BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
V ZR 113/12 Verkündet am:
19. April 2013
Weschenfelder
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 8. März 2013 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Stresemann, die Richter
Dr. Lemke und Prof. Dr. Schmidt-Räntsch und die Richterinnen Dr. Brückner
und Weinland

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 22. Zivilsenats in Darmstadt des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 10. April 2012 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Beklagten zur Zahlung von 40.942,97 € nebst Zinsen verurteilt worden sind.
Im Umfang der Aufhebung wird die Berufung der Kläger gegen das Urteil der 13. Zivilkammer des Landgerichts Darmstadt vom 10. Dezember 2009 zurückgewiesen.
Die Kläger tragen die Kosten der Rechtsmittelverfahren.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Den Beklagten gehörte zu je ½ eine Eigentumswohnung (nachfolgend: Wohnung Nr. 1) in einem Haus mit zwei Wohnungen. Eigentümer der Wohnung Nr. 2 waren die Eheleute B. . In dem diese Wohnung betreffenden Grundbuch war zugunsten der Beklagten ein für den ersten Verkaufsfall bestelltes Vorkaufsrecht eingetragen. Die Eheleute B. wiesen die Beklagten im August 2004 darauf hin, dass sie eine Übertragung des Vorkaufsrechts auf Dritte für unzulässig hielten.
2
Mit notariellem Vertrag vom 20. Mai 2005 verkauften die Beklagten den Klägern die Wohnung Nr. 1 und übertrugen ihnen das Vorkaufsrecht. Eine auf die Feststellung, dass das Vorkaufsrecht mit dem Vertrag nicht übertragen wurde , gerichtete Klage der Eheleute B. gegen die Kläger und die Beklagten war erfolgreich.
3
Daraufhin verlangten die Kläger von den Beklagten im September 2006 Schadensersatz wegen der fehlgeschlagenen Vorkaufsrechtsübertragung. Die Beklagten boten eine Zahlung von 5.000 € an und erklärten sich bereit, bei einem Verkauf der Wohnung Nr. 2 das Vorkaufsrecht auszuüben und sodann die Wohnung an die Kläger zu verkaufen.
4
Am 1. Februar 2008, nach Klageerhebung, verkauften die Eheleute B. ihre Wohnung. Dies teilten die Kläger den Beklagten Anfang März 2008 mit, worauf diese sich am 18. März 2008 zur Vorkaufsrechtsausübung bereit erklärten. Dazu kam es jedoch nicht, weil die Parteien keine Einigung über die Art und Weise der Ausübung des Rechts und der Abwicklung des Kaufvertrags erzielten.
5
Die Kläger haben von den Beklagten Zahlung von 60.000 € als Minderung des Werts der Wohnung Nr. 1 verlangt. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat die Beklagten zur Zahlung von 40.942,97 € nebst Zinsen als Ersatz für vergebliche Aufwendungen verurteilt. Mit der von ihm - beschränkt - zugelassenen Revision wollen die Beklagten die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils erreichen. Vorsorglich haben sie Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt. Die Kläger beantragen die Zurückweisung der Rechtsmittel.

Entscheidungsgründe:

I.

6
Nach Ansicht des Berufungsgerichts war die Wohnung Nr. 1 wegen der unwirksamen Übertragung des Vorkaufsrechts nicht mit einem Mangel behaftet. Die Beklagten seien jedoch zum Schadensersatz verpflichtet, weil sie ihrer Verpflichtung zur Übertragung des Vorkaufsrechts schuldhaft nicht hätten nachkommen können. Da die Kläger das mit dem Erwerb der Wohnung Nr. 1 auch verfolgte Ziel, das Vorkaufsrecht an der Wohnung Nr. 2 zu erhalten und auf diese Weise später zur Deckung ihres Wohnbedarfs die Wohnung Nr. 2 zu erwerben , nicht erreichen könnten, seien sie gezwungen, sich nach einer anderen Wohnung umzusehen. Sie könnten deshalb von den Beklagten anstelle von Schadensersatz statt der Leistung den Ersatz der Kosten verlangen, die ihnen im Zusammenhang mit dem Erwerb der Wohnung Nr. 1 entstanden seien und die bei einem Umzug erneut anfallen würden, nämlich Maklerkosten, Notar- und Grundbuchkosten, Grunderwerbsteuer, Umzugskosten und Renovierungskosten. Der Anspruch sei nicht gemindert; es könne nicht mit der notwendigen Sicherheit festgestellt werden, dass die Kläger die Ausübung des Vorkaufsrechts durch die Beklagten und die Übernahme der Wohnung Nr. 2 vorwerfbar vereitelt hätten.

II.

7
Das hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.
8
1. Die Revision ist insgesamt statthaft (§ 543 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).
9
a) Zwar hat das Berufungsgericht sowohl in dem Tenor als auch in den Gründen am Ende des angefochtenen Urteils die Revision nur beschränkt zugelassen , nämlich hinsichtlich der von ihm für grundsätzlich bedeutsam gehaltenen Frage, „ob sich die missglückte Übertragung eines subjektiv-persönlichen Vorkaufsrechts als Mangel der gleichzeitig verkauften Eigentumswohnung darstellt , wie dies wertmäßig zu bemessen ist, oder ob in einem solchen Fall sich der Schaden nach den gemachten Aufwendungen richtet“. Diese Beschränkung der Zulassung des Rechtsmittels ist aber unzulässig. Denn die Zulassung der Revision kann nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nur auf einen tatsächlich und rechtlich selbständigen Teil des Gesamtstreitstoffs beschränkt werden, der Gegenstand eines Teilurteils sein oder auf den der Revisionskläger selbst seine Revision beschränken könnte; unzulässig ist es, die Zulassung auf einzelne von mehreren Anspruchsgrundlagen oder auf bestimmte Rechtsfragen zu beschränken (siehe nur Urteil vom 20. Mai 2003 - XI ZR 248/02, NJW 2003, 2529 mwN). Danach scheidet hier eine beschränkte Revisionszulassung aus. Das Berufungsgericht will bestimmte Rechtsfragen geklärt wissen, die nicht nur einen abtrennbaren Teil des Streitgegenstands betreffen.
10
b) Allerdings kommt, sofern der Grund der Zulassung eine bestimmte Rechtsfrage ist, die das Berufungsgericht zum Nachteil nur einer Prozesspartei entschieden hat, eine Beschränkung der Zulassung der Revision auf einzelne Prozessparteien in Betracht; die Revisionszulassung wirkt in diesem Fall nicht zugunsten der gegnerischen Partei, die das Urteil aus einem anderen Grund angreift (BGH, Beschluss vom 8. Mai 2012 - XI ZR 261/10, NJW 2012, 2446 Rn. 6 mwN). So liegt es hier jedoch nicht. Da das Berufungsgericht der Klage zum Teil stattgegeben hat, gestützt auf die Antwort auf eine der beiden von ihm gestellten Fragen, kann der Zulassungsentscheidung nicht mit hinreichender Deutlichkeit entnommen werden, dass es nur den Klägern die Gelegenheit zur Überprüfung seines Urteils geben wollte. Diese Unklarheit hat zur Folge, dass die Revision ohne Beschränkung zugelassen ist.
11
c) Entgegen der Ansicht der Kläger hat das Berufungsgericht die Zulassung der Revision auch nicht wirksam auf den Grund des Klageanspruchs beschränkt mit der Folge, dass die Entscheidung, soweit sie sich zu einem Mitverschulden der Kläger verhält, keiner Überprüfung durch das Revisionsgericht unterliegt. Zwar kann die Revisionszulassung wirksam auf den Mitverschuldenseinwand beschränkt werden; Voraussetzung dafür ist aber, dass das Berufungsgericht befugt gewesen wäre, zunächst ein Grundurteil (§ 304 ZPO) zu erlassen und die Frage des Mitverschuldens dem Betragsverfahren vorzubehalten (BGH, Urteil vom 15. November 2001 - I ZR 264/99, NJW-RR 2002, 1148, 1149 mwN). Diese Möglichkeit war hier nicht gegeben. Die Frage des mitwirkenden Verschuldens eines Klägers darf nämlich nicht dem Betragsverfahren vorbehalten bleiben, wenn sich der Einwand des Mitverschuldens nicht vom Grund der Haftung trennen lässt, weil sich beides aus einem einheitlich zu würdigenden Schadensereignis ableitet (BGH, Urteil vom 15. November 2001 - I ZR 264/99, aaO, mwN). So liegt der Fall hier. Die Beklagten werfen den Klägern vor, dass diese ihnen gegenüber keine Freistellungserklärung abgegeben und den im Fall der Ausübung des Vorkaufsrechts fälligen Kaufpreis nicht bereitgestellt haben. Der Einwand des Mitverschuldens erstreckt sich somit in erster Linie auf die Entstehung des Schadens (§ 254 Abs. 1 BGB) und berührt damit auch den Grund des Anspruchs und nicht nur dessen Höhe. Deshalb hätte das Berufungsgericht bereits bei dem Erlass eines Zwischenurteils über den Anspruchsgrund ein etwaiges Mitverschulden der Kläger berücksichtigen müssen.
12
d) Fehlt es somit an einer wirksamen Beschränkung der Zulassung der Revision, ist ausschließlich die Beschränkung, nicht die Zulassung unwirksam; die Revision ist deshalb unbeschränkt zugelassen. Die von den Beklagten vorsorglich eingelegte Nichtzulassungsbeschwerde ist gegenstandslos (BGH, Beschluss vom 1. März 2010 - II ZR 249/08, WM 2010, 1367 Rn. 1; Beschluss vom 24. Juli 2008 - VII ZR 205/07, juris).
13
2. Die Revision ist begründet. Die Kläger haben kein Minderungsrecht; auch steht ihnen weder Schadensersatz noch Aufwendungsersatz zu.
14
a) Zutreffend nimmt das Berufungsgericht an, dass ein Minderungsrecht (§ 433 Abs. 1, § 434 Abs. 1, § 437 Nr. 2 Alt. 2, § 441 BGB) ausgeschlossen ist, weil die verkaufte Eigentumswohnung nicht mit einem Mangel behaftet war.
15
Nach der - hier maßgeblichen - Rechtslage seit dem 1. Januar 2002 ist eine Sache u.a. dann mangelhaft, wenn sie bei Gefahrübergang nicht die vereinbarte Beschaffenheit hat (§ 434 Abs. 1 Satz 1 BGB); dabei können sämtliche Eigenschaften einer Sache eine Beschaffenheit im Sinne von § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB sein, also sowohl alle Faktoren, die der Sache selbst anhaften, als auch alle Beziehungen der Sache zur Umwelt, die nach der Verkehrsauffassung Einfluss auf die Wertschätzung der Sache haben (vgl. Senat, Urteil vom 5. November 2010 - V ZR 228/09, NJW 2011, 1217, 1218 Rn. 13). Ob die Beziehung ihren Ursprung in dem Kaufgegenstand selbst haben muss - bei einem subjektiv-persönlichen Vorkaufsrecht für eine Nachbarwohnung der verkauften Wohnung fehlt es daran - oder ob jeder tatsächliche Bezug zu dem Kaufgegenstand ausreicht, bedarf hier keiner Entscheidung.
16
Denn es lässt sich nicht feststellen, dass die Parteien eine Beschaffenheit der Wohnung Nr. 1 dahingehend vereinbart haben, dass das subjektivpersönliche Vorkaufsrecht zu ihr gehören sollte. Eine Gegenrüge hierzu ist nicht erhoben worden; die Revisionserwiderung hält die Annahme, die Nichtausübung des Vorkaufsrechts könne als Sachmangel der verkauften Eigentumswohnung abgesehen werden, vielmehr für rechtsfehlerhaft. Deshalb ist die unterbliebene Übertragung des Vorkaufsrechts nicht als Mangel anzusehen, so dass die Kläger kein Minderungsrecht haben.
17
b) Einen Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung (§ 275 Abs. 1, § 280 Abs. 1 und 3, § 281, § 283 oder § 311a Abs. 2 Satz 1 Alt. 1 BGB) haben die Kläger zwar dem Grunde nach, weil die Beklagten ihre Verpflichtung zur Übertragung des Vorkaufsrechts nicht erfüllen können und diese Pflichtverletzung - was sie nicht in Abrede stellen - zu vertreten haben. Aber die Kläger haben weder den ihnen durch die Pflichtverletzung entstandenen Schaden dargelegt noch Anhaltspunkte für eine Schadensschätzung durch das Berufungsgericht (§ 287 ZPO) vorgetragen.
18
aa) Entgegen ihrer durchgängig vertretenen Ansicht kommt es für die Schadensberechnung nicht auf den Wert an, den das Vorkaufsrecht gehabt hat. Denn in dem maßgeblichen Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht war das ausschließlich für den ersten Verkaufsfall bestellte Recht erloschen, weil die Beklagten es nicht ausgeübt haben. Die Kläger hätten deshalb ihren Schaden in der Weise berechnen müssen, dass sie ihre (hypothetische) Vermögenslage bei einer wirksamen Übertragung des Vorkaufsrechts und dessen Ausübung im Jahr 2008 mit der Vermögenslage vergleichen , in welcher sie sich nunmehr befinden. Das haben sie nicht getan. Sie haben in der Berufungsinstanz Schadensersatzansprüche geltend gemacht und als Schadenspositionen Makler-, Notar-, Grundbuch- und Umzugskosten, Grunderwerbsteuer sowie Aufwendungen für die Wohnungssuche, für Fahrten, für die Wohnungsrenovierung, für zusätzliche Miete und für die Prozessführung mit den Eheleuten B. angesetzt. Die Höhe der Makler-, Notar- und Umzugs- kosten haben sie auf 30.000 € geschätzt; die Höhe der übrigen Aufwendungen hätte nach ihrer Ansicht das Berufungsgericht schätzen müssen.
19
bb) Der Vortrag ist für die Schadensberechnung unerheblich. Die genannten Schadenspositionen wären allenfalls dann zu berücksichtigen, wenn die Kläger tatsächlich in eine andere Wohnung gezogen wären oder die Wohnung der Eheleute B. hinzuerworben hätten. Da sie jedoch die Wohnung Nr. 1 behalten haben und weiterhin nutzen, ist ihnen im Hinblick auf die geltend gemachten Kosten bisher kein Schaden entstanden.
20
cc) Somit bleibt die von den Klägern erhobene Gegenrüge, das Berufungsgericht habe zu Unrecht keine Anhaltspunkte für eine Schätzung des ihnen durch die Nichtübertragung des Vorkaufsrechts entstandenen Schadens (§ 287 ZPO) gesehen, ohne Erfolg. Denn sie stützen diese Rüge ausschließlich auf die unterbliebene Bewertung des Vorkaufsrechts.
21
c) Die Kläger haben auch keinen Anspruch auf Ersatz vergeblicher Aufwendungen (§ 284 BGB). Es gibt keinen Anhaltspunkt dafür, dass sie die Kosten , die das Berufungsgericht als ersatzfähig ansieht, ausschließlich im Hinblick auf den Erwerb des Vorkaufsrechts aufgewendet haben mit der Folge, dass dieser Aufwand wegen des fehlgeschlagenen Rechtserwerbs nutzlos war. Das ist jedoch Voraussetzung für das Bestehen dieses Anspruchs. Denn vergebliche Aufwendungen im Sinne von § 284 BGB sind freiwillige Vermögensopfer, welche der Gläubiger im Vertrauen auf den Erhalt der Leistung erbracht hat, die sich aber wegen der Nichtleistung oder der nicht vertragsgerechten Leistung des Schuldners als nutzlos erweisen; Aufwendungen des Käufers auf eine ge- kaufte Sache, die sich später als mangelhaft herausstellt, sind demnach in der Regel vergeblich, wenn der Käufer die Kaufsache wegen ihrer Mangelhaftigkeit zurückgibt oder sie jedenfalls nicht bestimmungsgemäß nutzen kann und deshalb auch die Aufwendungen nutzlos sind (BGH, Urteil vom 20. Juli 2005 - VIII ZR 275/04, BGHZ 163, 381, 387). So liegt es hier jedoch nicht. Die Kläger haben die von den Beklagten erworbene Wohnung behalten und nutzen sie.
22
3. Das Berufungsurteil ist somit aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO), soweit die Berufung der Kläger erfolgreich gewesen ist. Die Sache ist zur Endentscheidung reif, so dass der Senat selbst zu entscheiden hat (§ 563 Abs. 3 ZPO). Entgegen der von der Prozessbevollmächtigten der Kläger in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vertretenen Ansicht ist ihnen nicht durch die Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht Gelegenheit zu geben, zur Schadenshöhe ergänzend vorzutragen. Denn dafür bestand schon bisher genügend Anlass und ausreichende Möglichkeit. Das Berufungsgericht hat in seinem Beschluss vom 13. September 2011 auf einen in Betracht kommenden Schadensersatzanspruch hingewiesen. Die Beklagten haben bereits in der Berufungserwiderung darauf hingewiesen, dass die Kläger eine Feststellungsklage erheben müssten, wenn sie den Schaden nicht beziffern könnten. Weiter haben sie vorgetragen, dass für die Berechnung der Schadenshöhe das Vermögen der Kläger mit deren hypothetischem Vermögen für den Fall, dass sie die Wohnung Nr. 1 mit einem Vorkaufsrecht an der Wohnung Nr. 2 erworben hätten, zu vergleichen sei. Das alles haben die Kläger unbeachtet gelassen. Sie haben - im Ergebnis zutreffend - eine Schadensberechnung „im Wege der Rechtsfort- bildung“ in der Weise für möglich gehalten, dass ihnen die bei einem doppelten Wohnungskauf und Umzug entstehenden Kosten oder aber die Kosten zu ersetzen sind, die ihnen durch den Erwerb der Wohnung Nr. 2 ohne Ausübung des Vorkaufsrechts entstehen. Dazu haben sie jedoch nichts vorgetragen.

III.

23
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO.
Stresemann Lemke Schmidt-Räntsch
Brückner Weinland

Vorinstanzen:
LG Darmstadt, Entscheidung vom 10.12.2009 - 13 O 41/07 -
OLG Frankfurt in Darmstadt, Entscheidung vom 10.04.2012 - 22 U 18/10 -

ra.de-Urteilsbesprechung zu Bundesgerichtshof Urteil, 19. Apr. 2013 - V ZR 113/12

Urteilsbesprechung schreiben

Urteilsbesprechungen zu Bundesgerichtshof Urteil, 19. Apr. 2013 - V ZR 113/12

Anwälte

1 relevante Anwälte

1 Anwälte, die Artikel geschrieben haben, die diesen Urteil erwähnen

Rechtsanwalt Dirk Streifler - Partner


Wirtschaftsrecht / Existenzgründung / Insolvenzrecht / Gesellschaftsrecht / Strafrecht
EnglischDeutsch

Referenzen - Veröffentlichungen

Artikel schreiben

1 Veröffentlichung(en) in unserer Datenbank zitieren Bundesgerichtshof Urteil, 19. Apr. 2013 - V ZR 113/12.

1 Artikel zitieren Bundesgerichtshof Urteil, 19. Apr. 2013 - V ZR 113/12.

Gesellschaftsrecht: Der Anwendungsbereich des Mängelgewährleistungsrechtes ist beim Anteilskauf einer GmbH ausgeschlossen

13.05.2020

Unter welchen Voraussetzungen das Gewährleistungsrecht bei einem Anteilskauf einer GmbH – welcher grundsätzlich als Rechtskauf gemäß § 453 I Alt.1 BGB einzuordnen ist - Anwendung findet, entschied der 8. Zivilsenat in seinem Urteil vom 26.09.2018. Ein Kauf von 50% der Geschäftsanteile einer GmbH stelle keinen Unternehmenskauf dar. Vielmehr sind die Gewährleistungsrechte der §§ 434 ff. BGB im Falle von Mängeln des von der GmbH betriebenen Unternehmens erst dann anzuwenden, wenn der Gegenstand des Kaufvertrages den Erwerb sämtlicher oder nahezu sämtlicher Anteile an dem Unternehmen darstellt. – Streifler & Kollegen Rechtsanwälte – Anwalt für Gesellschaftsrecht Berlin 

Referenzen - Gesetze

Bundesgerichtshof Urteil, 19. Apr. 2013 - V ZR 113/12 zitiert 12 §§.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 97 Rechtsmittelkosten


(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat. (2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vo

Zivilprozessordnung - ZPO | § 91 Grundsatz und Umfang der Kostenpflicht


(1) Die unterliegende Partei hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, insbesondere die dem Gegner erwachsenen Kosten zu erstatten, soweit sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig waren. Die Kostenerstattung um

Zivilprozessordnung - ZPO | § 543 Zulassungsrevision


(1) Die Revision findet nur statt, wenn sie 1. das Berufungsgericht in dem Urteil oder2. das Revisionsgericht auf Beschwerde gegen die Nichtzulassungzugelassen hat. (2) Die Revision ist zuzulassen, wenn 1. die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung

Zivilprozessordnung - ZPO | § 563 Zurückverweisung; eigene Sachentscheidung


(1) Im Falle der Aufhebung des Urteils ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts erfolgen. (2) Das Berufungsgerich

Zivilprozessordnung - ZPO | § 287 Schadensermittlung; Höhe der Forderung


(1) Ist unter den Parteien streitig, ob ein Schaden entstanden sei und wie hoch sich der Schaden oder ein zu ersetzendes Interesse belaufe, so entscheidet hierüber das Gericht unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung. Ob und inwieweit e

Zivilprozessordnung - ZPO | § 562 Aufhebung des angefochtenen Urteils


(1) Insoweit die Revision für begründet erachtet wird, ist das angefochtene Urteil aufzuheben. (2) Wird das Urteil wegen eines Mangels des Verfahrens aufgehoben, so ist zugleich das Verfahren insoweit aufzuheben, als es durch den Mangel betroffen

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 254 Mitverschulden


(1) Hat bei der Entstehung des Schadens ein Verschulden des Beschädigten mitgewirkt, so hängt die Verpflichtung zum Ersatz sowie der Umfang des zu leistenden Ersatzes von den Umständen, insbesondere davon ab, inwieweit der Schaden vorwiegend von dem

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 434 Sachmangel


(1) Die Sache ist frei von Sachmängeln, wenn sie bei Gefahrübergang den subjektiven Anforderungen, den objektiven Anforderungen und den Montageanforderungen dieser Vorschrift entspricht. (2) Die Sache entspricht den subjektiven Anforderungen, wen

Zivilprozessordnung - ZPO | § 304 Zwischenurteil über den Grund


(1) Ist ein Anspruch nach Grund und Betrag streitig, so kann das Gericht über den Grund vorab entscheiden. (2) Das Urteil ist in Betreff der Rechtsmittel als Endurteil anzusehen; das Gericht kann jedoch, wenn der Anspruch für begründet erklärt is

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 284 Ersatz vergeblicher Aufwendungen


Anstelle des Schadensersatzes statt der Leistung kann der Gläubiger Ersatz der Aufwendungen verlangen, die er im Vertrauen auf den Erhalt der Leistung gemacht hat und billigerweise machen durfte, es sei denn, deren Zweck wäre auch ohne die Pflichtver

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 441 Minderung


(1) Statt zurückzutreten, kann der Käufer den Kaufpreis durch Erklärung gegenüber dem Verkäufer mindern. Der Ausschlussgrund des § 323 Abs. 5 Satz 2 findet keine Anwendung. (2) Sind auf der Seite des Käufers oder auf der Seite des Verkäufers mehr

Referenzen - Urteile

Urteil einreichen

Bundesgerichtshof Urteil, 19. Apr. 2013 - V ZR 113/12 zitiert oder wird zitiert von 14 Urteil(en).

Bundesgerichtshof Urteil, 19. Apr. 2013 - V ZR 113/12 zitiert 3 Urteil(e) aus unserer Datenbank.

Bundesgerichtshof Urteil, 05. Nov. 2010 - V ZR 228/09

bei uns veröffentlicht am 05.11.2010

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL V ZR 228/09 Verkündet am: 5. November 2010 Weschenfelder Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein

Bundesgerichtshof Urteil, 15. Nov. 2001 - I ZR 264/99

bei uns veröffentlicht am 15.11.2001

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 264/99 Verkündet am: 15. November 2001 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR:

Bundesgerichtshof Urteil, 20. Mai 2003 - XI ZR 248/02

bei uns veröffentlicht am 20.05.2003

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 248/02 Verkündet am: 20. Mai 2003 Weber, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ______
11 Urteil(e) in unserer Datenbank zitieren Bundesgerichtshof Urteil, 19. Apr. 2013 - V ZR 113/12.

Bundesgerichtshof Urteil, 11. Dez. 2019 - VIII ZR 361/18

bei uns veröffentlicht am 11.12.2019

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 361/18 Verkündet am: 11. Dezember 2019 Reiter, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja

Bundesgerichtshof Urteil, 27. Juni 2019 - III ZR 93/18

bei uns veröffentlicht am 27.06.2019

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL III ZR 93/18 Verkündet am: 27. Juni 2019 P e l l o w s k i Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Rückforde

Bundesgerichtshof Urteil, 14. Nov. 2013 - III ZR 376/12

bei uns veröffentlicht am 14.11.2013

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL III ZR 376/12 Verkündet am: 14. November 2013 K i e f e r Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja Unangemessene.

Bundesgerichtshof Urteil, 26. Sept. 2018 - VIII ZR 187/17

bei uns veröffentlicht am 26.09.2018

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 187/17 Verkündet am: 26. September 2018 Ermel, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BG

Referenzen

(1) Die Revision findet nur statt, wenn sie

1.
das Berufungsgericht in dem Urteil oder
2.
das Revisionsgericht auf Beschwerde gegen die Nichtzulassung
zugelassen hat.

(2) Die Revision ist zuzulassen, wenn

1.
die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder
2.
die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.
Das Revisionsgericht ist an die Zulassung durch das Berufungsgericht gebunden.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 248/02 Verkündet am:
20. Mai 2003
Weber,
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
_____________________
ZPO n.F. § 543 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Satz 2
Eine unwirksame Beschränkung der Zulassung einer Revision durch das
Berufungsgericht führt auch nach § 543 ZPO n.F. dazu, daß allein die
Beschränkung, nicht aber die Zulassung der Revision unwirksam ist mit
der Folge, daß die Revision unbeschränkt zugelassen ist.
BGB a.F. § 276 (Fb)
Eine etwa gegebene Aufklärungspflichtverletzung der Bank, die es unterlassen
hat, den Darlehensnehmer über die Nachteile einer Finanzierung
mittels Festkredit und Kapitallebensversicherung zu unterrichten,
rechtfertigt keinen Anspruch des Darlehensnehmers auf Rückabwicklung
des Darlehensvertrages, sondern nur auf Ersatz der durch die
gewählte Finanzierung entstandenen Mehrkosten.
BGH, Urteil vom 20. Mai 2003 - XI ZR 248/02 - OLG München
LG München I
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-
handlung vom 20. Mai 2003 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe, die
Richter Dr. Joeres, Dr. Wassermann, die Richterin Mayen und den
Richter Dr. Appl

für Recht erkannt:
Die Revision des Klägers gegen das Urteil des 15. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 16. Januar 2002 wird auf seine Kosten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Der Kläger verlangt von der beklagten Bank die Rückabwicklung eines Realkreditvertrages, den er mit der Rechtsvorgängerin der Beklagten zur Finanzierung des Kaufpreises einer Eigentumswohnung geschlossen hat. Er begehrt die Erstattung gezahlter Zinsen und entstandener Aufwendungen in Höhe von insgesamt 37.500,25 (= 73.344,12 DM) nebst Zinsen, die Freistellung von allen Verpflichtungen aus dem Darlehen, die Rückabtretung der Rechte aus einer Kapitallebensversicherung sowie die Feststellung, daß die Beklagte ihm alle weiteren im Zusammenhang mit dem Kauf und der Finanzierung der Ei-
gentumswohnung entstandenen Schäden zu ersetzen hat. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Zur Finanzierung des Kaufpreises von 69.215 DM für eine im November 1990 zu Steuersparzwecken erworbene Eigentumswohnung, von 14.542 DM für einen Tiefgaragenplatz und der Nebenkosten nahm der Kläger mit Vertrag vom 19./22. November 1990 bei der Rechtsvorgängerin der Beklagten ein Darlehen über 102.000 DM auf. Die Tilgung des Festdarlehens war zunächst ausgesetzt und sollte über eine gleichzeitig abgeschlossene Kapitallebensversicherung erfolgen. Eine Widerrufsbelehrung im Sinne des Haustürwiderrufsgesetzes wurde dem Kläger nicht erteilt.
Seit Januar 2001 leistet der Kläger auf das Darlehen keine Zahlungen mehr. Er hat seine am 19. November 1990 in den Geschäftsräumen der Beklagten abgegebene auf den Abschluß des Darlehensvertrages gerichtete Willenserklärung gemäß § 1 HWiG in der bis zum 30. September 2000 geltenden Fassung (im folgenden: a.F.) widerrufen und macht geltend, der Vermittler W. B. habe ihn Ende Oktober 1990 mehrfach in seiner Privatwohnung aufgesucht und zum Abschluß der Verträge überredet. Außerdem treffe die Beklagte ein vorvertragliches Aufklärungsverschulden. Insbesondere habe sie es pflichtwidrig unterlassen , auf die sittenwidrige Überteuerung des Kaufpreises, die darin "versteckte Innenprovision" sowie auf die Nachteile hinzuweisen, die sich aus einer Finanzierung durch Festkredit und Kapitallebensversicherung ergäben.
Die Klage ist in den Vorinstanzen erfolglos geblieben. Mit der Re- vision verfolgt der Kläger seine Klageanträge weiter.

Entscheidungsgründe:


A.


Die vom Oberlandesgericht zugelassene Revision des Klägers ist insgesamt statthaft (§ 543 Abs. 1 Nr. 1 ZPO). Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung ist die Zulassung der Revision nicht auf etwaige Ansprüche, die dem Kläger aus einem wirksamen Widerruf des Darlehensvertrages nach § 3 HWiG zustehen können, beschränkt.
Zwar hat das Berufungsgericht die im Tenor nicht eingeschränkte Zulassung der Revision in den Entscheidungsgründen ausschließlich damit begründet, daß sich aus dem Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vom 13. Dezember 2001 (WM 2001, 2434) möglicherweise Auswirkungen auf den Anwendungsbereich der nationalen Regelung des § 1 Abs. 1 HWiG ergeben könnten. Zu Recht weist die Revisionserwiderung auch darauf hin, daß sich eine wirksame Beschränkung der Revisionszulassung nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht nur aus dem Urteilstenor, sondern auch aus der Begründung ergeben kann, die für die Zulassung gegeben wird (BGHZ 48, 134, 136; BGH, Urteil vom 9. März 2000 - III ZR 356/98, NJW 2000, 1794, 1796, m.w.Nachw., insoweit in BGHZ 144, 59 nicht abgedruckt ). Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung enthalten
die Urteilsgründe hier aber jedenfalls keine wirksame Beschränkung der Revisionszulassung.
Die Zulassung der Revision kann nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nur auf einen tatsächlich und rechtlich selbständigen Teil des Gesamtstreitstoffes beschränkt werden, der Gegenstand eines Teilurteils sein könnte oder auf den der Revisionskläger selbst seine Revision beschränken könnte. Unzulässig ist es, die Zulassung auf einzelne von mehreren Anspruchsgrundlagen oder auf bestimmte Rechtsfragen zu beschränken (BGHZ 101, 276, 278; 111, 158, 166; jeweils m.w.Nachw.). Danach scheidet hier die Beschränkung der Zulassung auf Ansprüche aus § 3 HWiG aus, da es sich insoweit nur um eine von mehreren möglichen Anspruchsgrundlagen für den geltend gemachten Zahlungs- und Freistellungsanspruch handelt.
Bei einer unzulässigen Beschränkung der Revisionszulassung muß das angefochtene Urteil in vollem Umfang überprüft werden (BGH, Urteil vom 7. Juli 1983 - III ZR 119/82, NJW 1984, 615 m.w.Nachw., insoweit in BGHZ 88, 85 ff. nicht abgedruckt). An diesem Grundsatz ist auch nach der Änderung des Rechtsmittelrechts festzuhalten. Fehlt es an einer wirksamen Beschränkung der Zulassung, so ist allein die Beschränkung, nicht aber die Zulassung unwirksam, die Revision daher unbeschränkt zugelassen (MünchKomm-Wenzel, ZPO 2. Aufl., Aktualisierungsband § 543 Rdn. 29; Musielak/Ball, ZPO 3. Aufl. § 543 Rdn. 16). Dies folgt schon daraus, daß das Revisionsgericht an die Zulassung, soweit sie reicht, gebunden ist (§ 543 Abs. 2 Satz 2 ZPO), auch wenn sich die Entscheidung des Berufungsgerichts als fehlerhaft erweist (MünchKommWenzel aaO Rdn. 44).

B.


Die Revision ist nicht begründet.

I.


Das Berufungsgericht hat im wesentlichen ausgeführt:
Ein Widerruf gemäß § 1 HWiG a.F. scheide aus, da bei Abschluß des Darlehensvertrages eine zum Widerruf berechtigende Haustürsituation im Sinne des § 1 HWiG a.F. nicht mehr vorgelegen habe. Aufklärungspflichten habe die Beklagte nicht verletzt. Ein etwaiges Fehlverhalten des Vermittlers müsse sie sich nicht über § 278 BGB zurechnen lassen. Auch ein Einwendungsdurchgriff scheide aus, da Kaufvertrag und Darlehensvertrag kein verbundenes Geschäft seien.

II.


Diese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Überprüfung stand.
1. Rechtsfehlerfrei ist das Berufungsgericht zu dem Ergebnis gelangt , daß der Kläger seine zum Abschluß des Darlehensvertrages führende Willenserklärung nicht wirksam gemäß § 1 Abs. 1 HWiG a.F. widerrufen hat.


a) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts steht einem Widerruf allerdings nicht der Einwand unzulässiger Rechtsausübung entgegen. Ein Recht ist verwirkt, wenn sich ein Schuldner wegen der Untätigkeit seines Gläubigers über einen gewissen Zeitraum hin bei objektiver Beurteilung darauf einrichten darf und eingerichtet hat, dieser werde sein Recht nicht mehr geltend machen, und deswegen die verspätete Geltendmachung gegen Treu und Glauben verstößt (Senatsurteil vom 6. Dezember 1988 - XI ZR 19/88, WM 1989, 354, 355; BGH, Urteil vom 14. November 2002 - VII ZR 23/02, NJW 2003, 824; jeweils m.w. Nachw.). Ein solcher Fall liegt hier nicht vor. Schützenswertes Vertrauen in den Bestand eines die Voraussetzungen des § 1 HWiG a.F. erfüllenden Darlehensvertrages kann bei dem Kreditgeber nicht entstehen, wenn dem Kunden - wie hier - keine Widerrufsbelehrung nach dem Haustürwiderrufsgesetz erteilt worden ist (vgl. Senatsurteil vom 12. November 2002 - XI ZR 3/01, WM 2003, 61, 63). Das Verhalten eines Kunden, der von seinem Widerrufsrecht keine Kenntnis hat, läßt keinen Schluß darauf zu, er werde von dem ihm zustehenden Widerrufsrecht keinen Gebrauch machen.

b) Revisionsrechtlich nicht zu beanstanden sind jedoch die Ausführungen des Berufungsgerichts, der Kläger habe den Darlehensvertrag nicht in einer Haustürsituation geschlossen. Es fehle angesichts des zeitlichen Abstands von rund drei Wochen zwischen den Besuchen des Vermittlers in der Privatwohnung des Klägers im Oktober 1990 und dem in den Räumen der Bank gestellten Antrag auf Gewährung eines Darlehens am 19. November 1990 sowie angesichts des zwischenzeitlich vom Kläger abgegebenen notariell beurkundeten Angebots zum Abschluß des
Kaufvertrages an der Fortdauer des Überrumpelungseffekts, vor dem das Haustürwiderrufsgesetz schützen wolle.
Zwar setzt § 1 Abs. 1 HWiG a.F. nicht den Abschluß des Vertrages in der Haustürsituation voraus, sondern es genügt eine Haustürsituation bei der Vertragsanbahnung, die für den späteren Vertragsschluß ursächlich war. Auch wird ein enger zeitlicher Zusammenhang zwischen der mündlichen Verhandlung gemäß § 1 Abs. 1 HWiG a.F. und der Vertragserklärung vom Gesetz nicht gefordert. Bei zunehmendem zeitlichen Abstand wird aber die Indizwirkung für die Kausalität entfallen (BGHZ 131, 385, 392 m.w.Nachw.). Ob sich der Darlehensnehmer auch bei einem größeren zeitlichen Abstand zwischen der mündlichen Verhandlung und dem Vertragsschluß durch einen Verstoß gegen § 1 HWiG a.F. in einer Lage befindet, in der er in seiner Entschließungsfreiheit beeinträchtigt ist, den ihm später angebotenen Vertrag zu schließen oder davon Abstand zu nehmen (BGHZ 123, 380, 393 m.w.Nachw.), ist eine Frage der Würdigung des Einzelfalles (Senatsurteile vom 21. Januar 2003 - XI ZR 125/02, WM 2003, 483, 484 und vom 18. März 2003 - XI ZR 188/02, WM 2003, 918, 921) und vom Berufungsgericht in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise verneint worden. Einen konkreten Verfahrensfehler zeigt die Revision nicht auf, sondern wendet sich unbehelflich gegen die tatrichterliche Würdigung.
Das Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vom 13. Dezember 2001 (WM 2001, 2434) ist insoweit ohne Bedeutung. Der Europäische Gerichtshof hat darin zu den Tatbestandsvoraussetzungen des Art. 1 der Richtlinie des Rates vom 20. Dezember 1985 betreffend den Verbraucherschutz im Falle von außerhalb von Geschäfts-
räumen geschlossenen Verträgen (85/577/EWG, ABl. Nr. L 372/31 vom 31. Dezember 1985) keine Stellung genommen, sondern eine Haustürsituation im Sinne dieser Richtlinie vorausgesetzt (aaO S. 2436).
2. Rechtlich nicht zu beanstanden sind auch die Ausführungen, mit denen das Berufungsgericht einen Schadensersatzanspruch des Klägers gegen die Beklagte wegen Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten verneint hat.

a) Eine kreditgebende Bank ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bei steuersparenden Bauherren-, Bauträgerund Erwerbermodellen zur Risikoaufklärung über das finanzierte Geschäft nur unter ganz besonderen Voraussetzungen verpflichtet. Sie darf regelmäßig davon ausgehen, daß die Kunden entweder selbst über die notwendigen Kenntnisse und Erfahrungen verfügen oder sich jedenfalls der Hilfe von Fachleuten bedient haben. Nur ausnahmsweise können sich Aufklärungs- und Hinweispflichten aus den besonderen Umständen des Einzelfalls ergeben. Dies kann der Fall sein, wenn die Bank im Zusammenhang mit der Planung, der Durchführung oder dem Vertrieb des Projekts über ihre Rolle als Kreditgeberin hinausgeht, wenn sie einen zu den allgemeinen wirtschaftlichen Risiken hinzutretenden besonderen Gefährdungstatbestand für den Kunden schafft oder dessen Entstehen begünstigt, wenn sie sich im Zusammenhang mit der Kreditgewährung sowohl an den Bauträger als auch an die einzelnen Erwerber in schwerwiegende Interessenkonflikte verwickelt oder wenn sie in bezug auf spezielle Risiken des Vorhabens einen konkreten Wissensvorsprung vor dem Darlehensnehmer hat und dies auch erkennen kann (BGH, Urteil vom 18. April 1988 - II ZR 251/87, WM 1988, 895, 898; Senatsurteile
vom 3. Dezember 1991 - XI ZR 300/90, WM 1992, 133, vom 17. Dezember 1991 - XI ZR 8/91, WM 1992, 216, 217, vom 31. März 1992 - XI ZR 70/91, WM 1992, 901, 902, vom 18. April 2000 - XI ZR 193/99, WM 2000, 1245, 1246 und vom 12. November 2002 - XI ZR 25/00, ZIP 2003, 160, 161).

b) Das Berufungsgericht hat zu Recht keine Umstände festgestellt, die ausnahmsweise die Annahme einer Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten rechtfertigen würden. Auch die Revision zeigt solche Umstände nicht auf.
aa) Ihr Einwand, das Berufungsgericht hätte angesichts eines weit überteuerten Kaufpreises, der doppelt so hoch wie der Wert der Wohnung gewesen sei, eine Aufklärungspflicht der Beklagten wegen eines - für sie erkennbaren - konkreten Wissensvorsprungs bejahen müssen, greift nicht. Wie auch die Revision nicht verkennt, begründet ein Wissensvorsprung der Bank darüber, daß der vom Erwerber zu zahlende Kaufpreis in keinem angemessenen Verhältnis zum Wert des zu erwerbenden Objekts steht, nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs grundsätzlich keine Aufklärungspflicht (vgl. BGH, Urteile vom 15. Oktober 1987 - III ZR 235/86, WM 1987, 1426, 1428, vom 21. Januar 1988 - III ZR 179/86, WM 1988, 561, 563, vom 11. Februar 1999 - IX ZR 352/97, WM 1999, 678, 679 und Senatsurteile vom 18. April 2000 - XI ZR 193/99, WM 2000, 1245, 1246 sowie vom 12. November 2002 - XI ZR 3/01, WM 2003, 61, 62 und vom 18. März 2003 - XI ZR 188/02, WM 2003, 918, 921). Denn es gehört zu den eigenen Aufgaben des Käufers, auch wenn der Kauf kreditfinanziert wird, die Angemessenheit des Kaufpreises zu prüfen.

Eine Aufklärungspflicht der Bank über die Unangemessenheit des Kaufpreises kommt danach nur ausnahmsweise in Betracht, wenn die Bank bei einem Vergleich von Kaufpreis und Wert des Objekts von einer sittenwidrigen Übervorteilung des Käufers durch den Verkäufer ausgehen muß (Senatsurteile vom 18. April 2000 - XI ZR 193/99, WM 2000, 1245, 1247 m.w.Nachw., vom 12. November 2002 - XI ZR 3/01, WM 2003, 61, 62 und vom 18. März 2003 - XI ZR 188/02, WM 2003, 918, 921). Das ist hier entgegen der Auffassung der Revision aber nicht der Fall. Nicht jedes , auch nicht jedes auffällige Mißverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung führt zur Sittenwidrigkeit eines Rechtsgeschäfts. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann von einem besonders groben Mißverhältnis, das eine Vermutung für die subjektiven Voraussetzungen der Sittenwidrigkeit begründet, vielmehr erst ausgegangen werden, wenn der Wert der Leistung knapp doppelt so hoch ist wie der Wert der Gegenleistung (BGHZ 146, 298, 302 ff. m.w.Nachw.; Senatsurteile vom 12. November 2002 - XI ZR 3/01, WM 2003, 61, 62 und vom 18. März 2003 - XI ZR 188/02, WM 2003, 918, 921). Ein solches Mißverhältnis bestand hier aber nach den zutreffenden Ausführungen des Landgerichts, auf die das Berufungsgericht verwiesen hat, schon nach dem eigenen Sachvortrag des Klägers nicht. Einem Wert der Eigentumswohnung von mindestens 38.000 DM stand danach ein Kaufpreis von 69.215 DM gegenüber. Die hieraus folgende Überteuerung von rund 80% genügt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs für die Feststellung der Sittenwidrigkeit allein nicht (vgl. zuletzt Senatsurteil vom 18. März 2003 - XI ZR 188/02, WM 2003, 918, 921). Der Hinweis der Revision auf den Gesamtkaufpreis von 83.757 DM rechtfertigt kein anderes Ergebnis. Von diesem Betrag entfielen nämlich ausweislich des
notariellen Kaufvertrages 14.542 DM auf den Kauf eines Tiefgaragenstellplatzes.
bb) Die Beklagte war auch nicht wegen einer im Kaufpreis enthal- tenen "versteckten Innenprovision" aufklärungspflichtig. Bei steuersparenden Bauherren- und Erwerbermodellen ist das finanzierende Kreditinstitut grundsätzlich nicht verpflichtet, den Darlehensnehmer über eine im finanzierten Kaufpreis enthaltene "versteckte Innenprovision" aufzuklären. Eine Aufklärungspflicht der Bank über die Unangemessenheit des Kaufpreises kommt nur ausnahmsweise in Betracht, wenn die Innenprovision zu einer so wesentlichen Verschiebung der Relation zwischen Kaufpreis und Verkehrswert beiträgt, daß die Bank - anders als hier - von einer sittenwidrigen Übervorteilung des Käufers durch den Verkäufer ausgehen muß (Senatsurteile vom 12. November 2002 - XI ZR 3/01, WM 2003, 61, 62 und vom 29. April 2003 - XI ZR 201/02, Umdruck S. 8 ff.; so für den Immobilienverkäufer auch BGH, Urteil vom 14. März 2003 - V ZR 308/02, Umdruck S. 5 ff.).
Der Hinweis der Revision auf das Urteil des 1. Strafsenats des Bundesgerichtshofs vom 9. März 1999 (1 StR 50/99, NStZ 1999, 555 f.) geht fehl. Der 1. Strafsenat hat dort lediglich eine Verurteilung von Vertriebsmitarbeitern wegen Betrugs aufgehoben, weil ein Vermögensschaden der Anleger nicht ordnungsgemäß festgestellt worden war. Für die Aufklärungspflicht einer kreditgebenden Bank ist die Entscheidung ohne Bedeutung, so daß eine von der Revision angeregte Anrufung der Vereinigten Großen Senate nicht in Betracht kommt.
cc) Entgegen der Ansicht der Revision hat die Beklagte ihre Auf- klärungspflichten auch nicht dadurch verletzt, daß sie nicht auf etwaige wirtschaftliche Nachteile der Finanzierung des Kaufpreises durch Festkredit kombiniert mit einer neu abgeschlossenen Lebensversicherung hingewiesen hat.
Die Bank ist im Regelfall nicht gehalten, den Kreditsuchenden von sich aus auf mögliche Bedenken gegen die Zweckmäßigkeit der von ihm gewählten Kreditart hinzuweisen. Zwar gilt dies nicht in den Fällen, in denen sie dem Kunden anstelle eines von ihm gewünschten üblichen Ratenkredits einen mit einer Kapitallebensversicherung verbundenen Kreditvertrag anbietet, obwohl ein Versicherungsbedürfnis nicht besteht und die Vertragskombination für den Kunden wirtschaftlich ungünstiger ist als ein marktüblicher Ratenkredit, mit dem der verfolgte Zweck ebensogut erreichbar ist (Senatsurteil BGHZ 111, 117, 120; BGH, Urteil vom 9. März 1989 - III ZR 269/87, WM 1989, 665, 666). Diese Voraussetzungen liegen hier aber nicht vor. Abgesehen davon hat der insoweit darlegungs - und beweispflichtige Kläger die wirtschaftlichen Nachteile gegenüber einem herkömmlichen Annuitätenkredit nicht substantiiert dargetan (zu dieser Voraussetzung vgl. OLG Köln WM 2000, 127, 129). Die pauschale , ohne jeden Bezug zum konkreten Fall aufgestellte Behauptung, die gewählte Finanzierung sei um 1/3 teurer als ein Annuitätendarlehen, reicht hierfür nicht.
Überdies könnte eine etwaige schuldhafte Aufklärungspflichtverletzung der Beklagten grundsätzlich nicht zu der vom Kläger begehrten Rückabwicklung des Darlehensvertrages, sondern nur zum Ersatz der Vermögensdifferenz, also des Schadens führen, dessen Eintritt die Ein-
haltung der Pflicht verhindern sollte (Senatsurteile BGHZ 116, 209, 213 und vom 29. April 2003 - XI ZR 201/01, Umdruck S. 10; BGH, Urteil vom 13. Februar 2003 - IX ZR 62/02, ZIP 2003, 806 f. m.w.Nachw.). Der Klä- ger könnte danach allenfalls die durch eine ungünstige Finanzierung entstandenen Mehrkosten ersetzt verlangen (BGH, Urteil vom 9. März 1989 - III ZR 269/87, aaO S. 667).
3. Die Beklagte muß sich - wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat - auch nicht ein Fehlverhalten des Vermittlers B. durch unrichtige Erklärungen über den Wert und die Rentabilität der Eigentumswohnung gemäß § 278 BGB zurechnen lassen. Dies wird von der Revision nicht angegriffen.

III.


Die Revision des Klägers war daher zurückzuweisen.
Nobbe Joeres Wassermann Mayen Appl

(1) Ist ein Anspruch nach Grund und Betrag streitig, so kann das Gericht über den Grund vorab entscheiden.

(2) Das Urteil ist in Betreff der Rechtsmittel als Endurteil anzusehen; das Gericht kann jedoch, wenn der Anspruch für begründet erklärt ist, auf Antrag anordnen, dass über den Betrag zu verhandeln sei.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 264/99 Verkündet am:
15. November 2001
Walz
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
ZPO § 546 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 a.F.
Betrifft der vom Berufungsgericht für die Annahme einer grundsätzlichen Bedeutung
in den Entscheidungsgründen angeführte und dort nur auf eine Partei
bezogene Grund beide Parteien, soweit sie unterlegen sind, in gleicher Weise,
so ist der Ausspruch im Tenor, nach dem die Zulassung der Revision uneingeschränkt
erfolgt ist, als maßgeblich anzusehen.
BGH, Urt. v. 15. November 2001 - I ZR 264/99 - OLG Frankfurt a.M.
LG Frankfurt a. M.
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 15. November 2001 durch den Vorsitzenden Richter Prof.
Dr. Erdmann und die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Pokrant, Dr. Büscher
und Dr. Schaffert

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin und die Revision der Beklagten wird das Urteil des 21. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 29. September 1999 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Klägerin ist Transportversicherer der F. GmbH in München, der M. GmbH in Oberuhldingen (im folgenden : M.-GmbH), der E. in Münster, der C. GmbH in München, der I. e.G. in Köln (im folgenden: I.-eG) und der Firma D. in Mönchengladbach (im folgenden: D.). Sie nimmt die Beklagte, die einen Paketbeförderungsdienst betreibt, aus abgetretenem und übergegange-
nem Recht wegen Verlustes von Transportgut auf Schadensersatz in Anspruch.
Die Versicherungsnehmer sind seit 1995/1996, die E. bereits seit 1989, Dauerkunden der Beklagten. Sie beauftragten die Beklagte in den Jahren 1996 und 1997 - mit Ausnahme des Schadensfalles 29, der einen grenzüberschreitenden Transport betrifft - mit der Beförderung von Paketsendungen zu Empfängern in Deutschland. Allen Verträgen lagen die Allgemeinen Beförderungsbedingungen der Beklagten zugrunde, die unter anderem folgende Bestimmungen enthielten:
Präambel U. bietet mit den Servicearten - U. STANDARD und U. STANDARD SAMMEL, - U. EXPRESS und U. EXPRESS PLUS Standard- und Express-Dienste für die Abholung und Zustellung von Sendungen innerhalb der Bundesrepublik Deutschland an. Die Beförderung erfolgt nach den Allgemeinen Deutschen SpediteurBedingungen (ADSp), soweit nachstehend nicht von den ADSp abweichende Regelungen getroffen worden sind. ... 3. Wertangabe Die Wertangabe des Versenders ist maßgeblich für den Umfang der Beförderungskontrollen und die Schadensabwicklung. Deswegen ist eine korrekte Wertangabe unerläßlich. Sofern auf dem Absendebeleg kein höherer Wert angegeben ist, gilt für jedes Versandstück eine Wert- und Haftungsgrenze von 500,-- DM. Der Versender kann eine höhere Wertgrenze, höchstens jedoch 15.000,-- DM (international US-Dollar 50.000) angeben und damit eine entsprechend höhere Haftung vereinbaren, wenn folgende Voraussetzungen erfüllt sind: ...
16. Haftung 16.1 Sofern keine höhere Wertangabe durch den Versender vorgenommen wurde, haftet U. bei Verschulden für Verlust, Beschädigung, Verzug oder Nachnahmefehler bis zur Höhe von 500,-- DM pro Versandstück. Die Anwendung der §§ 39-41 ADSp ist ausgeschlossen. Ein Versicherungsschutz nach SVS/RVS besteht nicht. 16.4 Bei Verlust ist die Haftung von U. auf den Verkehrswert des beförderten Gutes, bei Beschädigung auf Ersatz der Schäden am beförderten Gut selbst, bei Verzug auf den unmittelbaren Verzugsschaden und bei Nachnahmefehlern auf den Ersatz des Nachnahmebetrags beschränkt. Für Folgeschäden und entgangenen Gewinn wird nicht gehaftet. 16.5 Die vorstehenden Haftungsbeschränkungen gelten nicht bei Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit von U., ihrer gesetzlichen Vertreter oder Erfüllungsgehilfen. 16.7 Bei internationalen Transporten richtet sich die Haftung nach den zwingenden Bestimmungen von CMR und WA, soweit diese anwendbar sind. Die Beklagte schloû mit der M.-GmbH, der I.-eG und der D. Kundenverträge ab, in denen die Versenderinnen unter Nr. 2 ihr ausdrückliches Einverständnis erklärten, "daû eine Kontrolle des Transportweges durch schriftliche Ein- und Ausgangsdokumentation an den einzelnen Umschlagstellen von U. nicht durchgeführt wird".
Der Ablauf der Paketbeförderung, in deren Rahmen die reinen Transportleistungen nicht von der Beklagten, sondern von der zur gleichen Firmen-
gruppe gehörenden, rechtlich selbständigen U. Transport GmbH erbracht wurden, war im einzelnen folgendermaûen organisiert: Bei der Übernahme vom Versender (Schnittstelle 1) war der Abholer gehalten, die Pakete zu zählen und die Angaben des Versenders auf dem Absendebeleg zu überprüfen. Stimmten die Angaben überein, quittierte der Abholer die Abholzeit und die Anzahl der von ihm übernommenen Pakete und brachte sie zu einer Sammelstelle der Beklagten (Center oder Hauptumschlagbasis), wo die Sendungen nach Bestimmungsorten sortiert und unter Aufsicht in verplombte Container verladen wurden (Schnittstelle 2). Bei der Schnittstellenkontrolle war der Container in einem Frachtbrief der U. Transport GmbH einzutragen, aus dem sich u.a. die Nummer der Plombe des Containers, sein Volumen und der Bestimmungsort ergaben. Anschlieûend beförderte die U. Transport GmbH die Container zur nächsten Hauptumschlagbasis für den Empfangsbezirk (Schnittstelle 3). Dort wurden die Container von Mitarbeitern der Beklagten entladen. Zuvor fand ein Vergleich der auf dem Frachtbrief angegebenen Plombennummer mit der Plombe des Containers statt. Sodann erfolgte die Sortierung der Sendungen nach ihren Bestimmungsorten und die Verladung in die Auslieferungsfahrzeuge. Das Zustellverzeichnis wurde unter Einsatz eines tragbaren Gerätes (sog. DIAD) mit Hilfe eines elektronischen Datenverarbeitungssystems geführt, wobei der Zusteller die Möglichkeit hatte, die Paketinformationen entweder mittels eines Scanners direkt vom Paketaufkleber zu erfassen oder manuell einzugeben. Schlieûlich quittierte der Empfänger den Empfang mit einem speziell entwickelten Stift auf dem Unterschriftsfeld des DIAD-Geräts (Schnittstelle 4).
Die Klägerin begehrt Schadensersatz für insgesamt 38 Schadensfälle, in denen die von ihren Versicherungsnehmern zwischen April 1996 und Januar 1997 aufgegebenen Pakete im Gewahrsamsbereich der Beklagten in Verlust
geraten sein sollen. In allen Schadensfällen hatten die Versender den Wert der Versandstücke nicht angegeben, weshalb die Beklagte ihre Ersatzleistung unter Berufung auf die Haftungsbeschränkungen in ihren Allgemeinen Beförderungsbedingungen auf 500 DM bzw. 1.000 DM je Verlustfall beschränkt hat.
Die Klägerin stützt ihre Aktivlegitimation auf § 67 VVG und Abtretungen ihrer Versicherungsnehmer sowie der C. Sachversicherung AG, bei der die M.-GmbH ebenfalls eine Versicherung unterhält. Sie hat die Auffassung vertreten, daû sich die Beklagte nicht mit Erfolg auf die Haftungsbeschränkung in ihren Beförderungsbedingungen berufen könne, da ihr grobes Organisationsverschulden zur Last falle. Dies führe zur unbeschränkten Haftung der Beklagten.
Die Klägerin hat (zuletzt) beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an sie 55.484,93 DM nebst Zinsen zu zahlen.
Die Beklagte ist dem entgegengetreten. Sie hat für einen Teil der Schadensfälle die Aktivlegitimation der Klägerin bestritten und in bezug auf die Verlustfälle 2, 4, 18 und 29 geltend gemacht, daû die bezeichneten Sendungen nicht in ihre Obhut gelangt seien. Ferner hat die Beklagte die Auffassung vertreten , daû der Vorwurf eines groben Organisationsverschuldens unberechtigt sei. Sämtliche der hier betroffenen Versender seien seit Jahren und - mit Ausnahme der M.-GmbH - auch noch nach den streitgegenständlichen Schadensfällen , in denen es um Verluste dieser Versicherungsnehmer gegangen sei, ihre Dauerkunden gewesen und hätten seit Beginn der Geschäftsbeziehungen
ihre Transportorganisation gekannt. Aus diesem Grunde sei es rechtsmiûbräuchlich , sie nunmehr wegen groben Organisationsverschuldens in Anspruch zu nehmen. Die Versender treffe jedenfalls ein Mitverschulden an der Schadensentstehung , weil sie es unterlassen hätten, den tatsächlichen Sendungswert zu deklarieren. Durch die unterlassene Wertangabe werde ihr die Möglichkeit genommen, die Sendungen wertangemessen zu behandeln. Soweit die Klägerin als Rechtsnachfolgerin der M.-GmbH und der E. Ersatzansprüche geltend mache, müsse sie sich ein Mitverschulden ihrer Versicherungsnehmer am Schadenseintritt zurechnen lassen. Die genannten Versenderinnen verhielten sich widersprüchlich, weil die Klägerin den Vorwurf groben Organisationsverschuldens bereits in einem Rechtsstreit vor dem Landgericht Frankfurt am Main erhoben habe. Der Mahnbescheid, mit dem die Klägerin vollen Schadensersatz beansprucht habe, sei am 11. November 1996 beantragt worden.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Beklagte unter Abweisung der Klage im übrigen zur Zahlung von 48.243,94 DM nebst Zinsen verurteilt.
Mit der (zugelassenen) Revision verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren weiter, soweit diesem bislang noch nicht entsprochen worden ist. Die Beklagte erstrebt mit ihrer Revision die vollständige Abweisung der Klage. Beide Parteien beantragen, das Rechtsmittel der Gegenseite zurückzuweisen. Die Klägerin vertritt die Auffassung, daû das Berufungsgericht die Revision nur für sie zugelassen habe, so daû das Rechtsmittel der Beklagten mangels Erreichens des erforderlichen Wertes der Beschwer unzulässig sei.

Entscheidungsgründe:


I. Das Berufungsgericht hat der Klägerin aus abgetretenem Recht (§ 398 BGB) der Versicherungsnehmer und der C. Sachversicherung AG (mit Ausnahme des Schadensfalles 29) einen Anspruch auf Schadensersatz gemäû § 429 Abs. 1 HGB (in der bis zum 30. Juni 1998 geltenden Fassung; im folgenden: HGB a.F.) i.V. mit § 2 Buchst. a, § 51 Buchst. b Satz 2 ADSp (Stand: 1. Januar 1993; im folgenden: ADSp a.F.) sowie Nr. 16.5 der Allgemeinen Beförderungsbedingungen der Beklagten zuerkannt. In den Verlustfällen 24 bis 28, 34 und 36 bis 38 müsse sich die Klägerin jedoch ein hälftiges Mitverschulden der Versenderin (E.) anrechnen lassen. Im Schadensfall 29 ergebe sich die Ersatzpflicht der Beklagten aus § 413 Abs. 2, § 430 Abs. 1 HGB a.F. i.V. mit Art. 29 CMR. Dazu hat das Berufungsgericht ausgeführt:
Die zwischen den Versicherungsnehmern und der Beklagten geschlossenen Verträge seien als Speditionsverträge zu qualifizieren, weil sich die Beklagte nicht zur Ausführung, sondern zur Besorgung der Beförderung verpflichtet habe. Die für den Güterfernverkehr zwingende Haftung nach der bis zum 30. Juni 1998 geltenden Kraftverkehrsordnung (KVO) komme nicht zur Anwendung, da die Beklagte als Spediteur/Frachtführerin (§ 413 Abs. 1 HGB a.F.) die Beförderung auf der Fernverkehrsstrecke nicht gemäû § 1 Abs. 5 KVO selbst ausführe, sondern sich der Transportleistung der rechtlich selbständigen U.-Transport GmbH bediene.
Die Beklagte könne nicht mit Erfolg einwenden, in den Schadensfällen 2, 4, 18 und 29 habe sie das Gut nicht übernommen, so daû die Verluste nicht während ihrer Gewahrsamszeit eingetreten sein könnten. Der weitere Einwand der Beklagten, in den Verlustfällen 1 bis 5 und 29 habe sie die Schadensersatzforderungen der Versender teilweise erfüllt, bleibe ebenfalls erfolglos.
Die Beklagte könne sich auch nicht - wie das Berufungsgericht näher ausgeführt hat - mit Erfolg auf die Haftungsbeschränkungen gemäû den Bestimmungen der ADSp a.F. bzw. ihrer Beförderungsbedingungen berufen, weil sie nach § 51 Buchst. b Satz 2 ADSp a.F. wegen grob fahrlässigen Organisationsverschuldens unbegrenzt hafte. Dieser Beurteilung stehe nicht entgegen, daû die Versender M.-GmbH, I.-eG und D. ihr schriftliches Einverständnis damit erklärt hätten, daû keine schriftliche Ein- und Ausgangsdokumentation an den einzelnen Umschlagstellen durchgeführt werde. Aus der Klausel werde nicht deutlich, ob die Versender auf die Durchführung der Kontrolle selbst oder lediglich auf die schriftliche Dokumentation der Ein- und Ausgangskontrollen hätten verzichten wollen. Diese Unklarheit gehe gemäû § 5 AGBG zu Lasten der Beklagten als Klauselverwenderin.
Die Klägerin müsse sich kein Mitverschulden ihrer Versicherungsnehmer wegen unterlassener Wertdeklaration anrechnen lassen. Die Beklagte habe in ihren Allgemeinen Beförderungsbedingungen klargestellt, daû die vereinbarte Haftungsbegrenzung auf 500 DM je Versandstück bzw. 1.000 DM je Sendung im Falle grober Fahrlässigkeit gerade nicht gelten solle. Es entstünde deshalb ein Wertungswiderspruch, wenn die ausdrücklich für unwirksam erklärte Haftungsbeschränkung über das Rechtsinstitut des Mitverschuldens wieder aufleben würde.

Die Klägerin handele jedoch rechtsmiûbräuchlich (§§ 242, 254 BGB), wenn sie sich bei der Geltendmachung des vollen Ersatzanspruchs in den Transportschadensfällen 24 bis 28, 34 und 36 bis 38 auf § 51 Buchst. b Satz 2 ADSp a.F. und die daraus folgende unbeschränkte Haftung der Beklagten berufe. Sie habe mit Mahnbescheid vom 11. November 1996 aus übergegangenem Recht der E. volle Erstattung des ihrer Versicherungsnehmerin entstandenen Schadens beansprucht. Die Versicherungsnehmerin habe nach Beantragung des Mahnbescheids die Geschäftsbeziehung zur Beklagten gleichwohl unverändert fortgesetzt. Dadurch sei es zu den Verlustfällen von Dezember 1996 bis Januar 1997 gekommen. Für den entstandenen Schaden sei eine hälftige Mitverantwortung (§ 254 Abs. 2 BGB) der Versenderin anzunehmen , die sich die Klägerin als deren Rechtsnachfolgerin zurechnen lassen müsse.
II. Die dagegen gerichteten Revisionsangriffe der Parteien haben Erfolg. Sie führen zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
Die Beklagte wendet sich mit ihrer zulässigen Revision (A 1.) allerdings ohne Erfolg gegen die Annahme des Berufungsgerichts, daû der Klägerin wegen des Verlustes von Transportgut grundsätzlich vertragliche Schadensersatzansprüche gegen die Beklagte zustehen (A 2.). Die Revision der Beklagten rügt jedoch mit Erfolg, daû das Berufungsgericht ein Mitverschulden der Versicherungsnehmer der Klägerin wegen der fehlenden Wertdeklaration verneint hat (A 3.).
Die Revision der Klägerin beanstandet mit Recht, daû die bisherigen tatrichterlichen Feststellungen die Annahme eines Mitverschuldens der Versenderin E. wegen Fortsetzung der Geschäftsbeziehung nach Eintritt von Schadensfällen nicht tragen (B).
A. Zur Revision der Beklagten
1. Die Revision der Beklagten ist entgegen der Auffassung der Klägerin uneingeschränkt zulässig.

a) Das Berufungsgericht hat nach Festsetzung der Beschwer für beide Parteien auf unter 60.000 DM die Revision im Urteilstenor ohne beschränkenden Zusatz zugelassen und in den Entscheidungsgründen ausgeführt, "soweit der Wert der Beschwer der Klägerin 60.000 DM nicht übersteigt, war die Revision zuzulassen, weil die Rechtssache hinsichtlich der Berücksichtigung eigenen Mitverschuldens bei der Fortsetzung der Geschäftsbeziehung durch die Versenderin trotz erkennbaren Organisationsmangels grundsätzliche Bedeutung hat".
Damit ist keine wirksame Beschränkung der Revisionszulassung nur auf die Klägerin erfolgt. Die Zulassung der Revision kann zwar grundsätzlich auf diejenige Prozeûpartei beschränkt werden, zu deren Ungunsten die als grundsätzlich angesehene Rechtsfrage entschieden worden ist (vgl. BGHZ 111, 158, 166 f.; 130, 50, 59, m.w.N.). Im vorliegenden Fall ist jedoch von maûgeblicher Bedeutung, daû insbesondere auch die Beklagte von der vom Berufungsgericht für rechtsgrundsätzlich erachteten Frage betroffen ist. Denn sie macht geltend, ihre Inanspruchnahme über die in ihren Beförderungsbedingungen
vereinbarte Haftungsbeschränkung von 500 DM je Versandstück bzw. von 1.000 DM je Sendung hinaus müsse am Einwand des Mitverschuldens der Versender scheitern, weil diesen als Dauerkunden die Transportorganisation der Beklagten bei Aufnahme der Geschäftsbeziehungen erläutert worden sei und sie diese Organisation gebilligt hätten; es komme hinzu, daû die Versender den Wert der Pakete in Kenntnis der Betriebsorganisation der Beklagten zu niedrig deklariert und der Beklagten trotz des Vorwurfs groben Organisationsverschuldens weitere Beförderungsaufträge - sogar in steigendem Maûe - erteilt hätten. Betrifft danach der vom Berufungsgericht für die Annahme einer grundsätzlichen Bedeutung angeführte Grund beide Parteien, soweit sie unterlegen sind, in gleicher Weise, so ist der Ausspruch im Tenor, nach dem die Zulassung der Revision uneingeschränkt erfolgt ist, als maûgebend anzusehen.

b) Die Revision der Beklagten ist auch nicht allein auf den Einwand des Mitverschuldens wegen Aufrechterhaltung der Geschäftsbeziehung der Versender zu ihr beschränkt, obwohl der Wortlaut des bereits wiedergegebenen letzten Satzes in den Entscheidungsgründen des Berufungsurteils darauf hindeuten könnte. Es ist zwar in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes anerkannt, daû die Zulassung der Revision grundsätzlich auch nur für einzelne Angriffs- und Verteidigungsmittel ausgesprochen werden kann, wenn es sich bei dem von der Zulassung erfaûten Teil um einen tatsächlich und rechtlich selbständigen und abtrennbaren Teil des Gesamtstreitstoffs handelt (vgl. BGHZ 53, 152, 154; BGH, Urt. v. 6.5.1987 - IVb ZR 52/86, NJW 1987, 3264; MünchKommZPO/Wenzel, 2. Aufl., § 546 Rdn. 28; Zöller/Gummer, ZPO, 22. Aufl., § 546 Rdn. 49). Die Wirksamkeit der Zulassung der Revision beschränkt auf den Mitverschuldenseinwand soll davon abhängen, ob das Beru-
fungsgericht befugt gewesen wäre, zunächst ein Grundurteil (§ 304 ZPO) zu erlassen und die Frage des Mitverschuldens dem Nachverfahren über den Betrag vorzubehalten (vgl. BGHZ 76, 397, 399 f.; BGH, Urt. v. 18.4.1997 - V ZR 28/96, NJW 1997, 2234, 2235). Diese Möglichkeit war im Streitfall nicht gegeben. Die Frage des mitwirkenden Verschuldens des Klägers darf nicht dem Betragsverfahren vorbehalten bleiben, wenn sich der Einwand des Mitverschuldens nicht vom Grund der Haftung trennen läût, weil sich beides aus einem einheitlich zu würdigenden Schadensereignis ableitet (vgl. BGH, Urt. v. 30.9.1980 - VI ZR 213/79, NJW 1981, 287; MünchKommZPO/Musielak aaO § 304 Rdn. 24). So liegt der Fall hier.
Die Beklagte macht geltend, daû es nur dadurch zu den streitgegenständlichen Verlustfällen habe kommen können, weil die Versender die Geschäftsbeziehung zu ihr trotz Kenntnis der angeblich groben Organisationsmängel in ihrem Betrieb aufrechterhalten und weiterhin Beförderungsaufträge erteilt hätten. Der von der Beklagten erhobene Einwand des Mitverschuldens erstreckt sich mithin in erster Linie auf die Entstehung des Schadensereignisses (§ 254 Abs. 1 BGB) und berührt somit zumindest auch den Grund des Anspruchs. Deshalb hätte das Berufungsgericht im Falle des Erlasses eines Zwischenurteils über den Grund des Anspruchs gemäû § 304 ZPO bereits den von der Beklagten erhobenen Einwand des Mitverschuldens wegen Fortsetzung der Geschäftsbeziehung mit berücksichtigen müssen und ihn nicht ausschlieûlich einem Nachverfahren über den Betrag des Anspruchs vorbehalten dürfen.
Da die Ausführungen des Berufungsgerichts in den Entscheidungsgründen nach alledem keine Bindung des Revisionsgerichts gemäû § 546 Abs. 1 ZPO bewirkt haben, ist die Revision der Beklagten in vollem Umfang zulässig.

2. Ohne Rechtsverstoû hat das Berufungsgericht die Voraussetzungen einer vertraglichen Haftung nach § 429 Abs. 1 HGB a.F. i.V. mit § 51 Buchst. b Satz 2 ADSp a.F. und Nr. 16.5 der Allgemeinen Beförderungsbedingungen der Beklagten in den Schadensfällen 1 bis 28, 30 bis 32, 34 und 36 bis 38 sowie gemäû § 413 Abs. 2, § 430 Abs. 1 HGB a.F. i.V. mit Art. 29 CMR im Schadensfall 29 bejaht.
Das Berufungsgericht ist dabei zutreffend und von der Revision unbeanstandet davon ausgegangen, daû die Beklagte von den Versicherungsnehmern der Klägerin als Fixkostenspediteurin i.S. des § 413 Abs. 1 HGB a.F. beauftragt wurde mit der Folge, daû sich ihre Haftung grundsätzlich nach §§ 429 ff. HGB a.F. und - aufgrund vertraglicher Einbeziehung - ihren Allgemeinen Beförderungsbedingungen sowie den Bestimmungen der ADSp a.F. beurteilt. Auch die vom Berufungsgericht bejahte Aktivlegitimation steht nicht mehr zur revisionsrechtlichen Nachprüfung.
Die Revision der Beklagten wendet sich ohne Erfolg gegen die weitere Annahme des Berufungsgerichts, die Beklagte habe den Verlust der Sendungen i.S. von § 51 Buchst. b Satz 2 ADSp a.F. sowie Nr. 16.5 der Allgemeinen Beförderungsbedingungen der Beklagten durch grob fahrlässiges Verschulden, das ein dem Vorsatz gleichstehendes Verschulden i.S. von Art. 29 CMR darstellt (vgl. BGH, Urt. v. 16.7.1998 - I ZR 44/96, TranspR 1999, 19, 21 = VersR 1999, 254), verursacht.

a) Grobe Fahrlässigkeit liegt nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes vor, wenn die im Verkehr erforderliche Sorgfalt in besonders
schwerem Maûe verletzt worden und unbeachtet geblieben ist, was im gegebenen Fall jedem einleuchten muûte (BGH, Urt. v. 17.4.1997 - I ZR 131/95, TranspR 1998, 25, 27 = VersR 1998, 82; Urt. v. 28.5.1998 - I ZR 73/96, TranspR 1998, 454, 456 = VersR 1998, 1264; BGH TranspR 1999, 19, 21). Davon ist auch das Berufungsgericht zu Recht ausgegangen.
Die Revision beruft sich demgegenüber ohne Erfolg darauf, bei der Bestimmung der Sorgfaltspflichten der Beklagten sei bereits der durch das Transportrechtsreformgesetz vom 25. Juni 1998 (BGBl. I 1588) in § 435 HGB neu eingeführte Haftungsmaûstab der leichtfertigen Schadensverursachung zu beachten.
Eine unmittelbare Anwendung des § 435 HGB scheidet im Streitfall schon deshalb aus, weil das zum 1. Juli 1998 in Kraft getretene Transportrechtsreformgesetz auf die hier zugrundeliegenden, spätestens seit Januar 1997 abgeschlossenen Lebenssachverhalte nicht zurückwirken kann. Dies folgt insbesondere aus dem allgemein anerkannten, in Art. 170 und Art. 232 § 1 EGBGB enthaltenen Rechtsgrundsatz, wonach sich Inhalt und Wirkung eines Schuldverhältnisses nach der zum Zeitpunkt seiner Entstehung geltenden Rechtslage richten, sofern - wie im Streitfall - kein Dauerschuldverhältnis betroffen ist (BGHZ 10, 391, 394; 44, 192, 194; BGH, Urt. v. 12.10.1995 - I ZR 118/94, TranspR 1996, 66, 67 = VersR 1996, 259 zum Tarifaufhebungsgesetz ; BGH TranspR 1999, 19, 21; BGH, Urt. v. 14.12.2000 - I ZR 213/98, TranspR 2001, 256, 257 = VersR 2001, 785; Urt. v. 22.2.2001 - I ZR 282/98, TranspR 2001, 372, 374, zur Anwendbarkeit der Vorschriften des HGB a.F. auf Gütertransportschäden, die vor dem 1. Juli 1998 eingetreten sind; Staudinger/ Merten, Bearb. 1998, Einl. zu Art. 153 f. EGBGB Rdn. 4 ff.; Staudinger/Hönle,
Bearb. 1998, Art. 170 EGBGB Rdn. 1; vgl. auch Piper, Höchstrichterliche Rechtsprechung zum Speditions- und Frachtrecht, 7. Aufl., Rdn. 232, 330).
Eine Rückwirkung des neuen Transportrechts läût sich auch nicht aus der Rechtsprechung des Senats zur richtlinienkonformen Auslegung wettbewerbsrechtlicher Generalklauseln herleiten (vgl. dazu BGHZ 138, 55 - Testpreis -Angebot; BGH, Urt. v. 23.4.1998 - I ZR 2/96, GRUR 1999, 69 = WRP 1998, 1065 - Preisvergleichsliste II). An einer vergleichbaren Situation, einem gewandelten Verkehrsverständnis durch richterliche Rechtsfortbildung Rechnung zu tragen, fehlt es hier. Die Vorschrift des § 51 Buchst. b Satz 2 ADSp a.F. beschreibt den zur unbeschränkten Haftung des Spediteurs führenden Haftungsmaûstab eindeutig mit dem anerkannten Rechtsbegriff der groben Fahrlässigkeit. Damit haben die beim Zustandekommen der ADSp beteiligten Verkehrskreise den Weg versperrt, im Geltungsbereich des § 51 Buchst. b Satz 2 ADSp a.F. den Verschuldensmaûstab unter Berufung auf ein geändertes Verkehrsverständnis gegen den Wortlaut der Bestimmung rechtsfortbildend im Lichte des § 435 HGB auszulegen.
Danach kommt es im Streitfall schon wegen des Rückwirkungsverbots nicht auf die von der Revision der Beklagten aufgeworfene Frage an, ob der Begriff des qualifizierten Verschuldens im Blick auf die Neufassung des § 435 HGB inhaltlich anders als bisher zu bestimmen ist.

b) Auch die Feststellungen, mit denen das Berufungsgericht im Streitfall das Vorliegen einer groben Fahrlässigkeit bejaht hat, halten der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand.
Die tatrichterliche Beurteilung der Frage, ob eine grobe Fahrlässigkeit vorliegt, ist durch das Revisionsgericht nur in beschränktem Umfang nachprüfbar. Die Prüfung muû sich darauf beschränken, ob das Berufungsgericht den Rechtsbegriff der groben Fahrlässigkeit verkannt hat oder ob Verstöûe gegen § 286 ZPO, gegen die Denkgesetze oder gegen Erfahrungssätze vorliegen (BGH TranspR 1998, 25, 27; TranspR 1998, 454, 456; TranspR 1999, 19, 21). Solche Rechtsfehler läût das Berufungsurteil nicht erkennen und werden von der Revision der Beklagten auch nicht aufgezeigt.
Das Berufungsgericht hat die Feststellung eines grob fahrlässigen Verschuldens darauf gestützt, daû die Beklagte nach ihrem eigenen Vortrag weder bei der Übergabe der Versandstücke an die U.-Transport GmbH (Schnittstelle
2) noch bei deren erneuter Übernahme in ihr Auslieferungsdepot (Schnittstelle 3) eine Ein- bzw. Ausgangskontrolle durchgeführt habe. Es habe lediglich eine Eingangserfassung des Transportgutes und eine weitere Erfassung bei Übergabe an den Zusteller stattgefunden. An der Schnittstelle 2 habe sich die Beklagte mit der Verplombung der zu befördernden Container begnügt. An der Schnittstelle 3 sei zwar die Unversehrtheit der Plomben, nicht jedoch der Inhalt der Container anhand der Ladeliste überprüft worden. Bei dieser Sachlage könne die Beklagte nicht darlegen, wo genau der Verlust der Sendung eingetreten sei. In dem erfahrungsgemäû besonders schadensanfälligen Bereich, dem Umschlag des Transportgutes, fehle es an Kontroll- und Überwachungsmaûnahmen. So könnten im Bereich der Schnittstelle 2 Güter verlorengegangen sein, ohne daû dies der Schnittstelle zuzuordnen sei, da die auszuliefernden Sendungen erst bei Übergabe an den Paketzusteller in dem vorgesehenen Zustellverzeichnis einzutragen gewesen seien. Bei einer derartigen Organisation des Transportablaufs falle der Verlust der Sendung erst dann auf,
wenn der Empfänger ihr Ausbleiben rüge. Zudem sei nicht erkennbar, auf welche Weise eine gezielte Nachforschung nach verlorenem Transportgut möglich gewesen sei.
aa) Die Revision der Beklagten rügt ohne Erfolg, das Berufungsgericht habe die Anforderungen an die Einlassungsobliegenheit der Beklagten überspannt. Sie läût hierbei unberücksichtigt, daû das Berufungsgericht den Vorwurf des groben Organisationsverschuldens aus dem unstreitigen Fehlen von ausreichenden Ein- und Ausgangskontrollen und nicht daraus hergeleitet hat, daû die Beklagte ihrer nach der Rechtsprechung des Senats (BGHZ 127, 275, 284; 129, 345, 349 f.; BGH, Urt. v. 9.11.1995 - I ZR 122/93, TranspR 1996, 303 = VersR 1996, 782) aus dem Grundsatz von Treu und Glauben erwachsenen Darlegungslast nicht nachgekommen ist, durch detaillierten Sachvortrag zu den näheren Umständen aus ihrem eigenen Betriebsbereich vorzutragen. Die Formulierung des Berufungsgerichts, es fehle auch an Vortrag dazu, ob und welche Nachforschungen die Beklagte nach den in Verlust geratenen Sendungen angestellt habe (BU 18), mag für sich allein genommen zwar miûverständlich sein. Aus dem Gesamtzusammenhang der Entscheidungsgründe wird jedoch hinreichend deutlich, daû der fehlende Sachvortrag zu den Nachforschungen kein tragender Grund für die Bewertung des Berufungsgerichts gewesen ist, sondern lediglich der Bekräftigung der Annahme gedient hat, daû ohne ausreichende Schnittstellenkontrollen eine Suche nach verlorengegangenen Sendungen nicht erfolgversprechend erscheine. Danach bleibt auch der Verfahrensrüge der Revision, das Berufungsgericht sei unter Verstoû gegen § 286 ZPO zu der Feststellung gelangt, es fehle Sachvortrag dazu, ob und welche Nachforschungen die Beklagte betreibe, der Erfolg versagt.
bb) Die weitere Rüge der Revision der Beklagten, das Berufungsgericht habe übersehen, daû auch nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes Ein- und Ausgangskontrollen nicht zwingend vorgeschrieben seien, so daû stichprobenartige Abgleichungen und Untersuchungen genügen könnten, bleibt ebenfalls erfolglos.
Der Spediteur ist gemäû § 7 Buchst. b Nr. 1 ADSp a.F. verpflichtet, die Packstücke an Schnittstellen auf Vollzähligkeit und Identität sowie auf äuûerlich erkennbare Schäden zu überprüfen. Diese seit 1. Januar 1993 geltende Regelung beruht auf der in der Rechtsprechung des Senats wiederholt hervorgehobenen Erwägung, daû es sich beim Umschlag von Transportgütern, wie er im Streitfall in Rede steht, um einen besonders schadensanfälligen Bereich handelt, der deshalb so organisiert werden muû, daû in der Regel Ein- und Ausgang der Güter kontrolliert werden, damit Fehlbestände frühzeitig festgehalten werden können. Denn ohne ausreichende Ein- und Ausgangskontrollen, die im Regelfall einen körperlichen Abgleich der papier- bzw. EDV-mäûig erfaûten Ware erfordern, kann ein verläûlicher Überblick über Lauf und Verbleib der in den einzelnen Umschlagstationen ein- und abgehenden Güter nicht gewonnen werden. Das Erfordernis von Schnittstellenkontrollen wird vorliegend noch dadurch verstärkt, daû rechtlich selbständige Drittunternehmen in die Erbringung der Transportleistung eingebunden sind. Dies rechtfertigt den Schluû, daû im Regelfall von einem grob fahrlässigen Verschulden auszugehen ist, wenn der Spediteur den schadensanfälligen Umschlag ohne ausreichende Einund Ausgangskontrollen organisiert (BGH, Urt. v. 16.11.1995 - I ZR 245/93, TranspR 1996, 72, 74 = NJW-RR 1996, 545; Urt. v. 26.9.1996 - I ZR 165/94, TranspR 1997, 377, 378 = VersR 1997, 133; Urt. v. 27.2.1997 - I ZR 221/94,
TranspR 1997, 440, 442 = VersR 1997, 1513; Urt. v. 8.12.1999 - I ZR 230/97, TranspR 2000, 318, 321 = VersR 2000, 1043).
Das Berufungsgericht hat entgegen der Auffassung der Revision der Beklagten nicht verkannt, daû die erforderlichen Ein- und Ausgangskontrollen nicht zwingend lückenlos alle umzuschlagenden Sendungen erfassen müssen, um den Vorwurf der groben Fahrlässigkeit auszuschlieûen. Im Einzelfall kann vielmehr auch eine stichprobenartige Kontrolle genügen, sofern auf diese Weise eine hinreichende Kontrolldichte gewährleistet wird, um der Gefahr des Abhandenkommens von Sendungen wirksam entgegenzuwirken (BGHZ 129, 345, 350 f.). Das setzt jedoch voraus, daû die Umstände der Stichprobenkontrolle, ihr genauer Ablauf, ihre Häufigkeit und Intensität nachvollzogen werden können. Daran fehlt es hier aber gerade. Das Berufungsgericht hat die Durchführung wirksamer Stichproben nicht festgestellt. Die Revision zeigt nicht auf (§ 554 Abs. 3 Nr. 3 Buchst. b ZPO), daû das Berufungsgericht insoweit verfahrensfehlerhaft entscheidungsrelevanten Sachvortrag übergangen hat.
Eine ausreichende Kontrolle des Warenumschlags wird entgegen der Annahme der Revision auch nicht durch den Einsatz des sog. DIAD-Systems erreicht. Zu Recht weist das Berufungsgericht darauf hin, daû das DIAD-Gerät die Kontrollücke deshalb nicht schlieûen kann, weil es erst nach Passieren der Schnittstelle 3 bei der Übergabe der Sendung an den Zusteller zum Einsatz kommt. Es ist daher nicht in der Lage, den exakten Schadensort innerhalb des Beförderungssystems zu lokalisieren. Dieses systembedingte Defizit wird entgegen der Auffassung der Revision nicht dadurch ausgeglichen, daû der Versender spätestens nach 24 oder 48 Stunden Gewiûheit darüber erlangen kann, ob die Sendung angekommen ist. Dieses Vorbringen der Revision überzeugt
schon deshalb nicht, weil nicht ersichtlich ist, weshalb ein relevanter Teil der Versender Veranlassung haben sollte, unmittelbar nach Ablauf der normalen Zustellzeit Nachforschungen über das Schicksal der Sendung anzustellen. Zudem verbessert selbst ein Zeitraum von nur 24 Stunden die Möglichkeit, mit Aussicht auf Erfolg nach dem Verbleib der Sendung zu forschen, in Anbetracht des unbekannten Schadensorts nach der allgemeinen Lebenserfahrung nur unwesentlich.
cc) Der Revision der Beklagten ist auch nicht darin beizutreten, daû die Rechtsprechungsgrundsätze des Senats zum grob fahrlässigen Organisationsverschulden auf Paketdienstunternehmen, bei denen es auf Massenumschlag, Massenlagerung und Massenbeförderung ankomme und deren Kunden eine kostengünstige Abholung und Zustellung binnen 24 oder 48 Stunden erwarteten , nicht anwendbar seien.
(1) Entgegen der Auffassung der Revision der Beklagten läût sich ein Absenken der Sorgfaltsanforderungen nicht aus denselben Gründen rechtfertigen , die den im Postgesetz von 1969 verwirklichten Haftungsbeschränkungen bei postalischer Briefbeförderung zugrunde lagen. Denn die dort angestellte Erwägung, daû durch die Haftungsbeschränkungen des Postgesetzes im Interesse einer möglichst schnellen und billigen Massenbeförderung von Briefen umfangreiche und kostspielige Überwachungs- und Sicherungsmaûnahmen vermieden werden, die ohne Haftungsbeschränkung zur Abwendung hoher Schadensersatzforderungen notwendig wären (BGH, Beschl. v. 7.5.1992 - III ZR 74/91, NJW 1993, 2235), ist nicht ohne weiteres auf die Interessenlage des Paketversenders zu übertragen. Ein wesentlicher Unterschied zum Paketversand besteht darin, daû dem Versender eines Briefes, der im Regelfall keinen
eigenen wirtschaftlichen Wert hat, aus dem Verlust des Briefes grundsätzlich kein materieller Schaden erwächst. Er wird daher in vielen Fällen kein unmittelbares wirtschaftliches Interesse daran haben, daû die postalisch verschickte Mitteilung den Empfänger gerade in Form des konkreten Briefes erreicht. Dies war der tragende Grund für den bis zur Neufassung des Postgesetzes vom 22. Dezember 1997 (BGBl. I S. 3294) in § 12 Abs. 1 PostG a.F. enthaltenen völligen Haftungsausschluû für Schäden, die aus einer nicht ordnungsgemäûen Behandlung von gewöhnlichen Briefen und Postgut entstanden waren (Altmannsperger, Gesetz über das Postwesen, 8. ErgLief. 1989, § 12 Rdn. 15). Demgegenüber kommt es einem Versender von Paketen gerade auf den Zugang der konkreten Sendung an, da deren Verlust im allgemeinen einen unmittelbaren Vermögensschaden verursacht.
Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, daû die Haftungsbeschränkungen nach den Bestimmungen des Postgesetzes a.F. auch insoweit vom Haftungssystem des allgemeinen Transportrechts abwichen, als der Haftungsausschluû gemäû § 12 PostG a.F. bis zur Einführung von § 12 Abs. 6 PostG a.F. im Jahre 1989 selbst den durch vorsätzliches Handeln eines Postbediensteten entstandenen Verlust erfaûte. Es ist daher aus Sachgründen nicht ohne weiteres gerechtfertigt, die in der Vergangenheit für den Sonderfall der postalischen Briefbeförderung gültigen Haftungsregelungen allgemein auf alle Arten der Massenbeförderung zu übertragen.
Die Sonderstellung der für die postalische Güterversendung in der Vergangenheit gültigen Haftungsgrundsätze wird insbesondere auch durch einen Vergleich mit dem geltenden Recht deutlich: Nach der Privatisierung der Postdienste bestimmt sich die Haftung des Erbringers postalischer Dienste gegen-
über dem Kunden nunmehr nach dem im Handelsgesetzbuch geregelten allgemeinen Transportrecht, da das geltende Postgesetz keine eigenen vertraglichen Haftungsvorschriften mehr enthält und der Verordnungsgeber von seiner in § 18 PostG normierten Ermächtigung, Haftungsbeschränkungen in einer Rechtsverordnung zu regeln, bislang keinen Gebrauch gemacht hat (Beck’scher Komm. zum PostG/Stern, § 18 Rdn. 28). Demnach unterliegt auch die Post AG nach dem neuen Transportrecht bei der Erbringung ihrer Dienstleistungen im Grundsatz den für alle Spediteure und Frachtführer gültigen Regelungen ; privilegiert ist nur die Beförderung von Briefen und briefähnlichen Sendungen, bei der sich der Frachtführer/Spediteur aus den dargestellten Gründen in stärkerem Umfang freizeichnen kann (§§ 449, 466 HGB).
(2) Soweit die Revision der Beklagten die Zumutbarkeit einer weitergehenden Schnittstellenkontrolle mit der Überlegung in Frage stellt, es könne von der Beklagten nicht verlangt werden, den Transportverlauf von täglich 800.000 Paketen komplett zu dokumentieren und über Jahre hinweg aufzubewahren, ist dem entgegenzuhalten, daû eine jahrelange Dokumentations- und Aufbewahrungspflicht nicht besteht; auch § 7 Buchst. b Nr. 2 ADSp a.F. verlangt nur eine Dokumentation in den Fällen, in denen Unregelmäûigkeiten auftreten.
dd) Entgegen der Auffassung der Revision der Beklagten waren die Versender M.-GmbH, I.-eG und D. auch nicht durch die Regelung unter Nr. 2 in den mit der Beklagten geschlossenen Kundenverträgen, wonach sie ihr Einverständnis damit erklärt haben, "daû eine Kontrolle des Transportweges durch schriftliche Ein- und Ausgangsdokumentation an den einzelnen Umschlagstellen nicht durchgeführt wird", daran gehindert, das grobe Organisationsverschulden aus der unzureichenden Durchführung von Umschlagskontrollen her-
zuleiten. Das Berufungsgericht hat insoweit rechtsfehlerfrei angenommen, daû sich der in den Vertragsklauseln enthaltene Verzicht nach der AGB-rechtlichen Unklarheitenregel (§ 5 AGBG) nur auf die schriftliche Dokumentation, nicht hingegen auf die Durchführung der Kontrollen selbst bezieht.
(1) Das Berufungsgericht ist von der Revision unbeanstandet davon ausgegangen, daû es sich bei der Verzichtsklausel gemäû Nr. 2 in den streitgegenständlichen Kundenverträgen um eine einseitig aufgestellte Allgemeine Geschäftsbedingung i.S. von § 1 Abs. 1 AGBG handelt. Das läût einen Rechtsfehler nicht erkennen. Die Klausel findet über den Bezirk des Berufungsgerichts hinaus Verwendung (vgl. das Urteil des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 21. Oktober 1999 - 18 U 38/99), so daû ihre Auslegung durch das Berufungsgericht uneingeschränkter revisionsgerichtlicher Nachprüfung unterliegt (vgl. BGHZ 22, 109, 112; 47, 217, 220; 98, 256, 258).
(2) Bei der Bestimmung des maûgeblichen Klauselinhalts ist zunächst vom Wortlaut der Klausel auszugehen. Danach erklärt sich der Kunde der Beklagten damit einverstanden, daû diese "eine Kontrolle des Transportweges durch schriftliche Ein- und Ausgangsdokumentation" nicht durchführt. Der Verzicht bezieht sich nach dem Sprachverständnis mithin lediglich auf die schriftliche Dokumentation. Wenn es der Beklagten um den Verzicht auf die Durchführung von Kontrollen selbst gegangen wäre, hätte es nahegelegen, daû sie dies durch eine unmiûverständliche Formulierung zum Ausdruck gebracht hätte.
(3) Die Revision der Beklagten meint, der Verzicht auf eine schriftliche Dokumentation des Ein- und Ausgangs an den einzelnen Umschlagstellen ge-
be nur einen Sinn, wenn damit zugleich auf die Schnittstellenkontrollen selbst verzichtet werde. Dem ist nicht beizutreten.
Das Verständnis der Revision widerspricht schon der Betriebsorganisation der Beklagten, wonach diese an den Schnittstellen 1 und 4 Ein- und Ausgangskontrollen durchführt. Das Defizit der Umschlagskontrollen besteht nicht in einem vollständigen Fehlen derartiger Kontrollen, sondern darin, daû die Beklagte gemäû ihrer Organisationsbeschreibung bei der Übergabe der Sendungen an die U. Transport GmbH (Schnittstelle 2) und bei der erneuten Übernahme des Transportgutes durch sie beim Eingang in das Auslieferungsdepot (Schnittstelle 3) keine Ein- und Ausgangskontrollen durchführt. Bei dieser Sachlage ist kein naheliegender Grund ersichtlich, weshalb die Beklagte das Einverständnis ihrer Kunden zum Fehlen einer Maûnahme einholen sollte, die sie offensichtlich erbringt.
Mit dem Verzicht auf die schriftliche Dokumentation von Ein- und Ausgangskontrollen entfällt auch nicht jedwede Möglichkeit zur Rekonstruktion des Transportverlaufs. Dieser kann ebenso effektiv durch den Einsatz elektronischer Medien zurückverfolgt werden. Aus der Sicht des objektiven Verständnisses der mit der Klausel angesprochenen Versender liegt es mithin nicht fern, daû die Beklagte in der Vertragsbestimmung ihre Absicht zum Ausdruck bringen wollte, künftig statt der schriftlichen Dokumentation elektronische Medien zur Kontrolle des Transportverlaufs zum Einsatz zu bringen, um sich, worauf die Revision in anderem Zusammenhang hinweist, die aus ihrer, der Beklagten, Sicht unzumutbare Aufzeichnung und komplette Aufbewahrung der Dokumentation von täglich etwa 800.000 Paketen zu ersparen.
Es erscheint auch nicht zwingend, daû eine tatsächlich durchgeführte Kontrolle ohne gleichzeitige Dokumentation auf die Sicherheit des Transports keine positiven Auswirkungen hat. Der Zweck schriftlicher Dokumentationen besteht vor allem darin, die Aufklärung eines durch fahrlässiges oder vorsätzliches Verhalten entstandenen Verlustes zu erhöhen. Mithin erreicht die lükkenlose Dokumentation des Transportverlaufs eine verbesserte Sicherheit für die zu befördernden Güter, und zwar dadurch, daû sie die mit den Gütern befaûten Personen in die Selbstverantwortung nimmt. Dieser Erwägung liegt die Rechtsprechung des Senats zugrunde, wonach eine den Anforderungen des Geschäftsverkehrs entsprechende Umschlagskontrolle nicht zwingend einen lückenlosen Abgleich aller umzuschlagenden Güter erfordert, sondern daû sich das Kontrollsystem auch auf stichprobenartige Kontrollen beschränken kann, sofern das Speditionsunternehmen durch die Umsetzung geeigneter Sicherheits - und Überwachungsmaûnahmen eine hinreichende Kontrolldichte des Warenumschlags an den einzelnen Schnittstellen erzielen kann (BGHZ 129, 345, 350 f.; BGH TranspR 1996, 303; TranspR 1997, 377; BGH, Urt. v. 25.9.1997 - I ZR 156/95, TranspR 1998, 262, 264 = VersR 1998, 657).
Daû die lückenlose Dokumentation des gesamten Transportverlaufs nicht notwendige Voraussetzung für eine wirksame Schnittstellenkontrolle zu sein braucht, zeigt schlieûlich auch die Regelung in § 7 Buchst. b Ziff. 2 ADSp a.F., die die Pflicht zur Dokumentation an den Schnittstellen ausdrücklich auf Unregelmäûigkeiten beschränkt, die sich bei der Kontrolle der Frachtstücke ergeben.
(4) Unter den dargelegten Umständen hat das Berufungsgericht den in Rechtsprechung und Literatur allgemein anerkannten Grundsatz, daû in AGB
niedergelegte Klauseln, die den Verwender von an sich bestehenden Vertragspflichten freizeichnen, eng auszulegen sind, und daû Unklarheiten in AGB gemäû § 5 AGBG grundsätzlich zu Lasten desjenigen gehen, der die AGB verwendet (BGHZ 24, 39, 44; 54, 299, 305; 62, 83, 88 f.; MünchKommBGB/ Basedow, 4. Aufl., § 5 AGBG Rdn. 10; Palandt/Heinrichs, BGB, 61. Aufl., § 5 AGBG Rdn. 9; Wolf/Horn/Lindacher, AGBG, 4. Aufl., § 5 Rdn. 37), rechtsfehlerfrei angewendet.
3. Das Berufungsgericht hat jedoch rechtsfehlerhaft ein Mitverschulden der Versicherungsnehmer der Klägerin unberücksichtigt gelassen.

a) Die Revision der Beklagten wendet sich mit Erfolg gegen die Annahme des Berufungsgerichts, die Klägerin müsse sich die unterlassene Wertdeklaration bei den in Verlust geratenen Sendungen nicht als Mitverschulden der Versicherungsnehmer anrechnen lassen.
aa) Das Berufungsgericht hat seine Beurteilung darauf gestützt, daû die Beklagte in ihren Allgemeinen Beförderungsbedingungen klargestellt habe, daû bei Vorsatz und grober Fahrlässigkeit alle Haftungsbeschränkungen, mithin auch diejenige, wonach bei unterbliebener Wertdeklaration nur bis zur Höhe von 500,-- DM pro Versandstück bzw. 1.000,-- DM je Sendung gehaftet werde, entfielen. Es hat gemeint, diese Regelung sei eindeutig. Die Beklagte habe eine klare Trennung zwischen der dem Kunden überlassenen Wahl der Vertragsgestaltung, nämlich sorgfältigerer Behandlung des überlassenen Gutes bei höherer Wertdeklaration gegen Zahlung eines zusätzlichen Beförderungsentgeltes , und ihrer Haftung, jedenfalls bei Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit , vorgenommen. Es entstünde daher ein Wertungswiderspruch, wenn
man eine bei Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit ausdrücklich für unwirksam erklärte Haftungsbegrenzung über die Rechtsinstitute des Mitverschuldens oder des treuwidrigen Verhaltens wieder aufleben lieûe. Diese vom Berufungsgericht vorgenommene Auslegung der Allgemeinen Beförderungsbedingungen der Beklagten hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.
bb) Die Allgemeinen Beförderungsbedingungen der Beklagten finden als Allgemeine Geschäftsbedingungen (§ 1 Abs. 1 AGBG) über den Bezirk des Berufungsgerichts hinaus Verwendung. Daher unterliegt deren Auslegung uneingeschränkter revisionsgerichtlicher Nachprüfung (vgl. BGHZ 22, 109, 112; 47, 217, 220; 98, 256, 258). Zu den allgemein anerkannten Auslegungsregeln gehört der Grundsatz einer nach beiden Seiten hin interessengerechten Auslegung (vgl. BGHZ 131, 136, 138; 137, 69, 72; BGH, Urt. v. 8.6.1994 - VIII ZR 103/93, NJW 1994, 2228; Urt. v. 3.4.2000 - II ZR 194/98, NJW 2000, 2099). Dem hat das Berufungsgericht nicht hinreichend Rechnung getragen.
Im rechtlichen Ansatz ist davon auszugehen, daû ein Versender in einen nach § 254 Abs. 1 BGB beachtlichen Selbstwiderspruch geraten kann, wenn er trotz Kenntnis, daû der Spediteur die Sendung bei zutreffender Wertangabe mit gröûerer Sorgfalt behandelt, von einer Wertdeklaration absieht und bei Verlust gleichwohl vollen Schadensersatz verlangt. Dabei kommt es maûgeblich darauf an, ob die von dem Geschädigten vernachlässigte Sorgfaltsanforderung darauf abzielt, einen Schaden wie den eingetretenen zu vermeiden, ob also der eingetretene Schaden von ihrem Schutzzweck erfaût wird (vgl. BGH, Urt. v. 21.5.1987 - III ZR 25/86, NJW 1988, 129, 130). Mit seinem Verzicht auf die vom Spediteur angebotenen weitergehenden Schutzvorkehrungen setzt der Versender das Transportgut freiwillig einem erhöhten Verlustrisiko aus mit der
Folge, daû ihm der eingetretene Schaden bei wertender Betrachtung gemäû § 254 BGB anteilig zuzurechnen ist. Eine Mitverantwortlichkeit des Geschädigten erscheint auch mit Blick auf § 254 Abs. 2 Satz 1 BGB geboten, wonach sich ein anspruchsminderndes Mitverschulden auch daraus ergeben kann, daû der Geschädigte es unterlassen hat, den Schuldner auf die Gefahr eines ungewöhnlich hohen Schadens aufmerksam zu machen, die der Schuldner weder kannte noch kennen muûte (vgl. OLG Hamburg TranspR 1993, 304). Dies hat das Berufungsgericht bei seinem Verständnis der Nr. 16.5 der Allgemeinen Beförderungsbedingungen der Beklagten nicht genügend beachtet.
Seine Auffassung liefe im Ergebnis darauf hinaus, den Verursachungsbeitrag des Geschädigten gegenüber einer grob fahrlässigen Schadensverursachung des Schuldners vollständig auszuschlieûen. Einen derart weitgehenden Ausschluû der Mitverantwortlichkeit des Schadensersatzgläubigers muû sich selbst ein vorsätzlich handelnder Schädiger nicht in jedem Falle entgegenhalten lassen (vgl. BGHZ 57, 137, 145; BGH NJW 1988, 129, 130). Das vom Berufungsgericht gewonnene Auslegungsergebnis lieûe sich nur dann rechtfertigen, wenn ein Versender die Regelung in Nr. 16.5 der Allgemeinen Beförderungsbedingungen in Abweichung von den allgemeinen schadensrechtlichen Grundsätzen nach Treu und Glauben und unter Berücksichtigung der Verkehrssitte so verstehen dürfte, daû der Klauselverwender bei eigenem groben Verschulden ohne Rücksicht auf ein eventuelles (Mit-)Verschulden seiner Vertragspartner in jedem Falle eine unbegrenzte Haftung verspreche. Ein derartiges Verständnis überspannt indes den Wortlaut der Klausel und vernachlässigt die Interessen des Klauselverwenders. Die in Rede stehende Klausel (Nr. 16.5) regelt lediglich, unter welchen in der Sphäre des Klauselverwenders liegenden Umständen die in Nr. 16.1 vereinbarte Haftungsbeschränkung
ihre Wirkung verliert. Sie besagt hingegen nichts über eine Mithaftung des Versenders aufgrund von schadensursächlichen Umständen aus seinem Bereich. Das Berufungsgericht hat bei seiner Bewertung unberücksichtigt gelassen , daû die Haftung des Spediteurs gerade auch durch Umstände beeinfluût werden kann, die der Sphäre des Versenders zuzurechnen sind.
Soweit ein Mitverschulden des Versenders wegen unterlassener Wertangabe unter Hinweis auf § 56 Buchst. c Satz 2 ADSp a.F. abgelehnt wird (OLG Düsseldorf NJW-RR 1995, 423, 424), kann die Klägerin daraus im Streitfall schon deshalb nichts zu ihren Gunsten herleiten, weil die Beklagte in Nr. 3 und Nr. 16.1 ihrer Allgemeinen Beförderungsbedingungen ausdrücklich auf Notwendigkeit und Bedeutung einer korrekten Wertangabe hingewiesen hat. Überdies fehlt es an der Feststellung des Berufungsgerichts, daû die Beklagte die in Verlust geratenen Sendungen als wertvoll hätte erkennen müssen (§ 56 Buchst. c Satz 2 ADSp a.F.).
cc) Das Berufungsgericht hat bislang keine Feststellungen dazu getroffen , ob die unterlassenen Wertangaben auf den in Verlust geratenen Sendungen den Schaden tatsächlich deshalb (mit-)verursacht haben, weil die Beklagte bei richtiger Wertangabe ihre Sorgfaltspflichten besser erfüllt hätte und es dann nicht zu den Verlusten gekommen wäre. Die Beklagte hat unter Hinweis auf Nr. 3 ihrer Allgemeinen Beförderungsbedingungen vorgetragen, sie sei durch die Täuschung über den wahren Wert der Sendungen daran gehindert worden, diese wertangemessen zu behandeln. Diesem Vorbringen wird das Berufungsgericht im wiedereröffneten Berufungsverfahren nachzugehen haben.
Die Haftungsabwägung nach § 254 BGB obliegt ebenfalls grundsätzlich dem Tatrichter (vgl. BGHZ 51, 275, 279; BGH, Urt. v. 30.9.1982 - III ZR 110/81, NJW 1983, 622; BGHR BGB § 254 Abs. 1 - Beauftragter Schädiger 3), so daû die Sache auch aus diesem Grund zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen ist.

b) Darüber hinaus läût sich entgegen der Ansicht der Revision der Beklagten ein Mitverschulden oder auch der Einwand des Rechtsmiûbrauchs nicht damit begründen, daû die Versender die Geschäftsbeziehung zur Beklagten fortgesetzt hätten, obwohl ihnen aufgrund langjähriger Zusammenarbeit die Organisation der Beklagten bestens bekannt gewesen sei.
aa) Der Revision ist zwar im rechtlichen Ansatz darin beizutreten, daû eine Anspruchsminderung gemäû § 254 Abs. 1 BGB, bei dem es sich um eine konkrete gesetzliche Ausprägung des in § 242 BGB enthaltenen allgemeinen Grundsatzes von Treu und Glauben handelt (vgl. BGH, Urt. v. 14.5.1998 - I ZR 95/96, TranspR 1998, 475, 477 = VersR 1998, 1443, m.w.N.), dann in Betracht kommen kann, wenn der Versender einen Spediteur mit der Transportdurchführung beauftragt, von dem er weiû oder zumindest hätte wissen müssen, daû es in dessen Unternehmen aufgrund von Organisationsmängeln immer wieder zu Verlusten kommt. Denn die Auftragserteilung beinhaltet unter solchen Umständen die Inkaufnahme eines Risikos, dessen Verwirklichung allein dem Schädiger anzulasten unbillig erscheint und mit dem § 254 BGB zugrundeliegenden Gedanken von Treu und Glauben unvereinbar ist (BGH, Urt. v. 29.4.1999 - I ZR 70/97, TranspR 1999, 410, 411 = VersR 2000, 474). Dies setzt in tatsächlicher Hinsicht jedoch voraus, daû der Auftraggeber zumindest konkrete Anhaltspunkte für grobe Organisationsmängel oder die Unzuverläs-
sigkeit des Auftragnehmers hatte, was grundsätzlich vom Schädiger darzulegen ist (vgl. Koller, EWiR 1999, 989, 990).
bb) Entgegen der Auffassung der Revision kann allein aus der Kenntnis der Transportorganisation und deren Billigung nicht geschlossen werden, daû dem Auftraggeber vor Auftragserteilung bekannt war oder hätte bekannt sein müssen, daû die Betriebsorganisation des Auftragnehmers derart grobe Mängel aufweist, daû mit häufig wiederkehrenden Verlusten von Transportgut gerechnet werden muû. Denn im allgemeinen obliegt dem Unternehmer, der die entgeltliche Erbringung von Leistungen anbietet, im Verhältnis zu seinem Auftraggeber die alleinige Verantwortung für eine ordnungsgemäûe Vertragsdurchführung (vgl. BGH BGHR BGB § 254 Abs. 1 - Beauftragter Schädiger 3; BGH TranspR 1998, 475, 477). Somit war es ausschlieûlich Sache der Beklagten , den Transportablauf - in den der Auftraggeber in der Regel keinen bis ins Einzelne gehenden Einblick hat - so zu organisieren, daû dabei die ihr anvertrauten Güter weder Schaden nahmen noch in Verlust gerieten. Die Versicherungsnehmer der Klägerin brauchten ohne besonderen Anlaû die Eignung, Befähigung und Ausstattung ihres Vertragspartners vor Auftragserteilung nicht zu überprüfen. Im übrigen kann von dem Auftraggeber des Spediteurs, der im allgemeinen kein Transportfachmann ist, grundsätzlich nicht verlangt werden, daû er vor Auftragserteilung konkrete Organisationsmängel aufzeigt und auf entsprechende Änderungen im Betriebssystem seines Vertragspartners hinwirkt (vgl. BGH TranspR 1998, 475, 478).
Soweit die Revision der Beklagten sich dagegen wendet, daû das Berufungsgericht in den Schadensfällen 24 bis 28, 34, 36 bis 38 nur ein hälftiges Mitverschulden der Versenderin E. angenommen hat, bleibt ihr eben-
falls der Erfolg versagt (siehe dazu die nachfolgenden Ausführungen unter II. B. zur Revision der Klägerin).
B. Zur Revision der Klägerin
Die Revision der Klägerin wendet sich mit Erfolg gegen die Auffassung des Berufungsgerichts, die Klägerin müsse sich ein hälftiges Mitverschulden ihrer Versicherungsnehmerin E. in den im Berufungsurteil genannten Verlustfällen anrechnen lassen.
1. Das Berufungsgericht hat angenommen, die Klägerin handele rechtsmiûbräuchlich (§§ 242, 254 BGB), wenn sie in den Schadensfällen 24 bis 28, 34 und 36 bis 38 unter Berufung auf § 51 Buchst. b Satz 2 ADSp a.F. vollen Schadensersatz beanspruche. Sie habe mit Mahnbescheid vom 11. November 1996 aus übergegangenem Recht der E. volle Erstattung des dort geltend gemachten Schadens verlangt. Die Anspruchsbegründung, in der sich die Klägerin hinsichtlich der unbeschränkten Haftung der Beklagten auf deren grobes Organisationsverschulden berufen habe, sei zwar erst am 27. Oktober 1998 erfolgt. Da jedoch nur auf diese Weise eine uneingeschränkte Haftung der Beklagten habe begründet werden können, sei bereits auf den Zeitpunkt des Mahnbescheides abzustellen. Es gebe keine Zweifel daran, daû die Versenderin von der Klageerhebung ihres Transportversicherers Kenntnis erlangt habe. Gleichwohl habe sie die Geschäftsbeziehung zur Beklagten fortgesetzt, ohne daû in Verhandlungen mit der Beklagten zur Verbesserung der Organisationsstruktur eingetreten worden sei oder gar entsprechende Zusagen der Beklagten erfolgt seien; zumindest sei dazu nichts vorgetragen. Dadurch sei es zu den oben genannten Transportschadensfällen in der Zeit von Dezember 1996
bis Januar 1997 gekommen. Für die entstandenen Schäden sei eine eigene Mitverantwortung der Versenderin aus § 254 Abs. 2 BGB als Ausprägung des Grundsatzes von Treu und Glauben anzunehmen. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.
2. Im rechtlichen Ansatz ist das Berufungsgericht ersichtlich davon ausgegangen , daû eine Anspruchsminderung gemäû § 254 BGB in Betracht kommen kann, wenn der Versender einen Spediteur mit der Transportdurchführung beauftragt, obwohl er weiû oder hätte wissen müssen, daû es in dessen Unternehmen aufgrund von Organisationsmängeln immer wieder zu Verlusten gekommen ist. Das läût einen Rechtsfehler nicht erkennen (vgl. die Ausführungen unter II. A. 3.).
Die bislang vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen rechtfertigen jedoch nicht die Annahme eines Mitverschuldens der E. in den hier noch in Rede stehenden Verlustfällen. Die Feststellung, daû die Versenderin von der Klageerhebung ihres Transportversicherers Kenntnis gehabt habe, ist im Streitfall für die Beurteilung des Berufungsgerichts schon deshalb keine tragfähige Grundlage, weil die Begründung der mit Mahnbescheid geltend gemachten Schadensersatzforderung erst nach Eintritt der oben genannten Verlustfälle erfolgt ist, nämlich mit Schriftsatz vom 27. Oktober 1998. Es ist nichts dafür ersichtlich und vom Berufungsgericht auch nicht festgestellt, daû die E. vor diesem Zeitpunkt Kenntnis davon hatte, daû die Klägerin der Beklagten grobe Organisationsmängel bei der Besorgung der Beförderung von Transportgut anlastet. Sollte die E. der Klägerin für die Beantragung des Mahnbescheides Schadensunterlagen zur Verfügung gestellt haben, könnte daraus nicht ohne weiteres abgeleitet werden, daû der Versicherungsnehmerin
hätte bekannt sein müssen, daû es im Betrieb der Beklagten aufgrund von groben Organisationsmängeln immer wieder zu Verlusten von Transportgut gekommen ist.
Die Revision der Klägerin macht überdies mit Recht geltend, daû entgegen der Annahme des Berufungsgerichts aus der Überlassung von Schadensunterlagen nicht ohne weitere Anhaltspunkte auf die Kenntnis des Versicherungsnehmers von einer Klageerhebung seines Transportversicherers geschlossen werden kann, da er sich nach Erhalt der Entschädigung erfahrungsgemäû keine Vorstellungen darüber machen wird, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang sein Versicherer Regreûansprüche gegen den Spediteur geltend macht. Denn ein Grund für den Abschluû einer Transportversicherung besteht - worauf die Revision ebenfalls zutreffend hinweist - auch darin, daû der Versender im allgemeinen vermeiden möchte, sich bei Eintritt eines Schadens mit dessen Abwicklung befassen zu müssen. Im übrigen kann auch nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, daû die vom Berufungsgericht für ausreichend erachtete Kenntnis zugleich das Bewuûtsein vermittelt, in der Vergangenheit aufgetretene Verluste hätten ihre Ursache in einem groben Organisationsverschulden des Spediteurs gehabt (vgl. BGH TranspR 1999, 410, 412). Einer derartigen Annahme steht schon entgegen, daû selbst bei ordnungsgemäû organisiertem Warenumschlag Sendungsverluste nicht vollständig vermieden werden können. Das Berufungsgericht hat im Streitfall auch nicht festgestellt, daû die vor Dezember 1996 eingetretenen Schadensfälle ähnlich wie die hier noch in Rede stehenden Verlustfälle gelagert waren.
Sofern das Berufungsgericht im wiedereröffneten Berufungsverfahren keine weitergehenden Feststellungen trifft, braucht sich die Klägerin in den
Schadensfällen 24 bis 28, 34 und 36 bis 38 wegen Aufrechterhaltung der Geschäftsbeziehung ihrer Versicherungsnehmerin E. zur Beklagten ab Dezember 1996 daher ebenfalls kein Mitverschulden anlasten zu lassen.
III. Danach war das Berufungsurteil auf die Rechtsmittel der Parteien aufzuheben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
Erdmann v. Ungern-Sternberg Pokrant
Büscher Schaffert

(1) Hat bei der Entstehung des Schadens ein Verschulden des Beschädigten mitgewirkt, so hängt die Verpflichtung zum Ersatz sowie der Umfang des zu leistenden Ersatzes von den Umständen, insbesondere davon ab, inwieweit der Schaden vorwiegend von dem einen oder dem anderen Teil verursacht worden ist.

(2) Dies gilt auch dann, wenn sich das Verschulden des Beschädigten darauf beschränkt, dass er unterlassen hat, den Schuldner auf die Gefahr eines ungewöhnlich hohen Schadens aufmerksam zu machen, die der Schuldner weder kannte noch kennen musste, oder dass er unterlassen hat, den Schaden abzuwenden oder zu mindern. Die Vorschrift des § 278 findet entsprechende Anwendung.

(1) Statt zurückzutreten, kann der Käufer den Kaufpreis durch Erklärung gegenüber dem Verkäufer mindern. Der Ausschlussgrund des § 323 Abs. 5 Satz 2 findet keine Anwendung.

(2) Sind auf der Seite des Käufers oder auf der Seite des Verkäufers mehrere beteiligt, so kann die Minderung nur von allen oder gegen alle erklärt werden.

(3) Bei der Minderung ist der Kaufpreis in dem Verhältnis herabzusetzen, in welchem zur Zeit des Vertragsschlusses der Wert der Sache in mangelfreiem Zustand zu dem wirklichen Wert gestanden haben würde. Die Minderung ist, soweit erforderlich, durch Schätzung zu ermitteln.

(4) Hat der Käufer mehr als den geminderten Kaufpreis gezahlt, so ist der Mehrbetrag vom Verkäufer zu erstatten. § 346 Abs. 1 und § 347 Abs. 1 finden entsprechende Anwendung.

(1) Die Sache ist frei von Sachmängeln, wenn sie bei Gefahrübergang den subjektiven Anforderungen, den objektiven Anforderungen und den Montageanforderungen dieser Vorschrift entspricht.

(2) Die Sache entspricht den subjektiven Anforderungen, wenn sie

1.
die vereinbarte Beschaffenheit hat,
2.
sich für die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung eignet und
3.
mit dem vereinbarten Zubehör und den vereinbarten Anleitungen, einschließlich Montage- und Installationsanleitungen, übergeben wird.
Zu der Beschaffenheit nach Satz 1 Nummer 1 gehören Art, Menge, Qualität, Funktionalität, Kompatibilität, Interoperabilität und sonstige Merkmale der Sache, für die die Parteien Anforderungen vereinbart haben.

(3) Soweit nicht wirksam etwas anderes vereinbart wurde, entspricht die Sache den objektiven Anforderungen, wenn sie

1.
sich für die gewöhnliche Verwendung eignet,
2.
eine Beschaffenheit aufweist, die bei Sachen derselben Art üblich ist und die der Käufer erwarten kann unter Berücksichtigung
a)
der Art der Sache und
b)
der öffentlichen Äußerungen, die von dem Verkäufer oder einem anderen Glied der Vertragskette oder in deren Auftrag, insbesondere in der Werbung oder auf dem Etikett, abgegeben wurden,
3.
der Beschaffenheit einer Probe oder eines Musters entspricht, die oder das der Verkäufer dem Käufer vor Vertragsschluss zur Verfügung gestellt hat, und
4.
mit dem Zubehör einschließlich der Verpackung, der Montage- oder Installationsanleitung sowie anderen Anleitungen übergeben wird, deren Erhalt der Käufer erwarten kann.
Zu der üblichen Beschaffenheit nach Satz 1 Nummer 2 gehören Menge, Qualität und sonstige Merkmale der Sache, einschließlich ihrer Haltbarkeit, Funktionalität, Kompatibilität und Sicherheit. Der Verkäufer ist durch die in Satz 1 Nummer 2 Buchstabe b genannten öffentlichen Äußerungen nicht gebunden, wenn er sie nicht kannte und auch nicht kennen konnte, wenn die Äußerung im Zeitpunkt des Vertragsschlusses in derselben oder in gleichwertiger Weise berichtigt war oder wenn die Äußerung die Kaufentscheidung nicht beeinflussen konnte.

(4) Soweit eine Montage durchzuführen ist, entspricht die Sache den Montageanforderungen, wenn die Montage

1.
sachgemäß durchgeführt worden ist oder
2.
zwar unsachgemäß durchgeführt worden ist, dies jedoch weder auf einer unsachgemäßen Montage durch den Verkäufer noch auf einem Mangel in der vom Verkäufer übergebenen Anleitung beruht.

(5) Einem Sachmangel steht es gleich, wenn der Verkäufer eine andere Sache als die vertraglich geschuldete Sache liefert.

13
Das entspricht der bisherigen Rechtsprechung des Senats zu § 459 Abs. 2 BGB aF (Urteile vom 8. Februar 1980 - V ZR 174/78, NJW 1980, 1456, 1457; vom 7. Dezember 1988 - V ZR 91/87, NJW 1989, 1795; vom 3. November 1989 - V ZR 154/88, NJW 1990, 902; vom 24. Oktober 1997 - V ZR 187/96, NJW 1998, 534 und vom 30. März 2001 - V ZR 461/99, NJW 2001, 2551, 2552), an der auch nach der Schuldrechtsmodernisierung festzuhalten ist. Da durch die Neuregelung des Gewährleistungsrechts in der Schuldrechtsmodernisierung die Unterschiede im früheren Recht zwischen den Fehlern (§ 459 Abs. 1 BGB aF) und zusicherungsfähigen Eigenschaften (§ 459 Abs. 2 BGB aF) eingeebnet (BT-Drucks. 14/6040, S. 210) und die Möglichkeiten für eine privatautonome Vereinbarung dessen, was der Verkäufer nach § 433, § 434 BGB als Erfüllung des Vertrags schuldet, erweitert werden sollten (BT-Drucks. 14/6040, S. 212; zu alledem: Schmidt-Räntsch, AnwBl. 2003, 529, 531), kann jedenfalls jede nach früherem Recht zusicherungsfähige Eigenschaft einer Sache im Sinne des § 459 Abs. 2 BGB aF nunmehr eine Beschaffenheit im Sinne des § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB sein (Bamberger-Roth/Faust, BGB, 2. Aufl., § 434 Rn. 12; Palandt /Weidenkaff, BGB, 69. Aufl., § 434 Rn. 12; Staudinger/MatuschkeBeckmann , BGB [2004], § 434 Rn. 42; Gruber, MDR 2002, 433, 435 f.; Roth, NJW 2004, 330, 331; Wunderlich, WM 2002, 981, 983; der abweichenden Ansicht von Huber, AcP 202 [2002], 179, 226; Grigoleit/Herresthal JZ 2003, 118, 122 und 124; Erman/Grunewald, BGB 12. Aufl., § 434 Rn. 3, nach der nur die körperlichen Eigenschaften der Sache und die dieser auf Dauer anhaftenden Umstände tatsächlicher, rechtlicher und wirtschaftlicher Art als Beschaffenheit anzusehen sein sollen, ist aus den vorstehenden Gründen nicht zu folgen).

(1) Ist unter den Parteien streitig, ob ein Schaden entstanden sei und wie hoch sich der Schaden oder ein zu ersetzendes Interesse belaufe, so entscheidet hierüber das Gericht unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung. Ob und inwieweit eine beantragte Beweisaufnahme oder von Amts wegen die Begutachtung durch Sachverständige anzuordnen sei, bleibt dem Ermessen des Gerichts überlassen. Das Gericht kann den Beweisführer über den Schaden oder das Interesse vernehmen; die Vorschriften des § 452 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 bis 4 gelten entsprechend.

(2) Die Vorschriften des Absatzes 1 Satz 1, 2 sind bei vermögensrechtlichen Streitigkeiten auch in anderen Fällen entsprechend anzuwenden, soweit unter den Parteien die Höhe einer Forderung streitig ist und die vollständige Aufklärung aller hierfür maßgebenden Umstände mit Schwierigkeiten verbunden ist, die zu der Bedeutung des streitigen Teiles der Forderung in keinem Verhältnis stehen.

Anstelle des Schadensersatzes statt der Leistung kann der Gläubiger Ersatz der Aufwendungen verlangen, die er im Vertrauen auf den Erhalt der Leistung gemacht hat und billigerweise machen durfte, es sei denn, deren Zweck wäre auch ohne die Pflichtverletzung des Schuldners nicht erreicht worden.

(1) Insoweit die Revision für begründet erachtet wird, ist das angefochtene Urteil aufzuheben.

(2) Wird das Urteil wegen eines Mangels des Verfahrens aufgehoben, so ist zugleich das Verfahren insoweit aufzuheben, als es durch den Mangel betroffen wird.

(1) Im Falle der Aufhebung des Urteils ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts erfolgen.

(2) Das Berufungsgericht hat die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung zugrunde gelegt ist, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen.

(3) Das Revisionsgericht hat jedoch in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist.

(4) Kommt im Fall des Absatzes 3 für die in der Sache selbst zu erlassende Entscheidung die Anwendbarkeit von Gesetzen, auf deren Verletzung die Revision nach § 545 nicht gestützt werden kann, in Frage, so kann die Sache zur Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.

(1) Die unterliegende Partei hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, insbesondere die dem Gegner erwachsenen Kosten zu erstatten, soweit sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig waren. Die Kostenerstattung umfasst auch die Entschädigung des Gegners für die durch notwendige Reisen oder durch die notwendige Wahrnehmung von Terminen entstandene Zeitversäumnis; die für die Entschädigung von Zeugen geltenden Vorschriften sind entsprechend anzuwenden.

(2) Die gesetzlichen Gebühren und Auslagen des Rechtsanwalts der obsiegenden Partei sind in allen Prozessen zu erstatten, Reisekosten eines Rechtsanwalts, der nicht in dem Bezirk des Prozessgerichts niedergelassen ist und am Ort des Prozessgerichts auch nicht wohnt, jedoch nur insoweit, als die Zuziehung zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig war. Die Kosten mehrerer Rechtsanwälte sind nur insoweit zu erstatten, als sie die Kosten eines Rechtsanwalts nicht übersteigen oder als in der Person des Rechtsanwalts ein Wechsel eintreten musste. In eigener Sache sind dem Rechtsanwalt die Gebühren und Auslagen zu erstatten, die er als Gebühren und Auslagen eines bevollmächtigten Rechtsanwalts erstattet verlangen könnte.

(3) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne der Absätze 1, 2 gehören auch die Gebühren, die durch ein Güteverfahren vor einer durch die Landesjustizverwaltung eingerichteten oder anerkannten Gütestelle entstanden sind; dies gilt nicht, wenn zwischen der Beendigung des Güteverfahrens und der Klageerhebung mehr als ein Jahr verstrichen ist.

(4) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne von Absatz 1 gehören auch Kosten, die die obsiegende Partei der unterlegenen Partei im Verlaufe des Rechtsstreits gezahlt hat.

(5) Wurde in einem Rechtsstreit über einen Anspruch nach Absatz 1 Satz 1 entschieden, so ist die Verjährung des Anspruchs gehemmt, bis die Entscheidung rechtskräftig geworden ist oder der Rechtsstreit auf andere Weise beendet wird.

(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.

(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.

(3) (weggefallen)