Bundesgerichtshof Urteil, 12. Okt. 2017 - IX ZR 288/14

ECLI:ECLI:DE:BGH:2017:121017UIXZR288.14.0
bei uns veröffentlicht am12.10.2017

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
IX ZR 288/14
Verkündet am:
12. Oktober 2017
Preuß
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
Ein in einem Grundstückskaufvertrag zugunsten des Verkäufers vereinbartes
Rücktrittsrecht für den Insolvenzfall ist nicht gläubigerbenachteiligend, wenn
das Rücktrittsrecht von vornherein Bestandteil des gegenseitigen Vertrags ist,
der Schuldner Rechte an der Sache ausschließlich aufgrund dieses Vertrags
erworben hat, die Rücktrittsklausel den Berechtigten in den Stand setzt, einen
Zugriff der Gläubiger auf die Sache jederzeit abwehren zu können, und die
Rücktrittsklausel freie Verfügungen des Schuldners zugunsten einzelner Gläubiger
ausschließt.
Die Verpflichtung des Schuldners in einem Grundstückskaufvertrag zur unentgeltlichen
Rückübertragung im Fall des Rücktritts ist gläubigerbenachteiligend.
Der Verwalter kann in diesem Fall verlangen, dass die Masse so gestellt wird,
wie wenn dem Schuldner die gesetzlichen Ansprüche aus dem Rückgewährschuldverhältnis
zustünden.
BGH, Urteil vom 12. Oktober 2017 - IX ZR 288/14 - OLG Frankfurt am Main
LG Limburg
ECLI:DE:BGH:2017:121017UIXZR288.14.0

Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 12. Oktober 2017 durch den Richter Grupp als Vorsitzenden, die Richterinnen Lohmann, Möhring, die Richter Dr. Schoppmeyer und Meyberg

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 19. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 21. November 2014 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Klägerin verkaufte ihrer Tochter W. (fortan: Schuldnerin ) mit notariellem Vertrag vom 3. Dezember 2002 ihre Eigentumswohnung zum Preis von 140.000 €. Die Schuldnerin hatte 80.000 € binnen zwei Monaten und weitere 60.000 € über 25 Jahre in monatlichen Raten à 200 € zu zahlen. § 12 Abs. 3 des notariellen Vertrags lautet:
2
"Der Verkäufer ist berechtigt, von dem schuldrechtlichen Teil dieses Vertrags zurückzutreten und die Rückauflassung des Vertragsgegenstandes zu verlangen, wenn
a) der Erwerber den Vertragsgegenstand ohne schriftliche Zustimmung des Verkäufers veräußert oder belastet,
b) der Erwerber vor dem Verkäufer verstirbt, ohne dass das Eigentum an dem Vertragsgegenstand ausschließlich auf leibliche Abkömmlinge des Erwerbers übergeht,
c) über das Vermögen des Erwerbers das Insolvenz- oder Vergleichsverfahren eröffnet oder die Eröffnung mangels kostendeckender Masse abgelehnt wird,
d) die Zwangsversteigerung oder Zwangsverwaltung des Vertragsgegenstandes angeordnet wird oder Zwangssicherungshypotheken zur Eintragung gelangen,
e) der Erwerber oder dessen Ehegatte Scheidungsantrag einreichen.
3
Das Rücktrittsrecht kann nur durch schriftliche Erklärung gegenüber dem Erwerber bzw. seinen Erben ausgeübt werden. Das Rücktrittsrecht ist weder vererblich noch übertragbar.
4
Die Rückübertragung hat unentgeltlich zu erfolgen.
5
Zur Sicherung des aufschiebend bedingten Rückerwerbsanspruchs bestellt der Erwerber zugunsten des Verkäufers eine Rückauflassungsvormerkung gemäß § 883 BGB an dem Vertragsgegenstand und bewilligt und beantragt die Eintragung im Grundbuch im Rang nach der vorstehenden Kaufpreissicherungshypothek."
6
Die Schuldnerin wurde als Eigentümerin im Grundbuch eingetragen; der Besitz war bereits zum 1. Dezember 2002 auf sie übergegangen. Zu diesem Zeitpunkt bewohnte die Schuldnerin die Wohnung. Am 10. Januar 2003 wurde die Rückauflassungsvormerkung zugunsten der Klägerin im Grundbuch eingetragen. Die Wohnung ist inzwischen vermietet; der monatliche Mietzins beträgt 480 €.
7
Am 1. November 2012 eröffnete das Insolvenzgericht das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin und bestellte den Beklagten zum Insolvenzverwalter. Die Klägerin forderte den Beklagten mit Schreiben vom 26. Januar 2013 auf, ihr das Eigentum an der Wohnung zu übertragen. Der Beklagte kam dieser Aufforderung nicht nach. Die von der Mieterin bezahlten Mieten vereinnahmte er.
8
Die Klägerin hat auf Rückübereignung der Eigentumswohnung und Herausgabe der vereinnahmten Mieten geklagt. Der Beklagte hat sich damit verteidigt , dass das unentgeltliche Rückübertragungsrecht nach § 133 Abs. 1 InsO anfechtbar sei und er deshalb die Leistung verweigern könne. Das Landgericht hat der Klage überwiegend stattgegeben, die Berufung des Beklagten hat keinen Erfolg gehabt. Mit seiner vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte sein Klageabweisungsbegehren weiter.

Entscheidungsgründe:


9
Die Revision führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.


10
Das Berufungsgericht hat gemeint, dem Beklagten stehe kein Leistungsverweigerungsrecht nach § 146 Abs. 2 InsO zu. Die Regelung des Rücktrittsrechts im notariellen Kaufvertrag sei nicht anfechtbar. Es fehle an einer objektiven Gläubigerbenachteiligung, weil bereits jegliche Zwangsvollstreckung den Rückübertragungsanspruch auslöse. Damit habe der Grundbesitz nie dem unbeschränkten Gläubigerzugriff zur Verfügung gestanden.
11
Die Rücktrittsklausel sei auch unter Berücksichtigung der Umstände und von Sinn und Zweck der Übertragung der Eigentumswohnung nicht unangemessen. Aus der Gesamtschau der durch die Auflassungsvormerkung gesicherten Lösungsklauseln ergebe sich, dass sie den vorrangigen Zweck verfolgten , die Eigentumswohnung in Familienbesitz zu erhalten. Dieses Interesse sei jedenfalls nicht unangemessen und unausgewogen. Damit benachteilige der Kaufvertrag als Ganzes nicht die Gläubiger im Sinne des § 129 Abs. 1 InsO. Allein die durch den entschädigungslosen Rückfall eintretende Vermögensminderung führe bei insolvenzbedingten Lösungsklauseln nicht bereits zur Annahme einer gläubigernachteiligen Rechtshandlung. Sie sei nicht nur isoliert für den Insolvenzfall vorgesehen.
12
Der Beklagte könne sich auch nicht auf § 119 InsO berufen. Die insolvenzbedingte Lösungsklausel stehe dem Regelungszweck der §§ 103 ff InsO nicht entgegen. Sie beeinträchtige insbesondere nicht das Wahlrecht des Insolvenzverwalters aus § 103 InsO. Bei jedenfalls von einer Vertragsseite vollständig erfüllten Verträgen bewirke eine Lösungsklausel, dass die zugrunde liegenden vertraglichen Ansprüche aus dem Schuldnervermögen ausschieden.

II.


13
Dies hält rechtlicher Überprüfung in einem wesentlichen Punkt nicht stand. Der Klägerin steht zwar aufgrund des mit einer Vormerkung gesicherten Rückgewähranspruchs ein Aussonderungsrecht an dem Grundstück zu (§§ 47, 106 InsO). Jedoch scheitert eine Anfechtung nicht an einer fehlenden Gläubigerbenachteiligung.
14
1. Die vertragliche Vereinbarung über das Rücktrittsrecht der Klägerin und die Verpflichtung der Schuldnerin zur unentgeltlichen Rückübertragung sind allerdings wirksam.
15
a) § 119 InsO erfasst die Klausel nicht. Dem Beklagten steht auch kein Wahlrecht gemäß § 103 InsO hinsichtlich des Rückgewährschuldverhältnisses zu.
16
aa) Das vertraglich vereinbarte Rücktrittsrecht für den Fall der Insolvenzeröffnung verstößt jedenfalls deshalb nicht gegen § 119 InsO, weil die Voraussetzungen des § 103 InsO nicht gegeben sind. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat die Klägerin ihre aus dem Grundstückskaufvertrag folgenden Pflichten vollständig erfüllt. § 103 InsO setzt jedoch voraus, dass sowohl der Schuldner als auch der andere Teil den gegenseitigen Vertrag noch nicht vollständig erfüllt haben. Die Vorschrift erfasst nur beiderseits nicht vollständig erfüllte Verträge (vgl. BGH, Urteil vom 10. August 2006 - IX ZR 28/05, BGHZ 169, 43 Rn. 13; MünchKomm-InsO/Huber, 3. Aufl., § 103 Rn. 57 ff). Daran fehlt es im Streitfall (vgl. BGH, Urteil vom 19. April 2007 - IX ZR 59/06, WM 2007, 1218 Rn. 10 zur Vereinbarung eines unentgeltlichen Heimfallanspruchs bei einem Erbbaurecht).
17
bb) Ebenso kann dahinstehen, unter welchen Voraussetzungen ein durch einen Rücktritt ausgelöstes Rückabwicklungsschuldverhältnis von §§ 103 ff InsO erfasst wird. Selbst wenn dies der Fall sein sollte, stünde dem Beklagten schon deshalb kein Wahlrecht hinsichtlich des allein betroffenen Rückgewähranspruchs der Klägerin zu, weil dieser durch eine Vormerkung gesichert ist. § 106 Abs. 1 Satz 1 InsO bestimmt, dass der Gläubiger für seinen Anspruch Befriedigung aus der Insolvenzmasse verlangen kann, wenn zur Sicherung eines Anspruchs auf Einräumung oder Aufhebung eines Rechts an einem Grundstück des Schuldners eine Vormerkung eingetragen ist. In diesem Fall steht dem Insolvenzverwalter kein Wahlrecht nach § 103 InsO mehr zu (vgl. BGH, Urteil vom 19. März 1998 - IX ZR 242/97, BGHZ 138, 179, 186 f zu § 9 Abs. 1 Satz 3 GesO, §§ 17, 24 KO); er muss diesen Anspruch vielmehr erfüllen (vgl. MünchKomm-InsO/Ott/Vuia, 3. Aufl., § 106 Rn. 20 f, 23; HK-InsO/ Marotzke, 8. Aufl., § 106 Rn. 1, 10).
18
b) Für die von der Revision geltend gemachte Nichtigkeit der (unentgeltlichen ) Rückübertragungsverpflichtung nach § 138 BGB besteht keine Grundlage. Die Revision zeigt keinen entscheidungserheblichen Sachvortrag zu Umständen auf, die über die Tatsachen hinausgehen, welche Anfechtungstatbestände nach §§ 129 ff InsO rechtfertigen können. Allein die (mögliche) Anfechtbarkeit rechtfertigt nicht den Schluss auf eine Sittenwidrigkeit (vgl. BGH, Urteil vom 19. April 2007, aaO Rn. 11).
19
2. Die Entscheidung des Berufungsgerichts hält jedoch rechtlicher Überprüfung nicht stand, soweit das Berufungsgericht ein Leistungsverweigerungs- recht des Beklagten aufgrund einer Anfechtung der Rückübertragungsverpflichtung verneint. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts benachteiligt die Vereinbarung eines unentgeltlichen Rücktrittsrechts in § 12 Abs. 3 des Kaufvertrags die Gläubiger.
20
a) Dies folgt allerdings nicht bereits daraus, dass die Klägerin nach Ausübung des Rücktritts berechtigt ist, das Eigentum an der Eigentumswohnung zurückzuverlangen. Dies rechtfertigt im Streitfall noch keine als Teilanfechtung hinsichtlich des Rücktrittsrechts wirkende Insolvenzanfechtung des Vertrags.
21
aa) Zwar begründet § 12 Abs. 3 des Vertrags zugunsten der Klägerin ein Rücktrittsrecht ausdrücklich für den Fall der Insolvenz. Gleichwohl fehlt es hinsichtlich der dadurch der Klägerin eröffneten Möglichkeit, die Rückübertragung der Wohnung zu verlangen, im Streitfall an einer Gläubigerbenachteiligung.
22
(1) Eine Gläubigerbenachteiligung liegt vor, wenn entweder die Schuldenmasse vermehrt oder die Aktivmasse verkürzt und dadurch der Gläubigerzugriff auf das Schuldnervermögen vereitelt, erschwert, gefährdet oder verzögert wird (BGH, Urteil vom 22. Dezember 2005 - IX ZR 190/02, BGHZ 165, 343, 350; vom 29. November 2007 - IX ZR 121/06, BGHZ 174, 314 Rn. 27). Dies setzt voraus, dass die Befriedigungsmöglichkeiten der Insolvenzgläubiger ohne die angefochtene Rechtshandlung bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise günstiger gewesen wären (BGH, Urteil vom 28. Januar 2016 - IX ZR 185/13, WM 2016, 427 Rn. 24 mwN). Für die Beeinträchtigung des Gläubigerzugriffs sind die Befriedigungsmöglichkeiten der (nicht voll gesicherten) Insolvenzgläubiger maßgeblich (BGH, Urteil vom 17. Juni 2004 - IX ZR 124/03, ZIP 2004, 1509, 1510). Insoweit fehlt es an einer Gläubigerbenachteiligung, wenn durch die entsprechende Klausel der Vermögensgegenstand nicht zum Vermögen des Schuldners gehört (vgl. BGH, Urteil vom 6. April 2006 - IX ZR 185/04, ZIP 2006, 1009 Rn. 22).
23
Ermöglicht eine in einem gegenseitigen Vertrag enthaltene Bestimmung dem Vertragspartner des Schuldners im Insolvenzfall, vom Vertrag zurückzutreten , kann dies nur dann eine Anfechtbarkeit begründen, wenn gerade diese Bestimmung zumindest mittelbar gläubigerbenachteiligende Wirkungen auslöst. Führt die Bestimmung dazu, dass der Vertragspartner seine erbrachten Leistungen vom Schuldner zurückfordern kann, kommt es darauf an, ob dies die Zugriffsmöglichkeiten der Gläubiger verkürzt. Dabei ist der Eintritt der Gläubigerbenachteiligung isoliert in Bezug auf die konkret bewirkte Minderung des Aktivvermögens oder der Vermehrung der Passiva des Schuldners zu beurteilen (BGH, Urteil vom 7. Mai 2013 - IX ZR 191/12, ZIP 2013, 1180 Rn. 7 mwN). Vor diesem Hintergrund führt die durch eine Rücktrittsklausel ausgelöste Verpflichtung des Schuldners, die erworbene Sache zurückgewähren zu müssen, zu keinen gläubigerbenachteiligenden Wirkungen, wenn das Rücktrittsrecht von vornherein Bestandteil des gegenseitigen Vertrags ist, der Schuldner Rechte an der Sache ausschließlich aufgrund dieses Vertrags erworben hat, die Rücktrittsklausel den Berechtigten in den Stand setzt, einen Zugriff der Gläubiger auf die Sache jederzeit abwehren zu können, und die Rücktrittsklausel freie Verfügungen des Schuldners zugunsten einzelner Gläubiger ausschließt (vgl. auch OLG Hamm, OLGR 2001, 187, 188, das eine eingeschränkte Heimfallklausel entsprechend auslegt).
24
(2) Unter diesen Voraussetzungen steht der Gläubiger aufgrund der Rücktrittsklausel für seine Ansprüche auf Rückgewähr der Sache so wie ein Aussonderungsberechtigter. Eine Sache, für die von vornherein ein Aussonderungsanspruch bestand, bleibt schuldnerfremd (vgl. MünchKomm-InsO/Kayser, 3. Aufl., § 129 Rn. 78b). Die Herausgabe ist mangels Gläubigerbenachteiligung nicht anfechtbar (HK-InsO/Thole, 8. Aufl., § 129 Rn. 74; MünchKomm-InsO/ Kayser, aaO Rn. 110). War der Anfechtungsgegner auf Grund eines früheren insolvenzfesten Erwerbs ohnehin Inhaber des Gegenstands, der herausgegeben werden soll, fehlt es an einer Gläubigerbenachteiligung; denn er hat in diesem Fall durch die Rechtshandlung nichts aus dem Vermögen des Schuldners erhalten (BGH, Urteil vom 11. Mai 2000 - IX ZR 262/98, ZIP 2000, 1061, 1063 mwN). Ein für jeden Fall eines möglichen Gläubigerzugriffs vereinbartes und entsprechend gesichertes Recht eines Veräußerers, der Einzelzwangsvollstreckung in die veräußerte Sache im Wege der Drittwiderspruchsklage oder der Verwertung in der Insolvenz durch Aussonderung zu begegnen, führt dazu, dass die Sache nicht dem Gläubigerzugriff zur Verfügung steht.
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So liegt der Fall, wenn der Schuldner ein Grundstück erwirbt, das vom Zeitpunkt des Erwerbs an für jeden Fall des Gläubigerzugriffs mit einem durch eine Vormerkung gesicherten Rückübertragungsanspruch zugunsten des Verkäufers belastet ist. Die Sicherung eines Anspruchs durch eine Vormerkung hat zumindest ähnliche Wirkungen wie die Aussonderungskraft (MünchKommInsO /Ganter, 3. Aufl., § 47 Rn. 333). Eine von einem durch eine Vormerkung gesicherten Anspruch betroffene Vermögensposition gehört von vornherein nicht zu den Bestandteilen der Masse (BGH, Urteil vom 14. September 2001 - V ZR 231/00, BGHZ 149, 1, 5 ff). Der Schuldner erwirbt nur einen mit einem insolvenzfesten Rückforderungsrecht behafteten Vermögensgegenstand (Uhlenbruck in Festschrift des Rheinischen Notariats, S. 125, 131 f; Reul, DNotZ 2007, 649, 660; Kohte, KTS 2008, 514, 516; vgl. auch Kesseler, ZNotP 2007, 303, 304; Amann, DNotZ 2008, 520, 521 f; Mayer/Geck, Der Übergabevertrag in der anwaltlichen und notariellen Praxis, 3. Aufl., § 13 Rn. 59 f; kritisch Zimmer, ZfIR 2008, 91, 93). Dieser ist daher für die Gläubiger nicht verwertbar.
Dies hat der Bundesgerichtshof bereits für einen Fall einer Grundstücksschenkung entschieden (BGH, Beschluss vom 13. März 2008 - IX ZB 39/05, ZIP 2008, 1028 Rn. 18).
26
(3) Anders ist dies, wenn dem Schuldner bereits vor der Vereinbarung eines Rücktrittsrechts und der Begründung des Aussonderungsrechts zugunsten seines Vertragspartners ein dem Zugriff der Gläubiger offenstehendes Recht am Vertragsgegenstand zustand. Gewährt der Schuldner seinem Vertragspartner mit der vereinbarten Rückgewähr der erworbenen Sache mehr als ihm der Gläubiger zuvor übertragen hat, liegt eine Gläubigerbenachteiligung vor.
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Daher ist die Vereinbarung eines Heimfallanspruchs gläubigerbenachteiligend , wenn dem Schuldner bereits vor der Bestellung des Erbbaurechts ein unentziehbares Nutzungsrecht an dem Grundstück zustand (BGH, Urteil vom 19. April 2007 - IX ZR 59/06, ZIP 2007, 1120 Rn. 16, 18 ff). In jenem Fall stand der Schuldnerin bereits vor der Bestellung des Erbbaurechts ein Nutzungsrecht am Grundstück nach dem Recht der DDR zu, hinsichtlich dessen sie nach § 3 Abs. 1, § 32 SachenRBerG die Bestellung eines in seinem Inhalt gesetzlich festgelegten Erbbaurechts (vgl. § 42 SachenRBerG) verlangen konnte (BGH, aaO Rn. 19; OLG Naumburg, ZIP 2006, 716, 718; Mayer/Geck, Der Übergabevertrag in der anwaltlichen und notariellen Praxis, 3. Aufl., § 13 Rn. 59). Das Erbbaurechtsgesetz sieht einen Heimfallanspruch im Insolvenzfall kraft Gesetzes nicht vor, sondern ermöglicht nur eine entsprechende Vereinbarung (BGH, aaO Rn. 21). Daraus folgt jedoch nicht, dass in Fällen, in denen dem Schuldner vor Abschluss des Erbbaurechtsvertrags kein Recht am Grundstück zustand, ein bei Bestellung des Erbbaurechts zugunsten des Gläubigers vereinbarter Heimfallanspruch im Insolvenzfall für sich genommen die Gläubiger benachtei- ligt und eine Teilanfechtung des Vertrags ermöglicht. Aus der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 12. Juni 2008 (IX ZB 220/07, WM 2008, 1414 Rn. 8) ergibt sich nichts anderes. Sie betrifft die grundsätzliche Anfechtbarkeit eines unentgeltlichen Heimfallanspruchs, ohne sich zu näheren Umständen und insbesondere zur Reichweite des Anfechtungsanspruchs zu äußern.
28
Aus den gleichen Gründen liegt eine gläubigerbenachteiligende Rechtshandlung vor, wenn ein Rücktrittsrecht und seine Absicherung für den Insolvenzfall erst nachträglich vereinbart werden. Eine solche nachträgliche Vereinbarung verkürzt die zuvor aufgrund des bereits geschlossenen Vertrags bestehenden Zugriffsmöglichkeiten der Gläubiger. Hierin liegt eine anfechtbare Gläubigerbenachteiligung (vgl. BGH, Urteil vom 7. Dezember 2007 - V ZR 21/07, WM 2008, 847 Rn. 10, 20).
29
(4) Im Streitfall steht der Klägerin ein durch Vormerkung gesicherter Anspruch auf Rückauflassung der Wohnung zu, der nicht nur für den Fall der Insolvenz der Schuldnerin vereinbart ist, sondern auch für jeden Fall der Einzelzwangsvollstreckung. Darüber hinaus erfasst diese Klausel auch jede Belastung und Verfügung über das Grundstück.
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bb) Es kann dahinstehen, ob insolvenzbedingte Lösungsklauseln isoliert anfechtbar sind (vgl. hierzu MünchKomm-InsO/Huber, 3. Aufl., § 119 Rn. 53 ff; von Wilmowsky, ZIP 2007, 553, 555 ff; ders., JZ 2013, 998, 999 f; Jacoby, ZIP 2014, 649, 654 f). Dies gilt jedenfalls nicht für ein vertraglich vereinbartes Rücktrittsrecht , sofern der Rückgewähranspruch - wie im Streitfall - aufgrund der Sicherung durch eine Vormerkung Aussonderungswirkungen hat.
31
b) Hingegen kann die Verpflichtung zur unentgeltlichen Rückübertragung zur Anfechtbarkeit des Vertrags führen. Eine solche Verpflichtung benachteiligt die Gläubiger (§ 129 Abs. 1 InsO).
32
aa) Räumt der Schuldner dem Vertragspartner ein Rücktrittsrecht ein, entsteht ein Rückgewährschuldverhältnis gemäß §§ 346 ff BGB mit beiderseitigen Rechten und Pflichten, sobald der Vertragspartner von dem Rücktrittsrecht Gebrauch macht. Im Fall eines Kaufs kann der Schuldner nicht nur den bezahlten Kaufpreis und die hieraus vom Verkäufer gezogenen Nutzungen verlangen (§ 346 Abs. 1 BGB), sondern auch den Ersatz notwendiger Verwendungen und anderer Aufwendungen, die er als Käufer gemacht hat (§ 347 Abs. 2 BGB). Diese Ansprüche sind bereits kraft Gesetzes mit Abschluss eines gegenseitigen Vertrags angelegt (vgl. BGH, Urteil vom 27. Mai 2003 - IX ZR 51/02, BGHZ 155, 87, 93 f unter B.II.2.b.). Verpflichtet sich der Schuldner - wie im Streitfall - zu einer unentgeltlichen Rückgewähr, so verzichtet er auf diese Ansprüche.
33
Dieser Verzicht benachteiligt die Gläubiger. Denn damit verlieren die Gläubiger für den Fall des Rücktritts die Zugriffsmöglichkeiten auf die im Vertrag bereits angelegten Rückgewähransprüche des Schuldners. Ohne den Abschluss des Vertrags hätte der Schuldner weder den Kaufpreis aufwenden müssen noch Verwendungen oder Aufwendungen auf die Kaufsache getätigt. Mit dem Verzicht auf den im Rückgewähranspruch liegenden Vermögenswert liegt eine benachteiligende Vertragsklausel vor (vgl. BGH, Urteil vom 11. November 1993 - IX ZR 257/92, BGHZ 124, 76, 78 f; in der Sache ebenso BGH, Urteil vom 19. April 2007, aaO Rn. 17; Beschluss vom 12. Juni 2008, aaO; so auch Reul, DNotZ 2007, 649, 661; ders., DNotZ 2008, 824, 829). Der durch den Vertrag veranlasste Leistungsaustausch wird im Insolvenzfall angesichts dieser Klausel nicht vollständig rückgängig gemacht, sondern - zum Nachteil der Gläubiger des Schuldners - nur teilweise.
34
bb) Dem lässt sich - anders als das Berufungsgericht meint (ähnlich Reul, DNotZ 2007, 649, 662; zurückhaltender ders., DNotZ 2008, 824, 829 f; kritisch aber Zimmer, ZfIR 2008, 91, 92; Kesseler, NZI 2008, 327, 328) - nicht entgegenhalten, dass die Klausel angesichts ihrer Erstreckung auf unterschiedliche Rücktrittsgründe den vorrangigen Zweck verfolge, die Eigentumswohnung im Familienbesitz zu behalten. Hierauf kommt es für die benachteiligende Wirkung der Klausel nicht an.
35
Weder der Zweck, einen Vermögensgegenstand im Familienbesitz zu erhalten, noch die Erstreckung einer Verpflichtung zur unentgeltlichen Rückgewähr auf Fälle ohne Insolvenzbezug sind geeignete Gesichtspunkte, eine im Fall der Einzelgläubigeranfechtung oder der Insolvenzeröffnung eintretende Gläubigerbenachteiligung entfallen zu lassen. Maßgeblich sind die Auswirkungen der Klausel auf die Zugriffsmöglichkeiten der Gläubiger. Entscheidend ist, ob die Klausel in ihren Auswirkungen das dem Zugriff der Gläubiger zur Verfügung stehende Vermögen verkürzt. Daher ist die Verpflichtung zur unentgeltlichen Rückgewähr nicht deshalb ohne gläubigerbenachteiligende Wirkungen, weil die Pflicht zur unentgeltlichen Rückgewähr auch für Fallgestaltungen vorgesehen ist, in denen keine Gläubiger zu befriedigen wären.
36
Da der Schuldner mit einer Verpflichtung zur unentgeltlichen Rückgewähr entgeltlich erworbener Gegenstände auf die ihm auch im Falle eines vertraglichen Rücktrittsrechts zustehenden gesetzlichen Rechte verzichtet, enthält eine solche Klausel regelmäßig eine zumindest mittelbare Gläubigerbenachteiligung. Damit ist diese Klausel auch dann gläubigerbenachteiligend, wenn als Rücktrittsgrund insolvenzunabhängige Fallgestaltungen vorgesehen werden. Denn auch in diesem Fall verliert der Schuldner seine Rückgewähransprüche.

III.


37
Die Entscheidung erweist sich nicht aus anderen Gründen als richtig (§ 561 ZPO).
38
1. Allerdings führt die Anfechtung hier nicht dazu, dass der Anspruch der Klägerin auf Rückübereignung der Wohnung entfällt. Die vom Beklagten allein im Hinblick auf die gläubigerbenachteiligenden Wirkungen des § 12 Abs. 3 des notariellen Kaufvertrags geltend gemachte Anfechtung erfasst nicht die Rückübertragungsverpflichtung.
39
a) Dabei kann dahinstehen, ob im Streitfall eine das schuldrechtliche Rechtsgeschäft insgesamt erfassende Anfechtung des notariellen Kaufvertrags möglich ist. Offen bleiben kann auch, welche Auswirkungen die Anfechtbarkeit des gesamten dem Leistungsaustausch zugrunde liegenden Rechtsgeschäfts auf das Rücktrittsrecht und den vereinbarten Anspruch auf Rückauflassung der Wohnung hat. Der Beklagte hat weder zu einer Gläubigerbenachteiligung durch den notariellen Vertrag insgesamt noch zu den Voraussetzungen eines Anfechtungstatbestandes im Hinblick auf den gesamten Vertrag vorgetragen, sondern allein den Inhalt des § 12 Abs. 3 des notariellen Kaufvertrags angegriffen. Dies genügt nicht, um eine Anfechtbarkeit des gesamten schuldrechtlichen Rechtsgeschäfts bejahen zu können.
40
b) Da es an Sachvortrag zu einer Gesamtanfechtung des notariellen Vertrags fehlt, kann die Anfechtung des notariellen Vertrags allenfalls die Wirkung einer Teilanfechtung haben (unter aa). Diese beschränkt sich auf die gläubigerbenachteiligenden Wirkungen (unter bb). Hierzu zählt im Streitfall nur die Verpflichtung zur unentgeltlichen Rückgewähr, nicht der Anspruch der Klägerin auf Rückübertragung der Eigentumswohnung (unter cc).
41
aa) Der notarielle Kaufvertrag kann nur insgesamt angefochten werden. Die Anfechtung einzelner Bestimmungen eines Vertrags ist ausgeschlossen (BGH, Urteil vom 11. November 1993 - IX ZR 257/92, BGHZ 124, 76, 83 f unter B.IV.; vom 19. April 2007 - IX ZR 59/06, ZIP 2007, 1120 Rn. 32; Beschluss vom 13. März 2008 - IX ZB 39/05, ZIP 2008, 1028 Rn. 16). Die Anfechtung des Vertrags als Ganzes kann aber die Wirkung einer Teilanfechtung haben, wenn die anfechtbare Handlung das Schuldnervermögen nur in begrenztem Umfang geschmälert hat und das Rechtsgeschäft insoweit teilbar ist (RGZ 114, 206, 210; BGH, Urteil vom 11. November 1993, aaO S. 84 unter C.; vom 19. April 2007, aaO; Beschluss vom 13. März 2008, aaO; MünchKomm-InsO/Kirchhof, 3. Aufl. § 143 Rn. 18). Teilbar in diesem Sinn ist auch ein allgemein ausgewogener Vertrag , der lediglich und gezielt für den Fall der Insolvenz den späteren Schuldner bzw. dessen Gläubiger benachteiligt. In diesem Fall entfällt für die Rückabwicklung alleine die benachteiligende Klausel (BGH je aaO). Eine Benachteiligung kommt in einem solchen Fall etwa in Betracht, wenn dem späteren Insolvenzschuldner gezielt für den Fall der Insolvenz Vermögensnachteile auferlegt werden , welche über die gesetzlichen Folgen hinausgehen (vgl. MünchKommInsO /Kirchhof, aaO) und nicht zur Erreichung des Vertragszwecks geboten sind (BGH, Urteil vom 11. November 1993, aaO S. 81 unter B.I.3.). In diesem Fall ist es gerechtfertigt, nur einer einzelnen Klausel, welche die Ausgewogenheit des gegenseitigen Vertrags speziell für den Fall der Insolvenz verletzt, die Wirkung zu versagen (BGH, Beschluss vom 13. März 2008, aaO Rn. 17). Denn das Ausmaß der Benachteiligung begrenzt den Umfang der Anfechtungswirkung (BGH, Urteil vom 11. November 1993, aaO S. 85 unter C.).
42
bb) Durch die Anfechtung wird die gläubigerbenachteiligende Wirkung beseitigt, die durch eine Rechtshandlung verursacht wird (BGH, Urteil vom 5. April 2001 - IX ZR 216/98, BGHZ 147, 233, 236 unter III. 1.; vom 11. März 2010 - IX ZR 104/09, WM 2010, 772 Rn. 10 mwN). Die der Anfechtung unterliegende Handlung bestimmt zwar den Urheber und die Verantwortlichkeit, welche die Anfechtungsvorschriften voraussetzen. Zurückzugewähren ist aber nur der beim Gläubiger eingetretene Erfolg (§ 143 Abs. 1 Satz 1 InsO).
43
Damit können auch einzelne, abtrennbare Wirkungen sogar einer einheitlichen Rechtshandlung erfasst werden; deren Rückgewähr darf nicht mit der Begründung ausgeschlossen werden, dass die Handlung auch sonstige, für sich nicht anfechtbare Rechtsfolgen ausgelöst habe, mögen diese auch - ohne Zutun des Anfechtungsgegners - die Masse erhöht haben. Einen Rechtsgrundsatz , dass mehrere von einer Rechtshandlung verursachte Wirkungen nur insgesamt oder gar nicht anfechtbar seien, gibt es auch für solche Folgen nicht, die im Kausalverlauf ferner liegen als nähere, unanfechtbare Folgen (BGH, Urteil vom 5. April 2001 - IX ZR 216/98, BGHZ 147, 233, 236 unter III.1.; vom 9. Juli 2009 - IX ZR 86/08, ZIP 2009, 1674 Rn. 32; vom 7. Mai 2013 - IX ZR 191/12, ZIP 2013, 1180 Rn. 8). Handelt es sich um teilbare Leistungen einer einheitlichen Rechtshandlung, ist die Anfechtung nicht deshalb ausgeschlossen , weil die Rechtshandlung des Gläubigers auch nicht anfechtbare Rechtsfolgen ausgelöst hat (BGH, Urteil vom 4. Oktober 2001 - IX ZR 207/00, ZIP 2001, 2055, 2057 unter III.1.).
44
cc) Daher unterliegen im Streitfall die Einräumung eines Rücktrittsrechts und der der Klägerin bei Ausübung dieses Rechts zustehende Rückübertragungsanspruch nicht der Anfechtung. Sie sind unter den Umständen des Streitfalles nicht gläubigerbenachteiligend (oben II.2.a.). Die Anfechtbarkeit bezieht sich nur auf den unentgeltlichen Teil des Rückübertragungsanspruchs.
45
2. Der Beklagte ist jedoch zur Auflassung und Herausgabe der Wohnung nur Zug-um-Zug gegen Rückzahlung des Kaufpreises und Ersatz der Verwendungen verpflichtet (§ 348 Satz 1 BGB). Zur Höhe dieser dem Beklagten zustehenden , nur auf Einrede zu berücksichtigenden Gegenansprüche hat das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - keine Feststellungen getroffen.
46
a) Der Beklagte kann diese Gegenansprüche geltend machen, weil die Verpflichtung zur unentgeltlichen Rückgewähr anfechtbar ist. Der in der Vereinbarung eines unentgeltlichen Rücktritts liegende Verzicht auf die Rückgewähransprüche der Schuldnerin ist gläubigerbenachteiligend (vgl. oben II.2.b.). Insoweit sind die Rechtsfolgen teilbar und die im Verzicht auf die Rückgewähransprüche liegende Unentgeltlichkeit abtrennbar. Es handelt sich um dem späteren Insolvenzschuldner gezielt für den Fall der Insolvenz auferlegte Vermögensnachteile , welche über die gesetzlichen Folgen hinausgehen (vgl. MünchKomm-InsO/Kirchhof, aaO) und nicht zur Erreichung des Vertragszwecks geboten sind (BGH, Urteil vom 11. November 1993, aaO S. 81 unter B.I.3.).
47
b) Dieser Einwand wird nach § 348 Satz 2 BGB in Verbindung mit §§ 320, 322 BGB nur auf Einrede des Rückgewährschuldners berücksichtigt (BGH, Urteil vom 16. Oktober 2009 - V ZR 203/08, NJW 2010, 146 Rn. 20 mwN). Zur Erhebung der Einrede muss kein förmlicher Antrag gestellt werden; es genügt, wenn der Wille, die eigene Leistung im Hinblick auf das Ausbleiben der Gegenleistung zurückzubehalten, eindeutig erkennbar ist (BGH, aaO mwN).
48
Diese Voraussetzungen sind im Streitfall erfüllt. Der Beklagte hat zwar in erster Linie eine Verpflichtung zur Herausgabe der Wohnung insgesamt bestritten. Er hat aber wiederholt zugleich darauf hingewiesen, dass jedenfalls der Verlust der Rückabwicklungsansprüche der Schuldnerin durch die Verpflichtung zur unentgeltlichen Rückgewähr anfechtbar sei. Darin kommt auch der eindeutige Wille des Beklagten zum Ausdruck, bei der Rückabwicklung des Kaufvertrags die Rückgewähr der Eigentumswohnung deshalb zurückzubehalten, weil die Leistungen ausbleiben, welche die Klägerin ihrerseits schuldet.

IV.


49
Die Sache ist nicht zur Endentscheidung reif (§ 563 Abs. 3 ZPO). Insoweit weist der Senat auf folgende Gesichtspunkte hin:
50
1. Das Berufungsgericht wird die weiteren Tatbestandsvoraussetzungen einer Anfechtung nach § 133 Abs. 1 InsO zu prüfen haben.
51
a) Maßgeblicher Zeitpunkt für die Anfechtbarkeit nach § 133 Abs. 1 InsO ist der Abschluss des notariellen Vertrags. Wann eine Rechtshandlung vorgenommen ist, bestimmt sich nach § 140 InsO. Sie gilt gemäß § 140 Abs. 1 InsO in dem Zeitpunkt als vorgenommen, in dem ihre rechtlichen Wirkungen eintreten. Maßgeblich ist der Zeitpunkt, in dem die gesamten Erfordernisse vorliegen, an welche die Rechtsordnung die Entstehung, Aufhebung oder Veränderung eines Rechtsverhältnisses knüpft (BGH, Urteil vom 27. September 2012 - IX ZR 15/12, ZIP 2012, 2409 Rn. 8). Erforderlich ist, dass eine Rechtsposition begründet worden ist, die im Falle der Eröffnung des Insolvenzverfahrens beachtet werden müsste (BT-Drucks. 12/2443 S. 166). Die schuldrechtliche Vereinbarung über den Inhalt des Rückgewährschuldverhältnisses ist mit wirksamem Abschluss der Vereinbarung vorgenommen. Wird nur der Abschluss eines Kausalgeschäfts angefochten, ist der Zeitpunkt des Abschlusses maßgeblich (MünchKomm-InsO/Kayser, 3. Aufl., § 134 Rn. 20). Auf § 140 Abs. 2 Satz 2 InsO kommt es im Streitfall daher nicht an.
52
b) Das Berufungsgericht wird zu klären haben, ob die Vereinbarung eines unentgeltlichen Rückgewähranspruchs (auch) für den Insolvenzfall mit Gläubigerbenachteiligungsvorsatz erfolgte und die Klägerin den Benachteiligungsvorsatz der Schuldnerin kannte. Hierbei hat das Berufungsgericht sämtliche Umstände des Einzelfalls zu prüfen. Hierzu zählen nicht nur die finanziellen Verhältnisse zum Zeitpunkt der Rechtshandlung, sondern auch die übrigen Vorstellungen der Parteien zu Zweck und Abwicklung des notariellen Kaufvertrags.
53
Dabei ist eine ausdrücklich für den Fall der Insolvenz getroffene Vereinbarung , die dem Vertragspartner zum Nachteil der übrigen Gläubiger einen Sondervorteil einräumt, ein deutliches Indiz für einen Benachteiligungsvorsatz des Schuldners (vgl. BGH, Urteil vom 19. April 2007 - IX ZR 59/06, ZIP 2007, 1120 Rn. 27). Welches Gewicht dieses Indiz im konkreten Fall hat, darf jedoch nicht isoliert mit Blick auf die gläubigerbenachteiligende Klausel beurteilt werden. Vielmehr ist der Gesamtzusammenhang der Klausel einzubeziehen. Entscheidend sind die Vorstellungen der Parteien des notariellen Kaufvertrags über den weiteren Verlauf und den Zweck der Klausel, insbesondere die Gründe und Ziele, die zur unentgeltlichen Rückgabepflicht geführt haben. Weiter kommt es darauf an, wie die Vertragsparteien die Aussichten einschätzten, dass ein Rücktrittsgrund für die Klägerin entstehen würde (vgl. BGH, Urteil vom 5. März 2009 - IX ZR 85/07, BGHZ 180, 98 Rn. 11 ff zur Bestellung umfassender Sicherheiten bei einer Unternehmensgründung) und ob im Falle des Rücktritts die Vereinbarung der Unentgeltlichkeit gegenüber den gesetzlichen Rechtsfolgen zu einer Benachteiligung der Gläubiger führen würde.
54
c) Hinsichtlich des Umfangs des Anfechtungsanspruchs wird auf § 143 Abs. 1 Satz 1 InsO hingewiesen. Die gläubigerbenachteiligende Wirkung der Rechtshandlung ist zu beseitigen. Da die Einräumung des Rücktrittsrechts für sich genommen nicht gläubigerbenachteiligend ist, führt die Anfechtung lediglich dazu, dass der Beklagte die gesetzlichen Ansprüche der Schuldnerin aus dem Rückgewährschuldverhältnis geltend machen kann.
55
2. Schließlich gibt die Zurückverweisung den Parteien Gelegenheit, zum Umfang der im Rahmen des Rückgewährschuldverhältnisses nach den gesetzlichen Vorschriften auszugleichende Leistungen, Nutzungen und Verwendungen vorzutragen.
Grupp Lohmann Möhring
Schoppmeyer Meyberg
Vorinstanzen:
LG Limburg, Entscheidung vom 08.05.2014 - 2 O 321/13 -
OLG Frankfurt am Main, Entscheidung vom 21.11.2014 - 19 U 108/14 -

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(1) Rechtshandlungen, die vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens vorgenommen worden sind und die Insolvenzgläubiger benachteiligen, kann der Insolvenzverwalter nach Maßgabe der §§ 130 bis 146 anfechten.

(2) Eine Unterlassung steht einer Rechtshandlung gleich.

(1) Was durch die anfechtbare Handlung aus dem Vermögen des Schuldners veräußert, weggegeben oder aufgegeben ist, muß zur Insolvenzmasse zurückgewährt werden. Die Vorschriften über die Rechtsfolgen einer ungerechtfertigten Bereicherung, bei der dem Empfänger der Mangel des rechtlichen Grundes bekannt ist, gelten entsprechend. Eine Geldschuld ist nur zu verzinsen, wenn die Voraussetzungen des Schuldnerverzugs oder des § 291 des Bürgerlichen Gesetzbuchs vorliegen; ein darüber hinausgehender Anspruch auf Herausgabe von Nutzungen eines erlangten Geldbetrags ist ausgeschlossen.

(2) Der Empfänger einer unentgeltlichen Leistung hat diese nur zurückzugewähren, soweit er durch sie bereichert ist. Dies gilt nicht, sobald er weiß oder den Umständen nach wissen muß, daß die unentgeltliche Leistung die Gläubiger benachteiligt.

(3) Im Fall der Anfechtung nach § 135 Abs. 2 hat der Gesellschafter, der die Sicherheit bestellt hatte oder als Bürge haftete, die dem Dritten gewährte Leistung zur Insolvenzmasse zu erstatten. Die Verpflichtung besteht nur bis zur Höhe des Betrags, mit dem der Gesellschafter als Bürge haftete oder der dem Wert der von ihm bestellten Sicherheit im Zeitpunkt der Rückgewähr des Darlehens oder der Leistung auf die gleichgestellte Forderung entspricht. Der Gesellschafter wird von der Verpflichtung frei, wenn er die Gegenstände, die dem Gläubiger als Sicherheit gedient hatten, der Insolvenzmasse zur Verfügung stellt.

(1) Zur Sicherung des Anspruchs auf Einräumung oder Aufhebung eines Rechts an einem Grundstück oder an einem das Grundstück belastenden Recht oder auf Änderung des Inhalts oder des Ranges eines solchen Rechts kann eine Vormerkung in das Grundbuch eingetragen werden. Die Eintragung einer Vormerkung ist auch zur Sicherung eines künftigen oder eines bedingten Anspruchs zulässig.

(2) Eine Verfügung, die nach der Eintragung der Vormerkung über das Grundstück oder das Recht getroffen wird, ist insoweit unwirksam, als sie den Anspruch vereiteln oder beeinträchtigen würde. Dies gilt auch, wenn die Verfügung im Wege der Zwangsvollstreckung oder der Arrestvollziehung oder durch den Insolvenzverwalter erfolgt.

(3) Der Rang des Rechts, auf dessen Einräumung der Anspruch gerichtet ist, bestimmt sich nach der Eintragung der Vormerkung.

(1) Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, die der Schuldner in den letzten zehn Jahren vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder nach diesem Antrag mit dem Vorsatz, seine Gläubiger zu benachteiligen, vorgenommen hat, wenn der andere Teil zur Zeit der Handlung den Vorsatz des Schuldners kannte. Diese Kenntnis wird vermutet, wenn der andere Teil wußte, daß die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners drohte und daß die Handlung die Gläubiger benachteiligte.

(2) Hat die Rechtshandlung dem anderen Teil eine Sicherung oder Befriedigung gewährt oder ermöglicht, beträgt der Zeitraum nach Absatz 1 Satz 1 vier Jahre.

(3) Hat die Rechtshandlung dem anderen Teil eine Sicherung oder Befriedigung gewährt oder ermöglicht, welche dieser in der Art und zu der Zeit beanspruchen konnte, tritt an die Stelle der drohenden Zahlungsunfähigkeit des Schuldners nach Absatz 1 Satz 2 die eingetretene. Hatte der andere Teil mit dem Schuldner eine Zahlungsvereinbarung getroffen oder diesem in sonstiger Weise eine Zahlungserleichterung gewährt, wird vermutet, dass er zur Zeit der Handlung die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners nicht kannte.

(4) Anfechtbar ist ein vom Schuldner mit einer nahestehenden Person (§ 138) geschlossener entgeltlicher Vertrag, durch den die Insolvenzgläubiger unmittelbar benachteiligt werden. Die Anfechtung ist ausgeschlossen, wenn der Vertrag früher als zwei Jahre vor dem Eröffnungsantrag geschlossen worden ist oder wenn dem anderen Teil zur Zeit des Vertragsschlusses ein Vorsatz des Schuldners, die Gläubiger zu benachteiligen, nicht bekannt war.

(1) Die Verjährung des Anfechtungsanspruchs richtet sich nach den Regelungen über die regelmäßige Verjährung nach dem Bürgerlichen Gesetzbuch.

(2) Auch wenn der Anfechtungsanspruch verjährt ist, kann der Insolvenzverwalter die Erfüllung einer Leistungspflicht verweigern, die auf einer anfechtbaren Handlung beruht.

(1) Rechtshandlungen, die vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens vorgenommen worden sind und die Insolvenzgläubiger benachteiligen, kann der Insolvenzverwalter nach Maßgabe der §§ 130 bis 146 anfechten.

(2) Eine Unterlassung steht einer Rechtshandlung gleich.

Vereinbarungen, durch die im voraus die Anwendung der §§ 103 bis 118 ausgeschlossen oder beschränkt wird, sind unwirksam.

(1) Ist ein gegenseitiger Vertrag zur Zeit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens vom Schuldner und vom anderen Teil nicht oder nicht vollständig erfüllt, so kann der Insolvenzverwalter anstelle des Schuldners den Vertrag erfüllen und die Erfüllung vom anderen Teil verlangen.

(2) Lehnt der Verwalter die Erfüllung ab, so kann der andere Teil eine Forderung wegen der Nichterfüllung nur als Insolvenzgläubiger geltend machen. Fordert der andere Teil den Verwalter zur Ausübung seines Wahlrechts auf, so hat der Verwalter unverzüglich zu erklären, ob er die Erfüllung verlangen will. Unterläßt er dies, so kann er auf der Erfüllung nicht bestehen.

Wer auf Grund eines dinglichen oder persönlichen Rechts geltend machen kann, daß ein Gegenstand nicht zur Insolvenzmasse gehört, ist kein Insolvenzgläubiger. Sein Anspruch auf Aussonderung des Gegenstands bestimmt sich nach den Gesetzen, die außerhalb des Insolvenzverfahrens gelten.

(1) Ist zur Sicherung eines Anspruchs auf Einräumung oder Aufhebung eines Rechts an einem Grundstück des Schuldners oder an einem für den Schuldner eingetragenen Recht oder zur Sicherung eines Anspruchs auf Änderung des Inhalts oder des Ranges eines solchen Rechts eine Vormerkung im Grundbuch eingetragen, so kann der Gläubiger für seinen Anspruch Befriedigung aus der Insolvenzmasse verlangen. Dies gilt auch, wenn der Schuldner dem Gläubiger gegenüber weitere Verpflichtungen übernommen hat und diese nicht oder nicht vollständig erfüllt sind.

(2) Für eine Vormerkung, die im Schiffsregister, Schiffsbauregister oder Register für Pfandrechte an Luftfahrzeugen eingetragen ist, gilt Absatz 1 entsprechend.

Vereinbarungen, durch die im voraus die Anwendung der §§ 103 bis 118 ausgeschlossen oder beschränkt wird, sind unwirksam.

(1) Ist ein gegenseitiger Vertrag zur Zeit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens vom Schuldner und vom anderen Teil nicht oder nicht vollständig erfüllt, so kann der Insolvenzverwalter anstelle des Schuldners den Vertrag erfüllen und die Erfüllung vom anderen Teil verlangen.

(2) Lehnt der Verwalter die Erfüllung ab, so kann der andere Teil eine Forderung wegen der Nichterfüllung nur als Insolvenzgläubiger geltend machen. Fordert der andere Teil den Verwalter zur Ausübung seines Wahlrechts auf, so hat der Verwalter unverzüglich zu erklären, ob er die Erfüllung verlangen will. Unterläßt er dies, so kann er auf der Erfüllung nicht bestehen.

Vereinbarungen, durch die im voraus die Anwendung der §§ 103 bis 118 ausgeschlossen oder beschränkt wird, sind unwirksam.

(1) Ist ein gegenseitiger Vertrag zur Zeit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens vom Schuldner und vom anderen Teil nicht oder nicht vollständig erfüllt, so kann der Insolvenzverwalter anstelle des Schuldners den Vertrag erfüllen und die Erfüllung vom anderen Teil verlangen.

(2) Lehnt der Verwalter die Erfüllung ab, so kann der andere Teil eine Forderung wegen der Nichterfüllung nur als Insolvenzgläubiger geltend machen. Fordert der andere Teil den Verwalter zur Ausübung seines Wahlrechts auf, so hat der Verwalter unverzüglich zu erklären, ob er die Erfüllung verlangen will. Unterläßt er dies, so kann er auf der Erfüllung nicht bestehen.

13
(2) Anders verhält es sich, wenn der Anspruch des Bauherrn wegen der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Hauptunternehmers nicht mehr auf Nachbesserung (VOB/B § 13 Nr. 5) gerichtet, sondern nur noch im Range einer Insolvenzforderung - anteilsmäßig - zu befriedigen ist (§ 87 InsO). Dies ist der Fall, wenn die Vertragsabwicklung vom Regelungsbereich des § 103 InsO nicht erfasst wird, weil der Generalunternehmervertrag von dem Bauherrn bereits vollständig erfüllt ist (vgl. MünchKomm-InsO/Huber, § 103 Rn. 57, 60), oder der Verwalter im Anwendungsbereich des § 103 InsO die Vertragserfüllung schon abgelehnt hat oder noch ablehnen kann. Würde der Verwalter in einem solchen Fall die Nachbesserung durch den Nachunternehmer vornehmen lassen, liefe dies auf eine bevorzugte Befriedigung eines einzelnen Insolvenzgläubigers auf Kosten der Gläubigergesamtheit hinaus. Der Masse entginge nicht nur ein Zahlungsanspruch gegen den Nachunternehmer, der mangelhaft geleistet hat. Sie wäre auch Haftungsrisiken gegenüber dem Auftraggeber ausgesetzt, weil dieser ein solches Verhalten als Vereinbarung über eine von der Masse zu leistende Mängelbeseitigung verstehen dürfte (vgl. § 55 Abs. 1 Nr. 1 und 2 InsO).
10
§ 119 InsO, der im Voraus vereinbarte Ausschlüsse oder Beschränkungen der §§ 103 bis 118 InsO mit der Unwirksamkeitsfolge belegt, erfasst die in Rede stehende Klausel nicht. § 108 Abs. 1 Satz 1 InsO ist auf Erbbaurechtsverträge nicht anzuwenden. Der Vertrag über die Bestellung eines Erbbaurechts ist ein Rechtskauf und begründet kein Dauerschuldverhältnis (BGH, Urt. v. 20. Oktober 2005 - IX ZR 145/04, WM 2005, 2325, 2326). Die Klausel beeinträchtigt auch das Wahlrecht des Insolvenzverwalters aus § 103 InsO nicht. Der Erbbaurechtsvertrag ist kein noch nicht vollständig erfülltes Rechtsgeschäft. Denn der Rechtskauf ist mit der Eintragung des Erbbaurechts vollständig erfüllt (vgl. BGH, Urt. v. 20. Oktober 2005, aaO S. 2326).

(1) Ist zur Sicherung eines Anspruchs auf Einräumung oder Aufhebung eines Rechts an einem Grundstück des Schuldners oder an einem für den Schuldner eingetragenen Recht oder zur Sicherung eines Anspruchs auf Änderung des Inhalts oder des Ranges eines solchen Rechts eine Vormerkung im Grundbuch eingetragen, so kann der Gläubiger für seinen Anspruch Befriedigung aus der Insolvenzmasse verlangen. Dies gilt auch, wenn der Schuldner dem Gläubiger gegenüber weitere Verpflichtungen übernommen hat und diese nicht oder nicht vollständig erfüllt sind.

(2) Für eine Vormerkung, die im Schiffsregister, Schiffsbauregister oder Register für Pfandrechte an Luftfahrzeugen eingetragen ist, gilt Absatz 1 entsprechend.

(1) Ist ein gegenseitiger Vertrag zur Zeit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens vom Schuldner und vom anderen Teil nicht oder nicht vollständig erfüllt, so kann der Insolvenzverwalter anstelle des Schuldners den Vertrag erfüllen und die Erfüllung vom anderen Teil verlangen.

(2) Lehnt der Verwalter die Erfüllung ab, so kann der andere Teil eine Forderung wegen der Nichterfüllung nur als Insolvenzgläubiger geltend machen. Fordert der andere Teil den Verwalter zur Ausübung seines Wahlrechts auf, so hat der Verwalter unverzüglich zu erklären, ob er die Erfüllung verlangen will. Unterläßt er dies, so kann er auf der Erfüllung nicht bestehen.

(1) Ein Rechtsgeschäft, das gegen die guten Sitten verstößt, ist nichtig.

(2) Nichtig ist insbesondere ein Rechtsgeschäft, durch das jemand unter Ausbeutung der Zwangslage, der Unerfahrenheit, des Mangels an Urteilsvermögen oder der erheblichen Willensschwäche eines anderen sich oder einem Dritten für eine Leistung Vermögensvorteile versprechen oder gewähren lässt, die in einem auffälligen Missverhältnis zu der Leistung stehen.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
IX ZR 190/02
Verkündet am:
22. Dezember 2005
Preuß
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja

a) Tilgt die schuldende GmbH mit Mitteln des Gesellschaftsvermögens einen von einem
Gesellschafter eigenkapitalersetzend besicherten Kredit und wird sie anschließend
vorgefasster Absicht gemäß nach Sitzverlegung ins Ausland sofort still liquidiert
, kann eine anfechtbare Rechtshandlung der Schuldnerin darin bestanden haben
, dass sie es unterlassen hat, einen Freistellungs-/Erstattungsanspruch nach
den Rechtsprechungsregeln zum Kapitalersatzrecht gegen ihren Gesellschafter geltend
zu machen.

b) Werden die Gesellschaftsanteile an einen Erwerber veräußert, der eine faktische
Liquidation durchführen soll, ohne etwa noch offene Forderungen zu realisieren und
Gläubiger zu befriedigen, begründet dies ein erhebliches Beweisanzeichen dafür,
dass die Durchsetzung eines nach den Rechtsprechungsregeln zum Kapitalersatzrecht
bestehenden Erstattungsanspruchs bewusst unterlassen wird.

c) Wenn eine Gesellschaft ohne ordnungsgemäße Liquidation beseitigt werden soll,
um so alle Verbindlichkeiten zu "erledigen", liegt dem der Vorsatz der Gläubigerbenachteiligung
zu Grunde.

d) Löst die gegen die Rechtsprechungsregeln zum Kapitalersatzrecht verstoßende
Rückzahlung eines gesellschafterbesicherten Drittdarlehens durch die Gesellschaft
eine Erstattungspflicht des Gesellschafters aus, werden die Gesellschaftsgläubiger
dennoch - wenigstens mittelbar - benachteiligt, wenn zugleich der Zugriff auf diesen
Erstattungsanspruch wesentlich erschwert wird, etwa durch Verlegung des Gesellschaftssitzes
ins Ausland und stille Liquidation.
BGH, Urteil vom 22. Dezember 2005 - IX ZR 190/02 - OLG Hamm
LG Essen
Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 8. Dezember 2005 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Fischer und die
Richter Dr. Ganter, Raebel, Kayser und Cierniak

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 27. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 4. Juli 2002 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Revisionsverfahrens - an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Der Kläger ist Titelgläubiger der H. mbH (im folgenden: Schuldnerin). Die Beklagte zu 1 war Gesellschafterin der Schuldnerin. Die Beklagte zu 2 ist die Witwe und Erbin des persönlich haftenden Gesellschafters der Beklagten zu 1, B. , der zugleich alleinvertretungsberechtigter Geschäftsführer und Gesellschafter der Schuldnerin war.
2
Im September 1999 führte die Schuldnerin mit aus einem Auslandsgeschäft eingehenden Zahlungen einen Kontokorrentkredit bei der Nationalbank zurück, für den die Beklagte zu 1 Grundschulden bestellt und B. die persönliche Mithaft übernommen hatte. Daraufhin wurden die Grundschulden mit Bewilligung der Nationalbank gelöscht.

3
Ende Oktober 1999 veräußerten sämtliche Gesellschafter der Schuldnerin ihre Geschäftsanteile an einen gewissen G. , damit dieser die Schuldnerin in Spanien "verschwinden" lasse. Nachdem der Erwerber zum neuen Geschäftsführer bestellt worden war, verlegte dieser den Sitz der Schuldnerin nach Spanien und stellte ihren Geschäftsbetrieb ein. Vollstreckungsversuche des Klägers waren vergeblich.
4
Dieser nimmt nunmehr die Beklagte zu 1 als frühere Gesellschafterin der Schuldnerin und die Beklagte zu 2 als Erbin von B. aus dem Gesichtspunkt der Gläubigeranfechtung auf Zahlung von 86.478,14 DM nebst Zinsen in Anspruch. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, das Oberlandesgericht die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Dagegen wendet sich der Kläger mit seiner vom Senat zugelassenen Revision.

Entscheidungsgründe:


5
Die Revision führt zur Aufhebung und Zurückverweisung.

I.


6
Das Berufungsgericht hat den Kläger als anfechtungsberechtigt im Sinne von § 2 AnfG angesehen. Es ist dem Kläger auch darin gefolgt, dass die Beklagten sich auf eine etwaige Versäumung der Anfechtungsfrist des § 6 Nr. 2 AnfG nicht berufen könnten (§ 242 BGB). Indes sei, so das Berufungsgericht, keiner der in Betracht kommenden Anfechtungstatbestände verwirklicht. Insbe- sondere seien die Voraussetzungen des § 6 Nr. 2 AnfG nicht gegeben. Gehe es - wie im Streitfall - um ein von einem Gesellschafter besichertes Drittdarlehen, so bestimmten sich die Folgen einer Enthaftung des Gesellschafters durch Darlehensrückzahlung seitens der Gesellschaft ausschließlich nach § 32b GmbHG, der eine Erstattungspflicht jedoch nur im Insolvenzfall vorsehe. Die Enthaftung sei auch nicht nach § 3 Abs. 1 AnfG anfechtbar, weil es an einer Rechtshandlung der Schuldnerin fehle. Diese habe keine Möglichkeit gehabt, den von der Nationalbank kontrollierten Geldfluss aus dem letzten Geschäft der Schuldnerin zu beeinflussen. § 3 Abs. 2 AnfG scheide aus, weil die Beklagten mit der Löschung der Grundschulden nichts aus dem Vermögen der Schuldnerin erworben hätten. § 4 AnfG sei unanwendbar, weil die Löschung der Grundschulden nicht unentgeltlich gewesen sei. Die Schuldnerin habe die Beklagten von der Haftung freizustellen gehabt, und diese hätten der Schuldnerin ihre Aufwendungen nicht erstatten müssen. Auch die Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 283c StGB seien nicht erfüllt.

II.


7
Diese Begründung hält einer rechtlichen Überprüfung in wesentlichen Punkten nicht stand.
8
1. Nach dem eigenen Vortrag der Beklagten erwirtschaftete die Schuldnerin regelmäßig Verluste, die dadurch ausgeglichen wurden, dass die Beklagte zu 1 auf die Rückforderung von Darlehen verzichtete. Die Hausbank war nicht bereit, ihr Kreditengagement zu verlängern. Obwohl die Liquidation der Schuldnerin angezeigt war, lehnte der geschäftsführende Gesellschafter B. dies ab.
Im Juni 1999 empfahl ihm sein als Rechtsanwalt tätiger Sohn, der nunmehrige Streithelfer der Beklagten, die Geschäftsanteile an G. zu veräußern , der die Gesellschaft in Spanien "verschwinden" lasse. Mit der Beseitigung der Gesellschaft seien alle Verbindlichkeiten erledigt.
9
2. Auf dieser Grundlage in Verbindung mit dem bislang unwiderlegten Vorbringen des Klägers kann die Anfechtung durchgreifen.
10
a) Die Anfechtungsberechtigung des Klägers nach § 2 AnfG hat das Berufungsgericht für gegeben erachtet. Dies wird in der Revisionsinstanz nicht angegriffen und lässt Rechtsfehler auch nicht erkennen.
11
b) Das Vorgehen der Schuldnerin kann den Tatbestand der vorsätzlichen Gläubigerbenachteiligung nach § 3 Abs. 1 AnfG erfüllen. Nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand ist nicht auszuschließen, das die Schuldnerin in den letzten zehn Jahren vor der Anfechtung mit dem entsprechenden Vorsatz eine gläubigerbenachteiligende Rechtshandlung vorgenommen und der andere Teil diesen Vorsatz zur Zeit der Schuldnerhandlung gekannt hat.
12
aa) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts kann eine Rechtshandlung der Schuldnerin vorliegen. Diese ist allerdings weniger in der Tilgung des Darlehens der Nationalbank zu sehen, auf welche die Schuldnerin möglicherweise keinen Einfluss nehmen konnte. Die anfechtbare Rechtshandlung der Schuldnerin kann jedoch darin bestanden haben, dass sie es unterlassen hat, einen Freistellungs-/Erstattungsanspruch entsprechend §§ 30, 31 GmbHG gegen die Beklagte zu 1 und den früheren Mitgesellschafter B. geltend zu machen, der sich aus der Darlehenstilgung und dem dadurch ausgelösten Freiwerden der von den Gesellschaftern gestellten Sicherheiten ergab, falls diese diese kapitalersetzenden Charakter hatten. Wenn ein solcher Anspruch bestand , oblag es im Innenverhältnis zur Gesellschaft den Gesellschaftern, den Grundschuldgläubiger zu befriedigen.
13
Neben (1) den §§ 32a, 32b GmbHG besteht das aus den §§ 30, 31 GmbHG richterrechtlich entwickelte Kapitalersatzrecht (sogenannte Rechtsprechungsregeln ) fort (vgl. BGHZ 90, 370, 376 ff; 106, 7, 11; 109, 55, 67; 123, 289, 294). Dieses greift auch und gerade dann ein, wenn es - etwa mangels Masse oder weil das Unternehmen still liquidiert wird - nicht zu einem Insolvenzverfahren über der Vermögen der Gesellschaft kommt (MünchKomm-InsO/ Stodolkowitz, § 135 Rn. 106; HK-InsO/Kreft, 3. Aufl. § 135 Rn. 6). Erfüllt die gesellschafterbesicherte Kreditgewährung die Voraussetzungen der entsprechend anzuwendenden §§ 30, 31 GmbHG, so stellt eine Rückführung des Kredits aus Mitteln des zur Erhaltung des Stammkapitals erforderlichen Gesellschaftsvermögens eine Auszahlung an den besichernden Gesellschafter dar, die nach § 31 Abs. 1 GmbHG eine Erstattungspflicht auslöst. Der Begriff der Gesellschaftersicherheit ist weit zu verstehen. Es fallen alle Arten dinglicher und persönlicher Absicherung darunter (MünchKomm-InsO/Stodolkowitz, § 135 Rn. 82). In einem solchen Fall ist der Gesellschafter der Gesellschaft gegenüber sogar verpflichtet, es gar nicht erst zu der Auszahlung kommen zu lassen. Er hat die Gesellschaft demgemäß von der Rückzahlungsforderung des Darlehensgebers freizustellen (BGH, Urt. v. 9. Dezember 1991 - II ZR 43/91, WM 1992, 223, 224).
14
(2) Nach dem Vortrag des Klägers hatten die von der Beklagten zu 1 und dem früheren Mitgesellschafter B. für das von der Nationalbank gewährte Darlehen gestellten Sicherheiten verlorenes Stammkapital abgedeckt.
15
Der Kläger hat behauptet, die Schuldnerin sei bereits zum 31. Dezember 1996 überschuldet, zumindest jedoch im Spätjahr 1999 kreditunwürdig gewesen. Falls Überschuldung vorliegt, kommt es nicht mehr auf eine Kreditunwürdigkeit an (BGH, Urt. v. 23. Februar 2004 - II ZR 207/01, ZIP 2004, 1049, 1052). Diese liegt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs dann vor, wenn die Gesellschaft von dritter Seite den zur Fortführung des Unternehmens benötigten Kredit zu marktüblichen Bedingungen nicht erhält und deshalb liquidiert werden müsste, wenn nicht der Gesellschafter mit seiner Leistung einspringen würde (BGHZ 119, 201, 204; BGH, Urt. v. 2. Juni 1997 - II ZR 211/95, WM 1997, 1770, 1772; v. 17. November 1997 - II ZR 224/96, WM 1998, 243, 244). Nach dem Vortrag des Klägers hat die Schuldnerin bis zu den Vorgängen vom Spätjahr 1999 nur fortbestehen können, weil die Beklagte zu 1 auf die Rückzahlung von Darlehen, die sie der Schuldnerin gewährt gehabt habe, teilweise verzichtet und für neue Bankkredite Sicherheiten gestellt habe. Eine eigene Bonität habe die Schuldnerin nicht mehr besessen.
16
(3) Falls die Besicherungen durch die Beklagte zu 1 und den früheren Mitgesellschafter B. kapitalersetzend waren, hatten diese die Nationalbank schon vorher zu befriedigen, damit die Vergütung aus dem letzten Auslandsgeschäft in das Gesellschaftsvermögen gelangte. Nachdem die Vergütung auf das Konto bei der Nationalbank gelangt und dort verrechnet worden war, hatten die Gesellschafter der Schuldnerin den entsprechenden Betrag zu erstatten (§ 31 Abs. 1 GmbHG).
17
Es kann nicht davon ausgegangen werden, dass die für die Revisionsinstanz zu unterstellende Überschuldung oder Kreditunwürdigkeit mit der Rückführung des Bankkredits nachhaltig (vgl. BGH, Urt. v. 8. Januar 2004 - II ZR 300/02, ZIP 2005, 82, 84) behoben war. Denn nach dem – bisher unwiderlegten - Vortrag des Klägers hatte sich die Vermögenssituation der Schuldnerin laufend verschlechtert.
18
(4) Diesen Freistellungs- oder Ersatzanspruch geltend zu machen, hat die Schuldnerin unterlassen.
19
Unterlassungen stehen anfechtungsrechtlich den Rechtshandlungen gleich (§ 1 Abs. 2 AnfG, § 129 Abs. 2 InsO). Dies gilt auch für § 3 Abs. 1 AnfG. Wie bei der parallelen Bestimmung des § 133 Abs. 1 InsO ist lediglich erforderlich , dass die Unterlassung auf einer Willensbetätigung beruht, also bewusst und gewollt erfolgt (Huber, Anfechtungsgesetz 9. Aufl. § 1 Rn. 5; Kübler/ Prütting/Paulus, § 1 AnfG Rn. 5; vgl. zur Insolvenzanfechtung BGH, Urt. v. 24. Oktober 1996 - IX ZR 284/95, WM 1996, 2250, 2252). Nötig ist das Bewusstsein , dass das Nichthandeln irgendwelche Rechtsfolgen haben wird (vgl. MünchKomm-InsO/Kirchhof, § 129 Rn. 24; HK-InsO/Kreft, § 129 Rn. 23; Uhlenbruck /Hirte, InsO 12. Aufl. § 129 Rn. 64; Kübler/Prütting/Paulus, § 129 InsO Rn. 16). Auf eine konkrete Rechtsfolge brauchen sich die Vorstellungen des Schuldners nicht zu richten; sie müssen auch nicht rechtlich zutreffend sein. Anfechtbar ist es deshalb, wenn aus einer Situation, die naheliegender Weise materiellrechtliche Ansprüche auslöst, bewusst keine Konsequenzen gezogen werden (vgl. Jaeger/Henckel, KO 9. Aufl. § 29 Rn. 10; MünchKomm-InsO/ Kirchhof, § 129 Rn. 25) oder eine Besicherung belassen wird, nachdem der besicherte Gesellschafterkredit erkennbar kapitalersetzend geworden ist (vgl. OLG Hamburg NJW-RR 1988, 46, 49).

20
Nach dem eigenen Vortrag der Beklagten hat die Schuldnerin, weil sie den Rat ihres nunmehrigen Streithelfers befolgte, in Spanien still zu "verschwinden" , eine faktische Liquidation durchgeführt, ohne etwa noch offene Forderungen zu realisieren. Ein derartiges Verhalten der für die Schuldnerin handlungsberechtigten Personen, das darauf abzielt, die Gesellschaft dem Rechtsverkehr zu entziehen, begründet ein erhebliches Beweisanzeichen dafür, dass die Durchsetzung von Ansprüchen nach §§ 30 ff GmbHG gegen die Gesellschafter bewusst unterlassen wurde. Diesem Umstand kommt grundsätzlich dieselbe Rechtswirkung zu wie der Inkongruenz einer Sicherung oder Befriedigung für den Gläubigerbenachteiligungsvorsatz des Schuldners und die entsprechende Kenntnis des Anfechtungsgegners im Rahmen des § 133 InsO, § 3 Abs. 1 AnfG. Nach dem eigenen Vorbringen der Beklagten ist danach ein bewusstes Unterlassen im Sinne des § 1 Abs. 2 AnfG zu bejahen.
21
(5) Da die maßgeblichen Vorgänge alle im Jahr 1999 stattgefunden haben , ist die Anfechtungsfrist von 10 Jahren unproblematisch eingehalten.
22
bb) Der Plan umfasste darüber hinaus den Vorsatz der Gläubigerbenachteiligung. Dies folgt bereits aus dem Vortrag der Beklagten, die Gesellschaft habe beseitigt werden sollen, um so alle Verbindlichkeiten zu "erledigen".
23
cc) Der Vorsatz der Schuldnerin war dem anderen Teil - nämlich den von der Unterlassung begünstigten Gesellschaftern, also der Beklagten zu 1 und B. , dem Rechtsvorgänger der Beklagten zu 2 - bekannt. Wegen der Verknüpfung der Schuldnerin und ihrer Gesellschafter in der Person des B. kann von einer entsprechenden Vereinbarung zwischen der Gesellschaft und den Gesellschaftern ausgegangen werden.

24
dd) Durch das beschriebene Vorgehen der Schuldnerin und ihrer Gesellschafter wurden die Gläubiger objektiv benachteiligt.
25
(1) Allerdings erschließt sich aus dem Vortrag der Beklagten nicht, ob die Schuldnerin rechtlich noch existiert. Auch der Kläger hat sich dazu nicht geäußert. Eine "Sitzverlegung über die Grenze", eine "faktische Liquidation" und die angebliche Unerreichbarkeit des einzigen Gesellschafters sind insoweit nicht hinreichend aussagekräftig. Ob mit der Einstellung des Unternehmens ein Auflösungsbeschluss gefasst (vgl. § 60 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG) und die Schuldnerin gelöscht worden ist, steht nicht fest. Falls die Schuldnerin gelöscht sein sollte, wäre die Möglichkeit einer Nachtragsliquidation nicht von vornherein ausgeschlossen. Eine Nachtragsliquidation findet statt, wenn trotz der (scheinbaren) Vollbeendigung noch verteilungsfähiges Vermögen vorhanden ist. Dafür kommt insbesondere ein realisierbarer Anspruch der Gesellschaft gegen Gesellschafter entsprechend §§ 30, 31 GmbHG in Betracht (Scholz/K. Schmidt, aaO § 74 Rn. 19). Ob eine derartige Nachtragsliquidation hier angeregt worden ist, was auch ein Gläubiger der Gesellschaft kann (Scholz/K. Schmidt, aaO § 74 Rn. 25; Lutter/Kleindiek in Lutter/Hommelhoff, aaO § 74 Rn. 21; Michalski/Nerlich, aaO § 74 Rn. 50), und welchen Erfolg der Kläger damit hatte, ist nicht festgestellt und vom Kläger bisher auch nicht vorgetragen.
26
(2) Hat die Rechtshandlung entweder die Schuldenmasse vermehrt oder die Aktivmasse verkürzt, liegt eine Gläubigerbenachteiligung vor. Dies kann auch dann der Fall sein, wenn durch die Rechtshandlung der Zugriff auf das Schuldnervermögen vereitelt, erschwert oder verzögert wird, etwa für einen aufgegebenen Vermögenswert ein anderer in das Schuldnervermögen gelangt, der jedoch für die Gläubiger minder leicht oder weniger rasch verwertbar ist (so zum Anfechtungsgesetz BGHZ 78, 318, 328; BGH, Urt. v. 27. September 1990 – IX ZR 67/90, WM 1990, 1981, 1983; zur Konkursordnung BGH, Urt. v. 21. April 1988 - IX ZR 71/87, NJW 1989, 1037). Davon ist im Streitfall auszugehen.
27
Zwar kann die gegen §§ 30, 31 GmbHG (in analoger Anwendung) verstoßende Rückzahlung eines gesellschafterbesicherten Drittdarlehens durch die Gesellschaft gegenüber dem Gesellschafter wegen der dadurch ausgelösten Erstattungspflicht aus § 31 Abs. 1 GmbHG rechtlich ausgeglichen sein. Den gegen den Gesellschafter gerichteten Erstattungsanspruch der Gesellschaft kann deren Gläubiger pfänden und sich zur Einziehung überweisen lassen. Daran ändert sich auch nichts, wenn die Gesellschaft auf ihren Erstattungsanspruch verzichtet. Denn dieser Verzicht ist unwirksam (§ 31 Abs. 4 GmbHG). Unentgeltlich wird die Rückzahlung auch nicht dadurch, dass die Gesellschaft es rein tatsächlich unterlässt, von ihrem Erstattungsanspruch Gebrauch zu machen (vgl. BGH, Urt. v. 21. Januar 1999 - IX ZR 429/97, WM 1999, 394, 395). Denn dadurch bleibt die Zugriffsmöglichkeit der Gläubiger rechtlich unberührt.
28
Jedoch liegt ungeachtet einer theoretisch noch gegebenen Möglichkeit des Zugriffs der Gläubiger auf den Erstattungsanspruch aus § 31 Abs. 1 GmbHG eine objektive Gläubigerbenachteiligung vor, wenn dieser Zugriff durch die Rechtshandlung des Schuldners tatsächlich unmöglich gemacht oder doch wesentlich erschwert wird. Dies ist vorliegend wenigstens mittelbar, was für § 3 Abs. 1 AnfG ausreicht, der Fall. Durch das "Verschwindenlassen" der Schuldnerin ist die Gläubigerin des Erstattungsanspruchs faktisch nicht mehr existent. Eine Vollstreckung in diesen Anspruch setzt eine erfolgreiche Nachtragsliquidation voraus. Diese begegnet zumindest erheblichen Schwierigkeiten.
29
c) Danach kann offen bleiben, ob der Sachverhalt nicht auch die Voraussetzungen einer Schenkungsanfechtung (§ 4 AnfG) oder - alternativ - einer Anfechtung nach § 3 Abs. 2 AnfG oder einer solchen nach § 6 Nr. 2 AnfG erfüllt. Nicht vertiefen muss der Senat schließlich auch, ob die Handlungsweise der Schuldnerin und/oder ihrer Gesellschafter eine Haftung wegen sittenwidriger Schädigung (§ 826 BGB) oder existenzvernichtenden Eingriffs (vgl. BGHZ 149, 10; 150, 61, 67; 151, 181, 187; BGH, Urt. v. 13. Mai 2004 - 5 StR 73/03, NJW 2004, 2248, 2255, z.V.b. in BGHSt) begründet. Anspruchsvoraussetzung wäre jeweils die - noch festzustellende - Kapitalersatzfunktion der Besicherungen.
30
3. Falls die Anfechtung gegen B. begründet gewesen wäre , haftet die Beklagte zu 2 als dessen Gesamtrechtsnachfolgerin (§ 15 Abs. 1 AnfG, §§ 1922, 1967 Abs. 1 BGB). Selbst wenn nur gegen die Beklagte zu 1 ein Anfechtungstatbestand verwirklicht wäre, haftete die Beklagte zu 2 daneben als Gesamtrechtsnachfolgerin des B. als persönlich haftenden Gesellschafters der Beklagten zu 1 (§§ 128, 161 Abs. 2 HGB, §§ 1922, 1967 Abs. 1 BGB).
31
4. Wenn die Schuldnerin rechtlich nicht mehr existiert und eine Nachtragsliquidation ausscheidet, kann der Kläger - falls dessen Anfechtung durchgreift - von den Beklagten Zahlung verlangen. Ist eine Nachtragsliquidation noch möglich, hat der Anfechtungsanspruch einen geringeren Umfang. Gegebenenfalls kann der Kläger nur verlangen, dass die Beklagten die Pfändung des Erstattungsanspruchs der Schuldnerin aus § 31 Abs. 1 GmbHG gestatten (vgl. Huber, aaO § 13 Rn. 23; Kübler/Prütting/Paulus, § 13 AnfG Rn. 7).

III.



32
Das Berufungsurteil ist somit aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO), damit geprüft wird, ob gemäß dem Vorbringen des Klägers die Besicherung kapitalersetzend im Sinne der §§ 30, 31 GmbHG war.
33
Gegebenenfalls wird der Frage nachgegangen werden müssen, ob der Erstattungsanspruch gemäß § 31 Abs. 1 GmbHG - etwa im Wege einer Nachtragsliquidation - noch realisiert werden kann. Da dies bisher im Verfahren nicht behandelt worden und auch kein Hinweis an die Parteien erfolgt ist, muss diesen noch Gelegenheit zum Vortrag gegeben werden.
Fischer Ganter Raebel
Kayser Cierniak
Vorinstanzen:
LG Essen, Entscheidung vom 21.06.2001 - 18 O 526/00 -
OLG Hamm, Entscheidung vom 04.07.2002 - 27 U 187/01 -
27
cc) Auf der Grundlage der vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen ist eine Gläubigerbenachteiligung im Sinne des § 129 Abs. 1 InsO zu bejahen. Eine solche liegt vor, wenn eine Rechtshandlung entweder die Schuldenmasse vermehrt oder die Aktivmasse verkürzt und dadurch den Zugriff auf das Schuldnervermögen vereitelt, erschwert oder verzögert hat (BGHZ 124, 76, 78 f; 165, 343, 350). Zahlungen Dritter betreffen das Vermögen des Schuldners zunächst nicht. Sie können jedoch dann zu einer objektiven Benachteiligung der Gläubiger führen, wenn der Dritte mit der Zahlung eine eigene Verbindlichkeit gegenüber dem Schuldner tilgt (MünchKomm-InsO/Kirchhof, § 129 Rn. 78, 100; vgl. BGH, Urt. v. 17. Juni 1999 - IX ZR 176/98, WM 1999, 1581, 1582). So liegt es hier; nach der von der Revision nicht angegriffenen Auffassung des Berufungsgerichts hat die Beklagte gemäß § 24 Abs. 1, § 82 InsO schuldbefreiend gezahlt.
24
Eine Gläubigerbenachteiligung ist gegeben, wenn die Rechtshandlung entweder die Schuldenmasse vermehrt oder die Aktivmasse verkürzt und dadurch den Zugriff auf das Vermögen des Schuldners vereitelt, erschwert oder verzögert hat, mithin wenn sich die Befriedigungsmöglichkeiten der Insolvenzgläubiger ohne die Handlung bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise günstiger gestaltet hätten (BGH, Urteil vom 29. September 2011 - IX ZR 74/09, WM 2011, 2293 Rn. 6 mwN; vom 19. September 2013 - IX ZR 4/13, WM 2013, 2074 Rn. 12; vom 10. Juli 2014 - IX ZR 280/13, WM 2014, 1868 Rn. 12; vom 22. Oktober 2015 - IX ZR 248/14, WM 2015, 2251 Rn. 14). Eine Benachteiligung ist abzulehnen, wenn die Gläubiger ohne die Rechtshandlung im wirtschaftlichen Ergebnis nicht besser stünden (HK-InsO/Kreft, 7. Aufl., § 129 Rn. 51). Zur Beurteilung, ob eine Gläubigerbenachteiligung vorliegt, bedürfte es in einem ersten Schritt der Prüfung, wie hoch sich die Aktiva der Schuldnerin nach Vornahme der angefochtenen Rechtshandlung belaufen hatten. Den verbliebenen Aktiva wären die um sämtliche Darlehensforderungen der Beklagten zu 2 verminderten Passiva gegenüberzustellen und daraus die Befriedigungsquote für die einzelnen Insolvenzgläubiger zu bilden. In einem zweiten Schritt wäre zu untersuchen, wie hoch die Vermögenswerte der Schuldnerin bei Unterlassung der Rechtshandlung und Verbleib der Mittel in der Masse zu veranschlagen wären. Den so ermittelten Aktiva wären die Verbindlichkeiten unter Einschluss der ungeschmälerten Darlehensforderungen der Beklagten zu 2 gegenüberzustellen , um die auf die einzelnen Gläubiger entfallende Befriedigungsquote zu ermitteln. Nach Maßgabe dieser Vergleichsrechnung schiede eine Gläubigerbenachteiligung aus, sofern die Insolvenzquote in beiden Gestaltungen identisch oder im Falle der Vornahme der Ablösezahlung sogar höher wäre. Gegebenenfalls sind für eine mittelbare Gläubigerbenachteiligung später eintretende Umstände zu berücksichtigen.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
IX ZR 124/03 Verkündet am:
17. Juni 2004
Preuß
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
Zur Gläubigerbenachteiligung bei Verrechnungen im Kontokorrent und bei Verpfändung
eines Termineinlagenkontos.
BGH, Urteil vom 17. Juni 2004 - IX ZR 124/03 - OLG Stuttgart
LG Heilbronn
Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 17. Juni 2004 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Kreft und die Richter
Dr. Ganter, Raebel, Kayser und Neškovi?

für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 30. April 2003 wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Der Kläger ist Verwalter in dem auf Antrag vom 15. F ebruar 2000 am 1. April 2000 eröffneten Insolvenzverfahren über das Vermögen der B. B. GmbH (fortan: Schuldnerin). Diese unterhielt bei der verklagten Volksbank ein Kontokorrentkonto, auf dem ihr bis zum 29. Januar 2000 ein Kreditrahmen von 170.000 DM und ab dem 30. Januar 2000 befristet bis zum 28. Februar 2000 (bankintern) ein solcher von 195.000 DM eingeräumt war. Tatsächlich beliefen sich die Monatssollstände im Jahre 1999 auf im Durchschnitt über 220.000 DM.
Am 30. November 1999 verpfändete die damals bereits zah lungsunfähige Schuldnerin ihre bestehenden sowie ihre künftigen Guthabenforderungen
gegen die Beklagte aus einem näher bezeichneten Termineinlagenkonto in voller Höhe des jeweiligen Guthabens. Die Verpfändung diente zur Sicherung aller Forderungen der verklagten Bank gegen die Schuldnerin, insbesondere die aus laufender Rechnung und aus Kredit jeder Art. Am 30. November 1999 betrug das Guthaben auf dem verpfändeten Konto umgerechnet 5.200,29 €.
Am 15. Januar 2000 belief sich der Sollstand des Kontoko rrentkontos der Schuldnerin auf 229.843,45 DM (117.517,09 €). Am 27. Januar 2000 ging dort die Zahlung eines Drittschuldners in Höhe von 10.000 DM ein. Am selben Tag ließ die Beklagte vier Überweisungen (sämtlich Akontozahlungen) zugunsten verschiedener Gläubiger über insgesamt 9.800 DM zu. Am 4. Februar 2000 wurde das Konto des weiteren mit einer Scheckzahlung über 500 DM belastet. Am 9. Februar 2000 überwies die damalige Geschäftsführerin der Schuldnerin einen Betrag von 29.000 DM von einem ebenfalls bei der Beklagten geführten privaten Konto auf das streitgegenständliche Kontokorrentkonto. Der Betrag stammte aus dem Verkauf ihres privaten Wohnhauses an ihre Tochter. Nach dem 9. Februar 2000 führte die Beklagte nur noch zwei Überweisungen aus: Am 15. März 2000 kam sie dem Verlangen des vorläufigen Insolvenzverwalters nach, einen irrtümlich gebuchten Zahlungseingang über 129 € auf ein von dem vorläufigen Verwalter eingerichtetes Konto bei einem anderen Geldinstitut weiterzuleiten. Am 31. März 2000 belastete die Beklagte das Kontokorrentkonto durch Verrechnung mit einer eigenen Forderung gegen die Schuldnerin, der eine länger zurückliegende Inanspruchnahme aus einer Gewährleistungsbürgschaft über 5.000 DM zugrunde lag.
Mit der Klage fordert der Kläger im Wege der Anfech tung die Rückzahlung der Differenz der Sollstände vom 15. Januar 2000 und 15. Februar 2000
(117.517,09 € ./. 102.855,80 € = 14.661,29 €) sowie die Auskehr des verpfändeten Termineinlagenkontos (5.200,29 €), insgesamt 19.861,58 €. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben; das Berufungsgericht hat sie abgewiesen. Mit der zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Zahlungsbegehren in vollem Umfang weiter.

Entscheidungsgründe:


Die Revision ist nicht begründet.

I.


1. Zur Verrechnung im Kontokorrent hat das Berufungsge richt ausgeführt :
Der Kläger habe keinen Anspruch aus § 131 Abs. 1 Nr. 1, § 143 InsO. In bezug auf die Gutschrift über 29.000 DM scheitere die Anfechtung am Fehlen der von § 129 InsO vorausgesetzten objektiven Gläubigerbenachteiligung. Die Gutschrift beruhe unstreitig auf einer Zahlung der damaligen Geschäftsführerin der Schuldnerin. Diese habe ein in ihrem Eigentum stehendes Grundstück , das zugunsten der Beklagten mit einer Grundschuld belastet gewesen sei, veräußert. Aus dem Erlös habe die Beklagte 50.000 DM gefordert, von denen 29.000 DM auf das Kontokorrentkonto der Schuldnerin gebucht worden seien. Bei wirtschaftlicher Betrachtung sei die Zahlung an die Stelle der Rechte der Beklagten aus der Grundschuld getreten. Diese Grundschuld betreffe nicht
Vermögen, welches der Schuldnerin zustehe. Ohne die Gutschrift über 29.000 DM habe sich der Saldo im Monatszeitraum nicht verringert. Durch das Zulassen weiterer Auszahlungen habe die Beklagte den Girovertrag fortgesetzt und (kongruente) Bargeschäfte (§ 142 InsO) vorgenommen.
2. Demgegenüber rügt die Revision:
Die Herkunft der Zahlung aus der Grundstücksveräußerung se i anfechtungsrechtlich unerheblich. Entscheidend sei, daß mit der Überweisung auf das Kontokorrentkonto der Schuldnerin ein entsprechender Betrag in das Vermögen der Schuldnerin übergegangen sei und damit dem "prinzipiellen Zugriff" durch deren Gläubiger unterlegen habe.
Die angebliche Tilgungsvereinbarung zwischen der Beklagte n und der Grundstückseigentümerin, die das Berufungsgericht seiner Entscheidung zugrunde gelegt habe, stehe der Anfechtung der Verrechnung nicht entgegen. Sie habe zu keiner treuhänderischen Bindung geführt. Die Beklagte könne sich auch nicht darauf berufen, daß die Grundstückseigentümerin an die Beklagte - unanfechtbar - auch direkt hätte zahlen können. Deshalb würden die Gläubiger in Höhe des Betrages, um den im Anfechtungszeitraum der Sollstand unter Berücksichtigung der Gutschrift über 29.000 DM zugunsten der Beklagten verringert worden sei, objektiv benachteiligt. In Ermangelung einer Kündigung der Kreditlinie habe die Beklagte in Höhe dieser Differenz eine inkongruente Dekkung im Sinne des § 131 Abs. 1 Nr. 1 InsO erlangt. Ein Bargeschäft scheide aus.
3. Das Berufungsgericht hat hinsichtlich der Verrechnung der 29.000 DM eine objektive Gläubigerbenachteiligung nach § 129 Abs. 1 InsO mit Recht verneint.

a) Der Revision ist allerdings darin Recht zu geben, daß die angefochtene Rechtshandlung nicht auf den alsbaldigen Austausch gleichwertiger Leistungen gerichtet war und deshalb nicht nach § 142 InsO einer Anfechtung entzogen ist. Für den laufenden Zahlungsverkehr auf einem debitorisch geführten Konto setzt das nach dieser Vorschrift grundsätzlich unanfechtbare "Bargeschäft" unter anderem voraus, daß der Kontokorrentverkehr in dem von der Anfechtung zu erfassenden Zeitraum vereinbarungsgemäß, also kongruent abgewickelt worden ist (vgl. BGHZ 123, 320, 328 f; 150, 122, 130). Hieran fehlt es im Streitfall. Zwischen der Gutschrift vom 27. Januar 2000 über 10.000 DM und den am selben Tage zugelassenen vier Überweisungen über insgesamt 9.800 DM bestand noch der erforderliche Zusammenhang zwischen der Leistung der Beklagten und der Leistung der Schuldnerin. Nach der weiteren Gutschrift vom 9. Februar 2000 über 29.000 DM bricht der aufeinander abgestimmte Leistungsaustausch jedoch ab. An nennenswerten Kontobewegungen ist nur noch die Belastung vom 31. März 2000 in Höhe von 5.000 DM zu verzeichnen, durch welche die Beklagte der Schuldnerin eine Rückgriffsforderung aus der Inanspruchnahme aus einer Bürgschaft in Rechnung gestellt hat.
Bei derartigen - eigennützigen - Verrechnungen hande lt es sich nicht um grundsätzlich unanfechtbare "Bardeckungen". Der Senat hat deshalb Verrechnungen , mit denen eigene Forderungen der Gläubigerbank getilgt werden, im Ergebnis der Anfechtung unterstellt (BGHZ 150, 122, 129; BGH, Urt. v. 25. Februar 1999 - IX ZR 353/98, WM 1999, 781, 784).


b) Die Anfechtung nach § 131 Abs. 1 Nr. 1 InsO scheitert indes daran, daß die Insolvenzgläubiger infolge der Rechtshandlung nicht benachteiligt worden sind. Die von der Revision angesprochene Vereitelung der "prinzipiellen Zugriffsmöglichkeit" der Gläubiger auf den der Gutschrift zugrundeliegenden Überweisungsbetrag reicht für eine objektive Gläubigerbenachteiligung im Streitfall nicht aus, weil die Beklagte den Gläubigern die treuhänderische Zweckbindung des gutgebuchten Betrages entgegenhalten kann.
aa) Jede erfolgreiche Anfechtung setzt voraus, daß ihr Ge genstand ohne die Rechtshandlung gerade zum haftenden Vermögen des Insolvenzschuldners gehört, also dem Zugriff der Insolvenzgläubiger offen gestanden hätte (BGHZ 72, 39, 42 f; MünchKomm-InsO/Kirchhof, § 129 Rn. 78). Rechtshandlungen, die ausschließlich schuldnerfremdes Vermögen betreffen, wirken sich nicht auf die Insolvenzmasse und damit auf die Befriedigungsmöglichkeit der Insolvenzgläubiger nachteilig aus. Die Darlegungs- und Beweislast trägt insoweit der klagende Insolvenzverwalter, der die allgemeinen Anfechtungsvoraussetzungen dartun muß (BGH, Urt. v. 11. Mai 2000 - IX ZR 262/98, ZIP 2000, 1061, 1063; MünchKommInsO /Kirchhof, § 129 Rn. 226; HK-InsO/Kreft, 3. Aufl. § 129 Rn. 61).
bb) Für die Beeinträchtigung des Gläubigerzugriffs sind die Befriedigungsmöglichkeiten der (nicht voll gesicherten) Insolvenzgläubiger maßgeblich (vgl. MünchKomm-InsO/Kirchhof, § 129 Rn. 103; HK-InsO/Kreft, aaO § 129 Rn. 36). Diese hatten nach dem festgestellten Sachverhalt weder Zugriff auf das mit der Grundschuld belastete Grundstück der damaligen Geschäftsführe-
rin der Schuldnerin noch auf den zur Ablösung von Rechten an dem Grundstück gezahlten Betrag.
(1) Zu den rechtlichen Hintergründen der Überweisung hatte die Beklagte schon in erster Instanz - unwidersprochen - vorgetragen, daß die Gutschrift aus einer Zahlung der Tochter der damaligen Geschäftsführerin herrühre , die einen Teil des Kaufpreises für das Hausgrundstück auf das (im Soll geführte ) Privatdarlehenskonto ihrer Mutter überwiesen habe; nach Auflösung dieses Kontos sei der Restbetrag auf das Geschäftskonto der Schuldnerin weiter überwiesen worden. Diese Darstellung hat die Beklagte in ihrer Berufungsbegründung dahin ergänzt, daß die auf dem Objekt lastenden Grundschulden zugunsten der Beklagten in Höhe von 140.000 DM nach der Zweckerklärung auch für die Verbindlichkeiten der Schuldnerin gehaftet und die Beklagte von dem Verkaufserlös insgesamt 50.000 DM beansprucht habe. Hiervon seien vereinbarungsgemäß 13.564,20 DM sowie 7.435,80 DM zum Ausgleich debitorisch geführter Privatkonten und die restlichen 29.000 DM zur Verrechnung mit dem Kontokorrentkredit der Schuldnerin verwendet worden. Die in der schriftlichen Revisionsbegründung erhobene Rüge, das Berufungsgericht hätte diesen ergänzenden Vortrag als verspätet zurückweisen müssen, hat die Revision in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat im Hinblick auf die zwischenzeitlich ergangene Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (BGH, Beschl. v. 22. Januar 2004 - V ZR 187/03, FamRZ 2004, 699) fallengelassen.
(2) Danach hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei ein e Ablösungsvereinbarung zwischen der durch Grundpfandrechte gesicherten beklagten Bank und der Geschäftsführerin der Schuldnerin festgestellt. Darf in einem solchen Fall der Käufer des Grundstücks den Kaufpreis (ganz oder teilweise) nur
auf ein debitorisch geführtes Konto bei der betreffenden Bank einzahlen, so unterliegt der Kaufpreisanspruch einer treuhänderischen Bindung, die sogar ein Gläubiger des Verkäufers gegen sich gelten lassen muß (vgl. BGH, Urt. v. 20. November 1997 - IX ZR 152/96, ZIP 1998, 294, 296 f; vom 16. Dezember 1999 - IX ZR 270/98, ZIP 2000, 265, 266 f). Dies gilt erst Recht für die Gläubiger eines Dritten, hier der in Insolvenz geratenen Gesellschaft, deren Geschäftsführerin die Verkäuferin war. Auch für sie stellt sich die Verwertung des Grundstücks als ein wirtschaftlich neutraler Vorgang dar.

II.


1. Zur Rückzahlung des auf dem Termineinlagenkonto befi ndlichen und am 30. November 1999 verpfändeten Guthabens meint das Berufungsgericht: Es könne dahinstehen, ob dem geltend gemachten Zahlungsanspruch eine Prolongation bis Ende des Jahres 2003 entgegenstehe. Durch die Verpfändung des Festgeldkontos sei jedenfalls keine Gläubigerbenachteiligung eingetreten. Der Geschäftsbeziehung hätten die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Banken (fortan: AGB-Banken) zugrunde gelegen. Nach deren Nr. 14 hätte die Beklagte zur Sicherung ihrer Ansprüche ohnehin schon ein Pfandrecht unter anderem an dem Kontoguthaben erlangt. Es sei mit der Forderung des Kunden gegen die Bank entstanden, hier also, sobald die Beklagte das Festgeld erhalten habe. Durch die (erneute) Verpfändung des Festgeldguthabens am 30. November 1999 anläßlich der Erhöhung einer Rückbürgschaft sei das entstandene Pfandrecht nur modifiziert worden; eine zusätzliche Befriedigungsmöglichkeit habe die Beklagte nicht erhalten. Die (zeitlich frühere) Entstehung des AGB-Pfandrechts habe der Kläger nicht angefochten.
2. Demgegenüber rügt die Revision:
Das AGB-Pfandrecht stehe der Anfechtbarkeit der Verpfän dung als inkongruente Deckung nicht entgegen. Die Inkongruenz werde nur durch einen bestimmten Sicherungsanspruch ausgeschlossen, der sich auf einen von vornherein individualisierbaren Gegenstand beziehen müsse. Der allgemeine Anspruch aus den AGB-Banken auf Bestellung oder Verstärkung bankmäßiger Sicherheiten genüge nicht. Einen zeitlichen und sachlichen Zusammenhang zwischen der Erhöhung der Rückbürgschaft und der Verpfändung habe die Beklagte nicht nachgewiesen. Im Falle einer kongruenten Deckung ergebe sich die Anfechtbarkeit - was das Berufungsgericht noch hätte prüfen müssen - aus § 133 Abs. 1 InsO. Die Kenntnis der Beklagten folge aus ihrem auf die Verpfändungsurkunde gesetzten Vermerk ("Kreditsperre veranlaßt 12/99!").
3. Die angefochtene Verpfändung des Termineinlagenkon tos durch Vertrag vom 30. November 1999 hat im Streitfall das Aktivvermögen der Schuldnerin nicht verringert.

a) Eine Verkürzung des Schuldnervermögens lag nach bisheri gem Recht grundsätzlich nicht vor, wenn an dem Anfechtungsgegenstand Absonderungsrechte bestehen, die diesen wirtschaftlich voll ausschöpfen (vgl. BGHZ 90, 207, 212; BGH, Urt. v. 17. Dezember 1998 - IX ZR 196/97, ZIP 1999, 196, 197; v. 21. März 2000 - IX ZR 138/99, ZIP 2000, 898; v. 1. Oktober 2002 - IX ZR 360/99, ZIP 2002, 2182, 2183; MünchKomm-InsO/Kirchhof, § 129 Rn. 78, 109, 152; HK-InsO/Kreft, aaO § 129 Rn. 53). Im Insolvenzverfahren nach der Insolvenzordnung ist dieser Grundsatz im Hinblick darauf in Frage gestellt worden, daß mit der Insolvenzeröffnung das Verwertungsrecht von Ab-
sonderungsrechten (§§ 49 ff InsO) an beweglichen Sachen im Besitz des Insolvenzverwalters und an Forderungen auf den Insolvenzverwalter nach § 166 InsO übergeht (vgl. HK-InsO/Kreft, aaO § 129 Rn. 57). Der Senat hat dieses der Masse verbliebene Recht in einer noch zur Konkursordnung ergangenen Entscheidung als einen selbständigen, im Kern geschützten Vermögenswert bezeichnet (BGHZ 147, 233, 239). In einer weiteren Entscheidung (BGH, Urt. v. 9. Oktober 2003 - IX ZR 28/03, ZIP 2003, 2370, 2372) hat er das Vorliegen einer Gläubigerbenachteiligung gemäß § 129 InsO trotz des bestehenden Absonderungsrechts der Bank - im dort entschiedenen Fall an Teilen der Geschäftsausstattung und an Warenvorräten - bejaht.
Demgegenüber scheidet eine Gläubigerbenachteiligung n ach wie vor aus, wenn der Schuldner das Absonderungsrecht durch Zahlung ablöst, soweit deren Höhe den Erlös nicht überschreitet, den der Absonderungsberechtigte bei einer Verwertung des mit dem Absonderungsrecht belasteten Gegenstandes hätte erzielen können (vgl. HK-InsO/Kreft, aaO § 129 Rn. 58). Gleiches gilt, wenn das Absonderungsrecht von vornherein an einem Geldbetrag oder an einem Bankguthaben besteht. Bleibt in einem solchen Fall der verpfändete Geldbetrag oder das verpfändete Guthaben hinter der Höhe der gesicherten Forderung zurück, ist das eigene Verwertungsrecht des Insolvenzverwalters ohne jeden wirtschaftlichen Wert. Für die Insolvenzmasse verbleibt kein auch nur im Kern geschützter Vermögenswert.

b) Ein solcher Fall ist hier gegeben.
aa) Das durch die angefochtene Rechtshandlung verpfändet e Termineinlagenkonto war zugunsten der verklagten Bank bereits mit einem vertragli-
chen Pfandrecht belastet. Nach dem festgestellten Sachverhalt, den die Revision auch nicht in Zweifel zieht, waren in die Geschäftsverbindung zwischen der Schuldnerin und der Beklagten die AGB-Banken einbezogen worden. Nach Nr. 14 Abs. 1 Satz 2 dieser Bedingungen sind sich der Kunde und die Bank darüber einig, daß die Bank ein Pfandrecht unter anderem auch an den Ansprüchen erwirbt, die dem Kunden gegen die Bank aus der bankmäßigen Geschäftsverbindung zustehen oder zustehen werden. Zu diesen Ansprüchen gehören im Streitfall diejenigen aus dem Termineinlagenkonto. Daß die Schuldnerin dieses Konto bereits vor dem 15. November 1999, also außerhalb der kritischen Zeit, eingerichtet hatte, hat das Berufungsgericht ebenfalls festgestellt ; auch hiergegen wendet sich die Revision nicht.
Der auf das Urteil vom 3. Dezember 1998 (IX ZR 313/97 , ZIP 1999, 76, 77) gestützte Einwand, das zeitlich früher begründete AGB-Pfandrecht stehe der Anfechtbarkeit nicht entgegen, weil es nicht auf einen von vornherein individualisierbaren Gegenstand gerichtet sei und der sich aus Nr. 13 AGB-Banken ergebende allgemeine Anspruch auf Bestellung und Verstärkung bankmäßiger Sicherheiten nicht genüge, die Inkongruenz auszuschließen, trifft hier nicht zu. Die Entscheidung bezieht sich auf die schuldrechtliche Abrede eines (unbestimmten ) Sicherungsanspruchs und nicht auf die schon vollzogene Bestellung einer Sicherheit. In ihr ging es darum, daß die Schuldnerin der verklagten Bank die Grundschulden, deren Bestellung angefochten war, zunächst nicht bestellt hatte. In der Krise bestand die Bank unter Bezugnahme auf ihre Allgemeinen Geschäftsbedingungen auf einer Verstärkung der Sicherheiten. Erst daraufhin gab die Schuldnerin die angefochtene Grundschuldbestellungserklärung ab (ähnlich im Fall BGHZ 33, 389, 393 f).
bb) Das dem AGB-Pfandrecht der Beklagten unterliegend e Termineinlagenkonto war vor der gesetzlichen Krise schon wertausschöpfend belastet worden. Maßgeblich für die Berechnung der Belastung ist die Höhe der zu sichernden Forderung (vgl. MünchKomm-InsO/Kirchhof, § 129 Rn. 152). Nach Nr. 14 Abs. 2 Satz 1 AGB-Banken dient das Pfandrecht der Sicherung aller bestehenden, künftigen und bedingten Ansprüche, die der Bank aus bankmäßiger Geschäftsverbindung gegen den Kunden zustehen. Die bestehenden Ansprüche beliefen sich im gesamten Jahr 1999 auf unstreitig mehr als 200.000 DM. Für ein vorübergehendes Absinken des Sollstandes auf einen Betrag unterhalb des von dem Kläger beanspruchten Termingeldes besteht keinerlei Anhalt.
cc) Eine Gläubigerbenachteiligung durch die Verpfändun g des Termineinlagenkontos am 30. November 1999 kommt danach nur in Betracht, wenn die vorausgegangene Verpfändung desselben Kontos aufgrund § 14 Abs. 1 AGB-Banken ihrerseits anfechtbar ist. Der insoweit darlegungspflichtige Kläger hat hierfür, insbesondere für eine Anfechtung nach § 133 Abs. 1 InsO, nichts dargetan. Aus dem bankinternen Vermerk auf der Verpfändungsurkunde vom 30. November 1999 ("Kreditsperre veranlaßt 12/99!") ergibt sich die Anfechtbarkeit einer Verpfändung vor der kritischen Zeit nicht.
Kreft Ganter Raebel
Richter am Bundesgerichtshof Neškovi? ist wegen Ortsabwesenheit verhindert, seine Unterschrift beizufügen.
Kayser Kreft
22
bb) Die Beklagte hat in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat behauptet , die Abtretungserklärung vom 15. Juni 2000 habe auch die Forderungen der Schuldnerin gegen ihre Banken auf Gutschrift und Auszahlung von Zahlungseingängen erfasst. Sofern eine solche Abtretung wirksam und insolvenzfest vorgelegen hätte, könnte es an einer Gläubigerbenachteiligung fehlen, weil die Beklagte dann nichts aus dem Vermögen der Schuldnerin erhalten hätte (BGH, Urt. v. 11. Mai 2000 - IX ZR 262/98, NJW 2000, 3777, 3778).
7
2. Entgegen der Ansicht der Revision ist eine Gläubigerbenachteiligung nicht deshalb ausgeschlossen, weil der Ausgleichsanspruch, gegen den die Beklagte aufgerechnet hat, erst durch die angefochtene Rechtshandlung - die Kündigung - entstanden und fällig geworden ist (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 6. August 1997 - VIII ZR 92/96, ZIP 1997, 1839, 1844). Dass die Rechtshandlung , welche die Aufrechnungslage herbeiführt, der Masse auch Vorteile verschafft , steht einer Gläubigerbenachteiligung nicht entgegen. Eine Saldierung der Vor- und Nachteile findet im Insolvenzverfahren grundsätzlich nicht statt; eine Vorteilsausgleichung nach schadensersatzrechtlichen Grundsätzen ist im Insolvenzanfechtungsrecht grundsätzlich nicht zulässig. Vielmehr ist der Eintritt der Gläubigerbenachteiligung isoliert in Bezug auf die konkret bewirkte Minderung des Aktivvermögens oder der Vermehrung der Passiva des Schuldners zu beurteilen (vgl. BGH, Urteil vom 9. Juli 2009 - IX ZR 86/08, NZI 2009, 644 Rn. 26 f; vom 26. April 2012 - IX ZR 146/11, ZIP 2012, 1183 Rn. 30 ff).

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
V ZR 231/00 Verkündet am:
14. September 2001
R i e g e l ,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
BGB § 883 Abs. 1 Satz 2; GesO § 9 Abs. 1 Satz 3
Ein künftiger Auflassungsanspruch, der durch eine vor Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens
eingetragene Vormerkung gesichert wird, ist insolvenzfest.
BGH, Urt. v. 14. September 2001 - V ZR 231/00 - OLG Rostock
LG Rostock
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 14. September 2001 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Wenzel und die
Richter Schneider, Prof. Dr. Krüger, Dr. Klein und Dr. Gaier

für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 7. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Rostock vom 8. Juni 2000 wird auf Kosten des Klägers mit der Maßgabe zurückgewiesen, daß die Klage hinsichtlich des im Wege der Klageerweiterung geltend gemachten Anspruchs als unzulässig abgewiesen wird.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Der Kläger ist Gesamtvollstreckungsverwalter über das Vermögen des T. B.
T. B. war zusammen mit H. P. zu je ½ Miteigentümer eines Grundstücks in R.-W., für das bis zum 31. Dezember 1996 ein dingliches Vorkaufsrecht zugunsten der W. GmbH bestand. Wegen des befristeten Vorkaufsrechts machten B. und P. am 19. März 1993 den Beklagten in notariell beurkundeter Form ein unwiderrufliches Angebot zum Abschluß eines Kaufvertrages über das Grundstück, das diese bis zum 30. Juni 1997 annehmen konnten. Die gleichzeitig zugunsten der Beklagten bewilligte Auflassungsvormerkung wurde am 9. Juni 1993 in das Grundbuch eingetragen. Den Kaufpreis von 250.000 DM
zahlten die Beklagten noch im selben Jahr. Nachdem am 21. November 1996 das Gesamtvollstreckungsverfahren über das Vermögen des T. B. eröffnet worden war, nahmen die Beklagten das Vertragsangebot durch notarielle Urkunde vom 14. März 1997 an.
Der Kläger meint, ein wirksamer Kaufvertrag sei nicht zustande gekommen , weshalb auch die Vormerkung erloschen sei. Er hat die Beklagten im Wege der Grundbuchberichtigung zunächst nur auf Zustimmung zur Löschung der Auflassungsvormerkung in Anspruch genommen, hilfsweise nur insoweit, als diese den Miteigentumsanteil des Schuldners B. betrifft. Das Landgericht hat der Klage im Hauptantrag stattgegeben. In der Berufungsinstanz hat der Kläger - nachdem die Beklagten als Miteigentümer nach H. P. in das Grundbuch eingetragen worden sind - die Klage erweitert und von den Beklagten deren Zustimmung zur Wiedereintragung der H. P. als Miteigentümerin verlangt. Die Beklagten haben den Kläger widerklagend auf Zustimmung zu ihrer Eintragung als Miteigentümer nach T. B., hilfsweise auf Erklärung der Auflassung insoweit in Anspruch genommen und weiter hilfsweise die Feststellung beantragt , daû der Kläger zur Erstattung der Herstellungskosten eines von ihnen auf dem Grundstück errichteten Gebäudes und zum Wertersatz des hierdurch gesteigerten Verkehrswertes verpflichtet ist. Das Berufungsgericht hat die Klage abgewiesen und den Kläger auf den Hauptantrag der Widerklage verurteilt. Hiergegen richtet sich die Revision des Klägers, mit der er seine zuletzt gestellten Anträge weiterverfolgt. Die Beklagten beantragen die Zurückweisung des Rechtsmittels.

Entscheidungsgründe:


I.


Das Berufungsgericht verneint einen Berichtigungsanspruch aus § 894 BGB, weil die im Grundbuch zugunsten der Beklagten eingetragene Vormerkung mit der wirklichen Rechtslage übereinstimme. Ein durch eine Vormerkung zu sichernder künftiger Anspruch ergebe sich aus dem unwiderruflichen Vertragsangebot , denn danach sei die Entstehung des Anspruchs nur noch vom Willen der Beklagten abhängig gewesen. Die Vormerkung sei, weil bereits vor Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens eingetragen, nach § 9 Abs. 1 GesO insolvenzfest. Hieraus folge die Verpflichtung des Klägers, sämtliche Erfüllungshandlungen vorzunehmen, die ohne Eröffnung des Gesamtvollstrekkungsverfahrens der Gemeinschuldner hätte erbringen müssen. Die Widerklage sei danach schon im Hauptantrag begründet. Dem stehe nicht entgegen, daû vom Beklagten die Annahme erst nach Eröffnung des Gesamtvollstrekkungsverfahrens erklärt worden sei. Insbesondere sei ein Zugang der Annahmeerklärung nicht erforderlich gewesen, weil die Vertragsparteien hierauf verzichtet hätten. Der mit den Beklagten geschlossene Kaufvertrag sei trotz der gemeinsamen Absicht der Umgehung des Vorkaufsrechts auch nicht wegen Sittenwidrigkeit nichtig. Das hierfür erforderliche Gepräge der Sittenwidrigkeit nach dem Gesamtcharakter des Vertrages könne nicht festgestellt werden, weil nicht ersichtlich sei, daû die Berechtigte von dem Vorkaufsrecht habe Gebrauch machen wollen oder sich hieran gehindert gesehen habe.

II.


Die Revision des Klägers ist nicht begründet. Die Klage hat weder mit den ursprünglichen Anträgen, noch mit dem im Wege der Klageerweiterung geltend gemachten zusätzlichen Antrag Erfolg. Auch die Verurteilung des Klägers auf die Widerklage hält einer revisionsrechtlichen Nachprüfung stand.
1. Kein Raum ist für die Annahme des Berufungsgerichts, der Rechtsstreit habe insoweit seine Erledigung gefunden, als der Kläger mit dem schon in erster Instanz verfolgten Hauptantrag die Löschung der zugunsten der Beklagten eingetragenen Auflassungsvormerkung bezüglich des Miteigentumsanteils P. erstrebt. Die Erledigung setzt ein entsprechendes Verhalten des Klägers voraus, an dem es jedoch fehlt. Insbesondere kann hierfür - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts - nicht die Erweiterung der Klage, die sich nun auch gegen die Eintragung der Beklagten als Miteigentümer nach H. P. richtet, herangezogen werden. Das Berufungsgericht hat verkannt, daû im Grundbuch keine infolge Erfüllung erloschene Vormerkung zur Sicherung der Übertragung des Anteils der Miteigentümerin P., sondern eine Vormerkung zur Sicherung des Anspruchs auf Verschaffung des Eigentums am Grundstück im Ganzen eingetragen ist. Deshalb kann nicht ohne weiteres angenommen werden , der Kläger sei nach der von ihm angegriffenen Umschreibung des Miteigentumsanteils an der Verfolgung seines Hauptantrages nicht länger interessiert.
2. Soweit der Kläger mit dem Hauptantrag Grundbuchberichtigung geltend macht, ist die Klage wegen der aus § 1011 BGB folgenden Prozeûstandschaft zulässig (vgl. Senat, BGHZ 79, 245, 247; auch Senat, Urt. v. 2. Oktober
1998, V ZR 301/97, NJW-RR 1999, 166, 167). In der Sache selbst scheitert der Grundbuchberichtigungsanspruch (§ 894 BGB) jedoch daran, daû die im Grundbuch durch die Eintragung der Auflassungsvormerkung verlautbarte Rechtslage mit der tatsächlichen Rechtslage übereinstimmt.

a) Die Unrichtigkeit folgt nicht daraus, daû mangels eines zu sichernden Anspruchs auch die von diesem abhängige (akzessorische) Vormerkung (vgl. Senat, BGHZ 143, 175, 179) von Anfang an nicht entstanden ist. Bereits der aus dem notariellen Kaufangebot vom 19. März 1993 folgende künftige Auflassungsanspruch war gemäû § 883 Abs. 1 Satz 2 BGB vormerkungsfähig. Künftige Ansprüche können Vormerkungsschutz jedenfalls dann genieûen, wenn bereits der Rechtsboden für ihre Entstehung durch ein rechtsverbindliches Angebot soweit vorbereitet ist, daû die Entstehung des Anspruchs nur noch vom Willen des künftigen Berechtigten abhängt (vgl. Senat, BGHZ 12, 115, 117 f; Urt. v. 31. Mai 1974, V ZR 190/72, LM § 883 BGB Nr. 13; Urt. v. 31. Oktober 1980, V ZR 95/79, NJW 1981, 446 f). Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn - wie hier - ein unwiderrufliches formgültiges Verkaufsangebot abgegeben wurde (vgl. Senat, Urt. v. 30. Oktober 1981, V ZR 190/80, WM 1981, 1357).

b) Das Grundbuch ist auch nicht im nachhinein dadurch unrichtig geworden , daû mangels rechtzeitiger, wirksamer Annahme des Vertragsangebotes wegen §§ 146, 148 BGB ein sicherer Rechtsboden für den Auflassungsanspruch nicht länger gegeben und damit auch die Vormerkung erloschen ist (vgl. Staudinger/Gursky, BGB [1995], § 886 Rdn. 13).
aa) Das Vertragsangebot ist von den Beklagten durch die notariell beurkundete Erklärung vom 14. März 1997 - vor Ablauf der Annahmefrist - rechtzeitig angenommen worden. Entscheidend ist allein das Datum der Abgabe der Annahmeerklärung; entgegen der Auffassung der Revision kommt es wegen § 152 BGB auf den Zugang der Annahmeerklärung bei den Antragenden nicht an. Diese Vorschrift ist nicht etwa abbedungen. Zwar ist das regelmäûig der Fall, wenn für die Annahme des Angebotes eine Frist gesetzt worden ist (vgl. Senat, Urt. v. 16. September 1988, V ZR 77/87, NJW-RR 1989, 198, 199), hier ist aber als Besonderheit zu beachten, daû in der Vorbemerkung der Angebotsurkunde ausdrücklich erklärt wird, es komme für die Rechtzeitigkeit nicht auf den Zugang der Annahme bei den Anbietenden an. Waren die Anbietenden daher nicht am Zugang der Angebotserklärung innerhalb der Annahmefrist interessiert , so brauchte von § 152 BGB nicht abgewichen zu werden.
bb) Trotz der zwischenzeitlichen Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens über das Vermögen eines der zu verpflichtenden Miteigentümer waren die Beklagten an der rechtzeitigen Annahme des Vertragsangebotes durch die formwirksame Erklärung vom 14. März 1997 nicht gehindert. Ein Kaufvertrag ist danach nicht allenfalls mit der Miteigentümerin P. zustande gekommen , die Identität zwischen dem vormerkungsgesicherten künftigen Anspruch und dem durch die Angebotsannahme entstandenen Anspruch (vgl. Staudinger/ Gursky, aaO, § 883 Rdn. 128) steht auûer Frage.
Um die Wirksamkeit der Annahme des Vertragsangebotes während des Gesamtvollstreckungsverfahrens über das Vermögen des Antragenden zu begründen , bedarf es nicht der entsprechenden Heranziehung des § 153 BGB.
Zwar wird vertreten, daû zu den Rechtshandlungen im Sinne des § 7 Abs. 1 KO auch die Entgegennahme empfangsbedürftiger Willenserklärungen (vgl. Kuhn/Uhlenbruck, KO, 11. Aufl., § 7 Rdn. 2a; K. Schmidt, Insolvenzgesetze, 17. Aufl., § 7 KO Anm. 1 a) zähle, während eine andere Ansicht dies verneint, die Wirksamkeit solcher Erklärungen aber daran scheitern läût, daû nicht der Gemeinschuldner, sondern der Verwalter für massebezogene Erklärungen der richtige Adressat sei (so Jaeger/Henckel, KO, 9. Aufl., § 7 Rdn. 3). Vorliegend ist für all diese Überlegungen indessen kein Raum, weil der Gemeinschuldner im Konkursverfahren trotz § 7 KO (enger jetzt § 81 Abs. 1 Satz 1 InsO) nicht seine Verpflichtungsfähigkeit verliert (vgl. v. Olshausen, ZIP 1998, 1093 m.w.N. in Fuûn. 6), so daû ein von ihm gemachtes Kaufangebot auch nach der Konkurseröffnung angenommen werden kann (vgl. Jaeger/Henckel, aaO, § 7 Rdn. 41; Staudinger/Gursky, aaO, § 883 Rdn. 196; zur InsO: MünchKomm-BGB/ Kramer, 4. Aufl., § 153 Rdn. 2; Soergel/Wolf, BGB, 13. Aufl., § 153 Rdn. 4). Dies gilt entsprechend auch für das Gesamtvollstreckungsverfahren, dessen Regeln hier weiterhin Anwendung finden (Art. 103 EGInsO). Die Möglichkeit des Schuldners, sich Dritten gegenüber rechtsgeschäftlich zu verpflichten, bleibt von der Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens ebenfalls unberührt (vgl. Haarmeyer/Wutzke/Förster, GesO, 4. Aufl., § 7 Rdn. 7; Hess/Binz/ Wienberg, GesO, 4. Aufl., § 7 Rdn. 10, 10a). Zwar können die vom Schuldner während des Verfahrens eingegangenen Verpflichtungen nicht zu einer Verkürzung der Masse führen (vgl. Haarmeyer/Wutzke/Förster, aaO, § 7 Rdn. 7; Hess/Binz/Wienberg, aaO, § 7 Rdn. 10a), dies ist unter den gegeben Umständen aber selbst bei einer Erfüllung nicht der Fall. Da die Wirkungen der Auflassungsvormerkung trotz des Gesamtvollstreckungsverfahrens erhalten bleiben und mit rückwirkender Kraft auf den Zeitpunkt der Eintragung geltend gemacht werden können (vgl. Senat, Urt. v. 31. Oktober 1980, aaO, 447), zählte die vom
gesicherten Anspruch betroffene Vermögensposition von Anfang an nicht zu den Bestandteilen der Masse (vgl. Schellewald, Die Sicherung künftiger Ansprüche im Vermögen des Schuldners, Diss. Bonn, 1986, S. 158 f).
3. Der (künftige) Anspruch der Beklagten teilt nämlich wegen seiner Sicherung durch die Vormerkung nicht das Schicksal anderer Forderungen nach Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens, sondern ist nach § 9 Abs. 1 Satz 3 GesO, dessen Regelungsgehalt dem der § 24 KO und § 106 InsO entspricht , insolvenzfest: Der Anspruch muû - nach seiner Entstehung - ungehindert von der Vorschrift des § 9 Abs. 1 Satz 1 GesO (§ 17 Abs. 1 KO, § 103 InsO) von dem Verwalter erfüllt werden (vgl. Kuhn/Uhlenbruck, aaO, § 24 Rdn. 1).

a) Damit sich eine - rechtsgeschäftlich begründete (zu Vormerkungen aufgrund einstweiliger Verfügung vgl. BGHZ 142, 208, 212; auch Senat, BGHZ 144, 181, 183) - Vormerkung nach § 9 Abs. 1 Satz 3 GesO in der Gesamtvollstreckung durchsetzen kann, ist es grundsätzlich erforderlich, daû sie vor der Eröffnung des Verfahrens sowie ggf. vor Erlaû eines vorläufigen richterlichen Veräuûerungs- und Verfügungsverbotes (§ 2 Abs. 3 GesO) im Grundbuch eingetragen worden ist (vgl. Smid, GesO, 3. Aufl., § 9 Rdn. 79; Hess/Binz/Wienberg , aaO, § 9 Rdn. 92h; Jaeger/Henckel, aaO, § 24 Rdn. 19). Diese Voraussetzung ist vorliegend erfüllt.

b) Der Insolvenzfestigkeit steht nicht entgegen, daû der durch die Vormerkung zunächst als künftiges Recht gesicherte Anspruch auf Eigentumsverschaffung erst nach Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens durch die Angebotsannahme entstanden ist. Wie der Senat bereits in anderem Zusam-
menhang ausgeführt hat, wäre der vom Gesetzgeber zugelassene Vormerkungsschutz für künftige Ansprüche (§ 883 Abs. 1 Satz 2 BGB) sinnentleert, wollte man ihn erst von dem Zeitpunkt an eintreten lassen, in dem die gesicherten Ansprüche entstehen (Senat, Urt. v. 31. Oktober 1980, V ZR 95/79, NJW 1981, 446, 447). Aus diesen Überlegungen folgt, daû ein vormerkungsgesicherter künftiger Auflassungsanspruch Insolvenzfestigkeit erlangt und auch nach seinem Entstehen erst während des Gesamtvollstreckungsverfahrens von dem Verwalter zu erfüllen ist. Sobald die Vormerkung zur Sicherung des künftigen Auflassungsanspruchs wirksam entstanden ist, erlaubt die gesetzliche Regelung auch im Falle der Insolvenz des Schuldners keine Ausnahme von dem durch § 9 Abs. 1 Satz 3 GesO (§ 24 KO, § 106 InsO) angeordneten Vormerkungsschutz (vgl. Assmann, Die Vormerkung, 1998, S. 249).
aa) Allerdings setzt nach der in der Vergangenheit herrschenden Auffassung , der sich die Revision anschlieût, die Anwendung des § 24 KO voraus, daû bei einer Vormerkung zur Sicherung künftiger Rechte der Anspruch zum Zeitpunkt der Konkurseröffnung bereits entstanden ist (vgl. aus der älteren Literatur insbesondere Pfeiffer, LZ 1911, 606, 769 f; ders., ZBlFG 14, 552; Jaeger , LZ 1911, 606 f, 770; aus neuerer Zeit: RGRK-Augustin, 12. Aufl., § 883 Rdn. 101; Schumacher, Die Sicherung der Konkursmasse gegen Rechtsverluste , die nicht auf einer Rechtshandlung des Gemeinschuldners beruhen, Diss. Göttingen, 1975, S. 58 f; Wörbelauer, DNotZ 1963, 586, 580 in Fuûn. 24a; Haegele, BWNotZ 1971, 1, 8; Ertl, Rpfleger 1977, 345, 354; Ludwig, NJW 1983, 2792, 2798; ders., Rpfleger 1986, 345, 350 ff). Dagegen nimmt nach einer im Vordringen begriffenen neueren Auffassung jedenfalls ein erst während des Konkursverfahrens durch Angebotsannahme entstandener Auflassungsanspruch , der zunächst als künftiger Anspruch wirksam durch eine Vormerkung
gesichert war (§ 883 Abs. 1 Satz 2 BGB), teil an dem konkursrechtlichen Schutz durch § 24 KO (vgl. Staudinger/Gursky, aaO, § 883 Rdn. 196; K. Schmidt, aaO., § 24 KO Anm. 2b; Schellewald, aaO, S. 146 ff; Assmann, aaO, S. 247 ff; Knott, MittRhNotK 1967, 586, 590; Allerkamp, MittRhNotK 1981, 55, 58; Denck, NJW 1984, 1009, 1012; wohl auch Jaeger/Henckel, aaO, § 24 Rdn. 18; Kuhn/Uhlenbruck, aaO, § 24 Rdn. 2; AK-BGB/v. Schweinitz, § 883 Rdn. 34; Rosien, Der Schutz des Vormerkungsberechtigten, 1994, S. 48 in Fn. 118), § 9 Abs. 1 Satz 3 GesO (vgl. Smid, aaO, § 9 Rdn. 78) oder auch durch § 106 InsO (vgl. Smid, InsO, § 106 Rdn. 5; Kübler/Prütting/Tintelnot, InsO, § 106 Rdn. 16).
bb) Für die Auffassung, die Vormerkungen zur Sicherung künftiger, zum Zeitpunkt der Konkurseröffnung noch nicht entstandener Ansprüche, dem Anwendungsbereich der § 24 KO, § 9 Abs. 1 Satz 3 GesO, § 106 InsO entziehen will, finden sich keine überzeugenden Gründe. So verhindert zwar § 15 KO (§ 91 InsO), daû nach Konkurseröffnung insbesondere Rechte jeder Art an Massegegenständen mit Wirkung gegenüber den Konkursgläubigern erworben werden. Aus dieser Vorschrift, die im Gesamtvollstreckungsverfahren entsprechend gilt (BGHZ 137, 267, 285 f für Satz 1; BGHZ 138, 179, 186 für Satz 2), kann jedoch nichts gegen die Insolvenzfestigkeit vormerkungsgesicherter künftiger Ansprüche hergeleitet werden (a.A. Jaeger, LZ 1911, 606, 607). Die Vormerkung zur Sicherung eines künftigen Anspruchs schafft keine nur künftige Sicherung, deren Entstehung vom Zeitpunkt der Konkurseröffnung an durch § 15 KO ein Riegel vorgeschoben werden könnte (so aber Jaeger, aaO). Es handelt sich vielmehr um die gegenwärtige Sicherung eines künftigen Anspruchs (vgl. Senat, Urt. v. 31. Oktober 1980, aaO), auch wenn der gesicherte Anspruch erst nach seiner Entstehung geltend gemacht werden kann. Ebenso-
wenig kann die Unanwendbarkeit des § 24 KO mit einem § 3 KO (§ 38 InsO) zugrundeliegenden Prinzip begründet werden, nach dem am Konkurs nur derjenige teilnehmen könne, dem schon zum Zeitpunkt der Verfahrenseröffnung ein Vermögensanspruch zugestanden habe (so aber Pfeiffer, LZ 1911, 606; 769, 770; Ludwig, NJW 1983, 2792, 2798; Schumacher, aaO). Selbst wenn eine § 3 KO entsprechende Regelung für das Gesamtvollstreckungsverfahren angenommen (so Smid, GesO, 3. Aufl., § 2 Rdn. 2) und überdies der geschilderte Grundsatz unterstellt wird, ist dessen Geltung doch hier durch die gesetzliche Regelung zugunsten des Vormerkungsberechtigten durchbrochen. Der vormerkungsgesicherte Anspruch zählt nämlich nicht zu den in § 3 KO angesprochenen Konkursforderungen, den für diese geltenden Beschränkungen (§§ 12, 14 Abs. 1, 15, 61 ff, 138 ff, 193 KO) ist er nicht unterworfen (vgl. Assmann , aaO, S. 254; Denck, NJW 1984, 1009, 1012; Knott, MittRhNotK 1967, 590). Da § 883 Abs. 1 Satz 2 BGB auch dessen Sicherung durch eine Vormerkung zuläût, kann für einen künftigen Anspruch nichts anderes gelten (vgl. Denck, aaO: "Die par conditio creditorum hat dem zu weichen"; auch Staudinger /Gursky, aaO, § 883 Rdn. 196; Schellewald, aaO, S. 154 f). Schlieûlich sind Wertungswidersprüche, die für den Fall von Hypothekenvormerkungen bei künftigen Forderungen geltend gemacht werden, weil dann zwar die Vormerkung , wegen § 15 KO nicht aber die Hypothek selbst insolvenzfest sein könne (vgl. Pfeiffer, LZ 1911, 606, 707; ders., ZBlFG 14, 552; gegen diese Argumentation aber Assmann, aaO., S. 248 f), zumindest im gegebenen Fall einer Auflassungsvormerkung ausgeschlossen (vgl. Denck, aaO).
cc) Die hier vertretene Auffassung steht im Einklang mit der - aus der Entstehungsgeschichte der Norm hergeleiteten - Forderung nach einer engen Auslegung des § 883 Abs. 1 Satz 2 BGB (vgl. Jaeger, LZ 1911, 770). Die bloûe
Möglichkeit eines Anspruchs reicht nach der Rechtsprechung des Senats noch nicht aus, um diesen durch eine Vormerkung sichern zu können. Der für die Vormerkungsfähigkeit erforderliche sichere Rechtsboden für das Entstehen des künftigen Anspruchs gewährleistet überdies auch dessen für eine Insolvenzfestigkeit notwendige Seriosität (vgl. Denck, NJW 1984, 1009, 1013). Vor einer Schmälerung der Masse durch nicht gerechtfertigte Vermögensverschiebungen besteht im übrigen uneingeschränkter Schutz, weil die Insolvenzfestigkeit nicht zu einer Verstärkung des Anspruchs selbst führt, so daû im Fall eines nach § 10 GesO anfechtbaren Erwerbs auch die Vormerkung keine Wirkung mehr entfalten kann (vgl. Hess/Binz/Wienberg, aaO, § 9 Rdn. 92k; Haarmeyer/Wutzke /Förster, aaO, § 9 Rdn. 103; für die KO: BGH, Urt. v. 24. März 1988, IX ZR 118/87, NJW-RR 1988, 841, 842). Im vorliegenden Fall fehlt es nach dem maûgeblichen Parteivorbringen (§ 561 Abs. 1 Satz 1 ZPO) allerdings an tatsächlichen Hinweisen für das Vorliegen eines Anfechtungstatbestandes insbesondere nach § 10 Abs. 1 Nr. 4 GesO.
4. Die Unrichtigkeit des Grundbuchs folgt auch nicht aus einer etwaigen Nichtigkeit des Kaufvertrages.

a) Der Kaufvertrag ist nicht wegen Sittenwidrigkeit (§ 138 Abs. 1 BGB) nichtig. Die mögliche Absicht, durch die gewählte Konstruktion (bis nach Ablauf des Vorkaufsrechts bindendes Vertragsangebot, Sicherung durch Auflassungsvormerkung , Kaufpreiszahlung und vorgezogener Besitzübergang, so daû die Beklagten bereits in einen Hausbau investieren konnten) das Vorkaufsrecht zu vereiteln, genügt noch nicht für die Begründung der Sittenwidrigkeit. Auch der Vorkaufsverpflichtete soll von den Gestaltungsmöglichkeiten, die ihm die Rechtsordnung bietet, grundsätzlich Gebrauch machen können. Erforderlich für
die Sittenwidrigkeit ist daher, daû der das Vorkaufsrecht vereitelnde Vertrag durch seinen Gesamtcharakter oder die Art und Weise seines Zustandekommens das Gepräge der Sittenwidrigkeit erhält (Senat, Urt. v. 11. Dezember 1963, V ZR 41/62, NJW 1964, 540, 541; Urt. v. 14. November 1969, V ZR 115/66, WM 1970, 321, 322). Hierzu hat das Berufungsgericht, was Rechtsfehler nicht erkennen läût, keine Feststellungen getroffen. Die Revision meint zwar, allein der ausschlieûliche Umgehungszweck müsse für die Sittenwidrigkeit ausreichen. Dies ist jedoch, wie ausgeführt, nicht der Fall.
Im übrigen sind die Interessen des Vorkaufsberechtigten in solcher Situation ohnehin sachgerechter geschützt, wenn über §§ 162, 242 BGB ein Vorkaufsfall auf dem Wege einer Gesamtbetrachtung des Vertragsangebotes und der damit zusammenhängenden weiteren Abreden begründet werden kann. § 504 BGB ist wie jede andere gesetzliche Regelung einer interessengerechten Auslegung zugänglich. Es gibt Vertragsgestaltungen, die einem Kauf im Sinne des Vorkaufsrechts so nahe kommen, daû sie ihm unter Berücksichtigung der Interessen des Vorkaufsberechtigten und des Vorkaufsverpflichteten gleichgestellt werden können, und in die der Vorkaufsberechtigte zur Wahrung seines Erwerbs- und Abwehrinteresses "eintreten" kann, ohne die vom Verpflichteten ausgehandelten Konditionen der Veräuûerung zu beeinträchtigen. Bei der Frage, ob ein Vorkaufsfall gegeben ist, müssen rein formale Kriterien zurücktreten gegenüber einer materiellen Betrachtungsweise und einem interessengerechten Verständnis (Senat, BGHZ 115, 335, 339 f; Urt. v. 20. März 1998, V ZR 25/97, NJW 1998, 2136, 2137). Das könnte im vorliegenden Fall dafür sprechen, einen Vorkaufsfall bereits zum Zeitpunkt der Abgabe des Kaufangebotes - und nicht erst bei dessen Annahme nach Erlöschen des befri-
steten Vorkaufsrechts - anzunehmen. An der Wirksamkeit des Kaufvertrages mit den Beklagten würde dies aber nichts ändern.

b) Der Kaufvertrag ist nicht formnichtig. Seiner Wirksamkeit steht nicht entgegen, daû die Beklagten den Kaufpreis schon 1993 vor Annahme des Kaufangebotes gezahlt hatten. Zutreffend weist die Revision allerdings darauf hin, daû das Beurkundungserfordernis aus § 313 BGB Vereinbarungen zur Anrechnung von Vorleistungen auf den Kaufpreis umfaût (vgl. Senat, Urt. v. 11. November 1983, V ZR 150/82, NJW 1984, 974, 975; Urt. v. 20. September 1985, V ZR 148/84, NJW 1986, 248; Urt. v. 17. März 2000, V ZR 362/98, NJW 2000, 2100). Dies gilt auch hier. Zu dem vereinbarten Gesamtgeschäft mit dem Ziel, die Ausübung des Vorkaufsrechts zu vermeiden, gehörte die Zahlung des Kaufpreises bereits nach Abgabe des Kaufangebotes; denn die Vertragsparteien wollten die Wirkungen eines Kaufs gerade auf diesen Zeitpunkt vorverlagern. Der Kaufvertrag gibt jedoch die Anrechnungsabrede nicht wieder.
Unterbleibt die Beurkundung der Anrechnungsabrede, so ist mangels besonderer Umstände zu vermuten, daû dies nach § 139 BGB die Nichtigkeit des gesamten Grundstücksgeschäfts zur Folge hat (vgl. Senat, BGHZ 85, 315, 318; Urt. v. 20. September 1985, aaO). Hier ist diese Vermutung allerdings widerlegt. Die Beklagten können nämlich - durch die von ihnen in erster Instanz präsentierten Nachweise - die Kaufpreiszahlung ohne weiteres belegen (vgl. Senat, Urt. v. 10. Dezember 1993, V ZR 108/92, NJW 1994, 720, 721; Urt. v. 17. März 2000, aaO, 2101).
5. Schlieûlich ist das Grundbuch nicht wegen der zwischenzeitlichen Umschreibung des Anteils der Miteigentümerin P. auf die Beklagten unrichtig
geworden. Eine Vormerkung verliert ihre Wirkungen erst mit vollständiger Erfüllung des gesicherten Anspruchs (vgl. Staudinger/Gursky, aaO, § 886 Rdn. 9; MünchKomm-BGB/Wacke, 3. Aufl., § 886 Rdn. 6). An einer vollständigen Erfüllung fehlt es aber hier; denn die Vormerkung sichert den Anspruch der Beklagten auf Verschaffung des Eigentums am Grundstück im Ganzen.
6. Mit dem in der Berufungsinstanz angefallenen (vgl. BGHZ 41, 38, 39) Hilfsantrag, den das Berufungsgericht wegen der angenommenen Teilerledigung allein zum Gegenstand seiner Entscheidung machen konnte, hat die Klage ebenfalls keinen Erfolg. Dieser Antrag richtet sich gegen eine Vormerkung, die einen Anspruch der Beklagten auf Übertragung des Miteigentumsanteils des Schuldners B. sichern soll. Ob - vergleichbar etwa der Situation bei Belastung eines im Miteigentum stehenden Grundstücks mit einer Hypothek, mit der eine Gesamthypothek an den Miteigentumsanteilen verbunden sein soll (vgl. Staudinger/Langhein, BGB [1997], § 747 Rdn. 73) - eine solche Vormerkung überhaupt besteht, obwohl im Grundbuch nur eine Vormerkung zur Sicherung eines Anspruchs auf Übereignung des Grundstücks im Ganzen (vgl. § 747 Satz 2 BGB) eingetragen ist, bedarf keiner Entscheidung. Wird eine solche Vormerkung zugunsten des Klägers unterstellt, so ist nach den vorstehenden Ausführungen die Rechtslage im Grundbuch auch insoweit zutreffend dargestellt.
7. Auch mit seinem weiteren, gegen die Eintragung der Beklagten als Miteigentümer gerichteten Antrag bleibt der Kläger ohne Erfolg.
In diesem Umfang ist die Klage unzulässig. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts fehlt es dem Kläger bereits an der Prozeûführungsbefugnis. Zwar kann - wie schon ausgeführt - ein Grundbuchberichtigungsanspruch auch
im Wege der Prozeûstandschaft für andere Miteigentümer verfolgt werden. Voraussetzung ist aber, daû der Anspruch "in Ansehung der ganzen Sache" geltend gemacht wird, es sich also um einen gemeinschaftlichen Anspruch handelt (vgl. MünchKomm-BGB/K. Schmidt, aaO, § 1011 Rdn. 1; Staudinger/ Gursky, BGB [1995], § 1011 Rdn. 5). Daran fehlt es hier, nachdem die Beklagten nur als Berechtigte des Miteigentumsanteils nach H. P. eingetragen worden sind, und von einer etwaigen Unrichtigkeit des Grundbuches daher nicht die Rechtsposition des anderen Miteigentümers betroffen sein kann (vgl. KG, OLGZ 1988, 355, 359; auch Senat, BGHZ 115, 1, 10). Damit wäre ein Recht für andere Personen als die tatsächliche Rechtsträgerin gebucht worden , so daû nur die Miteigentümerin P. als Rechtsinhaberin auch Gläubigerin des Grundbuchberichtigungsanspruchs nach § 894 BGB ist (vgl. Staudinger /Gursky, aaO, § 894 Rdn. 60).
8. Das Berufungsgericht hat den Kläger auf die Widerklage hin zu Recht verurteilt, der Eintragung der Beklagten als Miteigentümer nach dem Schuldner B. zuzustimmen.

a) Nach § 9 Abs. 1 Satz 3 GesO ist der Kläger als Verwalter verpflichtet, alle Erklärungen abzugeben, die zur Erfüllung des insolvenzfesten kaufvertraglichen Anspruchs der Beklagten erforderlich sind (vgl. Hess/Binz/Wienberg, aaO, § 9 Rdn. 92j; Jaeger/Henckel, aaO, § 24 Rdn. 22). Nachdem der Anteil der Miteigentümerin P. bereits auf sie übertragen wurde, können sich die Beklagten zum Erwerb des Eigentums als Ganzes darauf beschränken, nur noch die Übertragung des Miteigentumsanteils des Schuldners B. (vgl. MünchKommBGB /K. Schmidt, aaO, § 1008 Rdn. 14), nicht aber die an sich notwendige gemeinschaftliche Verfügung beider Miteigentümer (vgl. Senat, Urt. v. 4. Februar
1994, V ZR 277/92, NJW 1994, 1470, 1471), zu fordern. Dies setzt wegen der den Beklagten in der Urkunde vom 19. März 1993 unter Befreiung von § 181 BGB eingeräumten Vollmacht zur Erklärung der Auflassung - nachdem die Verfügungsbefugnis des Schuldners entfallen ist (§ 7 Abs. 1 GesO) - nur noch die der Sache nach eingeklagte Zustimmung (§ 185 BGB) und die mit ihr verbundene Eintragungsbewilligung des Verwalters nach § 19 GBO voraus (vgl. Demharter, GBO, 23. Aufl., § 19 Rdn. 56, 60 f; Hess, KO, 6. Aufl., § 24 Rdn. 9).

b) Allerdings kann der aus § 9 Abs. 1 Satz 3 GesO in Anspruch genommene Verwalter gegen den vormerkungsgesicherten Anspruch alle Einwendungen und Einreden geltend machen, die auch dem Schuldner auûerhalb des Gesamtvollstreckungsverfahrens zugestanden hätten (vgl. Smid, aaO, § 9 Rdn. 85; Haarmeyer/Wutzke/Förster, aaO, § 9 Rdn. 103). Für das Bestehen solcher Gegenrechte ist jedoch nichts vorgetragen, insbesondere steht - wie ausgeführt - dem Anspruch der Beklagten weder die Sittenwidrigkeit noch die Formnichtigkeit des Kaufvertrages entgegen.

III.


Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
Wenzel Schneider Krüger Klein Gaier
10
§ 119 InsO, der im Voraus vereinbarte Ausschlüsse oder Beschränkungen der §§ 103 bis 118 InsO mit der Unwirksamkeitsfolge belegt, erfasst die in Rede stehende Klausel nicht. § 108 Abs. 1 Satz 1 InsO ist auf Erbbaurechtsverträge nicht anzuwenden. Der Vertrag über die Bestellung eines Erbbaurechts ist ein Rechtskauf und begründet kein Dauerschuldverhältnis (BGH, Urt. v. 20. Oktober 2005 - IX ZR 145/04, WM 2005, 2325, 2326). Die Klausel beeinträchtigt auch das Wahlrecht des Insolvenzverwalters aus § 103 InsO nicht. Der Erbbaurechtsvertrag ist kein noch nicht vollständig erfülltes Rechtsgeschäft. Denn der Rechtskauf ist mit der Eintragung des Erbbaurechts vollständig erfüllt (vgl. BGH, Urt. v. 20. Oktober 2005, aaO S. 2326).

(1) In den in § 1 Abs. 1 Nr. 1 bezeichneten Fällen können Grundstückseigentümer und Nutzer (Beteiligte) zur Bereinigung der Rechtsverhältnisse an den Grundstücken Ansprüche auf Bestellung von Erbbaurechten oder auf Ankauf der Grundstücke oder der Gebäude nach Maßgabe dieses Kapitels geltend machen. Die Beteiligten können von den gesetzlichen Bestimmungen über den Vertragsinhalt abweichende Vereinbarungen treffen.

(2) Die Bereinigung erfolgt zur

1.
Anpassung der nach dem Recht der Deutschen Demokratischen Republik bestellten Nutzungsrechte an das Bürgerliche Gesetzbuch und seine Nebengesetze,
2.
Absicherung aufgrund von Rechtsträgerschaften vorgenommener baulicher Investitionen, soweit den Nutzern nicht das Eigentum an den Grundstücken zugewiesen worden ist, und
3.
Regelung der Rechte am Grundstück beim Auseinanderfallen von Grundstücks- und Gebäudeeigentum.
Nach Absatz 1 sind auch die Rechtsverhältnisse zu bereinigen, denen bauliche Investitionen zugrunde liegen, zu deren Absicherung nach den Rechtsvorschriften der Deutschen Demokratischen Republik eine in Satz 1 bezeichnete Rechtsposition vorgesehen war, auch wenn die Absicherung nicht erfolgt ist.

(3) Nach diesem Gesetz sind auch die Fälle zu bereinigen, in denen der Nutzer ein Gebäude oder eine bauliche Anlage gekauft hat, die Bestellung eines Nutzungsrechts aber ausgeblieben und selbständiges, vom Eigentum am Grundstück getrenntes Eigentum am Gebäude nicht entstanden ist, wenn der Nutzer aufgrund des Vertrags Besitz am Grundstück erlangt hat oder den Besitz ausgeübt hat. Dies gilt nicht, wenn der Vertrag

1.
wegen einer Pflichtverletzung des Käufers nicht erfüllt worden ist,
2.
wegen Versagung einer erforderlichen Genehmigung aus anderen als den in § 6 der Verordnung über die Anmeldung vermögensrechtlicher Ansprüche in der Fassung der Bekanntmachung vom 11. Oktober 1990 (BGBl. I S. 2162) genannten Gründen nicht durchgeführt werden konnte oder
3.
nach dem 18. Oktober 1989 abgeschlossen worden ist und das Grundstück nach den Vorschriften des Vermögensgesetzes an den Grundstückseigentümer zurückzuübertragen ist oder zurückübertragen wurde; für diese Fälle gilt § 121.

Der Nutzer kann vom Grundstückseigentümer die Annahme eines Angebots auf Bestellung eines Erbbaurechts verlangen, wenn der Inhalt des Angebots den §§ 43 bis 58 entspricht. Dasselbe Recht steht dem Grundstückseigentümer gegen den Nutzer zu, wenn dieser eine entsprechende Wahl getroffen hat oder das Wahlrecht auf den Grundstückseigentümer übergegangen ist.

(1) Zum Inhalt eines nach diesem Kapitel begründeten Erbbaurechts gehören die Vereinbarungen im Erbbaurechtsvertrag über

1.
die Dauer des Erbbaurechts (§ 53),
2.
die vertraglich zulässige bauliche Nutzung (§ 54) und
3.
die Nutzungsbefugnis des Erbbauberechtigten an den nicht überbauten Flächen (§ 55).

(2) Jeder Beteiligte kann verlangen, daß

1.
die Vereinbarungen zur Errichtung und Unterhaltung von Gebäuden und zum Heimfallanspruch (§ 56),
2.
die Abreden über ein Ankaufsrecht des Erbbauberechtigten (§ 57),
3.
die Abreden darüber, wer die öffentlichen Lasten zu tragen hat (§ 58),
4.
die Vereinbarung über eine Zustimmung des Grundstückseigentümers zur Veräußerung (§ 49) und
5.
die Vereinbarung über die Sicherung künftig fällig werdender Erbbauzinsen (§ 52)
als Inhalt des Erbbaurechts bestimmt werden.

10
a) Die in dem Vertrag vom 5. Mai 1998 zwischen den Klägern und der Schuldnerin vereinbarte Verpflichtung der Schuldnerin, das Grundstück im Fall der Eröffnung des Konkursverfahrens über ihr Vermögen zurück zu übertragen, ist wirksam. Eine Vereinbarung, die eine Vertragspartei berechtigt, im Falle der Insolvenz der anderen Partei ein dieser eingeräumtes oder übertragenes Recht zurückzuverlangen, ist entgegen der in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat von der Beklagten vertretenen Meinung grundsätzlich wirksam (vgl. OLG Karlsruhe, NZM 2001, 1053, 1054; Erman/Grziwotz, BGB, 11. Aufl., § 2 ErbbauVO Rdn. 6; MünchKomm-BGB/v. Oefele, 4. Aufl., § 2 ErbbauVO Rdn. 27; RGRK-BGB/Räfle, 12. Aufl., § 2 ErbbauVO Rdn. 25 jeweils zum Heimfallanspruch nach der ErbbauVO). § 17 Abs. 1 Nr. 4 der Ausführungsverordnung zum Reichsheimstättengesetz sah eine Vereinbarung, nach der die Eröffnung des Konkursverfahrens über das Vermögen des Heimstätters den Heimfallanspruch auslöste, ausdrücklich vor.

(1) Rechtshandlungen, die vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens vorgenommen worden sind und die Insolvenzgläubiger benachteiligen, kann der Insolvenzverwalter nach Maßgabe der §§ 130 bis 146 anfechten.

(2) Eine Unterlassung steht einer Rechtshandlung gleich.

(1) Hat sich eine Vertragspartei vertraglich den Rücktritt vorbehalten oder steht ihr ein gesetzliches Rücktrittsrecht zu, so sind im Falle des Rücktritts die empfangenen Leistungen zurückzugewähren und die gezogenen Nutzungen herauszugeben.

(2) Statt der Rückgewähr oder Herausgabe hat der Schuldner Wertersatz zu leisten, soweit

1.
die Rückgewähr oder die Herausgabe nach der Natur des Erlangten ausgeschlossen ist,
2.
er den empfangenen Gegenstand verbraucht, veräußert, belastet, verarbeitet oder umgestaltet hat,
3.
der empfangene Gegenstand sich verschlechtert hat oder untergegangen ist; jedoch bleibt die durch die bestimmungsgemäße Ingebrauchnahme entstandene Verschlechterung außer Betracht.
Ist im Vertrag eine Gegenleistung bestimmt, ist sie bei der Berechnung des Wertersatzes zugrunde zu legen; ist Wertersatz für den Gebrauchsvorteil eines Darlehens zu leisten, kann nachgewiesen werden, dass der Wert des Gebrauchsvorteils niedriger war.

(3) Die Pflicht zum Wertersatz entfällt,

1.
wenn sich der zum Rücktritt berechtigende Mangel erst während der Verarbeitung oder Umgestaltung des Gegenstandes gezeigt hat,
2.
soweit der Gläubiger die Verschlechterung oder den Untergang zu vertreten hat oder der Schaden bei ihm gleichfalls eingetreten wäre,
3.
wenn im Falle eines gesetzlichen Rücktrittsrechts die Verschlechterung oder der Untergang beim Berechtigten eingetreten ist, obwohl dieser diejenige Sorgfalt beobachtet hat, die er in eigenen Angelegenheiten anzuwenden pflegt.
Eine verbleibende Bereicherung ist herauszugeben.

(4) Der Gläubiger kann wegen Verletzung einer Pflicht aus Absatz 1 nach Maßgabe der §§ 280 bis 283 Schadensersatz verlangen.

(1) Zieht der Schuldner Nutzungen entgegen den Regeln einer ordnungsmäßigen Wirtschaft nicht, obwohl ihm das möglich gewesen wäre, so ist er dem Gläubiger zum Wertersatz verpflichtet. Im Falle eines gesetzlichen Rücktrittsrechts hat der Berechtigte hinsichtlich der Nutzungen nur für diejenige Sorgfalt einzustehen, die er in eigenen Angelegenheiten anzuwenden pflegt.

(2) Gibt der Schuldner den Gegenstand zurück, leistet er Wertersatz oder ist seine Wertersatzpflicht gemäß § 346 Abs. 3 Nr. 1 oder 2 ausgeschlossen, so sind ihm notwendige Verwendungen zu ersetzen. Andere Aufwendungen sind zu ersetzen, soweit der Gläubiger durch diese bereichert wird.

Ergibt die Begründung des Berufungsurteils zwar eine Rechtsverletzung, stellt die Entscheidung selbst aber aus anderen Gründen sich als richtig dar, so ist die Revision zurückzuweisen.

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§ 119 InsO, der im Voraus vereinbarte Ausschlüsse oder Beschränkungen der §§ 103 bis 118 InsO mit der Unwirksamkeitsfolge belegt, erfasst die in Rede stehende Klausel nicht. § 108 Abs. 1 Satz 1 InsO ist auf Erbbaurechtsverträge nicht anzuwenden. Der Vertrag über die Bestellung eines Erbbaurechts ist ein Rechtskauf und begründet kein Dauerschuldverhältnis (BGH, Urt. v. 20. Oktober 2005 - IX ZR 145/04, WM 2005, 2325, 2326). Die Klausel beeinträchtigt auch das Wahlrecht des Insolvenzverwalters aus § 103 InsO nicht. Der Erbbaurechtsvertrag ist kein noch nicht vollständig erfülltes Rechtsgeschäft. Denn der Rechtskauf ist mit der Eintragung des Erbbaurechts vollständig erfüllt (vgl. BGH, Urt. v. 20. Oktober 2005, aaO S. 2326).
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a) Mit der Anfechtung wird kein Handlungsunrecht sanktioniert; angefochten wird allein die durch die Rechtshandlung ausgelöste Rechtswirkung, die gläubigerbenachteiligend ist. Entscheidende Frage ist deshalb, ob die konkrete gläubigerbenachteiligende Wirkung Bestand haben soll (BGHZ 147, 233, 236; BGH, Urt. v. 21. Januar 1999 - IX ZR 329/97, ZIP 1999, 406; v. 9. Juli 2009 - IX ZR 86/08, ZIP 2009, 1674, 1676 Rn. 29). Die Konkretisierung der von § 129 Abs. 1 InsO für die Insolvenzanfechtung und von § 1 Abs. 1 AnfG für die Gläubigeranfechtung außerhalb des Insolvenzverfahrens vorausgesetzten objektiven Gläubigerbenachteiligung hat mit Blick auf den Sinn und Zweck des jeweiligen Anfechtungsrechts zu erfolgen (BGH, Urt. v. 23. Oktober 2008, aaO S. 2274 Rn. 20 ff). Für den Bereich der Insolvenzanfechtung ist anerkannt, dass mehrere Rechtshandlungen anfechtungsrechtlich selbst dann selbständig zu behandeln sind, wenn sie gleichzeitig vorgenommen wurden oder sich wirtschaftlich ergänzen. Der Eintritt der Gläubigerbenachteiligung wird isoliert mit Bezug auf die konkret angefochtene Minderung des Aktivvermögens oder die Vermehrung der Passiva des Schuldners beurteilt, und eine Vorteilsausgleichung findet nicht statt (BGHZ 174, 228, 234 Rn. 18; BGH, Urt. v. 12. Juli 2007 - IX ZR 235/03, ZIP 2007, 2084, 2085 Rn. 11; v. 23. Oktober 2008, aaO S. 2274 Rn. 20). Dies gilt selbst dann, wenn keine mehraktige, sondern eine einheitliche Rechtshandlung , die mehrere Rechtswirkungen entfaltet, Gegenstand der Insolvenzanfechtung ist (vgl. BGH, Urt. v. 9. Juli 2009, aaO S. 1676 Rn. 36 f). Auch in diesem Fall würde eine Vorteilsausgleichung etwa nach schadensersatzrechtlichen Grundsätzen dem Zweck des Insolvenzanfechtungsrechts, die Insolvenzmasse zu schützen, widersprechen. Deshalb sind dort nur solche Folgen als Vorteil der Masse zu berücksichtigen, die ihrerseits an die konkret angefochtene Rechtshandlung anknüpfen (BGH, Urt. v. 9. Juli 2009, aaO S. 1676 Rn. 36).

(1) Was durch die anfechtbare Handlung aus dem Vermögen des Schuldners veräußert, weggegeben oder aufgegeben ist, muß zur Insolvenzmasse zurückgewährt werden. Die Vorschriften über die Rechtsfolgen einer ungerechtfertigten Bereicherung, bei der dem Empfänger der Mangel des rechtlichen Grundes bekannt ist, gelten entsprechend. Eine Geldschuld ist nur zu verzinsen, wenn die Voraussetzungen des Schuldnerverzugs oder des § 291 des Bürgerlichen Gesetzbuchs vorliegen; ein darüber hinausgehender Anspruch auf Herausgabe von Nutzungen eines erlangten Geldbetrags ist ausgeschlossen.

(2) Der Empfänger einer unentgeltlichen Leistung hat diese nur zurückzugewähren, soweit er durch sie bereichert ist. Dies gilt nicht, sobald er weiß oder den Umständen nach wissen muß, daß die unentgeltliche Leistung die Gläubiger benachteiligt.

(3) Im Fall der Anfechtung nach § 135 Abs. 2 hat der Gesellschafter, der die Sicherheit bestellt hatte oder als Bürge haftete, die dem Dritten gewährte Leistung zur Insolvenzmasse zu erstatten. Die Verpflichtung besteht nur bis zur Höhe des Betrags, mit dem der Gesellschafter als Bürge haftete oder der dem Wert der von ihm bestellten Sicherheit im Zeitpunkt der Rückgewähr des Darlehens oder der Leistung auf die gleichgestellte Forderung entspricht. Der Gesellschafter wird von der Verpflichtung frei, wenn er die Gegenstände, die dem Gläubiger als Sicherheit gedient hatten, der Insolvenzmasse zur Verfügung stellt.

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Die der Anfechtung unterliegende Handlung bestimmt zwar den Urheber und die Verantwortlichkeit, welche die Anfechtungsvorschriften voraussetzen. Zurückzugewähren ist aber nur der beim Gläubiger eingetretene Erfolg, § 143 Abs. 1 Satz 1 InsO. Damit können auch einzelne, abtrennbare Wirkungen sogar einer einheitlichen Rechtshandlung erfasst werden; deren Rückgewähr darf nicht mit der Begründung ausgeschlossen werden, dass die Handlung auch sonstige, für sich nicht anfechtbare Rechtsfolgen ausgelöst habe, mögen diese auch - ohne Zutun des Anfechtungsgegners - die Masse erhöht haben. Einen Rechtsgrundsatz, dass mehrere von einer Rechtshandlung verursachte Wirkungen nur insgesamt oder gar nicht anfechtbar seien, gibt es auch für solche Folgen nicht, die im Kausalverlauf ferner liegen als nähere, unanfechtbare Folgen (BGHZ 147, 233, 236).
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2. Entgegen der Ansicht der Revision ist eine Gläubigerbenachteiligung nicht deshalb ausgeschlossen, weil der Ausgleichsanspruch, gegen den die Beklagte aufgerechnet hat, erst durch die angefochtene Rechtshandlung - die Kündigung - entstanden und fällig geworden ist (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 6. August 1997 - VIII ZR 92/96, ZIP 1997, 1839, 1844). Dass die Rechtshandlung , welche die Aufrechnungslage herbeiführt, der Masse auch Vorteile verschafft , steht einer Gläubigerbenachteiligung nicht entgegen. Eine Saldierung der Vor- und Nachteile findet im Insolvenzverfahren grundsätzlich nicht statt; eine Vorteilsausgleichung nach schadensersatzrechtlichen Grundsätzen ist im Insolvenzanfechtungsrecht grundsätzlich nicht zulässig. Vielmehr ist der Eintritt der Gläubigerbenachteiligung isoliert in Bezug auf die konkret bewirkte Minderung des Aktivvermögens oder der Vermehrung der Passiva des Schuldners zu beurteilen (vgl. BGH, Urteil vom 9. Juli 2009 - IX ZR 86/08, NZI 2009, 644 Rn. 26 f; vom 26. April 2012 - IX ZR 146/11, ZIP 2012, 1183 Rn. 30 ff).

Die sich aus dem Rücktritt ergebenden Verpflichtungen der Parteien sind Zug um Zug zu erfüllen. Die Vorschriften der §§ 320, 322 finden entsprechende Anwendung.

(1) Wer aus einem gegenseitigen Vertrag verpflichtet ist, kann die ihm obliegende Leistung bis zur Bewirkung der Gegenleistung verweigern, es sei denn, dass er vorzuleisten verpflichtet ist. Hat die Leistung an mehrere zu erfolgen, so kann dem einzelnen der ihm gebührende Teil bis zur Bewirkung der ganzen Gegenleistung verweigert werden. Die Vorschrift des § 273 Abs. 3 findet keine Anwendung.

(2) Ist von der einen Seite teilweise geleistet worden, so kann die Gegenleistung insoweit nicht verweigert werden, als die Verweigerung nach den Umständen, insbesondere wegen verhältnismäßiger Geringfügigkeit des rückständigen Teils, gegen Treu und Glauben verstoßen würde.

(1) Erhebt aus einem gegenseitigen Vertrag der eine Teil Klage auf die ihm geschuldete Leistung, so hat die Geltendmachung des dem anderen Teil zustehenden Rechts, die Leistung bis zur Bewirkung der Gegenleistung zu verweigern, nur die Wirkung, dass der andere Teil zur Erfüllung Zug um Zug zu verurteilen ist.

(2) Hat der klagende Teil vorzuleisten, so kann er, wenn der andere Teil im Verzug der Annahme ist, auf Leistung nach Empfang der Gegenleistung klagen.

(3) Auf die Zwangsvollstreckung findet die Vorschrift des § 274 Abs. 2 Anwendung.

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3. Zur Herausgabe und Räumung der Wohnung und zur Bewilligung der Löschung der Auflassungsvormerkung ist der Beklagte zwar nach § 348 Satz 1 BGB nur Zug um Zug gegen Rückzahlung des Barkaufpreises und Ersatz der erbrachten Bauleistungen verpflichtet. Dieser Einwand wird aber nach § 348 Satz 2 i. V. m. §§ 320, 322 BGB nur auf Einrede des Rückgewährschuldners berücksichtigt (BGH, Urt. v. 7. Oktober 1998, VIII ZR 100/97, NJW 1999, 53, 54; Urt. v. 7. Juni 2006, VIII ZR 209/05, NJW 2006, 2839, 2842). Zur Erhebung der Einrede muss kein förmlicher Antrag gestellt werden; es genügt, wenn der Wille , die eigene Leistung im Hinblick auf das Ausbleiben der Gegenleistung zurückzubehalten , eindeutig erkennbar ist (BGH, Urt. v. 7. Oktober 1998, VIII ZR 100/97, NJW 1999, 53 f.). Das hat die Revisionserwiderung zwar mit einer Gegenrüge geltend gemacht. Sie hat aber nicht, wie geboten (MünchKommZPO /Wenzel, 3. Aufl., § 557 Rdn. 33), auf Vortrag verwiesen, der den Willen des Beklagten eindeutig ergibt, die bei der Rückabwicklung des Kaufvertrags seinerseits geschuldete Leistung wegen des Ausbleibens der Leistung zurückzubehalten , die der Kläger in diesem Rahmen ihm selbst schuldet. Die Folge hiervon ist, dass der Beklagte seine Gegenansprüche, die ihm durch ihre Nichtberücksichtigung im vorliegenden Rechtsstreit nicht abgeschnitten werden, gesondert geltend machen muss.

(1) Im Falle der Aufhebung des Urteils ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts erfolgen.

(2) Das Berufungsgericht hat die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung zugrunde gelegt ist, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen.

(3) Das Revisionsgericht hat jedoch in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist.

(4) Kommt im Fall des Absatzes 3 für die in der Sache selbst zu erlassende Entscheidung die Anwendbarkeit von Gesetzen, auf deren Verletzung die Revision nach § 545 nicht gestützt werden kann, in Frage, so kann die Sache zur Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.

(1) Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, die der Schuldner in den letzten zehn Jahren vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder nach diesem Antrag mit dem Vorsatz, seine Gläubiger zu benachteiligen, vorgenommen hat, wenn der andere Teil zur Zeit der Handlung den Vorsatz des Schuldners kannte. Diese Kenntnis wird vermutet, wenn der andere Teil wußte, daß die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners drohte und daß die Handlung die Gläubiger benachteiligte.

(2) Hat die Rechtshandlung dem anderen Teil eine Sicherung oder Befriedigung gewährt oder ermöglicht, beträgt der Zeitraum nach Absatz 1 Satz 1 vier Jahre.

(3) Hat die Rechtshandlung dem anderen Teil eine Sicherung oder Befriedigung gewährt oder ermöglicht, welche dieser in der Art und zu der Zeit beanspruchen konnte, tritt an die Stelle der drohenden Zahlungsunfähigkeit des Schuldners nach Absatz 1 Satz 2 die eingetretene. Hatte der andere Teil mit dem Schuldner eine Zahlungsvereinbarung getroffen oder diesem in sonstiger Weise eine Zahlungserleichterung gewährt, wird vermutet, dass er zur Zeit der Handlung die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners nicht kannte.

(4) Anfechtbar ist ein vom Schuldner mit einer nahestehenden Person (§ 138) geschlossener entgeltlicher Vertrag, durch den die Insolvenzgläubiger unmittelbar benachteiligt werden. Die Anfechtung ist ausgeschlossen, wenn der Vertrag früher als zwei Jahre vor dem Eröffnungsantrag geschlossen worden ist oder wenn dem anderen Teil zur Zeit des Vertragsschlusses ein Vorsatz des Schuldners, die Gläubiger zu benachteiligen, nicht bekannt war.

(1) Eine Rechtshandlung gilt als in dem Zeitpunkt vorgenommen, in dem ihre rechtlichen Wirkungen eintreten.

(2) Ist für das Wirksamwerden eines Rechtsgeschäfts eine Eintragung im Grundbuch, im Schiffsregister, im Schiffsbauregister oder im Register für Pfandrechte an Luftfahrzeugen erforderlich, so gilt das Rechtsgeschäft als vorgenommen, sobald die übrigen Voraussetzungen für das Wirksamwerden erfüllt sind, die Willenserklärung des Schuldners für ihn bindend geworden ist und der andere Teil den Antrag auf Eintragung der Rechtsänderung gestellt hat. Ist der Antrag auf Eintragung einer Vormerkung zur Sicherung des Anspruchs auf die Rechtsänderung gestellt worden, so gilt Satz 1 mit der Maßgabe, daß dieser Antrag an die Stelle des Antrags auf Eintragung der Rechtsänderung tritt.

(3) Bei einer bedingten oder befristeten Rechtshandlung bleibt der Eintritt der Bedingung oder des Termins außer Betracht.

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§ 119 InsO, der im Voraus vereinbarte Ausschlüsse oder Beschränkungen der §§ 103 bis 118 InsO mit der Unwirksamkeitsfolge belegt, erfasst die in Rede stehende Klausel nicht. § 108 Abs. 1 Satz 1 InsO ist auf Erbbaurechtsverträge nicht anzuwenden. Der Vertrag über die Bestellung eines Erbbaurechts ist ein Rechtskauf und begründet kein Dauerschuldverhältnis (BGH, Urt. v. 20. Oktober 2005 - IX ZR 145/04, WM 2005, 2325, 2326). Die Klausel beeinträchtigt auch das Wahlrecht des Insolvenzverwalters aus § 103 InsO nicht. Der Erbbaurechtsvertrag ist kein noch nicht vollständig erfülltes Rechtsgeschäft. Denn der Rechtskauf ist mit der Eintragung des Erbbaurechts vollständig erfüllt (vgl. BGH, Urt. v. 20. Oktober 2005, aaO S. 2326).
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b) Im vorliegenden Fall ist keiner der vorgenannten Umstände, die auf einen Gläubigerbenachteiligungsvorsatz schließen lassen, festgestellt.

(1) Was durch die anfechtbare Handlung aus dem Vermögen des Schuldners veräußert, weggegeben oder aufgegeben ist, muß zur Insolvenzmasse zurückgewährt werden. Die Vorschriften über die Rechtsfolgen einer ungerechtfertigten Bereicherung, bei der dem Empfänger der Mangel des rechtlichen Grundes bekannt ist, gelten entsprechend. Eine Geldschuld ist nur zu verzinsen, wenn die Voraussetzungen des Schuldnerverzugs oder des § 291 des Bürgerlichen Gesetzbuchs vorliegen; ein darüber hinausgehender Anspruch auf Herausgabe von Nutzungen eines erlangten Geldbetrags ist ausgeschlossen.

(2) Der Empfänger einer unentgeltlichen Leistung hat diese nur zurückzugewähren, soweit er durch sie bereichert ist. Dies gilt nicht, sobald er weiß oder den Umständen nach wissen muß, daß die unentgeltliche Leistung die Gläubiger benachteiligt.

(3) Im Fall der Anfechtung nach § 135 Abs. 2 hat der Gesellschafter, der die Sicherheit bestellt hatte oder als Bürge haftete, die dem Dritten gewährte Leistung zur Insolvenzmasse zu erstatten. Die Verpflichtung besteht nur bis zur Höhe des Betrags, mit dem der Gesellschafter als Bürge haftete oder der dem Wert der von ihm bestellten Sicherheit im Zeitpunkt der Rückgewähr des Darlehens oder der Leistung auf die gleichgestellte Forderung entspricht. Der Gesellschafter wird von der Verpflichtung frei, wenn er die Gegenstände, die dem Gläubiger als Sicherheit gedient hatten, der Insolvenzmasse zur Verfügung stellt.