vorgehend
Landgericht Düsseldorf, 8 O 773/10, 29.09.2011
Oberlandesgericht Düsseldorf, 7 U 36/12, 06.12.2013

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VI ZR11/14 Verkündet am:
17. März 2015
Holmes
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
ZPO § 513 Abs. 2; § 545 Abs. 2; LuGÜ II Art. 5 Nr. 3; BGB § 826 B

a) § 513 Abs. 2 ZPO und § 545 Abs. 2 ZPO finden Anwendung, wenn die Frage
der örtlichen Zuständigkeit des Erstgerichts nicht von denselben Voraussetzungen
abhängt, die für die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte
maßgebend sind.

b) Zu den Voraussetzungen für einen Schadensersatzanspruch nach § 826
BGB wegen der Ausgabe völlig wertloser Aktien.
BGH, Urteil vom 17. März 2015 - VI ZR 11/14 - OLG Düsseldorf
LG Düsseldorf
Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 17. März 2015 durch den Vorsitzenden Richter Galke, die Richter Wellner,
Pauge und Stöhr und die Richterin Dr. Oehler

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 7. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 6. Dezember 2013 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechtszugs, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Klägerin begehrt aus abgetretenem Recht ihres Bruders von den Beklagten Schadensersatz im Zusammenhang mit dem Erwerb von Aktien der ES AG, einer nicht börsennotierten Schweizer Aktiengesellschaft mit Sitz in der Schweiz.
2
Geschäftsgegenstand der ES AG, die 22 Millionen Namensakten zu einem Nennwert von 0,01 Schweizer Franken herausgegeben hatte, war das Factoring. Aus dem operativen Geschäft erzielte sie ausweislich ihrer Bilanzen verhältnismäßig geringe Erlöse, denen Ausgaben unter anderem für Dienstleistungen und Beratungen gegenüberstanden. Der Großteil der Umsätze erfolgte durch den Verkauf ihrer eigenen Aktien sowie der Aktien ihrer Hauptaktionärin, der I. SA mit Sitz auf den Bahamas, die 62 % der Aktien der ES AG hielt. Die Aktien wurden von bei der ES AG angestellten Telefonverkäufern unter anderem in Deutschland über eine unselbständige Niederlassung in Düsseldorf an Privatanleger veräußert. Ein Wertpapierprospekt stand auf der Webseite der ES AG zum Download bereit. In gedruckter Form wurde der Prospekt potentiellen Anlegern nur auf Anforderung übersandt.
3
Der Beklagte zu 1 war vom 8. November 2004 bis zum 18. Februar 2010 Mitglied des Verwaltungsrates und Geschäftsführer der ES AG. Der Beklagte zu 2 war vom 8. November 2004 bis zum 27. November 2008, nach dem Vortrag der Klägerin bis zum 5. Januar 2009, Präsident des Verwaltungsrates der ES AG, der gemäß Ziffer 4.1 des Organisationsreglements die Oberaufsicht über die mit der Geschäftsführung betrauten Personen, namentlich im Hinblick auf die Befolgung der Gesetze, Statuten, Reglemente und Weisungen hatte und der gemäß dem Anhang des Organisationsreglements für die Marketing- und Verkaufspolitik im Sinne einer Gesamtverantwortung zuständig war.
4
Der Zedent erwarb zwischen dem 28. November 2006 und dem 5. Au- gust 2009 insgesamt 20.000 Namensaktien für zusammen 61.000 €. Die Akti- enkäufe erfolgten jeweils nach Telefonaten zwischen dem Zedenten und einem Mitarbeiter der Zweigniederlassung der ES AG in Düsseldorf. Die Zahlungen leistete der Zedent von seinem in Deutschland geführten Konto auf ein ebenfalls in Deutschland geführtes Konto der ES AG. Am 18. Juni 2010 wurde über das Vermögen der ES AG das Insolvenzverfahren eröffnet. Die von dem Zedenten gezeichneten Aktien sind wertlos.
5
Die Klägerin macht geltend, der Beklagte zu 1 habe die Telefonverkäufer angewiesen, Kaufinteressenten durch unrichtige Angaben über die Umsätze und Gewinne sowie einen geplanten Börsengang der ES AG zu täuschen. Über die Risiken der Anlage sei der Zedent nicht ordnungsgemäß aufgeklärt worden. Ihm seien bei der telefonischen Beratung falsche Angaben über die Umsätze und Gewinne aus dem operativen Geschäft gemacht worden, die durch Pressemitteilungen und Newsletter der ES AG gestützt worden seien. Die Telefonverkäufer hätten zu den Erträgen der ES AG nicht klar genug dargestellt, dass aus dem operativen Geschäft praktisch keine Einnahmen erfolgten und dass die in der Bilanz ausgewiesenen Gewinne überwiegend aus dem Verkauf der eigenen Aktien resultierten. Der Beklagte zu 2 hätte für eine ordnungsgemäße Aufklärung interessierter Anleger Sorge tragen und den Beklagten zu 1 entsprechend überwachen müssen.
6
Das Landgericht hat den Beklagten zu 1 antragsgemäß u.a. zum Ersatz des Anlagebetrages verurteilt und die Klage gegen den Beklagten zu 2 abgewiesen. Die Berufung der Klägerin hatte keinen Erfolg. Auf die Berufung des Beklagten zu 1 hat das Oberlandesgericht auch die gegen ihn gerichtete Klage abgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Zahlungsbegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

I.

7
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:
8
Die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte folge aus Art. 5 Nr. 3 LugÜ, weil der Erfolgsort in Deutschland liege. Die örtliche Zuständigkeit könne in der Berufungsinstanz gemäß § 513 Abs. 2 ZPO nicht geprüft werden. Deutsches Recht sei gemäß Art. 40 Abs. 1 EGBGB anwendbar.
9
Der Klägerin stehe kein Anspruch aus § 826 BGB aus abgetretenem Recht zu. Eine Haftung des Beklagten zu 1 ergebe sich nicht daraus, dass er ein von vornherein chancenloses Geschäftsmodell zum ausschließlich eigenen Vorteil hätte vertreiben wollen. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme könne nicht davon ausgegangen werden, dass die ES AG von vornherein ausschließlich dazu bestimmt gewesen sei, ihre eigenen Aktien oder die Aktien des verbundenen Großaktionärs an Anleger zu vermitteln, ohne das satzungsgemäß vorgesehene Geschäft des Factorings zu betreiben. Ausweislich der Umsatzzahlen seien tatsächlich Einnahmen aus Factoring erzielt worden. Die geringe Höhe lasse sich damit erklären, dass die ES AG noch am Beginn ihrer Geschäftstätigkeit gestanden habe und das Eintreiben von abgetretenen Forderungen eine gewisse Zeit beanspruche.
10
Eine Haftung ergebe sich auch nicht aus einem Unterlassen der gebotenen Aufklärung über die Anlagegeschäfte. Bei dem Erwerb der Aktien der ES AG habe es sich nicht um ein hochspekulatives Geschäft gehandelt. Auf die mit dem Geschäft verbundenen Risiken sei in dem von der ES AG auf ihrer Webseite veröffentlichten Wertpapierprospekt umfassend hingewiesen worden. Selbst wenn dies nicht ausreichend sei, läge allenfalls ein Verstoß gegen vertragliche Pflichten vor, nicht hingegen ein Verstoß gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden, zumal die von der ES AG gewählte Art der Publikation den Vorgaben von § 14 Abs. 2 Nr. 3, Abs. 5 WpPG entsprochen habe.
11
Es sei auch nicht bewiesen, dass der Beklagte zu 1 auf die Telefonverkäufer direkt oder indirekt über den Leiter der örtlichen Niederlassung oder über die für das Marketing zuständigen Mitarbeiter eingewirkt habe, um die Anleger zu täuschen. Im Übrigen sei die Kausalität eines unterstellt sittenwidrigen Han- delns oder Unterlassens des Beklagten zu 1 für den von der Klägerin geltend gemachten Schaden nicht festzustellen.
12
Der Beklagte zu 2 hafte nicht für eigenes Handeln. Auch könne nicht festgestellt werden, dass er in sittenwidriger Weise vorsätzlich durch Unterlassen eine Pflicht verletzt habe, die aufgrund des Organisationsreglements aus seiner Oberaufsicht über die mit der Geschäftsführung betrauten Personen, namentlich im Hinblick auf die Befolgung der Gesetze, Statuten, Reglemente und Weisungen oder aus seiner Gesamtverantwortung für die Marketing- und Verkaufspolitik folge. Wenn dies nicht einmal für den Beklagten zu 1 als geschäftsführendem Mitglied des Verwaltungsrats bewiesen sei, gelte das für den Beklagten zu 2 erst recht.

II.

13
Die Revision hat Erfolg.
14
1. Zutreffend hat das Berufungsgericht allerdings die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte bejaht, die auch im Revisionsrechtszug von Amts wegen zu prüfen ist (vgl. Senatsurteile vom 2. März 2010 - VI ZR 23/09, BGHZ 184, 313 Rn. 7; vom 5. Oktober 2010 - VI ZR 159/09, BGHZ 187, 156 Rn. 8; vom 31. Mai 2011 - VI ZR 154/10, BGHZ 190, 28 Rn. 16, jeweils mwN und vom 24. Juni 2014 - VI ZR 315/13, WM 2014, 1614 Rn. 12). Diese Zuständigkeit besteht nach Art. 5 Nr. 3 des Übereinkommens über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil - und Handelssachen, geschlossen in Lugano am 30. Oktober 2007, ABl. EU L 339 S. 3, nachfolgend LuGÜ II). Nach ständiger Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (nachfolgend: Gerichtshof) ist die Wendung "Ort, an dem das schädigende Ereignis eingetreten ist" in Art. 5 Nr. 3 EuGVVO a.F. so zu verstehen, dass sie sowohl den Ort des ursächlichen Geschehens (Handlungsort ) als auch den Ort der Verwirklichung des Schadenserfolgs (Erfolgsort) meint (EuGH, NJW 2013, 2099 Rn. 25 mwN; NZG 2013, 1073 Rn. 51; NJW 2013, 3627 Rn. 26; NJW 2014, 1793 Rn. 27; GRUR 2014, 806 Rn. 46; zu Art. 5 Nr. 3 LugÜ I und II bereits Senatsurteil vom 24. Juni 2014 - VI ZR 315/13, WM 2014, 1614 Rn. 29 mwN).
15
Für die internationale Zuständigkeit kann offenbleiben, ob der Handlungsort in Deutschland liegt, da nach dem schlüssigen Vortrag der Klägerin jedenfalls der Erfolgsort in Deutschland liegt. Denn danach ist der Vermögensschaden des Zedenten, den sie mit der Klage ersetzt verlangt, an dem Guthaben auf dessen Girokonto bei einem Kreditinstitut in Deutschland eingetreten, von dem er infolge der von den Beklagten zu verantwortenden Täuschung das angelegte Kapital auf ein Konto der ES AG bei einem Kreditinstitut in Deutschland überwiesen hat (vgl. BGH, Urteil vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 30).
16
2. Ohne Erfolg macht die Revisionserwiderung geltend, das Berufungsgericht habe zu Unrecht angenommen, dass ihm die Prüfung der örtlichen Zuständigkeit gemäß § 513 Abs. 2 ZPO verwehrt sei.
17
a) Nach § 513 Abs. 2 ZPO kann die Berufung nicht darauf gestützt werden , dass das Gericht des ersten Rechtszuges seine Zuständigkeit zu Unrecht angenommen hat. Ob dies vorliegend der Fall ist, ist einer revisionsrechtlichen Überprüfung entzogen, denn gemäß § 545 Abs. 2 ZPO kann die Revision nicht darauf gestützt werden, dass das Gericht des ersten Rechtszuges seine Zuständigkeit zu Unrecht angenommen oder verneint hat. Demgemäß findet in der Revisionsinstanz eine Prüfung der örtlichen Zuständigkeit des Landgerichts grundsätzlich auch dann nicht statt, wenn die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte vom Revisionsgericht zu prüfen ist (BGH, Beschluss vom 20. September 2010 - XI ZR 57/08, juris; im Ergebnis ebenso BGH, Urteil vom 9. Juli 2009 - Xa ZR 19/08, BGHZ 182, 24 Rn. 7 ff.; zu § 549 Abs. 2 ZPO a.F. vom Senat noch offen gelassen im Urteil vom 16. Dezember 1997 - VI ZR 408/96, VersR 1998, 378, 379; OLG Köln, Urteil vom 19. Februar 2014 - 6 U 163/13, juris Rn. 7; aA Wagner in Stein/Jonas, ZPO, 22. Aufl., Art. 24 EuGVVO Rn. 33). Zu der insoweit entsprechenden Regelung in § 549 Abs. 2 ZPO a.F. hat der Bundesgerichtshof allerdings entschieden, dass diese Vorschrift bezüglich der örtlichen Zuständigkeit nicht anzuwenden ist, soweit daneben die internationale Zuständigkeit im Streit ist und beide Zuständigkeiten von denselben Voraussetzungen abhängen (BGH, Urteil vom 21. November 1996 - IX ZR 264/95, BGHZ 134, 127, 130). Ein solcher Fall ist hier aber nicht gegeben, denn der Erfolgsort lag nach dem Vortrag der Klägerin, wie dargelegt, in Deutschland. Während sich die Frage, ob das Landgericht örtlich zuständig war, danach richtet, ob der Erfolgsort in seinem Bezirk liegt, kommt es für die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte nur darauf an, ob sich das geschädigte Guthaben des Zedenten an irgendeinem Ort in Deutschland befand. Die Frage der örtlichen Zuständigkeit hängt vorliegend mithin nicht von denselben Voraussetzungen ab, die für die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte maßgebend sind.
18
b) Diese Auslegung von § 545 Abs. 2 ZPO verstößt weder gegen deutsches Verfassungsrecht noch gegen Unionsrecht. Zwar führen § 513 Abs. 2 und § 545 Abs. 2 der deutschen Zivilprozessordnung dazu, dass die nach Unionsrecht zu bestimmende örtliche Zuständigkeit - anders als die internationale Zuständigkeit - in der Berufungsinstanz (im Falle ihrer erstinstanzlichen Bejahung ) und in der Revisionsinstanz grundsätzlich nicht mehr überprüft werden kann. Die Normen verstoßen jedoch nicht gegen den unionsrechtlichen Grundsatz der Effektivität. Das Unionsrecht läuft durch § 513 Abs. 2, § 545 Abs. 2 ZPO nicht leer, weil die erstinstanzlich international zuständigen deutschen Gerichte berufen sind, ihre örtliche Zuständigkeit entsprechend den unionsrechtli- chen Bestimmungen zu prüfen und das Unionsrecht wie das deutsche Verfassungsrecht keinen Instanzenzug vorschreibt.
19
c) Ob die örtliche Zuständigkeit entgegen § 513 Abs. 2, § 545 Abs. 2 ZPO dann in den Rechtsmittelinstanzen überprüfbar ist, wenn das erstinstanzliche Gericht oder das Berufungsgericht sie willkürlich angenommen und damit den Beklagten seinem gesetzlichen Richter entzogen haben (so OLG Oldenburg , NJW-RR 1999, 865; Gerken in Wieczorek/Schütze, ZPO, 4. Aufl., § 513 Rn. 33; Althammer in Stein/Jonas, ZPO, 22. Aufl., § 513 Rn. 11; MünchKommZPO /Rimmelspacher, 4. Aufl., § 513 Rn. 19; MünchKomm-ZPO/Krüger, aaO, § 545 Rn. 17; BeckOK ZPO/Kessal-Wulf, § 545 Rn. 18 [Stand: 1. Januar 2015]; bezüglich der Zuständigkeitsabgrenzung von Zivil- und Handelskammer auch OLG Karlsruhe, NJW-RR 2013, 437, 439; aA Zöller/Heßler, ZPO, 30. Aufl., § 513 Rn. 10; BeckOK ZPO/Wulf, § 513 Rn. 9 [Stand: 1. Januar 2015]; Lemke in Prütting/Gehrlein, ZPO, 6. Aufl., § 513 Rn. 10; Hk-ZPO/Wöstmann, 6. Aufl., § 513 Rn. 3), kann dahinstehen.
20
aa) Zwar begegnet die Auffassung des Landgerichts Bedenken, es sei, obwohl die Beklagten die örtliche Zuständigkeit in der Klageerwiderung gerügt haben, infolge rügeloser Verhandlung örtlich zuständig geworden, zumal es unzutreffend auf § 39 ZPO statt auf Art. 24 LugÜ II (zur Geltung für die örtliche Zuständigkeit Wagner in Stein/Jonas, ZPO, 22. Aufl., Art. 24 EuGVVO Rn. 1; Zöller/Geimer, ZPO, 30. Aufl., Art. 24 EuGVVO Rn. 1; Geimer/Schütze, Europäisches Zivilverfahrensrecht, 3. Aufl., Art. 24 EuGVVO Rn. 32) abgestellt hat. Da die Beklagten ausweislich des erstinstanzlichen Protokolls zur Sache verhandelt haben, ohne dort die Zuständigkeitsrüge zu wiederholen, ist die Beurteilung des Landgerichts indessen noch nicht willkürlich. Objektiv willkürlich ist ein Richterspruch nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts dann, wenn er unter keinem denkbaren Aspekt rechtlich vertretbar ist und sich daher der Schluss aufdrängt, dass er auf sachfremden Erwägungen be- ruht. Fehlerhafte Rechtsanwendung allein macht eine Gerichtsentscheidung jedoch nicht willkürlich. Willkür liegt vielmehr erst dann vor, wenn eine offensichtlich einschlägige Norm nicht berücksichtigt, der Inhalt einer Norm in krasser Weise missverstanden oder sonst in nicht mehr nachvollziehbarer Weise angewendet wird, so dass die Entscheidung auf schweren Rechtsanwendungsfehlern beruht (BVerfG, FamRZ 2010, 25; NJW 2014, 3147 Rn. 13; jeweils mwN).
21
bb) Hier ist das Landgericht, das die schriftsätzliche Zuständigkeitsrüge ausweislich seines Urteilstatbestandes gesehen hat, offenbar davon ausgegangen , die Beklagten hätten die Rüge stillschweigend fallengelassen, nachdem das Gericht, wie sich aus seinem Beschluss vom 15. Dezember 2011 über den Tatbestandsberichtigungsantrag des Beklagten zu 1 ergibt, in der mündlichen Verhandlung ausführlich dargelegt hatte, warum es seine örtliche Zuständigkeit für gegeben erachte und die Beklagten dazu keine weiteren Erklärungen abgegeben hatten. Zwar muss die bereits schriftsätzlich vorgetragene Zuständigkeitsrüge sowohl im Anwendungsbereich des § 39 ZPO als auch des Art. 24 LugÜ II in der mündlichen Verhandlung nicht wiederholt werden, sofern auf sie stillschweigend Bezug genommen wird (vgl. BGH, Urteil vom 2. März 2006 - IX ZR 15/05, NJW 2006, 1806 Rn. 9). Möglich ist aber ein nachträglicher - auch stillschweigender - Rügeverzicht (vgl. zu § 39 ZPO BGH, Urteil vom 2. März 2006 - IX ZR 15/05, aaO; OLG Koblenz, OLGR Koblenz 1998, 429, 430) oder eine Rücknahme der Zuständigkeitsrüge (zu § 39 ZPO Künzl, BB 1991, 757; Zöller/Vollkommer, ZPO, 30. Aufl., § 39 Rn. 5; Wern in Prütting/Gehrlein, ZPO, 6. Aufl., § 12 Rn. 9; zu Art. 24 EuGVVO a.F. Hk-ZPO/Dörner, 5. Aufl., Art. 24 EuGVVO Rn. 8; Geimer/Schütze, Europäisches Zivilverfahrensrecht, 3. Aufl., Art. 24 EuGVVO Rn. 52). Ob die Beklagten hier nachträglich auf die Zuständigkeitsrüge verzichtet oder sie zurückgenommen haben, bedarf keiner Entscheidung. Denn selbst wenn dies nicht der Fall wäre, läge hier ein bloßer Rechtsanwendungsfehler vor, der nicht den Schluss darauf zuließe, die Beja- hung der örtlichen Zuständigkeit beruhe auf sachfremden Erwägungen und sei willkürlich.
22
3. Die angefochtene Entscheidung hält jedoch in der Sache revisionsrechtlicher Überprüfung nicht stand.
23
a) Zu Recht - und von den Parteien auch nicht angegriffen - hat das Berufungsgericht seiner Beurteilung deutsches Deliktsrecht zugrunde gelegt. Dies folgt, soweit die Klägerin ihre Klage auf Aktienerwerbe vor dem 11. Januar 2009 stützt, aus Art. 40 Abs. 1 Satz 2 EGBGB und für Aktienerwerbe ab dem 11. Januar 2009 auf Art. 4 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 864/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Juli 2007 über das auf außervertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht (Rom II-Verordnung).
24
b) Die Angriffe der Revision bleiben im Ergebnis auch insoweit ohne Erfolg , als sie sich gegen die Verneinung einer Haftung wegen unzureichender Aufklärung über die mit der Anlage verbundenen Risiken richten. Dabei kann offen bleiben, ob der Auffassung des Berufungsgerichts zu folgen ist, das Unterlassen einer rechtlich gebotenen schriftlichen Aufklärung sei dann nicht sittenwidrig , wenn auf die Anlagerisiken in einem zum Abruf im Internet bereit gestellten Prospekt hingewiesen werde. Auf diese Frage, zu deren Klärung das Berufungsgericht die Revision zugelassen hat, kommt es vorliegend nicht an, denn nach den getroffenen Feststellungen beruht der eingetretene Schaden nicht auf einer unzureichenden Aufklärung des Anlegers. Anders als die Revision meint, hat das Berufungsgericht insoweit keine Beweislastentscheidung zum Nachteil der Klägerin getroffen. Es hat sich vielmehr davon überzeugt, dass der Zedent sich zum mehrfachen Erwerb von Aktien entschlossen hat, obwohl ihm nach seinen eigenen Angaben klar war, dass es sich bei der ES AG um ein "Start-up Unternehmen" handelte, von dem noch keine aussagekräftigen Zahlen vorlagen. Die Anlagen seien für ihn erkennbar spekulativ gewesen. Nach den Ausführungen in den Entscheidungsgründen des angefochtenen Urteils ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass der Zedent die Anlagen auch bei einer weitergehenden Aufklärung getätigt hätte. Damit hat das Berufungsgericht ersichtlich den für einen Schadensersatzanspruch erforderlichen Ursachenzusammenhang verneint.
25
c) Mit Erfolg wendet sich die Revision aber dagegen, dass das Beru- fungsgericht einen Schadensersatzanspruch der Klägerin gemäß § 826 BGB unter dem Gesichtspunkt des Vertriebs eines von vornherein chancenlosen Geschäftsmodells verneint hat.
26
aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs haftet ein Vermittler wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung nach § 826 BGB, wenn sein Geschäftsmodell darauf angelegt ist, für den Anleger chancenlose Geschäfte zum ausschließlich eigenen Vorteil zu vermitteln (BGH, Urteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 26; vom 2. Februar 1999 - XI ZR 381/97, VersR 1999, 976 und vom 22. November 2005 - XI ZR 76/05, VersR 2006, 365). Wie das Berufungsgericht nicht verkennt, ist eine Haftung unter diesem Gesichtspunkt nicht auf Vermittler und nicht auf solche Fallgestaltungen beschränkt, bei denen es allein darum geht, durch möglichst viele Geschäfte hohe Gewinne aufgrund überhöhter Gebühren und Aufschläge zu realisieren. So kann sich ein Schadensersatzanspruch nach § 826 BGB auch gegen Vorstandsmitglieder einer Aktiengesellschaft richten und insbesondere dann in Betracht kommen, wenn ein Anleger völlig wertlose Aktien dieser Gesellschaft erwirbt (vgl. Senatsurteil vom 11. September 2012 - VI ZR 92/11, VersR 2012, 1525 Rn. 21 ff.). Dies kann dann der Fall sein, wenn sich das Geschäftsmodell der Gesellschaft als von vornherein chancenlos erweist und die Aktien praktisch allein zu dem Zweck ausgegeben werden, sich auf Kosten des Anlegers zu bereichern.
27
bb) Das Berufungsgericht hält einen solchen Fall vorliegend für nicht gegeben und führt aus, nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme und dem gesamten Inhalt der Verhandlungen könne nicht davon ausgegangen werden, dass die ES AG von vornherein ausschließlich dazu bestimmt gewesen sei, ihre eigenen Aktien oder die Aktien ihrer Großaktionärin an Anleger zu vermitteln, ohne das satzungsgemäß vorgesehene Geschäft des Factorings zu betreiben. Zur Begründung führt das Berufungsgericht an, ausweislich der Umsatzzahlen seien tatsächlich - wenn auch nur geringe - Einnahmen aus Factoring erzielt worden. Die geringe Höhe der Einnahmen lasse sich aber noch damit erklären, dass die ES AG am Beginn ihrer Geschäftstätigkeit gestanden habe und das Eintreiben von abgetretenen Forderungen eine gewisse Zeit beanspruche. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme habe eine Akquisition von Forderungen zum Zwecke des Factorings tatsächlich stattgefunden. Angesichts dessen könne die Behauptung des Beklagten zu 1, er habe an das von ihm initiierte Geschäftsmodell geglaubt und ein ertragsstarkes Factoringunternehmen aufbauen wollen, nicht als widerlegt angesehen werden. Die erstmals im Berufungsverfahren aufgrund von Erkenntnissen des Ermittlungsverfahrens vorgetragenen hohen Barabhebungen reichten dazu nicht aus.
28
cc) Gegen diese Beurteilung wendet sich die Revision mit Erfolg. Zwar ist die Würdigung der Beweise grundsätzlich dem Tatrichter vorbehalten. An dessen Feststellungen ist das Revisionsgericht gemäß § 559 Abs. 2 ZPO gebunden. Dieses kann lediglich nachprüfen, ob sich der Tatrichter entsprechend dem Gebot des § 286 ZPO mit dem Prozessstoff und den Beweisergebnissen umfassend und widerspruchsfrei auseinandergesetzt hat, die Beweiswürdigung also vollständig und rechtlich möglich ist und nicht gegen Denkgesetze und Erfahrungssätze verstößt (ständige Rechtsprechung, vgl. z.B. Senatsurteile vom 1. Oktober 1996 - VI ZR 10/96, VersR 1997, 362, 364; vom 8. Juli 2008 - VI ZR 274/07, VersR 2008, 1126 Rn. 7; vom 16. April 2013 - VI ZR 44/12, VersR 2013, 1045 Rn. 13 und vom 11. November 2014 - VI ZR 76/13, VersR 2015, 327 Rn. 13; BGH, Urteil vom 5. Oktober 2004 - XI ZR 210/03, BGHZ 160, 308, 316 f. mwN). Solche Fehler sind im Streitfall gegeben.
29
dd) Das Berufungsgericht hat bei der Prüfung der Frage, ob das Geschäftsmodell der ES AG von vornherein chancenlos war, wesentlichen Sachvortrag der Parteien unbeachtet gelassen. Zutreffend weist die Revision auf eine Reihe von Umständen hin, die in ihrer Gesamtheit zu einer anderen Beurteilung des Geschäftsmodells führen könnten, vom Berufungsgericht in diesem Zusammenhang aber außer Acht gelassen worden sind.
30
So ist zu berücksichtigen, dass die ES AG 22 Millionen Namensaktien zu einem Nennwert von je 0,01 CHF ausgegeben hat und diese den Anlegern unstreitig zu Preisen von 1,60 € bis zu 5,20 € verkauft worden sind. Damit überstieg der Verkaufspreis der Aktien deren Nennwert um mehr als das 159- bis 519-fache. Umstände, die ein Aufgeld in dieser Höhe bei einem jungen Unternehmen als gerechtfertigt erscheinen lassen könnten, waren und sind nicht ansatzweise erkennbar. Insbesondere ist nicht ersichtlich, dass diese - von der ES AG selbst festgelegten - hohen Ausgabepreise mit aus dem Factoring zu erwartenden Erträgen korrespondierten. Nach den vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen erzielte die Gesellschaft aus dem Factoring nämlich nur geringe Einnahmen. Nach dem nicht bestrittenen Vortrag der Klägerin betrug der Umsatz aus dem operativen Geschäft im Geschäftsjahr 2007/2008 1,6 % und im Geschäftsjahr 2008/2009 3,1 % des gesamten Umsatzes der ES AG. Der Ertragsanteil aus dem Verkauf eigener Aktien betrug dagegen 98,4 % bzw. 96,9 %. Auch wenn der Geschäftszweck der ES AG nicht ausschließlich in dem Verkauf eigener Aktien bestand, so können diese Umsatzzahlen doch darauf hindeuten, dass in Wahrheit darin der Schwerpunkt ihrer Geschäftstätigkeit lag und das Factoring von ihr nicht ernsthaft und eher nur am Rande betrieben wurde. Nicht auszuschließen ist, dass das Berufungsgericht bei Berücksichtigung dieser Umstände zu einer anderen Bewertung des Beweisergebnisses und des Vortrags der Beklagten gekommen wäre. Die Revision verweist daneben auf zahlreiche weitere Fakten, die für die Beurteilung der Werthaltigkeit der ausgegebenen Aktien von Bedeutung sein können, so auf mehrfach erfolgte bilanzielle Wertberichtigungen, auf den Verwendungszweck der entnommenen Gewinne, auf erhebliche Barabhebungen, auf hohe Aufwendungen u.a. für Beraterverträge und Niederlassungen der Gesellschaft, auf entstandene Emissionskosten sowie auf hohe Zahlungen an die Hauptaktionärin der ES AG. Diese Auffälligkeiten können bei der Bewertung des Geschäftsmodells der Gesellschaft nicht unberücksichtigt bleiben. Sie sind in eine Gesamtbetrachtung einzubeziehen , die - gegebenenfalls unter Inanspruchnahme sachverständiger Hilfe - nachzuholen sein wird.
31
ee) Die für einen Schadensersatzanspruch wegen des Vertriebs völlig wertloser Aktien erforderliche Ursächlichkeit für den eingetretenen Schaden kann auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen nicht verneint werden, zumal der Zedent zu dieser Frage nicht gehört worden ist.

III.

32
Das Berufungsurteil kann daher gegenüber beiden Beklagten keinen Bestand haben, sondern ist aufzuheben (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Da das Berufungsgericht keine eigenen Feststellungen zu den subjektiven Voraussetzungen eines Sittenverstoßes und zum Schädigungsvorsatz der Beklagten und bezüglich des Beklagten zu 2 - aus seiner Sicht folgerichtig - auch keine Feststellungen zum konkreten Inhalt seiner Pflichten getroffen hat, ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Dieses wird bei der erneuten Befassung zu beachten haben, dass die Klägerin ihr ursprüngliches Feststellungsbegehren nicht weiterverfolgt, die Zug-um-Zug- Einschränkung fallengelassen und den Zahlungsantrag zuletzt unbeschränkt gestellt hat. Galke Wellner Pauge Stöhr Oehler
Vorinstanzen:
LG Düsseldorf, Entscheidung vom 29.09.2011 - 8 O 773/10 -
OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 06.12.2013 - I-7 U 36/12 -

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Anlagerecht: Zum Schadensersatzanspruch wegen der Ausgabe wertloser Aktien

14.05.2015

Ein Vermittler haftet nach § 826 BGB, wenn sein Geschäftsmodell darauf angelegt ist, für den Anleger chancenlose Geschäfte zum ausschließlich eigenen Vorteil zu vermitteln.
allgemein

Referenzen - Gesetze

Bundesgerichtshof Urteil, 17. März 2015 - VI ZR 11/14 zitiert 12 §§.

Gesetz über den Lastenausgleich


Lastenausgleichsgesetz - LAG

Zivilprozessordnung - ZPO | § 563 Zurückverweisung; eigene Sachentscheidung


(1) Im Falle der Aufhebung des Urteils ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts erfolgen. (2) Das Berufungsgerich

Zivilprozessordnung - ZPO | § 286 Freie Beweiswürdigung


(1) Das Gericht hat unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer etwaigen Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder für nicht wahr zu erachten sei.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 826 Sittenwidrige vorsätzliche Schädigung


Wer in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise einem anderen vorsätzlich Schaden zufügt, ist dem anderen zum Ersatz des Schadens verpflichtet.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 559 Beschränkte Nachprüfung tatsächlicher Feststellungen


(1) Der Beurteilung des Revisionsgerichts unterliegt nur dasjenige Parteivorbringen, das aus dem Berufungsurteil oder dem Sitzungsprotokoll ersichtlich ist. Außerdem können nur die in § 551 Abs. 3 Nr. 2 Buchstabe b erwähnten Tatsachen berücksichtigt

Zivilprozessordnung - ZPO | § 513 Berufungsgründe


(1) Die Berufung kann nur darauf gestützt werden, dass die Entscheidung auf einer Rechtsverletzung (§ 546) beruht oder nach § 529 zugrunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen. (2) Die Berufung kann nicht darauf gestützt we

Zivilprozessordnung - ZPO | § 545 Revisionsgründe


(1) Die Revision kann nur darauf gestützt werden, dass die Entscheidung auf einer Verletzung des Rechts beruht. (2) Die Revision kann nicht darauf gestützt werden, dass das Gericht des ersten Rechtszuges seine Zuständigkeit zu Unrecht angenommen

Zivilprozessordnung - ZPO | § 39 Zuständigkeit infolge rügeloser Verhandlung


Die Zuständigkeit eines Gerichts des ersten Rechtszuges wird ferner dadurch begründet, dass der Beklagte, ohne die Unzuständigkeit geltend zu machen, zur Hauptsache mündlich verhandelt. Dies gilt nicht, wenn die Belehrung nach § 504 unterblieben ist.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 549 Revisionseinlegung


(1) Die Revision wird durch Einreichung der Revisionsschrift bei dem Revisionsgericht eingelegt. Die Revisionsschrift muss enthalten:1.die Bezeichnung des Urteils, gegen das die Revision gerichtet wird;2.die Erklärung, dass gegen dieses Urteil Revisi

Wertpapierprospektgesetz - WpPG | § 14 Haftung bei fehlendem Prospekt


(1) Ist ein Prospekt entgegen Artikel 3 Absatz 1 der Verordnung (EU) 2017/1129 nicht veröffentlicht worden, kann der Erwerber von Wertpapieren von dem Emittenten und dem Anbieter als Gesamtschuldnern die Übernahme der Wertpapiere gegen Erstattung des

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Bundesgerichtshof Urteil, 17. März 2015 - VI ZR 11/14 zitiert oder wird zitiert von 35 Urteil(en).

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Bundesgerichtshof Urteil, 16. Apr. 2013 - VI ZR 44/12

bei uns veröffentlicht am 16.04.2013

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VI ZR 44/12 Verkündet am: 16. April 2013 Böhringer-Mangold Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ:

Bundesgerichtshof Urteil, 05. Okt. 2010 - VI ZR 159/09

bei uns veröffentlicht am 05.10.2010

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VI ZR 159/09 Verkündet am: 5. Oktober 2010 Holmes, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR:

Bundesgerichtshof Urteil, 12. Okt. 2010 - XI ZR 394/08

bei uns veröffentlicht am 12.10.2010

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 394/08 Verkündet am: 12. Oktober 2010 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR

Bundesgerichtshof Urteil, 02. März 2010 - VI ZR 23/09

bei uns veröffentlicht am 02.03.2010

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VI ZR 23/09 Verkündet am: 2. März 2010 Holmes, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR:

Bundesgerichtshof Urteil, 22. Nov. 2005 - XI ZR 76/05

bei uns veröffentlicht am 22.11.2005

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 76/05 Verkündet am: 22. November 2005 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR:

Bundesgerichtshof Urteil, 31. Mai 2011 - VI ZR 154/10

bei uns veröffentlicht am 31.05.2011

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VI ZR 154/10 Verkündet am: 31. Mai 2011 Holmes, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR:

Bundesgerichtshof Urteil, 05. Okt. 2004 - XI ZR 210/03

bei uns veröffentlicht am 05.10.2004

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 210/03 Verkündet am: 5. Oktober 2004 Weber, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja ______

Bundesgerichtshof Urteil, 09. März 2010 - XI ZR 93/09

bei uns veröffentlicht am 09.03.2010

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 93/09 Verkündet am: 9. März 2010 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR:

Bundesgerichtshof Beschluss, 20. Sept. 2010 - XI ZR 57/08

bei uns veröffentlicht am 20.09.2010

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XI ZR 57/08 vom 20. September 2010 in dem Rechtsstreit Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat durch den Vorsitzenden Richter Wiechers sowie die Richter Dr. Joeres, Dr. Ellenberger, Dr. Matthias und Pamp am 20. Se

Bundesgerichtshof Urteil, 11. Nov. 2014 - VI ZR 76/13

bei uns veröffentlicht am 11.11.2014

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VI ZR76/13 Verkündet am: 11. November 2014 Böhringer-Mangold Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ne

Bundesgerichtshof Urteil, 24. Juni 2014 - VI ZR 315/13

bei uns veröffentlicht am 24.06.2014

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VI ZR 315/13 Verkündet am: 24. Juni 2014 Holmes Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 823 Abs. 2 Bf.;

Oberlandesgericht Köln Urteil, 19. Feb. 2014 - 6 U 163/13

bei uns veröffentlicht am 19.02.2014

Tenor Die Berufung der Beklagten gegen das am 20.08.2013 verkündete Urteil der 33. Zivilkammer des Landgerichts Köln – 33 O 196/12 – wird zurückgewiesen.Die Beklagten haben auch die weiteren Kosten des Rechtsstreits zu tragen.Dieses Urteil und das d
23 Urteil(e) in unserer Datenbank zitieren Bundesgerichtshof Urteil, 17. März 2015 - VI ZR 11/14.

Bundesgerichtshof Urteil, 14. Juli 2015 - VI ZR 463/14

bei uns veröffentlicht am 14.07.2015

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES VERSÄUMNISURTEIL VI ZR463/14 Verkündet am: 14. Juli 2015 Böhringer-Mangold Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: j

Bundesgerichtshof Urteil, 14. Juli 2015 - VI ZR 462/14

bei uns veröffentlicht am 14.07.2015

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES VERSÄUMNISURTEIL VI ZR462/14 Verkündet am: 14. Juli 2015 Böhringer-Mangold Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m

Bundesgerichtshof Urteil, 14. Juli 2015 - VI ZR 464/14

bei uns veröffentlicht am 14.07.2015

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES VERSÄUMNISURTEIL VI ZR464/14 Verkündet am: 14. Juli 2015 Böhringer-Mangold Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m

Bundesgerichtshof Urteil, 28. Juli 2015 - VI ZR 474/14

bei uns veröffentlicht am 28.07.2015

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES VERSÄUMNISURTEIL VI ZR474/14 Verkündet am: 28. Juli 2015 Böhringer-Mangold Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m

Referenzen

(1) Die Berufung kann nur darauf gestützt werden, dass die Entscheidung auf einer Rechtsverletzung (§ 546) beruht oder nach § 529 zugrunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen.

(2) Die Berufung kann nicht darauf gestützt werden, dass das Gericht des ersten Rechtszuges seine Zuständigkeit zu Unrecht angenommen hat.

Wer in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise einem anderen vorsätzlich Schaden zufügt, ist dem anderen zum Ersatz des Schadens verpflichtet.

(1) Die Berufung kann nur darauf gestützt werden, dass die Entscheidung auf einer Rechtsverletzung (§ 546) beruht oder nach § 529 zugrunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen.

(2) Die Berufung kann nicht darauf gestützt werden, dass das Gericht des ersten Rechtszuges seine Zuständigkeit zu Unrecht angenommen hat.

(1) Die Revision kann nur darauf gestützt werden, dass die Entscheidung auf einer Verletzung des Rechts beruht.

(2) Die Revision kann nicht darauf gestützt werden, dass das Gericht des ersten Rechtszuges seine Zuständigkeit zu Unrecht angenommen oder verneint hat.

(1) Die Berufung kann nur darauf gestützt werden, dass die Entscheidung auf einer Rechtsverletzung (§ 546) beruht oder nach § 529 zugrunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen.

(2) Die Berufung kann nicht darauf gestützt werden, dass das Gericht des ersten Rechtszuges seine Zuständigkeit zu Unrecht angenommen hat.

Wer in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise einem anderen vorsätzlich Schaden zufügt, ist dem anderen zum Ersatz des Schadens verpflichtet.

(1) Ist ein Prospekt entgegen Artikel 3 Absatz 1 der Verordnung (EU) 2017/1129 nicht veröffentlicht worden, kann der Erwerber von Wertpapieren von dem Emittenten und dem Anbieter als Gesamtschuldnern die Übernahme der Wertpapiere gegen Erstattung des Erwerbspreises, soweit dieser den ersten Erwerbspreis nicht überschreitet, und der mit dem Erwerb verbundenen üblichen Kosten verlangen, sofern das Erwerbsgeschäft vor Veröffentlichung eines Prospekts und innerhalb von sechs Monaten nach dem ersten öffentlichen Angebot im Inland abgeschlossen wurde. Auf den Erwerb von Wertpapieren desselben Emittenten, die von den in Satz 1 genannten Wertpapieren nicht nach Ausstattungsmerkmalen oder in sonstiger Weise unterschieden werden können, ist Satz 1 entsprechend anzuwenden.

(2) Ist der Erwerber nicht mehr Inhaber der Wertpapiere, so kann er die Zahlung des Unterschiedsbetrags zwischen dem Erwerbspreis und dem Veräußerungspreis der Wertpapiere sowie der mit dem Erwerb und der Veräußerung verbundenen üblichen Kosten verlangen. Absatz 1 Satz 1 gilt entsprechend.

(3) Werden Wertpapiere eines Emittenten mit Sitz im Ausland auch im Ausland öffentlich angeboten, besteht ein Anspruch nach Absatz 1 oder Absatz 2 nur, sofern die Wertpapiere auf Grund eines im Inland abgeschlossenen Geschäfts oder einer ganz oder teilweise im Inland erbrachten Wertpapierdienstleistung erworben wurden.

(4) Der Anspruch nach den Absätzen 1 bis 3 besteht nicht, sofern der Erwerber die Pflicht, einen Prospekt zu veröffentlichen, beim Erwerb kannte.

7
Das Berufungsgericht ist allerdings zutreffend davon ausgegangen, dass sich die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte, die auch unter der Geltung des § 545 Abs. 2 ZPO in der Revisionsinstanz zu prüfen ist (vgl. BGHZ 153, 82, 84 ff.; BGH, Urteil vom 20. November 2008 - I ZR 70/06 - TranspR 2009, 26 Tz. 17 = VersR 2009, 807 m.w.N; vom 22. Oktober 2009 - I ZR 88/07 - TranspR 2009, 479), nach § 32 ZPO bestimmt. Denn die Vorschriften über die örtliche Zuständigkeit (§§ 12 ff. ZPO) regeln mittelbar auch die Grenzziehung zwischen der Zuständigkeit deutscher und ausländischer Gerichte (vgl. Senatsurteil vom 3. Mai 1977 - VI ZR 24/75 - NJW 1977, 1590; BGH, Urteil vom 22. November 1994 - XI ZR 45/91 - NJW 1995, 1225, 1226 jeweils m.w.N.).
8
Die zulässige Revision ist begründet. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts besteht eine internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte , die auch unter der Geltung des § 545 Abs. 2 ZPO in der Revisionsinstanz von Amts wegen zu prüfen ist (vgl. Senatsurteile vom 2. März 2010 - VI ZR 23/09, VersR 2010, 690 Rn. 7; vom 29. Juni 2010 - VI ZR 122/09, ZIP 2010, 1752 Rn. 10; BGH, Urteile vom 28. November 2002 - III ZR 102/02, BGHZ 153, 82, 84 ff.; vom 28. Juni 2007 - I ZR 49/04, BGHZ 173, 57 Rn. 21; vom 20. November 2008 - I ZR 70/06, VersR 2009, 807 Rn. 17). Eine solche ergibt sich daraus, dass der internationale Gerichtsstand für Verbrauchersachen nach Art. 13 Abs. 1 Nr. 3, Art. 14 Abs. 1 2. Alt. LugÜ anzuwenden ist. Auf die Frage, ob im Streitfall auch eine internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte nach Art. 18 LugÜ begründet worden ist, kommt es nicht an.
16
1. Das Berufungsgericht ist allerdings zutreffend davon ausgegangen, dass sich die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte, die auch unter der Geltung des § 545 Abs. 2 ZPO in der Revisionsinstanz zu prüfen ist (vgl. Senatsurteile vom 2. März 2010 - VI ZR 23/09, BGHZ 184, 313 Rn. 7; vom 5. Oktober 2010 - VI ZR 159/09, WM 2010, 2163 Rn. 8), nach dem Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen - geschlossen in Lugano am 16. September 1988 - (LugÜ I) bestimmt. Dieses ist in Deutschland am 1. März 1995 und in der Schweiz am 1. Januar 1992 in Kraft getreten (BGBl. II 1995 S. 221) und findet gemäß Art. 54b Abs. 2 Buchst. a LugÜ I mit Vorrang vor dem nationalen Prozessrecht Anwendung (vgl. Senatsurteil vom 5. Oktober 2010 - VI ZR 159/09, aaO Rn. 9; BGH, Urteil vom 21. November 1996 - IX ZR 264/95, BGHZ 134, 127, 133; Musielak/Stadler, ZPO, 7. Aufl., Vorb. EGVerordnungen , Rn. 13). Die Regeln über die internationale Zuständigkeit im Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 30. Oktober 2007 (LugÜ II) sind im Streitfall noch nicht anwendbar, da die Klage erhoben wurde, bevor dieses Übereinkommen am 1. Januar 2010 für die Europäische Gemeinschaft in Kraft trat (BGBl. I 2009 S. 2862; Art. 63 Abs. 1 LugÜ II).
12
1. Zutreffend hat das Berufungsgericht allerdings die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte, die auch im Revisionsrechtszug von Amts wegen zu prüfen ist (vgl. Senatsurteile vom 2. März 2010 - VI ZR 23/09, BGHZ 184, 313 Rn. 7; vom 31. Mai 2011 - VI ZR 154/10, BGHZ 190, 28 Rn. 16 jeweils mwN), für die gegen die Beklagten gerichtete Klage bejaht.
30
c) Die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte gemäß Art. 5 Nr. 3 EuGVVO ist nämlich jedenfalls deshalb gegeben, weil der Erfolgsort in Deutschland liegt. Nach dem schlüssigen Vortrag des Klägers ist der Vermögensschaden , den er mit der Klage ersetzt verlangt, an dem Guthaben auf seinem bei einem Kreditinstitut in Deutschland geführten Girokonto eingetreten, von dem er infolge der mit Beihilfe der Beklagten verübten vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung des W. das angelegte Kapital auf ein Konto der Beklagten bei einem Kreditinstitut in Deutschland überwiesen hat.

(1) Die Berufung kann nur darauf gestützt werden, dass die Entscheidung auf einer Rechtsverletzung (§ 546) beruht oder nach § 529 zugrunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen.

(2) Die Berufung kann nicht darauf gestützt werden, dass das Gericht des ersten Rechtszuges seine Zuständigkeit zu Unrecht angenommen hat.

(1) Die Revision kann nur darauf gestützt werden, dass die Entscheidung auf einer Verletzung des Rechts beruht.

(2) Die Revision kann nicht darauf gestützt werden, dass das Gericht des ersten Rechtszuges seine Zuständigkeit zu Unrecht angenommen oder verneint hat.

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
XI ZR 57/08
vom
20. September 2010
in dem Rechtsstreit
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat durch den Vorsitzenden Richter
Wiechers sowie die Richter Dr. Joeres, Dr. Ellenberger, Dr. Matthias und Pamp
am 20. September 2010

beschlossen:
Die Anhörungsrüge der Beklagten gegen das Urteil vom 13. Juli 2010 wird auf ihre Kosten zurückgewiesen, weil der Senat den Anspruch der Beklagten auf rechtliches Gehör nicht in entscheidungserheblicher Weise verletzt hat (§ 555 Abs. 1 Satz 1, § 321a Abs. 1 Satz 1, Abs. 4 Satz 3 ZPO). Der Senat hat die von der Beklagten geltend gemachten Gesichtspunkte umfassend geprüft und für nicht durchgreifend erachtet. Die Beklagte wendet sich in der Anhörungsrüge ohne Erfolg gegen die Auffassung des Senats, nach dem Vortrag des Klägers sei der mit der Klage ersetzt verlangte Vermögensschaden in Deutschland eingetreten, weil der Kläger das angelegte Kapital von seinem bei einem Kreditinstitut in Deutschland geführten Girokonto an die Beklagte überwiesen hat. Mit dieser Rüge setzt sich die Beklagte in Widerspruch zu den rechtsfehlerfreien und von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen der Tatsacheninstanzen. Das Landgericht hat festgestellt, der Schadenserfolg sei in Deutschland eingetreten, weil der in Deutschland ansässige Kläger das angelegte Kapital auf ein Konto der Beklagten in Deutschland überwiesen habe (LGU 9 Abs. 1, 10 Abs. 1). Diese tatsächlichen Feststellungen hat das Berufungsgericht gemäß § 540 ZPO in Bezug genommen (BU 2 Abs. 4).
Die örtliche Zuständigkeit des Landgerichts ist gemäß § 545 Abs. 2 ZPO im Revisionsverfahren nicht zu prüfen. Dies gilt entgegen der in der Anhörungsrüge vertretenen Auffassung der Beklagten auch dann, wenn, wie im vorliegenden Fall, die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte durch das Revisionsgericht zu prüfen ist (BGH, Urteil vom 9. Juli 2009 - Xa ZR 19/08, BGHZ 182, 24, Tz. 7 ff.).
Wiechers Joeres Ellenberger Matthias Pamp
Vorinstanzen:
LG Kleve, Entscheidung vom 26.01.2007 - 4 O 141/06 -
OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 23.01.2008 - I-15 U 18/07 -

(1) Die Revision wird durch Einreichung der Revisionsschrift bei dem Revisionsgericht eingelegt. Die Revisionsschrift muss enthalten:

1.
die Bezeichnung des Urteils, gegen das die Revision gerichtet wird;
2.
die Erklärung, dass gegen dieses Urteil Revision eingelegt werde.
§ 544 Absatz 8 Satz 2 bleibt unberührt.

(2) Die allgemeinen Vorschriften über die vorbereitenden Schriftsätze sind auch auf die Revisionsschrift anzuwenden.

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das am 20.08.2013 verkündete Urteil der 33. Zivilkammer des Landgerichts Köln – 33 O 196/12 – wird zurückgewiesen.

Die Beklagten haben auch die weiteren Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Dieses Urteil und das des Landgerichts sind vorläufig vollstreckbar. Die Beklagten können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung ihrerseits Sicherheit leistet. Die Höhe der zu leistenden Sicherheit beträgt bezüglich des Unterlassungsansprüche zu Nr. 1 lit. a und b des landgerichtlichen Urteils je 25.000 €, bezüglich des Auskunftsanspruchs 5.000 € und im Übrigen für die Beklagten 110 % des auf Grund der Urteile vollstreckbaren Betrages, für die Klägerin 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages.

Die Revision wird nicht zugelassen.


1234567891011121314151617181920

(1) Die Revision wird durch Einreichung der Revisionsschrift bei dem Revisionsgericht eingelegt. Die Revisionsschrift muss enthalten:

1.
die Bezeichnung des Urteils, gegen das die Revision gerichtet wird;
2.
die Erklärung, dass gegen dieses Urteil Revision eingelegt werde.
§ 544 Absatz 8 Satz 2 bleibt unberührt.

(2) Die allgemeinen Vorschriften über die vorbereitenden Schriftsätze sind auch auf die Revisionsschrift anzuwenden.

(1) Die Revision kann nur darauf gestützt werden, dass die Entscheidung auf einer Verletzung des Rechts beruht.

(2) Die Revision kann nicht darauf gestützt werden, dass das Gericht des ersten Rechtszuges seine Zuständigkeit zu Unrecht angenommen oder verneint hat.

(1) Die Berufung kann nur darauf gestützt werden, dass die Entscheidung auf einer Rechtsverletzung (§ 546) beruht oder nach § 529 zugrunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen.

(2) Die Berufung kann nicht darauf gestützt werden, dass das Gericht des ersten Rechtszuges seine Zuständigkeit zu Unrecht angenommen hat.

(1) Die Revision kann nur darauf gestützt werden, dass die Entscheidung auf einer Verletzung des Rechts beruht.

(2) Die Revision kann nicht darauf gestützt werden, dass das Gericht des ersten Rechtszuges seine Zuständigkeit zu Unrecht angenommen oder verneint hat.

(1) Die Berufung kann nur darauf gestützt werden, dass die Entscheidung auf einer Rechtsverletzung (§ 546) beruht oder nach § 529 zugrunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen.

(2) Die Berufung kann nicht darauf gestützt werden, dass das Gericht des ersten Rechtszuges seine Zuständigkeit zu Unrecht angenommen hat.

(1) Die Revision kann nur darauf gestützt werden, dass die Entscheidung auf einer Verletzung des Rechts beruht.

(2) Die Revision kann nicht darauf gestützt werden, dass das Gericht des ersten Rechtszuges seine Zuständigkeit zu Unrecht angenommen oder verneint hat.

Die Zuständigkeit eines Gerichts des ersten Rechtszuges wird ferner dadurch begründet, dass der Beklagte, ohne die Unzuständigkeit geltend zu machen, zur Hauptsache mündlich verhandelt. Dies gilt nicht, wenn die Belehrung nach § 504 unterblieben ist.

Wer in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise einem anderen vorsätzlich Schaden zufügt, ist dem anderen zum Ersatz des Schadens verpflichtet.

26
Darauf kommt es vorliegend entgegen den missverständlichen Formulierungen des Berufungsgerichts allerdings nicht entscheidend an. Denn neben der - hier nicht maßgeblichen - Haftung aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen haftet der Vermittler auch wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung nach § 826 BGB, wenn sein Geschäftsmodell darauf angelegt ist, für den Anleger chancenlose Geschäfte zum ausschließlich eigenen Vorteil zu vermitteln. Einem solchen Vermittler geht es allein darum, hohe Gewinne zu erzielen, indem er möglichst viele Geschäfte realisiert, die für den Anleger aufgrund über- höhter Gebühren und Aufschläge chancenlos sind. Sein Geschäftsmodell zielt damit von vornherein ganz bewusst darauf ab, uninformierte, leichtgläubige Menschen unter sittenwidriger Ausnutzung ihres Gewinnstrebens und ihres Leichtsinns als Geschäftspartner zu gewinnen und sich auf deren Kosten zu bereichern (vgl. Senatsurteile vom 22. November 2005 - XI ZR 76/05, WM 2006, 84, 87 und vom 2. Februar 1999 - XI ZR 381/97, WM 1999, 540, 541).

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 76/05 Verkündet am:
22. November 2005
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
_____________________
BGB §§ 276 Fb, 826 Ga
Wenn eine Wertpapierhandelsbank Optionsgeschäfte vermittelt, bei denen hohe
Aufschläge auf die Börsenpreise eine realistische Gewinnchance des Anlegers
von vornherein ausschließen, unterliegt sie wie die außerhalb des Bankgewerbes
stehenden gewerblichen Vermittler solcher Geschäfte einer gesteigerten schriftlichen
Aufklärungspflicht.
BGH, Urteil vom 22. November 2005 - XI ZR 76/05 - OLG Düsseldorf
LG Kleve
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 22. November 2005 durch den Vorsitzenden Richter
Nobbe, den Richter Dr. Joeres, die Richterin Mayen und die Richter
Dr. Ellenberger und Prof. Dr. Schmitt

für Recht erkannt:
Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 15. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 11. Februar 2005 wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Die Parteien streiten über einen Schadensersatzanspruch des Klägers aus Aufklärungspflichtverletzung im Zusammenhang mit der Vermittlung von Börsentermingeschäften.
2
Die 1996 als Aktiengesellschaft gegründete Beklagte zu 1), deren Vorstandsvorsitzender der Beklagte zu 2) ist, betreibt eine Wertpapierhandelsbank , die über die nach § 32 KWG erforderliche Erlaubnis zur Anschaffung und Veräußerung von Finanzinstrumenten im eigenen Namen und für fremde Rechnung (Finanzkommissionsgeschäft) nach § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG verfügt. Der zum damaligen Zeitpunkt 41 Jahre alte Kläger, ein Techniker, mit einem jährlichen Nettoeinkommen von ca. 80.000 DM meldete sich am 5. Juni 1999 aufgrund einer Fernsehwerbung bei der Beklagten zu 1), die ihm wunschgemäß die Vertragsunterlagen bestehend aus einem 35 Seiten umfassenden Hochglanzprospekt mit dem Titel "Der spekulative Handel mit Optionen", den Kontoeröffnungsunterlagen mit einem "Know your Customer"-Formblatt und den "Wichtigen Informationen über Verlustrisiken bei Optionsgeschäften" übermittelte. Am 31. Januar 2001 kam es zu einem Telefonat des Klägers mit dem Mitarbeiter S. der mit dem Vertrieb der Dienstleistungen der Beklagten zu 1) beauftragten M. Finanz, dessen Dauer und Inhalt zwischen den Parteien streitig ist.
3
Unter telefonischer Anleitung von S. füllte der Kläger das Formblatt "Know your Customer" aus. Dabei gab er an, bisher nur Geschäfte mit Aktien, Investmentfonds und Optionsscheinen getätigt zu haben , jedoch keine Börsentermingeschäfte, insofern verfüge er lediglich über Grundkenntnisse. Gleichzeitig mit dem von ihm ausgefüllten Formblatt übermittelte der Kläger der Beklagten zu 1) das von ihm unterzeichnete Merkblatt "Wichtige Informationen über Verlustrisiken bei Börsentermin - und Warentermingeschäften".
4
Der Kläger leistete auf sein Konto bei der Beklagten zu 1) umgerechnet 90.899,38 €. Von den eingezahlten Beträgen wurden von der Beklagten zu 1) sofort 4,9% Agio abgezogen. Bis zum 6. April 2001 erteilte der Kläger 17 Kaufaufträge mit einem Volumen von 212 Optionskontrakten. Für jeden dieser Kontrakte berechnete die Beklagte zu 1) eine "Round-Turn"-Kommission von 80 US-Dollar und blieb damit 40 USDollar unter der im Prospekt angegebenen Gebühr von 120 US-Dollar.
Darüber hinaus hatte der Kläger eine Gewinnbeteiligung von 20% zu zahlen. In der Regel kam es jedoch nicht zu Gewinnen, sondern fast ausschließlich zu Verlusten. Nach Beendigung der Geschäftsverbindung erhielt der Kläger von der Beklagten zu 1) 24.708,11 € zurück. Den Differenzbetrag von 66.191,27 € zum eingezahlten Kapital zuzüglich Zinsen macht er mit der Klage geltend.
5
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht zurückgewiesen. Mit der - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision erstrebten die Beklagten weiterhin die Abweisung der Klage.

Entscheidungsgründe:


6
Die Revision ist nicht begründet.

I.


7
Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt:
8
Der Kläger habe gegen die Beklagte zu 1) einen Schadensersatzanspruch aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen (culpa in contrahendo ) und gegen den Beklagten zu 2) wegen vorsätzlich sittenwidriger Schädigung aus § 826 BGB. Die Beklagte zu 1) habe ihre gegenüber dem Kläger bestehende Aufklärungspflicht über die mit den getätigten Optionsgeschäften verbundenen Risiken verletzt. Hierdurch sei dem Kläger ein Schaden in der geltend gemachten Höhe entstanden.
9
einem Die gewerblichen Vermittler von Terminoptionsgeschäften obliegende schriftliche Aufklärung über den Umfang des Verlustrisikos und die Verringerung der Gewinnchance durch den Aufschlag auf die Optionsprämie habe die Beklagte zu 1) nicht erfüllt. Zwar könne eine Bank bei einem banküblichen Effektenhandel ihre Aufklärungspflicht auch mündlich erfüllen. Die Beklagte zu 1) sei aber keine Vollbank, sondern lediglich eine Wertpapierhandelsbank, deren Verhalten dem eines gewerblichen Vermittlers von Termindirekt- und Optionsgeschäften gleiche. Die Beklagte zu 1) habe durch telefonische Berater ihre Finanzinstrumente verkauft und so hohe Aufschläge auf die Optionsprämie verlangt , dass für den Kunden eine Gewinnchance praktisch ausgeschlossen gewesen sei. Dass die Beklagte zu 1) statt der prospektierten Gebühr von 120 US-Dollar lediglich eine solche von 80 US-Dollar berechnet habe, habe die Gewinnchancen nicht nennenswert erhöht, sondern sei zusätzlich geeignet gewesen, dem Kläger den Eindruck zu vermitteln, das Risiko sei durch die geringere Gebühr nicht so hoch wie in dem Prospekt angegeben. Bei den verlangten Gebühren könne nicht von geringfügigen Aufschlägen gesprochen werden, die keinen nennenswerten Einfluss auf die Gewinnchancen des Anlegers gehabt hätten. Allein die "Round-Turn"-Gebühren hätten im Streitfall etwa 20% der Optionsprämie betragen. Dabei seien das Agio in Höhe von 4,9% und die zwanzigprozentige Gewinnbeteiligung noch nicht einmal berücksichtigt.
10
Aufgrund der Angaben des Klägers im Fragebogen "Know your Customer" über sein Wissen und sein bisheriges Anlageverhalten habe der von der Beklagten zu 1) eingeschaltete Vermittler auch von einem in Optionsgeschäften unerfahrenen Kunden ausgehen müssen, der unmissverständlich über die besonderen Risiken der vermittelten Geschäfte habe aufgeklärt werden müssen. Dabei könne dahinstehen, ob der Vermittler den Kläger mündlich aufgeklärt habe, denn eine solche Aufklärung könne die schriftliche nicht ersetzen. Die Broschüre "Der spekulative Handel mit Optionen" stelle keine ausreichende schriftliche Aufklärung dar. Sie enthalte zwar eine Reihe von Risikohinweisen. Aber durch die Gestaltung, Aufmachung und den sonstigen Inhalt der Broschüre werde die warnende Wirkung der aufklärenden Hinweise wieder weitgehend entwertet mit der Folge, dass hierdurch die erteilte Information insgesamt ihre notwendige Funktion als schriftliche Aufklärung über die Risiken des Waren- und Börsenterminhandels verliere.
11
Der Beklagte zu 2) hafte dem Kläger aus § 826 BGB für den eingetretenen Vermögensschaden. Er sei als Vorstandsmitglied dafür verantwortlich , dass die Kunden der Beklagten zu 1) entsprechend den rechtlichen Grundsätzen über die mit den Börsentermingeschäften verbundenen Risiken aufgeklärt würden. Der Umstand, dass sich der Beklagte zu
2) nach seinem Vortrag bei der Erstellung der Broschüre der Formulierungen des Rechtsanwalts P. bedient habe, ändere an seiner Haftung nichts. Ein derartiges Verhalten sei als durchaus ambivalent zu werten. Der Beklagte zu 2) habe keineswegs das Ziel haben müssen, die Anleger sachgerecht aufzuklären. Er könne ebenso gut die Absicht gehabt haben , Haftungsrisiken zu verringern, ohne die Anleger sachgerecht aufzuklären. Dafür spreche die insgesamt mangelhafte Risikoaufklärung in der Broschüre. Diese sei auf Vernebelung des wahren Sachverhalts - der praktischen Chancenlosigkeit des Anlegers - angelegt. Um diese habe der Beklagte zu 2) kraft seiner Erfahrung gewusst und nichts unternommen , den Anlegern diese Kenntnisse hinreichend, also ungeschminkt, zu vermitteln.

II.


12
Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung stand.
13
1. Das Berufungsgericht hat zu Recht ausgeführt, dass die Beklagte zu 1) verpflichtet war, den Kläger schriftlich über die besonderen Risiken der getätigten Geschäfte aufzuklären und dass sie diese Pflicht verletzt hat.
14
Nach a) ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind gewerbliche Vermittler von Terminoptionsgeschäften verpflichtet, Kaufinteressenten vor Vertragsschluss schriftlich und in auch für flüchtige Leser auffälliger Form die Kenntnisse zu vermitteln, die sie in die Lage versetzen , den Umfang ihres Verlustrisikos und die Verringerung ihrer Gewinnchance durch den Aufschlag auf die Optionsprämie richtig einzuschätzen. Dazu gehört neben der Bekanntgabe der Höhe der Optionsprämie auch die Aufklärung über die wirtschaftlichen Zusammenhänge des Optionsgeschäfts und die Bedeutung der Prämie sowie ihr Einfluss auf das mit dem Geschäft verbundene Risiko. So muss darauf hingewiesen werden, dass die Prämie den Rahmen eines vom Markt noch als vertretbar angesehenen Risikobereichs kennzeichnet und ihre Höhe den noch als realistisch angesehenen, wenn auch weitgehend spekulativen Kurserwartungen des Börsenfachhandels entspricht. Ferner ist darzule- gen, ob und in welcher Höhe ein Aufschlag auf die Prämie erhoben wird, und dass ein solcher Aufschlag die Gewinnerwartung verschlechtert, weil ein höherer Kursausschlag als der vom Börsenfachhandel als realistisch angesehene notwendig ist, um in die Gewinnzone zu kommen. In diesem Zusammenhang ist unmissverständlich darauf hinzuweisen, dass höhere Aufschläge vor allem Anleger, die mehrere verschiedene Optionen erwerben , aller Wahrscheinlichkeit nach im Ergebnis praktisch chancenlos machen. Die Aussagekraft dieses Hinweises darf weder durch Beschönigung noch auf andere Weise beeinträchtigt werden (st.Rspr. Senatsurteile BGHZ 124, 151, 154 f. und vom 16. Oktober 2001 - XI ZR 25/01, WM 2001, 2313, 2314, vom 28. Mai 2002 - XI ZR 150/01, WM 2002, 1445, 1446, vom 1. April 2003 - XI ZR 385/02, WM 2003, 975, 976 f., vom 21. Oktober 2003 - XI ZR 453/02, ZIP 2003, 2242, 2243 und vom 26. Oktober 2004 - XI ZR 211/03, WM 2005, 27 und XI ZR 279/03, WM 2005, 28, 29).
15
Diesen b) Anforderungen genügt der Prospekt "Der spekulative Handel mit Optionen" der Beklagten nicht. Wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, ist maßgebend, wie die Broschüre insgesamt auf den unbefangenen, mit den besonderen Risiken von Optionsgeschäften nicht vertrauten Leser wirkt, wenn er vor der Frage steht, ob er die ihm von der Beklagten empfohlenen Optionen erwerben soll oder nicht.
16
Diese (1) Gesamtschau ergibt, dass die warnende Wirkung der Hinweise auf den Seiten 3 bis 5 der Broschüre durch Gestaltung, Aufmachung und den sonstigen Inhalt der Broschüre wieder weitgehend entwertet wird.
17
Zu Recht hat das Berufungsgericht ausgeführt, dass die Beklagte zu 1) bereits im Ausgangspunkt über die Höhe der von ihr erhobenen Aufschläge in der Broschüre widersprüchlich informiert. Denn die Beklagte zu 1) berechnet das Agio von 4,9%, anders als auf Seite 3 dargestellt, nicht auf das zur Optionsspekulation zur Verfügung gestellte Kapital, sondern ausweislich Seite 18 der Broschüre auf die Summe aus Optionsprämie und Geschäftsbesorgungsgebühr. Damit wird verschleiert, dass das Agio die Optionsprämie um mehr als 4,9% verteuert. Dem Umstand , dass die Beklagte dem Kläger statt der prospektierten 120 USDollar für jeden Kontrakt nur 80 US-Dollar berechnet hat, hat das Berufungsgericht zur Recht keine die Beklagte zu 1) entlastende Wirkung beigemessen. Bei einem unerfahrenen Kunden kann durch die Ermäßigung der Gebühr der unzutreffende Eindruck erweckt werden, die im Prospekt erwähnten Risiken würden sich durch die reduzierte Gebühr, die die Funktion eines Lockvogelangebots hat, nennenswert verringern.
18
Zu Recht hat das Berufungsgericht auch ausgeführt, dass mit der Vereinbarung einer Gewinnbeteiligung von 20% auf das einzelne erfolgreiche Geschäft die ohnehin nur theoretische Chance des Kunden, insgesamt einen Gewinn zu erzielen, zusätzlich gemindert wird, worauf besonders eindringlich hätte hingewiesen werden müssen (vgl. dazu Senatsurteil vom 2. Februar 1999 - XI ZR 381/97, WM 1999, 540, 541). Zusätzlich wird durch die Vereinbarung der Gewinnbeteiligung der unzutreffende Eindruck vermittelt, dass allen warnenden Hinweisen zum Trotz die Optionsgeschäfte doch mit einem Gewinn beendet werden können. Denn aus welchem Grund, so muss sich der unbefangene Leser der Informationsbroschüre fragen, sollte wohl die Beklagte zu 1) von ihrem Kunden für die von ihr vermittelten Optionsgeschäfte zusätzlich zu dem Agio und der Geschäftsbesorgungsgebühr eine Gewinnbeteiligung von 20% auf das einzelne Geschäft fordern, wenn es absolut unwahrscheinlich ist, dass der Kunde bei den gehandelten Optionskontrakten auch gewinnen kann. Sinn macht die Vereinbarung einer Gewinnbeteiligung bei wirtschaftlicher Betrachtung nur dann, wenn die realistische Chance besteht, dass der Anleger auch mit Gewinn abschließen kann.
19
Die praktische Chancenlosigkeit des Erwerbers, vor allem wenn er mehrere verschiedene Geschäfte tätigt, wird nicht mit der hinreichenden Deutlichkeit in der Broschüre aufgeführt. Sie erwähnt zwar wiederholt die Gefahr eines Totalverlustes des eingesetzten Kapitals, erweckt aber den falschen Eindruck, dass diesem Risiko realistische Gewinnchancen gegenüberstehen. So wird auf Seite 5 der Eindruck vermittelt, der Kunde könne theoretisch im Endergebnis seine Geschäfte mit Gewinn abschließen , wenn er viel Glück habe und zum richtigen Zeitpunkt sein Engagement beende. Erst auf Seite 17, nachdem der Leser durch verwirrende Berechnungsbeispiele und Erläuterungsskizzen abgelenkt worden ist, steht an eher versteckter Stelle, wenn auch drucktechnisch hervorgehoben , ein Warnhinweis, dass ein Gewinn absolut unwahrscheinlich ist. Dieser Warnhinweis wird jedoch durch ein Gewinnbeispiel auf der folgenden Seite wieder relativiert, das dem Leser vorspiegelt, er könne entgegen der vorangegangenen Warnung trotz der Gebühren und der Gewinnbeteiligung der Beklagten zu 1) gleichwohl einen Gewinn von 56,81% in weniger als zwei Monaten erwirtschaften.
20
(2) Entgegen der Ansicht der Revision musste das Berufungsgericht nicht der Behauptung der Beklagten zu 1) nachgehen, die Chancenlosigkeit der vermittelten Geschäfte beruhe wesentlich nicht auf den von der Beklagten zu 1) vereinnahmten Gebühren, sondern vor allem auf allgemeinen Marktmechanismen. Der Bundesgerichtshof hat bisher offen gelassen, ob eine Aufklärung über den Prämienaufschlag im Einzelfall unterbleiben kann, wenn er nur einen geringen Einfluss auf das Risiko des Anlegers hat (BGH, Urteil vom 17. November 1986 - II ZR 79/86, WM 1987, 7). Dies kann allenfalls bei Aufschlägen in Betracht kommen, die die Gewinnchance des Anlegers nur geringfügig verschlechtern (vgl. Bundschuh WM 1985, 249, 250; Ellenberger WM 1999 Sonderbeilage Nr. 2 S. 15). Jedenfalls ein Aufschlag von 11% ist nicht mehr geringfügig, weil er das Gleichgewicht zwischen Chancen und Risiken bereits deutlich verschiebt (Senat, Urteil vom 27. November 1990 - XI ZR 115/89, WM 1991, 127, 129).
21
Nach den von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts betrug allein der Aufschlag durch die "Round-Turn"Gebühren rund 20% der Optionsprämie, wobei das Agio in Höhe von 4,9% des eingezahlten Kapitals und die zwanzigprozentige Gewinnbeteiligung noch nicht berücksichtigt sind. Wie auch die Revision nicht verkennt , müssen Gebühren vom Anleger zurückverdient werden, um die Verlustzone zu verlassen. Das Zurückverdienen ist jedoch bei den überhöhten Gebühren der Beklagten zu 1) praktisch ausgeschlossen. Über diesen Umstand muss der Anleger unabhängig von sonstigen Risiken der Kapitalanlage klar und eindeutig aufgeklärt werden. Daher kommt es entgegen der Ansicht der Revision nicht darauf an, ob möglicherweise auch andere Faktoren Einfluss auf die Gewinnchance haben.
22
c) Auf die Pflicht der Beklagten zu 1), den Kläger schriftlich aufzuklären , hat ihr Status als Wertpapierhandelsbank entgegen der Ansicht der Revision keinen Einfluss.
23
Revision Der ist zuzugeben, dass der Senat beim banküblichen Effektenhandel in der Regel die mündliche Aufklärung durch ein Kreditinstitut ausreichen lässt (BGHZ 150, 164, 166 f.; Senatsurteil vom 19. Mai 1998 - XI ZR 286/97, WM 1998, 1391; Siol, in: Schimansky/Bunte/ Lwowski, Bankrechts-Handbuch 2. Aufl. § 45 Rdn. 20). Darauf kann sich die Beklagte zu 1) jedoch nicht berufen. Denn sie ist keine Vollbank, sondern ein allein das Finanzkommissionsgeschäft betreibendes Institut, das ausschließlich in demselben Marktsegment und mit denselben Praktiken arbeitet wie gewerbliche Vermittler von Options- und Termingeschäften. Auch sie erhebt Aufschläge auf die Optionsprämie, die derart hoch sind, dass für die Kunden eine Gewinnchance praktisch ausgeschlossen ist, wobei sie nach den Feststellungen des Berufungsgerichts den Abschluss verschiedener, jeweils gebührenpflichtiger Geschäfte mit Hilfe von Telefonverkäufern fördert. Damit betreibt die Beklagte keinen banküblichen Effektenhandel. Wenn ein Kreditinstitut sich auf dem Markt so bewegen würde, wie es üblicherweise die gewerblichen Vermittler von Options- und Termingeschäften tun, nämlich Geschäfte vermittelt, bei denen hohe Aufschläge auf die Börsenpreise eine realistische Gewinnchance von vornherein ausschließen, unterläge es ebenfalls einer gesteigerten schriftlichen Aufklärungspflicht (vgl. Ellenberger WM 1999 Sonderbeilage Nr. 2 S. 16; Klanten EWiR 2004, 1217, 1218). Dabei ist es entgegen der Ansicht der Revision unbeachtlich, wie die Kunden geworben wurden und von wem die Initiative für den Erstkontakt ausging.
24
d) Zu Recht ist das Berufungsgericht auch davon ausgegangen, dass der Kläger kein erfahrener Anleger war, gegenüber dem eine Aufklärung nicht erforderlich gewesen wäre (vgl. dazu Senat, Urteil vom 21. Oktober 2003 - XI ZR 453/02, ZIP 2003, 2242, 2244 m.w.Nachw.). Der Kläger hatte in dem Fragebogen "Know your Customer" ausdrücklich angegeben, dass er keine Erfahrung mit Börsentermingeschäften habe und lediglich Grundkenntnisse darüber vorhanden seien. Damit war klar, dass es sich bei dem Kläger um einen unerfahrenen Anleger handelte, der insbesondere über die Auswirkungen der Aufschläge auf die Optionsprämie aufgeklärt werden musste.
25
e) Entgegen der Ansicht der Revision hat der Kläger auch nicht auf die Aufklärung verzichtet. Dabei kann dahinstehen, ob ein solcher Verzicht in einem vorformulierten Vertrag überhaupt wirksam wäre (vgl. dazu BGH, Urteil vom 13. Januar 2000 - III ZR 62/99, WM 2000, 426, 428; Senat , Urteil vom 5. Dezember 2000 - XI ZR 340/99, WM 2001, 134, 135). Denn nach den von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts hat die Beklagte zu 1) ihre schadensursächliche Aufklärungspflichtverletzung bereits vor Abschluss des Geschäftsbesorgungsvertrages vom 9./10. April 2001, der den Haftungsausschluss beinhaltet , begangen.
26
2. Neben der Haftung aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen haftet die Beklagte zu 1) dem Kläger auch wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung nach § 826 BGB (vgl. dazu Senatsurteil vom 2. Februar 1999 - XI ZR 381/97, WM 1999, 540, 541). Das Geschäftsmodell der Beklagten zu 1) verstößt gegen die guten Sitten, weil es darauf angelegt ist, für den Anleger chancenlose Geschäfte zum ausschließlich eigenen Vor- teil zu vermitteln. Wie sich der "Aufklärungsbroschüre" der Beklagten zu
1) entnehmen lässt, ist die Erbringung einer den Gebühren der Anleger entsprechenden äquivalenten Leistung seitens der Beklagten zu 1) von vornherein nicht beabsichtigt. Es geht der Beklagten zu 1) vielmehr nur darum, mit Hilfe für die Anleger chancenloser Geschäfte durch überhöhte Gebühren und Aufschläge hohe Gewinne zu erzielen. Da sich an diesem Geschäftsmodell bei gehöriger Aufklärung kein vernünftig denkender Mensch beteiligen würde, zielt es von vornherein ganz bewusst darauf ab, uninformierte, leichtgläubige Menschen unter sittenwidriger Ausnutzung ihres Gewinnstrebens und ihres Leichtsinns als Geschäftspartner zu gewinnen und sich auf deren Kosten zu bereichern.
27
3. Zu Recht hat das Berufungsgericht auch ausgeführt, dass der Beklagte zu 2) als Vorstand der Beklagten zu 1) persönlich für die unterlassene Aufklärung des Klägers haftet.
28
NachständigerRechtsprechung des Senats hat der Geschäftsführer einer GmbH, die Börsenoptionsgeschäfte vermittelt, dafür Sorge zu tragen, dass Kunden der GmbH ordnungsgemäß aufgeklärt werden. Ein Geschäftsführer, der Optionsgeschäfte ohne gehörige Aufklärung der Kunden abschließt, den Abschluss veranlasst oder bewusst nicht verhindert , missbraucht seine geschäftliche Überlegenheit in sittenwidriger Weise und haftet den Anlegern gemäß § 826 BGB auf Schadensersatz (Senat, BGHZ 124, 151, 162; Senatsurteile vom 17. Mai 1994 - XI ZR 144/93, WM 1994, 1746, 1747, vom 2. Februar 1999 - XI ZR 381/97, WM 1999, 540, 541, vom 16. Oktober 2001 - XI ZR 25/01, WM 2001, 2313, 2314, vom 28. Mai 2002 - XI ZR 150/01, WM 2002, 1445, 1446; siehe auch Urteil vom 26. Oktober 2004 - XI ZR 279/03, WM 2005, 28, 29). Diese Rechtsprechung ist ohne weiteres auf den geschäftsführenden Vorstand (§ 77 AktG) einer Aktiengesellschaft übertragbar.
29
Recht Zu und von der Revision nicht angegriffen hat das Berufungsgericht auch ausgeführt, dass Bemühungen des Beklagten zu 2), das Informationsmaterial mit Hilfe eines Rechtsanwalts den Anforderungen der Rechtsprechung anzupassen, seinen Vorsatz nicht ausschließen. Der Beklagte muss bei seinen Bemühungen nicht das Ziel verfolgt haben, die Anleger sachgerecht aufzuklären. Er kann ebenso gut die Absicht gehabt haben, Haftungsrisiken zu verringern, ohne die Anleger sachgerecht aufzuklären (vgl. Senatsurteil vom 26. Oktober 2004 - XI ZR 211/03, WM 2005, 27 f. m.w.Nachw.). Zutreffend hat das Berufungsgericht angenommen, dass die Art und Weise, wie in der Broschüre die Chancenlosigkeit der Anleger verschleiert wird, gegen den Willen des Beklagten zu 2) spricht, für eine sachgerechte Aufklärung zu sorgen.

III.


30
Die Revision der Beklagten konnte daher keinen Erfolg haben und war deshalb zurückzuweisen.
Nobbe Joeres Mayen
Ellenberger Schmitt

Vorinstanzen:
LG Kleve, Entscheidung vom 07.04.2004 - 4 O 280/03 -
OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 11.02.2005 - I-15 U 81/04 -

Wer in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise einem anderen vorsätzlich Schaden zufügt, ist dem anderen zum Ersatz des Schadens verpflichtet.

(1) Der Beurteilung des Revisionsgerichts unterliegt nur dasjenige Parteivorbringen, das aus dem Berufungsurteil oder dem Sitzungsprotokoll ersichtlich ist. Außerdem können nur die in § 551 Abs. 3 Nr. 2 Buchstabe b erwähnten Tatsachen berücksichtigt werden.

(2) Hat das Berufungsgericht festgestellt, dass eine tatsächliche Behauptung wahr oder nicht wahr sei, so ist diese Feststellung für das Revisionsgericht bindend, es sei denn, dass in Bezug auf die Feststellung ein zulässiger und begründeter Revisionsangriff erhoben ist.

(1) Das Gericht hat unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer etwaigen Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder für nicht wahr zu erachten sei. In dem Urteil sind die Gründe anzugeben, die für die richterliche Überzeugung leitend gewesen sind.

(2) An gesetzliche Beweisregeln ist das Gericht nur in den durch dieses Gesetz bezeichneten Fällen gebunden.

13
aa) Die Würdigung der Beweise ist grundsätzlich dem Tatrichter vorbehalten , an dessen Feststellungen das Revisionsgericht gemäß § 559 Abs. 2 ZPO gebunden ist. Dieses kann lediglich nachprüfen, ob sich der Tatrichter entsprechend dem Gebot des § 286 ZPO mit dem Prozessstoff und den Beweisergebnissen umfassend und widerspruchsfrei auseinandergesetzt hat, die Beweiswürdigung also vollständig und rechtlich möglich ist und nicht gegen Denkgesetze und Erfahrungssätze verstößt (st. Rspr. vgl. z.B. Senatsurteile vom 1. Oktober 1996 - VI ZR 10/96, VersR 1997, 362, 364 und vom 8. Juli 2008 - VI ZR 274/07, aaO; BGH, Urteil vom 5. Oktober 2004 - XI ZR 210/03, BGHZ 160, 308, 317 mwN). Einen solchen Fehler zeigt die Revision nicht auf.
13
aa) Grundsätzlich ist die Würdigung der Beweise dem Tatrichter vorbehalten. An dessen Feststellungen ist das Revisionsgericht gemäß § 559 Abs. 2 ZPO gebunden. Dieses kann lediglich nachprüfen, ob sich der Tatrichter entsprechend dem Gebot des § 286 ZPO mit dem Prozessstoff und den Beweisergebnissen umfassend und widerspruchsfrei auseinandergesetzt hat, die Beweiswürdigung also vollständig und rechtlich möglich ist und nicht gegen Denkgesetze und Erfahrungssätze verstößt (ständige Rechtsprechung, vgl. z.B. Senatsurteile vom 16. April 2013 - VI ZR 44/12, VersR 2013, 1045 Rn. 13; vom 8. Juli 2008 - VI ZR 274/07, VersR 2008, 1126 Rn. 7; vom 1. Oktober 1996 - VI ZR 10/96, VersR 1997, 362, 364; BGH, Urteil vom 5. Oktober 2004 - XI ZR 210/03, BGHZ 160, 308, 316 f. mwN). Solche Fehler sind im Streitfall gegeben.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 210/03 Verkündet am:
5. Oktober 2004
Weber,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
_____________________
BGB §§ 276 E, 676 f, 676 h; Bedingungen der Sparkassen für die Verwendung
der ec-Karte (Fassung Juni 1999) A. III. 2.4

a) Wird zeitnah nach dem Diebstahl einer ec-Karte unter Verwendung dieser Karte
und Eingabe der richtigen persönlichen Geheimzahl (PIN) an Geldausgabeautomaten
Bargeld abgehoben, spricht grundsätzlich der Beweis des ersten Anscheins
dafür, daß der Karteninhaber die PIN auf der ec-Karte notiert oder gemeinsam
mit dieser verwahrt hat, wenn andere Ursachen für den Mißbrauch
nach der Lebenserfahrung außer Betracht bleiben.

b) Die Möglichkeit eines Ausspähens der persönlichen Geheimzahl (PIN) durch
einen unbekannten Dritten kommt als andere Ursache grundsätzlich nur dann in
Betracht, wenn die ec-Karte in einem näheren zeitlichen Zusammenhang mit
der Eingabe der PIN durch den Karteninhaber an einem Geldausgabeautomaten
oder einem POS-Terminal entwendet worden ist.
BGH, Urteil vom 5. Oktober 2004 - XI ZR 210/03 - LG Duisburg
AG Duisburg
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 5. Oktober 2004 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe
und die Richter Dr. Müller, Dr. Wassermann, Dr. Appl und
Dr. Ellenberger

für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil der 5. Zivilkammer des Landgerichts Duisburg vom 8. Mai 2003 wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Klägerin begehrt die Auszahlung von Geldbeträg en, die nach Abhebungen an Geldausgabeautomaten von der beklagten Sparkasse ihrem Girokonto belastet worden sind.
Die Klägerin unterhielt bei der Beklagten ein Giro konto. Für dieses erteilte die Beklagte der Klägerin im November 1999 eine ec-Karte und eine persönliche Geheimnummer (PIN). Die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten für die Verwendung der ec-Karte enthielten unter anderem folgende Regelungen:
"Für Schäden, die vor der Verlustanzeige entstanden sind, haftet der Kontoinhaber, wenn sie auf einer schuldhaften Verletzung seiner Sorgfalts- und Mitwirkungspflichten beruhen. ... Die Sparkasse übernimmt auch die vom Kontoinhaber zu tragenden Schäden, die vor der Verlustanzeige entstanden sind, sofern der Karteninhaber seine Sorgfalts- und Mitwirkungspflichten ... nicht grob fahrlässig verletzt hat. Grobe Fahrlässigkeit des Karteninhabers liegt insbesondere vor, wenn - die persönliche Geheimzahl auf der ec-Karte vermerkt oder zusammen mit der ec-Karte verwahrt war (z.B. der Originalbrief, in dem die PIN dem Karteninhaber mitgeteilt wurde), - die persönliche Geheimzahl einer anderen Person mitgeteilt und der Mißbrauch dadurch verursacht wurde, ..." Mit der ec-Karte der Klägerin wurden an Geldausgab eautomaten zweier anderer Sparkassen ohne Fehlversuch unter Eingabe der richtigen PIN am 23. September 2000 gegen 17.30 Uhr zweimal 500 DM und am Morgen des folgenden Tages 1.000 DM abgehoben. Am 25. September 2000 veranlaßte die Klägerin die Sperrung ihrer ec-Karte. Die Beklagte belastete das Girokonto der Klägerin mit den abgehobenen Beträgen.
Die Klägerin macht geltend, ihr seien am 23. Septe mber 2000 zwischen 15.00 Uhr und 17.00 Uhr auf einem Stadtfest ihr Portemonnaie und die darin befindliche ec-Karte entwendet worden. Ihre persönliche Geheimzahl habe sie nirgendwo notiert, sondern ausschließlich als Telefonnummer in ihrem Mobiltelefon gespeichert gehabt. Dieses sei nicht gestohlen worden. Der Dieb müsse die persönliche Geheimzahl ent-
schlüsselt oder Mängel des Sicherheitssystems der Beklagten zur Geheimhaltung des Institutsschlüssels ausgenutzt haben.
Das Amtsgericht hat der auf Zahlung von 2.000 DM n ebst Zinsen gerichteten Klage stattgegeben, das Landgericht hat sie abgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision erstrebt die Klägerin die Wiederherstellung des amtsgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:


Die Revision ist unbegründet.

I.


Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung im wes entlichen wie folgt begründet:
Die Klage sei unbegründet. Die Beklagte habe das G irokonto der Klägerin zu Recht mit 2.000 DM belastet. Die Klägerin sei ihr wegen positiver Verletzung des Girovertrages in dieser Höhe zum Schadensersatz verpflichtet. Zugunsten der Beklagten spreche der Beweis des ersten Anscheins, daß die Klägerin ihre Sorgfaltspflichten zur Aufbewahrung der ec-Karte oder zur Geheimhaltung der persönlichen Geheimzahl grob fahrlässig verletzt habe. Insbesondere komme in Betracht, daß sie die persönliche Geheimzahl auf der ec-Karte vermerkt oder zusammen mit der ec-Karte verwahrt habe. Anders als durch ein grob fahrlässiges Ver-
halten der Klägerin seien die drei Barabhebungen an Geldautomaten durch einen unbefugten Dritten (den Dieb oder einen Komplizen) jeweils ohne jeglichen Fehlversuch bei der Eingabe der PIN nach der Lebenserfahrung nicht zu erklären.
Die PIN der Klägerin und der 128-BIT-Schlüssel des PIN-Systems der von der Beklagten im November 1999 an die Klägerin ausgegebenen ec-Karte hätten am 23. September 2000 nicht entschlüsselt werden können. Nach dem eingeholten Sachverständigengutachten sei es mathematisch ausgeschlossen, die PIN einzelner Karten mit Hilfe von auf ihnen gefundenen Informationen ohne die vorherige Erlangung des Institutsschlüssels zu errechnen; es sei auch mit größtmöglichem finanziellen Einsatz nicht möglich, einen Rechner zu bauen, der eine solche Berechnung des Institutsschlüssels erlaube. Die von dem Sachverständigen erwogenen anderen theoretischen Möglichkeiten, wie ein Täter ohne grob sorgfaltswidriges Verhalten der Klägerin an die PIN ihrer ec-Karte gekommen sein könnte, schlössen weder einen Anscheinsbeweis zu Lasten der Klägerin aus noch könnten sie hier diesen Anschein erschüttern. Denn sämtliche theoretische Möglichkeiten kämen entweder im allgemeinen oder im konkreten Fall ernsthaft nicht in Betracht. Ersteres gelte für sogenannte "Innentäterattacken", d.h. für Angriffe von Mitarbeitern des Kreditinstituts gegen den Institutsschlüssel, für Angriffe gegen die im Rechenzentrum des Kreditinstituts im Umfeld der TransaktionsAutorisierung ablaufende Software oder unbeabsichtigte Sicherheitslükken dieser Software, die eine Geldabhebung auch ohne zutreffende PIN erlauben oder einem Innentäter Angriffsmöglichkeiten bieten könnten. Nach den Ausführungen des Sachverständigen gebe es keine Hinweise dafür, daß solche Möglichkeiten jemals konkret für kriminelle Handlun-
gen entdeckt und ausgenutzt worden seien. Schließlich lägen im konkreten Fall auch keine Anhaltspunkte dafür vor, daß der Täter die PIN der Klägerin ausgespäht habe.

II.


Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung im Ergebnis stand.
Die Klägerin hat gegen die Beklagte keinen Anspruc h gemäß §§ 667, 675 Abs. 1, § 676 f BGB oder §§ 700 Abs. 1, 607 BGB a.F. auf Auszahlung der von einem Dritten unberechtigt abgehobenen 2.000 DM. Die Beklagte hat das Konto der Klägerin zu Recht mit den am 23. und 24. September 2000 an Geldausgabeautomaten erfolgten Barabhebungen in Höhe von insgesamt 2.000 DM belastet.
1. Die Beklagte hat zwar nach dem - hier gemäß Art . 229 § 2 Abs. 1 EGBGB bereits anwendbaren - § 676 h Satz 1 BGB keinen Aufwendungsersatzanspruch gemäß §§ 670, 675 Abs. 1, § 676 f BGB gegen die Klägerin. Die Beklagte hat nicht bewiesen, daß die hier in Rede stehenden Geldabhebungen von der Klägerin selbst oder mit ihrem Einverständnis durch einen Dritten vorgenommen worden sind. Vielmehr ist das Berufungsgericht zu der Feststellung gelangt, daß die Geldabhebungen durch einen unbefugten Dritten, nämlich den Dieb oder einen Komplizen mit Hilfe der Original-ec-Karte, erfolgt sind. Das wird auch von der Revisionserwiderung nicht in Zweifel gezogen.
2. Der Beklagten steht aber gegen die Klägerin ein Schadensersatzanspruch wegen positiver Vertragsverletzung zu, den sie in das Kontokorrent einstellen (vgl. BGHZ 84, 371, 376) und mit dem sie das Girokonto der Klägerin belasten durfte. Die Klägerin haftet für die durch die mißbräuchliche Verwendung ihrer ec-Karte entstandenen Schäden, weil diese auf einer grob fahrlässigen Verletzung der Sorgfalts- und Mitwirkungspflichten der Klägerin beruhen. Das Berufungsgericht hat im Ergebnis zutreffend angenommen, zugunsten der hierfür beweispflichtigen Beklagten spreche der Beweis des ersten Anscheins, daß die Klägerin ihre Pflicht zur Geheimhaltung der persönlichen Geheimzahl verletzt hat, indem sie diese auf der ec-Karte vermerkt oder zusammen mit der ecKarte verwahrt hat.

a) Das Vermerken der persönlichen Geheimzahl auf d er ec-Karte oder ihre Verwahrung zusammen mit dieser stellt - wovon auch Nr. A. III. 2.4 der Bedingungen für die Verwendung der ec-Karte ausgeht - eine grobe Fahrlässigkeit des Karteninhabers dar; dabei trägt die Bewertung dieser Handlungsweisen als grob fahrlässig dem Umstand Rechnung, daß dadurch der besondere Schutz, den die für Abhebungen neben der ec-Karte zusätzlich benötigte Geheimnummer bietet, aufgehoben wird, weil ein Unbefugter, dem ec-Karte und Geheimnummer gemeinsam in die Hände fallen, ohne weiteres Abhebungen vornehmen kann (BGHZ 145, 337, 340 f.).

b) Zu Recht ist das Berufungsgericht zu dem Ergebn is gelangt, der Beweis des ersten Anscheins spreche dafür, daß die Klägerin die persönliche Geheimzahl auf ihrer ec-Karte vermerkt oder sie zusammen mit
dieser verwahrt habe. Diesen Beweis des ersten Anscheins hat die Klägerin nicht erschüttert.
aa) Die Frage, ob ein Anscheinsbeweis eingreift, u nterliegt der Prüfung durch das Revisionsgericht (BGHZ 100, 31, 33; BGH, Urteil vom 17. Februar 1988 - IVa ZR 277/86, NJW-RR 1988, 789, 790). Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind die Grundsätze über den Beweis des ersten Anscheins nur bei typischen Geschehensabläufen anwendbar, d.h. in Fällen, in denen ein bestimmter Sachverhalt feststeht, der nach der allgemeinen Lebenserfahrung auf eine bestimmte Ursache oder auf einen bestimmten Ablauf als maßgeblich für den Eintritt eines bestimmten Erfolges hinweist (BGHZ 100, 31, 33; BGH, Urteile vom 23. Januar 1997 - I ZR 29/94, WM 1997, 1493, 1496 und vom 4. Dezember 2000 - II ZR 293/99, NJW 2001, 1140, 1141). Dabei bedeutet Typizität nicht, daß die Ursächlichkeit einer bestimmten Tatsache für einen bestimmten Erfolg bei allen Sachverhalten dieser Fallgruppe notwendig immer vorhanden ist; sie muß aber so häufig gegeben sein, daß die Wahrscheinlichkeit, einen solchen Fall vor sich zu haben, sehr groß ist (BGH, Urteil vom 6. März 1991 - IV ZR 82/90, VersR 1991, 460, 462).
Spricht ein Anscheinsbeweis für einen bestimmten U rsachenverlauf , kann der Inanspruchgenommene diesen entkräften, indem er Tatsachen darlegt und gegebenenfalls beweist, die die ernsthafte, ebenfalls in Betracht kommende Möglichkeit einer anderen Ursache nahelegen (BGH, Urteile vom 3. Juli 1990 - VI ZR 239/89, NJW 1991, 230, 231 m.w.Nachw. und vom 17. Januar 1995 - X ZR 82/93, VersR 1995, 723, 724). Der Anscheinsbeweis kann auch erschüttert werden, wenn unstreitig oder vom Inanspruchgenommenen bewiesen ist, daß ein schädigen-
des Ereignis durch zwei verschiedene Ursachen mit jeweils typischen Geschehensabläufen herbeigeführt worden sein kann und jede für sich allein den Schaden verursacht haben kann; haftet der Inanspruchgenommene in einem solchen Fall nur für eine der möglichen Ursachen, sind die Regeln über den Anscheinsbeweis nicht anwendbar (BGHZ 24, 308, 313; BGH, Urteile vom 20. Juni 1978 - VI ZR 15/77, NJW 1978, 2032, 2033 und vom 17. Januar 1995 - X ZR 82/93, VersR 1995, 723, 724). Dabei kommt es nicht darauf an, ob die eine oder andere Verursachungsmöglichkeit nach den Erfahrungen des täglichen Lebens die wahrscheinlichere ist (BGHZ 24, 308, 313; BGH, Urteil vom 17. Februar 1988 - IVa ZR 277/86, NJW-RR 1988, 789, 790 m.w.Nachw.).
bb) Nach diesen Maßstäben greift im Ergebnis der B eweis des ersten Anscheins zu Lasten der Klägerin ein, daß sie ihre persönliche Geheimzahl entweder auf ihrer ec-Karte notiert oder sie gemeinsam mit dieser aufbewahrt hat.
(1) Das Berufungsurteil ist allerdings rechtsfehle rhaft, soweit das Berufungsgericht einen Beweis des ersten Anscheins unter anderem dafür angenommen hat, daß die Klägerin ihre Sorgfaltspflichten zur Aufbewahrung der ec-Karte grob fahrlässig verletzt habe. Es besteht kein allgemeiner Erfahrungssatz des Inhalts, daß eine Person, der bei einem Straßenfest das Portemonnaie mit der darin befindlichen ec-Karte entwendet wird, diesen Diebstahl in grob fahrlässiger Weise ermöglicht hat. Feststellungen zur Art und Weise der Aufbewahrung von Portemonnaie nebst ec-Karte seitens der Klägerin hat das Berufungsgericht nicht getroffen. Es kann deshalb nicht ausgeschlossen werden, daß die Aufbe-
wahrung des Portemonnaie durch die Klägerin nicht sorgfaltswidrig war oder den Diebstahl in nur leicht fahrlässiger Weise ermöglicht hat.
(2) Der Senat hat bisher offengelassen, ob in Fäll en, in denen an Geldausgabeautomaten unter Verwendung der zutreffenden Geheimzahl Geld abgehoben wurde, der Beweis des ersten Anscheins dafür spricht, daß entweder der Kartenbesitzer als rechtmäßiger Kontoinhaber die Abhebungen selbst vorgenommen hat oder - was hier nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts allein in Betracht kommt - daß ein Dritter nach der Entwendung der ec-Karte von der Geheimnummer nur wegen ihrer Verwahrung gemeinsam mit der ec-Karte Kenntnis erlangen konnte (BGHZ 145, 337, 342). In der Rechtsprechung der Instanzgerichte und in der Literatur wird ein entsprechender Beweis des ersten Anscheins zu Lasten des Kontoinhabers überwiegend angenommen (OLG Frankfurt - 8. Zivilsenat - WM 2002, 2101, 2102 f.; OLG Stuttgart WM 2003, 125, 126 f.; LG Hannover WM 1998, 1123 f.; LG Stuttgart WM 1999, 1934 f.; LG Frankfurt am Main WM 1999, 1930, 1932 f.; LG Darmstadt WM 2000, 911, 913 f.; LG Köln WM 2001, 852, 853; LG Berlin - 52. Zivilkammer - WM 2003, 128, 129; AG Diepholz WM 1995, 1919, 1920; AG Hannover WM 1997, 1207, 1208 f.; AG Wuppertal WM 1997, 1209; AG Charlottenburg WM 1997, 2082; AG Dinslaken WM 1998, 1126; AG Osnabrück WM 1998, 1127, 1128; AG Frankfurt am Main NJW 1998, 687 f. und BKR 2003, 514, 516; AG Flensburg VuR 2000, 131 f.; AG Hohenschönhausen WM 2002, 1057, 1058 f.; AG Regensburg WM 2002, 2105, 2106 f.; AG Nürnberg WM 2003, 531, 532 f.; AG Charlottenburg WM 2003, 1174, 1175; Werner WM 1997, 1516; Aepfelbach/Cimiotti WM 1998, 1218; Gößmann WM 1998, 1264, 1269; Palandt/Sprau, BGB 63. Aufl. § 676 h Rdn. 13; Musielak/Foerste,
ZPO 3. Aufl. § 286 Rdn. 26), von einem erheblichen Teil aber verneint (OLG Hamm WM 1997, 1203, 1206 f.; OLG Frankfurt - 7. Zivilsenat - WM 2001, 1898; OLG Frankfurt - 24. Zivilsenat - WM 2002, 1055, 1056 f.; LG Berlin - 51. Zivilkammer - WM 1999, 1920; LG Dortmund CR 1999, 556, 557; LG Mönchengladbach VuR 2001, 17, 18; LG Osnabrück WM 2003, 1951, 1953; AG Buchen VuR 1998, 42 f.; AG Hamburg VuR 1999, 88, 89 f.; AG Berlin-Mitte VuR 1999, 201, 202 f. und EWiR 2003, 891; AG Frankfurt am Main WM 1999, 1922, 1924 ff.; AG München NJW-RR 2001, 1056, 1057; AG Dortmund BKR 2003, 912, 913; AG Essen BKR 2003, 514; Pausch CR 1997, 174; Strube WM 1998, 1210, 1212 ff.; Zöller/Greger, ZPO 24. Aufl. vor § 284 Rdn. 31). Dabei betrifft der überwiegende Teil der veröffentlichten Entscheidungen und Literaturstimmen allerdings das ab Ende 1997 abgelöste alte Verfahren zur Erzeugung und Verifizierung der persönlichen Geheimzahl mit Hilfe eines geheimen Instituts- oder Poolschlüssels in einer Breite von 56 BIT und ist daher für die Beurteilung der Sicherheit der ab diesem Zeitpunkt eingeführten neuen Verschlüsselungsverfahren nur sehr eingeschränkt aussagekräftig.
(3) Mit dem Berufungsgericht ist der Senat der Auf fassung, daß in einem Fall der hier vorliegenden Art der Beweis des ersten Anscheins für ein grob fahrlässiges Verhalten des Karteninhabers im Zusammenhang mit der Geheimhaltung seiner persönlichen Geheimzahl spricht.
(a) Die Grundsätze über den Anscheinsbeweis sind e ntgegen der Auffassung der Revision nicht deshalb unanwendbar, weil es mehrere theoretische und praktische Möglichkeiten der Kenntniserlangung von der persönlichen Geheimzahl durch einen Dritten gibt. Zu Recht ist das
Berufungsgericht vielmehr zu dem Ergebnis gelangt, daß die hier in Rede stehenden Bargeldabhebungen mit Hilfe der Original-ec-Karte und richtiger PIN durch einen unbefugten Dritten anders als durch ein grob fahrlässiges Verhalten der Klägerin nicht zu erklären seien, weil andere Ursachen zwar theoretisch möglich seien, bei wertender Betrachtung aber außerhalb der Lebenserfahrung lägen.
(b) Gegen die Anwendbarkeit der Grundsätze über de n Anscheinsbeweis vermag die Revision auch nicht anzuführen, ein Erfahrungssatz, daß die persönliche Geheimzahl auf der Karte notiert oder gemeinsam mit dieser verwahrt würde, sei nicht empirisch belegt. Empirischer Befunde bedarf es für die Anwendbarkeit des Anscheinsbeweises nicht. Dieser setzt lediglich voraus, daß ein Sachverhalt feststeht, bei dem der behauptete ursächliche Zusammenhang typischerweise gegeben ist, beruht also auf der Auswertung von Wahrscheinlichkeiten, die aufgrund der Lebenserfahrung anzunehmen sind und die dem Richter hiernach die Überzeugung (§ 286 ZPO) vermitteln, daß auch in dem von ihm zu entscheidenden Fall der Ursachenverlauf so gewesen ist wie in den vergleichbaren Fällen (BGH, Urteil vom 17. Februar 1988 - IVa ZR 277/86, NJW-RR 1988, 789, 790).
(c) Das Berufungsgericht ist - sachverständig bera ten - zu der Feststellung gelangt, es sei auch mit größtmöglichem finanziellen Aufwand mathematisch ausgeschlossen, die PIN einzelner Karten aus den auf ec-Karten vorhandenen Daten ohne die vorherige Erlangung des zur Verschlüsselung verwendeten Institutsschlüssels in einer Breite von 128 BIT zu errechnen. Dies entspricht der Beurteilung, die das Bundesamt für Sicherheit in der Informationstechnik in einer schriftlichen Aus-
kunft vom 27. November 2001 für das vom Deutschen Sparkassen- und Giroverband neu eingeführte PIN-Verfahren abgegeben hat. Die vom Berufungsgericht vorgenommene Beweiswürdigung kann vom Senat lediglich daraufhin überprüft werden, ob sich das Berufungsgericht entsprechend dem Gebot des § 286 ZPO mit dem Streitstoff und den Beweisergebnissen umfassend und widerspruchsfrei auseinandergesetzt hat, die Beweiswürdigung also vollständig und rechtlich möglich ist und nicht gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstößt (st.Rspr., vgl. BGH, Urteile vom 11. Februar 1987 - IVb ZR 23/86, NJW 1987, 1557, 1558, vom 1. Oktober 1996 - VI ZR 10/96, NJW 1997, 796, 797 und vom 9. Juli 1999 - V ZR 12/98, WM 1999, 1889, 1890). Einen solchen Fehler weist die Revision nicht nach. Mit ihrer Rüge, die Lebenserfahrung spreche gerade in Zeiten beschleunigt fortschreitender Computerentwicklung und der vielfältigen Möglichkeiten des Internets gegen die Annahme einer fehlenden Entschlüsselungsmöglichkeit, versucht die Revision lediglich, die Beweiswürdigung des Berufungsgerichts durch eine andere, der Klägerin günstigere zu ersetzen.
(d) Die Regeln über den Anscheinsbeweis sind auch nicht deshalb unanwendbar, weil hier davon auszugehen wäre, daß der Schaden durch zwei verschiedene Ursachen herbeigeführt worden sein kann, die beide typische Geschehensabläufe sind, für die die Klägerin aber nur in einem Fall die Haftung zu übernehmen hätte. Das wäre dann der Fall, wenn als weiterer typischer Geschehensablauf in Betracht zu ziehen wäre, daß die Eingabe der zutreffenden PIN durch den Dieb der ec-Karte dadurch ermöglicht wurde, daß dieser zuvor die persönliche Geheimzahl des Karteninhabers ausgespäht hat, als dieser sie bei Abhebungen an Geldausgabeautomaten oder beim Einsatz der ec-Karte an einem POS-Terminal
zur Zahlung eines Geldbetrages eingab. Eine Ausspähung der PIN etwa mit Hilfe optischer oder technischer Hilfsmittel oder durch eine Manipulation des Geldausgabeautomaten oder ein aufmerksames Verfolgen der PIN-Eingabe an POS-Terminals oder Geldausgabeautomaten ohne ausreichenden Sichtschutz des Eingabetastenfeldes ist zwar durchaus denkbar. Als ernsthafte Möglichkeit einer Schadensursache, die den Beweis des ersten Anscheins für eine grob fahrlässige gemeinsame Verwahrung von ec-Karte und PIN durch den Karteninhaber bei Eingabe der zutreffenden PIN durch einen unbefugten Dritten entfallen läßt, kommt ein Ausspähen der PIN aber nur dann in Betracht, wenn die ec-Karte in einem näheren zeitlichen Zusammenhang mit der Eingabe der PIN durch den Karteninhaber entwendet worden ist. Durch Ausspähen erlangt der Täter zunächst nur Kenntnis von der PIN, gelangt aber nicht in den Besitz der ec-Karte. Da er den Karteninhaber regelmäßig nicht persönlich kennt, muß er die ec-Karte alsbald nach dem Ausspähen der PIN entwenden.
Dafür ist hier nichts vorgetragen. Die Klägerin ha t vielmehr im Gegenteil vorgebracht, sie habe am Tag des Diebstahls mit der ec-Karte kein Geld abgehoben; ein Ausspähen der PIN sei "nicht möglich gewesen". Der Täter habe "ausschließlich die Möglichkeit" gehabt, die "PIN durch eigene Computertechnik in Erfahrung zu bringen". Aufgrund dessen hat das Berufungsgericht, von der Revision unangegriffen, festgestellt , für ein Ausspähen der PIN gebe es hier keine Anhaltspunkte.
(e) Ohne Rechtsfehler mißt das Berufungsgericht fe rner sogenannten "Innentäterattacken", d.h. Angriffen von Bankmitarbeitern, etwa zur Ausspähung des der Verschlüsselung dienenden Institutsschlüssels, An-
griffen gegen die im Rechenzentrum des Kreditinstituts im Umfeld der Transaktionsautorisierung ablaufende Software und unbeabsichtigten Sicherheitslücken dieser Software keine einem Anscheinsbeweis zu Lasten des Kontoinhabers entgegenstehende Wahrscheinlichkeit zu. Entgegen der Ansicht der Revision hat das Berufungsgericht in diesem Zusammenhang nicht einen Beweisantrag der Klägerin verfahrensfehlerhaft übergangen. Diese hat lediglich unter Sachverständigenbeweis gestellt, daß die Maßnahmen in Bankrechenzentren und Bankverlagen zum Schutz der Software, zur Geheimhaltung der Institutsschlüssel und zur Vermeidung anderer interner Angriffe auf das PIN-System nicht ausreichend seien, um erfolgreiche Angriffe auszuschließen. Daß derartige - von der Klägerin damit nicht substantiiert behauptete - Sicherheits- und Softwaremängel als Ursachen für die Möglichkeit eines Mißbrauchs einer gestohlenen ec-Karte theoretisch in Betracht kommen, ergab sich aber bereits aus dem vom Berufungsgericht eingeholten Sachverständigengutachten. Das Berufungsgericht hat diese Ursachen als rein theoretischer Natur und als im allgemeinen außerhalb der Lebenserfahrung liegend angesehen, weil es nach den Ausführungen des Sachverständigen keine Hinweise darauf gebe, daß solche Möglichkeiten je konkret für kriminelle Handlungen entdeckt oder ausgenutzt worden seien. Das ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, zumal die Beklagte unwidersprochen vorgetragen hat, bei ihr sei es nie zu einer "Innentäterattacke" gekommen. Auch die durch keinerlei Tatsachenvortrag gestützte Vermutung der Klägerin, der Institutsschlüssel der Beklagten könne in kriminellen Kreisen bekannt geworden sein, ist deshalb nicht geeignet, der Anwendung des Anscheinsbeweises die Grundlage zu entziehen.
(f) Die Revision vermag der Anwendung der Grundsät ze über den Anscheinsbeweis nicht entgegenzuhalten, daß sie in der Regel nicht geeignet seien, grobe Fahrlässigkeit von einfacher Fahrlässigkeit abzugrenzen. Der Anscheinsbeweis führt hier lediglich zur Annahme eines bestimmten tatsächlichen Verhaltens des Karteninhabers, nämlich daß er seine persönliche Geheimzahl entweder auf der ec-Karte notiert oder gemeinsam mit dieser aufbewahrt hat. Erst in einem weiteren Schritt wird dieses tatsächliche Verhalten entsprechend den vereinbarten Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten für die Verwendung der ecKarte rechtlich als grob fahrlässig bewertet. Inhaltlich sind die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten insoweit nicht zu beanstanden. Sie lassen ein Notieren der PIN, auf das ein Teil der Bankkunden nicht verzichten kann, ohne weiteres zu; lediglich eine getrennte Verwahrung von ec-Karte und notierter PIN muß gewährleistet sein.
(g) Zu Unrecht ist die Revision weiter der Auffass ung, die Anwendung der Grundsätze über den Anscheinsbeweis durch die Rechtsprechung führe in Fällen der vorliegenden Art im Ergebnis zu einer Beweislastumkehr und bewirke eine verschuldensunabhängige, garantieähnliche Haftung des Bankkunden, weil der Karteninhaber nicht in der Lage sei, Sicherheitslücken im System aufzuzeigen. Der Anscheinsbeweis führt nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht zu einer Umkehr der Beweislast (BGHZ 100, 31, 34 m.w.Nachw.). Wenn der Karteninhaber dem Anscheinsbeweis durch die konkrete Darlegung und gegebenenfalls den Nachweis der Möglichkeit eines atypischen Verlaufs die Grundlage entzieht, hat das Kreditinstitut den vollen Beweis zu erbringen, daß der Karteninhaber eine Abhebung am Geldausgabeauto-
maten selbst vorgenommen oder den Mißbrauch der ec-Karte durch einen unbefugten Dritten grob fahrlässig ermöglicht hat.
Es ist auch nicht generell so, daß der Karteninhab er nicht in der Lage ist, Sicherheitslücken im System des Kartenausgebers aufzuzeigen. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur sekundären Darlegungslast kann es Sache einer nicht primär darlegungsund beweispflichtigen Partei sein, sich im Rahmen der ihr nach § 138 Abs. 2 ZPO obliegenden Erklärungspflicht zu den Behauptungen der beweispflichtigen Partei konkret zu äußern, wenn diese außerhalb des von ihr vorzutragenden Geschehensablaufs steht und keine nähere Kenntnis der maßgebenden Tatsachen besitzt, ihr Prozeßgegner aber die wesentlichen Umstände kennt und es ihm zumutbar ist, dazu nähere Angaben zu machen (BGHZ 140, 156, 158 f.; 145, 35, 41; BGH, Urteile vom 24. November 1998 - VI ZR 388/97, NJW 1999, 714 f. m.w.Nachw. und vom 11. Dezember 2001 - VI ZR 350/00, WM 2002, 347, 349). Das gilt auch für das kartenausgebende Kreditinstitut hinsichtlich der von ihm - im Rahmen des Zumutbaren und gegebenenfalls in verallgemeinernder Weise - darzulegenden Sicherheitsvorkehrungen. Dadurch wird der Karteninhaber in die Lage versetzt, Beweis für von ihm vermutete Sicherheitsmängel antreten zu können (vgl. BGH, Urteil vom 15. Mai 2003 - III ZR 7/02, BGHReport 2003, 891, 892). Das Kreditinstitut wird zudem aus dem mit dem Karteninhaber bestehenden Girovertrag regelmäßig als verpflichtet anzusehen sein, sämtliche in seinem Besitz befindlichen technischen Aufzeichnungen, die die streitigen oder vorangegangene Auszahlungsvorgänge betreffen oder hierüber Aufschluß geben können, bis zur Klärung der Angelegenheit aufzuheben und dem Kontoinhaber gegebenenfalls auch zugänglich zu machen (vgl. BGH, Urteil vom
21. November 1995 - VI ZR 341/94, NJW 1996, 779, 780 f.). Schließlich kann sich zugunsten des Karteninhabers auswirken, daß derjenige, der die Gegenpartei schuldhaft in der Möglichkeit beschneidet, den Anscheinsbeweis zu erschüttern oder zu widerlegen, sich nicht auf die Grundsätze des Anscheinsbeweises berufen kann (BGH, Urteil vom 17. Juni 1997 - X ZR 119/94, WM 1998, 204, 206).

III.


Die Revision der Klägerin war daher als unbegründe t zurückzuweisen.
Nobbe Müller Wassermann
Appl Ellenberger

(1) Im Falle der Aufhebung des Urteils ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts erfolgen.

(2) Das Berufungsgericht hat die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung zugrunde gelegt ist, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen.

(3) Das Revisionsgericht hat jedoch in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist.

(4) Kommt im Fall des Absatzes 3 für die in der Sache selbst zu erlassende Entscheidung die Anwendbarkeit von Gesetzen, auf deren Verletzung die Revision nach § 545 nicht gestützt werden kann, in Frage, so kann die Sache zur Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.