vorgehend
Amtsgericht Charlottenburg, 237 C 302/13, 02.12.2013
Landgericht Berlin, 18 S 413/13, 11.09.2014

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VIII ZR 266/14 Verkündet am:
18. November 2015
Ring,
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja

a) Die bei Abschluss eines Wohnraummietvertrages getroffene Beschaffenheitsvereinbarung
zur Wohnungsgröße ist - und zwar auch bei Abweichungen von bis zu 10 % - nicht geeignet
, die bei einer späteren Mieterhöhung zu berücksichtigende Größe der Wohnung durch
einen von den tatsächlichen Verhältnissen abweichenden fiktiven Wert verbindlich festzulegen
(Aufgabe der Senatsrechtsprechung, zuletzt Senatsurteil vom 8. Juli 2009 - VIII ZR
205/08, NJW 2009, 2739 Rn. 10, 13 mwN). Vielmehr ist jede im Wohnraummietvertrag
enthaltene, von der tatsächlichen Wohnungsgröße abweichende Wohnflächenangabe für
die Anwendbarkeit des § 558 BGB und die nach dessen Maßstäben zu beurteilende Mieterhöhung
ohne rechtliche Bedeutung. Maßgeblich für den nach dieser Bestimmung vorzunehmenden
Abgleich der begehrten Mieterhöhung mit der ortsüblichen Vergleichsmiete
ist allein die tatsächliche Größe der vermieteten Wohnung.

b) Auch in Fällen, in denen sich nachträglich herausstellt, dass die tatsächliche Wohnfläche
über der bis dahin von den Mietvertragsparteien angenommenen oder vereinbarten
Wohnfläche liegt, kommt bei einseitigen Mieterhöhungen die Kappungsgrenze des § 558
Abs. 3 BGB zur Anwendung, zu deren Bemessung die zu Beginn des Vergleichszeitraums
geltende Ausgangsmiete der ortsüblichen Vergleichsmiete gegenüber zu stellen
ist.
BGH, Urteil vom 18. November 2015 - VIII ZR 266/14 - LG Berlin
AG Berlin-Charlottenburg
Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 18. November 2015 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Milger sowie die
Richter Dr. Achilles, Dr. Schneider, Dr. Bünger und Kosziol

für Recht erkannt:
Die Revision der Klägerin gegen das Urteil der Zivilkammer 18 des Landgerichts Berlin vom 11. September 2014 wird zurückgewiesen. Die Klägerin hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen. Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Der Beklagte ist Mieter einer 5-Zimmer-Wohnung der Klägerin in Berlin. In dem noch mit der Rechtsvorgängerin der Klägerin im Jahre 1985 abgeschlossenen Mietvertrag sind die Wohnfläche mit 156,95 qm und die monatliche Miete mit 811,81 DM angegeben. Ein von der Klägerin im Jahr 2013 veranlasstes Aufmaß der Wohnung ergab eine tatsächliche Wohnfläche von 210,43 qm.
2
Am 24. Mai 2013 verlangte die Klägerin von dem Beklagten die Zustimmung zu einer Erhöhung der Bruttokaltmiete von bisher 629,75 € auf 937,52 €. Dies stützte sie zum einen darauf, dass sie wegen der Überschreitung der vertraglich vereinbarten Wohnfläche um 33,95 % berechtigt sei, die Miete ent- sprechend, nämlich auf 843,06 €, anzupassen. Zum anderen machte sie geltend , auch zur Anhebung der Miete gemäß § 558 BGB berechtigt zu sein; insoweit begehrte sie - ausgehend von der seit 2008 gezahlten Miete in Höhe von monatlich 629,75 € und der hieran ansetzenden Kappungsgrenze von 15 % - eine zum Anpassungsbetrag von 843,06 € hinzukommende Mieterhöhung um 94,46 €, insgesamt also künftig 937,52 €. Der Beklagte stimmte nur einer Miet- erhöhung um 94,46 € monatlich zu.
3
Die auf Zustimmung zu einer darüber hinausgehenden Mieterhöhung um monatlich weitere 213,31 € gerichtete Klage ist in den Vorinstanzen erfolglos geblieben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

4
Die Revision hat keinen Erfolg.

I.

5
Das Berufungsgericht (LG Berlin, GE 2014, 1455) hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:
6
Das Mieterhöhungsbegehren der Klägerin scheitere in dem noch im Streit befindlichen Umfang schon daran, dass die gesetzliche Kappungsgrenze nicht eingehalten sei. Aus der von der Klägerin für ihre gegenteilige Auffassung herangezogenen Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 23. Mai 2007 (VIII ZR 138/06) ergebe sich nur, dass der Vermieter, wenn die tatsächliche Wohnfläche - wie hier - um mehr als 10 % größer als die vereinbarte Wohnfläche sei, sich nicht an der Wohnflächenvereinbarung festhalten lassen müsse, sondern einem Mieterhöhungsverlangen nach § 558 BGB die tatsächliche Wohnfläche zugrunde legen könne. Es sei allerdings kein Grund ersichtlich, warum in diesem Fall nicht zugleich die gesetzliche Kappungsgrenze einzuhalten sei. Insbesondere stelle die vorliegende Fallgestaltung auch keine Ausnahmesituation dar, die es rechtfertigen könnte, die Miete entgegen den bestehenden gesetzlichen Begrenzungen anzupassen.

II.

7
Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung stand, so dass die Revision zurückzuweisen ist. Das Berufungsgericht hat richtig entschieden, dass die Klägerin eine Anpassung der Miete nur im Rahmen des § 558 BGB unter Beachtung der Kappungsgrenze verlangen kann; insoweit hat der Beklagte aber bereits vorprozessual seine Zustimmung erteilt. Daneben ist für eine weitere Erhöhung der Miete - etwa unter Heranziehung von Gesichtspunkten eines Wegfalls der Geschäftsgrundlage - kein Raum.
8
1. Gemäß § 558 Abs. 1 Satz 1 BGB kann der Vermieter die Zustimmung zu einer Erhöhung der Miete bis zur ortsüblichen Vergleichsmiete verlangen, wenn die Miete - wie hier - in dem Zeitpunkt, zu dem die Erhöhung eintreten soll, seit 15 Monaten unverändert ist.
9
a) Nach der Rechtsprechung des Senats beinhaltet die in einem Wohnraummietvertrag enthaltene Wohnflächenangabe im Allgemeinen zugleich eine dahin gehende vertragliche Festlegung der Sollbeschaffenheit der Mietsache im Sinne einer Beschaffenheitsvereinbarung (Senatsurteile vom 24. März 2004 - VIII ZR 295/03, NJW 2004, 1947 unter II 2 a; vom 10. März 2010 - VIII ZR 144/09, NJW 2010, 1745 Rn. 8 mwN; ebenso für die Gewerberaummiete BGH, Urteil vom 18. Juli 2012 - XII ZR 97/09, WM 2013, 1087 Rn. 15). Dementsprechend geht der Senat - woran festzuhalten ist - in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass ein zur Minderung der Miete führender Mangel der Wohnung im Sinne des § 536 Abs. 1 Satz 1 BGB infolge Überschreitung der Erheblichkeitsschwelle (§ 536 Abs. 1 Satz 3 BGB) gegeben ist, wenn die tatsächliche Wohnfläche um mehr als 10 % unter der im Mietvertrag angegebenen Wohnfläche liegt (Senatsurteile vom 24. März 2004 - VIII ZR 295/03, aaO unter II 2 c; vom 10. November 2010 - VIII ZR 306/09, NJW 2011, 220 Rn. 14 mwN).
10
b) Das bedeutet jedoch nicht, dass mit einer solchen bei Vertragsschluss getroffenen Beschaffenheitsvereinbarung auch die bei einer späteren Mieterhö- hung gemäß § 558 Abs. 2 BGB in die Bildung der ortsüblichen Vergleichsmiete einzustellende Größe der Wohnung in gleicher Weise durch einen von den tatsächlichen Verhältnissen abweichenden fiktiven Wert verbindlich festgelegt ist. Soweit der Senat dies in seiner bisherigen Rechtsprechung anders gesehen hat, indem er Abweichungen von bis zu 10 % für unbeachtlich gehalten hat (zuletzt Senatsurteil vom 8. Juli 2009 - VIII ZR 205/08, NJW 2009, 2739 Rn. 10, 13 mwN), hält er daran nicht mehr fest. Vielmehr ist jede im Wohnraummietvertrag enthaltene, von der tatsächlichen Wohnungsgröße abweichende Wohnflächenangabe für die in § 557 Abs. 3 Halbs. 1 BGB vorgeschriebene Anwendbarkeit des § 558 BGB und die nach dessen Maßstäben zu beurteilende Mieterhöhung ohne rechtliche Bedeutung. Maßgeblich für den nach dieser Bestimmung vorzunehmenden Abgleich der begehrten Mieterhöhung mit der ortsüblichen Vergleichsmiete ist allein die tatsächliche Größe der vermieteten Wohnung.
11
aa) Hinsichtlich der Anforderungen an eine Erhöhung der Miete bis zur ortsüblichen Vergleichsmiete ist der Gesetzgeber von Anfang an davon ausgegangen , dass für den Vergleich allein der objektive Wohnwert der zur Mieterhöhung anstehenden Wohnung maßgebend ist. Dementsprechend hat er etwa die Art der Wohnungsfinanzierung ebenso wie die Kosten der Herstellung, der Erhaltung und der Modernisierung außer Betracht lassen und auch dem Alter der Wohnung nur insoweit Bedeutung beimessen wollen, als dadurch der Wohnwert etwa über den Erhaltungszustand beeinflusst wird (BT-Drucks. 7/2011, S. 10 [zu Art. 3 § 2 Abs. 1 Nr. 2 des Entwurfs eines Zweiten Gesetzes über den Kündigungsschutz für Mietverhältnisse über Wohnraum - Gesetz zur Regelung der Mieterhöhung]). Damit hat er unübersehbar zum Ausdruck gebracht, dass er nur den objektiven Wohnwert in den Vergleich eingestellt wissen, subjektiven Elementen, zu denen auch Vereinbarungen zu bestimmten Wohnwertmerkmalen - hier die Wohnungsgröße - zählen, dagegen keinen Raum geben wollte.
12
bb) Die Maßgeblichkeit des in den Vergleich einzustellendenobjektiven Wohnwerts hat dementsprechend in den hierauf ergangenen Rechtsentscheiden der Oberlandesgerichte mit Recht stets außer Frage gestanden (OLG Karlsruhe, NJW 1982, 890, 891; OLG Hamm, NJW 1983, 1622, 1623; OLG Hamburg, NJW-RR 2000, 1321, 1322 f.; jeweils mwN). Denn andernfalls wäre der Vermieterseite wertungswidrig, insbesondere dem in § 10 Abs. 1 des Gesetzes zur Regelung der Miethöhe vom 18. Dezember 1974 (BGBl. I S. 3604; im Folgenden MHG) geregelten Abweichungsverbot zuwider, ein Spielraum zugestanden worden, über Vereinbarungen zum Wohnwert oder zu bestimmten Wohnwertmerkmalen, zu denen auch die Wohnungsgröße gehört, den bei künftigen Mieterhöhungen vorzunehmenden Vergleich schon vorab zu ihren Gunsten zu verändern oder gar zu verfälschen. Dass zu solchen (unzulässig) abweichenden Vereinbarungen auch schon anfängliche Regelungen zählen können, hat der Gesetzgeber - am Beispiel von Mietgleitklauseln, die die ortsübliche Vergleichsmiete als Obergrenze unberücksichtigt lassen - seinerzeit ebenfalls zum Ausdruck gebracht (BT-Drucks. 7/2011, S. 14 zu dem § 10 MHG entsprechenden Art. 3 § 8 Abs. 1 des Entwurfs eines Zweiten Gesetzes über den Kündigungsschutz für Mietverhältnisse über Wohnraum - Gesetz zur Regelung der Mieterhöhung) und dieses Verbot unverändert in § 558 Abs. 6 BGB überführt (BT-Drucks. 14/4553, S. 54).
13
Genauso verhält es sich mit der den Vergleichsmaßstab bildenden ortsüblichen Vergleichsmiete, an der zu messen ist, ob sich die neue Miete innerhalb des hierdurch vorgegebenen Rahmens hält. Auch diese wird nach objektiven Maßstäben, nämlich aus den üblichen Entgelten gebildet, die in der Gemeinde für Wohnraum vergleichbarer Art, Größe, Ausstattung, Beschaffenheit und Lage in den letzten vier Jahren vereinbart oder geändert worden sind (Senatsurteile vom 21. November 2012 - VIII ZR 46/12, NJW 2013, 775 Rn. 13; vom 3. Juli 2013 - VIII ZR 354/12, BGHZ 197, 366 Rn. 20; vgl. auch BVerfGE 53, 352, 358).
14
cc) Auf beiden Seiten des Vergleichs ist danach objektiv anzuknüpfen, es sei denn, die Vertragsparteien hätten - wie hier jedoch nicht - gemäß § 557 Abs. 1, 3 Halbs. 2 BGB anlässlich der konkreten Mieterhöhung in zulässiger Weise (vgl. § 557 Abs. 4, § 558 Abs. 6 BGB) Abweichendes vereinbart. Für eine Mieterhöhung nach § 558 BGB kommt es deshalb nicht auf fiktive Verhältnisse , sondern auf die für die tatsächliche Wohnungsgröße maßgebliche Miete an, weil nach dem gesetzgeberischen Regelungskonzept dieser Bestimmung, die es dem Vermieter ermöglichen soll, im Rahmen des Vergleichsmietensystems eine angemessene, am örtlichen Markt orientierte Miete zu erzielen, allein die (tatsächlichen) Gegebenheiten den Maßstab für die Berechtigung einer Mieterhöhung bilden (Senatsurteil vom 9. Juli 2008 - VIII ZR 181/07, BGHZ 177, 186 Rn. 11 f, 17).
15
c) Entgegen der von dem Beklagten in den Instanzen vorgetragenen Auffassung ist die im Mietvertrag angegebene Wohnfläche nicht schon deshalb zugrunde zu legen, weil die Parteien mit der Angabe einer kleineren als der tatsächlichen Wohnfläche einen teilweisen Ausschluss künftiger Mieterhöhungen des Vermieters hätten vereinbaren wollen.
16
aa) Es entspricht zwar einer in der Instanzrechtsprechung und im mietrechtlichen Schrifttum verbreitet und mit unterschiedlicher Begründung vertretenen Auffassung, dass in Fällen, in denen im Mietvertrag die Wohnungsgröße niedriger, als sie tatsächlich ist, festgesetzt wird, eine auf die tatsächliche Wohnungsgröße gestützte Mieterhöhung bereits deshalb nicht in Betracht kommen könne, weil sich aus dieser Größenangabe zugleich der Ausschluss einer Mieterhöhung für die abweichend vom Mietvertrag vorliegende größere Fläche ergebe (zum Meinungsstand etwa Staudinger/Weitemeyer, BGB, Neubearb. 2014, § 557 Rn. 65). Teilweise wird demgegenüber aber auch darauf hingewiesen , man könne einer Beschaffenheitsvereinbarung ohne besondere zusätzliche Anhaltspunkte nicht die Bedeutung eines Feststellungsvertrages in dem Sinne beimessen, dass die Vertragsparteien damit umfassend die Realität fin- gieren und etwa auch für künftige Mieterhöhungen das Wohnwertmerkmal der Größe ein für alle Mal abschließend dahin festlegen wollten, dass sie mit der Angabe einer zu geringen Wohnfläche im Mietvertrag hinsichtlich der überschießenden Fläche zugleich eine Ausschlussvereinbarung gemäß § 557 Abs. 3 BGB treffen wollten (Kraemer, NZM 1999, 156, 160, 162; ähnlich z.B. auch Staudinger/Weitemeyer, aaO; OLG Hamburg, aaO). Die letztgenannte Auffassung trifft zu.
17
bb) Vor dem Hintergrund, dass die gesetzlichen Bestimmungen zur Erhöhung der Miete für Wohnraum in §§ 558 ff. BGB es dem Vermieter ermöglichen sollen, eine am örtlichen Markt orientierte, die Wirtschaftlichkeit der Wohnung regelmäßig sicherstellende Miete zu erzielen, kann sich nach der Rechtsprechung des Senats auf Seiten des Mieters, dessen Interessen dabei durch die Grenze der ortsüblichen Vergleichsmiete, die Jahressperrfrist, die 15-monatige Wartezeit, die Kappungsgrenze des § 558 Abs. 3 BGB und das Sonderkündigungsrecht des § 561 BGB ausreichend Rechnung getragen wird, ein schutzwürdiges Vertrauen dahin, dass ihm der Vorteil einer unterhalb der ortsüblichen Vergleichsmiete liegenden Miete unbeschränkt verbleibt, grundsätzlich nicht bilden. Der Mieter muss im Gegenteil von vornherein damit rechnen , dass in dem (eingeschränkten) Rahmen des § 558 BGB eine stufenweise Anpassung bis zur ortsüblichen Vergleichsmiete erfolgt, soweit die Parteien nicht gemäß § 557 Abs. 3 Halbs. 2 BGB eine Erhöhung der Miete durch Vereinbarung ausgeschlossen haben oder sich der Ausschluss aus den Umständen ergibt (Senatsurteil vom 20. Juni 2007 - VIII ZR 303/06, NJW 2007, 2546 Rn. 11 f., 15).
18
Solche Umstände können allerdings - wie der Senat (aaO Rn. 15) gleichzeitig hervorgehoben hat - insbesondere nicht schon darin gesehen werden, dass die ortsübliche Vergleichsmiete die vereinbarte Miete bereits bei Vertragsschluss überschritten hat. Denn ein rechtsgeschäftlicher Wille der Parteien, die vereinbarte Miete als solche oder einen (prozentualen oder betragsmäßigen) Abstand der Miete von der jeweiligen ortsüblichen Vergleichsmiete auf Dauer festzulegen, ergibt sich daraus regelmäßig nicht, es sei denn, es bestünden Anhaltspunkte dafür, dass der Vermieter dem Mieter derart weit entgegenkommen und auf die ihm durch die gesetzliche Bestimmung des § 558 BGB eingeräumte Möglichkeit der Mieterhöhung (teilweise) verzichten wollte.
19
cc) Anhaltspunkte für einen die überschießende Wohnfläche von vornherein aus jeder künftigen Mieterhöhung herausnehmenden Verzicht der damaligen Vermieterin hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Sie ergeben sich insbesondere nicht schon aus dem Umstand, dass die getroffene Beschaffenheitsvereinbarung von einer kleineren als der tatsächlichen Wohnfläche ausgeht. Das gilt umso mehr, als ein Verzicht auf Rechte im Allgemeinen auch nicht zu vermuten ist, sondern im Gegenteil eindeutige Anhaltspunkte erfordert, die der Vertragspartner als Aufgabe des Rechts verstehen darf (Senatsurteile vom 6. Februar 2013 - VIII ZR 374/11, NJW 2013, 1365 Rn. 12; vom 9. Mai 2012 - VIII ZR 327/11, NJW 2012, 2270 Rn. 26 mwN).
20
d) Somit ist dem Mieterhöhungsverlangen der Klägerin, das sich mangels abweichender Parteivereinbarung gemäß § 557 Abs. 3 Halbs. 1 BGB nach den hierzu in § 558 BGB getroffenen Regelungen bestimmt, die tatsächliche Wohnfläche von 210,43 qm zugrunde zu legen. Entgegen der Auffassung der Revision findet gleichzeitig aber auch die Kappungsgrenze des § 558 Abs. 3 BGB Anwendung, zu deren - hier unstreitiger - Bemessung die zu Beginn des Vergleichszeitraums geltende Ausgangsmiete der ortsüblichen Vergleichsmiete gegenüber zu stellen ist (Senatsurteil vom 10. Oktober 2007 - VIII ZR 331/06, NJW 2008, 848 Rn. 16). Die Ausgangsmiete wiederum bestimmt sich nicht danach , wie sie möglicherweise - fiktiv - hätte gebildet werden können. Maßgeblich dafür ist vielmehr grundsätzlich nur ihr zum Vergleichsstichtag tatsächlich geltender Betrag, ohne dass es zusätzlich darauf ankommt, wie er zustande gekommen ist. Dementsprechend hat der Senat etwa auch angenommen, dass eine zunächst geltende besonders günstige Miete zugunsten des Mieters bei Bestimmung der Kappungsgrenze zu berücksichtigen ist (Senatsurteil vom 20. Juni 2007 - VIII ZR 303/06, aaO Rn. 14).
21
2. Entgegen der Auffassung der Revision ergibt sich ein Anspruch der Klägerin auf eine weitere, das Verhältnis der Abweichung der tatsächlichen von der im Mietvertrag angegebenen Wohnfläche berücksichtigende Anpassung der Miete auch nicht aus dem Gesichtspunkt des Wegfalls der Geschäftsgrundlage.
22
a) § 557 Abs. 3 BGB sieht vor, dass der Vermieter bei Fehlen einer (wirksamen) Erhöhungsvereinbarung nach Absatz 1 oder 2 Mieterhöhungen "Im Übrigen … nur" nach Maßgabe der §§ 558 bis 560 BGB verlangen kann, soweit eine Erhöhung nicht vereinbarungsgemäß ausgeschlossen ist. Bereits der Wortlaut dieser Bestimmung lässt deshalb erkennen, dass die Möglichkeiten einer Mieterhöhung hierdurch eine abschließende Regelung erfahren und einseitige Mieterhöhungen allein Maßgabe der §§ 558 ff. BGB zugelassen sein sollten (vgl. BeckOGK-BGB/Orel, Stand Oktober 2015, § 557 Rn. 2).
23
b) Auch nach dem von der Revision für anwendbar erachteten § 313 Abs. 1 BGB kommt die Anpassung eines Vertrages wegen einer nach Vertragsschluss eingetretenen schwerwiegenden Änderung von Umständen, die zur Grundlage des Vertrages geworden sind, nur in Betracht, wenn und soweit einem Vertragsteil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere der vertraglichen oder gesetzlichen Risikoverteilung, das Festhalten am unveränderten Vertrag nicht zugemutet werden kann. In dem Verweis auf die gesetzliche Risikoverteilung kommt jedoch zum Ausdruck, dass eine Anwendung der Regeln über die Störung der Geschäftsgrundlage auszuscheiden hat, wenn und soweit es um Veränderungen geht, deren Auswirkungen auf den Vertrag der Gesetzgeber bereits durch Aufstellung bestimmter gesetzlicher Regeln zu erfassen versucht hat. Für § 313 BGB bleibt daneben nur dort noch Raum, wo der Gesetzgeber einen typischen Fall geänderter Vertragsgrundlage nicht bis ins Einzelne zu regeln und darüber einer angemessenen Lösung zuzu- führen versucht hat (vgl. BGH, Urteile vom 26. November 1981 - IX ZR 91/80, BGHZ 82, 227, 232 f.; vom 25. November 1998 - VIII ZR 380/96, WM 1999, 596 unter III 1 c; vom 6. März 2002 - XII ZR 133/00, BGHZ 150, 102, 106) oder wo eine an sich abschließend gedachte Regelung sich nachträglich als für besonders gelagerte Fallgestaltungen schlechthin unpassend erweist (vgl. Senatsurteile vom 24. März 2010 - VIII ZR 160/09, NJW 2010,1663 Rn. 20; vom 7. Juli 2010 - VIII ZR 279/09, juris Rn. 20).
24
Von einem solchen, über § 313 BGB auszufüllenden rechtlichen Gestaltungsbedürfnis kann hier indessen nicht ausgegangen werden. Soweit dem Senatsurteil vom 23. Mai 2007 (VIII ZR 138/06, NJW 2007, 2626 Rn. 19) entnommen werden könnte, dass in Fällen, in denen die Abweichungen zwischen der tatsächlichen und der vereinbarten Wohnfläche mehr als 10 % betragen, die Abweichungen gegebenenfalls nach den Grundsätzen eines Wegfalls der Geschäftsgrundlage berücksichtigungsfähig sein und dann sogar unter Außerachtlassung der Kappungsgrenze des § 558 Abs. 3 BGB zum Tragen kommen könnten, hält der Senat daran nicht fest.
25
c) Das vom Gesetzgeber für einseitige Mieterhöhungen gewählte und namentlich in § 558 BGB ausgeformte Regelungskonzept geht dahin, es dem Vermieter zu ermöglichen, im Rahmen eines Vergleichsmietensystems eine die Wirtschaftlichkeit der Wohnung regelmäßig sicherstellende angemessene, allerdings nicht an den Kosten, sondern am Markt orientierte Miete zu erzielen, dabei aber zugleich auch den Interessen der Mieterseite an einer Verhinderung allzu abrupter oder einer Bewältigung sonst untragbarer Änderungen durch zeitliche und höhenmäßige (Kappungs-)Grenzen beziehungsweise ein Sonderkündigungsrecht Rechnung zu tragen (Senatsurteile vom 20. Juni 2007 - VIII ZR 303/06, aaO Rn. 11 f.; vom 9. Juli 2008 - VIII ZR 181/07, aaO Rn. 11 f.; jeweils mwN). Allerdings hat der Gesetzgeber - wie vorstehend unter II 1 b ausgeführt - bei der getroffenen Regelung nicht die Verhältnisse bei Vertragsschluss wie etwa die ursprüngliche Anfangsmiete oder zu Wohnwertmerkmalen getroffene (Beschaffenheits-)Vereinbarungen als Ausgangspunkt und/oder Maßstab einer Mieterhöhung gewählt. Er hat die Mieterhöhung vielmehr, bezogen auf den Zeitpunkt ihrer Vornahme, an die jeweiligen tatsächlichen Verhältnisse am Markt knüpfen und dazu sowohl die ortsübliche Vergleichsmiete als auch den daran zu messenden Wohnwert der Mietwohnung allein nach objektiven Kriterien bestimmen wollen.
26
Der Umstand, dass die in Rede stehende Wohnfläche sich gegenüber der vereinbarten nachträglich als größer herausgestellt hat, ist deshalb für eine nach dem Regelungskonzept des Gesetzgebers vorzunehmenden Mieterhöhung ohne rechtliche Bedeutung und schließt schon aus diesem Grunde zusätzliche Korrekturen unter dem Gesichtspunkt einer Störung der Geschäftsgrundlage , noch dazu - wie die Revision meint - unter Außerachtlassung der Kappungsgrenze des § 558 Abs. 3 BGB, aus. Insbesondere liegt auch keine Fallgestaltung vor, bei der die Ausgangsmiete aus Gründen, die in der beiderseitigen Risikosphäre liegen, von der ortsüblichen Vergleichsmiete derart weit entfernt ist, dass der Stand der ortsüblichen, die Kosten deckenden Vergleichsmiete selbst für die Zukunft mit Rücksicht auf die Kappungsgrenze und die Sperrfrist in absehbarer Zeit nicht erreicht werden kann und deshalb der mit § 558 BGB verfolgte Zweck grundlegend verfehlt wird (vgl. dazu Senatsurteile vom 24. März 2010 - VIII ZR 160/09, aaO Rn. 18, 20, 22; vom 7. Juli 2010 - VIII ZR 279/09, aaO Rn. 18, 20, 22).
27
d) Auch aus dem Senatsurteil vom 7. Juli 2004 (VIII ZR 192/03, NJW 2004, 3115 unter II 1, 2 a) kann die Revision nichts Entscheidendes zur Stützung ihrer Auffassung herleiten. Denn jener Entscheidung lag ein Sachverhalt zugrunde, in dem der Mietvertrag überhaupt keine Angaben zur Wohnfläche enthielt und die Mietvertragsparteien später eine einvernehmliche Mieterhöhung in der Weise ermittelten, dass sie die als angemessen erachtete Quadratmetermiete mit einer (irrtümlich zu groß angenommenen) Wohnfläche vervielfachten. Bei dieser Sachlage hat der Senat einen beiderseitigen Kalkula- tionsirrtum angenommen, an dem sich der Mieter nicht festhalten lassen müsse , während schutzwürdige Belange des Vermieters, dessen Aufgabe die zuverlässige Ermittlung der tatsächlichen Wohnungsgröße grundsätzlich sei, nicht entgegenstünden.
28
Der vorliegende Fall ist mit jener Konstellation schon deshalb nicht vergleichbar , weil es dort um eine im Anwendungsbereich des § 557 Abs. 1 BGB angesiedelte einvernehmliche Mieterhöhung nach § 558a Abs. 1, § 558b Abs. 1 BGB und damit um eine vertragliche Änderung der Miethöhe gegangen ist (vgl. Senatsurteile vom 29. Juni 2005 - VIII ZR 182/04, WuM 2005, 518 unter II; vom 10. November 2010 - VIII ZR 300/09, NJW 2011, 295 Rn. 14; BayObLGZ 1989, 277, 281; Staudinger/Weitemeyer, aaO, § 557 Rn. 31 mwN; Staudinger/Emmerich, aaO, § 558a Rn. 3, § 558b Rn. 3 mwN), die ohne Weiteres im Anwendungsbereich des § 313 BGB liegen kann. Hier dagegen geht es um eine nach gesetzlichen Maßstäben zu bestimmende einseitige Mieterhöhung , die einer Anwendung des § 313 BGB allenfalls in besonders gelagerten Fällen zugänglich ist (dazu vorstehend unter II 2 b). Im Übrigen stünde einer Vertragsanpassung in der von der Klägerin erwünschten Weise ohnehin auch der Umstand entgegen, dass die zutreffende Ermittlung der Wohnfläche in ihre Risikosphäre als Vermieterin fällt. Dr. Milger Dr. Achilles Dr. Schneider Dr. Bünger Kosziol
Vorinstanzen:
AG Berlin-Charlottenburg, Entscheidung vom 02.12.2013 - 237 C 302/13 -
LG Berlin, Entscheidung vom 11.09.2014 - 18 S 413/13 -

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Unter welchen Voraussetzungen das Gewährleistungsrecht bei einem Anteilskauf einer GmbH – welcher grundsätzlich als Rechtskauf gemäß § 453 I Alt.1 BGB einzuordnen ist - Anwendung findet, entschied der 8. Zivilsenat in seinem Urteil vom 26.09.2018. Ein Kauf von 50% der Geschäftsanteile einer GmbH stelle keinen Unternehmenskauf dar. Vielmehr sind die Gewährleistungsrechte der §§ 434 ff. BGB im Falle von Mängeln des von der GmbH betriebenen Unternehmens erst dann anzuwenden, wenn der Gegenstand des Kaufvertrages den Erwerb sämtlicher oder nahezu sämtlicher Anteile an dem Unternehmen darstellt. – Streifler & Kollegen Rechtsanwälte – Anwalt für Gesellschaftsrecht Berlin 

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(1) Macht der Vermieter eine Mieterhöhung nach § 558 oder § 559 geltend, so kann der Mieter bis zum Ablauf des zweiten Monats nach dem Zugang der Erklärung des Vermieters das Mietverhältnis außerordentlich zum Ablauf des übernächsten Monats kündigen.

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Bundesgerichtshof Urteil, 18. Nov. 2015 - VIII ZR 266/14 zitiert oder wird zitiert von 22 Urteil(en).

Bundesgerichtshof Urteil, 18. Nov. 2015 - VIII ZR 266/14 zitiert 12 Urteil(e) aus unserer Datenbank.

Bundesgerichtshof Urteil, 10. Nov. 2010 - VIII ZR 306/09

bei uns veröffentlicht am 10.11.2010

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 306/09 Verkündet am: 10. November 2010 Ring, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein B

Bundesgerichtshof Urteil, 06. März 2002 - XII ZR 133/00

bei uns veröffentlicht am 06.03.2002

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XII ZR 133/00 Verkündet am: 6. März 2002 Küpferle, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGB §

Bundesgerichtshof Urteil, 29. Juni 2005 - VIII ZR 182/04

bei uns veröffentlicht am 29.06.2005

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 182/04 Verkündet am: 29. Juni 2005 Kirchgeßner, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Der VIII. Zivilsenat des Bundesgeric

Bundesgerichtshof Urteil, 21. Nov. 2012 - VIII ZR 46/12

bei uns veröffentlicht am 21.11.2012

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 46/12 Verkündet am: 21. November 2012 Ermel, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BG

Bundesgerichtshof Urteil, 23. Mai 2007 - VIII ZR 138/06

bei uns veröffentlicht am 23.05.2007

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 138/06 Verkündet am: 23. Mai 2007 Kirchgeßner, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nei

Bundesgerichtshof Urteil, 20. Juni 2007 - VIII ZR 303/06

bei uns veröffentlicht am 20.06.2007

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 303/06 Verkündet am: 20. Juni 2007 Kirchgeßner, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nei

Bundesgerichtshof Urteil, 06. Feb. 2013 - VIII ZR 374/11

bei uns veröffentlicht am 06.02.2013

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 374/11 Verkündet am: 6. Februar 2013 Ermel, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGH

Bundesgerichtshof Urteil, 10. Okt. 2007 - VIII ZR 331/06

bei uns veröffentlicht am 10.10.2007

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 331/06 Verkündet am: 10. Oktober 2007 Holmes, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR

Bundesgerichtshof Urteil, 24. März 2010 - VIII ZR 160/09

bei uns veröffentlicht am 24.03.2010

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 160/09 Verkündet am: 24. März 2010 Freitag, Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR

Bundesgerichtshof Urteil, 09. Juli 2008 - VIII ZR 181/07

bei uns veröffentlicht am 09.07.2008

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 181/07 Verkündet am: 9. Juli 2008 Ring, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR:

Bundesgerichtshof Urteil, 09. Mai 2012 - VIII ZR 327/11

bei uns veröffentlicht am 09.05.2012

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 327/11 Verkündet am: 9. Mai 2012 Ermel, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR:

Bundesgerichtshof Urteil, 07. Juli 2010 - VIII ZR 279/09

bei uns veröffentlicht am 07.07.2010

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 279/09 Verkündet am: 7. Juli 2010 Ermel, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat
10 Urteil(e) in unserer Datenbank zitieren Bundesgerichtshof Urteil, 18. Nov. 2015 - VIII ZR 266/14.

Bundesgerichtshof Urteil, 27. Feb. 2019 - VIII ZR 255/17

bei uns veröffentlicht am 27.02.2019

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 255/17 Verkündet am: 27. Februar 2019 Ermel, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGH

Bundesgerichtshof Urteil, 17. Apr. 2019 - VIII ZR 33/18

bei uns veröffentlicht am 17.04.2019

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 33/18 Verkündet am: 17. April 2019 Vorusso, Amtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGH

Bundesgerichtshof Urteil, 11. Dez. 2019 - VIII ZR 234/18

bei uns veröffentlicht am 11.12.2019

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 234/18 Verkündet am: 11. Dezember 2019 Vorusso, Amtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein B

Bundesgerichtshof Urteil, 31. Mai 2017 - VIII ZR 181/16

bei uns veröffentlicht am 31.05.2017

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 181/16 Verkündet am: 31. Mai 2017 Ermel, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR:

Referenzen

(1) Der Vermieter kann die Zustimmung zu einer Erhöhung der Miete bis zur ortsüblichen Vergleichsmiete verlangen, wenn die Miete in dem Zeitpunkt, zu dem die Erhöhung eintreten soll, seit 15 Monaten unverändert ist. Das Mieterhöhungsverlangen kann frühestens ein Jahr nach der letzten Mieterhöhung geltend gemacht werden. Erhöhungen nach den §§ 559 bis 560 werden nicht berücksichtigt.

(2) Die ortsübliche Vergleichsmiete wird gebildet aus den üblichen Entgelten, die in der Gemeinde oder einer vergleichbaren Gemeinde für Wohnraum vergleichbarer Art, Größe, Ausstattung, Beschaffenheit und Lage einschließlich der energetischen Ausstattung und Beschaffenheit in den letzten sechs Jahren vereinbart oder, von Erhöhungen nach § 560 abgesehen, geändert worden sind. Ausgenommen ist Wohnraum, bei dem die Miethöhe durch Gesetz oder im Zusammenhang mit einer Förderzusage festgelegt worden ist.

(3) Bei Erhöhungen nach Absatz 1 darf sich die Miete innerhalb von drei Jahren, von Erhöhungen nach den §§ 559 bis 560 abgesehen, nicht um mehr als 20 vom Hundert erhöhen (Kappungsgrenze). Der Prozentsatz nach Satz 1 beträgt 15 vom Hundert, wenn die ausreichende Versorgung der Bevölkerung mit Mietwohnungen zu angemessenen Bedingungen in einer Gemeinde oder einem Teil einer Gemeinde besonders gefährdet ist und diese Gebiete nach Satz 3 bestimmt sind. Die Landesregierungen werden ermächtigt, diese Gebiete durch Rechtsverordnung für die Dauer von jeweils höchstens fünf Jahren zu bestimmen.

(4) Die Kappungsgrenze gilt nicht,

1.
wenn eine Verpflichtung des Mieters zur Ausgleichszahlung nach den Vorschriften über den Abbau der Fehlsubventionierung im Wohnungswesen wegen des Wegfalls der öffentlichen Bindung erloschen ist und
2.
soweit die Erhöhung den Betrag der zuletzt zu entrichtenden Ausgleichszahlung nicht übersteigt.
Der Vermieter kann vom Mieter frühestens vier Monate vor dem Wegfall der öffentlichen Bindung verlangen, ihm innerhalb eines Monats über die Verpflichtung zur Ausgleichszahlung und über deren Höhe Auskunft zu erteilen. Satz 1 gilt entsprechend, wenn die Verpflichtung des Mieters zur Leistung einer Ausgleichszahlung nach den §§ 34 bis 37 des Wohnraumförderungsgesetzes und den hierzu ergangenen landesrechtlichen Vorschriften wegen Wegfalls der Mietbindung erloschen ist.

(5) Von dem Jahresbetrag, der sich bei einer Erhöhung auf die ortsübliche Vergleichsmiete ergäbe, sind Drittmittel im Sinne des § 559a abzuziehen, im Falle des § 559a Absatz 1 mit 8 Prozent des Zuschusses.

(6) Eine zum Nachteil des Mieters abweichende Vereinbarung ist unwirksam.

(1) Hat die Mietsache zur Zeit der Überlassung an den Mieter einen Mangel, der ihre Tauglichkeit zum vertragsgemäßen Gebrauch aufhebt, oder entsteht während der Mietzeit ein solcher Mangel, so ist der Mieter für die Zeit, in der die Tauglichkeit aufgehoben ist, von der Entrichtung der Miete befreit. Für die Zeit, während der die Tauglichkeit gemindert ist, hat er nur eine angemessen herabgesetzte Miete zu entrichten. Eine unerhebliche Minderung der Tauglichkeit bleibt außer Betracht.

(1a) Für die Dauer von drei Monaten bleibt eine Minderung der Tauglichkeit außer Betracht, soweit diese auf Grund einer Maßnahme eintritt, die einer energetischen Modernisierung nach § 555b Nummer 1 dient.

(2) Absatz 1 Satz 1 und 2 gilt auch, wenn eine zugesicherte Eigenschaft fehlt oder später wegfällt.

(3) Wird dem Mieter der vertragsgemäße Gebrauch der Mietsache durch das Recht eines Dritten ganz oder zum Teil entzogen, so gelten die Absätze 1 und 2 entsprechend.

(4) Bei einem Mietverhältnis über Wohnraum ist eine zum Nachteil des Mieters abweichende Vereinbarung unwirksam.

14
1. Nach der Rechtsprechung des Senats liegt ein zur Minderung der Miete führender Mangel der Wohnung im Sinne des § 536 Abs. 1 Satz 1 BGB vor, wenn ihre tatsächliche Wohnfläche um mehr als 10 % unter der im Mietvertrag angegebenen Wohnfläche liegt (st. Rspr.; vgl. nur Senatsurteil vom 10. März 2010 - VIII ZR 144/09, NJW 2010, 1745 Rn. 8 mwN; ebenso BGH, Urteil vom 4. Mai 2005 - XII ZR 254/01, NJW 2005, 2152 unter II 4 c aa - für das Gewerberaummietrecht ). Davon ist auch das Berufungsgericht ausgegangen. Es hat aber den Mietvertrag rechtsfehlerfrei dahin ausgelegt, dass die Parteien im vorliegenden Fall keine Beschaffenheitsvereinbarung hinsichtlich der Wohnfläche treffen wollten.

(1) Der Vermieter kann die Zustimmung zu einer Erhöhung der Miete bis zur ortsüblichen Vergleichsmiete verlangen, wenn die Miete in dem Zeitpunkt, zu dem die Erhöhung eintreten soll, seit 15 Monaten unverändert ist. Das Mieterhöhungsverlangen kann frühestens ein Jahr nach der letzten Mieterhöhung geltend gemacht werden. Erhöhungen nach den §§ 559 bis 560 werden nicht berücksichtigt.

(2) Die ortsübliche Vergleichsmiete wird gebildet aus den üblichen Entgelten, die in der Gemeinde oder einer vergleichbaren Gemeinde für Wohnraum vergleichbarer Art, Größe, Ausstattung, Beschaffenheit und Lage einschließlich der energetischen Ausstattung und Beschaffenheit in den letzten sechs Jahren vereinbart oder, von Erhöhungen nach § 560 abgesehen, geändert worden sind. Ausgenommen ist Wohnraum, bei dem die Miethöhe durch Gesetz oder im Zusammenhang mit einer Förderzusage festgelegt worden ist.

(3) Bei Erhöhungen nach Absatz 1 darf sich die Miete innerhalb von drei Jahren, von Erhöhungen nach den §§ 559 bis 560 abgesehen, nicht um mehr als 20 vom Hundert erhöhen (Kappungsgrenze). Der Prozentsatz nach Satz 1 beträgt 15 vom Hundert, wenn die ausreichende Versorgung der Bevölkerung mit Mietwohnungen zu angemessenen Bedingungen in einer Gemeinde oder einem Teil einer Gemeinde besonders gefährdet ist und diese Gebiete nach Satz 3 bestimmt sind. Die Landesregierungen werden ermächtigt, diese Gebiete durch Rechtsverordnung für die Dauer von jeweils höchstens fünf Jahren zu bestimmen.

(4) Die Kappungsgrenze gilt nicht,

1.
wenn eine Verpflichtung des Mieters zur Ausgleichszahlung nach den Vorschriften über den Abbau der Fehlsubventionierung im Wohnungswesen wegen des Wegfalls der öffentlichen Bindung erloschen ist und
2.
soweit die Erhöhung den Betrag der zuletzt zu entrichtenden Ausgleichszahlung nicht übersteigt.
Der Vermieter kann vom Mieter frühestens vier Monate vor dem Wegfall der öffentlichen Bindung verlangen, ihm innerhalb eines Monats über die Verpflichtung zur Ausgleichszahlung und über deren Höhe Auskunft zu erteilen. Satz 1 gilt entsprechend, wenn die Verpflichtung des Mieters zur Leistung einer Ausgleichszahlung nach den §§ 34 bis 37 des Wohnraumförderungsgesetzes und den hierzu ergangenen landesrechtlichen Vorschriften wegen Wegfalls der Mietbindung erloschen ist.

(5) Von dem Jahresbetrag, der sich bei einer Erhöhung auf die ortsübliche Vergleichsmiete ergäbe, sind Drittmittel im Sinne des § 559a abzuziehen, im Falle des § 559a Absatz 1 mit 8 Prozent des Zuschusses.

(6) Eine zum Nachteil des Mieters abweichende Vereinbarung ist unwirksam.

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a) Ist ein formell wirksames Mieterhöhungsverlangen gegeben, so ist vom Tatrichter materiell-rechtlich zu überprüfen, ob die konkret vom Vermieter verlangte Mieterhöhung nach § 558 BGB tatsächlich berechtigt ist, insbesondere ob die neue Miete innerhalb der ortsüblichen Vergleichsmiete liegt (Senatsurteil vom 20. April 2005 - VIII ZR 110/04, NJW 2005, 2074 unter II 2). Die ortsübliche Vergleichsmiete wird gebildet aus den üblichen Entgelten, die in der Gemeinde oder einer vergleichbaren Gemeinde für Wohnraum vergleichbarer Art, Größe, Ausstattung, Beschaffenheit und Lage in den letzten vier Jahren vereinbart oder, von Erhöhungen nach § 560 BGB abgesehen, geändert worden sind (§ 558 Abs. 2 BGB). Nach diesen gesetzlichen Vorgaben ist ein objektiver Maßstab anzulegen, der einen repräsentativen Querschnitt der üblichen Entgelte darstellen soll (BVerfGE 53, 352, 358). Die ortsübliche Vergleichsmiete darf im Prozess daher nur auf der Grundlage von Erkenntnisquellen bestimmt werden , die die tatsächlich und üblicherweise gezahlten Mieten für vergleichbare Wohnungen in einer für die freie tatrichterliche Überzeugungsbildung (§ 286 ZPO) hinreichenden Weise ermittelt haben (Senatsurteil vom 16. Juni 2010 - VIII ZR 99/09, NZM 2010, 665 Rn. 9; vgl. BVerfGE 37, 132, 143).

(1) Während des Mietverhältnisses können die Parteien eine Erhöhung der Miete vereinbaren.

(2) Künftige Änderungen der Miethöhe können die Vertragsparteien als Staffelmiete nach § 557a oder als Indexmiete nach § 557b vereinbaren.

(3) Im Übrigen kann der Vermieter Mieterhöhungen nur nach Maßgabe der §§ 558 bis 560 verlangen, soweit nicht eine Erhöhung durch Vereinbarung ausgeschlossen ist oder sich der Ausschluss aus den Umständen ergibt.

(4) Eine zum Nachteil des Mieters abweichende Vereinbarung ist unwirksam.

(1) Der Vermieter kann die Zustimmung zu einer Erhöhung der Miete bis zur ortsüblichen Vergleichsmiete verlangen, wenn die Miete in dem Zeitpunkt, zu dem die Erhöhung eintreten soll, seit 15 Monaten unverändert ist. Das Mieterhöhungsverlangen kann frühestens ein Jahr nach der letzten Mieterhöhung geltend gemacht werden. Erhöhungen nach den §§ 559 bis 560 werden nicht berücksichtigt.

(2) Die ortsübliche Vergleichsmiete wird gebildet aus den üblichen Entgelten, die in der Gemeinde oder einer vergleichbaren Gemeinde für Wohnraum vergleichbarer Art, Größe, Ausstattung, Beschaffenheit und Lage einschließlich der energetischen Ausstattung und Beschaffenheit in den letzten sechs Jahren vereinbart oder, von Erhöhungen nach § 560 abgesehen, geändert worden sind. Ausgenommen ist Wohnraum, bei dem die Miethöhe durch Gesetz oder im Zusammenhang mit einer Förderzusage festgelegt worden ist.

(3) Bei Erhöhungen nach Absatz 1 darf sich die Miete innerhalb von drei Jahren, von Erhöhungen nach den §§ 559 bis 560 abgesehen, nicht um mehr als 20 vom Hundert erhöhen (Kappungsgrenze). Der Prozentsatz nach Satz 1 beträgt 15 vom Hundert, wenn die ausreichende Versorgung der Bevölkerung mit Mietwohnungen zu angemessenen Bedingungen in einer Gemeinde oder einem Teil einer Gemeinde besonders gefährdet ist und diese Gebiete nach Satz 3 bestimmt sind. Die Landesregierungen werden ermächtigt, diese Gebiete durch Rechtsverordnung für die Dauer von jeweils höchstens fünf Jahren zu bestimmen.

(4) Die Kappungsgrenze gilt nicht,

1.
wenn eine Verpflichtung des Mieters zur Ausgleichszahlung nach den Vorschriften über den Abbau der Fehlsubventionierung im Wohnungswesen wegen des Wegfalls der öffentlichen Bindung erloschen ist und
2.
soweit die Erhöhung den Betrag der zuletzt zu entrichtenden Ausgleichszahlung nicht übersteigt.
Der Vermieter kann vom Mieter frühestens vier Monate vor dem Wegfall der öffentlichen Bindung verlangen, ihm innerhalb eines Monats über die Verpflichtung zur Ausgleichszahlung und über deren Höhe Auskunft zu erteilen. Satz 1 gilt entsprechend, wenn die Verpflichtung des Mieters zur Leistung einer Ausgleichszahlung nach den §§ 34 bis 37 des Wohnraumförderungsgesetzes und den hierzu ergangenen landesrechtlichen Vorschriften wegen Wegfalls der Mietbindung erloschen ist.

(5) Von dem Jahresbetrag, der sich bei einer Erhöhung auf die ortsübliche Vergleichsmiete ergäbe, sind Drittmittel im Sinne des § 559a abzuziehen, im Falle des § 559a Absatz 1 mit 8 Prozent des Zuschusses.

(6) Eine zum Nachteil des Mieters abweichende Vereinbarung ist unwirksam.

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b) Einem weitergehenden Anspruch auf Erhöhung der Miete durch die Gewährung eines Zuschlags steht auch der Sinn und Zweck des § 558 BGB entgegen. Dieser geht dahin, es dem Vermieter zu ermöglichen, im Rahmen des Vergleichsmietensystems eine angemessene, am örtlichen Markt orientierte Miete zu erzielen (vgl. BVerfGE 37, 132, 141 f.; 79, 80, 85; Senatsurteil vom 20. Juni 2007 – VIII ZR 303/06, NJW 2007, 2546, Tz. 12; Staudinger/Emmerich BGB (2006), § 558 Rdnr. 3; MünchKommBGB/Artz, aaO, § 557 Rdnr. 1 f., § 558 Rdnr. 3; Schmidt-Futterer/Börstinghaus, aaO, § 558 Rdnr. 47).

(1) Während des Mietverhältnisses können die Parteien eine Erhöhung der Miete vereinbaren.

(2) Künftige Änderungen der Miethöhe können die Vertragsparteien als Staffelmiete nach § 557a oder als Indexmiete nach § 557b vereinbaren.

(3) Im Übrigen kann der Vermieter Mieterhöhungen nur nach Maßgabe der §§ 558 bis 560 verlangen, soweit nicht eine Erhöhung durch Vereinbarung ausgeschlossen ist oder sich der Ausschluss aus den Umständen ergibt.

(4) Eine zum Nachteil des Mieters abweichende Vereinbarung ist unwirksam.

(1) Der Vermieter kann die Zustimmung zu einer Erhöhung der Miete bis zur ortsüblichen Vergleichsmiete verlangen, wenn die Miete in dem Zeitpunkt, zu dem die Erhöhung eintreten soll, seit 15 Monaten unverändert ist. Das Mieterhöhungsverlangen kann frühestens ein Jahr nach der letzten Mieterhöhung geltend gemacht werden. Erhöhungen nach den §§ 559 bis 560 werden nicht berücksichtigt.

(2) Die ortsübliche Vergleichsmiete wird gebildet aus den üblichen Entgelten, die in der Gemeinde oder einer vergleichbaren Gemeinde für Wohnraum vergleichbarer Art, Größe, Ausstattung, Beschaffenheit und Lage einschließlich der energetischen Ausstattung und Beschaffenheit in den letzten sechs Jahren vereinbart oder, von Erhöhungen nach § 560 abgesehen, geändert worden sind. Ausgenommen ist Wohnraum, bei dem die Miethöhe durch Gesetz oder im Zusammenhang mit einer Förderzusage festgelegt worden ist.

(3) Bei Erhöhungen nach Absatz 1 darf sich die Miete innerhalb von drei Jahren, von Erhöhungen nach den §§ 559 bis 560 abgesehen, nicht um mehr als 20 vom Hundert erhöhen (Kappungsgrenze). Der Prozentsatz nach Satz 1 beträgt 15 vom Hundert, wenn die ausreichende Versorgung der Bevölkerung mit Mietwohnungen zu angemessenen Bedingungen in einer Gemeinde oder einem Teil einer Gemeinde besonders gefährdet ist und diese Gebiete nach Satz 3 bestimmt sind. Die Landesregierungen werden ermächtigt, diese Gebiete durch Rechtsverordnung für die Dauer von jeweils höchstens fünf Jahren zu bestimmen.

(4) Die Kappungsgrenze gilt nicht,

1.
wenn eine Verpflichtung des Mieters zur Ausgleichszahlung nach den Vorschriften über den Abbau der Fehlsubventionierung im Wohnungswesen wegen des Wegfalls der öffentlichen Bindung erloschen ist und
2.
soweit die Erhöhung den Betrag der zuletzt zu entrichtenden Ausgleichszahlung nicht übersteigt.
Der Vermieter kann vom Mieter frühestens vier Monate vor dem Wegfall der öffentlichen Bindung verlangen, ihm innerhalb eines Monats über die Verpflichtung zur Ausgleichszahlung und über deren Höhe Auskunft zu erteilen. Satz 1 gilt entsprechend, wenn die Verpflichtung des Mieters zur Leistung einer Ausgleichszahlung nach den §§ 34 bis 37 des Wohnraumförderungsgesetzes und den hierzu ergangenen landesrechtlichen Vorschriften wegen Wegfalls der Mietbindung erloschen ist.

(5) Von dem Jahresbetrag, der sich bei einer Erhöhung auf die ortsübliche Vergleichsmiete ergäbe, sind Drittmittel im Sinne des § 559a abzuziehen, im Falle des § 559a Absatz 1 mit 8 Prozent des Zuschusses.

(6) Eine zum Nachteil des Mieters abweichende Vereinbarung ist unwirksam.

(1) Macht der Vermieter eine Mieterhöhung nach § 558 oder § 559 geltend, so kann der Mieter bis zum Ablauf des zweiten Monats nach dem Zugang der Erklärung des Vermieters das Mietverhältnis außerordentlich zum Ablauf des übernächsten Monats kündigen. Kündigt der Mieter, so tritt die Mieterhöhung nicht ein.

(2) Eine zum Nachteil des Mieters abweichende Vereinbarung ist unwirksam.

(1) Der Vermieter kann die Zustimmung zu einer Erhöhung der Miete bis zur ortsüblichen Vergleichsmiete verlangen, wenn die Miete in dem Zeitpunkt, zu dem die Erhöhung eintreten soll, seit 15 Monaten unverändert ist. Das Mieterhöhungsverlangen kann frühestens ein Jahr nach der letzten Mieterhöhung geltend gemacht werden. Erhöhungen nach den §§ 559 bis 560 werden nicht berücksichtigt.

(2) Die ortsübliche Vergleichsmiete wird gebildet aus den üblichen Entgelten, die in der Gemeinde oder einer vergleichbaren Gemeinde für Wohnraum vergleichbarer Art, Größe, Ausstattung, Beschaffenheit und Lage einschließlich der energetischen Ausstattung und Beschaffenheit in den letzten sechs Jahren vereinbart oder, von Erhöhungen nach § 560 abgesehen, geändert worden sind. Ausgenommen ist Wohnraum, bei dem die Miethöhe durch Gesetz oder im Zusammenhang mit einer Förderzusage festgelegt worden ist.

(3) Bei Erhöhungen nach Absatz 1 darf sich die Miete innerhalb von drei Jahren, von Erhöhungen nach den §§ 559 bis 560 abgesehen, nicht um mehr als 20 vom Hundert erhöhen (Kappungsgrenze). Der Prozentsatz nach Satz 1 beträgt 15 vom Hundert, wenn die ausreichende Versorgung der Bevölkerung mit Mietwohnungen zu angemessenen Bedingungen in einer Gemeinde oder einem Teil einer Gemeinde besonders gefährdet ist und diese Gebiete nach Satz 3 bestimmt sind. Die Landesregierungen werden ermächtigt, diese Gebiete durch Rechtsverordnung für die Dauer von jeweils höchstens fünf Jahren zu bestimmen.

(4) Die Kappungsgrenze gilt nicht,

1.
wenn eine Verpflichtung des Mieters zur Ausgleichszahlung nach den Vorschriften über den Abbau der Fehlsubventionierung im Wohnungswesen wegen des Wegfalls der öffentlichen Bindung erloschen ist und
2.
soweit die Erhöhung den Betrag der zuletzt zu entrichtenden Ausgleichszahlung nicht übersteigt.
Der Vermieter kann vom Mieter frühestens vier Monate vor dem Wegfall der öffentlichen Bindung verlangen, ihm innerhalb eines Monats über die Verpflichtung zur Ausgleichszahlung und über deren Höhe Auskunft zu erteilen. Satz 1 gilt entsprechend, wenn die Verpflichtung des Mieters zur Leistung einer Ausgleichszahlung nach den §§ 34 bis 37 des Wohnraumförderungsgesetzes und den hierzu ergangenen landesrechtlichen Vorschriften wegen Wegfalls der Mietbindung erloschen ist.

(5) Von dem Jahresbetrag, der sich bei einer Erhöhung auf die ortsübliche Vergleichsmiete ergäbe, sind Drittmittel im Sinne des § 559a abzuziehen, im Falle des § 559a Absatz 1 mit 8 Prozent des Zuschusses.

(6) Eine zum Nachteil des Mieters abweichende Vereinbarung ist unwirksam.

11
b) Die von der Revision befürwortete Einschränkung des Anspruchs des Vermieters auf Zustimmung zur Mieterhöhung lässt sich auch aus dem Gesetzeszweck nicht herleiten. Die gesetzliche Regelung der Mieterhöhung in §§ 558 ff. BGB soll, wie das Berufungsgericht richtig erkannt hat, die Wirtschaftlichkeit des Hausbesitzes erhalten. Den Interessen des Mieters wird dabei durch die Grenze der ortsüblichen Vergleichsmiete, die Jahressperrfrist, die 15- monatige Wartezeit, die Kappungsgrenze des § 558 Abs. 3 BGB sowie durch das Sonderkündigungsrecht des § 561 BGB ausreichend Rechnung getragen.

(1) Der Vermieter kann die Zustimmung zu einer Erhöhung der Miete bis zur ortsüblichen Vergleichsmiete verlangen, wenn die Miete in dem Zeitpunkt, zu dem die Erhöhung eintreten soll, seit 15 Monaten unverändert ist. Das Mieterhöhungsverlangen kann frühestens ein Jahr nach der letzten Mieterhöhung geltend gemacht werden. Erhöhungen nach den §§ 559 bis 560 werden nicht berücksichtigt.

(2) Die ortsübliche Vergleichsmiete wird gebildet aus den üblichen Entgelten, die in der Gemeinde oder einer vergleichbaren Gemeinde für Wohnraum vergleichbarer Art, Größe, Ausstattung, Beschaffenheit und Lage einschließlich der energetischen Ausstattung und Beschaffenheit in den letzten sechs Jahren vereinbart oder, von Erhöhungen nach § 560 abgesehen, geändert worden sind. Ausgenommen ist Wohnraum, bei dem die Miethöhe durch Gesetz oder im Zusammenhang mit einer Förderzusage festgelegt worden ist.

(3) Bei Erhöhungen nach Absatz 1 darf sich die Miete innerhalb von drei Jahren, von Erhöhungen nach den §§ 559 bis 560 abgesehen, nicht um mehr als 20 vom Hundert erhöhen (Kappungsgrenze). Der Prozentsatz nach Satz 1 beträgt 15 vom Hundert, wenn die ausreichende Versorgung der Bevölkerung mit Mietwohnungen zu angemessenen Bedingungen in einer Gemeinde oder einem Teil einer Gemeinde besonders gefährdet ist und diese Gebiete nach Satz 3 bestimmt sind. Die Landesregierungen werden ermächtigt, diese Gebiete durch Rechtsverordnung für die Dauer von jeweils höchstens fünf Jahren zu bestimmen.

(4) Die Kappungsgrenze gilt nicht,

1.
wenn eine Verpflichtung des Mieters zur Ausgleichszahlung nach den Vorschriften über den Abbau der Fehlsubventionierung im Wohnungswesen wegen des Wegfalls der öffentlichen Bindung erloschen ist und
2.
soweit die Erhöhung den Betrag der zuletzt zu entrichtenden Ausgleichszahlung nicht übersteigt.
Der Vermieter kann vom Mieter frühestens vier Monate vor dem Wegfall der öffentlichen Bindung verlangen, ihm innerhalb eines Monats über die Verpflichtung zur Ausgleichszahlung und über deren Höhe Auskunft zu erteilen. Satz 1 gilt entsprechend, wenn die Verpflichtung des Mieters zur Leistung einer Ausgleichszahlung nach den §§ 34 bis 37 des Wohnraumförderungsgesetzes und den hierzu ergangenen landesrechtlichen Vorschriften wegen Wegfalls der Mietbindung erloschen ist.

(5) Von dem Jahresbetrag, der sich bei einer Erhöhung auf die ortsübliche Vergleichsmiete ergäbe, sind Drittmittel im Sinne des § 559a abzuziehen, im Falle des § 559a Absatz 1 mit 8 Prozent des Zuschusses.

(6) Eine zum Nachteil des Mieters abweichende Vereinbarung ist unwirksam.

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a) Die in § 439 Abs. 1 BGB als eine der Modalitäten der Nacherfüllung geregelte Nachbesserung zielt darauf ab, die gekaufte Sache in einen vertragsgemäßen Zustand zu versetzen, wie er nach § 433 Abs. 1 Satz 2, § 434 Abs. 1 BGB geschuldet ist. Der Verkäufer schuldet deshalb nicht nur bloße Verbesserungen eines bestehenden Mangelzustands, sondern eine vollständige und nachhaltige Beseitigung des Mangels (Senatsurteil vom 22. Juni 2005 - VIII ZR 281/04, BGHZ 163, 234, 242 f.; Erman/Grunewald, BGB, 13. Aufl., § 439 Rn. 2; jurisPK-BGB/Pammler, 6. Aufl., § 439 Rn. 13 f.). Zwar steht es einem Käufer frei, Nachbesserung auch dann zu verlangen, wenn eine Behebung des Mangels nicht vollständig möglich ist und er - wenn auch gegebenenfalls unter Ausgleich eines dadurch verbleibenden Minderwerts - bereit ist, sich mit einem Zustand der Sache im Umfang einer möglichen Nachbesserung zu begnügen (vgl. Staudinger/Matusche-Beckmann, BGB, Neubearb. 2004, § 439 Rn. 38). Dass er bei Stellung eines Nachbesserungsverlangens aber bereit ist, einen Nachbesserungserfolg unterhalb des Möglichen als noch vertragsgerecht hinzunehmen und dadurch auf einen Teil der zu beanspruchenden Leistung zu verzichten , kann - da ein Verzicht auf Rechte im Allgemeinen nicht zu vermuten ist, sondern eindeutiger Anhaltspunkte bedarf (Senatsurteil vom 9. Mai 2012 - VIII ZR 327/11, NJW 2012, 2270 Rn. 26 mwN) - nicht ohne Weiteres angenommen werden. Dies hat das Berufungsgericht nicht bedacht.
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(1) § 4 Abs. 4 des Dauernutzungsvertrages lässt nach seinem Wortlaut nicht erkennen, dass die Klägerin - dem vorstehend aufgezeigten gängigen Verständnis entsprechend - sich über eine Einschränkung der Voraussetzungen für eine ordentliche Kündigung hinaus auch ihrer gesetzlichen Kündigungsmöglichkeiten aus wichtigem Grund begeben wollte. Das gilt namentlich dann, wenn der Kündigungsgrund - wie hier revisionsrechtlich zu unterstellen ist - in einem nach der gesetzlichen Wertung des § 543 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 Nr. 3, § 569 Abs. 3 Nr. 1 Satz 1 BGB als erheblich anzusehenden Mietzahlungsverzug und damit in einer Vertragsverletzung von Gewicht besteht. Auch ein verständiger und redlicher Vertragspartner kann unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise die Formularklausel, wonach die Klägerin das Nutzungsverhältnis nur kündigen kann, wenn wichtige berechtigte Interessen der Genossenschaft eine Beendigung des Nutzungsverhältnisses notwendig machen, billigerweise nicht dahin verstehen, dass die Klägerin sich selbst für diesen Fall ihres gesetzlichen Kündigungsrechts begeben und die Vertragsverletzung insoweit sanktionslos stellen wollte. Dabei ist nicht nur zu berücksichtigen , dass jedenfalls § 543 Abs. 1 BGB ein allgemeines und auch nicht abdingbares Recht beider Vertragsparteien normiert, das Vertragsverhältnis aus wichtigem Grund fristlos zu kündigen (BT-Drucks. 14/4553, S. 43; vgl. ferner BGH, Urteil vom 5. Juni 1992 - LwZR 11/91, BGHZ 118, 351, 355; MünchKommBGB /Bieber, aaO, § 543 Rn. 74; Bamberger/Roth/Ehlert, aaO, § 543 Rn. 61), so dass von einer freiwilligen Einschränkung dieses für ein Dauerschuldverhältnis elementaren Rechts jedenfalls nicht ohne Weiteres ausgegangen werden kann. Zusätzlich ist auch in Rechnung zu stellen, dass ein Verzicht auf Rechte im allgemeinen nicht zu vermuten ist, sofern nicht eindeutige Anhaltspunkte vorliegen, die der Vertragspartner als Aufgabe des Rechts - hier des Kündigungsrechts aus wichtigem Grund gemäß § 543 BGB - verstehen darf (BGH, Urteile vom 25. November 1998 - VIII ZR 259/97, WM 1999, 868 unter III 2 a; vom 7. Januar 2003 - X ZR 94/00, BGHReport 2003, 646, 647).

(1) Der Vermieter kann die Zustimmung zu einer Erhöhung der Miete bis zur ortsüblichen Vergleichsmiete verlangen, wenn die Miete in dem Zeitpunkt, zu dem die Erhöhung eintreten soll, seit 15 Monaten unverändert ist. Das Mieterhöhungsverlangen kann frühestens ein Jahr nach der letzten Mieterhöhung geltend gemacht werden. Erhöhungen nach den §§ 559 bis 560 werden nicht berücksichtigt.

(2) Die ortsübliche Vergleichsmiete wird gebildet aus den üblichen Entgelten, die in der Gemeinde oder einer vergleichbaren Gemeinde für Wohnraum vergleichbarer Art, Größe, Ausstattung, Beschaffenheit und Lage einschließlich der energetischen Ausstattung und Beschaffenheit in den letzten sechs Jahren vereinbart oder, von Erhöhungen nach § 560 abgesehen, geändert worden sind. Ausgenommen ist Wohnraum, bei dem die Miethöhe durch Gesetz oder im Zusammenhang mit einer Förderzusage festgelegt worden ist.

(3) Bei Erhöhungen nach Absatz 1 darf sich die Miete innerhalb von drei Jahren, von Erhöhungen nach den §§ 559 bis 560 abgesehen, nicht um mehr als 20 vom Hundert erhöhen (Kappungsgrenze). Der Prozentsatz nach Satz 1 beträgt 15 vom Hundert, wenn die ausreichende Versorgung der Bevölkerung mit Mietwohnungen zu angemessenen Bedingungen in einer Gemeinde oder einem Teil einer Gemeinde besonders gefährdet ist und diese Gebiete nach Satz 3 bestimmt sind. Die Landesregierungen werden ermächtigt, diese Gebiete durch Rechtsverordnung für die Dauer von jeweils höchstens fünf Jahren zu bestimmen.

(4) Die Kappungsgrenze gilt nicht,

1.
wenn eine Verpflichtung des Mieters zur Ausgleichszahlung nach den Vorschriften über den Abbau der Fehlsubventionierung im Wohnungswesen wegen des Wegfalls der öffentlichen Bindung erloschen ist und
2.
soweit die Erhöhung den Betrag der zuletzt zu entrichtenden Ausgleichszahlung nicht übersteigt.
Der Vermieter kann vom Mieter frühestens vier Monate vor dem Wegfall der öffentlichen Bindung verlangen, ihm innerhalb eines Monats über die Verpflichtung zur Ausgleichszahlung und über deren Höhe Auskunft zu erteilen. Satz 1 gilt entsprechend, wenn die Verpflichtung des Mieters zur Leistung einer Ausgleichszahlung nach den §§ 34 bis 37 des Wohnraumförderungsgesetzes und den hierzu ergangenen landesrechtlichen Vorschriften wegen Wegfalls der Mietbindung erloschen ist.

(5) Von dem Jahresbetrag, der sich bei einer Erhöhung auf die ortsübliche Vergleichsmiete ergäbe, sind Drittmittel im Sinne des § 559a abzuziehen, im Falle des § 559a Absatz 1 mit 8 Prozent des Zuschusses.

(6) Eine zum Nachteil des Mieters abweichende Vereinbarung ist unwirksam.

16
aa) Allerdings beanstandet die Revisionserwiderung in diesem Zusammenhang zu Recht, dass die Klägerin diesen Betrag nicht in die Ausgangsmiete eingerechnet hat. Eine wegen Modernisierung erfolgte Mieterhöhung nach § 559b BGB wird - ebenso wie eine nach § 558 BGB vorgenommene Mieterhöhung - Bestandteil der Grundmiete, so dass die erhöhte Miete bei einer späteren Mieterhöhung nach § 558 BGB als die der ortsüblichen Vergleichsmiete gegenüberzustellende Ausgangsmiete zu Grunde zu legen ist (LG München I, WuM 1996, 43; Schmidt-Futterer/Börstinghaus, aaO, § 559b Rdnr. 41 m.w.N., Palandt/Weidenkaff, BGB, 66. Aufl., § 559b Rdnr. 4; Lammel, Wohnraummietrecht , 2. Aufl., § 559b Rdnr. 25). Eine hiervon abweichende Mietstruktur, bei der die frühere Mieterhöhung in Form eines Wertverbesserungszuschlags als gesonderter , bei späteren Mieterhöhungen nicht zu berücksichtigender Betrag neben der Grundmiete erhalten bliebe, kann auch durch eine Vereinbarung der Mietvertragsparteien nicht erreicht werden. Denn eine derartige Abrede gäbe dem Vermieter die Möglichkeit zur Erhöhung der Miete über den durch § 558 BGB vorgegebenen Rahmen hinaus und wäre deshalb als eine den Mieter benachteiligende Vereinbarung gemäß § 558 Abs. 6 BGB (früher § 10 Abs. 1 Miethöhegesetz) unwirksam. Es ist deshalb unerheblich, ob die Parteien anlässlich der im Jahr 1995 erfolgten Mieterhöhung eine dahingehende Änderung der Mietstruktur vereinbart haben. Die Klägerin hätte den Wertverbesserungs- zuschlag mithin in die Ausgangsmiete und die verlangte erhöhte Miete einrechnen müssen.
11
b) Die von der Revision befürwortete Einschränkung des Anspruchs des Vermieters auf Zustimmung zur Mieterhöhung lässt sich auch aus dem Gesetzeszweck nicht herleiten. Die gesetzliche Regelung der Mieterhöhung in §§ 558 ff. BGB soll, wie das Berufungsgericht richtig erkannt hat, die Wirtschaftlichkeit des Hausbesitzes erhalten. Den Interessen des Mieters wird dabei durch die Grenze der ortsüblichen Vergleichsmiete, die Jahressperrfrist, die 15- monatige Wartezeit, die Kappungsgrenze des § 558 Abs. 3 BGB sowie durch das Sonderkündigungsrecht des § 561 BGB ausreichend Rechnung getragen.

(1) Während des Mietverhältnisses können die Parteien eine Erhöhung der Miete vereinbaren.

(2) Künftige Änderungen der Miethöhe können die Vertragsparteien als Staffelmiete nach § 557a oder als Indexmiete nach § 557b vereinbaren.

(3) Im Übrigen kann der Vermieter Mieterhöhungen nur nach Maßgabe der §§ 558 bis 560 verlangen, soweit nicht eine Erhöhung durch Vereinbarung ausgeschlossen ist oder sich der Ausschluss aus den Umständen ergibt.

(4) Eine zum Nachteil des Mieters abweichende Vereinbarung ist unwirksam.

(1) Haben sich Umstände, die zur Grundlage des Vertrags geworden sind, nach Vertragsschluss schwerwiegend verändert und hätten die Parteien den Vertrag nicht oder mit anderem Inhalt geschlossen, wenn sie diese Veränderung vorausgesehen hätten, so kann Anpassung des Vertrags verlangt werden, soweit einem Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere der vertraglichen oder gesetzlichen Risikoverteilung, das Festhalten am unveränderten Vertrag nicht zugemutet werden kann.

(2) Einer Veränderung der Umstände steht es gleich, wenn wesentliche Vorstellungen, die zur Grundlage des Vertrags geworden sind, sich als falsch herausstellen.

(3) Ist eine Anpassung des Vertrags nicht möglich oder einem Teil nicht zumutbar, so kann der benachteiligte Teil vom Vertrag zurücktreten. An die Stelle des Rücktrittsrechts tritt für Dauerschuldverhältnisse das Recht zur Kündigung.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XII ZR 133/00 Verkündet am:
6. März 2002
Küpferle,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
Zur Anwendbarkeit der Regeln über den Wegfall der Geschäftsgrundlage - neben
den Bestimmungen des Schuldrechtsanpassungsgesetzes - auf in der DDR abgeschlossene
Nutzungsverträge über Grundstücke, die Freizeit- und Erholungszwekken
dienen (Datschengrundstücke).
BGH, Urteil vom 6. März 2002 - XII ZR 133/00 - OLG Rostock
LG Rostock
Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 6. März 2002 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne und die Richter
Gerber, Prof. Dr. Wagenitz, Fuchs und Dr. Ahlt

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 3. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Rostock vom 10. April 2000 teilweise aufgehoben und wie folgt neu gefaßt: Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Rostock vom 4. April 1999 wird zurückgewiesen. Die Revision des Klägers gegen das bezeichnete Urteil des Oberlandesgerichts Rostock wird zurückgewiesen. Die Kosten des Berufungs- und Revisionsverfahrens trägt der Kläger.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Parteien streiten um die Nutzungsberechtigung des Klägers an einem Grundstück in R. . Der Kläger war zu DDR-Zeiten Oberbürgermeister der Stadt R. und Erster Sekretär der SED-Kreisleitung R. Stadt. Am 16. Februar 1988 erwarb er von der Stadt R. eine von ihm schon zuvor genutzte Gebäude-
hälfte nebst Garage zum Kaufpreis von 13.200 DDR-Mark. Gleichzeitig schloß er mit der Wasserwirtschaftsdirektion Küste in S. einen unbefristeten Nutzungsvertrag über die Grundstücksfläche von 682,5 qm, auf der die von ihm erworbene Wochenendhaushälfte stand. Dieser Nutzungsvertrag wurde vom Rat der Stadt R. , Abteilung Finanzen und Preise, genehmigt. Mit Bescheid vom 19. Mai 1993 wies die Oberfinanzdirektion R. das Grundstück mit dem daraufstehenden Gebäude der beklagten Stadt R. zu. Mit Urteil vom 23. November 1995 stellte das Landgericht R. fest, daß der Veräußerungsvertrag vom 16. Februar 1988, mit dem der Kläger die Gebäudehälfte erworben hatte, wegen Sittenwidrigkeit nichtig sei, und verurteilte den Kläger (den Beklagten des damaligen Verfahrens), das Gebäude und die Garage zu räumen. Die Berufung des Klägers gegen dieses Urteil hatte keinen Erfolg, seine Revision hat der Bundesgerichtshof nicht zur Entscheidung angenommen. Inzwischen hat der Kläger die Gebäude geräumt und herausgegeben. Die Beklagte hat in zwei an den Kläger gerichteten Anwaltsschreiben vom 24. April 1998 und vom 12. Juni 1998 die Ansicht vertreten, auch der Nutzungsvertrag sei - wie der Grundstücksvertrag - nichtig und deshalb stehe ihm kein Nutzungsrecht an dem Grundstück zu. Daraufhin hat der Kläger im vorliegenden Verfahren die Feststellung beantragt, daß der Nutzungsvertrag wirksam sei. Die Beklagte hat Widerklage erhoben mit dem Antrag, den Kläger zur Räumung und Herausgabe der Grundstücksfläche zu verurteilen. Sie meint, der Nutzungsvertrag sei auch deshalb nicht wirksam zustande gekommen, weil die erforderliche staatliche Genehmigung nicht durch den zu-
ständigen Rat des Bezirks R. , sondern durch den Rat der Stadt R. , Abteilung Finanzen und Preise, erteilt worden sei. Zumindest sei die vom Rat der Stadt R. erteilte Genehmigung mit Schreiben vom 8. Dezember 1989 wirksam widerrufen worden. Im übrigen sei der Vertrag sittenwidrig. Das Landgericht hat festgestellt, daû sich der Rechtsstreit hinsichtlich der Klage (wegen der Erhebung der Widerklage) in der Hauptsache erledigt habe. Es hat den Kläger auf die Widerklage hin verurteilt, die Grundstücksfläche geräumt an die Beklagte herauszugeben. Das Landgericht wertet die Erhebung der Widerklage als Kündigung des Nutzungsvertrages und hält diese Kündigung nach den Regeln über den Wegfall der Geschäftsgrundlage für gerechtfertigt. Auf die Berufung des Klägers hin hat das Berufungsgericht das landgerichtliche Urteil teilweise abgeändert und den Kläger mit Rücksicht auf § 23 Abs. 6 SchuldRAnpG zur Räumung erst zum 31. März 2003 verurteilt. Gegen dieses Urteil haben beide Parteien die vom Berufungsgericht zugelassene Revision eingelegt. Der Kläger will erreichen, daû die Widerklage insgesamt abgewiesen wird, die Beklagte, daû die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts in vollem Umfang zurückgewiesen wird.

Entscheidungsgründe:

Die Revision der Beklagten führt zur teilweisen Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur (vollständigen) Zurückweisung der Berufung des Klä-
gers gegen das erstinstanzliche Urteil. Die Revision des Klägers hat keinen Erfolg. Die Widerklage ist begründet. Der Kläger ist verpflichtet, das Grundstück zu räumen, und zwar nicht erst - wie vom Berufungsgericht angenommen - zum 31. März 2003. 1. Die Parteien streiten darüber, ob der Nutzungsvertrag vom 1. März 1988 über das Grundstück nach dem damaligen Recht der DDR wirksam zustande gekommen ist und ob er - wie der Vertrag über den Erwerb der Wochenendhaushälfte - wegen Sittenwidrigkeit nichtig ist. Das Berufungsgericht hält den Nutzungsvertrag für wirksam. Es ist jedoch nicht erforderlich, hierauf näher einzugehen. Der Kläger ist nämlich in jedem Fall zur sofortigen Räumung verpflichtet. Wäre der Nutzungsvertrag - aus welchen Gründen auch immer - unwirksam , stünde dem Kläger kein Nutzungsrecht zu und er wäre zur Räumung und Herausgabe verpflichtet. Ist der Vertrag wirksam zustande gekommen und nicht wegen Sittenwidrigkeit nichtig, ist der Kläger ebenfalls zur Räumung verpflichtet. In diesem Falle ist das Nutzungsverhältnis nämlich durch eine wirksame Kündigung der Beklagten beendet worden. Die Vorinstanzen sind zu Recht und von den Parteien nicht angegriffen davon ausgegangen, daû in der Erhebung der Widerklage, mit der die Beklagte Räumung des Grundstücks begehrt, eine Kündigung des Nutzungsvertrages gesehen werden kann. Im übrigen hat die Beklagte mit Schreiben vom 17. Februar 2000 - während der Berufungsinstanz - vorsorglich erneut die Kündigung des Nutzungsvertrages erklärt. 2. Zur Kündigung berechtigt war die Beklagte nach den Regeln über den Wegfall der Geschäftsgrundlage. Es entspricht der ständigen Rechtsprechung
des Bundesgerichtshofs, daû die aus § 242 BGB entwickelten Grundsätze zum Wegfall der Geschäftsgrundlage auf in der DDR vor dem Beitritt begründete vertragliche Schuldverhältnisse anzuwenden sind, und zwar unabhängig davon , ob für diese Schuldverhältnisse nach dem Beitritt weiterhin das Recht der DDR oder das Recht der Bundesrepublik gilt (BGHZ 131, 209, 214 m.N.). Das Berufungsgericht meint, die Anwendung der Grundsätze über den Wegfall der Geschäftsgrundlage sei im vorliegenden Fall durch das Schuldrechtsanpassungsgesetz ausgeschlossen. Dieses Gesetz regele auch für nicht bebaute Grundstücke unter Berücksichtigung der grundlegenden Veränderungen der wirtschaftlichen und gesellschaftlichen Verhältnisse die Überführung der nach der sozialistischen Rechts- und Eigentumsordnung erworbenen Rechtspositionen in das Rechtssystem der Bundesrepublik Deutschland. Nutzungsverträge seien gemäû den Bestimmungen dieses Gesetzes anzupassen, für eine Anpassung nach den Regeln über den Wegfall der Geschäftsgrundlage sei daneben kein Raum. In dieser allgemeinen Form ist diese Ansicht nicht zutreffend. Das Schuldrechtsanpassungsgesetz regelt bezüglich zahlreicher Veränderungen , die nach dem Beitritt eingetreten sind, ob eine Anpassung der Altverträge stattzufinden hat oder nicht, und wenn ja auf welche Weise. Es ist richtig, daû für eine Anwendung der Regeln über den Wegfall der Geschäftsgrundlage kein Raum bleibt, soweit Veränderungen zu beurteilen sind, deren Auswirkungen auf den Vertrag - positiv oder negativ - in dem Schuldrechtsanpassungsgesetz geregelt sind. Deshalb hat z.B. eine Anpassung des vereinbarten Nutzungsentgelts an die veränderten Verhältnisse nicht nach den Regeln über den Wegfall der Geschäftsgrundlage zu erfolgen, sondern nach den einschlägigen Bestimmungen des Schuldrechtsanpassungsgesetzes (BGH,
Urteil vom 25. November 1998 - VIII ZR 380/96 - ZMR 1999, 306, 308, 310; Görk, Deutsche Einheit und Wegfall der Geschäftsgrundlage, S. 173). Daraus ergibt sich aber nicht, daû die Anwendung der Regeln über den Wegfall der Geschäftsgrundlage auch dann durch das Schuldrechtsanpassungsgesetz ausgeschlossen ist, wenn es sich um eine Geschäftsgrundlage handelt, für die ihrer Art nach das Schuldrechtsanpassungsgesetz keine Regelungen enthält. Die Anpassungsregelungen des Schuldrechtsanpassungsgesetzes für Nutzungsverträge über Grundstücke, die zu Erholungs- und Freizeitzwecken dienen (sogenannte Datschengrundstücke), sollen dazu dienen, Nutzungsverträge , die in der DDR begründet worden sind, "sozial abgefedert" in das Mietund Pachtrecht des bürgerlichen Gesetzbuchs überzuleiten (BVerfG, Beschluû vom 14. Juli 1999 - 1 BvR 995/95 - VIZ 2000, 42, 44). Die Nutzer solcher Grundstücke hatten nach dem Recht der DDR gegenüber dem Grundstückseigentümer eine sehr starke Rechtsstellung, konnten auf den unbefristeten Fortbestand ihres Nutzungsrechts vertrauen und haben in diesem Vertrauen häufig erhebliche Investitionen getätigt. Mit Rücksicht darauf hat der Gesetzgeber für eine Übergangsphase dem Interesse der Nutzer an der Aufrechterhaltung ihrer Rechte einen weitgehenden Vorrang eingeräumt (BVerfG aaO). Die Anpassungsregeln stellen sicher, daû der Nutzungsberechtigte das Erholungsgrundstück auch unter der Geltung des Bürgerlichen Gesetzbuchs eine gewisse Zeit genauso und - weitgehend - zu denselben Bedingungen nutzen kann, wie der ursprüngliche Nutzungsvertrag es vorsah. Nur soweit dieser Schutzzweck reicht, ist neben den Regelungen des Schuldrechtsanpassungsgesetzes eine Anpassung nach den Regeln über den Wegfall der Geschäftsgrundlage ausgeschlossen. Aus dem Schuldrechtsanpassungsgesetz ergeben sich aber keine Anhaltspunkte dafür, daû eine Anpassung nach den Regeln über den Wegfall der Geschäftsgrundlage allgemein nicht zulässig sein soll. Vielmehr
sind die Regeln über den Wegfall der Geschäftsgrundlage z.B. uneingeschränkt anwendbar, wenn aufgrund einer Veränderung der tatsächlichen Verhältnisse die nach dem ursprünglichen Nutzungsvertrag vorgesehene Nutzung nicht mehr möglich ist. Das ist hier der Fall. 3. Das Berufungsgericht hat sich - von seinem Rechtsstandpunkt aus zu Recht - nicht mit der Frage befaût, was die Vertragsparteien bei Abschluû des Nutzungsvertrages zur Geschäftsgrundlage gemacht haben. Da das Berufungsgericht aber - wenn auch zum Teil in anderem Zusammenhang - die notwendigen tatsächlichen Feststellungen getroffen hat und weitere Feststellungen weder erforderlich noch zu erwarten sind, kann der Senat die entsprechende Auslegung selbst vornehmen. Er ist deshalb auch in der Lage, in der Sache abschlieûend zu entscheiden (§ 565 Abs. 3 ZPO). Geschäftsgrundlage beim Abschluû des Nutzungsvertrages über das streitige Grundstück war, daû der Kläger an der Wochenendhaushälfte, die auf diesem Grundstück stand, nutzungsberechtigt war und daû er das Grundstück zwingend brauchte, um sein Wochenendhaus sinnvoll nutzen zu können. Für diese Annahme spricht, daû der Nutzungsvertrag an demselben Tag - dem 1. März 1988 - abgeschlossen worden ist, an dem dem Kläger das Wochenendhaus übergeben worden ist, wenige Tage nach Abschluû des Veräuûerungsvertrages über das Wochenendhaus. Weiter spricht dafür, daû nach den Feststellungen des Berufungsgerichts in dem Kaufvertrag über das Wochenendhaus ausdrücklich die Notwendigkeit erwähnt wird, über das Grundstück einen Nutzungsvertrag abzuschlieûen, und in § 5 Abs. 1 des Nutzungsvertrages auf die Berechtigung des Klägers verwiesen wird, das auf dem ihm überlassenen Grundstück stehende Wochenendhaus zu nutzen. Schlieûlich wäre es offensichtlich unvernünftig gewesen, das Nutzungsrecht an dem
Grundstück einem anderen zu überlassen als dem Nutzungsberechtigten des auf dem Grundstück stehenden Wochenendhauses. 4. Diese Geschäftsgrundlage hat unter keinem Gesichtspunkt eine Ähnlichkeit mit den im Schuldrechtsanpassungsgesetz geregelten Fällen. Sie ist entfallen, nachdem der Kläger das Wochenendhaus räumen und herausgeben muûte. Die mit beiden Verträgen verfolgte Absicht, das Wochenendhaus und das Grundstück, auf dem es steht, gemeinsam zu nutzen, ist bei Aufrechterhalten des Nutzungsvertrages nicht mehr zu verwirklichen. Die Nutzung allein des Grundstücks - ohne das Wochenendhaus - hätte eine grundlegend andere Qualität als die Nutzung, die den Parteien bei Abschluû des Nutzungsvertrages vorschwebte. Das Begehren des Klägers läuft im Ergebnis darauf hinaus, daû er, wenn er das Grundstück nicht - wie ursprünglich geplant - zusammen mit dem Haus nutzen könne, weil er das Haus in sittenwidriger Weise erworben habe, wenigstens berechtigt sein müsse, das Grundstück auf andere Weise zu nutzen. Der Schutzzweck des Schuldrechtsanpassungsgesetzes deckt dieses Begehren nicht, er steht einem solchen Begehren geradezu entgegen. 5. Nach den Regeln über den Wegfall der Geschäftsgrundlage hat eine Anpassung des Nutzungsvertrages an die veränderten Verhältnisse zu erfolgen. Dabei ist zu berücksichtigen, daû mit dem Abschluû des Nutzungsvertrages eine gemeinsame Nutzung des Grundstücks und des daraufstehenden Wochenendhauses beabsichtigt war. Eine gemeinsame Nutzung des Grundstücks und des Wochenendhauses ist nach Lage der Dinge nur, jedenfalls am besten zu erreichen, wenn die Beklagte die Nutzungsberechtigung an dem Grundstück zurückerhält und dann über Haus und Grundstück gemeinsam verfügen kann. Die Anpassung hat deshalb in der Weise zu erfolgen, daû der Beklagten ein auûerordentliches Kündigungsrecht eingeräumt wird, mit Hilfe
dessen sie durch die von ihr erklärte Kündigung die Nutzungsberechtigung an dem Grundstück zurückerlangen konnte. 6. Eine Anpassung nach den Regeln über den Wegfall der Geschäftsgrundlage in der Weise, daû dem Grundstückseigentümer vor Ablauf der Schutzfrist ein auûerordentliches Kündigungsrecht eingeräumt wird, wird durch § 23 Schuld-RAnpG nicht ausgeschlossen. Der in dieser Vorschrift angeordnete Kündigungsausschluû bezieht sich nämlich lediglich auf die ordentliche Kündigung des Grundstückseigentümers. Eine auûerordentliche Kündigung des Grundstückseigentümers nach allgemeinen Vorschriften wird durch die Bestimmung nicht ausgeschlossen (Matthiessen in Kiethe [Hrsg.] Kommentar zum Schuldrechtsanpassungsgesetz § 23 Rdn. 7 f. und vor §§ 23 f. Rdn. 2 f.; vgl. auch Bultmann in Kiethe [Hrsg.] Kommentar zum Schuldrechtsanpassungsgesetz § 11 Rdn. 15; BVerfG aaO S. 45; MünchKomm/Kühnholz, BGB 3. Aufl. Bd. 6 § 23 SchuldRAnpG Rdn. 3; Zimmermann in Rechtshandbuch Vermögen und Investitionen in der ehemaligen DDR, B 412 SchuldRAnpG § 23 Rdn. 18).
Hahne Gerber Wagenitz Fuchs Ahlt
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b) Die tatrichterliche Würdigung des Berufungsgerichts, dass der Beklagten ein unverändertes Festhalten am Mietvertrag angesichts des erst nach langjähriger Vertragsdauer zu Tage getretenen Fehlens der Geschäftsgrundlage nicht zumutbar ist, ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Das Berufungsgericht hat darauf abgestellt, dass die vor mehr als 25 Jahren vereinbarte Ausgangsmiete nur etwa 40 % der zuletzt geforderten Kostenmiete und nur etwa 44 % der ortsüblichen Vergleichsmiete des Jahres 2007 beträgt, die Beklagte Mieterhöhungen nach §§ 558 ff. BGB für die Vergangenheit nicht mehr nachholen und den Stand der ortsüblichen Vergleichsmiete auch für die Zukunft mit Rücksicht auf die Kappungsgrenze und die Sperrfrist des § 558 BGB nicht in absehbarer Zeit erreichen kann. Ohne eine Vertragsanpassung würde sowohl für den Zeitraum von 1. Januar 2004 bis zum 31. Dezember 2007, für den die Klägerin Rückforderungsansprüche geltend macht, als auch für die Zeit ab 1. Januar 2008 ein erhebliches Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung bestehen, weil die Klägerin dann über einen längeren Zeitraum - eine Kündigung ist der Beklagten wegen des sozialen Kündigungsschutzes verwehrt - nur eine Miete zahlen müsste, die weniger als die Hälfte sowohl der Kostenmiete als auch der ortsüblichen Vergleichsmiete beträgt.
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b) Die tatrichterliche Würdigung des Berufungsgerichts, dass der Beklagten ein unverändertes Festhalten am Mietvertrag angesichts des erst nach langjähriger Vertragsdauer zu Tage getretenen Fehlens der Geschäftsgrundlage nicht zumutbar ist, ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Das Berufungsgericht hat darauf abgestellt, dass die vor mehr als 25 Jahren vereinbarte Ausgangsmiete nur etwa 35 % der zuletzt geforderten Kostenmiete und nur etwa 39 % der ortsüblichen Vergleichsmiete des Jahres 2007 beträgt, die Beklagte Mieterhöhungen nach §§ 558 ff. BGB für die Vergangenheit nicht mehr nachholen und den Stand der ortsüblichen Vergleichsmiete auch für die Zukunft mit Rücksicht auf die Kappungsgrenze und die Sperrfrist des § 558 BGB nicht in absehbarer Zeit erreichen kann. Ohne eine Vertragsanpassung würde sowohl für den Zeitraum vom 1. Januar 2004 bis zum 30. Juni 2007, für den die Klägerin Rückforderungsansprüche geltend macht, als auch für die Zeit ab 1. Juli 2007 ein erhebliches Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung bestehen , weil die Klägerin dann über einen längeren Zeitraum - eine Kündigung ist der Beklagten wegen des sozialen Kündigungsschutzes verwehrt - nur eine Miete zahlen müsste, die weniger als die Hälfte sowohl der Kostenmiete als auch der ortsüblichen Vergleichsmiete beträgt.

(1) Haben sich Umstände, die zur Grundlage des Vertrags geworden sind, nach Vertragsschluss schwerwiegend verändert und hätten die Parteien den Vertrag nicht oder mit anderem Inhalt geschlossen, wenn sie diese Veränderung vorausgesehen hätten, so kann Anpassung des Vertrags verlangt werden, soweit einem Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere der vertraglichen oder gesetzlichen Risikoverteilung, das Festhalten am unveränderten Vertrag nicht zugemutet werden kann.

(2) Einer Veränderung der Umstände steht es gleich, wenn wesentliche Vorstellungen, die zur Grundlage des Vertrags geworden sind, sich als falsch herausstellen.

(3) Ist eine Anpassung des Vertrags nicht möglich oder einem Teil nicht zumutbar, so kann der benachteiligte Teil vom Vertrag zurücktreten. An die Stelle des Rücktrittsrechts tritt für Dauerschuldverhältnisse das Recht zur Kündigung.

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Bei einer Überschreitung der vertraglich vereinbarten Wohnfläche um mehr als 10 % wird dagegen in Betracht kommen, dass der gutgläubige Vermieter nicht auf Dauer an seinen Irrtum über die tatsächliche Größe der Wohnung gebunden bleibt, sondern dass er berechtigt ist, einem die gesetzlichen Fristen (§ 558 Abs. 1 BGB) wahrenden Mieterhöhungsverlangen die tatsächliche Wohnfläche zugrunde zu legen. Zwar ist die zuverlässige Ermittlung der Wohnfläche eine Angelegenheit des Vermieters, so dass grundsätzlich er das Risiko einer unzutreffenden Wohnflächenangabe im Mietvertrag und die sich daraus ergebenden Folgen zu tragen hat (Senatsurteil vom 7. Juli 2004, aaO). Ein unbefristetes Mietverhältnis über Wohnraum weist jedoch gegenüber anderen unbefristeten Dauerschuldverhältnissen die Besonderheit auf, dass der Vermieter nach Aufdeckung seines Kalkulationsirrtums nicht aus diesem Grund berechtigt ist, sich von einem für ihn wirtschaftlich unzumutbaren Wohnraummietvertrag durch eine Kündigung zu lösen. Er bleibt an den Vertrag gebunden, bis das Vertragsverhältnis aus einem anderen Grund beendet wird. In anderen unbefristeten Dauerschuldverhältnissen steht dem Vertragspartner im Falle eines Kalkulationsirrtums dagegen die Möglichkeit der ordentlichen Kündigung offen. Diese Besonderheit von Wohnraummietverhältnissen rechtfertigt es, den Vermieter nicht auf Dauer an einer für ihn unzumutbaren vertraglichen Vereinbarung über die Wohnfläche festzuhalten, sondern bei einer anstehenden Mieterhöhung anstelle der vertraglich vereinbarten nunmehr die tatsächliche Wohnungsgröße zugrunde zu legen. Es bleibt dann dem Mieter überlassen, ob dieser sich die - entsprechend ihrer tatsächlichen Größe - teurere Wohnung leisten kann und will oder ob er seinerseits von dem nur ihm zustehenden Recht, das Mietverhältnis aus wirtschaftlichen Gründen ordentlich zu kündigen, Gebrauch macht.

(1) Der Vermieter kann die Zustimmung zu einer Erhöhung der Miete bis zur ortsüblichen Vergleichsmiete verlangen, wenn die Miete in dem Zeitpunkt, zu dem die Erhöhung eintreten soll, seit 15 Monaten unverändert ist. Das Mieterhöhungsverlangen kann frühestens ein Jahr nach der letzten Mieterhöhung geltend gemacht werden. Erhöhungen nach den §§ 559 bis 560 werden nicht berücksichtigt.

(2) Die ortsübliche Vergleichsmiete wird gebildet aus den üblichen Entgelten, die in der Gemeinde oder einer vergleichbaren Gemeinde für Wohnraum vergleichbarer Art, Größe, Ausstattung, Beschaffenheit und Lage einschließlich der energetischen Ausstattung und Beschaffenheit in den letzten sechs Jahren vereinbart oder, von Erhöhungen nach § 560 abgesehen, geändert worden sind. Ausgenommen ist Wohnraum, bei dem die Miethöhe durch Gesetz oder im Zusammenhang mit einer Förderzusage festgelegt worden ist.

(3) Bei Erhöhungen nach Absatz 1 darf sich die Miete innerhalb von drei Jahren, von Erhöhungen nach den §§ 559 bis 560 abgesehen, nicht um mehr als 20 vom Hundert erhöhen (Kappungsgrenze). Der Prozentsatz nach Satz 1 beträgt 15 vom Hundert, wenn die ausreichende Versorgung der Bevölkerung mit Mietwohnungen zu angemessenen Bedingungen in einer Gemeinde oder einem Teil einer Gemeinde besonders gefährdet ist und diese Gebiete nach Satz 3 bestimmt sind. Die Landesregierungen werden ermächtigt, diese Gebiete durch Rechtsverordnung für die Dauer von jeweils höchstens fünf Jahren zu bestimmen.

(4) Die Kappungsgrenze gilt nicht,

1.
wenn eine Verpflichtung des Mieters zur Ausgleichszahlung nach den Vorschriften über den Abbau der Fehlsubventionierung im Wohnungswesen wegen des Wegfalls der öffentlichen Bindung erloschen ist und
2.
soweit die Erhöhung den Betrag der zuletzt zu entrichtenden Ausgleichszahlung nicht übersteigt.
Der Vermieter kann vom Mieter frühestens vier Monate vor dem Wegfall der öffentlichen Bindung verlangen, ihm innerhalb eines Monats über die Verpflichtung zur Ausgleichszahlung und über deren Höhe Auskunft zu erteilen. Satz 1 gilt entsprechend, wenn die Verpflichtung des Mieters zur Leistung einer Ausgleichszahlung nach den §§ 34 bis 37 des Wohnraumförderungsgesetzes und den hierzu ergangenen landesrechtlichen Vorschriften wegen Wegfalls der Mietbindung erloschen ist.

(5) Von dem Jahresbetrag, der sich bei einer Erhöhung auf die ortsübliche Vergleichsmiete ergäbe, sind Drittmittel im Sinne des § 559a abzuziehen, im Falle des § 559a Absatz 1 mit 8 Prozent des Zuschusses.

(6) Eine zum Nachteil des Mieters abweichende Vereinbarung ist unwirksam.

11
b) Die von der Revision befürwortete Einschränkung des Anspruchs des Vermieters auf Zustimmung zur Mieterhöhung lässt sich auch aus dem Gesetzeszweck nicht herleiten. Die gesetzliche Regelung der Mieterhöhung in §§ 558 ff. BGB soll, wie das Berufungsgericht richtig erkannt hat, die Wirtschaftlichkeit des Hausbesitzes erhalten. Den Interessen des Mieters wird dabei durch die Grenze der ortsüblichen Vergleichsmiete, die Jahressperrfrist, die 15- monatige Wartezeit, die Kappungsgrenze des § 558 Abs. 3 BGB sowie durch das Sonderkündigungsrecht des § 561 BGB ausreichend Rechnung getragen.
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b) Einem weitergehenden Anspruch auf Erhöhung der Miete durch die Gewährung eines Zuschlags steht auch der Sinn und Zweck des § 558 BGB entgegen. Dieser geht dahin, es dem Vermieter zu ermöglichen, im Rahmen des Vergleichsmietensystems eine angemessene, am örtlichen Markt orientierte Miete zu erzielen (vgl. BVerfGE 37, 132, 141 f.; 79, 80, 85; Senatsurteil vom 20. Juni 2007 – VIII ZR 303/06, NJW 2007, 2546, Tz. 12; Staudinger/Emmerich BGB (2006), § 558 Rdnr. 3; MünchKommBGB/Artz, aaO, § 557 Rdnr. 1 f., § 558 Rdnr. 3; Schmidt-Futterer/Börstinghaus, aaO, § 558 Rdnr. 47).

(1) Der Vermieter kann die Zustimmung zu einer Erhöhung der Miete bis zur ortsüblichen Vergleichsmiete verlangen, wenn die Miete in dem Zeitpunkt, zu dem die Erhöhung eintreten soll, seit 15 Monaten unverändert ist. Das Mieterhöhungsverlangen kann frühestens ein Jahr nach der letzten Mieterhöhung geltend gemacht werden. Erhöhungen nach den §§ 559 bis 560 werden nicht berücksichtigt.

(2) Die ortsübliche Vergleichsmiete wird gebildet aus den üblichen Entgelten, die in der Gemeinde oder einer vergleichbaren Gemeinde für Wohnraum vergleichbarer Art, Größe, Ausstattung, Beschaffenheit und Lage einschließlich der energetischen Ausstattung und Beschaffenheit in den letzten sechs Jahren vereinbart oder, von Erhöhungen nach § 560 abgesehen, geändert worden sind. Ausgenommen ist Wohnraum, bei dem die Miethöhe durch Gesetz oder im Zusammenhang mit einer Förderzusage festgelegt worden ist.

(3) Bei Erhöhungen nach Absatz 1 darf sich die Miete innerhalb von drei Jahren, von Erhöhungen nach den §§ 559 bis 560 abgesehen, nicht um mehr als 20 vom Hundert erhöhen (Kappungsgrenze). Der Prozentsatz nach Satz 1 beträgt 15 vom Hundert, wenn die ausreichende Versorgung der Bevölkerung mit Mietwohnungen zu angemessenen Bedingungen in einer Gemeinde oder einem Teil einer Gemeinde besonders gefährdet ist und diese Gebiete nach Satz 3 bestimmt sind. Die Landesregierungen werden ermächtigt, diese Gebiete durch Rechtsverordnung für die Dauer von jeweils höchstens fünf Jahren zu bestimmen.

(4) Die Kappungsgrenze gilt nicht,

1.
wenn eine Verpflichtung des Mieters zur Ausgleichszahlung nach den Vorschriften über den Abbau der Fehlsubventionierung im Wohnungswesen wegen des Wegfalls der öffentlichen Bindung erloschen ist und
2.
soweit die Erhöhung den Betrag der zuletzt zu entrichtenden Ausgleichszahlung nicht übersteigt.
Der Vermieter kann vom Mieter frühestens vier Monate vor dem Wegfall der öffentlichen Bindung verlangen, ihm innerhalb eines Monats über die Verpflichtung zur Ausgleichszahlung und über deren Höhe Auskunft zu erteilen. Satz 1 gilt entsprechend, wenn die Verpflichtung des Mieters zur Leistung einer Ausgleichszahlung nach den §§ 34 bis 37 des Wohnraumförderungsgesetzes und den hierzu ergangenen landesrechtlichen Vorschriften wegen Wegfalls der Mietbindung erloschen ist.

(5) Von dem Jahresbetrag, der sich bei einer Erhöhung auf die ortsübliche Vergleichsmiete ergäbe, sind Drittmittel im Sinne des § 559a abzuziehen, im Falle des § 559a Absatz 1 mit 8 Prozent des Zuschusses.

(6) Eine zum Nachteil des Mieters abweichende Vereinbarung ist unwirksam.

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b) Die tatrichterliche Würdigung des Berufungsgerichts, dass der Beklagten ein unverändertes Festhalten am Mietvertrag angesichts des erst nach langjähriger Vertragsdauer zu Tage getretenen Fehlens der Geschäftsgrundlage nicht zumutbar ist, ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Das Berufungsgericht hat darauf abgestellt, dass die vor mehr als 25 Jahren vereinbarte Ausgangsmiete nur etwa 40 % der zuletzt geforderten Kostenmiete und nur etwa 44 % der ortsüblichen Vergleichsmiete des Jahres 2007 beträgt, die Beklagte Mieterhöhungen nach §§ 558 ff. BGB für die Vergangenheit nicht mehr nachholen und den Stand der ortsüblichen Vergleichsmiete auch für die Zukunft mit Rücksicht auf die Kappungsgrenze und die Sperrfrist des § 558 BGB nicht in absehbarer Zeit erreichen kann. Ohne eine Vertragsanpassung würde sowohl für den Zeitraum von 1. Januar 2004 bis zum 31. Dezember 2007, für den die Klägerin Rückforderungsansprüche geltend macht, als auch für die Zeit ab 1. Januar 2008 ein erhebliches Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung bestehen, weil die Klägerin dann über einen längeren Zeitraum - eine Kündigung ist der Beklagten wegen des sozialen Kündigungsschutzes verwehrt - nur eine Miete zahlen müsste, die weniger als die Hälfte sowohl der Kostenmiete als auch der ortsüblichen Vergleichsmiete beträgt.
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b) Die tatrichterliche Würdigung des Berufungsgerichts, dass der Beklagten ein unverändertes Festhalten am Mietvertrag angesichts des erst nach langjähriger Vertragsdauer zu Tage getretenen Fehlens der Geschäftsgrundlage nicht zumutbar ist, ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Das Berufungsgericht hat darauf abgestellt, dass die vor mehr als 25 Jahren vereinbarte Ausgangsmiete nur etwa 35 % der zuletzt geforderten Kostenmiete und nur etwa 39 % der ortsüblichen Vergleichsmiete des Jahres 2007 beträgt, die Beklagte Mieterhöhungen nach §§ 558 ff. BGB für die Vergangenheit nicht mehr nachholen und den Stand der ortsüblichen Vergleichsmiete auch für die Zukunft mit Rücksicht auf die Kappungsgrenze und die Sperrfrist des § 558 BGB nicht in absehbarer Zeit erreichen kann. Ohne eine Vertragsanpassung würde sowohl für den Zeitraum vom 1. Januar 2004 bis zum 30. Juni 2007, für den die Klägerin Rückforderungsansprüche geltend macht, als auch für die Zeit ab 1. Juli 2007 ein erhebliches Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung bestehen , weil die Klägerin dann über einen längeren Zeitraum - eine Kündigung ist der Beklagten wegen des sozialen Kündigungsschutzes verwehrt - nur eine Miete zahlen müsste, die weniger als die Hälfte sowohl der Kostenmiete als auch der ortsüblichen Vergleichsmiete beträgt.

(1) Während des Mietverhältnisses können die Parteien eine Erhöhung der Miete vereinbaren.

(2) Künftige Änderungen der Miethöhe können die Vertragsparteien als Staffelmiete nach § 557a oder als Indexmiete nach § 557b vereinbaren.

(3) Im Übrigen kann der Vermieter Mieterhöhungen nur nach Maßgabe der §§ 558 bis 560 verlangen, soweit nicht eine Erhöhung durch Vereinbarung ausgeschlossen ist oder sich der Ausschluss aus den Umständen ergibt.

(4) Eine zum Nachteil des Mieters abweichende Vereinbarung ist unwirksam.

(1) Das Mieterhöhungsverlangen nach § 558 ist dem Mieter in Textform zu erklären und zu begründen.

(2) Zur Begründung kann insbesondere Bezug genommen werden auf

1.
einen Mietspiegel (§§ 558c, 558d),
2.
eine Auskunft aus einer Mietdatenbank (§ 558e),
3.
ein mit Gründen versehenes Gutachten eines öffentlich bestellten und vereidigten Sachverständigen,
4.
entsprechende Entgelte für einzelne vergleichbare Wohnungen; hierbei genügt die Benennung von drei Wohnungen.

(3) Enthält ein qualifizierter Mietspiegel (§ 558d Abs. 1), bei dem die Vorschrift des § 558d Abs. 2 eingehalten ist, Angaben für die Wohnung, so hat der Vermieter in seinem Mieterhöhungsverlangen diese Angaben auch dann mitzuteilen, wenn er die Mieterhöhung auf ein anderes Begründungsmittel nach Absatz 2 stützt.

(4) Bei der Bezugnahme auf einen Mietspiegel, der Spannen enthält, reicht es aus, wenn die verlangte Miete innerhalb der Spanne liegt. Ist in dem Zeitpunkt, in dem der Vermieter seine Erklärung abgibt, kein Mietspiegel vorhanden, bei dem § 558c Abs. 3 oder § 558d Abs. 2 eingehalten ist, so kann auch ein anderer, insbesondere ein veralteter Mietspiegel oder ein Mietspiegel einer vergleichbaren Gemeinde verwendet werden.

(5) Eine zum Nachteil des Mieters abweichende Vereinbarung ist unwirksam.

(1) Soweit der Mieter der Mieterhöhung zustimmt, schuldet er die erhöhte Miete mit Beginn des dritten Kalendermonats nach dem Zugang des Erhöhungsverlangens.

(2) Soweit der Mieter der Mieterhöhung nicht bis zum Ablauf des zweiten Kalendermonats nach dem Zugang des Verlangens zustimmt, kann der Vermieter auf Erteilung der Zustimmung klagen. Die Klage muss innerhalb von drei weiteren Monaten erhoben werden.

(3) Ist der Klage ein Erhöhungsverlangen vorausgegangen, das den Anforderungen des § 558a nicht entspricht, so kann es der Vermieter im Rechtsstreit nachholen oder die Mängel des Erhöhungsverlangens beheben. Dem Mieter steht auch in diesem Fall die Zustimmungsfrist nach Absatz 2 Satz 1 zu.

(4) Eine zum Nachteil des Mieters abweichende Vereinbarung ist unwirksam.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VIII ZR 182/04 Verkündet am:
29. Juni 2005
Kirchgeßner,
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat im schriftlichen Verfahren mit
Schriftsatzfrist bis zum 11. Mai 2005 durch die Vorsitzende Richterin
Dr. Deppert und die Richter Dr. Beyer, Dr. Leimert und Dr. Frellesen sowie die
Richterin Hermanns

für Recht erkannt:
Auf die Rechtsmittel der Beklagten werden das Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Mannheim vom 12. Mai 2004 aufgehoben und das Urteil des Amtsgerichts Mannheim vom 11. September 2003 abgeändert: Die Klage wird abgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits hat der Kläger zu tragen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Der Kläger begehrt von den Beklagten die teilweise Rückzahlung von in den Jahren 1999 bis 2002 geleisteten Mieten. Der Kläger ist seit dem 1. Mai 1982 Mieter einer Wohnung in M. , V. straße . Vermieter war zunächst der Vater der Beklagten. Seit dessen Tod im Jahre 1994 sind die Beklagten Vermieter der Wohnung. Die Miete betrug im Jahre 1982 insgesamt 415 DM. In den Jahren 1983, 1984, 1986, 1988, 1990, 1992 und 1993 forderte der Vater der Beklagten jeweils eine Erhöhung der Miete. Der Kläger überwies entsprechend den Schreiben des Va-
ters der Beklagten die geforderten erhöhten Mieten. Die zuletzt mit Schreiben vom 4. Januar 1993 ab 1. April 1993 verlangte Miete in Höhe von insgesamt 638 DM zahlte der Kläger 9 1/2 Jahre lang bis einschließlich Oktober 2002. In dem Schreiben vom 4. Januar 1993 heißt es: "Familie H. Betr.: Neue Miete ab 01.04.1993 aufgrund des M. Mietspiegels

1992.

Der Mietspiegel, der veröffentlicht wurde, entspricht den Regelungen des 2. Wohnraumkündigungsschutzgesetzes nach Artikel 2 des Gesetzes zur Erhöhung des Angebots an Mietwohnungen. Auch die Hinweise der Bundesregierung für die Aufstellung von Mietspiegeln wurden herangezogen. Nach dem Mietspiegel ist der arithmetische Mittelwert dafür maßgebend. Nach dem Mietspiegel ist unter diesen Voraussetzungen ein Mietsatz von DM 8,10 qm zulässig. Ihre Wohnung hat eine Nutzfläche von 50.0 qm. Unter Berücksichtigung des Vorstehenden errechnet sich Ihre monatliche Gesamtmiete wie folgt, Grundmiete DM 412,- Verw. Kosten DM 30,- Antenne DM 12,- Heizkosten DM 108,- Städt. Geb. DM 76,-, so daß sich ab 01.04.1993 eine mtl. Miete DM 638,- ergibt. Um Dauerauftragsänderung bei Ihrem Bankinstitut wird hiermit gebeten. Hochachtungsvoll" Der Kläger ist der Meinung, er habe die seit dem 1. April 1993 um 62 DM erhöhte Miete ohne Rechtsgrund gezahlt, da der Vater der Beklagten in dem Schreiben vom 4. Januar 1993 nicht auf die Zustimmungsbedürftigkeit seitens des Mieters zur Wirksamkeit der Erhöhung hingewiesen habe. Die Beklagten
sind der Auffassung, der Kläger sei mit der Erhöhung einverstanden gewesen, ihnen stünde zudem ein Zurückbehaltungsrecht aufgrund eines Auskunftsanspruches im Hinblick auf den Zeitpunkt der zuletzt durchgeführten Schönheitsreparaturen zu. Mit seiner Klage hat der Kläger Mietüberzahlungen in den Jahren 1999 bis 2002 in Höhe von 2.183 € geltend gemacht. Das Amtsgericht hat der Klage in Höhe von 2.157,66 € stattgegeben. Das Landgericht hat die Berufung der Beklagten mit der Maßgabe zurückgewiesen, daß die Zahlungsverpflichtung der Beklagten Zug um Zug gegen Erteilung einer Auskunft über den Zeitpunkt der zuletzt durchgeführten Schönheitsreparaturen bestehe. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgen die Beklagten die Klageabweisung weiter. Der Kläger begehrt mit seiner Anschlußrevision die uneingeschränkte Verurteilung der Beklagten.

Entscheidungsgründe:

I.

Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Der Kläger habe gegen die Beklagten einen Anspruch auf Rückzahlung überhöht geleisteter Mieten gemäß § 812 BGB. Eine Mieterhöhungsvereinbarung sei von den Parteien nicht getroffen worden. In dem Schreiben vom 4. Januar 1993 könne ein Antrag im Sinne von § 145 BGB nicht gesehen werden. Da alle Mieterhöhungen seit 1982 ohne Rechtsgrund erfolgt seien, habe er einen Rückforderungsanspruch bezüglich der Grundmiete in Höhe von 62 DM sowie bezüglich der Verwaltungskosten in Höhe von 30 DM für jeden Monat. Da sich der Vater bei seinen Erhöhungsforderungen über geltendes Recht hinweg-
gesetzt habe, könnten die Beklagten kein schützenswertes Vertrauen in Anspruch nehmen und sich nicht auf Verwirkung berufen. Allerdings hätten die Beklagten einen Anspruch auf Mitteilung, zu welchem Zeitpunkt die Verpflichtung zur Durchführung von Schönheitsreparaturen letztmals erfüllt worden sei, so daß die Verurteilung aufgrund des geltend gemachten Zurückbehaltungsrechts nur Zug um Zug erfolgen könne.

II.


Diese Ausführungen halten der revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand. Der Kläger hat gegen die Beklagten keinen Anspruch auf Rückzahlung von Mieten und Verwaltungskosten gemäß § 812 BGB. Die Zahlungen des Klägers erfolgten aufgrund einer wirksamen Mieterhöhungsvereinbarung. Die Auslegung des Schreibens vom 4. Januar 1993 sowie die Würdigung des nachfolgenden Verhaltens des Klägers durch das Berufungsgericht ist, wie die Revision mit Recht rügt, fehlerhaft.
Mieterhöhungsvereinbarungen müssen nicht die Voraussetzungen des Gesetzes zur Regelung der Miethöhe erfüllen. Für sie gelten die allgemeinen Regeln über Willenserklärungen und Verträge, so daß sie auch konkludent getroffen werden können (Senat, Urteil vom 8. Oktober 1997 - VIII ZR 373/96, NJW 1998, 445 unter II 1 c cc). Ob ein Vermieter mit einem Mieter konkludent eine Vereinbarung über die Erhöhung der Miete getroffen hat, ist zwar in erster Linie eine Frage tatrichterlicher Auslegung. Das Revisionsgericht prüft aber nach, ob gesetzliche oder allgemein anerkannte Auslegungsregeln, Denkgesetze oder Erfahrungssätze verletzt sind. Zu den allgemein anerkannten Auslegungsregeln gehört der Grundsatz einer nach beiden Seiten hin interessenge-
rechten Auslegung. Ferner hat der Tatrichter den ihm vorliegenden Prozeßstoff bei der Auslegung auszuschöpfen, er darf also nicht wesentliche Umstände unberücksichtigt lassen (BGH, Urteil vom 23. April 1998 - III ZR 7/97, NJW 1998, 2274 unter I 2 a). Diese Grundsätze hat das Berufungsgericht verletzt.
Der Wortlaut des Schreibens vom 4. Januar 1993 läßt klar erkennen, daß der Vater der Beklagten von dem Kläger eine höhere Miete ab 1. April 1993 begehrte. Das sieht auch das Berufungsgericht so und meint, bei "isolierter Betrachtungsweise" könne das Schreiben vom 4. Januar 1993 als Änderungsantrag zu sehen sein, den der Mieter durch Zahlung des Erhöhungsbetrages konkludent angenommen habe. Die Erwägungen des Berufungsgerichts, eine solche Interpretation sei hier nicht möglich, weil die Beklagten selbst das Schreiben nicht so ausgelegt hätten und weil ihr Rechtsvorgänger sie in einer Reihe anderer, nicht von einer Zustimmung des Mieters abhängigen Mieterhöhungsverlangen ebenfalls um Änderung des Überweisungsauftrags gebeten hätten, halten den Rügen der Revision nicht stand (§ 286 ZPO). Da die Beklagten, wie die Revision aufzeigt, geltend gemacht haben, durch das Schreiben vom 4. Januar 1993 und die anschließende Änderung des Dauer auftrags sei konkludent eine Mieterhöhungsvereinbarung zustande gekommen, haben sie die Behauptung aufgestellt, daß in dem Schreiben ein Mieterhöhungsverlangen enthalten sei. Daß in früheren Schreiben des Rechtsvorgängers der Beklagten trotz eines ihm von Gesetzes wegen zustehenden Mietanspruchs die Höflichkeitsfloskel einer Bitte gewählt wurde, spricht nicht dagegen, sein Verlangen nach einer Mieterhöhung, auf die er einen Anspruch hatte, als Angebot auf eine entsprechende Vertragsvereinbarung anzusehen. Das hat der Kläger auch so verstanden und deshalb ab 1. April 1993 die geforderte höhere Miete bezahlt. Es kann dahinstehen, ob schon in der ersten Zahlung die konkludente Zustimmung des Klägers zu der erhöhten Mietforderung gesehen werden kann. Indem
der Kläger nachfolgend über 9 1/2 Jahre hinweg diese erhöhte Miete gezahlt hat, stellt jedenfalls diese andauernde Erfüllung der Mietforderung die konkludente Zustimmung zur Mieterhöhung dar.

III.


Aus den dargelegten Gründen kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben; es ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da weitere Feststellungen nicht mehr zu erwarten sind, hat der Senat in der Sache selbst zu entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO). Wie ausgeführt ist der von dem Kläger geltend gemachte Rückzahlungsanspruch nicht begründet, so daß mit der Aufhebung des Berufungsurteils das erstinstanzliche Urteil dahin abzuändern ist, daß die Klage insgesamt abgewiesen wird. Die Anschlußrevision ist damit gegenstandslos.
Dr. Deppert Dr. Deppert Dr. Leimert für den wegen einer Dienstreise an der Unterschriftsleistung verhinderten Richter am Bundesgerichtshof Dr. Beyer Karlsruhe, 28.06.2005
Dr. Frellesen Hermanns

(1) Haben sich Umstände, die zur Grundlage des Vertrags geworden sind, nach Vertragsschluss schwerwiegend verändert und hätten die Parteien den Vertrag nicht oder mit anderem Inhalt geschlossen, wenn sie diese Veränderung vorausgesehen hätten, so kann Anpassung des Vertrags verlangt werden, soweit einem Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere der vertraglichen oder gesetzlichen Risikoverteilung, das Festhalten am unveränderten Vertrag nicht zugemutet werden kann.

(2) Einer Veränderung der Umstände steht es gleich, wenn wesentliche Vorstellungen, die zur Grundlage des Vertrags geworden sind, sich als falsch herausstellen.

(3) Ist eine Anpassung des Vertrags nicht möglich oder einem Teil nicht zumutbar, so kann der benachteiligte Teil vom Vertrag zurücktreten. An die Stelle des Rücktrittsrechts tritt für Dauerschuldverhältnisse das Recht zur Kündigung.