R - BSGE 97, 242 = SozR 4-4200 § 20 Nr 1, RdNr 22; BSG Urteil vom 19.8.2010 - B 14 AS 13/10 R - SozR 4-3500 § 73 Nr 3 RdNr 15 ff; BSG Urteil vom 10.5.2011 - B 4 AS 11/10 R - SozR 4-4200 § 44 Nr 2 RdNr 16). Das BVerfG konkretisiert den Härtebedarf als einen zur Deckung des menschenwürdigen Existenzminimums laufenden, nicht nur einmaligen, besonderen, unabweisbaren Bedarf. Einen derartigen Bedarf hat die Klägerin im Hinblick auf die Aufwendungen durch die ergänzende kieferorthopädische Versorgung - soweit sie nicht von der gesetzlichen Krankenkasse übernommen werden - nicht geltend gemacht.

Zwar fehlt es in der Entscheidung des LSG an einer umfassenden Feststellung des Zeitpunkts der Entstehung und der Höhe der Bedarfe der Klägerin durch die Aufwendungen für die ergänzende kieferorthopädische Versorgung im Bewilligungszeitraum. Für die Leistungsgewährung reicht - im Gegensatz zur Auffassung der Klägerin - ein rein prognostischer Bedarf, wie hier aufgrund eines Heil- und Kostenplans für eine für mehrere Jahre geplante Behandlung, nicht. Dass der Bedarf prognostisch auch in Zukunft wiederkehren muss, damit es sich um einen laufenden Bedarf handelt, ändert nichts daran, dass er sich im Zeitpunkt der Leistungsgewährung selbst bereits realisiert haben muss. Dies folgt für die Zeit vor dem Inkrafttreten des § 21 Abs 6 SGB II aus dem Leistungssystem des SGB II und seit dem Inkrafttreten des § 21 Abs 6 SGB II am 3.6.2010 (s Art 4 Abs 2 des Gesetzes zur Abschaffung des Finanzplanungsrates und zur Übertragung der fortzuführenden Aufgaben auf den Stabilitätsrat sowie zur Änderung weiterer Gesetze vom 27.5.2010, BGBl I 671) ausdrücklich aus dem Wortlaut der Vorschrift. Nach dessen Satz 1 muss der Bedarf bestehen.

Im vorliegenden Fall entsteht der Bedarf, der durch SGB II-Leistungen zu decken sein könnte, erst mit den Rechnungsstellungen durch den behandelnden Kieferorthopäden. Die Leistungsberechtigte muss der Forderung tatsächlich ausgesetzt sein; sie darf nicht erst zukünftig entstehen. Dies gilt auch, wenn sie ihre Grundlage in einer vertraglichen Beziehung hat. Nach Aktenlage ist für den hier streitigen Bewilligungszeitraum lediglich erkennbar, dass der Kieferorthopäde am 31.3.2010 gegenüber der Klägerin eine Forderung in Höhe von 133,46 Euro geltend gemacht hat. Daher scheitert der Anspruch auf die begehrte Leistung im vorliegenden Fall nicht bereits daran, dass noch gar kein Bedarf entstanden war.

Die weiteren Tatbestandsvoraussetzungen aus den oben dargelegten Vorgaben des BVerfG sind jedoch nicht erfüllt. Der von der Klägerin geltend gemachte Bedarf ist zumindest nicht unabweisbar. Es kann daher dahinstehen, ob es sich im konkreten Fall um einen laufenden und besonderen Bedarf handelt.

Nach der Kodifizierung der Härteleistung durch § 21 Abs 6 SGB II wird Unabweisbarkeit ua als gegeben angesehen, wenn der Bedarf insbesondere nicht durch Zuwendungen Dritter sowie unter Berücksichtigung von Einsparmöglichkeiten der Leistungsberechtigten gedeckt ist. Die Voraussetzungen für eine Härteleistung vor der Kodifizierung waren insoweit keine anderen. Die Subsidiarität der Leistungserbringung nach dem SGB II folgt bereits aus § 5 Abs 1 S 1 SGB II. Insbesondere die Leistungen anderer Sozialleistungsträger sind danach zur Bedarfsdeckung in Anspruch zu nehmen. § 3 Abs 3 S 1 Halbs 1 SGB II stellt den allgemeinen Grundsatz auf, dass Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nur erbracht werden dürfen, soweit die Hilfebedürftigkeit nicht anderweitig beseitigt werden kann, also auch nicht durch den Einsatz eigener Mittel des Leistungsberechtigten oder die Dritter.

Unabweisbar im Sinne des Grundsicherungsrechts kann wegen der Subsidiarität dieses Leistungssystems ein medizinischer Bedarf demnach grundsätzlich nur dann sein, wenn nicht die gesetzliche Krankenversicherung oder Dritte zur Leistungserbringung, also zur Bedarfsdeckung, verpflichtet sind (vgl Behrend in jurisPK-SGB II, 3. Aufl 2012, § 21 RdNr 111, Stand 12.11.2013; Düring in Gagel, SGB II/SGB III, § 21 SGB II, RdNr 49, Stand 11/2013; S. Knickrehm/Hahn in Eicher, SGB II, 3. Aufl 2013, § 21 RdNr 74; Krauß in Hauck/Noftz, SGB II, K § 21 RdNr 88, Stand 05/2011). Dabei ist zu unterscheiden zwischen dem Fall, in dem der Ausfall der Bedarfsdeckung durch die gesetzliche Krankenversicherung aufgrund der gesetzlichen Verpflichtung des Versicherten zur Zuzahlung oder vorläufigen/endgültigen Tragung eines Eigenanteils, wie etwa nach § 29 Abs 2 SGB V für die kieferorthopädische Versorgung, erfolgt und dem Fall, dass dem Leistungsberechtigten durch eine medizinisch notwendige Behandlung deswegen regelmäßig Kosten entstehen, weil Leistungen der Krankenversicherung etwa wegen ihres geringen Abgabepreises, aus sonstigen Kostengründen oder aus systematischen/sozialpolitischen Gründen von der Versorgung nach dem SGB V ausgenommen werden(vgl Behrend in jurisPK-SGB II, aaO, § 21 RdNr 114 ff, Stand 12.11.2013; S. Knickrehm/Hahn in Eicher, SGB II, 3. Aufl 2013, § 21 RdNr 74). In ersterem Fall sieht § 62 SGB V auch für Bezieher von Alg II eine Zuzahlung bis zur Belastungsgrenze vor und § 29 Abs 2 SGB V fordert den Eigenanteil an der kieferorthopädischen Versorgung als Vorleistung des Versicherten bis zum endgültigen Abschluss der Behandlung ohne Ausnahme. SGB II-Empfänger haben demnach Zuzahlungen und die Vorleistung des Eigenanteils aus dem Regelbedarf zu erbringen. Ob wegen eines ggf über mehrere Jahre zu zahlenden Eigenanteils nach § 29 Abs 2 SGB V SGB II-Leistungen zu erbringen sind - eventuell eine darlehensweise Übernahme des hierfür erforderlichen Betrags(vgl hierzu Scheibe, SozSich 2011, 352, 357 f) -, konnte hier dahinstehen. Der ursprünglich auch geltend gemachte Eigenanteil nach § 29 Abs 2 SGB V ist im vorliegenden Fall nicht mehr streitig. Werden, wie im zweiten Fall, Aufwendungen für eine medizinisch notwendige Behandlung aus dem Leistungskatalog der gesetzlichen Krankenversicherung ausgeschlossen, kann grundsätzlich ein Anspruch auf eine Mehrbedarfsleistung entstehen (vgl BSG Urteil vom 6.3.2012 - B 1 KR 24/10 R - BSGE 110, 183 = SozR 4-2500 § 34 Nr 9, Leitsatz 3; s auch BSG Urteil vom 26.5.2011 - B 14 AS 146/10 R - BSGE 108, 235 = SozR 4-4200 § 20 Nr 13, RdNr 24). Unter welchen Voraussetzungen dies zu erfolgen hat, ist bisher noch nicht abschließend geklärt. Jedenfalls scheidet eine Leistungsgewährung aus, wenn der Leistungsberechtigte wegen der Erkrankungen keine Kosten geltend macht, die über das hinausgehen, was für die übrigen Kosten für Gesundheitspflege im Regelbedarf vorgesehen ist (Bagatellgrenze; BSG Urteil vom 26.5.2011, aaO, RdNr 25 - 26) und wenn die gesetzliche Krankenversicherung die Kosten einer medizinisch notwendigen Behandlung trägt.

Vorliegend kann aufgrund der Feststellungen des LSG zwar nicht beurteilt werden, ob die gesetzliche Krankenkasse überhaupt die Übernahme der Kosten für die Behandlungsmaßnahmen aus dem ergänzenden Heil- und Kostenplan abgelehnt hat. Fest steht nur, dass die gesetzliche Krankenversicherung den ihr vorgelegten Behandlungsplan "genehmigt" und auf dessen Grundlage eine Kostenzusage erteilt hat. Ob der ergänzende Heil- und Kostenplan des Kieferorthopäden vom 6.10.2010, der die Grundlage für die hier geltend gemachte Forderung bildet, der gesetzlichen Krankenversicherung vorgelegt worden ist, sodass diese darüber befinden konnte, ob die von dem Kieferorthopäden darin als "medizinisch notwendig" benannten weiteren Behandlungsmaßnahmen im Rahmen der §§ 27, 29 SGB V zu übernehmen gewesen wären, ist fraglich. Die Aussage des Kieferorthopäden im Schreiben vom 30.11.2009, dass die im ergänzenden Behandlungsplan aufgeführten Behandlungsmaßnahmen nicht vom Leistungskatalog der gesetzlichen Krankenversicherung umfasst seien, reicht insoweit nicht aus.

An dem Fehlen der Unabweisbarkeit des hier geltend gemachten Bedarfs ändert es jedoch auch nichts, wenn die gesetzliche Krankenkasse ihre Leistungsverpflichtung nach dem SGB V für die Behandlungsmaßnahmen aufgrund des ergänzenden Heil- und Kostenplans verneint hätte. Eine Unabweisbarkeit des Bedarfs könnte nur dann in Betracht zu ziehen sein, wenn das SGB V einen Leistungsausschluss für eine medizinisch notwendige kieferorthopädische Versorgung in der konkreten Fallgestaltung vorsähe. Zwar kennt das SGB V auch bei der kieferorthopädischen Versorgung Leistungsbeschränkungen. Wenn jedoch die gesetzliche Krankenversicherung kieferorthopädische Versorgung erbringt, leistet sie auch die medizinisch notwendige Behandlung. So liegt der Fall hier.

Nach § 27 SGB V haben Versicherte Anspruch auf Krankenbehandlung, wenn sie notwendig ist, um eine Krankheit zu erkennen, zu heilen, ihre Verschlimmerung zu verhüten oder Krankheitsbeschwerden zu lindern, also Anspruch auf die medizinisch notwendige Behandlung. Von der durch die gesetzliche Krankenversicherung zu erbringenden kieferorthopädischen Versorgung teilweise oder ganz ausgeschlossen sind nach dem SGB V zwei Fallgruppen. Es sind zum einen die über 18-jährigen und diejenigen, bei denen keine Indikation zur kieferorthopädischen Behandlung gegeben ist. Nach § 28 Abs 2 S 6 und 7 SGB V erhalten Versicherte keine kieferorthopädische Behandlung, die zu Beginn der Behandlung das 18. Lebensjahr vollendet haben, es sei denn, bei ihnen liegen schwere Kieferanomalien vor, die ein Ausmaß haben, das kombinierte kieferchirurgische und kieferorthopädische Behandlungsmaßnahmen dennoch erfordert (s auch BT-Drucks 12/3608 - Entwurf eines Gesetzes zur Sicherung und Strukturverbesserung der gesetzlichen Krankenversicherung, S 79 zu § 28; BSG Urteil vom 9.12.1997 - 1 RK 11/97 - BSGE 81, 245 = SozR 3-2500 § 28 Nr 3). Die Klägerin war zu Beginn der Behandlung noch nicht volljährig, sodass sie insoweit keiner Beschränkung der Versorgung unterlag. Daher bedurfte es hier auch keiner weiteren Ausführungen dazu, ob überhaupt Fallgestaltungen denkbar sind, in denen volljährigen Versicherten Grundsicherungsleistungen zu erbringen wären, weil die notwendige kieferorthopädische medizinische Versorgung durch die gesetzliche Krankenversicherung versagt wird. Für minderjährige Versicherte besteht nach § 29 Abs 1 S 1 SGB V ein Anspruch auf kieferorthopädische Versorgung in medizinisch begründeten Indikationsgruppen, die nach § 29 Abs 4 SGB V vom Gemeinsamen Bundesausschuss in Richtlinien gemäß § 92 Abs 1 SGB V befundbezogen festgelegt werden und die objektiv überprüfbar sind. Medizinisch begründete Indikationen zur kieferorthopädischen Behandlung liegen nach § 28 Abs 1 SGB V vor, wenn eine Kiefer- oder Zahnfehlstellung gegeben ist, die das Kauen, Beißen, Sprechen oder Atmen erheblich beeinträchtigt oder zu beeinträchtigen droht. Einzuhaltende Standards zur kieferorthopädischen Befunderhebung und Diagnostik werden in den Richtlinien vorgegeben. Zwar trägt die Anspruchsbegründung in Abhängigkeit von den in den Richtlinien näher umschriebenen Indikationen zur kieferorthopädischen Behandlung, insbesondere dem Wirtschaftlichkeitsgebot, Rechnung. Allerdings erfolgt insoweit eine Beschränkung nur, als rein kosmetische Korrekturen von der Leistungspflicht ausgenommen werden (vgl Wagner in Krauskopf, SGB V, § 29 RdNr 9, Stand 09/2013). Von diesen Beschränkungen der Versorgung wird die Klägerin im vorliegenden Fall jedoch nicht erfasst. § 29 Abs 1 S 1 SGB V regelt nur die Beschränkung des "Zugangs" zu einer entsprechenden Behandlung. Dieser ist hier nicht streitig. Die Indikation zur vertragsärztlichen kieferorthopädischen Behandlung der Klägerin ist durch die gesetzliche Krankenkasse anerkannt worden, sodass sie - wie dargelegt - auch die medizinisch notwendige Versorgung iS des § 27 SGB V durch die gesetzliche Krankenversicherung erhält. Damit wird der Bedarf der Klägerin wegen der kieferorthopädischen Behandlung jedoch zugleich auch im Sinne des Grundsicherungsrechts gedeckt.

Soweit die Klägerin vorbringt, dass es sich bei den vom Kieferorthopäden darüber hinaus vorgeschlagenen Maßnahmen um medizinisch notwendige handele, sind diese nach den Feststellungen des LSG Mehrleistungen. Es kann zwar nicht ausgeschlossen werden, dass sie medizinisch indiziert sein können. Sie gehen jedoch über die notwendige Versorgung hinaus und sind daher nach der Grundkonzeption des SGB V vom Versicherten selbst zu tragen (Fahlbusch in jurisPK-SGB V, 2. Aufl 2012, § 29 RdNr 43; s auch Blöcher in Hauck/Noftz, SGB V, K § 29 RdNr 29, Stand 09/2012; BT-Drucks 11/2237 S 171). Hieraus folgt bereits, dass sie auch nicht durch SGB II-Leistungen zu decken sind. Daher kann die Klägerin ebenfalls nicht damit gehört werden, dass die vom Kieferorthopäden in den Behandlungsplan eingestellten Maßnahmen, die nicht vom Leistungskatalog der gesetzlichen Krankenversicherung umfasst seien, der nachhaltigen Sicherstellung des Behandlungserfolgs dienten und der Notwendigkeit einer Wiederholung der Behandlung im Erwachsenenalter vorbeugten. Dies gilt auch für die Argumentation der Klägerin, die über die gesetzlich vorgesehenen Leistungen hinausgehenden Behandlungsmaßnahmen seien durch den Schwierigkeitsgrad der Behandlung wegen der Umformung des Kiefers begründet. So hat diese Abweichung vom "Normalzustand" - wie zuvor dargelegt - überhaupt erst dazu geführt, dass der Klägerin Leistungen der kieferorthopädischen Versorgung durch die gesetzliche Krankenversicherung zugesagt worden sind. Sie haben ihren Niederschlag in der Zuordnung zu einer der Indikationsgruppen gefunden und sind damit Bestandteil der von der gesetzlichen Krankenversicherung zu übernehmenden Behandlungsmaßnahme geworden. Die Indikationen der Kieferorthopädie-Richtlinien sind befundbezogen. Genau dadurch jedoch wird eine Grenzziehung in der Übergangszone zwischen Befunden mit eindeutiger medizinischer Behandlungsnotwendigkeit und medizinisch nicht ausreichend begründeter Behandlungsnotwendigkeit gewährleistet (BT-Drucks 14/1245 S 65 - Entwurf eines Gesetzes zur Reform der gesetzlichen Krankenversicherung ab dem Jahr 2000 - GKV-Gesundheitsreform 2000). Die Behandlungsnotwendigkeit steht hier jedoch nicht im Streit. Einer Beweiserhebung zur medizinischen Notwendigkeit der zusätzlichen Maßnahmen des Kieferorthopäden bedurfte es daher nicht.

Das LSG wird auch über die Kosten des Revisionsverfahrens zu befinden haben.

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen vom 9. Juni 2008 aufgehoben. Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an dieses Gericht zurückverwiesen.

Im Streit ist ein Anspruch des Klägers auf höhere Sozialhilfe für die Jahre 2004 (insgesamt 35,52 Euro) und 2005 (insgesamt 41,40 Euro), insbesondere auf Übernahme der von ihm im Rahmen seiner Krankenbehandlung geleisteten Praxisgebühr und Zuzahlungen.

Der 1960 geborene, HIV-infizierte Kläger bezog neben einer Rente wegen Erwerbsminderung Hilfe zum Lebensunterhalt (HLU), wobei der Beklagte im Jahre 2004 einen Mehrbedarf für kostenaufwendige Ernährung sowie einen Sonderbedarf wegen auf Grund seiner Erkrankung erhöhter Heizkosten bewilligt hatte. Im März 2004 beantragte er (für 2004) die Erstattung von 35,52 Euro und im Dezember 2004 (vorab für das Jahr 2005) die Übernahme von 41,40 Euro für von ihm zu leistende Zuzahlungen (Praxisgebühr und Zuzahlungen für Medikamente). Der Beklagte lehnte die Anträge ab (Bescheide vom 13.4.2004 und 5.1.2005; Widerspruchsbescheide vom 31. und 23.3.2005), weil die Zuzahlungen durch die Sozialhilferegelsätze abgegolten seien.

Klage und Berufung sind erfolglos geblieben (Urteil des Sozialgerichts Köln vom 14.7.2006; Urteil des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen vom 9.6.2008). Zur Begründung seiner Entscheidung hat das LSG ausgeführt, für das Begehren des Klägers fehle eine Anspruchsgrundlage. Durch das Gesetz zur Modernisierung der gesetzlichen Krankenversicherung (GKV-Modernisierungsgesetz - GMG) vom 14.11.2003 (BGBl I 2190) sei die zuvor nach § 61 Sozialgesetzbuch Fünftes Buch - Gesetzliche Krankenversicherung - (SGB V) alter Fassung (aF) gegebene Möglichkeit der vollständigen Befreiung von der Zuzahlungspflicht entfallen. Sozialhilfeempfänger hätten ab 1.1.2004 - wie alle gesetzlich Versicherten - Zuzahlungen von bis zu zwei Prozent ihres Bruttoeinkommens zu erbringen, chronisch Kranke, zu denen auch der Kläger gehöre, Zuzahlungen von lediglich einem Prozent ihres Bruttoeinkommens. § 38 Abs 2 Bundessozialhilfegesetz (BSHG) in der bis zum 31.12.2003 geltenden Fassung, nach dem die Krankenhilfe der Sozialhilfeträger im Einzelfall den vollen Bedarf des Hilfebedürftigen habe befriedigen müssen, sei ersatzlos gestrichen worden. Dies führe im Ergebnis zu einer vollkommenen Gleichstellung mit Versicherten ohne Sozialhilfebezug. Zugleich habe der Gesetzgeber auch die Verordnung zur Durchführung des § 22 BSHG (Regelsatzverordnung) geändert; sämtliche Zuzahlungen müssten nun aus den allgemeinen Sozialhilferegelsätzen bestritten werden. Daher scheide auch eine Leistungsbewilligung als Gewährung einmaliger Hilfen zum Lebensunterhalt aus. Die Neuregelung sei nicht verfassungswidrig; das verfassungsrechtlich zu sichernde Existenzminimum sei weiterhin gewahrt.

Mit seiner Revision rügt der Kläger eine Verletzung von Art 1 Abs 1 Grundgesetz (GG) und Art 3 Abs 1 GG iVm § 21 Abs 1a Nr 7, § 38 BSHG bzw § 48 Sozialgesetzbuch Zwölftes Buch - Sozialhilfe - (SGB XII). Zur Begründung führt er aus, mit der Gesetzesänderung zum 1.1.2004 habe nur die leistungsrechtliche Privilegierung von Sozialhilfeempfängern gegenüber Personen beseitigt werden sollen, die gesetzlich krankenversichert seien; die Zuzahlungsproblematik werde davon nicht erfasst. Die Rechtslage seit dem 1.1.2004 verstoße gegen den Gleichheitssatz des Art 3 GG, weil er (der Kläger) trotz seiner chronischen Erkrankung (laufend) Zuzahlungen aufbringen müsse, die ein gesunder Mensch nicht zu erbringen habe.

Der Kläger beantragt,
die Urteile des LSG und des SG sowie die Bescheide des Beklagten vom 13.4.2004 und 5.1.2005 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 31. bzw 23.3.2005 aufzuheben und den Beklagten zu verurteilen, ihm zusätzlich für das Jahr 2004 35,52 Euro sowie für das Jahr 2005 41,40 Euro zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

Er hält das angefochtene Urteil für zutreffend.

Die Revision ist im Sinne der Zurückverweisung zur erneuten Verhandlung und Entscheidung (§ 170 Abs 2 Satz 2 Sozialgerichtsgesetz) begründet. Es fehlen ausreichende tatsächliche Feststellungen des LSG, um abschließend entscheiden zu können.

Gegenstand des Verfahrens (§ 95 SGG)sind zumindest die Bescheide des Beklagten vom 13.4.2004 (betreffend das Jahr 2004) und vom 5.1.2005 (betreffend das Jahr 2005) in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 31.3. bzw 23.3.2005, gegen die sich der Kläger mit der kombinierten Anfechtungs- und Leistungsklage (§ 54 Abs 1, 4 SGG) wehrt. Ob sich die Klage unmittelbar auch gegen sonstige Bescheide des Beklagten über die Bewilligung von HLU richtet, wird das LSG nach der Zurückverweisung der Sache zu untersuchen haben. Ggf handelt es sich vorliegend in der Sache auch um ein Überprüfungsverfahren nach § 44 Sozialgesetzbuch Zehntes Buch - Sozialverwaltungsverfahren und Sozialdatenschutz - (SGB X) bzw um ein Verfahren nach § 48 SGB X, sodass die richtige Klage eine kombinierte Anfechtungs-, Verpflichtungs- und Leistungsklage wäre.

Nach dem so genannten Meistbegünstigungs- bzw Gesamtfallgrundsatz (vgl: BSGE 101, 217 ff RdNr 12 ff = SozR 4-3500 § 133a Nr 1; BSGE 100, 131 ff RdNr 10 = SozR 4-3500 § 90 Nr 3) ist davon auszugehen, dass der Kläger die von ihm beanspruchten Leistungen (35,52 Euro für 2004 und 41,40 Euro für 2005) unter allen denkbaren rechtlichen Gesichtspunkten geltend macht.

Richtiger Beklagter ist wegen des in Nordrhein-Westfalen bis 31.12.2010 geltenden Behördenprinzips - § 70 Nr 3 SGG -(s dazu zusammenfassend Söhngen in juris Praxiskommentar SGB XII , § 99 RdNr 18 ff mwN) der Oberbürgermeister der Stadt Köln. Er nimmt die Aufgaben der örtlich und sachlich zuständigen (§§ 3, 98, 97 SGB XII iVm § 1 des nordrhein-westfälischen Landesausführungsgesetzes zum SGB XII vom 16.12.2004 - Gesetz- und Verordnungsblatt 816 - und der gemäß § 2 dieses Gesetzes ergangenen Rechtsverordnung vom 16.12.2004 - GVBl 816) kreisfreien Stadt Köln selbstständig, nicht als Prozessstandschafter, wahr (vgl BSG, Urteil vom 30.9.2010 - B 10 EG 7/09 R - RdNr 20). Insoweit hat sich gegenüber der Rechtslage vor dem 1.1.2005 keine Änderung ergeben (vgl §§ 9, 96, 97 BSHG iVm §§ 1, 2 des Landesausführungsgesetzes zum BSHG vom 15.6.1999 - GVBl 386 - iVm § 2 der dazu ergangenen Verordnung vom 15.6.1999 - GVBl 386).

Ein Anspruch des Klägers lässt sich § 38 Abs 2 Satz 1 BSHG(in der Fassung des GMG) nicht mehr entnehmen. Lediglich in § 38 Abs 2 Satz 1 der bis Ende 2003 gültigen Fassung der Vorschrift(die diese durch das Sozialgesetzbuch Neuntes Buch - Rehabilitation und Teilhabe behinderter Menschen vom 19.6.2001 - BGBl I 1046 - erhalten hat) war unmittelbar vorgesehen, dass der Sozialhilfeträger finanzielle Eigenleistungen der Leistungsberechtigten in voller Höhe zu übernehmen hatte. Diese Regelung ist ab 1.1.2004 ersatzlos entfallen; auch das SGB XII enthält (für die Zeit ab 1.1.2005) keine entsprechende Regelung. Ein Anspruch des Klägers auf Übernahme der finanziellen Eigenleistungen lässt sich insoweit auch nicht allgemein aus § 37 BSHG (bis 31.12.2004) bzw § 48 SGB XII (ab 1.1.2005) herleiten. Diese Vorschriften räumen dem Leistungsberechtigten einen Anspruch auf Hilfe bei Krankheit nur entsprechend dem SGB V, also auch mit den dort vorgesehenen Eigenleistungen, ein (§ 38 Abs 1 Satz 1 BSHG, § 52 Abs 1 Satz 1 SGB XII).

Ein Anspruch des Klägers lässt sich ferner nicht aus § 27 Abs 2 Satz 1 BSHG (bis 31.12.2004) bzw § 73 Satz 1 SGB XII (ab 1.1.2005) herleiten. Hiernach können Leistungen in besonderen/sonstigen Lebenslagen erbracht werden, wenn sie den Einsatz öffentlicher Mittel rechtfertigen. Diese "Öffnungsklauseln" ermöglichen es, in Fällen, die vom (übrigen) Sozialleistungssystem nicht erfasst werden, Hilfen zu erbringen und damit einen "Sonderbedarf" zu decken (vgl nur: Böttiger in jurisPK-SGB XII, § 73 RdNr 5 ff; Grube in Grube/Wahrendorf, SGB XII, 3. Aufl 2010, § 73 SGB XII RdNr 4; Berlit in Lehr- und Praxiskommentar SGB XII, 8. Aufl 2008, § 73 SGB XII RdNr 4; H. Schellhorn in Schellhorn/Schellhorn/Hohm, SGB XII, 18. Aufl 2010, § 73 SGB XII RdNr 1). Von den Vorschriften betroffen werden nur atypische ("besondere" bzw "sonstige") Lebenslagen, die nicht bereits durch andere Vorschriften des BSHG erfasst sind (BSGE 97, 242 ff RdNr 22 = SozR 4-4200 § 20 Nr 1; SozR 4-3500 § 21 Nr 1 RdNr 24). Da Sozialhilfeempfänger ab 1.1.2004 sämtliche Zuzahlungen aus den allgemeinen Regelsätzen zu bestreiten haben (dazu unten), bleibt für eine Anwendung des § 27 Abs 2 BSHG/§ 73 SGB XII kein Raum. Dies gilt auch unter Beachtung des Urteils des 14. Senats des BSG vom 19.8.2010 (B 14 AS 13/10 R), das eine atypische Bedarfslage für einen HIV-infizierten Alg-II-Empfänger bei erhöhtem Hygienebedarf aus verfassungsrechtlichen Gründen wegen Fehlens einer Regelung zur Erhöhung der Regelleistung im SGB II angenommen hat. Zum einen geht es, soweit es die vom Kläger erbrachten Eigenleistungen betrifft, nicht um einen Hygienebedarf; zum anderen wäre für die Anwendung des § 27 Abs 2 Satz 1 BSHG/§ 73 SGB XII für Sozialhilfeempfänger kein Raum. Hier ist ggf der Regelsatz gemäß § 22 Abs 1 Satz 2 BSHG/§ 28 Abs 1 Satz 2 SGB XII zu erhöhen, weil der Gesetzgeber die Zuzahlungen zu Leistungen der GKV ausdrücklich der HLU zugeordnet hat(dazu unten).

Eine solche Erhöhung des Regelsatzes allein wegen der Zuzahlungen ist jedoch ebenso wenig gerechtfertigt wie bis 31.12.2004 die Anwendung des § 21 Abs 1a Nr 7 BSHG - in das SGB XII (ab 1.1.2005) ist eine entsprechende Regelung ohnedies nicht übernommen worden. Praxisgebühren und sonstige Zuzahlungen sind kein "besonderer Anlass" im Sinne dieser Vorschrift. Vielmehr werden diese seit 1.1.2004 mit dem normalen Regelsatz im Rahmen der HLU abgegolten.

§ 12 Abs 1 BSHG (bis 31.12.2004) bzw § 27 Abs 1 Satz 1 SGB XII (ab 1.1.2005) bestimmen insoweit, dass der notwendige Lebensunterhalt insbesondere Ernährung, Unterkunft, Kleidung, Körperpflege, Hausrat, Heizung und persönliche Bedürfnisse des täglichen Lebens umfasst. Nach § 22 Abs 1 Satz 1 BSHG (bis 31.12.2004), § 28 Abs 1 Satz 1 SGB XII (ab 1.1.2005) wird der gesamte regelmäßige Bedarf des notwendigen Lebensunterhalts außerhalb von Einrichtungen nach Regelsätzen erbracht. Die Regelsätze werden so bemessen, dass der Bedarf durch sie gedeckt werden kann (§ 22 Abs 3 Satz 1 BSHG bzw § 28 Abs 3 Satz 1 SGB XII). Mit der Streichung des § 38 Abs 2 BSHG aF(Art 28 Nr 4 Buchst c GMG) hat der Gesetzgeber des GMG zugleich bestimmt, dass der in der RSV näher umschriebene Regelsatz nunmehr auch Leistungen für Kosten bei Krankheit, bei vorbeugender und bei sonstiger Hilfe umfasst, soweit sie nicht nach den §§ 36 bis 38 des Gesetzes übernommen werden(Art 29 GMG). Durch die Deckung der Zuzahlungen aus dem Regelsatz (vgl BT-Drucks 15/1525, S 167 zu Art 29) sollten Sozialhilfeempfänger bei den Zuzahlungen den Versicherten in der GKV gleichgestellt werden (vgl BT-Drucks 15/1525, S 167 zu Art 28 Nr 4 Buchst c). Zutreffend hat das LSG hierzu im angefochtenen Urteil ausgeführt, dass die nach früherem Recht (§ 61 SGB V aF) bestehende Möglichkeit der vollständigen Befreiung von der Zuzahlungspflicht durch das GMG vom 14.11.2003 (BGBl I 2190) als Folge der Änderung des Konzepts des SGB V mit Wirkung zum 1.1.2004 abgeschafft worden ist. Seit dem 1.1.2004 haben Sozialhilfeempfänger wie alle gesetzlich Versicherten Zuzahlungen von bis zu 2 vH ihres Bruttoeinkommens, chronisch Kranke, zu denen der Kläger zählen dürfte, bis 1 vH ihres Bruttoeinkommens zu erbringen (Belastungsgrenze, § 62 Abs 1 Satz 2 SGB V). Diese sind mithin weder ein besonderer Anlass iS des § 21 Abs 1a Nr 7 BSHG, noch rechtfertigen sie alleine die Erhöhung des Regelsatzes.

Dieses Konzept ist nicht verfassungswidrig. Wie der 1. Senat des Bundessozialgerichts (BSG) im Urteil vom 22.4.2008 (BSGE 100, 221 ff = SozR 4-2500 § 62 Nr 6) zur Verfassungsmäßigkeit der durch das GMG geänderten §§ 61, 62 SGB V ausgeführt hat, ist Ausgangspunkt der verfassungsrechtlichen Prüfung die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG) zur grundsätzlichen Verfassungsmäßigkeit von Zuzahlungsregelungen in der GKV. Danach ist es dem Gesetzgeber prinzipiell erlaubt, den Versicherten über den Beitrag hinaus zur Entlastung der Krankenkassen und zur Stärkung des Kostenbewusstseins in Form von Zuzahlungen zu bestimmten Leistungen zu beteiligen, jedenfalls, soweit dies dem Einzelnen finanziell zugemutet werden kann (BVerfGE 115, 25, 46 = SozR 4-2500 § 27 Nr 5 RdNr 27; BVerfG, Beschluss vom 7.3.1994 - 1 BvR 2158/93 -, NJW 1994, 3007 ff; BVerfGE 70, 1 ff = SozR 2200 § 376d Nr 1).

Die ersatzlose Streichung der vor dem 1.1.2004 nach § 61 SGB V aF gegebenen Möglichkeit der vollständigen Befreiung von der Zuzahlungspflicht verstößt, wie der 1. Senat zu Recht ausgeführt hat, ebenso wenig gegen das Vertrauensschutzprinzip (Art 2 Abs 1 iVm Art 20 Abs 3 GG) wie die sozialhilferechtliche "Verlagerung" von Zuzahlungen in den Regelsatz. Eine echte Rückwirkung (bzw Rückbewirkung von Rechtsfolgen) liegt ohnedies nicht vor. Sie ist nur anzunehmen, wenn ein Gesetz nachträglich ändernd in abgewickelte, der Vergangenheit angehörende Tatbestände eingreift, oder wenn der Beginn seiner zeitlichen Anwendung auf einen Zeitpunkt festgelegt ist, der vor dem Zeitpunkt liegt, zu dem die Norm durch ihre Verkündung rechtlich existent, das heißt gültig geworden ist (vgl BVerfG, Beschluss vom 21.7.2010 - 1 BvL 11/06 ua -, Juris RdNr 71 mwN). Die Einbeziehung von Zuzahlungen im Gesundheitsbereich in den Regelsatz erfasste keine in der Vergangenheit bereits abgewickelten Tatbestände.

Sie beinhaltet auch keine unzulässige unechte Rückwirkung. Eine solche Rückwirkung (bzw tatbestandliche Rückanknüpfung) liegt vor, wenn eine Norm auf gegenwärtige, noch nicht abgeschlossene Sachverhalte und Rechtsbeziehungen für die Zukunft einwirkt und damit zugleich die betroffene Rechtsposition nachträglich entwertet (vgl: BVerfGE 69, 272, 309 = SozR 2200 § 165 Nr 81 S 132; BVerfGE 72, 141, 154 = SozR 2200 § 1265 Nr 78 S 260; BVerfGE 101, 239, 263; 123, 186, 257), oder wenn die Rechtsfolgen einer Norm zwar erst nach ihrer Verkündung eintreten, deren Tatbestand aber Sachverhalte erfasst, die bereits vor der Verkündung "ins Werk gesetzt" worden sind (vgl: BVerfGE 72, 200, 242; 97, 67, 79; 105, 17, 37 f; 109, 133, 181). Die Einbeziehung von Zuzahlungen im Gesundheitsbereich in den Regelsatz bewirkt keine solche unechte Rückwirkung oder tatbestandliche Rückanknüpfung. Der Anspruch der Sozialhilfebezieher, von Zuzahlungen befreit zu sein, hatte durch die Rechtsordnung keine Ausgestaltung erfahren, die über die jeweils aktuelle Bedürftigkeit hinaus eine verfestigte Rechtsposition begründete. Sozialhilfe ist insoweit strukturell anerkanntermaßen keine rentenähnliche Leistung (vgl nur Grube in Grube/Wahrendorf, SGB XII, 3. Aufl 2010, Einleitung RdNr 81 ff mwN). Geschützt ist mithin nur das (aktuelle) Existenzminimum als solches, nicht seine konkrete Ausgestaltung.

Selbst wenn man dies anders sähe, wäre mit der Gesetzesänderung keine unzulässige unechte Rückwirkung verbunden. Vielmehr ist eine solche grundsätzlich unter Berücksichtigung der Grundrechte des Klägers zulässig (vgl das Senatsurteil vom 16.12.2010 - B 8 SO 9/09 R - mwN). Denn die Verfassung gewährt keinen generellen Schutz vor einer nachteiligen Veränderung der geltenden Rechtslage (vgl: BVerfGE 38, 61, 83; 105, 17, 40). Eine schützenswerte Rechtsposition liegt daher nicht schon in der voraussichtlichen Einschlägigkeit bestimmter Vorschriften in der Zukunft (BVerfG, Beschluss vom 7.12.2010 - 1 BvR 2628/07 -, SGb 2011, 90 = Juris RdNr 49). Die Interessen und Rechte des Klägers sind ausreichend gewahrt.

Der Gesetzgeber hat jedenfalls in Fällen eines unabweisbaren, anders nicht abdeckbaren Bedarfs an Leistungen der GKV, die von Zuzahlungen abhängen, sichergestellt, dass die Leistungsberechtigten den für Zuzahlungen nach § 61 SGB V erforderlichen Betrag darlehensweise erhalten(§ 37 SGB XII ab 1.1.2005). Das Darlehen ist unverzinslich und in monatlichen Raten zu tilgen. Das bewirkt, dass bei kostenaufwendigeren Leistungen der GKV, bei denen bereits zu Beginn eines Jahres die gesamte zumutbare Zuzahlung zu leisten ist, die Zuzahlungslast durch das Darlehen auf zwölf Monate verteilt werden kann. § 37 SGB XII hat zwar im BSHG keine unmittelbare Vorgängervorschrift; jedoch liegt das an dem anderen Konzept des BSHG mit weitgehenden Einmalleistungen (Becker in jurisPK-SGB XII, § 37 RdNr 7), die ohnedies neben dem pauschalierten Regelsatz im Einzelfall das Existenzminimum über den Regelsatz hinaus sicherten.

Durch die Zuzahlung wird nicht in das verfassungsrechtlich gesicherte Existenzminimum des Klägers eingegriffen. Bei einer konkreten Belastung des Klägers - auf das Jahr bezogen - mit einem Betrag von 35,52 Euro (= einer monatlichen Belastung entsprechend 2,96 Euro) bzw 41,40 Euro (= monatlich 3,45 Euro) ist nicht ersichtlich, dass dieses Existenzminimum nicht mehr gewährleistet wäre. So bezieht sich die Kritik des Klägers auch konkret darauf, dass sich "das Sozialhilfeniveau" inzwischen "im unteren Grenzbereich des Menschenwürdegehalts" bewege und deswegen durch die neu geschaffenen Regelungen eine Verletzung des Art 1 GG vorliege.

In welcher Mindesthöhe das sozialrechtlich zu gewährende Existenzminimum verfassungsrechtlich gesichert ist, hat das BVerfG aber zu Recht nicht festgelegt, sondern in der Entscheidung vom 9.2.2010 (BVerfGE 125, 175 ff) ausdrücklich eine unzureichende Absicherung durch das einfache Recht verneint; denn es ist nach der Konzeption des Art 1 Abs 1 GG und Art 20 Abs 1 GG Sache des Gesetzgebers, die Höhe des verfassungsrechtlich gesicherten Existenzminimums auszugestalten (zu den unterschiedlichen in Rechtsprechung und Literatur vertretenen Standpunkten zur Definition des Existenzminimums und zur Festlegung von Untergrenzen hierfür vgl BSGE 100, 221 ff RdNr 34 ff = SozR 4-2500 § 62 Nr 6). Wie das BVerfG im Urteil vom 9.2.2010 zur Verfassungsgemäßheit der Gewährleistung des verfassungsrechtlich gebotenen Existenzminimums durch Regelleistungen ab 1.1.2005 zu § 20 Abs 2 SGB II, die hinsichtlich ihrer Höhe den Regelsätzen nach § 28 SGB XII entsprechen, entschieden hat(BVerfGE, aaO, S 232 f), hat sich der Gesetzgeber zur Bestimmung der Regelleistungen jedenfalls auf ein Verfahren gestützt, das im Grundsatz geeignet ist, die notwendigen Leistungen realitätsgerecht zu bemessen. § 28 Abs 3 SGB XII und § 2 RSV bilden die Grundlage für diese Bemessung. Die Bundesregierung hat das Verfahren der Regelsatzbemessung sogar als Referenzsystem für die Bestimmung der Regelleistung bezeichnet (BR-Drucks 635/06, S 5). Verfassungsrechtliche Bedenken gegen die Umstellung der Bedarfsdeckung von Einzel- und Sonderbedarfen des BSHG auf die Regelsatzgewährung iS des § 28 Abs 1 SGB XII bestehen hiernach nicht.

Bei der Ordnung von Massenerscheinungen darf der Gesetzgeber typisierende und pauschalierende Regelungen treffen (vgl: BVerfGE 87, 234, 255 f = SozR 3-4100 § 137 Nr 3 S 29 f; BVerfGE 100, 59, 90 = SozR 3-8570 § 6 Nr 3 S 28). Dies gilt auch für Leistungen zur Sicherung eines menschenwürdigen Existenzminimums (vgl BVerfGE, aaO, S 253). Das BVerfG hat damit die konzeptionell bereits 2004 vorgenommene Einbeziehung der Zuzahlungen in die Regelleistung unbeanstandet gelassen und dabei festgestellt, dass die gesetzlich festgesetzten Regelleistungsbeträge nicht evident unzureichend sind; es hat den Gesetzgeber daher nicht unmittelbar von Verfassungs wegen für verpflichtet gehalten, höhere Leistungen festzusetzen (BVerfGE, aaO, S 256). Vielmehr muss er (lediglich) ein Verfahren zur realitäts- und bedarfsgerechten Ermittlung der zur Sicherung eines menschenwürdigen Existenzminimums notwendigen Leistungen entsprechend den aufgezeigten verfassungsrechtlichen Vorgaben durchführen und dessen Ergebnis im Gesetz als Leistungsanspruch verankern. Dies hat in einem verfassungsgemäßen Verfahren bis zum 31.12.2010 zu geschehen. Bis zu diesem Zeitpunkt bleiben die verfassungswidrigen Normen jedoch weiterhin anwendbar (BVerfGE, aaO, S 256). Dies gilt auch für die niedrigeren Regelleistungen des BSHG, weil diese konzeptionell den gleichen Überlegungen folgen, und lediglich mit Rücksicht darauf geringer waren, dass die ab 1.1.2005 maßgebenden Regelsätze frühere Einmalleistungen einbezogen haben (Gutzler in jurisPK-SGB XII, § 27 RdNr 11, sowie § 28 RdNr 34 ff, jeweils mwN).

Auch der vom Kläger behauptete Verstoß gegen Art 3 Abs 1 GG liegt nicht vor. Der allgemeine Gleichheitssatz gebietet dem Gesetzgeber, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln (vgl: BVerfGE 120, 1, 29; 122, 210, 230). Er gilt für ungleiche Belastungen wie für ungleiche Begünstigungen (vgl: BVerfGE 116, 164, 180; 122, 210, 230). Aus dem allgemeinen Gleichheitssatz ergeben sich je nach Regelungsgegenstand und Differenzierungsmerkmalen unterschiedliche Grenzen für den Gesetzgeber, die vom bloßen Willkürverbot bis zu einer strengeren Bindung an Verhältnismäßigkeitserfordernisse reichen (vgl: BVerfGE 116, 164, 180; 117, 1, 30; 120, 1, 29; 123, 1, 19). Für die Anforderungen an Rechtfertigungsgründe für gesetzliche Differenzierungen kommt es wesentlich darauf an, in welchem Maß sich die Ungleichbehandlung von Personen oder Sachverhalten auf die Ausübung grundrechtlich geschützter Freiheiten nachteilig auswirken kann (vgl: BVerfGE 105, 73, 110 f; 112, 164, 174 = SozR 4-7410 § 32 Nr 1 RdNr 14; BVerfGE 122, 210, 230). Genauere Maßstäbe und Kriterien dafür, unter welchen Voraussetzungen der Gesetzgeber den Gleichheitssatz verletzt, lassen sich nicht abstrakt und allgemein, sondern nur in Bezug auf die jeweils betroffenen unterschiedlichen Sach- und Regelungsbereiche bestimmen (vgl: BVerfGE 112, 268, 279; 122, 210, 230).

Die vom Kläger kritisierten Gesetzesänderungen haben zur Folge, dass den Sozialhilfeempfänger die Zuzahlungspflicht nunmehr gleichermaßen trifft wie jeden in der gesetzlichen Krankenversicherung Versicherten; damit hat der Gesetzgeber lediglich ein Privileg der Sozialhilfeempfänger abgebaut. Denn mit der Änderung der Zuzahlungsregelungen zielte er darauf ab, die Belastungsgerechtigkeit dadurch zu verbessern, dass grundsätzlich alle Beteiligten in die Zuzahlungsregelungen einbezogen werden sollten (BT-Drucks 15/1525, S 71). Der vom Kläger insbesondere angeführten Tatsache, er unterscheide sich von anderen Sozialhilfeempfängern dadurch, dass er infolge chronischer Erkrankung auf dauernde Medikamenteneinnahme angewiesen sei, ist dadurch Rechnung getragen, dass bei chronisch Kranken Zuzahlungen auf bis zu 1 vH ihres Bruttoeinkommens begrenzt sind, während nicht chronisch Kranke bis zu 2 vH ihres Bruttoeinkommens aufwenden müssen.

Anders als im SGB II (vgl § 20 SGB II), zu dem das Urteil des BVerfG vom 9.2.2010 ergangen ist, ist die Höhe der auf Landesebene festgesetzten Regelsätze für den Anwendungsbereich des BSHG und des SGB XII zwar in Verordnungen (§ 22 Abs 2 BSHG bzw § 28 Abs 2 SGB XII iVm der RSV) geregelt und damit im Hinblick auf die Normhierarchie theoretisch vom Gericht auch korrigierbar, soweit die Regelsätze nicht ermächtigungskonform sind. Eine solche Korrektur kann gleichwohl nicht vorgenommen werden, weil das BVerfG im Urteil vom 9.2.2010 (aaO) die auf die Regelsatzbemessung des SGB XII rekurrierende formell gesetzliche Regelung des SGB II bis Ende 2010 akzeptiert und ausdrücklich für die Bemessung der Regelbedarfe den Erlass eines Gesetzes gefordert hat.

Das BVerfG hat in dieser Entscheidung Parallelen zum BSHG und zum SGB XII gezogen und für den Bereich der Sozialhilfe betont, trotz des in § 3 Abs 1 Satz 1 BSHG(jetzt § 9 SGB XII) niedergelegten Individualisierungsgrundsatzes, wonach sich Art, Form und Maß der Sozialhilfe nach der Besonderheit des Einzelfalls, vor allem nach der Person des Hilfeempfängers, der Art seines Bedarfs und den örtlichen Verhältnissen zu richten hatten, seien nach § 22 Abs 1 Satz 1 BSHG laufende Leistungen zum Lebensunterhalt grundsätzlich "nach Regelsätzen" gewährt worden, die von den Landesbehörden nach bundesgesetzlichen Vorgaben und nach einer RSV des zuständigen Bundesministeriums festzusetzen gewesen seien(BVerfGE, aaO, S 187). Die Regelsätze seien zunächst nach dem sog Warenkorbmodell, später nach dem Statistikmodell ermittelt worden; letzteres sei mit Wirkung ab dem 1.8.1996 in § 22 Abs 3 BSHG(in der Fassung des Art 1 des Gesetzes zur Reform des Sozialhilferechts vom 23.7.1996 - BGBl I 1088), dem der heutige § 28 Abs 3 SGB XII im Wesentlichen entspreche, gesetzlich verankert worden(BVerfGE, aaO, S 188). Damit hat das BVerfG zum Ausdruck gebracht, dass es auch das Regelsatzsystem des BSHG/SGB XII zur Grundlage seiner Beurteilung der Verfassungsmäßigkeit gemacht hat (vgl BVerfGE, aaO, S 192 ff); gleichzeitig hat es die Festsetzung der Regelleistung/des Regelsatzes ausdrücklich dem Gesetzgeber auferlegt (BVerfGE, aaO, S 255 ff).

Wie sich die Leistung der HLU im Einzelnen unter Berücksichtigung von Einkommen zusammensetzt, vermag der Senat anhand der Feststellungen des LSG allerdings nicht zu entscheiden. Entsprechende Feststellungen, die ggf auch einen Hygienemehrbedarf des Klägers aufgrund seiner HIV-Infektion (vgl BSG, Urteil vom 19.8.2010 - B 14 AS 13/10 R) zu berücksichtigen haben, wird das LSG nachzuholen haben. Höhere Leistungen verlangen auch eine Prüfung der Leistungsvoraussetzungen dem Grunde nach (§ 19 Abs 1 SGB XII) unter Beachtung des § 21 SGB XII.

Das LSG wird ggf auch über die Kosten des Revisionsverfahrens zu entscheiden haben.

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen vom 9. August 2012 aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an dieses Gericht zurückverwiesen.

Streitig sind höhere Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts im Zeitraum ab dem 18.1. bis 31.5.2010 unter Berücksichtigung eines Anspruchs auf Mehrbedarfsleistungen für Aufwendungen aufgrund einer kieferorthopädischen Behandlung, die nicht durch die gesetzliche Krankenversicherung getragen werden, in Höhe von nunmehr noch 928,11 Euro als Zuschuss.

Die 1996 geborene Klägerin, die zwischen dem 1.12.2009 und Ende Mai 2010 Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts von dem Beklagten bezog (Leistungsbezug insgesamt von 2007 bis Ende Mai 2012), beantragte am 13.1.2010 die Gewährung einer Mehrbedarfsleistung für die Finanzierung einer kieferorthopädischen Behandlung. Die zuständige gesetzliche Krankenkasse hatte am 18.11.2009 eine Kostenzusage auf Grundlage eines Behandlungsplans des behandelnden Kieferorthopäden vom 22.9.2009 in Höhe von zunächst 1783,06 Euro erteilt. Darin enthalten seien alle medizinisch notwendigen Leistungen. Der darüber hinaus zu erbringende 20 prozentige Eigenanteil werde erstattet, wenn der Erfolg der Behandlung nachgewiesen werde. Der Kieferorthopäde erstellte darüber hinaus einen ergänzenden Heil- und Kostenplan (6.10.2009) wegen zusätzlicher Behandlungsmaßnahmen, verbunden mit einem voraussichtlichen weiteren Honorar in Höhe von 871,11 Euro und Labor- und Materialkosten in Höhe von 57 Euro. Ergänzend führte er hierzu am 30.11.2009 aus, dass diese Behandlungsmaßnahmen im Rahmen der geplanten umfassenden kieferorthopädischen Behandlung notwendig seien, jedoch nicht vom Leistungskatalog der gesetzlichen Krankenversicherung umfasst würden. Die Behandlung wurde am 18.1.2010 aufgenommen.

Den zunächst von der Klägerin geltend gemachten Betrag von 1079,59 Euro reduzierte sie in der mündlichen Verhandlung vor dem LSG auf einen Betrag von 928,11 Euro. Auf die darlehensweise Leistungsgewährung für den Eigenanteil in Höhe von 445,77 Euro verzichtete sie niederschriftlich. Zugleich legte die Klägerin Rechnungen des behandelnden Kieferorthopäden vor, betreffend sowohl die Forderungen für seine ergänzenden Behandlungsmaßnahmen, als auch ihren jeweiligen Eigenanteil.

Durch Bescheid vom 15.1.2010 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 3.2.2010 lehnte der Beklagte die Gewährung einer Mehrbedarfsleistung für die Aufwendungen durch die kieferorthopädische Versorgung ab. Das SG hat die Klage hiergegen durch Gerichtsbescheid vom 7.2.2011 zurückgewiesen. Das Urteil des LSG vom 16.6.2011, mit dem dieses die Berufung als unzulässig verworfen hat, hat das BSG auf die Beschwerde der Klägerin durch Beschluss vom 20.12.2011 aufgehoben und den Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das LSG zurückverwiesen (B 4 AS 161/11 B). Das LSG hat die Berufung alsdann durch Urteil vom 9.8.2012 zurückgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass es an einer Anspruchsgrundlage für das Begehren der Klägerin mangele. § 21 Abs 6 SGB II scheide insoweit aus, denn es handele sich vorliegend weder um einen laufenden Bedarf, noch sei ein besonderer Bedarf im Sinne dieser Vorschrift gegeben. Schließlich sei der Bedarf auch nicht unabweisbar. Die medizinisch notwendige Versorgung werde von der gesetzlichen Krankenversicherung übernommen. Die Klägerin unterfalle den vom Gemeinsamen Bundesausschuss festgelegten Indikationsgruppen, sodass die Kostenübernahme bei Beleg des Erfolgs der Behandlung 100 % betrage. So habe die Krankenversicherung im vorliegenden Fall auch eine Kostenzusage erteilt. Die zusätzlichen Leistungen beträfen nur die Qualität der verwendeten Materialien und des Instrumentariums sowie zusätzliche Dienstleistungen, die nicht geeignet erschienen, die Qualität der Maßnahme zu erhöhen. Auch ohne sie wäre die Behandlung erfolgreich durchzuführen gewesen. Anhaltspunkte für eine nur unzureichende Erbringung von Leistungen durch die Krankenversicherung seien im vorliegenden Fall nicht zu erkennen. Der geltend gemachte Anspruch könne auch nicht auf § 73 SGB XII gestützt werden.

Mit der vom LSG zugelassenen Revision macht die Klägerin geltend, dass es sich hier durchaus um einen laufenden Bedarf handele, denn sie habe mehrfach im Jahr Rechnungen des Kieferorthopäden zu begleichen gehabt. Auch sei der Bedarf, gemessen an dem, was in den Regelsatz für Gesundheitspflege eingestellt worden sei, atypisch. Der Bedarf sei auch unabweisbar, denn es handele sich um medizinisch notwendige Leistungen, die gleichwohl nicht vom Leistungskatalog der gesetzlichen Krankenversicherung umfasst seien. Sie könnten andererseits nicht durch die Regelleistung gedeckt werden. Nur wer über ein hinreichendes Einkommen verfüge, könne derartige Leistungen finanzieren, nicht jedoch derjenige, der Leistungen nach dem SGB II beziehe. Für Gesundheitspflege sei bei der Berechnung des Regelsatzes lediglich ein pauschalierter Bedarfsanteil von 4 % bzw 4,27 % vorgesehen. Dies ergebe einen Betrag von rund 10 Euro monatlich. Im Gegensatz dazu habe die Klägerin durchschnittliche monatliche Aufwendungen für die kieferorthopädische Behandlung von 42,37 Euro, wenn man die Gesamtaufwendungen auf 36 Kalendermonate verteile. Die zusätzlichen Kosten seien auch durch die überdurchschnittlichen Schwierigkeiten bei der Umformung des Kiefers der Klägerin bedingt und erforderlich, um einen nachhaltigen Behandlungserfolg sicher zu stellen. Bei Zweifeln an der medizinischen Notwendigkeit hätte das LSG ihrem Antrag auf Einholung eines medizinischen Sachverständigengutachtens hierzu folgen müssen. Anspruchsgrundlage für die begehrte Leistung sei bis zum Inkrafttreten des § 21 Abs 6 SGB II am 3.6.2010 die Entscheidung des BVerfG vom 9.2.2010 (1 BvL 1/09, 1 BvL 3/09, 1 BvL 4/09 - BVerfGE 125, 175 ff = SozR 4-4200 § 20 Nr 12).

Die Klägerin beantragt,
das Urteil des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen vom 9. August 2012, den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Köln vom 7. Februar 2011 und den Bescheid des Beklagten vom 15. Januar 2010 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 3. Februar 2010 aufzuheben sowie den Beklagten zu verurteilen, ihr höhere Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts unter Berücksichtigung eines Zuschusses für die Kosten ihrer kieferorthopädischen Behandlung in Höhe von 928,11 Euro zu gewähren.

Der Beklagte beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

Er hält die Ausführungen des LSG für zutreffend.

Die zulässige Revision ist im Sinne der Zurückverweisung der Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das LSG begründet (§ 170 Abs 2 S 2 SGG).

Der Senat vermochte nicht abschließend darüber zu befinden, ob die Klägerin in dem hier streitigen Bewilligungsabschnitt einen Anspruch auf höhere Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts hat. Streitgegenstand ist nicht allein eine Leistung für Mehrbedarf durch die kieferorthopädische Behandlung der Klägerin ab dem 18.1.2010. Zu befinden war vielmehr über die Höhe der Regelleistung insgesamt, allerdings ohne Leistungen für Unterkunft und Heizung, im Bewilligungszeitraum ab dem 1.12.2009 bis 31.5.2010. Ob die Klägerin ohne die Mehrbedarfsleistung einen Anspruch auf eine höhere Regelleistung gehabt hätte, kann der Senat in Ermangelung von Feststellungen des LSG hierzu nicht beurteilen. Die Voraussetzungen für die Gewährung einer Mehrbedarfsleistung wegen einer Härte auf Grundlage der Entscheidung des BVerfG vom 9.2.2010 - 1 BvL 1/09 ua - waren im hier streitigen Zeitraum jedoch nicht gegeben. Der Bedarf durch die Aufwendungen für die ergänzenden kieferorthopädischen Behandlungsmaßnahmen ist nicht unabweisbar.

1. Streitgegenstand des Revisionsverfahrens sind Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts für den Zeitraum vom 1.12.2009 bis 31.5.2010 unter Berücksichtigung eines Mehrbedarfs für die kieferorthopädische Versorgung der Klägerin. Der Beklagte hatte die Regelleistung durch bestandskräftigen Bescheid vom 24.8.2009 in der Fassung des Änderungsbescheides vom 1.10.2009 für diesen Zeitraum bewilligt und den die Regelleistung erhöhenden Mehrbedarf durch den hier streitbefangenen Bescheid vom 15.1.2010 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 3.2.2010 abgelehnt. Der erkennende Senat folgt dem LSG insoweit, als dieses durch seine Eingrenzung des Streitgegenstandes auf Leistungen für Mehrbedarf zum Ausdruck bringt, dass zumindest Leistungen für Unterkunft und Heizung nicht im Streit stehen (zur Eigenständig- und Abtrennbarkeit der Kosten der Unterkunft als Streitgegenstand für die Zeit vor dem Inkrafttreten des RBEG/SGB II/SGB XII-ÄndG zum 1.1.2011, BGBl I 453, vgl BSG Urteil vom 7.11.2006 - B 7b AS 8/06 R - BSGE 97, 217 = SozR 4-4200 § 22 Nr 1, RdNr 18 ff; s auch BSG Urteil vom 18.2.2010 - B 4 AS 29/09 R - BSGE 105, 279 = SozR 4-1100 Art 1 Nr 7, RdNr 11). Die weiteren Regelungen in diesen Bescheiden betreffend die Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts können jedoch nicht rechtlich zulässig in unterschiedliche Streitgegenstände aufgespalten werden (vgl BSG Urteil vom 18.2.2010 - B 4 AS 29/09 R -, aaO). Dieses gilt auch für eine Leistung für Mehrbedarf, die nach der Rechtsprechung des 14. Senats des BSG, der sich der erkennende Senat angeschlossen hat, Bestandteil der Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts ist (vgl nur BSG Urteil vom 2.7.2009 - B 14 AS 54/08 R - BSGE 104, 48 = SozR 4-1500 § 71 Nr 2, RdNr 11; BSG Urteil vom 18.2.2010 - B 4 AS 29/09 R - BSGE 105, 279 = SozR 4-1100 Art 1 Nr 7, RdNr 11; BSG Urteil vom 14.2.2013 - B 14 AS 48/12 R - SozR 4-4200 § 21 Nr 15, RdNr 9 ff). Ebenso wenig stellt der Anspruch auf eine Leistung nach § 21 Abs 6 SGB II oder soweit hier ein Härtebedarf geltend gemacht wird, nach den Vorgaben der Entscheidung des BVerfG vom 9.2.2010 (BVerfG vom 9.2.2010 - 1 BvL 1/09 ua - BVerfGE 125, 175 = SozR 4-4200 § 20 Nr 12, RdNr 204, 220), einen eigenständigen und von der Höhe der Regelleistung abtrennbaren Streitgegenstand dar (BSG Urteil vom 3.3.2009 - B 4 AS 50/07 R - BSGE 102, 290 = SozR 4-4200 § 21 Nr 5, RdNr 12). Die Höhe der weiteren Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts ist somit unter jedem rechtlichen Gesichtspunkt zu überprüfen. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Entscheidung des erkennenden Senats vom 10.9.2013 (B 4 AS 12/13 R - SozR 4-4200 § 28 Nr 8). Der Senat hat dort die Frage nach der Möglichkeit der selbstständigen Geltendmachung von Mehrbedarfsleistungen nach § 21 Abs 6 SGB II ausdrücklich dahinstehen lassen(BSG Urteil vom 10.9.2013 - B 4 AS 12/13 R - RdNr 26), denn er hat einen Anspruch auf Grundlage dieser Vorschrift von vornherein verneint. Die dort begehrte Übernahme der Leihgebühren für ein schulisch genutztes Cello war eine selbstständig geltend zu machende Teilhabeleistung, also ein Streitgegenstand unabhängig von dem Regelbedarfsanspruch. Das Begehren ist insoweit lediglich auf eine weitere Anspruchsgrundlage hin vom Senat untersucht worden.

Auch wenn die Klägerin hier einen Gesamtbedarf für die kieferorthopädische Behandlung geltend macht, der sich prognostisch über einen längeren Zeitraum als den im Bescheid vom 24.8.2009 in der Gestalt des Änderungsbescheides vom 1.10.2010 geregelten Bewilligungszeitraum vom 1.12.2009 bis 31.5.2010 erstreckt und der Bescheid des Beklagten vom 15.1.2010 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 3.2.2010 keine ausdrückliche Bezugnahme auf einen bestimmten Bewilligungsabschnitt erkennen lässt, sind die weiteren Bewilligungsabschnitte bis zum Ausscheiden der Klägerin aus dem Leistungsbezug hier nicht ebenfalls Gegenstand des Verfahrens geworden. Lediglich sofern der Träger Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts gänzlich ablehnt, können zulässiger Streitgegenstand des gerichtlichen Verfahrens - je nach Klageantrag - Leistungen für den gesamten bis zur Entscheidung verstrichenen Zeitraum sein (stRspr seit BSG Urteil vom 7.11.2006 - B 7b AS 14/06 R - BSGE 97, 242 = SozR 4-4200 § 20 Nr 1, RdNr 30). Ist dagegen - wie soeben dargelegt - nur die Höhe der laufenden Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts streitig, kann einer Entscheidung des Trägers der Grundsicherung wegen der in § 41 Abs 1 S 4 SGB II vorgesehenen abschnittsweisen Bewilligung von Leistungen grundsätzlich keine Bindungswirkung für künftige Bewilligungsabschnitte zukommen(so ausdrücklich zum Mehrbedarf BSG Urteil vom 22.3.2010 - B 4 AS 59/09 R - SozR 4-4200 § 21 Nr 9 RdNr 16). Da der Beklagte hier die Erhöhung der Regelleistung durch eine Mehrbedarfsleistung gänzlich abgelehnt hat, bedurfte es aus seiner Sicht auch keiner Entscheidung für weitere Zeiträume. Zu dieser wäre er, ohne die konkrete Höhe oder den Zeitpunkt des Anfalls des geltend gemachten Bedarfs zu kennen und wegen der in § 41 Abs 1 S 4 SGB II vorgesehenen abschnittsweisen Bewilligung von Leistungen, auch nicht berechtigt gewesen(vgl hierzu BSG Urteil vom 24.2.2011 - B 14 AS 49/10 R - SozR 4-4200 § 21 Nr 10 RdNr 14). Dies war als Wille der Behörde für einen verständigen Beteiligten auch zu erkennen (BSG Urteil vom 28.6.1990 - 4 RA 57/89 - BSGE 67, 104, 110 = SozR 3-1300 § 32 Nr 2 S 11). Vernünftigerweise ergibt sich für den Bescheidempfänger in einem solchen Fall, dass eine (ablehnende) Regelung des Beklagten über eine höhere Leistung zur Sicherung des Lebensunterhalts unter Berücksichtigung des geltend gemachten Mehrbedarfs nur für solche Bewilligungsabschnitte erfolgt, die im Zeitpunkt der Behördenentscheidung in der Vergangenheit lagen bzw in der Gegenwart liegen.

Da die Klägerin im Hinblick auf die Höhe der Regelleistung einschließlich der Mehrbedarfe die Bewilligungsbescheide für die weiteren Abschnitte zudem nicht fristgerecht mit einem Rechtsbehelf angegriffen hat, sind sie nach Aktenlage zumindest bezüglich der Höhe der Regelleistung bestandskräftig geworden (vgl § 77 SGG). Ihre Einbeziehung in das laufende Klage- bzw Berufungsverfahren im Wege der Klageänderung (§ 99 SGG) scheidet daher ebenfalls aus. In zeitlicher Hinsicht kann sich die Leistungsklage der Klägerin damit zulässigerweise nur auf höhere laufende Leistungen für den Bewilligungsabschnitt vom 1.12.2009 bis zum 31.5.2010 ab der geltend gemachten Änderung der Verhältnisse (hier ab dem 18.1.2010) richten.

2. Ob der Klägerin in dem streitbefangenen Zeitraum höhere Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts zustehen, kann der Senat wegen fehlender Feststellungen des LSG nicht beurteilen. Die Höhe der Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts ist - wie schon dargelegt - unter jedem rechtlichen Gesichtspunkt zu prüfen (BSG Urteil vom 22.3.2010 - B 4 AS 59/09 R - SozR 4-4200 § 21 Nr 9 mwN). Die Entscheidung des LSG befasst sich jedoch nicht mit anderen Bedarfen der Klägerin als dem Mehrbedarf wegen der Aufwendungen für die kieferorthopädische Behandlung, die möglicherweise zu einer Erhöhung des Sozialgeldes nach § 28 Abs 1 S 2 iVm § 19 Abs 1 SGB II in der Fassung des Gesetzes zur Neuausrichtung der arbeitsmarktpolitischen Instrumente vom 21.12.2008 (BGBl I 2917 mWv 1.1.2009) führen könnten. Feststellungen hierzu wird das LSG im wieder eröffneten Berufungsverfahren nachzuholen haben.

3. Einen Anspruch auf eine Mehrbedarfsleistung wegen der Aufwendungen für die ergänzenden kieferorthopädischen Behandlungsmaßnahmen hatte die Klägerin im streitigen Zeitraum jedoch nicht. Als Anspruchsgrundlagen hierfür kommen für den Zeitraum bis zur Entscheidung des BVerfG vom 9.2.2010 - 1 BvL 1/09 ua - § 73 SGB XII und danach die Vorgaben des BVerfG in dieser Entscheidung in Betracht(zur Frage der Rückwirkung der Entscheidung des BVerfG s BSG Urteil vom 19.8.2010 - B 14 AS 13/10 R - SozR 4-3500 § 73 Nr 3 RdNr 23).

Da der Klägerin jedoch für den Zeitraum vom 18.1.2010 - dem Beginn der kieferorthopädischen Behandlung - bis zum 30.3.2010 unter Zugrundelegung der von ihr in der mündlichen Verhandlung vor dem LSG vorgelegten Rechnungen keine Aufwendungen durch die ergänzenden Behandlungsmaßnahmen des Kieferorthopäden entstanden sind, konnte der Senat davon absehen, den geltend gemachten Anspruch auf der Grundlage von § 73 SGB XII zu überprüfen. Die beiden Rechnungen vom 23.12.2009 und 31.2.2010 betreffen den Versicherten- oder Eigenanteil, der nicht mehr im Streit steht.

Das BVerfG hatte den Gesetzgeber verpflichtet, bis spätestens zum 31.12.2010 eine Regelung im SGB II zu schaffen, die sicherstellt, dass besonderer Bedarf gedeckt wird. Zugleich hat das BVerfG bestimmt, dass die nach § 7 SGB II Leistungsberechtigten, bei denen ein derartiger besonderer Bedarf vorliegt, auch vor der Neuregelung im Hinblick auf den Gewährleistungsanspruch aus Art 1 Abs 1 iVm Art 20 Abs 1 GG die erforderlichen Sach- oder Geldleistungen erhalten müssen. Deshalb war in der Übergangszeit bis zur Einführung einer entsprechenden Härtefallklausel die verfassungswidrige Lücke für die Zeit ab der Verkündung des Urteils durch eine entsprechende Anordnung zu schließen, mit einem Anspruch zu Lasten des Bundes. Materiell-rechtlich orientiert sich der Anspruch auf eine Mehrbedarfsleistung im Härtefall nach der Entscheidung des BVerfG an den Voraussetzungen des § 73 SGB XII, wie sie in der Rechtsprechung des BSG ihre Ausformung gefunden haben(BSG Urteil vom 7.11.2006 - B 7b AS 14/06 R - BSGE 97, 242 = SozR 4-4200 § 20 Nr 1, RdNr 22; BSG Urteil vom 19.8.2010 - B 14 AS 13/10 R - SozR 4-3500 § 73 Nr 3 RdNr 15 ff; BSG Urteil vom 10.5.2011 - B 4 AS 11/10 R - SozR 4-4200 § 44 Nr 2 RdNr 16). Das BVerfG konkretisiert den Härtebedarf als einen zur Deckung des menschenwürdigen Existenzminimums laufenden, nicht nur einmaligen, besonderen, unabweisbaren Bedarf. Einen derartigen Bedarf hat die Klägerin im Hinblick auf die Aufwendungen durch die ergänzende kieferorthopädische Versorgung - soweit sie nicht von der gesetzlichen Krankenkasse übernommen werden - nicht geltend gemacht.

Zwar fehlt es in der Entscheidung des LSG an einer umfassenden Feststellung des Zeitpunkts der Entstehung und der Höhe der Bedarfe der Klägerin durch die Aufwendungen für die ergänzende kieferorthopädische Versorgung im Bewilligungszeitraum. Für die Leistungsgewährung reicht - im Gegensatz zur Auffassung der Klägerin - ein rein prognostischer Bedarf, wie hier aufgrund eines Heil- und Kostenplans für eine für mehrere Jahre geplante Behandlung, nicht. Dass der Bedarf prognostisch auch in Zukunft wiederkehren muss, damit es sich um einen laufenden Bedarf handelt, ändert nichts daran, dass er sich im Zeitpunkt der Leistungsgewährung selbst bereits realisiert haben muss. Dies folgt für die Zeit vor dem Inkrafttreten des § 21 Abs 6 SGB II aus dem Leistungssystem des SGB II und seit dem Inkrafttreten des § 21 Abs 6 SGB II am 3.6.2010 (s Art 4 Abs 2 des Gesetzes zur Abschaffung des Finanzplanungsrates und zur Übertragung der fortzuführenden Aufgaben auf den Stabilitätsrat sowie zur Änderung weiterer Gesetze vom 27.5.2010, BGBl I 671) ausdrücklich aus dem Wortlaut der Vorschrift. Nach dessen Satz 1 muss der Bedarf bestehen.

Im vorliegenden Fall entsteht der Bedarf, der durch SGB II-Leistungen zu decken sein könnte, erst mit den Rechnungsstellungen durch den behandelnden Kieferorthopäden. Die Leistungsberechtigte muss der Forderung tatsächlich ausgesetzt sein; sie darf nicht erst zukünftig entstehen. Dies gilt auch, wenn sie ihre Grundlage in einer vertraglichen Beziehung hat. Nach Aktenlage ist für den hier streitigen Bewilligungszeitraum lediglich erkennbar, dass der Kieferorthopäde am 31.3.2010 gegenüber der Klägerin eine Forderung in Höhe von 133,46 Euro geltend gemacht hat. Daher scheitert der Anspruch auf die begehrte Leistung im vorliegenden Fall nicht bereits daran, dass noch gar kein Bedarf entstanden war.

Die weiteren Tatbestandsvoraussetzungen aus den oben dargelegten Vorgaben des BVerfG sind jedoch nicht erfüllt. Der von der Klägerin geltend gemachte Bedarf ist zumindest nicht unabweisbar. Es kann daher dahinstehen, ob es sich im konkreten Fall um einen laufenden und besonderen Bedarf handelt.

Nach der Kodifizierung der Härteleistung durch § 21 Abs 6 SGB II wird Unabweisbarkeit ua als gegeben angesehen, wenn der Bedarf insbesondere nicht durch Zuwendungen Dritter sowie unter Berücksichtigung von Einsparmöglichkeiten der Leistungsberechtigten gedeckt ist. Die Voraussetzungen für eine Härteleistung vor der Kodifizierung waren insoweit keine anderen. Die Subsidiarität der Leistungserbringung nach dem SGB II folgt bereits aus § 5 Abs 1 S 1 SGB II. Insbesondere die Leistungen anderer Sozialleistungsträger sind danach zur Bedarfsdeckung in Anspruch zu nehmen. § 3 Abs 3 S 1 Halbs 1 SGB II stellt den allgemeinen Grundsatz auf, dass Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nur erbracht werden dürfen, soweit die Hilfebedürftigkeit nicht anderweitig beseitigt werden kann, also auch nicht durch den Einsatz eigener Mittel des Leistungsberechtigten oder die Dritter.

Unabweisbar im Sinne des Grundsicherungsrechts kann wegen der Subsidiarität dieses Leistungssystems ein medizinischer Bedarf demnach grundsätzlich nur dann sein, wenn nicht die gesetzliche Krankenversicherung oder Dritte zur Leistungserbringung, also zur Bedarfsdeckung, verpflichtet sind (vgl Behrend in jurisPK-SGB II, 3. Aufl 2012, § 21 RdNr 111, Stand 12.11.2013; Düring in Gagel, SGB II/SGB III, § 21 SGB II, RdNr 49, Stand 11/2013; S. Knickrehm/Hahn in Eicher, SGB II, 3. Aufl 2013, § 21 RdNr 74; Krauß in Hauck/Noftz, SGB II, K § 21 RdNr 88, Stand 05/2011). Dabei ist zu unterscheiden zwischen dem Fall, in dem der Ausfall der Bedarfsdeckung durch die gesetzliche Krankenversicherung aufgrund der gesetzlichen Verpflichtung des Versicherten zur Zuzahlung oder vorläufigen/endgültigen Tragung eines Eigenanteils, wie etwa nach § 29 Abs 2 SGB V für die kieferorthopädische Versorgung, erfolgt und dem Fall, dass dem Leistungsberechtigten durch eine medizinisch notwendige Behandlung deswegen regelmäßig Kosten entstehen, weil Leistungen der Krankenversicherung etwa wegen ihres geringen Abgabepreises, aus sonstigen Kostengründen oder aus systematischen/sozialpolitischen Gründen von der Versorgung nach dem SGB V ausgenommen werden(vgl Behrend in jurisPK-SGB II, aaO, § 21 RdNr 114 ff, Stand 12.11.2013; S. Knickrehm/Hahn in Eicher, SGB II, 3. Aufl 2013, § 21 RdNr 74). In ersterem Fall sieht § 62 SGB V auch für Bezieher von Alg II eine Zuzahlung bis zur Belastungsgrenze vor und § 29 Abs 2 SGB V fordert den Eigenanteil an der kieferorthopädischen Versorgung als Vorleistung des Versicherten bis zum endgültigen Abschluss der Behandlung ohne Ausnahme. SGB II-Empfänger haben demnach Zuzahlungen und die Vorleistung des Eigenanteils aus dem Regelbedarf zu erbringen. Ob wegen eines ggf über mehrere Jahre zu zahlenden Eigenanteils nach § 29 Abs 2 SGB V SGB II-Leistungen zu erbringen sind - eventuell eine darlehensweise Übernahme des hierfür erforderlichen Betrags(vgl hierzu Scheibe, SozSich 2011, 352, 357 f) -, konnte hier dahinstehen. Der ursprünglich auch geltend gemachte Eigenanteil nach § 29 Abs 2 SGB V ist im vorliegenden Fall nicht mehr streitig. Werden, wie im zweiten Fall, Aufwendungen für eine medizinisch notwendige Behandlung aus dem Leistungskatalog der gesetzlichen Krankenversicherung ausgeschlossen, kann grundsätzlich ein Anspruch auf eine Mehrbedarfsleistung entstehen (vgl BSG Urteil vom 6.3.2012 - B 1 KR 24/10 R - BSGE 110, 183 = SozR 4-2500 § 34 Nr 9, Leitsatz 3; s auch BSG Urteil vom 26.5.2011 - B 14 AS 146/10 R - BSGE 108, 235 = SozR 4-4200 § 20 Nr 13, RdNr 24). Unter welchen Voraussetzungen dies zu erfolgen hat, ist bisher noch nicht abschließend geklärt. Jedenfalls scheidet eine Leistungsgewährung aus, wenn der Leistungsberechtigte wegen der Erkrankungen keine Kosten geltend macht, die über das hinausgehen, was für die übrigen Kosten für Gesundheitspflege im Regelbedarf vorgesehen ist (Bagatellgrenze; BSG Urteil vom 26.5.2011, aaO, RdNr 25 - 26) und wenn die gesetzliche Krankenversicherung die Kosten einer medizinisch notwendigen Behandlung trägt.

Vorliegend kann aufgrund der Feststellungen des LSG zwar nicht beurteilt werden, ob die gesetzliche Krankenkasse überhaupt die Übernahme der Kosten für die Behandlungsmaßnahmen aus dem ergänzenden Heil- und Kostenplan abgelehnt hat. Fest steht nur, dass die gesetzliche Krankenversicherung den ihr vorgelegten Behandlungsplan "genehmigt" und auf dessen Grundlage eine Kostenzusage erteilt hat. Ob der ergänzende Heil- und Kostenplan des Kieferorthopäden vom 6.10.2010, der die Grundlage für die hier geltend gemachte Forderung bildet, der gesetzlichen Krankenversicherung vorgelegt worden ist, sodass diese darüber befinden konnte, ob die von dem Kieferorthopäden darin als "medizinisch notwendig" benannten weiteren Behandlungsmaßnahmen im Rahmen der §§ 27, 29 SGB V zu übernehmen gewesen wären, ist fraglich. Die Aussage des Kieferorthopäden im Schreiben vom 30.11.2009, dass die im ergänzenden Behandlungsplan aufgeführten Behandlungsmaßnahmen nicht vom Leistungskatalog der gesetzlichen Krankenversicherung umfasst seien, reicht insoweit nicht aus.

An dem Fehlen der Unabweisbarkeit des hier geltend gemachten Bedarfs ändert es jedoch auch nichts, wenn die gesetzliche Krankenkasse ihre Leistungsverpflichtung nach dem SGB V für die Behandlungsmaßnahmen aufgrund des ergänzenden Heil- und Kostenplans verneint hätte. Eine Unabweisbarkeit des Bedarfs könnte nur dann in Betracht zu ziehen sein, wenn das SGB V einen Leistungsausschluss für eine medizinisch notwendige kieferorthopädische Versorgung in der konkreten Fallgestaltung vorsähe. Zwar kennt das SGB V auch bei der kieferorthopädischen Versorgung Leistungsbeschränkungen. Wenn jedoch die gesetzliche Krankenversicherung kieferorthopädische Versorgung erbringt, leistet sie auch die medizinisch notwendige Behandlung. So liegt der Fall hier.

Nach § 27 SGB V haben Versicherte Anspruch auf Krankenbehandlung, wenn sie notwendig ist, um eine Krankheit zu erkennen, zu heilen, ihre Verschlimmerung zu verhüten oder Krankheitsbeschwerden zu lindern, also Anspruch auf die medizinisch notwendige Behandlung. Von der durch die gesetzliche Krankenversicherung zu erbringenden kieferorthopädischen Versorgung teilweise oder ganz ausgeschlossen sind nach dem SGB V zwei Fallgruppen. Es sind zum einen die über 18-jährigen und diejenigen, bei denen keine Indikation zur kieferorthopädischen Behandlung gegeben ist. Nach § 28 Abs 2 S 6 und 7 SGB V erhalten Versicherte keine kieferorthopädische Behandlung, die zu Beginn der Behandlung das 18. Lebensjahr vollendet haben, es sei denn, bei ihnen liegen schwere Kieferanomalien vor, die ein Ausmaß haben, das kombinierte kieferchirurgische und kieferorthopädische Behandlungsmaßnahmen dennoch erfordert (s auch BT-Drucks 12/3608 - Entwurf eines Gesetzes zur Sicherung und Strukturverbesserung der gesetzlichen Krankenversicherung, S 79 zu § 28; BSG Urteil vom 9.12.1997 - 1 RK 11/97 - BSGE 81, 245 = SozR 3-2500 § 28 Nr 3). Die Klägerin war zu Beginn der Behandlung noch nicht volljährig, sodass sie insoweit keiner Beschränkung der Versorgung unterlag. Daher bedurfte es hier auch keiner weiteren Ausführungen dazu, ob überhaupt Fallgestaltungen denkbar sind, in denen volljährigen Versicherten Grundsicherungsleistungen zu erbringen wären, weil die notwendige kieferorthopädische medizinische Versorgung durch die gesetzliche Krankenversicherung versagt wird. Für minderjährige Versicherte besteht nach § 29 Abs 1 S 1 SGB V ein Anspruch auf kieferorthopädische Versorgung in medizinisch begründeten Indikationsgruppen, die nach § 29 Abs 4 SGB V vom Gemeinsamen Bundesausschuss in Richtlinien gemäß § 92 Abs 1 SGB V befundbezogen festgelegt werden und die objektiv überprüfbar sind. Medizinisch begründete Indikationen zur kieferorthopädischen Behandlung liegen nach § 28 Abs 1 SGB V vor, wenn eine Kiefer- oder Zahnfehlstellung gegeben ist, die das Kauen, Beißen, Sprechen oder Atmen erheblich beeinträchtigt oder zu beeinträchtigen droht. Einzuhaltende Standards zur kieferorthopädischen Befunderhebung und Diagnostik werden in den Richtlinien vorgegeben. Zwar trägt die Anspruchsbegründung in Abhängigkeit von den in den Richtlinien näher umschriebenen Indikationen zur kieferorthopädischen Behandlung, insbesondere dem Wirtschaftlichkeitsgebot, Rechnung. Allerdings erfolgt insoweit eine Beschränkung nur, als rein kosmetische Korrekturen von der Leistungspflicht ausgenommen werden (vgl Wagner in Krauskopf, SGB V, § 29 RdNr 9, Stand 09/2013). Von diesen Beschränkungen der Versorgung wird die Klägerin im vorliegenden Fall jedoch nicht erfasst. § 29 Abs 1 S 1 SGB V regelt nur die Beschränkung des "Zugangs" zu einer entsprechenden Behandlung. Dieser ist hier nicht streitig. Die Indikation zur vertragsärztlichen kieferorthopädischen Behandlung der Klägerin ist durch die gesetzliche Krankenkasse anerkannt worden, sodass sie - wie dargelegt - auch die medizinisch notwendige Versorgung iS des § 27 SGB V durch die gesetzliche Krankenversicherung erhält. Damit wird der Bedarf der Klägerin wegen der kieferorthopädischen Behandlung jedoch zugleich auch im Sinne des Grundsicherungsrechts gedeckt.

Soweit die Klägerin vorbringt, dass es sich bei den vom Kieferorthopäden darüber hinaus vorgeschlagenen Maßnahmen um medizinisch notwendige handele, sind diese nach den Feststellungen des LSG Mehrleistungen. Es kann zwar nicht ausgeschlossen werden, dass sie medizinisch indiziert sein können. Sie gehen jedoch über die notwendige Versorgung hinaus und sind daher nach der Grundkonzeption des SGB V vom Versicherten selbst zu tragen (Fahlbusch in jurisPK-SGB V, 2. Aufl 2012, § 29 RdNr 43; s auch Blöcher in Hauck/Noftz, SGB V, K § 29 RdNr 29, Stand 09/2012; BT-Drucks 11/2237 S 171). Hieraus folgt bereits, dass sie auch nicht durch SGB II-Leistungen zu decken sind. Daher kann die Klägerin ebenfalls nicht damit gehört werden, dass die vom Kieferorthopäden in den Behandlungsplan eingestellten Maßnahmen, die nicht vom Leistungskatalog der gesetzlichen Krankenversicherung umfasst seien, der nachhaltigen Sicherstellung des Behandlungserfolgs dienten und der Notwendigkeit einer Wiederholung der Behandlung im Erwachsenenalter vorbeugten. Dies gilt auch für die Argumentation der Klägerin, die über die gesetzlich vorgesehenen Leistungen hinausgehenden Behandlungsmaßnahmen seien durch den Schwierigkeitsgrad der Behandlung wegen der Umformung des Kiefers begründet. So hat diese Abweichung vom "Normalzustand" - wie zuvor dargelegt - überhaupt erst dazu geführt, dass der Klägerin Leistungen der kieferorthopädischen Versorgung durch die gesetzliche Krankenversicherung zugesagt worden sind. Sie haben ihren Niederschlag in der Zuordnung zu einer der Indikationsgruppen gefunden und sind damit Bestandteil der von der gesetzlichen Krankenversicherung zu übernehmenden Behandlungsmaßnahme geworden. Die Indikationen der Kieferorthopädie-Richtlinien sind befundbezogen. Genau dadurch jedoch wird eine Grenzziehung in der Übergangszone zwischen Befunden mit eindeutiger medizinischer Behandlungsnotwendigkeit und medizinisch nicht ausreichend begründeter Behandlungsnotwendigkeit gewährleistet (BT-Drucks 14/1245 S 65 - Entwurf eines Gesetzes zur Reform der gesetzlichen Krankenversicherung ab dem Jahr 2000 - GKV-Gesundheitsreform 2000). Die Behandlungsnotwendigkeit steht hier jedoch nicht im Streit. Einer Beweiserhebung zur medizinischen Notwendigkeit der zusätzlichen Maßnahmen des Kieferorthopäden bedurfte es daher nicht.

Das LSG wird auch über die Kosten des Revisionsverfahrens zu befinden haben.

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen vom 9. Juni 2008 aufgehoben. Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an dieses Gericht zurückverwiesen.

Im Streit ist ein Anspruch des Klägers auf höhere Sozialhilfe für die Jahre 2004 (insgesamt 35,52 Euro) und 2005 (insgesamt 41,40 Euro), insbesondere auf Übernahme der von ihm im Rahmen seiner Krankenbehandlung geleisteten Praxisgebühr und Zuzahlungen.

Der 1960 geborene, HIV-infizierte Kläger bezog neben einer Rente wegen Erwerbsminderung Hilfe zum Lebensunterhalt (HLU), wobei der Beklagte im Jahre 2004 einen Mehrbedarf für kostenaufwendige Ernährung sowie einen Sonderbedarf wegen auf Grund seiner Erkrankung erhöhter Heizkosten bewilligt hatte. Im März 2004 beantragte er (für 2004) die Erstattung von 35,52 Euro und im Dezember 2004 (vorab für das Jahr 2005) die Übernahme von 41,40 Euro für von ihm zu leistende Zuzahlungen (Praxisgebühr und Zuzahlungen für Medikamente). Der Beklagte lehnte die Anträge ab (Bescheide vom 13.4.2004 und 5.1.2005; Widerspruchsbescheide vom 31. und 23.3.2005), weil die Zuzahlungen durch die Sozialhilferegelsätze abgegolten seien.

Klage und Berufung sind erfolglos geblieben (Urteil des Sozialgerichts Köln vom 14.7.2006; Urteil des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen vom 9.6.2008). Zur Begründung seiner Entscheidung hat das LSG ausgeführt, für das Begehren des Klägers fehle eine Anspruchsgrundlage. Durch das Gesetz zur Modernisierung der gesetzlichen Krankenversicherung (GKV-Modernisierungsgesetz - GMG) vom 14.11.2003 (BGBl I 2190) sei die zuvor nach § 61 Sozialgesetzbuch Fünftes Buch - Gesetzliche Krankenversicherung - (SGB V) alter Fassung (aF) gegebene Möglichkeit der vollständigen Befreiung von der Zuzahlungspflicht entfallen. Sozialhilfeempfänger hätten ab 1.1.2004 - wie alle gesetzlich Versicherten - Zuzahlungen von bis zu zwei Prozent ihres Bruttoeinkommens zu erbringen, chronisch Kranke, zu denen auch der Kläger gehöre, Zuzahlungen von lediglich einem Prozent ihres Bruttoeinkommens. § 38 Abs 2 Bundessozialhilfegesetz (BSHG) in der bis zum 31.12.2003 geltenden Fassung, nach dem die Krankenhilfe der Sozialhilfeträger im Einzelfall den vollen Bedarf des Hilfebedürftigen habe befriedigen müssen, sei ersatzlos gestrichen worden. Dies führe im Ergebnis zu einer vollkommenen Gleichstellung mit Versicherten ohne Sozialhilfebezug. Zugleich habe der Gesetzgeber auch die Verordnung zur Durchführung des § 22 BSHG (Regelsatzverordnung) geändert; sämtliche Zuzahlungen müssten nun aus den allgemeinen Sozialhilferegelsätzen bestritten werden. Daher scheide auch eine Leistungsbewilligung als Gewährung einmaliger Hilfen zum Lebensunterhalt aus. Die Neuregelung sei nicht verfassungswidrig; das verfassungsrechtlich zu sichernde Existenzminimum sei weiterhin gewahrt.

Mit seiner Revision rügt der Kläger eine Verletzung von Art 1 Abs 1 Grundgesetz (GG) und Art 3 Abs 1 GG iVm § 21 Abs 1a Nr 7, § 38 BSHG bzw § 48 Sozialgesetzbuch Zwölftes Buch - Sozialhilfe - (SGB XII). Zur Begründung führt er aus, mit der Gesetzesänderung zum 1.1.2004 habe nur die leistungsrechtliche Privilegierung von Sozialhilfeempfängern gegenüber Personen beseitigt werden sollen, die gesetzlich krankenversichert seien; die Zuzahlungsproblematik werde davon nicht erfasst. Die Rechtslage seit dem 1.1.2004 verstoße gegen den Gleichheitssatz des Art 3 GG, weil er (der Kläger) trotz seiner chronischen Erkrankung (laufend) Zuzahlungen aufbringen müsse, die ein gesunder Mensch nicht zu erbringen habe.

Der Kläger beantragt,
die Urteile des LSG und des SG sowie die Bescheide des Beklagten vom 13.4.2004 und 5.1.2005 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 31. bzw 23.3.2005 aufzuheben und den Beklagten zu verurteilen, ihm zusätzlich für das Jahr 2004 35,52 Euro sowie für das Jahr 2005 41,40 Euro zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

Er hält das angefochtene Urteil für zutreffend.

Die Revision ist im Sinne der Zurückverweisung zur erneuten Verhandlung und Entscheidung (§ 170 Abs 2 Satz 2 Sozialgerichtsgesetz) begründet. Es fehlen ausreichende tatsächliche Feststellungen des LSG, um abschließend entscheiden zu können.

Gegenstand des Verfahrens (§ 95 SGG)sind zumindest die Bescheide des Beklagten vom 13.4.2004 (betreffend das Jahr 2004) und vom 5.1.2005 (betreffend das Jahr 2005) in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 31.3. bzw 23.3.2005, gegen die sich der Kläger mit der kombinierten Anfechtungs- und Leistungsklage (§ 54 Abs 1, 4 SGG) wehrt. Ob sich die Klage unmittelbar auch gegen sonstige Bescheide des Beklagten über die Bewilligung von HLU richtet, wird das LSG nach der Zurückverweisung der Sache zu untersuchen haben. Ggf handelt es sich vorliegend in der Sache auch um ein Überprüfungsverfahren nach § 44 Sozialgesetzbuch Zehntes Buch - Sozialverwaltungsverfahren und Sozialdatenschutz - (SGB X) bzw um ein Verfahren nach § 48 SGB X, sodass die richtige Klage eine kombinierte Anfechtungs-, Verpflichtungs- und Leistungsklage wäre.

Nach dem so genannten Meistbegünstigungs- bzw Gesamtfallgrundsatz (vgl: BSGE 101, 217 ff RdNr 12 ff = SozR 4-3500 § 133a Nr 1; BSGE 100, 131 ff RdNr 10 = SozR 4-3500 § 90 Nr 3) ist davon auszugehen, dass der Kläger die von ihm beanspruchten Leistungen (35,52 Euro für 2004 und 41,40 Euro für 2005) unter allen denkbaren rechtlichen Gesichtspunkten geltend macht.

Richtiger Beklagter ist wegen des in Nordrhein-Westfalen bis 31.12.2010 geltenden Behördenprinzips - § 70 Nr 3 SGG -(s dazu zusammenfassend Söhngen in juris Praxiskommentar SGB XII , § 99 RdNr 18 ff mwN) der Oberbürgermeister der Stadt Köln. Er nimmt die Aufgaben der örtlich und sachlich zuständigen (§§ 3, 98, 97 SGB XII iVm § 1 des nordrhein-westfälischen Landesausführungsgesetzes zum SGB XII vom 16.12.2004 - Gesetz- und Verordnungsblatt 816 - und der gemäß § 2 dieses Gesetzes ergangenen Rechtsverordnung vom 16.12.2004 - GVBl 816) kreisfreien Stadt Köln selbstständig, nicht als Prozessstandschafter, wahr (vgl BSG, Urteil vom 30.9.2010 - B 10 EG 7/09 R - RdNr 20). Insoweit hat sich gegenüber der Rechtslage vor dem 1.1.2005 keine Änderung ergeben (vgl §§ 9, 96, 97 BSHG iVm §§ 1, 2 des Landesausführungsgesetzes zum BSHG vom 15.6.1999 - GVBl 386 - iVm § 2 der dazu ergangenen Verordnung vom 15.6.1999 - GVBl 386).

Ein Anspruch des Klägers lässt sich § 38 Abs 2 Satz 1 BSHG(in der Fassung des GMG) nicht mehr entnehmen. Lediglich in § 38 Abs 2 Satz 1 der bis Ende 2003 gültigen Fassung der Vorschrift(die diese durch das Sozialgesetzbuch Neuntes Buch - Rehabilitation und Teilhabe behinderter Menschen vom 19.6.2001 - BGBl I 1046 - erhalten hat) war unmittelbar vorgesehen, dass der Sozialhilfeträger finanzielle Eigenleistungen der Leistungsberechtigten in voller Höhe zu übernehmen hatte. Diese Regelung ist ab 1.1.2004 ersatzlos entfallen; auch das SGB XII enthält (für die Zeit ab 1.1.2005) keine entsprechende Regelung. Ein Anspruch des Klägers auf Übernahme der finanziellen Eigenleistungen lässt sich insoweit auch nicht allgemein aus § 37 BSHG (bis 31.12.2004) bzw § 48 SGB XII (ab 1.1.2005) herleiten. Diese Vorschriften räumen dem Leistungsberechtigten einen Anspruch auf Hilfe bei Krankheit nur entsprechend dem SGB V, also auch mit den dort vorgesehenen Eigenleistungen, ein (§ 38 Abs 1 Satz 1 BSHG, § 52 Abs 1 Satz 1 SGB XII).

Ein Anspruch des Klägers lässt sich ferner nicht aus § 27 Abs 2 Satz 1 BSHG (bis 31.12.2004) bzw § 73 Satz 1 SGB XII (ab 1.1.2005) herleiten. Hiernach können Leistungen in besonderen/sonstigen Lebenslagen erbracht werden, wenn sie den Einsatz öffentlicher Mittel rechtfertigen. Diese "Öffnungsklauseln" ermöglichen es, in Fällen, die vom (übrigen) Sozialleistungssystem nicht erfasst werden, Hilfen zu erbringen und damit einen "Sonderbedarf" zu decken (vgl nur: Böttiger in jurisPK-SGB XII, § 73 RdNr 5 ff; Grube in Grube/Wahrendorf, SGB XII, 3. Aufl 2010, § 73 SGB XII RdNr 4; Berlit in Lehr- und Praxiskommentar SGB XII, 8. Aufl 2008, § 73 SGB XII RdNr 4; H. Schellhorn in Schellhorn/Schellhorn/Hohm, SGB XII, 18. Aufl 2010, § 73 SGB XII RdNr 1). Von den Vorschriften betroffen werden nur atypische ("besondere" bzw "sonstige") Lebenslagen, die nicht bereits durch andere Vorschriften des BSHG erfasst sind (BSGE 97, 242 ff RdNr 22 = SozR 4-4200 § 20 Nr 1; SozR 4-3500 § 21 Nr 1 RdNr 24). Da Sozialhilfeempfänger ab 1.1.2004 sämtliche Zuzahlungen aus den allgemeinen Regelsätzen zu bestreiten haben (dazu unten), bleibt für eine Anwendung des § 27 Abs 2 BSHG/§ 73 SGB XII kein Raum. Dies gilt auch unter Beachtung des Urteils des 14. Senats des BSG vom 19.8.2010 (B 14 AS 13/10 R), das eine atypische Bedarfslage für einen HIV-infizierten Alg-II-Empfänger bei erhöhtem Hygienebedarf aus verfassungsrechtlichen Gründen wegen Fehlens einer Regelung zur Erhöhung der Regelleistung im SGB II angenommen hat. Zum einen geht es, soweit es die vom Kläger erbrachten Eigenleistungen betrifft, nicht um einen Hygienebedarf; zum anderen wäre für die Anwendung des § 27 Abs 2 Satz 1 BSHG/§ 73 SGB XII für Sozialhilfeempfänger kein Raum. Hier ist ggf der Regelsatz gemäß § 22 Abs 1 Satz 2 BSHG/§ 28 Abs 1 Satz 2 SGB XII zu erhöhen, weil der Gesetzgeber die Zuzahlungen zu Leistungen der GKV ausdrücklich der HLU zugeordnet hat(dazu unten).

Eine solche Erhöhung des Regelsatzes allein wegen der Zuzahlungen ist jedoch ebenso wenig gerechtfertigt wie bis 31.12.2004 die Anwendung des § 21 Abs 1a Nr 7 BSHG - in das SGB XII (ab 1.1.2005) ist eine entsprechende Regelung ohnedies nicht übernommen worden. Praxisgebühren und sonstige Zuzahlungen sind kein "besonderer Anlass" im Sinne dieser Vorschrift. Vielmehr werden diese seit 1.1.2004 mit dem normalen Regelsatz im Rahmen der HLU abgegolten.

§ 12 Abs 1 BSHG (bis 31.12.2004) bzw § 27 Abs 1 Satz 1 SGB XII (ab 1.1.2005) bestimmen insoweit, dass der notwendige Lebensunterhalt insbesondere Ernährung, Unterkunft, Kleidung, Körperpflege, Hausrat, Heizung und persönliche Bedürfnisse des täglichen Lebens umfasst. Nach § 22 Abs 1 Satz 1 BSHG (bis 31.12.2004), § 28 Abs 1 Satz 1 SGB XII (ab 1.1.2005) wird der gesamte regelmäßige Bedarf des notwendigen Lebensunterhalts außerhalb von Einrichtungen nach Regelsätzen erbracht. Die Regelsätze werden so bemessen, dass der Bedarf durch sie gedeckt werden kann (§ 22 Abs 3 Satz 1 BSHG bzw § 28 Abs 3 Satz 1 SGB XII). Mit der Streichung des § 38 Abs 2 BSHG aF(Art 28 Nr 4 Buchst c GMG) hat der Gesetzgeber des GMG zugleich bestimmt, dass der in der RSV näher umschriebene Regelsatz nunmehr auch Leistungen für Kosten bei Krankheit, bei vorbeugender und bei sonstiger Hilfe umfasst, soweit sie nicht nach den §§ 36 bis 38 des Gesetzes übernommen werden(Art 29 GMG). Durch die Deckung der Zuzahlungen aus dem Regelsatz (vgl BT-Drucks 15/1525, S 167 zu Art 29) sollten Sozialhilfeempfänger bei den Zuzahlungen den Versicherten in der GKV gleichgestellt werden (vgl BT-Drucks 15/1525, S 167 zu Art 28 Nr 4 Buchst c). Zutreffend hat das LSG hierzu im angefochtenen Urteil ausgeführt, dass die nach früherem Recht (§ 61 SGB V aF) bestehende Möglichkeit der vollständigen Befreiung von der Zuzahlungspflicht durch das GMG vom 14.11.2003 (BGBl I 2190) als Folge der Änderung des Konzepts des SGB V mit Wirkung zum 1.1.2004 abgeschafft worden ist. Seit dem 1.1.2004 haben Sozialhilfeempfänger wie alle gesetzlich Versicherten Zuzahlungen von bis zu 2 vH ihres Bruttoeinkommens, chronisch Kranke, zu denen der Kläger zählen dürfte, bis 1 vH ihres Bruttoeinkommens zu erbringen (Belastungsgrenze, § 62 Abs 1 Satz 2 SGB V). Diese sind mithin weder ein besonderer Anlass iS des § 21 Abs 1a Nr 7 BSHG, noch rechtfertigen sie alleine die Erhöhung des Regelsatzes.

Dieses Konzept ist nicht verfassungswidrig. Wie der 1. Senat des Bundessozialgerichts (BSG) im Urteil vom 22.4.2008 (BSGE 100, 221 ff = SozR 4-2500 § 62 Nr 6) zur Verfassungsmäßigkeit der durch das GMG geänderten §§ 61, 62 SGB V ausgeführt hat, ist Ausgangspunkt der verfassungsrechtlichen Prüfung die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG) zur grundsätzlichen Verfassungsmäßigkeit von Zuzahlungsregelungen in der GKV. Danach ist es dem Gesetzgeber prinzipiell erlaubt, den Versicherten über den Beitrag hinaus zur Entlastung der Krankenkassen und zur Stärkung des Kostenbewusstseins in Form von Zuzahlungen zu bestimmten Leistungen zu beteiligen, jedenfalls, soweit dies dem Einzelnen finanziell zugemutet werden kann (BVerfGE 115, 25, 46 = SozR 4-2500 § 27 Nr 5 RdNr 27; BVerfG, Beschluss vom 7.3.1994 - 1 BvR 2158/93 -, NJW 1994, 3007 ff; BVerfGE 70, 1 ff = SozR 2200 § 376d Nr 1).

Die ersatzlose Streichung der vor dem 1.1.2004 nach § 61 SGB V aF gegebenen Möglichkeit der vollständigen Befreiung von der Zuzahlungspflicht verstößt, wie der 1. Senat zu Recht ausgeführt hat, ebenso wenig gegen das Vertrauensschutzprinzip (Art 2 Abs 1 iVm Art 20 Abs 3 GG) wie die sozialhilferechtliche "Verlagerung" von Zuzahlungen in den Regelsatz. Eine echte Rückwirkung (bzw Rückbewirkung von Rechtsfolgen) liegt ohnedies nicht vor. Sie ist nur anzunehmen, wenn ein Gesetz nachträglich ändernd in abgewickelte, der Vergangenheit angehörende Tatbestände eingreift, oder wenn der Beginn seiner zeitlichen Anwendung auf einen Zeitpunkt festgelegt ist, der vor dem Zeitpunkt liegt, zu dem die Norm durch ihre Verkündung rechtlich existent, das heißt gültig geworden ist (vgl BVerfG, Beschluss vom 21.7.2010 - 1 BvL 11/06 ua -, Juris RdNr 71 mwN). Die Einbeziehung von Zuzahlungen im Gesundheitsbereich in den Regelsatz erfasste keine in der Vergangenheit bereits abgewickelten Tatbestände.

Sie beinhaltet auch keine unzulässige unechte Rückwirkung. Eine solche Rückwirkung (bzw tatbestandliche Rückanknüpfung) liegt vor, wenn eine Norm auf gegenwärtige, noch nicht abgeschlossene Sachverhalte und Rechtsbeziehungen für die Zukunft einwirkt und damit zugleich die betroffene Rechtsposition nachträglich entwertet (vgl: BVerfGE 69, 272, 309 = SozR 2200 § 165 Nr 81 S 132; BVerfGE 72, 141, 154 = SozR 2200 § 1265 Nr 78 S 260; BVerfGE 101, 239, 263; 123, 186, 257), oder wenn die Rechtsfolgen einer Norm zwar erst nach ihrer Verkündung eintreten, deren Tatbestand aber Sachverhalte erfasst, die bereits vor der Verkündung "ins Werk gesetzt" worden sind (vgl: BVerfGE 72, 200, 242; 97, 67, 79; 105, 17, 37 f; 109, 133, 181). Die Einbeziehung von Zuzahlungen im Gesundheitsbereich in den Regelsatz bewirkt keine solche unechte Rückwirkung oder tatbestandliche Rückanknüpfung. Der Anspruch der Sozialhilfebezieher, von Zuzahlungen befreit zu sein, hatte durch die Rechtsordnung keine Ausgestaltung erfahren, die über die jeweils aktuelle Bedürftigkeit hinaus eine verfestigte Rechtsposition begründete. Sozialhilfe ist insoweit strukturell anerkanntermaßen keine rentenähnliche Leistung (vgl nur Grube in Grube/Wahrendorf, SGB XII, 3. Aufl 2010, Einleitung RdNr 81 ff mwN). Geschützt ist mithin nur das (aktuelle) Existenzminimum als solches, nicht seine konkrete Ausgestaltung.

Selbst wenn man dies anders sähe, wäre mit der Gesetzesänderung keine unzulässige unechte Rückwirkung verbunden. Vielmehr ist eine solche grundsätzlich unter Berücksichtigung der Grundrechte des Klägers zulässig (vgl das Senatsurteil vom 16.12.2010 - B 8 SO 9/09 R - mwN). Denn die Verfassung gewährt keinen generellen Schutz vor einer nachteiligen Veränderung der geltenden Rechtslage (vgl: BVerfGE 38, 61, 83; 105, 17, 40). Eine schützenswerte Rechtsposition liegt daher nicht schon in der voraussichtlichen Einschlägigkeit bestimmter Vorschriften in der Zukunft (BVerfG, Beschluss vom 7.12.2010 - 1 BvR 2628/07 -, SGb 2011, 90 = Juris RdNr 49). Die Interessen und Rechte des Klägers sind ausreichend gewahrt.

Der Gesetzgeber hat jedenfalls in Fällen eines unabweisbaren, anders nicht abdeckbaren Bedarfs an Leistungen der GKV, die von Zuzahlungen abhängen, sichergestellt, dass die Leistungsberechtigten den für Zuzahlungen nach § 61 SGB V erforderlichen Betrag darlehensweise erhalten(§ 37 SGB XII ab 1.1.2005). Das Darlehen ist unverzinslich und in monatlichen Raten zu tilgen. Das bewirkt, dass bei kostenaufwendigeren Leistungen der GKV, bei denen bereits zu Beginn eines Jahres die gesamte zumutbare Zuzahlung zu leisten ist, die Zuzahlungslast durch das Darlehen auf zwölf Monate verteilt werden kann. § 37 SGB XII hat zwar im BSHG keine unmittelbare Vorgängervorschrift; jedoch liegt das an dem anderen Konzept des BSHG mit weitgehenden Einmalleistungen (Becker in jurisPK-SGB XII, § 37 RdNr 7), die ohnedies neben dem pauschalierten Regelsatz im Einzelfall das Existenzminimum über den Regelsatz hinaus sicherten.

Durch die Zuzahlung wird nicht in das verfassungsrechtlich gesicherte Existenzminimum des Klägers eingegriffen. Bei einer konkreten Belastung des Klägers - auf das Jahr bezogen - mit einem Betrag von 35,52 Euro (= einer monatlichen Belastung entsprechend 2,96 Euro) bzw 41,40 Euro (= monatlich 3,45 Euro) ist nicht ersichtlich, dass dieses Existenzminimum nicht mehr gewährleistet wäre. So bezieht sich die Kritik des Klägers auch konkret darauf, dass sich "das Sozialhilfeniveau" inzwischen "im unteren Grenzbereich des Menschenwürdegehalts" bewege und deswegen durch die neu geschaffenen Regelungen eine Verletzung des Art 1 GG vorliege.

In welcher Mindesthöhe das sozialrechtlich zu gewährende Existenzminimum verfassungsrechtlich gesichert ist, hat das BVerfG aber zu Recht nicht festgelegt, sondern in der Entscheidung vom 9.2.2010 (BVerfGE 125, 175 ff) ausdrücklich eine unzureichende Absicherung durch das einfache Recht verneint; denn es ist nach der Konzeption des Art 1 Abs 1 GG und Art 20 Abs 1 GG Sache des Gesetzgebers, die Höhe des verfassungsrechtlich gesicherten Existenzminimums auszugestalten (zu den unterschiedlichen in Rechtsprechung und Literatur vertretenen Standpunkten zur Definition des Existenzminimums und zur Festlegung von Untergrenzen hierfür vgl BSGE 100, 221 ff RdNr 34 ff = SozR 4-2500 § 62 Nr 6). Wie das BVerfG im Urteil vom 9.2.2010 zur Verfassungsgemäßheit der Gewährleistung des verfassungsrechtlich gebotenen Existenzminimums durch Regelleistungen ab 1.1.2005 zu § 20 Abs 2 SGB II, die hinsichtlich ihrer Höhe den Regelsätzen nach § 28 SGB XII entsprechen, entschieden hat(BVerfGE, aaO, S 232 f), hat sich der Gesetzgeber zur Bestimmung der Regelleistungen jedenfalls auf ein Verfahren gestützt, das im Grundsatz geeignet ist, die notwendigen Leistungen realitätsgerecht zu bemessen. § 28 Abs 3 SGB XII und § 2 RSV bilden die Grundlage für diese Bemessung. Die Bundesregierung hat das Verfahren der Regelsatzbemessung sogar als Referenzsystem für die Bestimmung der Regelleistung bezeichnet (BR-Drucks 635/06, S 5). Verfassungsrechtliche Bedenken gegen die Umstellung der Bedarfsdeckung von Einzel- und Sonderbedarfen des BSHG auf die Regelsatzgewährung iS des § 28 Abs 1 SGB XII bestehen hiernach nicht.

Bei der Ordnung von Massenerscheinungen darf der Gesetzgeber typisierende und pauschalierende Regelungen treffen (vgl: BVerfGE 87, 234, 255 f = SozR 3-4100 § 137 Nr 3 S 29 f; BVerfGE 100, 59, 90 = SozR 3-8570 § 6 Nr 3 S 28). Dies gilt auch für Leistungen zur Sicherung eines menschenwürdigen Existenzminimums (vgl BVerfGE, aaO, S 253). Das BVerfG hat damit die konzeptionell bereits 2004 vorgenommene Einbeziehung der Zuzahlungen in die Regelleistung unbeanstandet gelassen und dabei festgestellt, dass die gesetzlich festgesetzten Regelleistungsbeträge nicht evident unzureichend sind; es hat den Gesetzgeber daher nicht unmittelbar von Verfassungs wegen für verpflichtet gehalten, höhere Leistungen festzusetzen (BVerfGE, aaO, S 256). Vielmehr muss er (lediglich) ein Verfahren zur realitäts- und bedarfsgerechten Ermittlung der zur Sicherung eines menschenwürdigen Existenzminimums notwendigen Leistungen entsprechend den aufgezeigten verfassungsrechtlichen Vorgaben durchführen und dessen Ergebnis im Gesetz als Leistungsanspruch verankern. Dies hat in einem verfassungsgemäßen Verfahren bis zum 31.12.2010 zu geschehen. Bis zu diesem Zeitpunkt bleiben die verfassungswidrigen Normen jedoch weiterhin anwendbar (BVerfGE, aaO, S 256). Dies gilt auch für die niedrigeren Regelleistungen des BSHG, weil diese konzeptionell den gleichen Überlegungen folgen, und lediglich mit Rücksicht darauf geringer waren, dass die ab 1.1.2005 maßgebenden Regelsätze frühere Einmalleistungen einbezogen haben (Gutzler in jurisPK-SGB XII, § 27 RdNr 11, sowie § 28 RdNr 34 ff, jeweils mwN).

Auch der vom Kläger behauptete Verstoß gegen Art 3 Abs 1 GG liegt nicht vor. Der allgemeine Gleichheitssatz gebietet dem Gesetzgeber, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln (vgl: BVerfGE 120, 1, 29; 122, 210, 230). Er gilt für ungleiche Belastungen wie für ungleiche Begünstigungen (vgl: BVerfGE 116, 164, 180; 122, 210, 230). Aus dem allgemeinen Gleichheitssatz ergeben sich je nach Regelungsgegenstand und Differenzierungsmerkmalen unterschiedliche Grenzen für den Gesetzgeber, die vom bloßen Willkürverbot bis zu einer strengeren Bindung an Verhältnismäßigkeitserfordernisse reichen (vgl: BVerfGE 116, 164, 180; 117, 1, 30; 120, 1, 29; 123, 1, 19). Für die Anforderungen an Rechtfertigungsgründe für gesetzliche Differenzierungen kommt es wesentlich darauf an, in welchem Maß sich die Ungleichbehandlung von Personen oder Sachverhalten auf die Ausübung grundrechtlich geschützter Freiheiten nachteilig auswirken kann (vgl: BVerfGE 105, 73, 110 f; 112, 164, 174 = SozR 4-7410 § 32 Nr 1 RdNr 14; BVerfGE 122, 210, 230). Genauere Maßstäbe und Kriterien dafür, unter welchen Voraussetzungen der Gesetzgeber den Gleichheitssatz verletzt, lassen sich nicht abstrakt und allgemein, sondern nur in Bezug auf die jeweils betroffenen unterschiedlichen Sach- und Regelungsbereiche bestimmen (vgl: BVerfGE 112, 268, 279; 122, 210, 230).

Die vom Kläger kritisierten Gesetzesänderungen haben zur Folge, dass den Sozialhilfeempfänger die Zuzahlungspflicht nunmehr gleichermaßen trifft wie jeden in der gesetzlichen Krankenversicherung Versicherten; damit hat der Gesetzgeber lediglich ein Privileg der Sozialhilfeempfänger abgebaut. Denn mit der Änderung der Zuzahlungsregelungen zielte er darauf ab, die Belastungsgerechtigkeit dadurch zu verbessern, dass grundsätzlich alle Beteiligten in die Zuzahlungsregelungen einbezogen werden sollten (BT-Drucks 15/1525, S 71). Der vom Kläger insbesondere angeführten Tatsache, er unterscheide sich von anderen Sozialhilfeempfängern dadurch, dass er infolge chronischer Erkrankung auf dauernde Medikamenteneinnahme angewiesen sei, ist dadurch Rechnung getragen, dass bei chronisch Kranken Zuzahlungen auf bis zu 1 vH ihres Bruttoeinkommens begrenzt sind, während nicht chronisch Kranke bis zu 2 vH ihres Bruttoeinkommens aufwenden müssen.

Anders als im SGB II (vgl § 20 SGB II), zu dem das Urteil des BVerfG vom 9.2.2010 ergangen ist, ist die Höhe der auf Landesebene festgesetzten Regelsätze für den Anwendungsbereich des BSHG und des SGB XII zwar in Verordnungen (§ 22 Abs 2 BSHG bzw § 28 Abs 2 SGB XII iVm der RSV) geregelt und damit im Hinblick auf die Normhierarchie theoretisch vom Gericht auch korrigierbar, soweit die Regelsätze nicht ermächtigungskonform sind. Eine solche Korrektur kann gleichwohl nicht vorgenommen werden, weil das BVerfG im Urteil vom 9.2.2010 (aaO) die auf die Regelsatzbemessung des SGB XII rekurrierende formell gesetzliche Regelung des SGB II bis Ende 2010 akzeptiert und ausdrücklich für die Bemessung der Regelbedarfe den Erlass eines Gesetzes gefordert hat.

Das BVerfG hat in dieser Entscheidung Parallelen zum BSHG und zum SGB XII gezogen und für den Bereich der Sozialhilfe betont, trotz des in § 3 Abs 1 Satz 1 BSHG(jetzt § 9 SGB XII) niedergelegten Individualisierungsgrundsatzes, wonach sich Art, Form und Maß der Sozialhilfe nach der Besonderheit des Einzelfalls, vor allem nach der Person des Hilfeempfängers, der Art seines Bedarfs und den örtlichen Verhältnissen zu richten hatten, seien nach § 22 Abs 1 Satz 1 BSHG laufende Leistungen zum Lebensunterhalt grundsätzlich "nach Regelsätzen" gewährt worden, die von den Landesbehörden nach bundesgesetzlichen Vorgaben und nach einer RSV des zuständigen Bundesministeriums festzusetzen gewesen seien(BVerfGE, aaO, S 187). Die Regelsätze seien zunächst nach dem sog Warenkorbmodell, später nach dem Statistikmodell ermittelt worden; letzteres sei mit Wirkung ab dem 1.8.1996 in § 22 Abs 3 BSHG(in der Fassung des Art 1 des Gesetzes zur Reform des Sozialhilferechts vom 23.7.1996 - BGBl I 1088), dem der heutige § 28 Abs 3 SGB XII im Wesentlichen entspreche, gesetzlich verankert worden(BVerfGE, aaO, S 188). Damit hat das BVerfG zum Ausdruck gebracht, dass es auch das Regelsatzsystem des BSHG/SGB XII zur Grundlage seiner Beurteilung der Verfassungsmäßigkeit gemacht hat (vgl BVerfGE, aaO, S 192 ff); gleichzeitig hat es die Festsetzung der Regelleistung/des Regelsatzes ausdrücklich dem Gesetzgeber auferlegt (BVerfGE, aaO, S 255 ff).

Wie sich die Leistung der HLU im Einzelnen unter Berücksichtigung von Einkommen zusammensetzt, vermag der Senat anhand der Feststellungen des LSG allerdings nicht zu entscheiden. Entsprechende Feststellungen, die ggf auch einen Hygienemehrbedarf des Klägers aufgrund seiner HIV-Infektion (vgl BSG, Urteil vom 19.8.2010 - B 14 AS 13/10 R) zu berücksichtigen haben, wird das LSG nachzuholen haben. Höhere Leistungen verlangen auch eine Prüfung der Leistungsvoraussetzungen dem Grunde nach (§ 19 Abs 1 SGB XII) unter Beachtung des § 21 SGB XII.

Das LSG wird ggf auch über die Kosten des Revisionsverfahrens zu entscheiden haben.