Tatbestand:

1

Die Klägerin und die Rechtsvorgängerin der Beklagten (im Folgenden: Beklagte) - beide sind im Energiegeschäft tätige Handelsgesellschaften - waren seit dem Jahr 2001 im Wege eines sogenannten Joint Venture jeweils zu 50 % an der E. E. GmbH (im Folgenden: E. GmbH) beteiligt. Nach Meinungsverschiedenheiten beabsichtigten die Parteien seit Ende des Jahres 2010, das "Joint Venture" durch einen Verkauf der von der Beklagten gehaltenen Anteile an die Klägerin zu beenden.

2

Nach einem von der Klägerin bei einer Wirtschaftsprüfungsgesellschaft in Auftrag gegebenen Gutachten, welches unter Berücksichtigung von Einwänden der Beklagten überarbeitet und um zwischen den Parteien in weiteren Verhand- lungen abgestimmte Hinzurechnungen ergänzt wurde, belief sich der Gesamtwert der E. GmbH zum Bewertungsstichtag am 31. Dezember 2010 auf 8.377.000 €. Dementsprechend veräußerte die Beklagte ihre Anteile an der E. GmbH mit Wirkung zum 1. Oktober 2011 durch notariellen Vertrag vom 5. Oktober 2011 zu einem Kaufpreis von 4.188.000 € an die Klägerin. Der Kaufvertrag enthält in § 4.1 verschiedene Garantieabreden, die insbesondere das rechtswirksame Bestehen der Geschäftsanteile, deren nicht vorhandene Belastung mit Rechten Dritter, die Eigentümerstellung des Verkäufers sowie die hälftige Einzahlung der Einlagen auf den Geschäftsanteil betreffen; gesetzliche Gewährleistungsansprüche sind hingegen ausgeschlossen, "soweit dies rechtlich möglich ist". Gemäß § 8.3 regelt der Vertrag im Hinblick auf dessen Gegenstand das Verhältnis der Parteien abschließend.

3

Mit ihrer Klage hat die Klägerin von der Beklagten die Rückerstattung des gezahlten Kaufpreises sowie zunächst außerdem noch die Zahlung weite- rer 4.897.000 € als Beitrag zur Sanierung der E. GmbH verlangt und dies auf Ansprüche auf Vertragsanpassung wegen Störung der Geschäftsgrundlage sowie hilfsweise auf Gewährleistungsansprüche gestützt. Dabei hat sie sich auf einen von einer (anderen) Wirtschaftsprüfungsgesellschaft erstellten Prüfbericht zum Jahresabschluss der E. GmbH für das Jahr 2011 berufen, welcher ein den Jahren 2008 bis 2010 zuzurechnendes Defizit in Höhe von 12.951.000 € ergeben und wonach insbesondere der für die Kaufpreisfindung maßgebliche Jahresabschluss 2009 infolge massiver Abgrenzungsfehler deutlich zu hohe Umsatzerlöse ausgewiesen habe. Bei Zugrundelegung der - von beiden Parteien irrtümlich verkannten - zutreffenden Unternehmenszahlen hätte sich eine deutliche Unterbilanz ergeben, so dass der Kaufpreis "auf allenfalls Null" festgesetzt worden wäre.

4

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die hiergegen von der Klägerin eingelegte Berufung, mit der sie nur noch die Rückzahlung des Kaufpreises begehrt hat, ist ohne Erfolg geblieben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Rückzahlungsbegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

5

Die Revision hat Erfolg.

I.

6

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung - soweit für das Revisionsverfahren von Interesse - im Wesentlichen ausgeführt:

7

Bei dem von der Klägerin behaupteten hohen negativen Eigenkapital der E. GmbH handele es sich um eine Beschaffenheit dieses von der Klägerin erworbenen Unternehmens, so dass die von ihr geltend gemachten Ansprüche - in Übereinstimmung mit dem Landgericht - nach Sachmängelgewährleistungsrecht (§§ 434 ff. BGB) und nicht nach den Grundsätzen der Störung der Geschäftsgrundlage (§ 313 BGB) zu beurteilen seien.

8

Nach allgemeiner Meinung sei der Kauf von Gesellschaftsanteilen ("share deal") zwar ein Rechtskauf im Sinne des § 453 Abs. 1 Alt. 1 BGB. Als solcher werde er im Hinblick auf die Gewährleistung aber - wie bereits nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs vor Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes - jedenfalls dann wie ein Unternehmenskauf und damit wie ein Sachkauf ("asset deal") behandelt, wenn sich der Kaufvertrag auf den Erwerb sämtlicher Anteile der unternehmenstragenden Gesellschaft erstrecke oder die beim Verkäufer oder Dritten verbleibenden Anteile so geringfügig seien, dass sie die Verfügungsbefugnis des Erwerbers über das Unternehmen nicht entscheidend beeinträchtigten, sofern der Wille der Parteien auf den Kauf des Unternehmens als Ganzes gerichtet sei.

9

Dementsprechend sei auch vorliegend der Kauf von 50 % der Geschäftsanteile an der E. GmbH als Kauf des ganzen Unternehmens einzuordnen , da die Klägerin mit dem Kauf bestimmungsgemäß sämtliche Geschäftsanteile dieser Gesellschaft auf sich vereint und als alleinige Geschäftsinhaberin nunmehr deren Geschicke allein bestimmt habe, so dass bei Mängeln der E. GmbH das Sachmängelgewährleistungsrecht der §§ 434 ff. BGB einschlägig sei.

10

Der seit der Schuldrechtsreform für einen Sachmangel gemäß § 434 Abs. 1 BGB nunmehr maßgebende Begriff der "Beschaffenheit" sei dabei weit auszulegen, so dass - anders als noch unter der Geltung der §§ 459 ff. BGB aF - nunmehr auch das Vorhandensein eines positiven Eigenkapitals und die damit verbundene Fortführungsfähigkeit der Gesellschaft als Beschaffenheit und spiegelbildlich deren Fehlen als Sachmangel des Unternehmens im Sinne von § 434 Abs. 1 BGB einzuordnen seien. Daneben kämen die subsidiären Grundsätze der Störung der Geschäftsgrundlage - entgegen der Auffassung der Klägerin - nicht zur Anwendung. Denn nach nahezu einhelliger Auffassung in Rechtsprechung und Literatur sei § 313 BGB nicht einschlägig, wenn die Störung der Geschäftsgrundlage auf einem Mangel der Kaufsache beruhe.

11

Im Ergebnis komme wegen der von ihr behaupteten Überschuldung und Insolvenzreife der E. GmbH ein Rückzahlungsanspruch der Klägerin allerdings auch nach den §§ 434 ff. BGB nicht in Betracht, da § 4.1 des Kaufvertrags dahin auszulegen sei, dass die Haftung der Beklagten für jegliche über die vereinbarten Garantien hinausgehenden Gewährleistungsansprüche der Klägerin hinsichtlich einer etwaigen negativen Abweichung der E. GmbH von der von beiden Seiten vertraglich vorausgesetzten Fortführungsfähigkeit (§ 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 BGB) ausgeschlossen sei. Eine von diesem Gewährleistungsausschluss nicht umfasste Beschaffenheitsvereinbarung (§ 434 Abs. 1 Satz 1 BGB) hinsichtlich des Eigenkapitals der E. GmbH hätten die Parteien weder ausdrücklich noch konkludent geschlossen.

II.

12

Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann der von der Klägerin geltend gemachte Anspruch auf Vertragsanpassung - in Form der Rückzahlung des Kaufpreises - wegen Störung der Geschäftsgrundlage gemäß § 313 Abs. 1, 2 BGB nicht verneint werden. Die Annahme des Berufungsgerichts, der Klägerin stünden bei Vorliegen der von ihr behaupteten Überschuldung und Insolvenzreife der E. GmbH allein - gegenüber den vorbezeichneten Regeln des § 313 Abs. 1, 2 BGB vorrangige, vertraglich indes ausgeschlossene - Sachmängelgewährleistungsansprüche nach §§ 434 ff. BGB zu, weil sie durch den streitgegenständlichen Anteilserwerb das "ganze" Unternehmen erworben habe, trifft nicht zu. Sie beruht auf einem Fehlverständnis der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Anwendung des Sachmängelgewährleistungsrechts bei einem auf den Erwerb sämtlicher oder nahezu sämtlicher Geschäftsanteile beziehungsweise Mitgliedschaftsrechte eines Unternehmens gerichteten - und damit wie ein Unternehmenskauf zu behandelnden - (Rechts-)Kauf.

13

Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts sind diese Voraussetzungen , die auch nach dem Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes weiterhin gelten, nicht bereits dann erfüllt, wenn ein Käufer - wie hier die Klägerin -, der bereits 50 % der Geschäftsanteile hält, weitere 50 % der Ge- schäftsanteile eines Unternehmens hinzukauft. Denn Vertragsgegenstand eines solchen Kaufvertrags ist allein die Beteiligung in Höhe von 50 %, so dass es sich insoweit nicht um einen Unternehmenskauf, sondern um einen - nicht der Sachmängelhaftung unterliegenden - Anteilskauf handelt.

14

1. Das Berufungsgericht ist allerdings zutreffend davon ausgegangen, dass eine Anpassung des streitgegenständlichen Kaufvertrags nach § 313 Abs. 1, 2 BGB grundsätzlich auszuscheiden hätte, soweit aufgrund der von der Klägerin behaupteten Überschuldung sowie der daraus resultierenden Insolvenzreife der E. GmbH der Anwendungsbereich des Sach- und Rechtsmängelgewährleistungsrechts der §§ 434 ff. BGB eröffnet wäre.

15

Denn nach § 313 Abs. 1, 2 BGB kommt die Anpassung eines Vertrags wegen wesentlicher Vorstellungen, die zur Grundlage des Vertrags geworden sind und sich als falsch herausstellen, nur in Betracht, wenn und soweit die Parteien den Vertrag nicht oder mit anderem Inhalt geschlossen hätten, wenn sie dieser Fehlvorstellung nicht erlegen wären (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 16. September 2008 - VI ZR 296/07, VersR 2008, 1648 Rn. 23; MünchKommBGB /Finkenauer, 7. Aufl., § 313 Rn. 58), und einem Vertragsteil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere der vertraglichen oder gesetzlichen Risikoverteilung, das Festhalten am unveränderten Vertrag nicht zugemutet werden kann. In diesem Verweis auf die gesetzliche Risikoverteilung kommt zum Ausdruck, dass eine Anwendung der Regeln über die Störung der Geschäftsgrundlage auszuscheiden hat, wenn und soweit es um Fehlvorstellungen geht, deren Auswirkungen auf den Vertrag der Gesetzgeber bereits durch Aufstellung bestimmter gesetzlicher Regeln zu erfassen versucht hat (vgl. Senatsurteil vom 18. November 2015 - VIII ZR 266/14, BGHZ 208, 18 Rn. 23).

16

Dementsprechend kann § 313 BGB im Anwendungsbereich der kaufrechtlichen Sach- und Rechtsmängelhaftung grundsätzlich nicht herangezogen werden, da andernfalls die den Bestimmungen der §§ 434 ff. BGB zugrunde liegende Risikoverteilung durch die Annahme einer Störung der Geschäftsgrundlage verändert werden würde (vgl. BGH, Urteile vom 30. September 2011 - V ZR 17/11, BGHZ 191, 139 Rn. 12; vom 7. Februar 1992 - V ZR 246/90, BGHZ 117, 159, 162 [mwN zu dem bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Schuldrecht]; vom 21. Februar 2008 - III ZR 200/07, NZM 2008, 462 Rn. 8 [zum Miet- und Pachtrecht]). Das gilt auch dann, wenn die Voraussetzungen einer Mängelhaftung im Einzelfall - etwa aufgrund eines wirksamen Haftungsausschlusses , wie ihn das Berufungsgericht vorliegend angenommen hat - nicht gegeben sein sollten (vgl. BGH, Urteil vom 30. September 2011 - V ZR 17/11, aaO).

17

2. Allerdings besteht dieser Vorrang des Gewährleistungsrechts nur insoweit , als der maßgebliche Umstand - hier also die (behauptete) Überschuldung und die daraus resultierende Insolvenzreife der E. GmbH - überhaupt geeignet ist, entsprechende Mängelansprüche auszulösen (vgl. BGH, Urteil vom 30. September 2011 - V ZR 17/11, aaO Rn. 13 mwN). Dies ist vorliegend jedoch nicht der Fall.

18

a) Soweit das Berufungsgericht die Anwendbarkeit des Sachmängelgewährleistungsrechts bejaht hat, weil der streitgegenständliche Kauf von 50 % der Geschäftsanteile an der E. GmbH als Kauf des "ganzen" Unternehmens einzuordnen sei und die Beklagte somit auch für Sachmängel desselben haften müsse, beruht dies auf einem Fehlverständnis der im Berufungsurteil insoweit in Bezug genommenen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs.

19

aa) Noch zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass der Bundesgerichtshof bis zum Inkrafttreten des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26. November 2001 (Schuldrechtsmodernisierungsgesetz , BGBl. I S. 3138) in ständiger Rechtsprechung den Kauf von Mitglied- schaftsrechten an einer GmbH zwar als Rechtskauf angesehen und die Gewährleistung gemäß den hierfür in § 433 Abs. 1 Satz 2, §§ 437 ff. BGB aF vorgesehenen Regelungen - die eine Haftung grundsätzlich nur für den Bestand des Rechtes (Verität) vorsahen - bemessen hat, auf Mängel des von der GmbH betriebenen Unternehmens jedoch die Vorschriften über die Sachmängelhaftung (§§ 459 ff. BGB aF) für die Fälle entsprechend herangezogen hat, in denen sich der Erwerb dieses Rechts sowohl nach der Vorstellung der Parteien als auch objektiv als Kauf des Unternehmens selbst und damit bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise als Sachkauf darstellte (vgl. nur BGH, Urteile vom 27. Februar 1970 - I ZR 103/68, WM 1970, 819 unter II; vom 12. November 1975 - VIII ZR 142/74, BGHZ 65, 246, 248 f., 251; vom 24. November 1982 - VIII ZR 263/81, BGHZ 85, 367, 370; vom 25. März 1998 - VIII ZR 185/96, BGHZ 138, 195, 204; vom 4. April 2001 - VIII ZR 32/00, NJW 2001, 2163 unter II 1; [jeweils zu §§ 459 ff. BGB aF] sowie mwN).

20

Ein solcher Unternehmenskauf wurde insbesondere dann bejaht, wenn der Käufer von seinem Verkäufer sämtliche oder nahezu sämtliche Geschäftsanteile (vgl. hierzu Senatsurteile vom 2. Juni 1980 - VIII ZR 64/79, NJW 1980, 2408 unter II 2 a; vom 4. April 2001 - VIII ZR 32/00, aaO [jeweils zu §§ 459 ff. BGB aF]) erwarb und damit, ohne durch die Befugnisse von Mitgesellschaftern beeinträchtigt zu sein, uneingeschränkt über das Unternehmen verfügen konnte , obgleich formell die GmbH Trägerin des Unternehmens und Eigentümerin der Sachwerte desselben blieb (vgl. etwa BGH, Urteile vom 16. Oktober 1968 - I ZR 81/66, JZ 1969, 336 unter III 3 a; vom 12. November 1975 - VIII ZR 142/74, aaO S. 251 [jeweils zu §§ 459 ff. BGB aF]).

21

bb) Ebenso wenig begegnet es in rechtlicher Hinsicht Bedenken, dass das Berufungsgericht diese Rechtsprechungsgrundsätze auf das nach Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes geltende Kaufvertragsrecht übertragen hat (so auch die allg. Meinung; vgl. etwa OLG Köln, ZIP 2009, 2063, 2064; Grunewald, NZG 2003, 372; BeckOK-BGB/Faust, Stand 1. Mai 2018, § 453 Rn. 32; Staudinger/Beckmann, BGB, Neubearb. 2013, § 453 Rn. 101; jurisPK-BGB/Leible/Müller, 8. Aufl., § 453 Rn. 24; Palandt/Weidenkaff, BGB, 77. Aufl., § 453 Rn. 23; jeweils mwN).

22

Zwar sieht das Gesetz in § 453 Abs. 1 BGB die entsprechende Anwendung der Vorschriften über den Kauf von Sachen nicht nur für den Kauf von Rechten (Alt. 1), sondern außerdem für den Kauf sonstiger Gegenstände (Alt. 2) - worunter nach dem ausdrücklichen Willen des Gesetzgebers auch der Kauf von Unternehmen oder Unternehmensteilen fallen soll (vgl. BT-Drucks. 14/6040, S. 242) - vor. Unberührt von dieser Regelungssystematik bleibt jedoch der Umstand, dass aufgrund des Wesens einer GmbH als einer juristischen Person und ihrer mithin personen- und vermögensrechtlichen Verselbstständigung gegenüber den sie tragenden Gesellschaftern beim Erwerb von Mitgliedschaftsrechten zunächst allein die betreffenden Gesellschaftsanteile den Vertragsgegenstand und damit zugleich den für die Anwendung von Gewährleistungsvorschriften maßgebenden Anknüpfungspunkt bilden (vgl. Senatsurteil vom 12. November 1975 - VIII ZR 142/74, aaO S. 250 [zu §§ 459 ff. BGB aF]). An dem von der GmbH betriebenen Unternehmen und den von diesem gehaltenen Sachwerten erwirbt ein Anteilskäufer mithin nach wie vor kein unmittelbares Recht, sondern kann vielmehr nur im Rahmen der ihm durch Gesetz und Satzung eingeräumten Befugnisse als Gesellschafter Einfluss nehmen.

23

Eine Haftung auch für Mängel des Unternehmens selbst ist aber weiterhin sach- und interessengerecht, wenn im Grunde das "gesamte" Unternehmen verkauft wird, es sich bei dem betreffenden Anteilskauf also faktisch um einen Kauf des "ganzen" Gesellschaftsvermögens und damit wirtschaftlich betrachtet um einen Sachkauf handelt (vgl. Grunewald, aaO S. 372 f.; BeckOK-BGB/ Faust, aaO). Mithin bleibt es - in Fortführung der dargestellten bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs - auch nach Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes dabei, dass bei einem Anteilskauf, der als solcher ein Rechtskauf gemäß § 453 Abs. 1 Alt. 1 BGB ist, im Fall von Mängeln des Unternehmens die Gewährleistungsrechte der §§ 434 ff. BGB (nur) dann anzuwenden sind, wenn der Käufer sämtliche oder nahezu sämtliche Anteile an einem Unternehmen erwirbt und sich der Anteilskauf damit sowohl nach der Vorstellung der Vertragsparteien als auch objektiv bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise als Kauf des Unternehmens selbst und damit als Sachkauf darstellt (vgl. hierzu bereits Senatsurteil vom 12. November 1975 - VIII ZR 142/74, aaO S. 248 f., 251 mwN [zu §§ 459 ff. BGB aF]).

24

cc) Allerdings hat das Berufungsgericht verkannt, dass es sich beidem streitgegenständlichen Anteilskauf, durch den die Klägerin lediglich 50 % der Mitgliedschaftsrechte der E. GmbH erworben hat, weder nach der Vorstellung der Parteien noch objektiv um den Kauf des "ganzen" Unternehmens handelt.

25

(1) Im Ausgangspunkt ist es zwar sachgerecht - und entspricht auch der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs vor Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes -, den Anwendungsbereich der dargestellten Rechtsprechung zum Unternehmenskauf nicht von vornherein auf Fälle zu beschränken, in denen der Käufer vom Verkäufer sämtliche Gesellschaftsanteile erwirbt und damit, ohne durch Befugnisse von Mitgesellschaftern beeinträchtigt zu sein, uneingeschränkt über das Unternehmen verfügen kann. Denn dieselben Erwägungen gelten, wenn der Käufer zwar nicht alle Geschäftsanteile erwirbt, die bei dem Verkäufer oder einem Dritten verbleibenden Anteile aber so geringfügig sind, dass sie die Verfügungsbefugnis des Erwerbers über das Unternehmen nicht entscheidend beeinträchtigen, sofern nur der Wille der Vertragspartner auf den Kauf des Unternehmens als Ganzes gerichtet ist (vgl. BGH, Urteile vom 27. Februar 1970 - I ZR 103/68, aaO; vom 12. November 1975 - VIII ZR 142/74, aaO S. 251; vom 2. Juni 1980 - VIII ZR 64/79, aaO [jeweils zu §§ 459 ff. BGB aF]).

26

(2) Ein solcher Fall liegt aber nicht vor, wenn der Käufer - wie hier die Klägerin - lediglich einen Anspruch auf Übertragung der Hälfte der Geschäftsanteile hat. Denn unter derartigen Umständen fehlt es nach der Parteivorstellung und der Verkehrsanschauung an einem - gemäß den dargestellten Grundsätzen für die entsprechende Anwendung der Sachmängelhaftung entscheidenden - auf den Erwerb des Unternehmens insgesamt gerichteten Ziel des Vertrags (vgl. Senatsurteile vom 12. November 1975 - VIII ZR 142/74, aaO S. 252; vom 2. Juni 1980 - VIII ZR 64/79, aaO unter II 3; vom 4. April 2001 - VIII ZR 32/00, aaO [jeweils zu §§ 459 ff. BGB aF]).

27

Die gegenteilige Auffassung des Berufungsgerichts beruht auf einem Missverständnis der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. Es hat insoweit - unter Bezugnahme auf die dargestellte Rechtsprechung - als ausschlaggebend erachtet, dass die Klägerin mit dem Kauf bestimmungsgemäß sämtliche Geschäftsanteile der E. GmbH auf sich vereinte und als alleinige Geschäftsinhaberin nunmehr die Geschicke der Gesellschaft allein bestimmte.

28

Dabei hat das Berufungsgericht allerdings aus den Augen verloren, dass allein maßgeblicher Anknüpfungspunkt des Mängelgewährleistungsrechts der §§ 434 ff. BGB und damit ausschlaggebend für die vorliegend zu beantwortende Frage, ob diese Vorschriften überhaupt zur Anwendung gelangen, nach der Regelungssystematik des Bürgerlichen Gesetzbuchs - wie sich bereits aus dem Wortlaut des § 433 Abs. 1 BGB ergibt - der jeweilige Kaufgegenstand ist. Die Anwendbarkeit der Vorschriften über die Mängelgewährleistung kann deshalb nicht von Umständen außerhalb des von den Parteien übereinstimmend im Rahmen ihrer Vertragsfreiheit gewählten Vertragsgegenstands abhängen. Die vom Berufungsgericht erörterte Frage, wie "weit" der Beschaffenheitsbegriff des § 434 Abs. 1 BGB zu verstehen ist - ob also nicht nur Beziehungen der Sache zur Umwelt, die ihren Ursprung im Kaufgegenstand haben, umfasst sind, sondern sogar jeder tatsächliche Bezug zum Kaufgegenstand ausreicht (offen gelassen in BGH, Urteile vom 15. Juni 2016 - VIII ZR 134/15, NJW 2016, 2874 Rn. 13; vom 19. April 2013 - V ZR 113/12, NJW 2013, 1948 Rn. 15) - stellte sich erst, wenn das Sachmängelgewährleistungsrecht für den betreffenden Kaufgegenstand überhaupt einschlägig wäre.

29

Deshalb kann es entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts bei der Beurteilung, ob sich ein Erwerb von Mitgliedschaftsrechten an einer GmbH bei wirtschaftlicher Betrachtung als Unternehmens- und damit Sachkauf darstellt, von vornherein nicht darauf ankommen, ob der Käufer in diesem Zeitpunkt bereits (weitere) Anteile an der Gesellschaft hält und aufgrund dessen im Ergebnis die alleinige Verfügungsbefugnis über das betreffende Unternehmen erhält (so auch OLG Naumburg, NJW-RR 1995, 799, 800 [zu §§ 459 ff. BGB aF]; Erman/ Grunewald, BGB, 15. Aufl., § 453 Rn. 21; MünchKommBGB/Westermann, aaO, § 453 Rn. 22; Staudinger/Beckmann, aaO Rn. 101; BeckOGK-BGB/Wilhelmi, Stand 1. Juli 2018, § 453 Rn. 325; Scholz/Seibt, GmbHG, 12. Aufl., § 15 Rn. 153; aA Schmidt in Prütting/Wegen/Weinreich, BGB, 13. Aufl., § 453 Rn. 28). Zwar wird in einem solchen Fall der Wille des Käufers - regelmäßig auch mit Wissen des Verkäufers - darauf gerichtet sein, im Ergebnis die Unternehmensherrschaft zu erlangen, was sich möglicherweise auch im Kaufpreis niederschlägt (vgl. Schmidt in Prütting/Wegen/Weinreich, aaO). Der Erwerb als solcher hingegen betrifft sowohl nach der Parteiauffassung als auch nach der Verkehrsanschauung stets nur den im Kaufvertrag genannten Gegenstand, vorliegend mithin (nur) die Hälfte der Mitgliedschaftsrechte an der E. GmbH. Inwieweit sich hiervon im Einzelfall Abweichungen ergeben können, wenn mehre- re Anteilskäufe als einheitliches Geschäft im Sinne von § 139 BGB anzusehen sind, bedarf vorliegend keiner Entscheidung (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 23. November 1979 - I ZR 161/77, WM 1980, 284 unter III [Erwerb von Anteilen an einer Aktiengesellschaft] sowie OLG Hamm, GmbHR 1994, 48, 49 [jeweils zu §§ 459 ff. BGB aF]; außerdem Erman/Grunewald, aaO mwN).

30

b) Da es sich im vorliegenden Fall mithin um einen reinen Anteilskauf - also einen Rechtskauf und nicht um einen Unternehmens- und damit Sachkauf - handelt, kommen Gewährleistungsansprüche der Klägerin wegen von ihr behaupteter Sachmängel der E. GmbH von vornherein nicht in Betracht.

31

aa) Zwar wird in Teilen des Schrifttums, insbesondere seit Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes, in verschiedenen Ausprägungen die Ansicht vertreten, die Sachmängelhaftung der §§ 434 ff. BGB gelte auch für Sachen und sonstige Gegenstände, auf die sich das verkaufte Recht lediglich beziehe, so dass namentlich auch bei einem bloßen Anteilskauf gemäß § 453 Abs. 1 Alt. 1 BGB - der nach den dargestellten Rechtsprechungsgrundsätzen nicht gleichzeitig ein Unternehmenskauf ist - (Sach-)Mängel einzelner Sachen, Rechte oder sonstiger Gegenstände beziehungsweise des Unternehmensvermögens als Gewährleistungsrechte auslösende Mängel des Anteils selbst anzusehen seien (vgl. BeckOGK-BGB/Wilhelmi, aaO Rn. 42 ff., 58 ff., 566 ff.; MünchKommHGB/Thiessen, 4. Aufl., § 25 Anhang Rn. 112; Wolf/Kaiser, DB 2002, 411, 416 f.; Gaul, ZHR 166 [2002], 35, 39; von Gierke/Paschen, GmbHR 2002, 457, 459; ähnlich auch Zimmermann, AcP 213 [2013], 652, 659 ff.). Es dürfe nicht übersehen werden, dass die zu erwerbenden Gesellschaftsanteile nicht um ihrer selbst willen existierten, sondern die Beteiligung an einem Unternehmen verkörperten, auf das es infolgedessen auch gewährleistungsrechtlich primär ankomme (MünchKommHGB/Thiessen, aaO Rn. 113; siehe auch Altmeppen in Roth/Altmeppen, GmbHG, 8. Aufl., § 15 Rn. 10).

32

bb) Diese vornehmlich von wirtschaftlichen Billigkeitserwägungen getragenen Auffassungen übergehen indes, dass der von den Parteien übereinstimmend und im Rahmen ihrer Vertragsfreiheit bestimmte Kaufgegenstand eben keine Sache, sondern ein Recht ist (vgl. hierzu auch Huber, AcP 202 [2002], 179, 213 f.). Den Verkäufer eines Rechts trifft kraft Gesetzes aber auch nach Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes (und Entfallen der Vorschrift des § 437 Abs. 1 BGB aF) nach allgemeiner Auffassung (vgl. Staudinger/Beckmann, aaO Rn. 7 f.; BeckOK-BGB/Faust, aaO Rn. 16 ff.; jeweils mwN) weiterhin nur eine Gewährleistung für den Bestand des Rechts (Verität), nicht aber für die Einbringlichkeit der Forderung (Bonität) und dementsprechend ebenso wenig für die Güte des Gegenstands, auf welchen sich das Recht bezieht. Eine solche Bonitätshaftung besteht vielmehr nur, wenn sie vertraglich besonders übernommen ist (Huber, aaO S. 214, 229 ff.; BeckOKBGB /Faust, aaO Rn. 20 ff.; MünchKommBGB/Westermann, aaO Rn. 11; jeweils mwN).

33

Zwar wird von Teilen der Literatur in diesem Zusammenhang darauf hingewiesen , dass auf den Rechtskauf nach § 453 Abs. 1 Alt. 1 BGB die Vorschriften zum Sachkauf und damit nunmehr eben auch das Sach- und Rechtsmängelgewährleistungsrecht entsprechende Anwendung fänden. Weder dem Wortlaut des Gesetzes noch den Gesetzesmaterialien des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes sind aber auch nur Andeutungen zu entnehmen, dass der Gesetzgeber mit der Vorschrift des § 453 BGB den Unterschied zwischen dem Kauf eines Rechts und dem Kauf einer Sache, auf welche sich dieses Recht bezieht, aufzuheben beabsichtigte. Im Gegenteil ging der Gesetzgeber vielmehr davon aus, dass die Regelung des § 453 Abs. 1 BGB mit der darin vorgesehenen entsprechende Anwendung der Vorschriften über den Kauf von Sachen auf den Kauf von Rechten und sonstigen Gegenständen "im Einklang mit dem geltenden Recht" stehe (BT-Drucks. 14/6040, S. 242).

34

Diese Auslegung wird bestätigt durch die Gesetzessystematik der in § 453 BGB enthaltenen Bestimmungen. Nach § 453 Abs. 3 BGB haftet der Verkäufer , sofern ein Recht verkauft ist, das zum Besitz an einer Sache berechtigt, dafür, dass die Sache frei von Sach- und Rechtsmängeln ist. Im Umkehrschluss zeigt diese für bestimmte Fälle des Rechtskaufs geltende Ausnahmeregelung, dass eine solche Gewährleistung in allen anderen Fällen des Rechtskaufs (§ 453 Abs. 1 BGB) gerade nicht besteht, da diese Vorschrift ansonsten überflüssig wäre (vgl. Grunewald, NZG 2003, 372, 373; NK-BGB/Büdenbender, 3. Aufl., § 453 Rn. 14; vgl. auch BeckOK-BGB/Faust, aaO Rn. 21a).

35

Von alledem ist eine Ausnahme aus den oben (unter II 2 a aa, bb und cc) im Einzelnen dargestellten Gründen nur dann gerechtfertigt, wenn der Käufer sämtliche oder nahezu sämtliche Anteile an einem Unternehmen erwirbt und sich der Anteilskauf damit sowohl nach den Vorstellungen der Vertragsparteien als auch objektiv bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise als Kauf des Unternehmens selbst darstellt, da der Käufer mit den vorbezeichneten Anteilen - wirtschaftlich betrachtet - das Unternehmen als Ganzes erwirbt (vgl. nur Senatsurteil vom 12. November 1975 - VIII ZR 142/74, aaO S. 248 f., 251 mwN [zu §§ 459 ff. BGB aF]).

36

Insoweit hat der Senat bereits in der Vergangenheit darauf hingewiesen, dass es daneben unverändert dabei bleibt, dass der Erwerber von Mitgliedschaftsrechten an einer Gesellschaft eben kein unmittelbares Recht an dem von dieser betriebenen Unternehmen erwirbt, sondern auf dieses vielmehr nur mittelbar im Rahmen der ihm durch Gesetz und Satzung eingeräumten Befugnisse als Gesellschafter Einfluss nehmen kann (vgl. Senatsurteil vom 12. November 1975 - VIII ZR 142/74, aaO S. 250 [zu §§ 459 ff. BGB aF]). Diese Trennung ist auch kein leerer Formalismus, sondern beruht auf dem Wesen der juristischen Person - wie hier der E. GmbH -, mithin auf ihrer personen- und vermögensrechtlichen Verselbständigung gegenüber den sie tragenden Gesellschaftern , die ihrerseits für die Verbindlichkeiten dieser juristischen Person auch nur begrenzt einzustehen haben (Senatsurteil vom 12. November 1975 - VIII ZR 142/74, aaO [zu §§ 459 ff. BGB aF]).

37

Überdies besteht auch kein zwingendes praktisches Bedürfnis für eine derartige - mit dem geltenden Recht nicht zu vereinbarende - Ausweitung der Gewährleistung beim Anteilskauf. Denn es bleibt den Parteien eines solchen Kaufvertrages unbenommen, entsprechend weitergehende Garantieabreden zu treffen. In Ermangelung solcher Vereinbarungen kommen außerdem eine Haftung nach § 280 Abs. 1, § 311 Abs. 2 Nr. 2, § 241 Abs. 2 BGB (culpa in contrahendo ) - bei einem Vertretenmüssen des Verkäufers - und eine - im Streitfall von der Klägerin auch begehrte - Vertragsanpassung wegen Störung der Geschäftsgrundlage nach § 313 Abs. 1, 2 BGB in Betracht (vgl. BeckOK-BGB/ Faust, aaO Rn. 22, 30 f.; Canaris in Festschrift Georgiades, 2006, S. 71, 78 ff.; BGH, Urteile vom 12. November 1975 - VIII ZR 142/74, aaO S. 252 f.; vom 23. November 1979 - I ZR 161/77, aaO unter IV; vom 2. Juni 1980 - VIII ZR 64/79, aaO unter III; vom 4. April 2001 - VIII ZR 32/00, aaO unter II 3 und 4; OLG Naumburg, aaO S. 800 und 802; [jeweils zu §§ 459 ff. BGB aF]; BTDrucks. 14/6040, S. 242; aA wohl Huber, aaO S. 217 ff.).

38

c) Schließlich vermögen die von der Klägerin behauptete Überschuldung und die daraus resultierende Insolvenzreife der E. GmbH - entgegen vereinzelter Auffassungen im Schrifttum - auch einen Rechtsmangel der von ihr erworbenen Anteile selbst nicht zu begründen.

39

aa) Aus der in § 453 Abs. 1 BGB enthaltenen Verweisung auf die Vorschriften zum Sachkauf ergibt sich für den - im vorliegenden Fall gegebenen - Kauf von Rechten (§ 453 Abs. 1 Alt. 1 BGB) nach dem Willen des Gesetzgebers des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes, dass der Verkäufer verpflichtet ist, dem Käufer das Recht "frei von Rechtsmängeln" zu verschaffen (BT-Drucks. 14/6040, S. 242). Zwar wird unterschiedlich beurteilt, ob insoweit lediglich Rechtsmängel im Sinne des § 435 BGB in Betracht kommen (so etwa Grunewald , aaO S. 373; Erman/Grunewald, BGB, 15. Aufl., § 453 Rn. 10; Grigoleit/ Herresthal, JZ 2003, 118, 125; Brink, WM 2003, 1355, 1357) oder ob sich die Haftung des Verkäufers darüber hinaus nicht vielmehr unter entsprechender Heranziehung des § 434 BGB außerdem danach bestimmt, ob das Recht die vertraglich vereinbarte Beschaffenheit aufweist, sich für die vertraglich vereinbarte Verwendung eignet oder bei Eignung für die gewöhnliche Verwendung die übliche und zu erwartende Beschaffenheit aufweist (so in unterschiedlichen Ausprägungen die wohl überwiegende Auffassung im Schrifttum, vgl. etwa BeckOK-BGB/Faust, aaO Rn. 10; NK-BGB/Büdenbender, aaO Rn. 10 f.; jurisPK-BGB/Leible/Müller, aaO Rn. 12 f.; Schmidt in Prütting/Wegen/ Weinreich, aaO Rn. 8; Scholz/Seibt, aaO Rn. 149; wohl auch Staudinger/ Beckmann, aaO Rn. 7; Palandt/Weidenkaff, aaO Rn. 18; jeweils mwN).

40

bb) Diese Rechtsfrage bedarf im Streitfall indes keiner näheren Beurteilung , da ein "Rechtsmangel" der an die Klägerin verkauften Anteile nach beiden Auffassungen nicht in Betracht kommt. Denn weder den Feststellungen des Berufungsgerichts noch dem Vorbringen der Parteien ist zu entnehmen, dass die verkauften Geschäftsanteile mit Rechten Dritter belastet wären oder - etwa in Bezug auf Stimmrechte oder Gewinnansprüche - nicht der vereinbarten, vorausgesetzten oder üblichen Beschaffenheit entsprechen würden. Die von der Klägerin vorinstanzlich und im Rahmen ihrer Revisionsbegründung - in Bezug sowohl auf die von ihr angenommene Störung der Geschäftsgrundlage als auch auf die ihrer Auffassung nach getroffene (konkludente) Beschaffenheitsvereinbarung zur Solvenz der E. GmbH - behaupteten falschen Vorstellungen beziehungsweise Mängel der Überschuldung und Insolvenzreife beziehensich vielmehr allein auf die Gesellschaft beziehungsweise auf das von dieser betriebene Unternehmen, welches als solches aber - wie ausgeführt - gerade nicht Vertragsgegenstand war.

41

Zwar wird in der (gesellschaftsrechtlichen) Literatur teilweise die Auffassung vertreten, dass Überschuldung und Insolvenzreife einer Gesellschaft auch "Rechtsmängel" von an dieser erworbenen Geschäftsanteilen begründen würden , weil hierdurch zugleich deren Bestand gefährdet sei (so Scholz/Seibt, aaO Rn. 145; Ebbing in Michalski/Heidinger/Leible/Schmidt, GmbH-Gesetz, 3. Aufl., § 15 Rn. 177; wohl auch Baumbach/Hueck/Fastrich, GmbH-Gesetz, 21. Aufl., § 15 Rn. 6). Dabei wird aber übersehen, dass die Überschuldung oder auch Insolvenzreife einer Gesellschaft für sich den rechtlichen Bestand eines vom Verkäufer abgetretenen Gesellschaftsanteils gerade noch nicht beeinträchtigen, da Stimmrechte und Gewinnansprüche wie vor Eintritt der Überschuldung bestehen (so bereits Senatsurteil vom 2. Juni 1980 - VIII ZR 64/79, aaO unter I 3; siehe außerdem OLG Naumburg, aaO S. 800 [jeweils zu § 437 BGB aF]). Somit wird die geschuldete Rechtsstellung auch bei Überschuldung und Insolvenzreife der Gesellschaft mangelfrei übertragen (vgl. Grunewald, NZG 2003, 372, 373 f.). Hieran vermag auch der Umstand nichts zu ändern, dass diese Rechtsstellung für die Zukunft möglicherweise - etwa bei Auflösung der Gesellschaft durch Eröffnung eines Insolvenzverfahrens gemäß § 60 Abs. 1 Nr. 4 GmbHG - "gefährdet" sein könnte. Andernfalls würde sich im Einzelfall stets die Frage anschließen, ab welcher Vermögenslage einer Gesellschaft von einer rechtsmängelbegründenden "Gefährdung" in dem vorbezeichneten Sinne auszugehen wäre.

42

Dass bei Eintritt derartiger Umstände schließlich die tatsächliche Gewinnerwartung wegfallen und der wirtschaftliche Wert der Anteile gemindert sein kann (vgl. Senatsurteil vom 2. Juni 1980 - VIII ZR 64/79, aaO [zu § 437 BGB aF]), begründet ebenso wenig einen Rechtsmangel des Geschäftsanteils, da, wie bereits ausgeführt, den Verkäufer auch nach Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes keine Haftung für die Bonität des veräußerten Rechts trifft.

III.

43

Nach alledem kann das Urteil des Berufungsgerichts keinen Bestand haben ; es ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die nicht entscheidungsreife Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO), da es zur Beurteilung der Frage, ob und inwieweit die Klägerin wegen einer Störung der Geschäftsgrundlage gemäß § 313 BGB Vertragsanpassung, namentlich in Form der mit derKlage geltend gemachten Rückzahlung des Kaufpreises, verlangen kann, weiterer Feststellungen bedarf.

44

1. Das Berufungsgericht hat zwar bereits ausdrücklich und von den Parteien im Revisionsverfahren nicht angegriffen festgestellt, dass beide Parteien davon ausgegangen seien, die E. GmbH weise ein positives Eigenkapital auf und sei mithin nicht insolvenzreif, sondern vielmehr fortführungsfähig. Ob und in welchem Umfang sich diese wesentlichen Vorstellungen der Parteien, die nach den Feststellungen des Berufungsgerichts zur (Geschäfts-)Grundlage des streitgegenständlichen Vertrags geworden sind, tatsächlich - wie von der Klägerin behauptet - als falsch herausstellten und ob ihr unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls ein Festhalten am unveränderten Vertrag nicht zugemutet werden kann (§ 313 Abs. 1, 2 BGB), hat es hingegen - von seinem Rechtsstandpunkt allerdings folgerichtig - bislang allerdings offen gelassen (vgl.

45

2. In diesem Zusammenhang weist der Senat außerdem darauf hin, dass vorliegend eine Anwendbarkeit des § 313 BGB auch nicht deshalb ausgeschlossen ist, weil die Parteien im streitgegenständlichen Kaufvertrag umfassend den Ausschluss gesetzlicher Gewährleistungsansprüche und stattdessen abschließend bestimmte Garantien betreffend die zu übertragenden Geschäftsanteile vereinbart haben. Zwar ist § 313 BGB unanwendbar, wenn sich durch die Störung der Geschäftsgrundlage ein Risiko verwirklicht, das nach den vertraglichen Vereinbarungen in den Risikobereich einer der Parteien fällt (vgl. BGH, Urteile vom 30. September 2011 - V ZR 17/11, BGHZ 191, 139 Rn. 15; vom 30. Juni 2017 - V ZR 248/16, WM 2017, 1937 Rn. 8; jeweils mwN). Der zwischen den Parteien geschlossene Anteilkaufvertrag enthält aber gerade - wie auch das Berufungsgericht mehrfach hervorgehoben hat - keine näheren Angaben zur wirtschaftlichen Lage der E. GmbH und trifft dementsprechend auch keine Aussagen darüber, wer insoweit das Risiko einer Störung des angestrebten Äquivalenzverhältnisses zwischen Leistung und Gegenleistung tragen sollte. Dr. Milger Dr. Schneider Dr. Bünger Kosziol Dr. Schmidt

Tatbestand

1

Der Kläger ist Pächter eines Eigenjagdbezirks der beklagten Stadt. In den ab 1. April 1998 für die Dauer von zwölf Jahren geschlossenen Jagdpachtvertrag trat er anstelle des ursprünglichen Pächters mit Wirkung vom 1. April 2004 ein. Verpachtet ist der Jagdbezirk "als Hochwildrevier", ohne dass die Beklagte eine Gewähr für die Größe und Ergiebigkeit der Jagd übernahm (§ 1 Abs. 1 des Vertrags). Der Pachtzins sollte jährlich 6.825 DM (35 DM/ha = 17,90 €/ha, insgesamt 3.489,57 €) betragen.

2

Der Kläger hat behauptet, seit 2004 sei in dem gepachteten Jagdrevier Rotwild nicht mehr als Standwild anzutreffen. Es handele sich deshalb nur noch um ein Niederwildrevier, für das im örtlichen Durchschnitt ein Pachtpreis von lediglich 3 €/ha gezahlt werde. Wegen des Differenzbetrags hat er Minderung geltend gemacht und die Beklagte für die Pachtjahre 2004/2005 und 2005/2006 auf Rückzahlung von 5.809,14 € nebst Zinsen in Anspruch genommen. Er hat ferner die Feststellung begehrt, dass der von ihm angepachtete Eigenjagdbezirk ein Niederwildrevier sei, für das der angemessene Pachtzins 3 €/ha betrage. Die Beklagte hat Eventualwiderklage erhoben mit dem Antrag festzustellen, dass der Jagdpachtvertrag zwischen den Parteien zum 31. März 2007 ende. Sie hat die Auffassung vertreten, bei einer etwa berechtigten Minderung wegen Wegfalls der Eigenschaft als Hochwildrevier sei die Geschäftsgrundlage für die vereinbarte Vertragsdauer entfallen. Niederwildreviere würden allgemein nur für die Dauer von neun Jahren verpachtet.

3

Das Landgericht ist, sachverständig beraten, zu der Überzeugung gelangt , dass es sich um ein Niederwildrevier handele, und hat einen Pachtpreis von 11,25 €/ha für angemessen gehalten. Es hat auf dieser Grundlage der Klage teilweise stattgegeben und außerdem auf die Hilfswiderklage die Feststellung getroffen, dass der Jagdpachtvertrag mit dem 31. März 2007 ende. Die Entscheidung zur Widerklage hat der Kläger mit der Berufung angefochten. Das Oberlandesgericht hat unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung ein Ende des Jagdpachtvertrags erst zum 31. März 2008 festgestellt. Dagegen rich- tet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision des Klägers, mit der er die vollständige Abweisung der Eventualwiderklage begehrt.

Entscheidungsgründe

4

Die Revision hat Erfolg. Die Widerklage ist insgesamt unbegründet.

I.

5

Das Berufungsgericht, dessen Urteil in OLG-Report Bamberg 2007, 721 veröffentlicht ist, verneint eine Störung der Geschäftsgrundlage gemäß § 313 Abs. 1 BGB, da die Parteien die Eigenschaft des verpachteten Reviers als "Hochwildrevier" ausdrücklich zum Vertragsinhalt gemacht hätten. Es liege zwar ein Mangel im Sinne von § 536 Abs. 1 BGB vor. Gleichwohl bedürfe die Frage, ob der Kläger hieraus die einem Pächter grundsätzlich zustehenden Rechte geltend machen könne beziehungsweise ob es der Beklagten als Verpächterin angesichts des Mangels verwehrt sei, hieraus eigene Ansprüche zu verfolgen, näherer Prüfung. Vorliegend habe die Beklagte ihre Verpflichtung, dem Kläger oder seinem Rechtsvorgänger die Pachtsache als Hochwildrevier zu überlassen , unstreitig erfüllt, so dass allein über die Frage zu befinden sei, ob sie auch verpflichtet gewesen sei, die Pachtsache während der Pachtzeit als Hochwildrevier zu erhalten. Das sei zu verneinen. Die jagdrechtlichen Pflichten zum Erhalt des Wildbestandes gingen mit dem Abschluss des Jagdpachtvertrags auf den Pächter über. Dessen Aufgabe sei es daher, durch entsprechende Hegemaßnahmen den Erhalt als Hochwildrevier sicherzustellen. Grundsätzlich treffe ihn somit auch das Risiko des Ausbleibens entsprechenden Wildbestandes.

II.

6

Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung im entscheidenden Punkt nicht stand.

7

1. Auf das Vertragsverhältnis ist gemäß Art. 229 § 5 Satz 2 EGBGB seit dem 1. Januar 2003 das Bürgerliche Gesetzbuch in der Fassung des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26. November 2001 (BGBl. I S. 3138) anzuwenden.

8

2. a) Zu Recht hat das Berufungsgericht einen Anspruch der Beklagten auf Anpassung der Vertragsdauer nach § 313 Abs. 1 BGB wegen einer Störung der Geschäftsgrundlage verneint. Eine Heranziehung der Regeln über den Wegfall der Geschäftsgrundlage ist im Anwendungsbereich der miet- und pachtrechtlichen Gewährleistungsvorschriften nach den §§ 536 ff. BGB (§ 581 Abs. 2 BGB) grundsätzlich ausgeschlossen (BGH, Urteil vom 11. Dezember 1991 - XII ZR 63/90 - NJW-RR 1992, 267; Urteil vom 16. Februar 2000 - XII ZR 279/97 - NJW 2000, 1714, 1716; MünchKomm/Häublein, BGB, 5. Aufl., vor § 536 Rn. 7, 25; Staudinger/Emmerich, BGB, Neubearb. 2006, Vorbem. zu § 536 Rn. 18). Die diesen Bestimmungen zugrunde liegende gesetzliche Risikoverteilung darf nicht über die Annahme einer Störung der Geschäftsgrundlage verändert werden (Staudinger/Emmerich, aaO). Wie das Berufungsgericht gleichfalls zutreffend entschieden hat, handelt es sich aber bei einem Fortfall der Eigenschaft des Jagdreviers als "Hochwildrevier" um einen Mangel im Sinne des § 536 Abs. 1 BGB (i.V.m. § 581 Abs. 2 BGB), für den der Verpächter gewährleistungspflichtig ist.

9

b) Der Jagdpachtvertrag ist ein privatrechtlicher Vertrag, auf den die Vorschriften über das Pachtverhältnis (§§ 581 ff. BGB) anzuwenden sind, soweit nicht spezielle jagdrechtliche Bestimmungen oder jagdrechtliche Besonderheiten entgegenstehen (Senatsurteil vom 5. Februar 1987 - III ZR 234/85 - NJW-RR 1987, 839). Gegenstand des Pachtvertrags ist das Jagdausübungsrecht ; es handelt sich daher um eine Rechtspacht. Die mietrechtlichen Regeln über die Sachmängelgewährleistung gelten jedoch entsprechend (Staudinger/ Sonnenschein/Veit, BGB, Neubearb. 2005, § 581 Rn. 55, 298). Mangel der Mietsache ist eine für den Mieter nachteilige Abweichung des tatsächlichen Zustands vom vertraglich geschuldeten, sofern dadurch die Tauglichkeit zum vertragsgemäßen Gebrauch unmittelbar aufgehoben oder gemindert ist (BGH, Urteil vom 21. September 2005 - XII ZR 66/03 - NJW 2006, 899, 900 Rn. 19; Staudinger/Emmerich, aaO, § 536 Rn. 5 m.w.N.).

10

Diese c) Voraussetzungen liegen im Streitfall vor. Verpachtet ist der Eigenjagdbezirk der Beklagten "als Hochwildrevier". Zum Hochwild gehören Schalenwild (unter anderem Rotwild) außer Rehwild, ferner Auerwild, Steinadler und Seeadler (§ 2 Abs. 3 und Abs. 4 Satz 1 BJagdG). Nach § 8 der Verordnung zur Ausführung des Bayerischen Jagdgesetzes (AVBayJG) vom 1. März 1983 (GVBl. S. 51) muss in Bayern ferner in einem Hochwildrevier zum Hochwild zählendes Schalenwild außer Schwarzwild regelmäßig erlegt werden. Vorkommen von zum Schalenwild zählenden Hochwild, das während der Jagdzeit nicht ständig im Revier steht (Wechselwild), oder die Zugehörigkeit eines Jagdreviers zu einem Rotwildgebiet machen ein Jagdrevier noch nicht zu einem Hochwildrevier. Rotwild muss deswegen dort als Standwild vorkommen (für das niedersächsische Landesrecht offen gelassen im Senatsbeschluss vom 26. September 1985 - III ZR 174/84 - WM 1985, 1408). Auf der Grundlage des vom Landgericht eingeholten Sachverständigengutachtens ist indes zwischen den Parteien unstreitig geworden, dass in dem an den Kläger verpachteten Revier Rotwild nicht als Standwild, sondern lediglich unregelmäßig als Wechselwild anzutreffen ist. Damit fehlt es in einem wesentlichen, auch für die Höhe des Pachtzinses entscheidenden Anteil an der vertraglich vereinbarten Beschaffenheit. Dass die Beklagte nach § 1 Abs. 1 des Jagdpachtvertrags keine Gewähr für Größe und Ergiebigkeit der Jagd übernommen hat, enthält nach der nicht zu beanstandenden Auslegung des Berufungsgerichts lediglich einen Ausschluss der Gewährleistung für eine bestimmte Abschussmenge an Hochwild und lässt die Notwendigkeit, dass zum Hochwild zählendes Schalenwild im Revier überhaupt als Standwild vorkommt, nicht entfallen. Das entspricht - unter Berücksichtigung landesrechtlicher Besonderheiten - auch überwiegend vertretener Auffassung (vgl. OLG Koblenz, Urteil vom 26. November 1999 - 10 U 376/99 - juris Rn. 10 ff., in r+s 2000, 439 insoweit nicht abgedruckt; OLG Köln VersR 1992, 193 = Jagdrechtliche Entscheidungen II Nr. 114; LG Amberg Jagdrechtliche Entscheidungen III Nr. 116; LG Marburg Jagdrechtliche Entscheidungen III Nr. 182; AG Lauterbach, Jagdrechtliche Entscheidungen III Nr. 132; Leonhardt, Jagdrecht, Stand 1. August 2007, Erl. zu § 11 BJagdG [Kennzahl 11.11] 2.9 S. 13 ff.; einschränkend für die Rechtslage in Rheinland-Pfalz OLG Koblenz Jagdrechtliche Entscheidungen III Nr. 147; für Hessen AG Rothenburg a. d. Fulda Jagdrechtliche Entscheidungen III Nr. 181; siehe auch MünchKomm /Harke, aaO, § 581 Rn. 37).

11

3. a) Dieselben Gründe, die hiernach zur Unanwendbarkeit der Regeln über eine Störung der Geschäftsgrundlage im Anwendungsbereich der Gewährleistungsvorschriften führen, verbieten aber entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts auch einen Rückgriff auf das Institut der ergänzenden Vertragsauslegung und eine von den §§ 536 ff. BGB nicht gedeckte Anpassung des Vertragsinhalts auf diesem Wege. Die ergänzende Vertragsauslegung setzt eine Regelungslücke im Vertrag - eine planwidrige Unvollständigkeit - voraus (BGHZ 127, 138, 142; Senatsurteil BGHZ 163, 42, 47; BGHZ 170, 311, 322 Rn. 26). Eine Vertragsergänzung nach dem hypothetischen Parteiwillen kommt darum nicht in Betracht, wenn bereits das dispositive Recht diese Lücke schließt (vgl. BGHZ 137, 153, 157; 146, 250, 261; Senatsurteil vom 24. Januar 2008 - III ZR 79/07 - Umdruck S. 7 Rn. 14; z.V.b.). Bei Sachmängeln erfolgt der Lückenschluss jedoch mangels einer besonderen Parteiabrede durch die gesetzlichen Gewährleistungsbestimmungen. Mit einer zusätzlichen Anwendung der Grundsätze über die ergänzende Vertragsauslegung würde, nicht anders als bei einem Wegfall der Geschäftsgrundlage, nicht nur die gesetzliche Regelung über die Gewährleistung mindestens teilweise beiseite geschoben, sondern dadurch würde auch, insbesondere bei der hier in Rede stehenden Vertragsanpassung zugunsten des Vermieters oder Verpächters, die gesetzliche Risikoverteilung unterlaufen, die das Mängelrisiko grundsätzlich dem Vermieter (Verpächter) zuweist. Das Gesetz gesteht bei Mängeln der Mietsache allein dem Mieter bestimmte Rechte zu (Minderung, Schadensersatz- und Aufwendungsersatzansprüche nach den §§ 536 ff. BGB oder Kündigung aus wichtigem Grund gemäß § 543 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 3 und 4 BGB). Der Vertragsinhalt im Übrigen bleibt davon unberührt, insbesondere findet ein Ausgleich zugunsten des Vermieters - etwa durch Verkürzung der Vertragslaufzeit - nicht statt. Dass sich vorliegend die vereinbarte Vertragsdauer an der gesetzlichen Mindestpachtzeit für Hochwildreviere orientiert hat, ist entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ohne Belang.

12

b) Davon abgesehen sind die vom Berufungsgericht für seine abweichende Ansicht angeführten Gründe auch in sich nicht stichhaltig. Es trifft zwar zu, dass auf den Jagdpächter die Pflicht zur Hege des Wildes nach § 1 Abs. 1 Satz 2 BJagdG übergeht (Mitzschke/Schäfer, BJagdG, 4. Aufl., § 11 Rn. 59). Das bedeutet indes nicht, dass er den Erhalt des Reviers als Hochwildrevier, wie das Berufungsgericht formuliert, "sicherzustellen" hätte und demnach grundsätzlich ihn das Risiko eines Ausbleibens von Hochwild als Standwild träfe. Dem steht schon entgegen, dass der Wildbestand von zahlreichen anderen Faktoren außerhalb des Einflussbereichs eines Jagdpächters abhängt, die allein der Risikosphäre des nach § 535 Abs. 1 BGB (§ 581 Abs. 2 BGB) zur Gebrauchsgewährung verpflichteten Verpächters zuzuordnen sind (Lage, Größe , Form und Beschaffenheit des Reviers, Art und Umfang der Nutzung des Waldes sowie angrenzender Flächen durch Dritte), und die nach den Feststellungen des in erster Instanz bestellten Sachverständigen gerade in dem vom Kläger gepachteten Revier Rotwild als Standwild fast ausschließen. Hegemaßnahmen können diesen Tatbestand nur bedingt beeinflussen. Es ist deswegen verfehlt, hieraus eine Einstandspflicht des Jagdpächters für das Vorkommen von Hochwild zu folgern und auf diese Weise den Verpächter von seiner grundsätzlichen Verpflichtung zur Gebrauchsverschaffung zu entlasten. Das Berufungsgericht setzt sich mit seiner Risikoverteilung zu Lasten des Jagdpächters auch in Widerspruch zu seiner - rechtlich zutreffenden (oben 2 c) - Annahme eines Sachmangels nach § 536 BGB. Ein solcher Mangel kann nur gegeben sein, wenn und soweit der Vermieter oder Verpächter gemäß § 535 Abs. 1 Satz 1 BGB zur Erfüllung verpflichtet ist. Das bedeutet aber umgekehrt, dass der Vermieter insoweit verschuldensunabhängig auch das Erfüllungsrisiko trägt, falls nicht der Mieter selbst - wofür im Streitfall kein Anhalt besteht - pflichtwidrig den Mangel verursacht hat. Mit der Feststellung eines Mangels ist daher die Folgerung verbunden, dass die Nachteile hieraus nicht den Mieter oder Pächter , sondern den Vermieter (Verpächter) treffen.

III.

13

Das angefochtene Urteil kann nach alledem nicht bestehen bleiben. Der Rechtsstreit ist zur Endentscheidung reif. Eine Reduzierung der Pachtlaufzeit kommt unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt in Betracht. Infolgedessen ist unter Aufhebung und Abänderung der vorinstanzlichen Entscheidungen die Widerklage in vollem Umfang abzuweisen (§ 563 Abs. 3 ZPO).

Tatbestand:

1

Der Kläger begehrt die Rückabwicklung eines Kaufvertrages über einen Audi TT RS Coupé. Der Beklagte, ein Kraftfahrzeughändler, hatte dieses Fahrzeug auf der Internetplattform "m. .de" mit der Beschreibung "inklusive AudiGarantie bis 11/2014" zum Verkauf angeboten. Der Kläger erwarb das Fahr- zeug am 6. Juli 2013 mit einer Laufleistung von 45.170 km zum Preis von 42.200 €.

2

Der Kläger erhielt auf die Audi-Garantie im Audi Zentrum der Streithelferin zunächst im August 2013 aufgrund von Getriebeproblemen ein Austauschgetriebe und im September 2013 ein neues Steuergerät für die Kraftstoffpumpe. Da die Motorstörungen weiterhin auftraten, veranlasste die Streithelferin eine Analyse durch die Audi AG. Diese stellte eine Abweichung der Kilometerstände des Kombigerätes und des Motorsteuergerätes fest und verweigerte anschließend mit der Begründung, im Rahmen einer Motoranalyse seien Anzeichen für eine Manipulation des Kilometerstandes - vor Übergabe des Fahrzeugs an den Kläger - festgestellt worden, weitere Garantieleistungen. Die Streithelferin verlangte daraufhin vom Kläger die Zahlung von insgesamt 1.121,65 € für durchgeführte Reparaturen und für das während der letzten Reparatur zur Verfügung gestellte Ersatzfahrzeug.

3

Der Kläger erklärte mit Schreiben vom 2. Oktober 2013 den Rücktritt vom Kaufvertrag. Mit seiner Klage verlangt er die Rückzahlung des Kaufpreises unter Anrechnung der Gebrauchsvorteile für die gefahrenen Kilometer sowie den Ersatz nutzloser Aufwendungen, insgesamt 45.773,87 € nebst Zinsen,Zug um Zug gegen Rückgabe des Fahrzeugs. Die Klage hat in den Vorinstanzen keinen Erfolg gehabt. Mit seiner vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

4

Die Revision hat Erfolg.

I.

5

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für das Revisionsverfahren noch von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt:

6

Dem Kläger stünden keine Ansprüche aus einem Rückgewährschuldverhältnis zu. Er sei nicht zum Rücktritt berechtigt gewesen, weil das Fahrzeug keinen Sachmangel aufgewiesen habe. Das Nichteingreifen der Herstellergarantie aufgrund der offensichtlich unstreitigen Manipulationen am Kilometerstand vor der Übergabe des Fahrzeugs an den Kläger stelle keinen Sachmangel im Sinne von § 434 BGB dar. Denn bei der Herstellergarantie handele es sich nicht um eine Beschaffenheit des streitigen Fahrzeugs, da sie diesem nicht "anhafte". Es handele sich lediglich um eine rechtliche Beziehung außerhalb der Kaufsache und habe in dieser nicht selbst ihren Grund. Dies entspreche der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 132, 320), die zwar zu der Rechtslage vor der Schuldrechtsreform ergangen sei, jedoch fortgelte, weil der Beschaffenheitsbegriff durch die Schuldrechtsreform nicht verändert worden sei. Auch aus der in diesem Zusammenhang neu eingeführten Regelung des § 434 Abs. 1 Satz 3 BGB könne der Kläger nichts für sich herleiten. Dieser Vorschrift sei lediglich zu entnehmen, dass zur Beschaffenheit nach § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB auch Eigenschaften einer Sache gehörten, die der Käufer nach öffentlichen Äußerungen namentlich des Verkäufers erwarten könne. Damit werde aber - ohne eine inhaltliche Änderung des Beschaffenheitsbegriffs - lediglich die Art und Weise, wie eine Beschaffenheit der Kaufsache zum Vertragsinhalt werden könne, erweitert.

II.

7

Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

8

Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann ein Anspruch des Klägers auf Rückabwicklung des Kaufvertrages (§ 437 Nr. 2, § 434 Abs. 1, §§ 323, 346 Abs. 1, § 348 BGB) nicht verneint werden. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts stellt das Bestehen einer Herstellergarantie in der Regel ein Beschaffenheitsmerkmal der Kaufsache nach § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB (Beschaffenheitsvereinbarung) und § 434 Abs. 1 Satz 2 BGB (Eignung für die nach dem Vertrag vorausgesetzte oder die gewöhnliche Verwendung ) dar, so dass dessen Fehlen - bei Vorliegen der weiteren Voraussetzungen dieser Vorschriften - einen Sachmangel begründet.

9

1. Das Berufungsgericht hat - wie die Revision mit Recht rügt - verkannt, dass sich die Rechtslage hinsichtlich der kaufrechtlichen Beschaffenheit mit dem Inkrafttreten des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts (Schuldrechtsmodernisierungsgesetz ) vom 26. November 2001 (BGBl. I S. 3138) am 1. Januar 2002 grundlegend geändert hat. Denn der an die Stelle des § 459 BGB aF getretene § 434 BGB geht von einem wesentlich weiteren Sachmangelbegriff aus, so dass auf diese Vorschrift die enge Beschaffenheitsdefinition des § 459 Abs. 1 BGB aF, auf die sich das Berufungsgericht gestützt und die auch der Senat - zum früheren Recht, auch speziell zur Kraftfahrzeuggarantie - vertreten hat (Senatsurteil vom 24. April 1996 - VIII ZR 114/95, BGHZ 132, 320, 324 ff.), nicht mehr angewendet werden kann.

10

a) Durch die Neuregelung des Gewährleistungsrechts im Schuldrechtsmodernisierungsgesetz sind die im früheren Recht vorhandenen Unterschiede zwischen Fehlern (§ 459 Abs. 1 BGB aF) und zusicherungsfähigen Eigenschaften (§ 459 Abs. 2 BGB aF) dergestalt aufgehoben worden, dass über den engen Fehlerbegriff hinaus jedenfalls jede nach früherem Recht zusicherungsfähige Eigenschaft nunmehr eine Beschaffenheit im Sinne des § 434 Abs. 1 BGB darstellt (BGH, Urteile vom 5. November 2010 - V ZR 228/09, NJW 2011, 1217 Rn. 13; vom 30. November 2012 - V ZR 25/12, NJW 2013, 1671 Rn. 10). Damit sind als Beschaffenheit einer Sache im Sinne von § 434 Abs. 1 BGB sowohl alle Faktoren anzusehen, die der Sache selbst anhaften, als auch alle Beziehungen der Sache zur Umwelt, die nach der Verkehrsauffassung Einfluss auf die Wertschätzung der Sache haben (BGH, Urteile vom 19. April 2013 - V ZR 113/12, NJW 2013, 1948 Rn. 15; vom 30. November 2012 - V ZR 25/12, aaO; Senatsbeschluss vom 26. August 2014 - VIII ZR 335/13, juris Rn. 17; OLG Koblenz, MDR 2012, 507, 508; ähnlich Staudinger/Matusche-Beckmann, BGB, Neubearb. 2013, § 434 Rn. 54; MünchKommBGB/Westermann, 7. Aufl, § 434 Rn. 10; Reinking/Eggert, Der Autokauf, 12. Aufl., Rn. 2441; jeweils mwN; enger hingegen Erman/Grunewald, BGB, 14. Aufl., § 434 Rn. 3).

11

b) Entgegen der Revisionserwiderung entspricht dieser gegenüber der früheren Rechtslage weitere Beschaffenheitsbegriff der Intention des Gesetzgebers der Schuldrechtsreform. Nach der Gesetzesbegründung des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes sollte der Begriff der "Beschaffenheit" zwar nicht definiert und insbesondere nicht entschieden werden, ob er nur Eigenschaften umfasst, die der Kaufsache unmittelbar physisch anhaften oder ob auch Umstände heranzuziehen sind, die außerhalb der Sache selbst liegen (BT-Drucks. 14/6040, S. 213). Der Gesetzgeber hat aber ausdrücklich den subjektiven Fehlerbegriff zugrunde gelegt und betont, dass für die Umschreibung des Sachmangels auf eine Unterscheidung zwischen Fehlern und dem Fehlen zugesicherter Eigenschaften - unter der die Vorhersehbarkeit gerichtlicher Entscheidungen bis dahin in nur schwer erträglichem Maße gelitten habe - verzichtet werden könne, wenn maßgeblich auf die Vereinbarung der Parteien und nicht auf außerhalb des Willens der Parteien liegende "objektive" Merkmale abgestellt werde (BT-Drucks. 14/6040, S. 211 f.).

12

c) Hinzu kommt, dass ein enges Verständnis des Beschaffenheitsbegriffs dem Wortlaut des Art. 2 Abs. 1 der Richtlinie 1999/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Mai 1999 zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und der Garantien für Verbrauchsgüter (Verbrauchsgüterkaufrichtlinie , ABl. EG Nr. L 171 S. 12) widerspricht, welcher für den Verbrauchsgüterkauf den Verkäufer ohne Einschränkung auf physische Eigenschaften verpflichtet, "dem Kaufvertrag gemäße Güter zu liefern". Die Umsetzung dieser Richtlinie war eines der Hauptanliegen des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes.

13

Ob der Beschaffenheitsbegriff deshalb noch weiter zu fassen ist, etwa dahin, dass nicht nur Beziehungen der Sache zur Umwelt, die ihren Ursprung im Kaufgegenstand haben, umfasst sind, sondern sogar jeder tatsächliche Bezug zum Kaufgegenstand ausreichte (offen gelassen in BGH, Urteil vom 19. April 2013 - V ZR 113/12, aaO; bejahend Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht, 8. Aufl., Rn. 303 ff.; Schmidt-Räntsch, AnwBl 2009, 260, 261; Redeker, Beschaffenheitsbegriff und Beschaffenheitsvereinbarung, 2012, S. 207 ff., 227; ders., NJW 2012, 2471, 2474; wohl auch OLG München, Urteil vom 6. September 2006 - 20 U 1860/06, juris Rn. 29), bedarf im vorliegenden Fall keiner Entscheidung.

14

d) Denn bereits auf der Grundlage der oben (unter II 1 a) genannten neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs stellt das Bestehen einer Herstellergarantie in der Regel ein Beschaffenheitsmerkmal der Kaufsache nach § 434 Abs. 1 BGB dar, dessen Fehlen - bei Vorliegen der weiteren Voraussetzungen dieser Vorschrift - einen Sachmangel begründet (so im Ergebnis auch OLG Schleswig, DAR 2012, 581 Rn. 22; OLG Stuttgart, ZGS 2008, 479 Rn. 21; aA OLG Düsseldorf, Urteil vom 29. November 2011 - I-1 U 141/07, juris Rn. 37).

15

Das Bestehen einer Herstellergarantie bei einem Kraftfahrzeug stellt ein auf das Fahrzeug bezogenes rechtliches Verhältnis zwischen Fahrzeughalter und Fahrzeughersteller dar, in dessen Rahmen in der Regel gemäß den Garantiebedingungen Ersatz für die Kosten bestimmter Reparaturen geleistet wird. Damit handelt es sich um eine Beziehung der Sache zur Umwelt, die nach der Verkehrsauffassung Einfluss auf die Wertschätzung der Sache hat. Insbesondere kann das (Nicht-)Bestehen einer Herstellergarantie im Einzelfall von großem wirtschaftlichen Gewicht sein und entsprechend bedeutenden Einfluss auf den Wert eines Kraftfahrzeuges haben (vgl. hierzu bereits Senatsurteil vom 24. April 1996 - VIII ZR 114/95, aaO S. 325). So liegt der Fall hier. Die Parteien ziehen auch im Revisionsverfahren nicht in Zweifel, dass der hier streitgegenständlichen Herstellergarantie erhebliches wirtschaftliches Gewicht zukommt.

16

Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts sind damit jedenfalls die Voraussetzungen des § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 in Verbindung mit Satz 3 BGB gegeben. Es kann deshalb dahinstehen, ob die Parteien hinsichtlich der Herstellergarantie eine Beschaffenheitsvereinbarung getroffen haben, was das Berufungsgericht nicht geprüft hat und woran strenge Anforderungen zu stellen sind, da nach neuem Schuldrecht eine Beschaffenheitsvereinbarung nicht mehr "im Zweifel", sondern nur noch in einem eindeutigen Fall in Betracht kommt (siehe nur Senatsurteil vom 12. März 2008 - VIII ZR 253/05, NJW 2008, 1517 Rn. 13; Senatsbeschluss vom 2. November 2010 - VIII ZR 287/09, juris Rn. 4).

17

e) Ebenso kommt es nicht auf die - weder von den Parteien noch vom Berufungsgericht vertiefte - Frage an, ob ein Sachmangel des Fahrzeugs daneben , wie von der Revision angesprochen, auch in der vom Berufungsgericht - allerdings nicht in ihrem Ausmaß und ihren Auswirkungen - festgestellten Abweichung der Kilometerstände des Kombigerätes von denen des Motorsteuergerätes und der vom Berufungsgericht deshalb als unstreitig angesehenen Ma- nipulation des Kilometerstands des Fahrzeugs vor Übergabe gesehen werden kann (sofern ein solcher Sachmangel von einem bisher nicht festgestellten Nacherfüllungsverlangen und von der Rücktrittserklärung des Klägers, zu deren näherem Inhalt das Berufungsgericht ebenfalls keine Feststellungen getroffen hat, umfasst sein sollte; vgl. hierzu Senatsurteil vom 20. Januar 2016 - VIII ZR 77/15, ZIP 2016, 625 Rn. 13 ff.).

18

2. Die Entscheidung des Berufungsgerichts stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO).

19

Soweit die Revisionserwiderung geltend macht, ein Rücktritt vom Kaufvertrag scheide bereits mangels eines Nacherfüllungsverlangens des Klägers aus, fehlt es an den insoweit erforderlichen Feststellungen des Berufungsgerichts. Dieses hat bislang, von seinem Rechtsstandpunkt aus allerdings folgerichtig , schon keine - für die Frage des Vorliegens eines Sachmangels in dem oben genannten Sinne indes erforderlichen - Feststellungen zu dem Fortbestehen der Herstellergarantie getroffen. Ebenso wenig hatte das Berufungsgericht bisher Anlass zu prüfen, ob es sich - wie der Kläger geltend gemacht hat - gegebenenfalls um einen nicht behebbaren Mangel handelte und es deshalb eines Nacherfüllungsverlangens nicht bedurfte oder ob - wie der Beklagte behauptet hat - die Herstellergarantie ohne weiteres durch Rückgängigmachung der von einem Vorbesitzer durchgeführten Maßnahmen hätte wiederhergestellt werden können. Das Gleiche gilt für die von der Revisionserwiderung aufgeworfene Frage der Ersatzlieferung (zur Nacherfüllung durch Ersatzlieferung beim Gebrauchtwagenkauf vgl. Senatsurteil vom 7. Juni 2006 - VIII ZR 209/05, BGHZ 168, 64 Rn. 23 f.).

III.

20

Nach alledem kann der Beschluss des Berufungsgerichts keinen Bestand haben; er ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die nicht entscheidungsreife Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dr. Milger Dr. Hessel Dr. Fetzer Dr. Bünger Kosziol

Tatbestand:

1

Die Beklagte ist Eigentümerin mehrerer Immobilien in T. , die sie jedenfalls bis Ende 2008 mit selbst erzeugter Wärme versorgte. Zu diesem Zweck betrieb sie ein Heizhaus. Das zur Wärmeerzeugung benötigte Erdgas bezog sie aufgrund eines am 13. Dezember 1993 mit einer Laufzeit bis zum 30. September 2010 geschlossenen Liefervertrages von der E. GmbH.

2

Ende 2008 beabsichtigte die Beklagte, das Heizwerk an ein Drittunternehmen zu übertragen und sich von diesem fortan mit Wärme beliefern zu lassen. Zur Verwirklichung dieses Vorhabens fand am 24. November 2008 eine außerordentliche Aufsichtsratssitzung der Beklagten statt, bei der interessierte Bewerber - darunter auch die Klägerin - ihr Wärmebelieferungskonzept vorstellten. Im Anschluss daran wurden zwischen den Parteien Vertragsverhandlungen geführt, bei denen auch die Rechtsanwälte der Beklagten beteiligt waren.

3

Am 18. Dezember 2008 trafen die Parteien mehrere Vereinbarungen. Sie schlossen zunächst mit Wirkung zum 1. Januar 2009 einen Wärmelieferungsvertrag über die Versorgung der Immobilien der Beklagten mit Wärme durch die Klägerin. Daneben unterzeichneten sie einen Vertrag über die Vermietung des im Eigentum der Beklagten stehenden Heizraums an die Klägerin sowie einen Kaufvertrag zur Veräußerung der dazu gehörenden Infrastruktur (Gaskessel etc.). Ferner trafen sie eine "Eintrittsvereinbarung", die vorsieht, dass die Klägerin anstelle der Beklagten in die dort bezeichneten Verträge zwischen der Beklagten und Dritten eintreten soll; von dieser Vereinbarung ist auch der Erdgasversorgungsvertrag zwischen der Beklagten und der E. GmbH erfasst. Der Wärmelieferungsvertrag und der Mietvertrag sehen jeweils eine Vertragsdauer von 15 Jahren vor; der Kaufvertrag enthält eine Regelung, nach der der Kaufpreis von 300.000 € in 180 Monatsraten zu zahlen ist.

4

Bei Abschluss sämtlicher Verträge wurde die Beklagte von ihrem zum damaligen Zeitpunkt im Handelsregister eingetragenen alleinvertretungsberechtigten Geschäftsführer G. G. vertreten. Die Beklagte ist der Ansicht, ihr Geschäftsführer habe sie bei den Vertragsabschlüssen nicht wirksam vertreten , weil "außergewöhnliche Geschäfte" - hierzu seien die abgeschlossenen Verträge zu zählen - nach § 17 Abs. 2 Buchst. i des Gesellschaftsvertrags der Beklagten der - hier nicht erteilten - Zustimmung des Aufsichtsrats bedürften.

5

Nach der vom Berufungsgericht für maßgebend erachteten übereinstimmenden Rechtsauffassung der Parteien hat die Klägerin ihre Verpflichtung, anstelle der Beklagten in den mit der E. GmbH bestehenden Gaslieferungsvertrag einzutreten, nicht erfüllt. Vielmehr schloss sie am 4. Februar 2009 einen neuen Erdgaslieferungsvertrag mit der e. AG ab. Nach dessen Anzeige teilte die E. GmbH der e. AG eine Codenummer zu. Seitdem streiten die Parteien dieses Rechtsstreits und die E. GmbH darüber, welches Unternehmen das für das Heizhaus benötigte Erdgas geliefert hat und wem von ihnen Ansprüche auf Zahlung zustehen. Die Beklagte bestreitet vor allem, dass die Klägerin Besitz am Heizhaus erlangt und Wärmelieferungen für die Immobilien der Beklagten erbracht hat.

6

Die E. GmbH richtete ihre Entgeltforderungen für die von ihr behaupteten Gaslieferungen zunächst an die Klägerin. Als diese Zahlungen unter Hinweis auf fehlende vertragliche Beziehungen zwischen ihr und der E. GmbH verweigerte, machte letztere für den Zeitraum Januar 2009 und Februar 2009 zum einen gegenüber der Beklagten eine For- derung in Höhe von 138.295,42 € geltend und klagte zum anderen den gleichen Betrag gegenüber der hiesigen Klägerin ein. Die für den Zeitraum März 2009 bis einschließlich Juni 2009 von der E. GmbH abgerechneten Forderungen in Höhe von 137.519,81 € hat die Beklagte nach ihrer Behauptung beglichen; eventuelle Ansprüche der E. GmbH gegen die Klägerin sind an sie abgetreten worden. Ferner hat die Beklagte zur Erfüllung von Ansprüchen der Klägerin beim Amtsgericht Stollberg einen Betrag in Höhe von 122.021,52 € unter Verzicht auf das Recht zur Rücknahme hinterlegt.

7

Hinsichtlich der Wärmelieferungen für die Monate Januar und Februar 2009 hatte die Klägerin von der Beklagten zunächst nicht die in § 7 Abs. 1 Satz 2 und 3 des Wärmelieferungsvertrages vom 18. Dezember 2008 vereinbarten Vorauszahlungen gefordert, sondern stattdessen nach tatsächlichem Verbrauch abgerechnet und deshalb einen weitaus höheren Betrag geltend gemacht. Hierauf kündigte die Beklagte den Wärmelieferungsvertrag mit Schreiben vom 26. März 2009 sowohl außerordentlich als auch ordentlich.

8

Mit der vorliegenden Klage hat die Klägerin von der Beklagten zuletzt die nach § 7 Abs. 1 Satz 2 und 3 des Wärmelieferungsvertrags vorgesehenen monatlichen Vorauszahlungen auf die Verbrauchskosten in Höhe von jeweils 23.596,58 € brutto für Januar 2009 bis einschließlich Juni 2009 geltend gemacht , wobei sie ihre Forderungen mit der von ihr für diesen Zeitraum geschuldeten monatlichen Miete von jeweils 1.666,67 € und monatlichen Kaufpreisraten von jeweils 1.666,66 € verrechnet und daher auf insgesamt 121.519,50 € - nebst Zinsen und Rechtsanwaltskosten - verringert hat. Die Beklagte hat in Höhe des nach ihrer Behauptung an die E. GmbH geflossenen Betrags von 137.519,81 € die Aufrechnung erklärt und hilfsweise im Wege der Widerklage Zahlung dieser Geldsumme verlangt.

9

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin ist ohne Erfolg geblieben. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Zahlungsbegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

10

Die Revision hat Erfolg.

I.

11

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

12

Der Klägerin stehe gegen die Beklagte ein Anspruch auf monatliche Vorauszahlungen gemäß § 7 [Abs. 1 Satz 2 und 3] des zwischen ihnen am 18. Dezember 2008 geschlossenen Wärmelieferungsvertrages nicht zu.

13

Zwar sei der Wärmelieferungsvertrag entgegen der Ansicht der Beklagten zunächst wirksam zustande gekommen. Der Abschluss eines solchen Vertrags liege nicht außerhalb der mit der Verwaltung einer Immobilie regelmäßig verbundenen Geschäfte und stelle damit kein außergewöhnliches Rechtsgeschäft dar, das gemäß § 17 Abs. 1 Buchst. i des Gesellschaftsvertrags der Beklagten der Zustimmung des Aufsichtsrats bedurft hätte. Ungeachtet dessen sei auch nicht ersichtlich, dass die Klägerin anlässlich der am 24. November 2008 erfolgten Präsentation ihres Konzepts positive Kenntnis von einer intern beschränkten Vertretungsmacht des Geschäftsführers der Beklagten erlangt habe. Der Umstand allein, dass sich der Aufsichtsrat mit einer Neuordnung der Wärmeversorgung bei der Beklagten befasst habe, lasse keinen Rückschluss darauf zu, dass er sich auch den Abschluss des Wärmelieferungsvertrags habe vorbehalten wollen.

14

Jedoch sei die Geschäftsgrundlage des Wärmelieferungsvertrages nachträglich entfallen (§ 313 BGB). Geschäftsgrundlage seien die nicht zum eigentlichen Vertragsinhalt erhobenen, bei Vertragsschluss aber zutage getretenen gemeinsamen Vorstellungen beider Parteien sowie die der einen Vertragspartei erkennbaren und von ihr nicht beanstandeten Vorstellungen der anderen Partei vom Vorhandensein oder dem künftigen Eintritt gewisser Umstände, sofern der Geschäftswille der Parteien auf diesen Vorstellungen aufbaue. Vorliegend habe es jedenfalls dem bei Vertragsschluss offen zutage getretenen Willen der Beklagten entsprochen, Zahlungsverpflichtungen gegenüber der Klägerin nicht losgelöst von dem Eintritt der Klägerin in den mit der E. GmbH bestehenden Erdgasversorgungsvertrag und der dadurch bewirkten Ent- lassung der Beklagten aus diesem Vertrag einzugehen. Dies ergebe sich schon aus der Präambel der zwischen den Parteien getroffenen Eintrittsvereinbarung, die einen engen Zusammenhang zwischen allen am 18. Dezember 2008 geschlossenen Verträgen herstelle. Dort sei ausdrücklich die Rede davon, dass die Eintrittsvereinbarung zur Ergänzung der weiteren am 18. Dezember 2008 unterzeichneten Verträge getroffen worden sei. Der von den Parteien vorausgesetzte Eintritt der Klägerin in den Gasversorgungsvertrag sei nach dem übereinstimmenden Vortrag der Parteien aber nicht erfolgt; vielmehr bestehe das Vertragsverhältnis zwischen der Beklagten und der E. GmbH fort.

15

Der Beklagten sei es auch nicht unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben verwehrt, sich auf den Wegfall der Geschäftsgrundlage zu berufen, denn sie habe den Vertragseintritt nicht vereitelt.

16

Der Wegfall der Geschäftsgrundlage führe dazu, dass die Beklagte an die Klägerin keine Abschlagszahlungen zu leisten habe. Sie sei lediglich verpflichtet , die tatsächlich empfangenen Wärmelieferungen zu bezahlen. Dies setze allerdings voraus, dass die Klägerin die gelieferte Wärme konkret abrechne. Diese Anforderungen habe die Klägerin trotz eines entsprechenden gerichtlichen Hinweises nicht erfüllt. Sie könne sich in diesem Zusammenhang nicht darauf berufen, dass sie mangels Zugangs zu den in den Mietshäusern der Beklagten befindlichen Wärmezählern zu einer konkreten Abrechnung nicht im Stande sei. Vielmehr sei sie gehalten, eine für die Abrechnung notwendige Mitwirkung der Beklagten (etwa Mitteilung der Zählerstände) einzufordern.

II.

17

Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht in jeder Hinsicht stand. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann ein Zahlungsanspruch der Klägerin nicht verneint werden.

18

1. Zwar ist das Berufungsgericht zu Recht davon ausgegangen, dass die Beklagte bei Abschluss der Verträge am 18. Dezember 2008 von ihrem Geschäftsführer wirksam vertreten worden ist; die insoweit erhobene Gegenrüge der Revisionserwiderung bleibt ohne Erfolg.

19

Es bedarf keiner Entscheidung, ob es sich bei den vorliegend abgeschlossenen Verträgen um außergewöhnliche Geschäfte im Sinne des § 17 Abs. 2 Buchst. i des Gesellschaftsvertrags der Beklagten handelt. Selbst wenn dies der Fall wäre und demzufolge vor Vertragsunterzeichnung eine Beschlussfassung des Aufsichtsrats hätte erfolgen müssen, führte dies nach § 37 Abs. 2 GmbHG nicht zu einer Beschränkung der Vertretungsbefugnis des Geschäftsführers der Beklagten im Außenverhältnis.

20

a) Zwar verweist § 52 GmbHG für die Fälle, in denen nach dem Gesellschaftsvertrag ein Aufsichtsrat zu bestimmen ist, unter anderem auf § 111 Abs. 4 Satz 2 AktG. Danach hat die Satzung oder der Aufsichtsrat zu bestimmen , dass bestimmte Arten von Geschäften nur mit der Zustimmung des Aufsichtsrats vorgenommen werden dürfen. Jedoch handelt es sich bei einem solchen Zustimmungserfordernis grundsätzlich nur um eine das Innenverhältnis der Gesellschaft betreffende Maßnahme, so dass Rechtsgeschäfte mit Dritten auch dann wirksam sind, wenn der Geschäftsführer sie unter Verstoß gegen das Zustimmungsgebot abschließt (Michalski/Giedinghagen, GmbHG, 2. Aufl., § 52 Rn. 231; Scholz/Uwe H. Schneider, GmbHG, 10. Aufl., § 52 Rn. 145).

21

b) Etwas anderes gilt nur in den Fällen des evidenten Vollmachtmissbrauchs (Altmeppen in Roth/Altmeppen, GmbHG, 6. Aufl., § 52 Rn. 23; Michalski /Giedinghagen, aaO; Scholz/Uwe H. Schneider, aaO). Dies setzt allerdings voraus, dass der Geschäftspartner entweder weiß oder sich ihm aufdrängen muss, dass der Geschäftsführer die Grenzen missachtet, die seiner Vertretungsbefugnis im Innenverhältnis gezogen sind (BGH, Urteile vom 14. März 1988 - II ZR 211/87, NJW 1988, 2241 unter 2; vom 13. November 1995 - II ZR 113/94, GmbHR 1996, 111 unter II). Notwendig ist dabei eine sich aus massiven Verdachtsmomenten ergebende objektive Evidenz des Missbrauchs (BGH, Urteile vom 19. April 1994 - XI ZR 18/93, NJW 1994, 2082 unter II 2 a; vom 29. Juni 1999 - XI ZR 277/98, NJW 1999, 2883 unter I 2 a; vom 15. Juni 2004 - XI ZR 220/03, NJW 2004, 2517 unter II 2 c), die vorliegend nicht gegeben ist.

22

Zwar war der Klägerin infolge ihrer Teilnahme an der Aufsichtsratssitzung vom 24. November 2008 bekannt, dass es bei der Beklagten einen Aufsichtsrat gab und dass sich dieser mit dem Thema "Ausgliederung der Wärmeversorgung" beschäftigte. Jedoch lässt diese Tatsache allein - wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat - nicht den Rückschluss darauf zu, dass die Klägerin auch wusste oder es sich ihr zumindest aufdrängen musste, dass auch der Vertragsabschluss selbst der Zustimmung des Aufsichtsrats bedurfte und dass diese nicht erteilt worden war. Entgegen der Ansicht der Beklagten bestand auch keine diesbezügliche Erkundigungspflicht der Klägerin; das Risiko eines Vollmachtmissbrauchs hat grundsätzlich vielmehr der Vertretene zu tragen (BGH, Urteile vom 19. April 1994 - XI ZR 18/93, aaO; vom 29. Juni 1999 - XI ZR 277/98, aaO; vom 15. Juni 2004 - XI ZR 220/03, aaO).

23

Ein objektiv evidenter Missbrauch der Vertretungsmacht ergibt sich auch nicht daraus, dass die Verträge zur Ausgliederung der Wärmeversorgung nach der Darstellung der Beklagten in vielen Teilen für sie ungünstig gewesen sind (so beispielsweise die sofortige und ungesicherte Eigentumsübertragung an den Heizkesseln bei einer auf 180 Monatsraten verteilten Kaufpreiszahlung). Ein entsprechender Missbrauch kann zwar vorliegen, wenn der Vertreter von seiner Vertretungsmacht in ersichtlich verdächtiger Weise Gebrauch macht, so dass beim Vertragspartner begründete Zweifel entstehen müssen, ob nicht ein Treueverstoß des Vertreters gegenüber dem Vertretenen gegeben ist (BGH, Urteile vom 30. Januar 2002 - IV ZR 23/01, NJW 2002, 1497 unter II 3 c mwN; vom 15. Juni 2004 - XI ZR 220/03, aaO; vom 29. Juni 1999 - XI ZR 277/98, aaO). In Anbetracht der komplexen und auf langjährige beiderseitige Bindung angelegten Vertragsverhältnisse kann im Streitfall jedoch nicht von einem massiven Verdacht auf einen Treueverstoß des Geschäftsführers ausgegangen werden. Hinzu kommt, dass nicht nur der Geschäftsführer der Beklagten, sondern auch deren Rechtsanwälte an den dem Vertragsschluss vorausgegangenen Verhandlungen beteiligt waren.

24

2. Von Rechtsfehlern beeinflusst ist hingegen die Auffassung des Berufungsgerichts , im vorliegenden Fall seien die - nunmehr in § 313 BGB kodifizierten - Grundsätze über den Wegfall der Geschäftsgrundlage anzuwenden.

25

a) Das Berufungsgericht ist zunächst noch rechtsfehlerfrei davon ausgegangen , dass der Wille der Beklagten, nicht losgelöst von ihrer Entlassung aus dem mit der E. geschlossenen Gasversorgungsvertrag Zahlungsverpflichtungen gegenüber der Klägerin einzugehen, Geschäftsgrundlage des zwischen den Parteien geschlossenen Wärmelieferungsvertrages war.

26

Geschäftsgrundlage sind die bei Vertragsschluss bestehenden gemeinsamen Vorstellungen beider Parteien oder die dem Geschäftsgegner erkennbaren und von ihm nicht beanstandeten Vorstellungen der einen Vertragspartei von dem Vorhandensein oder dem künftigen Eintritt gewisser Umstände, sofern der Geschäftswille der Parteien auf dieser Vorstellung aufbaut (st. Rspr.; vgl. Senatsurteil vom 14. Oktober 1992 - VIII ZR 91/91, BGHZ 120, 10, 23 mwN). Ob ein bestimmter Umstand Geschäftsgrundlage ist, unterliegt der tatrichterlichen Beurteilung, die für das Revisionsgericht grundsätzlich bindend ist. Diese Bindung entfällt nur dann, wenn gesetzliche oder allgemein anerkannte Auslegungsregeln , Denkgesetze oder Erfahrungssätze durch das Tatgericht verletzt worden oder wesentliche Umstände des Sachverhalts unberücksichtigt geblieben sind (Senatsurteil vom 8. Februar 2006 - VIII ZR 304/04, NJW-RR 2006, 1037 Rn. 8). Letzteres ist hier nicht der Fall. Insbesondere lässt die vom Berufungsgericht zur Begründung einer Geschäftsgrundlage herangezogene Auslegung der Präambel der Eintrittsvereinbarung keine Rechtsfehler erkennen. Die von der Revision darüber hinaus erhobenen zahlreichen Verfahrensrügen hat der Senat geprüft und nicht für durchgreifend erachtet. Von einer Begründung wird gemäß § 564 ZPO abgesehen.

27

b) Von Rechtsirrtum beeinflusst ist jedoch die Auffassung des Berufungsgerichts , die Beklagte sei gemäß § 313 BGB wegen eines Wegfalls der Geschäftsgrundlage zur Leistung der geltend gemachten Abschlagszahlungen nicht verpflichtet. Das Berufungsgericht hat hierbei den Regelungsgehalt des § 313 BGB grundlegend verkannt.

28

aa) Es ist bereits zweifelhaft, ob - wovon das Berufungsgericht ohne nähere Prüfung des ihm unterbreiteten Tatsachenstoffes unter Übernahme der ursprünglich von beiden Parteien vertretenen Rechtsansicht ausgegangen ist - der geplante Eintritt der Klägerin in den Gaslieferungsvertrag mit der E. GmbH tatsächlich gescheitert und demzufolge die Geschäftsgrundlage für den Wärmelieferungsvertrag zwischen den Parteien entfallen ist. Diese Frage bedarf jedoch letztlich keiner Entscheidung, denn eine Anwendung des § 313 BGB kommt aus weiteren Gründen nicht in Betracht.

29

bb) Die Anwendung des § 313 BGB scheitert vorliegend jedenfalls daran, dass ein Festhalten am Vertrag für die von einer möglichen Störung der Geschäftsgrundlage betroffene Beklagte nicht unzumutbar war.

30

(1) Das Berufungsgericht hat verkannt, dass allein der Wegfall der Geschäftsgrundlage gemäß § 313 Abs. 1 BGB noch nicht zu einer Vertragsanpassung berechtigt. Vielmehr muss nach dieser Vorschrift als weitere Voraussetzung hinzukommen, dass dem betroffenen Vertragspartner "unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere der vertraglichen oder gesetzlichen Risikoverteilung, das Festhalten am unveränderten Vertrag nicht zugemutet werden kann". Durch diese Formulierung kommt zum Ausdruck, dass nicht jede einschneidende Veränderung der bei Vertragsabschluss bestehenden oder gemeinsam erwarteten Verhältnisse eine Vertragsanpassung oder eine Kündigung (§ 313 Abs. 3 BGB) rechtfertigt. Hierfür ist vielmehr erforderlich, dass ein Festhalten an der vereinbarten Regelung für die betroffene Partei zu einem nicht mehr tragbaren Ergebnis führt (so schon - vor Inkrafttreten des § 313 BGB - BGH, Urteile vom 11. Oktober 1994 - XI ZR 189/93, BGHZ 127, 212, 218; vom 5. Januar 1995 - IX ZR 85/94, BGHZ 128, 230, 238 f.; vgl. auch Palandt/Grüneberg, BGB, 71. Aufl., § 313 Rn. 24).

31

(2) Der nach Ansicht des Berufungsgerichts unterbliebene Eintritt der Klägerin in den Gaslieferungsvertrag der Beklagten mit der E. GmbH führte im Hinblick auf die in § 415 Abs. 3 Satz 2 BGB getroffene Risikoverteilung nicht dazu, dass die Vertragsfortführung für die Beklagte unzumutbar war.

32

Mit § 415 Abs. 3 Satz 2 BGB hat der Gesetzgeber eine Regelung für die Fälle des Scheiterns einer zwischen dem Altschuldner und dem Neuschuldner einer Verbindlichkeit vereinbarten Schuldübernahme wegen Verweigerung der Zustimmung durch den Gläubiger getroffen. Die genannte Vorschrift sieht vor, dass bei einer verweigerten Genehmigung der Schuldübernahme durch den Gläubiger der Übernehmer der Schuld im Zweifel gegenüber dem Schuldner verpflichtet ist, den Gläubiger rechtzeitig zu befriedigen. Damit hat der Gesetzgeber die gescheiterte Schuldübernahme als Erfüllungsübernahme (§ 329 BGB) ausgestaltet. Diese Grundsätze finden auch hier Anwendung.

33

Zwar ist die von den Parteien vereinbarte Vertragsübernahme mehr als eine bloße Schuldübernahme im Sinne der §§ 414 f. BGB, da nicht nur die Übertragung einer einzelnen Verpflichtung vereinbart worden ist, sondern die Auswechselung einer Vertragspartei in einem Rechtsverhältnis mit beiderseitigen Rechten und Pflichten. Dies führt jedoch zu keiner abweichenden rechtlichen Beurteilung. Denn § 415 BGB ist auf den Fall einer Vertragsübernahme entsprechend anwendbar (OLG Celle, NZM 2000, 93, 94; Palandt/Grüneberg, aaO, § 398 Rn. 44; Hk-BGB/Schulze, 7. Aufl., § 398 Rn. 30; vgl. auch Senatsurteil vom 10. November 1960 - VIII ZR 167/59, NJW 1961, 453 unter II 1).

34

Angesichts dieser gesetzlichen Regelung kann nicht von einer Unzumutbarkeit der Vertragsfortführung für die Beklagte ausgegangen werden. Zwar bleibt die Beklagte bei einem - hier unterstellten - Nichteintritt der Klägerin in den Gasversorgungsvertrag mit der E. GmbH selbst deren Vertragspartnerin und damit Schuldnerin der aus diesem Vertrag resultierenden Pflichten. Jedoch wird in diesem Fall den Interessen der Beklagten dadurch angemessen Rechnung getragen, dass die Klägerin verpflichtet ist, sie von Verbindlichkeiten aus diesem Vertrag freizustellen, und die Beklagte diesen Freistellungsanspruch im Wege der Einrede Ansprüchen der Klägerin entgegen halten kann.

35

Hinzu kommt der vom Berufungsgericht nicht berücksichtigte Umstand, dass der Gasversorgungsvertrag mit der E. GmbH, in den die Klägerin aufgrund der Vereinbarung vom 18. Dezember 2008 eintreten sollte, lediglich noch bis zum 30. September 2010 lief, wohingegen der zum 1. Januar 2009 zwischen den Parteien geschlossene Wärmelieferungsvertrag, auf den die Klägerin die streitgegenständlichen Ansprüche stützt, eine Laufzeit bis 31. Dezember 2023 vorsieht. Eine mögliche Störung der Geschäftsgrundlage betrifft daher lediglich eine im Vergleich zur Gesamtvertragsdauer kurze Zeitspanne. In Anbetracht dieser Umstände bedarf die Annahme eines vollständigen Wegfalls der Geschäftsgrundlage vorliegend besonderer Darlegung in den Urteilsgründen. Hieran fehlt es.

36

3. Die Entscheidung des Berufungsgerichts erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig (§ 561 ZPO).

37

a) Insbesondere ist der Wärmelieferungsvertrag nicht durch die seitens der Beklagten erklärte Kündigung vom 26. März 2009 beendet worden, weil Gründe für eine außerordentliche Kündigung nicht vorlagen und eine ordentlichen Kündigung im Hinblick auf die fest vereinbarte Laufzeit von 15 Jahren ausgeschlossen war.

38

aa) Die Beklagte hat ihre außerordentliche Kündigung damit begründet, dass die Klägerin für die Monate Januar 2009 und Februar 2009 nicht die ver- einbarte monatliche Vorauszahlung von 19.829,06 € netto, sondern das nach dem tatsächlichen Verbrauch ermittelte, um ein Vielfaches höhere Entgelt in Rechnung gestellt und für den Fall der Nichtzahlung die Einstellung der Wärmelieferung angedroht habe. Dieses Verhalten rechtfertigt jedoch im konkreten Fall noch keine außerordentliche Kündigung.

39

Nach § 314 Abs. 1 Satz 1 BGB kann ein Dauerschuldverhältnis aus wichtigem Grund gekündigt werden. Ein wichtiger Grund liegt nach § 314 Abs. 1 Satz 2 BGB vor, wenn dem kündigenden Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses bis zur vereinbarten Beendigung oder bis zum Ablauf einer Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Das von der Beklagten zur Rechtfertigung der außerordentlichen Kündigung des Wärmelieferungsvertrags herangezogene, unstreitige Verhalten der Klägerin begründet keinen wichtigen Grund in diesem Sinne.

40

§ 7 Abs. 1 des zwischen den Parteien geschlossenen Wärmelieferungsvertrags sieht vor, dass die geschuldeten Vorauszahlungen (Satz 2) "mit Beginn des ersten Abrechnungsjahres … im Durchschnitt 19.829,06 € zzgl. MwSt." be- tragen (Satz 3) und "danach vom Lieferanten nach billigem Ermessen" festgelegt werden (Satz 4). Damit ist es der Klägerin nach den vertraglichen Vereinbarungen zwar nicht - wie ursprünglich von ihr angenommen - erlaubt, anstelle der Vorauszahlungen in periodischen Abständen ein am tatsächlichen Verbrauch ausgerichtetes Entgelt zu berechnen. Ihr ist aber die Befugnis eingeräumt worden , durch einseitige Erklärung die Höhe der Vorauszahlungen zu ändern und diese damit einem dem tatsächlichen Verbrauch entsprechenden Betrag anzunähern. Unklar ist allerdings, wann eine einseitige Anpassung der Vorauszahlungen erstmals möglich sein sollte. Die Parteien haben in § 7 Abs. 1 des Wärmelieferungsvertrags diesen Zeitpunkt nicht eindeutig bestimmt; die gewählte Formulierung "danach" lässt eine Bandbreite von Interpretationen zu. In Anbetracht des aufgezeigten Regelungsgehalts des § 7 Abs. 1 des Wärmelieferungsvertrags und der ihm anhaftenden Unschärfe wiegt das Verhalten der Klägerin , die zunächst anstelle der vereinbarten Vorauszahlungen die sich nach dem tatsächlichen Verbrauch ergebende Vergütung abgerechnet hat (im Verlauf des Prozesses hat sie ihre Klage auf Leistung der Vorauszahlungen für den Zeitraum von Januar 2009 bis Juni 2009 umgestellt), trotz der darin liegenden Vertragswidrigkeit nicht so schwer, dass der Beklagten eine Fortsetzung des Vertragsverhältnisses unzumutbar wäre. Hinzu kommt, dass die Beklagte entgegen § 314 Abs. 2 Satz 1 BGB die Klägerin vor der Kündigung nicht abgemahnt hat.

41

bb) Auch die von der Beklagten erklärte ordentliche Kündigung führte nicht zu einer vorzeitigen Beendigung des Wärmelieferungsvertrags. Denn § 12 Abs. 1 sieht eine feste Vertragslaufzeit bis zum 31. Dezember 2023 und damit eine Vertragsdauer von 15 Jahren vor. Der Wärmelieferungsvertrag enthält keine Regelung, die vor Ablauf dieses Zeitraums eine ordentliche Kündigung zulässt (vgl. § 12 Abs. 2).

42

Entgegen der Ansicht der Beklagten ist die in § 12 Abs. 1 des Wärmelieferungsvertrags vorgesehene Vertragsdauer auch nicht wegen Verstoßes gegen § 32 AVBFernwärmeV nach § 134 BGB unwirksam. Der vorliegend geschlossene Wärmelieferungsvertrag fällt nicht in den Anwendungsbereich der Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Versorgung mit Fernwärme. Dieser ist ausweislich § 1 Abs. 1 Satz 1 AVBFernwärmeV nur eröffnet, soweit Fernwärmeversorgungsunternehmen für die Versorgung mit Fernwärme Vertragsmuster oder Vertragsbedingungen verwenden, die für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert sind. Dass es sich bei dem Wärmelieferungsvertrag und insbesondere bei der Laufzeitregelung um derartige allgemeine Versorgungsbedingungen handelt, hat die insofern darlegungs- und beweisbelastete Beklagte (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 14. Mai 1992 - VII ZR 204/90, BGHZ 118, 229, 238) nicht vorgetragen und ist angesichts der auf den konkreten Fall zugeschnittenen inhaltlichen Verzahnung der vier von den Parteien abgeschlossenen Verträge auch nicht ersichtlich.

43

b) Die Beklagte kann dem Anspruch der Klägerin - entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung - auch nicht gemäß § 378 BGB die von ihr beim Amtsgericht Stollberg bewirkte Hinterlegung von 122.021,52 € entgegenhalten. Die in § 378 BGB geregelte schuldbefreiende Wirkung der Hinterlegung tritt nur ein, wenn die Hinterlegung rechtmäßig ist, also die Voraussetzungen des § 372 BGB erfüllt sind (BGH, Urteile vom 30. Oktober 1984 - IX ZR 92/83, BGHZ 92, 374, 385; vom 10. Dezember 2004 - V ZR 340/03, NJW-RR 2005, 712 unter II; Senatsurteil vom 17. Januar 2007 - VIII ZR 171/06, BGHZ 170, 311 Rn. 15). Dies ist vorliegend nicht der Fall.

44

Nach § 372 Satz 2 BGB kann der Schuldner Geld hinterlegen, wenn er infolge einer nicht auf Fahrlässigkeit beruhenden Ungewissheit über die Person des Gläubigers seine Verbindlichkeit nicht oder nicht mit Sicherheit erfüllen kann. Eine Ungewissheit über die Person des Gläubigers in diesem Sinne liegt nur dann vor, wenn der Schuldner Zweifel darüber haben kann, wem die zu erfüllende Forderung zusteht. Verlangen mehrere Gläubiger aus verschiedenen Rechtsgründen vom Schuldner dieselbe Leistung, ist der Schuldner hingegen selbst dann nicht hinterlegungsberechtigt, wenn er sich schuldlos darüber im Unklaren ist, welcher der beiden Ansprüche begründet ist (BGH, Urteile vom 30. Oktober 1984 - IX ZR 92/83, aaO S. 385 f.; vom 12. Februar 2003 - XII ZR 23/00, NJW 2003, 1809 unter 2 a mwN; Senatsurteil vom 17. Januar 2007 - VIII ZR 171/06, aaO mwN; BAG, NZA 2009, 105, 107).

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Bezüglich des klagegegenständlichen Anspruchs auf Zahlung der im Wärmelieferungsvertrag vereinbarten Vorauszahlungen bestand für die Beklagte keine Ungewissheit über die Person des Gläubigers. Sie wusste, dass ihr Vertragspartner bei diesem Vertrag die Klägerin war und dass insoweit keine Abtretungen stattgefunden hatten. Es bestanden aus ihrer Sicht lediglich Zweifel daran, wer Schuldner der Verbindlichkeiten aus dem Gaslieferungsvertrag war, den sie ursprünglich mit der E. GmbH geschlossen hatte und den die Klägerin übernehmen sollte. Eine solche Unsicherheit begründet jedoch - wie oben ausgeführt - keine Hinterlegungsberechtigung nach § 372 Satz 2 BGB.

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c) Der Geltendmachung der Vorauszahlungen für die Monate Januar 2009 bis einschließlich Juni 2009 steht ferner nicht ohne weiteres entgegen, dass nach der in § 7 Abs. 1 des Wärmelieferungsvertrags getroffenen Regelung zum 31. Dezember 2009 Abrechnungsreife eingetreten ist.

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aa) Zwar besteht ein Anspruch auf die Zahlung abrechenbarer Vorauszahlungen grundsätzlich nicht mehr, wenn Abrechnungsreife eingetreten ist. Ab diesem Zeitpunkt kann der Gläubiger vom Schuldner nur noch die Zahlung eines sich aus einer Abrechnung eventuell ergebenden Saldos verlangen (vgl. zu Betriebskosten Schmidt-Futterer/Langenberg, Mietrecht, 10. Aufl., § 556 BGB Rn. 455).

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Vorliegend hat die Klägerin allerdings vorgetragen, sie könne eine Abrechnung nur nach Ablesung der in den jeweiligen Kellergeschossen der Mietshäuser der Beklagten installierten Wärmezähler erstellen. Eine solche Ablesung sei ihr jedoch - was sie nach dem Bestreiten der Beklagten auch unter Beweis gestellt hat - nicht möglich gewesen, da die Beklagte den Mitarbeitern der Klägerin am 21. April 2009 ein Hausverbot erteilt und zugleich die Schlösser an den Übergabestationskellern der Mietshäuser ausgetauscht habe. Im Revisionsverfahren ist dieser Vortrag als richtig zu unterstellen. Er ist - anders als das Berufungsgericht meint - nicht deshalb unerheblich, weil die Klägerin eine eventuelle Mitwirkung der Beklagten nicht eingefordert hat. Zum einen ist angesichts der zahlreichen Rechtsstreitigkeiten zwischen den Parteien schon nicht gesichert , dass eine entsprechende Aufforderung der Klägerin überhaupt Erfolg ge- habt hätte. Zum anderen widerspricht die in der Rechtsauffassung des Berufungsgerichts zum Ausdruck kommende Risikoverteilung dem Rechtsgedanken des § 20 Abs. 2 AVBFernwärmeV, der vorliegend über die Bezugnahme in § 2 Abs. 1 Satz 2 des Wärmelieferungsvertrags ergänzend anwendbar ist. Danach darf das Versorgungsunternehmen den Verbrauch auf der Grundlage der letzten Ablesung schätzen, solange es die Räume des Kunden nicht zur Ablesung betreten kann. Dies zeigt, dass bei einer Zutrittsverweigerung nicht zwingend eine konkrete Abrechnung verlangt werden kann. Nach alledem scheidet im Streitfall, in dem ein Wärmelieferungsvertrag im Anfangsstadium betroffen ist, eine Abrechnung auf Basis der vereinbarten Vorauszahlungen auch nach Abrechnungsreife nicht von vornherein aus.

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bb) Ungeachtet dessen hat - wie die Revision zu Recht rügt - das Berufungsgericht übersehen, dass die Klägerin zu Beginn des Verfahrens ihre Ansprüche für Januar 2009 und Februar 2009 auf den tatsächlichen Verbrauch der Beklagten gestützt und jedenfalls für diesen Zeitraum entsprechende Monatsabrechnungen vorgelegt hat. Der geltend gemachte Zahlungsanspruch kann daher für diese Monate nicht mit der Begründung verneint werden, die Klägerin sei (im Hinblick auf die zwischenzeitlich eingetretene Abrechnungsreife) zur Abrechnung der bezogenen Wärmelieferungen verpflichtet, habe eine solche Abrechnung jedoch nicht vorgenommen.

III.

50

Nach alledem kann das angefochtene Urteil keinen Bestand haben; es ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist, da der Rechtsstreit nicht zur Endentscheidung reif ist, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit die erforderlichen Feststellungen getroffen werden können (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Ball Dr. Milger Dr. Hessel Dr. Fetzer Dr. Bünger