Bayerisches Landessozialgericht Urteil, 17. Jan. 2018 - L 12 KA 12/17

I. Die Klage wird abgewiesen.

II. Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.

Außergerichtliche Kosten sind nicht zu erstatten.

III. Der Streitwert wird auf 134.982,39 Euro festgesetzt.

Streitig ist zwischen den Beteiligten die Besetzung eines hälftigen orthopädischen Vertragsarztsitzes.

Mit Beschluss vom 28.08.2015 stellte der Landesausschuss der Ärzte und Krankenkassen in Bayern für die Arztgruppe der Orthopäden im Landkreis N. - B. W. fest, dass eine Überversorgung nicht mehr bestehe und die angeordneten Zulassungsbeschränkungen aufgehoben werden mit der Auflage, dass neue Zulassungen im Umfang eines halben Vertragsarztsitzes erteilt werden können (§ 103 Abs. 3 Sozialgesetzbuch - Gesetzliche Krankenversicherung - (SGB V), § 16 b Abs. 3 Satz 2 der Zulassungsverordnung für Vertragsärzte (Ärzte-ZV), § 26 Abs. 1 der Richtlinien des Gemeinsamen Bundessausschusses über die Bedarfsplanung der vertragsärztlichen Versorgung (BPlR-Ä)). Nach dem Inhalt des Beschlusses galten diese Feststellungen entsprechend für Anträge auf die Genehmigung von Anstellungen in medizinischen Versorgungszentren (MVZ) oder bei Vertragsärzten. Unter 4. des Beschlusses war ferner festgelegt worden, dass Bewerber ihre Zulassungsanträge und sämtliche hierfür gemäß § 18 Abs. 1 und 2 Ärzte-ZV erforderlichen Unterlagen bis spätestens 20.11.2015 beim zuständigen Zulassungsausschuss (ZA) einzureichen hätten.

Mit Schreiben vom 20.11.2015 bewarb sich der Kläger, dessen Einrichtungsträger Herr Dr. N. ist, um den ausgeschriebenen hälftigen orthopädischen Sitz im Landkreis N. - b. W. unter Berufung auf § 103 Abs. 4 Satz 10 SGB V.

Zur Begründung dieser „Konzeptbewerbung“ wurde vom Geschäftsführer des MVZs, Herrn L. ausgeführt, dass das MVZ über viele verschiedene, durch die Fachgruppe Orthopädie sinnvoll ergänzbare Fachgruppen verfüge und sich das bereits vorhandene allgemeinärztliche sowie rheumatologische Versorgungsangebot ideal durch orthopädische Leistungen ergänzen ließe. Daneben sei auch aufgrund der nervenärztlichen Sprechstunden eine zeitnahe Diagnose orthopädischer Beschwerden mit neurologischen Ausfallserscheinungen gewährleistet. Auf diese Weise könnten unnötige Krankenhauseinweisungen durch fehlende neurologische Befunde vermieden werden.

Ein konkreter anzustellender Arzt wurde in der Bewerbung nicht benannt, jedoch im weiteren Verlauf des Verfahrens mitgeteilt, dass die Beigeladene zu 8) für die Stelle vorgesehen sei, die ihre Weiterbildungszeiten bereits absolviert hätte und derzeit auf einen Termin zur Facharztprüfung warte. Nach Ansicht des Klägers sei wegen der in § 103 Abs. 4 Satz 10 SGB V eingeräumten Möglichkeit einer „Konzeptbewerbung“ die Vorlage weiterer Unterlagen nicht erforderlich.

Die Beigeladene zu 8) wurde bis zur Sitzung des Zulassungsausschusses für Vertragsärzte - Mittelfranken - nicht ins Arztregister der Beigeladenen zu 1) eingetragen.

Mit Beschluss vom 03.02.2016, den der Kläger ausgefertigt als Bescheid am 26.02.2016 zugestellt erhielt, wurde der Antrag abgelehnt, da vom Kläger innerhalb der vom Landesausschuss eingeräumten Antragsfrist keine der Unterlagen des § 18 Abs. 1, 2 Ärzte-ZV vorgelegt worden waren. Die Bestimmung des § 103 Abs. 4 Satz 10 SGB V betreffe nicht das hier vorliegende Besetzungsverfahren, sondern die Nachbesetzung im Sinne des § 103 Abs. 4 Satz 5 SGB V nach Zulassungsende eines Vertragsarztes aufgrund Tod, Verzicht oder Entziehung. Für die hier vorliegende Fallgestaltung treffe hingegen § 26 Abs. 4 BPlR-Ä bezüglich Anträgen auf Neuzulassung speziellere und abschließende Regelungen. Raum für eine analoge Anwendung des § 103 Abs. 4 Satz 10 SGB V sei schon deshalb nicht gegeben, weil keine Regelungslücke vorhanden sei. Vielmehr habe der Gesetzgeber eine neue Handlungsmöglichkeit erkennbar nur für eine bestimmte Fallgestaltung geschaffen, so dass die Übertragbarkeit auf andere Fallgestaltungen ausscheide.

Der ZA könne deshalb nur fristgerechte und vollständige Zulassungsanträge berücksichtigen. Hierauf sowie auf die nach § 18 Abs. 1 und 2 der Ärzte-ZV vorzulegenden Unterlagen, habe auch der Landesausschuss in seiner Bekanntmachung explizit hingewiesen. Mangels Vorliegens der erforderlichen Unterlagen sei deshalb der Antrag vom 20.11.2015 abzulehnen gewesen.

Hiergegen legte der Kläger mit einem ebenfalls vom Geschäftsführer L. unterschriebenen Schreiben vom 18.03.2016 Widerspruch ein, der nicht begründet wurde.

Im Verfahren vor dem beklagten Berufungsausschuss für Ärzte - Bayern - (BA) wurde dem ersten Terminverlegungsgesuch des Klägers mit Schreiben vom 17.06.2016 nicht entsprochen. Auch einem zweiten Gesuch vom 22.06.2016, betreffend den Termin vom 23.06.2016, das mit der Erkrankung und Reiseunfähigkeit des Geschäftsführers L. des Trägers und auf ein ärztliches Attest von Herrn Dr. S., wonach Reiseunfähigkeit vorliege, begründet worden war, wurde nicht entsprochen.

Der BA (= Beklagter) verwarf den Widerspruch mit Bescheid vom 21.07.2016 (Beschluss: 23.06.2016; Az.: 43/16) als unzulässig und im Übrigen auch als unbegründet.

Der BA habe am 23.06.2016 verhandeln können, da er auch nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesfinanzhofes (BFH) nicht verpflichtet sei, dem in letzter Minute gestellten Antrag auf Terminverlegung begründet mit einer plötzlichen Erkrankung stattzugeben. Erforderlich sei in diesem Zusammenhang ein ärztliches Attest gewesen, aus dem sich die Gründe für die Verhandlungsunfähigkeit des Beteiligten ergebe oder eine so genaue Schilderung der Erkrankung zur Glaubhaftmachung, dass der BA selbst hätte beurteilen können, dass ein Erscheinen im Termin nicht erwartet werden konnte.

Der Widerspruch sei bereits unzulässig, da ein Einrichtungsträger im Sinne des § 95 Abs. 1 a SGB V mit der Bezeichnung (S. und Kollegen) Herr Dr. N. in Person sei. Dieser Einrichtungsträger habe jedoch nicht wirksam Widerspruch erhoben, denn der Geschäftsführer L. sei nicht vertretungsberechtigt gewesen. So habe auch Herr Dr. S. lediglich auf dessen ausschließlich rein betriebsorganisatorisch nachvollziehbare Position als Geschäftsführer verwiesen. Eine auf Herrn L. lautende Vollmacht habe jedoch nicht vorgelegen. In der vom Bundessozialgericht (BSG) dazu ergangenen Rechtsprechung sei zwar klargestellt worden, dass die im Zivilrecht geltenden Grundsätze der Duldungs- und Anscheinsvollmacht anwendbar sind, jedoch allenfalls zu Lasten des „Vertretenden“, also des Einrichtungsträgers des MVZ, nicht jedoch zu Lasten Dritter (= BA).

Der Widerspruch sei im übrigen unbegründet, denn der ZA habe zutreffend darauf hingewiesen, dass ein nach § 26 Abs. 4 BPlR-Ä i. V. m. § 18 Abs. 1 und 2 Ärzte-ZV vollständiger Antrag bis zum Ende der Antragsfrist am 25.11.2015 nicht vorgelegen habe. Die Bestimmung des § 103 Abs. 5 Satz 10 SGB V mit der darin enthaltenen Möglichkeit einer „Konzeptbewerbung“ sei jedoch auf das vorliegende Besetzungsverfahren nach Entsperrung des Planungsbereiches des Landkreises N. - B. für einen hälftigen orthopädischen Vertragssitz nicht anwendbar. Zum einen sei diese Bestimmung mit Art. 3 Abs. 1 des Grundgesetzes (GG) unvereinbar. Im Übrigen komme auch eine analoge Anwendung der Bestimmung des § 103 Abs. 4 Satz 10 SGB X nicht in Betracht, denn es handle sich hier um die Vergabe einer nach einer partiellen Entsperrung frei gewordene Vertragsarztstelle, nicht jedoch um eine Nachbesetzung eines Vertragsarztsitzes. Es läge hier auch keine unbewusste Regelungslücke im Gesetz vor. Da der wirkliche Rechtsträger, Herr Dr. N., seinen Antrag nicht innerhalb der Frist bis zum 20.11.2015 vollständig unter Vorlage der erforderlichen Unterlagen gestellt habe, sei dieser nicht berücksichtigungsfähig und müsse deshalb ohne weitere Sachprüfung abgelehnt werden.

Dagegen hat der Kläger mit einem am 08.08.2016 beim Sozialgericht (SG) Nürnberg eingegangenen Schreiben Klage erhoben. Herr L. sei als bei der Beigeladenen zu 1) angezeigter Geschäftsführer vertretungsberechtigt gewesen. Hätte der Beklagte Zweifel an der Vollmacht von Herrn L. gehabt, wäre es im Rahmen einer pflichtgemäßen Ermessensentscheidung angezeigt gewesen, die Vorlage einer Vollmacht zu verlangen (§ 13 Abs. 1 Satz 3 Sozialgesetzbuch - Sozialverwaltungsverfahren und Sozialdatenschutz - SGB X). Im Übrigen ergebe sich eine Vollmacht des Geschäftsführers L. bereits aus der Verwendung des Briefkopfes des MVZ und der Formulierung „hiermit legen wir Widerspruch ein“.

Aus dem gleichen Grund sei durch Herrn L. auch eine formgerechte Antragstellung erfolgt, wobei die Möglichkeit einer sog. „Konzeptbewerbung“ genutzt worden wäre ohne Nennung eines konkreten Arztes. Die formellen Anforderungen der Ärzte-ZV könnten daher nicht auf die Bewerbung durch ein MVZ übertragen werden, da die Bewerbungsmöglichkeit nach § 103 Abs. 4 Satz 10 SGB V vom Gesetzgeber ausdrücklich für zulässig angesehen worden sei. Wenn jedoch einem MVZ die Möglichkeit eingeräumt werde, an der vertragsärztlichen Versorgung ebenso wie Vertragsärzte teilzunehmen, müssten die formellen Anforderungen an eine wirksame Bewerbung eines MVZ klar definiert werden. Zur Begründung wurde auf die Gesetzesbegründung in BT-DRS 18/4095 S. 109 verwiesen.

§ 103 Abs. 4 Satz 10 SGB V sei zumindestens analog anwendbar, da es sich um eine vergleichbare Interessenslage wie im Zulassungsverfahren nach § 26 Satz 4 BPlR-Ä handle und die Regelungslücke zumindestens planwidrig sei, da nicht ersichtlich wäre, warum der konkrete Fall (Bewerbung durch ein MVZ ohne Angabe eines konkreten Bewerbers) ungeeignet sein sollte. Anders als der Gesetzgeber habe der Gemeinsame Bundesausschuss dies schlichtweg übersehen.

Die Nichtberücksichtigung des Antrages des Klägers komme einem Ausschluss von der vertragsärztlichen Versorgung gleich. Ein sachlicher Grund für die Ablehnung des Antrages des Klägers trotz aufgehobener Zulassungssperre sei nicht ersichtlich, so dass die angegriffene Entscheidung den Kläger in seinem Grundrecht nach Art. 12 Abs. 1 GG verletze.

Der Kläger beantragt deshalb,

• 1.den Bescheid des Beklagten vom 21.07.2016 (Az.: 43/16) aufzuheben,

• 2.den Beklagten zu verpflichten, die Beschäftigung eines Orthopäden, hilfsweise von Dr. med. K., geb. 28.01.1976 - als angestellter Arzt im MVZ des Klägers in der A.-Str., N. mit hälftigem Versorgungsauftrag (Bedarfsplanungsabrechnungsfaktor 0,5) im Fachgebiet Orthopädie zu genehmigen,

hilfsweise den Beklagten zu verpflichten, den Antrag des Klägers auf Genehmigung zur Beschäftigung eines Orthopäden - hilfsweise: von Dr. med. K., geb. 1976 - als angestellter Arzt im MVZ in der A.- Str., N. mit hälftigem Versorgungsauftrag (Bedarfsplanungsabrechnungsfaktor 0,5) im Fachgebiet Orthopädie unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichtes neu zu verbescheiden und

3. der Beklagten die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen sowie die Hinzuziehung der Prozessbevollmächtigten des Klägers im Vorverfahren für notwendig zu erklären.

Der Beklagte beantragt,

die Klage kostenpflichtig abzuweisen.

Eine Vollmacht für den Geschäftsführer L. läge weiterhin nicht vor. Dieser habe sich in seinem Widerspruchsschreiben vom 18.03.2016 auch nicht auf eine bereits existente Vollmacht bezogen. Anders als im gerichtlichen Verfahren gemäß § 73 des Sozialgerichtsgesetzes (SGG) habe der Beklagte die Befugnis gehabt, zu entscheiden, ob ein Nachweis einer vorher behaupteten Vollmacht verlangt wird oder nicht.

Eine analoge Anwendung des § 103 Abs. 4 Satz 10 SGB V sei - wie bereits im Bescheid des Beklagten vom 21.07.2016 dargelegt - nicht möglich, weil bereits keine planwidrige Regelungslücke vorliege. Die grundrechtlichen Erwägungen des Klägers seien aus Gründen des Sachverhaltes wie auch aus Rechtsgründen nicht nachvollziehbar.

Mit Beschluss des SG A-Stadt vom 15.11.2016 wurden die Kassenärztliche Vereinigung Bayerns, die E. der Landesverband der Betriebskrankenkassen in Bayern, die I., die L. e. V., die D. und Frau K., K-Straße, K-Stadt zum Verfahren vor dem SG A-Stadt beigeladen.

Der Vertreter der Beigeladenen zu 1) beantragt,

die Klage abzuweisen.

In der mündlichen Verhandlung vor dem SG A-Stadt vom 25.01.2017 hat der Inhaber des Klägers, Herrn Dr. N. erklärt, dass die Antragstellung und die Anrufung des BA im Namen des Trägers des MVZ erfolgte und ausdrücklich genehmigt werde. Die von ihm dem Gericht übergebene Vollmacht für den Geschäftsführer L. sei bereits mit Schreiben vom 06.05.2015 der Beigeladenen zu 1) zugänglich gemacht worden.

Ferner wurde der Angestelltenvertrag von Herrn L. vorgelegt.

Nach Mitteilung des Vertreters des Beigeladenen zu 1) sei die Beigeladene zu 8) erst am 04.08.2016 in das Arztregister eingetragen worden.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Verwaltungsakten der Beklagten und der Prozessakte des SG A-Stadt, insbesondere auf das Vorbringen der Beteiligten in den eingereichten Schriftsätzen, Bezug genommen.

Die form- und fristgerecht (§§ 90, 92, 87 Abs. 1 Satz 1 SGG) zum sachlich und örtlich zuständigen SG A-Stadt (§§ 51 Abs. 1 Nr. 5, 57 a Abs. 1, 10 Abs. 2 SGG i. V. m. § 3 Abs. 2 der Verordnung über die Zuständigkeiten der Sozialgerichtsbarkeit in Bayern - BayRS-33-A) erhobene Anfechtungs- und Verpflichtungsklage (§ 54 Abs. 1 SGG) ist zulässig. Gegenstand der streitbefangenen Zulassungssache ist dabei nicht der ursprüngliche Verwaltungsakt des ZA, sondern allein der Bescheid des BA vom 21.07.2016 (Beschluss: 23.06.2016; Az.: 43/16), denn mit der Anrufung des BA nach § 96 Abs. 4 SGB V wird ein besonderes, der organisatorischen Eigenständigkeit des Zulassungs- und Berufungsausschusses entsprechendes Verfahren eingeleitet, das nicht mit dem Widerspruchsverfahren nach den §§ 78 ff. SGG identisch ist (vgl. dazu BSG in SozR 1500 § 96 Nr. 32, Seite 42; BSGE 62, 24, 32; BSG vom 27.01.1993 - 6 RKa 40/91). Der BA trifft danach eine eigene Sachentscheidung. Die Entscheidung des ZA geht in der Entscheidung des BA auf (vgl. BSG 112, 90 = SozR 4-2500 § 95 Nr. 26 Randn. 18 m. w. N.), die wiederum alleiniger Gegenstand des nachfolgenden Klageverfahrens wird (vgl. BSG SozR 3-2500 § 96 Nr. 1, Seite 6; BSG in SozR 3-2500 § 116 Nr. 6 Seite 39). Das SG A-Stadt hat deshalb über die Zulassungssache in der Gestalt zu entscheiden, die sie im Bescheid des BA gefunden hat.

In der Sache ist jedoch der Bescheid des Beklagten vom 21.07.2016 (Beschluss: 23.06.2016; Az.: 43/16) im Ergebnis rechtlich nicht zu beanstanden.

Der angefochtene Bescheid ist nicht aus formellen Gründen rechtswidrig. Der BA konnte am 23.06.2016 in der Sache entscheiden. Er hat unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofes (Urteil vom 10.04.2007 - XI B 58/06; BFH in NV 2007 1672; BFH vom 18.12.2009 III B 118/08) dem Terminverlegungsgesuch zu Recht nicht entsprochen. Abgesehen von den vom BFH gestellten Anforderungen an ein ärztliches Attest zur Begründung der Verhandlungsunfähigkeit aufgrund von Reiseunfähigkeit ist hier zu beachten, dass es auf die Reiseunfähigkeit des Geschäftsführers L. zum Zeitpunkt der Entscheidung des BA nicht ankam. Zum Zeitpunkt der Entscheidung des Beklagten war dieser nämlich ein vollmachtsloser Vertreter. Die Vollmacht von Herrn L. ergab sich weder aus dem in der mündlichen Verhandlung vorgelegten Angestelltenvertrag vom 28.11.2014, denn danach war Herr L. lediglich allgemein zur Vertretung des MVZ im Außenverhältnis berechtigt. Diese Vollmacht war zwar der Beigeladenen zu 1) angezeigt, nicht jedoch dem organisatorisch selbständigem Beklagten.

Herr L. war auch nicht als GmbH-Geschäftsführer bevollmächtigt, denn Träger des klagenden MVZ ist eine Einzelperson, Herr Dr. N..

Ferner konnte auch nicht aus der Fassung des Widerspruchsschreibens „wir“ legen Widerspruch ein, eine Vollmacht für Herrn L. unterstellt werden, so dass es sich bei ihm zum Zeitpunkt der Entscheidung des BA um einen vollmachtslosen Vertreter handelte. Seine Reiseunfähigkeit zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor dem Beklagten war deshalb aus Sicht des Beklagten letztlich nicht entscheidend. Vielmehr hätte Grund für eine Terminverlegung nur dann bestanden, wenn auch der alleinige Einrichtungsträger, Herr Dr. N., an diesem Tage aus entschuldbaren Gründen verhindert gewesen wäre. Dies schon deshalb, weil dieser bereits vor dem ZA aufgetreten war und auch die Ladung zum Termin vom 23.06.2016 auch ihm gegenüber erfolgte. In den Terminverlegungsgesuchen war jedoch nicht dargelegt, dass auch Herr Dr. N. an diesem Tage verhindert war, so dass die Ablehnung der Terminverlegungsgesuche vom 17.06.2016 und 23.06.2016 nicht zu beanstanden ist.

Darüber hinaus ist auch bezüglich des Antrages vom 20.11.2015 und der Einlegung des Widerspruches gegen den Bescheid des ZA im Schreiben vom 16.06.2016 davon auszugehen, dass es sich bei Herrn L. zunächst um einen vollmachtslosen Vertreter handelte. Das Vorliegen einer Vollmacht des Geschäftsführers L. konnte nach den vorangegangenen Ausführungen weder durch ein beigefügtes Schreiben von Herrn Dr. N. belegt, noch aus der Formulierung „wir“ im Schreiben vom 16.06.2016, das lediglich von Herrn L. unterschrieben war, abgeleitet werden. Ein MVZ selbst ist eine unselbständige Einrichtung. Es ist kein Rechtsträger, dem subjektive Rechte zugeordnet sein können, sondern eine unselbständige Organisationseinheit des Trägers (vgl. dazu BayLSG vom 21.10.2015 - L 12 KA 65/15; BayLSG vom 26.08.2015 - L 12 KA 69/15 B ER). Lediglich der Einrichtungsträger - hier Herr Dr. N. - ist beteiligtenfähig im Sinne des § 70 SGG.

Der Beklagte hat im Bescheid vom 21.07.2016 (Beschluss: 23.06.2016; Az.: 43/16) darüber hinaus zutreffend auf die Rechtsprechung des BSG zur Anscheinsvollmacht und die Tatsache hingewiesen, dass diese auch nach den anwendbaren Grundsätzen im Zivilrecht lediglich zu Lasten des Vertretenden wirkt, nicht jedoch zu Lasten eines Dritten, hier also des Beklagten (vgl. BSG vom 23.04.2009 - B 9 VJ 1/08 R; BSG vom 15.10.1981 - 5 b/5 RJ 90/80).

Der BA hätte jedoch bei Zweifeln an der Bevollmächtigung des Geschäftsführers L. von der Möglichkeit nach § 13 Abs. 1 Satz 3 Sozialgesetzbuch - Sozialverwaltungsverfahren und Sozialdatenschutz - (SGB X) Gebrauch machen können. Der Beklagte war zwar nicht verpflichtet, hätte jedoch bei pflichtgemäßer Ausübung des eingeräumten Ermessens von der Bestimmung des § 13 Abs. 1 Satz 3 SGB X Gebrauch machen müssen, wenn - wie im vorliegenden Fall - Anhaltspunkte für das Fehlen oder eine wesentliche Einschränkung der Vollmacht vorhanden waren (vgl. von Wulffen, Kommentar zum SGB X, 6. Auflage § 13 Randnr. 4 m. w. N.).

Das Fehlen der Vollmacht für den Geschäftsführer L. wurde jedoch in der mündlichen Verhandlung vor dem SG A-Stadt vom 25.01.2017 nachträglich durch die Genehmigung des Einrichtungsträgers, Herrn Dr. N., geheilt (vgl. von Wulffen, a. a. O.). Damit wurden die von Herrn L. vorgenommenen Rechtshandlungen wirksam.

Die Klage ist jedoch unbegründet, weil der Beklagte den Antrag des Klägers vom 20.11.2015 auf Genehmigung zur Anstellung der Beigeladenen zu 8) für den Vertragsarztsitz in Neustadt/Aisch, Planungsbereich L. - B. mangels Vollständigkeit zu Recht nicht zu berücksichtigen hatte.

Der BA hat im angefochtenen Bescheid vom 21.07.2016 (Beschluss: 23.06.2016; Az.: 43/16) zutreffend darauf hingewiesen, dass gemäß § 26 Abs. 4 Nr. 2 BPlR-Ä in der Veröffentlichung des Beschlusses des Landesausschusses über die Aufhebung von Zulassungssperren die Entscheidungskriterien nach Nr. 3 und die Frist bekannt zu machen waren, innerhalb der potentielle Bewerber ihre Zulassungsanträge abzugeben und die hierfür erforderlichen Unterlagen gemäß § 18 Abs. 1 und 2 Ärzte-ZV beizubringen haben. Der Beklagte konnte bei dem Auswahlverfahren nur die nach dieser Bekanntmachung fristgerecht und vollständig abgegebenen Zulassungsanträge berücksichtigen und war nicht verpflichtet, die übrigen Zulassungsanträge gleichzeitig und zusammen in derselben Sitzung zu verbescheiden.

Die Bewerbung des Klägers vom 20.11.2015 war auch nicht aufgrund einer analogen Anwendung des § 103 Abs. 4 Satz 10 SGB V zu berücksichtigen. Diese Vorschrift enthält bereits nach ihrem Wortlaut keine Regelungen über das Antragsverfahren und die formellen Voraussetzungen eines wirksamen Antrages auf eine freie Stelle nach partieller Entsperrung, sondern ermöglicht bei Vorliegen einer Bewerbung auf die Nachbesetzung des Vertragsarztsitzes gemäß § 103 Abs. 4 Satz 5 SGB V anstelle der dort genannten Auswahlkriterien die Ergänzung des besonderen Versorgungsangebotes des MVZ zu berücksichtigen.

Vorliegend handelt es sich jedoch nicht um die Nachbesetzung eines Vertragsarztsitzes, sondern um die Vergabe einer nach partieller Entsperrung frei gewordenen Vertragsarztstelle. Hierfür ist in § 26 Abs. 4 der BPlR-Ä das Antrags- und Auswahlverfahren abschließend geregelt, so dass die Zulassungsgremien bei dem Auswahlverfahren nur die nach Bekanntmachung fristgerecht und vollständig abgegebenen Zulassungsanträge zu berücksichtigen sind. Hierauf hatte der Landesausschuss in seiner Bekanntmachung auch ausdrücklich hingewiesen (vgl. BSG vom 23.02.2005 - B 6 KA 81/03 R Randnr. 32).

Von einer unbewussten Regelungslücke, zu der es der Normgeber im Bereich der Teilentsperrung hätte kommen lassen, kann nach Auffassung des erkennenden Gerichtes nicht die Rede sein. Die Bestimmungen des BPlR-Ä sind für die Zulassungsgremien bindend (vgl. BSG vom 23.02.2005 - B 6 KA 81/03 R, Randnr. 32). Die Auswahlentscheidungen in § 103 Abs. 4 Satz 5 SBG V und nach § 26 Abs. 4 BPlR-Ä unterscheiden sich allein schon vom Regelungszweck grundlegend. § 26 Abs. 4 BPlR-Ä betrifft den Normalfall einer Nachbesetzung eines durch Entsperrung des betreffenden Planungsbereiches frei gewordenen Vertragsarztsitzes und stellt den Regelfall dar. Dagegen betrifft die Bestimmung des § 103 Abs. 4 Satz 5 SGB V einen Ausnahmefall, der Regelungen dazu enthält, wenn ein Vertragsarztsitz in den dort benannten Fällen nachzubesetzen ist. § 103 Abs. 4 Satz 5 SGB V enthält insbesondere Bestimmungen, die auch die Interessen der Erben des Vertragsarztes bzw. der von ihm bevorzugten Personen für eine Nachbesetzung seines Vertragsarztsitzes berücksichtigen sollen. Er regelt damit die Nachbesetzung eines Vertragsarztsitzes in einem Ausnahmefall.

Die analoge Anwendung der Bestimmungen des § 103 Abs. 4 Satz 10 SGB X auf Fälle der Besetzung eines Vertragsarztsitzes in einem entsperrten Planungsbereich würde damit die Anwendung der Bestimmungen des Ausnahmefalles auf einen Regelfall bedeuten, die nach Auffassung des erkennenden Gerichtes einer analogen Anwendung entgegensteht.

Dies entspricht auch dem Willen des Gesetzgebers, denn in der vom Bevollmächtigten des Klägers zitierten Gesetzesmaterialie (vgl. BT-DRS 18/4095, 109) ist ausdrücklich ausgeführt, dass eine Konzeptbewerbung eines MVZ lediglich im Nachbesetzungsverfahren geprüft werden kann, wobei damit die Nachbesetzung nach § 103 Abs. 4 Satz 5 SGB V gemeint ist.

§ 103 Abs. 4 Satz 10 SGB V kann deshalb nicht entsprechend auf das Besetzungsverfahren nach § 26 Abs. 4 BPlR-Ä angewandt werden.

Mangels Anwendbarkeit der Bestimmung des § 103 Abs. 4 Satz 10 SGB V hat das erkennende Gericht auch von einer Richtervorlage nach Art. 100 GG abgesehen, weil die Verfassungsmäßigkeit dieser Bestimmung im vorliegenden Rechtsstreit nicht entscheidungserheblich ist.

Eine Verletzung des in § 12 Abs. 1 GG normierten Verbotes der Beschränkung der Berufswahlfreiheit (vgl. BVerfGE 11, 30, 42 ff) durch die Nichtberücksichtigung der Konzeptbewerbung des Klägers ist für die Kammer nicht ersichtlich, da darin kein Ausschluss von der vertragsärztlichen Versorgung gesehen werden kann. Die Nichteinhaltung der im Gesetz vorgesehenen Formvorschriften durch den Kläger begründet einen solchen nicht.

Nach alledem konnte die Klage hinsichtlich des gestellten Antrages und des Hilfsantrages keinen Erfolg haben.

Gehören in Verfahren - wie im vorliegenden Fall - weder der Kläger noch der Beklagte zu den in § 183 SGG genannten Personen, werden nach § 197 a SGG Kosten nach den Vorschriften des Gerichtskostengesetzes (GKG) erhoben. Die §§ 154 bis 162 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) sind dabei entsprechend anzuwenden. Im vorliegenden Fall waren danach dem Kläger gemäß § 154 Abs. 1 VwGO als unterliegendem Teil die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen. Von der Auferlegung der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen zu 1) hat die Kammer aus Billigkeitsgründen abgesehen (§ 162 Abs. 3 VwGO).

Bezüglich des Streitwertes in Zulassungssachen finden nach § 197 a SGG ebenfalls die Vorschriften des GKG Anwendung. Nach § 52 Abs. 1 Satz 1 GKG ist in den Verfahren vor den Gerichten der Sozialgerichtsbarkeit der Streitwert nach der für den Kläger sich ergebenden Bedeutung der Sache nach Ermessen zu bestimmen. Dabei ist der Streitwert in Höhe der Einnahmen anzusetzen, die der Kläger im Falle der Genehmigung der Beschäftigung der Beigeladenen zu 8) auf einen hälftigen Vertragsarztsitz in den nächsten drei Jahren hätte erzielen können (vgl. BSG vom 01.09.2005 - B 6 KA 41/01 R), wobei die erzielten Einkünfte um die durchschnittlichen Praxiskosten zu vermindern sind (vgl. BSG vom 07.01.1998 in MDR 1998, Seite 186). Kann - wie im vorliegenden Fall - nicht auf die eigenen Umsatzzahlen des Klägers zurückgegriffen werden, ist auf den durchschnittlichen Umsatz abzustellen. Orthopäden erzielten nach der Umsatzstatistik der Beigeladenen zu 1) im Jahr vor der Klageerhebung durchschnittliche Honorarumsätze in Höhe von 252.776,00 Euro, bezüglich eines halben Vertragsarztsitzes also in Höhe der Hälfte (= 126.388,00 Euro). Abzüglich eines Betriebsausgabensatzes von 64,04% (= 81.393,87 Euro) ergibt sich ein Einnahmeüberschuss in Höhe von 44.994,13 Euro, bezogen auf einen Zeitraum von drei Jahren somit ein Betrag in Höhe von 134.982,39 Euro, der als Streitwert festzusetzen war.

Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Hessischen Landessozialgerichts vom 25. Juli 2012 wird zurückgewiesen.

Der Kläger trägt auch die Kosten des Revisionsverfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen.

1

Der Kläger begehrt die Feststellung, dass er als Träger eines Medizinischen Versorgungszentrums (MVZ) in der Zeit vom 1.4.2006 bis zum 31.3.2010 nicht zur Finanzierung der Erweiterten Honorarverteilung (EHV) zugunsten der in dem MVZ angestellten Beigeladenen herangezogen werden durfte.

2

Der während des Revisionsverfahrens verstorbene Kläger war Träger des ab dem 1.4.2006 zur Teilnahme an der vertragsärztlichen Versorgung zugelassenen "MVZ Laboratoriumsmedizin und Mikrobiologie Kassel". Dort waren ab dem 1.4.2006 die Beigeladenen zu 1., 2. und 4., ab dem 15.3.2007 (bis zum 10.3.2008) der Beigeladene zu 3. und ab dem 11.3.2008 der Beigeladene zu 5. angestellt. Die Anstellungsgenehmigungen wurden jeweils für eine Tätigkeit in Vollzeit ausgesprochen. Zum 1.4.2010 übernahm die "Dr. St. und Kollegen GmbH" die Trägerschaft des MVZ.

3

Die beklagte Kassenärztliche Vereinigung (KÄV) stellt als einzige KÄV in der Bundesrepublik im Wege der EHV in begrenztem Umfang auch die Versorgung ehemaliger Vertragsärzte und ihrer Hinterbliebenen sicher. Sie teilte dem Kläger mit Schreiben vom 6.4.2006 mit, dass das anerkannte Gesamthonorar des MVZ im Rahmen der EHV ihrem Tätigkeitsumfang entsprechend auf die zu 1., 2. und 4. beigeladenen angestellten Ärzte aufzuteilen sei.

4

Die im streitbefangenen Zeitraum geltenden maßgeblichen Vorschriften der "Grundsätze der Erweiterten Honorarverteilung" (GEHV) lauteten wie folgt:

5

§ 3 Abs 4 Satz 1, 3 GEHV 2005:
Rechnen mehrere Vertragsärzte im Rahmen einer Gemeinschaftspraxis gegenüber der KÄV Hessen gemeinsam ab, so wird für jeden Vertragsarzt (dieser Gemeinschaftspraxis) ein getrenntes Konto geführt und das anerkannte Gesamthonorar der an der Gemeinschaftspraxis beteiligten Vertragsärzte zu gleichen Teilen aufgeteilt. … Satz 1 gilt entsprechend für angestellte Vertragsärzte in MVZ mit der Maßgabe, dass das anerkannte Gesamthonorar des MVZ entsprechend in dem vom Zulassungsausschuss für Ärzte bei der KÄV Hessen festgelegten Tätigkeitsumfang aufzuteilen ist.

6

§ 10 Abs 3 GEHV 2006:
Ein angestellter Arzt im MVZ ist im Rahmen der Grundsätze der EHV den zugelassenen Vertragsärzten unter Maßgabe der nachfolgenden Ausführungen gleichgestellt.
In MVZ angestellte Vertragsärzte werden gemäß dem vom Zulassungsausschuss festgelegten Tätigkeitsumfang anteilig berücksichtigt.
Für in MVZ angestellte Vertragsärzte werden die angeführten Prozentpunkte und bei Eintritt des Versorgungsfalls die Ansprüche mit dem vom Zulassungsausschuss festgelegten Tätigkeitsumfang anteilig quotiert.
Sofern der angestellte Vertragsarzt im MVZ unter Berücksichtigung des vom Zulassungsausschuss festgelegten Tätigkeitsumfangs bei einem festgestellten Anspruch 20 % der jeweiligen Punktzahl der Normalstaffel nicht erreicht, so entfallen die Ansprüche auf Gewährung eines Mindestsatzes/einer Abfindung in den einzelnen Vorschriften. Liegt der festgestellte Anspruch zwischen 20 % und 40 % der jeweiligen Punktzahl der Normalstaffel, erfolgt die Mindestsatzzahlung/Abfindung in Form einer einmaligen Zahlung unter Berücksichtigung der statistischen Lebenserwartung auf Basis der berufsständischen Sterbetafel.
Diese Regelungen gelten auch für angestellte Vertragsärzte in MVZ, die ab dem 1.1.2005 zur vertragsärztlichen Tätigkeit zugelassen wurden, für die Zeit bis zur Mitgliedschaft ab 1.1.2006.

7

Das SG hat die auf Feststellung gerichtete Klage, dass der Kläger nicht zur Teilnahme an der EHV verpflichtet sei, mit Gerichtsbescheid vom 10.7.2009 abgewiesen.

8

Das LSG hat das Berufungsverfahren zur Nachholung des Verwaltungs- und Widerspruchsverfahrens ausgesetzt. Den daraufhin vom Kläger gestellten Antrag auf Feststellung, dass er in der Zeit vom 1.4.2006 bis zum 31.3.2010 nicht zur Teilnahme an der EHV verpflichtet gewesen sei, lehnte die Beklagte mit Bescheid vom 9.11.2011 ab. Den hiergegen eingelegten Widerspruch wies sie mit Widerspruchsbescheid vom 15.2.2012 zurück.

9

Mit dem angefochtenen Urteil vom 25.7.2012 hat das LSG die Berufung des Klägers gegen den Gerichtsbescheid zurück- und die Klage gegen den Bescheid vom 9.11.2011 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom "16.2.2012" (offensichtlicher Schreibfehler) abgewiesen. Obwohl der Kläger seit dem 1.4.2010 nicht mehr Träger des MVZ sei, sei die Klage noch zulässig. Die möglichen Wirkungen der Klage seien im Hinblick auf den Vertrauensschutz der Beigeladenen dahingehend zu beschränken, dass der Kläger keine rückwirkende Abwicklung der EHV für Zeiträume vor Klageerhebung am 30.7.2008 verlangen könne. Die Klage sei aber unbegründet. Das MVZ sei Träger des Honoraranspruchs nach § 87b Abs 1 SGB V und müsse es daher hinnehmen, dass sein Honorar vorab um die für die EHV benötigten Mittel in quotierter Höhe gekürzt werde. Die in einem MVZ angestellten Ärzte seien, soweit sie mindestens halbtags beschäftigt seien, Mitglieder der KÄV, sodass die Beklagte durch die Erstreckung der EHV auf die in einem MVZ angestellten Ärzte in zulässiger Weise die Alters- und Invaliditätsversorgung ihrer Mitglieder betreibe. Das BSG habe die verschiedenen Maßnahmen, die die Beklagte in der Vergangenheit zur Stabilisierung des Systems der EHV vorgenommen habe, als von der normativen Gestaltungsfreiheit zur Anpassung der EHV an die geänderten Lebensverhältnisse gedeckt angesehen. Eine derartige Änderung in den Verhältnissen stelle auch die Einführung von MVZ in der vertragsärztlichen Versorgung und die hiermit verbundene gesetzliche Anordnung der Mitgliedschaft der in einem MVZ angestellten Ärzte in der KÄV dar. Es sei im Sinne einer Gleichstellung mit den übrigen Mitgliedern der KÄV konsequent und geboten, diese Ärzte auch in die spezielle Rechte- und Pflichtenbeziehung aus der EHV einzubeziehen. Die Beklagte könne die Alterssicherung, die sie in einem Umlageverfahren finanziere, nur durchführen, wenn eine ausreichende Zahl an Beitragszahlern vorhanden sei. Würde es Vertragsärzten infolge von bundesrechtlichen Änderungen im Bereich des vertragsärztlichen Zulassungsstatus ermöglicht, durch formwandelnde Änderungen ihres Zulassungsstatus aus der Finanzierung der EHV auszusteigen, gefährde dies die Finanzierung der EHV.

10

Die Heranziehung des Klägers zur Beitragspflicht in der EHV verstoße nicht gegen Verfassungsrecht. Soweit der Kläger einwende, seiner Beitragspflicht stehe keine Gegenleistung gegenüber, sei seine Situation mit derjenigen eines Arbeitgebers vergleichbar, der zur Zahlung der Sozialversicherungsbeiträge herangezogen werde. Der Kläger könne diese Kosten als Betriebsausgaben steuerlich geltend machen und sie auch arbeitsvertraglich im Verhältnis zu den angestellten Ärzten berücksichtigen. Es gebe auch keinen verfassungsrechtlichen Grundsatz dergestalt, dass die Finanzierung von Sozialversicherungs- oder anderweitigen Altersversorgungsleistungen stets durch eine paritätische Lastenverteilung zu erfolgen habe. Es bestehe vorliegend auch keine Alternative, weil der Beklagten allein die Gesamtvergütung als Finanzierungsquelle zur Vergütung der EHV zur Verfügung stehe und sie mangels gesetzlicher Grundlage nicht die in dem MVZ beschäftigten Ärzte zur Beitragszahlung heranziehen könne. Schließlich sei die Einbeziehung der in dem MVZ angestellten Ärzte in die EHV auch zur Vermeidung von Wettbewerbsverzerrungen gerechtfertigt. Es würde einen Wettbewerbsvorteil darstellen, wenn das MVZ zwar nach allgemeinen Regeln an der Honorarverteilung beteiligt werde, durch die Beschäftigung angestellter Ärzte jedoch die Pflicht zur Teilnahme an der EHV vermeiden könnte. Auch aus der Höhe des Vorwegabzugs habe sich keine unverhältnismäßige Belastung ergeben. Ob die besonderen Kosten von Laborärzten hinreichend berücksichtigt worden seien, berühre die grundsätzliche Rechtmäßigkeit der Heranziehung des Klägers nicht.

11

Zur Begründung seiner Revision trägt der Kläger vor, die Beklagte dürfe die EHV nach der gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage nur für Kassenärzte durchführen. Um einen Kassenarzt in diesem Sinne handele es sich bei einem MVZ indes nicht. Das BSG habe in seinem Urteil vom 16.7.2008 (B 6 KA 38/07 R) zur Einbeziehung der Psychologischen Psychotherapeuten in die EHV ausgeführt, dass der Begriff des "Kassenarztes" keine anderen zur vertragsärztlichen Versorgung zugelassenen Leistungserbringer umfasse, auch wenn diese Anspruch auf die Teilnahme an der Honorarverteilung hätten. Der Gesetzgeber habe zwischen MVZ und niedergelassenen Ärzten unterschieden und mit dem MVZ bewusst eine eigene Kategorie der Leistungserbringer eingeführt. Diese Unterscheidung werde vielfach im SGB V deutlich, etwa in § 95 Abs 1, § 72 Abs 1 Satz 1 SGB V und § 76 Abs 1 Satz 1 SGB V sowie § 87b Abs 1 SGB V. Der Unterscheidung folgten auch die Partner der Gesamtverträge, wenn sie etwa in § 1 Abs 6 Bundesmantelvertrag-Ärzte (BMV-Ä) die entsprechende Anwendung der Vorschriften für die Vertragsärzte auf die MVZ vereinbarten. Die Einbeziehung eines MVZ in die EHV verstoße gegen den Gleichheitssatz, weil das MVZ auf einen Teil seines Honorars verzichten müsse, ohne im Gegenzug eigene Anwartschaften zu erwerben. Andererseits würden die angestellten Ärzte Ansprüche erwerben, ohne jemals an den Lasten beteiligt gewesen zu sein. Die Argumentation, dass im Sozialversicherungsrecht die Arbeitgeber ebenfalls beitragspflichtig seien, übersehe, dass die Beiträge zur gesetzlichen Rentenversicherung jeweils zur Hälfte von dem Arbeitgeber und von dem Arbeitnehmer getragen würden. Eine solche Verteilung der Finanzierungslast sei bezüglich der EHV indes nicht vorgesehen. Da die Höhe der Beiträge zur EHV zudem nicht wie in der gesetzlichen Rentenversicherung anhand der beitragspflichtigen Einnahmen der Versicherten berechnet werde, sondern aus den realisierten Umsätzen aus der vertragsärztlichen Tätigkeit des MVZ, schwanke die Höhe der Einbehalte zur Finanzierung der EHV, sodass eine arbeitsvertragliche Vereinbarung zur "Weitergabe" der Beiträge an die Angestellten nicht möglich sei. Schließlich gelte in der EHV auch keine Beitragsbemessungsgrenze wie in der gesetzlichen Rentenversicherung. Die Heranziehung von MVZ zur Finanzierung der EHV sei auch mit dem Äquivalenzprinzip als beitragsrechtlicher Ausformung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nicht vereinbar. Mangels eines Nutzens der EHV für das MVZ bestehe ein grobes Missverhältnis zwischen Leistung und "Beitrag". In seinem Fall sei wegen des hohen Kostenanteils die Unverhältnismäßigkeit der Belastung besonders hoch. So sei für das Quartal IV/2008 eine Vergütung in Höhe von insgesamt 949 964,69 Euro festgesetzt worden, wovon ein Anteil in Höhe von 863 104,87 Euro auf Zahlungen für Laborkosten, Wegegebühren und Kostenpauschalen entfalle. Wenn der Honorarabzug in Höhe von 27 156,81 Euro für die EHV an die angestellten Ärzte weitergegeben worden wäre, wäre diesen bei einem Gehalt in Höhe von jeweils 5000 Euro brutto monatlich nur noch ein Bruttogehalt in Höhe von 1982,58 Euro monatlich verblieben. Wenn die MVZ nicht zur Finanzierung der EHV beitragen würden, begründe dies auch keinen Wettbewerbsvorteil. Die kurzfristig wirkende Verminderung des tatsächlich ausgezahlten Honorars um die Beiträge zur EHV werde nämlich bei den Vertragsärzten durch den Erwerb der Anwartschaften ausgeglichen. Auch das BSG gehe davon aus, dass die EHV einerseits die Pflicht der Vertragsärzte zum Verzicht auf einen Anteil ihres Honorars begründe, andererseits dieser Verzicht durch die weitere Teilnahme an der Honorarverteilung während der inaktiven Zeit ausgeglichen werde. Gerade im Hinblick auf die früheren Eigenleistungen werde den EHV-Ansprüchen Eigentumsschutz gewährt.

12

Der Kläger beantragt ,
den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Marburg vom 10.7.2009 und das Urteil des Hessischen Landessozialgerichts vom 25.7.2012 sowie den Bescheid vom 9.11.2011 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 15.2.2012 aufzuheben und festzustellen, dass er in der Zeit vom 1.4.2006 bis zum 31.3.2010 nicht zur Teilnahme an der EHV zugunsten der in dem MVZ Laboratoriumsmedizin und Mikrobiologie K. angestellten Beigeladenen zu 1. bis 5. verpflichtet war.

13

Die Beklagte beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

14

Sie hält die Entscheidung des LSG für zutreffend. Der normative Gestaltungsspielraum der Beklagten lasse die Anpassung der EHV an die geänderten Lebensverhältnisse und damit die Einbindung der MVZ zu. Es bestehe keine Möglichkeit, eine andere Finanzierungsquelle für das Umlagesystem der EHV als die der Gesamtvergütung zu nutzen. Könnten sich Vertragsärzte durch einen Formwandel ihres Status in ein MVZ der Finanzierung des Umlagesystems entziehen, wäre die Existenz der EHV als Gesamtsystem gefährdet. Zur Verwirklichung der Gleichstellung der in MVZ angestellten Ärzte und der übrigen Mitglieder der Beklagten sei eine Einbeziehung der in einem MVZ angestellten Ärzte in die EHV sogar geboten. Zudem bestünde anderenfalls eine Wettbewerbsverzerrung zugunsten der MVZ. Der Annahme einer unverhältnismäßigen Belastung des MVZ stehe die Begrenzung der Beitragspflicht nach Abzug der besonderen Kosten entgegen; zudem bestehe die Möglichkeit, die aus der EHV resultierende finanzielle Belastung arbeitsvertraglich an die angestellten Ärzte weiterzugeben. Da eine Verzahnung mit der Satzung des Versorgungswerks der Landesärztekammer Hessen bestehe, werde das MVZ als Arbeitgeber insoweit begünstigt, als bei Teilnahme an der EHV monatlich nur noch ein um 50 vH ermäßigter Pflichtbeitrag zu entrichten sei.

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Die Revision des Klägers ist zulässig, hat aber in der Sache keinen Erfolg.

16

A. Der Tod des Klägers hat das Verfahren nicht nach § 202 Satz 1 SGG iVm § 239 Abs 1 ZPO unterbrochen, da der verstorbene Kläger iS von § 246 Abs 1 Halbsatz 1 ZPO vertreten ist und weder der Prozessbevollmächtigte des verstorbenen Klägers noch die Beklagte einen Antrag auf Aussetzung des Verfahrens iS von § 246 Abs 1 Halbsatz 2 ZPO gestellt haben.

17

Der nach Revisionseinlegung eingetretene Tod des Klägers hat auch nicht zur Erledigung des Rechtsstreits geführt. Das wäre nur dann der Fall gewesen, wenn ein höchstpersönlicher Anspruch oder eine höchstpersönliche Verpflichtung streitgegenständlich wäre (s Keller in: Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 10. Aufl 2012, Vorbemerkung zu § 114 RdNr 2). Die von dem Kläger begehrte Feststellung betrifft jedoch eine Zahlungspflicht, die nach ihrer Rechtsnatur keine höchstpersönliche Pflicht ist.

18

B. Die Sachurteilsvoraussetzungen liegen vor.

19

1. Der Kläger konnte das Verfahren weiter betreiben, nachdem das MVZ zum 1.4.2010 von der Dr. St. und Kollegen GmbH übernommen worden ist. Bei der Dr. St. und Kollegen GmbH handelte es sich nicht um die Rechtsnachfolgerin des Klägers als vormaligem Träger des MVZ; Rechte und Pflichten aus der Zeit der Trägerschaft des Klägers bleiben unberührt.

20

2. Richtige Klageart ist die kombinierte Anfechtungs- und Feststellungsklage. Ein Vertragsarzt, der geltend machen will, dass er ohne hinreichende rechtliche Grundlage an der EHV teilnehmen müsse, kann dies nicht im Rahmen eines Honorar- oder Beitragsstreits klären lassen, sondern muss die Beklagte in einem gesonderten Verfahren gerichtlich auf eine entsprechende Feststellung in Anspruch nehmen (BSGE 94, 50 = SozR 4-2500 § 72 Nr 2, RdNr 106).

21

Zutreffend ist das LSG zum einen davon ausgegangen, dass auch die Feststellungsklage grundsätzlich voraussetzt, dass ein Verwaltungs- und Widerspruchsverfahren stattgefunden hat, in dem ein Verwaltungsakt zum streitigen Rechtsverhältnis beantragt wurde (vgl BSGE 57, 184, 185 f = SozR 2200 § 385 Nr 10 S 39 f; BSGE 58, 134, 136 = SozR 2200 § 385 Nr 14 S 56; BSGE 58, 150, 152 = SozR 1500 § 55 Nr 27 S 22; BSG SozR 3-4427 § 5 Nr 1 S 4 ff; SozR 4-1500 § 55 Nr 4 RdNr 8; s auch Keller, aaO, § 55 RdNr 3b), und zum anderen die Möglichkeit besteht, fehlende Sachurteilsvoraussetzungen noch während des anhängigen Klageverfahrens nachzuholen (BSG SozR 3-3870 § 4 Nr 13 S 54). Ob die Aussetzung des Rechtsstreits in entsprechender Anwendung des § 114 Abs 2 Satz 2 SGG indes nur erfolgen muss, wenn die Klage vor Abschluss des Widerspruchsverfahrens erhoben wurde(vgl BSGE 20, 199, 200 f = SozR Nr 11 zu § 79 SGG D a 4; im Anschluss daran BSGE 25, 66, 68 f = SozR Nr 4 zu § 1538 RVO A a 5; vgl auch BSGE 26, 174, 176 f = insoweit in SozR Nr 7 zu § 368 f RVO nicht abgedruckt; BSG SozR 3-5540 Anl 1 § 10 Nr 1 S 9 ff; BSG SozR 3-1500 § 78 Nr 3 S 5 ff; BSG SozR 3-3870 § 4 Nr 13 S 54 f mwN; BSG SozR 3-1500 § 78 Nr 5 S 15)oder auch dann erfolgen kann, wenn zum Zeitpunkt der Klageerhebung noch gar kein (Ausgangs-)Verwaltungsakt vorliegt (so Böttiger in: Breitkreuz/Fichte, SGG, 2. Aufl 2014, § 54 RdNr 21: in diese Richtung auch BSG SozR 3-3870 § 4 Nr 13 S 54), kann hier offenbleiben, weil auch eine etwaig fehlerhafte Aussetzung des Verfahrens jedenfalls nicht der Zulässigkeit der Klage entgegen steht. Zum Zeitpunkt der Entscheidung des LSG am 25.7.2012 lag sowohl der Verwaltungsakt vom 9.11.2011 als auch der Widerspruchsbescheid vom 15.2.2012 vor, sodass zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz alle Prozessvoraussetzungen gegeben und die Klage somit zulässig war.

22

3. Es fehlt nicht am Rechtsschutzbedürfnis des Klägers, weil die Klage einen in der Vergangenheit liegenden Zeitraum betrifft. Zwar hat der Senat aus dem statusrelevanten Charakter der Teilnahme an der EHV abgeleitet, dass dieser Status erst mit der Rechtskraft eines Feststellungsurteils mit Rechtswirkungen ausschließlich für die Zukunft ende (BSGE 94, 50 = SozR 4-2500 § 72 Nr 2, RdNr 106, 115). Bis zu diesem Zeitpunkt müsse der Vertragsarzt die Folgen seiner Teilnahme an der EHV hinnehmen, insbesondere sei er gehindert, einzelne Elemente dieses besonderen Status, wie etwa die Honorarminderung in Folge der Vorwegabzüge, zur gerichtlichen Nachprüfung zu stellen. Die Berechtigung der Beklagten zur Durchführung der EHV und die Verpflichtung des Vertragsarztes zur Duldung der damit verbundenen Minderung des für ihn geltenden Auszahlungspunktwertes hat der Senat als integralen Bestandteil des besonderen Status gesehen, unter dem die hessischen Vertragsärzte in der aktiven wie in der inaktiven Phase an der Honorarverteilung teilnehmen (aaO, RdNr 115). Der rechtliche Bestand dieses Status könne nur insgesamt und ungeteilt sowie ausschließlich für die Zukunft gegenüber der Beklagten einer gerichtlichen Feststellung zugeführt werden.

23

Diese Grundsätze sind nicht undifferenziert auf die hier streitige Konstellation übertragbar. Der einzelne Vertragsarzt ist gemäß den GEHV während seiner gesamten aktiven Tätigkeit in Hessen in die EHV einbezogen, behält diesen speziellen Teilnahmestatus folglich während der aktiven und inaktiven Phase bei und kann auch von ggf zu Unrecht zur Finanzierung der EHV vorgenommenen Abzügen während der inaktiven Phase profitieren. Es sind kaum Konstellationen denkbar, in denen die Einbeziehung eines Vertragsarztes in die EHV zweifelhaft sein kann. Da er durch jedwede Zahlung eine Anwartschaft erwirbt bzw erhöht, ist sein Interesse an einer Rückabwicklung regelmäßig nicht mit demjenigen des Trägers eines MVZ vergleichbar, der selbst keine Ansprüche aus der EHV erwirbt.

24

Weiterhin gebietet die Rechtsschutzgarantie des Art 19 Abs 4 Satz 1 GG, dass ein Leistungserbringer auch mit Wirkung für die Vergangenheit feststellen lassen kann, dass er die Honorarminderung für Zwecke der EHV nicht hinnehmen muss. Hätte ein solches Feststellungsurteil Wirkungen nur für die Zukunft, wäre die Klage hier mangels Rechtsschutzinteresse unzulässig, weil der Kläger keinen finanziellen, aber auch keinen sonstigen Nutzen aus einer erfolgreichen Klage mehr ziehen könnte. Die Umstellung auf ein Fortsetzungsfeststellungsbegehren würde ebenfalls mangels Fortsetzungsfeststellungsinteresse ausscheiden. Effektiver Rechtsschutz würde in diesem Fall nicht gewährt. Der Senat modifiziert daher seine Rechtsprechung dahin, dass die Rechtskraft eines Feststellungsurteils zur Teilnahme an der EHV auf den Zeitpunkt der Anhängigkeit eines Feststellungsverfahrens zurückwirkt. Von diesem Zeitpunkt an weiß die KÄV um das Risiko, dass eine Honorarminderung uU zu Unrecht erfolgte und rückgängig gemacht werden muss und kann entsprechende Vorkehrungen treffen. Das gleiche gilt für die angestellten Ärzte, zu deren Gunsten die Honorareinbehalte erfolgen. Ist dem Feststellungsurteil ein Antragsverfahren vorangegangen, ist nicht auf den Zeitpunkt der Klageerhebung, sondern auf den Zeitpunkt der Antragstellung abzustellen. Ein solcher Antrag ist hier bereits darin zu sehen, dass der Kläger der Mitteilung der Beklagten aus April 2006 widersprochen hat, dass Abzüge zugunsten der EHV vorgenommen würden. Damit hat er hinreichend deutlich zum Ausdruck gebracht, dass er eine Verpflichtung zur Teilnahme an der EHV ablehnt.

25

4. Das erforderliche Feststellungsinteresse ergibt sich ohne Weiteres aus der Belastung des MVZ mit einer Honorarminderung zugunsten der EHV.

26

C. Die Klage hat jedoch in der Sache keinen Erfolg.

27

Die Beklagte hat zu Recht festgestellt, dass der Kläger als Träger des MVZ einen Vorwegabzug von der Honorarforderung des MVZ zur Finanzierung der EHV hinnehmen musste.

28

1. Rechtsgrundlage für die Heranziehung von in MVZ angestellten Ärzten zur EHV war bis zum 30.6.2006 § 3 Abs 4 Satz 3 der GEHV in der ab 1.1.2005 gültigen Fassung und sodann § 10 Abs 3 iVm § 8 Abs 1 GEHV in der ab 1.7.2006 gültigen Fassung (Hessisches Ärzteblatt 9/2006, S 1), jeweils iVm § 8 des Gesetzes über die KÄV und die KZÄV Hessen (KVHG). Die nachfolgenden für den hier streitbefangenen Zeitraum relevanten Fassungen (ab 1.1.2007 und 27.5.2008 sowie Beschlüsse vom 31.10.2009 und 12.12.2009 und Beschlüsse vom 20.2.2010, 29.5.2010 und 28.8.2010) haben die maßgeblichen Vorschriften nicht geändert, sodass im Folgenden die Regelungen der GEHV 2005 und GEHV 2006 zugrunde gelegt werden, sofern nichts Abweichendes erwähnt wird.

29

Zur Finanzierung der EHV wird ein Teil der von den Krankenkassen gezahlten Gesamtvergütungen von der Beklagten mit der Folge einbehalten, dass sich der von den aktiven Teilnehmern an der Honorarverteilung erzielte Punktwert entsprechend verringert. Der einbehaltene Betrag wird im Wege eines Umlageverfahrens an die Anspruchsberechtigten in der inaktiven Phase verteilt. Der in einem MVZ angestellte Arzt erwirbt nach den GEHV wie ein Vertragsarzt Ansprüche auf Teilnahme an der EHV in Form eines Anteils in einem bestimmten Vomhundertsatz des jeweiligen Durchschnittshonorars der aktiven Vertragsärzte. Die Höhe des Anteils richtet sich nach der Dauer der vertragsärztlichen Tätigkeit und dem Verhältnis des Abrechnungsvolumens des Vertragsarztes zum Durchschnitt aller hessischen Vertragsärzte. Für angestellte Ärzte im MVZ wird nach § 3 Abs 4 Satz 3 GEHV 2005, § 10 Abs 3 GEHV 2006 das anerkannte Gesamthonorar des MVZ entsprechend dem vom Zulassungsausschuss festgelegten Tätigkeitsumfang aufgeteilt. Vertragsärzte, die in einem MVZ tätig sind, nehmen bereits aufgrund ihres Zulassungsstatus an der EHV teil. Zwischen den Beteiligten ist zu Recht nicht streitig, dass die Voraussetzungen von § 3 Abs 4 bzw § 10 Abs 3 GEHV vorlagen.

30

2. Die die angestellten Ärzte im MVZ betreffenden Regelungen der GEHV stehen mit der gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage in § 8 KVHG, die ihrerseits nicht zu beanstanden ist, in Einklang und sind auch mit höherrangigem Recht vereinbar.

31

a) Nach § 8 KVHG sorgt die KÄV Hessen "im Rahmen ihrer Satzung für eine wirtschaftliche Sicherung der invaliden und alten Kassenärzte(seit 2009: "… Vertragsärztinnen oder Vertragsärzte und der Hinterbliebenen von Vertragsärztinnen oder Vertragsärzten"). Diese Sicherung kann auch durch besondere Honorarverteilungsgrundsätze geregelt werden". Bundesgesetzliche Grundlage für die landesrechtliche Vorschrift des § 8 KVHG ist die nach wie vor geltende Regelung des Art 4 § 1 Abs 2 Satz 2 des Gesetzes über Änderungen von Vorschriften des Zweiten Buches der Reichsversicherungsordnung und zur Ergänzung des Sozialgerichtsgesetzes (Gesetz über Kassenarztrecht) vom 17.8.1955 (BGBl I 513). Danach bleiben landesrechtliche Regelungen über die Altersversorgung der Kassenärzte unberührt. Diese Vorschrift schützt die bei Inkrafttreten dieses Gesetzes bereits bestehenden Versorgungseinrichtungen von Kassen- (heute: Vertrags-)Ärzten (BSGE 101, 106 = SozR 4-2500 § 85 Nr 43, RdNr 25; BSGE 25, 123, 128 = SozR Nr 1 zu Art 4 § 1 GKAR).

32

Der Senat hat bereits entschieden, dass § 8 KVHG iVm Art 4 § 1 Abs 2 GKAR verfassungsgemäß ist, insbesondere eine hinreichend präzise Ermächtigungsgrundlage für den Satzungsgeber enthält, im Rahmen der betroffenen grundrechtlichen Gewährleistungen von Art 12 Abs 1 iVm Art 3 Abs 1 GG einerseits und Art 14 Abs 1 GG andererseits Regelungen zu treffen(BSGE 101, 106 = SozR 4-2500 § 85 Nr 43, RdNr 34 ff). Die Vorschriften bilden nicht nur mit hinreichender Bestimmtheit eine Grundlage für ein umlagefinanziertes Versorgungssystem, sondern auch für die Anpassung der EHV an sich ändernde Verhältnisse im Bereich der vertragsärztlichen Versorgung. Nach Auffassung des Senats hat sich gezeigt, dass die Beklagte auf der Grundlage der gesetzlichen Ermächtigungen auf (auch) grundlegende Änderungen in der Versorgungsstruktur in Bezug auf die EHV sachgerecht zu reagieren imstande ist (vgl dazu auch Urteil des Senats vom heutigen Tag - B 6 KA 10/13 R - zur Veröffentlichung in SozR vorgesehen). Das betrifft sowohl die 1991 erfolgte Erweiterung der EHV auf Honorare, die für die Behandlung von Versicherten der Ersatzkassen über die KÄV verteilt worden sind, als auch die Entscheidung, die Psychologischen Psychotherapeuten nicht in die EHV einzubeziehen.

33

b) § 8 KVHG iVm Art 4 § 1 Abs 2 GKAR ist auch im Hinblick auf die Einbindung von MVZ und den in diesen angestellten Ärzten in die EHV eine hinreichend bestimmte Ermächtigungsgrundlage. Zwar spricht § 8 Satz 1 KVHG von der wirtschaftlichen Sicherung der "Kassenärzte" bzw "Vertragsärzte". Dieser Wortlaut steht der Einbeziehung der im MVZ angestellten Ärzte nach Sinn und Zweck unter Berücksichtigung der Entstehungsgeschichte aber nicht entgegen.

34

aa) Als § 8 KVHG im Jahr 1953 von dem hessischen Landesgesetzgeber geschaffen wurde, bestimmte das Bild des "klassischen", freiberuflichen Kassenarztes die kassenärztliche Versorgung. Die Konstellation, dass sowohl die Zulassung als auch der Honoraranspruch an ein Rechtssubjekt anknüpfen, das nicht selbst die Leistung erbringt, sondern Zulassung und tatsächliche Leistungserbringung auseinanderfallen, existierte zu diesem Zeitpunkt noch nicht. Aus dem Umstand, dass im Rahmen der Änderung von § 8 KVHG mit Wirkung zum 23.12.2009 ("Vertragsärzte" statt "Kassenärzte") keine Änderung dahingehend erfolgte, dass auch "angestellte Ärzte" in den Gesetzestext aufgenommen wurden, kann nicht abgeleitet werden, dass der Gesetzgeber damit den teilnehmenden Personenkreis abschließend bestimmen wollte. Aus den Gesetzesmaterialien ergibt sich im Hinblick auf § 8 Abs 1 KVHG nF allein, dass diese Vorschrift die Regelung des bisherigen § 8 KVHG enthält(Landtags-Drucks 18/767 S 3). Es ist nicht ersichtlich, dass weitere Erwägungen im Hinblick auf eine Ergänzung des Wortlautes stattgefunden haben. Dafür, dass mit der Wahl des Begriffs "Vertragsarzt" anstelle von "Kassenarzt" ein bewusster Ausschluss der angestellten Ärzte in einem MVZ erfolgen sollte, gibt es keine Hinweise. Es ist vielmehr davon auszugehen, dass durch § 8 Abs 1 Satz 1 KVHG nF keine rechtlich relevante Änderung im Vergleich zu § 8 KVHG in der bis zum 22.12.2009 gültigen Fassung intendiert war. Der Umstand, dass erst im Jahre 2009 die Formulierung von "Kassenärzte" auf "Vertragsärzte" geändert wurde, zeigt im Übrigen, dass der Gesetzgeber in der Vergangenheit nicht immer eine zeitnahe terminologische Änderung für erforderlich hielt.

35

bb) Nach ihrem Sinn und Zweck soll die EHV die Risiken von Alter und Invalidität aller "Vertragsärzte" absichern. Den an der vertragsärztlichen Versorgung beteiligten Ärzten wird neben ihrer Absicherung durch das Versorgungswerk eine Versorgung durch eine limitierte Teilhabe an der Honorarverteilung gewährleistet. Werden nach dieser Konzeption alle Ärzte in die (erweiterte) Honorarverteilung einbezogen, die Leistungen in der vertragsärztlichen Versorgung erbracht haben und damit auch an der Erwirtschaftung eines Honoraranspruchs beteiligt waren, führt dies notwendig auch zur Einbeziehung der im MVZ angestellten Ärzte. Dass sie im vertragsärztlichen System tätig sind, ist nicht zweifelhaft. Der angestellte Arzt wird durch die Anstellung in dem MVZ zwar einem Vertragsarzt nicht vollständig gleichgestellt, jedoch in die vertragsärztliche Versorgung einbezogen (vgl hierzu BSG Urteil vom 11.12.2013 - B 6 KA 39/12 R - SozR 4-2500 § 75 Nr 14). Die gemäß § 95 Abs 2 Satz 7 SGB V vom Zulassungsausschuss zu erteilende Anstellungsgenehmigung bildet die rechtliche Grundlage für die Eingliederung des jeweiligen Arztes in das System der gesetzlichen Krankenversicherung und bewirkt, dass er Versicherte der gesetzlichen Krankenversicherung behandeln darf. Gleichzeitig ermöglicht die Anstellungsgenehmigung dem MVZ, den ihm kraft seiner Zulassung zugewiesenen Versorgungsauftrag zu erfüllen. Das LSG hat zu Recht ausgeführt, dass es sich beim MVZ nur um eine besondere Organisations- und Kooperationsform im Rahmen der vertragsärztlichen Tätigkeit handele. Das MVZ als fachübergreifende ärztlich geleitete Einrichtung kann seine Leistungen nur durch die bei ihm tätigen angestellten Ärzte oder Vertragsärzte erbringen. Damit ist der in einem MVZ angestellte Arzt aber derart in das vertragsärztliche System einbezogen, dass er als "Arzt" im Sinne des Systems der EHV anzusehen ist.

36

cc) Etwas anderes ergibt sich auch nicht vor dem Hintergrund des Urteils des Hessischen LSG vom 28.6.2006 (L 4 KA 35/05 - Juris), wonach Psychologische Psychotherapeuten nicht an der EHV teilnehmen können, weil sie nicht als Vertragsärzte iS des § 1 Abs 1 GEHV anzusehen sind. Der Senat hat die Ausführungen des LSG hierzu als zutreffend erachtet (BSGE 101, 106 = SozR 4-2500 § 85 Nr 43, RdNr 54). Indes lässt sich die Argumentation nicht auf die vorliegend in Rede stehende Einbeziehung der in MVZ angestellten Ärzte übertragen. In der vorgenannten Entscheidung hat das LSG unter Bezugnahme auf die Textgeschichte der landesrechtlichen Vorschriften dargelegt, dass immer nur von der Teilnahme von Ärzten an der EHV ausgegangen wurde (LSG Hessen, aaO, Juris RdNr 15), wozu Psychologische Psychotherapeuten nicht gehörten. Bei in MVZ angestellten Ärzten handelt es sich jedoch gerade, wie dargelegt, um "Ärzte" im Sinne des Systems der EHV.

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c) Das vorgenannte Verständnis von § 8 KVHG führt indes nicht nur zu der Erkenntnis, dass in MVZ angestellte Ärzte "Kassenärzte" bzw "Vertragsärzte" im Sinne der Norm sind, sondern auch zu der Annahme, dass alle in MVZ angestellten Ärzte unabhängig von ihrer Mitgliedschaft bei der Beklagten in die EHV einzubeziehen sind. Zwar knüpft § 1 Abs 1 Satz 1 GEHV 2005/2006 an die Mitgliedschaft an. Dies hat jedoch nicht zur Folge, dass nur Mitglieder der Beklagten an der EHV teilnähmen. Nachdem zunächst alle in einem MVZ angestellten Ärzte Mitglied der KÄV waren, wurde § 77 Abs 3 SGB V durch Art 1 Nr 3 des Gesetzes zur Änderung des Vertragsarztrechts und anderer Gesetze(Vertragsarztrechtsänderungsgesetz - VÄndG) vom 22.12.2006 (BGBl I 3439) mit Wirkung vom 1.1.2007 dahingehend geändert, dass nunmehr der angestellte Arzt nur noch dann Mitglied der Beklagten ist, wenn er mindestens halbtags beschäftigt ist. Alle in geringerem Umfang beschäftigten angestellten Ärzte sind seitdem nicht mehr Mitglied der KÄV. § 8 KVHG knüpft aber nicht an die Mitgliedschaft bei der Beklagten an, sondern an die Stellung als "Kassenarzt" bzw "Vertragsarzt" im vorgenannten Sinne, worunter in MVZ angestellte Ärzte nicht nur dem Grunde nach, sondern auch unabhängig von ihrer Mitgliedschaft bei der Beklagten zu fassen sind. Die Einbeziehung auch der Ärzte in die EHV, die nicht Mitglieder der Beklagten sind, erfolgt demnach auf gesetzlicher Grundlage, nicht aufgrund der Satzungshoheit der Beklagten. Im Übrigen erfolgt in § 3 Abs 4 GEHV 2005/§ 10 Abs 3 GEHV 2006 insoweit auch keine Gleichstellung mit "Mitgliedern", sondern mit "Vertragsärzten". Dementsprechend nennt die seit dem 1.1.2012 geltende Neufassung der GEHV in § 1 Abs 1 Satz 1 als Teilnehmer an der EHV jeden niedergelassenen Vertragsarzt und bestimmt in Abs 1 Satz 2, dass ein angestellter Arzt im MVZ den zugelassenen Ärzten gleichgestellt ist.

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d) Mit § 8 KVHG iVm Art 4 § 1 Abs 2 GKAR ist auch vereinbar, dass der Träger des MVZ den Vorwegabzug von seiner Honorarforderung zugunsten der EHV hinnehmen muss. Der Status des MVZ in der vertragsärztlichen Versorgung bedingt die Teilnahme an der EHV, obwohl das MVZ selbst nicht Mitglied der KÄV ist und selbst keine Ansprüche erwirbt (vgl zur Heranziehung zum Bereitschaftsdienst Urteil des Senats vom 11.12.2013 - B 6 KA 39/12 R - SozR 4-2500 § 75 Nr 14). Die EHV ist konzipiert als reines Umlageverfahren im Rahmen der Honorarverteilung. Die Notwendigkeit der Inanspruchnahme des MVZ ergibt sich einerseits aus dieser Art der Finanzierung und andererseits aus den Besonderheiten des Status des MVZ. Die Zulassung des MVZ bewirkt, dass dieses gemäß § 95 Abs 3 Satz 2 SGB V zur Teilnahme an der vertragsärztlichen Versorgung berechtigt und verpflichtet ist. Das MVZ ist als zugelassener Leistungserbringer auch Inhaber des Honoraranspruchs gegenüber der Beklagten (vgl § 87b Abs 1 Satz 1 SGB V). Der Beklagten ist damit einerseits verbindlich vorgegeben, dass das Honorar an das MVZ zu zahlen ist, andererseits, dass nur von den Gesamtvergütungen im Wege des Vorwegabzugs Anteile zur Finanzierung der EHV einbehalten werden können. Bei Einbeziehung der in einem MVZ angestellten Ärzte in die EHV besteht aufgrund der bundesrechtlichen Vorgaben folglich keine andere Möglichkeit als die Finanzierung über die MVZ selbst vorzunehmen.

39

Das MVZ wurde erst durch Art 1 Nr 74 Buchst a GMG mit Wirkung zum 1.1.2004 und damit zu einem Zeitpunkt als neuer Leistungserbringertyp in § 95 Abs 1 SGB V etabliert(s zu den Hintergründen der Einführung von MVZ: BT-Drucks 15/1525 S 107 f), als der Beklagten nach § 8 KVHG die Sorge für die wirtschaftliche Sicherung der inaktiven "Kassenärzte" und ihrer Hinterbliebenen bereits seit 51 Jahren oblag. Dieses System steht in Folge von Art 4 § 1 Abs 2 GKAR iVm § 8 KVHG nicht zur Disposition der Beklagten; diese ist vielmehr verpflichtet, die EHV fortzuführen und für eine ausreichende finanzielle Stabilität zu sorgen. Die Einbeziehung von MVZ in die Finanzierung der EHV und die Einbeziehung der dort tätigen Ärzte in den Erwerb von Anwartschaften aus der EHV ist der einzige Weg, das Sonderversorgungssystem EHV relativ widerspruchsfrei mit der neuen Organisationsform MVZ zu verzahnen. Ohne die Beteiligung der MVZ an der Finanzierung der EHV bestünde die naheliegende Gefahr einer Erosion der Finanzierungsbasis der Leistungen an die inaktiven Vertragsärzte. Die Teilnahme der im MVZ tätigen Ärzte an der EHV sichert gemeinsam mit den Leistungen des Versorgungswerks der Landesärztekammer Hessen, zu dem die an der vertragsärztlichen Versorgung in Hessen beteiligten Ärzte einen hälftigen Beitrag entrichten, eine angemessene Alters-, Invaliditäts- und Hinterbliebenenversorgung, wie der Gesetzgeber sie nach § 6 Abs 1 Satz 1 Nr 1 SGB VI typisierend für erforderlich hält.

40

e) Die Einbeziehung der in einem MVZ angestellten Ärzte in die EHV mit der Folge, dass die Träger der MVZ im Wege des Vorwegabzugs eine Minderung ihrer Honorarforderung hinnehmen müssen, ist auch verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. Es liegt weder eine Verletzung des aus Art 12 Abs 1 iVm Art 3 Abs 1 GG abzuleitenden Grundsatzes auf gleichmäßige Teilhabe an der Verteilung der Gesamtvergütung noch des Äquivalenzprinzips oder des Art 14 Abs 1 GG vor.

41

aa) Der Anspruch auf gleichmäßige Teilhabe des Vertragsarztes und damit auch des MVZ an der Verteilung der Gesamtvergütung ist aus Art 12 Abs 1 iVm Art 3 Abs 1 GG abzuleiten. Dass die EHV eine zulässige Durchbrechung dieses Grundsatzes ist, hat der Senat bereits entschieden (BSGE 101, 106 = SozR 4-2500 § 85 Nr 43, RdNr 37).

42

Der Kläger hat zwar zutreffend ausgeführt, dass er zur Finanzierung der EHV herangezogen wird, ohne selbst Ansprüche aus der EHV zu erwerben. Der Leistung des Klägers steht aber durchaus eine "Gegenleistung" in Form des Erwerbs von Ansprüchen gegenüber, jedoch mit der Besonderheit, dass diese nicht der zur Finanzierung Verpflichtete erwirbt, sondern ein Dritter, der angestellte Arzt. In seinem Urteil zur Verfassungsmäßigkeit der Künstlersozialabgabe, die Vermarkter leisten müssen, ohne selbst versichert zu sein, hat das BVerfG bereits ausgeführt, dass die Auferlegung einer solchen Fremdlast einer besonderen Rechtfertigung bedarf, die sich "aus spezifischen Solidaritäts- oder Verantwortlichkeitsbeziehungen zwischen Zahlungsverpflichteten und Versicherten ergeben [kann], die in den Lebensverhältnissen, wie sie sich geschichtlich entwickelt haben und weiter entwickeln, angelegt sind. Solche Beziehungen, die von einer besonderen Verantwortlichkeit geprägt sind, können zB aus auf Dauer ausgerichteten, integrierten Arbeitszusammenhängen oder aus einem kulturgeschichtlich gewachsenen besonderen Verhältnis gleichsam symbiotischer Art entstehen. Das Verhältnis zwischen Arbeitgebern und Arbeitnehmern ist der in der modernen Erwerbs- und Industriegesellschaft weithin typische und nach der Dichte der ihm zugrundeliegenden Sozialbeziehung beispielhafte, aber - auch nach geltendem Sozialversicherungsrecht - nicht etwa der einzige Fall einer solchen spezifischen Verantwortlichkeit" (BVerfGE 75, 108, 158 f = SozR 5425 § 1 Nr 1). Eine derartige besondere Rechtfertigung wurde im Hinblick auf die Künstlersozialabgabe aus dem besonderen kulturgeschichtlich gewachsenen Verhältnis zwischen Künstlern und Publizisten auf der einen und Vermarktern auf der anderen Seite, welches ein wechselseitiges Aufeinanderangewiesensein zur Folge habe sowie der "gewissen symbiotischen Züge" dieses Verhältnisses abgeleitet (BVerfGE 75, 108, 159 = SozR 5425 § 1 Nr 1). Bereits zuvor wurde der einseitig von dem Arbeitgeber zu tragende Familienlastenausgleich von dem BVerfG mit der Begründung als vertretbar angesehen und ein Verstoß gegen Art 3 Abs 1 GG abgelehnt, dass dieser dem Gedanken der Fürsorgepflicht des Arbeitgebers für seine Arbeitnehmer entspreche; in dieser Fürsorgepflicht sei die sachliche Beziehung zwischen den Kindergeldleistungen an die Arbeitnehmer und der Beschränkung auf die Beitragspflicht auf die Arbeitgeber zu sehen (BVerfGE 11, 105, 116 = SozR Nr 1 zu Art 74 GG).

43

Die EHV ist zwar kein Teil der Sozialversicherung, sie basiert jedoch auf dem auch eine solche Versicherung tragenden Gedanken einer kollektiven Pflichtversicherung zur Absicherung der Risiken von Invalidität und Alter. Dieser Charakter einer solidarischen Pflichtversicherung rechtfertigt es, die vorgenannten, seitens des BVerfG für den Bereich der Sozialversicherung aufgestellten Grundsätze sinngemäß auch auf die EHV zu übertragen. Eine spezifische Verantwortlichkeit ergibt sich hier aus der besonderen Konstruktion eines MVZ und aus der Stellung des MVZ als Arbeitgeber gegenüber dem angestellten Arzt. Bei einem MVZ besteht die Besonderheit, dass den vertragsärztlichen Status mit den hieran geknüpften Folgen das MVZ inne hat, während die konkrete Leistungserbringung durch den angestellten Arzt erfolgen kann, der hingegen gerade über keine vertragsärztliche Zulassung verfügt und dementsprechend auch nicht unmittelbar rechtlich, wohl aber tatsächlich als Arzt an der vertragsärztlichen Versorgung teilnimmt. Die Konstruktion eines MVZ ist damit geprägt durch die Besonderheit, dass der rechtliche Status der Zulassung und die aus ihr resultierenden Folgen dem Rechtssubjekt MVZ zustehen, die Aufgabenerfüllung im Einzelnen aber durch natürliche Personen, Vertragsärzte oder angestellte Ärzte erfolgt, die als solche auch allein Anspruchsberechtigte der EHV in ihrer inaktiven Phase sein können. Inhaber des Honoraranspruchs für die seitens der angestellten Ärzte tatsächlich erbrachten Leistungen ist hingegen allein das MVZ. Dieses und der angestellte Arzt stehen damit in Bezug auf die Teilnahme an der vertragsärztlichen Versorgung in einem wechselseitigen Abhängigkeitsverhältnis.

44

Die Vorinstanzen haben zu Recht auf die Möglichkeit der MVZ hingewiesen, die durch die Heranziehung zur Finanzierung der EHV entstehenden Belastungen an die angestellten Ärzte weiterzuleiten. Zwar dürfte, was der Kläger zutreffend vorträgt, eine zeitgleiche Weitergabe an die Ärzte regelmäßig nicht möglich sein, weil die Höhe des Vorwegabzugs schwankt und sich damit einer quartalsgleichen Weitergabe an die angestellten Ärzte durch arbeitsvertragliche Regelungen entzieht. Indes liegt es nahe, dass sich die Schwankungsbreite in einem überschaubaren Rahmen hält und, wenn auch nicht exakt, in diesem doch kalkulierbar ist. Damit hat der Kläger die Möglichkeit, die finanziellen Belastungen durch die EHV jedenfalls in finanziell relevantem Umfang durch Weitergabe an die angestellten Ärzte und damit an die später aus der EHV Anspruchsberechtigten weiterzuleiten. Auch vor diesem Hintergrund und unter Berücksichtigung der grundsätzlichen steuerlichen Absetzbarkeit von Betriebsausgaben ist die Heranziehung zur Finanzierung der EHV nicht als unangemessen anzusehen.

45

Die Einbeziehung auch der MVZ in die Finanzierung der EHV stellt eine gleichmäßige Honorarverteilung sicher. Insofern gebietet Art 3 Abs 1 GG, dass MVZ in gleichem Maße wie zugelassene Vertragsärzte einen Vorwegabzug zur Finanzierung der EHV hinzunehmen haben. Es würde ansonsten eine nicht zu rechtfertigende Privilegierung der spezifischen Organisationsform des MVZ gegenüber anderen ärztlichen Leistungserbringern und Kooperationsformen eintreten, weil nur der Träger des MVZ sich einer Teilnahme an der EHV durch Minderung seines Honoraranspruchs entziehen könnte. Dadurch entstünden etwa auch gegenüber einer ärztlichen Berufsausübungsgemeinschaft Wettbewerbsvorteile der MVZ, die mit dem Gleichheitsgrundsatz nicht vereinbar wären.

46

bb) Ob die Heranziehung des Klägers der Höhe nach dem Grundsatz der Honorarverteilungsgerechtigkeit entsprach, ist nicht mehr Gegenstand der Feststellungsklage. Der Senat hat insofern aber keine Bedenken, zumal mit Wirkung ab dem 1.7.2006 die Pflicht zur Finanzierung der EHV gemäß § 8 Abs 1 Satz 2 GEHV 2006 auf 5 % des Honorarvolumens (nach Abzug der besonderen Kosten gemäß § 5 GEHV 2006) begrenzt war(vgl dazu Urteil vom heutigen Tag - B 6 KA 10/13 R - zur Veröffentlichung in SozR vorgesehen). Soweit der Kläger eine unverhältnismäßige Belastung darin sieht, dass zur Berechnung der Höhe der Abzüge zur Finanzierung der EHV auch Beträge herangezogen würden, die reine Kostenerstattungen seien, ist darauf hinzuweisen, dass § 5 Abs 1 GEHV 2006 aufgrund von Beschlüssen der Vertreterversammlung der Beklagten vom 20.2.2010, vom 29.5.2010 und vom 28.8.2010 mit Wirkung ab dem 1.4.2005 neu gefasst wurde und die Berücksichtigung von besonderen Kosten zuließ.

47

cc) Durch die Heranziehung des Klägers zur Finanzierung der EHV wird nicht in den Schutzbereich von Art 14 Abs 1 GG eingegriffen. Art 14 Abs 1 GG schützt nicht vor der staatlichen Auferlegung von Geldleistungs-, insbesondere Steuerpflichten und Zwangsbeiträgen (BVerfGE 4, 7, 17 f; im Anschluss daran: 8, 274, 330; 10, 89, 116; 10, 354, 371; 75, 108, 154; 78, 249, 277; 81, 108, 122; 93, 121, 137; 95, 267, 300; 97, 332, 349). Etwas anderes kommt nur dann in Betracht, wenn die Geldleistungspflichten den Betroffenen übermäßig belasten und seine Vermögensverhältnisse so grundlegend beeinträchtigen, dass sie eine erdrosselnde Wirkung haben (stRspr, vgl nur: BVerfGE 38, 61, 102; 70, 219, 230, im Anschluss daran: 78, 232, 243; 95, 267, 300). Eine solche Konstellation liegt ersichtlich nicht vor.

48

dd) Ist die Heranziehung des Klägers nicht nur zulässig, sondern durch Art 12 Abs 1 iVm Art 3 Abs 1 GG geboten, stellt sich die Frage einer Verletzung des aus Art 2 Abs 1 GG folgenden Äquivalenzprinzips (vgl dazu BVerfGE 132, 334 RdNr 52) nicht mehr. Zu beurteilen wäre in diesem Zusammenhang im Übrigen das Verhältnis des Honorarabzugs zu den dadurch erworbenen Anwartschaften. Dass insofern ein Missverhältnis bestehen würde, rügt auch der Kläger zu Recht nicht.

49

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a Abs 1 Satz 1 Teilsatz 3 SGG iVm einer entsprechenden Anwendung der §§ 154 ff VwGO. Danach hat der Kläger die Kosten des erfolglos eingelegten Rechtsmittels zu tragen (§ 154 Abs 2 VwGO).

Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Bayerischen Landessozialgerichts vom 14. Januar 2015 wird zurückgewiesen.

Die Klägerin trägt auch die Kosten des Revisionsverfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu 2. bis 7.

1

Zwischen den Beteiligten steht die Nachbesetzung einer Arztstelle im Umfang einer ¼-Anstellung im Streit.

2

Klägerin ist ein in der Rechtsform einer GmbH betriebenes medizinisches Versorgungszentrum (MVZ) mit Sitz in W. Der Planungsbereich, in dem das MVZ seinen Sitz hat, ist für die Arztgruppe der Ärzte für Hals-, Nasen- und Ohrenheilkunde wegen Überversorgung gesperrt. Der Arzt für Hals-, Nasen- und Ohrenheilkunde Dr. O. wurde mit Beschluss des Zulassungsausschusses vom 16.9.2009 mit Wirkung zum 1.10.2009 als Nachfolger des verstorbenen Dr. W. zur vertragsärztlichen Versorgung zugelassen. Unter demselben Datum genehmigte der Zulassungsausschuss die Anstellung des Dr. O. bei der Klägerin mit der Begründung, dass dieser vor der Aufnahme seiner vertragsärztlichen Tätigkeit auf seine Zulassung verzichtet habe. Die Anstellung erfolgte von Beginn an nicht im Umfang einer vollen Stelle, sondern antragsgemäß im Umfang von 23,5 Wochenstunden (Bedarfsplanungsanrechnungsfaktor 0,75). Zum 31.3.2011 - also nach 1½ Jahren - beendete Dr. O. seine Tätigkeit als Angestellter des MVZ. Die Stelle des Dr. O. wurde daraufhin in einem ersten Schritt im Umfang einer ¼-Stelle (10 Wochenstunden) mit Dr. K. nachbesetzt.

3

Zur weiteren Nachbesetzung der Stelle des Dr. O. beantragte die Klägerin im Mai 2011 die Genehmigung zur Anstellung des Dr. R. im Umfang einer ¾-Stelle (30 Wochenstunden). Der Zulassungsausschuss erteilte der Klägerin die Anstellungsgenehmigung im Umfang von nur einer halben Stelle (20 Wochenstunden) und lehnte den Antrag im Übrigen ab. Den hiergegen eingelegten Widerspruch wies der Beklagte mit Bescheid vom 17.11.2011 (Beschluss vom 18.10.2011) zurück. Eine Nachbesetzungsmöglichkeit für die Arztstelle des Dr. O. habe nur im Umfang einer ¾-Stelle (maximal 30 Wochenstunden) bestanden. Es habe bei der Klägerin nie eine volle Arztstelle des Dr. O. gegeben und somit könne eine solche auch nicht nachbesetzt werden. Da die Stelle des Dr. O. bereits im Umfang vom 10 Wochenstunden (Anrechnungsfaktor 0,25) mit Dr. K. nachbesetzt worden sei, verbleibe für die Anstellung eines weiteren Arztes nur noch ein Tätigkeitsumfang von maximal 20 Stunden (Anrechnungsfaktor 0,5).

4

Die dagegen gerichtete Klage mit dem Begehren, ihr eine Genehmigung zur Anstellung des Dr. R. im Umfang nicht nur einer halben, sondern einer ¾-Stelle zu erteilen, hatte vor dem SG Erfolg (Urteil des SG München vom 19.9.2013). Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung blieben im Rahmen der Nachbesetzung nach § 103 Abs 4a Satz 3 SGB V Vakanzen im Umfang einer ¼-Arztstelle sanktionslos, sodass das Recht auf Nachbesetzung einer vakant gewordenen ¼-Arztstelle zeitlich nicht begrenzt sei. Dies gelte auch für den Umfang der Übertragung einer Zulassung auf ein MVZ.

5

Auf die Berufungen des beklagten Berufungsausschusses und der zu 1. beigeladenen Kassenärztlichen Vereinigung (KÄV) hat das Bayerische LSG das Urteil des SG aufgehoben (Urteil vom 14.1.2015) und die Klage abgewiesen. Der angefochtene Bescheid des Beklagten vom 17.11.2011 sei rechtmäßig. Dr. O. sei von Anfang an nur im Umfang von 23,5 Stunden und damit bedarfsplanerisch im Umfang einer ¾-Stelle tätig geworden. Daher könne die Nachbesetzung seiner Stelle ebenfalls nur im Umfang einer ¾-Stelle erfolgen. Dass Dr. O. zuvor auf seine volle Zulassung verzichtet hatte, ändere daran nichts. Nachdem die Stelle des Dr. O.
bereits zu einem Viertel mit Dr. K. nachbesetzt worden sei, stehe entgegen der Auffassung der Klägerin nur noch eine halbe Stelle und nicht eine ¾-Stelle für die Nachbesetzung durch Dr. R. zur Verfügung. Die Entscheidung stehe auch nicht in Widerspruch zur Entscheidung des BSG vom 19.10.2011 (B 6 KA 23/11 R), wonach das Recht auf Nachbesetzung einer vakant gewordenen ¼-Arztstelle zeitlich nicht begrenzt sei. Vorliegend habe mit der Umwandlung der Vollzulassung in eine ¾-Arztstelle zum 1.10.2009 eine Vakanz in Höhe einer ¼-Arztstelle zu keinem Zeitpunkt bestanden, sodass in diesem Umfang auch keine Nachbesetzung erfolgen könne.

6

Mit ihrer Revision rügt die Klägerin, das Berufungsurteil beruhe auf einer fehlerhaften Auslegung des § 103 Abs 4a Satz 1 und 3 SGB V. Der Gesetzgeber habe mit dem GKV-Modernisierungsgesetz den Aspekt des Abbaus von Überversorgung hinter die Förderung der Gründung von MVZ zurücktreten lassen. Das Gesetz fordere in Bezug auf die Bedarfsplanung lediglich, dass die Umwandlung von Zulassungen in Arztstellen "bedarfsplanungsneutral" erfolge. Bei einer Reduktion der Arbeitszeit des angestellten Arztes genüge die bloße Anzeige an den Zulassungsausschuss. Daraus werde deutlich, dass mit einer solchen Reduktion nicht etwa der endgültige teilweise Verzicht auf die Angestelltenstelle verbunden sei. Der zulassungsrechtlich definierte Umfang einer Berechtigung zur Teilnahme an der vertragsärztlichen Versorgung existiere nur entweder im Umfang eines halben oder eines ganzen Versorgungsauftrags, und auch der Zulassungsverzicht des Vertragsarztes sowohl zur Ausschreibung des Vertragsarztsitzes nach § 103 Abs 3a und Abs 4 SGB V, als auch zur Umwandlung in eine Arztstelle nach § 103 Abs 4a oder Abs 4b SGB V könne nur für die vollständige Zulassung oder beschränkt auf einen halben Versorgungsauftrag erfolgen. Die Übernahme der Teilnahmeberechtigung durch ein MVZ oder einen Vertragsarzt erfolge als "aliud" im Umfang des Verzichts, also mit vollem oder hälftigem Versorgungsauftrag. Eine Entsprechung finde dies in der durch das Gesetz zur Verbesserung der Versorgungsstrukturen in der gesetzlichen Krankenversicherung (GKV-Versorgungsstrukturgesetz - GKV-VStG) vom 22.12.2011 (BGBl I 2983) zum 1.1.2012 mit § 95 Abs 9b SGB V iVm § 32b Abs 5 Zulassungsverordnung für Vertragsärzte (Ärzte-ZV) eingeführten Möglichkeit der "(Rück-)Umwandlung" einer Angestelltenstelle in eine Zulassung. Auch hier gelte der Grundsatz der "Bedarfsplanungsneutralität", nicht jedoch das Ziel des Abbaus von Überversorgung. Dies verkenne das Berufungsgericht, wenn es bereits im Zeitpunkt der Umwandlung der (Voll-)Zulassung in eine Anstellung annehme, die Teilnahmeberechtigung sei auf den anfänglichen Umfang der Anstellung zu begrenzen. Auch bei der Nachfolgezulassung nach § 103 Abs 3a und Abs 4 SGB V werde - außerhalb der Prüfung der Versorgungsrelevanz der Praxis - nicht darauf abgehoben, ob der abgebende Arzt seinen Versorgungsauftrag vollumfänglich ausgeübt habe oder ob der Nachfolger dies ab Beginn der Zulassung plane. Zutreffend habe das BSG bereits festgestellt, dass sich zwar die Bedarfsplanung mit ¼-Arztstellen befasse, das Zulassungsrecht dagegen nur ganze oder halbe Teilnahmeberechtigungen kenne. Durch die Ablehnung der Anstellungsgenehmigung sei die Klägerin nicht nur in ihrem Grundrecht aus Art 12 GG, sondern auch in ihrem Grundrecht aus Art 14 GG verletzt. Sie habe die Praxis des verstorbenen ursprünglichen Zulassungsinhabers vollumfänglich erworben und einen entsprechenden Kaufpreis dafür bezahlt.

7

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Bayerischen LSG vom 14.1.2015 aufzuheben und die Berufung des Beklagten und der Beigeladenen zu 1. gegen das Urteil des SG München vom 19.9.2013 mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass der Beklagte verpflichtet wird, der Klägerin die Genehmigung zur Anstellung des Dr. R. im Umfang einer weiteren ¼-Stelle zu erteilen.

8

Der Beklagte und die Beigeladene zu 1. beantragen,

die Revision zurückzuweisen.

9

Der Beklagte verteidigt das Urteil des LSG. Die Zulassung des Dr. O. sei mit dessen Verzicht entfallen. Da er eine Tätigkeit als Angestellter nur im Umfang von 23,5 Stunden aufgenommen habe, sei die Zulassung im Umfang eines Viertels ersatzlos entfallen.

10

Die Beigeladene zu 1. trägt zur Begründung vor: Bereits aus dem in § 103 Abs 4a Satz 3 SGB V verwendeten Begriff der "Nachbesetzung" ergebe sich, dass der zeitliche Umfang der Beschäftigung des angestellten Arztes, dessen Stelle nachbesetzt werden solle, für den Umfang der Tätigkeit eines oder mehrerer Nachfolger ausschlaggebend sei. Bei einem Verzicht auf die Zulassung zum Zwecke der Anstellung ende die Zulassung und gehe nicht quasi automatisch in vollem Umfang auf das MVZ über, in dem der Arzt als Angestellter tätig werde. Mit der Genehmigung der Anstellung des Dr. O. im Umfang von 23,5 Wochenstunden habe die Klägerin keine Arztstelle mit einem bedarfsplanungsrechtlichen Anrechnungsfaktor von 1,0 erwerben können. Das Urteil des BSG vom 19.10.2011 (B 6 KA 23/11 R - BSGE 109, 182 = SozR 4-2500 § 103 Nr 8) sei auf die vorliegende Fallkonstellation nicht übertragbar. Das BSG habe festgestellt, dass "Vakanzen im Umfang einer ¼-Arztstelle grundsätzlich sanktionslos bleiben". Dies gelte aber nicht für die "Übertragung" der Zulassung auf ein MVZ.

11

Die Revision der Klägerin ist nicht begründet. Das LSG hat das stattgebende Urteil des SG zu Recht aufgehoben und die Klage abgewiesen. Der Beklagte hat die Nachbesetzung der Stelle des Dr. O. zu Recht auf den Umfang beschränkt, in dem dieser als Angestellter im MVZ tätig geworden ist.

12

1. Richtige Klägerin ist "MVZ D. E. GmbH", die als juristische Person des Privatrechts nach § 70 Nr 1 SGG beteiligtenfähig ist. Das MVZ selbst ist eine Kooperationsform und ein vertragsärztlicher Status, mit dem Rechte verbunden sind, ua das Recht, Träger einer Zulassung sein zu können. Das MVZ wird indessen notwendig in einer der gesellschaftsrechtlich zulässigen Rechtsformen betrieben und nimmt in dieser Rechtsform am Rechtsverkehr und auch an gerichtlichen Verfahren teil (zu alldem ausführlich Senatsurteil B 6 KA 28/15 R vom 4.5.2016).

13

2. Gemäß § 95 Abs 2 Satz 7 SGB V, § 32b Abs 2 Satz 1 iVm § 1 Abs 3 Nr 2 Ärzte-ZV bedarf die Anstellung eines Arztes in einem MVZ der Genehmigung des Zulassungsausschusses. Die Genehmigung ist nach § 95 Abs 2 Satz 9 SGB V abzulehnen, wenn bei Antragstellung wegen Überversorgung für die dort tätigen Ärzte Zulassungsbeschränkungen nach § 103 Abs 1 Satz 2 SGB V angeordnet worden sind. Als Ausnahme davon ist die Anstellung im Wege der Nachbesetzung einer Arztstelle in einem MVZ gemäß § 103 Abs 4a Satz 5 SGB V(idF des Gesetzes zur Modernisierung der gesetzlichen Krankenversicherung vom 14.11.2003, BGBl I 2190, entsprechend § 103 Abs 4a Satz 3 SGB V in der seit dem 1.1.2012 geltenden Fassung des GKV-VStG vom 22.12.2011) gleichwohl möglich.

14

Wie der Senat bereits entschieden hat, setzt eine "Nachbesetzung" voraus, dass sich die neue Anstellung hinsichtlich des Umfangs im Rahmen der bisherigen Besetzung hält, dh sie darf deren Umfang nicht überschreiten (BSGE 109, 182 = SozR 4-2500 § 103 Nr 8, RdNr 20; vgl auch BSG Beschluss vom 14.5.2014 - B 6 KA 67/13 B - Juris; Pawlita in JurisPK-SGB V, 3. Aufl 2016, § 103 RdNr 151). Damit übereinstimmend bestimmt § 52 Satz 2 Bedarfsplanungs-Richtlinie, dass die Nachbesetzung der Stellen von angestellten Ärzten in einem MVZ bei angeordneten Zulassungsbeschränkungen nur im zeitlichen Umfang der Beschäftigung des ausgeschiedenen Arztes möglich ist. Dies folgt auch aus dem Sinn der Regelung zur Nachbesetzung, der wesentlich darin besteht, den Bestand des MVZ als Einrichtung auch über die Dauer der einzelnen Anstellungsverhältnisse hinaus zu ermöglichen (vgl BSGE 116, 173 = SozR 4-2500 § 103 Nr 14, RdNr 17; BSGE 109, 182 = SozR 4-2500 § 103 Nr 8, RdNr 17, 19; zuletzt BSG vom 4.5.2016 - B 6 KA 28/15 R). Diesem Ziel hat der Gesetzgeber den Abbau der Überversorgung partiell untergeordnet. Die Möglichkeit der Nachbesetzung von Stellen eines MVZ steht zwar einem Abbau der Überversorgung entgegen, ist aber andererseits bedarfsplanungsrechtlich neutral. Eine Erhöhung der Zahl der Arztstellen eines MVZ wird mit der Nachbesetzung nicht bewirkt, sodass sich der Versorgungsgrad in einem bereits überversorgten Planungsbereich nicht weiter erhöht.

15

3. Der geforderten bedarfsplanungsrechtlichen Neutralität der Nachbesetzung steht bereits eine Überschreitung des Umfangs der nachzubesetzenden Stelle um ein Viertel entgegen. Etwas anderes folgt auch nicht aus der bisherigen Rechtsprechung des Senats, nach der Vakanzen im Umfang von ¼-Arztstellen grundsätzlich nicht relevant sind und dass ¼-Arztstellen deshalb im Grundsatz ohne zeitliche Beschränkung nachbesetzt werden können (vgl BSGE 109, 182 = SozR 4-2500 § 103, RdNr 29 f). Dabei kommt es für die Entscheidung im vorliegenden Verfahren nicht darauf an, dass der Senat die genannten Grundsätze inzwischen für die Zukunft modifiziert hat und von einem Verlust des Nachbesetzungsrechts in Fällen ausgeht, in denen ein MVZ über einen Zeitraum von mehr als einem Jahr keine ernsthaften und aussichtsreichen Bemühungen zur Nachbesetzung der Stelle in einem MVZ unternommen hat (vgl dazu das Urteil vom heutigen Tage im Verfahren B 6 KA 28/15 R). Ausschlaggebend ist, dass die genannte Rechtsprechung des Senats lediglich die Frage betrifft, ob eine bereits existierende Stelle allein durch die vorübergehende teilweise Nichtbesetzung entfällt. Davon ist die Frage zu unterscheiden, ob der Umfang einer Anstellungsgenehmigung erstmals im Zusammenhang mit der Nachbesetzung einer Stelle erhöht werden kann. Dies ist nach der og Rechtsprechung des Senats jedoch generell ausgeschlossen, und zwar auch im Umfang einer ¼-Stelle. Auch eine Erhöhung des Umfangs einer Anstellung im Umfang von ¼-Stellen ist bedarfsplanungsrechtlich nicht neutral. Gemäß § 101 Abs 1 Satz 7 SGB V in der hier noch maßgebenden, im Jahr 2011 geltenden Fassung(heute: Satz 8) sind die in einem MVZ angestellten Ärzte bei der Berechnung des Versorgungsgrades entsprechend ihrer Arbeitszeit anteilig zu berücksichtigen. In Umsetzung dieser gesetzlichen Vorgabe regelt § 58 Abs 2 Satz 4 Bedarfsplanungs-Richtlinie bei einer vereinbarten wöchentlichen Arbeitszeit von bis zu 10 Stunden die Berücksichtigung mit einem Anrechnungsfaktor von 0,25, bei einer vereinbarten wöchentlichen Arbeitszeit von bis zu 20 Stunden mit 0,5, bei einer vereinbarten wöchentlichen Arbeitszeit von bis zu 30 Stunden mit 0,75 und bei einer darüber hinausgehenden wöchentlichen Arbeitszeit mit 1,0.

16

Daraus folgte für Dr. O., der über den gesamten Zeitraum seiner Tätigkeit bei der Klägerin mit 23,5 Wochenstunden angestellt war, eine Berücksichtigung in der Bedarfsplanung mit einem Anrechnungsfaktor von 0,75. Genau in diesem Umfang hat der Zulassungsausschuss die Anstellung des Dr. O. für die Zeit ab dem 1.10.2009 genehmigt. Eine Vakanz im Umfang einer weiteren ¼-Stelle, die hätte nachbesetzt werden können, ist nie entstanden. Die erforderliche Neutralität im Sinne der Bedarfsplanung ist bei der Beschäftigung eines Nachfolgers mit einer Arbeitszeit von bis zu 30 Stunden gewahrt, weil der Anrechnungsfaktor von 0,75 in diesem Fall noch nicht überschritten wird. Für eine Beschränkung auf die Wochenstundenzahl, mit der Dr. O. beschäftigt war (23,5) gab es keine Grundlage. Davon ist auch der Beklagte zutreffend ausgegangen und hat der Klägerin die Nachbesetzung der Stelle zunächst antragsgemäß im Umfang einer ¼-Stelle (wöchentliche Arbeitszeit bis zu 10 Stunden) und anschließend im Umfang einer weiteren halben Stelle (wöchentliche Arbeitszeit bis zu 20 Stunden) genehmigt. Die Genehmigung im Umfang einer weiteren ¼-Stelle hat der Beklagte zu Recht abgelehnt.

17

4. Einen Anspruch auf Nachbesetzung im Umfang einer weiteren ¼-Stelle kann die Klägerin auch nicht aus dem Umstand ableiten, dass Dr. O. im September 2009 auf seine bis dahin bestehende volle Zulassung als Vertragsarzt verzichtet hat, um ab dem 1.10.2009 als Angestellter bei der Klägerin tätig zu werden. Entgegen der Sichtweise der Klägerin ist die Zulassung des Dr. O. nicht auf sie übertragen worden. Vielmehr ist Dr. O. eine Anstellungsgenehmigung erteilt worden, die ihre Grundlage in § 103 Abs 4a Satz 1 SGB V hatte. Nach dieser Vorschrift standen Zulassungsbeschränkungen der Erteilung einer Anstellungsgenehmigung nicht entgegen, wenn ein in dem Planungsbereich zugelassener Arzt auf seine Zulassung verzichtet, um in einem MVZ tätig zu werden. Zutreffend ist zwar, dass sich der Versorgungsgrad dadurch reduziert hat, dass Dr. O. nach dem Verzicht auf seine volle Zulassung antragsgemäß nur eine Anstellungsgenehmigung bei der Klägerin im Umfang einer ¾-Stelle erhalten hat. Insofern war mit dem Wechsel des Dr. O. von der Tätigkeit als Vertragsarzt in die Angestelltentätigkeit ein Abbau der Überversorgung verbunden. Daraus lässt sich jedoch kein Recht der Klägerin ableiten, dies bei der späteren Nachbesetzung der Stelle des Dr. O. zu kompensieren. Vielmehr bleibt es dabei, dass eine Nachbesetzung nach § 103 Abs 4a Satz 3 SGB V auf den Umfang der nachzubesetzenden Stelle beschränkt ist.

18

Richtig ist allerdings, dass § 103 Abs 4a Satz 1 SGB V einen Zusammenhang zwischen dem Verzicht auf die Zulassung und der Erteilung der Anstellungsgenehmigung herstellt. Auf diese Weise wird gewährleistet, dass die Anstellungsgenehmigung erteilt werden kann, ohne dass es zu einer Steigerung der Überversorgung kommt (vgl BT-Drucks 15/1525 S 112). Deshalb kann nach dem Verzicht auf eine hälftige Zulassung iS des § 19a Abs 2 Ärzte-ZV keine Anstellungsgenehmigung für eine ganze Stelle erteilt werden. Umgekehrt kann der Umfang der Tätigkeit, für die eine Anstellungsgenehmigung erteilt wird, aber hinter dem Umfang der Zulassung zurückbleiben, weil damit kein Anstieg, sondern ein - bedarfsplanungsrechtlich erwünschter - Abbau der Überversorgung bewirkt wird.

19

Es trifft deshalb nicht zu, dass der in das MVZ wechselnde Arzt "seine Zulassung in das medizinische Versorgungszentrum mitnimmt". Zwar weist die Klägerin zutreffend darauf hin, dass genau diese Formulierung in der Gesetzesbegründung zur Einführung der Regelung verwendet worden ist (vgl BT-Drucks 15/1525 S 112). Dabei dürfte es der Bundesregierung jedoch darum gegangen sein, möglichst plastisch zum Ausdruck zu bringen, dass die neu eingeführte Möglichkeit zur Erteilung einer Anstellungsgenehmigung in einem wegen Überversorgung gesperrten Planungsbereich nicht zu einer Erhöhung der Überversorgung führt. Dafür, dass es im Rahmen der Gesetzesbegründung mit dieser Formulierung eher um eine umgangssprachliche Beschreibung als um eine präzise rechtliche Einordnung gegangen ist, spricht auch der Umstand, dass die Wendung in der Gesetzesbegründung in Anführungszeichen gesetzt worden ist. Jedenfalls regelt die insoweit maßgebende Norm nach ihrem eindeutigen Wortlaut keine Übertragung der Zulassung, sondern die Erteilung einer Anstellungsgenehmigung unter der Voraussetzung eines Zulassungsverzichts (so auch Schallen, Ärzte-ZV, 8. Aufl 2012, Vorbem zu § 18 RdNr 49 ff). Der Arzt, dessen Anstellung genehmigt wird, verliert seine Zulassung durch den erklärten Verzicht, und die Anstellungsgenehmigung wird nicht ihm, sondern dem MVZ erteilt (vgl BSG SozR 4-2500 § 95 Nr 27 RdNr 21; BSG Urteil vom 17.10.2012 - B 6 KA 39/11 R - Juris RdNr 22; BSG SozR 4-2500 § 75 Nr 14 RdNr 16; entsprechend bezogen auf das Verhältnis von anstellendem Vertragsarzt und angestelltem Arzt: BSGE 78, 291, 292 f = SozR 3-5520 § 32b Nr 2 S 3 mwN), das damit die Möglichkeit erhält, die Stelle im Falle seines Ausscheidens nachzubesetzen, auch wenn Zulassungsbeschränkungen angeordnet worden sind (§ 103 Abs 4a Satz 5 SGB V aF entsprechend § 103 Abs 4a Satz 3 SGB V idF des GKV-VStG).

20

Für die Beantwortung der Frage, ob eine ganze Stelle oder nur eine anteilige Stelle nachbesetzt werden kann, kann es demnach nicht auf die Zulassung ankommen, auf die der Angestellte zuvor verzichtet hatte, sondern nur auf den Umfang der dem MVZ erteilten Anstellungsgenehmigung.

21

5. Auch aus der mit der Einfügung des § 95 Abs 2 Satz 8 letzter Teilsatz, Abs 9b SGB V durch das GKV-VStG geschaffenen Möglichkeit, eine genehmigte Anstellung auf Antrag des MVZ in eine Zulassung umzuwandeln, sofern der Umfang der Tätigkeit des angestellten Arztes einem ganzen oder halben Versorgungsauftrag entspricht, kann die Klägerin nichts zur Stützung ihrer Position herleiten. Zwar trifft es zu, dass der Gemeinsame Bundesausschuss (GBA) in § 21 Abs 5 Bedarfsplanungs-Richtlinie vom 20.12.2012 (BAnz AT 31.12.2012 B7) zunächst geregelt hatte, dass einem Arzt, der bisher als Angestellter mit dem Faktor 1 oder 0,75 gezählt wurde, bei Umwandlung einer Anstellung in eine Zulassung gemäß § 95 Abs 9b SGB V eine volle Zulassung erteilt wird. Insofern war die ¾-Anstellung einer vollen Anstellung gleichgestellt worden. Abgesehen davon, dass § 95 Abs 9b SGB V nicht die hier im Streit stehende Nachbesetzung oder die "Umwandlung" einer Zulassung in eine Anstellungsgenehmigung, sondern die Umwandlung einer Anstellungsgenehmigung in eine Zulassung zum Gegenstand hat, ist zu berücksichtigen, dass die durch den GBA erlassenen Richtlinien grundsätzlich nur wirksam sind, soweit sie mit höherrangigen gesetzlichen Vorgaben - hier § 95 Abs 9b SGB V - im Einklang stehen(vgl BSG Urteil vom 15.6.2016 - B 6 KA 27/15 R - Juris RdNr 47, zur Veröffentlichung in BSGE und SozR vorgesehen; BSGE 115, 131 = SozR 4-2500 § 135 Nr 20 RdNr 46). Davon, dass die gesetzlichen Vorgaben durch § 21 Abs 5 Bedarfsplanungs-Richtlinie idF vom 20.12.2012 zutreffend umgesetzt wurden, geht aber auch der GBA - aus Sicht des Senats zu Recht und insoweit auch in Übereinstimmung mit der Gesetzesbegründung (vgl BT-Drucks 17/6906 S 72 zu Nr 31 Buchst f) - nicht mehr aus. Er hat § 21 Abs 5 Bedarfsplanungs-Richtlinie deshalb mit Beschluss vom 17.7.2014 (BAnz AT 29.09.2014 B4) dahin geändert, dass die Umwandlung einer Anstellung, die mit dem Faktor 0,75 belegt ist, in eine volle Zulassung explizit ausgeschlossen ist. In den "Tragenden Gründen" hat der GBA dazu ausgeführt, dass die bisherige Regelung "durch einen gezielten Umgang mit Angestelltensitzen" zu einer Ausweitung des Leistungsumfangs missbraucht worden sei. Ferner wird dort ausdrücklich davon ausgegangen, dass die mit Beschluss vom 17.7.2014 getroffene Neuregelung die gesetzlichen Vorgaben umsetzt. Aus der in § 21 Abs 5 Bedarfsplanungs-Richtlinie idF des Beschlusses des GBA vom 20.12.2012 ursprünglich enthaltenen Gleichstellung einer ¾- mit einer vollen Stelle kann die Klägerin deshalb nichts zur Begründung ihrer Auffassung herleiten, nach der die in eine ¾-Anstellung umgewandelte Zulassung mit einer vollen Stelle nachbesetzt werden könnte. Die mit Beschluss des GBA vom 17.7.2014 vorgenommene Korrektur spricht vielmehr gerade dagegen.

22

6. Gegen eine Auslegung des § 103 Abs 4a Satz 1 und 3 SGB V dahin, dass dem MVZ - unabhängig vom Umfang der Anstellung - ein Recht zur Nachbesetzung im Umfang der Zulassung zuwachsen würde, auf die der in das MVZ wechselnde Arzt mit dem Ziel der Anstellung verzichtet hat, sprechen auch systematische Gründe: Verzichtet ein Arzt in einem wegen Überversorgung gesperrten Planungsbereich auf seine Zulassung, stehen ihm drei Gestaltungsmöglichkeiten zur Verfügung. Zunächst kann er es bei der Erklärung des Verzichts auf die Zulassung bewenden lassen. Dies hat zur Folge, dass die Zulassung ersatzlos entfällt und sich der Grad der (Über-)Versorgung entsprechend reduziert.

23

Der Vertragsarzt kann weiterhin den Verzicht auf die Zulassung mit einem Antrag auf Durchführung eines Verfahrens zur Nachbesetzung des Praxissitzes verbinden. Wenn sich nach positiver Entscheidung gemäß § 103 Abs 3a Satz 1 SGB V über die Durchführung eines Nachbesetzungsverfahrens mehrere Ärzte um die Praxisnachfolge bewerben, sieht § 103 Abs 4 SGB V eine Auswahlentscheidung des Zulassungsausschusses vor. Um die Praxisnachfolge kann sich auch ein MVZ bewerben. § 103 Abs 4c Satz 1 SGB V(idF des GKV-VStG; zuvor: § 103 Abs 4a Satz 2 SGB V)sieht ausdrücklich die Möglichkeit einer Weiterführung der Praxis in der Form vor, dass ein MVZ den Vertragsarztsitz übernimmt und die vertragsärztliche Tätigkeit durch einen angestellten Arzt in der Einrichtung weiterführt. Eine entsprechende Regelung trifft § 103 Abs 4b Satz 2 SGB V für Vertragsärzte, die einen Arzt anstellen. Die Auswahl des angestellten Arztes obliegt in diesem Fall zwar dem MVZ bzw dem Vertragsarzt. Die Entscheidung, ob das MVZ bzw der anstellende Vertragsarzt die Nachfolge antritt oder ob ein anderer Bewerber um die Nachfolge ausgewählt wird, trifft jedoch der Zulassungsausschuss.

24

Eine dritte Möglichkeit besteht darin, dass der Vertragsarzt, der auf seine Zulassung verzichtet, selbst als Angestellter entweder bei einem Vertragsarzt (§ 103 Abs 4b Satz 1 SGB V) oder in einem MVZ tätig wird. Für diesen Fall ist weder eine Entscheidung des Zulassungsausschusses zum "ob" der Nachbesetzung noch eine Auswahlentscheidung zwischen mehreren Bewerbern um die Praxisnachfolge vorgesehen. Vielmehr ist dem MVZ die Genehmigung zur Anstellung des Arztes zu erteilen, der auf seine Zulassung verzichtet hat. Entscheidende Voraussetzung für diese Privilegierung ist nach § 103 Abs 4a Satz 1 SGB V, dass der Arzt auf seine Zulassung verzichtet hat, "um in einem medizinischen Versorgungszentrum tätig zu werden". Entsprechendes gilt gemäß § 103 Abs 4b Satz 1 SGB V für die Tätigkeit als Angestellter bei einem Vertragsarzt. Der entscheidende Unterschied zur zweiten Variante und der Grund dafür, dass die Anstellungsgenehmigung beim Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen zu erteilen ist, ohne dass dem Zulassungsausschuss ein Entscheidungsspielraum verbleibt, liegt darin, dass der Vertragsarzt bei dieser Variante des Zulassungsverzichts seine Tätigkeit innerhalb des Systems der vertragsärztlichen Versorgung und nur mit einem anderen Status - dem des Angestellten - fortführt. Diese dritte Gestaltung des Verzichts auf die Zulassung ist deshalb von vornherein auf eine Weiterführung der Versorgung und nicht auf ein Ausscheiden aus dem System angelegt.

25

Daraus folgt, dass MVZ und Vertragsärzte die Privilegien, die § 103 Abs 4a und 4b SGB V im Rahmen der Nachbesetzung vermittelt, grundsätzlich nur in Anspruch nehmen können, wenn und soweit der Arzt auf seine Zulassung gerade mit dem Ziel verzichtet, selbst in dem MVZ oder bei dem Vertragsarzt als angestellter Arzt tätig zu werden; es wird also Personenidentität zwischen dem auf die Zulassung verzichtenden Arzt und dem Arzt vorausgesetzt, der die Anstellung in dem MVZ aufnimmt (ebenso Konerding, Der Vertragsarztsitz im MVZ, 2009, S 127 f; Dahm/Möller/Ratzel, Rechtshandbuch MVZ, 2005, Kap IX RdNr 15 ff sowie RdNr 21 ff mit Hinweis auf mögliche Ausnahme zB beim Versterben des Arztes nach dem Verzicht auf die Zulassung und vor der Aufnahme der Angestelltentätigkeit im MVZ). Wenn die Stelle eines ehemaligen Vertragsarztes, der seine Tätigkeit als Angestellter im MVZ von Anfang an nur im Umfang einer Teilzeittätigkeit aufgenommen hat, gleichwohl mit einer vollen Stelle nachbesetzt werden könnte, würde darin eine Umgehung der für die Nachfolgezulassung geltenden Voraussetzungen liegen (ebenso Konerding, Der Vertragsarztsitz im MVZ, 2009, S 134; aA Kaya, Rechtsfragen medizinischer Versorgungszentren auf Gründungs- und Zulassungsebene, 2012, S 261 f). Das MVZ oder der anstellende Vertragsarzt könnten die Stelle hinsichtlich des überschießenden Anteils erstmals mit einem selbst ausgewählten "Nachfolger" besetzen. Diese Möglichkeit sieht § 103 Abs 4a Satz 1 SGB V jedoch gerade nicht vor. Die Anstellung eines anderen Arztes als desjenigen, der auf die Zulassung verzichtet hat, ist nicht Gegenstand des § 103 Abs 4a Satz 1 SGB V, sondern des § 103 Abs 4c SGB V(vor der Änderung durch das GKV-VStG: § 103 Abs 4a Satz 2 SGB V), der eine Auswahlentscheidung der Zulassungsgremien vorsieht.

26

Dass die dargestellte Umgehung nicht hingenommen werden kann, findet seine Bestätigung in dem Umstand, dass der Gesetzgeber die im GKV-VStG eingeführte Regelung zum Abbau der Überversorgung mit der Möglichkeit, auf die Nachbesetzung von Arztsitzen in überversorgten Planungsbereichen zu verzichten, mit der Änderung des § 103 SGB V durch das Gesetz zur Stärkung der Versorgung in der gesetzlichen Krankenversicherung (GKV-Versorgungsstärkungsgesetz - GKV-VSG) vom 16.7.2015 (BGBl I 1211) erweitert und die entsprechenden Instrumente ausgebaut hat. Danach wird die Entscheidung über die Nachbesetzung eines Vertragsarztsitzes bei einer Überschreitung des allgemeinen bedarfsgerechten Versorgungsgrades um mindestens 40 % für den Regelfall nicht mehr in das Ermessen der Zulassungsgremien gestellt. Vielmehr soll der Zulassungsausschuss den Antrag auf Durchführung des Nachbesetzungsverfahrens gemäß § 103 Abs 3a Satz 7, Abs 1 Satz 3 SGB V in diesem Fall ablehnen, wenn eine Nachbesetzung aus Versorgungsgründen nicht erforderlich ist. Der Anwendungsbereich dieser Regelung darf nach Auffassung des Senats nicht durch eine erweiternde, über den Wortlaut hinausgehende Auslegung der Ausnahmeregelung des § 103 Abs 4a SGB V eingeschränkt werden. Wie der Senat bereits bezogen auf die Regelung zur Nachbesetzung in § 103 Abs 4a Satz 5 SGB V aF(entsprechend § 103 Abs 4a Satz 3 idF des GKV-VStG) dargelegt hat, müssen derartige Ausnahmeregelungen eng ausgelegt werden (BSGE 109, 182 = SozR 4-2500 § 103 Nr 8, RdNr 23).

27

7. Aus der Tatsache, dass eine Anstellungsgenehmigung nach § 103 Abs 4a Satz 1 SGB V nur erteilt werden darf, wenn der anzustellende Arzt gerade mit dem Ziel auf seine Zulassung verzichtet hat, in dem MVZ tätig zu werden, aus dem Ausnahmecharakter der Regelung sowie den dargestellten systematischen Erwägungen folgt auch, dass nicht jede beliebig geringe Dauer einer angestrebten Angestelltentätigkeit den Anspruch auf die Erteilung einer Genehmigung nach dieser Vorschrift begründen kann. Als innerer Vorgang ist die Absicht des auf die Zulassung verzichtenden Arztes, in dem MVZ tätig zu werden, einer objektive Überprüfung nicht ohne Weiteres zugänglich (so auch Dahm/Möller/Ratzel, Rechtshandbuch MVZ, 2005, Kap IX RdNr 19). Zweifellos wird sich der Wille des Arztes, in einem MVZ tätig zu werden, aber jedenfalls nicht in einer "logischen Sekunde" erschöpfen dürfen (vgl dazu auch die Rechtsprechung zur Praxisnachfolge: BSG SozR 4-2500 § 103 Nr 12 RdNr 39; BSGE 115, 57 = SozR 4-2500 § 103 Nr 13, RdNr 56); vielmehr muss die Tätigkeit als Angestellter tatsächlich ausgeübt werden (ebenso: Konerding, Der Vertragsarztsitz im MVZ, 2009, S 129 ff; Pawlita in JurisPK-SGB V, 3. Aufl 2016, § 103 RdNr 146; Zwingel/Preißler, Ärzte-Kooperationen und MVZ, 2. Aufl 2008, S 130; vgl auch Dahm/Möller/Ratzel, Rechtshandbuch MVZ, 2005, Kap IX RdNr 19, die in diesem Zusammenhang von "allzu mutigen Gestaltungsmodellen" abraten), weil unter diesen Umständen feststeht, dass nicht der Wille des auf die Zulassung verzichtenden Arztes im Vordergrund steht, im MVZ tätig zu werden, sondern der Wille des MVZ, die Stelle nach eigener Wahl nachbesetzen zu können.

28

Konkrete Hinweise auf den zeitlichen Horizont, auf den sich der Wille zur Ausübung der Tätigkeit als Angestellter im MVZ zu beziehen hat, damit daraus auf einen entsprechenden Willen geschlossen werden kann, sind dem Wortlaut der Vorschrift allerdings nicht zu entnehmen. Der in Teilen der Literatur (vgl zB Konerding, Der Vertragsarztsitz im MVZ, 2009, S 132) vertretenen Auffassung, nach der eine Dauer der Angestelltentätigkeit von ein oder zwei Quartelen ausreichen würde, um zu dokumentieren, dass auf die Zulassung gerade mit Ziel verzichtet wurde, in einem MVZ tätig zu werden, ist nach Auffassung des Senats nicht zu folgen (in dieser Richtung auch Schäfer-Gölz, ZMGR 2009, 190, 194). Der Senat orientiert sich vielmehr an der § 103 Abs 3a Satz 5 iVm Satz 3 und Abs 4 Satz 5 Nr 6 SGB V idF des GKV-VSG zu Grunde liegenden Wertung: Die Privilegierung von Bewerbern, die bereits als Angestellte in der Praxis des bisherigen Vertragsarztes tätig waren oder die Praxis mit diesem gemeinschaftlich betrieben haben, wird dort an eine Kooperation mit einer Dauer von zumindest drei Jahren gebunden, um zu verhindern, dass die Regelungen zum Abbau von Überversorgung durch ein nur kurzzeitiges Anstellungs- oder Jobsharing-Verhältnis umgangen werden(vgl BT-Drucks 18/4095 S 108 zu Nr 44 Buchst b Doppelbuchst bb). Dieser Gedanke kann auf die Anstellungsgenehmigung nach § 103 Abs 4a Satz 1 SGB V übertragen werden. Die Genehmigung wird dem MVZ nicht erteilt, um ihm die Möglichkeit zu geben, die Stelle ohne Bindung an die Auswahlentscheidung eines Zulassungsgremiums zu besetzen, nachzubesetzen oder nach § 95 Abs 2 Satz 8 letzter Teilsatz, Abs 9b SGB V in eine Zulassung umzuwandeln, sondern weil der Vertragsarzt dort als Angestellter tätig werden möchte. Nach Ablauf von drei Jahren der Tätigkeit dieses Arztes im MVZ kann davon ausgegangen werden, dass die gesetzlich vorgegebene Gestaltung auch tatsächlich gewollt und gelebt worden ist.

29

Endet die Tätigkeit des Arztes, der unter Umwandlung seiner Zulassung in eine Anstellung bei einem MVZ "tätig werden wollte", vor Ablauf von drei Jahren, hängt das Nachbesetzungsrecht des MVZ davon ab, ob nach den Umständen davon ausgegangen werden kann, dass der ursprünglich zugelassene Arzt zunächst tatsächlich zumindest drei Jahre im MVZ tätig werden wollte, diese Absicht aber aufgrund von Umständen, die ihm zum Zeitpunkt des Verzichts auf die Zulassung noch nicht bekannt waren, nicht mehr realisieren konnte. Das kann etwa der Fall sein, wenn er erkrankt oder aus zwingenden Gründen seine Berufs- oder Lebensplanung ändern musste. Gegen den Willen zur Fortsetzung der vertragsärztlichen Tätigkeit im MVZ für zumindest drei Jahre spricht dagegen zB, wenn der Arzt im Zuge des Verzichts auf die Zulassung und der Beantragung der Anstellungsgenehmigung durch das MVZ schon konkrete Pläne für das alsbaldige Beenden seiner Tätigkeit entwickelt hat, oder wenn das MVZ zu diesem Zeitpunkt schon Verhandlungen mit einem an der Nachbesetzung der betroffenen Arztstelle interessierten anderen Arzt geführt hat, die sich auf die unmittelbare Zukunft und nicht auf einen erst in drei Jahren beginnenden Zeitraum beziehen. Je kürzer die Angestelltentätigkeit des Arztes gewesen ist, desto höhere Anforderungen sind an den Nachweis der Umstände zu stellen, die die Absicht zur Ausübung der Angestelltentätigkeit für eine Dauer von zumindest drei Jahren dokumentieren. Wenn Änderungen der Verhältnisse, die eine Änderung der ursprünglich bestehenden Absichten nachvollziehbar erscheinen lassen, nicht festzustellen sind, geht dies zu Lasten des an der Nachbesetzung der Arztstelle interessierten MVZ.

30

Um auch die Interessen der Ärztinnen und Ärzte zu wahren, die zwar tatsächlich noch in einem MVZ tätig werden, altersbedingt aber ihren Tätigkeitsumfang allmählich vermindern wollen, kann sich die angestrebte Anstellung für eine Dauer von wenigstens drei Jahren als zentraler Indikator für den Tätigkeitswillen im Sinne des § 103 Abs 4a Satz 1 SGB V nur auf die Tätigkeit als solche beziehen. Wenn ein solcher Arzt zunächst ein Jahr in dem Umfang im MVZ tätig war, in dem er zuvor als zugelassener Arzt an der Versorgung teilgenommen hat, seinen Beschäftigungsumfang in den beiden folgenden Jahren aber vermindert, etwa indem er jeweils seinen Beschäftigungsumfang schrittweise um den Anrechnungsfaktor ¼ reduziert, wirkt sich dies nicht auf das Nachbesetzungsrecht des MVZ aus, sodass insoweit die allgemeinen Regelungen gelten (vgl dazu das Urteil vom heutigen Tage zum Az B 6 KA 28/15 R).

31

Die strikte Ausrichtung des Willens zum "Tätigwerden" in einem MVZ nach Verzicht auf die Zulassung an der Dauer einer Angestelltentätigkeit von wenigstens drei Jahren gilt aus Gründen des Vertrauensschutzes uneingeschränkt erst für Nachbesetzungen, die sich auf Arztstellen beziehen, denen Umwandlungsanträge von Ärzten aus der Zeit nach Verkündung dieses Urteils zu Grunde liegen. In den anderen Konstellationen ist unter Würdigung aller maßgeblichen Umstände von den Zulassungsgremien zu prüfen, ob hinreichende Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass der früher zugelassene Arzt, der vor Ablauf von drei Jahren seine Tätigkeit im MVZ wieder beendet hat, dort nicht zumindest eine gewisse Zeit tätig werden wollte. Lassen sich Zweifel an einer entsprechenden Absicht des Arztes nicht hinreichend verifizieren, geht das zu Lasten der Zulassungsgremien, die dem MVZ die Nachbesetzung der betroffenen Arztstelle - ganz oder mit vermindertem Anrechnungsfaktor - dann nicht versagen dürfen.

32

Voraussetzung einer Nachbesetzung ist aber jedenfalls, dass der Arzt, der auf seine Zulassung verzichtet hat, überhaupt als Angestellter im MVZ tätig werden wollte, und eine Möglichkeit zur Nachbesetzung besteht grundsätzlich auch nur in dem Umfang, in dem der Arzt seine Tätigkeit im MVZ aufgenommen hat (zu möglichen Ausnahmen für den Fall einer Änderung der Verhältnisse in der Zeit zwischen dem Verzicht auf die Zulassung und der Aufnahme der Angestelltentätigkeit etwa dem Versterben des Arztes vgl Dahm/Möller/Ratzel, Rechtshandbuch MVZ, 2005, Kap IX RdNr 21 ff). Soweit ein Arzt nicht tätig geworden ist, entfällt die Nachbesetzungsmöglichkeit; ist er in geringerem Umfang als mit einer ganzen Stelle angestellt worden, ist eine Nachbesetzung in dem von vornherein nicht in Anspruch genommenen Umfang der Beschäftigung ausgeschlossen.

33

Der Senat stellt klar, dass die vorstehend dargestellten Grundsätze zur Nachbesetzung solcher Arztstellen im MVZ, denen "umgewandelte" Zulassungen zu Grunde liegen, grundsätzlich keine Auswirkungen auf die Genehmigung einer erneuten Nachbesetzung von Stellen haben, die schon einmal nachbesetzt worden waren. Hat der Zulassungsausschuss also die erstmalige Nachbesetzung einer vollen oder anteiligen Arztstelle, die ursprünglich aus der Umwandlung einer Zulassung beim MVZ entstanden ist, nach dem Ausscheiden des ursprünglich zugelassenen und später angestellten Arztes aus dem MVZ bestandskräftig genehmigt, kann dem Antrag auf erneute Nachbesetzung dieser Stelle (voll oder zu verschiedenen Anteilen) nicht entgegengehalten werden, die vorangegangene Nachbesetzung sei bereits zu Unrecht genehmigt worden. Auf eine bestandskräftig erteilte Anstellungsgenehmigung kann im Regelfall auch eine darauf folgende Nachbesetzung gestützt werden. Schutzwürdig ist damit auch die Position des MVZ, dem bestandskräftig die Nachbesetzung einer Arztstelle genehmigt worden ist, die ursprünglich aus einer umgewandelten Zulassung entstanden und bereits einmal nachbesetzt worden war. Die Stelle kann beim Ausscheiden dieses Arztes auch dann (erneut) nachbesetzt werden, wenn Zweifel daran bestehen, ob die erste Nachbesetzung hätte genehmigt werden dürfen, weil beim MVZ keine (volle oder anteilige) Arztstelle entstanden ist.

34

Im vorliegenden Fall kann die Stelle des Dr. O. auch unter Berücksichtigung der dargestellten Erwägungen zum Vertrauensschutz nur mit einer ¾-Stelle nachbesetzt werden, weil der Klägerin von Anfang an nur eine Genehmigung zur Anstellung des Dr. O. im Umfang von 23,5 Stunden (¾-Stelle) erteilt worden ist und weil es hier um die erstmalige Nachbesetzung seiner Stelle geht.

35

8. Soweit die Klägerin geltend macht, dass sie in ihrem Grundrecht aus Art 14 Abs 1 GG verletzt sei, weil sie die Praxis des verstorbenen Dr. W. erworben habe, so steht dem bereits der Umstand entgegen, dass nicht die Klägerin, sondern Dr. O. vom Zulassungsausschuss als Nachfolger des Dr. W. ausgewählt worden ist. Auf die Frage, ob diesem die Zulassung zu Recht erteilt worden ist, obwohl nicht er sondern die Klägerin Käuferin der Arztpraxis geworden ist, kommt es hier nicht an. Grundlage für die Genehmigung der Anstellung des Dr. O. war jedenfalls - auch nach der Begründung des Bescheides des Zulassungsausschusses vom 16.9.2009 - nicht § 103 Abs 4a Satz 2 SGB V aF(entsprechend § 103 Abs 4c Satz 1 SGB V idF des GKV-VStG), der die Weiterführung der Praxis durch ein MVZ zum Gegenstand hat, sondern § 103 Abs 4a Satz 1 SGB V, der die Genehmigung einer Anstellung eines Arztes nach vorangegangenem Verzicht auf die Zulassung betrifft. Die Erteilung der Genehmigung nach dieser Vorschrift ist nicht von der Fortführung der Arztpraxis abhängig, sodass kein unmittelbarer rechtlicher Zusammenhang zwischen dem Kauf der Arztpraxis durch die Klägerin und der Erteilung der Anstellungsgenehmigung besteht. Erst recht konnte die Klägerin mit dem Kauf der Arztpraxis des Dr. W. kein durch Art 14 Abs 1 GG geschütztes Recht zur Nachbesetzung der antragsgemäß erteilten Genehmigung zur ¾-Anstellung des Dr. O. mit einer vollen Stelle erwerben.

36

9. Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a Abs 1 Satz 1 Teilsatz 3 SGG iVm einer entsprechenden Anwendung der §§ 154 ff VwGO. Danach hat die Klägerin die Kosten des erfolglos eingelegten Rechtsmittels zu tragen (§ 154 Abs 2 VwGO). Eine Erstattung der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu 2. bis 7. ist nicht veranlasst, weil sie keine Anträge gestellt haben (§ 162 Abs 3 VwGO).

Die Revisionen des Beklagten und der Beigeladenen zu 1. gegen das Urteil des Bayerischen Landessozialgerichts vom 20. Mai 2015 werden zurückgewiesen.

Der Beklagte und die Beigeladene zu 1. tragen die Kosten des Revisionsverfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu 2. bis 8. je zur Hälfte.

1

Die Beteiligten streiten um die Nachbesetzung einer ¼-Arztstelle. Die Klägerin ist ein in der Rechtsform der GmbH betriebenes medizinisches Versorgungszentrum (MVZ), das seit Anfang 2006 besteht.

2

Zum 1.4.2007 verzichtete Dr. P., der zuvor seit über 20 Jahren in eigener Praxis tätig war, auf seine Zulassung, um bei der Klägerin mit 40 Wochenstunden angestellt zu werden. Der Zulassungsausschuss genehmigte die Anstellung. Zum 1.4.2010 reduzierte Dr. P. seine Tätigkeit auf 30 Stunden sowie zum 1.10.2011 auf 20 Stunden und beendete schließlich seine Tätigkeit zum 30.9.2012 ganz. Bei der ersten Reduzierung von 40 auf 30 Wochenstunden sowie bei der Beendigung der Tätigkeit von Dr. P. hat der Zulassungsausschuss jeweils eine Genehmigung zur Nachbesetzung erteilt. Bei der zweiten Reduzierung des Dr. P. von 30 auf 20 Wochenstunden (bedarfsplanungsrechtlicher Anrechnungsfaktor von 0,75 auf 0,5) hat der Zulassungsausschuss die Genehmigung hingegen nicht erteilt.

3

Die Klägerin stellte zur Nachbesetzung dieses Arztstellenanteils am 23.11.2011 einen Antrag auf Genehmigung der Anstellung von Frau T. im Umfang von 10 Wochenstunden (bedarfsplanungsrechtlicher Anrechnungsfaktor von 0,25). In den folgenden Monaten vertagte der Zulassungsausschuss aufgrund fehlender Unterlagen mehrfach eine Entscheidung über den Antrag. Mit Schreiben vom 13.9.2012 (Eingang am 14.9.2012) nahm die Klägerin den Antrag auf Anstellung der Frau T. mit dem Hinweis zurück, die Nachbesetzung scheitere offenbar aus formellen Gründen. Gleichzeitig beantragte sie, für diesen nicht nachbesetzten Stellenanteil die Erhöhung des Tätigkeitsumfangs des bereits bei ihr beschäftigten Dr. F. von 10 auf 20 Wochenstunden zu genehmigen. Mit Beschluss vom 26.9.2012 lehnte der Zulassungsausschuss diesen Antrag ab, weil die Frist für die Nachbesetzung nicht eingehalten worden sei. Den hiergegen eingelegten Widerspruch wies der beklagte Berufungsausschuss mit Beschluss vom 7.2.2013 zurück. Das Recht der Klägerin auf Nachbesetzung habe nur für einen Zeitraum von sechs Monaten nach dem Freiwerden des Anteils der Arztstelle bestanden. Eine Ausnahme von dieser Frist komme nur in Betracht, wenn von vornherein allein eine ¼-Stelle vorhanden gewesen sei, nicht hingegen, wenn die Nachbesetzung einer ganzen Arztstelle in mehreren Schritten erfolge. Lediglich originär in der Bedarfsplanung als ¼-Stellen ausgewiesene Arztstellen könnten zeitlich unbegrenzt nachbesetzt werden. Im vorliegenden Fall handele es sich aber um eine originäre ganze Arztstelle mit einem Tätigkeitsumfang von 40 Wochenstunden. Nachdem Dr. P. seine Tätigkeit zum 1.10.2011 von 30 Wochenstunden auf 20 Wochenstunden reduziert habe, hätte die Nachbesetzung daher bis spätestens 1.4.2012 erfolgen müssen. Der Antrag der Klägerin sei erst über elf Monate nach dem Freiwerden der ¼-Stelle am 14.9.2012 gestellt worden. Das Recht auf Nachbesetzung sei zu diesem Zeitpunkt bereits erloschen. Anhaltspunkte dafür, dass im Hinblick auf einen besonderen Fall des Misslingens rechtzeitiger Nachbesetzbarkeit Veranlassung bestand, die Frist um weitere sechs Monate zu verlängern, lägen nicht vor.

4

Das SG hat auf die Klage der MVZ-GmbH den Beschluss des Beklagten mit Urteil vom 9.7.2014 aufgehoben und dem Antrag der Klägerin auf Erhöhung des Beschäftigungsumfangs von Dr. F. auf 20 Wochenstunden stattgegeben. Die zu 1. beigeladene Kassenärztliche Vereinigung (KÄV) hat hiergegen erfolglos Berufung eingelegt (Urteil des LSG vom 20.5.2015). Zur Begründung führt das LSG aus, für die Nachbesetzung von Arztstellen werde grundsätzlich eine Höchstfrist von sechs Monaten angenommen, die nur gewahrt sei, wenn der Antrag auf Nachbesetzung binnen dieser Frist dem Zulassungsausschuss in vollständiger Form zugegangen sei und auch alle materiellen Voraussetzungen erfüllt seien. Das sei hier nicht der Fall gewesen. Die Frist gelte aber ausnahmsweise nicht, wenn nur eine Arztstelle mit einem Beschäftigungsumfang von einem Viertel zur Verfügung stehe. Da Vakanzen für Zulassungen und deren Entziehung erst im Umfang einer nur hälftigen Zulassung bzw Arztstelle relevant seien, sei das Recht auf Nachbesetzung einer vakant gewordenen ¼-Arztstelle nicht zeitlich begrenzt. Für eine Differenzierung zwischen originären und durch Teilung bei Verbleib des Arztes im MVZ entstandenen ¼-Arztstellen sei kein Raum. Es bestehe insbesondere kein bedarfsplanerischer Grund, im Hinblick auf die Entstehung der ¼-Arztstelle eine Unterscheidung danach zu treffen, ob die Arztstelle, aus der diese ¼-Arztstelle entstanden sei, noch durch den gleichen Arzt besetzt sei oder nicht. Auf die Einhaltung der Sechsmonatsfrist komme es daher vorliegend nicht an. Für die Annahme eines eventuellen Missbrauchs, bei dem das BSG unter Umständen eine Modifizierung dieses Grundsatzes für ¼-Stellen andenken würde, bestünden im vorliegenden Fall keine Anhaltspunkte. Die Klägerin lasse nicht gezielt ¼-Arztstellen offen. Es bestünden auch keine Anhaltspunkte dafür, dass die Nachbesetzung hinausgezögert worden sei. Der Antrag auf Nachbesetzung durch Dr. F. sei unmittelbar nach dem Zeitpunkt gestellt worden, an dem eine Nachbesetzung mit Frau T. offensichtlich gescheitert gewesen sei. Es bestehe außerdem kein rechtlicher Unterschied, ob die ¼-Arztstelle durch einen neu in das MVZ eintretenden Arzt nachbesetzt werde oder durch Aufstockung der Arbeitszeit eines bereits im MVZ angestellten Arztes. Dem Antrag auf Erhöhung der Arbeitszeit des Dr. F. sei auch stattzugeben, statt den Beklagten zur Neubescheidung zu verurteilen, weil die allein streitige Frage, ob noch eine nachzubesetzende ¼-Arztstelle bestehe, eine Rechtsfrage sei, die durch das Gericht entschieden werden könne.

5

Mit seiner Revision macht der beklagte Berufungsausschuss geltend, aus der Rechtsprechung des BSG ergebe sich, dass die Antragsfrist von sechs Monaten nur bei originär verbliebenen ¼-Stellen nicht bestehe. Eine fristunabhängige Nachbesetzung komme allein in Betracht, wenn der vorher auf der ¼-Stelle tätige Arzt beim Antrag auf Nachbesetzung bereits komplett ausgeschieden sei. Dr. P. sei aber bei der Antragstellung auf Nachbesetzung des Stellenanteils noch bei der Klägerin tätig gewesen. Zudem würde - wenn man zuließe, dass in einer Praxis weitere Stellenanteile aus der Tätigkeit desselben Arztes vakant seien - gerade die nicht gewünschte "Bevorratung" von Arztstellen durch einen stufenweisen Verzicht ermöglicht. Die Einschätzung des LSG, eine Nachbesetzung sei hier nicht hinausgezögert worden, sei falsch. Einer Verlängerung der Frist stehe entgegen, dass weder ein Fristverlängerungsantrag gestellt, noch die angeforderten fehlenden Unterlagen eingereicht worden seien. Die von der Klägerin vorgetragenen Kommunikationsprobleme mit Frau T. führten zu keinem anderen Ergebnis. Zudem rügt der Beklagte einen Verstoß gegen § 131 Abs 1 Satz 2 SGG. Das Gericht habe nicht den Verwaltungsakt ersetzen dürfen, sondern sei darauf beschränkt gewesen, eine Verpflichtung zum Erlass eines Verwaltungsaktes auszusprechen.

6

Die Beigeladene zu 1. ist ebenfalls der Auffassung, die Frist von sechs Monaten für die Nachbesetzung müsse hier zur Anwendung kommen und sei zum Zeitpunkt des Antrags am 14.9.2012 abgelaufen gewesen. Eine Ausnahme von der Frist für unbesetzte ¼-Stellen komme nur für den Fall in Betracht, dass der angestellte Arzt, dessen Stelle nachbesetzt werden solle, bereits in toto aus dem MVZ ausgeschieden sei und das MVZ über keine weiteren nachbesetzungsfähigen Arztstellenanteile verfüge. Hier habe das MVZ hingegen bezogen auf Dr. P. noch über weitere Arztstellenanteile verfügt. Auf diesen Sachverhalt könne die Rechtsprechung zur ausnahmsweise fristungebundenen Nachbesetzung einer ¼-Stelle nicht übertragen werden. Dagegen spreche auch die damit eröffnete Möglichkeit der Umgehung der Sechsmonatsfrist durch die sukzessive Nachbesetzung ganzer Arztstellen durch ¼-Stellen. Zudem sei eine enger Anwendungsbereich der Ausnahmepraxis bedarfsplanungsrechtlich geboten, weil Entsperrungen aufgrund des Wegfalls einer ¼-Stelle jedenfalls eine neue Zulassung mit hälftigem Versorgungsauftrag ermöglichen würden.

7

Der Beklagte und die Beigeladene zu 1. beantragen,
die Urteile des Bayerischen LSG vom 20.5.2015 und des SG München vom 9.7.2014 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

8

Die Klägerin beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

9

Sie führt aus, § 103 Abs 4a Satz 3 und § 95 Abs 9b SGB V seien grundsätzlich unanwendbar auf ¼-Stellen. Ein Unterschied zwischen "originären" ¼-Stellen und Stellenanteilen bei einer schrittweisen Reduzierung bestehe nicht. Bedarfsplanerische Unterschiede ergäben sich nicht. Sofern die Sechsmonatsfrist zum Tragen gekommen wäre, hätte eine Fristverlängerung um weitere sechs Monate erfolgen müssen. In der Gesamtschau sei die Nachbesetzung von dem ernsthaften Bemühen der Klägerin gekennzeichnet gewesen, die fehlenden Unterlagen zu beschaffen und die freie Arztstelle zügig wieder zu besetzen.

10

Die Revision hat keinen Erfolg. Die Vorinstanzen haben zu Recht die Entscheidung des Beklagten aufgehoben und die begehrte Genehmigung erteilt.

11

1. Richtige Klägerin ist die MVZ L. GmbH. Sie ist eine juristische Person des Privatrechts und damit iS des § 70 SGG beteiligtenfähig. Nach dieser Vorschrift können nur natürliche und juristische Personen (Nr 1), nichtrechtsfähige Personenvereinigungen (Nr 2), Behörden, sofern das Landesrecht dies bestimmt (Nr 3) und gemeinsame Entscheidungsgremien von Leistungserbringern und Krankenkassen oder Pflegekassen (Nr 4) Kläger, Beklagte oder Beigeladene in einem sozialgerichtlichen Verfahren sein. Ähnlich sieht § 10 SGB X als beteiligtenfähig an natürliche und juristische Personen (Nr 1), Vereinigungen, soweit ihnen ein Recht zustehen kann (Nr 2) und Behörden (Nr 3). Das MVZ als ärztlich geleitete Einrichtung ist weder eine natürliche noch eine juristische Person in diesem Sinne. Ebenso wenig ist das MVZ eine nichtrechtsfähige Personenvereinigung iS des § 70 Nr 2 SGG. Die im MVZ tätigen angestellten Ärzte oder zugelassenen Vertragsärzte sind nicht als "Mitglieder" des MVZ anzusehen und das MVZ stellt auch keine "Vereinigung" der dort Tätigen dar. Als beteiligtenfähig nach § 70 Nr 2 SGG hat das BSG etwa eine Erbengemeinschaft(BSG SozR Nr 8 zu § 70 SGG; BSG SozR 4-5868 § 1 Nr 8 RdNr 10), eine Laborgemeinschaft in der Rechtsform einer GbR (BSG SozR 4-5540 § 25 Nr 1 RdNr 11), eine Arbeitsgemeinschaft von Sozialstationen (BSG SozR 4-3300 § 89 Nr 1 RdNr 12) und einen Landesverband der Berufsgenossenschaften (BSGE 97, 47 = SozR 4-2700 § 34 Nr 1, RdNr 20) angesehen. Eine vergleichbare Konstellation findet sich beim MVZ nicht. Wie der Senat bereits entschieden hat, handelt es sich beim MVZ nur um eine besondere Organisations- und Kooperationsform im Rahmen der vertragsärztlichen Tätigkeit (vgl BSG SozR 4-2500 § 85 Nr 80 RdNr 35).

12

Dem MVZ werden zwar im Vertragsarztrecht Rechte zugewiesen. So ist das MVZ Träger der Zulassung, wie sich aus § 95 Abs 1 Satz 5, Abs 1a Satz 2, Abs 3 Satz 2, Abs 7 Satz 2 SGB V ergibt, und Adressat von Anstellungsgenehmigungen(vgl etwa BSGE 116, 173 = SozR 4-2500 § 103 Nr 14); auch werden ihm Versorgungsaufträge zur Betreuung chronisch niereninsuffizienter Patienten zugeordnet (vgl BSG SozR 4-1500 § 54 Nr 39). Dementsprechend ist das MVZ neben zugelassenen und ermächtigten Ärzten und ermächtigten Einrichtungen in § 95 Abs 1 Satz 1 SGB V als Teilnehmer an der vertragsärztlichen Versorgung genannt. Der Gesetzgeber des GKV-Modernisierungsgesetzes, mit dem die MVZ eingeführt wurden, ging aber bereits davon aus, dass MVZ als juristische Personen oder Gesamthandsgemeinschaften betrieben werden können (BT-Drucks 15/1525 S 107). Das MVZ wurde mithin als reine Kooperationsform gesehen, die in einer der gesellschaftsrechtlich zulässigen Rechtsformen betrieben wird und in dieser Rechtsform am allgemeinen Rechtsverkehr teilnimmt. Prozessrechtlich folgt aus dem abschließenden Katalog in § 70 SGG, dass das MVZ Rechte nur in der Rechtsform wahrnehmen kann, in der es im Rechtsverkehr auftritt(vgl Straßfeld in Roos/Wahrendorf, SGG, 2014, § 70 RdNr 29). Als zulässige Rechtsformen nennt § 95 Abs 1a Satz 1 Halbsatz 2 SGB V idF des Gesetzes zur Verbesserung der Versorgungsstrukturen in der gesetzlichen Krankenversicherung(GKV-Versorgungsstrukturgesetz - GKV-VStG vom 22.12.2011, BGBl I 2983) eine Personengesellschaft, eine eingetragene Genossenschaft sowie eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung. Beteiligtenfähig in einem Verwaltungs- oder Gerichtsverfahren ist nur ein solcher MVZ-Rechtsträger und nicht die rechtlich unselbstständige Einrichtung MVZ (vgl Pawlita in Schlegel/Voelzke/Engelmann, jurisPK-SGB V, 3. Aufl 2016, § 95 RdNr 65 unter Hinweis ua auf Bayerisches LSG Beschluss vom 26.8.2015 - L 12 KA 69/15 B ER - Juris RdNr 21; Bayerisches LSG Urteil vom 21.10.2015 - L 12 KA 65/15 - Juris RdNr 24; Arndt in Breitkreuz/Fichte, SGG, 2. Aufl 2014, § 70 RdNr 8; wohl aA LSG Berlin-Brandenburg Beschluss vom 27.1.2010 - L 7 KA 139/09 B ER - Juris RdNr 29; dazu: Schäfer, Mangelnde Beteiligtenfähigkeit des MVZ(-Trägers)?, GesR 2010, 351 ff). Von der Rechtsform, in der das MVZ betrieben wird, zu unterscheiden ist die Gründungsberechtigung nach § 95 Abs 1a Satz 1 Halbsatz 2 SGB V, die in diesem Zusammenhang nicht von Bedeutung ist. Diese prozessuale Bewertung entspricht im Übrigen der Rechtslage bei den Krankenhäusern, die als solche in den Krankenhausplan aufgenommen und zugelassen werden, aber rechtsgeschäftlich und prozessual durch ihre Träger handeln.

13

2. Die Revision (auch) des beklagten Berufungsausschusses ist zulässig. Es fehlt insbesondere nicht an der erforderlichen Beschwer. Zwar hat der Beklagte selbst keine Berufung eingelegt. Er hat indes auch im Berufungsrechtszug deutlich gemacht, dass er seine Entscheidung verteidigt und einen entsprechenden Antrag gestellt.

14

3. Die Ablehnung des Antrags der Klägerin auf Erhöhung des Beschäftigungsumfangs für Dr. F. war rechtswidrig. Die Voraussetzungen für die Genehmigung der Erhöhung des Beschäftigungsumfangs des angestellten Dr. F. lagen vor.

15

a) Rechtsgrundlage für die Besetzung der Arztstelle in einem zugelassenen MVZ ist zunächst § 95 Abs 2 Satz 7 und 8 iVm Satz 5 SGB V. Danach bedarf die Anstellung eines Arztes in einem MVZ der Genehmigung des Zulassungsausschusses, die nur erteilt werden darf, wenn der Arzt in das Arztregister eingetragen ist. Gemäß § 95 Abs 2 Satz 9 SGB V sind Anträge auf Genehmigung der Anstellung eines Arztes in einem MVZ jedoch abzulehnen, wenn bei Antragstellung für die dort tätigen Ärzte Zulassungsbeschränkungen wegen Überversorgung gemäß § 103 Abs 1 Satz 2 SGB V angeordnet sind. Als Ausnahme davon ist die Anstellung im Wege der Nachbesetzung einer Arztstelle in einem MVZ gemäß § 103 Abs 4a Satz 3 SGB V(idF des GKV-VStG vom 22.12.2011; zuvor: § 103 Abs 4a Satz 5 SGB V aF) gleichwohl möglich. Dabei ist anders als im Praxisnachfolgeverfahren gemäß § 103 Abs 4 SGB V keine Ausschreibung durch die KÄV und keine Bewerberauswahl durch den Zulassungsausschuss vorgesehen; der Verzicht hierauf steht im Zusammenhang mit dem Ziel, das "Ausbluten" eines MVZ zu verhindern (vgl hierzu BT-Drucks 15/1525 S 112). Die spezifische Situation, dass jeder neu in ein MVZ eintretende Arzt sich in das MVZ einfügen und sich in dieses eingliedern lassen muss, rechtfertigt es, dem MVZ die alleinige Auswahlbefugnis zu geben (vgl BSGE 109, 182 = SozR 4-2500 § 103 Nr 8, RdNr 17 mwN).

16

Eine "Nach"besetzung setzt nach dem Wortsinn voraus, dass die Anstellung des neuen Angestellten sich umfangsmäßig im Rahmen der bisherigen Besetzung halten muss, dh sie darf deren Umfang nicht überschreiten (vgl BSGE 109, 182 = SozR 4-2500 § 103 Nr 8, RdNr 20 mwN; Pawlita in jurisPK-SGB V, 3. Aufl 2016, § 103 RdNr 151; siehe auch Konerding, Der Vertragsarztsitz im Medizinischen Versorgungszentrum, 2009, S 130, 132, 134). So bestimmt auch § 52 Satz 2 Bedarfsplanungs-Richtlinie(idF vom 20.12.2012 ; zuvor § 39 Satz 2), dass die Nachbesetzung der Stellen von angestellten Ärzten in einem MVZ beim Bestehen von Zulassungsbeschränkungen nur im zeitlichen Umfang der Beschäftigung des ausgeschiedenen Arztes möglich ist. Außerdem muss das Tätigkeitsspektrum des neuen Angestellten dem des vorigen im Wesentlichen entsprechen (BSG aaO; vgl auch BSGE 116, 173 = SozR 4-2500 § 103 Nr 14, RdNr 18). Der bei der Klägerin angestellte Dr. P. hatte zuvor seinen Beschäftigungsumfang um 10 Wochenstunden reduziert, sodass die Nachbesetzung in diesem Umfang beantragt werden konnte.

17

b) Die Klägerin hat den Antrag auch rechtzeitig gestellt. Der Senat hat bereits entschieden, dass eine Nachbesetzung nach § 103 Abs 4a Satz 5 SGB V aF grundsätzlich nicht beliebig hinausgezögert werden darf(vgl Urteil vom 19.10.2011 - B 6 KA 23/11 R - BSGE 109, 182 = SozR 4-2500 § 103 Nr 8, RdNr 22). Dies ergibt sich aus dem Kontext der Regelung. In Planungsbereichen, die überversorgt und für Neuzulassungen gesperrt sind, kommt dem Ziel, Überversorgung abzubauen, ein hoher Rang zu. Frei werdende Vertragsarztsitze müssen grundsätzlich entweder, wenn sie ausnahmsweise fortgeführt werden dürfen - wie es der Gesetzgeber in besonderen Fällen wie § 103 Abs 4 SGB V im Interesse des ausscheidenden Vertragsarztes oder seiner Erben vorgesehen hat -, für andere Bewerber zur Verfügung stehen, oder sie müssen wegfallen. Eine Regelung, die hiervon abweicht - wie § 103 Abs 4a Satz 5 SGB V aF, wonach frei werdende Arztstellen nicht für außenstehende Bewerber zur Verfügung gestellt werden, sondern nach eigener Auswahl des MVZ nachbesetzt werden dürfen -, muss eng ausgelegt werden. Unverträglich wäre es, wenn das MVZ eine frei werdende Arztstelle "auf Vorrat" vorhalten und nach seinem Belieben erst später (oder gar nicht) wiederbesetzen könnte (BSG aaO RdNr 23 mwN). Ein längeres Offenhalten einer Arztstelle durch das MVZ liefe nicht nur dem Ziel des Abbaus von Überversorgung im gesperrten Planungsbereich zuwider, sondern wäre auch im Hinblick auf eine sachgerechte Bedarfsplanung und eine realitätsnahe Berechnung des Versorgungsgrades schwerlich tolerabel: Arztstellen, die vorhanden sind, aber nicht besetzt werden, müssten in der Bedarfsplanung wohl wie besetzte Stellen gewertet werden. Sie würden den Versorgungsgrad rechnerisch - aber der Realität zuwider - erhöhen und somit das Bild der tatsächlichen Versorgung verfälschen. Aus diesen Gesichtspunkten folgt, dass das Recht auf Nachbesetzung einer Stelle gemäß § 103 Abs 4a Satz 5 SGB V aF nur für eine begrenzte Frist nach dem Freiwerden der Stelle bestehen kann(BSG aaO RdNr 24, 25).

18

aa) Als Frist, binnen derer die Nachbesetzung noch möglich ist, ist von sechs Monaten auszugehen. Dies ergibt sich nach der Rechtsprechung des Senats aus einer Anlehnung an die in § 95 Abs 6 Satz 3 SGB V bestimmte Sechsmonatsfrist(BSG aaO RdNr 25). Diese Vorschrift bietet insofern einen geeigneten Anknüpfungspunkt, als sie speziell MVZ betrifft: Sie zeigt, dass der Gesetzgeber im Hinblick auf die Zielvorgabe, ein "Ausbluten" von MVZ zu verhindern (vgl BT-Drucks 15/1525 S 112) und diesen auch sonst einen möglichst breiten Aktionsrahmen mit möglichst wenig Hindernissen einzuräumen (vgl BT-Drucks 15/1525 S 74 und S 107 f), für eine Wiederbesetzung nach einem Personalausfall doch eine Toleranzgrenze bei sechs Monaten zieht. Bei Wegfall der Gründungsvoraussetzungen für ein MVZ nimmt der Gesetzgeber für sechs Monate eine Abweichung von den normativen Vorgaben in Kauf, bringt aber auch zum Ausdruck, dass er erwartet, dass binnen dieses Zeitraums Vorgaben und Realität wieder in Übereinstimmung gebracht werden. Diese Wertung hat der Senat entsprechend auf Nachbesetzungen gemäß § 103 Abs 4a Satz 5 SGB V aF übertragen, sodass auch hier von einer Höchstfrist von sechs Monaten für Vakanzen auszugehen ist(BSG aaO RdNr 25). Gewahrt ist die Sechsmonatsfrist, wenn der Antrag auf Nachbesetzung binnen dieser Frist dem Zulassungsausschuss in vollständiger Form zugegangen ist und auch alle materiellen Voraussetzungen erfüllt hat. Die Fristwahrung setzt allerdings voraus, dass es sich um einen "echten" Antrag handelt, dh insbesondere, dass der als Nachfolger benannte Arzt auch ernstlich an der Stelle interessiert sein muss; Anhaltspunkten, die dies als fraglich erscheinen lassen, muss der Zulassungsausschuss nachgehen. Wird die Sechsmonatsfrist nicht eingehalten, so erlischt das Recht auf Nachbesetzung. Allerdings hat der Zulassungsausschuss die Befugnis, die Frist in besonderen Fällen des Misslingens rechtzeitiger Nachbesetzbarkeit trotz erkennbar ernstlichen Bemühens nochmals um höchstens weitere sechs Monate zu verlängern (BSG aaO RdNr 26).

19

Die Klägerin hat diese Frist hier nicht bereits deshalb eingehalten, weil sie den Antrag auf Nachbesetzung der durch den Verzicht von Dr. P. freigewordenen Arztstelle mit Frau T. innerhalb der Sechsmonatsfrist gestellt hat. Es kann offenbleiben, ob der für eine bestimmte Person gestellte Antrag überhaupt geeignet sein kann, die Frist auch für die Antragstellung für eine andere Person zu wahren. Den Antrag hat die Klägerin jedenfalls ausdrücklich zurückgenommen, sodass bereits aus diesem Grund ein Bezug der Nachbesetzung mit Dr. F. zum Antrag innerhalb der Sechsmonatsfrist von vornherein ausscheidet.

20

bb) Mit dem Antrag für Dr. F. im September 2012 wurde zwar die Frist von sechs Monaten nicht eingehalten, dies war hier aber für die Nachbesetzung einer ¼-Stelle unbeachtlich.

21

(1) Der zeitliche Zusammenhang des Ausscheidens eines angestellten Arztes in einem MVZ und der Nachbesetzung der Arztstelle ist nach der bisherigen Rechtsprechung des Senats nicht zu fordern, wenn nur eine Arztstelle mit einem Beschäftigungsumfang von einem Viertel zur Verfügung steht (BSGE 109, 182 = SozR 4-2500 § 103 Nr 8, RdNr 27). Der Senat hat in seinem Urteil vom 19.10.2011 die angeführten Erwägungen zur Bedarfsplanung, zur Überversorgung sowie zur Anordnung von Zulassungssperren und zum Abbau von Überversorgung und die daraus gezogenen Folgerungen für nicht übertragbar auf diese besondere Situation gehalten: Während die Bedarfsplanungs-Richtlinie sich auch mit ¼-Arztstellen befasst (vgl §§ 51 und 58 der Bedarfsplanungs-Richtlinie), ist dies bei den Regelungen des SGB V und in der Zulassungsverordnung für Vertragsärzte (Ärzte-ZV) nicht der Fall. So ist nach einem Abbau der Überversorgung mit einer sog Entsperrung eine neue Zulassung nur möglich, wenn es sich bei der neuen Zulassung um mindestens eine ½-Arztstelle handelt; denn Zulassungen sind gemäß § 95 Abs 3 Satz 1, § 101 Abs 1 Satz 7 SGB V, § 19a Abs 1 und 2 Ärzte-ZV nur im Umfang eines zeitlich vollen oder hälftigen Versorgungsauftrages vorgesehen. In § 26 Abs 1 Satz 2 Bedarfsplanungs-Richtlinie ist ebenfalls geregelt, dass nur eine Zulassung mit hälftigem Versorgungsauftrag oder eine hälftige Genehmigung in Betracht kommt, wenn der Überversorgungsgrad bereits mit einer hälftigen Zulassung überschritten wird. Hiermit übereinstimmend ist das Ruhen von Zulassungen und deren Entziehung gemäß § 95 Abs 5 Satz 2 SGB V, § 26 Abs 1 Ärzte-ZV auch nur im Umfang vollständigen oder hälftigen Ruhens sowie gemäß § 95 Abs 6 Satz 2 SGB V, § 27 Satz 1 Ärzte-ZV nur im Umfang vollständiger oder hälftiger Entziehung vorgesehen (BSGE 109, 182 = SozR 4-2500 § 103 Nr 8, RdNr 28). Dies ist nach der bisherigen Rechtsprechung des Senats auch im Rahmen des § 95 Abs 6 Satz 3 SGB V zu beachten. Nach dieser Regelung iVm § 27 Satz 1 Ärzte-ZV kann die Entziehung der Zulassung auch bei einem MVZ - wegen nachträglichen Wegfalls der Gründungsvoraussetzungen für mehr als sechs Monate - nur im Umfang der hälftigen oder vollen Zulassung erfolgen. Aus dieser Vorgabe, dass erst Vakanzen im Umfang einer nur hälftigen Zulassung bzw Arztstelle für Zulassungen und deren Entziehung relevant sind, hat der Senat auch für die Nachbesetzungsregelung des § 103 Abs 4a Satz 5 SGB V aF gefolgert, dass Vakanzen im Umfang von nur einer ¼-Stelle grundsätzlich sanktionslos bleiben(vgl BSG aaO, RdNr 29).

22

Dabei hat der Senat nicht zwischen "originären" und neu entstandenen ¼-Stellen differenziert. Auch die Entscheidung vom 19.10.2011 betraf eine ¼-Arztstelle, die durch Aufteilung von Vollzeitarztstellen entstanden war (vgl BSGE 109, 182 = SozR 4-2500 § 103 Nr 8, RdNr 1-2). Eine Differenzierung danach, ob der Arzt, der seine Arbeitszeit reduziert und dadurch ein ¼-Stelle im MVZ freimacht, weiterhin im MVZ tätig ist oder nicht, ist dem Urteil des Senats nicht zu entnehmen und wäre sachlich auch nicht gerechtfertigt.

23

(2) Die Angriffe der Revision und die Entwicklung der vergangenen fünf Jahre geben dem Senat allerdings Anlass, seine Rechtsprechung zur zeitlich nicht begrenzten Möglichkeit der Nachbesetzung von ¼-Arztstellen im MVZ zu modifizieren. Dem Urteil des Senats lag die Vorstellung zugrunde, dass es sich beim Offenhalten von ¼-Stellen um ein seltenes und bedarfsplanungsrechtlich eher marginales Phänomen handelt, das über eine Missbrauchsprüfung im Falle der gezielten Kumulation von solchen Beschäftigungsanteilen hinreichend bewältigt werden kann. Dabei hat der Senat jeweils das einzelne MVZ in den Blick genommen und ist davon ausgegangen, dass eine ¼-Stelle die bedarfsplanungsrechtliche Systematik nur in geringem Ausmaß beeinflusst. Nicht befasst hat sich der Senat mit der - damals nicht naheliegenden - Konstellation, dass zum einen größere MVZ Beschäftigungskontingente in einem nicht unerheblichen Umfang "bunkern" könnten, und dass zum anderen insbesondere die Kumulation von ¼-Stellen bei mehreren MVZ in einem Planungsbereich zur Entsperrung und in der Folge - durch mindestens hälftige Zulassungen und die Nachbesetzung von ¼-Stellen - zu einem weiteren Anstieg der Überversorgung führen kann.

24

¼-Stellen sind im Interesse einer an der tatsächlichen Versorgung orientierten Planung in die Berechnung des Versorgungsgrades nach § 101 Abs 1 Satz 8 SGB V einbezogen. Dementsprechend bestimmt § 51 Bedarfsplanungs-Richtlinie, dass für die Feststellung des Versorgungsgrades genehmigte angestellte Ärzte in MVZ mit dem Faktor 1 zu berücksichtigen sind, soweit sie vollzeitbeschäftigt sind(Satz 1). Teilzeitbeschäftigte Ärzte sind nach Maßgabe des konkreten Beschäftigungsumfangs in der ambulanten Versorgung zu berücksichtigen (Satz 3). An den auf diese Weise ermittelten Versorgungsgrad knüpfen die bedarfsplanungsrechtlichen Steuerungsinstrumente an; die Anordnung von Zulassungsbeschränkungen ist hiervon abhängig. Diese planungsrechtliche Grundlage darf nicht durch die Möglichkeit zur Freihaltung von Arztstellen verfälscht werden. Aus diesem Grund ist eine zeitliche Bindung der Nachbesetzung auch für ¼-Stellen angezeigt, weil ansonsten bedarfsplanungsrechtliche Verwerfungen entstehen können.

25

Verwerfungen sind insbesondere anzunehmen, wenn ein MVZ mehrere ¼-Stellen gleichzeitig in einer Arztgruppe über längere Zeit nicht besetzt und damit insgesamt nicht mehr "nur ¼ Versorgungsauftrag" zur Disposition steht (vgl schon BSGE 109, 182 = SozR 4-2500 § 103 Nr 8, RdNr 30). Nicht besetzte ¼-Stellen können für sich gesehen oder in der Summe dazu führen, dass ein überversorgter Planungsbereich geöffnet wird und neue Ärzte zugelassen werden. Wenn in der Folge die noch nicht besetzten ¼-Arztstellen nachbesetzt werden, baut dies die Überversorgung im Umfang der Summe der ¼-Stellen noch aus. Aus diesem Grund können auch Bruchteile von Arztstellen nicht zeitlich unbegrenzt unbesetzt gelassen werden. Die ansonsten bestehenden Gestaltungsmöglichkeiten sind mit den Zielen einer sachgerechten Handhabung der Bedarfsplanung, einer Vermeidung des weiteren Anstiegs von Überversorgung und der Eröffnung von Zulassungsmöglichkeiten für Ärzte nach tatsächlicher Entsperrung von Planungsbereichen nicht vereinbar. Deshalb hält der Senat an dem Grundsatz, dass ¼-Arztstellen - abgesehen von Missbrauchskonstellationen - in einem MVZ unbegrenzt offen gehalten werden dürfen, für die Zukunft nicht fest.

26

Wegen der typischerweise eher geringeren Auswirkungen auf die Bedarfsplanung als bei halben oder vollen Kontingenten und wegen der möglicherweise größeren Schwierigkeiten, Ärzte mit einem Beschäftigungsumfang von lediglich einem Viertel zu finden, gelten indes nicht die starren Fristen von sechs bzw in - besonderen Fällen - noch einmal sechs Monaten. Wenn aber ein MVZ über einen Zeitraum von mehr als einem Jahr überhaupt keine ernsthaften und aussichtsreichen Bemühungen zur Nachbesetzung einer ¼-Stelle unternimmt und nicht belegen kann, dass und weshalb trotz des Ablaufs eines Jahres zeitnah noch mit einer Nachbesetzung mit diesem Beschäftigungsumfang gerechnet werden kann, verliert es das Nachbesetzungsrecht.

27

Dadurch wird die Gestaltung der Nachbesetzung von Arztstellen nicht unangemessen behindert. Den Belangen einzelner Ärzte, die etwa aus persönlichen Gründen ihre Tätigkeit im MVZ für eine bestimmte Zeit nicht ausüben können/wollen, kann durch die Anordnung des Ruhens der Anstellung angemessen Rechnung getragen werden. Ruhende Anstellungen führen anders als frei werdende Arztstellen nicht zur Entsperrung von Planungsbereichen; deshalb kann beim Ruhen nicht der Effekt eintreten, dass wegen der Verminderung von Beschäftigungsanteilen nach der Entsperrung eines Planungsbereichs zunächst weitere Zulassungen - im Umfang von mindestens einem hälftigen Versorgungsauftrag - erteilt werden, und anschließend die längere Zeit nicht genutzten Arztstellenanteile vom MVZ ohne Rücksicht auf Zulassungsbeschränkungen (§ 103 Abs 4a Satz 3 SGB V) nachbesetzt werden dürfen.

28

Mitteilungspflichten des MVZ gegenüber der KÄV und/oder den Zulassungsgremien hinsichtlich des Standes der Nachbesetzung nach Änderung von Beschäftigungskontingenten sieht das Gesetz nicht vor; das MVZ wird jedoch im eigenen Interesse mit dem Zulassungsausschuss Kontakt aufnehmen, wenn kurz vor Ablauf der Jahresfrist eine Nachbesetzung noch nicht realisiert worden ist, aber noch erfolgen werden soll. Nur so lässt sich das Risiko vermindern, dass schließlich der Zulassungsausschuss eine Nachbesetzung der ¼-Stelle versagt, obwohl nunmehr ein geeigneter Bewerber zur Verfügung steht.

29

(3) Auch unter Beachtung dieser modifizierten Rechtsprechungsgrundsätze hätte der Beklagte hier dem Begehren der Klägerin entsprechen müssen. Die Klägerin hat sich - wenn auch nicht durchgehend mit vollem Einsatz - bemüht, auch das zweite Kontingent aus dem Beschäftigungsumfang von Dr. P. nachzubesetzen; das Scheitern der Anstellung von Frau T.
ist jedenfalls nach den Feststellungen des LSG nicht im Sinne einer von vornherein nur vorgeschobenen und nie ernsthaft verfolgten Idee zu bewerten. Zwischen der zweiten Reduzierung des Beschäftigungsumfangs von Dr. P. und dem Eingang des Antrags auf Erhöhung des Beschäftigungsumfangs von Dr. F. liegt weniger als ein Jahr, selbst wenn man die Zeit der Bemühungen um eine Anstellung von Frau T. einbezieht. Das rechtfertigt keinen Wegfall des Nachbesetzungsrechts, wie die vorinstanzlichen Gerichte im Ergebnis richtig erkannt haben.

30

4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a Abs 1 Satz 1 Teilsatz 3 SGG iVm einer entsprechenden Anwendung der §§ 154 ff VwGO. Danach tragen der Beklagte und die Beigeladene zu 1. als erfolglose Rechtmittelführer die Kosten je zur Hälfte (§ 154 Abs 2, § 159 Satz 1 VwGO). Die Erstattung der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu 2. bis 8. ist nicht veranlasst, weil diese keine Anträge gestellt haben (§ 162 Abs 3 VwGO; vgl BSGE 96, 257 = SozR 4-1300 § 63 Nr 3, RdNr 16).

Rechtskräftig: unbekannt

Spruchkörper: Senat

Hauptschlagwort: Ärztlicher Leiter Beteiligtenfähigkeit MVZ Organisationsform Rechtsträger Unselbstständige Einrichtung

Titel:

Normenkette:

Leitsatz:

In dem Rechtsstreit

MVZ H. - M. Versorgungszentrum -,

vertreten durch den ärztlichen Leiter Dr. P. R.,

- Kläger und Berufungskläger -

Proz.-Bev.: Rechtsanwälte Dr. Dr. A., A-Straße, A-Stadt

gegen

Berufungsausschuss für Ärzte ...,

vertreten durch den Vorsitzenden, E.-straße ..., M.

- Beklagter und Berufungsbeklagter -

Beigeladen:

1. K. V. ...,

vertreten durch den Vorsitzenden des Vorstands, E.-straße ..., M.

- Beigeladene -

2. AOK ... - Die Gesundheitskasse,

vertreten durch den Vorstand, C.-W.-Straße ..., M.

- Beigeladene -

3. BKK Landesverband ...,

vertreten durch die Mitglieder des Vorstands, Z. Straße ..., M.

- Beigeladener -

4. IKK c., Hauptverwaltung,

vertreten durch den Vorstand, M1.-straße ..., M.

- Beigeladene -

5. Sozialversicherung für ... als Krankenkasse/Pflegekasse (SVLFG), - Vertragswesen -,

vertreten durch den Vorstand, N. Straße ..., M.

- Beigeladene -

6. Verband der Ersatzkassen e.V. - vdek,

vertreten durch den Vorstand, A. Platz ..., B.

- Beigeladener -

7. Deutsche Rentenversicherung ..., Verwaltungsstelle A-Stadt,

vertreten durch die Geschäftsführung, F.-straße ..., M.

- Beigeladene -

8. Prof. Dr. B., B-Straße, B-Stadt

- Beigeladener -

9. Dr. D., D-Straße, D-Stadt

- Beigeladener -

10. E., E-Straße, E-Stadt

- Beigeladener -

11. Dr. F., F-Straße, F-Stadt

- Beigeladener -

12. Dr. H., H-Straße, F-Stadt

- Beigeladener -

13. Dr. J., J-Straße, J-Stadt

- Beigeladene -

Proz.-Bev.: zu 8: Rechtsanwälte C., C-Straße, C-Stadt

zu 11-12: G., G-Straße, A-Stadt

Der 12. Senat des Bayer. Landessozialgerichts hat auf die mündliche Verhandlung in München am 21. Oktober 2015 durch den Richter am Bayer. Landessozialgericht Dr. Adolf als Vorsitzender, die Richterinnen am Bayer. Landessozialgericht Kunz und Streitferdt und sowie die ehrenamtlichen Richter Dipl.-Psych. ... und ... für Recht erkannt:

I.

Die Berufung des Klägers gegen den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Nürnberg vom 13. April 2015, S 1 KA 17/14, wird verworfen.

II.

Der Kläger hat auch die Kosten des Berufungsverfahrens einschließlich der notwendigen außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu 8), 11) und 12) zu tragen. Die Kosten der übrigen Beigeladenen sind nicht zu erstatten.

III.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Die Beteiligten streiten über die den Beigeladenen zu 11) und 12) erteilten Teilzulassungen (je 1/2) in F-Stadt sowie die dem Beigeladenen zu 8) erteilte Genehmigung zur Beschäftigung der Beigeladenen zu 9) und 13) mit einem Tätigkeitsumfang von je 20 Stunden am Vertragsarztsitz B-Straße in B-Stadt.

Mit Beschluss des Landesausschusses für Ärzte und Krankenkassen in Bayern vom 10.6.2013 wurden die bestehenden Zulassungsbeschränkungen für die Arztgruppe der Radiologen im Planungsbereich der Raumordnungsregion M. aufgehoben mit der Auflage, dass die bedarfsplanerische Neuzulassung insgesamt den Anrechnungsfaktor 2 im Sinne der Bedarfsplanung nicht überschreiten darf (§ 103 Abs. 3 SGB V, § 16b Abs. 1 Satz 2 Ärzte-ZV, § 11 Abs. 1, § 63 Abs. 1 und Abs. 3 Satz 1 der Richtlinien des Gemeinsamen Bundesausschusses über die Bedarfsplanung sowie die Maßstäbe zur Feststellung von Überversorgung und Unterversorgung in der vertragsärztlichen Versorgung (BPlRL-Ä)). Gemäß § 63 Abs. 6 BPlRL-Ä gelte dies auch für Anträge auf Genehmigung von Anstellungen in medizinischen Versorgungszentren oder bei Vertragsärzten.

Mit Bescheid des Zulassungsausschusses für Ärzte - U. - (ZA) vom 20.12.2013 aufgrund der Sitzung vom 25.10.2013 wurde dem MVZ in Trägerschaft der MVZ E. GmbH am Vertragsarztsitz in H. die Genehmigung zur Beschäftigung des Beigeladenen zu 10) im Umfang von 40 Stunden erteilt. Zudem ließ der Zulassungsausschuss den Facharzt für Diagnostische Radiologie Dr. K. mit einem vollen Versorgungsauftrag zu. Hiergegen haben der Beigeladene zu 8) sowie die Beigeladenen

zu 11) und 12) Widerspruch eingelegt. Mit Bescheid des Berufungsausschusses für Ärzte - B. - (Beklagter) vom 4.8.2014 (Beschluss vom 22.5.2014) wurde der Beschluss des Zulassungsausschusses vom 25.10.2013 (ausgefertigt am 20.12.2013) teilweise aufgehoben und zum einen den Beigeladenen zu 11) und 12) jeweils eine Zulassung in Höhe eines halben Versorgungsauftrages, zum anderen dem Beigeladenen zu 8) die Beschäftigung der Beigeladenen zu 9) und 13) mit einem Tätigkeitsumfang von je 20 Stunden pro Woche (Bedarfsplanungs-Anrechnungsfaktor 0,5) am Vertragsarztsitz in B-Stadt, B-Straße, erteilt.

Dagegen hat das MVZ H., ärztlicher Leiter Dr. P. R., am 13.8.2014 jeweils Klage zum Sozialgericht (SG) Nürnberg erhoben. Gegenstand dieses Rechtsstreits ist die Anstellungsgenehmigung des Beigeladenen zu 9), Dr. D. Die Anstellungsgenehmigung der Beigeladenen zu 13) Dr. J. ist Gegenstand des Rechtsstreits S 1 KA 19/14, L 12 KA 67/15, die Erteilung des halben Versorgungsauftrages an den Beigeladenen zu 12) Dr. H. ist Gegenstand des Rechtsstreits S 1 KA 18/14, L 12 KA 66/15 und die Erteilung des halben Versorgungsauftrages an den Beigeladenen zu 11) Dr. F. ist Gegenstand des Rechtsstreits S 1 KA 20/14, L 12 KA 68/15.

Die dem Prozessbevollmächtigten im Gerichtsverfahren erteilte Vollmacht war ausgestellt auf das „MVZ H., Ärztlicher Leiter Dr. R.“ und von Dr. R. unterschrieben. Die Klage sei zulässig. Die Frage der Aktivlegitimation eines Medizinischen Versorgungszentrums im Sinne des § 95 SGB V sei eng verknüpft mit dessen Rechtsnatur, die bislang wenig diskutiert worden sei. In diesem Zusammenhang sei insbesondere die Entscheidung des Bundesverfassungsgericht vom 22.3.2013, Az.: 1 BvR 791/12 zu sehen, der nicht zu entnehmen sei, dass dem Medizinischen Versorgungszentrum „als solchem“ die Möglichkeit fehle, auch statusbegründende Rechtspositionen (gegebenenfalls neben der Trägergesellschaft) im eigenen Namen zu behaupten. Dies sei schon Konsequenz des Gebots eines umfassenden Rechtsschutzes. Auch habe die Rechtsprechung bislang stets sowohl Klagen des Medizinischen Versorgungszentrums, vertreten durch den ärztlichen Leiter, als auch Klagen von dessen Trägergesellschaft akzeptiert. Zudem sei auch im gesamten Verwaltungsverfahren vom „MVZ H. in Trägerschaft des Medizinischen Versorgungszentrums H. GmbH“ die Rede gewesen. Eben diesem sei auch vom Zulassungsausschuss die Rechtsposition der Anstellungsgenehmigung eingeräumt worden, was es nunmehr als MVZ verteidige. § 70 SGG sei vor diesem Hintergrund verfassungskonform auszulegen. Denn soweit es um die Verteidigung von Statusrechten gehe, die im Vertragsarztrecht wurzelten, sei auch das MVZ betroffen, das hier vom ärztlichen Leiter vertreten werde. Zudem machte der Prozessbevollmächtigte der Klägerin umfangreiche Ausführungen zur Begründetheit der Klage.

Das SG hat die Klage mit Gerichtsbescheid vom 13.4.2015 (S 1 KA 17/14 - Anstellungsgenehmigung Dr. D.) abgewiesen. Die Klage sei unzulässig, weil dem Kläger die Prozessführungsbefugnis fehle, da er für den geltend gemachten Klageanspruch nicht aktivlegitimiert sei. Streitig sei die Genehmigung des Klägers, des MVZ H., zur Beschäftigung des Beigeladenen zu 10) unter gleichzeitiger Aufhebung des streitgegenständlichen Bescheides des BA vom 4.8.2014 (Beschluss: 22.5.2014; Az.: 006/14). Die Prozessführungsbefugnis sei eine Prozessvoraussetzung. Sei ein Kläger materiell zur Geltendmachung eigener Rechte aktivlegitimiert, sei er auch prozessführungsbefugt. Nach der neuen höchstrichterlichen Rechtsprechung des Bundessozialgerichtes (vgl. BSG vom 21.3.2012 - B 6 KA 22/11 R) und des Bundesverfassungsgerichtes (vgl. Beschluss vom 22.3.2013 - 1 BvR 791/12) betreffe jedoch der Status der Zulassung eine höchstpersönliche Rechtsposition des MVZ, die auch das Recht zur Drittanfechtung eines Bescheids, mit dem einem Konkurrenten die Genehmigung zur Beschäftigung eines angestellten Arztes erteilt werde, beinhalte. Die an die Trägerschaft eines Medizinischen Versorgungszentrums gebundene ärztliche Zulassung sei dabei nicht übertragbar, weil die Genehmigung zur Anstellung eines Arztes mit dem persönlichen Status der Zulassung so eng verbunden sei, dass es sich auch dabei um eine nicht übertragbare höchstpersönliche Rechtsposition handle. Da diese Rechtsposition an die Trägergesellschaft des MVZ gebunden sei, könne ein einzelnes zu der Trägergesellschaft gehörendes MVZ sie nicht in eigenem Namen geltend machen. Tue das MVZ es dennoch, fehle es insoweit an einer Prozessführungsbefugnis, die Prozessvoraussetzung sei.

Die hiergegen von dem Kläger am 13.5.2015 eingelegte Berufung wurden mit Schriftsatz vom 13.10.2015 begründet und dabei im Wesentlichen die bisherige Begründung wiederholt.

Der Prozessbevollmächtigte des Klägers stellt den Antrag,

den Gerichtsbescheid des SG Nürnberg vom 13.4.2015, S 1 KA 17/14 aufzuheben sowie den Beschluss des Beklagten vom 22.5.2014 (ausgefertigt am 4.8.2014), in welchem Prof. Dr. B. die Genehmigung zur Beschäftigung von Dr. D. mit einem Tätigkeitsumfang von 20 Std./Woche, Bedarfsplanungsanrechnungsfaktor 0,5) erteilt wurde, aufzuheben und den Beklagten zu verurteilen, über die Widersprüche der Beigeladenen zu 8), 11) und 12) unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats neu zu entscheiden.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zu verwerfen.

Der Beklagte hält die Entscheidung des SG für zutreffend und verweist auf seine Ausführungen vor dem SG. Beteiligtenfähig im Sinne des § 70 Nr. 1 SGG sei die natürliche Person des ärztlichen Leiters Dr. R., der aber nicht in eigenen Rechten verletzt sein könne. Das MVZ als solches sei als rechtlich unselbstständige Einrichtung nicht beteiligungsfähig. Das MVZ als solches habe keine eigene Rechtspersönlichkeit. Der Gesetzgeber sei auch gar nicht befugt, außerhalb des bestehenden gesetzlichen Rahmens eine neue Rechtsfähigkeit im SGB V zu schaffen. Im zugrunde liegenden Verwaltungsverfahren habe die GmbH, nicht der jetzige Kläger Dr. R. bzw. das MVZ, den Antrag gestellt, durch das Gremium Zulassungsausschuss eine vertragsärztliche Anstellungsgenehmigung betreffend Herrn E. zu dessen Tätigkeit in einer notwendig schon errichteten Einrichtung MVZ zu erhalten. Der Zulassungsausschuss habe diesem Begehren entsprochen, der Beklagte habe es anders gesehen. In der Widerspruchsverhandlung des Beklagten seien ausweislich des Protokolls der Geschäftsführer der GmbH, der ärztliche Leiter Dr. R. sowie zwei Prozessbevollmächtigte anwesend gewesen. Einem Parteiwechsel auf Klägerseite werde ausdrücklich widersprochen.

Der Prozessbevollmächtigte des Beigeladenen zu 8) beantragt,

die Berufung des Klägers zu verwerfen.

Der Prozessbevollmächtigte des Beigeladenen zu 8) hält die Berufung ebenfalls für unzulässig. Der Berufungsführer sei nicht prozessführungsbefugt. Als Berufungsführer trete das MVZ H., vertreten durch den ärztlichen Leiter Dr. P. R., auf. Gegründet worden sei dieses MVZ von der juristischen Person „Medizinisches Versorgungszentrum H. GmbH“, vertreten durch die Geschäftsführer S. K. und W. N., eingetragen am 20.1.2007 im Handelsregister des AG B. und zum 18.10.2013 umfirmiert in „Medizinische Versorgungszentren E. GmbH“. Gemäß § 70 Nr. 1 SGG seien natürliche und juristische Person fähig, am Verfahren beteiligt seien. Das MVZ H. sei vor allem keine „nichtrechtsfähige Personenvereinigung“, „Behörde“ oder „gemeinsames Entscheidungsgremien“ im Sinne des § 70 Nrn. 2-4 SGG. Es sei auch weder eine natürliche oder juristische Person, sondern lediglich eine fachübergreifende ärztlich geleitete Einrichtung. Eine Einrichtung sei, vergleichbar mit Krankenhäusern im Krankenhausrecht, kein Rechtssubjekt, keine Rechtspersönlichkeit, die Träger von Rechten und Pflichten sein könne. Demnach sei die Einrichtung „MVZ H.“ schon nicht beteiligungsfähig im Sinne des § 70 SGG. Als prozessunfähige Einrichtung habe das „MVZ H.“ auch beispielsweise weder einen Anstellungsvertrag noch Behandlungsverträge schließen können, wodurch es ausgeschlossen sei, dass die nichtrechtsfähige Einrichtung „MVZ H.“ in eigenen subjektiv-öffentlichen Rechten auch nur möglicherweise verletzt sein könnte. Auch die natürliche, unbestritten beteiligungs- und prozessfähige Person

Dr. R. könne nicht möglicherweise in eigenen Rechten verletzt sein, da er weder Träger/Inhaber des MVZ sei noch ihm als angestellter Arzt die Anstellungsgenehmigung hinsichtlich der Auswahlentscheidung E. hätte erteilt werden können. Der Anstellungsvertrag E. sei mit der Träger-GmbH geschlossen worden, diese habe auch den Antrag auf Anstellungsgenehmigung gestellt. Allein die „Medizinische Versorgungszentren E. GmbH“ als juristische Person des Privatrechts könnte daher die Verletzung ihrer subjektiv öffentlich-rechtlichen Rechte geltend machen, diese habe aber weder geklagt noch Berufung eingelegt. Ihr gegenüber sei der Bescheid mithin bestandskräftig. Gemäß § 92 Abs. 1 Satz 1 SGG müsse die Klageschrift den Kläger identifizierbar bezeichnen, was hier durch die Benennung einer natürlichen Person in Gestalt des Dr. R. geschehen sei.

Der Prozessbevollmächtigte der Beigeladenen zu 11 und 12) beantragt,

die Berufung des Klägers zu verwerfen.

Er schließt sich den Ausführungen des Beklagten sowie des Prozessbevollmächtigten des Beigeladenen zu 8) an.

Die übrigen Beigeladenen haben sich nicht geäußert und auch keine Anträge gestellt.

Zur weiteren Darstellung des Sachverhalts wird auf die beigezogenen Verwaltungsakten des Zulassungsausschusses und des Beklagten sowie die gerichtlichen Akten beider Instanzen mit den Az. S 1 KA 17/14 bis S 1 KA 20/14 und L 12 KA 65/15 bis L 12 KA 68/14, die zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht wurden, Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung des Klägers ist unzulässig und war daher zu verwerfen, § 158 Satz 1 SGG.

Auf die Berufung hin hat das Berufungsgericht zu prüfen, ob die Berufung zulässig ist. Nur wenn alle Sachentscheidungsvoraussetzungen vorliegen, ist die Berufung zulässig. Das Gericht darf die Entscheidung über die Zulässigkeit der Berufung nicht offen lassen. Denn das Berufungsgericht ist zur Sachentscheidung nur befugt, wenn die Zulässigkeit der Berufung feststeht (Sommer in Roos/Wahrendorf, Komm. zum SGG, § 143 Rdnr. 7).

Die Berufung ist statthaft, da sie sich gegen den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Nürnberg vom 13.4.2015 wendet, § 105 Abs. 2 Satz 1, § 143 SGG. Der Berufungsführer muss zudem nach den allgemeinen Regelungen des SGG fähig sein, sich am Berufungsverfahren zu beteiligen (§ 70 SGG). Daran scheitert es hier, soweit der Berufungsführer das MVZ H. als unselbstständige Einrichtung ist. Nach § 70 SGG sind beteiligtenfähig natürliche und juristische Personen, nichtrechtsfähige Personenvereinigungen, Behörden, sofern das Landesrecht dies bestimmt, sowie gemeinsame Entscheidungsgremien von Leistungserbringern und Krankenkassen oder Pflegekassen. Hierunter fällt das MVZ H. eindeutig nicht. Das MVZ als solches ist nach § 95 Abs. 1 Satz 2 SGB V eine fachübergreifende ärztlich geleitete Einrichtung, in der Ärzte als Angestellte oder Vertragsärzte tätig sind. Das MVZ selbst ist damit lediglich eine organisatorische und bauliche Einheit, die in verschiedenen rechtlichen Konstellationen betrieben werden kann, es ist aber nicht mit einer eigenen Rechtspersönlichkeit ausgestattet. In der Gesetzesbegründung heißt es hierzu: „Medizinische Versorgungszentren können als juristische Personen, z. B. als GmbH oder als Gesamthandgemeinschaft (BGB-Gesellschaft) betrieben werden.“ (Deutscher Bundestag, Drucksache 15/1525 Seite 107). Daraus kann nicht geschlossen werden, dass der Gesetzgeber beabsichtigt hätte, den Medizinischen Versorgungszentren eine eigene Rechtspersönlichkeit zuzuerkennen, die von der ihres Trägers zu unterscheiden ist bzw. selbstständig neben diese tritt. Im Gegenteil, hierdurch wird vielmehr klargestellt, dass Medizinische Versorgungszentren keine neue Organisationsform im Sinne einer Rechtsform sui generis darstellen, unter der medizinische Einrichtungen mit eigener Rechtspersönlichkeit am Rechtsverkehr teilnehmen können, sondern dass Medizinische Versorgungszentren sich einer der bereits vorhandenen Rechtsformen bedienen müssen, um im Rechtsverkehr aufzutreten (so schon SG Dresden, Urteil vom 28.7.2010 - S 18 KA 250/06; gleiche Gesetzesinterpretation, jedoch mit gegenteiliger Schlussfolgerung: LSG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 27.1.2010, Az. L 7 KA 139/09 B ER). Die Beteiligtenfähigkeit des MVZ richtet sich dann jeweils nach der für dessen Betreibung gewählten Organisationsform (Arndt in Breitkreuz/Fichte, Kommentar zum SGG, § 70 Rdnr. 8; Straßfeld in Roos/Wahrendorf, Komm. zum SGG, § 70 Rdnr. 29). Nur wenn sich das MVZ einer Organisationsform bedient, die § 70 SGG zugeordnet werden kann, ist es beteiligtenfähig. Das MVZ H. als fachübergreifende ärztliche geleitete Einrichtung wurde von der juristischen Person „Medizinisches Versorgungszentrum H. GmbH“, zum 18.10.2013 in „Medizinische Versorgungszentren E. GmbH“ umfirmiert, gegründet. Beteiligtenfähig im Sinne des § 70 SGG wäre daher allein die „Medizinische Versorgungszentren E. GmbH“, nicht jedoch das einzelne MVZ H.. Das MVZ H. als solches ist kein Rechtsträger, dem subjektive Rechte zugeordnet sein können, sondern eine unselbstständige Organisationseinheit der Träger-GmbH. Auch das Gebot des effektiven Rechtsschutzes nach Art. 19 Abs. 4 SGG führt nicht zu einer erweiternden Auslegung des § 70 SGG. Der Wortlaut des § 70 SGG ist in Bezug auf die Beteiligtenfähigkeit eindeutig und insofern nicht dahingehend auslegungsfähig, dass eine (weitere) Organisationsform ohne eigene Rechtspersönlichkeit beteiligtenfähig im Sinne des § 70 SGG sein könne.

Prozessfähig im Sinne von § 71 Abs. 1 SGG kann wiederum nur ein „Beteiligter“ im Sinne des § 70 SGG sein. Die Prozessfähigkeit setzt Geschäftsfähigkeit im Sinne des Zivilrechts voraus. Eine „Einrichtung“ wie ein MVZ ist nicht geschäftsfähig, sondern lediglich dessen jeweiliger Inhaber bzw. Träger, sei es eine natürliche oder juristische Person, eine Personengesellschaft oder Genossenschaft, also derjenige, den die Rechte oder Pflichten aus dieser Einrichtung betreffen.

Unterstellt, Kläger wäre nicht das MVZ H. als Einrichtung, ärztlicher Leiter Dr. R., sondern die Person des ärztlichen Leiters des MVZ H., Dr. R., wäre dieser zwar als natürliche Person beteiligten- und prozessfähig im Sinne von §§ 70, 71 SGG, er wäre jedoch nicht Träger bzw. Inhaber des MVZ, sondern lediglich angestellter Arzt der „Medizinischen Versorgungszentren E. GmbH“ und als solcher nicht prozessführungsbefugt. Die Prozessführungsbefugnis folgt in der Regel dem materiellen Anspruch. Als ärztlichem Leiter des MVZ H. kann Dr. R. die begehrte Anstellungsgenehmigung nicht erteilt werden. Schon der Antrag hinsichtlich der Antragsgenehmigung E. wurde rechtlich zutreffend durch die MVZ-Träger GmbH gestellt und nicht durch die Einrichtung MVZ H. bzw. dessen ärztlichem Leiter Dr. R. Entsprechend wurde auch die Anstellungsgenehmigung vom Zulassungsausschuss dem MVZ in der Trägerschaft der GmbH erteilt und weder dem ärztlichen Leiter noch dem MVZ H. als Einrichtung. Als natürliche Person könnte Dr. R. demnach auch nicht geltend machen, in eigenen subjektiv öffentlichen Rechten auch nur möglicherweise verletzt zu sein. Ihm würde es bereits an der Prozessführungsbefugnis fehlen, die getrennt von der Beteiligtenfähigkeit zu prüfen ist. Eine Bevollmächtigung des ärztlichen Leiters Dr. R. zur Geltendmachung der Rechte der Träger-GmbH im eigenen Namen - unabhängig von der dann zu prüfenden Wirksamkeit einer solchen Bevollmächtigung - wurde weder vorgetragen noch ergibt sie sich aus den dem Senat vorliegenden Akten. Es wurde vielmehr schriftsätzlich eindeutig zum Ausdruck gebracht, dass Kläger das MVZ H. und nicht die natürliche Person Dr. R. ist.

Die Berufung war daher als unzulässig zu verwerfen.

Die Kostenentscheidung stützt sich auf § 197a SGG i. V. m. § 154 Abs. 2 VwGO.

Gründe für die Zulassung der Revision sind nicht erkennbar (§ 160 Abs. 2 Nrn. 1 und 2 SGG).

Die Beschwerde des Klägers gegen die Nichtzulassung der Revision im Urteil des Thüringer Landessozialgerichts vom 25. September 2013 wird als unzulässig verworfen.

Der Antrag des Klägers, ihm für das Beschwerdeverfahren Prozesskostenhilfe zu bewilligen und Rechtsanwältin Z., G., beizuordnen, wird abgelehnt.

Kosten des Beschwerdeverfahrens sind nicht zu erstatten.

I

1

Streitig sind die Höhe der Leistungen für Kosten der Unterkunft und Heizung (KdU) im Zeitraum von November 2005 bis April 2006.

2

Der Beklagte bewilligte dem Kläger und seinem Sohn für den streitigen Zeitraum anstelle der geltend gemachten tatsächlichen Unterkunftskosten in Höhe von 652,85 Euro, KdU in Höhe von 372 Euro. Mit seiner Berufung hat sich der Kläger gegen das klageabweisende Urteil des SG vom 29.10.2010 gewandt, das davon ausgegangen ist, dass er tatsächlich keinen Mietzinsforderungen ausgesetzt war. Zur Vorbereitung der mündlichen Verhandlung vor dem LSG bat der Berichterstatter um Mitteilung zu den Einzelheiten einer Eigentumsübertragung (Schreiben vom 19.9.2013). Mit Fax vom 24.9.2013 hat die Prozessbevollmächtigte des Klägers ausgeführt, sie sei aus gesundheitlichen Gründen nicht in der Lage, den Verhandlungstermin am 25.9.2013 wahrzunehmen. Diesen Antrag hat des LSG mit Fax vom gleichen Tag abgelehnt und die Berufung des Klägers zurückgewiesen (Urteil des LSG vom 25.9.2013).

3

Gegen die Nichtzulassung der Revision richtet sich die Beschwerde des Klägers, für deren Durchführung er die Bewilligung von PKH begehrt. Er rügt die Verletzung rechtlichen Gehörs, weil dem Antrag seiner Bevollmächtigten auf Vertagung nicht stattgegeben worden sei. Das Berufungsgericht habe nicht verlangt, dass deren gesundheitsbedingte Verhinderung glaubhaft gemacht werde. Eine Entscheidung ohne seine Anhörung habe nicht ergehen dürfen, zumal noch sechs Tage vor dem mündlichen Verhandlungstermin mit Verfügung vom 19.9.2013 um Mitteilung der näheren Umstände zu einer Eigentumsübertragung gebeten worden sei. Aufgrund der kurzen Zeitspanne bis zum mündlichen Verhandlungstermin habe er diese Anfrage nicht mehr schriftlich, sondern hätte diese erst im Termin beantworten können. Die angefochtene Entscheidung könne hierauf beruhen.

4

II. Die Beschwerde ist nicht zulässig, weil der als Zulassungsgrund geltend gemachte Verfahrensmangel (§ 160 Abs 2 Nr 3 SGG) nicht in der erforderlichen Weise bezeichnet worden ist (§ 160a Abs 2 S 3 SGG). Die Beschwerde ist daher gemäß § 160a Abs 4 S 1 Halbs 2 SGG iVm § 169 SGG zu verwerfen.

5

Die Prozessbevollmächtigte hat den Terminsverlegungsantrag hier erst am 24.9.2013 gestellt und ihre Erkrankung weder durch Attest nachgewiesen noch weitere Erläuterungen gegeben oder Nachweise angeboten. Gleiches gilt für den (wiederholten) Verlegungsantrag vom 25.9.2013. Wird eine Terminverlegung erst einen Tag vor der anberaumten mündlichen Verhandlung beantragt und mit einer Erkrankung begründet, so muss dieser Verhinderungsgrund so dargelegt und untermauert sein, dass das Gericht ohne weitere Nachforschungen selbst beurteilen kann, ob Verhandlungs- und/oder Reiseunfähigkeit besteht (vgl BSG SozR 4-1500 § 110 Nr 1 mwN; BSG Beschluss vom 3.7.2013 - B 12 R 38/12 B -, Juris RdNr 12). Bei kurzfristig gestellten Anträgen auf Terminverlegung bestehen hohe Anforderungen an die Glaubhaftmachung der Verhandlungsunfähigkeit (sa BFH vom 9.11.2009, BFH/NV 2010, 230, 231 = Juris RdNr 7; BFH vom 26.11.2009, BFH/NV 2010, 907, 908 = Juris RdNr 6).

6

Jedenfalls - wie hier - bei einem anwaltlich vertretenen Kläger ist das Gericht bei einem erst kurz vor dem Termin gestellten Aufhebungs- bzw Verlegungsantrags im Regelfall weder verpflichtet, dem Betroffenen einen Hinweis zu geben, noch, ihn zur Ergänzung seines Vortrags aufzufordern oder selbst Nachforschungen anzustellen (BSG SozR 4-1500 § 110 Nr 1 RdNr 12 f mwN). Nach den Gesamtumständen lagen hier keine Anhaltspunkte für eine ausnahmsweise gegebene Nachfragepflicht des LSG vor. Das Berufungsgericht hat unverzüglich auf den Verlegungsantrag der Bevollmächtigten reagiert und durch Faxmitteilung vom 24.9.2013 klar erkennbar zum Ausdruck gebracht, dass es dem Verlegungsantrag in der gestellten Form nicht stattgeben werde. Vor diesem Hintergrund hätte diese erkennen können und müssen, dass eine ggf kurzfristig eingetretene Verhandlungs- und/oder Reiseunfähigkeit durch ein ärztliches Attest nachzuweisen ist.

7

Die Bewilligung von PKH war abzulehnen, weil die Beschwerde aus den zuvor dargelegten Gründen keine Aussicht auf Erfolg hat.

8

Die Kostenentscheidung beruht auf der entsprechenden Anwendung des § 193 SGG.

Auf die Revision des Klägers werden die Urteile des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen vom 12. Mai 2010 und des Sozialgerichts Detmold vom 2. September 2009 aufgehoben. Es wird festgestellt, dass der Bescheid des Beklagten vom 26. September 2007 rechtswidrig war.

Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens für alle Rechtszüge mit Ausnahme der Kosten der Beigeladenen zu 2. bis 7. für das Berufungs- und das Revisionsverfahren sowie der Kosten der Beigeladenen zu 1. bis 7. für das Klageverfahren.

1

Zwischen den Beteiligten ist die Besetzung eines Vertragsarztsitzes für Radiologie im Planungsbereich der kreisfreien Stadt B. streitig.

2

Der Landesausschuss der Ärzte und Krankenkassen für Westfalen-Lippe stellte mit Beschluss vom 7.7.2006 fest, dass im Planungsbereich der Stadt B. die Zulassungsbeschränkungen für Radiologen mit der Maßgabe aufzuheben seien, dass Zulassungen nur bis zum erneuten Eintreten einer Überversorgung erfolgen dürften. Wörtlich heißt es in dem Beschluss:

"Anträgen auf Zulassung für diese Bereiche/Arztgruppen/Psychologische Psychotherapeuten kann - sofern die zulassungsrechtlichen Voraussetzungen erfüllt sind - entsprochen werden; allerdings dürfen Zulassungen nur bis zum erneuten Eintreten einer Überversorgung erfolgen. Der Zulassungsausschuss hat unter denjenigen Antragstellern eine Auswahl zu treffen, deren Zulassungsanträge innerhalb einer Frist von zwei Monaten nach Veröffentlichung eingegangen sind. Anträge sind zu richten an den jeweiligen Zulassungsausschuss oder an eine Dienststelle der KVWL."

3

Der Beschluss wurde in der Ausgabe 8/2006 des Westfälischen Ärzteblatts bekannt gegeben. Daraufhin beantragten der Kläger und der Beigeladene zu 8. ihre Zulassung zur vertragsärztlichen Versorgung. Der 1951 geborene Kläger ist seit dem 1.7.2001 in M. als Facharzt für Radiologie niedergelassen. Sein Zulassungsantrag ging am 13.11.2006 beim Zulassungsausschuss für den Regierungsbezirk D. ein. Der 1941 geborene Beigeladene zu 8. ist seit dem 1.7.1976 als Facharzt für Radiologie und seit dem 1.1.2003 als Facharzt für Nuklearmedizin in einer fachübergreifenden Gemeinschaftspraxis bzw Berufsausübungsgemeinschaft niedergelassen und zur vertragsärztlichen Versorgung in B. zugelassen. Er beantragte mit am 11.8.2006 beim Zulassungsausschuss eingegangenen Schreiben seine Zulassung als Facharzt für Radiologie in B. Für den Fall seiner bestandskräftigen Zulassung als Facharzt für Radiologie verzichtete er auf die Zulassung als Facharzt für Nuklearmedizin.

4

Mit Beschluss vom 22.11.2006 stellte der Zulassungsausschuss fest, dass die Zulassung des Beigeladenen zu 8. als Facharzt für Nuklearmedizin unter der Bedingung der bestandskräftigen Zulassung als Facharzt für Radiologie ende. Gleichzeitig ließ der Zulassungsausschuss ihn in B. als Facharzt für Radiologie zur vertragsärztlichen Versorgung zu. Den Antrag des Klägers lehnte der Ausschuss als verspätet ab. Den Widerspruch des Klägers wies der Beklagte mit Beschluss vom 26.9.2007 zurück und ordnete den Sofortvollzug an. Die Bewerbungsfrist von zwei Monaten habe ab dem Zeitpunkt der Veröffentlichung, die hier am 4.8.2006 erfolgt sei, zu laufen begonnen. Die Anordnung einer solchen Frist sei zulässig. Der Kläger habe die Frist mit der am 13.11.2006 beantragten Zulassung um mehr als einen Monat überschritten. Ob eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nach § 27 SGB X möglich sei, könne schon deshalb offenbleiben, weil ein Wiedereinsetzungsantrag nicht gestellt worden sei. Im Übrigen habe der Beigeladene zu 8. unter Berücksichtigung der in Nr 23 Bedarfsplanungs-Richtlinien-Ärzte (BedarfsplRL) genannten Auswahlkriterien zur vertragsärztlichen Versorgung zugelassen werden müssen.

5

Im Verlauf des anschließenden Gerichtsverfahrens hat der Beigeladene zu 8. den Antrag auf Ausschreibung seines Vertragsarztsitzes in B. gestellt und zum 31.12.2008 auf seine Zulassung mit der Maßgabe der bestandskräftigen Zulassung eines Praxisnachfolgers verzichtet. Der Zulassungsausschuss hat den einzigen Bewerber, Dr. M., als Facharzt für Diagnostische Medizin auf dem ehemaligen Vertragsarztsitzes des Beigeladenen zu 8. zugelassen. Hiergegen hat der Kläger Widerspruch erhoben und nach der Zurückweisung seines Widerspruchs Klage. Das Verfahren ruht derzeit.

6

Das SG hat die Klage mit Urteil vom 2.9.2009 abgewiesen. Der Beschluss des Landesausschusses sei weder formell noch materiell zu beanstanden. Der Beklagte sei nur verpflichtet gewesen, Anträge zu berücksichtigen, die bis zwei Monate nach Veröffentlichungsdatum, mithin bis zum 4.10.2006, eingegangen seien. Das LSG hat mit Urteil vom 12.5.2010 die Berufung hiergegen zurückgewiesen. Nach § 23 Abs 3 Satz 1 Nr 2 Satz 2 BedarfsplRL habe der Zulassungsausschuss nur die nach der Bekanntmachung des Beschlusses des Landesausschusses fristgerecht und vollständig abgegebenen Zulassungsanträge zu berücksichtigen. Der Antrag des Klägers sei aber nicht fristgerecht eingegangen. Die Frist sei als Ausschlussfrist zu interpretieren. Insofern sei schon der Wortlaut der Regelung unmissverständlich. Dieses Verständnis entspreche auch dem Sinn und Zweck des § 23 Abs 3 Satz 1 Nr 2 Satz 2 BedarfsplRL. Eine Frist von sechs bis acht Wochen sei auch vor dem Hintergrund von Art 12 GG angemessen und ausreichend, um potenzielle Bewerber in die Lage zu versetzen, die notwendigen Vorbereitungen zu treffen. Die Grundsätze, die die Verwaltungsgerichte zu Bewerbungsfristen im Beamtenernennungsverfahren entwickelt hätten, ließen sich auf das Zulassungsrecht nicht übertragen. Schließlich sei auch die Auswahlentscheidung des Beklagten rechtmäßig.

7

Mit seiner Revision macht der Kläger geltend, der Landesausschuss sei nicht befugt, eine Frist für die Bewerbung um einen Vertragsarztsitz nach einer Entsperrung des Planungsbereichs zu bestimmen. Selbst wenn man eine Kompetenz für die Fristsetzung unterstelle, handele es sich nicht um eine Ausschlussfrist. Schließlich sei für eine solche Frist auch der Ablauf nicht wirksam in Gang gesetzt worden. Der Beklagte habe außerdem von seinem Ermessen in rechtswidriger Weise Gebrauch gemacht.

8

Der Kläger beantragt,
das Urteil des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen vom 12.5.2010 und das Urteil des Sozialgerichts Detmold vom 2.9.2009 aufzuheben und festzustellen, dass der Bescheid des Beklagten vom 26.9.2007 rechtswidrig gewesen ist.

9

Der Beklagte sowie die Beigeladene zu 1. beantragen,
die Revision zurückzuweisen.

10

Sie halten die angefochtenen Entscheidungen für rechtmäßig.

11

Der Beigeladene zu 8. beantragt ebenfalls,
die Revision zurückzuweisen.

12

Der Gemeinsame Bundesausschuss (GBA) sei nicht gehalten, in seinen Richtlinien feste Fristen vorzugeben. Nach der Rechtsprechung des BSG liege es im Interesse der Sicherstellung der Versorgung, wenn der Landesausschuss die Fristsetzung an den besonderen Gegebenheiten des jeweiligen Planungsbereichs ausrichte. Zu einem geordneten Auswahlverfahren gehöre eine Ausschreibung und eine Fristsetzung. Nur eine Ausschlussfrist stelle den fairen Wettbewerb unter Konkurrenten sicher. Zulassungsverfahren könnten sonst durch noch am Tag der Sitzung des Zulassungsausschusses eingereichte Zulassungsanträge torpediert werden.

13

Die Revision des Klägers ist begründet. Die angefochtene Entscheidung des Beklagten war rechtswidrig.

14

1. Nachdem der Beigeladene zu 8. nicht mehr über die ihm erteilte Zulassung verfügt, kann die ursprünglich gegen die Ablehnung seines Zulassungsantrags gerichtete kombinierte Anfechtungs- und Verpflichtungsklage des Klägers gemäß § 54 Abs 1 Satz 1 Halbsatz 2 SGG sowie die Anfechtungsklage gemäß § 54 Abs 1 Satz 1 Halbsatz 1 SGG gegen die Zulassung des Beigeladenen zu 8. nur noch als Fortsetzungsfeststellungsklage nach § 131 Abs 1 Satz 3 SGG fortgeführt werden. Ein berechtigtes Interesse ist insbesondere im Hinblick auf die Präjudizialität für Folgeansprüche zu bejahen.

15

2. Rechtsgrundlagen für Entscheidungen der Zulassungsgremien über Anträge auf Zulassung zur vertragsärztlichen Versorgung in einem bislang überversorgten Planungsbereich sind § 95 Abs 2 iVm § 103 Abs 3 SGB V sowie die konkretisierenden Bestimmungen des § 16b Zulassungsverordnung für Vertragsärzte (Ärzte-ZV) und des § 23 BedarfsplRL(in der ab dem 1.4.2007 geltenden Fassung , Abs 1 wortgleich mit Nr 23 Satz 1, Abs 3 wortgleich mit Nr 23 Satz 4 und 5 BedarfsplRL idF des Beschlusses des GBA vom 20.12.2005 ).

16

Der Beklagte ist zutreffend davon ausgegangen, dass die vom dafür zuständigen Landesausschuss der Ärzte und Krankenkassen (vgl § 90 SGB V)angeordnete Aufhebung der Zulassungssperre die Zulassung nur eines weiteren Facharztes für Radiologie in dem Planungsbereich ermöglichte und deshalb ein Auswahlverfahren unter mehreren vorliegenden Bewerbungen durchzuführen war.

17

a. Kommt der Landesausschuss zu dem Ergebnis, dass Überversorgung nicht mehr besteht, ist nach § 23 Abs 1 BedarfsplRL der Aufhebungsbeschluss mit der Auflage zu versehen, dass Zulassungen nur in einem solchen Umfang erfolgen dürfen, bis für die Arztgruppe Überversorgung eingetreten ist. Der Senat hat bereits entschieden, dass diese Bestimmung über die partielle Aufhebung einer Zulassungsbeschränkung rechtmäßig ist (BSGE 94, 181 = SozR 4-2500 § 103 Nr 2, RdNr 8). In diesem Zusammenhang hat der Senat auch die Übertragung von Regelungsbefugnissen zur Verfahrensweise bei der Anordnung oder Aufhebung von Zulassungsbeschränkungen auf den GBA gebilligt.

18

b. Allerdings bedurfte nach der Rechtsprechung des Senats (aaO RdNr 20 ff) die Regelung in Nr 23 Satz 2 BedarfsplRL (idF vom 15.6.2004 = aF) zum Verfahren bei der Auswahl unter mehreren Bewerbern um einen nach partieller Entsperrung eines Planungsbereichs zu besetzenden Vertragsarztsitz noch einer weiteren Konkretisierung, um den verfassungsrechtlichen Vorgaben zu entsprechen. Die Festlegung, dass über die Anträge allein nach Maßgabe der Reihenfolge ihres Eingangs beim Zulassungsausschuss zu entscheiden ist, genügte den aus Art 12 Abs 1 GG abzuleitenden Anforderungen an eine angemessene Verfahrensgestaltung nicht in vollem Umfang. Da die Gestaltung des Auswahlverfahrens für einen - wenn auch nur in örtlicher Hinsicht - beschränkt möglichen Berufszugang unmittelbar Einfluss auf die Konkurrenzsituation und damit auf das Ergebnis der Auswahlentscheidung nimmt, ist vor allem bei der Art der Bekanntgabe der offenen Stellen und bei der Terminierung von Bewerbungen und Besetzungsentscheidungen die Komplementärfunktion des Verfahrens für die Verwirklichung der Berufsfreiheit der Bewerber zu beachten (vgl BVerfGE 73, 280, 296). Durch die Art der Verfahrensgestaltung muss gewährleistet werden, dass eine lediglich von zufälligen Umständen abhängige und für Manipulationen anfällige Zuteilung der Vertragsarztzulassung nicht stattfindet (BSGE 94, 181 = SozR 4-2500 § 103 Nr 2, RdNr 21).

19

Zu dem Verfahren bestimmt § 16b Abs 4 Ärzte-ZV, dass die Aufhebung von Zulassungsbeschränkungen in den für die amtlichen Bekanntmachungen der Kassenärztlichen Vereinigung (KÄV) vorgesehenen Blättern zu veröffentlichen ist. Dieses Publikationserfordernis soll sicherstellen, dass die potenziellen Zulassungsbewerber über die nunmehr wieder bestehenden Zulassungsmöglichkeiten informiert werden (BSGE 94, 181 = SozR 4-2500 § 103 Nr 2, RdNr 22 unter Bezugnahme auf BSGE 79, 152, 154 = SozR 3-2500 § 103 Nr 1 S 3). Hierin kommt nach Auffassung des Senats deutlich die Verpflichtung zum Ausdruck, vor einer Entscheidung über Zulassungsanträge in dem bislang gesperrten Planungsbereich alle potenziellen Bewerber in gleichmäßiger Weise und so rechtzeitig über die Zulassungsmöglichkeiten in Kenntnis zu setzen, dass die Bewerber in der Lage sind, ihr Niederlassungsvorhaben zu konkretisieren und einen vollständigen Zulassungsantrag vorzulegen. Sie müssen daher, bevor nach der Veröffentlichung einer partiellen Entsperrung eine Auswahlentscheidung getroffen wird, eine reelle Chance haben, die jetzt erst sinnvollen Vorbereitungsmaßnahmen - zB Erschließung geeigneter Praxisräume, Abklärung der Finanzierung der Niederlassung und Beendigung eines bestehenden Beschäftigungsverhältnisses - einzuleiten und ihren Zulassungsantrag nach § 18 Ärzte-ZV entsprechend zu gestalten. Der Zulassungsausschuss wird dazu nach der Rechtsprechung des Senats in der Regel zumindest sechs bis acht Wochen nach Bekanntgabe der neu eröffneten Zulassungsmöglichkeit abwarten müssen, ehe er seine Auswahlentscheidung unter den bis dahin vollständig vorgelegten Zulassungsanträgen trifft. Nur wenn ausnahmsweise der allgemeine bedarfsgerechte Versorgungsgrad in dem betroffenen Planungsbereich bereits unterschritten sein sollte, kann im Interesse einer raschen Sicherstellung der Versorgung der Versicherten ein beschleunigtes Verfahren gerechtfertigt sein. Im Rahmen einer fairen und transparenten Verfahrensgestaltung wird der Zulassungsausschuss die Bewerber auch über den Zeitpunkt seiner Auswahlentscheidung unterrichten müssen, damit diese sich auf den Termin einstellen und die notwendigen Unterlagen für eine Zulassung bis dahin beibringen können (BSG aaO).

20

Der Senat hat schließlich beanstandet, dass die Auswahlentscheidung selbst in der ergänzenden verfahrensrechtlichen Regelung in Nr 23 Satz 2 BedarfsplRL aF ausschließlich an die Reihenfolge des Eingangs der Zulassungsanträge beim Zulassungsausschuss geknüpft wurde (aaO, RdNr 23). Das alleinige Abstellen auf den in tatsächlicher Hinsicht oftmals von vielen Zufälligkeiten abhängigen Eingang der vollständigen Zulassungsanträge bei dem Ausschuss werde der verfassungsrechtlichen Bedeutung der Auswahlentscheidung für die Berufschancen der Bewerber nicht gerecht. Zu einem geordneten Auswahlverfahren für eine exklusiv zu vergebende Position gehöre vielmehr, dass für alle potenziellen Bewerber dieselbe von vornherein in der Ausschreibung bekannt gegebene Frist zur Verfügung stehe, um sich zu bewerben und die hierfür erforderlichen Unterlagen beizubringen. Dies könne das sog "Windhundprinzip" in Nr 23 Satz 2 BedarfsplRL aF nicht gewährleisten.

21

Dem GBA hat der Senat aufgegeben (aaO, RdNr 24), nähere Regelungen zu treffen, nach denen künftig in einem für alle Bewerber fairen Verfahren die Auswahl unter mehreren Zulassungsanträgen erfolgen soll. Hierfür komme einerseits der Rückgriff auf Kriterien in Frage, welche die bestmögliche Versorgung der Versicherten in dem betreffenden Planungsbereich zum Ziel hätten (berufliche Eignung bzw Dauer der bisherigen ärztlichen Tätigkeit), die aber in § 103 Abs 4 Satz 4 SGB V bislang nur für die Auswahl im Rahmen einer Praxisnachfolge gesetzlich normiert seien. Andererseits stelle auch das Prioritätsprinzip, das ebenfalls in § 103 Abs 4 Satz 4(seit dem 1.1.2009 Satz 5) SGB V - in Gestalt des Approbationsalters - und zudem in § 103 Abs 5 SGB V - in Form der Wartelisten für gesperrte Planungsbereiche - geregelt ist, prinzipiell ein geeignetes Auswahlkriterium dar.

22

c. Diesem Auftrag ist der GBA durch den Beschluss vom 20.12.2005 über eine Änderung der BedarfsplRL nachgekommen (BAnz Nr 68 vom 6.4.2006, S 2539). Er hat im Hinblick auf die Entscheidung des Senats die Regelung, dass über die Anträge allein nach Maßgabe der Reihenfolge ihres Eingangs beim Zulassungsausschuss zu entscheiden ist, aufgehoben. Gleichzeitig hat er in Nr 23 Satz 4 Nr 1 (seit dem 1.4.2007: § 23 Abs 3 Satz 1 Nr 1) BedarfsplRL die Bestimmung aufgenommen, dass der Beschluss des Landesausschusses über die partielle Entsperrung eines Planungsbereichs zum nächstmöglichen Zeitpunkt in den für amtliche Bekanntmachungen der KÄV vorgesehenen Blättern zu veröffentlichen ist. In der Veröffentlichung sind nach Nr 23 Satz 4 Nr 2 Satz 1 (seit dem 1.4.2007: § 23 Abs 3 Satz 1 Nr 2 Satz 1) BedarfsplRL die Entscheidungskriterien nach Nr 3 und die Frist (in der Regel sechs bis acht Wochen) bekannt zu machen, innerhalb der potentielle Bewerber ihre Zulassungsanträge abzugeben und die hierfür erforderlichen Unterlagen gemäß § 18 Ärzte-ZV beizubringen haben. Dem Zulassungsausschuss hat der GBA in Nr 23 Satz 4 Nr 2 Satz 2 (seit dem 1.4.2007: § 23 Abs 3 Satz 1 Nr 2 Satz 2) BedarfsplRL vorgegeben, bei dem Auswahlverfahren nur die nach der Bekanntmachung fristgerecht und vollständig abgegebenen Zulassungsanträge zu berücksichtigen. Als Kriterien für die Auswahl nach pflichtgemäßem Ermessen hat der GBA in Nr 23 Satz 4 Nr 3 (seit dem 1.4.2007: § 23 Abs 3 Satz 1 Nr 3) BedarfsplRL die berufliche Eignung, die Dauer der bisherigen ärztlichen Tätigkeit, das Approbationsalter und die Dauer der Eintragung in die Warteliste gemäß § 103 Abs 5 Satz 1 SGB V aufgenommen. In Nr 23 Satz 5 (seit dem 1.4.2007: § 23 Abs 3 Satz 2) BedarfsplRL wurde schließlich bestimmt, dass bei der Auswahl unter mehreren geeigneten Bewerbern die räumliche Wahl des Vertragsarztsitzes und ihre Beurteilung im Hinblick auf die bestmögliche Versorgung der Versicherten berücksichtigt werden.

23

Den vom Senat statuierten Anforderungen ist damit Genüge getan. An die Stelle des "Windhundprinzips" hat der GBA konkrete Eignungskriterien gesetzt, wobei er die vom Senat genannten Kriterien aufgegriffen hat. Dass er keine Vorgaben für die Gewichtung der Kriterien gemacht hat, ist nicht zu beanstanden und ermöglicht eine an den besonderen Umständen jedes Einzelfalls orientierte Beurteilung (vgl Wenner, Vertragsarztrecht nach der Gesundheitsreform, 2008, S 143). Für die Verfahrensgestaltung hat er vorgegeben, dass der Beschluss über die partielle Entsperrung in den dafür vorgesehenen Blättern zu veröffentlichen ist, womit der Anforderung des § 16b Abs 4 Ärzte-ZV genügt wird. Es entspricht der Forderung nach einer fairen und transparenten Verfahrensgestaltung, dass der veröffentlichte Beschluss die Kriterien nach § 23 Abs 3 Satz 1 Nr 3 BedarfsplRL und eine Frist benennen muss, in der der vollständige Zulassungsantrag zu stellen ist. Bei der Bestimmung der Länge der Frist hat der GBA die vom Senat benannte Zeitspanne von "zumindest sechs bis acht Wochen" (BSGE 94, 181 = SozR 4-2500 § 103 Nr 2, RdNr 22)aufgegriffen. Dass er auch insoweit auf eine exakte Festlegung verzichtet, entspricht ebenfalls der Entscheidung des Senats, der auch ausgeführt hat, dass ein besonderer Versorgungsbedarf im Planungsbereich eine Verkürzung der Frist rechtfertigen kann, es mithin sinnvoll erscheint, die Frist jeweils nach den Gegebenheiten des Einzelfalls zu bestimmen. Schließlich hat nach § 23 Abs 3 Satz 1 Nr 2 Satz 2 BedarfsplRL der Zulassungsausschuss nur fristgerecht und vollständig vorgelegte Zulassungsanträge zu berücksichtigen.

24

d. Die vom Landesausschuss festzusetzende Frist für die Antragstellung ist als Ausschlussfrist zu qualifizieren (aA Bayerisches LSG Urteil vom 23.4.2008 - L 12 KA 443/07 -, MedR 2009, 491). Dem LSG ist zuzustimmen, dass bereits die strikte Anordnung in § 23 Abs 3 Satz 1 Nr 2 Satz 2 BedarfsplRL, wonach der Zulassungsausschuss nur fristgerecht und vollständig abgegebene Zulassungsanträge berücksichtigt, ein solches Verständnis nahelegt. Dafür spricht aber vor allem der Gesichtspunkt der Rechtssicherheit in einem grundrechtsrelevanten Bereich. Im Lichte des Grundrechts aus Art 12 Abs 1 GG ist das Auswahlverfahren so auszugestalten, dass es in seiner zeitlichen Abfolge eindeutig vorhersehbar und in seiner Dauer angemessen ist. Das dient auch dem durch Art 12 Abs 1 iVm Art 3 Abs 1 GG gewährleisteten Anspruch auf Chancengleichheit. Daneben besteht an der zeitnahen Erteilung einer Zulassung regelmäßig ein besonderes öffentliches Interesse, weil die Besetzung vakanter Vertragsarztsitze einer lückenlosen Versorgung der Versicherten dient.

25

Die vom Landesausschuss kraft der Ermächtigung durch die BedarfsplRL gesetzte Frist ist eine behördlich gesetzte Frist iS des § 26 SGB X. Hierzu gehören auch Fristen, für die zwar ein gesetzlicher Rahmen besteht, der aber von der Behörde konkretisiert werden kann (vgl Hauck in Hauck/Noftz, SGB X, Stand August 2011, K § 26 RdNr 4a). So liegt der Fall hier. § 23 Abs 3 Satz 1 Nr 2 Satz 1 BedarfsplRL sieht eine Frist von in der Regel sechs bis acht Wochen vor; innerhalb dieses Rahmens erfolgt zur Vorbereitung der Zulassungsentscheidung die konkrete Festsetzung durch den Landesausschuss. Wird eine solche behördlich gesetzte Frist versäumt, kann zwar keine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nach § 27 SGB X erfolgen, die Frist kann aber nach § 26 Abs 7 SGB X verlängert werden. Das gilt auch, soweit die behördliche Frist als Ausschlussfrist zu verstehen ist (vgl BSG SozR 5750 Art 2 § 51a Nr 66 S 140). Die Entscheidung über die Fristverlängerung liegt im pflichtgemäßen Ermessen der Behörde (vgl von Wulffen in von Wulffen, SGB X, 7. Aufl 2010, § 26 RdNr 13). Insofern besteht eine Parallele zu den Bewerbungsfristen im Beamtenrecht, die von der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung allerdings als Ordnungsfristen angesehen werden (vgl OVG NRW Beschluss vom 19.5.2011 - 6 B 427/11 - juris RdNr 6; OVG NRW Beschluss vom 5.4.2002 - 1 B 1133/01 - juris RdNr 13; Bayerischer VGH Beschluss vom 17.12.2009 - 3 CE 09.2494 - juris RdNr 27 ff). Es kann dahinstehen, ob es dem Schutz des Grundrechts aus Art 12 Abs 1 GG dient, wenn die Berücksichtigung einer nicht fristgerecht eingereichten Bewerbung bzw eines Antrags von dem - im Einzelfall schwer nachvollziehbaren und vor allem nachprüfbaren - Stand des Bewerbungsverfahrens statt von der strikten Einhaltung einer für alle Beteiligten gleichen und leicht nachvollziehbaren Frist abhängig gemacht wird. Im Hinblick auf die Besonderheiten des vertragsärztlichen Zulassungsverfahrens sind jedenfalls insofern Modifikationen geboten. Im formalisierten Zulassungsverfahren wird eine Verlängerung der Antragsfrist im Hinblick auf den Gleichbehandlungsanspruch der potentiellen Bewerber einerseits und das Interesse an einer funktionsfähigen vertragsärztlichen Versorgung andererseits regelmäßig nur in Betracht kommen, wenn außergewöhnliche Umstände vorgetragen oder ersichtlich sind. Erfolgt ausnahmsweise eine Verlängerung der Bewerbungsfrist, ist diese wiederum in derselben Weise zu veröffentlichen wie die erste Fristsetzung (vgl Hesral in Ehlers, Fortführung von Arztpraxen, 3. Aufl 2009, RdNr 1152).

26

Es bedarf keiner Entscheidung, ob auf den erst im November 2006 eingegangenen Zulassungsantrag des Klägers hin die Bewerbungsfrist hätte verlängert werden müssen oder zumindest dürfen. Jedenfalls durfte die Bewerbung des Klägers hier nicht allein wegen Fristversäumnis unberücksichtigt bleiben, weil es bereits an einer wirksamen Fristsetzung fehlte. Zwar hielt sich die Länge der Frist mit zwei Monaten innerhalb der Bandbreite der möglichen Zeiträume von zumindest sechs bis zu acht Wochen. Für eine transparente Verfahrensgestaltung ist aber weiter erforderlich, dass der Fristablauf von den Betroffenen eindeutig bestimmt werden kann und damit vorhersehbar ist. Das ist grundsätzlich nur dann gewährleistet, wenn der Fristbeginn und/oder das Fristende mit einem konkreten Datum benannt sind (vgl BVerfG , NVwZ 2011, 113). Daran fehlt es hier. Der Beschluss des Landesausschusses nennt weder ein Datum für den Fristbeginn noch für das Ende der Frist. Die Bezugnahme auf die "Veröffentlichung" des Beschlusses könnte man allenfalls dann noch als ausreichend bestimmt ansehen, wenn das Datum der Veröffentlichung im Westfälischen Ärzteblatt als amtlichem Mitteilungsblatt der örtlich zuständigen KÄV ohne Weiteres erkennbar wäre. Aus dem Gesamtzusammenhang war zwar klar, dass Bezugspunkt die Veröffentlichung des Beschlusses selbst sein sollte (und nicht die Bekanntgabe gegenüber dem Zulassungsausschuss vgl LSG Baden-Württemberg, MedR 2010, 519). Das Datum des Erscheinens des Westfälischen Ärzteblatts als möglicher Zeitpunkt des Fristbeginns war dem Mitteilungsblatt jedoch nicht zu entnehmen. An der Überprüfung dieser generellen Tatsache war der Senat nicht durch die in § 163 SGG angeordnete Bindung an tatrichterliche Feststellungen gehindert. Weder auf dem Deckblatt der Zeitschrift noch auf der Seite des Abdrucks des Beschlusses fand sich ein konkretes Datum. Lediglich die Bezeichnung als Ausgabe "08/06" deutete auf den Erscheinungszeitpunkt hin. Damit konnte der Fristbeginn hier auch nicht anhand eines Erscheinungsdatums der Veröffentlichung bestimmt werden.

27

Das tatsächliche Erscheinen einer Publikation, auf das der Beklagte abgestellt hat, ist für die Bestimmung eines Fristbeginns ungeeignet. Für Personen, die - wie der Kläger - nicht der Kammer angehören, die die Mitteilungen herausgibt, oder ansonsten deren regelmäßiger Adressat sind, ist dieses Datum bereits nicht ohne Weiteres erkennbar. Die tatsächliche Verfügbarkeit einer Zeitschrift ist überdies von zahlreichen Unwägbarkeiten abhängig und erfolgt auch nicht notwendig in dem auf einer der periodisch erscheinenden Ausgabe ausgewiesenen Monat. Eine Anknüpfung an den letzten Tag im August als Fristbeginn scheidet damit ebenfalls aus. Der Beklagte hätte den Antrag des Klägers mithin noch berücksichtigen müssen.

28

Da der Beklagte den Kläger von vornherein nicht in die Auswahl einbezogen, sondern dem aus seiner Sicht einzigen zulassungsfähigen Bewerber - den Beigeladenen zu 8. - die Zulassung erteilt hat, war der angefochtene Bescheid rechtwidrig. Gründe für eine Ermessensreduzierung auf Null bei der Auswahlentscheidung sind nicht erkennbar. Es ist vielmehr nicht ausgeschlossen, dass der Beklagte den Kläger an Stelle des Beigeladenen zu 8. rechtmäßig hätte zulassen können. Angesichts der langjährigen fachärztlichen Tätigkeit des Klägers und des Beigeladenen zu 8. wäre dem Umstand, dass der Kläger zum Zeitpunkt der Bewerbung 55 Jahre alt gewesen ist, keine Bedeutung dahingehend zugekommen, dass der Beigeladene zu 8. hätte vorgezogen werden müssen. Vielmehr hätte bei einer Bewerberkonkurrenz dieser Art Anlass zu der Prüfung bestanden, ob ein schon 65 Jahre alter Arzt tatsächlich noch langfristig an der Versorgung der Versicherten teilnehmen will. Das zeigt auch der vom Beigeladenen zu 8. bereits knapp 14 Monate nach der Entscheidung des Beklagten erklärte Zulassungsverzicht.

29

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a Abs 1 Satz 1 Halbsatz 3 SGG iVm einer entsprechenden Anwendung von §§ 154 ff VwGO.

Die Revision wird zurückgewiesen.

Außergerichtliche Kosten auch des Revisionsverfahrens sind nicht zu erstatten.

1

Die Beteiligten streiten über die Gewährung einer Altersrente für besonders langjährig Versicherte für den Zeitraum September 2014 bis März 2015.

2

Der am geborene Kläger war nach einer Fachschulausbildung im August 1968 mit der Aufnahme einer beruflichen Ausbildung in das Arbeitsleben eingetreten und langjährig berufstätig. Zu Beginn des Jahres 2014 war er bei der "N. Transport K. GmbH" (im Folgenden: Arbeitgeberin) im Bereich des Rechnungswesens beschäftigt. Dieses Arbeitsverhältnis kündigte die Arbeitgeberin am 12.12.2013 zum 31.1.2014. In einer Bescheinigung vom 10.6.2014 erklärte sie, dass die Kündigung als Kostensenkungsmaßnahme eine seinerzeit drohende Insolvenz abwenden sollte. Im Ergebnis blieb diese Maßnahme jedoch ohne Erfolg. Am 31.3.2014 stellte die Arbeitgeberin den Insolvenzantrag. Ab Februar 2014 bezog der Kläger Arbeitslosengeld (Alg) von der Bundesagentur für Arbeit (BA), die aufgrund des Leistungsbezugs auch Beiträge zur gesetzlichen Rentenversicherung entrichtete.

3

Am 26.8.2014 beantragte der Kläger bei der Beklagten die Gewährung einer Altersrente für besonders langjährig Versicherte ab September 2014. Diesen Antrag lehnte die Beklagte mit Bescheid vom 2.10.2014 ab, weil der Kläger statt der erforderlichen 540 Monate nur 533 Wartezeitmonate zurückgelegt habe. Den hiergegen gerichteten Widerspruch wies die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 17.12.2014 zurück. Entgeltersatzleistungen der Arbeitsförderung könnten in den letzten zwei Jahren vor Rentenbeginn nur bei der Wartezeit berücksichtigt werden, sofern das vorangegangene Beschäftigungsverhältnis durch eine Insolvenz oder vollständige Geschäftsaufgabe beendet worden sei. Diese Voraussetzungen seien nicht erfüllt. Die Kündigung durch die Arbeitgeberin sei bereits vor der Stellung des Insolvenzantrags erklärt worden.

4

Bereits im September 2014 hatte der Kläger eine geringfügige versicherungspflichtige Beschäftigung aufgenommen, die er bis März 2015 ausübte. Unter Berücksichtigung der sich daraus ergebenden sieben weiteren Beitragsmonate bewilligte die Beklagte dem Kläger mit weiterem Bescheid vom 25.3.2015 die begehrte Altersrente für besonders langjährig Versicherte ab April 2015.

5

Gegen die Ablehnung der Rente für den Zeitraum September 2014 bis März 2015 hat der Kläger beim SG Stade Klage erhoben. Mit Urteil vom 14.9.2015 hat das SG die Klage abgewiesen. Die vom Kläger eingelegte Berufung hat das LSG Niedersachsen-Bremen mit Urteil vom 2.3.2016 zurückgewiesen. Im Zeitraum September 2014 bis März 2015 sei die Wartezeit von 45 Jahren für die Bewilligung einer Altersrente für besonders langjährig Versicherte noch nicht erfüllt gewesen. Die sieben Monate des Alg-Bezugs mit Beitragszahlung durch die BA von Februar bis August 2014 könnten nicht auf die Wartezeit angerechnet werden, weil sie in den letzten zwei Jahren vor dem gewünschten Rentenbeginn lägen und daher nach den Vorgaben des § 51 Abs 3a S 1 Nr 3 SGB VI für die Berechnung der 45-jährigen Wartezeit nicht berücksichtigungsfähig seien. Die (Rück-)Ausnahmeregelung, wonach solche Zeiten gleichwohl angerechnet werden dürften, wenn der Bezug von Entgeltersatzleistungen der Arbeitsförderung durch eine Insolvenz oder vollständige Geschäftsaufgabe des Arbeitgebers bedingt sei, greife nicht ein. Die Arbeitgeberin habe sich im Zeitpunkt der Kündigung im Dezember 2013 zwar in wirtschaftlichen Schwierigkeiten befunden, sei aber seinerzeit noch nicht in Insolvenz geraten. Der Insolvenzantrag sei vielmehr erst am 31.3.2014 gestellt worden. Eine Auslegung, wonach auch eine nur zur Abwehr einer möglicherweise in Betracht kommenden Insolvenz ausgesprochene Kündigung für das Eingreifen der (Rück-)Ausnahmeregelung ausreiche, sei mit dem Gesetzeswortlaut nicht zu vereinbaren. Es finde sich auch keine tragfähige Grundlage in den Gesetzesmaterialien und in der Systematik, die die Annahme rechtfertige, dass eine solche Auslegung über den Wortlaut hinaus dem gesetzgeberischen Willen entspreche. Durchgreifende verfassungsrechtliche Bedenken gegen die Regelung bestünden im Ergebnis nicht.

6

Mit der vom LSG zugelassenen Revision rügt der Kläger eine Verletzung des § 51 Abs 3a SGB VI. Das Berufungsgericht habe den Anwendungsbereich der Norm verkannt. Zeiten des Bezugs von Entgeltersatzleistungen der Arbeitsförderung seien auf die Wartezeit von 45 Jahren auch dann anzurechnen, wenn der Insolvenzantrag noch nicht gestellt worden, die Kündigung aber dennoch - wie in seinem Fall - durch die Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers bedingt sei, also zeitlich mit ihr in unmittelbarem Zusammenhang stehe. Nach dem Wortlaut der Vorschrift müsse die Kündigung nur durch eine Insolvenz bedingt sein. In der Gesetzesbegründung fänden sich keinerlei Hinweise darauf, dass der Gesetzgeber die Ausnahmeregelung von der Stellung eines Insolvenzantrags oder der Eröffnung eines Insolvenzverfahrens abhängig habe machen wollen. In der Insolvenzordnung (InsO) sei die drohende Zahlungsunfähigkeit der Zahlungsunfähigkeit als Eröffnungsgrund eines Insolvenzverfahrens gleichgestellt. Es reiche daher bereits die Zahlungsunfähigkeit oder drohende Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers und die kausale Verknüpfung zwischen Kündigung und Zahlungsunfähigkeit bzw drohender Zahlungsunfähigkeit aus. Sofern dieser Argumentation nicht gefolgt werde, müsse die Regelung jedenfalls verfassungskonform auf den Fall einer Kündigung im Rahmen einer Insolvenz, dh einer zeitlich kurz vor der Stellung eines Insolvenzantrags ausgesprochenen Kündigung angewandt werden. Dies gebiete der allgemeine Gleichbehandlungssatz des Art 3 Abs 1 GG bei einem Vergleich mit Personen, die nach der Anmeldung einer Insolvenz gekündigt würden. Beide Personengruppen seien unfreiwillig und unverschuldet entlassen worden. Auch könnten bei beiden die objektiven Umstände, die zu einer Kündigung geführt hätten, von außen überprüfbar und unkompliziert nachvollzogen werden. Zudem handele es sich bei beiden Gruppen um Härtefälle, bei denen die gesetzliche (Rück-)Ausnahme greifen soll. Sofern auch eine verfassungskonforme Auslegung nicht für möglich gehalten werde, müsse das Verfahren ausgesetzt und dem BVerfG die Frage der Verfassungsmäßigkeit des § 51 Abs 3a SGB VI zur Entscheidung vorgelegt werden. Die Vorschrift verstoße neben Art 3 Abs 1 GG zudem in der Auslegung des LSG gegen Art 14 GG. Es liege ein unverhältnismäßiger Eingriff in rentenrechtliche Anwartschaften vor.

7

Der Kläger beantragt,
	die Urteile des Landessozialgerichts Niedersachsen-Bremen vom 2. März 2016 und des Sozialgerichts Stade vom 14. September 2015 sowie den Bescheid der Beklagten vom 2. Oktober 2014 und den Widerspruchsbescheid vom 17. Dezember 2014 aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger eine Altersente für besonders langjährig Versicherte bereits für den Zeitraum vom 1. September 2014 bis einschließlich 31. März 2015 zu gewähren.

8

Die Beklagte beantragt,
	die Revision zurückzuweisen.

9

Sie hält die angefochtenen Entscheidungen für zutreffend.

10

A. Die kraft Zulassung durch das LSG statthafte Revision (§ 160 Abs 1 und 3 SGG) ist auch im Übrigen zulässig. Sie ist insbesondere entgegen den von dem Vertreter der Beklagten in der mündlichen Verhandlung geäußerten Bedenken formgerecht iS des § 164 Abs 2 S 1 und S 3 SGG begründet.

11

Wendet sich die Revision - wie hier - gegen die Verletzung einer Vorschrift des materiellen Rechts, ist nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats in der Begründung sorgfältig und nach Umfang und Zweck zweifelsfrei darzulegen, weshalb die Norm in der angefochtenen Entscheidung - bezogen auf den festgestellten Sachverhalt - nicht oder nicht richtig angewandt worden ist. Dies setzt voraus, dass sich die Begründung mit dem vorinstanzlichen Urteil auseinandersetzt. "Auseinandersetzung" bedeutet, auf den Gedankengang des Vordergerichts einzugehen. Dazu muss der Revisionsführer - zumindest kurz - rechtlich auf die Gründe der Vorinstanz eingehen; er muss mithin erkennen lassen, dass er sich mit der angefochtenen Entscheidung befasst hat und inwieweit er bei der Auslegung der angewandten Rechtsvorschriften anderer Auffassung ist (Senatsbeschlüsse vom 10.2.2016 - B 5 RS 1/15 R - BeckRS 2016, 66775 RdNr 6; vom 5.5.2015 - B 5 R 18/14 R - BeckRS 2015, 69242 RdNr 6; vom 9.1.2014 - B 5 RE 1/14 R - BeckRS 2014, 65978 RdNr 7 und vom 23.2.2017 - B 5 SF 5/16 AR - Juris RdNr 13). Diesen Anforderungen kann eine Rüge der Verletzung materiellen Rechts nur genügen, wenn sie den vom Vordergericht festgestellten entscheidungserheblichen Lebenssachverhalt (im Sinne einer Gesamtheit rechtlich relevanter Tatumstände) vollständig darlegt (Senatsbeschluss vom 23.2.2017 - B 5 SF 5/16 AR - Juris RdNr 14).

12

Welche inhaltlichen Anforderungen an eine Revisionsbegründung in Bezug auf die Darstellung des entscheidungserheblichen Lebenssachverhaltes im Rahmen der Rüge der Verletzung materiellen Rechts konkret zu stellen sind, entzieht sich einer verallgemeinerungsfähigen Beantwortung. Aufwand und Intensität des Eingehens auf die tatrichterlichen Feststellungen richten sich nach deren eigener Qualität und sind naturgemäß am geringsten, wenn das Tatsachengericht in den Gründen seiner Entscheidung ausdrücklich kundgetan hat, wovon es aufgrund des Gesamtergebnisses des Verfahrens überzeugt ist und was es demgemäß festgestellt hat. Die Aufgabe des Revisionsführers wächst in dem Umfang, in dem das LSG von dieser Idealform abweicht und Feststellungen auf den Gesamttext seiner Entscheidung verteilt und/oder nur mittelbar in der Weise trifft, dass allenfalls aus seiner weiteren Rechtsanwendung deutlich wird, von welchem Sachverhalt es überzeugt war. Insoweit muss die Revisionsbegründung als Ergebnis eigener geistiger Arbeit (BSG vom 25.7.1968 - 8 RV 361/66 - SozEntsch BSG 1/4 § 164 Nr 17 - Juris RdNr 15) - und nicht von "copy and paste" - darlegen, in welcher Weise sie dem angefochtenen Urteil den mitgeteilten Sachverhalt als dessen geistigen Gehalt entnimmt (Senatsbeschluss vom 23.2.2017 - B 5 SF 5/16 AR - Juris RdNr 22; zustimmend 12. Senat des BSG Urteil vom 31.3.2017 - B 12 KR 16/14 R - Juris RdNr 20 ff, zur Veröffentlichung vorgesehen in BSGE und SozR).

13

Eine formgerechte Revisionsbegründung erfordert daher weder stets eine geschlossene Darstellung des Streitstoffs und der angegriffenen Entscheidung als Ganzes noch bedarf sie zwingend der wörtlichen Wiedergabe der vom Vordergericht festgestellten, rechtlich relevanten Tatumstände (BSG Urteil vom 31.3.2017 - B 12 KR 16/14 R - Juris RdNr 23). Unzulässig sind solche Formen der Darstellung des entscheidungserheblichen Lebenssachverhalts allerdings nicht. Etwas Gegenteiliges ist auch nicht dem Urteil des 13. Senats des BSG vom 24.2.2016 (B 13 R 31/14 R - SozR 4-1500 § 164 Nr 4 RdNr 20) zu entnehmen. Dieser hat lediglich darauf hingewiesen, dass die Wiedergabe des kompletten Berufungsurteils in der Revisionsbegründung wegen deren Überfrachtung mit Unwesentlichem und der damit verbundenen Erschwernis der Arbeit des Revisionsgerichts nicht wünschenswert ist.

14

Der Kläger, der in der Revisionsbegründung die angefochtene Entscheidung nahezu vollständig wiedergegeben hat, hat mit dieser Art der Darstellung - unabhängig von der Frage ihrer Sachdienlichkeit - den rechtlichen Anforderungen an die gebotene Form genügt.

15

B. Die Revision ist allerdings unbegründet.

16

Zu Recht hat das LSG die Berufung des Klägers gegen das klagabweisende Urteil des SG zurückgewiesen. Die angefochtenen Bescheide der Beklagten sind rechtmäßig. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Bewilligung einer Altersrente für besonders langjährig Versicherte bereits ab 1.9.2014. Er hat die gesetzlichen Voraussetzungen zu diesem Zeitpunkt noch nicht erfüllt (dazu I.). Auch verstößt § 51 Abs 3a S 1 Nr 3 Buchst a Teils 2 und 3 SGB VI in der hier maßgeblichen Fassung des Gesetzes über Leistungsverbesserungen in der gesetzlichen Rentenversicherung (RV-Leistungsverbesserungsgesetz) vom 23.6.2014 (BGBl I 787) nicht gegen die Verfassung (dazu II.). Eine Aussetzung des Verfahrens und eine Vorlage an das BVerfG nach Art 100 Abs 1 GG kommen daher nicht in Betracht.

17

I. Einzig in Betracht kommende Anspruchsgrundlage ist § 236b Abs 1 iVm Abs 2 S 1 SGB VI in der hier maßgeblichen Fassung des RV-Leistungsverbesserungsgesetzes vom 23.6.2014. Nach dieser Vorschrift haben Versicherte, die vor dem 1.1.1953 geboren sind, Anspruch auf eine Altersrente für besonders langjährig Versicherte, wenn sie das 63. Lebensjahr vollendet (Abs 1 Nr 1) und die Wartezeit von 45 Jahren erfüllt haben (Abs 1 Nr 2). Diese Voraussetzungen liegen nicht vor. Zwar ist der Kläger vor dem 1.1.1953 - am 29.12.1950 - geboren und hatte am 1.9.2014 das 63. Lebensjahr vollendet. Er erfüllte jedoch zu diesem Zeitpunkt noch nicht die 45-jährige Wartezeit.

18

1. Welche Zeiten auf die 45-jährige Wartezeit angerechnet werden, regelt § 51 Abs 3a S 1 SGB VI in der hier maßgeblichen Fassung des RV-Leistungsverbesserungsgesetzes vom 23.6.2014. Danach werden auf die Wartezeit von 45 Jahren Kalendermonate angerechnet mit Pflichtbeiträgen für eine versicherte Beschäftigung oder Tätigkeit (Nr 1), Berücksichtigungszeiten (Nr 2), Zeiten des Bezugs von Entgeltersatzleistungen der Arbeitsförderung (Nr 3 Buchst a), Leistungen bei Krankheit (Nr 3 Buchst b) und Übergangsgeld (Nr 3 Buchst c), soweit sie Pflichtbeitragszeiten oder Anrechnungszeiten sind (Teils 1), wobei Zeiten nach Buchst a in den letzten zwei Jahren vor Rentenbeginn nicht berücksichtigt werden (Teils 2), es sei denn, der Bezug von Entgeltersatzleistungen der Arbeitsförderung ist durch eine Insolvenz oder vollständige Geschäftsaufgabe des Arbeitgebers bedingt (Teils 3). Ferner werden auf die Wartezeit von 45 Jahren unter bestimmten Voraussetzungen Kalendermonate mit freiwilligen Beiträgen angerechnet (Nr 4).

19

Nach den nicht angegriffenen und damit bindenden Feststellungen des LSG (§ 163 SGG) hat der Kläger bis Ende Januar 2014 533 Kalendermonate zurückgelegt, die auf die 45-jährige Wartezeit (= 540 Monate) anrechenbar sind. Die darüber hinaus von Februar bis August 2014 zurückgelegten 7 Monate des Bezugs von Alg, einer Entgeltersatzleistung der Arbeitsförderung (§ 3 Abs 4 Nr 1 SGB III), sind nach den Vorgaben des § 51 Abs 3a S 1 Nr 3 Buchst a Teils 2 und 3 SGB VI nicht anrechnungsfähig. Sie liegen in den letzten zwei Jahren vor dem gewünschten Rentenbeginn 1.9.2014 (Teils 2), ohne dass der Alg-Bezug durch eine Insolvenz - die vorliegend allein als Rückausnahmefall in Betracht kommt - bedingt ist (Teils 3).

20

Insolvenzbedingt ist der Alg-Bezug nur dann, wenn sich die Beendigung einer Beschäftigung - die ihrerseits Ursache der Arbeitslosigkeit als Voraussetzung für Alg ist (§ 136 Abs 1 Nr 1 SGB III) - als Ergebnis einer verfahrensrechtlich durch die InsO gelenkten Tätigkeit darstellt. Dies ist der Fall, wenn die Beendigung eines Beschäftigungsverhältnisses auf der Erklärung zB Kündigung einer Person beruht, deren Handlungsbefugnis durch die InsO begründet ist. Als solche Person kommt der (vorläufige) Insolvenzverwalter oder der Arbeitgeber in der Funktion als Schuldner in Eigenverwaltung in Betracht.

21

Ein solches Verständnis des im Gesetz nicht näher umschriebenen und auch durch den Sprachgebrauch nicht eindeutig bestimmten Rechtsbegriffs der "Insolvenz" (dazu a) ergibt sich unter Berücksichtigung von Sinn und Zweck der Norm (dazu b) sowie systematischer Erwägungen (dazu c) insbesondere aus Gründen der Rechtssicherheit.

22

a) § 51a Abs 3a SGB VI definiert den Begriff "Insolvenz" nicht. Ebenso wenig ergibt sich ein eindeutiger Wortsinn aus dem allgemeinen Sprachgebrauch. Insoweit wird unter dem Begriff "Insolvenz" insbesondere "Zahlungsunfähigkeit" (Gabler, Lexikon Recht in der Wirtschaft, 1998, S 519; Duden, Das große Fremdwörterbuch, 4. Aufl 2007, S 631), aber auch zusätzlich "Bankrott, Ruin, Pleite, Illiquidität" (Duden, Das Synonymwörterbuch, Bd 8, 6. Aufl 2014, S 530) verstanden, wobei die Erläuterung "Zahlungsunfähigkeit" teilweise mit dem Hinweis verbunden wird, dass die InsO das Verfahren zur gemeinschaftlichen Befriedigung der Gläubiger eines Schuldners regelt (Der Brockhaus in einem Band, 14. Aufl 2011, S 416). Ähnlich verhält es sich im allgemeinen rechtlichen Sprachgebrauch, bei dem unter dem Begriff "Insolvenz" ua auf das Insolvenzrecht und das Insolvenzverfahren nach der InsO verwiesen wird (vgl Creifelds, Rechtswörterbuch, 21. Aufl 2014, S 669 iVm 672). Danach bezeichnet der Begriff "Insolvenz" entweder inhaltlich einen bestimmten finanziellen Zustand oder aber ist in Anlehnung an die InsO verfahrensrechtlich geprägt.

23

b) Unter Berücksichtigung des sich aus den Gesetzesmaterialien ergebenden Sinns und Zwecks des § 51 Abs 3a S 1 Nr 3 Buchst a Teils 2 und 3 SGB VI ist der Begriff "Insolvenz" in letzterem Sinn zu verstehen.

24

Welches Verständnis dem Begriff "Insolvenz" bei der Konzeption des § 51 Abs 3a SGB VI zugrunde gelegt worden ist, geben die Gesetzesmaterialien nicht ausdrücklich an. Der ursprüngliche Entwurf des § 51 Abs 3a SGB VI sah weder eine Ausnahme von der Anrechenbarkeit der Zeiten des Bezugs von Entgeltersatzleistungen der Arbeitsförderung auf die 45-jährige Wartezeit noch eine Rückausnahmeregelung für bestimmte Fälle vor(vgl Gesetzentwurf der Bundesregierung über Leistungsverbesserungen in der gesetzlichen Rentenversicherung vom 25.3.2014 - BT-Drucks 18/909, S 7 Anlage 1 Art 1 Nr 2 und S 13 f Begründung A.I.). Erst im Lauf des Gesetzgebungsverfahrens empfahl der Ausschuss für Arbeit und Soziales zwecks Vermeidung von Fehlanreizen, die sich aus der Anrechnung von Zeiten des Bezugs von Entgeltersatzleistungen der Arbeitsförderung auf die Wartezeit von 45 Jahren bei der Altersrente für besonders langjährig Versicherte ergeben könnten, diese Zeiten nicht zu berücksichtigen, wenn sie in den letzten zwei Jahren vor Rentenbeginn lägen; um Härtefälle zu verhindern, sollten diese Zeiten zwei Jahre vor Rentenbeginn nur dann anrechnungsfähig sein, wenn sie durch Insolvenz oder vollständige Geschäftsaufgabe des Arbeitgebers bedingt seien (vgl Beschlussempfehlung und Bericht des Ausschusses für Arbeit und Soziales <11. Ausschuss> vom 21.5.2014 - BT-Drucks 18/1489, S 5 und S 26 zu Buchst b). Welche Voraussetzungen an das Vorliegen einer Insolvenz zu stellen sind, ist dabei nicht erläutert worden.

25

Anhaltspunkte für die Bedeutung des Begriffs "Insolvenz" bzw "durch eine Insolvenz … des Arbeitgebers bedingt" lassen sich aber der Antwort der Bundesregierung auf die Kleine Anfrage verschiedener Abgeordneter und der Fraktion Bündnis 90/Die Grünen vom 22.7.2014 (BT-Drucks 18/2186) entnehmen, in der die Formulierung Vermeidung bzw Verhinderung von "Fehlanreizen" wieder aufgenommen wird. Im Einzelnen heißt es dort (BT-Drucks 12/2186, S 9):

26

	"Bereits bei Kabinettsbeschluss bestand Einigkeit, dass im parlamentarischen Verfahren zu prüfen sein wird, wie Frühverrentung verhindert werden kann. Denn Ziel der sogenannten Rente ab 63 soll nicht sein, bereits zwei Jahre vor Rentenbeginn aus dem Erwerbsleben auszuscheiden und über den Bezug von Arbeitslosengeld in die abschlagsfreie Rente zu gehen. Um derartige Missbräuche von vornherein auszuschließen, werden Zeiten des Arbeitslosengeldbezugs in den letzten zwei Jahren vor Eintritt in die abschlagsfreien Altersrente für besonders langjährig Versicherte ab 63 Jahre nicht mitgezählt. Eine Ausnahme gilt für diejenigen Zeiten des Arbeitslosengeldbezugs, die durch eine Insolvenz oder eine vollständige Geschäftsaufgabe des Arbeitgebers verursacht wurden. Denn in diesen Fällen liegt typischerweise keine missbräuchliche Frühverrentung vor.
	Zutreffend ist, dass Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer auch aus anderen Gründen als einer Insolvenz oder einer vollständigen Geschäftsaufgabe des Arbeitgebers unverschuldet arbeitslos werden können. Die Einführung großzügigerer Kriterien als einer Insolvenz oder einer vollständigen Geschäftsaufgabe wäre jedoch missbrauchsanfällig und daher ungeeignet, Fehlanreize zu verhindern. Denn in anderen als den geregelten Ausnahmefällen ist kein Nachweis darüber möglich, dass für die Arbeitslosigkeit allein Gründe maßgeblich waren, die frei von missbräuchlichen Absichten sind."

27

Das Ziel, eine missbräuchliche Frühverrentung von vornherein auszuschließen, ist regelmäßig nur erreichbar, wenn die Insolvenz in einem durch die InsO geprägten Sinn zu verstehen ist.

28

Mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens bzw der Anordnung vorläufiger Maßnahmen bereits vor der Eröffnung verliert der Arbeitgeber die Verfügungs- bzw unkontrollierte Verfügungsbefugnis über sein Unternehmen oder fällt dieses bei Ablehnung des Antrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens mangels Masse als Basis von Beschäftigungen weg mit der Folge, dass zumindest im Regelfall rechtlich oder faktisch eine missbräuchliche Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses zwecks Frühverrentung durch ein Zusammenwirken von Arbeitgeber und Arbeitnehmer ausgeschlossen ist (dazu aa). Dieses Ziel ist nicht erreichbar, wenn dem Begriff "Insolvenz" die Bedeutung einer bloßen Zahlungsunfähigkeit oder eines vergleichbaren finanziellen Zustands beigemessen wird (dazu bb).

29

aa) (1) Wird das Insolvenzverfahren eröffnet, ernennt das Insolvenzgericht im Regelfall einen Insolvenzverwalter (§ 27 Abs 1 S 1 InsO). Mit der Eröffnung des Verfahrens tritt der Insolvenzverwalter in die Arbeitgeberstellung ein (Pape/Uhlenbruck/Voigt-Salus, Insolvenzrecht, 2. Aufl 2010, S 643 RdNr 4; Müller-Glöge/Preis/Schmidt, Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 17. Aufl 2017, Einführung InsO RdNr 37, § 113 RdNr 1). Damit ist er aus den Arbeitsverhältnissen, die auch nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens fortbestehen (§ 108 Abs 1 S 1 InsO), nach Maßgabe der geltenden Tarifverträge, Betriebsvereinbarungen, Arbeitsvertragsregelungen und Gesetze berechtigt und verpflichtet (Pape/Uhlenbruck/Voigt-Salus, aaO). Die Kündigungs- und Anfechtungsbefugnis gehen auf ihn über (Pape/Uhlenbruck/Voigt-Salus, aaO; Berscheid, Arbeitsverhältnisse in der Insolvenz, 1999, RdNr 518). Bereits vor der Eröffnung hat das Insolvenzgericht die Befugnis, vorläufige Maßnahmen zur Sicherung des Schuldnervermögens anzuordnen. Bei der Anordnung der vorläufigen Verwaltung wird differenziert zwischen der sog "schwachen" Verwaltung mit Zustimmungsvorbehalt gemäß § 21 Abs 2 Nr 2 Alt 2 InsO und der sog "starken" Verwaltung mit Verfügungsverbot gemäß § 21 Abs 2 Nr 2 Alt 1, § 22 InsO(Pape/Uhlenbruck/Voigt-Salus, aaO, S 641 RdNr 2). Die Anordnung der "schwachen" vorläufigen Verwaltung hat keine Auswirkung auf die Arbeitgeberstellung; der Insolvenzschuldner bleibt Arbeitgeber (Pape/Uhlenbruck/Voigt-Salus, aaO; Berscheid, aaO, RdNr 499). Eine von ihm ausgesprochene Kündigung von Arbeitsverhältnissen ist jedoch nur mit Zustimmung des vorläufigen Insolvenzverwalters wirksam, sofern sich nichts anderes aus den Anordnungen des Insolvenzgerichts ergibt (vgl BAG Urteil vom 10.10.2002 - 2 AZR 532/01 - Juris RdNr 23 ff; Rüntz in Kayser/Thole, Insolvenzordnung, 8. Aufl 2016, S 227 RdNr 17). Ordnet das Insolvenzgericht die "starke" vorläufige Verwaltung an, so geht mit diesem Zeitpunkt die Arbeitgeberstellung, insbesondere das Kündigungsrecht auf den Insolvenzverwalter über (vgl Pape/Uhlenbruck/Voigt-Salus, aaO; Berscheid, aaO, RdNr 492).

30

Im Regelinsolvenzverfahren hat damit der Arbeitgeber nach Eröffnung des Verfahrens keine Möglichkeit mehr, Arbeitsverhältnisse zu beenden und ist auch vor dem Eröffnungsbeschluss bei Anordnung vorläufiger Maßnahmen zumindest von der Zustimmung des vorläufigen Insolvenzverwalters bei Kündigungen abhängig.

31

Ordnet das Gericht dagegen ausnahmsweise (dazu Pape/Uhlenbruck/Voigt-Salus, aaO, S 498 RdNr 7) Eigenverwaltung an (§§ 270 ff InsO), erhält der Schuldner zwar die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über die Insolvenzmasse, unterliegt aber der umfassenden Aufsicht und Überwachung eines vom Insolvenzgericht eingesetzten Sachwalters (§ 270 Abs 1 S 1 InsO; Undritz in Schmidt, InsO, 19. Aufl 2016, § 270 InsO RdNr 25; Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier, Insolvenzrecht, 3. Aufl 2017, § 270 RdNr 29). Dabei schließt der Antrag auf Anordnung der Eigenverwaltung die Anordnung von Sicherungsmaßnahmen (§§ 21 ff InsO) grundsätzlich nicht aus (Pape/Uhlenbruck/Voigt-Salus, aaO, S 502 RdNr 14).

32

Bei Anordnung der Eigenverwaltung wird der Schuldner daher zumindest in seinen Verfügungen kontrolliert.

33

(2) Die Abweisung des Antrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens mangels Masse gemäß § 26 Abs 1 S 1 InsO führt etwa bei Gesellschaften mit beschränkter Haftung, Aktiengesellschaften, Genossenschaften und Offenen Handelsgesellschaften sowie Kommanditgesellschaften, bei denen kein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist, zu deren Auflösung(§ 60 Abs 1 Nr 5 GmbHG, § 262 Abs 1 Nr 4 AktG, § 81a Nr 1 GenG, § 131 Abs 2 Nr 1 HGB, § 161 Abs 2 HGB). Die Auflösung führt zur Abwicklung (Liquidation) der Gesellschaft (vgl Haas in Baumbach/Hueck, GmbHG, 21. Aufl 2017, § 60 RdNr 2; Kamanabrou in Oetker, HGB, 5. Aufl 2017, § 131 RdNr 19; Füller in Bürgers/Körber, Aktiengesetz, 4. Aufl 2017, § 262 RdNr 12) und anschließender Beendigung (vgl Kleindiek in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 19. Aufl 2016, § 60 RdNr 19 mwN; vgl zur Löschung vermögensloser Gesellschaften und Genossenschaften § 394 FamFG). Damit entfällt in diesen Fällen das Unternehmen als Basis der Beschäftigung des Arbeitnehmers, sodass eine missbräuchliche Kündigung insoweit ebenfalls ausscheidet. Dies gilt letztlich ebenso, wenn der Arbeitgeber eine natürliche Person ist. Auch diese ist im Fall ihrer - durch Beschluss des Insolvenzgerichts nachgewiesenen - Vermögenslosigkeit wirtschaftlich nicht in der Lage, ein Unternehmen fortzuführen.

34

bb) Verstünde man dagegen unter Insolvenz iS von § 51 Abs 3a S 1 Nr 3 Buchst a Teils 3 SGB VI nur den Zustand der Zahlungsunfähigkeit oder einen vergleichbaren finanziellen Zustand, bliebe die Verfügungsbefugnis des Arbeitgebers rechtlich uneingeschränkt, sodass ein Zusammenwirken zwischen ihm und dem Arbeitnehmer nicht ausgeschlossen werden kann. Interne, nicht dokumentierte Absprachen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer, die sich eines Nachweises entziehen, sind insoweit immer möglich. Abgesehen davon wäre auch die Zahlungsunfähigkeit nicht in einem geregelten Verfahren festgestellt worden, was zusätzlich Raum für eine missbräuchliche Inanspruchnahme von Alg und anschließender Rente bietet.

35

c) Für das hier vertretene Begriffsverständnis sprechen schließlich auch systematische Erwägungen, insbesondere der zweite gesetzlich geregelte Rückausnahmetatbestand, die vollständige Geschäftsaufgabe des Arbeitgebers. Hierbei entfällt die Basis vorhandener Beschäftigungsverhältnisse und damit die Gelegenheit für eine missbräuchliche Frühverrentung durch ein Zusammenwirken von Arbeitgeber und Arbeitnehmer. Die zweite Rückausnahmeregelung entspricht insoweit der oben dargestellten zweiten Variante einer verfahrensrechtlich geprägten Insolvenz, der Abweisung des Antrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens mangels Masse, und ist mit der aufgezeigten ersten verfahrensrechtlichen Insolvenzvariante, der Eröffnung des Insolvenzverfahrens, in der Wirkung vergleichbar. Beide schließen typischerweise einen Missbrauch aus, die vollständige Geschäftsaufgabe in tatsächlicher Hinsicht durch Wegfall der Beschäftigungsbasis und das eröffnete Insolvenzverfahren in rechtlicher Hinsicht durch Wegfall der uneingeschränkten oder unkontrollierten Verfügungsbefugnis des Arbeitgebers.

36

Darüber hinaus verwenden auch die sonstigen Bücher des SGB, soweit sie Rechtsfolgen an die Insolvenz knüpfen, einen durch die InsO verfahrensrechtlich geprägten Insolvenzbegriff.

37

So setzt zB in § 165 Abs 1 S 1 SGB III der Anspruch auf Insolvenzgeld den Eintritt eines Insolvenzereignisses voraus, das in § 165 Abs 3 S 2 SGB III definiert wird. Danach gilt als Insolvenzereignis die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Arbeitgebers, die Abweisung des Antrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens mangels Masse oder die vollständige Beendigung der Betriebstätigkeit im Inland, wenn ein Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht gestellt worden ist und ein Insolvenzverfahren offensichtlich mangels Masse nicht in Betracht kommt. Im SGB IV normiert zB § 28a Abs 1 S 1 Nr 3 eine Meldepflicht des Arbeitgebers oder eines anderen Meldepflichtigen bei der Einzugsstelle für jeden in der Kranken-, Pflege-, Rentenversicherung oder nach dem Recht der Arbeitsförderung kraft Gesetzes Versicherten bei Eintritt eines Insolvenzereignisses. § 8a der Verordnung über die Erfassung und Übermittlung von Daten für die Träger der Sozialversicherung, der die Meldepflicht für bereits vor dem Insolvenzereignis freigestellte Beschäftigte betrifft(vgl Erkelenz in Jahn/Jansen, SGB IV, § 28a RdNr 16a, Stand 30.6.2015), konkretisiert diesen Begriff iS der Eröffnung eines Insolvenzverfahrens oder dessen Nichteröffnung mangels Masse. § 19 Abs 1a S 1 SGB V nennt die Insolvenz einer Krankenkasse als Grund für das Ende der Mitgliedschaft eines Versicherten. § 171b SGB V, der die "Insolvenz von Krankenkassen" näher regelt, bestimmt in Abs 1, dass vom 1.1.2010 an die InsO für die Krankenkassen nach Maßgabe der nachfolgenden Absätze gilt und regelt in Abs 5, dass mit dem Tag der Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder dem Tag der Rechtskraft des Beschlusses, durch den die Eröffnung des Insolvenzverfahrens mangels Masse abgelehnt worden ist, die Krankenkasse mit der Maßgabe geschlossen ist, dass die Abwicklung der Geschäfte der Krankenkasse im Fall der Eröffnung des Insolvenzverfahrens nach den Vorschriften der InsO erfolgt. Hiermit übereinstimmend definiert § 171d Abs 1 SGB V den Insolvenzfall als Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen einer Krankenkasse oder die rechtskräftige Abweisung der Eröffnung mangels Masse.

38

Ein insolvenzbedingter Alg-Bezug im dargelegten Sinn liegt bei dem Kläger nicht vor. Seine Arbeitgeberin hat ihre Befugnis zur Kündigung des Beschäftigungsverhältnisses am 12.12.2013 nicht aus den Regelungen der InsO abgeleitet. Das Insolvenzverfahren war vielmehr zu diesem Zeitpunkt noch nicht eingeleitet.

39

2. Eine analoge Anwendung des § 51 Abs 3a S 1 Nr 3 Buchst a Teils 3 SGB VI auf Fälle des Alg-Bezugs aufgrund der Kündigung eines Beschäftigungsverhältnisses zur Abwendung einer dann doch eingetretenen Insolvenz des Arbeitgebers oder gar auf sämtliche unfreiwilligen und unverschuldeten Beendigungen von Arbeitsverhältnissen kommt nicht in Betracht.

40

Eine Analogie setzt eine planwidrige Regelungslücke im Gesetz voraus (BGHZ 149, 165, 174; BGH NJW 2007, 992, 993 und 2008, 1446 Tz 14; BAG NJW 2003, 2473, 2474 f; BFH NJW 2006, 1837). Eine solche liegt hier nicht vor. Dem Gesetzgeber war bewusst, dass Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer auch aus anderen Gründen als einer Insolvenz oder einer vollständigen Geschäftsaufgabe des Arbeitgebers unverschuldet arbeitslos werden können. Er hat sich trotz dieser Erkenntnis lediglich für die zwei genannten Rückausnahmen entschieden, weil in allen anderen Fällen kein Nachweis darüber möglich sei, dass die Arbeitslosigkeit nicht auf missbräuchlichen Absichten beruhe (vgl Antwort der Bundesregierung auf die Kleine Anfrage verschiedener Abgeordneter und der Fraktion Bündnis 90/Die Grünen vom 22.7.2014 - BT-Drucks 18/2186, S 9). Der Gesetzgeber hat daher wissentlich und willentlich eine nur enge Rückausnahmeregelung geschaffen.

41

II. § 51 Abs 3a S 1 Nr 3 Buchst a Teils 2 und 3 SGB VI stehen mit der Verfassung in Einklang.

42

1. Ein Verstoß gegen Art 3 Abs 1 GG liegt nicht vor.

43

a) Es ist mit dem allgemeinen Gleichheitssatz vereinbar, dass Zeiten des Bezugs von Entgeltersatzleistungen der Arbeitsförderung gemäß § 51 Abs 3a S 1 Nr 3 Buchst a Teil 2 SGB VI in den letzten zwei Jahren vor Rentenbeginn entgegen der Grundregel des Teils 1 nicht auf die Wartezeit von 45 Jahren angerechnet werden.

44

Der allgemeine Gleichheitssatz iS von Art 3 Abs 1 GG gebietet zwar, alle Menschen vor dem Gesetz gleich zu behandeln. Damit ist dem Gesetzgeber allerdings nicht jede Differenzierung verwehrt. Er verletzt das Grundrecht vielmehr nur, wenn er eine Gruppe von Normadressaten im Vergleich zu anderen Normadressaten anders behandelt, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die ungleiche Behandlung rechtfertigen könnten (vgl nur BVerfGE 117, 272, 300 f = SozR 4-2600 § 58 Nr 7 - stRspr).

45

Die Regelung des Teils 2 benachteiligt die Personengruppe, die Zeiten im Sinne des Abs 3a S 1 Nr 3 Buchst a SGB VI in den letzten zwei Jahren vor Rentenbeginn zurückgelegt hat, gegenüber der Personengruppe, die derartige Zeiten vor diesem Zeitraum absolviert hat und damit der Grundregel des Teils 1 unterfällt.

46

Die unterschiedliche Behandlung der dargestellten Gruppen durch den Gesetzgeber wird durch hinreichende sachliche Gründe gerechtfertigt.

47

Da eine Anordnung des Gesetzgebers, Zeiten des Bezugs von Entgeltersatzleistungen der Arbeitsförderung, soweit sie Pflichtbeitragszeiten oder Anrechnungszeiten sind, auf die 45-jährige Wartezeit anzurechnen, angesichts der weiten Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers im Bereich der gewährenden Staatstätigkeit (BVerfGE 122, 1, 23; 130, 240, 254 = SozR 4-7835 Art 1 Nr 1; BVerwGE 101, 86, 95; BSGE 70, 62, 67 = SozR 3-5750 Art 2 § 62 Nr 6)aus Verfassungsgründen nicht geboten war, kann es ihm grundsätzlich auch nicht verwehrt sein, für sie zeitliche Grenzen zu setzen. Insoweit liegt ein Vergleich mit der Zulässigkeit von Stichtagsregelungen nahe (vgl BVerfGE 80, 297, 311 = SozR 5795 § 4 Nr 8).

48

Dem Gesetzgeber ist es durch Art 3 Abs 1 GG nicht verwehrt, zur Regelung bestimmter Lebenssachverhalte Stichtage einzuführen, obwohl jeder Stichtag unvermeidlich gewisse Härten mit sich bringt. Voraussetzung ist allerdings, dass die Einführung eines Stichtags überhaupt notwendig ist und sich die Wahl des Zeitpunkts am gegebenen Sachverhalt orientiert und damit sachlich vertretbar ist (vgl zB BVerfGE 101, 239, 270; 117, 272, 301 = SozR 4-2600 § 58 Nr 7; BVerfGE 123, 111, 128; 126, 369, 399 = SozR 5050 § 226 Nr 9).

49

Einer Prüfung anhand dieser Kriterien hält § 51 Abs 3a S 1 Nr 3 Buchst a Teils 2 SGB VI stand.

50

aa) Der Gesetzgeber durfte die Einführung einer zeitlichen Begrenzung der Anrechnung von Zeiten des Bezugs von Entgeltersatzleistungen der Arbeitsförderung auf die Wartezeit von 45 Jahren iS eines Berücksichtigungsausschlusses in den letzten zwei Jahren vor Rentenbeginn für notwendig halten.

51

Die Ausschlussregelung iS des Teils 2 ist in das Gesetz aufgenommen worden, um eine missbräuchliche Frühverrentung von vornherein zu verhindern. Die sog "Rente ab 63" dient - wie bereits oben ausgeführt - nicht dem Ziel, bereits zwei Jahre vor Rentenbeginn aus dem Erwerbsleben auszuscheiden und über den Bezug von Alg in die abschlagsfreie Rente zu wechseln (Antwort der Bundesregierung auf die Kleine Anfrage verschiedener Abgeordneter und der Fraktion Bündnis 90/Die Grünen vom 22.7.2014 - BT-Drucks 18/2186, S 9). Der Gesetzgeber durfte von der Gefahr einer missbräuchlichen Frühverrentung ausgehen. Es liegt im Einschätzungsspielraum des Gesetzgebers, bei einer nicht eindeutig geklärten und auch nicht ohne Weiteres aufklärbaren Sachlage seinen Entscheidungen über zu ergreifende Maßnahmen eine Gefährdungsprognose zugrunde zu legen, wobei er sich allerdings nicht auf eine der Lebenserfahrung geradezu widersprechende Würdigung der jeweiligen Lebenssachverhalte stützen darf (BVerfGE 138, 136 RdNr 144 mwN). Diese Voraussetzungen liegen hier vor.

52

Die Einschätzung einer missbräuchlichen Frühverrentung kann sich nicht auf empirisch nachweisbare Befunde stützen; ebenso wenig ist ein derartiger Sachverhalt im voraus aufklärbar oder vorhersehbar, weil das Rentenzugangsgeschehen multifaktoriell ist und sich aus dem Zusammenwirken verschiedener Akteure, wie zB individuellen Überlegungen aus Arbeitnehmer- und Arbeitgebersicht, ergibt (vgl schriftliche Stellungnahme der BA zur öffentlichen Anhörung vom Sachverständigen am 5.5.2014 - Ausschussdrucks 18<11>82 S 32, 33). Es stellt auch keine der Lebenserfahrung widersprechende Würdigung des Lebenssachverhalts dar, dass ältere Arbeitnehmer, die bereits ein langes und in der Regel anstrengendes Erwerbsleben absolviert, die 45-jährige Wartezeit möglicherweise aber dennoch nicht erfüllt haben, sich unter Inanspruchnahme von Alg aus dem Erwerbsleben verabschieden, um ggf über den Leistungsbezug die noch nicht erfüllte Wartezeit zu erreichen und anschließend mit 63 in die abschlagsfreie Rente zu wechseln. Die Möglichkeit, ein langes Erwerbsleben bei vorhandener sozialer Absicherung vorzeitig beenden zu können, stellt einen nicht zu leugnenden Anreiz dar (so auch die Einschätzung der Bundesvereinigung der Deutschen Arbeitgeberverbände und der BA - schriftliche Stellungnahmen zur öffentlichen Anhörung vom Sachverständigen am 5.5.2014 - Ausschussdrucks 18<11>82, S 27, 28 und 33, 34; vgl auch schriftliche Stellungnahme des Prof. Dr. Bromsdorf zur öffentlichen Anhörung vom Sachverständigen am 5.5.2014 und Information des ULA-Deutschen Führungskräfteverbandes - Ausschussdrucks 18<11>82 S 63, 65 und 82) (so auch die Einschätzung der Bundesvereinigung der Deutschen Arbeitgeberverbände und der BA - schriftliche Stellungnahmen zur öffentlichen Anhörung vom Sachverständigen am 5.5.2014 - Ausschussdrucks 18<11>82, S 27, 28 und 33, 34; vgl auch schriftliche Stellungnahme des Prof. Dr. Bromsdorf zur öffentlichen Anhörung vom Sachverständigen am 5.5.2014 und Information des ULA-Deutschen Führungskräfteverbandes - Ausschussdrucks 18<11>82 S 63, 65 und 82), der durch interne Absprachen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer unschwer umgesetzt werden kann. Angesichts dieser Lebenswirklichkeit hält der Senat den moralischen Vorwurf der Wissenschaftlichen Dienste des Deutschen Bundestages, die Ausschlussregelung stelle Arbeitgeber und Arbeitnehmer unter den "Generalverdacht" einer missbräuchlichen Absprache über die Beendigung eines Beschäftigungsverhältnisses (Sachstand WD 6 - 3000 - 133/14 S 9), für nicht gerechtfertigt. Erst recht vermag er nicht die Legitimität der gesetzgeberischen Erwägung in Frage zu stellen.

53

bb) Ein Ausschluss der Anrechnung für die letzten zwei Jahre vor Rentenbeginn orientiert sich auch am gegebenen Sachverhalt und ist damit vertretbar.

54

Die Altersrente für besonders langjährig Versicherte wird gemäß § 236b SGB VI frühestens ab Vollendung des 63. Lebensjahres geleistet. Die Personen, die von der Ausschlussregelung des Teils 2 betroffen sind, haben daher mindestens das 61. Lebensjahr vollendet. Versicherte dieser Altersgruppe erhalten nach § 147 Abs 2 SGB III - vorbehaltlich des Vorliegens der weiteren dort normierten Anspruchsvoraussetzungen - Alg für 24 Monate, mithin also zwei Jahre. Der vom Gesetzgeber im Teils 2 gewählte Ausschlusszeitraum entspricht damit dem Zeitraum, in dem Alg maximal vor dem Rentenbeginn bezogen werden kann.

55

cc) Zwar ist dem Kläger zuzugestehen, dass die Regelung des Teils 2 eine Härte für ihn - und vergleichbar betroffene Personen - darstellt, weil die Kündigung durch seine Arbeitgeberin zu einem Zeitpunkt (12.12.2013) erklärt worden ist, zu dem der Entwurf des RV-Leistungsverbesserungsgesetzes noch nicht vorgelegen hat, sodass missbräuchliche Absichten bezogen auf die ab 1.7.2014 neu geregelte Altersrente für besonders langjährig Versicherte nicht vorgelegen haben können. Gleichwohl ist der Teils 2 zur Überzeugung des Senats mit dem allgemeinen Gleichheitssatz zu vereinbaren, weil jede Stichtagsregelung gewisse Härten mit sich bringt und Art 3 Abs 1 GG dem Gesetzgeber nicht aufgibt, die zweckmäßigste oder gerechteste Lösung zu wählen (BVerfGE 84, 348, 359; 110, 412, 436; 122, 151, 714 = SozR 4-2600 § 237 Nr 16). Dies gilt umso mehr, als der Kläger seinerzeit kein Vertrauen auf die Anrechenbarkeit von Zeiten des Bezugs von Entgeltersatzleistungen der Arbeitsförderung innerhalb der letzten zwei Jahre vor Rentenbeginn auf die 45-jährige Wartezeit haben konnte, weil derartige Zeiten nach der damaligen Rechtslage insoweit überhaupt nicht berücksichtigungsfähig waren (vgl § 51 Abs 3a SGB VI idF von Art 1 Nr 17 des Gesetzes zur Anpassung der Regelaltersgrenze an die demografische Entwicklung und zur Stärkung der Finanzierungsgrundlagen der gesetzlichen Rentenversicherung vom 20.4.2007, BGBl I 554).

56

b) Ebenso erweist sich die Rückausnahmeregelung des § 51 Abs 3a S 1 Nr 3 Buchst a Teils 3 SGB VI, nach dem Zeiten des Bezugs von Entgeltersatzleistungen der Arbeitsförderung in den letzten zwei Jahren vor Rentenbeginn in den Fällen angerechnet werden, in denen dieser Bezug durch eine Insolvenz oder vollständige Geschäftsaufgabe des Arbeitgebers bedingt ist, als mit Art 3 Abs 1 GG vereinbar.

57

Da die Rückausnahmeregelung des Teils 3 die Personengruppen begünstigt, die aufgrund einer Insolvenz oder vollständigen Geschäftsaufgabe des Arbeitgebers zwei Jahre vor Rentenbeginn Entgeltersatzleistungen der Arbeitsförderung beziehen, kommen als Vergleichsgruppen solche Personengruppen in Betracht, die aus anderen betriebsbedingten Gründen ihren Arbeitsplatz verloren haben und ebenfalls im vorgenannten Zeitraum Entgeltersatzleistungen der Arbeitsförderung beziehen. Ihnen wird anders als den begünstigten Personengruppen diese Zeit nicht auf die 45-jährige Wartezeit angerechnet, was zu einem Rentenausschluss führt, falls die Wartezeit nicht bereits zu diesem Zeitpunkt erfüllt ist.

58

aa) Die unterschiedliche Behandlung der dargestellten Gruppen durch den Gesetzgeber wird durch hinreichende sachliche Gründe gerechtfertigt.

59

Der Gesetzgeber hat die Anrechnung von Zeiten des Alg-Bezugs in den letzten zwei Jahren vor Eintritt in die abschlagsfreie Altersrente für besonders langjährig Versicherte ab 63 Jahre grundsätzlich ausgeschlossen, um - wie bereits oben dargelegt - eine missbräuchliche Frühverrentung zu verhindern. Versicherte sollen nicht bereits zwei Jahre vor Rentenbeginn aus dem Erwerbsleben ausscheiden und über den Bezug von Alg in die abschlagsfreie Rente gehen. Eine Ausnahme gilt für diejenigen Zeiten des Alg-Bezugs, die durch eine Insolvenz oder die vollständige Geschäftsaufgabe des Arbeitgebers verursacht werden, weil in diesen Fällen typischerweise keine missbräuchliche Frühverrentung vorliegt. Nach der Antwort der Bundesregierung auf die Kleine Anfrage verschiedener Abgeordneter und der Fraktion Bündnis 90/Die Grünen vom 22.7.2014 (BT-Drucks 18/2186, S 9) ist die Einführung großzügigerer Kriterien missbrauchsanfällig und daher ungeeignet, Fehlanreize zu verhindern. In anderen als den geregelten Ausnahmefällen sei kein Nachweis darüber möglich, dass für die Arbeitslosigkeit allein Gründe maßgeblich waren, die frei von missbräuchlichen Absichten sind.

60

Diese Gründe sind sachgerecht. Der Arbeitgeber verliert im Fall der Insolvenz, dh der Eröffnung des Insolvenzverfahrens bzw der Anordnung vorläufiger Maßnahmen vor der Eröffnung die Verfügungs- bzw uneingeschränkte oder unkontrollierte Verfügungsbefugnis über sein Unternehmen oder bei einer Nichteröffnung des Insolvenzverfahrens mangels Masse das Unternehmen als Basis von Beschäftigungen mit der Folge, dass zumindest im Regelfall rechtlich oder faktisch eine missbräuchliche Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses zwecks Frühverrentung durch ein Zusammenwirken von Arbeitgeber und Arbeitnehmer ausgeschlossen ist (vgl B.I.1.b aa). Letzteres gilt auch für die vollständige Geschäftsaufgabe des Arbeitgebers (vgl B.I.1.c).

61

Für alle sonstigen Fälle eines betriebsbedingten Verlustes des Arbeitsplatzes lässt sich dagegen ein Missbrauch nicht ausschließen. Zwischen einem Arbeitgeber, der die unkontrollierte und uneingeschränkte Verfügungsbefugnis über seinen laufenden Betrieb hat, und Arbeitnehmern sind vielmehr interne Absprachen über die Auflösung von Arbeitsverhältnissen möglich, die sich eines Nachweises entziehen.

62

bb) Schließlich liegen auch keine Fälle unzulässiger Typisierung vor.

63

Insbesondere bei der Regelung von Massenerscheinungen - wie der Normierung von Voraussetzungen für den Anspruch einer gesetzlichen Rente - sind generalisierende, typisierende und pauschalierende Regelungen allgemein als notwendig anerkannt und vom BVerfG im Grundsatz ständig als verfassungsrechtlich unbedenklich angesehen worden (vgl nur BVerfGE 103, 310, 319; 113, 167, 236 = SozR 4-2500 § 266 Nr 8 RdNr 136; stRspr); der Gesetzgeber hat sich dabei am Regelfall zu orientieren. Unbedenklich ist eine Typisierung aber nur, solange eine verhältnismäßig kleine Zahl von Personen benachteiligt wird und der Grundrechtsverstoß nicht sehr intensiv ist (vgl nur BVerfGE 133, 377, 413); wesentlich für die Zulässigkeit einer typisierenden Regelung ist hierbei auch, ob durch sie eintretende Härten und Ungerechtigkeiten nur unter Schwierigkeiten vermeidbar wären (vgl nur BVerfGE 133, 377, 413). Außerdem ist zu beachten, dass die Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers besonders groß bei einer bevorzugenden Typisierung ist (BVerfGE 17, 1, 24 = SozR Nr 52 zu Art 3 GG; BVerfGE 103, 310, 319).

64

(1) Die in den Teils 3 aufgenommenen Ausnahmefälle stellen gemessen am Normzweck Regelfälle dar. Der Gesetzgeber hat die Anrechnung von Zeiten des Bezugs von Entgeltersatzleistungen der Arbeitsförderung innerhalb der letzten zwei Jahre vor Rentenbeginn auf die Wartezeit ausgenommen, um von vornherein eine missbräuchliche Frühverrentung auszuschließen (BT-Drucks 18/2186, S 9). Hiervon hat er lediglich die Fälle der Insolvenz und der vollständigen Geschäftsaufgabe rückausgenommen, weil in diesen typischerweise keine Frühverrentung vorliegt, während in anderen Fällen kein Nachweis möglich ist, dass die Arbeitslosigkeit nicht auf missbräuchlichen Absichten beruht (BT-Drucks aaO).

65

(2) Auch wird durch die vom Gesetzgeber vorgenommene Typisierung nur eine verhältnismäßig kleine Zahl von Personen benachteiligt.

66

Nach der Antwort der Bundesregierung auf die Kleine Anfrage verschiedener Abgeordneter und der Fraktion Bündnis 90/Die Grünen vom 2.9.2016 (BT-Drucks 18/9513, S 4) sind von 199 560 im Jahre 2014 gestellten Neuanträgen auf Gewährung einer Altersrente für besonders langjährig Versicherte 195 833 Anträge bewilligt und 1653 Anträge abgelehnt worden, wobei die Ablehnung von 1425 Anträgen wegen Nichterfüllung der Wartezeit erfolgt ist. Damit sind lediglich 0,714 % der 2014 gestellten Anträge an der Nichterreichung der 45-jährigen Wartezeit gescheitert. Im Jahr 2015 ist dieser Anteil noch geringer ausgefallen. Von 264 236 Neuanträgen auf Gewährung einer Altersrente für besonders langjährig Versicherte sind 260 394 Anträge bewilligt und 1488 abgelehnt worden, von denen 1250 auf dem Ablehnungsgrund "Wartezeit nicht erfüllt" beruhen (BT-Drucks 18/9513, S 4). Dies entspricht einem Anteil von 0,4731 % an allen gestellten Rentenanträgen.

67

Zwar handelt es sich bei diesen Werten nicht um eine präzise Berechnung der Auswirkungen der zum 1.7.2014 in Kraft getretenen Regelung des § 51 Abs 3a S 1 Nr 3 Buchst a Teils 2 iVm 3 SGB VI. Denn die og Zahlen erfassen auch Personen, die nach altem Recht (vor dem 1.7.2014) eine Altersrente für besonders langjährig Versicherte ab Vollendung des 65. Lebensjahres in Anspruch nehmen konnten (vgl BT-Druck 18/9513, S 3 und 4), und auf die sich die umstrittene Regelung möglicherweise nicht ausgewirkt hat. Außerdem könnte ein Teil der Ablehnungsfälle aufgrund nicht erfüllter Wartezeit auf anderen Gründen als der Regelung des Teils 2 iVm Teils 3 beruhen. Insoweit ist insbesondere zu bedenken, dass nicht nur Versicherte aus der Arbeitslosigkeit heraus, sondern auch "Beschäftigte", "geringfügig Beschäftigte", Personen "ohne Versicherungsereignis" und "Sonstige" die Gewährung einer "Rente ab 63" beantragt haben (so Versichertenbericht der Deutschen Rentenversicherung 2016, S 24 über die Rentenzugänge aus diesen Gruppen im Jahr 2014). Bei den zuletzt genannten Gruppen kann die Wartezeit von 45 Jahren ebenso nicht erfüllt sein, ohne dass hierfür die umstrittene Regelung ursächlich gewesen sein dürfte. Auch unter Berücksichtigung dieser Gesichtspunkte behalten die ermittelten Werte indes eine hinreichend verlässliche Aussagekraft. Da nur weniger als ein Prozent aller Rentenanträge an der nicht erfüllten Wartezeit gescheitert sind, erlaubt dieser Befund trotz einer gewissen Ungenauigkeit die Aussage, dass die Ausschlussregelung in Verbindung mit den eng gefassten Rückausnahmen nur einen geringen Anteil von Personen erfasst.

68

(3) Schließlich wiegt die Ungleichbehandlung auch nicht sehr intensiv. Wie der Fall des Klägers zeigt, können Versicherte, die mangels Anrechenbarkeit von Zeiten des Alg-Bezugs in den letzten zwei Jahren vor Rentenbeginn die Wartezeit von 45 Jahren nicht erfüllen, die fehlenden Beitragsmonate durch Ausübung einer (geringfügigen) versicherungspflichtigen Beschäftigung nachträglich erwirtschaften. Angesichts der Arbeitsmarktlage ist der Fall des Klägers auch nicht als Ausnahmefall anzusehen. In der Begründung des Gesetzesentwurfs der Bundesregierung vom 25.3.2014 (BT-Drucks 18/909, Begründung A I S 14) ist darauf hingewiesen, dass sich seit dem Jahr 2000 die Erwerbsbeteiligung der 60- bis 64-Jährigen von knapp 20 % auf 46,5 % im Jahr 2012 mehr als verdoppelt hat. Vor dem Hintergrund der demografischen Entwicklung realisierten immer mehr Unternehmen, dass ältere Erwerbstätige dringend gebraucht würden, um dem drohenden Fachkräftemangel entgegenzuwirken. Entsprechend sei die Wertschätzung der Unternehmen gegenüber ihren älteren Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern deutlich gestiegen. Die Unternehmen investierten im eigenen Interesse zunehmend in altersgerechte Arbeitsbedingungen, Weiterbildung und Gesundheitsmanagement. Es seien keine Anzeichen erkennbar, dass sich dieser Trend umkehren könnte. Dem entspricht die Hintergrundinformation der BA - Statistik - vom Dezember 2015 (S 2 und 7): Danach hat die sozialversicherungspflichtige Beschäftigung älterer Arbeitnehmer in den letzten Jahren auch aus demografischen Gründen stark zugenommen. Seit 2009 sei die Zahl der sozialversicherungspflichtig Beschäftigten über 63 kontinuierlich gestiegen. Nach Einführung der "Rente ab 63" im Juli 2014 habe sich zwar die Beschäftigtenzahl verringert; ein Zusammenhang mit der Einführung der Rente könne plausibel vermutet werden. In der Altersgruppe der 61 und 62-Jährigen ist von 2010 bis Ende 2015 ein Beschäftigungsanstieg zu verzeichnen.

69

Angesichts der nachträglich möglichen Erfüllung der 45-jährigen Wartezeit durch Ausübung einer versicherungspflichtigen Beschäftigung stellt die Regelung des Teils 2 iVm 3 für die nicht privilegierten Personengruppen entgegen der Ansicht der Wissenschaftlichen Dienste des Deutschen Bundestages (Sachstand WD 6 - 3000 - 133/14 S 10 f) auch keine unzumutbare Belastung dar.

70

(4) Schließlich wäre die durch die Ungleichbehandlung entstehende Ungerechtigkeit nur unter Schwierigkeiten vermeidbar.

71

Bei einer Privilegierung auch solcher Personen, die aus anderen Gründen als der Insolvenz oder der vollständigen Geschäftsaufgabe des Arbeitgebers betriebsbedingt ihren Arbeitsplatz verloren haben, könnte die Regelung ihre Zweckbestimmung, Missbrauchsfälle von vornherein auszuschließen, nicht erreichen. Nach der Antwort der Bundesregierung auf die Kleine Anfrage verschiedener Abgeordneter und der Fraktion Bündnis 90/Die Grünen vom 22.7.2014 ist in anderen als den geregelten Ausnahmefällen kein Nachweis darüber möglich, dass für die Arbeitslosigkeit allein Gründe maßgeblich waren, die frei von missbräuchlichen Absichten sind (BT-Drucks 18/2186, S 9). Diese Erwägung ist vor dem Hintergrund stets möglicher, nicht dokumentierter Absprachen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer nachvollziehbar und plausibel.

72

(5) Letztlich ist im Rahmen der Prüfung eines Gleichheitsverstoßes zu bedenken, dass es sich bei der Rückausnahme des Teils 3 um eine bevorzugende Typisierung handelt, bei der die Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers weiter gespannt ist als bei einer benachteiligenden Typisierung (BVerfGE 17, 1, 23 f = SozR Nr 52 zu Art 3 GG; BVerfGE 65, 325, 356; 103, 310, 319).

73

Ob eine bevorzugende oder benachteiligende Typisierung vorliegt, ist ausgehend vom Normalfall zu beurteilen, dh ausgehend von dem Fall, der nach Sinn und Zweck des Gesetzes in der Regel erfasst werden soll und erfasst wird (BVerfGE 17, 1, 23 f = SozR Nr 52 zu Art 3 GG). Grundsätzlich will der Gesetzgeber keine Anrechnung von Zeiten des Bezugs von Leistungen der Arbeitsförderung in den letzten zwei Jahren vor Rentenbeginn, um eine missbräuchliche Frühverrentung zu verhindern (BT-Drucks 18/2186, S 9). Ausgehend hiervon stellt die Rückausnahme der in Teils 3 privilegierten Personengruppen eine Bevorzugung dar. Die Zahl der infolge der Typisierung bevorzugten Personen dürfte sich in solchen Grenzen halten, die angesichts der bei Bevorzugungen weit gespannten Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers hingenommen werden kann (vgl hierzu BVerfGE 17, 1, 25 = SozR Nr 52 zu Art 3 GG).

74

Nach dem Versichertenbericht der Deutschen Rentenversicherung 2016 (S 24) wechseln in die Altersrente für besonders langjährig Versicherte vor allem beschäftigte Personen. Im Jahr 2014 stellten "Beschäftigte" 77 % der Zugänge in diese Rente. Die restlichen 23 % entfielen auf "geringfügig Beschäftigte", "Arbeitslose", Personen "ohne Versicherungsereignis" und "Sonstige". Der Anteil der Arbeitslosen lag hierbei bei nur knapp 10 %. Hiervon wird nach der Lebenserfahrung nur ein Teil zu denjenigen gehören, die Leistungen der Arbeitsförderung in den letzten zwei Jahren vor Rentenbeginn infolge einer Insolvenz oder vollständigen Geschäftsaufgabe ihres Arbeitgebers bezogen haben und nur über die Rückausnahmeregelung des Teils 3 und die hierdurch mögliche Anrechnung dieser Zeiten die Wartezeit erfüllt haben. Eine nicht mehr hinnehmbare Begünstigungsquote von mehr als 10 % (vgl hierzu Jarass in ders/Pieroth, GG, 14. Aufl 2016, Art 3 RdNr 31) wird auf keinen Fall erreicht.

75

2. Ebenso wenig liegt eine Verletzung des Art 14 Abs 1 S 1 GG vor.

76

Was zum "Inhalt" des Eigentums gehört, bestimmen entsprechend Art 14 Abs 1 S 2 GG die Gesetze (BVerfGE 52, 1, 27). Der Gesetzgeber schafft auf der Ebene des objektiven Rechts diejenigen Rechtssätze, die die Rechtsstellung des Eigentümers begründen und ausformen; sie können privatrechtlicher oder öffentlich-rechtlicher Natur sein (BVerfGE 58, 300, 330).

77

Die Anrechnung von Zeiten des Alg-Bezugs auf die 45-jährige Wartezeit ist erst durch § 51 Abs 3a S 1 Nr 3 Buchst a SGB VI mit Wirkung zum 1.7.2014 angeordnet worden, wobei zugleich die Berücksichtigung dieser Zeiten für die letzten zwei Jahre vor Rentenbeginn ausgeschlossen worden ist. Die Vorschrift hat damit nicht in eine den Versicherten bereits zuerkannte Rechtsposition eingegriffen, sondern ihnen vielmehr von Anfang an nur eine beschränkte Rechtsposition eingeräumt. Art 14 GG schützt aber lediglich Rechtspositionen, die einem Rechtssubjekt bereits zustehen (BVerfGE 68, 193, 222 = SozR 5495 Art 5 Nr 1; BVerfGE 78, 205, 211; 95, 173, 187 f).

78

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 Abs 1 und 4 SGG.

Auf die Revision des Klägers werden die Urteile des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen vom 12. Mai 2010 und des Sozialgerichts Detmold vom 2. September 2009 aufgehoben. Es wird festgestellt, dass der Bescheid des Beklagten vom 26. September 2007 rechtswidrig war.

Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens für alle Rechtszüge mit Ausnahme der Kosten der Beigeladenen zu 2. bis 7. für das Berufungs- und das Revisionsverfahren sowie der Kosten der Beigeladenen zu 1. bis 7. für das Klageverfahren.

1

Zwischen den Beteiligten ist die Besetzung eines Vertragsarztsitzes für Radiologie im Planungsbereich der kreisfreien Stadt B. streitig.

2

Der Landesausschuss der Ärzte und Krankenkassen für Westfalen-Lippe stellte mit Beschluss vom 7.7.2006 fest, dass im Planungsbereich der Stadt B. die Zulassungsbeschränkungen für Radiologen mit der Maßgabe aufzuheben seien, dass Zulassungen nur bis zum erneuten Eintreten einer Überversorgung erfolgen dürften. Wörtlich heißt es in dem Beschluss:

"Anträgen auf Zulassung für diese Bereiche/Arztgruppen/Psychologische Psychotherapeuten kann - sofern die zulassungsrechtlichen Voraussetzungen erfüllt sind - entsprochen werden; allerdings dürfen Zulassungen nur bis zum erneuten Eintreten einer Überversorgung erfolgen. Der Zulassungsausschuss hat unter denjenigen Antragstellern eine Auswahl zu treffen, deren Zulassungsanträge innerhalb einer Frist von zwei Monaten nach Veröffentlichung eingegangen sind. Anträge sind zu richten an den jeweiligen Zulassungsausschuss oder an eine Dienststelle der KVWL."

3

Der Beschluss wurde in der Ausgabe 8/2006 des Westfälischen Ärzteblatts bekannt gegeben. Daraufhin beantragten der Kläger und der Beigeladene zu 8. ihre Zulassung zur vertragsärztlichen Versorgung. Der 1951 geborene Kläger ist seit dem 1.7.2001 in M. als Facharzt für Radiologie niedergelassen. Sein Zulassungsantrag ging am 13.11.2006 beim Zulassungsausschuss für den Regierungsbezirk D. ein. Der 1941 geborene Beigeladene zu 8. ist seit dem 1.7.1976 als Facharzt für Radiologie und seit dem 1.1.2003 als Facharzt für Nuklearmedizin in einer fachübergreifenden Gemeinschaftspraxis bzw Berufsausübungsgemeinschaft niedergelassen und zur vertragsärztlichen Versorgung in B. zugelassen. Er beantragte mit am 11.8.2006 beim Zulassungsausschuss eingegangenen Schreiben seine Zulassung als Facharzt für Radiologie in B. Für den Fall seiner bestandskräftigen Zulassung als Facharzt für Radiologie verzichtete er auf die Zulassung als Facharzt für Nuklearmedizin.

4

Mit Beschluss vom 22.11.2006 stellte der Zulassungsausschuss fest, dass die Zulassung des Beigeladenen zu 8. als Facharzt für Nuklearmedizin unter der Bedingung der bestandskräftigen Zulassung als Facharzt für Radiologie ende. Gleichzeitig ließ der Zulassungsausschuss ihn in B. als Facharzt für Radiologie zur vertragsärztlichen Versorgung zu. Den Antrag des Klägers lehnte der Ausschuss als verspätet ab. Den Widerspruch des Klägers wies der Beklagte mit Beschluss vom 26.9.2007 zurück und ordnete den Sofortvollzug an. Die Bewerbungsfrist von zwei Monaten habe ab dem Zeitpunkt der Veröffentlichung, die hier am 4.8.2006 erfolgt sei, zu laufen begonnen. Die Anordnung einer solchen Frist sei zulässig. Der Kläger habe die Frist mit der am 13.11.2006 beantragten Zulassung um mehr als einen Monat überschritten. Ob eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nach § 27 SGB X möglich sei, könne schon deshalb offenbleiben, weil ein Wiedereinsetzungsantrag nicht gestellt worden sei. Im Übrigen habe der Beigeladene zu 8. unter Berücksichtigung der in Nr 23 Bedarfsplanungs-Richtlinien-Ärzte (BedarfsplRL) genannten Auswahlkriterien zur vertragsärztlichen Versorgung zugelassen werden müssen.

5

Im Verlauf des anschließenden Gerichtsverfahrens hat der Beigeladene zu 8. den Antrag auf Ausschreibung seines Vertragsarztsitzes in B. gestellt und zum 31.12.2008 auf seine Zulassung mit der Maßgabe der bestandskräftigen Zulassung eines Praxisnachfolgers verzichtet. Der Zulassungsausschuss hat den einzigen Bewerber, Dr. M., als Facharzt für Diagnostische Medizin auf dem ehemaligen Vertragsarztsitzes des Beigeladenen zu 8. zugelassen. Hiergegen hat der Kläger Widerspruch erhoben und nach der Zurückweisung seines Widerspruchs Klage. Das Verfahren ruht derzeit.

6

Das SG hat die Klage mit Urteil vom 2.9.2009 abgewiesen. Der Beschluss des Landesausschusses sei weder formell noch materiell zu beanstanden. Der Beklagte sei nur verpflichtet gewesen, Anträge zu berücksichtigen, die bis zwei Monate nach Veröffentlichungsdatum, mithin bis zum 4.10.2006, eingegangen seien. Das LSG hat mit Urteil vom 12.5.2010 die Berufung hiergegen zurückgewiesen. Nach § 23 Abs 3 Satz 1 Nr 2 Satz 2 BedarfsplRL habe der Zulassungsausschuss nur die nach der Bekanntmachung des Beschlusses des Landesausschusses fristgerecht und vollständig abgegebenen Zulassungsanträge zu berücksichtigen. Der Antrag des Klägers sei aber nicht fristgerecht eingegangen. Die Frist sei als Ausschlussfrist zu interpretieren. Insofern sei schon der Wortlaut der Regelung unmissverständlich. Dieses Verständnis entspreche auch dem Sinn und Zweck des § 23 Abs 3 Satz 1 Nr 2 Satz 2 BedarfsplRL. Eine Frist von sechs bis acht Wochen sei auch vor dem Hintergrund von Art 12 GG angemessen und ausreichend, um potenzielle Bewerber in die Lage zu versetzen, die notwendigen Vorbereitungen zu treffen. Die Grundsätze, die die Verwaltungsgerichte zu Bewerbungsfristen im Beamtenernennungsverfahren entwickelt hätten, ließen sich auf das Zulassungsrecht nicht übertragen. Schließlich sei auch die Auswahlentscheidung des Beklagten rechtmäßig.

7

Mit seiner Revision macht der Kläger geltend, der Landesausschuss sei nicht befugt, eine Frist für die Bewerbung um einen Vertragsarztsitz nach einer Entsperrung des Planungsbereichs zu bestimmen. Selbst wenn man eine Kompetenz für die Fristsetzung unterstelle, handele es sich nicht um eine Ausschlussfrist. Schließlich sei für eine solche Frist auch der Ablauf nicht wirksam in Gang gesetzt worden. Der Beklagte habe außerdem von seinem Ermessen in rechtswidriger Weise Gebrauch gemacht.

8

Der Kläger beantragt,
das Urteil des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen vom 12.5.2010 und das Urteil des Sozialgerichts Detmold vom 2.9.2009 aufzuheben und festzustellen, dass der Bescheid des Beklagten vom 26.9.2007 rechtswidrig gewesen ist.

9

Der Beklagte sowie die Beigeladene zu 1. beantragen,
die Revision zurückzuweisen.

10

Sie halten die angefochtenen Entscheidungen für rechtmäßig.

11

Der Beigeladene zu 8. beantragt ebenfalls,
die Revision zurückzuweisen.

12

Der Gemeinsame Bundesausschuss (GBA) sei nicht gehalten, in seinen Richtlinien feste Fristen vorzugeben. Nach der Rechtsprechung des BSG liege es im Interesse der Sicherstellung der Versorgung, wenn der Landesausschuss die Fristsetzung an den besonderen Gegebenheiten des jeweiligen Planungsbereichs ausrichte. Zu einem geordneten Auswahlverfahren gehöre eine Ausschreibung und eine Fristsetzung. Nur eine Ausschlussfrist stelle den fairen Wettbewerb unter Konkurrenten sicher. Zulassungsverfahren könnten sonst durch noch am Tag der Sitzung des Zulassungsausschusses eingereichte Zulassungsanträge torpediert werden.

13

Die Revision des Klägers ist begründet. Die angefochtene Entscheidung des Beklagten war rechtswidrig.

14

1. Nachdem der Beigeladene zu 8. nicht mehr über die ihm erteilte Zulassung verfügt, kann die ursprünglich gegen die Ablehnung seines Zulassungsantrags gerichtete kombinierte Anfechtungs- und Verpflichtungsklage des Klägers gemäß § 54 Abs 1 Satz 1 Halbsatz 2 SGG sowie die Anfechtungsklage gemäß § 54 Abs 1 Satz 1 Halbsatz 1 SGG gegen die Zulassung des Beigeladenen zu 8. nur noch als Fortsetzungsfeststellungsklage nach § 131 Abs 1 Satz 3 SGG fortgeführt werden. Ein berechtigtes Interesse ist insbesondere im Hinblick auf die Präjudizialität für Folgeansprüche zu bejahen.

15

2. Rechtsgrundlagen für Entscheidungen der Zulassungsgremien über Anträge auf Zulassung zur vertragsärztlichen Versorgung in einem bislang überversorgten Planungsbereich sind § 95 Abs 2 iVm § 103 Abs 3 SGB V sowie die konkretisierenden Bestimmungen des § 16b Zulassungsverordnung für Vertragsärzte (Ärzte-ZV) und des § 23 BedarfsplRL(in der ab dem 1.4.2007 geltenden Fassung , Abs 1 wortgleich mit Nr 23 Satz 1, Abs 3 wortgleich mit Nr 23 Satz 4 und 5 BedarfsplRL idF des Beschlusses des GBA vom 20.12.2005 ).

16

Der Beklagte ist zutreffend davon ausgegangen, dass die vom dafür zuständigen Landesausschuss der Ärzte und Krankenkassen (vgl § 90 SGB V)angeordnete Aufhebung der Zulassungssperre die Zulassung nur eines weiteren Facharztes für Radiologie in dem Planungsbereich ermöglichte und deshalb ein Auswahlverfahren unter mehreren vorliegenden Bewerbungen durchzuführen war.

17

a. Kommt der Landesausschuss zu dem Ergebnis, dass Überversorgung nicht mehr besteht, ist nach § 23 Abs 1 BedarfsplRL der Aufhebungsbeschluss mit der Auflage zu versehen, dass Zulassungen nur in einem solchen Umfang erfolgen dürfen, bis für die Arztgruppe Überversorgung eingetreten ist. Der Senat hat bereits entschieden, dass diese Bestimmung über die partielle Aufhebung einer Zulassungsbeschränkung rechtmäßig ist (BSGE 94, 181 = SozR 4-2500 § 103 Nr 2, RdNr 8). In diesem Zusammenhang hat der Senat auch die Übertragung von Regelungsbefugnissen zur Verfahrensweise bei der Anordnung oder Aufhebung von Zulassungsbeschränkungen auf den GBA gebilligt.

18

b. Allerdings bedurfte nach der Rechtsprechung des Senats (aaO RdNr 20 ff) die Regelung in Nr 23 Satz 2 BedarfsplRL (idF vom 15.6.2004 = aF) zum Verfahren bei der Auswahl unter mehreren Bewerbern um einen nach partieller Entsperrung eines Planungsbereichs zu besetzenden Vertragsarztsitz noch einer weiteren Konkretisierung, um den verfassungsrechtlichen Vorgaben zu entsprechen. Die Festlegung, dass über die Anträge allein nach Maßgabe der Reihenfolge ihres Eingangs beim Zulassungsausschuss zu entscheiden ist, genügte den aus Art 12 Abs 1 GG abzuleitenden Anforderungen an eine angemessene Verfahrensgestaltung nicht in vollem Umfang. Da die Gestaltung des Auswahlverfahrens für einen - wenn auch nur in örtlicher Hinsicht - beschränkt möglichen Berufszugang unmittelbar Einfluss auf die Konkurrenzsituation und damit auf das Ergebnis der Auswahlentscheidung nimmt, ist vor allem bei der Art der Bekanntgabe der offenen Stellen und bei der Terminierung von Bewerbungen und Besetzungsentscheidungen die Komplementärfunktion des Verfahrens für die Verwirklichung der Berufsfreiheit der Bewerber zu beachten (vgl BVerfGE 73, 280, 296). Durch die Art der Verfahrensgestaltung muss gewährleistet werden, dass eine lediglich von zufälligen Umständen abhängige und für Manipulationen anfällige Zuteilung der Vertragsarztzulassung nicht stattfindet (BSGE 94, 181 = SozR 4-2500 § 103 Nr 2, RdNr 21).

19

Zu dem Verfahren bestimmt § 16b Abs 4 Ärzte-ZV, dass die Aufhebung von Zulassungsbeschränkungen in den für die amtlichen Bekanntmachungen der Kassenärztlichen Vereinigung (KÄV) vorgesehenen Blättern zu veröffentlichen ist. Dieses Publikationserfordernis soll sicherstellen, dass die potenziellen Zulassungsbewerber über die nunmehr wieder bestehenden Zulassungsmöglichkeiten informiert werden (BSGE 94, 181 = SozR 4-2500 § 103 Nr 2, RdNr 22 unter Bezugnahme auf BSGE 79, 152, 154 = SozR 3-2500 § 103 Nr 1 S 3). Hierin kommt nach Auffassung des Senats deutlich die Verpflichtung zum Ausdruck, vor einer Entscheidung über Zulassungsanträge in dem bislang gesperrten Planungsbereich alle potenziellen Bewerber in gleichmäßiger Weise und so rechtzeitig über die Zulassungsmöglichkeiten in Kenntnis zu setzen, dass die Bewerber in der Lage sind, ihr Niederlassungsvorhaben zu konkretisieren und einen vollständigen Zulassungsantrag vorzulegen. Sie müssen daher, bevor nach der Veröffentlichung einer partiellen Entsperrung eine Auswahlentscheidung getroffen wird, eine reelle Chance haben, die jetzt erst sinnvollen Vorbereitungsmaßnahmen - zB Erschließung geeigneter Praxisräume, Abklärung der Finanzierung der Niederlassung und Beendigung eines bestehenden Beschäftigungsverhältnisses - einzuleiten und ihren Zulassungsantrag nach § 18 Ärzte-ZV entsprechend zu gestalten. Der Zulassungsausschuss wird dazu nach der Rechtsprechung des Senats in der Regel zumindest sechs bis acht Wochen nach Bekanntgabe der neu eröffneten Zulassungsmöglichkeit abwarten müssen, ehe er seine Auswahlentscheidung unter den bis dahin vollständig vorgelegten Zulassungsanträgen trifft. Nur wenn ausnahmsweise der allgemeine bedarfsgerechte Versorgungsgrad in dem betroffenen Planungsbereich bereits unterschritten sein sollte, kann im Interesse einer raschen Sicherstellung der Versorgung der Versicherten ein beschleunigtes Verfahren gerechtfertigt sein. Im Rahmen einer fairen und transparenten Verfahrensgestaltung wird der Zulassungsausschuss die Bewerber auch über den Zeitpunkt seiner Auswahlentscheidung unterrichten müssen, damit diese sich auf den Termin einstellen und die notwendigen Unterlagen für eine Zulassung bis dahin beibringen können (BSG aaO).

20

Der Senat hat schließlich beanstandet, dass die Auswahlentscheidung selbst in der ergänzenden verfahrensrechtlichen Regelung in Nr 23 Satz 2 BedarfsplRL aF ausschließlich an die Reihenfolge des Eingangs der Zulassungsanträge beim Zulassungsausschuss geknüpft wurde (aaO, RdNr 23). Das alleinige Abstellen auf den in tatsächlicher Hinsicht oftmals von vielen Zufälligkeiten abhängigen Eingang der vollständigen Zulassungsanträge bei dem Ausschuss werde der verfassungsrechtlichen Bedeutung der Auswahlentscheidung für die Berufschancen der Bewerber nicht gerecht. Zu einem geordneten Auswahlverfahren für eine exklusiv zu vergebende Position gehöre vielmehr, dass für alle potenziellen Bewerber dieselbe von vornherein in der Ausschreibung bekannt gegebene Frist zur Verfügung stehe, um sich zu bewerben und die hierfür erforderlichen Unterlagen beizubringen. Dies könne das sog "Windhundprinzip" in Nr 23 Satz 2 BedarfsplRL aF nicht gewährleisten.

21

Dem GBA hat der Senat aufgegeben (aaO, RdNr 24), nähere Regelungen zu treffen, nach denen künftig in einem für alle Bewerber fairen Verfahren die Auswahl unter mehreren Zulassungsanträgen erfolgen soll. Hierfür komme einerseits der Rückgriff auf Kriterien in Frage, welche die bestmögliche Versorgung der Versicherten in dem betreffenden Planungsbereich zum Ziel hätten (berufliche Eignung bzw Dauer der bisherigen ärztlichen Tätigkeit), die aber in § 103 Abs 4 Satz 4 SGB V bislang nur für die Auswahl im Rahmen einer Praxisnachfolge gesetzlich normiert seien. Andererseits stelle auch das Prioritätsprinzip, das ebenfalls in § 103 Abs 4 Satz 4(seit dem 1.1.2009 Satz 5) SGB V - in Gestalt des Approbationsalters - und zudem in § 103 Abs 5 SGB V - in Form der Wartelisten für gesperrte Planungsbereiche - geregelt ist, prinzipiell ein geeignetes Auswahlkriterium dar.

22

c. Diesem Auftrag ist der GBA durch den Beschluss vom 20.12.2005 über eine Änderung der BedarfsplRL nachgekommen (BAnz Nr 68 vom 6.4.2006, S 2539). Er hat im Hinblick auf die Entscheidung des Senats die Regelung, dass über die Anträge allein nach Maßgabe der Reihenfolge ihres Eingangs beim Zulassungsausschuss zu entscheiden ist, aufgehoben. Gleichzeitig hat er in Nr 23 Satz 4 Nr 1 (seit dem 1.4.2007: § 23 Abs 3 Satz 1 Nr 1) BedarfsplRL die Bestimmung aufgenommen, dass der Beschluss des Landesausschusses über die partielle Entsperrung eines Planungsbereichs zum nächstmöglichen Zeitpunkt in den für amtliche Bekanntmachungen der KÄV vorgesehenen Blättern zu veröffentlichen ist. In der Veröffentlichung sind nach Nr 23 Satz 4 Nr 2 Satz 1 (seit dem 1.4.2007: § 23 Abs 3 Satz 1 Nr 2 Satz 1) BedarfsplRL die Entscheidungskriterien nach Nr 3 und die Frist (in der Regel sechs bis acht Wochen) bekannt zu machen, innerhalb der potentielle Bewerber ihre Zulassungsanträge abzugeben und die hierfür erforderlichen Unterlagen gemäß § 18 Ärzte-ZV beizubringen haben. Dem Zulassungsausschuss hat der GBA in Nr 23 Satz 4 Nr 2 Satz 2 (seit dem 1.4.2007: § 23 Abs 3 Satz 1 Nr 2 Satz 2) BedarfsplRL vorgegeben, bei dem Auswahlverfahren nur die nach der Bekanntmachung fristgerecht und vollständig abgegebenen Zulassungsanträge zu berücksichtigen. Als Kriterien für die Auswahl nach pflichtgemäßem Ermessen hat der GBA in Nr 23 Satz 4 Nr 3 (seit dem 1.4.2007: § 23 Abs 3 Satz 1 Nr 3) BedarfsplRL die berufliche Eignung, die Dauer der bisherigen ärztlichen Tätigkeit, das Approbationsalter und die Dauer der Eintragung in die Warteliste gemäß § 103 Abs 5 Satz 1 SGB V aufgenommen. In Nr 23 Satz 5 (seit dem 1.4.2007: § 23 Abs 3 Satz 2) BedarfsplRL wurde schließlich bestimmt, dass bei der Auswahl unter mehreren geeigneten Bewerbern die räumliche Wahl des Vertragsarztsitzes und ihre Beurteilung im Hinblick auf die bestmögliche Versorgung der Versicherten berücksichtigt werden.

23

Den vom Senat statuierten Anforderungen ist damit Genüge getan. An die Stelle des "Windhundprinzips" hat der GBA konkrete Eignungskriterien gesetzt, wobei er die vom Senat genannten Kriterien aufgegriffen hat. Dass er keine Vorgaben für die Gewichtung der Kriterien gemacht hat, ist nicht zu beanstanden und ermöglicht eine an den besonderen Umständen jedes Einzelfalls orientierte Beurteilung (vgl Wenner, Vertragsarztrecht nach der Gesundheitsreform, 2008, S 143). Für die Verfahrensgestaltung hat er vorgegeben, dass der Beschluss über die partielle Entsperrung in den dafür vorgesehenen Blättern zu veröffentlichen ist, womit der Anforderung des § 16b Abs 4 Ärzte-ZV genügt wird. Es entspricht der Forderung nach einer fairen und transparenten Verfahrensgestaltung, dass der veröffentlichte Beschluss die Kriterien nach § 23 Abs 3 Satz 1 Nr 3 BedarfsplRL und eine Frist benennen muss, in der der vollständige Zulassungsantrag zu stellen ist. Bei der Bestimmung der Länge der Frist hat der GBA die vom Senat benannte Zeitspanne von "zumindest sechs bis acht Wochen" (BSGE 94, 181 = SozR 4-2500 § 103 Nr 2, RdNr 22)aufgegriffen. Dass er auch insoweit auf eine exakte Festlegung verzichtet, entspricht ebenfalls der Entscheidung des Senats, der auch ausgeführt hat, dass ein besonderer Versorgungsbedarf im Planungsbereich eine Verkürzung der Frist rechtfertigen kann, es mithin sinnvoll erscheint, die Frist jeweils nach den Gegebenheiten des Einzelfalls zu bestimmen. Schließlich hat nach § 23 Abs 3 Satz 1 Nr 2 Satz 2 BedarfsplRL der Zulassungsausschuss nur fristgerecht und vollständig vorgelegte Zulassungsanträge zu berücksichtigen.

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d. Die vom Landesausschuss festzusetzende Frist für die Antragstellung ist als Ausschlussfrist zu qualifizieren (aA Bayerisches LSG Urteil vom 23.4.2008 - L 12 KA 443/07 -, MedR 2009, 491). Dem LSG ist zuzustimmen, dass bereits die strikte Anordnung in § 23 Abs 3 Satz 1 Nr 2 Satz 2 BedarfsplRL, wonach der Zulassungsausschuss nur fristgerecht und vollständig abgegebene Zulassungsanträge berücksichtigt, ein solches Verständnis nahelegt. Dafür spricht aber vor allem der Gesichtspunkt der Rechtssicherheit in einem grundrechtsrelevanten Bereich. Im Lichte des Grundrechts aus Art 12 Abs 1 GG ist das Auswahlverfahren so auszugestalten, dass es in seiner zeitlichen Abfolge eindeutig vorhersehbar und in seiner Dauer angemessen ist. Das dient auch dem durch Art 12 Abs 1 iVm Art 3 Abs 1 GG gewährleisteten Anspruch auf Chancengleichheit. Daneben besteht an der zeitnahen Erteilung einer Zulassung regelmäßig ein besonderes öffentliches Interesse, weil die Besetzung vakanter Vertragsarztsitze einer lückenlosen Versorgung der Versicherten dient.

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Die vom Landesausschuss kraft der Ermächtigung durch die BedarfsplRL gesetzte Frist ist eine behördlich gesetzte Frist iS des § 26 SGB X. Hierzu gehören auch Fristen, für die zwar ein gesetzlicher Rahmen besteht, der aber von der Behörde konkretisiert werden kann (vgl Hauck in Hauck/Noftz, SGB X, Stand August 2011, K § 26 RdNr 4a). So liegt der Fall hier. § 23 Abs 3 Satz 1 Nr 2 Satz 1 BedarfsplRL sieht eine Frist von in der Regel sechs bis acht Wochen vor; innerhalb dieses Rahmens erfolgt zur Vorbereitung der Zulassungsentscheidung die konkrete Festsetzung durch den Landesausschuss. Wird eine solche behördlich gesetzte Frist versäumt, kann zwar keine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nach § 27 SGB X erfolgen, die Frist kann aber nach § 26 Abs 7 SGB X verlängert werden. Das gilt auch, soweit die behördliche Frist als Ausschlussfrist zu verstehen ist (vgl BSG SozR 5750 Art 2 § 51a Nr 66 S 140). Die Entscheidung über die Fristverlängerung liegt im pflichtgemäßen Ermessen der Behörde (vgl von Wulffen in von Wulffen, SGB X, 7. Aufl 2010, § 26 RdNr 13). Insofern besteht eine Parallele zu den Bewerbungsfristen im Beamtenrecht, die von der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung allerdings als Ordnungsfristen angesehen werden (vgl OVG NRW Beschluss vom 19.5.2011 - 6 B 427/11 - juris RdNr 6; OVG NRW Beschluss vom 5.4.2002 - 1 B 1133/01 - juris RdNr 13; Bayerischer VGH Beschluss vom 17.12.2009 - 3 CE 09.2494 - juris RdNr 27 ff). Es kann dahinstehen, ob es dem Schutz des Grundrechts aus Art 12 Abs 1 GG dient, wenn die Berücksichtigung einer nicht fristgerecht eingereichten Bewerbung bzw eines Antrags von dem - im Einzelfall schwer nachvollziehbaren und vor allem nachprüfbaren - Stand des Bewerbungsverfahrens statt von der strikten Einhaltung einer für alle Beteiligten gleichen und leicht nachvollziehbaren Frist abhängig gemacht wird. Im Hinblick auf die Besonderheiten des vertragsärztlichen Zulassungsverfahrens sind jedenfalls insofern Modifikationen geboten. Im formalisierten Zulassungsverfahren wird eine Verlängerung der Antragsfrist im Hinblick auf den Gleichbehandlungsanspruch der potentiellen Bewerber einerseits und das Interesse an einer funktionsfähigen vertragsärztlichen Versorgung andererseits regelmäßig nur in Betracht kommen, wenn außergewöhnliche Umstände vorgetragen oder ersichtlich sind. Erfolgt ausnahmsweise eine Verlängerung der Bewerbungsfrist, ist diese wiederum in derselben Weise zu veröffentlichen wie die erste Fristsetzung (vgl Hesral in Ehlers, Fortführung von Arztpraxen, 3. Aufl 2009, RdNr 1152).

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Es bedarf keiner Entscheidung, ob auf den erst im November 2006 eingegangenen Zulassungsantrag des Klägers hin die Bewerbungsfrist hätte verlängert werden müssen oder zumindest dürfen. Jedenfalls durfte die Bewerbung des Klägers hier nicht allein wegen Fristversäumnis unberücksichtigt bleiben, weil es bereits an einer wirksamen Fristsetzung fehlte. Zwar hielt sich die Länge der Frist mit zwei Monaten innerhalb der Bandbreite der möglichen Zeiträume von zumindest sechs bis zu acht Wochen. Für eine transparente Verfahrensgestaltung ist aber weiter erforderlich, dass der Fristablauf von den Betroffenen eindeutig bestimmt werden kann und damit vorhersehbar ist. Das ist grundsätzlich nur dann gewährleistet, wenn der Fristbeginn und/oder das Fristende mit einem konkreten Datum benannt sind (vgl BVerfG , NVwZ 2011, 113). Daran fehlt es hier. Der Beschluss des Landesausschusses nennt weder ein Datum für den Fristbeginn noch für das Ende der Frist. Die Bezugnahme auf die "Veröffentlichung" des Beschlusses könnte man allenfalls dann noch als ausreichend bestimmt ansehen, wenn das Datum der Veröffentlichung im Westfälischen Ärzteblatt als amtlichem Mitteilungsblatt der örtlich zuständigen KÄV ohne Weiteres erkennbar wäre. Aus dem Gesamtzusammenhang war zwar klar, dass Bezugspunkt die Veröffentlichung des Beschlusses selbst sein sollte (und nicht die Bekanntgabe gegenüber dem Zulassungsausschuss vgl LSG Baden-Württemberg, MedR 2010, 519). Das Datum des Erscheinens des Westfälischen Ärzteblatts als möglicher Zeitpunkt des Fristbeginns war dem Mitteilungsblatt jedoch nicht zu entnehmen. An der Überprüfung dieser generellen Tatsache war der Senat nicht durch die in § 163 SGG angeordnete Bindung an tatrichterliche Feststellungen gehindert. Weder auf dem Deckblatt der Zeitschrift noch auf der Seite des Abdrucks des Beschlusses fand sich ein konkretes Datum. Lediglich die Bezeichnung als Ausgabe "08/06" deutete auf den Erscheinungszeitpunkt hin. Damit konnte der Fristbeginn hier auch nicht anhand eines Erscheinungsdatums der Veröffentlichung bestimmt werden.

27

Das tatsächliche Erscheinen einer Publikation, auf das der Beklagte abgestellt hat, ist für die Bestimmung eines Fristbeginns ungeeignet. Für Personen, die - wie der Kläger - nicht der Kammer angehören, die die Mitteilungen herausgibt, oder ansonsten deren regelmäßiger Adressat sind, ist dieses Datum bereits nicht ohne Weiteres erkennbar. Die tatsächliche Verfügbarkeit einer Zeitschrift ist überdies von zahlreichen Unwägbarkeiten abhängig und erfolgt auch nicht notwendig in dem auf einer der periodisch erscheinenden Ausgabe ausgewiesenen Monat. Eine Anknüpfung an den letzten Tag im August als Fristbeginn scheidet damit ebenfalls aus. Der Beklagte hätte den Antrag des Klägers mithin noch berücksichtigen müssen.

28

Da der Beklagte den Kläger von vornherein nicht in die Auswahl einbezogen, sondern dem aus seiner Sicht einzigen zulassungsfähigen Bewerber - den Beigeladenen zu 8. - die Zulassung erteilt hat, war der angefochtene Bescheid rechtwidrig. Gründe für eine Ermessensreduzierung auf Null bei der Auswahlentscheidung sind nicht erkennbar. Es ist vielmehr nicht ausgeschlossen, dass der Beklagte den Kläger an Stelle des Beigeladenen zu 8. rechtmäßig hätte zulassen können. Angesichts der langjährigen fachärztlichen Tätigkeit des Klägers und des Beigeladenen zu 8. wäre dem Umstand, dass der Kläger zum Zeitpunkt der Bewerbung 55 Jahre alt gewesen ist, keine Bedeutung dahingehend zugekommen, dass der Beigeladene zu 8. hätte vorgezogen werden müssen. Vielmehr hätte bei einer Bewerberkonkurrenz dieser Art Anlass zu der Prüfung bestanden, ob ein schon 65 Jahre alter Arzt tatsächlich noch langfristig an der Versorgung der Versicherten teilnehmen will. Das zeigt auch der vom Beigeladenen zu 8. bereits knapp 14 Monate nach der Entscheidung des Beklagten erklärte Zulassungsverzicht.

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3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a Abs 1 Satz 1 Halbsatz 3 SGG iVm einer entsprechenden Anwendung von §§ 154 ff VwGO.