Bundesgerichtshof Urteil, 09. Okt. 2013 - XII ZR 59/12

Tatbestand:

1

Die Kläger verlangen von dem Beklagten nach Beendigung eines Pachtvertrages über Gewerberäume und eines damit verbundenen Mietvertrages über eine Dienstwohnung vom 23. März 1998 Rückzahlung für die Wohnräume geleisteter Betriebskostenvorauszahlungen in Höhe von 2.944,96 € und einer für die Gewerberäume gezahlten Kaution in Höhe von 5.215,18 €. Der Beklagte hat mit Gegenforderungen aufgerechnet, u.a. mit einer Forderung auf Zahlung von Nebenkosten für die Gewerberäume für die Zeit von 2005 bis 2007 in Höhe von insgesamt 6.245,23 €. Diese Nebenkosten hat der Beklagte erstmals mit der Klageerwiderung vom 7. Juli 2008, die den Klägervertretern am 9. Juli 2008 zugestellt worden ist, abgerechnet.

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Die Parteien streiten im Revisionsverfahren nur noch über die Begründetheit dieser von dem Beklagten zur Aufrechnung gestellten auf § 3 des Pachtvertrages gestützten Nebenkostenforderungen.

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Nach § 3 des Pachtvertrages waren die Kläger verpflichtet, die im Einzelnen genannten Nebenkosten an den Beklagten zu bezahlen, sobald er sie in Rechnung stellt oder, soweit der Pächter des im selben Anwesen betriebenen Lokals die Nebenkosten bezahlt hatte, an diesen davon ein Drittel zu bezahlen. Für die Jahre 2002 bis 2004 hat der Beklagte keine Nebenkostenabrechnung für die Gewerberäume erstellt.

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Das Landgericht hat der Klage in Höhe von 2.755,54 € stattgegeben und sie im Übrigen abgewiesen. Die Berufung der Kläger ist erfolglos geblieben. Mit der von dem Oberlandesgericht zugelassenen Revision verfolgen die Kläger den abgewiesenen Zahlungsanspruch weiter.

Entscheidungsgründe:

5

Da der Beklagte in der mündlichen Verhandlung trotz rechtzeitiger Bekanntgabe des Termins nicht vertreten war, ist über die Revision der Kläger antragsgemäß durch Versäumnisurteil zu entscheiden §§ 557, 331 ZPO. Das Urteil beruht jedoch inhaltlich nicht auf einer Säumnisfolge, sondern auf einer Sachprüfung (vgl. BGHZ 37, 79, 81 f.).

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Die Revision hat keinen Erfolg.

I.

7

Das Berufungsgericht hat ausgeführt, die den Klägern zustehenden Forderungen auf Rückzahlung der geleisteten Kaution und auf Erstattung der für die Wohnung geleisteten Betriebskostenvorauszahlungen in Höhe von insgesamt 8.160,14 € seien in Höhe von 5.404,60 € durch die von den Beklagten erklärte Aufrechnung mit Forderungen auf Nachzahlung von Nebenkosten für die Gewerberäume für die Jahre 2005 bis 2007 erloschen. Zwar sei die den Klägern erst mit der Klageerwiderung am 9. Juli 2008 übersandte Abrechnung dieser Kosten teilweise verspätet erfolgt. Denn die als angemessen anzusehende Abrechnungsfrist betrage ein Jahr ab Ende des Abrechnungszeitraums. Insoweit sei die für die Wohnraummiete geltende Bestimmung des § 556 Abs. 3 Satz 2 BGB, die eine Abrechnungsfrist von einem Jahr bestimme, auf die Gewerberaummiete entsprechend anwendbar.

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Die teilweise Überschreitung der Abrechnungsfrist um mehr als eineinhalb Jahre habe aber nicht zur Folge, dass der Beklagte seinen Anspruch auf Ausgleich der Abrechnung verloren habe. § 556 Abs. 3 Satz 3 BGB sei auf die Gewerberaummiete nicht entsprechend anwendbar. Es fehle bereits an dem Erfordernis einer unbeabsichtigten Regelungslücke, da kein Anhaltspunkt dafür ersichtlich sei, dass der Gesetzgeber die allein für das Wohnraummietrecht konzipierte Regelung des § 556 Abs. 3 Satz 3 BGB lediglich versehentlich nicht in den Verweisungskanon des § 578 BGB aufgenommen habe.

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Die geltend gemachten Nebenkosten seien auch nicht verwirkt. Das Zuwarten mit der Abrechnung über einen Zeitraum von mehr als eineinhalb Jahren habe bei den Klägern schon nicht das berechtigte Vertrauen darauf begründen können, der Beklagte werde keine Forderungen auf Zahlung der Nebenkosten mehr erheben. Das gelte auch unter Berücksichtigung des Umstandes, dass er schon seit dem Jahre 2002 keine Nebenkostenabrechnungen mehr erstellt habe. Es sei auch nicht ersichtlich, dass die Kläger im Hinblick auf ein derartiges Vertrauen bestimmte Dispositionen getroffen hätten, die der beanspruchten Nachzahlung entgegenstünden.

II.

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Die Ausführungen des Berufungsgerichts halten einer revisionsrechtlichen Prüfung stand.

11

Der Beklagte hat gemäß § 581 Abs. 1 Satz 2 BGB i.V.m § 3 des Pachtvertrages vom 23. März 1998 gegen die Kläger einen Anspruch auf Zahlung von Nebenkosten für die Gewerberäume für die Jahre 2005 bis 2007 in der zuerkannten Höhe von 5.404,60 €. Die Umlage dieser Nebenkosten ist unstreitig vereinbart worden.

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1. Entgegen der Ansicht der Revision ist das Berufungsgericht zu Recht davon ausgegangen, dass § 556 Abs. 3 Satz 3 BGB, der für die Wohnraummiete den Ausschluss von Betriebskostennachforderungen anordnet, die der Vermieter zwölf Monate nach Ablauf des Abrechnungszeitraumes verlangt, auf die Geschäftsraummiete nicht analog anwendbar ist. Dieser in Rechtsprechung und Literatur überwiegend vertretenen Meinung (OLG Düsseldorf ZMR 2008, 206; Grundeigentum 2006, 847; KG ZMR 2007, 449; OLG Köln ZMR 2007, 115; LG Nürnberg-Fürth ZMR 2008, 800; Blank/Börstinghaus Miete 3. Aufl. § 556 Rn. 1; Schmidt-Futterer/Langenberg Mietrecht 9. Aufl. § 556 BGB Rn. 6 und 458; Soergel/Heintzmann 13. Aufl. § 556 BGB Rn. 21; Staudinger/Weitemeyer [2006] § 556 BGB Rn. 106; aA MünchKomm/Schmid 5. Aufl. § 556 BGB Rn. 1) hat sich der Senat mit Urteil vom 27. Januar 2010 (XII ZR 22/07 - NZM 2010, 240 Rn. 18 ff.) angeschlossen.

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Es fehlt bereits an der für eine Analogie erforderlichen planwidrigen Gesetzeslücke. Mit dem am 1. September 2001 in Kraft getretenen Mietrechtsreformgesetz (BGBl. I S. 1149) hat der Gesetzgeber die als Ausschlussfrist gestaltete Abrechnungsfrist für die Betriebskosten von zwölf Monaten nach dem Ende des Abrechnungszeitraums in § 556 Abs. 3 Satz 3 BGB auch für frei finanzierten Wohnraum übernommen (BT-Drucks. 14/4553 S. 51). In § 578 BGB, der gemäß § 581 Abs. 2 BGB auf Pachtverträge anwendbar ist und der konkret aufzählt, welche von den für die Wohnraummiete geltenden Vorschriften auf die Mietverhältnisse über Räume, die keine Wohnräume sind, entsprechend anwendbar sind, wird § 556 BGB nicht genannt. Anhaltspunkte dafür, dass der Gesetzgeber es versehentlich unterlassen hat, in § 578 BGB auf § 556 BGB zu verweisen, bestehen nicht. Insbesondere kann nicht daraus, dass die Gesetzesmaterialien keine Begründung dafür enthalten, warum der Gesetzgeber von einem Verweis auf § 556 BGB abgesehen hat, auf eine planwidrige Gesetzeslücke geschlossen werden. Denn der Gesetzgeber hat durch die gezielte Auswahl der auf die Geschäftsraummiete anwendbaren Vorschriften in § 578 BGB deutlich zum Ausdruck gebracht, dass § 556 BGB für die Geschäftsraummiete nicht gelten soll. Über diesen gesetzgeberischen Willen kann nicht im Wege der Analogie hinweggegangen werden.

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2. Entgegen der Ansicht der Revision ist der geltend gemachte Anspruch auf Zahlung der Nebenkosten auch nicht verwirkt.

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Der Rechtsgedanke der Verwirkung, der auch im Miet- und Pachtrecht gilt, ist ein Unterfall der unzulässigen Rechtsausübung aufgrund widersprüchlichen Verhaltens. Danach ist ein Recht verwirkt, wenn der Berechtigte es länge- re Zeit hindurch nicht geltend gemacht und der Verpflichtete sich darauf eingerichtet hat und nach dem gesamten Verhalten des Berechtigten darauf einrichten durfte, dass dieser das Recht auch in Zukunft geltend machen werde. Die Annahme einer Verwirkung setzt somit neben dem Zeitablauf das Vorliegen besonderer ein solches Vertrauen des Verpflichteten begründender Umstände voraus (Senatsurteil vom 27. Januar 2010 - XII ZR 22/07 - NZM 2010, 240 Rn. 32 mwN). Ob eine Verwirkung vorliegt, richtet sich letztlich nach den vom Tatrichter festzustellenden und zu würdigenden Umständen des Einzelfalles.

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a) Zu Recht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass für die Bestimmung des Zeitmoments auf den Zeitpunkt der Fälligkeit der Abrechnungen für die jeweilige Abrechnungsperiode abzustellen ist. Denn nur wenn zwischen dem Zeitpunkt, zu dem der Beklagte die Abrechnung hätte vornehmen müssen und dem Zugang der Abrechnung bei den Klägern ein längerer Zeitraum liegt, kann das Zeitmoment erfüllt sein.

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Die Parteien haben weder eine Abrechnungsperiode noch eine Abrechnungsfrist vertraglich vereinbart. Ausgehend von den üblichen Abrechnungsperioden konnte der Beklagte die Nebenkosten jährlich oder kalenderjährlich abrechnen. Über die in dem jeweiligen Abrechnungszeitraum angefallenen Nebenkosten musste er sodann innerhalb angemessener Frist abrechnen.

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Eine Frist, innerhalb derer die Abrechnung der Nebenkosten erteilt werden muss, ist für die Geschäftsraummiete nicht gesetzlich geregelt. Lediglich für die Wohnraummiete bestimmt der durch das Mietrechtsreformgesetz (BGBl. I S. 1149) eingefügte § 556 Abs. 3 Satz 2 BGB, dass der Vermieter dem Mieter die Abrechnung spätestens bis zum Ablauf des zwölften Monats nach dem Ende des Abrechnungszeitraums mitzuteilen hat.

19

Der Senat hat sich der in Rechtsprechung und Literatur schon in der Vergangenheit überwiegend vertretenen Ansicht, dass auch für die Geschäftsraummiete eine solche Frist angemessen ist, angeschlossen (Senatsurteil vom 27. Januar 2010 - XII ZR 22/07 - NZM 2010, 240 Rn. 36 ff.).

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Danach war die Abrechnung der im Jahr 2007 angefallenen Nebenkosten zum Zeitpunkt des Zugangs der Abrechnung am 9. Juli 2008 noch nicht fällig. Deshalb fehlt es insoweit schon an dem für die Verwirkung erforderlichen Zeitablauf.

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Die den Klägern ebenfalls am 9. Juli 2008 zugegangenen Nebenkostenabrechnungen für die Jahre 2005 und 2006 sind demgegenüber für das Jahr 2005 mehr als eineinhalb Jahre und für das Jahr 2006 mehr als ein halbes Jahr nach Ablauf der Abrechnungsfrist erfolgt. Es kann dahingestellt bleiben, ob durch diese Fristüberschreitung das Zeitmoment erfüllt ist. Es fehlt jedenfalls an Umständen, die geeignet sind, ein Vertrauen der Kläger darauf zu begründen, der Beklagte werde diese Kosten nicht mehr abrechnen. Hierfür reicht der bloße Zeitablauf nicht aus. Denn allein daraus, dass der Beklagte eineinhalb Jahre bzw. ein halbes Jahr lang Nebenkosten für die Abrechnungsperioden 2005 bzw. 2006 nicht abgerechnet hatte, konnten die Kläger nicht schließen, der Beklagte wolle auf die Geltendmachung dieser ihm vertraglich zustehenden Nebenkosten verzichten. Ohne das Hinzutreten weiterer Umstände, aus denen sich ein solcher Wille des Beklagten ergibt, konnten die Kläger nicht auf einen Verzicht des Beklagten auf diese Forderungen vertrauen. Ein solcher Wille des Beklagten kann nicht daraus hergeleitet werden, dass er in den Jahren 2002 bis 2004 keine Nebenkosten abgerechnet hat. Daraus konnten die Kläger nicht schließen, der Beklagte wolle auch in Zukunft die jährlich neu entstehenden Nebenkostenforderungen nicht verlangen. Im Hinblick darauf, dass die Kläger keine Vorauszahlungen auf die Nebenkosten für die Gewerberäume zahlten und die Neben- kosten darüber hinaus zumindest teilweise vom Verbrauch der Kläger abhingen , lag es vielmehr nahe, davon auszugehen, dass der Beklagte versehentlich oder aus Nachlässigkeit die Abrechnungen unterlassen hat.

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Insgesamt sind keine Umstände ersichtlich, aus denen sich ergibt, dass der Beklagte auf sein vertraglich begründetes Recht, Nebenkosten zu verlangen , verzichtet hat.

Dose Vézina Klinkhammer Schilling Günter
Vorinstanzen:
LG Frankfurt am Main, Entscheidung vom 07.11.2008 - 2/27 O 151/08 -
OLG Frankfurt am Main, Entscheidung vom 18.06.2009 - 2 U 18/09 -

Tatbestand:

I.

Der Kläger ist Konkursverwalter über das Vermögen der Firma R.S. GmbH & Co.. Er hat restlichen Werklohn in Höhe von 27.493,23 DM nebst Zinsen sowie die Herausgabe einer Bürgschaft verlangt. Nachdem er die Revision hinsichtlich des Herausgabeanspruchs zurückgenommen hat, ist Gegenstand der Revision nur der Anspruch auf Zahlung des restlichen Werklohns.

II.

Im April 1995 beauftragte die Beklagte die Gemeinschuldnerin mit den Rohbauarbeiten an einer Schule in H. Die VOB/B wurde vereinbart. Nachdem die Beklagte die Arbeiten abgenommen hatte, erteilte die Gemeinschuldnerin am 16. August 1996 ihre Schlußrechnung über einen Betrag von 2.487.493,23 DM brutto. Der nach Abzug der von der Beklagten geleisteten Zahlungen verbleibende Restbetrag beträgt 27.493,23 DM. Nach Zugang der Schlußrechnung leistete die Beklagte noch zwei Abschlagszahlungen. Die Beklagte überprüfte die Schlußrechnung im Januar 1999, sie errechnete eine unstreitige Überzahlung von 167.168,39 DM. Der Kläger verlangt den Restsaldo der Schlußrechnung mit der Begründung , die Beklagte sei nach Ablauf der zweimonatigen Prüfungsfrist ab Zugang der Schlußrechnung mit etwaigen Einwendungen gegen die Schlußrechnung ausgeschlossen.

III.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Gemeinschuldnerin hatte keinen Erfolg. Mit seiner Revision erstrebt der Kläger die Verurteilung der Beklagten.

Entscheidungsgründe:

I.

Die Revision des Klägers ist unbegründet. Das Berufungsgericht hat zu Recht entschieden, daß die Beklagte mit ihren Einwendungen gegen die Schlußrechnung nicht ausgeschlossen ist.

II.

1. a) Das Berufungsgericht hat die Verwirkung mit folgenden Erwägungen verneint: Die Beklagte habe durch die verspätete Prüfung nach Ablauf der zweimonatigen Prüfungsfrist des § 16 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B ihre Einwendungen gegen die Schlußrechnung nicht verwirkt. Da die VOB/B die Rechtsfolgen der Verwirkung nicht vorsehe und das Baurecht keine speziellen Regelungen zur Verwirkung enthalte, würden die allgemeinen Grundsätze gelten. Danach setze eine Verwirkung neben dem Zeitmoment voraus, daß die spätere Geltendmachung des Rechts aufgrund besonderer Umstände treuwidrig sei.
b) Derartige Umstände seien nicht gegeben. Das Telefonat mit dem Zeugen P., einem Mitarbeiter der Beklagten, sei nicht geeignet, ein Vertrauen der Gemeinschuldnerin darauf zu begründen, daß die Beklagte keine Einwendungen mehr erheben werde. Der Zeuge habe in dem Telefonat eingeräumt, daß er seinen Pflichten zur Prüfung der Schlußrechnung nicht nachgekommen sei und daß er mit persönlichen Nachteilen rechnen müsse, wenn die Gemeinschuldnerin ihren Anspruch gerichtlich durchsetzen würde. Abgesehen davon hätte die Gemeinschuldnerin jederzeit Klage erheben können, und damit die
Beklagte zwingen können, ihre Einwendungen gegen die Schlußrechnung zu erheben.
c) Die Einwendungen der Beklagten gegen die Schlußrechnung seien begründet. Der Kläger habe hinreichend Gelegenheit gehabt, zu den Einwendungen Stellung zu nehmen. Das sei ihm nicht gelungen, er habe zu den einzelnen Einwendungen der Beklagten nicht substantiiert Stellung genommen. Der Kläger habe in der mündlichen Verhandlung erklärt, er sei als Konkursverwalter nicht dazu in der Lage. Dieser Vortrag sei unerheblich. Er müsse die Folgen der tatsächlichen Lage tragen, die die Gemeinschuldnerin herbeigeführt habe. 2. Die Erwägungen des Berufungsgerichts sind revisionsrechtlich nicht zu beanstanden:
a) Die Prüfung der Schlußrechnung nach Ablauf der zweimonatigen Prüfungsfrist des § 16 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B begründet allein nicht die Verwirkung der Einwände des Auftraggebers gegen die Schlußrechnung (a.A. OLG Düsseldorf, Urteil vom 30. Januar 1990 - 23 U 136/89, BauR 1990, 609 = ZfBR 1990, 123; Urteil vom 1. Juli 1997 - 21 U 245/96, BauR 1997, 1052 = NJW-RR 1998, 376; vgl. hierzu mit zutreffender Kritik Welte, BauR 1998, 384; OLG Nürnberg, Urteil vom 9. Juli 1999 - 6 U 3845/98, BauR 1999, 1316). Da die VOB/B als Rechtsfolge der Überschreitung der Prüfungsfrist den Verlust der Einwendungen nicht regelt, richtet sich die Verwirkung nach den von der Rechtsprechung entwickelten allgemeinen Grundsätzen der Verwirkung.
b) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs setzt die Verwirkung als Unterfall der wegen Verstoßes gegen Treu und Glauben unzulässigen Rechtsausübung voraus, daß zu dem Zeitablauf besondere, auf dem Verhalten
des Berechtigten beruhende Umstände hinzutreten, die das Vertrauen des Verpflichteten rechtfertigen, der Berechtigte werde seinen Anspruch nicht mehr geltend machen (st. Rspr. vgl. BGH, Urteil vom 20. Oktober 1988 - VII ZR 11/88, WM 1988, 1891; Urteil vom 26. Mai 1992 - VI ZR 230/91, NJW-RR 1992, 1240). Beweisschwierigkeiten, denen der Verpflichtete deshalb ausgesetzt ist, weil der Berechtigte seine Rechte nach längerer Zeit geltend macht, rechtfertigen den Einwand der Verwirkung grundsätzlich nicht. Der Einwand der Verwirkung kann allerdings begründet sein, wenn der Verpflichtete im berechtigten Vertrauen darauf, daß der Berechtigte seine Rechte nicht mehr geltend machen wird, Beweismittel vernichtet (BGH, Urteil vom 26. Mai 1992 - VI ZR 230/91, NJW-RR 1992, 1240).
c) Danach begründet der Zeitablauf, die Prüfung der Schlußrechnung nach Ablauf der Prüfungsfrist des § 16 Nr. 3 Abs. 1 Satz 1 VOB/B, allein nicht die Voraussetzung der Verwirkung. Der Auftragnehmer verwirkt Einwände gegen die Schlußrechnung nur, wenn zur Überschreitung der Frist des § 16 Nr. 3 Abs. 1 Satz 1 VOB/B weitere Umstände hinzukommen, die das Vertrauen des Auftraggebers rechtfertigen, der Auftragnehmer werde etwaige Einwände gegen die Schlußrechnung nicht mehr geltend machen.
d) Die Voraussetzungen der Verwirkung waren nicht gegeben. Die neben dem Zeitablauf für den Vertrauenstatbestand erforderlichen Umstände lagen nicht vor. Die Tatsache, daß die Beklagte nach Zugang der Schlußrechnung noch zwei Abschlagszahlungen geleistet hat, ist ein deutliches Indiz dafür , daß sie die Schlußrechnung noch prüfen werde. Die Beweisschwierigkeiten , die sich nach der Behauptung des Klägers aufgrund des Konkurses der Gemeinschuldnerin ergeben haben, können den Einwand der Verwirkung nicht
begründen, weil diese Situation nicht darauf zurückzuführen ist, daß die Gemeinschuldnerin oder der Kläger darauf vertraut haben und darauf vertrauen durften, daß die Beklagte die Schlußrechnung nicht mehr prüfen und keine Einwände mehr erheben würde. Ullmann Thode Wiebel Kniffka Wendt

Tatbestand:

Die Klägerin verlangt von der Beklagten im Revisionsverfahren noch Werklohn für nicht erbrachte Leistungen abzüglich ersparter Aufwendungen in Höhe von 203.796,36 DM. Sie wurde im Jahre 1994 von der Beklagten mit den Trockenbauarbeiten eines Bauvorhabens beauftragt. Nach fristloser Kündigung der Beklagten, deren Berechtigung im Streit ist, erstellte die Klägerin am 23. Mai 1995 Schluß-
rechnung über 124.698,62 DM, worauf die Beklagte insgesamt 92.218,50 DM zahlte. Die Schlußrechnung enthält nur die Abrechnung der erbrachten, streitigen Leistungen. Streitig ist auch, ob die Parteien sich später geeinigt haben, diese Schlußrechnung als "Abschlagsrechnung" zu behandeln. Am 8. Dezember 1997 erstellte die Klägerin erneut Schlußrechnung über einen Betrag von 193.393,95 DM. Sie wies darauf hin, daß nicht ausgeführte Leistungen noch separat berechnet würden. Auf diese Schlußrechnung zahlte die Beklagte noch weitere kleinere Beträge. Bei den sich anschließenden Verhandlungen forderte die Beklagte weitere Leistungsnachweise hinsichtlich der erbrachten Leistungen. Die Klägerin reagierte nicht, sondern erstellte am 18. August 2000 erneut Schlußrechnung, in der sie erstmals die Vergütung für nicht erbrachte Leistungen zu einem Bruttopreis von 203.796,36 DM verlangte. Das Landgericht hat die Klage insoweit wegen Verjährung abgewiesen. Die Berufung der Klägerin ist ohne Erfolg geblieben. Mit der Revision verfolgt sie ihr Begehren weiter. Der Senat hat die Anschlußrevision der Beklagten nicht angenommen.

Entscheidungsgründe:

Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur teilweisen Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Das für das Schuldverhältnis maßgebende Recht richtet sich nach den bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetzen (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).

I.

Das Berufungsgericht ist der Ansicht, die "verjährungsrechtliche Lösung" des Landgerichts sei nicht frei von Bedenken. Jedenfalls könne die Klägerin die Forderung wegen Verwirkung nicht mehr geltend machen, weil sie diesen Anspruch erst rund fünfeinhalb Jahre nach dem Ende ihrer Tätigkeit für die Beklagte erhoben habe. Zu diesem Zeitpunkt habe diese darauf vertrauen dürfen, daß ein derartiger Anspruch seitens der Klägerin nicht mehr verfolgt würde. Die Verhandlungen hätten sich nur auf die erbrachten Leistungen bezogen. Die Klägerin sei erstmals in der Rechnung vom 18. August 2000 auf die Forderung nach Vergütung der kündigungsbedingt "ausgefallenen" Leistungsteile umgeschwenkt. Vorher habe sie nur einen pauschalen Hinweis in der Schlußrechnung vom 8. Dezember 1997 erteilt.

II.

Dies hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Die Feststellungen des Berufungsgerichts belegen nicht die Annahme, die Beklagte könne sich auf Verwirkung berufen. 1. Ein Recht ist verwirkt, wenn sich der Schuldner wegen der Untätigkeit seines Gläubigers über einen gewissen Zeitraum hin bei objektiver Beurteilung darauf einrichten darf und eingerichtet hat, dieser werde sein Recht nicht mehr geltend machen, so daß die verspätete Geltendmachung gegen Treu und Glauben verstößt (BGH, Urteil vom 26. Mai 1992 - VI ZR 230/91, ZIP 1992, 1402 = NJW-RR 1992, 1240). Zu dem Zeitablauf müssen besondere, auf dem Verhalten des Berechtigten beruhende Umstände hinzutreten, die das Vertrauen des Verpflichteten rechtfertigen, der Berechtigte werde seinen Anspruch
nicht mehr geltend machen (BGH, Urteil vom 18. Januar 2001 - VII ZR 416/99, NJW 2001, 1649 = BauR 2001, 784 = ZfBR 2001, 313 jeweils m.w.N.). 2. Diese Voraussetzungen sind nicht erfüllt. Unabhängig von der Frage, ob die verstrichene Zeit für die Annahme einer Verwirkung überhaupt ausreichend sein könnte, fehlt es jedenfalls an den erforderlichen Anhaltspunkten dafür, daß sich die Beklagte darauf einrichten durfte und eingerichtet hat, die Klägerin werde auf eine Werklohnforderung für nicht erbrachte Leistungen nicht mehr zurückkommen. Gegen einen derartigen Vertrauenstatbestand, der nicht durch bloßen Zeitablauf geschaffen werden kann, spricht entscheidend der Hinweis der Klägerin in der Schlußrechnung vom 8. Dezember 1997. Auch aus dem Umstand, daß die Klägerin zunächst restlichen Werklohn für erbrachte Leistungen gefordert hatte und erst im Jahre 2000 dazu übergegangen ist, eine Vergütung für nicht erbrachte Leistungen geltend zu machen, kann entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nichts Entscheidendes für die Annahme einer Verwirkung hergeleitet werden. Im übrigen fehlt es an Feststellungen dazu , daß sich die Beklagte, sollte doch von einem seitens der Klägerin gesetzten Vertrauenstatbestand auszugehen sein, hierauf auch tatsächlich eingerichtet hat.
3. Das Berufungsurteil erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als zutreffend. Die Verjährungsfrage kann vom Senat auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen nicht abschließend beurteilt werden. Dressler Haß Hausmann Kuffer Kniffka