Bundesgerichtshof Urteil, 07. Mai 2013 - IX ZR 191/12

Tatbestand:

Der Kläger ist Verwalter in dem Insolvenzverfahren über das Vermögen der M. GmbH (i.F.: Schuldnerin). Diese unterhielt bei der verklagten Bank ein im Guthaben geführtes Kontokorrentkonto. Im Rahmen einer Kreditlinie von 700.000 DM hatte die Beklagte der Schuldnerin einen Solawechselkredit zur Verfügung gestellt, der in Höhe von 500.000 DM bis zum 6. August 2001 verlängert worden war. Ferner hatte die Beklagte der Schuldnerin im Jahre 2001 ein Mietaval in Höhe von 42.000 DM eingeräumt.
Nachdem die Beklagte von der Schuldnerin über Liquiditätsprobleme informiert worden war, kündigte sie mit Schreiben vom 9. Juli 2001 die Kreditlinie ; zugleich teilte sie mit, das "gemäß Ziff. 14 AGB als Sicherheit haftende Guthaben" auf dem Kontokorrentkonto in Höhe von 542.000 DM gesperrt zu haben.
Am 19. Juli 2001 stellte die Schuldnerin wegen Zahlungsunfähigkeit einen Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über ihr Vermögen. Am 19. Juni 2001, einen Monat vor Stellung des Insolvenzantrags, hatte sich das Guthaben auf dem Konto noch auf etwa 1 Million DM belaufen. Bis zum 2. Juli 2001 hatte sich der Kontostand auf 393.396,23 DM verringert. Am 9. Juli 2001 stand das Konto mit 564.430,92 DM im Haben.
Am 6. August 2001 - nach Eintritt der Fälligkeit des Diskontkredits - verrechnete die Beklagte ihre daraus folgende Forderung mit dem Kontoguthaben. Am 1. November 2001 wurde das Insolvenzverfahren eröffnet und der Kläger zum Insolvenzverwalter bestellt. Nachdem die Beklagte im Dezember 2001 aus
dem Mietaval in Anspruch genommen worden war und Zahlung geleistet hatte, verrechnete sie auch die daraus herrührende Forderung mit dem gesperrten Kontoguthaben.
Der Kläger hat die Verrechnungen angefochten und die Beklagte auf "!$#% & # ' ( Zahlung von zunächst 290.328,72 '*+ !$ , - . /*10 324 5 /*6 7 80% 7 vor dem Landgericht in Höhe von 286.905,94 ) Beklagten hat das Oberlandesgericht dieses Urteil - unter Abweisung im übri- 9 % gen - in Höhe von 277.120,20 ätigt. Mit ihrer - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

Das Rechtsmittel der Beklagten hat teilweise Erfolg.

I.

Das Berufungsgericht hat ausgeführt, der Kläger könne die von der Beklagten am 9. Juli 2001 durchgeführte Sperrung des Kontokorrentkontos gemäß § 131 Abs. 1 Nr. 1 InsO anfechten und von der Beklagten die Zahlung des da- 5!$#< mals einbehaltenen Betrages von 542.000 DM (= 277.120,20 :"; Kontosperrung sei eine Rechtshandlung im Sinne von § 129 InsO. Die dadurch erlangte Sicherung der Ansprüche der Beklagten aus dem Wechselkredit und dem Mietaval sei über das ihr gemäß Nr. 14 AGB-Banken zustehende Pfandrecht hinausgegangen. Die dadurch bewirkte Sicherung der Bank greife erst
ein, wenn der Sicherungsfall eingetreten sei. Bis dahin habe der Bankkunde die volle Verfügungsfreiheit über die verpfändeten Werte. Als die Beklagte durch die Kontosperrung von dem Pfandrecht Gebrauch gemacht habe, seien die gesicherten Forderungen noch nicht fällig gewesen, habe mithin noch keine Pfandreife vorgelegen. Die Beklagte sei auch nicht aus § 1281 BGB zur Kontosperrung berechtigt gewesen, weil diese Vorschrift durch die Regelung über das AGB-Pfandrecht abbedungen worden sei. Die Kontosperrung sei inkongruent , weil dadurch im Ergebnis die Kredite der Beklagten vor Fälligkeit zurückgeführt worden seien. Die Kontosperrung sei geeignet gewesen, die anderen Gläubiger zu benachteiligen. Da die Beklagte die Aufrechnungsmöglichkeit anfechtbar erlangt habe, seien auch die Verrechnungen anfechtbar.

II.

Diese Ausführungen halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung in wesentlichen Punkten nicht stand.
1. Soweit sich die Anfechtung gegen die am 6. August 2001 in Höhe von 500.000 DM im Verrechnungswege erlangte Befriedigung der Beklagten richtet, hat die Revision überwiegend Erfolg. Nur in Höhe von 106.603,77 DM ist die Verrechnung nach § 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO unzulässig, weil die Klägerin die Möglichkeit dazu durch eine anfechtbare Rechtshandlung erlangt hat.

a) Die durch Verrechnung erlangte Befriedigung ist, für sich genommen, nicht als inkongruente Deckung gemäß § 131 Abs. 1 InsO anfechtbar. Zu dem genannten Zeitpunkt war die Diskontkreditverbindlichkeit der Schuldnerin fällig.

b) Die Befriedigung ist insofern inkongruent, als sie durch die zuvor ver- hängte Kontosperre ermöglicht wurde und die Kontosperre ihrerseits als inkongruente Sicherungsmaßnahme anfechtbar ist. In Höhe von 393.396,23 DM scheidet eine Anfechtung aus, weil die Kontosperre insoweit durch ein Pfandrecht der Beklagten gedeckt war; nur in Höhe der restlichen (500.000 DM ./. 393.396,23 DM =) 106.603,77 DM greift die Anfechtung durch.
aa) Die Kontosperre ist eine "Rechtshandlung" im Sinne der §§ 129 ff InsO. Darunter ist jede Willensbetätigung zu verstehen, die eine rechtliche Wirkung auslöst, gleichgültig ob diese selbst gewollt ist oder nicht. Der Begriff ist weit gefaßt, damit grundsätzlich alle Arten gläubigerbenachteiligender Maßnahmen Gegenstand einer Anfechtung sein können (MünchKomm-InsO/ Kirchhof, § 129 Rn. 7). Durch die Kontosperre verhinderte die Beklagte weitere Verfügungen der Schuldnerin über ihr Guthaben, um sich dieses bis zur Fälligkeit ihrer Forderungen als Pfand zu sichern (vgl. BGH, Urt. v. 18. Dezember 2003 - IX ZR 9/03, z.V.b.).
bb) Gläubigerbenachteiligend war die Kontosperre, weil sie dazu diente, die Beklagte - unter Ausschluß aller anderen Gläubiger - zu befriedigen. Hätte die Beklagte das Guthaben nicht blockiert, hätte nach Feststellung des Berufungsgerichts die Schuldnerin vor Insolvenzeröffnung anderweitig darüber verfügt.
cc) Die Kontosperre ist allerdings nur zum Teil inkongruent, nämlich insoweit , als das Pfandrecht, auf das die Beklagte sich stützte, seinerseits inkongruent ist. Im übrigen ist sie kongruent.
(1) Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, daß der Beklagten am 9. Juli 2001 an dem gesamten Kontoguthaben von damals 564.430,92 DM ein Pfandrecht gemäß Nr. 14 Abs. 1 Satz 2 AGB-Banken zustand. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts durfte die Beklagte von ihrem Pfandrecht in der Weise Gebrauch machen, daß sie das Konto in Höhe der Forderung aus dem Diskontkredit, die ihr gegen den Kontoinhaber zustand, sperrte. Daß diese Forderung noch nicht fällig war, ändert daran nichts.
Zwar darf der Pfandgläubiger das Pfand erst nach Eintritt der Pfandreife, also nach Fälligkeit der gesicherten Forderung, verwerten. Die Kontosperre war jedoch noch keine Verwertungsmaßnahme, sondern diente nur der Sicherstellung der späteren Verwertung.
Die Sicherstellung der späteren Verwertung durch eine Kontosperre war durch § 1281 Satz 2 Halbsatz 1 BGB gedeckt (vgl. Bülow, Recht der Kreditsicherheiten 6. Aufl. Rn. 700). Nach dieser Vorschrift kann der Pfandgläubiger vor Pfandreife verlangen, daß der Schuldner an ihn und den Gläubiger gemeinschaftlich leistet. Bei Identität von Schuldner und Pfandgläubiger - wie sie für das AGB-Pfandrecht der Banken kennzeichnend ist, soweit Ansprüche des Kunden gegen die Bank selbst erfaßt werden (vgl. BGHZ 93, 71, 76; BGH, Urt. v. 15. November 1961 - V ZR 52/60, WM 1962,183,185; v. 9. Juni 1983 - III ZR 105/82, NJW 1983, 2701, 2702; v. 25. April 1988 - II ZR 17/87, NJW 1988, 3260, 3262) - kann der Gläubiger (Kunde) nicht Leistung an sich verlangen (BGH, Urt. v. 20. Dezember 1955 - I ZR 171/53, LM § 610 BGB Nr. 1 = WM 1956, 217, 218). Ebensowenig kann er verlangen, daß der Schuldner (Bank) auf seine Anweisung an einen Dritten leistet. Dadurch wird das Konto faktisch "gesperrt".
Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist die Regelung des § 1281 Satz 2 Halbsatz 1 BGB auch nicht durch die Vereinbarung über das Pfandrecht gemäß Nr. 14 AGB-Banken abbedungen worden. Im Gegensatz zu Nr. 14 Abs. 2 Satz 2 AGB-Banken, wonach das Pfandrecht die aus einer Haftungsübernahme folgende Schuld erst ab deren Fälligkeit sichert (vgl. dazu BGH, Urt. v. 18. Dezember 2003 - IX ZR 9/03, z.V.b.), folgt aus dem Wortlaut der Nr. 14 Abs. 2 Satz 1 AGB-Banken nicht, daß dem Bankkunden bis zum Eintritt der Pfandreife die volle Verfügungsfreiheit über sein Kontoguthaben erhalten bleiben muß. Wenn es dort heißt, das Pfandrecht diene der Sicherung aller bestehenden , künftigen und bedingten Ansprüche, die der Bank gegen den Kunden "zustehen", bedeutet dies nicht, daß die Sicherung der Bank nur dann eingreift, wenn der Sicherungsfall eingetreten ist. Andernfalls wäre die Erwähnung der künftigen und bedingten Ansprüche nicht verständlich. Die Auslegung des Berufungsgerichts verträgt sich auch nicht mit Sinn und Zweck des AGB-Pfandrechts. Wenn die Bank bis zur Pfandreife nichts unternehmen könnte, um ihr Pfandrecht zu sichern, wäre dieses weitgehend im Wert gemindert. Eine Kündigung des Kredits, die nicht zur sofortigen Fälligkeit geführt hat, würde der Kunde vielfach zum Anlaß nehmen, das Konto "abzuräumen". Dem muß die Bank vorbeugen können.
Der Hinweis auf die Freigaberegelung in Nr. 16 Abs. 2 Satz 2 AGBBanken , mit dem die Revisionserwiderung (gestützt auf Merkel, in: Schimansky/ Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch 2. Aufl. § 93 Rn. 203) die Ansicht des Berufungsgerichts verteidigt, verfängt nicht. Wenn die Bank verpflichtet ist, dem Pfandrecht unterliegende Gegenstände freizugeben, soweit der realisierbare Wert aller Sicherheiten die Deckungsgrenze nicht nur vorübergehend übersteigt , und in diesem Rahmen auch verpflichtet ist, Aufträge des Kunden über die dem Pfandrecht unterliegenden Werte auszuführen, folgt daraus umgekehrt,
daß unterhalb der Deckungsgrenze ein Freigabeanspruch nicht besteht. Insoweit wird also das Sicherungsbedürfnis der Bank anerkannt. Diesem kann sie auch schon vor Pfandreife Geltung verschaffen.
Unerheblich ist, daß die Bank im Laufe einer störungsfreien Giro- oder Kontokorrentbeziehung den Kunden weiter über die Guthaben auf den Konten verfügen läßt. Dadurch werden die abverfügten Beträge von dem Pfandrecht freigegeben; neue Zahlungseingänge fallen statt dessen darunter (vgl. Obermüller , Insolvenzrecht in der Bankpraxis 6. Aufl. Rn. 6.218a). Selbst wenn dieses Verfahren längere Zeit praktiziert wird, ist die Bank nicht gehindert, jederzeit auf das Pfandrecht zurückzugreifen, wenn es zur Absicherung eines Kredits benötigt wird (Obermüller, aaO; vgl. ferner Gößmann, in: Gößmann/WagnerWieduwilt /Weber, Allgemeine Geschäftsbedingungen der Banken 1993 Rn. 1/383; Steppeler/Künzle, Kommentar zu den Sparkassen-AGB 3. Aufl. Nr. 21 AGBSp Anm. II D). Sie kann dann eine interne Sperre verhängen, von welcher der Kunde nur Kenntnis erhält, wenn er eine Verfügung treffen und die Bank diese nicht zulassen will, oder - wie im vorliegenden Fall - eine externe Sperre vornehmen.
Daran ändert nichts der - für sich genommen zutreffende - Hinweis der Revisionserwiderung, daß die Giro- oder Kontokorrentabrede die Bank verpflichtet , den Kunden bei ausreichender Deckung jederzeit über sein Kontoguthaben verfügen zu lassen. Diese Verpflichtung wird durch das Recht zur Sicherung aus dem AGB-Pfandrecht aufgehoben. Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung wird der Kunde dadurch, daß die Bank unter Berufung auf ihr AGB-Pfandrecht bereits vor Pfandreife ein Kontoguthaben sperren kann, auch nicht in unangemessener Weise benachteiligt. Zwar ist der Kunde dann gehindert , sein Guthaben, soweit die Sperre reicht, zur Befriedigung anderer Gläubi-
ger zu verwenden. Es ist indessen jeder Verpfändung eines Rechts wesenseigen , daß der Inhaber über das verpfändete Recht nicht mehr beliebig disponieren (§§ 876, 1276 BGB) und dieses, soweit es sich gegen den Pfandgläubiger selbst richtet, nicht gegen diesen durchsetzen kann.
Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts steht die Akzessorietät des Pfandrechts ebenfalls nicht entgegen. Entscheidend ist, daß die Bank für ihre Ansprüche aus der bankmäßigen Geschäftsverbindung jederzeit - selbst wenn die Ansprüche noch bedingt oder noch nicht fällig sind - von dem Kunden Sicherheiten (auch solche akzessorischer Art) verlangen kann (Nr. 13 Abs. 1 Satz 1 AGB-Banken). Erhöht sich das Risiko der Bank, ohne daß bereits der Sicherungsfall eingetreten wäre, kann sie zusätzliche Sicherheiten verlangen (Nr. 13 Abs. 2 Satz 1 AGB-Banken; vgl. hierzu BGH, Urt. v. 18. Dezember 1980 - III ZR 157/78, WM 1981, 150, 151; Beschl. v. 28. Februar 1985 - III ZR 223/83, WM 1985, 769). Würde ihr dies verwehrt, könnte sie den Kredit mit sofortiger Wirkung kündigen (Nr. 19 Abs. 3 AGB-Banken). Dann kann sie vor Eintritt des Sicherungsfalls auch eine bereits bestellte Sicherheit in der Weise "aktivieren" , daß eine spätere Verwertung erleichtert wird.
(2) Die vom Berufungsgericht offengelassene Frage, ob der Kläger das Pfandrecht erfolgreich angefochten hat (§ 131 Abs. 1 Nr. 1 InsO), ist zu bejahen , soweit es innerhalb des letzten Monats vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens entstanden ist.
Das Pfandrecht an der Forderung des Kunden gegen die Bank entsteht, wovon auch das Berufungsgericht ausgegangen ist, wenn nicht schon mit Entstehung des Anspruchs auf Gutschrift, so spätestens mit Entstehung des Anspruchs aus der Gutschrift (BGHZ 135, 140, 148; BGH, Urt. v. 24. Oktober 1996
- IX ZR 284/95, ZIP 1996, 2082; v. 20. März 2003 - IX ZR 166/02, NJW 2003, 2171; vgl. Bunte, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, aaO § 19 Rn. 13). Auf die Anzeige an den Schuldner (§ 1280 BGB) kommt es bei der Bestellung eines Pfandrechts an eigener Schuld nicht an (BGH, Urt. v. 20. Dezember 1955 aaO; Bunte, aaO Rn. 30). Fällt dieser Entstehungszeitpunkt in die Monatsfrist des § 131 Abs. 1 Nr. 1 InsO, ist das Pfandrecht inkongruent und somit ohne weiteres anfechtbar (BGHZ 150, 122, 125 f).
Bei ihrem Hinweis darauf, daß der Beklagten bereits am 19. Juni 2001, einen Monat vor Stellung des Antrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens, ein Pfandrecht am Guthaben der Schuldnerin in Höhe von 542.000 DM zugestanden habe, läßt die Revision einen wesentlichen Umstand außer acht. Unstreitig belief sich der Kontostand am 19. Juni 2001 zwar auf mehr als 542.000 DM, nämlich auf etwa 1 Million DM. Durch Sollbuchungen sank der Kontostand aber bis zum 2. Juli 2001 auf 393.396,23 DM. Da die Beklagte diese Verminderung des Kontostandes hingenommen hat, ist das Pfandrecht in entsprechender Höhe freigegeben worden (Obermüller, aaO Rn. 6.218a). Zwar stieg der Kontostand anschließend bis zum 9. Juli 2001 infolge von neuen Gutschriften wieder auf 564.430,92 DM. Das durch die neuen Gutschriften entstandene Pfandrecht ist jedoch (in Höhe von 106.603,77 DM) inkongruent.
Entgegen der von der Revisionserwiderung in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat geäußerten Ansicht gilt nicht etwa deshalb etwas anderes, weil die Soll- und Habenbuchungen insgesamt als Bargeschäft anzusehen wären. Ob die dazu von der Rechtsprechung aufgestellten Grundsätze (vgl. BGHZ 150, 122, 127 ff) überhaupt auf im Haben geführte Konten anzuwenden sind, erscheint zweifelhaft, weil Sollbuchungen auf einem solchen Konto keine Kreditgewährung darstellen. Letztlich kann dies jedoch dahinstehen. Die Rechtsfi-
gur des Bargeschäfts hat nur für die Frage der Anfechtbarkeit von Verrechnungen Bedeutung. Im vorliegenden Fall geht es demgegenüber darum, wann ein Pfandrecht entsteht und ob dieser Zeitpunkt in die Krise im Sinne des Anfechtungsrechts fällt.
2. Soweit die Revision sich dagegen wendet, daß die Beklagte in den Vorinstanzen zur Rückzahlung des Betrages von 42.000 DM verurteilt worden ist, den sie sich zum Zwecke der Befriedigung wegen der Mietavalforderung verschafft hat, bleibt sie erfolglos.
Den fraglichen Betrag hat die Beklagte erst nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens erlangt. Insofern steht § 95 Abs. 1 Satz 3 InsO der Wirksamkeit der Aufrechnung entgegen. Der Aufwendungsersatzanspruch der Beklagten ist erst nach Insolvenzeröffnung und erst zu einem Zeitpunkt unbedingt geworden, nachdem die Guthabenforderung der Schuldnerin fällig war (Obermüller, aaO Rn. 5.427a).
Die Lage der Beklagten wäre nur dann günstiger, wenn die Forderung, die sie verrechnet hat, durch ein insolvenzfestes Pfandrecht gesichert gewesen wäre. Indes reichte das Pfandrecht, wie im Vorstehenden unter 1. ausgeführt, nicht einmal hin, um die zuvor aufgerechnete Forderung von 500.000 DM in vollem Umfang anfechtungsfest zu sichern. Das Pfandrecht für die darüber hinaus bestehende Forderung von 42.000 DM unterliegt daher ebenfalls der Anfechtung nach § 131 Abs. 1 Nr. 1 InsO.

III.

Da im Tatsächlichen nichts mehr aufzuklären ist, kann der Senat in der Sache selbst entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO).
Die Beklagte hat gemäß § 143 Abs. 1 InsO 106.603,77 DM (inkongruenter Teil der Verrechnung der Forderung aus dem Diskontkredit) und 42.000 DM (Verrechnung der Forderung aus dem Mietaval) an den Kläger zurückzuzahlen , insgesamt also 148.603,77 DM. Dies entspricht nach nunmehriger Währung 75.979,90
Kreft Ganter Raebel
Kayser Cierniak

Tatbestand:

Der Kläger ist Verwalter im Konkurs über das Vermögen der H. GmbH & Co. KG. Die Beklagte betreibt ein Reisebüro. Zwischen der Gemeinschuldnerin und der Beklagten bestand ein Agenturvertrag vom 18. Juli 1984, nach dessen § 1 die Beklagte zur Vertreterin der Gemeinschuldnerin für die von dieser angebotenen Pauschalreisen bestellt wurde. § 5 a des Vertrages bestimmt , daß die Agentur Inkassobevollmächtigter von H. ist, die Gelder treuhänderisch vereinnahmt und sie auf einem besonderen Konto in der Buchhaltung zu verbuchen hat. Nach § 5 c des Vertrages hat die Agentur H. einen Abbuchungsauftrag zu erteilen, wobei H. verpflichtet ist, die Rechnungsbeträge nicht früher als 6 Tage vor Reisebeginn vom Bankkonto der Agentur abzubuchen. § 6 a des Vertrages bestimmt, daß die Provisionen der Agentur im Reisepreis enthalten sind und H. nur den um den Provisions- und Umsatzsteuerbetrag verminderten Reisepreis abbucht. Nach § 8 des Vertrages sind Reklamationen oder Regreßforderungen von Kunden unverzüglich an H. weiterzuleiten; die Agentur darf ohne schriftliche Weisung von H. keine Forderungen von Kunden anerkennen und Rückzahlungen von eingezahlten Geldern vornehmen.
Ab dem 7. August 1996 wurden von der Gemeinschuldnerin keine Reisen mehr durchgeführt. Gebuchte Reisen mit Abreisedatum bis 6. August 1996 wurden von der T. durchgeführt. Anzahlungen von Kunden für Reisen, die erst nach dem 6. August 1996 anzutreten waren, hat die Beklagte entweder an die Kunden zurückgezahlt oder auf Reisen verrechnet, die die betreffenden Kunden bei anderen Reiseveranstaltern gebucht hatten.
Am 1. August 1996 wurde die Sequestration angeordnet. Am 1. Oktober 1996 wurde das Konkursverfahren über das Vermögen der Gemeinschuldnerin eröffnet und der Kläger zum Konkursverwalter bestellt.
Der Kläger hat von der Beklagten Zahlung von insgesamt 20.057,12 DM begehrt. Darin ist ein Betrag von 8.156,10 DM enthalten, um den die Parteien im Revisionsverfahren noch streiten und der sich aus Anzahlungen in Höhe von 10 % des Reisepreises der jeweils gebuchten Pauschalreisen zusammensetzt, die die Beklagte den Kunden erstattet oder auf anderweit gebuchte Reisen verrechnet hat.
Der Kläger hat die Auffassung vertreten, diese Gelder seien von der Beklagten als Inkassobevollmächtigter eingezogen worden, sie gehörten deshalb zur Konkursmasse. Nach Eröffnung des Konkursverfahrens handle es sich bei den Ansprüchen der Reisenden auf Rückzahlung der Anzahlungen um Konkursforderungen. Im übrigen seien die Reisenden durch die ihnen ausgehändigten Sicherungsscheine abgesichert. Die Beklagte hat die Auffassung vertreten , die Anzahlungen stünden ihr – der Beklagten – aufgrund eines im Rahmen mit den Kunden geschlossenen Geschäftsbesorgungsvertrages bestehenden Treuhandverhältnisses zu. Sie – die Beklagte – sei erst nach Aushändigung von qualifizierten Reiseunterlagen und Sicherungsscheinen durch die Gemeinschuldnerin verpflichtet gewesen, die Anzahlungen an diese weiterzuleiten. Sie hat bestritten, daß sämtlichen Kunden Sicherungsscheine ausgehändigt worden seien.
Das Landgericht hat die Beklagte durch Versäumnisurteil zur Zahlung von 9.793,66 DM nebst Zinsen verurteilt und dieses Urteil mit der Begründung aufrechterhalten, der Kläger habe unter dem Gesichtspunkt positiver Vertragsverletzung Anspruch auf Schadensersatz in Höhe der Anzahlungen, die die Be-
klagte unter Verletzung ihrer Pflichten aus dem Agenturvertrag nicht an die Gemeinschuldnerin weitergeleitet habe. Die Berufung des Klägers gegen dieses Urteil hat das Berufungsgericht zurückgewiesen. Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht das Urteil abgeändert und die Beklagte verurteilt , 1.583,56 DM nebst Zinsen an den Kläger zu zahlen (veröffentlicht in RRa 2000, 92).
Mit der zugelassenen Revision begehrt der Kläger, das angefochtene Urteil aufzuheben, soweit die Klage wegen der umstrittenen Anzahlungen in Höhe von 8.156,10 DM abgewiesen worden ist. Die Beklagte tritt der Revision entgegen.

Entscheidungsgründe:

Die Revision führt zur Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.
I. Das Berufungsgericht hat den geltend gemachten Anspruch verneint. Es hat dazu ausgeführt:
Es sei zwar richtig, daß die Beklagte gemäß § 5 a des Agenturvertrages als Inkassobevollmächtigte die Anzahlungen treuhänderisch vereinnahmt und auf einem gesonderten Konto verbucht habe. Damit seien die Gelder aber noch nicht in das Vermögen der Gemeinschuldnerin gelangt. Solange die Anzahlungen auf dem Anderkonto der Beklagten verbucht und nicht an die Gemeinschuldnerin abgeführt gewesen seien, habe die Beklagte sie zugleich für den jeweiligen Reisenden treuhänderisch verwaltet. Dies ergebe sich aus dem zwischen der Beklagten und den Reisenden geschlossenen Reisevermittlungsverträgen , die eine Geschäftsbesorgung nach § 675 BGB zum Inhalt hätten und in
deren Rahmen dem Reisebüro nebenvertragliche Aufklärungs- und Sorgfaltspflichten bei der Verwaltung der von den Reisenden auf die gebuchte Reise angezahlten Gelder oblägen. Das Reisebüro dürfe die ihm als Anzahlung auf den Reisepreis überlassenen Gelder erst an den Reiseveranstalter weiterleiten, wenn die das Verhältnis des Reisenden zum Veranstalter regelnde Schutzvorschrift des § 651 k BGB eingehalten sei. Nach dessen Absatz 4 dürfe der Veranstalter Anzahlungen des Reisenden auf den Reisepreis nur fordern oder annehmen , wenn er dem Reisenden einen Sicherungsschein übergeben habe. Sei dies der Fall, werde das Reisebüro von seiner Haftung gegenüber dem Reisenden frei, wenn der Veranstalter nach Weiterleitung des Reisepreises insolvent werde. Sei die Insolvenz des Veranstalters dagegen vor der Weiterleitung der Kundenanzahlung an ihn eingetreten und stehe endgültig fest, daß der Veranstalter deshalb bei ihm gebuchte Reisen nicht durchführen werde, so sei es auch bei erfolgter Aushändigung eines Sicherungsscheins an den Reisekunden nicht gerechtfertigt, die angezahlten Gelder an den Konkursverwalter weiterzuleiten und den Reisekunden auf die Geltendmachung seiner Rechte aus der Insolvenzversicherung zu verweisen. Denn der Kunde habe ein berechtigtes Interesse, mit dem angezahlten Betrag ohne zeitliche Verzögerung die von ihm geplante Urlaubsreise in der Weise ausführen zu können, daß entweder die Anzahlung für die Umbuchung einer entsprechenden Pauschalreise bei einem anderen Veranstalter verwendet werde oder daß er den angezahlten Betrag unverzüglich zu seiner freien Verfügung zurückerhalte. Die Reisenden seien auch nicht unter dem Gesichtspunkt der Schadensminderungspflicht gehalten gewesen, sich auf Ansprüche gegen die Versicherung verweisen zu lassen. Die Beklagte habe sich daher gegenüber dem Kläger nicht dadurch schadensersatzpflichtig gemacht, daß sie gemäß ihrer Aufstellung vom 25. Oktober 1996 die auf ihrem Treuhandkonto vereinnahmten Gelder nach eingetretener Insolvenz entweder bei Stornierung der gebuchten Reise an die Kunden zurückge-
zahlt oder bei Durchführung einer Reise mit einem anderen Veranstalter als Anzahlung für diese Reise verwendet habe.
II. Die dagegen erhobenen Rügen der Revision haben im Ergebnis Erfolg.
1. Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, daß das beklagte Reisebüro aufgrund des Agenturvertrages vom 18. Juli 1984 ständig mit dem Vertrieb von Pauschalreisen der Gemeinschuldnerin betraut und demzufolge deren Handelsvertreter war (§§ 84 f. HGB). Diese Wertung entspricht der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 62, 71; 82, 219; BGH, Urt. v. 22.10.1987 – VII ZR 5/87, NJW 1988, 488). Das Berufungsgericht hat weiter angenommen, daß es sich bei der Bevollmächtigung der Beklagten zum Inkasso um eine Inkassozession (§ 398 BGB) gehandelt hat. Das deckt sich mit den auf die Abwicklung des Einzugs der Reisepreisforderungen gegen die Reisenden gerichteten Bestimmungen des Agenturvertrages und läßt einen Rechtsfehler nicht erkennen. Die Revision erhebt auch insoweit keine Rügen.
2. Das Berufungsgericht hat mit dem Landgericht angenommen, daß ein derartiger Handelsvertretervertrag einschließlich seiner auf die Geschäftsbesorgung durch das Inkasso gerichteter Bestandteile nach § 23 KO mit der Eröffnung des Konkurses über das Vermögen der Gemeinschuldnerin beendet worden (vgl. dazu Jaeger/Henckel, KO, 9. Aufl., § 23 Rdn. 15, 16) und die Konkursordnung auf das Streitverhältnis anzuwenden ist (Art. 103 EGInsO). Auch dieser Ausgangspunkt des Berufungsurteils läßt einen Rechtsfehler nicht erkennen und wird von der Revision nicht angegriffen.
3. Das Berufungsgericht hat schließlich mit dem Landgericht im Ergebnis zutreffend angenommen, daß als Anspruchsgrundlage für den vom Kläger gel-
tend gemachten Zahlungsanspruch ein Schadensersatzanspruch in Betracht kommt und nicht, wie die Revision meint, ein Herausgabeanspruch aus § 667 zweite Alternative BGB.

a) Die Beklagte war nach dem Agenturvertrag nicht berechtigt, Rückzahlungen an die Kunden vorzunehmen (§ 8 des Vertrages), sie hat daher die Rückzahlungen, wie das Landgericht zutreffend erkannt hat, vertragswidrig vorgenommen (§ 280 Abs. 1 BGB in der vor dem 1. Januar 2002 geltenden Fassung ).
Insoweit ist entgegen dem Vorbringen der Revisionserwiderung unerheblich , daß die Gemeinschuldnerin nach dem Agenturvertrag die von der Beklagten eingezogenen Gelder erst 6 Tage vor Reisebeginn abbuchen durfte. Denn die Abrede legte lediglich den Zeitpunkt fest, zu dem der Herausgabeanspruch nach § 667 zweite Alternative BGB fällig wurde. Endet der Geschäftsbesorgungsvertrag gemäß § 23 KO, so wird der Anspruch auf Herausgabe infolge der Vertragsbeendigung fällig. Darauf, ob der Auftrag bei Konkurseröffnung noch nicht vollständig ausgeführt war und bei vollständiger Ausführung des Auftrags andere Fälligkeitstermine gegolten hätten, kommt es nicht an (vgl. Jaeger/Henckel, aaO, § 23 KO Rdn. 34).

b) Entgegen der Auffassung der Revision kann der Kläger seinen Anspruch nicht aus § 667 zweite Alternative BGB herleiten. Die Revision macht zwar im Ausgangspunkt zutreffend geltend, daß der Inkassozession ein Geschäftsbesorgungsvertrag (§ 675 BGB) zugrunde liegt, der durch die Konkurseröffnung beendet wird, so daß der Konkursverwalter einen Anspruch auf Rückübertragung der zum Inkasso abgetretenen Forderungen gemäß §§ 675, 667 erste Alternative BGB sowie einen Anspruch auf Herausgabe der aus dem Inkasso erlangten Zahlungen der Schuldner der abgetretenen Forderungen
gemäß §§ 675, 667 zweite Alternative BGB hat (Karsten Schmidt, Insolvenzgesetze , 17. Aufl., § 1 KO Anm. 3 A, a). Hinsichtlich des allein als Anspruchsgrundlage für die vom Kläger begehrte Herausgabe der Anzahlungen in Betracht kommenden § 667 zweite Alternative BGB geht die Rechtsprechung jedoch davon aus, daß die Verpflichtung des Beauftragten zur Herausgabe in Ausführung des Auftrags erlangten Geldes keine gewöhnliche Geldschuld darstellt. Der Beauftragte ist, anders als der gewöhnliche Geldschuldner, nicht verpflichtet , einen Austauschwert aus seinem eigenen Vermögen bereitzustellen, um der Herausgabepflicht nachzukommen; die Regel des § 270 Abs. 1 BGB ist auf die Herausgabepflicht nicht anzuwenden (BGHZ 28, 123, 128). Deshalb hat der Bundesgerichtshof – ohne die Frage abschließend zu entscheiden – auch erwogen, die Regeln über das Unvermögen des Schuldners zur Erfüllung einer Gattungsschuld (§ 279 BGB a.F.) nicht auf die Verpflichtung des Beauftragten zur Herausgabe von Geld anzuwenden (BGH, Urt. vom 4.2.2000 – V ZR 260/98, JZ 2001, 254). Ein Anspruch des Klägers auf Herausgabe der Anzahlungen gegen die Beklagte käme danach schon deshalb nicht in Betracht, weil diese infolge ihrer anderweitigen Verwendung durch die Beklagte endgültig aus dem Bar- und Buchvermögen der Beklagten ausgeschieden sind, so daß dem Kläger nur ein Anspruch auf Schadensersatz nach § 280 Abs. 1 BGB in der vor dem 1. Januar 2002 geltenden Fassung zustehen könnte, wenn die Beklagte die Anzahlungen schuldhaft nicht an den Kläger abgeführt hätte.
Der Streitfall nötigt nicht dazu, die Frage abschließend zu entscheiden. Denn infolge der der Inkassozession zugrunde liegenden abstrakten Abtretung schlägt die treuhänderische Bindung des Zessionars nicht in das Außenverhältnis zu Dritten durch, so daß treuwidrige Verfügungen des Zessionars über das Treugut und das aus der Geschäftsführung Erlangte dem Zedenten gegenüber wirksam sind (MünchKomm./Roth, BGB, 4. Aufl., § 398 Rdn. 43). Erkennt der Zessionar das Rückzahlungsverlangen des Kunden als berechtigt an und gibt
er ihm deshalb die erlangte Leistung zurück, bleibt der Zedent an diese Verfügung gebunden, so daß – wovon die Vorinstanzen zutreffend ausgegangen sind – als Anspruchsgrundlage für das Begehren des Klägers ein Anspruch auf Schadensersatz gemäß § 280 Abs. 1 BGB in der vor dem 1. Januar 2002 geltenden Fassung, nicht aber ein Anspruch auf Herausgabe des aus der Geschäftsführung Erlangten gemäß § 667 zweite Alternative BGB in Betracht kommt (BGH, Urt. v. 21.12.1961 – III ZR 162/60, WM 1962, 180; vgl. auch BGH, Urt. v. 7.4.1993 – VIII ZR 133/92, NJW-RR 1993, 926; Staudinger/Wittmann , BGB, Bearb.1995, § 667 BGB Rdn. 17), den der Verwalter im Konkurs über das Vermögen des Gemeinschuldners wie den Herausgabeanspruch selbst zur Masse geltend machen kann (§ 6 KO).
4. a) Diesem Schadensersatzanspruch steht nicht entgegen, daß die Anzahlungen auf Reisen, die ab dem 6. August 1996 anzutreten waren und infolge der Zahlungsunfähigkeit der Gemeinschuldnerin nicht mehr durchgeführt wurden , von der Beklagten noch nicht an die Gemeinschuldnerin abgeführt waren (vgl. dazu Tonner, RRa 2000, 3 ff.; a.A. Eckert, RRa 1999, 43 ff.). Die Auffassung des Berufungsgerichts, neben dem Agenturvertrag habe ein Reisevermittlungsvertrag zwischen der Beklagten und den Reisenden bestanden, kraft dessen die Beklagte Zahlungen von Kunden bis zur Weiterleitung an die Gemeinschuldnerin nicht nur für die Gemeinschuldnerin, sondern zugleich für die Reisenden treuhänderisch verwaltet habe, hält den Rügen der Revision nicht stand. Sie wird von den tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts nicht getragen.
Treuhandverhältnisse beruhen zwar regelmäßig auf einem Auftrag oder einem Geschäftsbesorgungsvertrag. Insbesondere der Geschäftsbesorgungsvertrag (§ 675 BGB) ist eng mit der Rechtsfigur der Treuhand verbunden, denn Geschäftsbesorgungsverträge begründen oft Treuhandverhältnisse. Dies ist
aber nicht notwendig der Fall, so daß der Beauftragte nicht schon allein aufgrund des Bestehens eines Auftrags- oder Geschäftsbesorgungsvertrages an allem, was er bei Ausführung des Auftrags erhält oder erlangt, eine Treuhänderstellung innehat (vgl. Staudinger/Martinek, BGB, Bearb. 1995, § 675 BGB Rdn. A 52; MünchKomm./Ganter, InsO, § 47 Rdn. 355). Zwar bestehen im Rahmen von Geschäftsbesorgungs- und Auftragsverträgen Treuepflichten des Beauftragten; diese setzen aber keine treuhänderische Stellung des Beauftragten voraus, sondern gelten für jeden Auftrag (Staudinger/Wittmann, aaO, § 662 BGB Rdn. 2).
Das Berufungsgericht hat – wie die Revision zu Recht rügt – keine Feststellungen über den Inhalt der zwischen der Beklagten und den Reisenden möglicherweise geschlossenen Reisevermittlungsverträge getroffen. Die Beklagte zeigt auch nicht auf, daß die Parteien vom Berufungsgericht nicht berücksichtigte Umstände vorgetragen hätten, aus denen sich Abreden ergeben könnten, die auf eine treuhänderische Stellung der Beklagten in bezug auf die an sie gezahlten Anzahlungen hinzuweisen geeignet wären oder aus denen sich ergeben könnte, daß die Beklagte, ohne Treuhänder zu sein, über die Beratung und Vermittlung von Reiseverträgen hinausgehende besondere Vermögensfürsorgepflichten zugunsten der Reisenden wahrnehmen sollte. Soweit das Berufungsgericht in den Entscheidungsgründen des angefochtenen Urteils davon spricht, die Anzahlungen seien auf ein Anderkonto geleistet worden, bezieht sich dies ersichtlich auf die Verpflichtung der Beklagten, Kundenzahlungen auf Forderungen der Gemeinschuldnerin in ihrer Buchhaltung auf einem gesonderten Konto zu erfassen. Daß es sich bei dem Bankkonto der Beklagten um ein Anderkonto oder ein diesem vergleichbares Sonderkonto gehandelt haben könnte, legt keine der Parteien dar. Demzufolge ist nicht ersichtlich, daß die Beklagte die Anzahlungen aufgrund einer Treuhandabrede mit den Reisenden treuhänderisch auch für diese verwaltet haben könnte. Die Rückzahlung der
Anzahlungen an die Reisenden kann daher entgegen der Auffassung des Be- rufungsgerichts nicht damit gerechtfertigt werden, daß der Beklagten die Stellung eines Treuhänders sowohl gegenüber der Gemeinschuldnerin als auch gegenüber deren Vertragspartnern zukam (Doppeltreuhand; dazu BGHZ 109,

47).

Bei dieser Sachlage bedarf es keiner Entscheidung der von der Revision aufgeworfenen Frage, ob – wie ein Teil der Literatur annimmt und wofür die Interessenlage der Beteiligten bei der Buchung von Pauschalreisen über Reisebüros , die Handelsvertreter eines Reiseveranstalters sind, sprechen mag – zwischen dem Reisebüro und dem Reisenden in jedem Fall ein Reisevermittlungsvertrag in Form eines Auftrags nach § 662 BGB (vgl. RGRK/Recken, BGB 12. Aufl., § 651 a BGB Rdn.19) oder in Form eines Geschäftsbesorgungsvertrages (vgl. MünchKomm./Tonner, BGB, 3. Aufl., § 651 a BGB Rdn. 29 m.w.N.; kritisch Tempel, NJW 1996, 1625 f., 1634; dahingestellt in BGHZ 82, 219) zustande kommt. Denn selbst wenn man davon ausgehen wollte, daß in Fällen der vorliegenden Art der Abschluß eines Reisevermittlungsvertrages zwischen dem Reisebüro als Handelsvertreter des Reiseveranstalters und dem Reisenden grundsätzlich in Betracht kommen kann, fehlt es an der Feststellung tatsächlicher Umstände für die Annahme, ein derartiger Reisevermittlungsvertrag könnte eine Treuhänderstellung der Beklagten an Reisepreiszahlungen auch für die Kunden begründet haben, die infolge der durch die Inkassozession begründeten Verwaltungstreuhand für die Gemeinschuldnerin für diese eingezogen worden sind. Insoweit bedarf es auch keiner Entscheidung der von der Revision aufgeworfenen Frage, ob es die Stellung eines Pauschalreisen eines Reiseveranstalters vermittelnden Reisebüros als Handelsvertreter in jedem Fall ausschließt , daß das Reisebüro in Rechtsbeziehungen zu den Kunden des Geschäftsherrn treten kann (vgl. zu atypischen Fällen, in denen der Handelsver-
treter in Rechtsbeziehungen zu den Kunden des Geschäftsherrn tritt, Löwisch in Ebenroth/Boujong/Joost, HGB, § 84 Rdn. 58 m.w.N.).

b) Die Reisenden als Vertragspartner der Gemeinschuldnerin konnten die Vorleistung auch nicht deshalb von der Beklagten als Zessionar zurückverlangen , weil sie die vertraglich geschuldete Leistung später vom Zedenten nicht erhalten haben (BGH, Urt. v. 30.5.1963 – VII ZR 276/61, NJW 1963, 1869).

c) Dem Schadensersatzanspruch des Klägers steht auch nicht entgegen, daß Reisebüros – wie das Berufungsgericht gemeint hat – unabhängig davon, ob den Reisenden der Sicherungsschein ausgehändigt worden ist, gehalten wären, den Reisenden den Reisepreis oder Anzahlungen auf ihn zu erstatten und derartige Zahlungen nicht an den Reiseveranstalter weiterzuleiten, wenn dieser zahlungsunfähig wird und deshalb vor Beginn der Reise feststeht, daß die Reise nicht durchgeführt wird.
aa) Im Streitfall war die Beklagte aufgrund des Agenturvertrages berechtigt und verpflichtet, den Reisepreis aus Reiseverträgen einzuziehen, die vor dem 1. Januar 1997 geschlossen worden waren. Auf diese Verträge findet § 651 k BGB in der Fassung des Gesetzes vom 24. Juni 1994 (BGBl. I, S. 1322) Anwendung. Nach dessen Absatz 4 durfte der Reiseveranstalter Zahlungen des Reisenden auf den Reisepreis außer einer Anzahlung bis zur Höhe von 10 % des Reisepreises und höchstens 500,-- DM vor der Beendigung der Reise nur fordern oder entgegennehmen, wenn er dem Reisenden einen Sicherungsschein übergeben hat. Dementsprechend war die Beklagte als Inkassozessionar berechtigt, aber auch verpflichtet, Anzahlungen bis zu 10% des Reisepreises und höchstens 500,-- DM ohne Übergabe des Sicherungsscheins zu fordern oder entgegenzunehmen; höhere Anzahlungen durften nur gegen Übergabe des Sicherungsscheins eingezogen werden.

Das Berufungsgericht hat nicht festgestellt, daß der Einzug der umstrittenen Reisepreisanzahlungen unter Verletzung des Verbots des § 651 k BGB, den Reisepreis nur gegen Aushändigung des Sicherungsscheins zu fordern oder entgegenzunehmen, erfolgt wäre, so daß die Klage als auf den Ersatz von Leistungen zur Masse gerichtet anzusehen sein könnte, die der Masse nicht gebühren. Denn nach den Feststellungen des Berufungsgerichts setzt sich der umstrittene Betrag aus Anzahlungen der Reisenden in Höhe von 10 % des jeweils vereinbarten Reisepreises zusammen; die Anzahlungen haben daher nicht die nach § 651 k Abs. 4 Satz 1 BGB in der bis zum 1. Januar 1997 geltenden Fassung festgesetzte Höchstgrenze für Anzahlungen, die ohne Übergabe des Sicherungsscheins gefordert oder entgegengenommen werden durften, überschritten. Daß in dem umstrittenen Betrag Anzahlungen enthalten wären, die die Höchstgrenze von 500,-- DM überschritten hätten, ohne daß den Reisenden ein Sicherungsschein ausgehändigt worden sei, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt, die Revisionserwiderung erhebt dagegen keine Verfahrensrügen. Die Beklagte hat auch lediglich bestritten, daß sämtlichen Reisenden der Sicherungsschein ausgehändigt worden sei.
bb) Die gesetzliche Pflicht des Reiseveranstalters, Reisepreiszahlungen nur gegen Aushändigung eines Sicherungsscheins zu fordern oder entgegenzunehmen (§ 651 k Abs. 4 BGB), hat den Zweck sicherzustellen, daß dem Reisenden im Falle des Ausfalls von Reiseleistungen infolge Zahlungsunfähigkeit oder infolge der Eröffnung des Konkurs- oder Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Reiseveranstalters der gezahlte Reisepreis, zu dem auch Anzahlungen auf den Reisepreis gehören (vgl. EuGH, Urt. v. 18.10.1996 – verb. Rs. C-178/94, C-179/94, C-188/94, C-189/94 u. C-190/94, NJW 1996, 3141), erstattet werden. Die Vorschrift regelt nicht, ob der Erstattungsanspruch gegen den Reiseveranstalter in dessen Konkurs als Konkursforderung geltend zu ma-
chen ist oder nicht, sondern schützt den Verbraucher unabhängig von der Frage , ob und gegebenenfalls wie er einen Erstattungsanspruch in der Insolvenz des Reiseveranstalters realisieren kann, dadurch, daß ihm ein Anspruch gegen einen Kundengeldabsicherer zu verschaffen ist. Weil § 651 k BGB den Reisenden gegen das Risiko der Insolvenz des Reiseveranstalters auf dem Wege der Kundengeldabsicherung durch Begründung einer Einstandspflicht Dritter, nämlich der Kundengeldabsicherer, schützt, kann entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts aus der Vorschrift nicht hergeleitet werden, es widerspreche dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) und dem in § 651 k BGB statuierten Schutz des Reisenden, wenn er sich wegen der Erstattung von Reisepreiszahlungen , die er mit befreiender Wirkung an den Inkassozessionar des Reiseveranstalters geleistet hat, mit dem Insolvenzversicherer auseinandersetzen muß. § 651 k BGB kann daher nicht herangezogen werden, um ein Recht oder eine Befugnis der Reisebüros zu begründen, an Stelle des Reiseveranstalters oder des Verwalters im Konkurs über sein Vermögen über Leistungen zu verfügen, die sie als Handelsvertreter und Inkassobevollmächtigte des Reiseveranstalters für diesen eingezogen haben.
5. War die Beklagte demnach nicht berechtigt, die von den Kunden in Ausführung der Inkassozession erlangten Anzahlungen an die Reisenden, deren Reiseverträge von der Gemeinschuldnerin und dem Konkursverwalter nicht erfüllt wurden, zurückzuzahlen, so hat sie sich schuldhaft außer Stande gesetzt, die eingezogenen Gelder an die Masse herauszugeben. Ihr Verschulden wird insoweit vermutet (§ 282 BGB in der vor dem 1. Januar 2002 geltenden Fassung ).
Diese Vermutung hat die Beklagte nicht widerlegt. Sie hat nicht dargetan, daß sie ein Verschulden an der vertragswidrigen Verwendung der im Wege des Inkasso eingezogenen Anzahlungen auf den Reisepreis nicht treffe. Da ein Rei-
severmittlungsvertrag, der eine Treuhänderstellung oder Vermögensfürsorgepflichten der Beklagten zugunsten der Reisenden, der die Rückzahlung geleisteter Anzahlung auf den Reisepreis möglicherweise rechtfertigen könnte, vom Berufungsgericht nicht festgestellt worden ist und nach dem Vorbringen der Parteien auch keine Anhaltspunkte ersichtlich sind, aus denen sich der Abschluß der eines solchen Vertrages ergeben könnte, hat die Beklagte ihre Vertragspflichten schuldhaft nicht erfüllt, was der Senat bei der gegebenen Sachlage selbst entscheiden kann (§§ 280 Abs. 1, 282 BGB in der vor dem 1. Januar 2002 geltenden Fassung).
III. Auf die Revision ist das angefochtene Urteil daher aufzuheben und die Berufung der Beklagten gegen das erstinstanzliche Urteil mit der Kostenfolge aus § 92 Abs. 1, § 97 ZPO zurückzuweisen.
Jestaedt Keukenschrijver Mühlens
Meier-Beck Asendorf